Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung, Bd. 6 (1859) [electr. ed.]

Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung, Bd. 6 (1859) [electr. ed.] Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung, Bd. 6(1859) <idno type="MPIeR-BibId">611410</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1859 Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung Bd. 6 339350 212076-8 2084626-5 1866-0495

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[Titelblatt]

Inhalt des sechsten Bandes

Inhalt -es löschten Landes.

Seile l. Emminghaus, Vr., Vortragender Rath im Großherzogl. Staats-Ministerium, Dep. der Finanzen zu Weimar, zur Lehre von der Eides-Relation. . 1 II. Purgold, Syndicus in Darmstadt, über die Verschiedenheit der Wirkungen der inneren und äußeren Nichtigkeitsgründe einer Ehe.18 HI. Hoffmann, Dr. E. zu Darmstadt. Beitrag zur Lehre von der actio cie effusis et dejeetis. .... 24 IV. von Buri. Landgerichts -Affeffor zu Gießen, über das Wesen des Complotts, insbesondere kritische Erläuterung der Art. 74—79 des Groß. Hess. Strafgesetzbuchs über Complott. 33 V. ElverS, vr., Oberappellationsrath in Kassel, über das Berhältniß der mütterlichen und der obervormundschaftlichen Rechte, insbesondere in Beziehung auf die religiöse Er- ziehung des Mündels, nach gemeinem nnd nach kurhessischem Rechte.63 VI. £) unter, Obergerichtsrath in Kassel, Bemerkungen über den Nießbrauch an Forderungen.97 VII. Sckäffer, vr. M., Mittheilungen aus der Praxis über Gegenstände des Eiv-Proc.-Rechts. . . . .118 VIII. Bemerkenswerthe Entscheidungen rc. s. unten. Literarische Anzeigen s. unten. IX. Emminghans, Vr., Vortragender Rath im Großherzogl. Staats-Ministerium, Dep. der Finanzen zu Weimar, zu einer Revision der Lehre vom Perhorrescenzeide. . . 193 X. Hallwachs, L.,Staatsanwalt-Substitut in Darmstadt, über die Zulässigkeit des JnterdictS quod vi aut clani bei Beschädigungen von Wäldern und Fruchtbäume«. . . 22s

Inhalt.

Seite XI. Bopp, Advokat in Darmstadt, zur Vervollständigung des Beitrags im vierten Band dieses Archiv's: DaS Institut des bäuerlichen Gutsanschlags und des damit verwebten Auszugs (Leibgedings, Altentheils) im Spiegel der Praxis der Gerichtshöfe im Großherzogthum Heffen, besonders des obersten Tribunals. Weitere Darlegung. . . .23t XII. Ueber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten, nach gemeinem und insbesondere Kurhesstschem Rechte, mit Rücksicht auf einen Rechtsfall. Bon einem kurhessischen Rechtsgelchrten.256 XIII. Hosfmann, Dp. Emil, über die Durchstreichung der Jn- doffamente und ihre Bedeutung für den durch das letzte Indossament nicht legitimirten Wechselinhaber. . . 284 XI V. Fuhr, Hofg.-Advokat in Darmstadt, der gegenwärtige Stand der Ansichten der deutschen Gesetzgebung und Literatur über die Form von Verträgen.293 XV. Bemerkenswerthe Entscheidungen re. s. unten. Literarische Anzeigen s. unten. XVI. Bopp, Advokat in Darmftadt, zur Vervollständigung des Beitrags im vierten Band dieses Archiv's: Das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags und des damit verwebten Auszugs (Leibgedings, Altentheils) im Spiegel der Praxis der Gerichtshöfe im Großherzogthum Hessen, besonders des obersten Tribunals. (Schluß) .... 353 XVII. Franck, Dr. E. in Darmstadt, die Nothwendigkeit der unitas aetus bei dem gerichtlichen Testamente. . . 374 X VIII. Fuhr, Hofg.-Advokat in Darmstadt, über die Statthaftigkeit des Vorbringens von neuen Thatsachen und Beweisen in der Appellations-Instanz nach gemeinem deutschen und nach neuerem deutschen Partikular-Prozeßrechte. . . 387 XIX. Herold, Dr. W., Königl. Preuß. Gerichts-Assessor, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen des obligatorischen An- erkenntnisses in seinen Hauptmomenten, vergleichend und beurtheilend dargestellt, nach Römisch'Gemeinem- und Preußischem Rechte.413 XX Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit ge- drängterAngabe der Entscheidungsgründe: 1. Ueber die strafrechtswidrige Entfremdung von Pertinenz- stücken aus einem adjudicirten, jedoch noch nicht ins Eigenthum des Adjudicatars übergegangenen Hause. . 137 2. Ueber die Folgen der im Schwörungstermine sich heraus- stellenden unzureichenden Erkenntniß des Schwurpflichtigen vom Eide.

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Inhalt.

3. Ueber die väterliche Gewalt und deren Beendigung durch Auswanderung nach Nordamerika mit Beziehung auf die Teftirfähigkeit der zurückgelassenen Kinder. . . .142 4. Die Prodigalitätserklärung erlangt erst von dem Zeitpunkt an rechtliche Wirksamkeit, wo dem für einen Verschwender Erklärten der desfalisige Beschluß bekannt gemacht worden ist. 146 5. Servituten erlöschen nicht durch bloßen Nichtgebrauch, sondern es ist dazu die usucapio libertatis erforderlich. 148 6. Hat ein Minderjähriger, der als selbstständiger Kaufmann Handelsgeschäfte abschließt, die jura minorum? . . 150 7. Die Erklärung des Klägers, eine vom Beklagten wie an- gebracht angefochtene Klage in dieser Weise zurücknehmen zn wollen, braucht der Bekl. nach erfolgter Einlassung nicht anzunehmen; er kann dessenungeachtet auf Erlaß des gerichtlichen Urtheiles bestehen; jedenfalls braucht der Bekl. sich die Rücknahme derselben und die Verhandlung über eine neue verbesserte Klage nur gegen vorgängige Er- stattung der Kosten des alten Verfahrens gefallen zu lassen; zu diesem Ersätze ist auch die Armenrechtspartei verpflichtet. 153 8. Die Klageanstellung gegen den Beklagten und dessen Ver- urtheilung ist bedingt durch eine der Klage voraus- gegangene Rechtsverweigerung.155 9. Die Forderung des Cessionars gegen den Cedenten aus dessen Haftversprechen für Güte einer Forderung wird bei einer Cession der letzteren dem weiteren Cessionar als mitcedirt angesehen.. 10. Kann der Bürge vom Gläubiger auf eine zwischen letzterem und dem Hauptschuldner nach geleisteter Bürgschaft über die Hauptforderung gepflogenen Abrechnung, sowie auf ein Zahlungsversprechen des Hauptschuldners überhaupt oder wenigstens dann in Anspruch genommen werden, wenn die Hauptschuld noch eine zukünftige ist, und von späteren Ereignissen, Handlungen des Schuldners oder Gläubigers bzw. Rechtsgeschäften zwischen letztern abhängt? 11. Ueber die Verpflichtung des Beklagten zur Edition gemein, schädlicher Urkunden und den Begriss der gemeinschaftlichen Urkunden. 12. 1) Dem Protest Mangels Zahlung steht die gerichtliche Klage auf Zahlung gleich in Beziehung auf die Wirkungen später erfolgender Indossamente. 2) Diese Wirkungen sind die der Cession. 3) Auf Einreden hieraus finden die beschränkenden Vor- schriften des §. 82. der deutschen W. O. und des §. 9. der W. P. O. keine Anwendung.

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Inhalt.

Seite 13. Wirkung des einem Schriftsätze angehängten allgemeinen Widerspruchs.. 306 14. Unter welchen Voraussetzungen ist der Verkäufer einer Waare berechtigt, von dem in der Empfangnahme der Waare säumigen Käufer Entschädigung zu verlangen? . . 308 15. Der Käufer einer Sache hat als Regel gegen den säumigen Verkäufer nur ein Klagrecht auf Uebergabe des Kaufobjects selbst und als accessorium auf Schadens- ersatz wegen verzögerter Tradition; nur ausnahmsweise kann er sofort das Interesse einklagen. Liegt ein solcher Ausnahmsfall vor, dann muß der Entschädigungsanspruch so vollständig begründet werden, daß demnächst in demselben Verfahren in jeder Beziehung definitiv über solchen erkannt werden kann. . ..310 16. 1) Die Regel, wonach der Käufer, welcher die erkaufte Waare weiter verkauft, der Einrede verlustig geht, die Waare sei nicht fehlerfrei gewesen, erleidet dann eine Ausnahme, wenn die in Fässern, Kisten rc. verwahrten Maaren von dem Käufer, ohne die Emballage zu öffnen und die Maaren angesehen zu haben, weiter verkauft worden sind. 2) Der Käufer kann wegen nicht gehöriger Vertrags- erfüllung mit der Contractsklage auf Schadensersatz gegen den Verkäufer klagen, wenn die nachträglich bewirkte ge- hörige Erfüllung keinen Werth mehr für ihn hat. Dieß kann er auch mit den Klagen aus dem ädilitischen Ebict, wenn der Verkäufer die ihm bekannten Fehler wissentlich verschwieg oder die ihm nicht bekannte Fehlerlosigkeit ver- sicherte. . . ..- . 313 17. Bei einem Verkaufe auf Besicht, der zugleich in transito abgeschlossen worden ist, hat der Käufer, um der durch den Weiterverkauf entstehenden Präsumtion eines Verzichts auf Einreden aus der fehlerhaften Qualität der Maaren zu entgehen, sobald ihm durch seine Abnehmer über die fehlerhafte Qualität Nachricht zugegangen, hiervon sofort

seinem Verkäufer Anzeige zu machen.316 18. Der Verkauf einer Mehrheit von Sachen um einen Ge- sammtpreis beweist noch nicht den Verkauf derselben als Ganzes.317 19. Unterliegt auch die exceptio redhibitoria und qnanti minoris der kurzen Verjährungszeit? .... 319 20. Der Käufer einer fehlerhaften Sache macht sich durch den Weiterverkauf derselben der actio und exceptio quanti minoris nicht verlustig. ,

322

Inhalt,

VII

Seite 21. Die Praxis des Ober-AppellationS- und Cassationsgerichts in Oarmstadt in Bezug auf das Recht, Einsicht öffentlicher Acten zu verlangen..323 22. Begründung der actio de recepto gegen einen Beamten der Fürstlich Thurn und Tarischen Postverwaltung. . 328 23. Der Grundsatz: daß der, welcher das Interesse zu leisten hat. nur den Schaden zu ersetzen hat, welcher eine ge- wisse, nothwendige Folge seines Handels war, in der An- wendung auf das Lotterierecht..331 24. Ueber possessorium sumariissirmiin. «... 334 25. Die Genehmigung der vom Schuldner geschehenen Ver- äußerung des Unterpfandes durch den Gläubiger läßt nicht nothwendig auf einen Verzicht auf das Pfandrecht schließen. — Die cxe. rei venditae et traditae gegen die Hypothekarklage des Gläubigers kann auf jene Geneh-

migung nicht gestützt werden. .339 26. Die Verpflichtung zur Einräumung eines Nothweges findet auch zum Vortheile eines praedium urbanum Statt. Bedingungen des Anspruches auf Einräumung eines Nothweges..459

27. Zulässigkeit gleichzeitiger, alternativer oder eventueller Klagen- hänfung, insbesondere der actio confessoria mit der Klage auf Einräumung desselben Weges als Nvthwegs, dessen wirkliche Existenz bereits in der ersteren behauptet ist. . 464 28. Ueber die exceptio beneficii competentiae. . . 465 l 29. Ueber die Haftbarkeit des Schiffsherrn für schuldvolle Handlungen seines Schiffsknechts.467 30. Ein Verpflegungsvertrag charakterisirt sich als donatio sub modo und kann wegen Nichterfüllung des modus revocirt werden.359 31. Der adulterinus kann durch die nachfolgende Ehe legiti- mirt werden..471 32. Der adulterinus kann (auch beim Vorhandensein ehelicher Kinder) per rescriptum Principis legitimirt werden? Statthaftigkeit eines Erbvertrags über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten. . . . . . , . 475 33. Der Verkäufer eines Immobile ist dem Käufer für die auf dem Kaufobject lastenden Realservituten nicht unbedingt haftbar.476 34. Zur Lehre von der exceptio litis pendentis.. . . 479 35. Der zu der Erhebung eines Anleihekapitals und dessen Verwendung landgerichtlich angewiesene Orts-Vorstand haftet persönlich für den Vollzug der landgerichtl. Weisung; es

VIII

Inhalt.

Seite steht ihm unbedingt nicht das Recht zu, diese Weisung durch den Bürgermeister oder sonst einen dritten ausführen zu lassen.. . - . 489 36. Der Beruf des ConcursrichterS zur Ergreifung von ver- waltenden Maßregeln.494 Miscellen: 1. liebet die Zuerkennung eines etwaigen ZntentionsbeweiseS. 167 2. ZurJnterpretation des Titels 28. §.6. desSolmserLandrechts. 167 3. In der Relation desrc.168 4. In der Relation zum rc. . . . . . .168 5. Jndicienbeweis in Strafsachen. . . . . . 169 6. Eine gegen Ausstellung eines Wechsels quittirte Schuld lebt im Falle des Nichteingebens der Wechselsumme nur dann wieder auf, wenn mit Vorbehalt des Eingangs quittirt

worden..169 7. Durch die ohne besondere Ermächtigung deö Principalen erfolgte Annahme einer mittelst Hingabe eines Wechsels geleisteten Zahlung für in einem Laden verkaufte Waaren kann der Ladendiener den Schuldner nicht liberiren. . 170 8. Der Handlungsreisende kann einem Geschäftsschuldner gültig Zahlungsfristen bewilligen, demselben auch zur Fest- stellung einer bestrittenen Forderung sonstige Zugeständnisse wirksam machen.171 9. Eine Schadensforderung muß vor dem Gericht, welches den Beklagten für schadensersatzpflichtig erklärt hat, liquidirt werden. 173 10. Ein zum Nachtheil der Mutter eines außerehelichen Kindes auf eine gegen den Schwängerer auf Grund angeblichen Ehever- spruchs erhobene PaternitätS- und Ehevollzugs-Klage er- gangenes Erkenntnis begründet die exc. rei jud. gegen die Klage des seine Kindesrechte später selbst verfolgenden außerehelichen Kindes.175 11. EibeSzufchiebung ist zumBeweise derUnverdenklichkeit zulässig. 499 12. Eine Gutsübergabe unter Vorbehalt eines Auszugs ist nicht als donatio 4ub m&do zu behandeln. , . . 500 13. Exc. defic. caut. pro expensis berechtigt, die Einlassung zu verweigern.501 14. Einrede der Simulation von Seiten des debitor cessus gegen den Eessionar betr.501 15. Die exc. laes. enorm, gegen eine Provisions-Forderung. 502 16. Zur Lehre von der Urkunden-Edition.503 17. Verbindlichkeit des Vaters zur Alimentirung des im Ehe- bruch erzeugten Kindes nach gemeinem Recht. . . . 503 Literarische Anzeigen. . . . . Seite 177, 243 u. 505

Zur Lehre von der Eides-Relation Emminghaus, Dr., vortragender Rath im Großherzogl. Staats-Ministerium, Dep. der Finanzen zu Weimar

Jtor Lehre von der Eider-Nelation. Von Herrn Ilr« N. Gmwingharrs, Vortragendem Rathe im Großherzogl. Staats-Ministerium, Dep. der Finanzen zu Weimar.

^Each einer Doktrin, die bis in das laufende Jahrhundert herein als bie allgemein gangbare, ja als die von den Proceß- rechts-Lehrern für unangezweiselt feststehend angesehene bezeichnet werden konnte, darf keine Partei sich befugt erachten, ihrem Gegner einen Eid zurückzuschieben, welcher ihr über eigene Handlungen angetragen worden ist, die entweder der sinnlichen Wahrnehmung Anderer überhaupt, oder doch der sinnlichen Wahrnehmung des Referenten entzogen bliebe, und worüber ebendeßhalb zwar wohl der Delat, nicht aber auch sein Gegner einen Wahrheitseid abzulegen im Stande sein würde. So zahlreich aber auch die Autoritäten für diese Lehr- meinung früher *) waren, und im Ganzen, noch jetzt1 2) find, so

1) Schon Bartolm (ad L. 34. alt. Praetor. D. de jure jur. deutet sie an. Ferner find von älteren Schriftstellern hauptsächlich hier zu nennen: llico Ummius, Processus judicar. nov. (Brem. 1658.) Disput. XIV. The«. 9. no. 48. Chr. Alb. Steininger. Praesid. Wolfg. Adam Lauterbach, D. de relatione jurisjurandi. Tübing. 1674. §. LXXI. August Gottlob Pfeiffer, Praesid. Chr. W ildvo g el, D. de relatione jtiram. ad forum Saxonic. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 1

Emminghaus, zur Lehre fehlt es ihr doch in der neueren und neuesten Zeit keineswegs an gewichtigen Gegnern. Denn nachdem Gensler^) nur so eben erst die ältere Doktrin theoretisch von Neuem beleuchtet hatte und besser zu begründen bemüht gewesen war, nahm zunächst von Gönners zu der gelegentlichen Bemerkung

potissimum accomod. Jen. 1696, cap. IV. thes. I!!. p. 23. et thes. VI. p. 26. Mevius, Decission. P. I. deciss. 160. G. L, Boehmer, D. de auctorit. judic. circa jurament. delat et relat. (in Ejusd. Elect. jur. civil. T. II. Exercit. XIV. §. XVII. p. 677 sq. Coccejijus controvers. (edit. Emminghaus) Lib. XII. tit. 1. qu. 39. Voet9 Commentar, ad Pandect. Lib. XII. tit. 2. §.14. Pütter, Rechtsfälle Bd. I. Thl. 4. veciss. 178. no. 14. Joh. Ludw. Schmidt, hinterlass. Abhandlungen (heraus- gegeben von Wilhelm Faselius) Bd. II. No. 41. §. 1. Elaproth, Einleit, in den ordentl. Protest, Th. I. Abtheilung 2. Hypthk. 20. Tit. 4. §. 327. S. 432 f. Malblanc, Doctrina de jurejur. Lib. III. §. LVII. p. 205. Schaumburg, Principia prax. jurid. (edit. Reinhardt.) Lib. I. Sect. I. inembr. 3. §. IX. not. XL. §. 256. Müller, ad Leyseri meditt. Tom II. fascic. I. obs. 3ll. p. 78. sq. Pfotenhauer, Doctrina processus (edit. Dietemann), Part. I. §. 159. Gebr. Overbeck, Meditationen, Bd. IX. Medit. 450. S. 129. ingleichen aus neuerer Zeit: Günther, Principia jur. roman. privati. §, 1233. Glück, Erläuter. der Pandekt. Th. XII. §. 803. S. 319 fg. Thibaut, System des Pandekten-Rechts, 5.Ausg. §. 1154. a. E. Hufeland, Lehrb. des gemein. Civilrechts, Bd. II. §. 1738. Reinhardt, Handb. des gemein, deutsch. Proeesses, Thl. II. §. 252. — 2) Hierher sind zu zählen : Heffter, Institutionen des Civil-Proceffes S. 198. unter 9. und ders. System des Civil-Proc. Rechts §.231. Gesterding, Ausbeute von Nachforschungen, Tb. VI. Abth. 1. No. III. S. 133 fg. Mörstadt. Gemein, deutsch. Civil-Proc.- Schlüssel §.307. S.220. Hesse, die Frage von der Eideszuschiebung über fremde Handlungen u. von der Eideszurückgabe über die Hand- lungen der Delaten. 2. Ausgabe, Eisenberg 1852. §. 3. S. 13. Brackenhöft, im Archiv für civil. Praxis Bd.XXIX. bes. S. 361, Wetzel, System d. Civilproz. §. 27. S. 175, Ehph. Martin, Vorles. über d. Theorie des gem. bürgerl. Proceßrechts, herausgeg. von Theodor Martin, Bd. II. S. 282 unter IX. — 3) Im Handbuch d. Proceff. S. 175. und im Archiv für civil. Praxis Bd. II. S. 30 fg. 4) Zn Da nz, Grundsätze d. ordentl. Protestes vermehrt und umgearbeitet von v. Gönner, §. 378. S. 563. Not. *).

von der Eides-Relation. 3 Anlaß: es sei sonderbar, daß eine Eidesrelation hier für un- zulässig gehalten werde; der Delat bediene sich bei der letzteren eines durch kein Gesetz beschränkten Rechtes; nur müsse er freilich damit zufrieden sein, daß der Deferent den zurückgeschobenen Eid nur nach dem Grade seiner Wissenschaft von der Sache ableiste. Eine etwas eingehendere Untersuchung widmete unserer Frage demnächst Johannes Schmid5 6). Er versuchte es, Gensler's Argumentation zu prüfen und zu widerlegen, und bekennt sich dann gleichfalls zu der der von diesem vertretenen entgegenge- setzten Meinung. Eben so ist endlich Bayer, welcher in früheren Ausgaben seiner „Vorträge"«) mit Gensler einverstanden sich erklärt hatte, neuerlich 7) zu einer Ueberzeugung gelaugt, welche im Endresultate mit der 35Jahre früher schon von v. Gönner, unbeachtet, so viel und bekannt, von sämmtlichen gleichzeitigen und nachfolgenden Processualisten, — ausgesprochenen Ansicht ziemlich zusammentrifft. Auch Bayer nemlich erkennt jetzt«) die Meinung, als ob die Eidesrelation überhaupt unzulässig sei, so oft der Delat über eine solche eigene Handlung schwören solle, an welcher der Deferent nicht Theil genommen und bei welcher derselbe nicht anwesend gewesen ist, so daß er sie selbst hätte wahrnehmen können, für unrichtig. Nur so viel — meint er — müsse zugegeben werden, daß in Fällen, wo der Nelat von dem, was erbeschwören solle, keineKenntniß zu haben behaupte, der Relat ebenso, wie der Delat in gleichem Falle, mit dem Einwande des Nichtwissens sich schützen könne; doch müsse er in Fällen dieser Art auf das ju8 juramentum ignorantiae gefaßt sein, insofern es nicht schon offenbar sei, daß er von der Sache nichts wissen könne.

5) 3m Handbuch d. gemein, deutsch. Civilprozeß. Th. II. §. 163. S. 357. und Note 40. das. — 6) Wenigstens noch in der uns vorliegenden Ausgabe 3. der Vorträge über den gemeinen ordentlichen Civilprozeß S. 396. 7) Zn der AuSg. 6. der Vorträge (Münch. 1839.) S. 530. nach dem Vorgänge von dem dort citirten Adolph Barth, Beiträge zur Lehre vom Hauptleid. Augsb. 1832. 8- 23. S. 56. — 6) Zn der 8. AuSg. der Vorträge München 1855. S. 894.

Emminghaus, zur Lehre In dem Nachstehenden werden wir den Vertheidigern der älteren Lehrmeinung uns beigesellen, — dieß jedoch aus Gründen, welche von den bisher dafür geltend gemachten theil- weise abweichen, theilweise, — so wollte es uns scheinen, — vorher noch nicht in gleicher Ueberstchtlichkeit zusammengestellt, oder noch nicht sattsam gewürdigt worden waren.

8- 1. Zu läugnen ist nicht: Es kann auch nicht ein dem ge- meinen«) deutschen Proceßrechte ungehöriges specielles Gesetz aufgewiesen werden, welches die Eideszurückschiebung in dem unterstellten Falle direkt und ausdrücklich untersagt hätte. Die Stellen, die man gewöhnlich dafür citirt findet, find folgende: L. 11. D. de actione rer. amotar.25, 2. (Ulpian. adEdict.) §. 1. Qui rerum amotarum instituit actionem, si velit magis jusjurandum deferre: cogitur adversarius jurare, nihil divortii causa amotum esse. §. 2. Jurare autem tam vir, quam uxor cogitur. Pater autem amoventis jurare non cogitur: quia iniquum sit, de alieno facto alium jurare. Is ergo cogitur jurare, qui amovisse dicitur, et idcirco nec haeres ejus, qui quaeve amovisse dicetur, jurare cogetur. §. 3. Si quis delatum sibi jusjurandum referre velit, non videtur Praetor permississe. L. 12. D. eod. (Paulus, ad Edict.) non magis, quam si quis ei, qui furti agat, jusjurandum deferat, an ipse fur sit.

9) Anders nach einigen Landes-Proc.-Ordnungen z. B. nach der Celleschen Ob.-App.-G-O- Eit. II. Tit. VIII. Sect. 3. §.3., S. Claproth. a. a. O. §. 327. bei Note e. Ebenso nach mehrern ältern Proc.- Ordnungen für Sächsische und Thüring. Lande. Vergleiche Heimbach, Lehrb. d. sächf. bürgerl. ProcesseS, Bd. I. §. 94. bei Note i. S. 272, —

von der Eides-Relation.

L. 13. D. eod. (Ulpian. ad Edict.) Ideo Labeo scribit, mulieri non esse permittendum, referre jusjurandum: et ita Edictum ordinatum videtur. Blos von der Eidesdelation wird hier gesagt, fle sei auch bei der actio rerum amotarum, dafern diese wider den amo- virenden Gatten selbst gerichtet werde, unbedenklich zuzulassen; nicht aber, wenn sie, — wie dieß ja auch nach andern römisch- rechtlichen Bestimmungenl0) allerdings statthaft erscheint, — analog oder utiliter gegen des noch lebenden Amoventen Vater, in dessen Gewalt derselbe sich noch befindet, geklagt werde. Denn, — jagt Ulpian —, es würde wider das Recht und die Billigkeit verstoßen, den Beklagten über die Handlungen eines Dritten, (des Amoventen) zum Eidschwur zu nöthigen. — Der Eideszurückschiebung dagegen geschieht zunächst gleichfalls nur in Bezug auf den bei der actio rerum amotarum ange- tragenen Eid Erwähnung, und es wird darüber bemerkt, daß der über die actio rerum amotarum deferirte Eid so wenig, als der bei der actio furtl angetragene, referirt werden möge. —- Gleiches will in cap. 36. X. de jure jurando, 2,24. verb.: nec liceat con- vento famosa actione referre hujus modi(sc. delatum)jusjurandum, bei allen infamirenden Klagen, — zu welchen die a. rer. amotar. bekanntlich nicht zu zählen ist, — beobachtet wissen *>)» Weitere derartige Beschränkungen kennt aber auch das kanonische Recht nicht. Eine fernere Digestenstelle, welche man hier häufig in Bezug genommen, ja zuweilen ganz vorzugsweise für entscheidend an- gesehen hat, ist die Aeußerung Ulpianus in L. 34 pr. D. de jurejur. 12, 2.

10) L. 5. D. de act. rer. amotar. L. 3. Z. 12. a. s. D. de pecul. 15, 1. Vergl. Glück a. a. O. Th. XXXVIII. S. 25 fg. 11) Daß diese kanonische Bestimmung mit der Idee des Mittelalters Zusammenhänge, nach welcher Zeder, der eines Verbrechens ange- schuldigt war, eidlich sich zu reinigen für verbunden gehalten wurde, nimmt an: Barth a. a. O. Note 60.

Emminghaus, zur Lehre Ouid tamen si ideo dicat reus se liberatum, quoniam Stichum, quem promiserat, putat decessisse? Non erit tutus per relationem: et ideo ex hac re putat Marcellus, et recte, aut remittendum ei jusjurandum, aut spatium dandum, ut certioretur, et sic juret. Mag man indeß hier mit Gensler^) unterstellen, daß der Verklagte dem Kläger den Eid über das muthmaßlich erfolgte Ableben des Stichus, dessen Herausgabe stipulirt gewesen und im Wege der Klage beansprucht war, deferirt gehabt hatte, oder, — gewiß richtiger—,mit Schmid und mitBracken- hoeft") ausgehen davon, daß der Beklagte hier nicht als Deferent, sondern als De lat auszufassen sei; so erhellet in dem einen, wie in dem andern Falle doch klar, daß diese Stelle nicht entfernt von den Bedingungen und Grenzen der Befugniß des Delaten, einen ihm angetragenen Eid dem Deferenten zurück- zu schieben, handelt, unsere Frage mithin im Grunde gar nicht berührt. Lediglich: ob und wiefern auf den über eine rechtliche Verpflichtung deferirten Eid, mit Hinblick auf die Regel, daß der Eidesantrag nur zulässig ist, wenn der deferirte Eid mit Sicherheit zu reseriren steht15), sich eingelassen, oder, im Gegen- theil, nicht eingelassen zu werden brauche, zieht der Jurist hier in Erwägung. Sei, — lehrt Ulpian, — der Delat über das Leben des Stichus zweifelhaft, so liege ihm ob, durch ein- zuziehende Erkundigungen über das Leben oder den Tod desselben sich zu vergewissern. - Hierzu müsse der Deferent die erforderliche Zeit ihm gönnen, widrigenfalls der Delat den anzutragenden Eid, da er ihn nach Lage der Sache mit Sicherheit nicht würde reseriren können, ablehnen dürfe. Ueberzeuge er sich von des Stichus Tode, so brauche er, den deferirten Eid zu leisten, nicht Anstand zu nehmen. Tutus per relationem wäre er aber, bevor

12) Im Archiv f. civil. Praxis a. a. O. S. 14 fg. 13) a. a. O. S. 385. Note 4t. - 14) o. o. O. S. 354 fg. 15) Darüber vergl. Brackenhöft a. a. O. 355. —

von der Eides-Relation.

er davon Ueberzeugung geschöpft hatte, offenbar um deswillen nicht, weil der Delat den zurückgeschobenen Eid nur über die seiner Seits behauptete Verpflichtung des Delaten abzuleisten verbunden sein würde, über welche der Delat selbst noch im Ungewissen ist. Eben so wenig ist endlich aus L. 34. cit. §. 8. Non semper autem cunsonans est, per omnia referri jus- jurandum, quale defertur: forsitan ex diversitate rerum vel personarum quibusdam emergentibus, quae varietatem in- ducunt, ideo que si quid tale inciderit, officio judicis con- ceptio hujusmodi iurisjurandi terminetur, welche hin und wieder 16) gleichfalls zur Begründung unseres Lehrsatzes angeführt wird, etwas Behufiges zu entnehmen. Hat sie doch lediglich die, dem Personen - und Sachverhältniß anzu- passende, entsprechende Normirung des referirten Eides ab Seiten des Richters zum Gegenstände, ohne über die Frage, unter welchen Umständen die Zurückschiebung eines angetragenen Eides Platz greife oder nicht, im Geringsten sich zu verbreiten. Von den oben bereits aufgezählten speciellen Ausnahmen hinweggesehen, scheint es sowohl das römische, als das kanonische Recht lediglich der Wahl des Delaten zu überlassen, einen ge- richtlich ihm angetragenen Eid entweder zu schwören, oder zurückzuschieben. Das römische Recht anerkennt dieses Wahlrecht des Beklagten, gleichviel, es mochte der Eidesantrag über die Intention des Klägers im Ganzen, also über das streitige Rechtsverhältniß selbst, L. 34. cit. §. 6. Ait Praetor: eum a quo jusjurandum petetur, solvere, aut jurare cogam.

16) Nur den §. 8. cit. und das pr. L. 34. cit. führt als Belegstellen an Th ib a ut a. a. O., Boehmer, 1, 1. §. XVII. und Günther, 1. 1. aber folgern aus cit. §. 8. — nescio, quo jure! — daß nach dem römischen Rechte bei unserer Frage viel vom richterlichen Ermessen abgehangen habe.

Crnminghaus, zur Lehre §. 7. vslur autern et alia facultas reo, ut, si malit, referat jusjurandum, et si is qui petit, (actor) conditione juris jurandi non utetur, judicium Praetor non dabit: aequissime enim hoc facit, cum non deberet displicere conditio jurisjurandi ei, qui detulerit. §. 9. Cum res in jusjurandum demissa sit, judex jurantem absolvit, referentem audiet, — — ex relatione non jurante actore, absolvit reum. oder über die Wahrheit der tatsächlichen Behauptungen des Klägers geschehen sein. L. 34. pr. D. h. t. Jusjurandum et ad pecunias, et ad omnes res locum habet: Etiam de operis jusjurandum deferri potest: Nec de injuria quaeri adversarius potest, cum possit jusjurandum referre. L. 25. §. 3. D. de probationibus 22, 3.1 In omnibus autem visionibus, quas praeposuimus, licentia concedenda est ei, cui onus probationis incumbit, adversario suo de rei veritate jusjurandum inferre —, ut judex juramenti fidem secutus, ita suam sententiam possit formare, jure referendae religionis ei servando. Das kanonische Recht bestätigt die Regel ebenso unumwunden in cap. cit. 38. X. de jurejurando. Juramentum a te parti delatum, nisi justa de causa non potuit recusari. Quamvis, quod in judicio a parte parti defertur, recusari possit licite ac referri. Ein Unterschied zwischen eigenen und nicht eigenen, zwischen gemeinschaftlichen und nicht gemeinschaftlichen Handlungen des Delaten und des Deferenten, ist dabei nirgends gemacht. Es ist ein solcher aber ebenso wenig gemacht in C. 12. C. de reb. credit, et jurejur. 4, 1. ohnerachtet stch Justinian

17) Vergl. auch c. 8. 6. de reb. credit, et jurejur. 4, 1. verb. ,,actori delato vel relato jurejurando und C. 9. C. eod. verb. „Delata conditione jurisjurandi reus — per judicem solvere, vel jurare, nisi referat jusjurandum, necesse habet**.

von der Eides-Relation. 9 hier — vergleiche §. 6. verb. — in sua firmitate manere quae de relato sacramento legibus cauta sunt, — — non enim ut aliquid derogetur, antiquioribus legibus haec prolata sunt, sed ut, si quid deesse eis videatur, hoc repleatur — vorgesetzt hatte, die früheren gesetzlichen Bestimmungen auch über die Eideszurückschiebung einer Reviston zu unterwerfen und soviel nöthig zu ergänzen.

8- 2. Wohl hat man nun zu erwägen geben und Gewicht darauf legen wollen, daß, wer die in seine Hand gegebene Eidesleistung über die Wahrheit oder Unwahrheit einer selbsteigenen Handlung dem Gegner, der an dieser Handlung keinen Theil genommen, aufbürden würde, die Vermuthung wider stch begründe, als ob er dabei vom bösen Gewissen geleitet würde18). Man hat weiter behauptet, es könne dieß anderes nie, als in chikanöser Abstcht geschehen oder um den Delaten zu einem falschen Eide zu ver- anlassen 19). Man hat ferner aufmerksam darauf gemacht, daß auch beim Erkennen von richterlichen Notheiden in Betracht ge- zogen werde, welche der Parteien einen solchen Eid als Wahrheitseid zu schwören vermöge 20). Wie viel oder wenig diese Momente aber auch außerdem für sich haben mögen, so gering ist doch offenbar ihre juristische Bedeutung. Vermutyungen, welche geeignet sein sollen, auf die richterliche Ueberzeugung einzuwirken, bedürfen vor Allem der Anerkennung der Gesetze. Die so eben erwähnte Präsumtion aber entbehrt nicht bloß dieses gesetzlichen Bodens, sondern die Gesetze selbst entheben den, der es vorzieht, einen ihm angetragenen Eid, statt

18) Steininger.Lauterbach 1. 1. §.c. XVII.XVIII., Gensler i. a. Handb. S. 176. Not. 119. — 19) Ders. i. a. Archiv S. 31. Nvte 11. S. auch Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung zunächst f. d. Königr. Sachsen, N F. Bd. VH. S. 427. 20) Gensler im angez. Archiv S. 32.

Emminghaus, zur Lehre selbst ihn zu schwören, dem Gegner zurückzuschieben, jeglichen Verdachtes.einer böslichen Abstcht, erblicken darin vielmehr im Gegentheil eine loyale, eine löbliche Verfahrungsweise. Quia nemo dubitat“, — sagt Papinianus in f.. 25, §. 1. D. de constit. pecun. 13, 5. — modestius facere qui referat, quam ut ipse juret; nulla distinctio adhibetur, tam etsi ob tuam facilitatem ad meam verecundiam secuta sit recusandi necessitas“. Welcher der Parteien von dem Umstande oder Vorgänge, worüber zu schwören ist, die bessere Kenntniß zuzutrauen sei, ob nur der Delat, oder auch der Relat einen Wahrheitseid darüber zu schwören vermöge, wird auch hier überall nicht berücksichtigt. Selbstverständlich zwar werden dessen ungeachtet nicht bei allen Eidesrelationen, welche eigene, dem Referenten fremde Handlungen des Delaten betreffen, lautere Motive vorwalten. Häufig aber werden die Umstände des einzelnen Falles sie doch nicht undeutlich erkennen lassen. Nicht jede eigene, vielleicht vom Handelnden selbst für sehr gleichgültig gehaltene Handlung, welche später, möglicher Weise ganz unerwartet, Gegenstand eines deferirten Eides wird, setzt volle Ueberlegung und deutliches Bewustsein bei der Vornahme nothwendig zum Voraus; die Er- innerung daran kann erloschen oder verdunkelt sein. Immerhin möglich also, daß den Delaten nur wahre Gewissenhaftigkeit, ohne irgend einen verwerflichen Hintergedanken, zur Zurück- schiebung des ihm darüber angetragenen Eides bestimmt. Damit fällt dann aber auch zugleich die Annahme dahin, als ob die Eideszuschiebung über facta propria des Delaten für unerlaubt gehalten werden müsse, weil der Leistung falscher oder vielmehr leichtfertiger Eide dadurch Vorschub gethan werde. Auch diese Annahme hat weder die Gesetze, noch, genauer erwogen, die Natur der Sache für sich. Ganz wie die Eidesdelation21), geschieht auch die Eideszurückschiebung im Zweifel in der Hoffnung,

21) Vergl. P rat obevera, Materialien für Gesetzkunde und Rechtspflege in den österreich. Staaten Bd. V. S. 177. von Savigny, Syst, des heutigen römischen Rechts Bd. VII. S. 54. —

von der Eides-Relation.

der Gegner werde, aus Scheu vor dem Meineide, nicht schwören, sondern zum Nachgeben sich bewegen lassen. Anlangend zuletzt die aus der Lehre vom Notheide herbei- gezogene Analogie, so hat der Richter beim Abwägen der Gründe, welche für ein aufzuerlegendes Suppletorium, oder für ein zu er- kennendes Purgatorium sprechen, geeigneten Falles allerdings auch darauf Rücksicht zu nehmen, ob die eine oder andere Partei, und welche, de veritate werde schwören können. Inzwischen folgt dieß lediglich aus einem, — sehr zu billigender Weise — in die deutsche Gerichlspraxis übergegangenen Gebote der Zweck- mäßigkeit; pofltivrechtliche Vorschriften für den gemeinen Proceß giebt es darüber nicht.

8. 3. Nichtsdestoweniger enthalten unsere Ouellen eine Reihe von Andeutungen, Aussprüchen und Zeugnissen, welche glauben lassen, ja, wie es uns scheint, zur Gewißheit erheben, daß dem Delaten schon nach dem neueren römischen Rechte regelmäßig nicht gestattet worden sei, einen über eigene Handlungen in dem im Eingänge bezeichneten Sinne ihm angetragenen Eid durch Zurückschiebung abzulehnen. Allerdings mag die ratio des römisch-rechtlichen Verbotes der Relation des über die aotio rerum amotarum und über die kurt! aetio deferirten Eides, nicht minder auch der Grund, weshalb das päbstliche Recht die Eideszurückschiebung bei allen infamirenden Klagen ausschloß, lediglich in der besondern Eigenschaft dieser Rechtsmittel^), nicht aber darin zu suchen sein, daß Niemand für schuldig geachtet worden sei, sich auf einen Eidesantrag über fremde Handlungen einzulassen. Jndeß folgt daraus bloß, daß der mit solch' einer Klage in Anspruch Genommene den über seine rechtswidrige Handlung ihm angetragenen Eid, — der Meinung vieler Rechtslehrer entgegen23), — auch dann nicht 22) Bayer, Vorträge, Ausgabe 6. S. 894. 23) Vergl. Steininger-Lauterbach, 1. 1. §. LXXV. und die dort, sowie die bei G l ü ck a. a. O. Theil XU. S. 321. Note 32. Genannten. —

Emminghaus, zur Lehre zurückschieben dürfe, wenn die fragliche Rechtsverletzungim Beisein und unter den Augen des Deferenten vor fich gegangen, ja wohl an seiner eigenen Person verübt worden war. Für die Richtigkeit der an die Spitze dieses §. gestellten Behauptung spricht aber nicht blos das in eit. L. H. §. 2. D. de action. rerum amotar. zwar nur als Entscheidungsgrund für eine dort aufgeworfene verwandte Rechtsfrage in Bezug genommene, allein principiell auf die unserige nicht minder anwendbare Axiom: „Iniquum est, de alieno facto alium jurare“, sondern auch der Umstand, daß dieser Grundsatz bei der Aburtheilung der Frage, ob und wiefern Vormünder der streitenden Theile gehalten seien, Eide für letztere auszuschwören, gleichmäßig festgehalten wird. „Nee tutorem cogendum jurare“, — berichtet rückstchtlich des Würderungseides Ulpianus in L. 4. pr. D. de in litem jurejur. 12, 3. — „D. Fratres rescripserunt: grave enim videbatur et ignorantes et invitos tutores, sub alieni compendii emolumento, etiam perjurium anceps subire“. Aus C. 5. C. de reb. credit, et jurejur. 4, 11. cum a pupillorum tutoribus, velut ab ipsis pupillis relicta fideicommissa videantur, super fideicommissis Präses provinciae cognoscat. -Idem, si inficietur, ad jusjurandum-tutorem adiget; aber möchte gleichfalls erhellen, daß Vormünder als solche nur dann auf angetragene Eide sich einzulassen für schuldig geachtet wurden, wenn die Eidesdelation Thatsachen zum Gegenstände hatte, von welchen sie authentische Wissenschaft besitzen. Aller- dings sind nun Vormünder an und für sich bei Mündel-Processen nur Geschästsbesorger ihrer Pflegebefohlenen, und diese somit die Haupt-Partei, weshalb sich wohl würde behaupten lassen, daß in einem gewissen Sinne alle diejenigen Facta, worüber in dergleichen Rechtsstreitigkeiten möglicher Weise ein Eidesan- trag Seiten der Mündel zur Hand genommen, oder dem Mündel ein Eid deferirt wird, für die Tutoren fr emdeHandlungen seien. Dagegen stellt sich aber der Vater eines Amoventen, wenn unter den sonst erforderlichen Voraussetzungen die a. rerum amotarum

von der Eides-Relation.

gegen ihn, statt gegen den Amoventen, erhoben wird, nicht etwa als bloße processualische Nebenperson, sondern richtiger 24), als Hauptstreittheil in diesem Processe dar. Gleichwohl soll ihm nach L. H. §. 2. cit. D. der Eid über die rerum amotio, und zwar deßhalb nicht angetragen werden dürfen, weil eine dritte Person Urheber dieser, civilistisch von ihm zu vertretenden, Handlung war, und Niemand gezwungen werden soll, einen Eid über Handlungen zu schwören, welche Andere, ohne seine Mit- wirkung, ja nicht einmal in seinem Beisein Vornahmen. Im Ein- klänge hiermit reserirt Paulus in recept. sentent. C. II. cap. 1. §. 4. den Satz: «Heredi ejus, cum quo contractum est, jusjurandum deferri non potest, qunoniam contractum ignorare potestu, als einen zu seiner Zeit in foro angenommenen. Wohl ist nun hier allenthalben vom angetragenen, nicht vom zurückgeschobenen Eide die Rede. Nach der quellenmäßigen An- schauung in L. 25. §. I. D. de pecun. constit. 13, 5. Sed et si non ultro detulero jusjurandum, sed referendi necessitate id fecero44 etc. ist indeß auch die Eidesrelation ihrem inneren Wesen nach nichts anderes, als eine Art der Eidesdelation 25). Gewiß wird es sich also rechtfertigen, wenn man rücksichtlich der Quali- fikation der Handlungen und Vorgänge, von welcher die Gesetze die Zulässigkeit der Eidesdelation abhängig machen, im Zweifel, und soweit nicht ausdrücklich das Gegentheil in den Gesetzen be- stimmt ist, die Sanktionirung gleicher Grundsätze für die Eides- zurückschiebung voraussetzt. Hierzu kommt, daß Justini an in

24) A. M. ist freilich Gensler, - welcher ans den Worten der 1^. 11. §. 2. eit. „18 ergo cogitur jurare, qui amovisse dicitur“ folgert, der dem Vater des Amoventen über die wider ihn erhobene a. rer. amotar. angetragene Eid müsse vom Amoventen auSgeschworen werden, — im angef. Handb. S. 172. L. d. Note und im Archiv für civilist. Praxis a. a. O. S. 11. Note 3 ingleichen lediglich mit, Berufung auf Gensler, Hesse a. a. O. S. 9. 25) Nergl. v. Savi gny a. a. O. S. 73. bei Not. g. —

Emminghaus, zur Lehre 0. 12. eit. 6. do reb. credit, et jurejur. obschon er über die Bedingungen, unter welchen ein angetragener Eid zurückgeschoben werden dürfe oder nicht, sich näher nicht herausläßt, dennoch in den Worten: „necessitate ei imponenda, cui jure refertur, relationis sacramentum subire“, den Richter dazu anweiset, in den einzelnen Fällen wohl zu erwägen, ob die von einer Partei beliebte Eidesrelation nach rechtlichen Grundsätzen statthaft sei, oder nicht. Schwerlich dürfte Justini an dabei blos an die einschlägigen Bestimmungen bei der actio rerum amotarum und bei der actio furti haben erinnern wollen; gewiß waren es der Fälle mehrere, wo der Richter Bedenken tragen mußte, die Eides- zurückschiebung zuzulassen, und wenn dahin unter andern, namentlich der Fall der 6. ult. 6. de fideicommiss. 6, 42. zu zählen ist, wo — wie jetzt auch allgemein zugegeben wird26), — der dem Onerirten über die Auferlegung eines sog. Oralfidei- kommisses zu deferirende Eid zwar nicht nach dürren Worten des Gesetzes, wohl aber nach den Regeln der logischen Inter- pretation 27J dem angeblich Honorirten nicht zurückgeschoben werden darf, so liegt hierin ein neuer um so prägnanterer Beweis für den von uns vertheidigten Lehrsatz, da der Grund der beim Oralfideikommiß anzunehmenden Ausschließung der Eidesrelation wesentlich kaum in etwas Anderem gesunden werden kann, als darin, daß dem Delaten allein völlig sichere Kunde beiwohnt, von der mündlich ihm gemachten letztwilligen Auflage. — So wenig aber hiergegen sich einhalten lassen würde, daß ja das

26) Vergl. u. A. Sintenis, das prakt. gemein. Civilrecht, Bd. Hl. §. 208. Note 14. S. 711. — 27) Wobei hauptsächlich die Worte: „necesse habere heredem vel legatarium-, vel sacramentum subire, — — vel si recusandum existimaverit sacramentum, — — omnimodo exactioni fideicommissi subjacere et eum ad fatisfactionein compelli" in dict.C. ult., imb die Worte: „necesse eum habere, vel jusjurandum subire, vel recusantem ad fideicommissi -solutionem coarctari" in §. ult. J. de fideicommissar. hereditatib. 2, 23. in daS Ange zu fassen sind.

von der Eides-Relation. 15 Wahlrecht des Delaten, ■ den gerichtlich ihm angetragenen Eid zu schwören oder zurückzuschieben, als ein allgemeines in den Gesetzen hingestellt sei, eben so wenig wäre dieß bei anderen Fällen der nämlichen Kategorie zulässig. Auch diese verhalten sich der generellen gesetzlichen Vorschrift gegenüber, wie die durch die Regel keinesweges ausgeschlossenen Ausnahmen.

8.4. Auf jeden Fall hat die hier dargelegte Auffassung des römischen Rechtes, indem sie der Heiligkeit und Würde deS Eides mehr, als die gegentheilige entspricht, und die geeignetere ist, in dem Richter eine bestimmte Ueberzeugung hervorzubringen von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu Eid gestellten Thatsachen, welche den Vorwurf des Beweises bilden oder mitbilden, die besseren legislativen Gründe für sich. Schon deshalb möchte es wohlgethan sein, sie auch für das heutige gemeine Proceßrecht, in welchem sie Jahrhunderte hindurch Geltung behauptete, festzu- halten. Ohnehin wird sie dieß von den obersten Gerichtshöfen mehrerer deutschen Staaten--) vermöge eines konstanten Ge- richtsgebrauchcs. Man hat vom Standpunkte der Gesetzgebungspolitik aus eingewendet-«), es könne einer Partei nicht wohl das Recht eingeräumt werden, die andere nach Beliebe» zu einer Eides- leistung zu nöthigen, die, besonders bei Begebenheiten, welche einer längeren Vergangenheit angehören, ihr Mißliches haben

28) So »°m Ob. App. Ger. zu Dresden. Bergt, di- anqezeia.e Zeitschrift f. Rechtspflege lind Verwaltung. S. 42g. und das Leivriaer Wochenblatt f. merkwürd. Nechtsfälle. besonders Jahrg. igz, S. Sä. Ebenso oon. Ob. App. Ger. zu Kassel, nach deni Z-ugNiß be, Wagner, Nachtrag zu den Grundzügen der Gerichts- verfassung >n Kurhessen. Kassel 1833. §. irg. „. @ 61 — 29) In den gedruckt vorliegenden Motiven zu dem, dem 'i I iß.- m i«mmelt gewesenen Landtage des Großherzog.hums e. Weimar-Eisenach vorgelegter, Entwurf eines Gesekes über das Proceßverfahren. zu §. 99. -

Emminghaus, zur Lehre könnte; der aber, welcher Thatsachen behaupte, und Rechte daraus für sich ableite, müsse von der Wahrheit derselben über- zeugt sein, wenigstens insoweit, um im Stande zu sein, einen ihm zurückgegebenen Eid als Glaubenseid zu leisten. Das hier angeregte erste Bedenken scheint uns weniger aus die nothwendig ganz allgemein freizugebende Befugniß der Eides- relation hinzuführen, als dazu angethan, die Zulässigkeit des Eidesantrages in der Eigenschaft eines Beweismittels überhaupt in Zweifel zu stellen. Giebt man gleichwohl die Unentbehrlichkeit dieses Beweismittels für den Civilproceß zu, so sprechen doch sehr erhebliche Gründe dafür, die Eidesdelation, — wie dies in neueren Legislationen auch mehrfach geschehen istso), nur zu- statuiren über facta propria des Delaten und über facta communia beider Streittheile. Während aber der zweite der obigen beiden Sätze an und für sich allerdings schwerlich zu be- streiten sein wird und, in der Formel: „actor certus esse debet“, dem Prineip nach selbst im römischen Rechte3 2) schon anerkannt ist, besteht gerade der Hauptgrund, aus welchem für angemessen gehalten ward, den Eidesantrag blos über Fakta

30) z. B. in der französischen. S. Code civil. Art. 1359. u. 1362. Vergleiche Freih. von Holz schuh er, der Rechtsweg u. s. w. (Nürnberg 1831.) S. 418. sub. c. Von der Bayerischen, S. Seufsert, Commentar über die Bayersche Ger. Ordn. Band 111. S. 306. und 316 f. 31) Es ist deßhalb .mindestens im Ausdrucke ungenau, wenn Manche lehren: die Eidesdelation über solche eigene Fakta des Delaten sei unerlaubt, welche (vergl. Thibaut a. a. O.) dem Deferenten „unbekannt" waren, oder (vergl. Glück a. a. O.) von welchem der Deferent „nicht hinlängliche Wissenschaf:" habe, oder (vergl. P ra tobevera a.a. O. S. 201.) von welchen der Deferent „überall nichts wissen könne". Selbst sogen, innere Hand- lungen des Delaten, — z. B. der anirnus injuriandi, — worüber der Eid angetragen wird, müssen insoweit in die äußere Erscheinung getreten und dem Deferenten bekannt worden sein, daß der Deferent die Eristenz derselben anzunehmen, sich für voll berechtigt hält. — 32) L. 42. D. de R. J. „Nam plane qui agit certus esse debet; cum sit in potestate ejus, quando velit experiri, et ante debet rem diligenter explorare, et tunc ad agendum procedere“. —

von der Eides-Relation.

der eben bezeichnten Art zurulassen, darin, daß man den Credulitätseid aus dem Proceßkodex um deswillen verbannt wissen will, weil Thatsachen, welche dem Richter bewiesen werden sollen, mittelst eines solchen Eides niemals bewiesen werden können. Davon ist dann aber die weitere natürliche Folge, daß dem Delaten die Relation des über lediglich eigene Handlungen (sogen, facta mere propria) ihm angetragenen Eides niemals nachgelassen sein könne, da der Relat über dergleichen facta höchstens de credulitate schworen könnte. Alles kommt also zuletzt darauf hinaus, welchen Werth und welche Berechtigung man dem Credulitätseide beilegt. Ob und wie weit über facta propria, welche, ausnahmsweise, so geeigenschaftet sind, daß selbst dem Auetor nicht füglich zugemuthet werden möchte, einen Wahr- heitseid darüber abzulegen? ob insbesondere eine Vorschrift Beifall verdienen möchte, wonach wie z. B. nach der Bayern scheu Ger. Ordn.^b) her Eidesantrag auf Thatsachen beschrankt wird, die „nicht, wegen Länge der Zeit, vermuthlich schon aus dem Gedächtnisse entwichen sind?" ist eine für sich bestehende Frage, die füglich hier unerörtert bleibt. Nur das mag hier noch erwähnt werden, daß zu den g e- meinschaftlichen Handlungen, rückfichtlich deren der ange- tragene Eid schon nach dem gemeinen Proeeßrechte allerdings regelmäßig mit Fug referirt wird, auch alle solche äußere, d. h. durch die Sinne wahrnehmbare Vorgänge zu zählen sein werden, bei welchen dea Delat sowohl, als der Deferent, {eilte der letztere sich auch lediglich passiv dabei verhalten haben —, als Percipient mit anwesend war, und daß daher der Umstand, welcher von ihnen Beiden, wie man sich auszudrücken pflegt, die „bessere Wissenschaft" habe oder nicht, den Ausschlag über die Zurückschiebbarkeit des angetragenen Eides den Ausschlag nicht geben kann^o). Denn dieß ist eine Unterscheidung, die dem positiven Rechte gänzlich unbekannt ist. 29) Kap. Xlll. §. 2. Verg!. Seuffert, a. a. O. S. 294 unter 2. — 30) A. M. ist z. B. fernher, observation. forens. Part. I. obs. 214.

Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI.

Über die Verschiedenheit der Wirkungen der inneren und äußeren Nichtigkeitsgründe einer Ehe Purgold, Syndicus in Darmstadt

II. Arber die Verschiedenheit der Wirkungen der inneren «nd Snßeren MichtigkeitsgrSnde einer Che. Von Herrn Syndicus Purgold in Darmstadt. §ie Verschicdenartigkeit des Einflusses eines Nichtigkeits- grundes auf die rechtlichen Folgen einer unter ihm leidenden Ehe kam auch schon bei unseren Obergerichteu zur Erörterung und zwar ebensowohl im Civil- als im Criminalverfahren. In Sachen der Wittwe des H. von Oberroden gegen dessen Jntestaterben war unter Anderem die Frage Streitgegenstand, ob bei einer von vornherein materiell nichtigen und auch sogleich nach ihrem Abschlüsse faktisch getrennten Ehe der Vermögens- erwerb Eines der Ehegatten während des Zeitraums bis zur formellen Scheidung als eheliche Errungenschaft erscheine. Das Großherzogliche Hofgericht der Provinz Starkenburg, als Forum der Identität, hatte am 2. Januar 1846 dahin interloquirt: die auf Herausgabe des Vermögens des Ehe- mannes, als angeblicher Errungenschaft, belangten Beklagten sollten beweisen: „daß die fragliche Ehe später und seit wann „rechtsgültig aufgelöst, oder als null und nichtig rechts- gültig erklärt worden sei". Die hiergegen ergriffene Ober- appellation wurde durch Bescheid vom 19. Februar 1847 abge- schlagen und dadurch von Großherzoglichcm Oberappellations- und Cassationsgerichte der Grundsatz ausgesprochen: „daß eine

Purgold, über die Verschiedenheit der Wirkungenrc. 19 „aus einem inneren Fehler nichtige Ehe doch so lange die „Wirkungen einer rechtsbeständigen erzeuge, bis von der competeuten „Behörde die Nichtigkeit als wirklich vorliegend aus- drücklich erkannt worden sei". Auf demselben, in obigem Errungenschaftsfalle für die Civil- wirkungen von unserem höchsten Tribunale ausgesprochenen, Principe beruht fürs Criminalfach der Art. 325. unseres Straf- gesetzbuchs, indem er das Verbrechen der Bigamie auch alsdann annimmt, wenn bei einer nichtigen, allein in gesetzlich gültiger Form abgeschlossenen ersten Ehe die zweite eingegangen wird, bevor die erste aufgelöst ist. Der Artikel legt also auch im Strafverfahren das entscheidende Moment in das gesetzlich Gültige der Form. Wo demnach in gesetzlich ungültiger Form die Ehe abgeschossen worden ist, da bedarf es, um die rechtliche Wirkungs- losungskeil einer solchen Verbindung herbeizusühren, keines ausdrücklichen Ausspruchs der Nichtigkeit. Auch diese Frage, die Frage über die Wirkungen einer auf äußerem Grunde be- ruhenden Nichtigkeit, und mit dieser Frage sonach gleichzeitig die Auslegung des Art. 325., kam bei unseren Gerichten, in einer Untersuchung wegen Bigamie, zur Erörterung, es erfolgte jedoch kein richterliches Urtheil, da die Sache anderweit ihre Erledigung fand, und so wird es, ebensowohl weil die Fälle der Bigamie so selten Vorkommen, daß diese Frage in der Rechtssprechung nicht leicht zur vollständigen Entwickelung gelangen wird, als doch auch bei der Wichtigkeit der Sache eine wissenschaftliche Aus- legung des Art. 325. hiernach dem Praktiker doppelt erwünscht kommen muß, beim Zwecke unserer Zeitschrift von Interesse sein, aus einem umfassenden in der fraglichen Untersuchungssache amtlich vorgelegten Gutachten der inländischen Juristenfacultät das zu vernehmen, was über unsre Frage flch darin findet. Die Gießer Juristenfacultät sagt: Man könnte vielleicht annehmen, daß eine in ungültiger Form abgeschlossene Ehe solange formell als gültig anzusehen sei, als nicht durch ein Urtheil competenter Behörden die Ungütigkeit derselben ausgesprochen worden, so daß also eine vor dieser Nichtigkeitserklärung eingegangene weitere, 2*

20 Purgold, über die Verschiedenheit der Wirkungen an und für sich auch gültige, Ehe als eine unerlaubte, den Thatbestand der Bigamie begründende, anzusehen sei. Man kan» sich hierfür darauf berufen, daß schon das kanonische Recht den Eheleuten auch beim Vorhandensein eines impedimentum publicum nicht gestattet, die Ehe privatim aufzuheben, sondern die Auf. Hebung nur unter der Auetorität der Kirche geschehen soll. 6. 3. X. de divort. IV, 19. Richter, Lehrbuch des Kirchen- rechts §. 267. Brandts, in der Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß Bd. VN. S. 205. Und in der That ist diese Ansicht von der Majorität des mit dem Bericht zur Begutachtung des Entwurfs eines Straf- gesetzbuchs für das GroßherzogthumHesien gewählten Ausschusses der II. Kammer angenommen. Bergl. Bericht re. (Darmst. 1840.) S- 465 ff. und es ist ihr zufolge ein Znsatzartikel, der jetzt den Art. 325. des Strafgesetzbuchs bildet, beschloffen worden, wonach auch dann eine (freilich geringere) Strafe angedroht wird: „wenn die früher in gesetzlich gültiger Form abgeschlossene Ehe nichtig war". Daß ein juristisch nichtiges Verhältnis nicht etwa blos faktische, sondern mich juristische Folgen haben soll, und zwar nicht solche, die aus seiner Nichtigkeit hergeleitetwerden, sondern solche, welche das Nichtige als rechtlich bestehend voraussetzen, ist an und für sich ebenso der Logik, als unserer juristischen Anschauung entgegen, die als obersten Grundsatz den aufstellt, daß dem Nichtigen jede Wirksamkeit mangle, ganz ebenso, als ob es überhaupt nicht geschehen sei. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts Band IV. S. 536 ff. Böcking, Pandekten Bd. I. (2. Anfl. 1853.) §• 119. S. 425 ff. Sintenis, das praktische gemeine Civilrecht Bd. I. §. 24. Zum Theil liegt jener Ansicht eine Verallgemeinerung der heutzutage von der Nichtigkeit richterlicher Urtheile geltenden Rechtssätze zu Grunde. Während nämlich das römische Recht davon ausgeht, daß ein richterliches Urtheil, welches aus irgend

der inneren und äußeren Nichtigkeitsgründe einer Che. 21 einem Grunde nichtig sei, als nicht existirend betrachtet werden müsse, und nicht erst wieder aufgehoben zu werden brauche (Sententia nulla sine appellatione reseinllitur), nimmt unser heutiges Recht, sowohl durch die mittelalterliche Praxis und die Reichsgesetze, als auch durch hinreichende Zweckmäßigkeitsgründe dazu veranlaßt, unbezweifelt an, daß auch ein nichtiges Urtheil angefochten und dann erst für nichtig erklärt werden müsse, daß es also vorher formell zu Recht bestehe. Hierbei wird aber vorausgesetzt, daß jenes Urtheil von dem Richter und zwar von dem kompetenten (oder doch einem solchen, der durch Prorogation competent werden konnte) und in den Formen er- lassen sei, daß es sich äußerlich als richterliches Urtheil erkennen lasse. Andernfalls ist „ein so absolut juristisches „Nichts vorhanden, daß man nicht einmal eines selbstständigen „Rechtsmittels bedarf, um sich gegen Nachtheile daraus zu „schützen. Wer in die Lage kommt, auf den Grund eines solchen „juristischen Undings in irgend einer Weise in Anspruch genommen „zu werden, braucht dem gegen ihn angerufenen Richter nur das „Unsinnige der Grundlage eines solchen Begehrens bemerkbar „zu machen, um sich gegen alle nachtheiligen Folgen gesichert zu „wissen. In einem solchen Falle hat dann der Richter nicht „einmal Etwas zu cassiren, sondern nur zu erklären, daß „nichts Reales, juristisch Verfolgbares vorliege", v. Linde, Handbuch über die Lehre von den Rechtsmitteln Bd. II. 1840. S. 526. Der bei richterlichen Urtheilen am meisten in die Augen fallende Unterschied zwischen der Nichtigkeit und Anfecht- barkeit aber ist, wie gesagt, oft verallgemeinert und auch auf Verhältnisse angewendet worden, wo er an und für sich nicht anwendbar ist. In allen solchen Fällen hat man aber doch wenigstens an dem oben entwickelten Satze festgehalten, daß das, was sich schon in seiner äußeren Form als ungültig darstelle, nicht etwa blos anfechtbar, sondern null und nichtig sei. Beziehen wir dieses auf die Ehe, so zeigt es sich, daß von einer sogenannten Nichtigkeitserklärung derselben nur in den

22 Purgold, über die Verschiedenheit der Wirkungen Fällen die Rede sein kann, wo zwar die äußere Form der Eheabschließung vorgekommen, aber auch ein impedimentum tlli'im6N8 vorhanden, mit anderen Worten, wo die Ehe formell gültig, aber materiell ungültig ist. Eine Vereinigung zweier Personen, die sich nicht einmal äußerlich als eine eheliche Verbindung darstellt, kann vernünftigerweise nicht der Gegenstand einer Nichtigkeitserkärung der Ehe sein. Von der Anfechtung und Nichtig keitser kl ärungder Ehe kann also nur dann die Rede sein, wenn eine in gesetzlich gültiger Form abgeschlossene Ehe vorliegt, die aber aus einem anderen Grunde als nichtig erscheint. So treffen wir also genau mit den Worten des citirten Artikels 325. zusammen, und es ist unzweifelhaft, daß die Majorität des Ausschusfes, welche diesen Artikel redigirte, dabei überall von der Ansicht ausging, daß die frühere Ehe eine „gesetzlicher Ordnung nach vollzogene" sei (wie gerade diese Worte auch gebraucht werden). Der Ausschuß spricht noch deutlicher sich aus, wenn er wiederholt voraussetzt, daß „ein gesetzlicher Act der Trauung" — wobei sicher an die kirchliche Trauung gedacht wurde — vorausgegangen sei. Und in diesem Falle müssen wir das Gesetz als ein höchst weises an- erkennen. Denn mit der Heiligkeit der kirchlichen Handlung würde es unvereinbar sein, daß es in das Belieben des Einzelnen gestellt würde, ob er ihr Wirksamkeit beilegen wolle oder nicht. Der in gesetzlicher Weise Getraute lebt in einer von Staat und Kirche anerkannten Ehe; und wenn auch innere Nichtigkeitsgründe vorhanden sind, so bleibt sie äußerlich doch so lange als Ehe bestehen, bis eben durch Kirche und Staat die Nichtigkeit derselben anerkannt und ausgesprochen ist". Im weiteren Verlaufe des Gutachtens hatte sich die Fakultät mit der schon früher vom Einsender gegenwärtiger Notiz geltend gemachten Ansicht einverstanden erklärt, daß die im Band V. Seite 130. des Archivs referirte höchstrichterliche Rechtssprechung

der inneren und äußeren Nichtigkeitsgründe einer Ehe. 23 mit der so eben refcrirten Ausführung der Fakultät nicht im Widerspruche stehe, weil dort das Wesentliche der auch bei uns gültigen Form, die kirchliche Trauung, beobachtet worden sei, welchem Einsender zufügen möchte, daß bei obiger Rechtst Ausführung, daß die Gültigkeit der äußeren Form des Ab- schluffes der Ehe die Wirkungen dieser Verbindung bedinge, die Frage ganz außer Erörterung liegt, welches denn die gültige Form sei.

Beitrag zur Lehre von der actio de effusis et dejectis Hoffmann, Dr. E. zu Darmstadt

III. iMtröfl zur Ähre vun der aetio de effusis et dejeetis. Von

Mr. E. Hofftnann zu Darmstadt.

$lie vorstehende Abhandlung ist zunächst durch einen kürzlich bei dein höchsten Gericht zu Darmstadt entschiedenen Rechtsfall, welcher hier an die Spitze gestellt werden soll, veranlaßt worden. Die Häuser des Peter Ruths IV. zu Grosbieberau (Be- klagten) und des Konrad Seipel daselbst, (des mütterlichen Groß- vaters des klägerischen Sohnes) stehen gegeneinander über und sind durch eine zwölf Schritte breite höchst ungleich gepflasterte Ortsstraße von einandcr getrennt. Reben dem Hause des Konrad Seipel und längst der Ortsstraße befindet sich dessen ungepflasterter Hos, welcher tiefer liegt, als die Ortsstraße, aber von dieser durch keine Einfriedigung geschieden ist. Den 14. November 1849. spielte der damals sieben Jahre alte Martin Emig auf dem Hofe seines mütterlichen Großvaters, (K. Seipel) mit mehreren anderen Kindern. Während dieses Vorgangs warf aus einem neun Fuß über der Ortsstraße er- hobenen Fenster des P. Ruths IV. dessen vierzehnjähriger Sohn Valentin nach jenem siebenjährigen Kinde, welches sich damals anderthalb Schritte von der Ortsstraße, und zwei Schritte von seines Großvaters Hause entfernt auf dem Hofe befand, mehrmals

Hosfniann, Beitrag zur Lehre rc. mit Scherben eines Sauerwasserkrugs. M. Emig hatte dieß auch wahrgenommen, bückte sich indessen jedesmal, wenn er sah, daß Valentin Ruths nach ihm werfen wollte. Endlich ward er aber doch durch einen Wurf an das eine Auge getroffen, was nachher die Erblindung desselben zur Folge hatte. Hierdurch sah-sich der Vater des Martin Emig, Philipp Emig, veranlaßt, gegen Peter Ruths IV. bei dem Landgerichte Steinheim eine Jnteressenklage, welche als die actio de effusis et dejectis bezeichnet ward, anzustellen. Der nähere Thatbestand des ersetzt verlangten Schadens interessirt hier nicht weiter. Der Beklagte bestritt die Anwendbarkeit der bezeichneten Klage auf den vorstehenden Fall, indem dieselbe, sowohl nach der Art und Weise, wie geworfen worden sein soll, als nach dem Orte, wohin der Wurf angeblich gefallen sei, hier nicht Platz greifen könne. Die actio de effusis et dejectis setze ein eigentliches dejicere oder effundere, ein Herunterwerfen, Herunterschütten von einem Hause voraus, im vorliegenden Falle stehe aber ein jactare, ein Werfen nach einem bestimmten Ziele, in Frage. Ferner müsse aber der geworfene Gegenstand aus einen gangbaren Weg, iter, gefallen sein, und als ein solcher könne ein zu einem Hause ge- höriger Hofraum, sollte derselbe auch nicht von einem derartigen Weg durch eine Einfriedigung getrennt sein, nicht angesehen werden. Das Landgericht wieß durch Urtheil vom I.Juli 1856. die Klage aus dem Grunde ab, weil hier der Wurf, nach der eigenen Angabe der Klage, nicht auf ein iter im Sinne des Gesetzes gefallen sei. Dieses Urtheil wurde auch auf die von klägerischer Seite hiergegen ergriffene Berufung gegen den An- trag der Referenten mit Stimmenmehrheit von vier gegen drei Stimmen durch Erkenntniß vom 15. October 1856. bestätigt. Man theilte hier den vom Unterrichter geltend gemachten Ent- scheidungsgrund, und ein Theil der Mitglieder wurde auch noch von der weiteren Erwägung geleitet, daß ein eigentliches dejicere, wie es die Gesetze im Auge hätten, hier nicht vorliege. — Die gegen das hofgerichtliche Urtheil von Seiten des Klägers an

Hossmann, Beitrag zur Lehre das Oberappellationsgericht zu Darmstadt ergriffene Oberberufung hatte für den Beschwerdeführer ebenfalls keinen günstigen Erfolg. Letzteres schlug durch Erkenntniß vom 18. August 1857. die Oberappellationsprocesse ab. In den Enscheidungsgründen wurde zwar angenommen, daß zwischen dejicere und jactare kein erheblicher Unterschied bestehe. Allein man ging hier weiter davon aus, daß die actio de effusis et dejectis, als eine singuläre Klage, der strictesten Interpretation unterliege, und offenbar nur bei dem Werfen auf eine dem Publikum ohne Ausnahme geöffnete Straße, wenn gleich diese auch gerade keine öffentliche sein müsse, Anwendung leide. Die secreta loca, welche nach dem Gesetze von der Anwendung der actio de effusis et dejectis ausgeschlossen sein sollten, seien nur im Gegensätze jener erwähnten Straßen genannt. Bei einer ent- gegenstehenden Annahme müsse die fragliche Klage auch zugelassen werden, wenn aus einem Fenster nach einem andern, oder wenn aus dem Fenster eines Hauses in den eigenen hierzu gehörigen Hof etwas geworfen werden sollte. Hätten die Römer derartige gewiß häufig vorkommende Fälle berücksichtigt haben wollen, so würde dieß ausdrücklich ausgesprochen worden sein. Die fragliche Klage werde aber von dem Gedanken getragen, daß man ohne Furcht über die Straße solle gehen können. Die actio de effusis et dejectis ist eine zum Vortheile dessen, welcher durch ein Schütten oder Wersen (effundere vel dejicere) aus einem Zimmer auf einen gangbaren Weg, (loca per quae vulgo iter solet fieri) in seiner Person, oder an seinem Vermögen verletzt wurde, gegen den Bewohner des fraglichen Zimmers verliehene Jnteressenklage r). Gleichgültig erscheint es hierbei, ob der Bewohner eines solchen Zimmers Hauseigenthümer, Usufructuar oder bloßer Miethsmann war. Nur der, welcher sich blos vorübergehend in einem solchen Zimmer

1) Das Object einer solchen Klage ist näher angegeben in kr. i. pr. Dig. IX, 3.

von der actio de effusis et dejectis, aufhält, wie der hospes, ist jener Klage nicht unterworfen^). Die fragliche Klage hat allerdings eine sehr singuläre Natur. Denn an sich haftet man namentlich nach Grundsätzen des Römischen Rechts, welches regelmäßig nur eigene Verschuldung oder Schuldübernahme als Quelle obligatorischer Verbindlich- keiten kennt, nicht für widerrechtliche Handlungen Dritter, sollte man auch durch irgend ein Band mit diesen verbunden sein, insofern nicht eigene Verschuldung, wie mangelhafte Aufsicht, oder eine wenn auch nur stillschweigende Uebernahme eine Ver- bindlichkeit zum Ersätze eines durch einen Dritten verursachten Schadens in die Mitte tritt. Aus dem letztem Grunde erklärt sich namentlich die Haftverbindlichkeit der exercitores und caupones, welche die Sicherheit der ihrem Schiffe oder Wirthshaus anvertrauten Personen oder Sachen übernommen haben. Da- gegen ist z. B. derjenige, welcher durch seine Arbeitsleute irgend eine Arbeit oder ein Werk hat vornehmen lassen, an sich nicht für den Schaden verantwortlich, den jene Personen bei und während der Arbeit irgend einem Dritten schuldvoll zugefügt haben, insofern ihm keine Verschuldung, wie mangelnde Aufsicht, nicht gehörige Sorgfalt bei der Auswahl seiner Leute u. s. w. zur Last gelegt werden kann^). Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen macht nun eben die aetio de effusis et dejectis. Der Grund dieser Klage liegt nun theils darin, weil man davon ausgeht, in den bei weiten meisten Fällen werde der Bewohner eines solchen Zimmers, wenn von ihm nicht selbst die beschädigende Handlung ausgegangen sei, doch von irgend einer Verschuldung nicht sreigesprochen werden können, indem er es z. B. an gehöriger Aufsicht hat fehlen lassen, theils darin, daß sich regelmäßig auch der wahre Urheber der beschädigenden Handlung nicht werde

2) Fr. 1. §. 4. und 9. Dig. eod. 3) Das Oberappellationsgericht zu Darmstadt hat hier allerdings in entgegengesetztem Sinne enschieden, s. Archiv für pract. Rechts- wissenschaft Bd. U. S. 454 fgg.

Hoffmann, Beitrag zur Lehre ermitteln lass en, der Bewohner des fraglichen Zimmers aber gerade meist, oder doch sehr oft, Urheber einer solchenHandlung sein werde. — Das Regelmäßige soll hier zur Richtschnur dienen, (leges; aptari solent ad ea, quae plerumque eveniunt). Also weil regelmäßig, nicht wenn im Einzelfalle dem Be- wohner des Zimmers eine Schuld zufällt, und der eigentliche Thäter nicht zu ermitteln ist, wird die aetio de effusis et dejectis verliehen. Ja es ist diese Klage selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn erwiesenermaßen der Bewohner des Zimmers ohne Schuld, und der Thäter ausgemittelt ist. Um alle Weiterungen vorn weg abzuschneiden, wird die Vermuthung einer Schuld des Be- wohners des fraglichen Zimmers als praesumtio juris et de jure behandelt. Dieß geht deutlich hervor aus Fr. 1. §. 4. Dig. IX, 3. Hacc in factum actio in eum datur, qui inhabitat, cum quid dejiceretur vel effunderetur, non in dominum aedium; culpa enim penes eum est, nec adjicitur culpae mentio vel infitiationis, ut in duplum detur actio, quamvis damni injuriae utrumque exiget. Fr. 2. Dig. eod. Cum sane impossibile est scire, quis dejecisset, vel effudisset. Die culpa des Bewohners des fraglichen Zimmers ist hiernach der Grund der Klage, es braucht aber dieselbe hierauf nicht als bedingende Thatsache gestützt zu werden. Um die Härte wieder zu mildern und auszugleichen, welche die Gestattung einer derartigen Klage gegen den Bewohner des Zimmers, von dem ans eine Beschädigung der erwähnten Art zugefügt wird, ausnahmsweise (wegen mangelnder culpa des Bewohners des Zimmers) enthält, wird dem letzteren gegen den wirklichen Beschädiger, welcher auch von ihm leichter als vom Beschädigten ausgemittelt werden kann, eine Regreßklage gegeben. Dem Bewohner des Zimmers wird nämlich, wenn nicht schon aus dem besondern Rechtsverhältnisse, in welchem er mit dem Beschädiger steht, für ihn eine Klage einer besonderen Gattung entspringt, gegen den Beschädiger eine auf Rückerstattung der

von der actio de effusis et dejectis. 29 geleisteten Entschädigunssumme gerichtete actio in factum gewährt*). Die fragliche Klage muß aber auch von vorn herein nur auf eine solche Gattung von Beschädigungen beschränkt werden, wo die Haftbarkeit des Bewohners des Zimmers, von dem aus die Beschädigung zugefügt wird, nur ausnahmsweise eine Härte enthält. Die Klage soll nur Anwendung leiden bei Be- schädigungen in Folge eines dejicere oder effundere, und darf der ratio legis gemäs nicht auf sonstige Beschädigungen ausge- dehnt werden. Denn nicht bei allen Arten von Beschädigungen, die von einem Zimmer aus zugefügt werden, läßt sich als Regel annehmen, daß der Bewohner des Zimmers dieselbe bei An- wendung einer gehörigen Sorgfalt gehindert haben könne, sowie daß ein sonstiger Thäter schwer zu ermitteln sei. Handlungen, welche regelmäsig mehr aus Bosheit oder Muthwillen, als aus einer gewöhnlichen Fahrlässigkeit entspringen, kann der Bewohner des Zimmers weniger leicht als möglich vorhersehen und ver- muthen, und ist daher auch weniger in der Lage und aufaefordert, solchen Handlungen durch Vorsichtsmaßregeln, wieWarnungen u.s.w., welche jedem hier weniger helfen würden, im Voraus zu begegnen. Aber ein dejicere und effundere sind gewöhnlich fahrlässige Handlungen, welche eben tagtäglich Vorkommen, und denen daher auch meist leicht durch Aufsicht und Warnung vorgebeugt zu werden vermag. Sollte daher z. V. Jemand von einem Zimmer aus auf einen Andern, welcher gerade aus der Straße sich befand, sei es aus böser Absicht oder aus Muthwillen u. w. f. geschossen und ihn beschädigt haben, so würde offenbar der Bewohner des Zimmers mit der actio de effusis et dejectis nicht belangt werden können, zumal da hier der Thäter wohl meist ausfindig zu machen ist. — Aehnlich scheint es sich nun mit einem jactare zu verhalten, wie es in dem oben dargestellten Rechtsfalle vor- gekommen ist. Indessen liegt hier das jactare dem dejicere so

4) Fr. 5. §• 4. Dig. IX, 3.

Hoffmann, Beitrag zur Lehre nahe, und fällt gewissermaßen unter den Wortbegriff des dejicere, daß man wohl Bedenken tragen muß, ein derartiges jactare von der Anwendung der fraglichen Klage ganz auszuschließen. Ferner ist aber auch die ausnahmsweise Härte einer solchen Klage nur solchen Personen gegenüber gerechtfertigt, welche eines besonderen Schutzes bedürftig sind. Hierin liegt eine weitere Rücksicht, welche die Gränzen jener Klage näher bestimmt. Dieses wird mit den Worten des kr. 1. §. 1. 1. c. publice enim utile est, sine metu et periculo per itinera commeari. Es soll hier für die von dem Publikum (vulgus) betretenen Wege bzw. für das Publikum gesorgt werden, und soll nun darauf nichts ankommen, ob ein solcher Weg eine öffentliche Straße ist. Die öffentlichen Straßen sollen in der fraglichen Hinsicht vor andern keinen Vorzug genießen, es sind insbesondere hier auch Vicinalwege berücksichtigt, wie sie in kr. 3. Dig. XLIII. 7. und fr. 2. §. 23. und 24. Dig. XLIII, 8. näher beschrieben sind. Alles dieß wird nachdrücklich hervorgehoben in kr. I. §. 2. I)ig. h. t. Hier heißt es: Parvi autem interesse debet, utrum publicus locus, an vero privatus, dummodo per eum vulgo iter fiat, quia iter facientibus prospicitur, non publicis viis studetur. Semper enim ea loca, per quae vulgo iter solet fieri, eandem se- curitatem debent habere. Ceterum, si aliquando vulgus in illa via non commeabat, et tunc dejectum quid vel effusum, cum adhuc secreta loca essent, modo coepit commeari, non debet hoc edicto teneri. Also auf solche Orte, wo der vulgus nicht zu gehen pflegt, sollten diese auch von gewissen Personen öfters betreten werden, ist die fragliche Klage nicht berechnet. Mithin ist von dieser Klage auch der zu einem Hause gehörige Hofraum ausgeschlossen, wiewohl dieser von den einzelnen Hausbewohnern und solchen, welche hier aus- und einzugehen pflegen, öfters begangen werden. — Für diese Personen tritt nun aber einmal nicht dasselbe Maaß von Rücksichten ein, wie für das größere Publikum.

von der actio de effusis et dejectis. 31 Ferner sind aber auch solche Personen, welche öfters einen Hof- raum betreten, mehr zur eigenen Vorsicht aufgefordert, diese werden auch mit den Sitten und Gebräuchen der Hausbewohner mehr bekannt sein. Es steht hier gewissermaßen eine präsumtive culpa den durch Herunterwerfen oder Herunterschütten Beschädigten der präsumtiven culpa der Hausbewohner gegen- über. Auch wird hier von den Beschädigten leichter der Urheber der Beschädigung ausgemittelt werden können. — Die actio ex lege Aquilia wird zwar in Fällen der letztgenannnten Art öfters dem Beschädigten gegen den Beschädiger offen stehen. Allein diese Klage hält auch nicht durchaus gleichen Schritt mit der actio de effusis et dejectis. Die letztere Klage wird nicht in allen Fällen einer Beschädigung durch dejicere oder effundere gegen den Bewohner des fraglichen Zimmers gegeben, in welchen die Klage aus der lex Aquilia gegen den Beschädiger zulässig erscheint. — Allerdings scheint hier einigermaßen kr. 31, Dig. IX, 2. entgegenzustehen. Hier wird der Fall unterstellt, daß Jemand durch Herabwerfen eines Astes einen Vorübergehenden, ohne ihn vorher gewarnt zu haben, getroffen hat, und die Frage erhoben, ob hier eine culpa im Sinne der lex Aquilia vorliege. Es wird dann bemerkt, eine culpa sei dann vorhanden, wenn eine Gefahr von einem verständigen Manne hätte vorhergesehen werden können, und dieser nicht begegnet worden sei, und hierauf also fortgefahren: ßecundum quam rationem non multum rekert, per publicum an per privatum iter fieret; cum plerumque per privata loca vulgo iter fiat. Quod si nullum iter erit, dolum dun- taxat praestare debet, ne immittat in eum, quem viderit transeuntem, nam culpa ab eo exigenda non est, cum divinare non potuerit, an per eum locum aliquis transiturus sit. Das fr. 31. Dig. IX, 2. scheint hiernach dieselben Fälle, wie Ir. 1. §. 2. Dig. IX, 3. im Auge zu haben, und von denselben Unterscheidungen, wie die letztgenannte Stelle auszu- gehen. Das Werfen auf loca, per quae vulgo iter solet fieri, wird in beiden Stellen als das Entscheidende, dort für die

Hoffmann, Beitrag zur Lehre actio ex lege Aquilia, hier für die actio de effusis et dejectis, hervorgehoben. Das Werfen auf einen anderen Ort soll den Be- schäbiger blos dann der actio ex lege Aquilia unterwerfen, wenn er den Vorübergehenden wahrgenommen hat. Als Ent- scheidungsgrund , weßhalb hier sonst eine culpa auf Seiten des Werfenden nicht angenommen werden könne, wird geltend gemacht, es habe sich nicht vorhersehen und vermuthen lassen, daß jemand an einem solchen Ort gehen werde. — Nun ist aber ein zu einem Hause gehöriger Hofraum gerade kein solcher Ort, an dem sich das Gehen eines Menschen nicht vermuthen läßt. Mithin liegt die Annahme nicht fern, daß der locus, per quem vulgo iter llet, in einem weiteren Sinne genommen worden sei Diese Annahme scheint auch noch weitere Bestätigung dadurch zu ge- winnen, daß im Gegensätze zu den ebenerwähnten loca die loca secreta gestellt sind, und diese letzten Worte mehr auf ganz ab- gelegene Orte, wie Winkel u. s. w. hindeuten, wonach denn nur solche Orte sowohl von der Anwenduug der actio ex lege Aquilia (von dolus und scientia abgesehen), als von der An- wendung der actio de effusis et dejectis ausgeschlossen wären. Allein man darf namentlich in Gesetzesstellen, in welchen von der Betrachtung eines bestimmten Falls ausgegangen, und nachher zur Entscheidung hierüber übergegangen wird, auf dergleichen Gegensätze nicht zu viel Gewicht legen. Es werden hier oftmals nur die Fälle, welche von einer gewissen Bestimmung getroffen werden sollen, sowie andererseits die Fälle, welche ganz bestimmt hiervon auszuschließen sind, hervorgehoben. Die, welche mehr in der Mitte liegen, werden aber nicht erwähnt. Man wird hier auf die ganze ratio legis, deren Zweck und Ursprung zu- rückgehen müssen, um zu einem bestimmten und zuverlässigen Grundsatz zu gelangen. Zieht man aber nun alles in Betracht, so wird man die actio de effussis et dejectis nur auf die dem Publikum (vulgus) bestimmten Wege beziehen können, von der actio ex lege Aquilia, bei einer nicht wissentlichen Beschädigung durch Werfen und Schütten, aber nur die abgelegenen Orte, wo sich nicht leicht Menschen vermuthen lassen, ausnehmen müssen.

Über das Wesen des Complotts, insbesondere kritische Erläuterung der Art. 74-79 des Groß. Hess. Strafgesetzbuchs über Complott von Buri, Landgerichts - Assessor zu Gießen

IV. lebet das Wesen des Complotts, insbesondere kritische Er- läuterung der Art. 74—79 des Groß. Hess. Strafgesetzbuchs über Complolt. Von Herrn Landgerichts-Assessor von Buvi zu Gießen.

Aöstlin in feinem System des deutschen Strafrechts be- zeichnet §. 104. das Complott als eine Verabredung Mehrerer, zur gemeinschaftlichen Ausführung eines Verbrechens, voraus- gesetzt, daß jeder Teilnehmer die Absicht hat, das Verbrechen als seine That zu verwirklichen, und spricht sich hierüber im §. 105. weiter dahin aus: „zum Complott gehören mehrere von der gleichen urheberischen Absicht in Beziehung auf ein be- stimmtes Verbrechen beseelte Individuen, welche in der Regel infolge einer besonders hierauf gerichteten Anstiftuug — sich dahin vereinigen, den allen gemeinsamen Willen als Einen Gesammt- willen durch gemeinschaftliche oder Einem oder Einigen mit Uebernahme gemeinschaftlicher Verantwortung übertragene physische Thätigkeit zur Ausführung zu bringen. Er bemerkt sodann weiter: Das leitende Princip für die rechtliche Beurtheilung des Complotts liege „in der wechselseitigen Anerkennung der ursprünglich isolirten Absichten als identischer und in der demgemäß erfolgenden Konstituirung Eines Gesammtwillens mittelst wechselseitiger An- stiftung, wodurch denn für alle in diesem Gesammtwillen ver- einigte Einzelwillen auch der infolge der Gesammtabsicht hervor- Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 3

34 von Buri, über das Wesen des Complotts gebrachte Erfolg zum Gesammterfolg wird, den sie solidarisch zu vertreten haben". Es soll also jeder Eomplottant.sür die Thätigkeit der übrigen haften. Allein criminalrechtlich wird man für die Thätigkeit eines Anderen nur dann haftbar, wenn man dieselbe bestimmt, sich der intellectuellen Urheberschaft derselben schuldig gemacht hat. Diese Urheberschaft wird aber durch die complottmäßige Verabredung an und für sich nicht begründet. Durch die Ver- einigung verschiedener Willen zu gemeinschaftlicher Ausführung des Verbrechens erleidet der Einzelwille keine Veränderung, es hat vielmehr jeder einzelne Eomplottant anch noch nach der Verabredung ganz denselben Willen, das Verbrechen zu begehen, der ihm schon vor der Verabredung beiwohnte; auch die That selbst wird durch die Verabredung keine andere, als wenn sie ohne solche zur Ausführung gekommen wäre, und endlich kann man auch hinsichtlich der Art und Weise, in welcher sich der Wille jedes Complottanten äußert, nicht von wechselseitiger An- stiftung der Complottanten reden. Denn wenn sich auch etwa infolge der Verabredung die Thätigkeit des, Einzelnen anders gestalten sollte, als wenn er allein das Verbrechen begangen hätte, so war der Einzelne doch schon vor der Verabredung zu der gesammten Thätigkeit entschlossen, welche zur Begehung des beabsichtigten Verbrechens erforderlich sein würde, mithin aber auch zu einem Theile dieser Thätigkeit. In keiner dieser Richtungen hat hiernach ein Eomplottant bestimmend auf die übrigen eingewirkt, und deßhalb haftet er auch trotz der Verab- redung nicht für deren Thätigkeit. Nach dem Begriffe, welchen Köstlin von demComplotte giebt, kann sogar intellektuelle Ur- heberschaft mit demselben nicht conkurriren, sie muß vielmehr vor den Zeitpunkt der Verabredung fallen, weil sich ein Einzelwille mit anderen nicht eher zu einem Gesammtwillen vereinigen kann, bevor er sich selbst gebildet hat. Daher, daß durch das Complottiren ein Gesammtwille entstehe, soll es kommen, daß jeder Eomplottant für die Thätig- keit der übrigen hasten müsse. Allein: Wenn mehrere Personen

insbes. frit Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 35 sich ihre identisch gleichen auf Begehung eines bestimmten Ver- brechens gerichteten Einzelwillen zu erkennen gegeben haben, so sehen sie alsdann ein, daß nicht jeder Einzelwille einen besonderen Erfolg herbeiführen müsse, um hierin Befriedigung zu finden, sondern daß schon ein einziger Erfolg zur Befriedigung sämmt- licher Einzelwillen hinreiche. Da es ihnen nun vortheilhaft erscheint, oder aus irgend einem anderen Grunde ihr Wille ist, diesen einen Erfolg durch gemeinschaftliche Thätigkeit herbeizuführen, so treffen sie eine entsprechende Verabredung. Von einer Zusammen- schmelzung der Einzelwillen zu einem Gesammtwillen ist hier offenbar nicht die Rede, es behält vielmehr jeder Einzelwille seine selbständige Existenz. Zur Constituirung eines Gesammt- willens würde auch das bloße Zusammentreffen mehrerer Willen von derselben Beschaffenheit nicht genügen, vielmehr zu dieser neuen Schöpfung jedenfalls noch eine weitere Thätigkeit der Eomplottanten gehören, die nicht schon in der Verabredung ge- meinschaftlicher Thätigkeit gefunden werden kann. Sollten aber auch wirklich einmal die Eomplottanten einen solchen Gesammt- willen geschaffen haben, so wäre auch hierdurch noch kein Grund für die solidarische Haftbarkeit derselben untereinander gegeben. Denn bei der Annahme eines Gesammtwillens muß man sich auch die einzelnen Eomplottanten gewissermaßen als eine Persön- lichkeit denken, alsdann aber auf der anderen Seite die Fest- stellung eines Planes, nach welchem sich die Gesammtabstcht realisiren solle, für überflüssig und die Eomplottanten schon dann für einander haftbar erklären, wenn noch keine Verabredung über das Wie der Ausführung getroffen worden ist, und ein Com- plottant den Gesammtwillen ganz unabhängig von seinen Genossen, ohne deren Wissen und Willen befriedigen sollte. Allein die Feststellung eines Planes, nach welchem das beabsichtigte Ver- brechen begangen werden soll, wird doch ganz allgemein als ein wesentliches Erforderniß für das Eomplott verlangt. Die Grund- sätze des Eivilrechts über Haftbarkeit für Andere scheinen durch Annahme eines Gesammtwillens mit der hier fraglichen Wirkung allzusehr in das Er.<Recht übertragen worden zu sein; denn 3*

36 von Buri, über das Wesen des Complotts lediglich durch Vertrag ohne die entsprechende Thätigkeit kann hier keine Strafe übernommen werden, man würde andernfalls dahin kommen müssen, der Ratihabition gleiche Wirkungen einzuräumen. Die einzige Folge, welche die von den Complottanten ge- troffene Verabredung hat, ist eben nur die hierdurch herbeige- führte gemeinschaftliche Ausführung des Verbrechens, und diese bleibt jetzt noch in ihren Wirkungen zu betrachten übrig. Es mag in dieser Beziehung zunächst Folgendes gesagt sein: Jemand erfährt durch Zufall, daß Einer oder mehrere Andere zur Begehung eines bestimmten Verbrechens entschlossen sind, und nimmt in der Absicht, dieses Verbrechen gleichfalls als seine That zn verwirklichen, also in urheberischer Absicht, ohne Wissen der Anderen eine Thätigkeit vor, welche zwar an und für sich nicht hinreichend zur Herbeiführung des beabsichtigten Erfolgs ist, jedoch unter die Bedingungen des von ihm, gleich den übrigen, beabsichtigten und wirklich eingetretenen Erfolgs fällt; oder es betheiligt sich Jemand in gleicher Weise an der Ausführung des Verbrechens, wenn man so sagen will, eines oder mehrerer Unzurechnungsfähiger, Kinder oder Wahnsinniger, auf die er in keiner Weise eingewirkt hat, oder endlich es ver- einigt Jemand seine so beschaffene Thätigkeit mit Naturkräften, welche von ihm selbst nicht in Wirksamkeit gesetzt worden sind. In allen diesen Fällen muß der so Handelnde, obwohl kein Complott vorliegt, dennoch als Urheber des ganzen Erfolgs an- gesehen und bestraft werden. Es ist dieses eine Folge seiner eignen Thätigkeit, denn wenn diese auch, wie gesagt, an und für sich den Erfolg nicht herbeigeführt haben würde, so hat er sie doch so geeigenschaftet, daß die fremden Kräfte zu ihr hinzutreten, sich mit ihr zu einem untheilbaren Ganzen abrunden mußten, aus welchem seine Thätigkeit nicht mehr ausgeschieden werden kann; er hat die fremden Kräfte für sich wirken lassen, sie für sich benutzt. Als Gehülfe kann derselbe nicht betrachtet werden, denn wenn man das Princip der objectiven Kausalität bei der Unterscheidung zwischen Urheber und Gehülfen aufgiebt, so kann

insbes. frit Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 37 man den Unterschied zwischen beiden lediglich in der Absicht finden, aus welcher sich ihre Thätigkeit geäußert hat (Köstlin §. 93 Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts §. 108.); ur- heberische Absicht ist aber in obigen Fällen Voraussetzung. Eben- sowenig hat sich derselbe nur eines Versuchs schuldig gemacht, denn das Gebiet des Versuches ist dadurch überschritten worden, daß seine Thätigkeit unter die Bedingungen des von ihm beab- sichtigten und wirklich eingetretenen Erfolgs fällt. Es bleibt nur übrig, denselben als Urheber zu betrachten und diese Ansicht findet in obiger Ausführung ihre Rechtfertigung. In welchem Maße die fragliche Thätigkeit unter die Bedingungen des einge- tretenen Erfolgs fällt, wie viel oder wenig sie zu demselben bei- getragen hat, ist gleichgültig, denn über das Wesentliche oder Unwesentliche einer Coeperation zum begangenen Verbrechen läßt sich gar keine oder nur eine völlig willkührliche Entscheidung geben (Za chariä in seinen Bemerkungen zu dem Bairischen Ent- wurf eines St.-G.-Buchs), oder wie Köstl in §.93. S. 277. a.E. S. 278. sagt: „soll bloß die größere oder geringere äußere Wirk- samkeit für den Erfolg entscheiden, (bei der Unterscheidung zwischen Gehülfen und Urheber) so entsteht ein Proceß in's Unendliche, dem nur die Willkühr Grenzen stecken kann. Die einzig schickliche Grenze wäre die Unterscheidung zwischen Unentbehrlichkeit oder Entbehrlichkeit der That in eoneroto. Allein auch diese beruht auf Willkühr. Denn bei einem bestimmten Erfolge ist ebensowohl Alles nothwendig, wie Alles zufällig." Nicht anders als die eben näher beschriebene Thätigkeit kann aber diejenige der Eomplottanten bei gemeinschaftlicher Ausführung des von ihnen bezweckten Verbrechens betrachtet werden. Es unterscheidet sich dieselbe hiervon nur dadurch, daß infolge der der Ausführung vorangegangenen Verabredung hier jeder Complottant von der urheberischen Absicht aller übrigen Kenntniß erhält, daß jeder Complottant die Kräfte aller übrigen durch Vereinigung derselben mit seiner eignen Thätigkeit für seine Zwecke benutzt, und diese Benutzung fremder Kräfte nach einem festgestellten Plane geschieht. Es entsteht hierdurch allerdings

38 von Buri, über das Wesen des Complotts eine gewisse Wechselseitigkeit unter den Complottanten, so daß ihre Thätigkeit eine gemeinschaftliche genannt werden kann, allein rechtliche Wirkungen hat diese durch die Verabredung herbeige- führte Gemeinschaftlichkeit nicht, es würde vielmehr, wenn nicht auch die Thätigkeit jedes Complottanten so beschaffen wäre, wie in den oben angeführten Fällen geschildert, trotz Verabredung und gemeinschaftlicher Ausführung, durch welche lediglich die Benutzung fremder Kräfte auf die höchste Potenz getrieben wird, kein Grund vorliegen, aus welchem jeder Einzelne als Urheber des ganzen Verbrechens betrachtet werden dürfte. Daß die Thätigkeit eines Complottanten schon allein durch seine Theil- nähme an derVerabredung ohne weitereBetheiligung an der wirklichen Ausführung des Verbrechens unter Umständen unter die Be- dingungen des eingetretenen Erfolgs fallen, und er deßhalb schon durch seine Theilnahme an der Verabredung der gemeinschaft- lichen Ausführung und der Urheberschaft des ausgeführten Ver- brechens sich schuldig machen kann, wird zu Art. 77. des St.-G.-Buchs näher erörtert werden. Aus diesen Ausführungen geht hervor, daß die Strafbarkeit der Complottanten nach allgemeinen criminalrechtlichen Grund- sätzen beurtheilt werden muß, und es nicht nöthig erscheint, das Complott als eine besondere Begehungsweise der Verbrechen auszuzeichnen, wie denn auch Niemand bezweifeln wird, daß diese allgemeinen Grundsätze bei Beurtheilung einer, der dem Complotte zu Grunde liegenden Verabredung (abgesehen von der Verschiedenheit der Absicht) ganz gleichen Verabredung Mehrerer zur gemeinschaftlichen Beihülfe oder Begünstigung in Anwendung zu bringen sind. Dem ungeachtet kann natürlich ein Strafgesetz wegen besonderer Gefährlichkeit eines Verbrechens genügende Veranlassung haben, abweichende Bestimmungen, wie beim Hochverrath, über das Zusammenwirken Mehrerer im speciellen Theile zu treffen. Das Röm. Recht kennt zwar ein Zusammenwirken Mehrerer zu einem Verbrechen und begreift dasselbe unter den Ausdrücken conspiratio, tactio, societatem inire, obligationem — pactionem

insbes. !rit. Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 39 facere; eine besondere technische Bedeutung verbindet es jedoch hiermit nicht (Köstlin §. 104. Anmerk. 2.). Es hatte dasselbe, da es alle Theilnehmer an einem Verbrechen mit derselben Strafe belegt, auch den Versuch gleich der Vollendung bestrafte, allerdings zunächst keine Veranlassung zur Ausbildung des Be- griffs von Complott, allein da doch in der späteren Kaiserzeit Abweichungen vorkamen (Köstlin §. 82. Anmerk. 2. §. 81. Anmerk. 1. ins. L. 1. §. 2. D. Lib. XLVII. Tit. II; L. 5. C. Lib. IX. T. VIII; L. un. §. 2. C. Lib. IX. T. XIII. L. un. C. Lib. IX. Tit. XXXVIII.), so hätte es am Ende nahe gelegen, besondere Bestimmungen über complottmäßige Begehung der Verbrechen zu treffen, zumal die angedrohten gelinderen Strafen für die Theilnehmer und den Versuch absolut bestimmt sind. Wie das germanische und spätere deutsche Recht den Begriff des Complotts aufgefaßt habe, ist bestritten. Jedenfalls hatte grade dieses Recht wegen seiner consequenten Festhaltung an dem Princip der objectiven Eausalität die Aufforderung zu einer bestimmten Erklärung, wenn es gestatten wollte, von diesem Principe im Falle einer complottmäßigen Verabredung abzusehen. Es mag hier nur so viel bemerkt werden, daß die Ausdrücke, welche für eine verbrecherische Genossenschaft Vorkommen, wie Complott, Bande, Verschwörung, ihrem Wortlaut nach keine An- wendung auf geringfügige Verbrechen zuzulassen scheinen (T e m me, Archiv 1855. I. Heft Anmerk, zu Nro. 267.). Die Carolina spricht in ihrem Art. 148., aus welchem der Begriff des Complottes abgeleitet wird, nur vom Morde. Von den neueren Gesetzbüchern kennt das Oestreichische Strafgesetzbuch, sowie das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten und ebenso der Entwurf eines Strafgesetzbuchs für das Königreich Baiern den Begriff des Complottes nicht, und sie haben auch hierzu keine Veranlassung, da sie alle diejenigen, welche gemeinsam das Verbrechen begehen, ohne Unterscheidung zwischen Urheber und Gehülfen unter demselben Strafrahmen aburtheilen. Daß man übrigens den Unterschied zwischen Ur- heber und Gehülsen nicht aufzugeben brauche, um den Begriff

40 von Buri, über das Wesen des Complotts des Complotts entbehren zu können, scheint aus obigen Aus- führungen hervorzugehen. Sämmtliche übrigen deutschen Strafgesetzbücher legen bald mit mehr, bald mit weniger Abweichungen von einander der verbrecherischen Verabredung besondere Wirkungen bei, die aus allgemeinen criminalrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigt werden zu können scheinen. Gleiches geschieht fast durchgängig von der Doctrin, und wenn z. B. Temme in seinem Lehrbuch des Preuß. Strafrechts den Begriff des Complotts für über- flüssig hält, so kommt dieses daher, daß er, ohne Berücksichtigung der Objectivität, sogar für jede Theilnahme an einem Verbrechen verlangt, sie müsse aus gegenseitigem Einverständnisse, also aus verbrecherischer Verabredung, hervorgegangen sein, denn nur alsdann könne das Verbrechen als ein dey Theilnehmern ge- meinsames angesehen werden. Nach diesen Vorbemerkungen, deren nähere Begründung hierzu weit führen würde, sollen nunmehr die einzelnen Artikel des Groß.-Heff.-St.-Gesetzbuchs betrachtet werden, ohne daß es jedoch hierbei beabsichtigt wäre, die ganze Lehre vom Komplott abzuhandeln. Zu Art. 74: Das St.-G.-Buch sagt hier: die Verabredung Mehrerer zur Ausführung eines gemeinschaftlich bezweckten Verbrechens hat in Bezug auf die Zurechnung des Erfolgs die Wirkung, daß, wenn das verabredete Verbrechen ausgeführt wurde, jeden Theil- nehmer, welcher in Folge der Verabredung vor, bei, oder nach der That mitgewirkt, oder durch seine Gegenwart bei der Aus- führung sich zur Mitwirkung bereit gezeigt hat, von der auf dieses Verbrechen gesetzten Strafe innerhalb deren gesetzlicher Grenze nach Maaßgabe seiner Schuld getroffen wird. Unter gemeinschaftlich bezwecktem Verbrechen kann mit K ö st l i n (§♦ 105. Anm. 2.) nur verstanden werden, daß jeder Theilnehmer die Absicht hat, das Verbrechen als seine That zur Verwirklichung zu bringen. Unter dieser Voraussetzung ist es dann auch ganz richtig, daß jeder Theilnehmer der vor, bei, oder nach der That

insbes. frit Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 41 zu dem Erfolge mitgewirkt hat, (von dem Bereitzeigen zur Mit- wirkung zu §. 77.) von der vollen dem Verbrechen angedrohten Strafe getroffen wird, denn alle diese Thätigkeit, die objectiv betrachtet nur diejenige eines Thäters, Gehülfen oder Begünstigers, (welcher letztere jedoch im Falle einer der That vorausgegangenen Zusage als Gehülfe erscheint), sein kann, fällt unter die Be- dingungen des eingetretenen Erfolgs. Unrichtig aber, wie in der Vorbemerkung näher ausgeführt, ist es, daß das St.-G.-Bnch diese Strafbarkeit als Folge der durch die Verabredung ge- schaffenen Solidarität der Theilnehmer ansteht, und es führt diese Ansicht auch zu unrichtigen Resultaten. Z. B. die Com- plottanten bestimmen einen Andern zur Hülfeleistung, dieser ändert ohne Vorwiffen der Complottauten seine ursprüngliche Absicht, das fremde Verbrechen zu unterstützen und nimmt feine Thätigkeit in urheberischer Absicht vor; er muß grade so bestraft werden wie die Complottauten, obgleich er an der Verabredung selbst keinen Antheil genommen hat. Es wird Jemand Mitglied von zwei von einander unabhängigen Complotten, die jedoch auf dasselbe Verbrechen gerichtet sind. Als Mitglied der einen Ver- bindung leistet er Beistand zur Ausführung des Verbrechens, und nach Vollendung desselben betritt ohne Kenntniß hiervon das andere Complott, für welches er nicht intellectuell thätig geworden ist, mit seinem Beistand das Gebiet des strafbaren Versuchs. Die Folge hiervon ist, daß er zunächst wegen Vollendung des Verbrechens bestraft wird, dann aber auch noch vermöge der solidarischen Haftbarkeit wegen Versuchs, obgleich derjenige, welcher weiß, daß ein Mensch todt ist und auf denselben schlägt, oder daß eine Kaffe ihres Inhalts beraubt ist, und in dieselbe hineingreift, natürlich nicht wegen Mords und Diebstahls resp. wegen Versuchs dieser Verbrechen bestraft werden kann. Wenn das Verbrechen erschwert ist durch eine persönliche Eigenschaft eines der Complottauten, so kommt man allerdings an der Hand der solidarischen Haftbarkeit zu dem von Breidenbach Ln seinem Commentar über das Großh. Hess. St.G.-Buch B. I. Abth. II. S. 254, 8. mitgetheilten Grundsatz des Großh. Hofgerichts der

42 von Buri, über das Wesen des Komplotts Provinz Starkenburg, nach welchem dieser Erschwerungsgrund allen übrigen Theilnehmern zngerechnet werden soll; ja man muß noch weiter gehen und diesen Grundsatz auch dann zur Anwendung bringen, wenn das Verbrechen mit Rücksicht auf die Person eines Theilnehmers einen ganz anderen Charakter für denselben annimmt, als welchen es für die übrigen Theil- nehmer hat, mithin die Mutter als gemeine Mörderin bestrafen, wenn ihr uneheliches, neugeborenes Kind von einem Mitcom- plottanten des Lebens beraubt worden ist. Wird einem Com- plottanren die Ausführung nach seinem Gutdünken übertragen, so besteht zwischen ihm und seinen Genossen solidarische Haft- barkeit. Geht derselbe nun zur Ausführung des erhaltenen Auf- trags ein weiteres Complott mit Anderen ein (Köstlin§. 105. S. 344—345.), so entsteht auch zwischen diesen und ihm soli- darische Haftbarkeit und hiermit zugleich auch zwischen diesen und den ursprünglichen Complottanten, die vielleicht nie etwas von einander erfahren haben. Diesen und ähnlichen Resultaten wird man entgehen, wenn man die Strafbarkeit der Complottanten nicht aus der angeblich durch die Verabredung entstehenden solidarischen Haftbarkeit unter denselben, sondern ans der Thätigkeit jedes einzelnen Theilnehmers in Hinsicht auf das be- gangene Verbrechen herleitet. Es kann übrigens nach dem ganzen Inhalt des Art. 74. nicht zweifelhaft sein, daß das St.-G.-Buch nur denjenigen für solidarisch verhaftet erklären will, dessen Thätigkeit von förderlichem Einfluß auf das Ver- brechen gewesen ist, mithin unter die Bedingungen des einge- tretenen Erfolgs fällt. Derjenige also, welcher sich aus Jrrthum auf einen anderen als den verabredeten Platz begiebt und sich dort auf die Wache stellt, wird nicht als Miturheber, sondern, abgesehen von den Bestimmungen des St.-G.-Buchs in anderen Artikeln, nur wegen des in seiner Thätigkeit liegenden Versuchs bestraft werden können; und ebensowenig werden die Vorschriften des Art. 74. Anwendung finden, wenn zwar A und B sich, ohne gegenseitige intellectuelle Einwirkung, zur Ermordung des 6. ver- einigt haben, diesem jedoch von A. nur ein leichter Streifschuß,

insbes. frit. Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 43 von 6. aber die tödtliche Verletzung beigefügt wird, da zwischen beiden Wunden kein Causalzusammenhang besteht. Auch Breidenbach in seinem Commentar sucht das Wesen des Complotts in dem Verhältniß der Solidarität, in welches sich die Theilnehmer durch die Verabredung begeben hätten; allein die Gründe, welche er hierfür anführt, können nicht als aus- reichend erscheinen, sie setzen, wie z. B. die Behauptung, daß jeder Theilnehmer durch seine Thätigkeit zugleich für sich und die übrigen handle und seine Genossen hierdurch verpflichte, das erst zu beweisende als bereits bewiesen voraus, und soweit sie wirklich von Relevanz sind, laufen sie auf das in der Vorbe- merkung über die Haftbarkeit des einzelnen Theilnehmers für seine eigene Thätigkeit Gesagte hinaus. In dem von Breidenbach angeführten Beispiele sind gewiß alle als Mörder zu betrachten, deren Thätigkeit unter die Bedingungen des eingetretenen Erfolgs fällt, aber warum auch diejenigen Complottanten, die gar keine Wirkung auf das begangene Verbrechen geäußert haben, als Urheber desselben erscheinen sollen, dafür scheint er den Beweis schuldig geblieben zu sein. Aus diesem Grunde, daß nämlich Jeder, welcher in ur- heberischer Absicht feinen Beitrag zu dem begangenen Verbrechen geleistet hat, sich der Urheberschaft desselben schuldig macht, muß auch die Bestimmung in dem Entwürfe eines St.-G.-Buchs für den Kanton Zürich, nach welcher die Strafe unter die verschiedenen Theilnehmer getheilt werden soll, als ungerechtfertigt erscheinen, und der Vortheil, den man sich von dieser Bestimmung (Er- läuterungen des Regierungspräsidenten D ub s zu dem Entwürfe) für die Untersuchungsführung verspricht, ist jedenfalls problematisch, denn so gut auf der einen Seite ein Theilnehmer geneigt sein mag, seine Genossen dem Gerichte anzugeben, so gut wird er auch auf der anderen Seite der Versuchung unterliegen, Un- schuldige als solche zu bezeichnen. Breidenbach S.305. desinirt den Begriff des stillschweigenden Complotts richtig dahin, daß bei demselben die durch ausdrück- liche Worte geschaffene Uebereinkunft durch conkludente Zeichen

44 von Buri, über das Wesen des Komplotts - und dergleichen ersetzt werde. Köstlin 8- 103. 105. Anmerk. 4. will einen Unterschied machen zwischen zufälliger Miturheberschaft und stillschweigendem Complott. Erstere entstehe dadurch, daß Jeder von denen, die sich zufällig als Theilnehmer an demselben Verbrechen zusammenfänden, die Eigenschaft eines Urhebers mit- bringe, daß Jeder diese Eigenschaft in dem anderen anerkenne, Alle zusammen aber in dieser gegenseitigen Erkenntniß der gleichen in Handlung ausbrechenden Absicht ihre physische Thätigkeit so einrichteten, daß sie als Glied der Gesammtthätig- keit gemäß dem Einen, wenn auch nicht ausgesprochenen und organistrten Willen erscheine. Allein alle diese Erfordernisse für die zufällige Miturheberschaft sind es auch zugleich für das still- schweigende Complott. Wenn Mehrere, welche die gleiche Absicht in sich erkannt haben, nunmehr sofort zur Ausführung schreiten, und ihre Thätigkeit, mit welcher sie das Gebiet der Strafbarkeit betreten, so einrichten, daß sich mit derselben diejenige der Uebrigen zu einem Ganzen verbinden soll, so liegt grade hierin nichts anderes als concludente Zeichen und Handlungen, durch welche sich die Theilnehmer thatsächlich zu erkennen geben, daß sie das Verbrechen gemeinschaftlich als ihre Thal verwirklichen wollen. Die speciellen Verschiedenheiten, welche von Köstlin zwischen stillschweigendem Complott und zufälliger Miturheberschaft hervor- gehoben werden, können als solche nicht bestehen. Daß im Falle des §. 103. das Band der Willenseinheit erst durch die wechsel- seitig wahrgenommene physische Thätigkeit entstehe, ist richtig, allein gerade in der Beschaffenheit dieser Thätigkeit liegt, wie gesagt, das stillschweigende Complott, welches in solchen Fällen nur der Ausführung näher gerückt ist, wie in anderen Fällen, oder auch mit der Ausführung zusammenfällt, und bei dem alsdann sämmt- liche Theilnehmer sich auch wirklich bei der Ausführung be- theiligen. Daß jeder Theilnehmer mit der urheberischen Absicht an Ort und Stelle gekommen sein müsse, scheint nicht richtig zu stehen, vielmehr möchte es, wie besim stillschweigenden Complott, genügen, wenn diese Absicht nur bei dem Eingehen auf die concludenten Zeichen und Handlungen vorhanden war. Richtig hingegen steht es,

insbes. frit. Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-.B. 45 daß sich das specifisch rechtliche Verhältniß in dem Falle, welcher als zufällige Miturheberschaft bezeichnet wird, im Wesentlichen mit der Haupthandlung abschließt, dieses kann aber auch beim stillschweigenden Complotte Vorkommen; auch ist nicht zu be- zweifeln, daß ein Mithandelnder, dessen Act erst post festum kommt, der z. B. auf den bereits Todten noch schlägt, den be- reits Ausgezogenen noch berauben will, flch des Versuchs schuldig macht, allein auch bei dem stillschweigenden Complotte nimmt diese Tbätigkeit keinen anderen Charakter an, wie bei dem ausdrücklich verabredeten Complotte, indem eine Mitwirkung zur That verlangt wird, wenn der Complottant als Urheber be- trachtet werden soll, eine solche Mitwirkung aber in derartigen Versuchshandlungen mit untauglichen Mitteln resp. an einem bereits untauglich gewordenen Objecte nicht gefunden werden kann. Wenn endlich ein weiterer Unterschied darin bestehen soll, daß der nur durch das zufällige Zusammentreffen in ipso actu entstandene Willensnexus weder vor- noch rückwärts rechtliche Folgen äußern könne, so möchte sich in ersterer Hinsicht doch der Fall denken lassen, daß ein Theilnehmer seine Thätigkeit bis nach vollbrachter That aufspart, um seine urheberische Absicht durch Handlungen zu documentiren, die an sich als Begünstigung erscheinen, jedoch dadurch unter die Bedingungen des eingetretenen Erfolgs fallen, daß sie vorher zugesagt worden sind, wie wenn z. B. von Dreien, die zufällig Zusammentreffen, Einer den zu Ermordenden festpackt, der Andere demselben das Messer auf die Brust fttzt, der Dritte aber sich mit einer Grabspate dergestalt neben dieselben hinstellt, daß seine Absicht, den Leichnam ver- scharren zu wollen, den beiden anderen nicht verkennbar ist. Rückwärts kann aber das stillschweigende und auch das mit aus- drücklichen Worten abgeschlossene Complott grade so wenig Wirk- samkeit äußern, wie die zufällige Miturheberschaft. K ö st l i n scheint hier seine Bemerkung in §. 107. Anm. 5. im Auge zu haben, daß man nämlich den vor dem Eintritt eines Theilnehmers in das Complott bereits eingetretenen Erfolg diesem nur dann und insoweit zurechnen könne, wenn und inwieweit derselbe die noth-

46 von Buri, über das Wesen des Complotts wendige Voraussetzung des noch zu Verübenden bilde. Ganz dasselbe kann aber auch bei der zufälligen Miturheberschaft Vor- kommen. Die Befürchtungen, welche Köstlin §. 103. Anm. 3. für unser St.-G.-Buch ausspricht, möchten hiernach wohl nicht als begründet bezeichnet werden dürfen. Jedenfalls ist aber aus der zufälligen Miturheberschaft Kö stlin's hervorzuhebeu, daß er derselben, wie gezeigt, ganz gleiche oder doch seiner Ansicht nach ganz ähnliche Wirkungen, insonderheit die zuschreibt, daß jeder Theilnehmer als Urheber mit der vollen Strafe belegt werden müsse, wenn auch seine Thätigkeit an und für sich zur Herbeiführung des eingetretenen Erfolgs nicht geeignet gewesen wäre, wohl aber durch die Verbindung mit der Thätigkeit der übrigen Theilnehmer unter die Bedingungen dieses Erfolgs falle, und zwar obgleich weder eine ausdrückliche noch stillschweigende Verabredung der Ausführung vorangegangen sei. Wäre nur aus dem Begriff der zufälligen Miturheberschaft die überflüssige Bestimmung weggebliebeu, daß alle Theilnehmer sich gegenseitig als solche erkennen, und daß alle zusammen, also ebenfalls gegen- seitig, ihr Handeln in Uebereinstimmung bringen müssen, so würde seine Ansicht ganz mit der in der Vorbemerkung ausgesprochenen zusammenfallen. SowohlK ö st lin wieB reid enb a ch verlangen zur Strafbarkeit des Complotts die Aufstellung eines Planes über die Art und Weise der Ausführung des Verbrechens, und daß das Ver- brechen auch nach diesem Plane wirklich vollsührt worden sei. In wie engen oder weiten Grenzen sich dieser Plan bewegen müsse, und was die Folge einer Planwidrigkeit bei der Aus- führung sei, darüber haben sich beide aber nicht genauer ausge- sprochen. Ueberhaupt sind die Ansichten hierüber sehr verschieden, und möchte es auch als eine Unmöglichkeit erscheinen, bestimmte Grundsätze hierüber festzustellen, die aber bei einem so wesent- lichen Erforderniß zur Strafbarkeit höchst nöthig wären. Es ist eben das Erforderniß eines vorher festgesetzten Planes für die Ausführung gleichfalls ein Ausfluß aus dem unrichtigen Princip, aus welchem die Strafbarkeit der Complottanten hergeleitet wird.

insbes. frit Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 47 Jedenfalls wird man übrigens, wenn man das Entwerfen eines Planes vor der Ausführung zur Begründung der solidarischen Haftbarkeit unter den Theilnehmern verlangt, auch das Verlassen dieses Planes bei der Ausführung als Aufhebung der solidarischen Haftbarkeit ansehen müssen. Zu Art. 7 7. Von der gemeinschaftlichen Ausführung des Verbrechens, welche Art. 74. als Bedingung der Strafbarkeit der Complottanten fordert, abstrahirt dieser Artikel, indem er auch den ganz un- wirksamen Anstifter des Complotts mit der Strafe des Urhebers und den gemeinen Theilnehmer, der gleichfalls keine Thätigkeit geäußert hat, mit der Strafe des versuchten Verbrechens bedroht. Wie das St.-G.-Buch zu diesen Bestimmungen gekommen ist, geht mit Sicherheit aus demselben nicht hervor: es fleht den Anstifter weder als intellectuellen Urheber des Verbrechens an, noch macht es das Complott zu einem selbständigen Verbrechen, und so ist man genöthigt, diese Strafbestimmungen auf Art. 74. des St.-G.-B., also auf die Verabredung Mehrerer zur Aus^ sühruug eines gemeinschaftlich bezweckten Verbrechens und mithin auf das als unrichtig bezeichuete Priucip der durch die Verab- redung geschaffenen solidarischen Haftbarkeit der Complottanten zurückzuführen. Daß das St.-G.-B. den Anstifter des Complotts nicht mit dem Anstifter des Verbrechens zusammenwirft, wird noch näher ausgeführt werden; wollte aber dasselbe das Complott als ein besonderes Verbrechen auszeichnen, so hätte hierzu jedenfalls mehr gehört als die Bestimmung des Art. 76, Daß das Complott, wenn es nicht freiwillig aufgegeben werde, als Versuch des beabsichtigten Verbrechens bestraft werden solle. Aus dem Grunde, daß das Complott selbst kein eignes Verbrechen ist, wird auch Beihülfe zur Begründung eines solchen und Be- günstigung desselben nur dann strafbar sein, wenn hierdurch zu- gleich das Verbrechen selbst befördert wird, von Versuch der Bildung eines Complotts aber und von materieller Konkurrenz desselben mit dem ausgeführten Verbrechen keine Rede sein können, während sich dieses alles Lei der Bande, deren Bestehen das

48 von Buri, über das Wesen des Komplotts St.-G.-Buch schon als ein besonderes Verbrechen bezeichnet, anders verhält. Weder die wechselseitige intellectuelle Unterstützung der Complottanten, noch die Erleichterung, welche die Begehung des Verbrechens in der gemeinschaftlichen Ausführung findet, soll zum Wesen des Komplotts gehören. (Köstlin §. 105. S. 344. Breidenbach S.300—301.) Nimmt man hierzu, daß bei Ein- gehung des Komplottes sammtliche Theilnehmer bereits zur Be- gehung des Verbrechens entschlossen find, so laßt sich mit Recht fragen, um welcher Thätigkeit willen die bei der Ausführung unwirksamen Anstifter und Theilnehmer des Komplotts bestraft werden sollen und wie sich diese Ansicht mit Art. 148. der Karolina, „so etliche Personen mit fürgesetztem und vereinigtem Willen und Muth jemand böslich zu ermorden einander Hüls und Beistand thun, dieselben Thäter alle haben das Leben verwirkt" vereinigen lasse. Allein es will scheinen, als wenn grade nur wegen dieser wechselseitigen Unterstützung die bei der Ausführung unwirksam gebliebenen Anstifter und Theilnehmer überhaupt bestraft werden können. Denn daß in den meisten Fällen durch gemeinschaftliche Begehung des Verbrechens die Ausführung erleichtert wird, also die Thätigkeit der Complottanten objectiv betrachtet als wechselseitige Beihülfe erscheint, vermag man nicht in Abrede zu stellen. Die gemeinschaftliche Ausführung ist aber das Resultat der derselben vorausgegangenen Verabredung sämmtlicher Complottanten, die hierbei entwickelte Thätigkeit derselben fällt mithin unter die Bedingungen des eingetretenen Erfolgs, und da diese Thätigkeit sich nicht, um ein fremdes Ver- brechen zu unterstützen, sondern in urheberischer Absicht geäußert hat, so machen sich auch alle Diejenigen, die an der Verabredung Theil genommen haben, schon dadurch der Urheberschaft, resp., wenn das Verbrechen im Stadium des Versuchs stehen geblieben ist, des Versuchs desselben schuldig. Ob bei einem bereits Ent- schlossenen noch intellectuelle Einwirkung möglich sei, dagegen kann Manches gesagt werden (Köstlin §.96. Anm. 4.), will man sich jedoch hierfür bestimmen, und ist wirklich das Verbrechen

insbes. krit. Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 49 durch solche bei der Verabredung stattgefundene intellectuelle Einwirkung gefördert werden, so müssen auch hier diejenigen, von welchen diese intellectuelle Einwirkung ausgegangen ist, schon wegen ihrer bloßen Theilnahme an der Verabredung als Urheber angesehen und bestraft werden. Nur kann man in solchen Fällen die Haftbarkeit der Complottanten nicht lediglich in der Verab- redung und einer hierdurch begründeten Solidarität/ sondern muß sie in der Thätiakeit suchen, welche jeder Einzelne bei der Verabredung und hiermit für das Verbrechen selbst geäußert hat, so daß diejenigen Complottanten, die weder intellectuell noch dadurch zum Verbrechen mitgewirkt haben, daß sie gemeinschaftliche Ausführung veranlaßten, die also gar keine Thätigkeit für das Verbrechen geäußert haben, auch nicht bestraft werden können. Und dann kann man das hier Gesagte nicht für alle complott- mäßigen Verabredungen in Anwendung bringen, da sich Fälle denken lassen, in welchen die Verabredung nicht von dem geringsten Einflüsse auf die Ausführung gewesen ist, z. B. wenn mehrere Complottanten einen Einzelnen, der schon vorher so fest zum Verbrechen entschlossen war, daß sein Entschluß durch die Ver- abredung gar nicht mehr bestärkt werden konnte, mit ber Aus- führung beauftragen(Köstlin §. 105. 6.344.), oder in Fällen des stillschweigenden Complotts, insonderheit der s. g. zufälligen Miturheberschaft. Wird auf vorstehende Weise die Strafbarkeit derjenigen Complottanten begründet, welche bei Ausführung des Verbrechens selbst unwirksam geblieben sind, so erledigt sich damit auch die auffallende Unterscheidung Kö st lins §. 106. zwischen plangemäß und planwidrig unwirksam gebliebenen Complottanten, indem erstere als Urheber, letztere aber nur wegen Versuchs be- straft werden sollen, als wenn nicht grade letztere dadurch, daß sie sich zur Mitwirkung bereit gezeigt, einen gefährlicheren Willen documentirt haben, als diejenigen, welchen kein Antheil an der Aus- führung zugefallen war; ferner erledigen sich hierdurchdie verschiedenen Ansichten überdie Beschaffenheit desPlanes für dieAusführung, sowie überhaupt die vielen Streitfragen über Complott, wie solche von jeher aufgeworfen worden sind. Es fallen hiermit endlich auch Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 4

50 von Buri, über das Wesen des Komplotts die willkührlichen Unterscheidungen des St.-G.-Buch weg zwischen Anstifter und Theilnehmern m Complotte, zwischen der hierdurch bedingten Haftbarkeit bald für das vollendete Verbrechen, bald für beendigten, bald für nicht beendigten Versuch, sowie die gleich- falls nur auf Willkühr beruhenden Bestimmungen über die Be- dingungen, unter welchen die Complottanten bald geringere, bald auch gar keine Strafe erhalten sollen. Denn es sind alsdann sämmtliche Complottanten wegen der von ihnen geäußerten Thätigkeit nach allgemeinen Grundsätzen als Urheber des Ver- brechens gleich zu bestrafen, und nur der einzige Unterschied bleibt wegen der gleichen Beschaffenheit ihrer Thätigkeit zwischen An- stifterund Theilnehmern am Complotte bestehen, daß ersterer wegen größerer Thätigkeit innerhalb des Strafrahmens auch höher zu bestrafen ist, als letztere. Ueber die Bedingungen, unter welchen die Complottanten trotz der von ihnen geäußerten Thätigkeit sich Straflosigkeit sichern können, wird das Nähere zu Art. 78. des St.-G.-Buchs gesagt werden; hier mag nur die Bemerkung genügen, daß auch hierbei allgemeine eriminalrechtliche Grundsätze zur Anwendung zu bringen sind. Eine besondere Härte ist in dieser Gleichstellung der bei der Ausführung selbst unwirksamen Theilnehmer mit den ausführenden nicht gelegen, wenn man bedenkt, daß nach dem St.-G.-Buche derjenige, welcher auch nur die allergeringste Mitwirkung bei der Ausführung geleistet hat, mit der Strafe des Urhebers belegt wird, seine Thätigkeit aber unter Umständen in weit milderem Lichte erscheinen kann, als diejenige, welche ein später bei der Ausführung unwirksam ge- bliebener Theilnehmer grade bei der Verabredung geäußert hat. Schon Grolman in seinem Grundriß derCriminalrechtswiffen- schaft §. 34. erklärt jeden Theilnehmer an dem Complotte ohne Unterscheidung zwischen Anstifter und Theilnehmern und wirksamen und unwirksamen Mitgliedern als Urheber des begangenen Ver- brechens, wenn er auch freilich den Grund hiervon lediglich in der getroffenen Uebereinkunft findet. Hier ist denn auch von Demjenigen zu reden, der sich infolge der Verabredung durch seine Gegenwart bei der Ausführung zur Mitwirkung bereit

insbes. frit. Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 51 zeigt. Hat Derselbe weder durch die Verabredung noch durch das Bereitzeigen zur Mitwirkung fördernd auf die Ausführung des Verbrechens eingewirkt, so kann er auch, abgesehen von dem etwa in seinem Bereitzeigen liegenden Versuche, nicht bestraft werden, während ihm andernfalls allerdings die durch seine Thätigkeit verdiente Strafe eines Urhebers zuzumeffen ist. Nur beiläufig mag endlich noch erwähnt werden, daß man sich auch durch negative, in urheberischer Absicht geleistete Beihülfe gleicher Strafbarkeit mit dem Urheber schuldig machen kann; wenigstens dürfte dieses von der versprochenen Nichtanzeige, in- sofern man wirklich hierin eine negative Hülfeleistung finden will, unzweifelhaft erscheinen. Nach Köstlin §. 95. besteht die negative Beihülfe darin, daß man entweder ein fremdes bevorstehendes Verbrechen, während man es ohne Gefahr thnn könnte, vorsätzlich nicht verhindert, oder die Nichtanzeige eines fremden Verbrechens für den Fall, daß es begangen sein werde, zum Voraus zusagt. Schon hieraus wird ohne weitere Ausführung hervorgehen, daß man einen Complottanten nicht schon deßhalb für strafbar er- achten kann, weil er das bevorstehende Verbrechen nicht hindert und seine Genossen von ihm keine Anzeige zu befürchten haben, und nur hinsichtlich der versprochenen Nichtanzeige ist noch die Bemerkung an ihrem Ort, daß dieselbe nicht gleichgültig für die Ausführung des Verbrechens gewesen sein darf, sondern einen fördernden Einfluß auf dasselbe gehabt haben muß, mithin erst alsdann gestraft werden kann, wenn ohne dieselbe das Verbrechen nicht zur Ausführung gekommen wäre, oder wenigstens doch der Verbrecher durch dieselbe in seinem verbrecherischen Entschlüsse bestärkt worden ist. Zu Art. 76. 77. 78. Es ist vorhin gesagt worden, daß die Bestimmungen des St.-G.-Buchs über Bestrafung der unwirksam gebliebenen Com- plottanten nach den verschiedenen Stadien des Versuches auf Willkühr beruhe. Schon die Vorschrift des Art. 76., daß das Complott als nicht beendigter Versuch des beabsichtigten Ver- brechens zu bestrafen, wenn es nicht freiwillig aufgegeben worden, 4*

52 von Buri, über das Wesen des Komplotts es aber auch auf der andern Seite noch nicht zu einem Anfang der Ausführung gekommen sei, läßt sich theoretisch nicht recht- fertigen, weder nach der Ansicht des St.-G.-Buchs über Versuch, indem hierzu ein Anfang der Ausführung des beabsichtigten Ver- brechens verlangt wird, noch nach derjenigen Köstlins, welcher §. 84. zu einem Versuche fordert, daß sich in der unvoll- kommenen äußeren Erscheinung das volle Wesen einer bestimmten, auf den gesummten Thatbestand der betreffenden Handlung ge- richteten Absicht reflectiren müsse. Keins von beiden liegt in der bloßen Verabredung, ein Verbrechen zur Ausführung zu bringen. In richtiger Erwägung dieses läßt dann auch das St.-G.-Buch für die Preu ß. Staaten die bloße Verabredung, so lange es nicht ^wenigstens zu einem Versuche des intendirten Verbrechens ge- kommen ist, straflos. Gleiches thut der Entwurf des neuen Bayrische n Gesetzbuchs, und wenn Köstli n§. 106. Anm. 4. be- hauptet, nach althergebrachter deutscher Rechtsansicht sei die Ver- abredung als entfernter Versuch zu bestrafen, so scheint dem Zachariä in seinen Bemerkungen zu diesem Entwürfe zu wider- sprechen. Jedenfalls kommt das St.-G.-Buch durch diese Be- stimmung mit sich selbst in Widerspruch. Die Verabredung zweier Schuljungen, dem Lehrer die Fenster einzuwerfen, muß hiernach bestraft werden, während die Anstiftung zu einem Morde und die erhaltene Zusage straflos bleibt. Ein Unterschied zwischen beiden Fällen ist aber nicht vorhanden, ja in der Anstiftung und der erhaltenen Zusage liegt sogar ganz die complottmäßige Verabredung, indem der intellectuelle und der Physische Urheber das Verbrechen gemeinschaftlich bezwecken, und das St.-G.-Buch zur Strafbarkeit des Anstifters des Complottes nicht wie bei dem physischen Urheber erfordert, daß sich derselbe bei der Aus- führung des Verbrechens selbst betheiligt haben müsse. Köstlin sagt hierüber §. 105. Anm. 2: es sei unfehlbar ganz falsch, abstract zu behaupten, daß das Requisit der Gemeinschaftlichkeit zur Ausführung nicht gehöre, da man hiermit die Grenze zwischen dem Komplotte und dem Verhältnisse zwischen in- tellectuellen und physischen Urhebern geradezu aufheben würde;

insbes. frit Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 53 Complott sei jedoch auch dann vorhanden, wenn plangemäß die Ausführung nur Einer oder Einige übernähmen; handle es sich (Not. 2.) nur um zwei Personen, so sei das fragliche Moment absolut nöthig, um ein Complott zu begründen. Allein hierin scheint einestheils ein Widerspruch zu liegen, indem einmal gemeinschaftliche Ausführung zum Wesen des Complottes erfordert, dann aber dieselbe wieder als überflüssig erklärt wird, und dann läßt sich nicht einsehen, warum gemeinscha tliche Aus- führung stattfinden müsse, wenn das Complott nur aus zwei Personen bestehe, während bei drei Mitgliedern dieselbe nicht nöthig sein solle. Auch kann es Vorkommen, daß sich Jemand nur durch die gemeinschaftlichen Bemühungen zweier Personen zum Verbrechen anstiften läßt, gemeinschaftliche Ausführung ist alsdann, da die Verabredung aus drei Personen besteht, auch nach Köstlin nicht erforderlich, und deßhalb auch kein Unterschied zwischen der Verabredung von intellectuellen und physischen Ur- hebern und einer complottmäßigen Verabredung vorhanden. Erstere geht nur insofern weiter, als durch sie erst der ver- brecherische Entschluß des Angestifteten geschaffen wird, aber grade aus diesem Grunde sollte diese Verabredung eher mit Strafe bedroht sein, als der Vertrag der Complottanten. Endlich macht es sich, wenn auch für die Praxis wegen des weiten Strafrahmens beim Versuche hieraus keine Wirkungen entstehen, doch sonderbar, daß schon die bloße Verabredung als entfernter Versuch des Verbrechens erscheinen soll, das Ver- brechen aber auch dann noch in diesem Stadium stehen bleiben kann, wenn die Complottanten bereits zur wirklichen Ausführung geschritten sind, sowie daß umgekehrt Derjenige, welcher bereits einen nächsten Versuch begangen hat, und dann erst einem Complotte beitritt, sich hierdurch nochmals eines entfernten Ver- suches schuldig macht. Nach Art. 77. soll der gemeine Theilnehmer, wenn er bei der Ausführung nicht mitgewirkt hat, und, wie ergänzt werden muß, das Verbrechen von seinen Genossen vollsührt worden ist, von der Strafe des beendigten Versuchs betroffen werden.

54 von Buri, über das Wesen des Complotts Beendigter Versuch liegt nach dem St.-G.-Buche Art. 68. dann vor, wenn der Thäter alles dasjenige gethan hat, was er von seiner Seite für nothwendig hielt, .um den strafbaren Erfolg herbeizuführen, derselbe aber dennoch nicht eingetreten ist. Hiermit steht die Bestimmung des Art. 77. in Widerspruch. Der gemeine Theilnehmer, welcher bei der Ausführung nicht mitgewirkt, hat sich lediglich die Verabredung zu Schulden kommen lassen. Nun kann es allerdings sein, daß er überzeugt ist, infolge seiner Theilnahme an der Verabredung werde der Erfolg durch seine Genossen ohne weitere Thätigkeit von seiner Seite herbeigeführt werden, und in diesem Falle, der aber nicht stets vorhanden sein wird, lägen alsdann allerdings, die bloße Verabredung einmal als Versuch des Verbrechens angesehen, die Merkmale des vollendeten Versuches vor, wenn der Erfolg nicht eintritt. Tritt jedoch, was bei dem Art. 77. Voraussetzung ist, der Erfolg ein, und die bei der Verabredung geleistete Thätigkeit des Complottanten fällt unter die Bedingungen des eingetretenen Erfolgs, so ist doch hiermit natürlich der Begriff des Versuches ausgeschlossen, und derjenige der Vollendung tritt an dessen Stelle. Subsumirt sich hingegen die durch die Verabredung geäußerte Thätigkeit nicht unter die Bedingungen des eingetretenen Erfolgs, so ist auch, wie schon näher ausgeführt, kein Versuch vorhanden. Das subjective Dafürhalten ist das Wesen des vollendeten Versuches und grade dieses erscheint nach Art. 77. als gleichgültig. Das Weitere zu diesem Artikel wurde oben schon erörtert. Art. 78. bestimmt, daß im Falle des Art. 77. der Anstifter, wenn er von der That die übrigen Complottanten, so viel an ihm lag, abzuhalten sich bemüht hat, oder denselben seinen Austritt aus der Verbindung ausdrücklich erklärt hat, nur von der Strafe des beendigten Versuchs, der gemeine Theilnehmer aber alsdann nur von der Strafe des nicht beendigten Versuchs getroffen werden solle. Haben sie beides gethan, so soll der Anstifter nur wegen nicht beendigten Versuchs bestraft werden, der Theilnehmer

insbes. frit Erl. b. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 55 aber straflos sein. Der ganze Inhalt dieses Artikels scheint nicht gerechtfertigt zu sein. Geht man von dem Grundsätze aus, daß Niemand wegen eines Verbrechens bestraft werden könne, für welches er nicht thätig geworden ist, so muß man auch zur Strafbarkeit eines Complottanten eine solche Thätigkeit desselben verlangen, welche Einfluß auf die Ausübung des Verbrechens gehabt hat, und ihn andernfalls straflos lassen. Für diejenigen Complottanten, die nicht bei der Ausführung, also nicht physisch mitgewirkt haben, wie dieses Voraussetzung des Art. 78. ist, ergibt sich hieraus, daß sie sich durch die Verabredung einer intellectuellen Förderung des Verbrechens, also einer Thätigkeit schuldig gemacht haben müssen, um strafbar zu sein, die, objeetiv betrachtet, als intel- lectuelle Beihülfe erscheint, durch die dem Complottanten bei- wohnende, von derjenigen eines Gehülfen verschiedene Absicht aber den Charakter einer urheberischen annimmt. Nach voll- zogener Verabredung ist diese Thätigkeit beendet, Derjenige, von welchem sie ausging, mithin strafbar, sobald die zur Ausführung bestimmten Genossen mit derselben das Gebiet der Strafbarkeit betreten haben. Er muß also, um sich trotz der von ihm ge- äußerten Thätigkeit Straflosigkeit zu sichern, dafür besorgt sein, daß es nicht zu einem Anfang der Ausführung kommt. Macht er durch Abmahnen, Austrittserklärung oder auf sonstige Weise den Versuch hierzu, seine Bemühungen werden jedoch nicht mit Erfolg gekrönt, so hat er bei ausgeführtem Verbrechen auch keinen Anspruch aus Straflosigkeit, nicht einmal auf eine mildere Strafe, sondern nur auf Strafminderung innerhalb des Straf- rahmens; denn Reue, welcher an nnd für sich keine Wirkungen beizumessen sind, macht nur dann straflos, wenn zugleich die bereits geäußerte verbrecherische Thätigkeit gänzlich anullirt wird, hier aber fällt diese Thätigkeit unter die Bedingungen des ein- getretenen Erfolgs. Grade weil aber die Reue die bereits ge- äußerte Thätigkeit ganz unberührt läßt, kann ste dieselbe auch nicht als Versuch qualificiren, wenn das Verbrechen ausgeführt worden und die in urheberischer Absicht geleistete intellectuelle

56 von Buri, über das Wesen des Complotts Thätigkeit einen fördernden Einfluß auf die Ausführung gehabt hat. Gibt man dieses in Hinsicht auf den Gehülfen zu, der intellectuelle Beihülfe bereits geleistet bat, ehe es mit dem Verbrechen zu einem Anfang der Ausführung gekommen ist (Breidenbach S. 381.), so kann man auch gegen Uebertragung dieser Grundsätze auf das Complott nichts einwenden, da eine Verschiedenheit lediglich in der Absicht liegt, aus welcher sich die Thätigkeit äußert, urheberische Absicht aber noch eher strenger zu ahnden wäre, als diejenige eines Gehülfen. Worin die intellectuelle Beförderung des Verbrechens von Seiten eines Complottanten bestehe, ist eine Thatfrage, jedenfalls kann sich dieselbe (die Folgen einer etwa der Verabredung vorausgegangenen intellectuellen Urheberschaft des Verbrechens bleiben hier überall außer Berücksichtigung) nur nach zwei Seiten hin äußern, nämlich durch Verstärkung des verbrecherischen Entschlusses der Genossen, wie durch Lob, Ermuthigung u. s. w. oder durch Er- leichterung der Ausführung mittelst Angabe dienlicher Mittel u. dgl. Letzteres wird offenbar am häufigsten beim Complotte Vorkommen, da gemeinschaftliche Ausführung gewöhnlich der Zweck der Vereinigung sein, und dieselbe nur in den seltensten Fällen nicht zur Erleichterung der Ausführung gereichen wird. Alle Complottanten theilen sich dieses dienliche Mittel wechselseitig mit, durch die Bestimmung Aller wird dasselbe zur Anwendung gebracht, und deshalb erscheint auch hier jeder Einzelne durch seine Thätigkeit als wirksam für die Ausführung. Bei der Verstärkung des verbrecherischen Entschlusses hingegen kann es recht gut Vorkommen, daß nur Einer oder Einige der Genossen sich dieser Thätigkeit in Bezug auf alle übrigen oder auch nur aus einige derselben schuldig machen; es müßte dieses zur Folge haben, daß auch nur die Thätigkeit dieser Personen als wirksam für die Ausführung und zwar auch nur dann betrachtet werden könnte, wenn der verbrecherische Entschluß grade solcher Complottanten verstärkt worden wäre, welche später wirklich das Verbrechen zur Ausführung brachten. Sollte übrigens einmal lediglich der Beitritt eines Genossen und dessen Verweilen in der Verbindung

insbes. frit Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 57 ohne alle weitere Thätigkeit von dessen Seite bestärkend auf den urheberischen Entschluß der übrigen Theilnehmer eingewirkt haben, so möchte es sich von selbst verstehen, daß alsdann schon dessen vor Anfang der Ausführung erfolgter Austritt zu dessen Straf- losigkeit hinreichen müßte, indem alsdann schon hierdurch die ganze von ihm ausgegangene Beförderung des Verbrechens voll- ständig anullirt wäre« Daß ein Complottant in jeder dieser Richtungen intellektuell thätig werden könne, bedarf keiner näheren Erwähnung. Daraus, daß die Complottanten nicht für mehr als das Resultat ihrer Thätigkeit verhaftet sind, ergibt sich endlich noch, daß diejenigen Complottanten, welche lediglich für gemeinschaftliche Ausführung des Verbrechens thätig waren, auch nur die gemeinschaftliche Ausführung zu verhindern haben, um straflos zu sein, und ihnen die Begehung des Verbrechens durch einen Einzelnen nicht zum Schaden gereichen kann, sowie denn auch der Anstifter zum Complott nicht dafür verhaftet bleibt, wenn nach freiwillig aufgegebencm Complotte das Verbrechen dennoch von Einem oder Einigen der gewesenen Mitglieder be- gangen würde, wie entschieden werden müßte, wenn der Anstifter zum Complott zugleich die Eigenschaft eines Anstifters zum Verbrechen in sich vereinigen sollte. Das St.-G.-Buch folgt dieser Ansicht, daß zur Straflosigkeit derjenigen Complottanten, welche nur durch die Verabredung Antheil an der Ausführung des Verbrechens genommen haben, regelmäßig Verhinderung des Anfangs der Ausführung gehöre, und ohne solche auch von Strafmilderung nicht die Rede sein könne, nicht, sondern verheißt schon, im Widerspruch mit seinen Bestimmungen in Art. 72. und 86. über intellectuelle Urheber- schaft und Beihülfe, dem bloßen Versuch der Annulirung der bereits geäußerten strafbaren Thätigkeit durch Abmahnung und Austrittserklärung, wie oben erwähnt, mildere Strafen und Straflosigkeit. Jedenfalls wird man aber diese Bestimmungen des St.-G.-Buchs nur dann zur Anwendung bringen können, wenn nicht zugleich auch intellectuelle Urheberschaft zu bestrafen ist, da in diesem Falle lediglich die Bestimmungen Platz greifen

58 von Buri, über das Wesen des Complotts müssen, welche das St.-G.-Buch in Art.^71—72. hierfür vor- gesehen hat. Daß diese Vorschriften im Falle complottmäßiger Begehung des Verbrechens außer Kraft treten sollen, wird in den Artikeln über Komplott weder direct noch indirect ausge- sprochen. Der einzige Anhaltspunkt, welcher sich hierin für diese Ansicht aufsinden ließe, könnte nur der Ausdruck „Anstifter des Complotts" sein; allein daß dieser Anstifter identisch sei mit dem Anstifter zum Verbrechen des Art. 72., ist nirgends gesagt, und konnte nicht gesagt werden, da es dem Gesetzgeber hinreichend bekannt war, daß es Anstiftung zum Komplott gäbe, von welcher Anstiftung zum Verbrechen selbst weit entfernt liege. Anstifter zum Komplott und Anstifter zum Verbrechen sind also zwei ver- schiedene Persönlichkeiten, und wenn beide in der Person des Anstifters zum Komplott Zusammentreffen, so ist die natürliche Folge, daß derselbe auch in beiderlei Beziehung haftet, mithin auch für mehr als bloße Anstiftung zum Komplotte, wenn dieses die Anstiftung zum Verbrechen selbst mit sich bringt. Bei den ge- meinen Theilnehmern wird dieses um so klarer, da bei diesen auch die Gleichheit der Bezeichnung wegfallt. Auch bei ihnen kann die Persönlichkeit eines Theilnehmers am Komplott und eines Anstifters zum Verbrechen Zusammentreffen, und dann haften sie natürlich auch für die Folgen der Anstiftung zum Verbrechen, wo für diese eine weitere Haftbarkeit vorgeschrieben ist, als für die Theilnahme am Komplotte. Der zu Art. 78. geäußerte Zweifel Bre id enbach's hierüber möchte sich deßhalb und zwar um so mehr als unbegründet darstellen, als das St.-G.- Buch nur die erfolgte Vereinigung der Willen und diejenigen Handlungen in seinen Bestimmungen über Komplott in Erwägung gezogen hat, welche nach dem Zeitpunkt der getroffenen Verab- redung sich ereignen, die Anstiftung zum Verbrechen aber vor den Zeitpunkt des Complottabschlusses fallen kann, und nach der Vorbemerkung stets vor diesen Zeitpunkt fallen muß. Da der Anstifter zum Komplott nach Art. 77. grade so bestraft wird, wie der Anstifter zum Verbrechen, so muß es für ihn natürlich gleichgültig sein, ob sich beide Persönlichkeiten in

insbes. frit. Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. St.-G.-B. 59 ihm vereinigen oder nicht, für den Theilnehmer geht jedoch aus obiger Ausführung hervor, daß er, sollte er auch unwirksam bei der Ausführung des Verbrechens geblieben sein, doch nicht nur allein wegen beendeten Versuchs bestraft werden kann, wenn der von ihm zum Verbrechen Angestiftete sich bei der Ausführung be- theiligt hat und als physischer Urheber bestraft wird; und für Art. 78. ergiebt sich hieraus, daß in diesem Falle weder der Anstifter zum Komplotte, noch der gemeine Theilnehmer trotz er- folgter Austrittserklärung und Abmahnung die mildern Strafen und resp. Straflosigkeit beanspruchen kann, weil Art. 72. eine mildere Strafe pes intellectuellen Urhebers nicht kennt, und Straflosigkeit nur dann verheift, wenn unter allen Umständen das Verbrechen verhindert worden ist. Jntelleetuelle Urheber- schaft wird häufig gleichzeitig mit Komplott zu bestrafen sein, sei es, daß der Anstifter noch Unentschlossene seinen Plänen ge- neigt macht, und dann mit ihnen die Verabredung trifft, sei es daß bei schon bestehendem Komplotte die Theilnehmer Andere zur Begehung des Verbrechens und zum Beitritt zum Komplotte anstiften. Es wird intellectuelle Urheberschaft — welches Verhältniß natürlich nicht unter allen Complottanten zu bestehen braucht, sondern auch nur zwischen Einzelnen von ihnen begründet sein kann — namentlich auch dann vorliegend sein, wenn ohne gemein- schaftliche Ausführung das Verbrechen nicht zu Stande zu bringen ist, Ln welchem Falle vor der Aufforderung zur Vereinigung die Einzelnen vielleicht den Vorsatz gehabt haben mögen, das Ver- brechen zu begehen, Absicht ihnen aber nicht beigemessen werden kann (Köstlin §. 69. S. 179). Nach BreidenbachS.318fgg.zu Art. 76. gehört zudem freiwilligen Aufgeben des Complottes, wenn infolge desselben die Complottanten straflos sein sollen, daß das Unternehmen von allen aufgegeben werde, daß jeder Einzelne die Ueberzeugung gewinne, alle Anderen hätten ebensals das Komplott aufgegeben. Es müssen deßhalb auch diejenigen gestraft werden, welche die Uebrigen, die sich nicht freiwillig der Auflösung fügen wollten, durch Drohung hierzu zwangen, welche die Widerstrebenden ge-

60 von Buri, über das Wesen des Complotts fangen hielten, damit inzwischen der allein geeignete Zeitpunkt zur Ausführung des Verbrechens unbenutzt verstreichen solle, das Complott aber schon vor Eintritt dieses Zeitpunkts entdeckt wurde; es müssen die Complottanten gestraft werden, wenn ste auch Alle bis auf Einen das Complott aufgegeben haben, denn obgleich alsdann das Complott factisch nicht mehr besteht, so ist es doch nicht von Allen freiwillig, von dem Einen vielmehr nur gezwungen aufgegeben worden; es muß endlich auch derjenige bestraft werden, welcher als der einzig Taugliche zur Ausführung des Verbrechens beauftragt war, wenn auch seine Reue schon vor Anfang der Ausführung cintritt, weil ihm gewissermaßen seine Genossen die Erlaubniß nicht ertheilten, von dem Ver- brechen zurückzutreten. Diese und manche andere Härten, die fich z. B. bei vorliegendem Jrrthum über Auflösung des Com- plotts ergeben können, werden auch dann nicht immer zu ver- meiden sein, wenn man mit B r e i d e n b a ch den Art. 78. herüber- zieht, und den Theilnehmer, welcher abmahnt und seinen Austritt erklärt, straflos läßt, wenn auch die Mitcomplottanten auf ein freiwilliges Aufgeben nicht eingehen sollten, denn aus denselben Grundsätzen, welche Breidenbach für seine Auslegung des Art. 76. anführt, muß auch das Abmahnen und die Austrittserklärung allen übrigen Theilnehmern,die oft gar nicht zu erreichen sein können, gegenüber geschehen. Breidenbach übergeht zwar diesen Punkt in seinen Bemerkungen zu Art 78., allein zu Art. 76. S. 320. sagt er: bezüglich des austretenden gemeinen Theilnehmers sei die Bedingung dahin zu stellen, daß er alle anderen, soviel an ihm gelegen, zu gleichfallsigem Aufgeben des Complotts zu be- stimmen gesucht habe. Es dürste übrigens eine andere Auslegung des Art. 76. des St.-G.-Buchs, als die von Breidenbach beliebte zulässig scheinen, durch welche die oben erwähnten Härten der fraglichen Bestimmung wenigstens einigermaßen gemildert werden. Das St.-G.-Buch kann nämlich das bloße Bestehen der Verab- redung ohne Anfang der Ausführung des Verbrechens ver- nünftiger Weise nur deßhalb und nur insoweit mit Strafe be- drohen, als in derselben die Keime des beschlossenen Verbrechens

insbes. !rit. Erl. d. Art. 74 ff. des Hess. Si.-G.-B. 61 gelegen sind. Es ist aber die Ausführung des Verbrechens lediglich von denjenigen Complottanten zu erwarten, die hierzu infolge des aufgestellten Planes den Auftrag erhalten haben, die übrigen können sich, ohne eine Planwidrigkeit vorzunehmen, gar nicht in die Ausführung einmischen. Die zur Ausführung be- stimmten Theilnehmer erscheinen als die eigentlichen Inhaber des verbrecherischen Unternehmens, und wenn diese von der Aus- führung zurücktreten, so liegt hierin zugleich ein Aufgeben des gesummten Planes, ohne welchen ein Complott nicht strafbar ist, und dessen Aufgeben somit Straflosigkeit, nicht allein der zur Thätigkeit bestimmt gewesenen, sondern auch der plangemäß un- thätig gebliebenen Complottanten so sehr nach sich ziehen muß, daß von einer Strafbarkeit nicht eher wieder die Rede sein kann, bevor nicht eine ganz neue Verabredung getroffen ist. Der Art. 76. des St.-G.-Buchs steht dieser Auffassung umsoweniger im Wege, als er nicht verlangt, daß das Complott, sondern nur, daß das Unternehmen auch freiwillig aufgegeben werden müsse. Will man auch die Einwilligung derjenigen, welche sich bei der Ausführung nicht betheiligen sollen, zur freiwilligen Aufhebung des Complotts fordern, und wenn diese ihre Einwilligung nicht ertheilen, die übrigen, in deren Absicht die freiwillige Aufhebung des Complotts gelegen ist, strafen, so beruhte der Grund der Straferkennung lediglich auf dem bösen Willen der plangemäß zur Uuthätigkeit bei der Ausführung bestimmten Theilnehmer, deren bis dahin geleistete Thätigkeit ganz indifferent erscheint, weil das Verbrechen noch nicht in das Stadium des Versuchs vorgerückt ist, und von welchen eine Ausführung des Verbrechens selbst nicht zu befürchten steht. Grade so, wie schon das frei- willige Zurücktreten der zur Ausführung des Verbrechens be- stimmten Complottanten zur Straflosigkeit der getroffenen Ver- abredung führt, und aus denselben Gründen, genügte es denn auch, wenn das Abmahnen uud die Austrittserklärung des Art. 78. nur den zur Ausführung bestimmten Genossen gegenüber erfolgt. Was soll auch die Abmahnuug denjenigen Helsen, welche plangemäß bei der Ausführung unthätig bleiben sollen, höchstens

62 von Buri, über das Wesen des Komplotts re. nur, daß sie ihre bösen Gedanken fahren lassen; mit lediglich bösen Gedanken hat es aber das Criminalrecht nicht zu thun; und als ebenso fruchtlos muß auch die Austrittserklärung solchen zur Unthätigkeit bei der Ausführung bestimmten Complottanten gegenüber angesehen werden, da nicht diese, sondern nur die zur Ausführung bestimmten Genossen sich durch die Austrittserklärung von Ausführung des Verbrechens zurückhalten lassen können. Zu Art. 75 mag nur angeführt werden, daß das St.-G.Buch unter Anstifter und Anführer nur solche verstehen kann, welche das Verbrechen auch gemeinschaftlich mit den Complottanten bezwecken, dasselbe gleichfalls als ihre That zur Verwirklichung bringen wollen. Es kann aber auch der Fall sein, daß der Anstifter eines Com- plottes und der Leiter der Unternehmung diese Abflcht nicht hat, sondern nur ein fremdes Verbrechen unterstützen will. Es können alsdann auch Anstifter und Anführer nur als Gehülfen bestraft werden, denn der Gehülfe kann sogar unter Umständen die Haupthandlung bei einem Verbrechen begehen, ohne seine Eigenschaft als Gehülfe zu verlieren, so oft dieses nämlich ohne Aneignung der selbständigen Absicht möglich ist. (Köstlin §.94. und Anmerk. 3. daselbst).

Über das Verhältniß der mütterlichen und der obervormundschaftlichen Rechte : insbesondere in Beziehung auf die religiöse Erziehung des Mündels, nach gemeinem und nach kurhessischem Rechte Elvers, Dr., Oberappellationsrath in Kassel

V. lebet das Verhältnis der mütterlichen vnd der obervor- mnndschaftlicheu Rechte, insbesondere in Beziehung auf die religiöse Erziehung des Mündels, nach gemeinem und nach kurhefsifchein Rechte. Von Oberappellationsrath Ifr. Elvers in Cassel. ^rn Jahre 1836 vermahlte sich 0er Prinz Victor Alexander zu Jsenburg-Birstein mit der Prinzessin Maria Crescentia Octavia von Löwenstein-Wertheim-Nosenberg. In den am 4. October 1836 vollzogenen Ehepacten war bestimmt worden, daß die Prinzen in der reformirten Confession des Vaters, die Prinzessinnen in der katholischen Confession derMutter erzogen werden sollten, ingleichem, „daß im Fall des frühem Ablebens des Prinzen Victor Alexander, dessen älterer Bruder, der Herr Fürst Wolfgang Ernst zu Jsenburg-Birstein gemein- schaftlich mit der Frau Wittwe die Vormundschaft über die etwa noch minderjährigen Prinzen und Prinzessinnen in der Weise zu führen habe, daß der Frau Mutter die nächste Obsorge über deren Erziehung und Pflege zustehen, der Herr Fürst dagegendieObervormundschaft sowohl hinsichtlich der Erziehung und persönlichen Verhältnisse, als des Vermögens der Kinder erhalten solle"«-- Am 15. Febr. 1843 starb Prinz Victor Alexander, mit Hinterlassung eines Sohnes, des Prinzen Karl Victor, geboren am 29. Juli 1638, und

64 Clvers, über das Verhältniß der mütterlichen zweier Prinzessinnen Töchter. In Gemäßheit der obigen Be- stimmungen übernahmen die Frau Wittwe und der Herr Fürst Wolfgang Ernst zu Jsenburg-Birstein die Vormundschaft mit Ge- nehmigung des damaligen Obergerichts zu Hanau, als obervor- mundschaftlicher Behörde. Die erste religiöse Erziehung des Prinzen Karl erfolgte auch nach dem Ableben des Herrn Vaters in Gemäßheit der reformirten Eonfession des letztem. Am 29. Juli hatte jener das 15. Lebensjahr vollendet. Bald darauf machte der Herr Fürst zu Jsenburg-Birstein dem Obergerichte zu Fulda, als der nunmehrigen obervormundschaftlichen Behörde, die Anzeige, daß sein Neffe und Mündel, welcher bis dahin noch nicht confirmirt worden, nach einer Anzeige seiner Frau Schwägerin zur katholischen Religion überzugehen beabstchtige, weshalb dieselbe die Sistirung des Unterrichtes in der protestantischen Religion angevrdnet und den Entschluß gefaßt habe, einen katholischen Religionslehrer für ihn anzunehmen, ihn die katholische Kirche besuchen zu lassen und zu seiner weitern Ausbildung mit ihm nach Freiburg in Baden zu ziehen. Mit dem Bemerken, daß der Prinz Karl zur dereinstigen Succeffion in das Fürsten- haus berufen sei, imgleichen, daß der §. 4. des Gesetzes vom 29. October 1848, wornach erst mit dem 18. Lebensjahre eine Befugniß zum Religionswechsel eintrete, durch den §. 34. der Verordn, v. 13. April 1853. keinesweges aufgehoben sei, und daß die vertragsinäßigen Bestimmungen über die religiöse Er- ziehung der Kinder aus einer Zeit, wo solche noch vollkommen zulässig gewesen, so lange unbedingt als Richtschnur dienen müßren, als deren Ausführung in den Händen derjenigen liege, die vermöge ihres Amtes über deren Vollziehung zu wachen hätten, ward gebeten, nach vorgängiger Untersuchung des Sach- verhältnisses die zwischen dem Herrn Fürsten und seiner Frau Schwägerin über die religiöse Erziehung des Prinzen Karl be- stehende Differenz zu entscheiden und das Geeignete zu ver- fügen. — Untern. 31. August 1853. ward diese Eingabe der fürstlichen Frau Wittwe vom Obergericht zur baldigsten Aeußerung mitgetheilt, zugleich aber in Erwägung: „daß nach den vor-

und der obervormundschaftüchen Rechte. liegenden bescheinigten Umständen es als wahrscheinlich sich darstelle, wie in den damaligen Verhältnissen auf den Curanden, Prinzen Karl, sein Einfluß geübt werde, welcher mit dem in den Ehepacten ausgesprochenen Willen des seligen Herrn Vaters desselben, daß die in der Ehe geborenen Prinzen nach den Grund- sätzen der reformirten Religion etzogen würden, nicht im Einklänge stehe, es aber in dem Berufe des Herrn Hauptvor- mundes gelegen sei, einen solchen der Realisirung des väterlichen Willens widerstreitenden Einfluß abzuwehren", provisorische Ver- fügung dahin getroffen, daß der Herr Fürst von Jsenburg-Birstein als Hauptvormund für berechtigt erklärt wurde, sofort den Curanden Prinzen Karl, beziehungsweise Behufs weiterer Leitung der religiösen Erziehung desselben, zu sich zu nehmen. Zugleich ward gerichtsseitig die Verpflichtung der Frau Mitvormüuderin ausgesprochen, zu diesem Zwecke den genannten Curanden dem Herrn Fürsten zu überlassen. -^Eine Remonstration gegen diese Proviflonal-Verfügung ward vom Obergerichte zurückgewiesen, eine desfallstge Beschwerde beim Oberappellationsgerichte in Kassel blieb ohne Erfolg. Nach weitern Verhandlungen in der Hauptsache selbst wurde vom Obergerichte unterm 10. April 1854. mit Verwerfung der Einreden und unter Bestätigung der provisorischen Entscheidung vom 31. August 1853 der Frau Mitvormünderin das Recht der Erziehung des Prinzen Karl entzogen und der Herr Haupt- vormund veranlaßt, sich dieser Erziehung nach Maaßgabe der väterlichen Ehepacten ohne weitere Mitwirkung der Frau Mutter des Mündels ferner zu unterziehen. Gegen diesen Beschluß des Obergerichts zu Fulda wandte sich die Frau Prinzessin Maria zu Isenburg beschwerend an das Oberappellationsgericht in Kassel, mit der Bitte, jenen Beschluß aufzuheben, und dem Herrn Fürsten Wolgang Ernst zu Jsenburg- Birstein aufzugeben, ihr sofort ihren Sohn den Prinzen Karl zu Isenburg, behufs weiterer Leitung seiner Erziehung, sei es einfach nach ihrem Gutbefinden, oder auch nach den ihr ge- richtlich vorzuschreibenden Normen, zurückzugeben. Zur Begründung Archiv für pract. Rechtswissenschaft. Vl. 5

66 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen der Beschwerde ward ausgeführt, daß die kurhessischen Gerichte nur solange obervormundschaftliche Rechte in Beziehung auf den Prinzen Karl ausüben könnten, als dessen Frau Mutter ihren Wohnsitz in Kurhessen gehabt habe, daß dieser aber bereits im Jahr 1851 ins Großherzogthum Hessen verlegt worden sei, ingleichen daß die Frau Beschwerdeführerin durch ihre eidlich übernommene vormundschaftliche Stellung ihren unveräußerlichen Elternrechten nichts habe vergeben können noch wollen, daß sie als leibliche Mutter seit des Vaters Tod allein zur Pflege und Erziehung ihrer Kinder berechtigt nnd verpflichtet sei, welches natürliche mütterliche Erziehungsrecht auch durch Gesetzgebung (1. 1. 6. 5, 49, ubi pupilli educari debeant) und Ehevertrag bestätigt worden sei, endlich daß von einer religiösen Erziehung des Prinzen Karl nach zurückgelegtem vierzehnten Lebensjahre desselben überall nicht mehr die Rede sein könne. — Bei der theoretischen und praktischen Bedeutung der durch vorstehenden Rechtsfall angeregten Rechtsfragen dürfte es nicht unangemessen erscheinen, das Gutachten des beim Oberappeüations- gericht bestellten Referenten hier im Auszuge mitzutheilen und die betreffenden Beschlüsse des Oberappellationsgerichtes nebst Entscheidungsgründen folgen zu lassen. Der Einwand der Unzuständigkeit der Kurhessischen Gerichte ist offensichtlich unbegründet. Die Verordn, v. 1. Mai 1818, bestimmt: „Sowohl die Häupter als die Mitglieder der (standes- herrlichen) Häuser, die in Unfern beiden Hoheitsämtern Wächtersbach und Meerholz wohnen, haben in allen persönlichen Civil- und insbesondere auch in Ehesachen ihren Gerichtsstand in erster Instanz bei Unserm Hofgerichte zu Hanau und in zweiter und letzter Instanz bei Unserm Oberappellationsgerichte". Demgemäß hatte auch der Prinz Victor Alexander zu Jsenburg-Birstein seinen ordentlichen Gerichtsstand zunächst vor dem Obergerichte zu Hanau, an dessen Stelle später das neugebildete Obergericht zu Fulda getreten ist. Der Art. 6. der oben angezogenen fürstlichen Ehepacten vom 4. Oct. 1836. sichert freilich der Frau Wittwe den freien Wittwensttz in Offenbach in Großherzogthum Hessen

und der obervormundschastlichen Rechte. und es könnte daraus ein Zweifel entstehen, ob der Prinz Victor seinen Wohnsitz nicht auch dort gehabt habe. Allein selbst dieses zugegeben, wurde für den vorliegenden Fall die im §. 14. des standesherrlichen Edicts vom 29. Mai 1833, im Wesentlichen wiederholte Verordnung vom 6. Febr. 1821, entscheiden, nach welcher auch für Kurheffen der im Großherz. Hessen anerkannte Grundsatz Geltung haben soll, daß wenn Standesherren in beiden Staaten ein Domicil haben, rücksichtlich der wieder sie angestellten Klagen die Prävention entscheiden solle, so daß auf beigebrachte Bescheinigung der Prävention die Klage ab- und an das prävenirte Gericht zu verweisen sei, — ein Grundsatz, der nach der Bedeutung des ordentlichen Gerichtsstandes des Vaters für die Bevormundung der von ihm nachgelassenen Kinder auch für diese Anwendung leiden würde. Run ist aber nicht nur durch den §. 4. der obengedachten Verordnung vom 1. Mai 1818. festgesetzt, daß die Vormundschafts- Bestellungen und Bestätigungen hinsichtlich der in den beiden Hoheitsämtern wohnenden Mitglieder der vormals reichsständischen Häuser in erster Instanz vor das Hofgericht zu Hanau, in zweiter und letzter Instanz vor das Oberappellationsgericht gehören sollen, sondern aus den Acten erhellt auch, daß alsbald nach dem Ableben des Prinzen Victor Alexander sowohl dessen Frau Wittwe, als der nächste Agnat, der Herr Fürst Wolfgang Ernst zu Jsenburg-Birstein, bei dem Obergerichte zu Hanau mit der Bitte einkamen, „obwohl ihre Mündel ihr Domicil nicht in Kurhessen, sondern in Offenbach nehmen würden, sie zu Vor- mündern der drei minderjährigen Kinder, namentlich auch des Prinzen Karl, zu bestellen und ihren Anwalt zur Ableistung des Vormundseides für sie znzulassen"' Da dieser Bitte entsprochen worden ist, so entscheidet hier jedenfalls nach Obigem der Ge- sichtspunkt der Prävention, wie denn auch nach den vorliegenden Acten von den Großherz. Hessischen Gerichten niemals obervor- mundschaftliche Rechte in Beziehung auf den Prinzen Karl in Anspruch genommen worden sind. Sind nun aber die kurhessischen Gerichte einmal in den rechtmäßigen Besitz der Obervormundschast

68 Elvers, über das Verhältmß der mütterlichen über den Prinzen Karl gelangt, so kann der Umstand, daß seine Frau Mutter später ihren Wohnsitz wirklich in Offenbach nahm und dahin auch ihren Sohn führte, um so weniger eine Aenderung in den einmal begründeten Obervormundschaftsver- hältnissen herbeiführen, als hierauf schon in obigem Gesuche um Vormundschaftsbestellung hingewiesen worden war. Die Bestimmungen hinsichtlich der Erziehung des Mündels ist nun aber so sehr ein integrirender Theil der Obervormundschaft, daß die Mutter des Mündels, auch wenn sie als solche mit dem veränderten Wohnsitz der ordentlichen Gerichtsbarkeit des frag- lichen Gerichtes nicht mehr unterworfen wäre, dennoch die ober- vormundschaftlichen Bestimmungen über die Erziehung des Mündels, selbst insoweit sie die mütterlichen Erziehungsrechte beschränken oder beseitigen, gegen sich gelten lassen muß, was vollends dann keinem Zweifel unterliegt, wenn die Mutter zugleich Vormünderin ist und als solche der Obervormundschaftsbehörde gegenüber eidliche Verpflichtungen übernommen hat. Die Frau Querulantin sucht nun ihre Beschwerde weiter durch die Behauptung zu begründen, daß sie durch ihre eidlich übernommene vormundschaftliche Stellung ihrer unveräußerlichen selbstständigen Elternrechten nichts habe vergeben können und nicht das Mindeste habe vergeben wollen. Als leibliche Mutter sei sie nach des Vaters Tode allein zur Pflege und Erziehung ihrer Kinder berechtigt und verpflichtet gewesen. In Art. 1. der Ehepacten hätten sie und ihr verstorbener Herr Gemahl sich gegenseitig versprochen, die von der göttlichen Vorsehung ihnen geschenkt werdenden Kinder christlich und fürstlich zu er- ziehen, so daß jenes natürliche Recht der Mutter, wie durch die Gesetzgebung, so auch durch den Ehevertrag bestätigt worden sei. Hiernach sei sie aber als erziehende Mutter jedem obervormund- schaftlichen Einflüsse entzogen und die ergangenen Beschlüsse seien daher aufzuheben. Es erkennt nun das Römische Recht, namentlich seit Dwm Pius, allerdings ein natürliches Educationsrecht der Mutter selbst in dem Maaße an, daß, wenn der Vater kraft seiner väterlichen

und der obervormundschaftlichen Rechte. Gewalt von der Mutter die Auslieferung des Sohnes verlangt, und aus einer vorgängigen Causae cognitio erhellt, daß der Sohn besser bei der Mutter, als bei dem Vater aufgehoben sei, das natürliche Recht der Mutter gegen den civilrechtlichen Klag- auspruch des Vaters durch eine Exception geschützt wird, welcher Schutz demnach aber lediglich durch die Rücksicht auf das wahre Wohl des Kindes und die dasselbe hintenansetzende Schlechtigkeit des Vaters bedingt wird. Ulpianus lib. 71. ad edictum, I. 1. §. 3, D. 43, 30, de liberis exhibendis: „Si vero mater sit, quae retinet, apud quam interdum magis, quam apud patrem morari filium debere, ex justissima scilicet causa et Divus Pius decrevit et a Marco et a Severo saepe rescriptum est, aeque subveniendum ei erit per exceptionem“. L. 3. §. 5. e. t.: „Etiam si maxiine autem probet filium pater in sua potestate esse, tamen , causa cognita, mater in retinendo eo potior erit, idque decretis Divi Pii quibusdam continetur; obtinuit enim mater ob nequitiam patris, ut fine deminutione patriae potestatis apud eam filius moretur“. Ist hier freilich zunächst nur von dem Aufenthalt des Kindes bei vorausgesetzter getrennten ehelichen Lebensgemeinschaft der Eltern die Rede, so versteht es sich doch von selbst, daß mit dem Aufenthalt auch über die nächste erziehende Ein- wirkung auf das Kind, wenn auch nicht über alle Erziehungs- fragen, namentlich nicht über solche, welche die Religion und den künftigen Beruf des Kindes betreffen, entschieden ist, vielmehr in diesen Beziehungen dem Vater die Geltendmachung seiner väterlichen Gewalt und aller in dieser enthaltenen Erziehungs- rechte in geeigneter Weise und nöthigensalls mit obrigkeitlicher Hülfe verbleiben muß. Dieses gilt namentlich auch in Betreff der Bestimmungen in der Novelle 117, c. 7, nach welchen im Fall der Vater die Trennung der Ehe veranlaßt hat, die Kinder bei der Mutter auf Kosten des Vaters ernährt werden sollen, wobei nur noch zu bemerken ist, daß die ältere Bestimmung der 1. un. C. 5, 24.

70 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen nach welcher bei eintretender Scheidung der Richter bestimmt, bei welchem der Ehegatten die Kinder bleiben und ernährt werden sollen, nicht als durch die Novelle gänzlich aufgehoben zu be- trachten ist. Wenn die heutige gemeinrechtliche Praxis die in der 1. un. eil. schon angedeutete Theilung der Kinder nach dem Geschlecht bei Ehescheidungen regelmäßig eintreten lägt1 2), so geht ste offenbar auch nur von dem Gesichtspunkt der Zweck- mäßigkeit und der der Obrigkeit obliegenden Fürsorge für das wahre Wohl der Kinder aus, indem vorausgesetzt wird, daß bei den Söhnen mehr die väterliche, bei den Töchtern mehr die mütterliche Einwirkung auf die Erziehung der Kinder in Be- tracht komme. Abgesehen aber von dem, im Interesse des wahren Wohles der Kinder selbst bei vorhandener pulria poleslns in zweifelhaften Fällen eintretenden auast-obervormundschaftlichen Rechte der Obrigkeit, durch welches das natürliche Erziehungsrecht der Mutter auch gegen den Vater und dessen civilrechtliche väterliche Gewalt geschützt und geltend gemacht werden kann, wird doch das Recht des Vaters hinsichtlich der Erziehung seiner Kinder entschieden als das vorherrschende betrachtet, ohne daß dabei zwischen natür- lichen nnd bürgerlichen Rechten des Vaters weiter unterschieden wird, und die Bestimmungen des Vaters nicht nur bei seinen Lebzeiten, sondern auch selbst nach seinem Ableben maßgebend sind und ihnen gegenüber besondere Rechte der Mutter in der Regel nicht weiter in Betracht kommen. Demgemäß verfügte denn auch der Prätor im Edict de inspiciendo ventre custodien- do que partu (1. 1. §. 10. D. 25, 4.): „apud eum educatur, apud quem parens jusserit“, und auch noch heutiges Tages gilt gemeinrechtlich der anerkannte Grundsatz, daß der Vater in den Ehepacten oder im Testamente Verfügungen über die künftige Erziehung der Kinder treffen kann*). Nur in Ermanglung

1) Vgl. Burchardi, gemeinrechtliches Erziehungsrecht, Archiv der civ. Praris. Bd. VIII. S. 181. 2) Vgl. Burchardi a. a. O. S. 189.

und der obervormundschaftlichen Rechte. derartiger Bestimmungen des Vaters kommt nach dem Ableben des Vaters das narürliche Erziehungsrecht der Mutter wohl regelmäßig in Betracht, ursprünglich jedoch auch nur, insofern der Prätor bei der sich ausdrücklich vorbehaltenen Causäcognition und Entscheidung dasselbe im einzelnen Falle anerkennen würde. Daher heißt es in dem obigen Edict des Prätors (1. {. v. eil.): „Si autem nihil parens jusserit, aut apud quem voluerit educari, curam non recipiet, apud quem educetur causa cognita constituam“> ohne daß der natürliche Anspruch der Mutter hier ausdrücklich anerkannt wird. Es war aber derselbe an und für sich so sehr begründet, daß in späterer, den natürlichen Rechten der Mutter ohnehin günstigern Zeit, Alexander Sever keinen Anstand nahm, es als Grundsatz auszusprechen, daß die Educatio pupillorum der Mutter zu übertragen sei, voraus- gesetzt jedoch, daß sie sich nicht wieder verheirathet habe, ein Grundsatz, den auch Justinian mit derselben Beschränkung anerkannte^). Aber auch Alexander Sever wollte hier kein absolutes Recht der Mutter neu eiuführen, sondern nach wie vor dem Prätor oder Präsesprovinciä, überhaupt der obrigkeit- lichen Obervormundschaft die letzte Entjcheidung Vorbehalten, weshalb diese, wenn zwischen der Mutter und den Verwandten und Vormündern ein Streit über die Erziehung des Pupillen entstand, unter Berücksichtigung der Qualität der Personen und aller obwaltenden Umstände und Verhältnisse zu bestimmen hatte, wo der Pupill zu erziehen sei 3 4). Wie sehr nun aber der Prätor

3) lrnp. Alexander A. L. 1. C. 5, 49. Vbi pupilli educari debeant: „Educatio pupillorum tuorum nulli magis quam matri eorum, si non vitricum eis induxerit, committenda est". Nov. 22, c 38; „Ejusdem quoque principis (Alexandri) illud invenientes dignum putavimus partem nostrae facere sanctionis, quoniam omnium mater fide dignior ad filiorum educationem videbatur, dat ei etiam haec lex, nisi ad secundas accesserit nuptias". 4) L 1. <it.: „Quando autem inter eam (matrem) et cognatos et tutores super hoc orta fuerit dubitatio, aditus Praeses provinciae inspecta personarum qualitate et conjunctione perpendet, ubi puer educari debeat".

72 Clvers, über das Verhältniß der mütterlichen und Präsesprovinciä für berufen erachtet wurden, das wahre Wohl der Pupillen nach allen Seiten hin zu überwachen, ergibt sich insbesondere daraus, daß selbst die väterlichen testamen- tarischen Bestimmungen darüber, bei wem der Pupill zu erziehen j>t, der sorgfältigen Prüfug des Prätors unterlagen und mit Zuratheziehung der nächsten Verwandten abgeändert werden konnten^). Ueberhauptgehörten derartige testamentarische Bestimmungen des Vaters zu denen, „quae ad auctoritatem duntaxat scribentis referuntur, nec obligationem pariuni“, hinsichtlich welcher der Satz galt: „In omnibus, ubi auctoritas sola testatoris est, neque omnimodo spernanda, neque omni- modo observanda est, sed interventu judicis haec omnia debent, si non ad turpem causam feruntur, ad effectum perduci5 6)« — Noch ist zu bemerken, daß das Römische Recht in allen obigen Stellen nur von Pupillen redet, und nur hinsichtlich ihrer von väterlichen testamentarischen Bestimmungen, von natürlichen Erziehungsrechten der Mutter, von obervormundschaftlichen Ent- scheidungen des Prators redet. Für eine analoge Anwendung auf Minorenne fehlt es wenigstens hinsichtlich der Mutter schon insofern an Gleichheit des Grundes, als das natürliche Bedürfniß einer mütterlichen Erziehung, namentlich bei ein- getretener Pubertät der Söhne, weit minder entschieden

5) Ulpianus lib. 34. ad edict. 1. 1. pr. §. 1. D. 27, 2. Ubi pupillus educari vel morari debeat: „Solet Praetor frequentissime adiri, ut constituat, ubi lilii vel alantur, vel morentur, non tantum in postumis, verum omnino in pueris. Et solet ex peysona, ex conditione, ex tempore statuere, ubi potius alendus sif, et nonnunquam a voluntate patris recedit Praetor. Denique cum quidam testamento suo cavisset, ut filius apud substitutum educaretur, Imperator Severus rescripsit, Praetorem aestimare debere, praesentibus caeleris propinquis liberorum; id enim agere Praetorem oportet, ut sine ulla maligna suspicione alatur partus et educetur“. 6) Pomponius lib. VIII. ad Quintum Mucium. 1. 7. D. 33, 1, de annuis legatis, Vgl. CH r. Cr. Elvers, vom nudum praeceptum testatoris im Archiv für praktische Rechtswissenschaft, Bd. IV. Nr. V, S. 126.

und der obervormundschastlichen Rechte. vorliegt, und daher von einem mütterlichen natürlichen Er- ziehungsrechte, wenigstens nach den Anschauungen der alten Welt, hier kaum noch die Rede sein kann. Auch das kanonische Recht räumt zwar ein, daß der Sohn der Mutter „ante partum onerosus, dolerosus in partu, post partum laboriosus“ gewesen sei, so wie daß derselbe, namentlich in den drei ersten Lebensjahren, mehr des mütterlichen als des väterlichen Beistandes bedürfe; allein dennoch erkennt es den Vorzug des Vaters, in dessen Gewalt der Sohn sich befinde und dessen Familie er folge, in dem Maaße an, daß nach ihm derselbe vom dritten Jahre an beim Vater verweilen muß, besonders wenn zu befürchten ist, daß er bei der Mutter an seinem Glauben und Seelenheil Schaden leiden könne"). Das protestantische Kirchenrecht hat zwar, indem es das vierte Gebot: Ehre Vater und Mutter, mehr, als früher geschehen, betonte, die Elternrechte in ihrer göttlichen Bedeutung einschärfte, den Kindern Ehrer- bietung und Gehorsam auch der Mutter gegenüber empfahl, und daher auch die mütterliche Einwilligung in die Ver- heirathung der Kinder verlangte, die natürlichen Rechte der Mutter wieder mehr hervorgehoben«), allein daraus außer den angeführten keine weitern praktischen Folgerungen gezogen, so daß namentlich die Obervormundschaft nach dem Ableben des Vaters wohl den Anspruch der Mutter gegen ihre Kinder aus Ehrerbietung und Gehorsam anzuerkennen, nichts desto weniger aber auch ihr gegenüber geltend zu machen hat, was dem Wohl der Kinder und den Anordnungen des Vaters entspricht.

7) Vgl. Gregor. IX. (a. 1236 ) in c. 2. X. 3, 33, de conversione in fidelium. (Es ist hier von einem christlichen Vater und einer jüdischen Mutter die Rede). Vgl. Ehr. Fr. ElverS, über die Verweigerung der unbedingten Einsegnung der gemischten Ehe, in dessen Themis, Bd. I. Nr. 2. S. 44 ff. 8) Vgl. z. B. Dr. Mart. Lutheri Catechismus major, I. Pars, Decalogus, IV. Praeceptum.

74 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen Im gleichen hat das deutsche Recht in jenen Anschauungen und Rechtsbestimmungen der alten Welt keine wesentlichen Aenderungen hervorgerufen. Zwar ward es auch bei den germanischen Völkern für angemessen gehalten, nach dem Tode des Vaters die unmündigen Kinder der Mutter zur Ernährung und Erziehung zu überlassen 9). Allein daneben bestand auch hier die eigentliche Vormundschaft der Agnaten, und wenn auch in der Folge unter Einfluß des Römischen Rechts durch Land- und Stadtrechte, so wie durch Familienverträge der Mutter regel- mäßig die Vormundschaft überwiesen wurde, so kennt doch das deutsche Recht keine „mütterliche Gewalt", kraft der sie ein selbstständiges Erziehungsrecht, namentlich der Obervormundschaft gegenüber, geltend machen könnte l0). Ist auch in einzelnen statutarischen RechtenXl) wegen Verkennung der wahren Natur der fortgesetzten Gütergemeinschaft, bei welcher die Muttter nach dem Ableben des Vaters in der Wehre sitzen bleibt und die seitherige Gewehr des Vaters auch hinsichtlich der Kinder fortsetzt, von einer mütterlichen Gewalt die Rede, so doch nur im uneigentlichen Sinne des Wortes; so wie denn auch derartige statutarische Bestimmungen keine Anwendung leiden auf die Familien des hohen Adels, wo derartige Gütergemeinschaften der Ehegatten nicht bestehen und die Rechte der Mutter im Ver- hältniß zum Vater und nach dessen Ableben zum Vormunde des Kindes, insofern besondere Familiengesetze nicht ein Anderes fest- gesetzt haben, sich nach den ältern germanischen Rechtsgrundsätzen beurtheilen. In Beziehung auf den vorliegenden Fall kann aus dem in

9) Vgl. Cro pp: „Giebt es nach Deutschem und insbesondere nach Frankfurtischem Rechte eine potegtus der Mutter über ihre Kinder". Bei Heise und Crovp, jurist. Abhandl. Bd. I, Nr. 16, S. 296. 10) Vergl. Crop p a. a. O. 11) Vgl. z. B. Statuten von Eisenach, v. 1670. Th. I. Tit. 4, Art. 2; von Mühlhausen v. 1692, Bd. IV, Art. 91. §. 1. S. auch C r o p p a. a. O. S. 287 ff. Mitter maier, deutsches Privatrecht II 8 362—363, Walter, deutsches Privatrecht S. 98.

und der obewormundschastlichen Rechte. Art. 1. der Ehepacten enthaltenen gegenseitigen Versprechen der Verlobten, die ihnen geschenkt werdenden Kinder christlich und fürstlich zu erziehen, für ein besonderes Erziehungsrecht der künftigen fürstlichen Mutter nichts gefolgert werden, indem hierin nur eine Anerkennung der ohnehin vorhandenen elterlichen Ver- pflichtungen enthalten ist. Auch kann der fürstliche Stand der Frau Ouerulantin in Verhältniß derselben als Mutter fürstlicher Kinder zur Obervormundschaft, wie solches sich auf den Grund- lagen des römischen und altern germanischen Rechtes in Deutschland weiter fortgebildet hat, nichts ändern; da in dieser Beziehung ein Vorzug nicht regierender fürstlicher Frauen nie behauptet worden ist. Was nun diese Obervormundschaft in ihrer weitern Entwicklung bei uns betrifft, so war die Beschützung der Wittwen und Waisen nach altgermanischer Rechtsanschauug ein wesentlicher Theil des königlichen Amtes' *)♦ Unter entschiedenem Einfluß der Kirche ward es auch als eine Hauptverpflichtung des neuen Römisch-Deutjchen Kaisers angesehen, der „Defensor“ nicht nur „ecclesiarum et servorum Dei“, sondern auch »viduarum et orphanorumu zu sein"). Seitdem übte der Deutsche Kaiser kraft seines kaiserlich königlichen Amtes „als allerhöchst und obrister Vormünder im Reich""), die unter Einfluß des römischen Rechts und der Reichsgesetze allmählich weiter entwickelte Obervormundschaft über Reichsunmittelbare und Mittelbare aus, und zwar über jene, „die in besonderm kaiserlichen Schutz und Schirm standen" 15), in der Folge durch die Reichsgerichte, über diese durch deren ordentliche Landes- obrigkeiten. Es beruhten aber die durch die Reichsgesetzgebung, insbesondere durch die R e i ch sp o l i ze y-O r d n u n g vom 1.1548.

12) Vgl. Lex Visigothoruro IV, 3, 3; Lex Longobardorum II, 48, l etc. 13) Concil. VI Paris, a. 829, Lib. I, c. 2. Vgl. Eicht) orn, Deutsche Staats- u. Rechtsgeschichte, Bd. I, S. 371. 14) Reichshofraths-Beschluß v. 1704, »gl. Craoter, observat. I, obs. 55. 15) ReichshofrathS Beschluß von 1742, vgl. Cramer, a. a. O.

76 Elvers, über das Verhältnis der mütterlichen Tit. 31, und vom I. 1577, Tit. 32, getroffenen Anordnungen über das Vormundschaftswesen auf der Rechtsanschauung, „daß den Obrigkeiten zustehe, in Dem gebührlich und billig Ein-- sehens zu haben, damit die Pupillen und minderljährigen Kinder unbetrogenund unvernachtheiligtbleiben", so wie, „daß alle und jede Obrigkeit vermöge göttlicher und kaiser- licher Gebot sonderliches fleißiges Aufsehens zu thun ans tragendem Amt sich schuldig erkennen"^), so daß diese obervormundschaftliche Fürsorge der deutschen Obrigkeiten sich gleichmäßig aufPupillen und Minderjährige zu erstrecken hatte, und in dieser Beziehung kein Unterschied zwischen beiden mehr bestand, einerlei wie particularrechtlich die Grenze der Minderjährigkeit bestimmt sein mochte. — Daß mit de« Weg- fallen des deutschen Reiches alle in der kaiserlichen Gewalt er- haltenen Befugnisse der Obervormundschaft auf die souverain gewordenen Landesherrn übergegangen sind, und solche dieselben in gleicher Weise durch die obrigkeitlichen Behörden, insbesondere die ordentlichen Gerichte ausüben lassen, auch in Knrhessen durch die landesherrliche Verordnung vom 1. Mai 1818 rc. besondere Vorkehrungen über die Ausübung der landesherrlichen Obervor- mundschaft in Beziehung auf die standesherrlichen Familien des Kurstaates getroffen worden find, bedarf nur der kurzen Er- wähnung. — Aus allem Vorstehenden ergibt sich zur Genüge, daß von einem, dem obervormundschaftlichen Einflüsse nicht unterworfenen mütterlichen natürlichen Erziehungsrechte der Frau Querulantin, auch abgesehen von dem die Grenze der Jmpupertät bereits über- schrittenen Lebensalter des Prinzen Karl, nicht die Rede sein kann. Daher kann es auch darauf, ob dieselbe bei der Ueber-

16) Vgl. Cramer} a. a. O., Gerstlacher, Handbuch der Deutschen Neichsges. Th. 10, S. 1792-1813, Danz, Commentar zu Runde, Bd. Vll, S. 137 ff. Leist, deutsches Staatsrecht §. 165; Eich- horn, deutsches Privatrecht §. 319—320; Kirchenrecht, Band N, S. 226—228.

und der obervormundschastlichen Rechte. nähme der Vormundschaft jenen natürlichen Rechten habe entsagen wollen, oder nicht, nichts ankommen. Es beruft sich die Frau Querulantin aber auch darauf, daß in Art. 11. der Ehepacten für den Fall des frühem Ablebens ihres Herrn Gemahls mit Hinterlassung von Kindern festgesetzt ist, daß „die nächste Obsorge über deren Erziehung und Pflege" ihr, „die Obervormundschaft sowohl hinsichtlich der Erziehung und der persönlichen Ver- h ä l t n i s s e, als hinsichtlich des Vermögens der Kinder", dem Herrn Bruder ihres Gemahles und Ehef des Hauses zustehen solle. — Kann freilich von einer Obervormundschaft im eigentlichen Sinne, als einem Ausfluß der Staatsgewalt, selbst in Beziehung auf den Chef einer standesherrlichen Familie nicht wohl die Rede sein, und ist an eine solche Ln den Ehepacten auch schwerlich gedacht worden, so ging doch die Absicht der Ehepacten offensichtlich dahin, daß während der künftigen Frau Wittwe in dem unterstellten Falle die nächste Obsorge über Erziehung und Pflege der fürstlichen Kinder verbliebe, dem Oheim derselben und dem Chef des Hauses doch der Mutter gegenüber die höhere ma aßgeb ende L eitu ng und in dieser Beziehung eine Obervormundschaft auch rücksichtlich der Erziehung und persönlichen Verhältnisse der Kinder zustehen sollte, wie solches auch den Verhältnissen sowohl der katholischen fürstlichen Wittwe eines nachgeborenen Prinzen eines reformirten Fürstenhauses, als des Chefs eines der- artigen fürstlichen Hanfes entspricht. Dieses sührt nun auf die Frage von der religiösen Er- ziehung des Prinzen Karl. Ist die confessionelle Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen schon überhaupt von einer besonder« Wichtigkeit, so doch vorzugsweise bei derartigen Ehen fürstlicher Personen. Denn in den regierenden und standesherrlichen Familien ist ein bestimmter confessioneller Charakter regelmäßig hergebracht, durch welchen die ganze Stellung der fürstlichen Familien sowohl in ihren Beziehungen zu der großen Europäischen Fürstenfamilie, als zu ihren Unterthanen und Hintersassen mannigfach bedingt

78 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen ist. Diesen confessioneüen Charakter des Hauses hinsichtlich aller Prinzen desselben, besonders aber hinsichtlich desjenigen Prinzen zu bewahren, der zur dereinstigen Nachfolge berufen ist, ist eine unzweifelhafte Befugniß und Obliegenheit des Chefs des Hauses, insbesondere insoweit es sich von seiner vormundschaftlichen Stellung zu einem minderjährigen Prinzen handelt. Vornehmlich tritt diese Obliegenheit des Chefs des Hauses und des fürstlichen Vormundes seinem Neffen und Mündel gegenüber da hervor, wo die verwittwete Mutter einer andern Confession angehört und der persönliche Wunsch derselben nahe liegt, daß ihr Sohn ihrer Kirche und Confession angehöre. Jede störende Einmischung der letzter«, sowie eines jeden Dritten in die religiöse und con- fessionelle Erziehung seines Mündels abzuwehren, erscheint demnach durch die Interessen seines Hauses, so wie des Mündels selbst dringend geboten. Im vorliegenden Falle kommt aber hinzu, daß Art. 2. der fraglichen Ehepacten ausdrücklich festgesetzt hat, „daß die in dieser Ehe geboren werdenden Prinzen nach den Grundsätzen der reformirten Religion des durchlauchtigen Herrn Vaters, dagegen die weiblichen Nachkommen nach den Vorschriften der Religion der durchlauchtigsten Frau Mutter, nämlich der katholischen, erzogen werden sollen, wovon auch in dem Falle keine Aenderungen stattstnden sollen, wenn es selbst dem Allmächtigen gefallen würde, die durchlauchtigste Prinzeffin früher aus diesem Leben abzurufen". Also der katholischen Gemahlin ist ausdrücklich in den Ehepacten zugestchert worden, daß ihre Prinzessinnen Töchter selbst dann in der katholischen Religion erzogen werden sollen, wenn sie vor ihrem Gemahl verstürbe, und der protestantische Gemahl sollte sich nicht einer gleichen Sicherheit hinsichtlich seiner reformirten Confession und der in ihr zu erziehenden Söhne sich erfreuen dürfen? Offensichtlich ist es als Selbstverständniß vorausgesetzt, daß vor völlig beendigter religiöser Erziehung der Kinder von dem überlebenden Ehegatten keinerlei störende Einwirkung auf diese Erziehung der Kinder entgegengesetzter Confession zustehen solle, iudem nur unter dieser Voraussetzung die Bestimmung

und der obervormundschastlichen Rechte. der Ehepacten Sinn und Bedeutung hat. Wird daher der katholischen Frau Wittwe auch die nächste Obsorge über Er- ziehung und Pflege sämmtliche r Kinder zngesichert, so versteht sich jene Beschränkung namentlich hinsichtlich des Sohnes doch von selbst, und würde im Nothfalle grade hier die dem Chef des Hauses zugesicherte Obervormundschaft hinsichtlich der Er- ziehung und persönlichen Verhältnisse der Kinder sich erfolgreich zu zeigen haben. Der Herr Fürst Wolfgang Ernst von Jsenburg-Birstein ist nun durch die Erklärungen seiner Frau Schwägerin veranlaßt worden, darauf zu bestehen, daß der Prinz Karl seinen bleibenden Aufenthalt nicht länger bei seiner Frau Mutter nehme, sondern ihm übergeben werde, um namentlich in Berücksichtigung des Umstandes, daß derselbe zu jener Zeit noch nicht confirmirt war, für die Vollendung seiner kirchlichen und religiösen Erziehung nach den Grundsätzen der reformirten Cvnfession Sorge zu tragen. Dagegen verlangt die Frau Querulantin, daß ihr Sohn nach wie vor bei ihr erzogen werde. Erwägt man nun, daß es sich nicht mehr von der ersten Erziehung eines unmündigen Kindes, sondern von der Vollendung der religiösen Erziehung eines zwar bis dahin in der reformirten Confession erzogenen, jedoch zur Zeit der Beschwerdeführung noch nicht confirmirten") mehr als fünfzehnjährigen Prinzen handelt, so kann von jenem Verlangen rechtlich um so weniger die Rede sein, als durch die seitherige Einwirkung der Frau Querulantin auf die religiöse Erziehung ihres Sohnes, so wie durch die von derselben aus- gesprochene rechtliche Ueberzeugung die Voraussetzungen überall nicht mehr vorhanden sind, unter welchen eine derartige persönliche Stellung, wie sie verlangt wird, gerechtfertigt, erscheinen könnte.

17) Seitdem ist Prinz Karl von Isenburg seinem eignen Verlangen gemäß öffentlich in der Kirche zu Birstein als Glied der evangelischen Kirche confirmirt worden, nachdem derselbe insbesondere den Religions- unterricht des Herrn Professor Schmiedet in Wittenberg ge- nossen hatte.

80 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen Allein die Frau Querulantin behauptet weiter, daß eS flch überall nicht mehr von einer freien Ermessenssache der Vor- mundschaft und Obervormundschaft handle, sondern daß die religiöse Erziehung deS Prinzen Karl als beendet, und er in confessionellcr Hinsicht als durch das Gesetz selbst völlig selbstständig und unabhängig gestellt angesehen werden müsse. Dieses bedarf einer nähern Erörterung. Nach römischem Rechte scheint freilich angenommen werden zu müssen, daß mit dem vollendete» 14. Jahre oder der Pubertät eine solche geistige Reife und Selbstständigkeit regelmäßig eingetreten sei, daß von der Erziehung, namentlich in sittlich, religiöser Hinsicht nickt wohl mehr die Rede sein könne, denn nur hinsichtlich des Pupillen, bei dem die Jm- pubertät wesentlich vorausgesetzt wird(I. 239. 0. 50, 16), ist von Erziehung die Rede (vgl. 0. 27, 2, Ubi pupillus educari vel morari debeat). Dagegen ist aber doch zu bemerken, daß der Begriff der kubertas sich zunächst nur auf die körperliche Reife bezog, wie schon aus der bekannten Controverse über den Eintritt derselben erhellt'«). Hierzu kommt, daß die geistige Reife und die Vollendung der Erziehung nach altrömischer Sitte durch die feierliche Annahme der Toga virilis bezeichnet wurde, welche im 18. Jahre zu geschehen pflegte, bis wohin die kueri als praetextati bezeichnet wurden'»). Daß der Prätor einen solchen praetextatus als seines besonder» Schutzes noch bedürftig ansah, eihellt namentlich aus dem, was er über die Ausbewahrung eines solchen bei einer Matrona, einer Mater- familias notae auctoritatis im Fall des angestellten Jnterdictcs de liberis exhibendis anordnete r»). Auch hiervon abgesehen, ward jenes vollendete achtzehnte Lebensjahr, oder die plena pubertas in verschiedenen Beziehungen auch rechtlich anerkannt, nicht nur hinsichtlich des Anfangspunktes der Ausübung öffentlicher

18) Gajus I, 196. — „qui habitu corporia pubertatem oatendit“, hieß es nach den Grundsätzen der Sabinianer. 19) 6fr. Ilrissonius s. h. v. 20) L. 3. §. 6. Ö. 43, 30, de liberis exhibendis.

und der obervormundschaftlichen Rechte. _ 81 Bürgerrechte, sondern auch insofern schon die Honestas verlangte, daß der Adoptirende um die plena pubertas älter sein müsse, als der Adoptirte *i), so wie daß die »usque ad pubertatem“ Legirten Alimente „pietatis intuitu^ bis zur plena pubertas, dem vollendeten 18. Lebensjahre, dargereicht werden müßten2 2). Das prätorische Recht ging aber auch in der Beurtheilung der geistigen Reife des Menschen, von der naturalis aequitas geleitet, weiter als das Civilrecht. In dieser Beziehung sagt Ulpianus lib. 11. ad edictum (1. 1. pr. l). 4, 4, de minoribus viyinti quinque annis): „Hoc edictum Praetor naturalem aequitatem secutus pro- posuit, quo tutelam minorum suscepit : nam cum inter omnes constet, fragile esse et infirmum hujusmodi aetatum consilium, et multis captionibus suppositum, multorum insidiis expositum, auxilium eis Praetor hoc edicto pollicitus est et adversus captiones opitulationem“. Hiernach ging der Prätor von dem Gesichtspunkte aus, daß den Minores viginti quinque annis i den Adolescentes oder Adulti nach allgemeiner Ansicht die volle Reife des Geistes noch fehle, ihr Consilium fragile et infirmum und sie ebendeshalb Nach- stellungen und Uebervortheilungen ausgesetzt seien, weshalb er selbst die „Tutela minorumu übernahm, und sie als in seinem besondern Schutze stehend betrachtete. Mit dieser Auffassung stimmte auch der spätere römisch-deutsche Gerichtsgebrauch und die Reichsgesetzgebung, insbesondere die Reichspolizeiordnung aus den Jahren 1548 und 1577. (Tit. 31, 32.) überein, indem sie es als ein Recht und eine Pflicht der Obrigkeiten bezeichnet, „in dem gebührlich und billig Einsehens zu haben, damit die Pupillen und minderjährigen Kinder unbetrogen und unvernachtheiligt bleiben". Demgemäß erstreckt sich denn auch die Obervormundschaft, jene suprema magistratum tutela, bei uns unbestritten bis zur Bolljährig-

21) Ij. 40. §. 1. D. 1, 7, de adoptionibus. 22) L. 14. 8- t» D* 34, 1, de alimentis. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI.

82 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen keit und umfaßt gleichmäßig Pupillen und Minderjährige als Mündel. Auf die Religion und Confession der Minderjährigen Vor- stehendes angewendet, erscheint es nun unzweifelhaft, daß jene$„fragile et infirmum consilium“ der Minderjährigen um so mehr auch in diesen Beziehungen zu berücksichtigen ist, als es sich hinsichtlich ihrer um die höchsten Güter derselben handelt, und sie grade hier nicht selten widerrechtlichen Einflüssen am Meisten ansgesetzt sind; so daß, wenn irgendwo, grade hier jene Tutela Praetoris, jener obrigkeitliche Schutz der Obervormundschaft eintreten muß, um ste vor den Nachtheilen unreifer und übereilter Entschlüsse sicher zu stellen. So lange der Mündel der Obervormundschaft unterworfen ist, hat dieselbe daher auch bei den seine Person betreffenden Anordnungen darauf Rücksicht zu nehmen, daß er in religiöser und confessioneller Hinsicht nicht zu einem übereilten Entschlüsse verleitet werde. Diese Rücksicht muß natürlich insbe- sondere dann eintreten, wenn der Mündel einer andern Confession angehört, als Mutter und Geschwister und von diesen ein, seine Geistesfreiheit beschränkender Einfluß mit Grund zu befürchten ist. Je näher er noch den Jahren der Jmpubertät steht, je weniger seine religiös-confessionelle Unterweisung namentlich durch empfangenen Confirmanden-Unterricht als vollendet erscheint, desto entschiedener müssen die Maßregeln sein, welche in jenen Beziehungen zu treffen sind. Mittermaier, seiner Confession nach Katholik, bemerkt in einem Aufsatz über die religiöse Er- ziehung der Kinder aus gemischten Ehen"): „Sobald es nur von der Mutter abhängen dürste, — die Confession zu bestimmen, in der das Kind erzogen werden solle, so würde die Thätigkeit von Personen, die im heiligen Amtseifer, aus Schwämerei oder Unverstand für den Himmel zu wirken sich berufen fühlen, eine gefährliche Gelegenheit erhalten: denn das Weib, ihrer Natur nach mehr unter der Herrschaft des Gefühls, als des Verstandes stehend, wird immer mehr an der Form ihrer Religion hangen

23) Elvers, Themis, Bd. I. Nr. I. S. 12.

und der obervormundschastkchen Rechte. und aus einer wohl begreiflichen Vorliebe dem Wunsche nach- hangen, daß die Kinder auf dem Wege wandeln, auf welchem sie zum Heile einzugehen hofft; — kommt nun zu einer solchen Mutter noch ein Dritter hinzu, der, ausgerüstet mit den Waffen der Beredsamkeit und der consequente« Ueberredung diesem Wunsche der Mutter neue Kraft verleiht, oder wohl selbst der Mutter zur religiösen Pflicht es macht, das Seelenheil ihres Kindes zu retten, oder im Hintergründe das drohende Gespenst ewiger Verdammniß zeigt, so ist es begreiflich, wie die Mutter, in deren Hand es gegeben ist, einen Lieblingswunsch zu erfüllen, — die Gelegenheit ergreift, und in ihrer Confession das Kind er- ziehen läßt". Und weiterhin2 4): „Wenn auch ein Gesetz im Fall des Vorabsterbens des Vaters ausspricht, daß doch in der Religion des Vaters die Kinder fortdauernd erzogen werden sollen, so scheint dieß wenig zu nutzen, da, wenn der Zeitpunkt für das Recht des Uebertritts von einer Confession zur andern früh gesetzt wird, z. B. in's 14. Jahr, der Uebertritt häufig nur die Folge fremder Ueberredung sein wird, und die Mutter, wenn ihr daran liegt, den Uebertritt zu bewirken, diesen leicht bewirken kann. Wird dagegen der Zeitpunkt des Uebertritts in eine späte Zeit, z. B. das 18. Jahr, gesetzt, so hoffe der Gesetz- geber ja nicht die Einwirkung des überlebenden Ehegatten zu verhindern, welchem sehr daran gelegen ist, die Kinder in seiner Religion erziehen zu lassen; der Ueberlebende sucht dann, wie dem Verfasser selbst Fälle bekannt geworden sind, zu hindern, daß das Kind die bisherige Conseffion nicht ausübe, z. B. nicht confirmirt werde, oder nicht zum Abendmahle gehe, bis der gesetzlich erlaubte Zeitpunkt des Uebertritts eintritt, wo denn der Uebertritt, welcher der Sache nach schon lange vorhanden war, förmlich geschieht; auch darf nicht vergessen werden, daß die Kinder die erste und meiste häusliche Erziehung doch von der Mutter empfangen und daher die Mutter es leicht haben

24) A. a. O. S. 16-17.

6 *

84 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen wird, das auch in der öffentlichen Schule mühsam aufgeführte Gebäude religiöser Ansichten zu erschüttern und dem Kinde Vorliebe zur Religion der Mutter einzupflanzen". — Es be- stätigen diese Worte Mittermaiers,' wie sehr die Obervor- mundschaft Ursache hat, grade das Verhältniß des Mündels zur andersgläubigen Mutter zu überwachen, und erforderlichen Falles solche durchgreifende Maßregeln zeitig eintreten zu lassen, durch welche dem nachtheiligen Einflüsse der Mutter auf die ungestörte religiöse Entwicklung des Kindes und die volle innere und äußere Freiheit desselben in consessioneller Hinsicht gewahrt werde. Ist nun aber der Zeitpunkt gekommen, in welchem der Mündel, ungeachtet der fortbestehenden Vormundschaft, nach der, grundgesetzlich allen deutschen Unterthanen zustehenden Gewissens- freiheit") auch für sich das Recht der freien Prüfung seiner seitherigen Confession im Verhältniß zu einer andern, namentlich der seiner Mutter und Schwestern in Anspruch nehmen, zu dem Ende Unterweisung in den Lehren dieser Confession und nach Befinden selbst den freien öffentlichen Uebertritt zu derselben verlangen kann, so darf freilich die Obervormundschaft dem sich nicht widersetzen. Es hat jedoch die Obervormundschaft dafür Sorge zu tragen, nicht nur daß der Mündel vorher in den Lehren seiner angestammten Kirche einen genügenden Unterricht erhalte, sondern daß ihm auch der Unterricht in den Lehren der andern Confession von anerkannt würdigen und geeigneten Männern ertheilt und Alles fern gehalten werde, was irgend wie als Proselytenmacherei erscheint. Was nun aber jenen Zeitpunkt betrifft, so enthält weder der Religions-, noch der Westphälische Friede eine Bestimmung über dasjenige Lebensjahr, mit dessen Ablauf das Recht der freien Entschießung zum Confessionswechsel anerkannt wird, das s.g. Discretions-Jahr. Freilich warman bei den Nürnberg er Friedens-Executions-Verha ndlun gen nahe daran, sich

25) Vgl. Instrumentum pacis Osnabruc. V, 34.

und der obervormundschaftlichen Rechte. katholischer und protestantischer Seits darüber zu verständigen, indem die Deputirten der Augsburgischen Confessionsverwandten das 16., die der katholischen Reichsstände das 15. Lebensjahr als solches festgestellt wissen wollten. Später verlangten letztere jedoch das Jahr, in welchem die Kinder in der katholischen Kirche zur Beichte und Communion zugelassen würden, als Discretionsjahr anerkannt zu sehen, worin die Protestanten um so weniger einwilligen zu können glaubten, als jene Kirche die Kinder sehr früh zu jenen heiligen Handlungen zulassen und eine feste Zeitbestimmung in dieser Beziehung in der katholischen Kirche nicht besteht^). Aus den Verhandlungen und Beschlüssen des Corpus Evang-eliorurn27) erhellt, daß die auf dem Reichs- tage vereinigten evangelischen Reichsstände leider sehr häufig Gelegenheit erhielten, sich über die Eingriffe katholischer geistlichen und weltlichen Behörden in die Rechte der evangelischen Kirche hinsichtlich der religiösen Erziehung der ihr angehörenden Kinder zu beschweren. Es kam vor, daß katholischer Seits nicht selten selbst auf die von 8,9, 10jährigen Kindern vorgenommenen kirchlichen Acte der Communion u. s. w. entscheidendes Gewicht gelegt ward. Dieser Uebelstand drängte die evangelischen Reichs- stände dahin, den katholischen Reichständen endlich den Vorschlag zu machen, mindestens doch das vollendete 14. Lebensjahr, das Ende der Jmpubertat, als Discretionsjahr anzuerkennen, was jedoch ebenfalls abgelehnt wurde. Keinesweges darf aber aus jenem Vorschlag aus eine dem entsprechende Norm des gemeinen protestantischen Kirchenrechts geschlossen werden. Schon Strüben (a. a. O.) bemerkt mit Recht: „daß die Worte des

26) Vgl. f'on Meiern, Acta pacis exccut. T. II. p. 804—871. Struben, rechtl. Bedenken, B. I. Bd. CXXXXIV. (Ausg. von Spangenberg. B. I, Nr. 76. S. 110). 27) Vgl. Vollständige Sammlung aller Conclusorum, Schreiben und anderweitigen Verhandlungen des hochpreißlichen Corpus Evan- geliorum v- I. 1663—1752, von E. C. W. von S ch a u r o t h, Regensburg 1752, 3 Thle. in fol. und I. I. Moser, von der deutschen Neligionsverfassung S. 76.

86 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen Oorpus ^van^elicorum nur so viel anzeigen, daß es höchstens möglich sei, bei einem 14jährigen Knaben solche Vires intellectus und solche Wissenschaft anzutreffen, daß er Religionsstreitigkeiten zu beurtheilen vermöge". Was nun die Bestimmungen über den ^nnus discretionis in den einzelnen Ländern betrifft, so fehlen solche in Oestreich auch noch jetzt gänzlich, indem hier der ältere katholische Grundsatz festgehalten wird, daß die individuelle Reife des Kindes über die Discretionsbefähigung entscheiden müsset). Dagegen hat Baiern^v) durch das Religions-Edict vom I. 1818 das 21.Jahr, den Eintritt der gesetzlichen Volljährigkeit, als Discretions-Jahr festgestellt, und hierin ist ihm Sachsen gefolgt50), während z. B. in Preußen noch das 14. Jahr festgehalten wird. In der Kur hessischen Gesetzgebung kam das Unter- scheidungsjahr zunächst in Beziehung auf die Kinder aus reformirt-lutherisch gemischten Ehen zur Sprache. Wenn die Eltern nicht einig seien, in welcher Religion ihr Kind confirmirt werden solle, sei dem Kinde nach zurückgelegtem 18.Jahre die Wahl gestattet32). „Wenn aber", heißt es in einem spätern

28) Rechberger, Oestreichisches Kirchenrecht. §. 303; Eichhorn, Kirchenrecht, Th. U, S. 230. 29) Das Bairische Relig-Edict. v. 1.1818. §. 6—6: „DieWahl des Glaubensbekenntniffes ist jedem Staatseinwohner nach seiner eignen freien Ueberzeugung überlasten. Derselbe muß jedoch das hierfür erforderliche Unterscheidungsalter, welches für beide Geschlechter auf die gesetzliche Volljährigkeit bestimmt wird, erreicht haben". Vgl. Bluntschli, deutsches Privatrecht, Bd. I. §. 26. S. 82. 30) Weber, Sächsisches Kirchenrecht Th. 11, Abth. II, S. 423; Eich h o rn, Kirchenrecht. Th. 11, S. 229. 31) Allg. Preuß. Landrecht II, 284. Nach einem zu den obigen Acten gekommenen Schreiben des Justiz-Ministeriums des Groß- herzogthums Hessen wird dort ebenfalls das 14. Jahr als Dis- cretionsjahr gerichtsgebräuchlich angesehen. 32) Ertract Geh.-Raths-Protoc. v. 16. März 1787. (Aeltere Sammlung der Landesordnungrn, Bd. VII, S. 159).

und der obervormundschaftlichen Rechte. Erlaß"), „Eltern und Kinder in Annehmung einer oder der andern protestantischen Religion einig seien, alsdann brauche zur Annehmung derselben das 18. Jahr,alsdas nun be- stimmte Entscheidungsjahr, nicht abgewartet zu werden". In einem Consistorial-AuSschreibcn vom 24. August 179034) wird ausgesprochen, daß nach der höchsten Willensineinung die Kinder zu einer andern Confcssion, als worin fle der Regel nach bisher erzogen worden, nur dann sich bekennen dürsten, wenn sie bis zum 18. Jahr in beiden Confessionen unterrichtet worden, und ihnen alsdann erst die freie Wahl zustehe, in welcher Kirche sie sich constrmiren lassen wollten; so daß außer dem 18. Lebensjahr auch vorgängiger Unterricht in beiden Confessionen zur selbsteignen Bestimmung derjenigen protestantischen Confession, in welcher die Confirmation erfolgen solle, für er- forderlich erklärt ward. Erst durch ein Ausschreiben des Ministeriums des Innern vom 18. Aug. 1823 über das Verhältniß der evangelischen und der katholischen Kirche in Ansehung der Ministerial-Handlungen ward allgemeiner der Satz ausgesprochen: „Mit zurückgelegtem achtzehnten Jahre hat ein Jeder die Freiheit, dasjenige christliche Glaubensbekenntniß zu wählen, zu welchem er sich halten will". Die allgemeinste Bestimmung endlich enthält der §. 4. des Gesetzes vom 29. Oct. 1848, die Religionsfreiheit u. s. w. betreffend. Dieser §. 4 lautet: „Die Befugniß zum Wechsel des Glaubensbekenntnisses tritt mit zurückgelegtem 18. Lebensjahre ein. Die Wirksamkeit der Aenderung des Glaubensbekenntnisses ist jedoch von einer Anzeige über den Austritt bei dem Pfarrer oder sonstigen

33) Ertract Geh.-lßathS.-Protoc. v. 25. Mai 1787.(31. a. O. Bd. V II S. 178). 34) 31. a. O. Bd. VII, S. 420. — Unrichtig scheint die inLe d der- hose's Kirchenrecht, AuSg. v. Pfeiffer, <2.220, N. d. gezogene Folgerung, daß die ältere Bestimmung, wornach, wenn Elter» und Kinder in der Annahme einer oder der andern protestantischen Confeflion einig seien, das ,8. Jahr nicht abgewartet zu werden brauche, aufgehoben fei.

88 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen geistlichen Beamten, welcher für den Ausscheidenden nach dessen bisherigem Bekenntnisse zuständig war, abhängig". Ungeachtet nun die bereits dem ältern kurhessischen Rechte angehörende Norm über das vollendete 18. Lebensjahr als das hier maßgebende in diesem s. g. Religionsgesetz vom 29. Oct. 1848. wiederholt worden ist, so entsteht doch die Frage, ob die Frau Querulantin nicht mit Recht behauptet hat, daß die kurhessische Gesetzgebung später, nämlich durch die Verordnung vom 13. Apr. 1853, diese Norm aufgegeben und statt ihrer die in mehreren andern Ländern, namentlich auch im Großherzogthum Hessen geltende Norm, wornach schon das vollendete 14. Lebensjahr entscheidet, angenommen habe? Um diese Frage richtig zu würdigen, ist zuvor noch eine anderweitige Bestimmung oben gedachten Gesetzes vom 29. Oct. 1848. anzuführen. Im §. 3. dieses Gesetzes heißt es nämlich: „Der eheliche Vater und nach dessen Ableben die Mutter — hat zu bestimmen, welchem Glaubensbekenntnisse das Kind angehören soll. Erfolgt eine solche Bestimmung, so ist sie dem Ortsvorstande anzuzeigen, andernfalls folgen die Kinder dem Bekenntnisse des Vaters.— Vertrage und Verabredungen jeglicher Art, wodurch der Vater, beziehungsweise die Mutter des oben zugestandenen Rechtes sich begiebt, oder dasselbe beschränkt, sind rechtlich unwirksam". Was nun die obengedachte neuere landesherrliche Ver- ordnung vom 13. April 1853. „wegen Abänderung des Gesetzes vom 29. Octob. 1848, die Religionsfreiheit re. betreffend", anlangt, so ist dieselbe nach den Eingangsworten erlassen, „um durch das Gesetz vom 29. Oct. 1848, die Religionsfreiheit und die Ein- führung der bürgerlichen Ehe betreffend, hervorgerufene Störungen zu beseitigen". Der §. 4, dieser coxrectorischen Verordnung vom 13. Apr. 1853. lautet nun: „Ueber die kirchliche Erziehung der Kinder steht die Bestimmung 1) dem ehelichen Vater dergestalt zu, daß diejenige Anordnung, welche dersebe in der befragten Hinsicht trifft, für die

und der obervormundschastlichen Rechte. Kinder von deren vollendetem siebenten bis zum vollendeten vierzehnten Lebensjahre ein für allemal maßgebend bleibt, es sei denn, daß der Vater selbst zu einer andern christlichen Kirche überträte; 2) falls von dem Vater keine ausdrückliche Bestimmung über die kirchliche Erziehung seiner Kinder getroffen worden, soll die kirchliche Erziehung bis zum vollendeten vierzehnten Lebensjahre der Kinder in der Confession des Vaters er- folgen". — Eine ausdrückliche Aufhebung der altern Bestimmung des Religionsgesetzes über das 18. Lebensjahr, als dasjenige Jahr, mit dessen Vollendung die Befugniß zum Wechsel des Glaubensbekenntnisses eintritt, findet sich demnach in vorstehenden Bestimmungen nicht. Insofern man geneigt sein könnte, in denselben eine stillschweigende Aufhebung anzunehmen, ist zunächst nicht außer Acht zu lassen, daß die ohne Zustimmung der Landstände erlassene landesherrliche Verordnung nur die durch das obige Gesetz vom 29. Oct. 1848. hervorgerufenen Störungen beseitigen will, wobei ohnehin, so lange das Gegentheil nicht vorliegt, vorauszusetzen ist, daß die Verordnung die den landesherrlichen Verordnungen, welche namentlich die mit landständischer Mitwirkung erlassenen Gesetze zur Ausführung bringen, gesetzten Schranken zu überschreiten nicht beabsichtigt. Daß nun durch die Festsetzung des 18. Lebensjahres als Dis- cretions-Jahres für alle Religionsparteien irgend eine Störung eingetreten sei, welche das Bedürfniß einer landesherrlichen Correction Hervorrufen, kann nicht behauptet werden, wobei auch von der Frage gänzlich abgesehen werden kann, ob anzunehmen sei, daß eine so tief eingreifende Abänderung des Gesetzes als die der Anordnung des 14. Lebensjahres statt des 18. als Unter- scheidungsjahres auf dem bloßen Wege landesherrlicher Ver- ordnungen wirklich beabsichtigt worden sei. Die Erwähnung des 14. Lebensjahres in der Verordnung vom 13 April 1853. erklärt sich aber auch ganz einfach aus demjenigen Uebelstande, welcher sich bei der Anwendung des §. 3. des Gesetzes vom

90 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen 29. Oct. 1848. ergab und welcher füglich auf dem Wege einer bloßen Verordnung beseitigt werden konnte. Durch die im ge- dachten §. 3. des Gesetzes dem ehelichen Vater und nach dessen Ableben der Mutter eingeräumte Befugnis, das Glaubensbe- kenntniß des Kindes zu bestimmen, würde, insofern der Vater, beziehungsweise die Mutter in dieser Bestimmung einen, durch das Gesetz selbst nicht ausgeschlossenen Wechsel willkührlich ein- treten ließe, für die regelmäßig vom 7. bis zum 14. Lebensjahre stattfindende öffentliche kirchliche Erziehung des Kindes, wie solche durch Schule und Pfarre geübt wird, leicht eine wesentliche und höchst nachtheilige Störung eintreten, welche der Landesherr sowohl kraft seines hoheitlichen Schirm- und Auffichtsreches in Betreff aller kirchlichen Lebensverhältnisse, als beziehungsweise kraft seiner evangelischen Kirchengewalt zu verhüten bedacht sein muß. Demgemäß erkennt nun die landesherrliche Verordnung vom 13. April 1853. an, daß der eheliche Vater allerdings über die kirchliche Erziehung der Kinder, d. i. über die durch die Kirche zu bewirkende religiöse Erziehung derselben zu bestimmen habe, daß aber hinsichtlich des für diese kirchliche Erziehung in Betracht kommenden Lebensabschnittes vom 7. bis zum 14. Lebensjahre die einmal vom Vater getroffene Anordnung für immer maßgebend sei und ein Wechsel in derselben nur in dem Einen Falle zugelassen werde, daß der Vater selbst zu einer andern christlichen Kirche Übertritt und damit der Rechtsanspruch der Kirche, welchem er seither für seine Person angehörte, auch hinsichtlich des noch nicht als selbstständiges Kirchenglied aner- kannten Kindes, verloren gegangen ist. Für den Fall aber, daß der Vater eine ausdrückliche Bestimmung nicht getroffen und demnach die kirchliche Erziehung des Kindes gemäß der Eon sessio n des Vaters begonnen hat, mußte ebenfalls einem Wechsel in der so begonnenen kirchlichen Erziehung vorge- beugt und daher rücksichtlich des durch §. 3. des Gesetzes vom 29. October 1848. für den Fall des Ablebens des Vaters der Mutter eingeräumten Bestimmungsrechtes festgestellt werden, daß die einmal begonnene kirchliche Erziehung bis zum vollendeten

und der obervormundschaftlichen Rechte. 14. Lebensjahre des Kindes gemäß der Confession des Vaters ungestört zu beendigen sei. — Hieraus ergiebt sich, daß die Erwähnung des vollendeten 14. Lebensjahres in der gedachten Verordnung flch auch ohne die Annahme einer Abänderung des gesetzlichen Discretionsjahres vollständig erklärt und daß aus ihr demnach nicht eine Befugniß des Prinzen Karl abgeleitet werden kann, die reformirte Confession seines Herrn Vaters, in welcher er bis dahin erzogen worden ist, gegen die katholische Eonfession seiner Frau Mutter vor seinem vollendeten achtzehnten Lebens- jahre zu vertauschen. Es fragt sich nun aber noch im Hinblick auf obige gesetzliche Bestimmungen des neuern kurhessischen Rechtes, ob nicht schon nach dem §. 3. des Gesetzes vom 29. Oct. 1848 der Frau Querulantin von dem Augenblicke des Ablebens ihres Herrn Gemahls an das Recht, das Glaubensbekenntniß des Prinzen Karl selbst zu bestimmen, als ein gesetzlich anerkanntes mütter- liches Recht zustehe, welches durch die früher in den Ehepacten getroffene Bestimmung um so weniger habe entzogen werden können, als jede entgegenstehende Verabredung, für rechtlich unwirksam erklärt worden sei? Der gedachte §. 3. ertheilt nun zunächst dem Vater das Recht, zu bestimmen, welchem Glaubens- bekenntnisse das Kind angehören solle, und nur eventuell, wenn der Vater, ohne eine Bestimmung getroffen zu haben, gestorben ist, wird der Mutter ein gleiches Recht bei- gelegt. Daß diese Bestimmung Seitens des Vaters auch schon vor der Geburt des Kindes, ja vor der Eingehung der Ehe in den Ehepacten getroffen werden könne, ist nicht ausgeschlossen, entspricht vielmehr den Verhältnissen gemischter Ehen, namentlich in fürstlichen Familien. Da nun im vorliegenden Falle eine Die religiöse Erziehung und Confession des Prinzen Karl betreffende Bestimmung von dem Herrn Vater desselben bereits getroffen worden ist, so kann von jener der Mutter eingeräumten eventuellen Befugniß hier überall nicht die Rede sein, und eine Befugniß der fürstlichen Mutter, jene väterliche Bestimmung wieder ab- zuändern, erhellt so wenig aus dem Gesetz, als aus den

92 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen allgemeinen Grundsätzen über das Verhältniß der väterlichen und mütterlichen Erzlehungsrechte, abgesehen davon, daß bei dem großen Nachtheile des Religionswechsels für die sittlich-religiöse Entwicklung des Kindes die Confessionsbestimmung nicht wohl Gegenstand willkührlich wechselnder Dispositionen bald des Vaters, bald der Mutter sein kann. Im vorliegenden Falle kommt hinzu, daß die vom Vater getroffene Disposition, wenigstens so viel den Prinzen Karl anlangt, in voller Uebereinstimmung mit denjenigen gesetzlichen Bestimmungen steht, nach welchen die religiöse Erziehung der Kinder im Zweifel nach der Confession des Vaters sich bestimmt, daß die Frau Querulantin selbst diese in den Ehepacten getroffene und den confessionellen Verhältnissen des Jsenburgischen Fürstenhauses, in das hinein sie heirathete, entsprechende Bestimmung ihrer Seits ausdrücklich genehmigt und anerkannt hat, und daß eine Unverbindlichkeit der Ehepacten in jener Beziehung um so weniger mit Grund behauptet werden kann, als das Gesetz nur das freie Bestimmungsrecht des Vaters, eventuell derMutter, durch keine entgegen- stehende Verabredungen beschränkt sehen will, ein solcher Fall hier aber überall nicht vorliegt. Hiernach dürfte die Beschwerde der Frau Ouerulantin in keiner Richtung als begründet sich Herausstellen. — Vom Oberappellationsgericht zu Kassel ist nun folgendes zu- rückweisende Decret erlassen worden: „In Erwägung, daß die erhobene Beschwerde, insofern sie zunächst auf den von der Frau Querulantin bereits in voriger Instanz geltend gemachten Einwand der Unzuständigkeit der kurhessischen Gerichte sich stützt, einestheils aus dem nicht widerlegten Entscheidungs- grunde des obergerichtlichen Decretes vom 4. Jan. 1854, anderntheils um deswillen als ungegründet stch darstellt, weil ein Wohnsitzwechsel der Frau Vormünderin auf die einmal begründete Zuständigkeit der obervormundschaftlichen Ge- richtsbehörde und die Unterordnung der ersteren unter solche in

und der obervormundschaftlichen Rechte. den Angelegenheiten der Vormundschaft an sich ohne rechtlichen Einfluß sein würde, ein Wohnsitzwechsel des C u r a n d e n, des Prinzen Karl selbst aber in dem hier in Betracht kommenden Sinn eines unter Aufgebung der bisherigen Heimaths- und Wohnsitz- verhältnisse begründeten neuen Wohnsitzes aus den in dieser Beziehung von der Frau Ouerulantin angeführten Thatsachen in keiner Weise zu entnehmen steht; daß sodann zur Sache selbst die erhobene Beschwerde auf ein, der Frau Querulantin vermeintlich unabhängig von dem Einflüsse der obervormundschaftlichen Gerichtsbehörde zustehendes mütterliches Erziehnngrecht nicht gegründet werden kann, indem bereits nach den, auch vorliegend anwendbaren ge- meinrechtlichen Bestimmungen der überlebenden ehelichen Mutter zwar schon als solcher und ohne hinzukommeude Vormundsbe- stellung derselben ein Anspruch auf die Erziehung ihrer minder- jährigen Kinder zusteht, dessen Ausübung jedoch in allen wesentlichen Richtungen der Aufsicht und dem Einflüsse der Obervormundschaft, mit der Befugniß der letztern, gegen etwaigen Mißbrauch eiuzuschreiten und geeigneten Falles alle zur Sicherstellung des Erziehungs- interesses erforderlichen zulässigen Maaßregeln zu ergreifen, unterliegt, hiermit auch der Inhalt der zwischen den fürstlichen Eltern des Curanden vorliegend abgeschlossenen Ehebereduug vom 4. Oct. 1836, in welcher der Frau Querulantin nur die nächste Obsorge über die Erziehung und Pflege der hinterlassenen Kinder anvertraut, die eigentliche Vormundschaft sowohl hinsichtlich der Erziehung und der persönlichen Verhältnisse, als hinsichtlich des Vermögens jener Kinder aber dem Herrn Bruder des fürstlichen Bräutigams übertragen worden, und hinsichtlich der religiösen Erziehung derselben insbesondere bleibende, einer Abänderung vermöge des eventuellen Erziehungsrechtes der verwittweten Frau Mutter nach der ersichtlichen Absicht der hohen Contrahenten nicht unterworfene Bestimmungen getroffen sind, völlig übereinstimmt;

94 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichen daß nun soviel die religiöse und respective confessionelle Erziehung des Euranden Prinzen Karl insonderheit anlangt, nicht bloß aus den bestehenden Verhältnissen im Allgemeinen, namentlich der Confession des Jsenburgrschen Fürstenhauses und derjenigen des verstorbenen Herrn Vaters des Euranden, sondern außerdem auch aus der bestimmten Vorschrift im Art. 2. der angezogenen Eheberedung sich von selbst ergiebt, daß jene in dem Glaubensbekenntnisse der evangelisch-reformirten Kirche erfolgen mußte, indem namentlich die wiederholten Bestimmungen des kur- hesstschen Kirchenrechts (Regulativ vom 17. Sept. 1818, §. 3; Gesetz vom 19. Oct. 1848, §. 3, Verordn, v. 13. April 1853, §. 4.) keinen Zweifel darüber bestehen lassen, daß die Willens- bestimmung des ehelichen Vaters, wie solche vorliegend in der gedachten Vorschrift der Eheberedung ihren deutlichen Ausdruck gefunden hat, als die maßgebende rechtliche Norm für die con- fessionelle Erziehung von Kindern aus gemischten Ehen zu be- trachten ist, hieraus aber von selbst folgt, daß jeder Einfluß, welcher auf die confessionelle Erziehung solcher Kinder in einer, der zu- ständigen väterlichen Willensbestimmung widersprechenden Richtung sich geltend macht und durch welche insbesondere nach dem Ab- leben des Vaters und selbst nach bereits begonnener kirchlicher Erziehung der Kinder, der letztem ein diesem widersprechender confessioneller Charakter aufgedrückt werden soll, als ein rechts- widriger anzusehen und durch geeignetes obervormundschaftliches Einschreiten zu beseitigen ist, daß auch diejenigen Ausführungen, mit welchen die Frau Querulantin die letztgedachte Annahme zu beseitigen und darzu- legen versucht hat, wie nach dem Ableben ihres Herrn Gemahls und beziehungsweise nach vollendetem vierzehnten Lebensjahre des Euranden ihr selbst die Befugniß, über die confessionelle Erziehung ihres Sohnes anderweite, der väterlichen Anordnung zuwiderlaufende Bestimmung zu treffen, zustehe, oder wie doch ihr gedachter Sohn selbst nach Zurücklegung des erwähnten

und der obervormundschaftlichen Rechte. Lebensalters das seiner fernem Erziehung zu Grunde zu legende Glaubensbekenntniß selbstständig bestimmen dürfe, für ungenügend zu halten sind, indem, so viel Ersteres anlangt, die Vorschrift in 3. des Gesetzes vom 29. Oct. 1848. die von der Frau Querulantin in Bezug genommene Auslegung dahin, daß der überlebenden ehelichen Mutter die Bestimmung des, der religiösen Erziehung der Kinder zu Grunde zu legenden Glaubensbekenntnisses selbst alsdann, wenn der verstorbene eheliche Vater bereits eine des- halbige Anordnung getroffen hat, und mit der Befugniß der Zurücknahme der letztem zustehe, nicht gebilligt werden kann, vielmehr, wie das Gericht voriger Instanz mit Recht an- genommen hat, in der angeführten gesetzlichen Vorschrift der ehelichen Mutter lediglich eine subsidiäre Bestimmungsbefugniß für den Fall eingeräumt worden ist, daß der eheliche Vater, ohne über die religiöse Erziehung seiner Kinder eine ausreichende Anordnung zu treffen, verstorben sein sollte; ohnehin aber jene gesetzliche Vorschrift, insoweit darin der ehelichen Mutter ein Recht der vorgedachten Art überall zu- gestanden worden, durch 8» 4. der später« Verordnung vom 13. April 1853, wornach die Bestimmung über die kirchliche Erziehung ausschließlich dem ehelichen Vater beigelegt und hülssweise die Confession des letzter» als Maßstab dieser Erziehung bezeichnet worden, außer Wirksamkeit getreten ist, daß aber ebensowenig aus der zuletzt gedachten neusten ge- setzlichen Bestimmung ein Recht des Curanden selbst, nach zurückgelegtem vierzehnten Lebensjahre, sei es zu einem andern Glaubensbekenntnisse überzutreten, sei es das, seiner fernern religiösen Erziehung zu Grunde zu legende Glaubensbekenntniß, im Widerspruch mit dem seitherigen confesfionellen Charakter der letztern anderweit zu bestimmen, abgeleitet werden kann, indem weder die vielfach wiederholten ältern und neuern Bestimmungen des kurhessischen Kirchenrechtes, welche in ver- schiedenen Anwendungen das kirchliche Unterscheidungsalter mit dem vollendeten achtzehnten Lebensjahre eintreten lassen, (vgl.

96 Elvers, über das Verhältniß der mütterlichenrc. Extr. G. R. Prot. v. 16. März und 25. Mai 1787; Cons. AuSschr. v. 24. Aug. 1790; Minist. Ausschr. v. 18. Aug. 1823, §. 3; Gesetz vom 29. Oct. 1848, §. 3.) durch die angezogene Vorschrift der Verordn, v. 13. April 1853. beseitigt worden sind, noch überall beabsichtigt sei» kann, die Entscheidung über den ferner» confessionellen Charakter einer noch unvollendeten kirchlichen Erziehung von der eignen Willensbestimmung des zu erziehenden Kindes abhängen zu lassen; vielmehr die vorgedachte gesetzliche Vorschrift lediglich in dem Sinne einer sachlichen Schranke des kirchlichen Erziehungs- rechtes überhaupt und zwar dahin aufgefaßt werden muß, daß die von dem ehelichen Vater, welchem die kirchliche Erziehung der Kinder zunächst ausschließlich zusteht, dicserhalb einmal ge- troffene Anordnung und beziehungsweise der, in Ermanglung einer solchen Anordnung des Vaters, in dessen Confession ge- gebene Maßstab jener Erziehung innerhalb des im Gesetz be- zeichneten Erziehungsabschnitts keinerlei Abänderung erleiden darf, ohne daß jedoch nach Beendigung dieses Zeitabschnittes die elterlichen Rechte in Ansehung der ferner» religiösen Erziehung der Kinder erlöschen, oder die letztere in Ansehung eines vater- losen Minderjährigen der ferner», nach Maßgabe der bestehenden Verhältnisse zu bewirkenden Leitung und beziehungsweise dem vormundschaftlichen und obervormundschaftlichen Einflüsse entzogen und der freien Willensbestimmung des Minderjährigen anheim- gestellt sein sollte, daß nach den bisher dargelegten Rechtsnormen und nach den vorliegenden, in allen wesentlichen Beziehungen von dem Gericht v. I. richtig beurtheilten factischen Verhältnissen die angefochtenen Entscheidungen der Frau Querulantin nicht zur Beschwerde gereichen, wird die gegen die vorgedachten Entscheidungen des Civil- senates des Obergerichtes in Fulda vom 10. April 1854. dahier angebrachte Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen".

Bemerkungen über den Nießbrauch an Forderungen Dunker, Obergerichtsrath in Kassel

VI. Akmerkungt« über den Nießbrauch au Forderungen. Von Herrn Obergerichtsrath Drrnker in Kassel.

Hei der Mannigfaltigkeit der über den obigen Gegenstand in der Doktrin herrschenden Ansichten und der Unzulänglichkeit der vorhandenen Literatur *), welche kein genügendes Licht über die Lehre verbreitet, werden in Berücksichtigung der praktischen Bedeutsamkeit des fraglichen Nießbrauchs besonders bei Erbfällen einige, auf ihn sich beziehende Betrachtungen nicht als überflüssig erscheinen. Von besonderer Wichtigkeit ist für denselben ein namenloses, der Entstehungszeit nach nicht genau bestimmbares, in seiner wörtlichen Fassung nicht erhaltenes Senatusconsult. Erwähnung geschieht dessen im §. 2. Inst. II, 4, 1. 12. D. usufr. quemadm. cav. (VII, 9), 1. 1. D. de usufr* ear. rer., quae usu cons. vel. min. (VII, 5), 1. 24. D. de usu et usufr. (XXXIII, 2), 1. 69. D. ad leg. Falc. (XXXV, 2), 1. 1. C. de usufr. (III, 33) und

1) Vergl. außer den sehr dürftigen Lehr- und Handbüchern Glück,Erl. der Pand. Bd. IX. S. 404 fg., Mühlenbruch, Ceffion Ausg. 3. S. 496, Hoffmann, die Lehre von den Servituten Bd. I. S. 176, Held, die Lehre vom usufr. ear. rer., quae usu cons. vel min. §. 12, Steinberger, in der Zeitschrift für Civilrecht und Proz. Bd. XI. N. F. S. 149 fg., Rudolf Elvers, die römische Servitutenlehre S. 396 fg. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI.

Dunker, Bemerkungen

im §. 27. des Titels XXIV. der Fragmente voü Ulpian. Im Gegensätze gegen das ältere Recht, wonach zufolge der Be- griffsbestimmung in I. 1. D. de usufr. et quemadm. quis ut. (VII, 1) und §. 1. Inst, de usufr. (II> 4) der Nießbrauch nur au Körpern bestellt werden konnte, die ihrer Substanz unbe- schadet zu gebrauchen waren, setzte dasselbe fest, daß der Ususfruct an allen zum Vermögen gehörenden Sachen vermacht werden könne. Um möglichst wenig von dem Wesen des Ususfructs abzuweichen und wenigstens mit 1. 2. v. de usufr. et quemadm. (VII, I) in Uebereinstimmung zu bleiben, könnte man zu der Annahme stch Hinneigen, daß der gedachte Beschluß sich lediglich auf körperliche Sachen bezogen habe, die durch den Gebrauch ganz untergehen, oder doch verringert werden. So bestimmt außer Galvan*) auch Roß Hirt») dessen Inhalt. Man könnte sich deshalb auf I. 1. v. de usufr. ear. rer. (VII, 5) berufen so wie die §§. 26. und 27. des Titels XXIV. der Fragmente von Ulpian, in welcher nach anfänglicher Erwähnung, daß der Nießbrauch nach Civilrecht an der Substanz unbeschadet benutzbaren Sachen vermacht werden könne, weiter angegeben wird, es sei durch das Senatusconsult bestimmt worden, daß auch, wenn der Ususfruct an verbrauchbaren Dingen, als Wein, Oel und Getreide, vermacht worden, die Sachen dem Legatar zu tradiren seien gegen Einlegung von Caution über demnächstige Restitution. Es läßt sich aber aus diesen Stellen mit Sicherheit nichts entnehmen. der ersten steht der Ausdruck der An- nahme nicht entgegen, daß Ulpian bloß eine einzelne Folge des Senatsbeschlusses hat angeben wollen und im §. 27. seiner Fragmente hebt er nur als Bestimmung des Senatsbeschlusses hervor, daß bei verzehrlichen Dingen eben so, wie bei der ihrer Substanz unbeschadet benutzbaren eine Besitzüberlieferung gegen Einlegung von Caution über demnächstige Restitution zu bewirken sei, ohne sich über die jenem Beschlüsse unterliegenden Dinge zu

2) De usufr. c. III, S. 17. 3) Vermacht.,. II. S. 172.

über den Nießbrauch an Forderungen. äußern. Deutlicher sind andere Stellen. Paulus begreift in j. 1. v. de usu et usufr. (XXXIV, 2) in der Vorschrift des Senatusconsults omnia, quae in bonis sunt, also nach der Be- deutung der bona zufolge 1. 49. 9. de V. 8. (L. 16) auch un- körperliche Dinge. Pomponius gibt in I. 69. v. ad leg Falc. (XXXV, 2) in Bezug auf das Vermächtniß des Nießbrauchs am ganzen Nachlasse für den dem Erben zustehenden Abzug der Schulden als Grund an, daß es nach dem Senatsbeschlusse keine Sache gebe, die nicht von dem Legate des Nießbrauchs er griffen werde, und es ist bei Beziehung der res auf eine, Rechte aller Art enthaltende Erbschaft nicht zu bezweifeln, daß res in der weiten, zugleich unkörperliche Sachen umfassenden Bedeutung verstanden worden ist. Nach allem diesem wird man dem Senatusconsulto eine ganz allgemeine Bedeutung hinsichtlich der ihm angehörenden Sachen beizulegen haben. Nichts destoweniger sind sie nicht für ganz unbeschränkt zu halten, vielmehr nach Anleitung einer anderen Bestimmung des Senatsbeschlusses zu begrenzen. Es besteht diese darin, daß sich der Nutznießer ver- bindlich zu machen hat, nach Beendigung des Nießbrauchs eine Sache gleicher Quantität und Qualität zurückzugeben, oder den Werth des Empfangenen zu bezahlen. Aus der hiernach dem Usufructuar obliegenden Leistung eines Aequivalents für die be- treffende Sache ist zu folgern, daß sie in dessen Vermögen aus dem des bisherigen Inhabers übergehen soll. Sie muß also eines solchen Uebergangs fähig sein. Außerdem muß sie so be- schaffen sein, daß für sie ein Ersatz in der gedachten Art be- schafft werden kann. Ueber den Nießbrauch an Forderungen spricht sich Ulpian in I. 3. I). de usufr. ear. rer., quae usu cons.velmin. (VII, 5) wie nachsteht aus: kost quod omnium rerum ususfructus legari poterit: an et nominum? Nerva negavit, sed est verius, quod Cassius et Proculus existimant, posse legari. Idem tamen Nerva, ipsi quoque debitori posse usumfructum legari scribit, et remit- tendas ei usuras« *2 >5*

100 Dunker, Bemerkungen Die hiermit zusammenhängende I. 4.v.cod. von Paulus lautet: Ergo cautio etiain ab hoc exigenda erit. Wenn Ulpian nach vorgängiger Angabe des Inhalts des Senatsbeschlusses in unmittelbarer Verbindung hiermit die Frage aufwirst, ob auch an Forderungen der Nießbrauch vermacht werden könne, und diese bejaht, so hält er den Ususfruct durch den gedachten Beschluß für begründet und zwar im Gegensatz der abweichenden Meinung von Nerva nicht bloß zum Vortheile des Schuldners, sondern auch zum Besten Dritter. Es läßt sich nicht verkennen, daß nach einer strengen Auffassung die Anflcht von Nerva richtig ist. Nach der obigen Darstellung auf Sachen berechnet, welche von einer Hand in die andere übergehen können, paßt der Senatsbeschluß nicht auf Forderungen, weil diese nach der Auseinandersetzung von Gajus im lib. II. §§. 38 und 39. seiner Institutionen von der Person des Be- rechtigten untrennbar sind, so daß sie an einen Anderen nur im Wege der Beerbung gelangen können. Es. läßt stch aber bei ihnen ein dem Eigenthum ganz gleichstehendes Verhältniß durch Cession Herstellen, mittelst deren der Cessionar die Berechtigung zum Genüsse aller aus ihnen zu ziehenden Vortheile erlangt. Deshalb kann man den Senatsbeschluß auch bei Forderungen für anwendbar halten und es ist von diesem Gestchtspunkte aus die Ansicht von Ulpian vorzuziehen. Nachdem ste die Billigung der Gesetzgebung erlangt hat, ist auf ihr fortzubauen. Ulpian braucht zwar dem Zusammenhänge nach im obigen Fragmente den Ausdruck nomen in der weiteren, alle Obligationen umfassenden Bedeutung 4), stellt aber die Frage so, daß man den Nießbrauch an Forderungen nicht für alle ohne Unterschied als bejaht ansehen kann. Es steht daher einer Beschränkung nach Maßgabe der obigen Folgerungen aus dem Senatsbeschlusse mit Rückficht auf die Natur der Forderungen nichts entgegen.

4) Brisson, de V. 8. S. 384.

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über den Nießbrauch an Forderungen. Demzufolge sind für den fraglichen Nießbrauch nur solche Forderungell geeignet, welche sowohl zum Vermögen gehören, als auch den von ihnen zu ziehenden Vortheilen nach auf Andere übertragen werden können. Wegen Nichtantreffens der ersteren Voraussetzung fallen alle, nicht schon an und für sich einer pekuniären Schätzung fähigen Rechte hinweg, in deren Gebiet namentlich die Jnjurienklage, die inoktieio8i querela und die Klage auf Rescission von Schenkungen wegen Undankbarkeit fallen^). In Bezug auf die andern sind diejenigen Forderungen ausznscheideu, welche aus besonderen Gründen auch der Geltend- machung nach an die Person des Berechtigten gebunden sind, oder sich als Accessorien zu anderen Forderungen verhalten, oder wegen ausdlücklichen gesetzlichen Verbots nicht cedirt werden dürfen 5 6). Im Uebrigen kommt es ans den Gegenstand der Forderungen gar nicht an. Namentlich ist es gleichgültig, ob sie verzinslich oder un- verzinslich sind und daraus allein, daß, abgesehen von der nicht unzweifelhaften 1. 1. C. de us. (III, 33), nach 1. 24 pr. und 1. 37. D. de usu et usufr. (XXXIII, 2) der Nießbrauch an Forderungen in den Quellen nur in Verbindung mit verzins- lichen erwähnt wird, Läßt sich die Ausschließung der unverzins- lichen nicht folgern. Keineswegs beschränkt er sich ferner auf Forderungen fungibler und verzehrbarer Sachen, noch liegt in dessen Bestellung an einem, eine 8peeie8 zum Objekt habenden nomen dessen An- ordnung an der betreffenden körperlichen Sache selbst, wie Steinberger a. a. O. darzuthun versucht hat. Wenn sich für jene Behauptung auf den Inhalt der senatorischen Caution be- zogen worden, so ist übersehen, daß sie nicht gerade über

5) Vgl. Mühlenbruch a. a. O. S. 293-306. 6) Vgl. Mühlenbruch daselbst S. 300 fg., Unterholz« e r, Schuldverhältniß I. S. 601 fg.

102 Dunker, Bemerkungen Restitution einer Sache gleicher Qualität und Quantität eingelegt werden muß, sondern auch die Leistung der Aestimation zum Gegenstände haben kan». Daß fle aber in der letztgedachtcn Fassung nicht bloß da Vorkommen kann, wo auch über die Restitution von tantundem cavirt werden könnte, erhellt daraus, daß nach I. I.D. de usufr. earum rer. (VII, 5) an verbrauchbaren körperlichen Sachen ohne Ausnahme der Ususfruct Statt findet, und dieselben, wenn auch gewöhnlich, doch nicht stets fungibler Natur sind. Bei derartigen nicht fungiblen Sache» kommt die Caution lediglich in der zweiten Alternative in Frage und es verhält sich eben so bei Forderungen, die gleichfalls zu den Fungibilien nicht gehören. Für die andere Behauptung hat sich Steinberger auf das pignus nominis berufen. Allerdings steht nun dem Gläubiger, wenn auch nicht nach den von ihm citirten Stelle», nämlich I. I. D. de pign. et hyp. (XX, I) und 1. 56. D. ad SC. Treb. (XXXVI, 1), die nicht von der Ver- pfändung von Forderungen, sondern von der fremder Sachen in Beziehung auf spätere Convalescenz durch Erwerb des Eigenthums handeln, wohl aber nach I. 18. pr. D. de pign. act. (XIII, 7) an der speeies des ihm verpändeten nomen ein Pfandrecht zu. Pfandrecht an Forderungen dieser Art und Ususfruct daran, sind jedoch bei einiger Achnlichkeit in den Wirkungen ihrer Natur nach so verschieden, daß die analoge Anwendung der von dem einen Institute geltenden Bestimmungen auf das andere nicht zu rechtfertigen ist. Das Pfandrecht gibt dem Pfandgläubiger unter gewissen Bedingungen das Recht zum Verkaufe der ver- pfändeten Forderung, so wie das deren Einklagung in Verbindung mit der Befugniß der Veräußerung des eingeklagten Gegenstandes, um sich auf diesem Wege bezahlt zu machen. Wird er auf andere Weise befriedigt, so hört das Pfandrecht als accessorisch ganz auf und eS fällt jede weitere Einwirkung des Pfaud- gläubigers auf die Forderung weg, über die der Schuldner wieder ganz frei zu disponiren hat. Die Ccssion in Veranlassung des Nießbrauchs verschafft dagegen dem Nutznießer die ganz un- beschränkte und vollständige Herrschaft über die Forderung und

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über den Nießbrauch an Forderungen. sie kann in das Vermögen des ursprünglichen Gläubigers der Ausübung nach nicht anders als durch eine neue Uebertragung zurückgelangen. Es ist, um den Unterschied kurz auszudrücken, das Recht des Pfandgläubigers einem jus in re, das des Nutz- nießers dem Eigenthume vergleichbar. Die folgende Aus- einandersetzung wird diese Beschaffenheit des usufructuarischen Rechts bestätigen. Die Ausscheidung eines anderen Falls, nämlich des der letztwilligen Bestellung des Ususfructs zum Besten des Schuldners, ist zu billigen. Wenn in der citirten I. 3. D. (VII, 5) bei Verhandlung über die Zulässigkeit des Ususfructs an Forderungen die Be- stellung des Nießbrauchs zum Besten seines Schuldners durch den Erblasser für statthaft erklärt wird, so ist zwar ein wirkliches Nießbrauchs-Verhältniß anerkannt worden und man kann in der Stelle nicht, in ähnlicher Weise wie in I. 1.0. de usu et usufr. (XXXIII, 2), den Ausspruch finden, daß die Disposition unge- achtet der Unzulässigkeit des Nießbrauchs durch Herstellung eines diesem ähnlichen Verhältnisses aufrecht zu halten sei, um dem Willen des Erblassers zu genügen. Daraus folgt jedoch nicht, daß dieser Usnsfruct als ususfr. norn. behandelt werden müsse. Vielmehr steht hiermit dessen Auffassung als u8U8kr. pecuniae, als einer ebenfalls durch das Senatusconsult begründeten Art, in völligem Einklänge und es wird sich Nerva aus diesem Ge- sichtspunkte für die Zulassung entschieden haben. Sie entspricht völlig den Verhältnissen des Falls. Um den Schuldner in die geeignete Lage zu bringen, kann es nicht der Hingabe des Kapitals durch den Erben bedürfen, nachdem sie der Erblasser bereits be- wirkt hatte, und eben so wenig einer besonderen Entbindung von der Zurückgabe des Kapitals vor dem Eintritte eines den Nieß- brauch beendigenden Ereignisses, als bereits in seiner letztwilligen Zuweisung begriffen, sondern es müssen die Remission der Zinsen durch den Erben und die Einlegung der gesetzlichen Eaution durch den Schuldner genügen. Neben diesen Handlungen findet die von Stein b erg er angenommene Fiktion der Zurückgabe

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Dunker, Bemerkungen des Kapitals durch den Schuldner an den Erben und dessen Wiederempfangs keinen Raum, indem bei Unterstellung der Zu- rückgabe schon hierdurch die Zinsverpflichtung würde aufgehört haben und daher in Bezug auf sie eine Remission durch den Erben nicht weiter Platz greifen könnte. Die Uebereinstimmung der in I. 3. und 4. v. (VII, 5) ertheilten Vorschriften mit den dargelegten Erfordernissen des ususkr. peeuniue bewährt dessen Dasein. Bei Naturalobligationen entscheidet gegen die Zulassung einestheils, daß sie den Obligationen im eigentlichen Sinne gar nicht angehören7), anderntheils, daß sie, bei denen die Er- füllung ganz von der Willkühr des Schuldners abhängt, einer Schätzung auf eine bestimmte Summe gar nicht fähig sind, auf deren Bezahlung doch nach den Verhältnissen zur Zeit des Anfangs des Nießbrauchs die Eaution zu richten wäre. Das Vermächtniß des Nießbrauchs an einer Naturalobligation geht nach Analogie des eine solche betreffenden Legats zufolge I. 25. §. 1. D. quando dies leg. (XXXVI, 2) auf dasjenige, was der Schuldner leistet. Bedingt ist dasselbe durch die Solution und dadurch, daß sie noch bei Lebzeiten des Nutznießers erfolgt, weil der Ususfruct nach dessen Tode nicht beginnen kann. Der Ususfruct an Forderungen in der allein in Betracht kommenden Beziehung zum Besten Dritter ist nach dem Vor- bemerkten eine einzelne Art des durch das mehrerwähnte Senatusconsult eingeführten Ususfructs. Am nächsten mit ihm verwandt ist der Ususfruct an körperlichen verbrauchbaren Sachen. Er beruht gleichfalls auf dem Senatsbeschlusse und theilt daher mit der anderen Art dessen Vorschriften. Auch die Objecte beider Arten sind insofern gleicher Beschaffenheit, als sie durch den ordnungsmäßigen, bei Forderungen gewöhnlich in der Er- hebung bestehenden Gebrauch untergehen. Bei dieser, durch Zusammenstellung beider Institute in den

7) h. 16. §. 4. D. de 66. (XLVI, 1).

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über den Nießbrauch an Forderungen. Digesten unter dem nämlichen Titel anerkannten Verwandtschaft kann nun die analoge Anwendung der, über den Nießbrauch an körperlichen verzehrlichen Dingen sich vorfindenden Bestimmungen einem Bedenken nicht wohl unterliegen. Insoweit sie nicht aus- reichen, hat man die Grundsätze des wirklichen Nießbrauchs heranzuziehen, was sich dadurch rechtfertigt, daß der fragliche Nießbrauch ein dem wirklichen nachgebildetes Rechtsverhältmß ist. Nur dürfen bestimmte Gesetze, oder die Natur der Sache nicht entgegenstehen. Deshalb sind namentlich alle, von dem Ver- hältnisse des Nutznießers zur Sache als einer ihm fremden handelnden Sätze unanwendbar. Die Meinungen Anderer ^) weichen hiervon sehr ab. Von denselben soll hier nur die von Mühlenbruch9) als diejenige, welche das Meiste für sich hat, um so mehr geprüft werden, als ihr noch in neuester Zeit im Wesentlichen Elvers*9) hejgetreren ist. Er gibt dem Usufructuar als selbständiges Recht nach I. 24. pr. D. de usu et usufr. (XXXIII, 2) lediglich die Be- fugniß zur Erhebung der Zinsen und schreibt ihm eine Administration zu, vermöge deren er im Namen des Gläubigers zur Einforderung der Schuld schreiten dürfe, vorher jedoch nach I. 1. 0. de usukr. (III, 33) Caution über demnächstige Restitution des Kapitals zu stellen habe. Mit dem Empfange des Kapitals soll sich dann, wie er weiter annimmt, der bisherige Nießbrauch am nomen in einen Quastusufruct verwandeln. Beide Stellen sind ganz un- beweisend. Die erste enthält bloß, wie später nachgewiesen werden soll, eine einzelne Anwendung des Einflusses der unterbliebenen Stellung von Caution auf das Rechtsverhältniß des Nutznießers und die zweite betrifft nach der überzeugenden Ausführung von Steinberger* ll) gar nicht die Erhebung der dem Erblasser geschuldeten Gelder durch den Nutznießer, sondern dessen Stellung

8) Vgl. über dieselben Glück a. a. O. S. 406. 9) A. a. O. S. 496. 10) A. a. O. S 599. 11) 51. a. D. S. 173.

106 Dunker, Bemerkungen dem Erben gegenüber, nachdem dieser von den Schuldnern die Gelder erhoben hatte. Könnte man auch dem Usufructuar ein Administrationsrecht zuschreiben, so würde er deshalb doch nach den Grundsätzen des wahren Nießbrauchs zur Aufhebung der Substanz nicht berechtigt sein, also auch die Forderungen durch Einziehung der Kapitalien nicht vernichten dürfen. Daß er aber nicht bloß zu administriren hat, ersteht man schon aus der ihm nicht obliegenden Einlegung einer Caution über sorgfältige Verwaltung und es widerlegt sich die gegentheilige Meinung von Elvers durch die citirte 1. 24 pr., wonach er nach Mas- gabe des Senatusconsults zu caviren hat. Ist Jemand bei verzinslichen Forderungen bloß die Be- fugniß zur Beziehung der Zinsen unter Entziehung jeder Disposition über das Kapital verliehen worden, so gehört dieser Fall dem Gebiete des Nießbrauchs gar nicht an, wie auch Puchta (Pand. §. 182. Not. g.) meint und es soll das eigentliche Rechtsverhältniß später zur Erörterung kommen. Von der nachfolgenden weiteren Darstellung bleiben die gesetzlichen, in mancher Beziehung anomalen Nießbrauchsfälle ausgeschlossen. So viel die Entstehung des fraglichen Nießbrauchs betrifft, so ist zwischen der Obligation zur Errichtung und dieser selbst zu unterscheiden. Als Grund des Anspruchs auf Errichtung wird in den Quellen nur das Legat angeführt. Diesem steht die Schenkung von Todeswegen rechtlich gleich und ist daher ebenfalls zuzulassen, zumal sie bei dem eigentlichen Nießbrauche nach 1. i. §. 2. D. usufr. quemadm. cav. (VII, 9) ausdrücklich anerkannt wird. Nach heutigem Rechte kommt noch der, gleiche Wirkung mit einem Testamente habende Erbvertrag hinzu. Ob auch ein sonstiger Vertrag einen Rechtsgrund abgibt, ist bei dem Quasi- usufructe an verbrauchbaren Körpern bestritten"), während die

12) Glück a. a. O. S. 4H.

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über den Nießbrauch an Forderungen. Frage bei dem Nießbrauchs an Forderungen von den Schrift stellern gar nicht berührt wird. Deren Bejahung folgt ans der der anderen und man kann sich daher auf diese beschränken. Für die bejahende Beantwortung hat man sich mit Unrecht auf das Wort constitui im §. 2. J. de usufr. (II, 4) bezogen, indem, wie (EUeicS13) ganz richtig bemerkt, nach dem Anhänge ut tamen eo nomine heredi utiliter caveatur nur an die Be- stellung des Nießbrauchs durch letzten Willen gedacht worden ist. Auch laßt sich mit Anderenl4} ein Argument nicht entnehmen aus I. 5. pr. D. de usufr. ear. rer. (VII, 5), wonach der Ususfrnct an dem Testator fremden Sachen bestellt werden kann, weil bei solchen eben so wenig als bei eignen der Nießbrauch auf Vertrag beruht, vielmehr die alleinige Veranlassung im letzten Willen liegt, welcher durch Hingabe gegen Eautionsleistung erfüllt werden muß. Dagegen spricht dafür theils die Analogie nach Masgabe des eigentlichen Ususfructs, bei welchem der nämliche Entstehungsgruud ohne ersichtlichen Zusammenhang mit der ab- weichenden Beschaffenheit des Substrats vorkommt, theils der Satz, daß Obligationen zu allen erlaubten Zwecken durch Ver- trag begründet werden können. Diese Gründe genügen und es kann somit der Ususfrnct an Forderungen auch durch Vertrag herbeigeführt werden. Daß auch aus einem rechtskräftigen ver. urtheilenden Erkenntnisse die Verpflichtung zur Gewährung des Nießbrauchs erwachsen kann, bedarf keiner weiteren Auseinander- setzung. Ist Jemand aus einem Grunde der einen oder anderen Art zur Einräumung des Nießbrauchs verbunden, so hat er, anstatt der bei verbrauchbaren körperlichen Sachen vorgeschriebenen hier unanwendbaren Uebertragung des Eigenthums durch Tradition, zur Herbeiführung einer möglichst gleichen Lage dem Nutznießer die betreffende Forderung durch Cession zu verschaffen. Zur

13) A. a. O. S. 583. Note w. 14) Elvers a. a. O. S. 583, Held a. a. O. S. 58.

108 Dunker, Bemerkungen Vornahme einer für den Ufuftuctuar noch vortheilhafteren Dele- gation, mittelst deren der Verband zwischen dem Gläubiger und Schuldner ganz aufgehoben und jede weitere Einwirkung des bisherigen Forderungsberechtigten ausgeschlossen wird, ist er nur berechtigt. In Folge dessen verlangt der Nutznießer die Disposition über die Forderung in vollem Umfange und hat dagegen deren Gefahr zu tragen. Hierin, nicht in einem dem wirklichen Nieß- brauche ähnlichen Verhältnisse zur Sache, ist unter Anderem die Befugniß des Nutznießers zur Erhebung der Zinsen begründet. Entbehrlich ist die Cession im Fall des Vermächtnisses des Nieß- brauchs nicht deshalb, weil die Forderung dem Erblasser zustand. Denn der Satz, daß bei dem s. g. legatum speciei testatoris propriae der Legatar Eigenthümer wird, sobald die Erbschafts- antretung erfolgt ist, leidet als Ausnahme der Regel, daß der Legatar durch Vermittelung des Erben erwirbt, keine Ausdehnung. Hat sogar der Legatar einer dem Erblasser zuständig gewesenen Forderung bloß die Eession der Klage zu fordern, so kann der Anspruch des bloßen Usufructuars nicht wohl weiter gehen. Daß jenem außerdem eine actio utilis zusteht, stützt sich auf die bei dem Nießbrauche nicht zutreffende Erwägung, daß ihm keine Gegenleistung obliegt, deren wegen die Ceffion vorenthalten werden könnte. In der engsten Verbindung mit der Obliegenheit zur Cession steht die Cautionsleistung. Es braucht der Belästigte die Forderung nicht eher abzutreten, als der Nutzungsberechtigte die schuldige Caution bestellt hat. Zum Belege dient 1. 24 pr. D. de usu et usufr. (XXXIII, 2). Hiernach hat die mit dem Nießbrauche am ganzen Nachlasse bedachte Ehefrau die Zinsen von den zur Erbschaft gehörenden Kapitalien erst nach beschaffter Eaution zu beziehen und es ist also mit dieser als Bedingung die in der angegebenen Weise zu vermittelnde Geltendmachung der Forderungen in einer einzelnen Beziehung verknüpft. Ware nicht schon hiernach klar, daß der Usufruetuar einer Forderung mit seiner Leistung vorangehen muß, so würde doch die Analogie zu diesem Resultate führen, indem die gleiche Reihenfolge sowohl bei dem Quastusufruete an Geld nach I. 8. v. de usukr. ear.

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über den Nießbrauch an Forderungen. rer. (VII, 5) so wie I. 6. D. ut in poss. (XXXVI, 4), als bei dem wirklichen Nießbrauche nach I. 13 pr. v. de usufr. (VII, 1) Rechtens ist. Die Caution des Nutznießers ist nach der erwähnten I. 24. pr. v. de usu et usufr. die im Senatusconsulte vorgeschriebene. Der Inhalt derselben ergiebt sich aus I. 7. D. de usufr. ear. rer. (VII, 5): Ab eo cautio desideranda est, ut, quandoque is mortuus, aut capite deminutus sit, ejusdem qualitalis res restituatur: aut, aestimatis rebus, certae pecuniae nomine cavendum est. Sie ist nach §. 2. d. de usufr. (II, 4) eine satisdatio, also die Zusicherung durch Bürgschaft zu bestärken. Bei Forderungen geht sie, wie schon früher angegeben wurde, lediglich auf Ersatz der Werths 15). Rücksichtlich des hier besonders in Betracht kommenden Falls einer Unsicherheit der Schuld gewähren Bestimmungen über die Veranschlagung einer Erbschaft zum Zweck der Berechnung der Falcidischen Quart um deswillen einen Masstab, weil bei dieser Veranschlagung nach I. 63 pr. v. ad leg. Falc. (XXXV, 2) ebenfalls nach dem wahren Werthe zu verfahren ist. Daher sind bei insolventen Schuldnern nach I. 63. §. 1. und 1. 82. D. eod. die betreffenden, dem Nießbrauche unterworfenen Forderungen nicht zu voll, sondern nach dem beitreiblichen Betrage mit Hin- zurechnung derjenigen Summe, für welche der Rest verkauft werden kann, zu berechnen. Hiernach ist der Fructuar auch bei unstchetn Ausständen der Gefahr nicht ausgesetzt, mehr zurückzu- geben, als er auch wirklich erheben kann. Gehen die Forderungen auf eine species, so ist auf deren Werth in Folge ihres Ueber- gangs auf den Nutznießer Rücksicht zu nehmen. Bei bedingten und betagten ist der Eintritt der Bedingung beziehungsweise die Fälligkeit abzuwarten, um den Verhältnissen der Schuldner zu diesen Zeiten Rechnung tragen zu können.

15) Gleicher Meinung Noodt de usufr. lib. I. c. 22. S. 443.

110 Dunker, Bemerkungen Es fragt sich, ob bei dem Quasiusufructe an Forderungen die fragliche Caution unbeschadet der Existenz des Nießbrauchs wegfallen kann. Besondere Bestimmungen sind darüber nicht vorhanden. Die I. 1. 0. de usufr. (III, 33) läßt sich nicht hierher ziehen. War gleich Ln dem darin bemerkten Falle ein usufr. nom. ursprünglich begründet, so hatten doch die nomina und hiermit auch der Ususfruct daran durch die Bezahlung aufgehört und es ließ sich ein weiterer nach Analogie des Vermächtnisses von Forderungen zufolge I. 21. §. 2. D. de lib. leg. (XXXIV, 3) nur mit dem Geldsurrogate verknüpfen. Es ist daher auf die Bestimmungen über den Nießbrauch an verbrauchbaren Körpern in Verbindung mit denen über den wirklichen Rücksicht zu nehmen und das aus ihnen zu ziehende Ergebniß für den fraglichen Ususfruct entscheidend. In Betreff dieses Quasiusufructs sind die Aeußerungen von Gajus in I. 2. §. 1. de usufr. ear. rer. (VII, 5 ,6) und Justini an im §. 2. J. de usufr. (II, 417) bemerkenswerth. Beide Stellen und zwar die von Gajus, in welcher unter dem remedium die fragliche Caution zu verstehen ist/»), nicht weniger, als die von Justinian, streiten gegen die Entbehrlichkeit der Caution. Denn sie wird darin als ein wesentliches, den Ususfruct bedingendes Element hingestellt. Dieser Charakter kommt ihr auch aus sonstigen Gründen wenigstens nach Ausscheidung des realen Theils wirklich zu. Das römische Recht spricht die Ob- liegenheiten des Usufructuars nicht umfassend aus, so daß sie

16) Quo senatusconsulto non id effectum est, ut pecuniae usus- fructus proprie esset, (nec enim naturalis ratio auctoritate senatus commutari poterit) sed remedio introducto coepit, quasi ususfructus haberi. 17) Nam haec res neque naturali ratione neque civili recipiunt usumfructum .... Ergo Senatus non fecit earum rerum usumfructum — nec enim poterat — sed per cautionem quasi usumfructum constituit. 18) Elvers a. a. O. S. 581.

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über den Nießbrauch an Forderungen. aus den ertheilten Vorschriften unmittelbar herzuleiten wären, sondern es schreibt zu deren Behufe bloß eine Caution vor und überläßt es so den Betheiligten, durch den Abschluß eines eignen Rechtsgeschäfts die Verpflichtungen erst künstlich herzustellen 19J, Daraus folgt die Nothwendigkeit der Caution zur Herstellung eines Obligationsverhältnisses auf Seiten des Ususructuars, also eines bedeutenden Theils des Rechtsverhältnisses. In Einklang hiermit steht die Entscheidung in I. 7. 0. ut in poss. (VI, 54). Wenn hierin die Remission der Caution dnrch Testament für unwirksam erklärt wird, so ist als Grund anzunehmen, daß Nießbrauch ohne sie nicht Statt haben kann, eine Vorausetzung, unter welcher die Ungültigkeit des Erlasses wegen des, zwischen dieser Verfügung und der Anordnung eines bloßen Nießbrauchs obwaltenden Widerspruchs gerechtfertigt erscheint. Bei dem Quafiusufructe an Körpern hat die Gesetzgebung den nämlichen Weg eingeschlagen. Daher stimmt die Entscheidung in I. 6. v. ut in poss. (XXXVI, 4) ganz überein mit der in der citirten I. 7. 6. enthaltenen. Die Caution ist hier noch weit weniger zu entbehren, als bei dem eigentlichen Nießbrauche. Während bei diesem in Folge der Fortdauer des Eigenthums die Aquilische Klage gegen positive Beschädigungen schützt und der Eigentümer die mißbräuchliche Sache nach Beendigung des Nießbrauchs durch Vindication wieder in seine Gewalt bringen kann, ihm auch sonstige mit dem Eigenthum zusammenhängende Rechts- mittel zu Gebote stehen, so daß er ohne Caution gewöhnlich nur gegen Schaden durch Unterlassungen des Nutznießers nicht gesichert ist, entbehrt der Proprietär beim Quafiusufructe in Folge des Verlusts seines Eigenthums aller dieser Schutzmittel und ist auf Restitution eines Aequivalents hingewiesen, welche, abgesehen von der Condietion der I. 5. §. 1. 0. de us. (VII, 5) und der actio in factum der 1.10. D. de praesc. verb. (XIX, 5), von der Leistung der Caution abhängt. Die Gestattung jener

19) Glvers a. a. O. S. 551.

112 Dunker, Bemerkungen außerordentlichen, durch besondere Umstände bedingten Rechts- mittel für den Fall der unterbliebenen Cautionsleistung dient zum Beweise, daß nicht schon aus dem dem Nießbrauche unter- liegenden Rechtsgeschäfte ein Anspruch auf Restitution hergeleitet werden kann. Wesentlich ist jedoch die Caution nur hinstchtlich der darin enthaltenen Zusicherung der Restitution, mittelst welcher das geeignete Recktsverhältniß hergestellt wird, nicht auch in Ansehung deren Bestärkung durch Bürgschaft. Daß in den ge- dachten Entscheidungen die Remission der Caution ganz allgemein, also auch hinsichtlich der Bürgschaftsbestellung für unwirksam er- klärt wird, ist mit Elvers^«) aus der Fassung des Testaments zu erklären. Die Remission dieses Theils der Caution muß sowohl dem Testator, als dem Cautionsberechtigten freistehen und zwar diesem um so mehr, als er eine entgegengesetzte Bestimmung durch Annahme einer ganz ungenügenden Bürgschaft beliebig würde vereiteln können. Sollte dagegen der mit dem Nießbrauche Be- lastete sogar die einfache Zusicherung des Ersatzes erlassen, so verzichtet er zugleich auf die demnächstige Restitution eines Surrogats und ohne eine Obliegenheit hierzu ist eine Usussruct nicht vorhanden, der sich gerade dadurch von einer gewöhnlichen Ueberlassung zum Eigenthum unterscheidet, daß dem Usufructuar die Benutzung des empfangenen Gegenstandes nur für die Dauer des Nießbrauchsrechts zukommen soll, weshalb dessen Natur entsprechend nach Beendigung des Rechts ein Aequivalent zu- rückzugebeu ist, damit der Usufructuar nicht fortwährend von der eingetretenen Vermehrung seines Vermögens Vortheil habe. Nach allem diesem hat man die obige Frage rückstchtlich der Bürgschaftsbestellung zu bejahen und im Uebrigen zu verneinen2 Gewöhnlich werden eigne Forderungen den Gegenstand des Nießrauchs bilden. Existiren sie nicht, sei es nun, daß sie niemals bestanden haben, oder wieder erloschen find, so ist das Legat des Nießbrauchs eben so ungültig, als das legatum

20) A. a. O. S. 555. 21) Vgl. Glück a. a. O. S. 4l6 nnd 480 fg.

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über den Nießbrauch an Forderungen. nominis. Tritt der Fall bei einem vertragsmäßigen Ususfructe ein, so richtet sich die Haftbarkeit des Verleihers nach den bei gewöhnlichen Cessionen geltenden Rechtsgrundsätzen22). Außerdem kann der Ususfruct nach der analog anwendbaren I. 5 pr. 0. de usufr. ear. rer. (VII, 5) an fremden Forderungen hinterlaffen werden. Da Näheres in den Quellen nicht angegeben wird, so sind die über das leZnturn roi alienas vorhandenen Bestimmungen zur Ergänzung heranzuziehen. ES ist also zu unterscheiden, ob die Forderungen dem Belästigten selbst oder einem Dritten zustehen. In jenem Falle hat sie der Oncrirte dem Nutznießer gegen Eaution abzutreten, in diesem, um das Gleiche zu thun, deren Erwerb sich angelegen sein zu laffe», bei dessen Unthunlichkeit er die Aestimatio» zur Nutzung zu gewähren hat"). Beendigt wird der fragliche Nießbrauch vermöge Analogie nach I. 9. uud 10 pr. v. de usufr. ear. rer. (VII, 5) so röjc I. 7. §. 1. D. usufr. quemadm. cav. (VII, 9) durch Tod und capitis deminutio des Inhabers. Es hat jedoch Justinian nach I. 16. C. de usufr. (III, 33) und §. 1. J. de adquis. (III, H) kr cap. dem. minima diese Wirkung entzogen und die anderen beiden Arten der dem. eap. kommen nach heutigen Rechtsverhältnissen theils gar nicht vor, theils sind ste für das Privatrecht ohne Bedeutung. Heutzutage erlischt mithin das Recht lediglich durch den Tod des Nutznießers beziehungsweise bei einer universitas durch den Ablauf von 100 Jahren. Es versteht sich jedoch von selbst, daß der Eintritt eines Endtermins oder einer Resolutiv- bedingung ein früheres Ende herbeiführen kann. Die den Bethciligten zustehenden Rechtsmittel, deren Natur und Begründung, ergeben sich im Wesentlichen bereits aus der bisherigen Ausführung. Um auf den Grund einer in der Mitte liegenden letztwilligen

22) Vgl. über diese Mühlenbruch a. a. O. §.64. S. 623 23) 39’ §' 7‘ " de leS- 1 30. in f. n. de leg. III, R°ßh>r>. Verni. II. S. 148, Majam. di8p. T. I. p. 346 Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 8

114 $>uitfcr, Bemerkungen Verfügung oder eines Vertrags gegen den Verpflichteten auf Einräumung des Nießbrauchs mittelst Cession der Forderung mit Erfolg zu klagen, hat der Nutznießer zu behaupten, daß er ihm die vorschriftsmäßige Caution bestellt, oder in gehöriger Weise vergeblich angeboten habe 24). Statt dessen kann er sich auch auf einen, von dem Cautionsberechtigten rechtsgültig ge- leisteten Verzicht berufen. In diesen Fällen könnte stch der Usufructuar dem Schuldner gegenüber vermöge seines Anspruchs auf Cession, welcher nach der Praxis des höchsten Gerichtshofs zu Kassel die zu cedirende Forderung alsbald verschafft, auf eine fingirte stützen und insoweit erscheint eine wirkliche entbehrlich, kann aber doch zur Verein- fachung des Verfahrens gegen den Schuldner Nutzen gewähren. Der mit dem Nießbrauche Belästigte ist zur Vorenthaltung der Cession neben Beziehung des Aufkommens so lange berechtigt, als der Nutznießer Caution nicht bestellt hat, und es vertritt dieses Recht eine ihm aus dem Rechtsgeschäfte selbst nicht zu- stehende Klage auf Cautionsleistung. Hat er die Cession ohne vorausgegangene Caution bewirkt, so hat er bei dem letztwilligen Nießbrauche arg. 1. 5. §. 1. D. de usufr. ear. rer. (VII, 5) bis zur Zeit der Beendigung des Rechts des Nutznießers eine eondietio incerti aus Bestellung der Caution. Ein gleiches Rechtsmittel wird bei dem vertrags- mäßigen Quastusufructe an Körpern nicht erwähnt. Da aber die nämliche eondietio in 1. 7. pr. D. usufr. quemadm. cav. (VII, 9) ganz allgemein ohne Beschränkung auf den letztwilligen bei dem wirklichen Nießbrauche vorkommt, so hat man fle auch bei dem gedachten Quastusufructe und analogisch weiter bei dem an Forderungen für anwendbar zu halten. Die Bezeichnung der eondietio als ineerti kann man mit Elvers^) nicht für auffallend erachten, weil sie auf ein faeere geht und bic in einem faeere bestehenden Leistungen als unbestimmte angesehen

24) Arg. 1. 1. C. de usufr. (III, 33). 25) A a. 0. S. 565. Not. 5.

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über den Nießbrauch an Forderungen. werde»"). Auffallend ist nur deren mit dem Condictionenrechte nicht übereinstimmender Gegenstand. Unterstellt man, daß die Condictio» auf Zurückgabe gehe, so würde sie der Verklagte durch Cautionsleistung beseitigen können, welche seine ungerechtfertigte Bereicherung und mit ihr den Grund des Anspruchs ausheben würde. Läßt sich nun annehmen, daß der Verklagte die Stellung von Caution der Rückgabe regelmäßig verziehen wird, so wäre sie der gewöhnliche Erfolg der Condictio,i und es mag dies zur Abkürzung des Verfahrens die ihr dahin gegebene Richtung veranlaßt haben. Die nicht näher angegebenen Bedingungen derselben sind aus allgemeinen Grundsätzen zu ergänzen und können bestehen in einem Jrrthum, durch welchen in entschuldbarer Weise die unterlassene vorgängige Anforderung der Caution ver- anlaßt worden ist"), oder darin, daß die Cession in der Absicht und Erwartung der nachfolgenden Cautionsleistung erfolgte. Nach Beendigung des Nießbrauchs hat derjenige, von welchem solcher herstainmt, oder dessen Rechtsnachfolger auf den Grund der geleisteten Caution eine Klage auf Bezahlung des Werths der Forderung gegen den Nutznießer oder dessen Erben und eine gleiche gegen etwaige Bürgen. Ist die für den Usnsfruct bestimmte Zeit verflossen, ohne daß Caution bestellt war, so findet nach Analogie auf den Grund der citirten I. 5. §. 1. H. de usufr. ear. rer. bei dem letzt- willigen Nießbrauche eine auf das Nämliche zu richtende Con- diction Statt, welche auf de» vertragsmäßigen gleich der condictio ineerti auszudehnen ist. Die rechtlichen Gründe der letzter» theilcnd, tritt sie der veränderten Sachlage entsprechend an deren Stelle, um eine weitere nicht länger gerechtfertige Nutzung zu beseitigen. Zu gleichem Zwecke dient die actio in factum der 1. 10. D. de praescr. verb. (XIX, 5). Sie ist um deswillen von

26) h. 75. §. 7. D. de V. O. (XLV, 1). Vgl. auch I. 8 pr. D. de act. e. r. (XIX, I), I. zz. D. de «. p. n. (VIII, 2), 1. 22. §. I. D. de cond. ind. (XII, 6). 27) L. 39. v. de cond. ind. (XII, 6).

116 Dunker, Bemerkungen Wichtigkeit, weil sie durch jede ignorantia begründet wird, während die Condiction einen verzeihlichen Jrrthum voraussetzt. Dem Schuldner gegenüber ist für die von dem Usufructuar anzustellende Klage, mag sie auf den Hau.ptbetrag der Forderung oder Zinsen gerichtet sein, die Darlegung des in einem letzten Willen oder Vertrage begründeten Nießbrauchsrechts nicht ge- nügend. Eben so wenig als der Quastususructuar einer körper- lichen Sache das Eigenthnm daran vor erfolgter Tradition gegen Dritte geltend machen kann, kann auch der Nutznießer einer Forderung diese gegen den Schuldner verfolgen, ohne daß ihm eine wirkliche oder fingirte Cession, oder eine deren Stelle ver- tretende Delegation zur Seite steht. Dagegen kommt es im Verhältnisse zwischen beiden auf die Cautionsleistung gar nicht an, es möchte sich denn auf sie oder deren Remission in der Klage zur Begründung einer fingirten Cession bezogen worden sein. Sie suspendirt zwar das Recht des Nutznießers, jedoch nur dem Belästigten gegenüber, in dessen Interesse sie erfolgen soll und es macht mithin der deren Mangel rügende Schuldner das Recht eines Dritten geltend. Wenn nichts destoweniger das Oberappellations-Gericht zu Celle. eine auf diesen Mangel ge- stützte Einrede zugelassen hat28), so beruht dies auf einer ganz unrichtigen Auslegung der 1. 1. C. de usufr. (III, 33). Gegen sie hat sich neuerdings der höchste Gerichtshof zu Kassel jedoch nicht allgemein, sondern nur bei Zinsen aus einem nur auf sie berechneten nicht unbedenklichen Grunde entschieden29). Es bleibt nunmehr noch die bloße Zuwendung von Zinsen zu erörtern. Sind Jemand die Zinsen von Erbschafts-Kapitalien vermacht, also die Einkünfte bestimmter Erbschaftssachen zugewiesen, so steht der Fall dem der Hinterlassung der Früchte eines Grundstücks rechtlich gleich und es leiden die davon geltenden Bestimmungen

28) Spaugenberg, prakt. Erörl. Bd. II. S. 68. 29) Heuser. Annulen Bd. IV. S. 574.

über den Nießbrauch an Forderungen. 117 analoge Anwendung'»). Der Legatar hat kein DiSpofltions- recht über die Kapitalien und kan» selbst die Zinsen ohne Er- mächtigung des Belästigten nicht erheben. Sein Anspruch geht bloß dahin, daß sich der Onerirte der Erhebung unterziehe, zu dem Ende auch nöthigensalls Klage erhebe und das Zinsaus- kommen an ihn abliefere. Er kann sogar nicht verhindern, daß der Beschwerte die Kapitalien einzieht, indem ihm dies gegen Fortentrichtung einer den Zinsen gleichkommenden Summe frci- steht. Selbst frei von Cautionsleistung ist er umgekehrt nach I. 1. §. i, 1. 5. §. 2, 1. 14. D. ut leg. seu fid. (XXXVI, 3) von dem Belästigten zur Sicherung des Abtrags der Zinsen eine hinlängliche Caution zu fordern berechtigt. Mit dem Legate des Ususfructs kommt das fragliche nur darin überein, daß es ge- wöhnlich auf die Lebenszeit des Begünstigten berechnet ist und auf die Erben nicht übergeht. Ein wesentlicher Unterschied ent- steht auch nicht durch die dem Legatar etwa ertheilte Befugniß, die Zinsen von den Schuldnern einzuziehen. Er kann dann die Zinsforderungen mittelst einer nützlichen Klage gegen die Schuldner geltend machen und hat keinen Anspruch auf Caution, so lange die Kapitalien nicht angegriffen werden. Die Ueberweisung der Zinsen von Kapitalien auf längere oder kürzere Zeit durch ein Geschäft unter Lebenden charakteriflrt sich als Abtretung betagter Forderungen und unterliegt deren Grundsätzen.

30) Vgl. über dieselben 1. 120 pr. 1). de leg. I, 1. 21. pr. 11. de ann. leg.XXXIU, 1). 1. 22, 38. D, de usu et ueufr. (XXXIII, 2).

Mittheilungen aus der Praxis über Gegenstände des Civ-Proc.-Rechts Schäffer, Dr. M.

VII.

Mittheilllilger» aus der Praxis über Gegenstände des Civ.-Pror.-Nechts. Von »r. M. Schäffer. I. Verwerflichkeit einer Schadensklage, welche die Liquidation des entstandenen Schadens einem besonderen Verfahren vor- behält. Zulässigkeit nachträglicher Specification des Schadens. ^listrictseinnehmer B. in N. hatte gegen Dr. R. in Pf. eine Schadensklage wegen angeblich gebrochenen Miethvertrags erhoben und um Ersatz des ihm dadurch zugefügten Schadens, vorbehältlich dessen demnächstiger Liquidation, gebeten. Der Bekl. beantragte, die Klage, wie angebracht, zu verwerfen, weil sie die Schadensliquidation nicht bereits enthalte; Kläger be- merkte replio. darauf, daß es hinreiche, in diesem Verfahren die beschädigende Handlung selbst festzustellen, die Feststellung der Größe des Schadens könne in einem demnächstigen weitern Verfahren stattfinden; eventuell wurde jedoch der Schaden in der Replikschrift noch specificirt, was Bekl. schließlich als eine mutatio libelli bezeichnet, worauf er sich einzulassen nicht schuldig sei. — In der Appellations-Instanz (Hofgericht in Gießen) wurde folgende Ansicht über die Streitpunkte entwickelt: Mit jeder Klage muß bekanntlich nicht blos das ihr ent- sprechende Sachgesuch verbunden werden, sondern es muß dieses Gesuch auch auf etwas Bestimmtes gerichtet sein. Es würde daher eine Klage zurückgewiesen werden müssen, welche allgemein darauf gerichtet wäre, den Bekl. zu dem zu verurtheilen, was er

Schaffer, Mittheilungen aus der Praxis 1l9 dem Kläger schuldig sei (sofern nicht die Klage selbst die Größe dieser Schuld bei Begründung des Anspruchs angiebt). Nach dem früheren röm. Proceß konnte die intentio zwar eine solche ineerta sein (,guiäguii1 od esm rein N. IV. dare facere oportel“); allein in unserem heutigen Proceßrecht ist dieses anders. Aber freilich giebt es Fälle, in welchen die Klage ihrer Natur nach kein speciclles Object hat, sondern auf einen Inbegriff von Sachen, wie die Erbschaftsklage, oder im Allgemeinen auf ein, dem zwischen beiden Theilen bestehenden Rechtsverhältniß ent- sprechendes, die genaue Bestimmung des klägerischen Anspruchs bedingendes Thun des Bekl., wie bei Klagen aus einer Ge- schäftsführung oder einer Societät auf Rechnungsstellung, ge- richtet ist. Zu diesen Klagen rechnet mau zuweilen auch diejenige auf Ersatz eines »och auszumittelnden Schadens. Jndeffen ge- hört diese nur in gewisser Beziehung hierher. Eine Schadens- klage muß immer eine bestimmte Grundlage haben, namentlich diejenigen Thatsache» enthalten, aus welchen die Verpflichtung des Bekl. zu Leistung von Schadensersatz hervorgeht. Es darf aber durch die Schadensklage nicht lediglich die Frage: ob überhaupt ein rechtswidriges, den Kläger an flch verletzendes Verhalten des Bekl. vorliegc? zur Erörterung gebracht, sondern es muß durch dieselbe weiter auch der Zweck verfolgt werden, festzustellen, daß und welcher Schaden durch die Rechtswidrigkeit des Bekl. entstanden sei. Die Klage soll ein verletztes Recht im vollen Umfange zur Geltung bringen; dem Kläger wird aber durch den Ausspruch des Richters blos darüber, daß sich der Bekl. eine die Rechte des Klägers beeinträchtigende Handlung habe zu Schulden kommen lassen, kein Genüge gethan, sondern es ist dieses nur dann der Fall, wenn damit der Ausspruch verbunden wird, daß und in welcher Weise der Bekl. die Rechtsverletzung wieder gut zu machen habe. Eine Klage, welche ihrer Fassung nach nur ein richterliches Erkcnntniß des Inhaltes erwirken will, daß Bekl. das Recht des Klägers verletzt habe, würde höchstens nur zur Vorbereitung einer andern, eine Schadens- forderung selbst erst geltend machenden Klage dienen können.

120 Schässer, Mittheilungen aus der Praxis (Nur etwa bei Restitutionen kann eine Trennung des Verfahrens über die rechtliche Begründung des desfallsigen Gesuchs und über die Verwirklichung der aus der Aufhebung eines verletzenden Rechtsgeschäftes hervorgehenden Ansprüche stattfinden; Judicium rescindens und jud. rescissorium). Jede Klage muß aber einen Selbstzweck haben, d. h. auf Verwirklichung eines auf die behauptete Rechtsverletzung sich gründenden, genau anzugebenden Anspruchs gerichtet sein; deshalb wird eine, jenen allgemeinen Zweck verfolgende, ein mehrmaliges succesflves Prozeßverfahren hervorrufende Klage nicht für statthaft angesehen werden können. Dasselbe muß auch von dem Falle gelten, wenn in der Klage zwar gesagt und auseinandergesetzt ist, daß und in welcher Be- ziehung durch die rechtswidrige Handlung des Bekl. dem Kläger wirklich ein Schaden zugefügt worden sei, und hiernach die Klagbitte dahin geht, daß der Bekl. in Folge der behaupteten Rechtsverletzung für schadensersatzpflichtig erklärt werden solle, dagegen eine Schadensforderung selbst darin nicht enthalten ist und ebensowenig auch die zur Ausmittelung der Größe derselben erforderlichen factischen Momente darin angegeben find, vielmehr die Ermittelung des Schadens einem besonderen Verfahren Vor- behalten bleiben soll. Denn auch eine solche Klagbitte ist nicht eine so bestimmte, wie ste nach prozessualischen Grundsätzen sein soll; sie stellt noch ein weiteres, den Anspruch in quanto fest- setzendes Verfahren in Ausstcht. Allerdings läßt fich die Ver- weisung von Schadensersatzansprüchen sd separatum nicht unbe- dingt verwerfen; ste findet im Gegentheil dann gewöhnlich statt, wenn die Klage zunächst Herstellung eines gestörten Rechtszu- standes und nur daneben noch als Accessorium Ersatz des durch die Rechtsverletzung zugefügten Schadens bezweckt, dessen Liquidation aber vorerst ausgesetzt sein läßt; auch kann es unter Umständen geschehen, daß die Verh and tun gen über den in der Klage schon sPeciell angegebenen Schaden einstweilen ausgesetzt werden, bis die Frage: ob überhaupt dem Bekl. eine den Kläger beschädigende rechtswidrige Handlung zur Last fällt? rechtskräftig entschieden ist. Dagegen enthält eine Klage, welche

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über Gegenstände des Proceßrechts. ausschließend auf Schadensersatz gerichtet ist, aber den Schadensanspruch selbst nicht näher angiebt und nicht einmal über die zur Bestimmung der Größe desselben dienenden factischen Momente etwas enthält, keine solche certa intentio, wie sie zur Einleitung eines Proceßverfahrens erforderlich ist; das Klagobject ist ein noch zur Zeit ganz unbestimmtes und diese Unbestimmtheit wird auch nicht durch die Natur der Klage gerechtfertigt. Die vorliegende Klage, welche den dem Kläger durch die angebliche rechtswidrige Handlung des Bekt. zugefügten Schaden nicht einmal andeutungsweise angiebt, war daher angebrachtermaßen unstatthaft. Indessen hat Kläger diesem Fehler in der Replik- schrift noch abgeholfen, und es fragt sich nun weiter: ob dieses mit rechtlicher Wirkung für dieses Verfahren noch geschehen konnte? Diese Frage wird bejaht werden müssen. In der Replikschrift, welche erst die zur Begründung der Klage, ins- besondere die zur Bestimmung der Größe des Klaganspruchs er- forderlichen factischen Angaben enthält, ist eine mutatio libelli nicht zu finden. Die Klage bleibt an sich unverändert bestehen; sie wird in der Replikschrift nur gegen den Vvrwurf fehlerhafter Abfassung, oder vielmehr der zu allgemeinen Klagbitte geschützt und in einer Weise verbessert, daß erschöpfende processualische Verhandlungen darauf gegründet werden können. Man könnte zwar sagen: die erst in der Replik geschehene genügende Be- gründung der Klage resp. Specialisirung des Klagverlangens mache eine neue Einlassung darauf nöthig und stehe insoferne einer mutatio libelli gleich. Allein die Klagänderung enthält die Anstellung einer neuen Klage, auf welche sich der Bekl. nicht eher einzulassen braucht, als bis Kläger die alte Klage ausdrücklich hat fallen lassen, die veränderte Klage als neue bezeichnet und etwa auch noch dem Bekl.der bis dahin entstandenen Kosten wegen Genüge geleistet hat. Die vorliegende Verbesserung der Klage ver- ändert aber den Charakter der ursprünglich angestellten nicht; sie beseitigt nur einen Fehler, welcher Zurückweisung der Klage, wie sie angebracht worden, gerechtfertigt haben würde; nachdem aber das Gericht durch Mittheilung der Exceptionsschrift ad

122 Schäfser, Mittheilungen aus der Praxis replic. dem Kläger zur Verbesserung der Klage, statt deren so- fortiger Verwerfung, Gelegenheit gegeben hatte, war die Be- seitigung jenes Fehlers noch möglich und zulässig. Aber freilich muß, wenn durch die Anstellung einer solchen Anfangs mangel- haften und später verbesserten Klage das Verfahren etwas weit- läufiger und daher auch kostspieliger wird, der Kläger in die hierdurch veranlaßten größeren Kosten demnächst verurtheilt werden. Dieser Entwickelung gemäß wurde von dem Hofgericht in Gießen am 27. Okt. 1856. erkannt und die Entscheidung unter Billigung der Gründe, von dem O. A. G. in Darmstadt am 25. April 1857. bestätigt

II Statthaftigkeit der exe. litis pendentis gegen eine nach Fallenlassen des bisher geführten Prozesses erhobene neue Klage. In einem an das Hosgericht zu Gießen im Wege der Appellation gelangten Falle war der schon im Beweisoerfahren flch bewegende Proceß von dem Kläger fallen gelassen und sofort mit der dieses Fallenlassen erklärenden Eingabe eine neue, auf ein von dem früheren verschiedenes Klagfundament fich gründende, jedoch denselben Anspruch wie früher bildende Klage angestellt worden, welcher von dem Bekl. die exc. litis pendentis entgegengesetzt wurde. Es fragte sich nun: ob diese Einrede statthaft sei? Die Frage wurde in der Appell.-Jnstanz aus folgenden Gründen verneint: Der Kläger kann auf sein in judicium deducirtes Recht verzichten. Eine bestimmte Form ist für die renunciatio litis nicht vorgeschrieben, wenn sie nur dem Bekl. gegenüber geschieht, einerlei, ob in dem alten, oder in dem neu anhängig gemachten Prozesse. Die Wirkung des Verzichts besteht darin, daß das bisher verfolgte Klagrecht erlischt und der Renunciant gerade so, 1) Zn dem Votum des Corref. findet sich die Bemerkung, daß ill S. Anna Maria Winneberg gegen Zipp in Hirschhorn schon im 1.1853. eine principaliter auf Schadensersatz gerichtete, die Ermittelung des Schadens aber einem besondeen Verfahren vorbehaltende Klage wie angebracht von dem obersten Gericht verworfen worden sei.

123

über Gegenstände des Proceßrechts. wie wenn die Klage durch rechtskräftiges Urtheil abgewiesen worden wäre, als unterliegender Theil behandelt wird, daher auch die Befugniß zur Anstellung einer neuen Klage nach den Grundsätzen von der exc. rei judicat, zu behandeln ist. Aller- dings kann der Bett, auch den Ersatz der ihm durch die Prozeß- führung verursachten Kosten verlangen; allein zur Geltendmachung dieser Kosten bedarf es nicht nothwendig eines Erkenntnisses, und kann darum auch die Einrede der Litispendenz nicht darauf ge- gründet werden, daß Kläger zum Ersatz dieser Kosten noch nicht verurtheilt worden sei, oder wohl gar darauf, daß derselbe Kosten- ersatz noch nicht geleistet habe. Denn mit der Entsagung auf die erhobene Klage ist der Proceß beendigt (c. 4. C. de pact. 2, 3), das Urtheil über den Kostenpunkt ist für die Hauptsache irrelevant und diese davon unabhängig; daraus, daß die Kostenzahlung zur Zeit der Anstellung der neuen Klage noch nickt erfolgt ist, kann ebensowenig die Einrede der Litispendenz gestützt werden*), als ein Streittheildie Einlassung auf gegnerisches Vorbringen zu verweigern berechtigt ist, weil ihm die Kosten des verzögerten Processes, in welche der Gegner verurtheilt worden, noch nicht ersetzt sind. In der Revisions-Instanz (Plenum des Hofgerichts) fand nachstehende rechtliche Entwickelung statt: Die außerordentliche Beendigung eines Rechtsstreits durch Verzicht (renunciatio litis) Seitens des Klägers kann entweder 2) Dieses wurde in S. Pebler gegen Pebler zu Haingründau im I. 1840. von dem Hofgericht zu Gießen ausgesprochen, indem damals bemerkt wurde: eine desfallsige gesetzliche Bestimmung eristire nicht; c. 15. C. 3, 1. u. cap. 5. §. 6. X. 2, 6, welche Gesetzstellen man etwa hier anzuwenden geneigt sein möchte, bezögen sich auf specielle. von dem vorliegenden verschiedene Fälle und ließen ebensowenig als der Satz, daß der in pass. Obstegende vor Befolgung des ergangenen Erkenntnisses auf eine Petitor. Klage sich einzulaffen nicht verbunden fei, eine analoge Ausdehnung und Anwendung auf den Fragefall zu. — Anders hat erkannt das O. A. G. zu München. S. Seuffert. Eommentar über die bayerische Gerichtsordnung. Bd. U. S. 213. Note 8b. Auch das O.-A.-G. in Darmstadt. S. Bemerkens- werthe Entfch. in diesem Heft Nr. 7.

124 Schaffer, Mittheilungen aus der Praxis in der Art statthaben, daß der Kläger auf den Gegenstand des Rechtsstreits verzichtet, oder aber in der Art, daß er, mit Vorbehalt seines Rechtes, um mit einer besser formulirten oder besser begründeten Klage einen neuen Prozeß zu beginnen, blos die erhobene Klage und die seitherigen Verha ndlungen fallen laßt (renuriciatio causam und renunc. litis im engeren Sinne, oder auch rennnc. instantiae). Was erste re anbelangt, so ist man in der Doctrin darüber einig, daß dieselbe dem Kläger jederzeit gestattet ist, daß dadurch der Prozeß beendigt wird, und daß der Kläger, welcher als unterliegender Theil zu betrachten ist, die Kosten zu tragen hat. Eines Urtheils bedarf es in diesem Falle nicht; denn der Bekl. erlangt durch die Erklärung des Klägers, die als ein Surrogat des Urtbeils erscheint, alles das, was er durch das Urtheil erlangen könnte. Namentlich fichert ihn, im Falle einer Erneuerung der Klage, die exe. renunciat. eben so gut, wie die exc. rei judicatae, indem jene gerade so weit geht, als diese (v. Savigny, System VII. S. 2. 5. 6). Daß ein Urtheil erfolgen müsse, ist nirgends vorgeschrieben, und geht namentlich auch nicht aus der (nicht glossirten, jedoch in Nov. 80. c. 10. bestätigten) c. 5. §. 1. C. 7, 51. hervor. Wenn manche Rechtslehrer, z. B. Schmid, Handbuch des Civ. Proz. Bd. H. S. 105, davon ausgehen, daß dem Gegner des Entsagenden ein auf die Renunciat. gebautes Urtheil nicht versagt werden könne, so würde ein solches Urtheil doch nur als eine declaratorische Verfügung über die Folgen der Entsagung erscheinen, daher, wenn auch nicht für wesentlich, immer für zweckmäßig zu erachten sein. Eine Acceptation des Verzichts Seitens des Bekl. ist nicht nöthig, da dieser ja das Recht des Klägers bereits bestritten hatte (Schmid a. a. O. S. 104 ff.; v. Lindelof, in der Zeitschrift für Civilrecht und Proz. Bd. V. S. 412 ff.; Heffter, System§.506.; Buchka, Einfluß des Proz. II. S. 104 ff). Bezüglich des bloßen Fallenlassens der bisherigen Verhand- lungen (ren. litis) gehen dagegen die Ansichten der Rechtslehrer auseinander. Während die ältere Doctrin fast übereinstimmend

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über Gegenstände des Proceßrechts. den Satz aufstellt, daß ein solches Fallenlassen gegen den Willen des-Bett, auch nach der Lit. Contestat. noch geschehen könne, insofern nur Kläger die entstandenen Kosten übernehme (z. B. v. Grolman, Theorie §. 168; Thibaut, Pand.HI. §. 1141, sowie die bei Buchka a. a. O. S. 97. Not. 36. angeführten Schriftsteller), auch die Praxis noch häufig der altern Doctrin folgt (vgl. Seusfert, Archiv VII. Nr. 107.X.Nr. 288.—Erk. des O. A. G. in Wiesbaden) gehen die neuern Rechtslehrer von der Anstcht aus, daß nach der Lit. Contestat. ein einseitiges Fallenlassen der Klage nicht statthast sei, Bekl. vielmehr das Recht habe, den Prozeß durch endliche Entscheidung erledigt zu sehen und sich gegen eine neue Klage mit der exc. lit. pend. schützen könne (v. Lindelof a. a. O., Buchka a. a. D. S. 82 ff. 127 ff.; Schmid a. a. O. S. 108 ff.; Wetzell, System 80 ff.; Bayer, Vorträge. Achte Auflage S. 550 ff.; v. Vangerow, Pand. I. 1. S. 278*). Diese neuere Doctrin möchte für die unzweifelhaft richtige zu halten sein. Im ältern röm. Recht konnte bekanntlich von einem bloßen Fallenlassen der Klage bzw. der Verhandlungen

3) Der nämlichen Ansicht ist auch Planck (die Mehrheit der Rechts- streitigkeiten im Prozeßrecht), von welchem diese Lehre S. 282 ff. eine gründliche Behandlung erfahren hat. Derselbe bemerkt übrigens, daß, wenn der Bekl. der neuen Klage nur den Einwand der Rechtshängigkeit entgegensetze, im klebrigen aber gänzlich unthätig bleibe, damit nichts weiter gesagt sei. als: ich könn.te, wenn ich wollte, diesen neuen Prozeß unmöglich machen, ein Einwand, den das Betragen des Bekl. selbst widerlege. Wenn daher der Richter der neuen Klage nicht zugleich darüber belehrt werde, daß der frühere Prozeß noch im Gange sei. so könne er darauf kein Gewicht legen. Statt einseitiger Fortsetzung des Streites könne Bekl. aber auch Ab- solution von der Instanz begehren, welche Bitte jedoch der Kammer- gerichtsprozeß nach Vorschrift der C. G. O. von 1523- VI. §. i. C. G. O. v. 1555. Thl. Ul. Tit. 42. §. 3. (bestätigt im I. R. A. §. 44.) nur vor der Lit. Contestat. gestattet habe, während die PrariS des sächs. Proz. welcher sich diej. des gemeinen Proz. angeschlossen zu haben scheine (Boehmer J. E. P. II. 14. §. 4; Clap roth, ord. Proc- H. §. 136. u. Andre) die Bitte auch nach jenem Zeit- punkte noch zugelaffen habe.

126 Schaffer, Mittheilungen aus der Praxis keine Rede sein, weil die Klage mit der Lit. Contestat. consumirt wurde, sonach die renune. litis die ren. causae in sich schloß. Jedem Versuche des Klägers, eine neue Klage zu erheben, konnte der Bekl. mit der exe. rei in judic. deductae, welche eine percmtorische Einrede war, begegnen. Nach dem Verschwinden des Consumtionsprincips war im justinian. Recht nach §. 35. J. 4, 6. die mutatio actionis zwar sogar in eod. judicio ge- stattet; allein aus Justinians neueren Verordnungen über die Contumaz des Klägers (c. 13. C. 3, 1. — Nov. 112. c. 3; vergl. auch K. G. O. von 1555. III. Tit. 42. §. 2. 3.), wonach der Bekl. ein Beruhenlassen des einmal begonnenen Processes sich nicht gefallen zu lassen braucht, folgt auch die Unzuläßigkeit eines ausdrücklichen Fallensassens der Klage Seitens des Klägers gegen denWillen des Bekl. (v. Lindelof a. a.O). Manche Rechtslchrer begründen übrigens die hier vertheidigte Ansicht in anderer Weise. Während nämlich Wetzell a. a. O. die fortwährende Gültigkeit des Consumtionsprincips vertheidigt«"), (so neuerdings auch Becker die process.Consumption S. 11 fg.) dabei jedoch bemerkt, daß die novircnde Wirkung, welche der Lit. Cont. zugeschrieben zu werden pflege, nur die processual. Form de« streitigen Rechts, nicht dieses selbst in seiner davon zu trennenden materiellen Existenz ergreife, und meint, daß die Verpflichtung des Klägers zur Fortsetzung deö anhängigen Processes mit dem Beginne eines neue» Processes keineswegs unvercinbarlich sei, — wird von Bayer ein Utilitätsprincip geltend gemacht, indem er von der Erwägung ausgeht, daß das Recht des Klägers, den Proceß fallen zu lassen, von ihm dazu mißbraucht werden könne, dem Bekl. gewisse bereits erlangte prvcessualische Vortheile zu entziehen. Dieses Princip führt ihn dann zu der weiteren Annahme, daß das Fallenlassen der Klage nur in dem Falle unstatthaft sei, wo der neuen Klage nach rechtskrästiger Entscheidung des bisherigen Processes die exc. rei judicat, entgegenstehen würde, worin ihm Schmid §. 113. 4) So auch liartolus ad c. 3. C. de edend. nr. 9 sq. u. Balduseod. nr. 49 sq. 4a) S. dagegen Wächter, Erörterungen rc. Heft NI. S. 35 ff.

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über Gegenstände des Proceßrechts. a. E-, obgleich derselbe nach §. 111. von einem anderen Principe ausgeht, gefolgt ist. Hält man den gewiß richtigen Gesichtspunkt einer durch die Lit. Eontest, begründeten Verbindlichkeit des Klägers zum Ausharren bei dem einmal begonnenen Processe fest, so läßt sich die Distinction Bayer's nicht rechtfertigen, indem es alsdann für diese Verbindlichkeit des Klägers ganz gleichgültig sein muß, ob er eine neue Klage erheben will, und welche. Ist die neue Klage von der früheren so wesentlich ver- schiede», daß im Falle der Abweisung jener die exc. rei judic. der neuen Klage nicht entgegenstehen würde, so könnte freilich von der eigentlichen exc. lit. pend. darum nicht die Rede sein, weil bei dieser die erforderliche objective Identität der beiden Rechts- streite sich gerade so bestimmt, wie bei der exc. rei judicatae; ntteiti immerhin würde, falls die beiden Klagen in einem Ver- hältnisse zu einander stehen, daß sie nicht gleichzeitig verfolgt werden können, dem Bett, eine dilator. Einrede gegeben sein müssen. — Wenn übrigens die Vertheidiger der Ansicht, daß das Fallenlassen der Klage nach obiger Distinction unter Um- ständen zulässig sei, dem Bett, gestatten, die ihm in dem früheren Processe bereits erwachsenen Vortheile in dem neuen Processe geltend zu machen, so ist es eines Theils noch fraglich, ob man auf die Verhältnisse eines saüengelassenen Processes recurriren kann, was z. B. das O. A. G. zu Dresden für unstatthaft erklärt hat (Seuffert, Archiv Bd. IX. Nr. 352), anderen Theils würde dieß auch den Bett» keineswegs genügend sichern, weil es processualische Vortheile giebt, die sich im neuen Processe nicht geltend machen lassen. Bei Geständnissen des Klägers läßt sich dieß wohl denken, allein wie will man den Vortheil in dem neuen Processe geltend machen, welcher dem Bett, in dem alten dadurch erwachse» ist, daß dem Kläger die Beweislast aufgebürdet wurde, oder daß derselbe auf die Eidesdelation reducirt ist»)? 5) Für das Recht des Bett, die Fortsetzung des Proz. zu verlangen, namentlich wenn der Kläger den Streit schon bis zum Beweisuriheil habe kommen lassen, macht übrigens Planck ebenfalls geltend, daß man unbillig gegen den Bett, werde» würde, wenn man ihm zu»

128 Schaffer, Mittheüungen aus der Praris In dem vorliegenden Falle enthält aber nun das Fallen- lassen der bisherigen Klage und Verhandlungen und die An- stellung einer neuen auf ganz anderen Grundlagen beruhenden Klage, obwohl immer auf dieselbe Geldforderung gerichtet, das Aufgeben des bisher verfolgten Anspruchs, also eine ren. eausae, und von diesem Gesichtspunkt die Sache aufgefaßt, erscheint die Einrede der Litispendenz verwerflich* * * 6). muthete, die schon erlangten Vortheile aufzugeben und gegen Erstattung der Kosten noch einmal den Mühseligkeiten desProzesses sich zu unterziehen. S. auch Hopfner, Beiträge zur civ. Prar. Bd. II. S. 102 ff. 6) Planck a. a. O. S. 223. spricht sich dahin aus: „Das Gesagte" (daß nämlich Kläger nach zum Zweck der Einleitung des Proceffes mitgetheilter Klage das Recht verliere, die Klage einseitig fallen zu lassen) — „gilt aber nur, wenn der Kläger dieselbe Klage nur in anderer Form von Neuem anstellen wollte. Stehen ihm dagegen zu demselben Zweck mehrere verschiedene concurrirende Klagen zu Gebote, welche uicht schon durch die bloße Wahl aus einem alternativen Recht sich gegenseitig ausheben, so steht es ihm frei, auf die angestellte Klage zu verzichten und eine andere zu demselben Zweck führende lzu wählen". Dasselbe Recht räumt S int enis. Erläuterungen zu Linde's Civilpr. S. 210. dem Kläger auch in dem Falle ein. wenn er wegen Unschlüssigkeit seines Gesuchs der Abweisung der Klage sich gewärtigen muß. — Anzuführen ist noch. waS Wächter in seinen Erörterungen aus dem Privatrecht, Heft IN. S. 52. Note 48 sagt: „Wenn derKläger seineKlage überhaupt, also nicht blas z u r Zeit fallen lassen zu wollen erklärt, sie unbedingt aufgiebt, auf sie ver- zichtet. so liegt hierin nicht blos, wie im vorigen Falle (wenn nämlich derKläger eine Klage zur Zeit vorerst fallen lasse) um sein Recht später, sei es durch dieselbe, oder eine andere Klage, oder auch ex- eipienlto in einem anderen Rechtsstreite geltend zu machen, in welchem Falle der Bekl. verlangen könne, daß die Sache zu einem Ende komme, also daß der Kläger entweder auf die Klage ganz verzichte, oder daß über die Sache fortgehandelt werde), ein Verzicht auf den begonnenen vorliegenden Rechtsstreit, sondern auf einen Rechts- streit über die Klage überhaupt, auf das Recht selbst, so weit es aus dem Grunde, auf den diese Klage sich stützt, geltend gemacht werden sollte, d. h. der Kläger erklärt dadurch den Gegenstand, welchen er in Anspruch nahm, aus dem Grunde, aus welchem erihnin Anspruch nahm, nicht weiter verfolgen zu wollen, und die Sache ist nun so zu behandeln, als ob der Vekl. in Beziehung auf diesen Grund freigesprochen worden wäre, und derselbe kann auch verlangen, nun ausdrücklich absolvirt werden. Ob der Kläger den Endzweck,

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über Gegenstände des Proceßrechts. Ol. Zur Lehre von der Gemeinschaftlichkeit der Urkunden. In den Nechtsquellen findet man bekanntlich nirgends etwas über den Begriff „gemeinschaftliche Urkunden", wie ihn Doctrin und Praxis ausgebildet haben im Gegensatz zu solchen Urkunden, bei welchen das Editionsverlangen auf Miteigenthum oder einem besonderen Vertragsrechte beruht, nämlich als Ur- kunden, deren einziger Editionsgrund die innere Gemeinschaftlichkeit ist, welche in dem gemeinsamen Rechtsverhältnisse liegt, auf das sich der Inhalt der Urkunde bezieht. Aber allerdings geben die Gesetze Anhaltspuncte für die Bezeichnung gewisser Urkunden als gemeinschaftlicher in diesem engeren Sinne des Wortes. Denn wenn in kr. 4. §. 1. I). de ed. 2, 13. zur Motivirung der den Argentarien auferlegten Verbindlichkeit zur Editiori ihrer rationes gesagt wird: „— aequum fuit, id, quod mei causa confecit (^argentarius), meum quodammodo instrumentum mihi edi“, so ist dadurch, wie v. Linde (Zeitschr. für Civilr. und Pro. Bd. I. S. 223.) richtig bemerkt, der allgemeine Billigkeitsgrund: welchen er gegen den Bell, durch die verzichtete Klage verfolgen wollte, nun später noch in anderer Weise verfolgen kann, dabei kommt es ganz auf die Grundsätze über re« judicata an". St in Schluß der Note bemerkt Wächter noch, daß im Falle einer Er- klärung des Klägers, auf sein Recht selbst zu verzichten, wenn sie in der Art aufgefaßt werden könne, daß auf alle Ansprüche wegen dieser S a che verzichtet werden solle , vie Sache spater auch nickt aus einem anderen Grunde von ihm mehr verlangt werden könne Im Zweifel aber muffe, da Verzichte strenge anszulegen seien, nur ein Verzicht auf den vorliegenden Rechtsstreit mit den obengedachten Folgen angenommen werden. S. im Allg. auch noch Sintenis, Civilrecht Bd. I. S. 331. Höpfn er a. a. O. ge- stattet dem Kläger das Recht, den Proceß nach Willkühr wieder auf- zugeben, — weil er es sei. der den Pr-oceß begonnen habe und in dessen Willkühr daher auch die Fortsetzung desselben stehen müsse —, jedoch auch nur so lange, als nicht der Bekl. einen process. Vortheil errungen habe, d. h. als sich nicht der Kl. eines dem Bekl. vortheil- yaften Versäumnisses schuldig gemacht habe, oder der Bekl. nicht processualisch an die Stelle des Kl. getreten sei, indem z. B. aus Beweis einer peremtor. Einrede erkannt worden. Nehme hier doch— fährt Hopfner fort — der Kl. ohne Einwilligung des Bekl. die Klage zurück, so müsse die renunv. libelli die Wirkung einer ren. causae haben; ebenso auch in dem Falle, wenn dem Kl. eine zweite Klage nicht znstehe. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI.

130 Set)affer, Mittheilungen aus der Praxis daß ein Instrument, das meinetwegen ausgenommen worden, in gewissem Maaße mir gehöre und cdirt werden müsse, durch seine Anwendung als ralio decidendi selbst zum Gesetze erhoben worden, und muß als allgemein gesetzlicher Grundsatz in allen gleichen Fallen entscheiden. So wird denn auch umgekehrt dem Argentar eben wegen seiner Geschäftsverbindung, in der er mit anderen Personen steht, das Recht eingeräumt, unter Umständen (ex causa) von diesen, als Geschäftsfreunden, deren rationes zur Wiederherstellung oder Ergänzung seiner deseet gewordenen Nechnungsbücher edirt zu verlangen (kr. 6. §. 8. 9. kr. 7. I>. eod.,) was gerade darauf hinweist, daß man auch in Fällen, wo dem die Edition einer Urkunde. Begehrenden streng genommen kein Recht darauf zustand, aus Gründen der Billigkeit solche gewährte. Sodann aber wird in kr. 3. §. 11. D. de exhib. (10, 4) gesagt: Eleganter definit Neratius, judicem ad ex- hibendum hactenus cognoscere, an justam et probabilem causam habeat actor, propter quam exhiberi sibi desideret. Wenn man auch nicht soweit gehen will, zu behaupten, daß hiernach dem Richter die Befugniß gegeben sei, bei der Entscheidung über die Statthaftigkeit oder Verwerflichkeit eines Editionsgesuchs sich vorzugsweise von Gründen der Billigkeit bestimmen zu lassen'), so will doch die Gesetzstelle bei Prüfung der Legitimation des Editionsimploranten, welche allerdings nach Anleitung der von der act. ad exhib. bzw. act. in factum geltenden Grundsätzen

7) Der Codex jur. bav. judic. de 1753. erkennt die Editionspflicht außer in bestimmt bezeichnten Fällen noch weiter überall da an, „wo es sonst der Richter billig finden würde". Diese Bestimmung setzt aber nach der wohl ans kr. 3. §. 1t. eit. sich gründenden Praxis zu ihrer Anwendung voraus, daß im conereten Falle besondere Um- stande vorliegen, welche eine Abweichung von der Regel der EditionS« freiheit des Bekl. aus dem Gesichtspunkte der Billigkeit zu recht- fertigen geeignet sind, z. B. (nach Seufferts Commentar zur bayr. Gerichtsordnung Thl. III. S. 207. Rote 25 ) wenn nach den obwaltenden Verhältnissen nur der Bekl. in der Lage war, Beweis- urkunden über die streitige Thatsache, z. B. das Dasein einer Ob- servanz, sammeln zu können, ober wenn der Kläger die Beweisstücke, welche in seinen Händen waren, zufällig verloren hat; oder wenn überhaupt die Vorlage der fraglichen Urkunden, in Ermangelung sonstiger Entscheidungsbehelfe Hir eine sachgemäße Entscheidung der Streitsache als unentbehrlich erscheint.

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über Gegenstände des Proceßrechts. jtattzufinden hat (kr. 19. D. h. t. vgl. mit fr. 3. §. 14. eod.8), das freiere richterliche Ermessen walten lassen, so daß überhaupt ein auf ein bestimmtes Rechtsverhaltniß des Editiousimploranten zu dem Inhaber der Urkunde sich gründendes rechtliches Interesse9) an Einsicht derselben für hinreichend erachtet werden kann, dem Gesuche stattzugeben. So räumt man daher ziemlich allgemein dem Aussteller einer Quittung das Recht ein, die Edition 8) Bayer Ln der 6. Aufl. seiner Vorträge über den gem. ord. Proz. (und so auch im Wesentlichen in der 8. Aufl. S. 957.) will über- haupt dem Lehrsätze von der Cditionspflicht gemeinschaftlicher Ur- kunden den substituiren, daß man, auch abgesehen vom Eigenthum. Miteigenthum oder einer Verbindlichkeit durch Vertrag oder Delict, die Edition einer Urkunde jederzeit verlangen könne, so oft die gesetz- lichen Requisite der act. ad exhib. oder der ihr nachgebildeten act. in factum vorhanden seien. Aehnlich Heffter, System des Civ. Proz. Rechts §. 252. S. 308. (Note 228). Auch M. Mitte r- maier (über die Gründe der Verpflichtung zur Edition der Urkunde) halt den Begriff gemeinschaftlicher Urkunden in diesem Sinne für unnöthig, wenn man die über das rechtliche Interesse und die darauf gegründete act. ad exhib. von ihm ausgestellten Grundsätze annehme. Auch Bayer lehrt, (S. 958 f.) daß in Fällen, in welchen Jemand die Edition einer Urkunde als einer gemeinschaftlichen in Anspruch nehme, die Rücksicht desRichters auf das r e ch t l i ch e Interesse des Imploranten (ver- schieden also von einem blos personlichenJnteresse ohne rechtlicheBeziehung) den Ausschlag geben müsse. — Vgl. fr. 181. D. d. V. 8. 9) v. Wening-Jngenheim bezeichnet es als ein „vermögensrecht- liches" Interesse (Lehrbuch des Civilr. Buch III. Z. 311, 264, Bur ch ardi (rvm. Recht II. §. 274.) bemerkt: „Was aber ein genügendes Interesse des Klägers sei, hängt bei der Unmöglichkeit, hier eine scharfe Gränze zu ziehen, vom Ermessen des Richters ab". Glück, (Comment. Bd. IV. S. 41.) sagt: „Nach dem heutigen Gerichtsgebrauch wird die act. in factum de edendo einem Jeden gestattet, welchem aus einer gerechten und wahrscheinlichen Ursache daran gelegen ist, Doeumente oder Rechnungen einzuseben. welche ein Anderer besitzt und selbige in Güte zu ediren sich weigert." Auch M. Mittermaier a. a. O. erkennt §. 6. u. 7. an, daß es hier immer eine Hauptfrage bleibe, woran und woraus denn der Richter das interest zu erkennen im Stande sei. „Das intcre8t" — be- merkt er S. 19 — „muß mit der Forderung in einem rechtlichen Zusammenhang stehen"; das pertinere, von welchem in fr. 4. §. 1. fr. 6. §. 5. fr. 9. §. 4. v. 2, 13. die Rede ist, müsse „aus die Nachweisung irgend einer rechtlichen Beziehung zwischen einer Sache und der sie verlangenden Person gehen."

132 Schaffer, Mittheilungen aus der Praxis derselben, als einer zwischen ihm und dem Schuldner gemein- schaftlichen , weil ihrem Inhalt nach auch möglicherweise für den Gläubiger relevanten, Urkunde ketten10). Es ist aber freilich schwer, den Begriff einer gemeinschaftlichen Urkunde so genau zu bestimmen, daß die Definition eine vollkommen befriedigende ist, nach welcher im einzelnen Falle die streitige Frage mit Sicherheit entschieden werden kann. So sagen z. B. v. Blat tu er, über Edition gemeinschaftlicher Urkunden §. 18. undSeuffert, Pand.-Recht §. AM: eine gemeinschaftliche Urkunde sei eine solche, welche zwischen Mehreren über ein gemeinschaftliches Rechtsverhältniß oder über ein gegenseitig gemeinschaftliches errichtet worden sei; Reinhardt, Hdb. des Proz. §.212. spricht sich fast in gleicher Weise aus; in v. Bülow und Hagemann, pract. Er. VI. S. 124. wird der Begriff gem. Urk. dahin gefaßt: „Gemeinschaftlich ist eine jede Urkunde, welche über einseitige oder gegenseitige Handlungen zum Vortheile zweier oder mehrerer Parteien errichtet, oder über Geschäfte und Gegenstände abgefaßt ist, weshalb man mit dem Besitzer der fraglichen Urkunde oder dessen Vorfahren in Verbindung gestanden hat, oder noch steht"; Glück, Pand. Eommentar (Bd. XXII. S. 20. u. 110.) be- zeichnet jede Urkunde als gemeinschaftlich, die über das Rechts- verhältniß des Producenten oder der Personen, von welchen er sein Recht ableitet, zu anderen Personen errichtet worden sei; v. Linde im Lehrb. des Civ. Proc. §. 279. und Zeitschrift für Eivilr. u. Pr. Bd. I. S. 220. versteht darunter eine über das dem Rechtsstreit zu Grunde liegende Verhältniß errichtete Urkunde. Ebenso definirt Schmid, Hdb. des Proc. Bd. II. §. 146. die gemeinschaftlichen Urkunden, Martin in den Vorlesungen zu seinem Lehrbuch über die Theorie des Proz. (Bd. II.'S. 443.) spricht von einer Gemeinschaftlichkeit der Urkunde in dem Falle, „wenn dieselbe zu dem Zwecke verfertigt ist, ein gemeinsames Rechtsverhältniß, ein Rechtsgeschäft zwischen dem die Edition Fordernden und dem Inhaber der Urkunde in's Licht zu setzen".

10) Siehe dagegen Mi U erma i er a. a. O. S. 30 fg.

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über Gegenstände des Proceßrechts. Fast noch schärfer wird die Gemeinschaftlichkeit einer Urkunde in neueren Prozeßordnungen, namentlich in der badischen (§• 749.) und in dem Entwurf einer Proz. O. in bürgerl. Streitigk. für das Großherzogthum Hessen Art. 805, aufgefaßt, indem hier erfordert wird, daß die „in dem Besitze eines Anderen befindliche Urkunde in der Absicht verfertigt worden, um als Beweismittel über das im Streite liegende thatsächliche oder rechtliche Verhältniß unter den Betheiligten zu dienen, und daß der die Heraus- gabe oder Vorlegung Fordernde einer dieser Betheiligten ist". Soll nun von der Gemeinschaftlichkeit des Inhaltes einer Urkunde die Rede sein können, so wird vorausgesetzt, daß die Urkunde ein Rechtsverhältniß zum Gegenstand hat, das gerade zwischen dem Editionsimploranten bzw. dessen Antecessoren und dem Inhaber der Urkunde bestehen oder bestanden haben soll''), sei es nun, daß sie die Quelle, die Grundlage dieses Rechts- verhältnisses bildet, über die Entstehung und Modalitäten desselben Aufschluß giebt, zur Beurtheilung der Rechtsbeständigkeit desselben dient, oder daß sie von dem anerkannten Bestehen, der Wirksamkeit, oder auch der Wiederanflösnng des Rechtsverhältnisses Kunde giebt. In keiner dieser Beziehungen darf aber die Urkunde eine blos in einseitigen Aufzeichnungen des Inhabers desselben be- stehende oder lediglich in dessen Interesse gefertigte12) sein, sondern sie muß gerade die Bestimmung haben, dem Editions- imploranten gegenüber rechtliche Wirkung zu äußern, auch dessen Zwecken zu dienen, daher in einer Weise zu Stande gekommen Ji) Eine zu strenge Auslegung hat diesem Satz des O.A-G. zu Kassel gegeben in dem von Strippelmann in der Sammlung von Ent- scheidungen des O.A.G.THl-1. S.68. mitgelheilten, auch in S e u ffe rt s Archiv Bd. I. Nr. 130 aufgenommenen Rechtfälle. S. die Note hierzu in Seuff. Archiv. 12) Daher kann ein Eontrahent auf Notizen, die sich der andere Con- trahent über einen Vertragsabschluß einseitig gemacht hat. keinen An- spruch machen. So ist es auch fraglich, ob der eine Contrahent Edition der Abschrift der Vertragsurkunde, welche sich der andere Contrahent auf seine Kosten hat machen lassen, oder im Falle doppelter Ausfertigung derselben, des zweiten Eremplarö. das für den anderen Contrabenten bestimmt ist. verlangen kann.

i34 Schaffer, Mittheilungen aus der Praxis sein, daß deren Inhalt für und gegen den einen, wie den anderen Theil angernfen werden kann. Durch die Urkunde muß also ein gewisses Verhältniß, von welchem -Rechte und Verbindlich- keiten abhängen, in dem Interesse eines jeden hierbei Betheiligten fixirt worden sein, ohne daß jedoch die Urkunde gerade bei Ent- stehung des Rechtsverhältnisses unter den jetzigen Interessenten errichtet worden sein muß, indem es vielmehr auch der Fall sein kann, daß die Urkunde aus früherer Zeit herrührt und Allen, zwischen welchen das durch die Urkunde fixirte Rechtsverhältniß später zur Existenz kommt, zur Norm und Grundlage ihrer Rechte und Verbindlichkeiten dienen soll? Beispiele erläutern die Sache. Daher möge hier mit Rücksicht auf das Vorausgeschickte ein im I. 1851. bei dem großh. Hess. Hofgericht zu Gießen abgeurtheilter Rechtsfall mit wenigen Worten mitgetheilt werden"). Der Kläger I. S. zog von H. nach G. über, wurde hier als Ortsbürger u. am 8. Febr. 1849. auch als Mitglied der israelit. Religionsgemeinde ausgenommen. Später weigerte sich jedoch die israelit. Religionsgemeinde, ihn als Mitglied anzu- erkennen und das einem Mitgliede zustehende Recht auf einen Synagogenstand ihm einzuräumen, weshalb er Klage erhob und dabei noch bemerkte, daß er auch das Receptionsgeld von vierzig Gulden, auf 2\ Proc. des Vermögens berechnet, bezahlt habe. Die bekl. Gemeinde behauptete, daß Kläger nicht auf verfassungs- mäßige Weise ausgenommen worden, so wie, daß das Re- ceptionsgeld auf einhundert fünfzig Gulden bestimmt worden sei also auf die angebliche, vorläufig widersprochene Zahlung von vierzig Gulden nichts ankomme. Nach weiteren Verhandlungen wurde dem Kläger der Beweis auferlegt: daß er in rechtsgültiger Weise als Mitglied der beklagten Gemeinde ausgenommen worden sei und das Receptionsgeld bezahlt habe. In elfterer Beziehung benannte Kläger die Statuten der Gemeinde, auf welche hin

13) Ein ebenfalls hier einschlagender, bei dem O. A. G. zu Darmstadt zur Aburtheilnng gekommener Nechtsfall ist referirt ebenfalls in diesem Hefte unter Nro. 11. der bemerkenswerthen Enscheidungen. Von anderen solchen Fällen wird künftig Mittheilung gemach: werden.

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über Gegenstände des Proceßrechts. seine Ausnahme erfolgt sein, und aus welchen auch hervorgehen sollte, daß der Recipiend 2\ Proc. des reinen Vermögens an Receptionsgeld zu entrichten habe; dafür aber, daß wirklich der Ansatz von gerade 40 Gulden als den Vermögensverhältnissen entsprechend erfolgt und dieses Receptionsgeld dem Rechner zur Vereinnahmuug überwiesen worden sei, wurde der Einnahms- beleg und das Controlbuch, — endlich für den Satz, daß die Zahlung des Geldes auch wirklich von ihm erfolgt sei, die Gemeinde cechnung, oder falls dieselbe noch nicht ausgestellt sein sollte, das Tagebuch des Rechners als Beweismittel bezeichnet und zugleich gebeten, der Gemeinde, in deren Besitz sich diese Urkunden befänden, die Edition derselben aufzugeben.— Die Gemeinde bestritt ihre Editionsverbindlichkeit, weil die edirt verlangten Urkunden keine gemeinschaftlichen waren, da deren Begriff nicht so weit sei, daß sie alle zu dem klagend verfolgten Recht in irgend einer Beziehung stehenden umfaßten, was auch von den Statuten gelte, da dieselben, wenn auch Kläger auf Grund derselben ausgenommen worden sein wolle, doch nicht als einen Vertrag des Klägers mit der Beklagten, sondern nur als einen solchen der damaligen constituirenden Mitglieder documentirend angesehen werden könnten, -- und weil außerdem noch die Mit- gliedschaft des Klägers bestritten sei, auch die einzelnen Mit- glieder als solche kein Recht am Eigenthum der universitas hätten, die Urkunden überhaupt nur im Interesse der Gemeinde errichtet worden seien. Das Editionsgesuch wurde indessen in erster, wie in zweiter Instanz für begründet erklärt. Die Gründe waren im Wesent- lichen folgende: Die Statuten haben den Zweck, die Rechtsverhältnisse der Gemeindeglieder sowohl unter sich, wie zur universitas, festzu- setzen; sie bestimmen namentlich die Voraussetzungen und Be- dingungen der Aufnahme in die Gemeinde und es sollen dieselben eine Richtschnur sein für Alle, welche früher oder später mit der universitas einen Aufnahmevertrag abschließen werden, weshalb sie als eine gerade über das streitige Rechtsverhältniß, wenn auch ohne Mitwirkung des Klägers, errichtete Urkunde zu be-

136 Schaffer, Mittheilungen aus der Praxis rc. trachten sind. — Ebenso verhält es sich mit dem Einnahms- beleg, dem Controlbnch, der Gemeinderechnung oder dem Tagebuch des Rechners. Sie sollen darthun, daß der Ansatz des Receptionsgeldes statutenmäßig gemacht, daß die zur Erlangung der Mitgliedschaft nöthigen Handlungen von der Be- klagten (Einnahmsbeleg nnd Controlbnch), wie von dem Kläger (Gemeinderechnnng oder Tagebuch des Rechners) vorgenommen worden seien. Sie bekunden also den Eintritt der Voraus- setzungen zur statutenmäßigen Reception des Klägers und die Erfüllung der dem Kläger desfalls obgelegenen Verbindlichkeiten; sie stehen zu den die Grundlage des Rechtsverhältnisses bildenden Statuten in einer nothwendigen Beziehung, sind Theil eines Vertrags-Ganzen, daher auch mit als im Interesse des Klägers errichtet anzusehen. Ohnedem ist jedem Gemeindeglied schon wegen seines Verhältnisses zur universitas die Einsicht der Ge- meinderechnungen zu gestatten, und was insbesondere Pas Con- Lrolbuch betrifft, so dient dasselbe nicht blos dazu, einen Nachweis über die richtige Administration des Gemeindevermögens zu liefern, wird also nicht blos im Interesse der Gemeinde geführt, sondern es soll durch dasselbe auch, da die Rechnungen israelitischer Religionsgemeinden, gleich denjenigen politischer Gemeinden, sammt Belegen jedesmal zur Einsicht für sämmtliche Interessenten offen gelegt werden sollen, zu diesen Belegen aber auch das Controlbuch gehört, jedem Einzelnen, der mit der Gemeinde eontrahirte, eine ihn sichernde Beurkundung, namentlich von an die Gemeinde geleisteten Zahlungen, bewirkt, gewissermaßen eine öffentliche Quittung ausgestellt werden. — Es kann endlich auch aus dem Grund die Gemeinschaftlichkeit der Urkunden nicht be- anstandet werden, daß die Eigenschaft des Klägers als eines Gemeindegliedes noch bestritten sei. Denn da es feststeht, daß Kläger wirklich die Reception erlangt hat, und nur bestritten wird, daß dieselbe gültig erfolgt sei, die Urkunden aber gerade die Existenz eines gültigen Vertrags bewahrheiten sollen, so steht, von Anderem abgesehen, schon darum jener Umstand der Annahme der Gemeinschaftlichkeit gedachter Urkunden nicht entgegen.

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe

Ueber die strafrechtswidrige Entfremdung von Pertinenzlücken aus einem adjudicirten, jedoch noch nicht ins Eigenthum des Adjudicators übergegangenen Hause

VIII. Demerkenswerlhe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungrgrundc. 1. lieber die strafrechtswidrige Entfremdung von Pertinenzstncken aus einem adjudieirten, jedoch noch nicht ins Eigenthum des Adjudieatars übergegangenen Hause. Eegcn den Schuhmachermeister Philipp St. zu Fulda erhob der Rentier W. von dort folgende Anzeige: „Für eine Schuld- forderung von 1600 Rthl. sei ihm dessen Wohnhaus am Steinweg speciell verpfändet worden. Im eingeteiteten Zwangsversteigerungs- verfahren sei ihm dasselbe am 26. April 1856.'für den Betrag seiner Kapitalforderung gerichtlich adjudicirt worden, und habe St. erst am 10. Sept. mit seiner Familie das Haus verlassen. Bei der Besitznahme desselben habe sich gefunden, daß St. u. a. zwei große eiserne Oefen, einen eisernen Kochherd, zwei Stubenthür- schlösser aus dem Hause entfernt und entwendet habe. Sämmtliche Gegenstände seien jedenfalls nach der Zeit, wo ihm das Haus mit allen dazu gehörigen Gegenständen zum Eigenthum gerichtlich zu- geschlagen, entwendet worden". — Nach geführter 'Untersuchung erkannte das Criminatgericht zu Fulda den Angeklagten der Unter- schlagung schuldig und verurtheilte ihn deshalb zu dreimonatlicher Zwangsarbeitshausstrafe, indem es als erwiesen annahm, daß die obenbezeichneten Gegenstände von dem Angeklagten zu einer Zeit verkauft worden seien, als das Eigenthum des Hauses, dessen Zubehör sie bildeten, Seitens des Angekl. aufgehört hatte. Auf die von dem Angeklagten hiergegen erhobene Berufung ward jedoch derselbe von dem Criminal-Senate des Obergerichtes zu Fulda, mit Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses, von dem Bergehen der Unterschlagung freigesprochen, da im Zwangsver-

138 Bemerkenswnthe Entscheidungen oberer Gerichte steigerungsverfahren nicht schon die bloße Rechtskraft des Zuschlags- bescheides dem Adjudicatar das Eigenthum verschaffe, der Eigenthums- übergang vielmehr erst mit "der dem Bescheide entsprechenden Be- richtigung des Adjudicationspreises eintrete, und wenn auch der Adjudicatar nach Lage der Sache die Ueberweisung des nach dem Zuschlagsbescheide vom 26. April 1856 binnen sechs Wochen auf gerichtliche Weisung zu zahlenden Adjudicationspreises für sich selbst als Pfandgläubiger habe begehren können, doch der erst am 29. August erfolgte gerichtsseitige Ausspruch dieser Ueberweisung ein Erforderniß des Eigenthumserwerbes gewesen, und ein Zeit- punkt, in welchem diese Bedingungen des Eigenthumserwerbes bereits erfüllt, oder solches vollends dem Angeklagten schon bekannt gewesen sei, nicht wahrgenommen werden könne. Auf die von Seiten der Staatsbehörde hiergegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde erkannte der Criminal - Senat des Ober- appellationsgerichtes zu Kassel: „In Betracht, daß nach den durch das Erkenntniß des Ober- gerichtes festgestellten thatsächlichen Verhältnissen die Annahme desselben, daß zur Zeit des Verkaufes der unter Nr. 5, 6 und 7 pag. 27 rc. verzeichneten Gegenstände durch den Angeklagten das Eigenthum des Hauses, dessen Zubehör diese Gegenstände bildeten, auf den Adjudicatar noch nicht übergegangen sei, gerechtfertigt und sonach, wegen Mangels der zum Thatbestande der Unterschlagung erforderlichen Voraussetzung einer Verfügung über fremdes Eigen- thum, eine deshalbige Bestrafung des Angeklagten ausgeschlossen erscheint; daß jedoch, da das Obergericht auf den von dem Gerichte erster Instanz eingenommenen strafrechtlichen Gesichtspunkt nicht beschränkt, vielmehr so befugt, wie verpflichtet war, bei dessen Verwerfung weiter zu prüfen, ob die in der Anklage bezeichnete That nicht nach anderweitigen Strafbestimmungen für strafbar zu halten sei, bevor es zu einer, die weitere strastrechtliche Verfolgung der incriminirten That überhaupt ausschließenden Freisprechung gelangen konnte, die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde insofern für gegründet gehalten werden muß, als die vom Querulanten hervor- gehobenen strafrechtlichen Bestimmungen auf den vorliegenden Fall sich zur Anwendung eignen; daß nun hinsichtlich der, dermalen noch allein in Betracht kommenden Objecte Nr. 5, 6 unv 7. pag. 27 rc. nach den Erkenntnissen der vorigen Instanzen als fest- stehend anzunehmen ist, daß dieselben eine Pertinenz des dem An- geklagten im Zwangsversteigerungverfahren verkauften und dessen Gläubiger W. adjudicirten Hauses bilden, daß dem Angeklagten diese Pertinenzqualität nicht unbekannt gewesen ist, und dessen un- geachtet die gedachten Gegenstände, obwohl die Immobilien mit allen Zubehörungen zum Verkauf ausgeboten waren, von ihm nach erfolgter Adjudication des Hauses anderweit verkauft worden sind,

Ueber die Folgen der im Schwörungstermine sich herausstellenden unzureichenden Erkenntniß des Schwurpflichtigen vom Eide

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 139 daß diese Veräußerung sich als eine Verletzung der vertrags- mäßigen Rechte des Adjudicatars darstellt und insofern sie der Anklage zufolge im Bewußtsein der Rechtswidrigkeit ohne Vorwissen des Adjudicatars in der Absicht vom Angeklagten bewirkt worden ist, um mitrelst unredlicher Veränderung der Beschaffenheit des Hauses neben dem vollen Adjudicationspreis auch die beseitigten Pertinenzstücke zu erlangen, die Qualität eines strafbaren Betrugs (Stellionats) annimmt, da hierzu jede in gewinnsüchtiger Absicht mittelst Täuschung oder sonstiger hinterlistiger Veranstaltung ab- sichtlich herbeigeführte Vermögensbeeinträchtigung eines Andern genügt; daß indessen die Beurtheilung der Frage, ob die vorbezeichneten subjektiven Voraussetzungen für den Thatbestand des Betruges (Stellionats) bereits nach den durch das Urtheil des Criminal- gerichts festgestellten Berhandlungsergebnissen als vorhanden oder als widerlegt zu betrachten sind, oder endlich, in Ermanglung deshalbiger genügender Anhaltspunkte, vorerst einer dannoch durch das Criminalgericht zu erwirkenden Feststellung bedürfen, zunächst dem Gerichte zweiter Instanz zukommt, an welches daher die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung in der vorbezeichneten Richtung zurückgehen muß, wird unter Zurückweisung der er- hobenen Nichtigkeitsbeschwerde als ungegründet, sofern sie gegen die Freisprechung des Angeklagten wegen Unterschlagung gerichtet ist, die Sache im Uebrigen an den Criminal-Senat des Obergerichts in Fulda mit der Austage remittirt, in Gemäßheit der vorstehenden Entscheidungsgründe nach vorgängiger Verhandlung noch anderweit das Rechtliche zu erkennen". — E.

2. lieber die Folgen der im Schwörungstermine sich heraus- stellenden unzureichenden Erkenntniß des Schwurpflichtigen vom Eide. Als in einem Rechtsstreit zwischen der Maria Elisabeth K. und dem Schreinergesellen Christian B. zu Sooden in Kurhessen wegen Vaterschaft und Alimentation Klägerin zur Führung des ihr obliegenden Beweises, daß Verklagter innerhalb der zutreffenden Zeit sich mit ihr fleischlich vermischt habe, dem Verklagten den Eid deferirt und dieser solchen acceptirt hatte, auch durch Iustizamts Bescheid vom 14. Oct. 1856. Schwörungstermin anberaumt war, erschien in diesem Verklagter mit einem Eidesbelehrungsscheine seines Seelsorgers, Pfarrers Hozzel zu Sooden, worin dieser be- merkte. „daß er zwar dem Verklagten die Wichtigkeit des Eides und die traurigen Folgen des Meineides pfarramtlich vorgehalten

140 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte habe, jedoch ausdrücklich bemerken müsse, baß Verklagter mindestens seit fünf Jahren nicht zum heiligen Abendmahle gegangen sei, so wie daß er nicht mit Hülfe des Catechismus darüber Auskunft habe geben können, in welchem Gebote vom Eide die Rede sei". In dem justizamtlichen Prokocolle über die Abhaltung des gedachten Termines heißt es : „Als der Eidessatz mit dem Verklagten gerichts- seitig durchgegangen wurde, erklärte derselbe: er habe sich zwar mit der Klägerin fleischlich vermischt, jedoch nicht in der hier in Frage stehenden Zeit. Eindringlicher Vorhalte ungeachtet beharrte der Verklagte dabei, schwören zu wollen". Durch Justizamtsbe- scheid ward hierauf mit Rücksicht auf die im Eidesbelehrungsscheine enthaltene pfarramtliche Bemerkung der Schwörungstermin auf 8 Tage später verlegt und verfügt, daß dazu der Seelsorger „zur Assistenz bei der Eidesleistung" einzuladen sei. In diesem weitern Termine wurden, nachdem Klägerin dem Verklagten einzelne That- sachen in das Gesicht behauptet hatte, aus welchen hervorgehen sollte, daß Verklagter den Eid nicht leisten könne, vom Gerichte, wie es im Protocolle heißt: „die eindringlichsten Ermahnungen- an den Verklagten gerichtet, den Eid zu vermeiden. Auch der gegenwärtige Seelsorger des Verklagten wandte hierauf, wie es im Protocolle weiter heißt, „alle durch sein Amt gebotene Bemühungen an, den Verklagten zu einer klaren Erkenntniß über das Wesen des Eides und dessen hohe Wichtigkeil und Heiligkeit zu bringen". „Da die fortdauernden Erklärungen des Verklagten, schwören zu wollen" , fährt das Protokoll fort „in ihm (dem Seelsorger) den Zweifel erregten, ob Verklagter überhaupt die zur Ableistung eines christlichen Eides erforderliche Erkenntniß habe, fragte er ihn, auf welchem Grunde seine Behauptung, daß er ein Christ sei, beruhe? Der Verklagte, welcher seinem Seelsorger zugestehen mußte, daß er wenigstens seit fünf Jahren nicht zum heiligen Abendmahls ge- gangen, verrieth dabei eine solche unklare Erkenntniß und äußerte unter anderm: Christus sei am Galgen gestorben, daß der Herr- Pfarrer Hozzel sich zu der schließlichen amtlichen Erklärung ver- anlaßt fand: „der Verklagte sei zu einer Eidesleistung nicht hin- reichend befähigt". Das Gericht, welches, wie es im Protocolle ferner heißt: „durch die heutige Verhandlung dieselbe Ueberzeugung gewonnen hatte" , eröffnete hierauf den Parteien nachfolgenden Beschluß: „Da nach dem das Gericht bindenden Urtheile des in dem Schwörungstermine zur Assistenz gezogenen Geistlichen dem Ver- klagten das erforderliche Verständniß über die Bedeutung des Eides abgeht, bei der hiernach vorliegenden Eidesunfähigkeit des Verklagten aber dieser nicht zur Eidesleistung zugelassen werden kann, vielmehr die von ihm erfolgte Erklärung, den ihm von der Klägerin angetragenen Schiedseid ausschwören zu wollen, als nicht vorhanden zu betrachten ist, so wird dem Verklagten auf-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 141 gegeben, sich alsbald bel Vermeidung der Eidesweigerung über die Zurückschiebung des in dem Vorbescheide vom 14. Oct. l. I. regulirten Schiedseides an die Klägerin zu erklären". Als Verklagter hwrauferklärt hatte, den Eid nichtzurückschieben zu wollen, wurde der Klägerin der Schiedseidnach Inhalt des Beweis- satzes auferlegt, in E. „daß die Weigerung des Verklagten, der Klägerin den Schiedseid zurückzuschieben, bei der Sachlage unerheblich sei". Verklagter appellirte an das Obergericht zu Kassel, sich darüber beschwerend, daß das Justizamt der Klägerin den Schiedseid auferlegt habe. Das Obergericht stellte durch Bescheid vom 22. April 1857. den JABescheid vom 14. Oct. v. I., wodurch aus Ausschwörung des Schiedseides durch den Verklagten erkannt worden war, wieder her und zwar in Erwägung: „daß die von dem Pfarrer Hozzel zur Begründung seiner in der fraglichen Beziehung ausgesprochenen An- sicht angeführten Umstände überall nicht für genügend angesehen werden könnten, um den Verklagten zu dem angenommenen Schiedseid nicht zuzulassen; auch ebensowenig aus dem übrigen Inhalt der Terminsverhandlung vom 11. Nov. v. I. ein Grund für die Annahme der Eikesunfähigkeit des Verklagten entnommen werden könne; hiernach schon, auch abgesehen von der Frage, ob die von dem Unterrichter aus der Eidesunfähigkeit des Verklagten gezogene Folgerung für richtig anzusehen sei, und nicht vielmehr das Gericht erster Instanz zur Annahme der Unzulässigkeit des Eidesantrages an einen seiner Ansicht nach Eidesunfähigen, somit zur Beweis- und Sachfälligkeit der Klägerin hätte gelangen sollen, Verklagter durch den angefochtenen Bescheid beschwert sei". Auf die Appellation der Klägerin ans Oberappellationsgericht zu Kassel erließ dieses unterm 16. October 1857. nachfolgenden Bescheid: „In Erwägung, daß die Eidesdelation in ihrer heutigen An- wendung nicht sowohl als Vertrag, sondern vorwiegend als Be- weismittel und der Eid selbst als eine religiöse Handlung in Betracht kommen, hiernach aber die rechtliche Zulässigkeit und Wirksamkeit eines solchen Eides dadurch bedingt erscheint, daß demselben die noth- wendigen Voraussetzungen, unter denen derselbe als religiöser Act erst seine Bedeutsamkeit erhält, nicht abgehen, und dem Richteramte vermöge der ihm obliegenden Aufsicht über die Anwendung dieses Beweismittels obliegt, die Eidesleistung zu verhindern, sofern sich erhebliche objective Gründe für das Nicht- vorhandensein der gedachten Voraussetzungen ergeben; daß in Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall, das actenmäßig gemachte Verhalten des Appellaten überhaupt, namentlich in dem Termine vom 11. Nov. v I. und die darüber abgegebene bestimmte Erklärung des Seelsorgers des Appellaten,

Ueber die väterliche Gewalt und deren Beendigung durch Auswanderung nach Nordamerika mit Beziehung auf die Testirfähigkeit der zurückgelassenen Kinder

142 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte wonach Appellat so unklare Vorstellungen von den Grundlehren des Christenthums zu erkennen gegeben haben soll, daß ihn der ge- dachte Seelsorger zu einer Eidesleistung nicht für hinreichend be- fähigt erachtet, für das Richteramt zulänglichen Grund abgeben mußte, die Eidesleistung in jenem Termine nicht vornehmen zu lassen, indem das gedachte Urtheit der vom Staate anerkannten kirchlichen Behörde des Appellaten über die religiöse Ausbildung des letzter», auch ohne speciellere Begründung und abgesehen von dem für dessen Richtigkeit in der registrirten Aeußerung des Appellaten über den Tod Christi sich findenden erheblichen Belege, von dem Richteramte berücksichtigt werden mußte, daß das solchergestalt constatirte Hinderniß der alsbaldigen Eides- leistung jedoch weder zur Röthigung des Appellaten den Eid zu referiren, noch, bei dessen Weigerung zu letzterem, zur Uebertragung der Eidesleistung auf die Appellantin führen konnte; vielmehr dem Appellaten vorerst eine Frist gestattet werden mußte, während welcher er sich muthmaßlich die ihm fehlende hier er- forderliche vollständigere Erkenntniß mit Hülfe des zu diesem Zwecke von ihm zu ersuchenden Seelsorgers verschaffen kann; daß demnach auch die Aufhebung des Untergerichtsbescheids vom 12. Rov. v. I., so wie die Wiederherstellung des Untergerichts- bescheids vom 14. October v. I. sich rechtfertigt, wird der Bescheid des hiesigen Obergerichts vom 22. Apr. d. I. mit dem Zusatze bestätigt, daß der Schwörungstermin mit einem Zwischenraum von wenigstens drei Monaten anzuberaumen, dem Appellaten aber beim Nachtheile, für eidesweigernd angesehen zu werden, aufzugeben sei, in diesem Termine eine Bescheinigung seines Seelsorgers beizubringen, daß er die zur Eidesleistung zu- reichende Erkenntniß der betreffenden christlichen Religionslehre erlangt habe". — E.

3. Heber die väterliche Gewalt und deren Beendigung durch Auswanderung nach Nordamerika mit Beziehung auf die Testirfähigkeit der zurückgelassenen Kinder. Am 13. Oct. 1854. starb in Vollmarshausen in Kurhessen die minderjährige Sabina Schweinsberg mit Hinterlassung eines Testamentes, worin sie die Schwester ihres Vaters, die Wittwe des Schneiders Jacob Stützer, bei der sie gewohnt, zur Erbin ein- gesetzt hatte. Diese tritt gegen den Vormund des minderjährigen Bruders der Testatrir, Johannes S., als den angeblichen Besitzer des Nachlasses mit dem Bemerken klagend auf, daß sie vorerst,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 143 d. h. bis zu dem Zeitpunkt, wann über den Tod des in Nord- amerika abwesenden und auf den Pflichttheil eingesetzten Christoph S., des Vaters der Testatrir, sichere Nachricht eingegangen sein werde, nur fünf Sechstel des Nachlasses in Anspruch nehme. Als die Sache im Laufe der Verhandlungen an das Obergericht zu Kassel gelangte, bemerkte dieses zum Vorbescheid vom 22. Oct. 1856, „daß es auf die Frage ankomme, ob die Erblasserin zur Zeit der Testamentserrichtung bereits aus der väterlichen Gewalt heraus- getreten gewesen, beziehungsweise ob und in wie weit ein Hauskind befugt sei, über seinen Nachlaß tetztwillig zu verfügen". — „Diese Vefugniß", fährt das gedachte Obergericht in seinen Entscheidungs- gründen fort, „steht dem Hauskinde im Allgemeinen nicht, vielmehr nur in Ansehung einzelner Vermögensstücke (der bong castrensia vel quasi) zu. Von dem Besitze solcher Vermögensstücke auf Seiten der Testatricin kann selbstverständlich keine Rede sein. Die Vefugniß der Sabina S. zur Errichtung des Testaments ist folge- weise dadurch bedingt, daß die väterliche Gewalt bereits aufgelöst war, als sie das Testament errichtete. Von einer Auflösung der väterlichen Gewalt in Folge der Auswanderung des Vaters nach Amerika, bzw. der Anlegung eines abgesonderten Haushaltes Seitens der Erblasserin kann nach den dargelegten Verhältnissen nicht aus- gegangen werden, insbesondere kommt in letzterer Beziehung in Be- tracht, daß die Testatricin vor erreichter Großjährigkeit verstorben ist. Die Entscheidung des Rechtsstreites hängt diesem nach lediglich von der Frage ab, ob zur Zeit der Testamentserrichtung der Vater der Erblasserin bereits verstorben war. Der deshalbige Beweis liegt der Klägerin ob". Demgemäß ward der Klägerin zu beweisen auferlegt, daß ihr Vater vor Errichtung des vorgelegten Testamentes in Amerika verstorben sei, worüber sie dem Verklagten den Schiedseid zuschob. Gegen den desfallsigen Eidsbescheid appellirte die Klägerin ans Oberappellationsgericht zu Kassel. Der bestellte Referent bemerkte in seinem Gutachten u. a.: „Allerdings unterliegt es keinem Zweifel, daß nach Römischem Rechte der Filiusl'arnilias, wenn er auch an sich Testamenti factio hatte, daher als Erbe eingesetzt, als Testamentszeuge herangezogen werden konnte, doch eben weil er Filius- und nicht jP«/erfamiIias war, kein selbstständiges Vermögen, keine Familia hatte, der Regel nach nicht testiren konnte, welche Regel, und zwar blos zu Gunsten des Filiui«familias, nicht der diesem im> Uebrigen gleichgeachteten FUrfamilias, nur da eine Ausnahme litt, wo er als Paterfamilias angesehen wurde, beim Peculium castrense und quasi castrense. Auch im neusten Justinianischen Rechte beruhte das Privilegium der Testamentserrichtung über das quasi castrense peculium auf der Voraussetzung, dass dem Filiusfamilias an sich das jus testandi Me. (Cfr. 1. 6 pr. 1. 19. D. 28, 1; I. 11. C.6, 22; 1.8. §.5. C. 6, 61; I. 37 pr. C. 3, 28 pr. §. 6. J. 2, 11). 3

144 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Mit dem Römischen Institute der Testamente sind auch die Römischen Rechtsbestimmungen über die Testamenti factio bei uns gellend geworden. Zwar könnte ein Zweifel daraus entnommen werden, daß unter dem Einfluß der Kirche die Testamente lange vor eigentlicher Reception des Römischen Rechts bei uns ge- bräuchlich wurden, woraus sich auch erklärt, daß nach einzelnen Particutarrechten die Fähigkeit, ein Testament zu errichten, nach deutschrechtlichen Grundsätzen beurtheilt wird,-wie denn z. B. das lübische Recht den Frauen diese Fähigkeit abspricht. Allein ge- meinrechtlich beurtheilt sich doch heutiges Tages die Testaments- fähigkeit gleich dem ganzen Römischen Institute der Testamente nach Römischem Rechte. (Lgl. Eichhorn, Deutsches Privatrecht, §. 350). Mag man daher im Uebrigen oft auch zweifelhaft sein, ob das Römische Institut der patria potestas neben den deutsch- rechtlichen Befugnissen des Hausvaters noch volle Anwendung leide, in Beziehung auf das Recht der Testamentserrichtung, welches nach Römischer Rechts reg e l mit der Unterwerfung unter die patria potestas unvereinbarlich ist, zeigt jener Römische Rechts- begriff der patria potestas sich noch in voller Geltung; zumal nicht behauptet werden kann, daß nach einem spätern einheimischen allgemeinen Gewohnheitsrechte oder Gerichtsgebrauche allen Filii- und Filiaefamilias ohne weiteres das Privilegium der Milites und quasi Milites hinsichtlich ihres gesammten Vermögens oder Peculiums eingeräumt, oder sonst die Römische Rechtsregel beseitigt worden sei. So lange die Gesetzgebung nicht nachgeholfen hat, muß daher auch noch heutigen Tages das Recht der Testamentserrichtung allen Söhnen und Töchtern in der väterlichen Gewalt regelmäßig abgesprochen werden. Run ist aber nicht zu leugnen, daß dieser Grundsatz in einzelnen Fällen zu großen Härten führen kann, zumal die Lehre von der Beendigung der patria potestas bei uns der festen Aus- bildung ermangelt. Dürfte sich daraus auch der Wunsch recht- fertigen, in Ermanglung einer entsprechenden Gesetzgebung auf dem Wege des Gerichtsgebrauches dem Leben zu Hülfe zu kommen, so muß dieses doch aus dem Wege juristischer Deduction, innerhalb des den Gerichten überwiesenen Gebietes geschehen. Vorliegend ist nun nicht zu verkennen, daß es eine große Härte enthält, wenn den Kindern eines Mannens, der vor Jahren mit Zurücklassung seiner Kinder nach Amerika ausgewandert ist und über dessen Leben oder Tod sichere Nachrichten fehlen, bis dahin, daß sie den Tod ihres Vaters nachzuweisen im Stande sind, oder er für verschollen erklärt werden kann, die Fähigkeit zu testiren versagt, ihr Ver- mögen lediglich als Peculium behandelt werden muß. Volljährig- keit oder selbstständiger Nahrungserwerb des Sohnes, Verheiratung der Tochter dürften hierin der Strenge nach nichts ändern, da ein dem Vater einmal zustehendes Recht der väterlichen Gewalt der

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 145 Regel nach ohne sein Huthun Nicht für ihn verloren gehen kann, und jene Umstände daher in der Regel nur insofern einer förm- lichenEmancipation gleich zu achte» sein dürsten, als die fraglichen Verhältnisse mit dem ausdrücklichen oder zu vermuthenden Willen des Vaters eingegangen sind; was bei dem in Amerika abwesenden Vater nicht ohne weiteres zu unterstellen ist. — Dagegen bürste aber allerdings anzunehmen sei», daß, wenn die Auswanderung deS Vaters mit der Entlassung aus dem Unterthanenverbandc und mit Erwerbung der Staatsangehörigkeit, oder doch eines bleibenden Domicils in Nordamerika verbunden ist, da bekanntlich in Nord- amerika (anders in Südamerika) Römisches Recht nicht gilt, und dasJnstitut der Testamente, wie in England/ nur in seiner früher» Beschränkung, wie es von den geistlichen Gerichte» geschützt ward, zur Anwendung kommt, die Römische Beschränkung hinsichtlich der Testamentsfähigkeit der Kinder in väterlicher Gewalt für das in Deutschland zurückgebliebene Kind des Ausgewanderten keine An- wendung leide, eben weil das Römische Institut der patria po- testas als solcher mit seinen cigenthümlichen rechtlichen Wirkungen auf die Kinder eines solchen nunmehrigen Nordamerikaners keine Anwendung leidet, von denen auch, wenn sonst ein junger Nord- amerikaner oder Engländer bei uns testirt, und sein Testament bei uns zur Geltung gelangt, sicher nicht gefragt werden wird, ob derselbe nicht etwa i» der väterlichen Gewalt seines Vaters ge- standen habe, und das Testament dieserhalb ungültig sei, eben weil England und Nordamerica eine väterliche Gewalt im Sinne des Römischen Rechts und mit dessen eigenihümliche» Rechtswirkungcn nicht kennen. — Im vorliegenden Falle constircn nun aber keine der obigen Voraussetzungen. Vielmehr muß der Vater der Tcstatrir noch fortwährend als Kurheffe angesehen werden, der über seine Kinder von Rechtswegen noch die patria potestas mit allen ihren Wirkungen für deren Testamentsfähigkeit hat, es sei denn, daß angenommen werden könnte, daß schon in dem bloßen faktischen Auswandern nach Nordamerika ein Ansgeben derjenigen Rechts- verhältnisse liege, welche mit dortigen Rechtszuständen unvereinbarlich seien, daher auch ein Aufgeben der Römischrechtlichen väterlichen Gewalt über die zurückgelassenen oder mitgenommenen Kinder. Allein um in dieser Richtung der Klägerin einen Beweis nachzu- lassen , durfte allerdings die bloße Behauptung der Auswanderung zu vag und unbestimmt sein, als daß aus ihr auf die Behauptung des stillschweigenden Verzichtes auf die väterliche Gewalt von Seiten des Vaters der Erblasserin mit Sicherheit geschloffen werden könnte" — Das Oberappellationsgericht bestätigte durch Bescheid vom 26. Sept. 1857. den Obergerichtsbescheid in Erw., „daß Appellantin die Entscheidungsgrunde des O.G. im Wesentlichen zu widerlegen nicht vermocht habe, daß iitsbesondere nicht dargelegt worden sei, daß der Vater der Erblasserin bei seiner Auswanderung nach Amerika Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 10

Die Prodigalitätserklärung erlangt erst von dem Zeitpunkt an rechtliche Wirksamkeit, wo dem für einen Verschwender Erklärten der desfallsige Beschluß bekannt gemacht worden ist

146 Beinttkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte seinen hiesigen Unterthanenverband gelöst und damit hinsichtlich seiner Kinder auf eine derartige väterliche Gewalt, wie sie nur das in Deutschland geltende gemeine Römische Recht kennt, verzichtet habe; daß auch der Begriff des Auswanderns an und für sich zu unbestimmt sei, als daß schon aus der bloßen Behauptung der Auswanderung des Vaters der Erblasserin mit Sicherheit die dar- gelegte Absicht desselben, auf seine väterliche Gewalt in ihrer römisch-rechtlichen Bedeutung zu verzichten, gefolgert werden könnte; daß dasjenige, was über die seit der angeblichen Auswanderung des gedachten Christoph S. nach Amerika verstrichene Zeit und über das Thun und Lasten desselben während dieser Zeit von der Appellatin bemerkt worden sei, auch zu unbestimmt sei, als daß hieraus auf dessen Absicht, die väterliche Gewalt über seine zurück- gelassene Tochter aufzugeben, mit irgend einiger Sicherheit ge- schloffen werden könnte". — E.

4. Die Prodigalitätserklärung erlangt erst von dem Zeitpunkt an rechtliche Wirksamkeit, wo dem für einen Verschwender- Erklärten der desfallsige Beschluß bekannt gemacht worden ist. Es fragte sich in S. des K. Kaus von Lumda, gegen die Curatoren des I. L. von W., Vertragserfüllung btr., ob ein Guts- verkauf, den jener als Verkäufer mit I. L. als Käufer vor dem Ortsgericht zu Lumda am 13. Mai 1856. abgeschlossen hatte, während I. L. durch Beschluß des Obergerichts vom 5. Mai für einen Verschwender erklärt und die Anordnung einer Curatel über ihn für nothwendig erklärt, dieser dem Landgericht G. zur Publi- cation sofort übersendete Beschluß aber dem Ortsgericht, um ihn dem prodigus zu eröffnen, erst am 19. Mai zugestellt und von diesem am folgenden Tage dem Betreffenden bekannt gemacht worden war, für Letzteren rechtliche Wirkungen äußern könne. Während der Untersuchung des Gerichts über die Nothwendigkeit der von den Verwandten beantragten Stellung des I. L. unter Curatel war diesem einstweilen nur untersagt worden, Veräußerungen vorzunehmen. Das Ldg. G. hatte die Klage des Verkäufers auf Zahlung des Kaufgeldes als rechtlich unbegründet abgewiesen; das Hof- gericht in Gießen erkannte dagegen auf Appellation des Klägers, daß der Vertrag an sich rechtsbeständig sei, der erhobenen Klage daher nicht auf Grund der gerichtlichen.Prodigalitätserklärung des Bekl. die Einrede der Nichtigkeit habe entgegengesetzt werden können. Das Ldg. G. wurde daher angewiesen, über die sonstigen der Klage opponirten Einreden zu erkennen. Die Entscheidung des Hofgerichts war von folgenden Erwägungen geleitet:

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 147 Die Handlungsunfähigkeit des Bekt. wird erst durch die Prodi- galitätserklärung festgestellt, und es bedarf diese zur vollen Wirk- samkeit der gerichtlichen Bekanntmachung. Denn eine gerichtliche Verfügung oder Entscheidung — und dahin gehört auch eine Prodigalitätserklärung — gilt nicht eher als erlassen, kann daher auch nicht eher rechtliche Wirksamkeit äußern, als bis sie den von ihr berührten Personen eröffnet worden ist. Die Wirksamkeit einer nicht eröffneten gerichtl. Verfügung ist gerade so undenkbar, als die eines nicht promulgirten Gesetzes. Die Prodig. Erklärung muß hiernach jedenfalls dem Verschwender selbst eröffnet werden, um ihm die Handlungsfähigkeit zu benehmen; daneben ist sie auch, da sie nicht schon, wie Geisteskrankheit oder Minderjährigkeit, zufolge gesetzlicher Bestimmung den juristischen Willen der be- treffenden Personen aufhebt oder beschränkt, zur Kenntniß des ge- sammten Publicums, d. h. aller Derjenigen gebracht werden, welche möglicher Weise in die Lage kommen können, mit dem prodiga zu contrahiren. In dritter Instanz (O.-A.-G. in Darmstadt) wurde diese Entscheidung bestätigt. Es war dagegen zwar als rutio dubitandi Folgendes geltend gemacht worden: Das gemeine Recht schreibe nirgends eine öffentliche Bekanntmachung der Prodigalitätserklärung vor; vielmehr müsse Jeder, der mit einem Anderen in Vertrags- Verhältnisse treten wolle, sich um dessen Fähigkeit zum Abschluß von Rechtsgeschäften bekümmern (kr. 19. I). de R. J.). Schon hiernach könne die Publikation der Prodig. Erklärung, obwohl ste aus dem Gesichtspunkt einer das Publikum gegen mögliche Nach- theile sichernden, also einer polizeilichen Maaßreget, zu empfehlen sei, nicht für einen deren Wirksamkeit wesentlich bedingenden Act gelten; dazu komme aber noch der weitere Umstand, daß durch die Prodig. Erklärung ein Status erzeugt werde, die rechtlichen Folgen eines Status aber schon durch sein Er ist entw erden einträten. Ueberdieß könne es sein, daß der Aufenthaltsort des Verschwenders erst nach längerer Zeit sich ausmitteln lasse, der prodigus daher, trotz der gerichtl. Jnterdiction, sein Vermögen nach wie vor ver- geuden könne, wenn man nicht schon dem Ausspruch des Gerichts sofort rechtliche Wirksamkeit einräume, — sohwohl allerdings der Beschluß dem prodig»8 selbst immer publicirt werden müsse. — Indessen entschied sich der höchste Gerichtshof aus nachstehenden Gründen für eine confirmatorische Sentenz: Eine richterliche Verfügung ist vor ihrer Eröffnung als gar nicht vorhanden zu betrachten, und kann namentlich zu jeder Zeit von dem Richter zurückgenommen werden. Dasselbe gilt auch von einer Prod.-Erklärung, und zwar um so mehr, als die damit ver- bundene Entziehung der Vermögensverwaltung, in welcher der Verschwender in Ermangelung interimistischer Vorkehrungen vorher gar nicht beschränkt ist (Glück, Pand.-Commentar XXXlll 10*

Servituten erlöschen nicht durch bloßen Nichtgebrauch, sondern es ist dazu die usucapio libertatis erforderlich

148 Bemerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte S. 193 f.), ohne gleichzeitigePublikation desProdig. Erkenntnisses nicht in Vollzug gesetzt werden kann. Wenn dagegen gesagt wird, es bestimme kein Gesetz, daß der gerichtlich erklärte Verschwender erst von Eröffnung der Prodig. Erklärung an handlungsunfähig werde, so bedarf es hierzu einer besonder» gesetzlichen Bestimmung gar nicht, weil jener Satz schon aus der Natur der Sache folgt. Es tritt hier ganz dasselbe Verhältniß ein, als wenn der Vater eines Unmündigen vor seinem Ableben etwas gekauft, aber noch nicht tradirt erhalten, oder etwas verkauft und noch nicht übergeben hat und hiernach von seinem unmündigen Sohne beerbt worden ist. In beiden Fällen ist der Unmündige, bzw. sein Vormund, ebenso verpflichtet, die vom Vater früher übernommenen Ver- bindlichkeiten zu erfüllen, als berechtigt, die durch diese Verträge erworbenen Forderungen geltend zu machen. Rechtlich unmöglich, d. h. den Gesetzen widerstreitend, ist die Erfüllung im Fragefalle nicht, wie sie es dann z. B. sein würde, wenn eine res extra eomrnercinm veräußert, oder Getraide in das Ausland verkauft worden, vor dessen Lieferung aber ein Ausfuhrverbot erfolgt wäre. Es kann daher auch nicht, wie vom oberappellant. Anwalt geschieht, ein Argument gegen die hier verthridigte Lehre aus solchen Fällen gesetzlicher Veräußerungsverbote hergenommen werden. Nur das steht richtig, daß die Prodigalitätserklärung ihre Wirksamkeit äußert, auch wenn sie von dem für einen Verschwender Erklärten angefochten wird, denn sie erscheint als ein Befehl, dem sogleich Folge geleistet werden muß. Auch hängt die volle Wirksamkeit einer solchen Er- klärung nicht von ihrer öffentlichen Bekanntmachung ab (Hoppe, von den jurist. Verschwendern S.45—49), da die Gesetzesvorschrist besteht: qui cum alio contrahit, vel est, vel debet non esse ignarus conditionis ejus (fr. 19. D. de R. J,), welche Vorschrift nicht dadurch aufgehoben werden kann, daß uns mehr, wie den Römern, ein Mittel zu Gebote steht, das Publikum vor Eingehen von Verträgen mit gerichtl. Verschwendern zu warnen, und wir aus politischen Gründen von diesem Mittel Gebrauch machen. Aber dem Verschwender selbst muß von seiner Stellung unter Curatel Kenntntß gegeben worden sein, wenn er für handlungsunfähig gelten soll. Erk. des O.-A.-G. vom 3. Febr. 1858. z. N. A. 273. S. 5. Servituten erlöschen nicht durch bloßen Nichtgebrauch, sondern es ist dazu die usucapio libertatis erforderlich. I. H. in B. hatte gegen G. W. daselbst eine Klage erhoben, in welcher er das Recht in Anspruch nahm, über einen Theil eines dem W. gehörigen Winkels zu gehen, insbesondere, um Holz nach einem bestimmten Platze K. und zurück zu bringen, Wasser aus

mit gedrängter Angabe der Entscheidnugsgründe. 149 seiner Wohnung nach d. zu schütten, und es durch den Winkel, insbesondere durch ein dort befindliches Floß abschießen zu laßen, ebenso das Wasser aus seiner Brennerei in einer gewissen Weise durch den Winkel fortzuschaffen. Der Beklagte hatte dagegen u. A. opponirt, daß diese an- gebliche Berechtigung jedenfalls durch Nichtgebrauch erloschen sei, da fie der Klager während 10 Jahren nicht ausgeübt habe. Das Landgericht Biedenkopf hatte in Folge davon dem Bekt. den Beweis dieser Thalsache nachgelassen und auch das Hofgericht der Provinz Oberheffen trat bei verfolgter Berufung dieser Anficht des Landgerichts bei. Anderer Ansicht war aber der oberste Gerichtshof. In dem die Entscheidungsgründen vertretenden und vom höchsten Tribunal gebilligten Gutachten des Referenten ward bemerkt. Es find 2 Fragen zu beantworten: 1) Ist die vom Kläger in Anspruch genommene Servitut eine servitus urbana und 2) ist, wenn dieß der Fall ist, zu deren Verlust durch Ver- jährung eine usucapio libertatis erforderlich? Die erste Frage ist zu bejahen. Ob eine servitus eine urbana oder rusliea sei, richtet sich nach dem herrschenden Gut, insofern nemlich dasselbe ein Gebäude oder ein leerer Platz ist. Gewiß möchten aber die von dem Kläger in Anspruch genommenen Rechte lediglich unmittelbar den Vortheil des Hauses des Klägers bezwecken und hieraus also auch abzuleiten sein, daß fie zu den servitutes urbanae zu rechnen sind. Ueber die zweite Frage sind die Meinungen der Rechtsge- lehrten sehr getheilt. Einige nehmen, insbesondere gestützt auf f. 6. I). de serv. praed. (VIII, 2) an, daß die (Urban) Servituten durch bloßen Nichtgebrauch nicht verloren würden, daß vielmehr hierzu eine usucapio libertatis nvthwendig sei. Thibaut, Pandekten-System §. 1041. Wening-Jngenheim,Lehrb.des gem. Civilr.Bd.II.§. 100,101. v. Vangervw, Leitfaden Bd. I. S. 722—725. Andere sehen von der usuc. lib. bei den Servituten in dem Fall ab, wenn zu deren Ausübung kein opus manulaetum nvthwendig ist. Glück, Commentar. Bd. X. §. 689—690. Noch andere gehen von der Ansicht aus, daß nach dem neueren röm. Recht alle Realservituten, urbanae und rusticae, durch Nicht- gebrauch nur in Concurrenz einer usucapio libertatis erlöschten. Höpfner, Commentar $. 368. Die Meinung der ersteren ist wohl die richtige, da die an- geführte 1. 6. bestimmt ausspricht, daß Urbanservituten durch bloßen Nichtgebrauch nicht erlöschten und daß hierzu noch usucapio libertatis gehöre.

Hat ein Minderjähriger, der als selbstständiger Kaufmann Handelsgeschäfte abschließt, die jura minorum?

150 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Haec autem jura similiter, ut rusticorum quoque praediorum certo tempore non utendo pereunt nisi quod haec dis- similitudo est, quod non omnino pereunt non utendo, sed ita, si vicinus simul libertatem usucapiat. Diese Bestimmung ist auch im neueren röm. Recht nicht auf- gehoben und insbesondere nicht durch L. 13. de serv. et aqua. Bekanntlich kann aber der Richter nicht unterscheiden, wo das Gesetz eine Unterscheidung nicht macht. Die angeführte dritte Meinung stützt sich hauptsächlich auf L. 13. Cod. de servit, et aqua (L. III. Tit. 34). Deren Inhalt möchte aber bald ergeben, daß hierin nur die Verjährungsfristen gleichgestellt werden. Allein die Rechtsprechung des obersten Tribunals hat die angeführte dritte von Höpfner vertheidigte Ansicht angenommen, insbesondere: In Sachen 1) des Fürsten von Jsenburg-Birstein gegen die Gemeinde Haingründau; 2) der Stadt Allendorf gegen Erbleihmüller Conrad Eidam. 3) des Conradi und Eons, gegen die Gemeinde Niederaula. Hiernach würde also die Frage zu bejahen sein, selbst wenn die servitus eine rustica wäre, und erscheint die aufgestellte Be- schwerde begründet. Der erste Richter hat angenommen, daß die von dem Kläger beanspruchte Servitut durch bloßen Nichtgebrauch verloren gehe und auf Grund der vom Bekl. vorgebrachten Einrede der Verjährung, dem Bekl. den Beweis auferlegt: daß sie (Kläger und seine Rechtsvorfahren) die Gerechtsame 10 Jahre hindurch vor der Klage nicht ausgeübt haben. Dieser Beweis genügt nicht, und da der Bekl. nirgends eine usucapio libertatis behauptet hat, so muß dieser Beweissatz refor- mando gestrichen werden. (Urtheil des Oberappellations-Gerichts de dato 5. März 1838. in Sachen I. Heinzerling III. gegen Georg Wambach, Eigen- thumsbeeinträchtigung betr.). H.-G.Adv. vr. K. I. Hoffman» II.

6. Hat ein Minderjähriger, der als selbstständiger Kaufmann Handelsgeschäfte abschließt, die jura minorum? Der junge L. aus G. im Großherzoglhum Hessen war nach Amerika gegangen. Er fing dort einen Kleinhandel an, indem er Waaren, die er von W. in Neuhork gekauft, hausirend aus dem Lande absetzte. Nachdem L. in Amerika nicht unbedeutende Schulden eontrahirt, verließ er diesen Erdtheil und kam in seine Heimath

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 151 zurück. W. in Neuyork klagte nun eine sehr beträchtliche Forderung aus Waarenkaus gegen L. am Gerichte des Heimathsortes des L. ein. Letzterer schützte neben anderen Einreden auch die der Minder- jährigkeit vor. Der Anwalt des W. behauptete dagegen in der Replik, daß L., da er die fraglichen Waarenkäufe als selbstständiger Kaufmann abgeschlossen, sich auf die jura minorum nicht mehr berufen könne. Dieses replikatorische Vorbringen des Klägers wurde von Gr. O.-A.-Gerichte als unbegründet abgewiesen. In den Motiven zu dieser Entscheidung wird bemerkt: Das Präjudiz Nr. 161. der gedruckten Sammlung spreche klar aus: „Nechtsgeschäfte, welche Minderjährige ohne Zustimmung ihrer „Vormünder über ihr Vermögen eingehen, sind in der Regel für „dieselben unverbindlich und es bedarf zu deren Anfechtung weder „der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, noch der Nachweisung „einer Läsion". Durch dieses Präjudiz sei der Streit entschieden worden, welcher über die Frage obgewaltet, ob nach heutigem Rechte noch in Beziehung auf die Verbindlichkeit der von einem Minderjährigen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte der römisch rechtliche Unterschied zwischen einem mit einem Vormunde versehenen Minderjährigen und einem solchen, welcher keinen Vormund habe, Platz greife. Beide Fälle sollten hinfort gleich behandelt werden. Dabei sei folgende Stelle aus Webers natürlicher Verbindlichkeit als richtig anerkannt worden: „Hieraus folgt, daß heutigen Tags alle Nechtsgeschäfte der Minderjährigen ohne des Vormunds oder des Vaters Einwilligung durchaus null und nichtig sind und daß ein jeder Minderjähriger bei unseren Gerichten als ein solcher zu behandeln ist, dem auch keine natürliche Verbindlichkeit aus seinem Versprechen obliegt". Unerheblich sei daher die replikatorische Behauptung des Klägers, Beklagter habe die hier in Rede stehenden Geschäfte als selbständiger Kaufmann resp. als handeltreibender Geschäftsmann abgeschlossen. Schon das Gericht voriger Instanz hätte dieselbe durch die ganz kurze Bemerkung genügend gewürdigt, es sei nicht abzusehen, warum ein Handeltreibender Minderjähriger nicht wie ein jeder Andere seine mangelnde Willensfähigkeit mit Erfolg vor- schützen könne. Berufe sich der Kläger darauf, daß die Doktrin darin eine theilweise Jahrgebung erblicke, wenn der Minderjährige ein öffent- liches Gewerbe treibe, wozu er öffentlich autorisirt worden sei, so sei nicht zu verabreden, daß einige Rechtslehrer wie z. B. Thibaut (ok. Pand. ältere Ausgabe 8. 548. a. E.) und Weber am angef. Orte wirklich die Richtigkeit dieses Grundsatzes aussprächen. Letzterer führe zur Begründung desselben namentlich an: „Darf der Minderjährige eine gewisse öffentliche Kunst, eine

152 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gewisse Handthierung öffentlich treiben, so würde sich die Legislation widersprechen, wenn sie ihm auf der andern Seite in Ansehung eines solchen Gewerbes die erforderliche Einsicht und Kenntniß nicht zueignen wollte", und schließe das Räsonnement mit folgenden Bemerkungen: „Hieraus folgt nun: a) daß dieß nicht allein von Kaufleuten, sondern von allen übrigen Gewerben gelten müsse, z. B. we«n ein Minderjähriger die Doctorwürde erhalten würde, oder als Advokat, Prokurator im Staate angestellt worden ist. b) daß es nur von denjenigen Minderjährigen zu verstehen sei, welche öffentlich dazu qutorisirt worden sind, eine gewisse Kunst, eine Profession im Staate treiben zu dürfen". Da indessen im vorliegenden Falle gar keine öffentliche oder obrigkeitliche Autorisation des Beklagten zur Treihung von Handels- geschäften behauptet worden sei, so könne auch von einer analogen Anwendung des erwähnten Grundsatzes keine Rede sein. Wenn der Anwalt des Klägers weiter anführe: „Wie die Frau, die selbständig und für sich Handel treibe, die dem weiblichen Geschlechte zu gut verordneten Rechtswohlthaten verliere, so könnten auch dem Minderjährigen, der vor erlangter Volljährigkeit als selbständiger Geschäftmann in die Welt trete, die jura minorum nicht mehr zur Seite stehen", so mangle hier jeder Grund analoger Anwendung. Nach der Verordnung vom 2. März 1795. werde Errungen- schaftsgemeinschaft eingeführt und diese auch auf die nicht Gewerbe- treibenden Unterthanen ausgedehnt. Nach §. 3. dieser Verordnung sei die Ehefrau von jeder Verrungenschaft frei; sie brauche ex propriis für die Verrungenschaft nicht zu haften, was gegen die gemeinrechtlichen Grundsätze verstoße. Wenn aber dieß bei der Handelsfrau nicht der Fall sei, diese vielmehr gehalten sein sollte, an den Handelsschulden Theil zu nehmen, so sei es hier bei den -Bestimmungen des gemeinen Rechts geblieben. Der Begriff einer Handelsfrau werde in §. 9, dieser Ver- ordnung überdieß dahinaufgestellt, daß nur dann eine Frau Handels- frau sei, wenn sie mit ihrem Manne einen So c ietäts kontrakt errichtet habe, vermöge dessen sie das Handelsgeschäft des Mannes mitdirigire. Die Weiber der Kaufieute, welche blos an dem Handelsgeschäfte des Mannes Theil nähmen, seien keine Handels- frauen. Hiernach sei in der Verordnung vom 2. März 1795. in ächt Justinianischem Sinne den Frauen das Privileg nicht wegen der bei ihnen mangelnden Willensfähigkeit, sondern wegen ihrer Abhängigkeit vom Manne zu Theil geworden. Wäre ihnen aber auch dieses Privileg wegen mangelnder Willensfähigkeit ertheilt worden, so ständen sie doch mit

Die Erklärung des Klägers, eine vom Beklagten wie angebracht angefochtene Klage in dieser Weise zurücknehmen zu wollen, braucht der Bekl. nach erfolgter Einlassung nicht anzunehmen; er kann dessenungeachtet auf Erlaß des gerichtlichen Urtheiles bestehen; jedenfalls braucht der Bekl. sich die Rücknahme derselben und die Verhandlung über eine neue verbesserte Klage nur gegen vorgängige Erstattung der Kosten des alten Verfahrens gefallen zu lassen; zu diesem Ersatze ist auch die Armenrechtspartei verpflichtet

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 153 dem Minderjährigen nicht auf gleicher Linie, weil dieser rechtlich gar keine Geschäfte für sich abschließen könne. Ueberdieß spreche das Gesetz nur von Handelsfrauen. Der Gesetzgeber habe daher seinen Willen deutlich zu erkennen gegeben, daß diese Verbindlichkeit nur auf Handelsfrauen, nicht aber auf andere Personen, denen Willensfähigkeit mangele, anwendbar sei. ok. O.A G.E. d.d. 10. März 1857. L. S. Waller in Neuyork 6. L. Lehmann in Grießheim. Dr. Kritzler.

7. Die Erklärung des Klägers, eine vom Beklagten wie an- gebracht angefochtene Klage in dieser Weise zurücknehmen zu wollen, braucht der Bekl. nach erfolgter Einlassung nicht anzunehmen; er kann dessenungeachtet aus Erlaß des gericht- lichen Ürtheiles bestehen; jedenfalls braucht der Bekl. sich die Rücknahme derselben und die Verhandlung über eine neue verbesserte Klage nur gegen vorgängige Erstattung der Kosten des alten Verfahrens gefallen zu lassen; zu. diesem Ersätze ist auch die Armenrechtspartei verpflichtet. Philipp Steinbacher auf der Hahmmühle bei Bensheim war von der Wittwe Peter Steinbacher von Zell auf Herausgabe mehrer ihr entzogenen Grundstücke, woran sie Auszug zu bean- spruchen habe, und auf Ersatz des ihr dadurch zugefügten Schadens vor dem Landgerichte belangt worden. Stach geschlossenen Verhand- lungen war Philipp Steinbacher durch rechtskräftig gewordenes Land- gerichts-Urtheil dem Anträge gemäß schuldig erkannt worden. Die Klägerin liquidirte demgemäß den ihr zuerkannten Schadensersatz- anspruch, indem sie bezüglich jedes Grundstückes schlechthin für jedes Jahr eine runde Summe als Schadensersatz beanspruchte. Beklagter Pet er S teinb ach er, zunächst diese Liquidation als angebracht verwerflich behauptend, ließ sich auf diese Liquidation nur sehr unbestimmt und ungenügend ein, so daß ihm durch Land- gerichts-Verfügung aufgegeben werden mußte, innerhalb bestimmter Frist sich auf den liquidirten Schadensersatzanspruch besser als ge- schehen einzulassen. Diese Einlassung erfolgte indessen nicht. Inzwischen sah sich Klägerin veranlaßt, eine genauere und umfangsreichere Schadensliquidation, gestützt wie die erste auf widerrechtliche Entziehung des Besitzes ihrer Auszugsgrundstücke zu erheben. Der Bekl. setzte derselben, unter Bestreitung der that-

154 Bemcrkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte sächlichen Grundlagen jener Liquidation die Einrede derNechtshängigkeit entgegen, indem er behauptete, über die ersterhobene Liquidation sei noch nicht entschieden; er brauche sich deßhalb auf die zweite, die somit eine unzulässige Klageänderung enthalte, nicht einzulassen, er könne auf Entscheidung derselben bestehen, jedenfalls vor allen Dingen auf Ersatz der durch die erste Liquidation ihm entstandenen Kosten. Gegenerklärend wurde ausgeführt, die erste Liquidation sei wie angebracht verwerflich, wenn die Klägerin dieselbe wie ange- bracht zurücknehme, was sie hiermit thue, so entpreche sie nur dem Verlangen des Beklagten. Dazu sei sie auch berechtigt, weil der Beklagte sich auf die erste Liquidation noch gar nicht definitiv er- klärt habe; überdieß sei sie auch zum Ersätze der dem Vekt. ent- standenen Kosten bereit, falls ihr Verzeichniß derselben überreicht werde. Die Schlußerklärung bestritt diese Auffassung. Das Untergericht aber verwarf diese Vertheidigur.g des Bekl. und erkannte auf Beweis der der zweiten Liquidation zu Grunde liegenden und bestrittenen Thatsachen, indem es davon ausging, daß jene erste Liquidation gar nicht als eigentliche Klage, sondern nur als ein Versuch zur gütlichen raschen Erledigung der Sache habe gelten sollen, mit andern Worten es erklärte dieselbe für angebracht ver- werflich. Bekl. ergriff dagegen die Berufung an das Hofgericht in Darmstadt, und erlangte dort eine Reformation des Inhalts, daß die (zweite) Klage als noch zur Zeit unbegründet zu verwerfen sei; dasselbe nahm die Einrede der Rechtshängigkeit als begründet an; danach hätte die Klägerin, wenn sie mit der neuen Klage hätte zu- gelassen werden sollen, vor deren Erhebung die Kosten der vorderen Liquidation dem Bekl. ersetzen müssen, was nicht geschehen sei. Klägerin ergriff gegen dieses Urtheil die Oberappellation an das höchste Gericht in Darmstadt. Das Oberappellations-Gericht verwarf die Oberberufung. Der Referent hatte ausgeführt: mit der Erklärung des Beklagten auf die erste Liquidation sei der Schadensersatzanspruch rechtshängig geworden; die wenn auch immerhin ungenügende Einlassung des Bekl. sei doch eine Einlassung; diese sei auch jetzt, nachdem Bekl. die bessere Einlassung nicht abgegeben, als erfolgt und zwar als bejahend erfolgt zu betrachten. Der Bekl. habe nunmehr das Recht zu verlangen, daß über diesen Schadensersatzanspruch gerichtlich erkannt werde; dieses sei auch die Lehre der angesehensten Processualisten: Bayer, Vorträge über den gemeinen deutschen Civilproceß. 7. Auflage S. 310. v. Grolmann, Theorie des Vers, in bürgerl. Rechtsstreitigkeiten S. 334. 2. Aust.

Die Klageanstellung gegen den Beklagten und dessen Verurtheilung ist bedingt durch eine der Klage vorausgegangene Rechtsverweigerung

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 155 Auf die erste Schadensliquidation hätte jedenfalls die Klägerin nur verzichten können mit der Verpflichtung des Ersatzes der aus derselben enstandenen Kosten; ohne diesen Ersatz brauche sich der Bekl. auf die neue Liquidation nicht einzulaffen; von dieser Ver- pflichtung befreie die Kl. auch nicht ihre Zulassung zum Armen- rechte; diese gehe nicht so weit, dessen Inhaber auch von dieser einer frivolen und chikanösen Proceßführung Vorbeugen sollenden Verpflichtung zu befreien. Der Correferent schloß sich dem Anträge auf Verwerfung der Appellation an, indem er noch besonders Bezug nahm auf v. Li n delof in der Zeitschrift für Civilrecht u. Proceß Bd. V. Nro. 25. wo ausgeführt ist, daß der Beklagte nach stattgehabter Einlassung sich ein Fallen lassen der bisherigen Verhandlungen nicht ge- fallen zu lassen brauche, vielmehr auf Erlaß eines gerichtlichen Urtheils bestehen könne Urtheil vom 26. März 1852. F. 8. Die Klageanstellung gegen den Beklagten und dessen Ver- urtheilung ist bedingt durch eine der Klage vorausgegangene Rechtsverletzung, resp. Rechtsverweigerung. Conrad Döll stellte gegen Georg Dietz eine Klage an darauf, daß der Letztere schuldig erkannt werde, ihn die Hälfte der gemeinschaftlich übernommenen Schreinerarbeiten an einer zu er- bauenden Kirche machen zu lassen, den sich demnächst ergebenden Gewinn mit ihm zu theilen, und ihm die Hälfte der von dem Bauherren in Empfang genommenen Vorlage zu bezahlen. Dieser Klage ward unter Anderem entgegengesetzt, der Kläger habe keine Rechtsverletzung, keine Weigerung des Beklagten in Erfüllung der behaupteten Verbindlichkeiten behauptet; ohne eine solche Rechts- verweigerung sei aber eine Klage nicht statthaft, vielmehr wie an- gebracht verwerflich. Bekl. gab im Uebrigen den Abschluß des Vertrages in der Hauptsache nach; läugnete jedoch seine Ver- bindlichkeit zur Herausgabe der Hälfte des erhaltenen Betrags, die ihm auch noch nicht abgefordert worden sei.

J) Eine andere Ansicht über das Neckt des Klägers nach ftattgehabter Einlassung in der hier fraglichen Beziehung befolgt das O.A.G. in Wiesbaden nach Senffert Archio Bd. X. Nro. 288. — Ueber das Gebiet der in dem Rechtsfall berührten u. z. Th. entschiedenen Fragen ist zu vergleichen Buchka, Einfluß des Processeö auf das materielle Rechtsverhältniß H. II. ©102 fg., wo gerade die Frage: ob der Kläger eine wie angebracht verwerfliche Klage gegen den Widerspruch des Beklagter fallen lassen dürfe, eingehend beantwortet ist. (S. auch dieses Archiv Bd. VI. S. 122 ff).

Die Forderung des Cessionars gegen den Cedenten aus dessen Haftversprechen für Güte einer Forderung wird bei einer Cession der letzteren dem weiteren Cessionar als mitcedirt angesehen

156 Bemerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Das Untergericht wieß hierauf die Klage ab; auf erhobene Appellation des Klägers wurde dieses Urtheil aufgehoben und der Beklagte im Wesentlichen nach dem Klageanträge verurtheilt. Nach der erstatteten Relation gründete sich diese -Vorurtheilung auf die Annahme, der Beklagte habe die den Anspruch des Klägers be- gründenden Thatsachen, aus dem auch sein Recht auf die Hälfte der Vorlage hervorgehe, zugestanden, weshalb jene geboten sei. Dagegen ergriff Beklagter die Appellation an das Ober Appellations- gericht in Darmstadt. Dort erfolgte Abweisung der Klage wie angebracht, indem in der Relation ausgeführt wurde: Wesentliche Voraussetzung einer jeden Klage sei es, daß dem klagenden Subjecte nicht nur ein bereits wirksames klagbares Recht zustehe, sondern daß eine wirkliche Verletzung dieses Rechtes von Seiten des Beklagten der Klageanstellung vorausgegangen sei; in dem vorliegenden Falle fehle es nun an der Behauptung einer solchen Verletzung von Seiten des Beklagten. Insbesondere habe Kläger nirgends angeführt, den Beklagten an Herausgabe der Hälfte der Vorlage gemahnt zu haben; das Gegentheil von dem Allen ergebe sich vielmehr aus späteren, erstinstanzlichen klägerischen Anführungen1). Der Gerichtshof trat diesen Erwägungen bei. Urtheil vom 10. Juli 1849 in Sachen des Schreinermeisters Dietz zu Heisters, Bekl.: Oberappellanten, gegen den Schreiner- meister Conrad Döll zuGunzenau, Kl., Oberappellaten, Er- füllung eines Vertrages betr. F.

9. Die Forderung des Cessionars gegen den Cedenten aus dessen Hastversprechen für Güte einer Forderung wird bei einer Lession der letzteren dem weiteren Cessionar als mit- cedirt angesehen. Ein Gläubiger hatte eine Forderung unter Haftversprechen für deren Güte einem Dritten kaufsweise cedirt. Dieser Dritte cedirte die Forderung nebst allen anhängenden Rechten kaufsweise

1) Die vom Oberappellations-Gericht angenommene Ansicht ist verteidigt v. Savigny, System des gem. Eivilrechts Bd. l. §. 4. Bd. V. 8. 205. — Martin, Vorlesungen über die Theorie des gemeinen deutschen Civilprocesies Bd. I. §. 1. S. 16—17. Andere Meinungen s. bei v. Bangerow, Archiv für civil. Praxis Bd. XXXlN. Abh. XU. S. 295 f. — Hoffman n im Archiv für praktische Rechts- wiffenschaft Bd. V. S. 24 fgg. — In einer andern Rechtssache hat das O.A.G den in dem mitgetheilten Rechtsfalle ausgestellten Satz in minderer Schärfe ausgesprochen und angewandt: Seuffert, Archiv. Bd X. Nro. 280.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 157 weiter; der zweite Cessionar vermochte sie wegen theitweiser In- solvenz des debitor cessus nicht vollständig beizutreiben. Er nahm deshalb mit Umgehung seines unmittelbaren Vormannes, der eine Hast für die Eindringlichkeit der Forderung nicht übernommen, seinen Rückgriff an den ersten Cedenten, den mittelbaren Vormann. Dieser bestritt seine passive Legitimation; der zweite Cessionar könne sich nur an seinen unmittelbaren Vormann, nicht an ihn, den mittelbaren halten; mit ihm stehe der Kläger in keinem obli- gatorischen Rechtsverhältnisse. Kläger berief sich darauf, daß der Beklagte, der erste Cedent, rechtlich als Bürge für die cedirte Forderung resp. Schuld zu betrachten, diese Bürgschastsklage mit der Hauptforderung ihm den zweiten Cessionar als mitcedirt zu betrachten sei, wie denn auch diese ausdrücklich nebst allen an- hängenden Rechten ihm cedirt worden sei. In erster Instanz wurde die Klage gegen den ersten Cedenten abgewiesen; in zweiter und dritter Instanz aber die Klage als gegen denselben zulässig aufrecht erhalten. Die Gründe hierfür waren in beiden Instanzen im Wesentlichen dieselben. In oberster Instanz wurde von dem Referenten insbesondere hervorgehoben: Der Cessionar könne bekanntlich die abgetretene Forderung mit allen Vorzügen und Beschränkungen wie der Cedent selbst gellend machen. Es gehe daher die Forderung mit Allem, was zu derselben wesentlich gehöre, auf den Cessionar über. Namentlich werde nicht nur die Hauptforderung, sondern es würden auch alle Accessionen, wie z. B. Zinsen, so wie alle zur Sicherung eines zustehenden Rechtes verliehenen Rechte auf ihn übertragen: fr. 143. fr. 156. §. 2. fr. 175. §. 1. fr. 177. D. de Reg-. Jur. fr. 2. fr. 6 pr. fr. 23 pr. D. de hered. vendit. fXVIII, 4). c. 8. C. eod. (IV, 39) Glück, Erläuterung der Pandekten Bd. XVI. S. 397 fg. Mühtenbruch, Cession der Forderungsrechte §. 54 u. 56. Die von dem Beklagten übernommene Haft für die Güte der Forderung trage die wesentlichen Merkmale einer Bürgschaft an sich; die Klage hieraus gegen ihn sei von dem zweiten Cedenten an dessen Cessionar, weil zur Sicherung der Hauptforderung dienend, als mitcedirt zu betrachten, der Beklagte somit allerdings passiv zur Sache legitimirt. Der oberste Gerichtshof trat diesen Erwägungen bei, und be- stätigte die Aufhebung des Erkenntnisses erster Instanz *). Urtheil in S. Schleiermacher u. Dr. Stepp es v. 26. Sept. 1856.

1) In gleichem Sinne spricht sich aus ein Urtheil des königlich würtembergischenObertribunals. Se u f fe r t. Archiv für die Entscheid. Bo. IV. No. 26. —AndererMeinungscheint zu sein nachderAllgemeinhnt seiner Ausdrücke: Thöl, Handelsrecht 3. Ausgabe §. 133. - Tie

Kann der Bürge vom Gläubiger auf eine zwischen letzterem und dem Hauptschuldner nach geleisteter Bürgschaft über die Hauptforderung gepflogenen Abrechnung, sowie auf ein Zahlungsversprechen des Hauptschuldners überhaupt oder wenigstens dann in Anspruch genommen werden, wenn die Hauptschuld noch eine zukünftige ist, und von späteren Ereignissen, Handlungen des Schuldners oder Gläubigers bzw. Rechtsgeschäften zwischen letztern abhängt?

158 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

10. Kann der Bürge vom Gläubiger auf eine zwischen letzterem und dem Hauptschuldner nach geleisteter Bürgschaft über die Hauptforderung gepflogenen Abrechnung, sowie auf ein Zahlungsversprechen des Hauptschuldners überhaupt oder wenigstens dann m Anspruch genommen werden, wenn die Hauptschuld noch eine zukünftige ist, und von späteren Er- eignissen, Handlungen des Schuldners oder Gläubigers bzw. Rechtsgeschäften zwischen letztem abhängt? Bei dem Landgerichte Offenbach hatte H. N. von Grießheim gegen Posamentir G. K. zu Offenbach folgende Klage erhoben. Laut eines zwischen ihm (Kläger) und G. I. H. zu Offenbach abgeschlossenen Vertrags, habe Letzterer von ihm Geld zum Ankauf von Fichtenzapfen erhalten sollen, und hierfür die Verbindlichkeit übernommen, die Fichtenzapfen in der Anstalt des Beklagten aus- zuklengen, und den hierdurch gewonnenen Saamen an Kläger, gegen Entrichtung eines Preises, wie ihn H. Keller in Darmstadt gebe, abzuliefern. Für die Sicherheit dieser (künftigen) Forderung des Klägers, insbesondere die von Kläger zu machenden Vorschüsse habe sich Beklagter verbürgt. G. I. H. habe nun auch von ihm — Kläger — nachher beträchtliche Vorschüsse erhalten, allein seine hierfür übernommenen Verbindlichkeiten nicht oder doch nicht gehörig erfüllt, den Kiefersaamen in der bedungenen Weise weder an ihn abgeliefert, noch die erhaltenen Vorschüsse zurückbe- zahlt. Nach einer zwischen ihm und seinem Schuldner gepflogenen Abrechnung sei der Schuldbetrag auf die Summe von 845 Gulden sestgestellt worden, welche G. I. H. auch ihm zu zahlen versprochen habe. Da er aber von dem Hauptschuldner diese Summe nicht erhalten könne, so klage er ste hiermit gegen den Bürgen ein.

Frage: ob die Regreßansprüche eines ersten, oneros erwerbenden Cessionars gegen seinen Eedenteu wegen Nichteristenz der Forderung einem folgenden Ceffionar gleichfalls als übertragen zn betrachten feien, so daß derselbe einen mittelbaren Vormann mit der cedirten Regreßklage belangen könne, war in den Relationen der beiden Instanzen nur nebenbei berührt, jedoch wie es scheint, verneinend be- antwortet. Eine verneinende Beantwortnng gab auch das O.A.G. in Kassel in dem in diesem Archiv Bd. Hl. S.3l2 fg. mitgetheilten Rechtsfalle. Diese Ansicht ist auch mit aller Bestimmtheit ausge- sprochen im Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs für das G r o ß- Herzogthum Hessen. Abth. IV. Buch 4. Art. 150 fg. ver-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 159 In der Erklärung auf die Klage machte Beklagter geltend, daß die Klage, soweit sie sich nicht auf Abrechnung, Anerkenntniß und Zahlungsversprechen gründe, nicht gehörig thatsächlich und rechlich begründet und deßhalb eine ordentliche Einlassung nicht möglich sei, daß das weiter angerufene Anerkenntniß und Zahlungs- versprechen des Hanptschuldners aber den Bürgen nicht binde. Außerdem ließ sich Bekl. eventuell verneinend auf die Klage ein, und behauptete noch, daß der Hauptschuldner für die erhaltenen Vorschüsse Kiefersaamen angekauft, sowie auch an Kläger abgeliefert habe, so daß Letzterer dadurch oder doch durch sonstige Vergütung oder Rückzahlung der Vorschüsse befriedigt sei. In der Gegenerklärung ward der Inhalt der Klage wiederholt und noch insbesondere bemerkt. Der Beklagte sei an die fragliche Abrechnung, sowie an das Zahlungsversprechen des Hauptschuldners gebunden. In einer solchen Abrechnung sei eine den Bürgen be- freiende Novation nicht enthalten und werde hierdurch die Lage des Bürgen nicht verschlimmert. Der Bürge müsse daher mit derselben Klage, wie der Hauptschuldner verfolgt werden können, sofern er sich nur uneingeschränkt für des Hauptschuldners ganze Verbindlichkeit und ohne Beziehung auf einen speciellen Ent- stebungsgrund derselben verbürgt habe. Dem Gläubiger und Bürgen stehe eine sehr ausgedehnte Verfügungsfähigkeit über Größe, Umfang, Dauer, Verfallzeit der durch Bürgschaft gesicherten Forderung zu, der Bürge-, welcher für eine Forderung einstehe, erkenne hiermit den Hauptschuldner als solchen, als Verpflichteten an, und müsse sich daher auch im Voraus allen Handlungen desselben in Bezug auf jene Forderung unterwerfen. Unter den vorliegenden Umständen, wo zur Zeit der Eingehung der Bürgschaft eine Verbindlichkeit noch gar nicht bestanden habe, und eine fortlaufende Geschäftsver- bindung in Aussicht genommen worden sei, müsse man sogar ein im Voraus ausgesprochenes stillschweigendes Anerkenntniß aller künftigen Abrechnungen in der Uebernahme einer Bürgschaft an sich finden. In der Schlußerklärung wurden priora wiederholt, und ward die Richtigkeit der in der Gegenerkärung aufgestellten Grundsätze bestritten. Das Landgericht Offenbach, welches im Wesentlichen die von klägerischer Seite entwickelten Grundsätze theilte, legte durch Urtheil vom 8. Febr. 1857. dem Kläger unter anderen (es stand nämlich noch ein weiteres von dem Vekl. selbst angeblich geleistetes alternativ zum Beweis verstelltes Zahlungsversprechen in Frage) folgenden Beweis auf: 1) daß nach einer zwischen Kläger und G. I. H. vom 4. Nov. 1855. getroffenen Uebereinkunft er dem letzter» gewisse Vor- schüsse von Geld zum Kauf von Kieferzapfen auf seine Rechnung habe machen wollen, daß G. I. H. die für dieses

160 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Geld angeschaffte Zapfen in der Klaganstalt des Bekl. aus- klengen und den hierbei gewonnenen Saamen an ihn, Kläger abliefern solle, 2) daß in Folge dieser Geschäftsverbindung G. I. H. laut einer mit Kläger unterm 17. Mai 1856. gepflogenen Abrechnung die Summe von 845 Gulden oder wie viel weniger schuldig geblieben sei, und deren Rückzahlung versprochen habe, 3) daß Beklagter sich für Erfüllung der Verbindlichkeiten des G. I. H. aus dem unter 1 benannten Vertrage verbürgt habe. Der Beklagte ergriff gegen dieses Urtheil die Berufung an Gr. Hofg. zu Darmstadt, indem er auf den Strich der ebenerwähnten alternativen Beweisauflage seinen Antrag stellte. Diesem Antrag wurde auch durch Urtheil Gr. Hofg. vom 9. April 1857. ent- sprochen. Dasselbe ging hierbei von folgenden Erwägungen aus: Der Bestand und Umfang einer Bürgschaftsschuld werde einestheils durch bas Dasein, die concrete Beschaffenheit, die Art und den Umfang der Schuld, für welche sich verbürgt worden sei, auderntheils durch das Maaß und die Gränzen der Verbürgung selbst bestimmt. Aus dem ersteren Satze folge nun aber, daß der Bürge nicht verbindlich werde, wenn die fragl. Schuld thatsächlich oder rechtlich nicht bestehe, oder nicht mehr bestehe, oder wenn da, wo es sich, wie hier, von einer künftigen Schuld handle, für welche sich verbürgt worden sein solle, diese nicht zum Dasein oder zur rechtlichen Wirksamkeit gelangt sei. Es folge daraus weiter, daß der Bürge nur insoweit verbindlich werden könne, als die Schuld ur- sprünglich bestanden habe, oder in der von vorn herein voraus- gesetzten Weise entstanden sei. Nur die objektiven Momente und Gränzen einer Schuld, wie sie zur Zeit der Verbürgung Vor- gelegen hätten, oder bei der Verbürgung für eine zukünftige Schuld damals vorausgesetzt worden, und der Voraussetzung gemäß nachher entstanden seien, könnten für den Bürgen maaßgebend erscheinen, und müßten gerade diese, im Leugnungsfalle, auch dem Bürgen gegenüber erwiesen werden. Die Gestalt, welche eine solche Schuld, durch die Geltendmachung derselben gegen den Hauptschuldner und dessen Verhalten, sowie auch ferner durch ein rechtskräftiges Urtheil erhalten sollte, gehe den Bürgen nichts an, nur die etwaigen Rechte, welche der Hauptschuldner hierdurch erlange, könne der Bürge für sich geltend machen. Deßgteichen seien alle außer- gerichtlichen Einwirkungen des Hauptschuldners aus den früheren Bestand der Schuld für den Bürgen gleichgültig, insofern die Lage des Hauptschutdners hierdurch nicht verbessert werde. Deßhalb seien Verzichte des Hauptschuldners nicht blos, sondern auch Ver- gleiche und Anerkenntnisse, durch welche eine Schuld überhaupt oder in einem gewissen Umfange aus dem Zustande der Ungewiß- heit in den der Gewißheit versetzt würde, für den Bürgen,

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 16 t (insoweit nicht hierdurch die Lage des Schuldners verbessert werde) ohne Einfluß. Der Bürge sei selbst an die Handlungen des Hauptschuldners nicht gebunden, welche nur möglicherweise den Zustand seiner Schuld zu seinem Nachtheile verändert haben könnten. Gehe man hiervon aus, so müsse die angegriffene alternative Beweisauflage gestrichen werden, und könne auch keine andere Be- weisauflage an die Stelle derselben treten, da, abgesehen von der fragt. Abrechnung und dem Zahlungsversprechen des Hauptschuldners des Letzteren Verbindlichkeit (was denn näher ausgeführt wurde) nicht gehörig substantiirt sei. Das Urtheil des Hofgerichts ward auf die von Seiten des Klägers hiergegen ergriffene Oberberufung durch Erkenntniß des Oberappellationsgerichts zu Darmstadt vom 12. November 1897. bestätigt. Hierbei wurde von folgenden Erwägungen ausgegangen: 1) Der Bürge haste wie der Hauptschuldner, wenn nicht der Bürgschastsvertrag Beschränkungen ftstfetze. Verpflichtungen, die durch spätere Verabredungen des Hauptschuldners mit dem Gläubiger hinzugekommen seien, berührten den Bürqen nicht; 2) Die eingektagte Hauptschuld müsse dem Bürgen gegenüber erwiesen werden, sowohl hinsichtlich des Quale als des Quantum, und könne ein solcher Beweis nicht durch bloße Angabe des Hauptschuldners erbracht werden, da ein solcher als mehr oder weniger verdächtiger oder gar unzulässiger Zeuge erscheine. 3) Hiernach könnten aber auch Anerkenntnisse einer noch nicht in rechtsgültiger Weise festgestellten Schuldsumme von Seiten des Hauptschuldners eben so wenig, wie Verzichte des Letzter:, dem Bürgen zum Nachtheil gereichen. Alles dieses müsse um so mehr angenommen werden, als selbst das gegen den Hauptschuldner ergangene Urtheil als solches gegen den Bürgen nicht geltend gemacht werden könne. kr. 62. Dig. II, 14. Leyser, med. ad Pand. spec. 523. med. 6, 7. Vangerow, Pandekten Bd. HI. S. 154. G irtanner, die Bürgschaft nach gemeinem Civilr. S. 920 fg. Entscheidung desOberappellations-Gerichts zu DarmstadtNr.196. in Sachen des Heinrich Neugesser von Grießheim, Klägers, Appellaten, und Oberappellaten, gegen den Posamentir Georg Karle zu Offenbach, Beklagten, Appellanten, nun Oberappellaten Forderung aus Bürgschaft betr. H.

Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI.

Ueber die Verpflichtung des Beklagten zur Edition gemeinschaftlicher Urkunden und den Begriff der gemeinschaftlichen Urkunden

162 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Heber die Verpflichtung des Beklagten zur Edition gemein- schaftlicher Urkunden und den Begriff der gemeinschaftlichen Urkunden. Der gewesene Agent der Magdeburger Feuer- und Hagel- Versicherungsgesellschaft A. Fuhr von Lich hatte gegen den General- agenten benannter Gesellschaft Brandemour zu Darmstadt einen an- geblich vertragsmäßigen Anspruch auf eine Provision von den in der Gemeinde Ober-Bessingen eingekommenen bzw. einkommenden Prämieneinnahmen geltend gemacht, und um diesen Anspruch namentlich hinsichtlich seiner Größe besser begründen zu können, auf Edition der im Besitze des Bekl. befindlichen über die Prämien- einnahmen von den Versicherungen in Ober-Bessingen handelnden Bücher bei dem Stadtgerichte zu Darmstadt geklagt. Der Be- klagte bestritt die Verbindlichkeit zur Edition der erwähnten Ur- kunden, hauptsächlich aus dem Grunde, weil diese nicht als gemein- schaftliche anzuseheu seien. Das Stadtg verurtheilte indessen den Bekl. zur Edition der verlangten Urkunden. Hierauf ergriff Be- klagter die Berufung an das Hofgericht zu Darmstadt, indem er auf Verwerfung des Editionsgesuchs als unbegründet antrug. Der dort bestellte Referent erachtete die erhobene Beschwerde für be- gründet, indem er im Wesentlichen von folgenden Erwägungen ausging. In der Rechtssprechung werde der Beklagte als solcher blos zur Edition der sogenannten gemeinschaftlichen Urkunden für verbunden erachtet, obgleich allerdings der Titel 4 des zehnten Buchs der Digesten (über die actio ad exhibendum) zu einer ausgedehnteren Editionspflicht hinneige. — Ueber den Begriff einer gemeinschaftlichen Urkunde herrsche nun allerdings kein Ein- verständniß. Richtiger Ansicht nach müsse aber — abgesehen von einem Miteigenthum im engeren Sinne — eine Urkunde dann als eine gemeinschaftliche betrachtet werden, wenn eine solche auch oder lediglich im Interesse der Person, welche die Edition verlange, von vorn herein ausgenommen worden sei, oder habe aus- genommen werden müssen. Hiernach seien denn als gemeinschaft- liche Urkunden namentlich solche anzusehen, welche über ein zwischen dem Besitzer und Editionskläger abgeschlossenes Rechtsgeschäft er- richtet worden seien, Linde, in der Zeitschrift für Civilrecht und Proceß. Band I. Seite 220. da hier zu unterstellen sei, daß solche Urkunden den Zweck haben, das aus dem gemeinschaftlichen Rechtsgeschäfte fließende Rechtsver- hältniß beider Theile und die hieraus folgenden gegenseitigen An- sprüche urkundlich festzustellen. Ferner seien auch Urkunden, von

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 163 einer Parthie errichtet über solche Thatsachen oder Handlungen, welche inhaltlich eines gemeinsamen Vertrags oder Rechtsgeschäfts den Anspruch eines Andern bedingen, dem letzteren daun zu ediren, wann und insoweit jene Urkunden als Beleg für die jenen Anspruch begründenden oder bedingenden Handlungen oder Thatsachen errichtet worden seien, oder haben errichtet werden müssen. Man könne nun aber hier nicht einmal den Satz als Regel aussprechen, daß der Urheber einer solchen Urkunde die Ab- sicht oder die Verpflichtung habe, dergleichen Handlungen oder Thatsachen im Interesse der anderen Parthie urkundlich festzustellen. — Gehe man hiervon aus, so könnten die edirt verlangten Urkunden nach Maaßgabe der Klage nicht als gemeinschaftliche angesehen werden. Jene Urkunden seien blos zwischen den Versicherern und Versicherten gemeinschaftlich. Kläger könne aber in seiner Eigen- schaft als Unteragent nicht als Mitglied der in Rede stehenden Gesellschaft angesehen werden. Man könne aber auch nicht sagen, daß die aus der Gemeinde Oberbessingen bezogenen Prämienein- nahmen auch im Interesse des Klägers in die fraglichen Bücher verzeichnet worden seien, noch, daß Bekl.— weil er der klä gerischen Seite bezüglich jener Einnahmen Rechnung zu stellen schuldig gewesen sei — die Verpflichtung gehabt habe, im Interesse des Klägers die Prämieneinnahmen in jene Bücher einzutragen. Auch ein Mäkler würde ohne weiteres nicht die Edition der Urkunden verlangen können, welche über die durch ihn vermittelten Rechtsge- schäfte errichtet worden seien, um seinen Anspruch auf Mäkelgeld im Einzelnen näher begründen zu können. Der Correferent theilte diese Ansicht nicht, indem von ihm namentlich geltend gemacht wurde, daß, wenn auch die bezeichneten Einträge in die fraglichen Bücher nicht als Belege für die An- sprüche des Klägers gefertigt worden seien, diese doch als Controle für die dem Kläger zugesicherte Provision gedient hätten, und hätten dienen sollen. Das Colleg trat den Ausführungen des Correferenten bei, und ward in Folge hiervon die erhobene Beschwerde verworfen. — Der Beklagte eegriff nun die Oberberufung an das Oberappellations- gericht zu Darmstadt, welches — unter Adoption der Gutachten seiner Referenten — die erhobene Beschwerde für begründet erkannte, und demzufolge das Editionsgesuch als unbegründet verwarf. Man ging hier von folgenden Erwägungen aus: Eine gemeinschaftliche Urkunde könne nur dann angenommen werden, wenn eine Urkunde über das dem Rechtsstreite zu Grunde liegende Verhältniß zu dem Zwecke errichtet worden sei, daß das Instrument seinen Inhalt für je den der Betheiligten beurkunde, für jeden derselben eintretenden Falls zum Beweise des Rechts dienen solle, worüber sie ausgenommen worden sei. Dieser Zweck, diese Bestimmung der Urkunde begründe der Natur der Sache nach 11*

164 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte für die Betheiligten ein gleiches Recht auf den Gebrauch von jener, möge ihre Errichtung nun durch die Betheiligten selbst, ober einen derselben, oder durch einen Dritten stattgefunden haben. So seien ein Chirographum, ein Kaufbrief und Testament gemein- schaftliche Urkunden. Betreffe die Urkunde zwar ein bestrittenes Rechtsverhältnis sei aber nicht zu dem Zwecke errichtet worden, um jedem der Betheiligten den Beweis dieses Rechts zu sichern, habe z. B. Jemand eine solche Urkunde ohne Mitwirkung des Anderen blos zu eigenem Gebrauche ausgenommen, sich vielleicht über einen Vertrag besondere Notizen gesammelt, Correspondenzen eingezogen, so könne von einer gemeinschaftlichen Urkunde nicht die Rede sein. Hiervon ausgegangen, könnten die edirt verlangten Bücher nicht als gemeinschaftliche Urkunden für den Evitionskläger angesehen werden. Letzterer verlange nicht die Bücher, welche er als Unter- agent geführt und bei Aufhebung feiner Stelle an den Beks. ab- gegeben habe, oder die über seine Geschäftsführung als Unter agent geführten Correspondenzen, ffondern er fordere die Edition der Bücher der Hauptagentur. Diese Bücher würden aber nicht in der Absicht geführt, um Beweismittel für die Geschäftsführung des Unteragenten abzugeben (hierfür dienten die Schreiben, mit welchen diese die bei ihnen eingelangten Versicherungsverträge ein- schickten , und die darauf ihnen zugegangenen Entschließungen der Versicherungsgesellschaft), sondern sie würden zunächst lediglich im Interesse dieser Gesellschaft gerührt, um derselben eine Ueberstcht über das Geschäft, die Zahl der Versicherten, die Größe der von den Einzelnen zu leistendenden Prämienzahlungen zu gewähren.— Unentscheidend sei der Einwand, daß in diese Bücher auch die durch die Vermittelung der einzelnen Unteragenten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte eingetragen würden, und daß diese Bücher auf das Resultat der Thätigkeit der Unteragenten basirt seien. Denn immerhin seien deßhalb noch nicht jene Bücher nach beiderseitiger Intention dazu ausersehen, diese Thätigkeit urkundlich festzustellen, und als Belege für solche zu dienen. Ein Recht auf die Einsicht dieser Bücher könne Kläger selbst dann nicht ansprechen, wenn man, was übrigens offenbar nicht der Fall sei, davon ausgehen könnte, daß die bezeichneten Einträge in die fraglichen Bücher als Controle für die dem Kläger zugesicherte Provision hätten dienen sollen, da Aufzeichnungen, die sich jemand über ein bestehendes Vertragsverhältniß zu seinem eigenen Gebrauche, wenn gleich zum Behufe der Controlirung seines Mitcontrahenten, mache, als reine Privatnotizen auf den Namen und die Wirkungen einer gemeinschaftlichen Urkunde keinen Anspruch machen könnten. Entscheidung des Oberappellations - und Cassationsgerichts zu Darmstadt vom 23. Februar 1858. I. N. 305. (S. auch dies. Archiv Vs. 1. Heft S. 129 ff.) H.

1) Dem Protest Mangels Zahlung steht die gerichtliche Klage auf Zahlung gleich in Beziehung auf die Wirkungen später erfolgender Indossamente. 2) Diese Wirkungen sind die der Cession. 3) Auf Einreden hieraus finden die beschränkenden Vorschriften des §. 82. der deutschen W. O. un des §. 9. der W. P. O. keine Anwendung

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 165 12. 1) Dem Protest Mangels Zahlung steht die gerichtliche Klage auf Zahlung gleich in Beziehung auf die Wirkungen später erfolgender Indossamente. 2) Diese Wirkungen sind die der Cession. 3) Auf Einreden hieraus finden die beschränkenden Vor- schriften des §. 82. der deutschen W. O. und des §. 9. der W. P. O. keine Anwendung. G. von Bingen ktagte am 28. November 1854. bei dem H. Amte zn Rüdesheim auf den Grund von K. zu Bingen unter dem 4. October 1854. auf ihn vollzogener Indossamente gegen den ^5. von Lorch einen von diesem am 7. Mai 1851 über die Summe von 303 Gulden und zwei von demselben am 1. October desselben Jahres über 338 Gulden 50 Kr. und 410 Gulven zu Gunsten jenes K. ausgesteUte, zur Zahlung beziehungsweise aus den 7. und 15. November 1851. sowie 1. Januar 1852 fällige, eigene Wechsel im Wechselproceß ein. Dieser Klage setzte der Be- klagte unter Anderem die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen, indem er behauptete und zugleich urkundlich nachwieß, daß K. im August 1854 bei dem Hzl. Amte zu R. im Wechselproceß gegen rhn Klage auf Bezahlung der oben bezeichneten drei Wechsel er- hoben, auch außerdem bereits am 9. October 1852 bei demselben Amte im ordentlichen Proceßverfahren gegen ihn auf den Grund des Wechsels vom 7. Mai 1851 und desjenigen über 410 Gulden vom 1. October 1851, sowie eines Anerkenntnisses und Zahlungs- Versprechens von demselben Tage über 338 Gulden 50 Kr. ge- klagt habe, und beide Processe dermalen noch nicht beendigt seien. Der Kläger wendete neben Anderem hiergegen ein, daß die Einrede nicht stattfinde, weil sie nicht aus dem Wechselrecht hervorgehe und überdies nicht gegen ihn, den Kläger, selber unmittelbar, sondern gegen den K., also gegen eine dritte, bei dem gegenwärtigen Proceß gar nicht betheiligte Person gerichtet sei. — Das Herzog!. Amt erachtete—aus Gründen, welche die oben ausgestellten Rechtssätze nicht berühren — die Einrede in Be- ziehung auf den im Jahr 1852 anhängig gewordenen Proceß für statthaft, und wieß dem zu Folge die Klage als unbegründet ab.— Hiergegen appellirte der Kläger an das Hzl. Hof- und Appellations- gericht zu Wiesbaden und dieses Gericht hob das Amts-Urtheil auf, wobei es von folgenden Betrachtungen geleitet wurde: „Die Zulässigkeit einer Einrede im Wechselproceß sei nach § 8‘J "bes Wechselgesetzes und §. 9. der Wechselproceßordnung dadurch „bedingt, baß sie entweder aus dem Wechselrechte selbst hervorgehe

166 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte. „oder dem Beklagten unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger „zustehe. Beides sei jedoch bei der vorgeschützten Einrede nicht der „Fall, da sie nicht auf dem Wechselrechte selbst beruhe, wohin z. B. „die Einrede der unterlassenen Protesterhebung, wo diese erforderlich „sei, gehören würde, noch gegen den jetzigen Kläger unmittelbar „zustehe, weil nicht dieser, sondern sein Vorgänger die anderen „Processe erhoben habe. Auch könne die vorgeschützte Einrede „nicht als eine solche der Ungültigkeit des Indossaments nach er- „hobener Klage durch den Indossanten aufrecht erhalten werden, „da nach §. 16. des Wechselgesetzes ein Indossament auch nach ab- „gelaufener Verfallzeit des Wechsels noch zulässig sei, und das „römischrechtliche Verbot der Cession einer litigiösen Forderung „auf Indossamente von Wechseln wegen der ganz verschiedenen „Eigenschaft einer Girirung sowohl hinsichtlich der Rechte, alS „hinsichtlich der Pflichten des Indossatars, in Ermangelung der „Gleichheit des Grundes unanwendbar sei^. Das Hzl. Oberappellationsgericht, an welches hierauf die Sache im Wege der Appellation gelangte, hob jedoch durch Decret vom 9. Merz 1855 ad Nr. 282. die Erkenntnisse der beiden unteren Instanzen auf und wieß die Klage wie angebracht, ab; Zur Begründung dieses Ausspruchs führte dieser Gerichtshofaus: „daß die vom Beklagten vorgeschützte Einrede der Rechtshängigkeit „zwar keine aus dem Wechselrecht selbst hervorgehende und un- „mittelbar gegen den jetzigen Kläger zuständige sei, und daher nach „§. 82. des Wechselgesetzes und §. 9. der Wechselproceßordnung „unzulässig sein würde, wenn in dem vorliegenden Falle der In- dossant die fraglichen Wechsel auf den Kläger mir voller „wechselrechtlicher Wirkung hätte indoffiren können; daß „dieses aber hier nach Waaßgabe der §§, 16 und 98. pag. 2. des „Wechselgesetzes darum nicht habe geschehen können, weil der In- „doffant nach Ablauf der Verfallzeit jener Wechsel die dem „Protest Mangels Zahlung gleichzuachtende gericht- „liche Klage auf Zahlung gegen hen Beklagten erhoben und, „während diese Processe noch anhängig seien, jene Wechsel weiter „indoffirt habe, in einM solchen Falle aber der Indossatar nur „die Rechte seines Indossanten gegen den Wechsel- Schuldner geltend machen könne, folglich sich auch die dem „Schuldner gegen jenen zustehenden Einreden gefallen „lassen müsset. G. Wilhelmi sen.

Miscellen

Ueber die Zuerkennung eines etwaigen Intentionsbeweises

Zur Interpretation des Titels 28. §. 6. des Solmser Landrechts

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Miseellen.

1. Ueber die Zuerkennung eines etwaigen Jntentionsbeweises. Ein etwaiger Jntentionsbeweis fei, wird in dem Gutachten des obersten Gerichtshofes zu Darmstadt vom Apr. 1857 in Sachen Ioh. Sauerbier zu Gießen, Klägers, Appellaten, Oberappellanten gegen Balthaser Euler daselbst, Wegräumung einer Schneidmühte btr. bemerkt, nur dann zu fordern resp. zu gestatten, wenn be- sondere Umstände, z. B. Zweideutigkeit des Ausdrucks, oder eigen- thümliche Redegewohnheit der Paciscenten die wirkliche Absicht, welche einem Vertrage zu Grunde gelegen, zweifelhaft machten. Indessen gehe die Rechtsprechung unseres obersten Gerichts hierin weiter und lasse überall den Jntentionsbeweis da zu, wo eine den natürlichen Verhältnissen entgegenstehende, nicht gerade als offenbar affectirt erscheinende Absicht behauptet werde. Das Aeußerste jedoch, was man bezüglich solcher Jntentionsbeweise einräumen könne, sei das, daß aus die übereinstimmende Absicht beider Contrahenten interloquirt werde, während man durch bloße Be- rücksichtigung der dem Factum angeblich entgegenstehenden Absicht des einen Contrahenten oftmals zu einer Rechtskränkung des andern gelangen werde. äg.

2. Zur Interpretation des Titels 28. §. 6. des Solmser Landrechts. In dem dem Abschlagsbescheide des obersten Gerichts zu Darmstadt vom 10. Juni 1857. zu Grunde liegenden Gutachten — in Sachen des Adolph Rausch zu Großkarben, nun in Nordamerika, Klägers, Appellanten, Oberappellanten, gegen den Distrikts-Einnehmer Rausch zu Großkarben, Herausgabe mütterlichen Vermögens btr: wird bemerkt, daß nach der allegirten Stelle des Solmser Land- reckts der überlebende Ehegatte seinem Kinde aus dem ihm ange- fallenen Vermögen des Verstorbenen eine sog. Beihülfe allerdings zu leisten habe, daß aber die Bestimmung deren Größe hauptsächlich von den Bedürfnissen des Kindes abhänge. Es sei also in einer solchen Klage das Bedürfniß des Kindes genau zu substantiiren und zu specificiren und gehe es nicht an, lediglich z des Vermögens des Vorveryorbenen in Anspruch zu nehmen, indem die Worte

In der Relation des etc.

In der Relation zum etc.

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Miscellen.

des Landrechts „mit aller Nothdurft zu versehen", nicht dahin ausgelegt werden könnten, daß der Pflichtteil des fraglichen Ver- mögens als geeigneter Maaßstab der von dem überlebenden Ehe- gatten zu leistenden Beihilfe betrachtet werden-könne, eine Auslegung, wodurch das hierbei vorzüglich entscheidende richterliche Ermessen ausgeschlossen werden würde. Diese Auslegung entspreche auch dem Wortsinne des Gesetzes, welches nur auf die Nothdurft des Kindes Rücksicht nehme. Durch die erwähnten, unbestimmt lautenden Worte habe vielmehr der Gesetzgeber seine Absicht zu erkennen ge- geben, daß in jedem einzelnen Falle das hauptsächlich vom richter- lichen Ermessen abhängende Bedürfniß des Kindes entscheiden solle, weßhalb Klagen, welche die Bedürfnisse des Kindes gar nicht oder nicht gehörig sactisch begründen und specificiren, wie angebracht zu verwerfen seien. Vergl. auch hierüber Flach, Entscheidungen Bd. I. S. 112 und 113. Gießen 1842. W.

In der Relation des obersten Gerichts vom Novbr. 1857. zur Sache des Salomon Bodenheimer zu Biblis und des Lazarus Lob zu Pfungstadt, Klägers, Appellanten, Oberappellanten gegen Jacob Liebig das., Forderung btr-, wird erwähnt: 1) Es sei in der Rechtsprechung des genannten Gerichts an- genommen, daß die Einrede des nicht oder nicht vollständig erfüllten Vertrags als Abläugnung eines zum Klaggrunde gehörigen Umstandes zu betrachten sei, 2) daß nach derselben Rechtsprechung einem allgemeinen Verzichte auf alle Einreden keine Wirksamkeit beigelegt werde.

In der Relation zum Urtheile des obersten Tribunals zu Darmstadt vom Januar 1858. zur Sache des Langheinrich zu Schlitz, Bekt., Appellanten und Oberappellanten, gegen Eduard Kemps zu Herborn, Forderung resp. Vertrags Erfüllung btr., wird über die Zeit des zur Disposition Stellens gekaufter Waaren u. A. bemerkt: Eine Zeit, binnen welcher der Käufer den Verkäufer seine Mißbilligung über die ihm cyntractswidrig zugesandte Maare zu erkennen geben müsse, sei gemeinrechtlich nicht bestimmt. Was einzelne Landesrechte hierüber festsetzten oder was nach einzelnen Handelsgebräuchen hier und da bestehe, leide bei uns, wie keiner

Indicienbeweis in Strafsachen

Eine gegen Ausstellung eines Wechsels quittirte Schuld lebt im Falle des Nichteingehens der Wechselsumme nur dann wieder auf, wenn mit Vorbehalt des Eingangs quittirt worden

Miscellen.

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Ausführung bedürfe, keine Anwendung. Deßwegen könne auch daraus allein, daß der Käufer eine Maare angenommen und binnen einer gewissen Zeit seine Mißbilligung über dieselbe nicht erklärt habe, das Anerkenntniß der contractsmäßig gelieferten Maare nicht gefolgert und also auch der Verzicht der Einrede des nichterfüllten Vertrags nicht abgeleitet werden. Diese allgemeinen Grundsätze ständen auch in Conformität mit der Rechtsprechung, wie aus den Relationen 1) in Sachen Müller gegen Liebmann, Forderung btr. 2) Müller gegen Graul, Forderung btr. und 3) Haug gegen Hofrath, Kaufschilling btr. hervorgehe. W.

5. Jndicienbeweis in Strafsachen. Nach der Rechtsprechung des obersten Gerichts zu Darmstadt reichen zum Jndicienbeweise, um darauf verurtheilen zu können, hin: 1) mehrere nahe Jndicien, welche 2) von entfernten unterstützt und 3) bewiesen sind und in wechselseitiger Verbindung zueinander stehen, so daß 4) nichts Anderes angenommen werden kann, als der Ange- klagte sei schuldig. Siehe Vortrag in Untersuchungssachen gegen H. Mehrum von Busenborn, verglichen mit dem Vortrage zum hofgerichtlichen Urtheile vom Febr. 1858. in Untersuchungssachen gegen Jacob Geier von Neckarsteinach wegen Meineids. Adv. Weller.

6. Eine gegen Ausstellung eines Wechsels quittirte Schuld lebt im Falle des Nichteingehens der Wechselsumme nur dann wieder auf, wenn mit Vorbehalt des Eingangs quittirt worden. In den Entscheidungsgründen eines Erkenntnisses des Gr. Hess. Hofg. zu Gießen vom 14. Sept. 1857, in Sachen der Handlung G. D. B. zu Marburg gegen H. I. Kl., heißt es in obiger Beziehung: Allerdings würde die Forderung der Klägerin für getilgt angesehen werden müssen, wenn sie die Zahlung in Folge

Durch die ohne besondere Ermächtigung des Principalen erfolgte Annahme einer mittelst Hingabe eines Wechsels geleisteten Zahlung für in einem Laden verkaufte Waaren kann der Ladendiener den Schuldner nicht liberiren

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Miscellm.

des Empfangs eines von ihrem Schuldner ihr ausgestellten Wechsels ohne allen Vorbehalt quittirt hätte. Es würde der Klägerin im Falle des Nichteingehens des Wechselbetrags dann nur eine Klage aus dem Wechsel übrig bleiben. Anders aber, wenn sich der Wechselnehmer gegen die Unterstellung, daß die Annahme des Wechsels von seiner Seite als eine Tilgung der Schuld, oder vielmehr als eine privative Novation enthaltend anzusehen sei, ausdrücklich reservirt, wenn er namentlich bei Empfang des Wechsels und Ausstellung der Quittung erklärt hat, daß er nur im Falle des Eingehens des Wechselbetrags (saut eneuissemenO seine Forderung an den Wechselgeber für getilgt, die Quittung anderen Falls für nicht ausgestellt wissen solle. Alsdann hebt die Annahme des des Wechsels und Quittirung des Schuldbetrags die ursprüngliche Forderung nicht definitiv auf, sondern es wird die Wirksamkeit der Quittung eintretenden Falls rückwärts wieder vernichtet. Von selbst versteht es sich übrigens, daß der Gläubiger nichtdurch Säumigkeit bei Einziehung des Wechselbetrags das Nichteingehen desselben ver- schuldet haben darf. (Vgl. auch Malß, ausgewählte Gutachten der Handelskammer zu Frankfurt a. M., Franks. 1854. S. 28 f. Schletter's Jahrb. Bd. HI. S. 114. S.

7. Durch die ohne besondere Ermächtigung des Principalen erfolgte Annahme einer mittelst Hingabe eines Wechsels ge- leisteten Zahlung für in einem Laden verkaufte Maaren kann der Ladendiener den Schuldner nicht liberiren. Vorstehender Satz wurde in der unter vorhergehender Nr. er- wähntenRechtssache von demHofg. inG ie ß en durch Urth. vom 26.März 1858. mit Stimmenmehrheit ausgesprochen. Einstimmig war der Gerichtshof der Ansicht, daß auch ein Lehrling, obwohl er unter specieller Aufsicht des Lehrherrn stehe und für des Geschäfts noch nicht genügend kundig gelte, doch, wenn ihm der Lehrherr eine selbstständige Stellung in Bezug auf das Geschäft oder einen einzelnen Zweig desselben einnehmen lasse, insoweit als rechtsbe- ständiger Vertreter des Principals, als dessen Institor betrachtet werden müsse, und daß er darum auch, wenn er in einem Laden, einem offenen Magazin, oder Waarenlager angestellt sei, zu den in einem solchen Laden re. gewöhnlich geschehenden Verkäufen gegen baar oder Credit, sowie zur Empfangnahme der Kaufpreise er- mächtigt wäre. (Vgl. Enrw. des allgem. d. Handelsgesetzbuchs Art. 48). Die Minderheit der Votanten ging noch weiter, indem sie den Lehrling auch für ermächtigt ansah, Werthpapiere

Der Handlungsreisende kann einem Geschäftsschuldner gültig Zahlungsfristen bewilligen, demselben auch zur Feststellung einer bestrittenen Forderung sonstige Zugeständnisse wirksam machen

Miscellen.

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an Zahlungs Statt anzunehmen, da derj., an welchen gültig ge- zahlt werden könne, die Obligation auch durch Novation, Annahme in solutum und andere mit Befriedigung verbundene Geschäfte aufheben und tilgen könne, es dem Institor auch nach kr. 5. §. 14. 45. D. 14, 3. gestattet sei, anstatt der ihm vom Geschäftsherrn überlassenen Gattung des Geschäfts ein von ihm für das Interesse des Geschäftsherrn dienlich erachtetes Geschäft anderer Art abzu- schließen , er darum auch den Principalen durch Annahme eines schlechten Werthpapieres statt baaren Geldes verpflichten könne, wie der Principal auch den Schaden tragen müsse, wenn der Lehr- ling Gold über den Cours annehme, oder das an ihn bezahlte Geld etwa verspiele. — Die Meh rhe i t der Votanten sprach sich jedoch aus folgenden Gründen für den obigen Satz aus: Durch den dem Handlungsdiener oder Lehrling angewiesenen Ge- schäftskreis bestimme sich der Umfang seiner Befugnisse. Wenn ihm nicht weitere, als die vorangegebenen, ausdrücklich eingeräumt worden seien, wäre er daher nicht befugt Waaren einzukaufen, Wechsel auszustellen, zu acceptiren, oder zu indossiren, Geld auf- zunehmen u. dergl. (ausdrücklich ausgesprochen im preuß. Land- recht §§.546 — 550), da diese Handlungen zu den ihm übertragenen Geschäfsbefugnissen in keiner nothwendigen Beziehung ständen (S. Entwurf des Hdls.-G.-B. Art. 4£). Unter diese Kategorie von Handlungen, welche die Ausführung der dem Ladendiener oder Lehrling (in einem Laden rc.) aufgetragenen Geschäfte nicht ge- wöhnlich mit sich bringe, falle auch die Annahme eines Wechsels an Zahlung Statt. Die Zahlung mittelst Wechsels sei gar oft eine trügerische; der Empfänger des Wechsels müsse, wenn er sich vor Schaden hüten wolle, den Wechsel genau prüfen, sich gehörig reserviren und die nöthigen Cautelen nicht außer Acht lassen. Wechsel seien, wenn auch unter Kaufleuten gewöhnliche, doch keine solche Zahlungsmittel, deren Güte, wie Geldmünzen, Jedem sofort erkennbar wären; es müsse daher der Ladendiener, wenn der Schuldner auch im Falle des Nichteingehens des Wechsels liberirt sein wolle, entweder allgemein zur Annahme von Wechseln an Zahlung Statt, oder doch zur Annahme des speciellen Wechsels durch den Principalen bzw. Lehrherrn autorisirt worden sein. S.

8. Der Handlungsreisende kann einem Geschästsschuldner gültig Zahlungsfristen bewilligen, demselben auch zur Feststellung einer bestrittenen Forderung sonstige Zugeständnisse wirksam machen. Die Weinhandlung G. zu Frkf. klagte gegen die Wittwe des F. T. zu Schlitz eine Forderung für derselben verkauften Wein

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und Rum mit dem Werth der dazu gelieferten Fässer ein. Die Bekl. gab zu, daß sie Wein und Rum zwar erhalten, den letzteren indessen gar nicht, von ersterem aber eine geringere Quantität bestellt, deshalb den Rum und die Mehrquantität des Weins der Klägerin zur Disposition gestellt hätte, worauf später der Reisende der Klägerin zu ihr gekommen sei und sie durch Bewilligung von Zahlungsfristen, durch Ueberlassung der Fässer und Vergütung der Fracht bestimmt habe, Wein und Rum zu behalten. Die Klägerin behauptete, an diesen Vertrag des zu dessen Abschluß nicht legiti- mirten Reisenden nicht gebunden zu sein. Das Gr. Hess. Hof- gericht zu Gießen, an welches diese Sache im Appellationsweg gelangte, erkannte im Urtheil vom 4. März 1858. die Ermächtigung des Reisenden zu Eingehung eines solchen Arrangements und die Verpstichtung des Handlungsherrn, dasselbe anzuerkennen, sofern nicht der Dritte gewußt habe, daß der Reisende beschränktere Voll- macht gehabt habe, darum an, weil in dem einem Reisenden er- theilten Auftrag, Geschäfte abzuschließen, auch der weitere präsumtiv enthalten sei, Differenzen, die sich hinsichtlich einer Waarenzusendung ergeben haben, zur Aufrechthaltung des abgeschlossenen Geschäfts zu beseitigen, namentlich Zahlungsfristen, oder einen Erlaß am Kaufgeld, oder andere Vortheile dem Geschäftsfreunde zu bewilligen, auf diese Art also das noch bestrittene Geschäft zum festen Ab- schlüsse zu bringen, — ein Satz, der auch in einer allgemeinen kaufmännischen Auffassung seine Begründung finde'). (S. dieses Archiv Band V. Seite 329 und 331. Note 1. Vergleiche auch eine hiermit übereinstimmende Entscheidung des O.-A.-G. zu Dresden im Wochenblatt für merkw. Rechtsf. in Sachsen, 1847. Nr. 8. S. 60. — Dagegen hat das O.-A.-G. zu Kiel nach Seuffert's Archiv Bd. V. Nr. 130. dahin erkannt, daß Handlungsreisenden, welche zum Verkaufe von Waaren abgesendet werden, die Befugniß nicht zustehe, Differenzen über eingegangene Geschäfte des Hauses abzumachen, insofern fie dazu nicht besonders bevollmächtigt sind. Das Obertribunal zu Berlin hat im I. 1856. mit Rücksicht auf das A. L. Th. II. Tit. 8. §§. 497, 546-553, ausgesprochen, daß ein Handlungsreisender, wenn er nicht besonders dazu ermächtigt sei, den Principal durch Verkäufe auf Credit nicht verpstichten könne. S. Entscheid, des Obertrib. Bd. XXXIII. Nr. 56}. In derselben Sache sprach der Gerichtshof auch weiter aus, daß der Principal für die Zehrungskosten seines Geschäftsreisenden nicht einzustehen habe, weil diese Kosten durch das zwischen jenem und diesem bestehende Mandatsverhältniß nicht berührt würden und von einer Verwendung in den Nutzen des seinen Handlungs- reisenden salarirenden Principals im Allgemeinen nicht die Rede sein könne. S.

0 Desgl. Se u f fer t's Archiv l. 339.

Eine Schadensforderung muß vor dem Gericht, welches den Beklagten für schadensersatzpflichtig erklärt hat, liquidirt werden

Miscelle».

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9. Eine Schadensforderung muß vor dem Gericht, welches den Beklagten für schadensersatzpflichtig erklärt hat, liquidirt werden. Districtseinnehmer Baur war auf Klage der Müller'schen Erben von dem Hofgericht zu Gießen für schuldig erkannt worden, das gemietheie M.'sche Wohnhaus zu räumen und allen durch die nichtzeitige Räumung den Hauseigenthümern verursachten Schaden praev. liquid, zu ersetzen. Die Erben überreichten nun bei dem Landgericht Nidda, dem forum domicilii des B., eine Schadens- liquidation und baten, den Beklagten, (der gleichzeitig auch noch wegen anderer Ansprüche belangt worden war) zum Ersatz, des liquidirten Schadens zu verurtheilen. B. schützte die Einrede des unzuständigen Gerichts vor, weil die Schadensliquidation, als Fortsetzung des früheren Verfahrens, bei dem Hofgericht hätte ein- gebracht werden müssen. Das Landg. verwarf diese Einrede, das Hofgericht erkannte ste für begründet, und zwar aus folgenden Gründen: Mit der Begründung und Liquidation der Forderung werde nichts mehr und nichts weniger bezweckt, als den Vollzug des Hofg. Erkenntnisses vom . . zu bewirken. Dieses Liquid-Ver- fahren sei daher nicht mit einer selbstständigen Sckadensklage zu verwechseln, sondern als ein Gesuch um Urtheilsvollftreckung zu behandeln. Es erscheine dasselbe (worin die Procefsualisten ein- verstanden seien; vgl. z. B. v. Grolmann, Theorie §. 136., Martin, Lehrbuch §. 255., Linde, in der Zeitschrift für C. N. u. Proc. Bd. II. S. 180 f., Bayer, Vorträge 8. Aust. S. 119. H esst er, System §. 517. Schmidt, Handbuch Bd. 111. §. 222. S. 338 f. Note 14 und 15.) als nothwendige Folge und Er- gänzung des Hauptverfahrens und habe darum auch bei dem Gericht, bei welchem die Hauptsache anhängig sei, stattzufinden (fr. 30. 0. de jud. 5, 1. c. 10. C. 3, 1). Den hier angezogenen gesetzlichen Bestimmungen entsprächen auch ganz die vom Gerichts- stand des Zusammenhanges der Sachen und von der Rechtshängigkeit geltenden Grundsätze. Zwar nehme das Landg. an, daß die Kläger ihren Schaden mit der net. judicati bei dem forum domicilii des Bekl. hätten liquidiren können. Allein wenn man auch eine act. jud. noch als selbstständige Klage aus Erlangung dessen, was dem Sieger in einem Processe rechtskräftig zugesprochen sei, für zulässig erachte, so biete dieselbe doch keine wesentliche Verschiedenheit von einer desfallstgen einfachen Jmploration des Richters oder einem Erecutionsanlrag dar. Allerdings begründe nämlich zwar nach röm. Recht die res judicata eine Novation des ursprünglichen Rechtsverhältnisses (fr. 3. §. 11. D. 15. 1. — c. 3. pr. C. 7, 54); aber diese obligatio ex causa judicati habe, wie v. Savigny

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(System VI. S. 44.) wörtlich sage, keinen anderen Stoff, als die Erecution, und sei so eigentlich nur eine andere Form der Erecution, mit welcher sie die wesentlich prozessualische Natur theile (vgl. auch Bayer a. a. O. S. 1120s.) und Wächter, Erörterungenk. Heft 3. S. 49, 30. Note 47 *). Daraus folge, daß diese »et. judicati immer bei dem Richter, welcher das zur Vollstreckung kommende Erkenntniß gefällt habe, erhoben werden müsse. Dieß sei hier um so zweifelloser, als hier nicht eine auf ein cerlutn gerichtete Verurtheilung bereits erfolgt sei, sondern der' Gegenstand und Inhalt der nur die Entschädigungsverbindlichkeit im Allge- meinen aussprechenden res judicata noch durch ein weiteres, an das frühere sich anknüpfendes Verfahren ermittelt und sestgestellt werden müsse. So sage daher auch Buchka (vom Einfluß des Proz. auf das materielle Rechtsverhältniß, Thl. II. S. 215 f.): „Da diese Klage (die act. jud.) ein rechtskräftig festgestelltes Forderungs- recht, die obligatio judicati, voraussetzt, so würde es diesem Fundament der Klage widersprechen, wenn dieselbe nur dazu benutzt werden sollte, um aus's Neue eine Verurtheilung des Bekt. zu be- antragen , und es kann folglich der processualische Zweck der act. jud. nur in der Herbeiführung der Erecution gefunden werden". — „Als pract. Resultat ergiebt sich daraus, daß dem Wesen der act. jud. allein die prozessual. Behandlung entspricht, welche die Praktiker als eine Folge der imploratio officii judicis zu bezeichnen pflegen. Daß insbesondere auch der siegende Kläger nicht berechtigt ist, sich mit seiner act. jud. an einen anderen Richter zu wenden, als welcher das für ihn günstige Erkenntniß gefällt hat, folgt mit Nothwendigkeit aus der Erwägung, daß der Zweck der act. jud. auf die Erecution hinausgeht, diese aber nach dem bestimmten Ausspruche unseres geschriebenen Rechts — in der Regel nur von dem condemnirenden Richter selbst verhängt werden kann; kr. 15. §. 1. D. 42, 1“. (S. Erk. vom 7. Juni 1852. z. N. H. G. 3033). S.

1) Wächter sagt a. a. O. „Bekanntlich kann — nach rechtskräftigem Unheil der obsiegende Kläger durch eine einfache imploratio officii judicis Erecution verlangen; wenn aber der Verurtheilte Ein- wendungen gegen die Erecution macht, so entsteht wieder ein förm- licher Proceß, in welchem mit der jud. actio der Kläger das Judicat durchzufechten hat". — So nnterscheivet auch Linde in der Zeit- schrift rc. Bd. II. S. l8l. die Stellung von der Vollziehung des UrtheilS bezweckenden blofen Erecutionsanträgen als fortgesetzten Handlungen deS Proc.. bei denen erst die 40jährige Verjährung eintritt, von der daneben vorkommenden, an die 30jährige Verjährungszeit gebundenen act. judicati. Vgl. auch Hefft er a. a. O. 8- 272.

Ein zum Nachtheil der Mutter eines außerehelichen Kindes auf eine gegen den Schwängerer auf Grund angeblichen Eheverspruchs erhobene Paternitäts- und Ehevollzugsklage ergangenes Erkenntniß begründet die exc. rei jud. gegen die Klage des seine Kindesrechte später selbst verfolgenden außerhehelichen Kindes

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10. Ein zum Nachthell der Mutter eines außerehelichen Kindes auf eine gegen den Schwangerer aus Grund angeblichen Eheverspruchs erhobene Paternitäts- und Ehevollzugs-Klage ergangenes Er- kenntniß begründet die exe. rei jud. gegen die Klage des seine Kindesrechte später selbst verfolgenden außerehelichen Kindes. Die Ehefrau des H. G. von Frankenbach hatte gegen L. S's. Ehefrau daselbst eine Klage erhoben, worin sie sich als ein, wenn auch außerehelich, doch unter Eheverspruch erzeugtes Kind des nun verstorbenen C. G., Vaters der Beklagten, bezeichnte und darauf antrug, daß Bett, schuldig erkannt werde, ihr Miterbrecht am Nachlaß des C. G. anzuerkennen. Bekl. leugnete die Klagfacten und schützte unter Anderen die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache vor, indem sie sich darauf berief, daß schon die Mutter der Klägerin mit einer gegen C. G. selbst erhobenen Klage auf An- erkennung der Vaterschaft ihres damals noch ungebornen angeblich unter Eheverspruch gezeugten Kindes und auf Vollzug der Ehe wegen nicht geführten Beweises ihrer desfallsigen Klagbehauptungen, (d. h. wegen Ableistung des dem Bett, über die Klagfacten zuge- schobenen Eides) abgewiesen worden sei. Klägerin bestritt die Zu- lässigkeit der exc. rei judic., behauptend, daß sie ein eignes selbst- ständiges Recht verfolge, daß sie ein unveräußerliches Recht auf ihren Status habe, das durch ein gegen ihre Mutter etwa er- gangenes Unheil, dessen Eristenz aber bestritten werde, nicht ver- loren werden könne. In 1. Instanz wurde die Einrede verworfen, in 2. Instanz (Hofgericht zu Gießen) dagegen unter Voraus- setzung des Beweises der früheren Abweisung der Mutter der Klägerin mit einer gegen deg Vater der jetzigen Beklagten erhobenen, auf Eheverlöbniß mit demselben fundirten Klage für begründet erklärt, und dieß zwar aus folgenden Gründen: Die Mutter der jetzigen Klägerin habe in dem früheren Processe insofern zunächst ihr Recht gegen C. G. verfolgt, als sie auf Grund ihrer durch Bett, angeblich unter Ehe- verspruch erfolgten Schwängerung denselben für schuldig zu er- kennen gebeten, sie zu ehelichen. Indessen sei von ihr daneben auch die Bitte gestellt worden, den Bekl. zu verurtheilen, sich zum Vater ihres (damals noch ungeboienen) Kindes zu bekennen. Jedenfalls habe sie schon durch Anstellung der Klage auf Ehevollzug mit im Interesse ihres Kindes gehandelt, indem durch ein der Klagbitte entsprechendes Erkenntnis auch die Rechte des Kindes als eines ehelichen zur Anerkennung gekommen sein würden, und die Rechte des Kindes sei die Mutter als natürliche Vertreterin desselben geltend zu machen vollkommen befugt gewesen. Wie das Klagrecht

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der Mutier auf der Behauptung beruht habe, baß das Kind von C G. mit ihr gezeugt worben, nachdem der Schwängerung ein Eheversprechen vorausgegangen sei, so beruhe auch die jetzige Klage der Tochter darauf, daß sie ein unter Eheverspruch gezeugtes Kind sei. Möge es sich hier auch von einem Status-Recht handeln, so sei dasselbe doch durch die Eristenz eines Eheversprechens zwischen der Mutter der Klägerin und dem Later derselben bedingt, dessen Nichteriftenz aber der Mutter der Klägerin gegenüber bereits aus- gesprochen, und dieser Ausspruch binde auch die Klägerin, weil sie eben aus dem Eheverspruch, also einem Rechtsgeschäft ihrer Mutter, Rechte ableite (vgl. Sintenis, Civilrecht Bd. I. §. 34. S. 345. Note 33). Die Entscheidung über einen die Grundlage der beider- seitigen Ansprüche bildenden streitigen Punkt müsse auch der Tochter präjudiciren. Allerdings heiße es in fr. 3. §. 3. D. 12, 2. (vgl. mit fr. un. pr. D. 25, 6): patris jusjurandum (de eo, an praegnans sit) partui non proficiet nec nocebit, si mater de- tulerit et juretur, ex eo praegnans non esse“. Allein hier sei von einer Ehefrau oder Wittwe die Rede, welche um 8. ?. ventris nomine nachsuche. Wenn in diesem Falle auch ein Eid über die Schwangerschaft oder Nicht-Schwangerschaft von der Frau oder Wittwe geschworen und dadurch die B. P. entweder er- theilt oder ver/agt worden wäre, so solle doch damit die Sache nicht abgethan sein, vielmehr müsse später post editum partum die Wahrheit über die Urheberschaft der Schwangerschaft erforscht werden. Ebenso stehe fest, daß, wenn von Seiten der Frau, im Falle der Mann die Paternität bestreite, die Vorschriften des SCtum Plancianum und das SCt. sub Hadriano factum zur Sicherung der Paternitätsklage nicht befolgt worden, dieses dem Kinde nichts schaden solle, so wie umgekehrt auch der Mann, wenn Er eine Vorstchtsmaaßregel versäume, darunter nicht leiden solle (fr. 1. §. 15. D. 25, 3). Allein diese singulären die Sicherung der Rechte ehelicher Kinder bezweckenden Vorschriften fänden auf den vorliegenden davon verschiedenen Fall keine Anwendung. S.

Literarische Anzeigen

Literarische Anzeige«

Die Anweisung und der gezogene Wechsel von Dr. Ladenburg, Obergerichts-Advorat in Mannheim, Verlag von I. Bens- heimer 1858. S. 121.

Verfasser erörtert hier in einer recht lichtvoll geschriebenen Abhandlung die rechtliche Natur der Anweisung und des gezogenen Wechsels, sowie das Verhältniß beider zu einander. In dem §. 1—11. wird von der gewöhnlichen Anweisung, indem §. 12—20. von der kaufmännischen Anweisung, in dem §. 21—28. von dem gezogenen Wechsel geredet. 'Diese Reihenfolge ist hier dadurch motivirt, daß die später behandelte Art der Anweisung in ihren rechtlichen Wirkungen weiter geht, als die vorhergehende. Gleich- wohl würde es aber zweckmäßiger gewesen sein, diese verschiedenen Anweisungen in der Fotgeordnung austreten zu lassen, in welcher sie in der Geschichte sich geltend gemacht haben, also den gezogenen Wechsel den kaufmännischen Anweisungen voranzustellen. Die letzteren haben sich erst nach Analogie der trassirten Wechsel aus- gebildet, und die dort bereits in Uebung gewesenen Grundsätze theilweise in sich ausgenommen. Der Verfasser hat deshalb bei der Darstellung der kaufmännischen Anweisungen schon manches, was zunächst auf den gezogenen Wechsel Bezug hat, in Betracht genommen. Der gezogene Wechsel, welcher ursprünglich nur ein Geldtausch — eine dalio pecuniae praesentis pro absente (distante) — war hatte, hierbei an das bereits bestandene Institut der Anweisung angeknüpft, indem durch eine wirkliche Anweisung oder wenigstens durch die Form einer Anweisung in der Gestalt des eigenen trassirten Wechsels ein solcher Geldtausch vermittelt würde» Später wurden auch aufWaaren oder auf eine bestehende Schuld hin Wechsel gezogen; ja in Deutschland erhielten — freilich ohne besonderes kaufmännisches Bedürfnis — Platztratten wechsel- rechtliche Geltung. — Auf der anderen Seite bedurfte es später, Archiv fur pract. Rechtswissenschaft. VI. 12

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Literarische Anzeigen. um wechselrechtliche Wirkungen und Rechte in Anspruch zu nehmen, einer bestimmten förmlichen schriftlichen Urkunde, die eausa schied sich in eine causa proxima und causa remota, und zwar in der Art, daß die Versicherung der causa proxima d. h. der Wechselurkunde, welche nur in ihrem schriftlichen Inhalt mehr oder weniger bestimmt auf die causa remota hinwies, aber auch bloS diese (d. h. abgesehen von der Nachweisung der Regreßbe- dingungen) nöthig war, um die Einlösung bzw. die wechselmäßigen Rechte in Anspruch nehmen zu können. Der Verfasser zerlegt im §. 1. die Bestandtheile einer An- weisung, welche hier vorzugsweise als eine schriftliche unterstellt wird. Die Anweisung enthält nach dem Verfasser eine Willens- erklärung des Anweisers, des Ausstellers, ein Ansuchen desselben an den Adressaten zur Zahlung einer Geldsumme oder Verabfolgung von Waare, welches Ansuchen unter den Begriff eines Auftrags fällt, der erst mit der Annahme den Angewiesenen verpflichtet. Jener Auftrag geht dahin, dem Assignatar oder Nehmer eine be- stimmte Summe zu zahlen, oder eine Waare zu verabfolgen. Die Anweisung enthält sonach weiter eine Vollmacht für den Assignatar zur Erhebung. Die Anweisung kann endlich noch weitere Modali- täten der angewiesenen Zahlung enthalten. Im §. 2. geht der Verfasser zur Darstellung des Rechtsverhältnisses zwischen dem An- weiser und Angewiesenen über, und bemerkt hier, daß die Anweisung dem Angewiesenen gegenüber widerrufen werden könne, so lange noch res integra sei, d. h. so lang? der Angewiesene noch nicht gezahlt oder sich dem Assignatar zur Zahlung verbindlich gemacht habe. Der Angewiesene kann hier aus dem Vollzüge der An- weisung, d. h. der Zahlung Ansprüche an den Anweiser erhalten. Im §. 3, 4, 5 wird von dem Rechtsverhältniß zwischen dem An- weiser und Nehmer geredet. Der Verfasser unterscheidet hier zu- nächst zwischen der Anweisung, welche im Interesse des AnweiserS ertheitt wird, Anweisung zum Einzuge, und zwischen der Anweisung, zum Besten des Nehmers. Die erste Art der Anweisung enthält zugleich einen Auftrag an den Nehmer und verpflichtet denselben zum Einzuge der angewiesenen Summe dem Anweiser gegenüber. Die zweite Art der Anweisung dagegen enthält keinen eigentlichen Auftrag, sondern blos eine Vollmacht zur Erhebung. Als eine Art der letzteren Anweisung erscheint — nach dem Verfasser — gewisser- maßen der Creditbrief, welcher den Nehmer auf der einen Seite nicht verpflichtet, aber auch auf der anderen Seite den Anweiser an sich nicht verbindlich macht, wenn die Anweisung keinen Erfolg hgben sollte. — Der Verfasser bemerkt dann im Wesentlichen weiter: Als eigentliche Anweisung der letzteren Art erscheint eben die Anweisung zur Zahlung. Das nähere Verhältniß des NehmerS zum Anweiser geht hier nicht aus der Anweisung hervor, sondern beruht aus der besonderen Beredung, welche vor oder bei der Ueber-

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Literarische Anzeigen. gäbe der Anweisung Statt gefunden hat. ES kommt hier darauf an, ob die Anweisung zum Zwecke der Zahlung einer Schuld an den Nehmen, oder ob diese gegen Geld oder Geldeswerth einge- händigt wird u. s. w. Diese Vollmacht ist dem Nehmer gegen- über unwiderruflich. Letzterer übernimmt keine Verbindlichkeit, sondern erhält nur Rechte, welche er übrigens verlieren kann, wenn er nicht den gehörigen Fleiß anwendet, um den angewiesenen Betrag zu erhalten. Wird die Anweisung honorirt oder als be- zahlt (z. V. in Folge der Verbindlichmachung des Angewiesenen dem Affignatar gegenüber) angenommen, so kann der Nehmer, welcher Gläubiger des Anweisers war, nicht mehr auf die alte Forderung zurückkommen, die bloße Anweisung an sich ist jedoch noch keine Zahlung. Wird aber die Anweisung nicht honorirt, und fällt dem Nehmer auch keine Nachlässigkeit zur Last, so kann derselbe als Gläubiger des Anweisers zu der alten Forderung zu- rückgreifen, sowie, im Falle er für die Anweisung einen Werth bezahlt hat, nach dem Grundsätze causa data, causa non secuta diesen zurückfordern. Hierbei entsteht jedoch die vom Verfasser hier nicht näher behandelte Frage, ob der Nehmer in Folge einer ihm zur Last fallenden Nachlässigkeit seine frühere Forderung un- bedingt oder nur dann verliert, wenn der Anweiser wirklich durch jene Nachlässigkeit in Schaden gekommen ist. Ferner entsteht, im Falle man das Letztere annehmen sollte, die weitere Frage, ob der Nehmer zu beweisen hat, daß der Anweiser keinen Schaden erlitten hat, oder ob der Anweiser den umgekehrten Beweis führen muß. Im §. 6. wird von dem Rechtsverhältnisse zwischen dem Nehmer und dem Angewiesenen gehandelt, und hier bemerkt, daß zwischen diesen Personen erst durch die Annahme der Anweisung von Seiten des Angewiesenen dem Nehmer gegenüber (falls dieser Nehmer zu eigenem Vortheil war) ein selbstständiges obligatorisches Band begründet werde, der Angewiesene aber hier keine Einrede aus seinem früheren Verhältnisse zum Anweiser dem Nehmer ent- gegenstellen könne. Hierbei fragt es sich nun weiter, ob der Nehmer durch die Annahme der Anweisung von Seiten des An- gewiesenen alle Rechte gegen den Anweiser geradeso wie durch Zahlung verliert, und ob wenigstens nicht im Zweifel eine Novation in dieser Hinsicht zu unterstellen ist. Der Verfasser nimmt weiter im Widerspruch mit Thöl an, daß der Nehmer in dem Falle, wenn der Angewiesene Schuldner des Anweisers sei, auch ohne besondere Vollmacht die Forderung gegen den Angewiesenen geltend machen könne; es sei hier eine still- schweigende Ceffion um so mehr zu unterstellen, als eine solche Einklagung, wenn der Angewiesene nicht freiwillig zahle, im Interesse des Anweisers liege. Man wird dem Verfasser auch hier beistimmen müssen; der Nehmer ist nur nicht auch zugleich gehalten, 12*

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Literarische Anzeigen. den nicht freiwillig zahlenden Schuldner des Anweisers ausznklagen, ehe er seinen Rückgriff an den Anweiser nimmt. Der §. 7. handelt von der Form der schriftlichen Anweisung. Der Verfasser rechnet hierzu zunächst die Unterschrift des Anweisers und das Datum. Das letztere — bemerkt er —dürfte indessen nicht durch- aus nöthig erscheinen. Gewöhnlich werde auch noch, bei einer Anweisung zum Besten des Nehmers ausgedrückt ob uud in welcher Weife ein Werth erhalten worden sei, während Anweisungen im Interesse des An- weisers als Anweisungen zum Einzuge bezeichnet würden, dann müsse aber die Anweisung noch enthalten, den Auftrag zu zahlen, die zu zahlende Summe, sowie den Namen des Nehmers und des Angewiesenen. Gewöhnlich werde was den Auftrag zu bezahlen betreffe, in der Anweisung noch gesagt: gegen diese Anweisung zahlen Sie. Im §. 8, 9 und 10 wird der Inhalt des Preußischen, Oestreichischen, Badischen Rechts über die Anweisung besprochen und kritisirt. Im §. 11. wird von der Uebertragung der An- weisung geredet und bemerkt, daß der zweite Nehmer sich alle Einreden gefallen lassen müsse, welche dem ersten Nehmer ent- gegengestellt werden könnten. Dieser Grundsatz leide gerade keine Anwendung bei den gezogenen Wechseln und den kaufmännischen Anweisungen, welche außerdem auch noch durch eine besondere Regreßklage (die hier keine blose Rückforderungsklage sei) vor der gewöhnlichen Anweisung sich auszeichneten. Im §. 12. geht der Verfasser auf die kaufmännische Anweisung über, und kommt hier zunächst auf die Gewährleistung, die Regreß- klage. Der Verfasser bemerkt hier: Die Gewährleistung, welche aber ausdrücklich in den kaufmännischen Anweisungen nicht ausgesprochen ist, ist bedingt durch die Nichtzahlung von Seiten des Angewiesenen, sowie durch die gehörige (zeitige) Nachsuchung der Zahlung, und durch die vorschriftsmäßige Beurkundung der gehörig jedoch erfolglos nachgesuchten Zahlung, geht aber an sich auf das volle Interesse; dieses Interesse stellt sich nur dar als der Werth der angewiesenen Summe an dem Qrt und zu der Zeit der Zahlung nebst der wegen Nichtzahlung entstandenen Kosten. Der Verfasser erklärt sich hier (mit Recht) gegen Thöl, welcher die Negreßsumme nicht als Schadensersatzsumme auffaßt und davon ausgeht, die rechtlichen Folgen seien verschieden, je nachdem Jemand ausd er eigenen Mora, oder aus der Unterlassung einer garantirten Handlung eines Andern bzw. aus der Mora des Letzteren verbindlich werde. Das Interesse ist nun hier — um Weiterungen abzuschneiden — auf bestimmte Summen und Momente sirirt. Im §. 13. wird von der Stellung der Anweisung auf Ordre und von der Bedeutung einer solchen Stellung geredet, und bemerkt, der weitere Nehmer erhalte alsdann selbstständige Rechte gegen den Anweiser und Aussteller, und brauche sich die Einreden des Letzteren gegen den ersten Nehmer nicht ge-

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Literarische Anzeigen. fallen zu lassen. Der Verfasser sucht nun diesen Grundsatz im Einzelnen näher zu begründen. Der §. 14. steht in genauem Zu- sammenhang mit dem §. 13. und handelt von dem Indossamente. Der Verfasser bemerkt hier, daß durch das Indossament einmal der Indossant sich selbst verbindlich mache, und ferner auch die von vorn herein übernommene selbstständige Verbindlichwerbung des Ausstellers gegen den neuen Nehmer hierdurch vermittelt werde. Hiergegen ist nun zu erwiedern, daß die erstere Wirkung nur als eine regelmäßige, nicht als eine nothwendige erscheint. Reserent erlaubt sich hieran noch weiter Folgendes anzuknüpfen. Die Grundlage des Indossaments ist eine weitere Anweisung, oder wenn man will, die Uebertragung der ertheilten Anweisung und hat also schon insofern einen ganz anderen Ausgangspunkt als die Cession, welche die Uebertragung eines Rechts enthält. Diese weitere Anweisung muß aber durch eine selbstständigeVerbindlichkeit gewährleistet sein, und fragt es sich nur, ob durch die des Aus- stellers, oder durch die des Indossanten, oder durch beide. In den früheren Zeiten war das Indossament nur eine neue Tratte, der Indossant ward nur selbstständig verbindlich, der Aussteller konnte blos wie ein debitor cessus dem späteren Nehmer verbindlich gemacht werden. Später ward der Aussteller zwar auch selbst- ständig regreßpflichtig, aber nur subsidiär, der Indossant war in erster Linie Regreßschuldner, er konnte daher auch von vorn herein sein Obligo nicht ablehnen, Indossamente sine obligo kommen nicht vor. Noch später war der Aussteller, wenn er nur den Wechsel auf Ordre gestellt hatte, in gleicher Weise, wie der Indossant, selbstständig regreßpflichtig; es konnte sogar der Indossant sein obligo ablehnen, was dann nur mit ausdrücklichen Worten ge- schehen mußte. Im §. 15. geht der Verfasser näher auf die Theorie Ungers ein, welcher die selbstständige Verbindlichkeit des Ausstellers durch Annahme einer Novation zu erklären gesucht. —- Der §. 16. handelt von der Form der kaufmännischen Anweisung. Der Verfasser bemerkt hier, daß die Regreßverbindlichkeit nicht ansdrücklich in der kaufmännischen Anweisung ausgesprochen sei, und deßhalb eine solche Anweisung eine entsprechende Form ent- halten müsse, welche auf eine derartige Regreßverbindlichkeit Hinweise und die kaufmännische Anweisung äußerlich von der gewöhnlichen Anweisung unterscheide. Diese Unterscheidungsmerk- male seien nun früher in sehr ungenügender und unkenntlicher Weise aufgestellt werden. Neuerdings sei das Werk Ordre als Unterscheidungsmerkmal ausgestellt worden. Hiermit sei zunächst die Jndossirbarkeit ausgedrückt. Diese hat aber — wie Referent hier weiter ergänzend beifügen will — ohne eine Regreßverbindlichkeit des Ausstellers bzw. des Gebers der Anweisung keinen besonderen Werth, weßhalb in einem solchen Falle auch die Uebernahme einer Regreßverbindlichkeit angenommen werden muß. Im §. 17. redet

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Literarische Anzeigen. der Verfasser von der Eigenschaft der kaufmännischen Anweisung als eines Formelacts und im §. 18. von der direkten und der Gewährleistungsktage. Beide §§ stehen in engem Zusammenhänge. Die directe Klage, welche gegen den Akzeptanten gerichtet ist, be- darf — nach dem Verfasser — nur der Hinweisung auf die mit den gehörigen Formen versehene Anweisung, die Regreßklage außerdem noch der urkundlichen Nachweisung der Einhaltung der Regreßbedingungen. Auf die cau8a remota, die materielle Unter- lage der ertheilten Anweisung, braucht aber nicht zurückgegangen zu werden. (Denn die Einlösung und die Regreßklagen bedürfen einer schnellen Erledigung, wenn der Zweck der kaufmännischen An- weisung erreicht werden soll). Dagegen können aus der Mangel- haftigkeit der materiellen Unterlagen an sich Einreden entnommen werden. Allein diese Einreden haben, wie die auch sonst aus der materiellen Unwirksamkeit einer kaufmännischen Anweisung herge- leiteten Einreden, keine Wirksamkeit gegen die späteren Nehmer, wobei jedoch nur hervorzuheben ist, daß dem dritten Nehmer eine solche Einrede dann entgegengestellt werden kann, wenn er durch seine Wissenschaft von den Fehlern der Anweisung bei der Er- werbung derselben, sich an den Hauptfehlern betheiligt hat. Dieser Grundsatz von der beschränkten Wirksamkeit der Einreden ist durch das Verkehrsbedürfniß geboten. — Im §. 19 und 20 geht der Verfasser näher auf den Inhalt des Preußischen Rechts und anderer Gesetzgebungen über die kaufmännische Anweisung ein. Im §. 21. geht der Verfasser auf den gezogenen Wechsel über: er bemerkt hier, daß dieser Wechsel, gleich wie die kaufmännische Anweisung, eine in dem Wechsel selbst nicht ausdrücklich ausge- sprochene Gewährleistung enthalte, welche nur weiter gehe, als bei der kaufmännischen Anweisung, indem nicht blos wie bei dieser die Zahlung, sondern auch das Accept des Angewiesenen garantirt werde. Die Geltendmachung der Wechselklage sei auch hier durch die Vorzeigung des mit den gehörigen Formen versehenen Wechsels bedingt; nur seien dem Wechselnehmer für den Fall und im Falle des Verlusts in den Duplikaten, der Mortification u. s. w. Schutz- mittel gewährt. Der §. 22 redet denn noch näher vom Wechsel- vertrag und seinem Inhalt. In den §. 23—26. werden die An- sichten von Liebe, Th öl und Brauer über die Natur des Wechsels näher beleuchtet, es wird hier insbesondere die Papier- geldstheorie Brauers bekämpft und in dieser Hinsicht namentlich hervorgehoben, daß die Begebung eines Wechsels nicht in allen Fällen eine Zahlung enthalte, und daß, wenn hierdurch gezahlt werden solle, die Zahlung dock) nur (d. h. regelmäßig) als eine provisorische erscheine. Der §. 27. handelt von der Form des gezogenen Wechsels. Es fragt sich, ob hier das Wort Wechsel allein hinreiche, um die Regreßverbindlichkeit des Ausstellers auSzudrücken, und den gezogenen Wechsel äußerlich von der bloßen

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LiterarijchZ Anzeigen. Anweisung zu unterscheiden, oder ob eine Hinweisung auf die Valuta — die gegebene oder versprochene — nöthig erscheine. Die a. t. W. begnügt sich bekanntlich mit dem Ausdruck Wechsel; der Verfasser billigt dieß und erklärt sich gegen die neuerdings von Wiener geltend gemachte Ansicht, daß der Ausdruck Wechsel nicht als ein gehöriges Unterscheidungsmerkmal des gezogenen Wechsels von der Anweisung betrachtet werden könne. Referent muß gestehen, daß die Ansicht Dieners Vieles für sich hat, insbesondere bei einer ausgedehnten Wechselfähigkeit. Durch die Hinweisung auf eine Valuta wird wenigstens dem ge- meinen Manne das Bewußtsein einer Regreßverbindlichkeit näher gelegt, und die Absicht der Uebernahme einer solchen mehr constatirt, als durch den sehr Vielen ganz unverständlichen Ausdruck Wechsel. Aus der Eigenschaft eines Wechsels als eines Formalacts läßt sich in dieser Beziehung gar nichts ableiten. Denn die Aufgabe ist hier zunächst die, gerade die entsprechende Form zu finden. Denn nicht jedwede beliebige, willkührliche Form kann hier genügen; dieselbe muß eine sinnige sein. Erst wenn man die entsprechende Form gefunden hat, kann man blos auf diese hin die Geltendmachung der Wechselansprüche gestatten. Der §. 28. enthält eine allgemeine Schlußbetrachtung, und wird hier unter Anderm noch eine Ver- gleichung der bezahlbaren gezogenen Wechsel mit den Inhaber- papieren angestellt. — Referent bedauert schließlich wegen der durch die Tendenz des Archivs gezogenen Gränzen nicht näher als geschehen auf den Inhalt der besprochenen Schrift eingehen zu"können. Hoffmann.

Nationalökonomie und Jurisprudenz von H. Dankwardt, Advocaten zu Rostock. (Enthaltend:) II. Umlauf der Güter (Fortsetzung:) Die Miethe. III. Umlauf der Güter (Fort- setzung): Die Schenkung. Rostock, G. B. Leopolds Uni- versitäts-Buchhandlung. (Ernst Kuhn.) 1857. 8. IV. 50. Es ist ein eigenthümliches Streben unserer Zeit, die „Natur- geschichte" der verschiedenartigsten Erscheinungen des menschlichen Lebens zu erforschen und festzustellen. Wo man früher Zufällig- keiten fand, da sucht und findet man jetzt Regeln, und es ist einer der intressantesten Gegenstände -für den menschlichen Geist, seine eigene Entwickelung in dieser und jener Richtung nach den bestimmenden Gründen nnd in der Wechselwirkung von Ursache und Folge zu betrachten. Das vorliegende 2. Heft ist, wie das

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Literarische Anzeigen. mit großem Beifall aufgenommene erste, ein Beitrag zu einer „Naturgeschichte" des römischen Civilrechts. Die Nationalökonomie ist der wesentliche Factor bei Er- zeugung jeden Civilrechts. Mit ihren wechselnden und fortschreitenden Verhältnissen bewirkt sie mit Naturnothwendigkeit diese oder jene Gestaltung des Rechts und mit ziemlicher Sicherheit läßt sich aus dessen Gepräge auf den jeweiligen nationalökonomischen Zustand zurückschließen. Eine reine, ausschließliche Entwickelung aus der Nationalökonomie ist es freilich nicht; mannigfach störend wirken da ein Politik, die herrschenden Ansichten der Moral u. dgt. Ob diese Einwirkung eine berechtigte sei, mag hier dahin gestellt bleiben. Es ist dieß eine Principienfrage. Der Nationalökonom verneint sie, allein er muß wenigstens die Thatsache anerkennen. Der Hr. Vers, behandelt solchergestalt in dem ersten und bei Weitem größeren der beiden Aufsätze des vorliegenden Hefts die Miethe. Indem er von dem volkswirtschaftlichen Gesichtspunct aus die Begriffe von uti und frui feststellt, gewinnt er eine Grund- lage, um alsdann in ausführlicher rechtsgeschichtlicher Begründung darzulegen, „daß der Erwerb der Productivdienste fremder Sachen seine eigene geschichtliche Entwickelung hat, worin die Begriffe: servitus, usus kruetus, localio conductio, superficies, emphy- teusis verschiedene chronologisch auseinander folgende Stadien bilden". Mit umfassender Sachkenntniß, sowohl in juristischer als national- ökonomischer Richtung, führt er in geistreicher und fesselndeinfacher Darstellung jene Entwickelung an uns vorüber. Gegen die locatio conductio rei tritt natürlich die l. c. operarum und operis zurück. Eine um so größere Berücksichtigung hat hingegen ein Rechts- geschäft gefunden, das der Jurist von reinem Wasser freilich nicht unter der Miethe sucht, es ist das verzinsliche Gelddarlehen. „Zinsen sind das Aequivalent für ^die Nutzung eines Werths", ebenso wie bei der 1. e. rei die pensio das für die Nutzung einer Sache. Beide Geschäfte fallen sonach dem Nationalökonomen „unter den gemeinschaftlichen Begriff Miethe; für beide müssen im Ganzen dieselben Rechtsnormen gelten, nur daß beim zinsbaren Darlehen diejenigen Rechtssätze unanwendlich werden, deren factische Voraussetzung gerade ist, daß der Gegenstand der (eigentlichen) Miethe nur zum Gebrauch, nicht aber zum Verbrauche hergegeben wird". Hiernach haben denn freilich das pactum de mutuo dando, das mutuum und den contractus koeneraticius in Eins zusammen zu fallen. Das erstere und der letztere zusammen bilden dann ein einheitliches Geschäft, wie der Mietvertrag; und die wirkliche Hingabe des Rechts, z. B. der baaren Geldsumme, was nach dem röm. System erst den Realcontract „mutuum“ begründet, würde der Tradition des Miethgegenstandes entsprechen. Der Hr. Vers, zieht hieraus seine praktischen Folgerungen,

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Literarische Anzeige». die sich allerdings „aus der Natur des zinsbaren DarlehnS als Miethe einfach und leicht entwickeln". Ob sie sich aber aus „der römischen Anschauung theilweise gar nicht und Iheitweise nur mit Gewalt entwickeln lassen", ob wirklich „die römischeAnschauung nicht in das deutsche Rechtsbewustsein eingedrüngen ist", dieß möchten wir jedoch einigermaßen bezweifeln. Der Hr. Vers, be- rücksichtigt wohl zu wenig, daß es neben einem verzinslichen auch ein unverzinsliches Darlehn gibt. Mag der Nationalökonom von seinem Gesichtspunkte aus jenes der Miethe gleichstellen, so wird der Jurist nicht umhin können, die beiden Arten des Darlehns unter demselben Gesammtbegriff zu belassen, worauf ja auch die geschichtliche Entwickelung des Darlehns hinweist. In der That werden Jurist und Nationalökonom einander zugestehen müssen, daß beide Anschauungen ihre Berechtigung haben—je in ihrem Bereich. So wird z. B. der Jurist dem Nationalökonomen die Entscheidung der Frage über die Aufhebung der sog. Wuchergesetze überlassen müssen. Der zweite (kleinere) Aufsatz „die Schenkung" sucht den Be- griff der Schenkung festzustellen und ihr- die gebührende Stelle im System anzuweisen, — höchst dankenswerthe Unternehmen, denn man weiß ja wie hier die Ansichten der Juristen auseinandergehen. Von letzterem wollen wir hier nur soviel auführen, daß die Ver- setzung der Schenkung in den sog. allgemeinen Theil entschiedene Mißbilligung findet. „Die Schenkung — wird gesagt — ist ein einzelnes Geschäft, wie der Verkauf, und ebensowenig wie dieser ein allgemeiner Charakter für die verschiedenartigsten Rechtsgeschäfte. Nur der Gegenstand der Schenkung kann verschieden sein, wie der Gegenstand des Verkaufs". Wir Hallen die Anwendung der Grundsätze der Volkswirth- schaft auf das Privatrecht für einen entschiedenen Fortschritt. Sie führt der Jurisprudenz eine Fülle gesunden Materials zu. Dem Gesetzgeber liefert sie häufig statt schwankender apriorischer Argumente, eine feste Grundlage erfahrungsmäßiger Sätze. Der Rechtsbildung steht sie fördernd zur Seite und hütet sie vor den Abwegen der Unnatur. Dem Theoretiker läutert sie vielfach das System und zeigt ihm als naturnothwendige Entwickelung, was er sonst (da wir Juristen nur allzusehr gewöhnt sind, das Recht bloß darum als solches anzuerkennen, weil das Gesetz es so schreibt!) als eine Zufälligkeit und als Ausstuß der Willkür nehmen würden. Als Beispiel des Letztbemerkten verweisen wir auf die volks- wirthschaftliche Entwickelung des Begriffs der Servituten (insbes. S. 20 f.). Hier werden die einzelnen Merkmale der Servituten als Nothwendigkeit nachgewiesen, da sie doch bei der gewöhnlichen Methode der akademischen Vorlesungen und der Lehrbücher nur dazu dienen, durch ihre scheinbare Sinn- und Zwecklosigkeit den Anfänger zu verwirren.

180 Literarische Anzeigen. Zum Schluffe noch die Bemerkung, baß das Heft trotz seinem geringen Umfang eine Fülle von Stoff in Tert und Noten ent- hält. Der Hr. Verf. begnügt sich mehr anzudeuten und leitende Gesichtspunkte aufzustellen, als auszuführen. Wir hoffen, daß er uns bald mit einem weiteren Heft er- freuen wird. A. B.

Das allgemeine Seerecht der civilisirten Nationen. Mit be- sonderer Hervorhebung des Hanseatischen, Mecklenburgischen Particular- und Rostockschen Statutar-Seerechts. Von Reinhold Nizze, Advocaten zu Rostock. Erster Band. Das öffentliche Seerecht. — Rostock. G. B. Leopolds Universitäts-Buch- handlung (Ernst Kuhn) 1857. Der Hr. Verf. beabsichtigt in zwei Bänden das Seerecht zu behandeln, wie es sich in Friedenszeilen gestaltet, und behält die Darstellung des Seerechts des Kriegs einer besonderen Bearbeitung vor. Von jenen zwei Bänden liegt der erste uns vor. Er be- handelt das öffentliche Seerecht, welches sich wiederum in das Völker- und in das Staats seerecht zerspaltet. Jenes umfaßt „alle diejenigen Rechtssätze, durch welche die seerechtlichen Ver- hältnisse der einzelnen Staaten zu einander bestimmt sind", dieß diejenigen, „welche die Verhältnisse der Privatpersonen zur Staats- gewalt in seerechtlicher Hinsicht" festsetzen. Wesentlicher Bestand- theil jenes sind die Handels- und Schifffahrtsverträge; die durch dieses betroffenen Verhältnisse sind theils nationalökonomischer und finanzieller, theils polizeilicher, theils strafrechtlicher Natur. Schon aus diesen Gesichtspunkten erhellt, daß der vorliegende Band, dessen erster Theil das Völker-, der zweite das Staatssee- recht behandelt, in der Hauptsache dasjenige Bereich von Rechts- verhältnissen nicht berührt, welches die bevorstehende Hamburger Conferenz des deutschen Seerechts zum wesentlichen Gegenstand ihrer Thätigkeit machen wird. Ist doch das Völkerseerecht seiner Natur nach einer jeden Landesgesetzgebung entzogen und beruht auf internationalen Verträgen und See-Usancen. Ebenso wird nach seinem inneren Wesen das Staatsseerecht in seinem größeren Theile uns Juristen fremd bleiben und der örtlichen Verwaltung, der Polizei und den Finanzbehörden anheimfallen. Der eigentliche Schwerpunkt des zu erwartenden deutschen Seerechts muß in dem Privatrecht liegen. Unrichtig wäre es hieraus zu schließen, daß das vorliegende Werk außer jedem inneren Zusammenhang mit dem zu erhoffenden

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Literarische Anzeigen. deutschen Gesetze beziehungsweise zum preußischen Entwurf stehe. Wer es nicht wüßte, der würde aus dem Buch selbst entnehmen können, wie richtig die vom Hr. Vers, in der Vorrede angezogenen Urtheile der bis lang bedeutendsten Seerechtsschriftsteller Pöhts und von Kaltenborn sind: »daß vielleicht in keinem Zweige des Rechts die Trennung des öffentlichen und Privatrechts schwieriger und unthunlicher sei, als gerade im Seerecht". Diese Schwierigkeit liegt hier in dem Wesen der Dinge und so hat sie denn auch der Hr. Vers, nicht gänzlich zu beseitigen vermocht. Er war genöthigt, eine Reihe von Rechtseinrichtungen, die man wünschen möchte, in einer einheitlichen Darstellung zu- sammengefaßt zu sehen, zu trennen. So ist, um ein Beispiel anzu- führen, im zweiten Kapitel „Polizeiliche Vorschriften hinsichtlich der Ladung" das Connossement (§. 99.) unter den Ladungspapieren theilweise abgehandelt, im §. 131. („Specielle Rechte u. Pflichten des Capitains") sind auf S. 349 ff. die weiteren Grundsätze über die Connossemente entwickelt und wir zweifeln nicht, daß im Privat- seerecht nochmals hierauf zurückgekommen werden wird. Hiermit soll kein Tadel gegen den Hr. Verf. ausgesprochen sein; es ist dieß eben eine nothwendige Folge des gewählten Systems, von dem wir hier dahin gestellt sein lassen, ob es oder ein anderes den Vorzug verdient. Bezeugen müssen wir, daß es — soweit thunlich — mit Schärfe durchgeführt, daß es klar und übersichtlich ist und mit Leichtigkeit die Fülle des Materials bewältigt. Gerade die Unmöglichkeit strenger Trennung veranlaßt denn auch, daß eine Reihe von Gegenständen, welche der preußische Ent- wurf behandlt, schon in diesem ersten Bande zur Besprechung ge- kommen ist. So dasjenige, was im preuß. Entwurf die Titel 1. (Von Seeschiffen), 3. (Vom Schiffer), 4. (Von der Schiffs- mannschaft), 5. (Von der Verfrachtung der Schiffe), 6. (Von Passagieren auf Seeschiffen), und 9. (Von der Bewegung) ent- halten: nicht aber was die Titel 2. (Von der Rhederei), 7. (Von der Bodmerei), 8. (Von der Haverei), 10. (Von der Versicherung gegen die Gefahren der Seeschifffahrt, 11. (Von den Schiffs- gläubigern und deren Rangordnung und 12. (Von der Verjährung). Dieß soll jedoch nur im Allgemeinen verstanden sein, da nach der Natur des vorliegend gewählten Systems sich die Ueberschriften des Buchs und des Entwurfs nicht überall und nicht völlig decken können. Die Behandlung des Stoffs durch den Hr. Verf. ist nicht raisonnirend und polemisirend. Er nimmt das Seerecht wie es ist und stellt es so dar. Bei der Durchsichtigkeit dieses Rechts- stoffs, soweit bis jetzt behandelt, bedarf es auch selten einer Be- gründung; sie springt von selbst in die Augen. Bedarf es einer, so giebt sie der Hr. Verf. klar und einfach, wie er auch im Völker- seerecht einzelne Streitfragen löst. Er gibt zu Beginn der Ab-

188 Literarische Anzeigen. schnitte die einzelnen leitenden Gesichtspunkte, das Detail mag für sich selber sprechen. Es ist schon hieraus klar, daß das Werk keinen unmittel- baren Einfluß auf die bevorstehende deutsche Seegesetzgebung an- strebt. „Den zweiten Band — sagt die Vorrede geradezu — wird das Privatseerecht bilden. Es scheint jedoch gerathen, mit der Be- arbeitung desselben so lange Anstand zu nehmen, bis aus der mit der Entwerfung eines deutschen Handelsgesetzbuchs zur Zeit in Nürnberg beschäftigten Conferenz ein Resultat hervorgegangen sein wird". Allein einen mittelbaren Einfluß kann das Werk nicht verfehlen. Die Gesetzgebung der verschiedenen Völker, nicht bloß eompilirt, sondern in ihren gemeinsamen und darum gleichsam naturnothwendigen Grundgedanken systematisch festgestellt, in ihren Abweichungen dargelegt, — diese bloß objective Darstellung er- zwingt sich ihren geistigen Einfluß, auch wenn nicht ausdrücklich beigefügt wird, was Rechtens sein sollte. Daß nicht bloß der Jurist von Fach — sei er Theoretiker, Praktiker oder Gesetzgeber — einen Ausdruck findet, sondern auch der Finanzmann und der Nationalökonom, bedarf keiner besonderen Ausführung. Hervorheben wollen wir jedoch, daß neben der Darstellung der allgemeinen Grundsätze auch den Particularrechten der Hansestädte, Mecklenburgs, Rostocks und Warnemündes, sowie Wismars eine besondere Be- rücksichtigung geschenkt ist, so daß das Werk hierfür wohl zugleich als praktisches Handbuch gelten kann. Hierauf beziehen sich denn auch die beigedruckten Anlagen (A—F), wesentlich die Verordnungen über die Schiffsabgaben in den genannten Häsen enthaltend. Bemerken wir schließlich noch im Allgemeinen, daß die Dar- stellung in dieser sehr fleißigen Arbeit allgemein verständlich und sachgemäß, klar und übersichtlich und daß der gebotene Stoff auch im Detail äußerst reichhaltig ist. Die Ausstattung des Buchs müssen wir lobend hervorheben. • A. B.

Koch, Di'. W., Amtsassessor in Marburg: Deutschlands Eisenbahnen. Versuch einer systematischen Darstellurg der Rechtsverhältnisse aus der Anlage und dem Betrieb derselben. Erste Abtheilung: die den Bau der deutschen Eisenbahnen betreffenden Rechfsverhältnisse. Marburg, bei Elwert 1858. XVI. und 248. S. 8. (vgl. literar. Centralblatt. 1858. S. 171.) Die durch den Bau und Betrieb der Eisenbahnen begründeten eigenthümlichen Rechtsverhältnisse haben, so weit auch das deutsche

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Literarische Anzeigen. Eisenbahnnetz vorgeschritten ist und so großartig auch sich der Ver- kehr auf demselben bereits entwickelt, vom Standpunkt des gemeinen Rechtes eine irgend nennenswerthe Pstege bis vor Kurzem nicht erfahren) insbesondere haben die Träger der Doctrin noch nicht die ihrer würdige Aufgabe übernommen, das bestehende Recht auf diese Verhältnisse anzuwenden und denselben die gebührende Stelle im System der geltenden Rechtssätze anzuweisen. Ziehen wir die gelegentlichen Andeutungen der Compendien und eine Ab- handlung Reyschers über ein Fragment des Eisenbahnrechts ab, so weist die Theorie nichts auf, was sie der Cultivirung dieses Rechtstheils gewidmet hätte. Diese Schuld dem Verkehr, welcher von unserer Wissenschaft die rechtlichen Normen seiner Bewegung zu empfangen hat, abzutragen, hat sich daher ein Praktiker in dem vorliegenden Werk zum Ziel gesetzt. Während Besch o rner's fast gleichzeitig erschienenes „Eisen- bahnrecht" wesentlich nichts anderes ist, als eine mehr oder minder vollständige Stoffsammlung, (vgl. literar. Centralblatt 1858. S. 254. 255. Goldschmidt, Zeitschrift für Handelr. I. S. 195—198.) hat der Verfasser unseres Buches das vorliegende fast überreiche Material zu sichten, zu beherschen, das Recht der Eisenbahnen auch rechtlich zu construiren versucht. Fügen wir bei: er hat diese schwere Aufgabe in einer Weise gelöst, welche von einer mit theoretischer Durchbildung verbundenen praktischen Anschauung zeugt und den altbewährten Ruf der kurhessischen Praktiker aufs Neue rechtfertigt. Die bis jetzt erschienene I. Ab- theilung hat zum Gegenstand: die den Bau der deutschen Eifen- bahnen betreffenden Rechtsverhältnisse, und gliedert sich folgender- maßen: 1. Einleitung, 2. Grunderwerbungen für Eisenbahnbauten, insbesondere Expropriationen, 3. zwangsweise vorübergehende Benutzung fremden Eigenthums. 4. Rechtsverhältnisse der Eisen- bahnunternehmer zu den Eigenthümern der anliegenden Grundstücke. 5. Außercontractliche Entschädigungspflicht der Eisenbahnunter- nehmer gegen sonstige Personen. 6. Rechtsverhältnisse der Eisen- bahnen in Beziehung zum Staat und zu den Gemeinden, in deren Territorien dieselben liegen. ' Den größten Theil der Untersuchung nimmt selbstverständlich die Lehre von der Expropriation ein. Der Verfasser betrachtet zuerst die freiwillige, darauf die gezwungene Abtretung und hin- sichtlich letzterer die allgemeinen Grundsätze in Bezug auf das Er- propriationsrecht, die Subjecte und Objecte der Enteignung, die privatrechtliche Natur des Erpropriationsaets (der Verfasser betrachtet ihn als Kauf), die Entschädigung und das Erpropriations^ verfahren. Wie hier, so tritt auch in den folgenden Abtheilungen, welche eine Reihe kostbarer Detailuntersuchungen enthalten, eine mit juristischer Schärfe und Klarheit verbundene umfassende Kenntniß des Rechtsstoffs, der Quellen, der Literatur, der Praxis,

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Literarische Anzeigen. insbesondere der Entscheidungen unserer höchsten Gerichtshöfe, dieser reichen und von den Theoretikern bisher so mangelhaft benutzten Fundgrube des geltenden Rechts, hervor. Ein Eingehen in die Einzelheiten der gelungenen Arbeit würde die Gränzen der gegenwärtigen Anzeige überschreiten; wir sprechen nur unsere feste Ueberzeugung dahin aus, daß durch dieselbe die Rechts-Lehre eben so bereichert, als der Praris ein Leitfaden hingegeben ist, der sie in keinem Fall ohne Belehrung lassen wird. B.

I. Neues Archiv für Handelsrecht, herausgegeben von vr. I. F. Voigt, Rath bei dem O. A. G. zu Lübeck, und vr. C. Heinichen, Präses des Handelsgerichts zu Hamburg. Hamburg bei Perthes-Beffer und Mauke 1858. II. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, herausgegeben von vr. L. Goldschmidt, Docenten der Rechte in Heidelberg Erlangen bei F. Enke. 1858. III. Zeitschnst für H andelsgesetzgebung und für Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe aller deutschen Staaten in Handels- rechtssachen mit Einschluß des Wechselrechts. Nach den neuesten Quellen bearbeitet und herausgegeben von vr. G. M. Kletke. Nürnberg 1857, Verlag der I. P. Raw'schen Buchhandl. (C. A. Braun). Schon lange, besonders aber seit der in neuerer Zeit so be- deutenden Zunahme des Handels und Verkehrs ist ein allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch ein vielfach empfundenes Bedurfmß, dessen endliche Befriedigung nicht länger zu verzögern war, nachdem die allgemeine deutsche Wechselordnung in einer Beziehung den Interessen des Handels die erforderliche Berücksichtigung hatte zu Theil werden lassen. ES wurde daher der Zusammentritt der Nürnberger Handelsconferenz zur Berathung eines umfassenden Handelsgesetzbuchs überall mit Freude begrüßt und gegenwärtig ist dann auch, wie der Herausgeber der Zeitschrift Nr. II. mit allem Grund sagen konnte, die Wissenschaft des Handelsrechts in einem erfreulichen Aufschwung begriffen. Zeugniß hiervon giebt namentlich das gleichzeitige Erscheinen dreier dem Handelsrechte gewidmeten neuen Zeitschriften, während das Archiv für Wechselrecht künftig daS Handelsrecht ebenfalls in seinen Bereich ziehen wird. DaS Archiv Nr. 1. wird eine Sammlung und wissenschaftliche

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Literarische Anzeigen. Bearbeitung deS auS dem Handelsverkehr und insbesondere aus der HandelsrechtSprariS sich ergebenden Materials enthalten und dem- gemäß sind i» bas vorliegende 1. Heft sechs, an Rechtsfälle sich anlehnende, gediegene Aufsätze über interessante Rechtsmaterien aus- genommen worden. Es thcilt dasselbe mit, außer dem Vorwort Nr. 1., einen Beitrag zur Lehre von der Mortification abhanden gekommener Schulddocumente, von V. (Nr. 2.) in welchem auS- geführt ist, daß, wenn in einem Mortificationsfalle der Implorant gegen die zu beobachtenden Vorschriften fehlte, etwa gewisse zum Schutze des Besitzers nothwendige Verkündigungen unterließe, oder gar falsche Angaben machte, Derjenige, welcher das Document wahrend des Proclam-Laufcs im Besitz gehabt und entweder seit jener Zeit besessen hätte, oder, im Falle einer Veräußerung, in Folge einer auf ihn stattfindenden Negreßnahme in Verlust geriethe, ein Anspruch auf Schadloshaltung zuzugestehen sei. Nr. 3. handelt vomSchadensersatzebeiHamburgerLieferungsgeschästen „ab auswärts"; Nr. 4. über die Verbindlichkeit Desjenigen, dermiteinem Commissionär, ohne daß dabei des CommiffionsverhältniffeS Erwähnung geschah, contrahirt hat, zum Ersätze des aus seiner Vertragswidrigkeit dem Committenlcn erwachsenen Schadens, — welche Verbindlichkeit un- bedingt und ohne Rücksicht darauf, ob der Contrahent die Eigen- schaft seines Miteontrahenten als Commissionärs kannte, oder auch nur wußte, daß es sich um die Angelegenheit eines Dritten handle, anerkannt wird, i» jedoch, daß eine Klage auf ben dem Committemen erwachsenen Schaden in dem Falle, wo der Commissionär auf seinen Namen contrahirte, direct nur diesem Letzteren zustehe, der Committent aber fich dieser Klage des Cesfionars nur in Folge einer Cestion resP- als einer actio utilis bedienen könne. Nr. 3. spricht über die Verantwortlichkeit des Verkäufers eines Schiffs; Nr. 6. übdr Blanco-Jndoffamente bei nicht wechselmäßigen Urkunden und über Ausfüllung von Blanco-Jndoffamenten (mit Nr. 2. in Verbindung stehend); Nr. 7. endlich behandelt das Retentionsrecht in seiner Anwendung auf Leistungen, welches nach gemeinem Recht anerkannt wird, dessen Nichtbestehen nach Hamburg. Recht (das auch von dem Erfordernisse der Connerität absieht), aber von dem O.A.G. zu Lübeck ausgesprochen, wogegen indessen vom Vers. deS Aufsatzes Bedenken erhoben worden ist. Die Zeitschrift unter II. enthält vorerst verschiedene Abhand- lungen, nämlich 1) über die wissenschaftliche Behandlung deS deutschen Handelsrechts und den Zweck dieser Zeitschrift vom Herausgeber; 2) über die Wirkung des durchstrichenen AcceptS, von Geh. Rath Or. Brauer in Carlsruhe (es soll das vom Be- zogenen auf den Wechsel gesetzte aber später wieder burchstrichene Accept, der Durchstreichung ungeachtet, als gültig behandelt werben) 3)> über den ConcurS nach Englischem Recht, von G.-Ass. Güterbock in Königsberg; 4) Einiges zur Geschichte her Jnhaberpapiere, von

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Literarische Anzeigen. Dr. Euler; 6) über den Kauf auf Probe oder auf Besicht, vom Herausgeber (eine recht gründliche und erschöpfende Arbeit, welche die praktischen Fragen hier zunächst aus den römischen Rechts- quellen beantwortet, wahrend später zur Darstellung des neueren Rechts übergegangen werden soll, nachdem vorher noch die Stellung des Institutes im System das röm. Recht firirt, insbesondere seine Beziehung zu den Jnnominatcontracten, zum Wiederkauf und zu den Regeln des ädilit. Edicts dargelegt worden sein wird); 6) über Handelsgesellschaften v. Adv. !)r. Ladenburg; sodann enthält die Zeitschrift die Mitteilung einiger auf Handelsrecht sich beziehenden Verordnungen; ferner einiger Rechtssprüche, die Besprechung ver- schiedener Schriften über die Jnhaberpapiere, und sonstige literärische Anzeigen, endlich Miscellen. Bei den für die Zeitschrift gewonnenen tüchtigen Kräften kann man derselben einen guten Fortgang ver- sprechen. Die äußere Ausstattung der Zeitschrift läßt nichts zu wünschen übrig. Die Zeitschrift unter AI. will nach dem Vorwort einen Bei- trag zur Hebung der Handelsrechtspstege in Deutschland dadurch liefern, daß sie einerseits möglichst über die Handelsgesetzgebung der einzelnen Staaten Mittheilung macht, andererseits bestrebt ist, jene oberstrichterlichen Entscheidungen in Handelrechts-Sachen als Bausteine zu sammeln, welche sowohl als Beweisstellen für die Handelsrechtstehre, wie als Materialien zu einer Abfassung eines gemeinsamen Handelsgesetzbuchs für Deutschland dienen sollen. Das erste Heft enthält, neben einigen hier einschlagenden Verordnungen verschiedener deutscher Regierungen, eine Anzahl oberstrichterlicher Entscheidungen aus früherer und neuerer Zeit. S.

(Fortsetzung der literarischen Anzeigen im nächsten Heft).

Zu einer Revision der Lehre vom Perhorrescenzeide Emminghaus, Dr., vortragender Rath im Großherzogl. Staats-Ministerium, Dep. der Finanzen zu Weimar

IX.

«Btt einer Revision der Lehre vom Perhorrercrvzeide. Von .Herrn Wr* B. Ewrnirrgharrs, Vortragendem Rathe im Großherzogl. Staats-Ministerium, Dep. der Finanzen zu Weimar.

In der Lehre vom sog. Perhorrescenz- oder Mißtrauens- Eide hat bekanntlich zu keiner Zeit volle Uebereinstimmung unter den Rechtslehrern geherrscht, und alt ist schon die Klage darüber.— Ursprünglich zwar wurde die Ableistung jenes Eides fast ohne Widerrede zur Verwerfung des Richters für genügend gehalten, und noch heutigen Tages zählt diese Ansicht zahlreiche Anhänger. Beschwört, sagen sie, eine Partei, wie sie nicht glaube und sich versehe, daß der, an und sür sich kompetente, Richter ihr „volle und unparteiische Justiz in ihrer Sache angedeihen lassen", daß er „volle und gleiche Gerechtigkeit Handbaben" werde; so gilt damit dieser Richter für abgelehnt: es bedarf dabei nicht einmal der Berufung auf specielle Gründe ihres Mißtrauens. Seit dem vierten Decennium des vorigen Jahrhundets zumal hat es aber auch nie den Solchen gefehlt, welche der Perhorrescenzeid gänzlich aus der Theorie des gemeinen deutschen Processes verbannt, oder ihn doch nur in der Eigenschaft eines Ersüllungseides, bei wenigstens halb erbrachtem Beweise des in Bezug genommenen Rekusationsgrundes, anwendbar finden wollen. Die Meisten hingegen statuiren denselben als solchen auch jetzt. Allein sie Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 13

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Emminghaus, zu einer Revision knüpfen seine Zuläßigkcit an Voraussetzungen und Bedingungen, über welche man sich bis jetzt gleichfalls nicht zu vereinigen ver- mochte. Während die Einen blos verlangen, daß bet jedem Rekusationsgesuche specielle vom Gesetz gebilligte Verwerfungs- ursachen angegeben werden, dem Rekusanten jedoch freistellcn, entweder solch' einen Verdachtsgrund zu beweisen, oder den Per- horrescenzeid, dafern er sich zu selbigem erboten, zu schwören, halten die Anderen den Perhorrescenzeid nur bei vollständig geführtem Beweise eines gesetzlichen Rekusationsgrundes für nöthig, in jedem anderen Falle aber zugleich für unzuläßig. Noch Andere endlich achten unseren Eid im Gegentheil stets, aber auch nur dann an seinem Platze, wenn der Beweis der angeführten gesetz- lichen Verwerfungsursache weder vollständig gelungen, noch ganz mißlungen ist, — der Verdachtsgrund blos „einigermaßen be- scheinigt" vorliegt. — So ziemlich jede dieser verschiedenen Lehr- meinungen hat denn auch in der heutigen Gerichtspraxis ihre Vertretung, fast jede in der einen oder der anderen Landes- oder Partikular-Proceßordnung Eingang gefunden. Und da nun zu- gleich weit aus bei den meisten das Für und das Wider bereits dergestalt ausführlich besprochen und gründlich erwogen worden ist, daß zu ihrer Vertheidigung, so zu ihrer Widerlegung nur wenig Neues zu sagen übrig bleibt; so scheint in der That die Zeit gekommen zu sein, wo das Unhaltbare von dem Halt- baren in dem fast überreichlich darüber vorhandenen Materiale mit Erfolg gesichtet und geschieden, und einer längst erwünschten allseitigen Verständigung die Bahn gebrochen zu werden vermag. — Hierzu soll in dem Nachstehenden ein Beitrag zuliefern versucht, zugleich aber, was vom Standpunkte der Gesetzgebungspolitik aus vom Perhorrescenzcide zu halten sein möchte, dargelegt werden. Denn auch über den legislativen Werth dieses Eides gehen die Ansichten weit auseinander.

8- 1. Aus den römischen Klassikern, besonder« aus Cicero'S OuinctilianS und der beiden Plinius Schriften wissen

der Lehre vom Perhorrescenzeide. 195 wir i), daß in Rom, zur Zeit der Republik und so lange der ältere ordo judiciorum fortbestand, bis zur litis couleslalio jeder einer Partei nicht anständige judex einfach, auch ohne Angabe eines Grundes, von ihr abgelehnt und die Ernennung eines anderen für die Sache zuständigen Richters dadurch veranlaßt werden konnte. Für das Ablehnen oder Verwerfen des Richters finden fich die Ausdrücke: recusare, rejicere, auch ><jerare judicem. Jndeß scheint sich hieraus auf die Nothwendigkeit einer bestimmten Ablehnungsformel kaum, und aus dem Worte ejernre insbesondere auf die Nothwendigkeit eines zu dem Ende abzuleistenden Eides keinesweges schließen zu lassen'), da nach dem damals geltenden Grundsätze überhaupt Niemand Richter sein konnte, als mit vorhergegangener Zustimmung der streitenden Theile. Gesetzt jedoch es wäre, wie Manche «) annehmen, eine eidliche Verwerfung des Richters im älteren römischen Processe gebräuchlich und in dem behufs der recusatio zu schwörenden Eide somit gewissermaßen ein Analogon unseres heutigen Per« horreseenzeides zu erblicken gewesen, so würde dieß für die Sache selbst wenig entscheidend sein. Gewiß ist, daß im neueren und neueste» römischen Rechte eine Eidesleistung als nothwendiges Stück bei der Verwerfung des Richters, über welche dieses Recht eine Reihe von Bestimmungen enthält, nicht vorkommt. Wohl begegnet man dem Worte ejeralio auch noch im Justinianischen Gesetzbuche'), allein, nach der überzeugenden Ausführung bei

1) Anton. Schult in ^, de recusatione judicis: (in Ejusd« Disser- tationib. Lugd. Batavor. 1714. auch in Ejusd. Couimentationib. academ. Tom. 1. No. 2); besonders Cap. I. §. 2. Cap« II. §. l. Cap. V. §. 1. Cap. VI. §. l, 2 u. 4. Cap. VII. §« i. Cap. VIII. 8- 1* auch Wilh. Rein, das röm. Privatrecht und der Civilprozeß bis in das erste Jahrh. der Kaiserherrschaft. Lpz. 1836. S« 470. — 2) Cicero, cke orat. lib. II. cap. 70. Philipp. XII., 7. in Verr. III. cap. 3» 11, 13, 41, 59, 60. Plinius Paneg. cap. 36. — 3) Zimmern, Gesch. des röm. Privatrechts bis auf Justinian Bd. III. 8- 10. — 4) Leyser, Meditat. ad Pandect. in supplemento specira. LXVII. (vol. XI. p. 183 ff). — 5) Nemlich in C. (restit.) 12. C. de judic. 3, 1.

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Emminghaus, zu einer Revision Schütting«), in einer von der früheren wesentlich abweichenden Bedeutung und ohne Bezug auf die judicis recusatio. Es ist daher auch nicht zu behaupten, daß nach-römischem Recht, obschon Einige 6 7 8) es geglaubt haben, der Rekusant einen Calumeneid habe schwören müssen; noch weniger läßt, quellenmäßig, der heutige P. E. aus dem geltenden römischen Rechte sich ableiten. Die deutschen Reichsgesetze erwähnen, um dieß gleich hier zu berühren, des Perhorrescenzeides ebenfalls nicht. Vielmehr beschränken sie sich in den einschlägigen Stellen überhaupt darauf, die Rormirung, des bei der Verbittung einzelner Beisitzer des Reichs-Kammergerichtes und des Reichs-Hofrathes einzuhaltenden Verfahrens, wobei dann einige meist dem gemeinen Proceßrechte entlehnte, für zulässig erkannte Rekusationsgründe beispiels- weise hervorgehoben werden. So in der Kamm.-Ger.-Ordn. von 1555. Thl. I. Tit. 13, §. 13. und Tit. 22. §. 9, in dem R e ichs-D ep ut.-Ab schiede zu Speier v. 1557, §. 34, in dem Eoncept. der Kamm.-Ger.-Ordn. Thl. I. Tit. 5. §. 18., in der Reichs-Hofr.-Ordn. v. 1654. Thl. I. §. 18, in dem Speier. Kamm.-Ger.-Visitat.-Abschiede von 1713. §§. 62 und 67«) und im Reichs-Schlüße v. 23.Okt.1775. §. 89 10). Eines bei der Ablehnung von Mitgliedern eines Richter- kollegiums vom Rekusanten zu schwörenden Eides gedenken zwar hin und wieder die Landes-Proeeß-Ordnungen'9). Die Reichs- gesetze schweigen aber darüber. Vorzugsweises Gewicht ist sreilich lange Zeit hindurch dem kanonischen Rechte in unserer Lehre beigelegt worden, und in der That hat das kanonische Recht zahlreiche, das römische theils ergänzende, theils abändernde Vorschriften über die Rekusation 6) A. a. O. Cap. VIII. §. 6. — 7) Z. B. Didac. Cooarruvias, Practic. Quaestion. cap. XXVI. §. 1.: (in Ejusd. Operib. Antverp. 1627. Vol. II. p. 492): — 8) Bei G. Emminghaus, Corp. Jur. German. 2. Aufl. S. 537 f. 9) Ebendas. S. 534. — 10) Z B. die Fürstl. Lippe'sche Kanzelei-Ordu. v. 1770. 8- 5. Vgl. Gebr. O v erbe ck, Meditation, über versch. Nechtsmaterien Bd. V. S. 60 f. -

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. des Richters aufzuweisen. Namentlich ist darin wiederholt sehr bestimmt hervorgehoben, daß die Rekusation nur aus erweislichen vom Gesetz gebilligten Verdachtsgründen zuläßig sei1 x) und zu- gleich außer Zweifel gesetzt, daß aus solchen Ursachen der ordent- liche eben so gut, als der delegirte Richter verbeten werden könne12). Um für den P. E. im päbstlichen Rechte, soweit dieses insbesondere auch für die Protestanten Geltung in An- spruch zu nehmen hat, eine gesetzliche Basis zu gewinnen, bezog man sich indeß nur auf eine Stelle. Es ist dieß das vielbesprochene cap. 11. §. 1. de rescriptis in 6to. 1, 3. woselbst Bonifacius VIII. (zwischen 1294—1302): festsetzt: Cum-ejusdem civitatis seu dioecesis fuerint actor et reus, extra ipsas causa non commitalur, nec conveniatur aliquis eorundem,-nisi actor eandem civitatem seu dioecesin intrare non audens aut sui adversarii potentiam merito perhorrescens eum intra ipsas nequeat convenire secure. In his quippe casibus extra dictas civitatem et dioecesin possit — causa ommilti.-sed in duobus ultimis casibus, nisi impetrans de praedicto timore (quem in litteris com- missionis exprimere teneatur) primo fidem faciat saltem per juramentufa, proprium, judex nullatenus in causa procedat, sed partes a sua jurisdictione dimittens, impetrantem eundem in expensis legitimis alteri parti condemnet“. Der Pabst ent- scheidet hier lediglich, wie es in Absicht auf die Wahl des zu delegirenden Richters ausnahmsweise dann zu halten sei, wenn die zur Verfolgung eines Rechtsanspruches im Klagwege genöthigte Partei den ihr und ihrem Gegner gemeinschaftlich angewiesenen Gerichtssprengel, entweder weil sie sich dort überhaupt nicht persönlich sicher glaubt, oder weil sie Scheu trägt vor dem in diesem Bezirke zur Zeit übermächtigen Gegner, meiden zu sollen für räthlich achtet. In einem solchen Falle, sagt Bonifacius,

11) C. 15. C. 3. qu. 5. cap. 10. X. de foro comp. 2, 2. cap, 36. 41. X. de appell. 2, 28. cap. 18. X. de judic. 2, 1. — 12) Cap. 61. pr. X. de appellat. —

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Ernminghaus, zu einer Revision ist der einzuleitende Rechtsstreit, obschon der Regel nach die streitenden Theile, wenn sie einem und demselben Gerichtsbezirke angehören, an einen Delegaten ans demselben Strengel zu weisen sind, einem benachbarten Richter zu übertragen, der jedoch der Verhandlung und Entscheidung der Sache eher sich nicht zu unterziehen hat, bevor nicht der Kläger den Grund der von ihm gehegten Besorgniß dargethan, wenigstens aber dessen Wahrheit mittelst seines Eides bekräftigte. Direkt handelt demnach auch diese Stelle keinesweges von dem jetzt sog. Perhorrescenzeide; sie redet gar nicht von einem eidlich wahrznmachenden Mißtrauen, welches eine Partei in die Unparteilichkeit des Richters, —- am wenigsten von einem Mißtrauen, welches sie in die Un- parteilichkeit eines bestimmten, schon vorhandenen Richters setzet. Gewiß irrig wurde, z. B. von Heinrich 23rofe$13) und, noch neuerdings, von Adolph Dietrich SBeber14), das Gegentheil gelehrt. Darauf, wie die päbstliche Satzung von anderen in ihrem Sinne ansznbenten gesucht ward, ist unten zurück zu kommen. Hier genügt es, darauf aufmerksam zu machen, daß Mißtrauen einer Partei in die persönliche Ge- neigtheit des Richters, ihr das gebührende Recht widerfahren zu lassen, wohl unzweifelhaft eine Richterpersönlichkeit horaussetzt, welche der Partei nicht zur Zeit noch völlig unbekannt ist. 8- 2. Unbedingt werden wir also Denjenigen^) beipflichten, welche in unserem geschriebenen Rechte überhaupt vom Perhorres- 13) In : Dies, de jurain. perhorrescentiae ejusdemque usu for. Witemb. 1730. (auch in Select. Observation, forens. Lubec. et Aton. 1765. obs. II. p. 11 sq.) §. 41.— 14) Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld, herausgeg. v. Aug. Will). Ludw. Weber Thl. I. ad §. 508. S. 244. — 15) Von den älteren gehören dahin besonders: Joanß Tob, Carrach: (Praes. Sim, Petr. Gasser); Dies, de ejuranda ejeratione bonae spei, s. de exigno usu juram. perhorresc. advers. iudicero. Hai. 1720. Adr, Steger, Diss. de juramenti perhorr. usu pract. in for. Saxon, elect. Lps. 1730. Georg, Frieder. Wortmann: (Praes.

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. ceuzeide nichts Stichhaltiges geschrieben finden. — Inzwischen ist dieser Eid seit Jahrhunderten, und fortwährend noch, in Deutschland im Gebrauche. Fast täglich noch wird von den Gerichten, häufig auf keinem anderen, als auf dem Grunde des ihnen zur Norm dienenden gemeinen deutschen Proceßrechtes, auf Perhorrescenzeide erkannt. Noch ohnlängst erst ist von Männern des Rechtes 1«) aus unserer Mitte die Ueberzeugung ausge- sprochen worden, daß der P. E. eines der wirksamsten, ja unent- behrlichsten Beförderungsmittel einer Vertrauen erweckenden un- parteiischen Rechtspflege sein dürfe? Es fragt fich daher nur, ob nicht in dem ungeschriebenen Rechte, — in welchem für unser sogen, gemeines Proceßrecht eine so ergiebige und bedeutsame Quelle fließet"), — ein fester Anhaltspunkt für den P. E. zu finden sei? — Wir unseres Theils glauben dieß, müssen aber vor Allem, bevor wir uns zu dem Beweise anschicken, einen zweiten Jrrthum berichtigen, in welchen viele ältere Juristen schon, aber auch die meisten Neueren, verfallen find, und welcher das richtige Verständniß der Sache vielfach getrübt hat, — wir meinen den Jrrthum, als ob Verwerfung des Richters vermittelst der Perhorrescirung und vermittelst Recusirung, dieses Wort in der engeren Bedeutung genommen, ein und dasselbe, — als ob fie identische Begriffe wären. Darauf, daß dem nicht so sei, hat, so viel uns bekannt, von den Neueren nur Gesterding"), wenn gleich mehr nur beiläufig und lange

Joan. Tob. Carrach): Diss. Vindiciae Dissertat, de ejuranda ejeratione bon. spec. Hai. 1731. — 16) S. unten §. 5. in d. Noten 93 und 95. — 17) Sartorius, im Archiv f. civil. Prar. Bd. XXVII. S. 81 fg. — 18) Ebendas. Bd. VI. S. 238 fg., (auch in Dessen Ausbeute v. Nachforschungen über versch. Nechtsmaterien Thl. I. S. 87 fg.) §. 4. Bon Landes-Proceß-Ordnungen scheint nur die Neu verbesserte Chur ba ierischeGer-Ord.: (Codex juris Bavarici judiciarii); v. I 1753. Kap. I. §§. 19 n. 20, jedoch in einem von dem obigen abweichenden, schwer mit voller Bestimmtheit zu entzifferndem Sinne, zwischen Perhorrescirung und Recusirung des Richters zu unterscheiden. S. darüber Cropp, in Heises ».seinen jurist. Abhandlungen

200 Cmrninghaus, zu einer Revision noch nicht bestimmt genug, hingewiesen. „Man kann", — sagt er — „zweierlei unterscheiden: 1) recusatio judicis suspecti mit Anführung von Gründen und Beweis, und 2) das jura- mentum perborrescentiae. Zwischen beiden hat dann die Partei die Wahl". In der That sind Perhorreseirnng und Reku- flrung des Richters zwei ganz getrennte Rechtsinstitute. Sie haben zwar den letzten Zweck miteinander gemein, nemlich die Ablehnung des dermalen kompetenten Richters und die Herbei-, führung eines dem für den Beklagten begründeten Forum zu substituirenden, außerordentlichen Gerichtsstandes. Sie haben ebendeshalb weiter gemein mit einander, daß die Verhandlung und Entscheidung über die eine, wie über die andere, qua D i s e i p l i n a r sache, nicht sowohl dem reiwjudiciellen, sondern mehr dem Gebiete der Rechtspolizei angehört 18a), folglich de regula kein Wechselgehör, überhaupt ein blos summarisches, an feste Regeln wenig gebundenes Verfahren, auch kein der Rechtskraft fähiges Erkenntniß dabei stattfindet. Aber zur Verfolgung jenes letzten Zweckes bedienen fich der Perhorrescent einer Seits und der Rekusant anderer Seits wesentlich verschiedener Mittel. Der Recusant hat zur Substantiirung seines Verwerfungsantrages ein bestimmtes äußeres, thatsächliches Verhältniß, und zwar ein solches Verhältniß, an welches die Gesetze die Befugniß zur Verbittung des Richters knüpfen, vorzutragen, und, so weit der für die Entscheidung über das Verwerfungsgesuch zuständigen Stelle nicht ohnehin schon genügende Kenntniß davon beiwohnt, darzuthun. Er muß behaupten und, nöthigenfalls alsbald Nach- weisen können, z. B. daß der zu recustrende Richter mit der Gegenpartei, oder mit deren Rechtsbeistande blutsverwandt oder verschwägert, daß derselbe zur Zeit in einen ähnlichen Rechtsstreit verwickelt sei, daß er mit der Gegenpartei in einem engeren

Bd. II. No. II. §. 7. S. 64. Not. 28. u. Seuffert, Kommentar über die bayrische Gerichtsordn. Bd. I. S. 206. Not. i. — 18a) Christoph Martin, Vorlesungen über den gemein, deusch. bürgerl. Proceß, herausgeg. v. Theod. Martin. Bd. I. §.59. S. 366.—

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bcr Lehre vom Perhorresccnzeide. Freundschaftsbunde stehe, daß er deren Tischgeuoß sei, daß des Richters eigener Vortheil bei dem Processe in's Spiel komme u. s. w. Ein Mchrcres aber wird dabei nicht erfordert; es genügt zur Rekuflrung, dergleichen Verdachtsursachen geltend zu machen und, nötbigenfalls, zu bescheinigen. Darauf, ob der Rekusant in der Tbat dasür halte, der Richter würde aus dem geltendgemachten Rckusationsgrunde vom Wege der Pflicht stch ablenke» lassen, kommt an und für stch das Mindeste nicht an; was er in dieser Hinsicht glaubt, welche Ueberzeugung ihm darüber beiwohnt, ist an sich völlig gleichgültig. — Anders bei dem PerhorreScenten. Der einzig gedenkbarc Perh o rrescenzgrund besteht gerade in dem eidlich bekräftigten rein subjective» Mißtrauen, welches der Perhorrescent hingesehen auf den vor- liegenden Rechtsstreit gegen die Unparteilichkeit mit Unbefangenheit des verbetenen Richters heget. Der Perhorrescent beschwört, wie Gesterding'») richtig bemerkt, nicht das Vorhandensein eines gesetzlich gebilligten thatsächlichen Rekusationsgrundes; sein Eid ist vielmehr auf etwas rein Innerliches gerichtet, — nemlich aus das Vorhandensein der Besorgniß, der Richter werde bei dem fraglichen Rechtshandel, aus irgend einem vom Per- horrescenten für wahr gehaltenen Grund, wider ihn oder für den Gegner Partei ergreifen. — In wieweit der Perhorrescent, um zum Eidschwur zugelassen zu werden, von den Motiven seines Mißtrauens Rechenschaft zu geben habe, würde dabei als eine für sich bestehende Nebenfrage zu betrachten sein. Allgemein einverstanden ist man aber darüber, daß cr diese Motive wenigstens nicht besonders zu beweisen brauche.

8. 3. Der so eben dargelegte Unterschied zwischen Rekusirung und Perhvrrcscirung ist nun unstreitig schon im Wesen der Sache

19) A. a. O. S. 242. des Archivs. —

202 Emminghaus, zu einer Revision begründet. Genau im Sinne dieses Unterschiedes hat aber auch die deutsche Praxis, — und allerdings ist sie die alleinige Quelle des heutigen Perhorrescenzeides, — den P. E. ur- sprünglich aufgefaßt. Ihre Entstehung verdankt diese Praxis offenbar schon der Glosse. „Etnota hic secundum Joannemu — bemerkt Accursi ns ad C. 14. C. de judiciis, 3, 1.— »quod sufficit, si simpliciter asseram eum (judicem) suspectum, etiam sine causa. Superfluo ergo quaeritur, an sit probanda, cum nec dicenda. Potest enim dici, quod juret, se habere suspicionem, licet causam non dicat, et hoc ne calumniose recuset. Nam et juramentum calumniae ideo introductum est, ut calumnia evitetur“. Insoweit hier römisches Recht wiedergegeben werden sollte, ist freilich Wahres mit Falschem vermischt. Allerdings bedurfte es bei der Recusation nach rümischem Rechte weder eines wirklichen Beweises, noch auch nur der Angabe specieller Verdachtsursachen. Von den Parteien zu wählende Schiedsrichter hatten zu untersuchen und zu bemessen, ob aus- reichende Gründe zur Recusation vorhanden seien, und, über- zeugten sie sich hiervon, dann an der Stelle des verbetenen Richters, auch in der Hauptsache das Urtheil zu fallendo). Allein recnstrt werden, konnten blos beleihte21) Richter; dem von einer Partei etwa bemängelten vom Staate eingesetzten Richter hingegen konnte nur ein cojudex oder, in der Provinz, der Erzbischoff oder Bischoff beigeordnet werden, damit^er sich dann der Instruction und Entscheidung der Hauptsache gemein- schaftlich mit dem ordentlichen Richter unterziehe22). Eines vom Rekusanten zu leistenden Eides bedurfte es, wie schon er- wähnt worden ist, in keinem Falle. Vermöge des Ansehens, welches der berühmte Schüler des Azo genoß, wurde jedoch die Ansicht des Aceursius, daß selbst der judex ordinarius,

20) Ii. 16. c. de judiciis. — 21) L. 18- C. eod. Schulting I. 1. Cap. VI. §. 7. — 22) Novell. 86, cap. 2. u. cap. 7. —

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. sobald die Partei beschwöre, wie sie Verdacht gegen ihn hege verbeten werden könne, sehr bald, von deutschen und außerdeutschen, Rechtslehrern, adoptirt und weiter ausgebildet. Selbst als bereits das kanonische Recht bei den meisten weltlichen Gerichten festen Fuß gefaßt hatte, wollten Einige, z. B. A n d r e a s G a i l l*s), bei diesen Gerichten in der Lehre von der Recnsation lediglich die römisch-rechtlichen Bestimmungen, insoweit nicht, wie Gaill hinzusügt, durch den Gebrauch ein anderes bei ihnen hergebracht sei, angewendet wissen. Gleichwohl lassen, und zwar lediglich auf die Glosse gestützt, jedoch in Widerspruch z. B. mit Durandus"), nächst Gaill selbst"), noch Seraphinus Seraphinis"), Joseph Marquard") n. A. dem Recusanten, statt Verdachtsgründe zu beweisen, ausdrücklich, einen Mißtrauenseid nach Art des Ealumnieneides zu schwören nach. Genau distinguirt dagegen z. B. schon Joachim Mynsinger zwischen Rekuflrung und Perhorrescirung, und er- fordert bei jener2«), fußend dabei aus das päbstliche Recht, die Angabe und den Nachweis specieller Verdachtsgründe, bei dieser2«) hingegen, mit Bezugnahme auf die von ihm ge- billigte gangbare Doctrin, den, hier nach zu seiner Zeit schon üblichen, Perhorrescenzeid. Während aber z. B. Seraphinus noch^) den in 23) Practic. Observation. Lib. I. obs. XXX111. §. 16. — 24) In Specul. jur. (cdit. Francofurt. 1612): Lib. I Partie. I de recusatione §. 4. Nr. 5. — 25) L. I. 8> 14. — 26) Oe privilegiis juramentor.: (edit. Francofurt. 1679): Privil. VII. §. U u. 2. - 27) Conclusion. probation. Vol, II.: (Francof. 1585.) concl. 952. §. 1. u. 7. - 28) Singular. Observation. (Helmstad. 1584): Centur. HI. Obs. LXHI. — 29) L. 1. obs. LV1H. verb. „Illud etiam quaesitum fuit, an quis juramento probare possit, quod non speret sese justitiam apud talem judicem consecuturum? Et ex Felini autoritate conclusum fuit, posse. Quod intelligitur verum“ etc. — 30) L. 1. J. 28. verb.: „Quartum exemplum, quia per juramentum quis poterit probare suspicionem sui adversarii asserendo se

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Em mi ii gh aus, zu einer Revision csp. 11. de rescript. in 6to. nachgelassenen Eid ganz richtig aus den Fall der Besorgniß des Klägers vor der Gesahr drohenden Präpvndenanz der Gegenpartei bezieht, wurde es seltsamer Weise allmählig Sitte, das eap. 11. eil. als Sitz des jetzigen Per- horrescenzeidcs anzusehen8'), — Anfangs, weil man den P. E. expreß darin sanktionirt88) zu finden, später weil man ihn vermittelst der Analogie") daraus ableiten zu können glaubte, und zuletzt, indem man zu einer vermeintlichen Usual- Interpretation8 4) seine Zuflucht nahm. Der Perhorrescenzeid, lehrte man nun auf Grund der päbstlichen Verordnung, sei am Platze, einmal in den i» dieser Verordnung wirklich unterstellten Fällen, und zweitens, wenn der Perhorrescent seine Verdachts- gründe entweder nicht zu beweisen vermöge, oder wenn er Scheu trage, offen damit hervorzutreten"). Unerwogen blieb hierbei anlangend den zweiten Satz, daß das osp. 11. eines zu ver- bittenden Richters auch nicht mit einer Sylbe Erwähnung thut, daß im kanonischen Rechte die Normen über die Verwerfung des Richters und über das dabei zu beobachtende Verfahren anderwärts ausführlich bestimmt find88), daß der, flch selbst als Ausnahme

perhorrescere ejus potentiam et favorem, juxta textum eap. 11. §. cum vero de rescript. in 6to, — et sic timor seu metus tali casu probabitur per juramentum, quod est notandum singulare“ etc. 31) Ob der 'JUme: P. E. — wie C rop p a. a. O. S. 60 glaubt. — dem cap. 11., oder, — wie Hesst er, Syst, des rom. und deutsch. Civil-Proceßrechts §. 86. S. 91. Not. 177. annimmt, — zugleich den Worten: „cum alicujus potentiam perhorrescunt1* in L. 1. C. quando imperator inter pupillos, 3, 14. seine Entstehung ver» danke? möchte schwer zu entscheiden sein. — 32) So wohl zuerst Sand. Felinus, ad cap. 2. X. ut lite non contcst. §. 13. - 33) Gerh. Feltmann, de juram. perhorrcscentiae Libri II. (accu- rante Alex. Arnold Pagenstecher, Col. 1702.): Lib. II. Cap. XXVill. §. 1—4. — 34) So Ge. Ludw. Boehmer, Princip. juris canon. §. 700. Not. b. ©Ui cf, Erläuterung der Pandekt. Tbl. VI. §.508. S. 223 u. a.— 35) Cavarrunias, 1.1. Masquard 1. c. Feltmann, 1. 1. cap. II. §.5.— 36) Cr» pp a. a. O. S. 69. und schon Hieron. Chph. Meckbach

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. von der bestehenden Regel ankündigende, Inhalt der päbstlichen Verordnung, wie Adrian Sieger^) n. A. bereits nachge- wiesen haben, in Zeitverhältnissen ganz eigenthümlicher Art,

(Praes. Chr, Wildvogel) Dias, de recusatione judic. ejusque uau et ab usu. Jen. 1724. §. 24. — Wäre es übrigens bei der Begründung der Lehre vom P. E. nicht, wie man annahm, auf die Bestimmungen des in den weltlichen Gerichten recipirten kanonischen Rechtes, sondern auf den bei den geistlichen Gerichten Roms im 16. Jahrhundert herrschenden Gebrauch angekommen; so hätte auf diesen Gerichtsgebrauch allerdings recurrirt werden können. Davon, daß dort damals der Gebrauch des PEs. in voller Blühte stand, giebt wenigstens eine der bekannten 100 Beschwerden teutscher Nation, welche i. I. 1522. an den päbstlichen Stuhl gelangten, leidiges Zeugniß. „Item" — heißt es daselbst im §. X. — „cum Romae quispiam etiam laicus, interposito juramento asserit, se non sperare justitiam apud judicem competentem assequi posse, protinus ad tale juramentum admittitur, ac citatio ei contra partem adversam decernitur. Sicque processus a judice ordinario ex Germania Romam, nec judice interpellato, nec parte adversa monita, protrahitur.-Quae res si altius radices ageret, nec principiis resisteretur, , omnes tandem causae ad Romanae curiae tribunal devolverentur ordinariique universa sua privatentur jurisdictione, quod non solum contra omnem justitiam, sed etiam intollcrabile foret". Vgl. Schilter, de libertate cccies. German. Lib. VII. cap. 2. p. 866. Häustg hat man übrigens im Lateran. Eoncil v. 1515. §. 13. (cap. 3. sf. de foro compet. in 7mo. 2, 1): woselbst verordnet ist, daß keine vor das geistliche Forum gehörige Sache mit Uebergehung des ordentlichen Richters an die höhere Instanz gebracht werden solle, „nis'r alter colli tigantium adversarii sui potentiam merito perhorrescens, seu alia probabili causa, aliter quam per proprium juramentum saltem semiplene probata coram ordinario non auderet litigare" das Gegentheil bestimmt finden wollen. So lust. Heng, Boehmer, Jus ecclesiasticum Protest. Tom. I. Lib. 2. Tit. 2. §. 72. und s. Glück a. a. O. S. 226 f. Not. 87. Eropp a. a. £). S. 65. Not. 31. Der wahre Sinn dieser Stelle scheint aber d e r zu sein, daß es, wenn ein P. E. geschworen werde, der Angabe eines Bervachtsgrundes gar nicht bedürfe, während, wenn ein solcher Eid nicht geschworen werde, ein halber Beweis desReku- sationsgruudes genüge. Vergl. Brakes 1. 1. §. 18. 37) L. 1. §. VII. Es fällt die Vorschrift mitten in die Zeit der weit- verbreiteten Kämpfe der Welsen uud der Gtbellinen! —

206 Ennninghaus, zu einer Revision unter welchen sie erlaffen wurde, seine Erklärung findet, mithin nur um so mehr streng auszulegen, und einer analogen An- wendung kaum fähig ist; daß sie den Eid, dessen fle erwähnt, ohnehin nicht unbedingt, sondern, — verb: „saltem per jura- mentum proprium“ — blos aushülflich zuläßt»«), wovon man doch beim Perhorrescenzeide das Gegentheil annimmt, und endlich, daß der wahre, richtige Sinn der Stelle, dem Obigen zufolge, lange bevor sie auf einen Irrweg führte, erkannt und gewürdigt worden war. Gab man stch aber somit gleich was den Ursprung des Perhorrescenzeides betrifft längere Zeit einer Täuschung hin, so änderte diese doch nichts an der schon vorher, wie in der Doktrin, so im Forum, längst üblich gewordenen Auffassung des Per- horrescenzeides selbst und an der Lehre von der Perhorresciruug des Richters überhaupt. Ja man wird sagen können, daß der Glaube an die Richtigkeit jener Auffassung, ohne gegründeten Anlaß, erst von da ab, wo jene Täuschung nach und nach ein- gesehen ward, zu wanken anfing, und bis zum 18. Jahrhundert im Ganzen genommen unerschüttert feststand»«»). Begreiflich ist diese auch weder durch Hinweisung auf ältere oder gleichzeitige Praktiker zu widerlegen, welche, hätten sie auch eines noch so großen und festbegründeten Ansehens stch erfreuet und das Proceßrecht ihrer Zeit im Uebrigen noch so ausführlich behandelt, des Perhorrescenzeides gleichwohl keine Erwähnung thun, noch durch Bezugnahme auf alle Landes-Proceßordnungen und Orts- Statuten, welche, gleich jenen, zwar Grundsätze über die Recu- firung, nicht aber auch Grundsätze über die Perhorrescirung des

38) Cropp a. a. O. §. 9. S. 70. — 38a) Bestätigt wird dieß durch die Autoritäten vonStryck (Introductio ad prax. forens. cap. IX. §. 17.): v. Berger: (Oeconomia jur. Lib. IV. Tit. 2. Not. 8. Tit. 25. §. IV. No. 9. u. Elect. discptation. for. Tom. I. p. 353); Wernher: (Observation, for. Part. IV. obs. 151. Part. VII. obs. 84. Part. X. obs. 259. so wie durch eine Reihe von ihnen und von anderen mitgetheilten Rechtssprüchen. —

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der Lehre von« Perhorrescenzeide. Richters aufstellen. Cropp, welcher") der entgegengesetzten Ansicht zu sein scheint, beruft sich in der erstercn Beziehung auf Sebastian Brandt's Klagspiegel, in der zweiten Beziehung vornehmlich auf das Stadtrecht von Freiburg im B reisgan v. I. 1520, Inzwischen redet Brandt an dem citirten Orte, obschon zu seiner Zeit die Rekusation auch deS CivilrichterS, ohnerachtet ihrer z. B. auch Ulrich Tengler im Laienspiegel nicht gedenkt, wohl unstreitig im Gebrauche war, überhaupt nur von der Vcrbittmig des Strafrichters. Dem Freiburger Statute hingegen würden partikularrechtliche Vorschriften aus dem darauf folgenden Säculum cntgegengehalten werden können, worin die PerhorreScirung des Richters lediglich von der Ableistung des Perhorrescenzeides abhängig gemacht wird. In dieser Hinsicht fällt ein von Gerhard Feltmann") mitgetheiltes Chur- brandenburgisches Rescript v. I. 1684, ergangen auf deS- fallsigeBeschwerde der Landstände des Herzogthums Cleve und der Grafschaft Mark, nach gründlicher Berathung mit letzteren, an dieRegierung und das Hofgericht'zu Cleve, besonders deshalb in's Gewicht, weil aus dieser landesgesetzlichen Verordnung zugleich crheller, daß ihr Inhalt als vollkommen mit demjenigen in Einklang stehend betrachtet wurde, was man damals unbezweifelt für dem gemeinen deutschen Proceßrechte entsprechend ansah. „Es bleibet"—heißt es in diesem Rescripte — „denen litigirenden Parteien jedesmahl bevor, sowohl in denen unteren, als oberen Jnstantien, einen oder mehr verdächtige Richter oder Beisitzer in einem judicio zu rccusiren und das in diesen Fällen jure communi hergebrachte juramentum perhorrescentiae abznschwören, ohne daß der Per- horrcscirende Theil schuldig sein soll, ratione per- horrescentiae einigeUrsache zu specisiciren undnahm- haftzu machen, sondern ist genug, wenn Ern »raus

39) 91- O. §. 6. E. 60 fg. — 40) L. I. I,ib. II. cap. LVI. p. 294. (vergl. auch Lib. I. cap. II. §. 30. p. 11. —

208 Emminghaus, zu einer Revision gutemwohlgegründetem Gewissenzu solchemjurament sich offeriert und dasselbe nach dem beigesügten kormular wirklich ableget" u. s. w. — Von größerer Bedeutung ist endlich die nachweislich im Ganzen konforme bei den Reichs- gerichten, besonders bei dem Reichs-Kammergericht befolgte Praxis, die nicht nur im Allgemeinen schon von Mynsi nger4"») und einigen jüngeren Cammeralschriftstellern, namentlich von Henricus v. Rosenthal4">>), Wilhelm Roding4') und Philipp Tennagel") bezeuget, sondern auch von Felt- uiann43) und von Johann Daniel Hamm44), mit zahlreichen Präjudicien belegt wird. Manche von diesen Ent- scheidungen machen es zwar wahrscheinlich, daß der Perhorrescent beim Reichs-Kammergericht zum P. E. nur dann zugelassen wurde, wenn er entweder zunächst ein Präcept wegen schleuniger Handhabung unparteiischer Justiz an den zu verwerfenden Richter bei dem Reichs-Kammergericht ausgebracht gehabt, und darauf später die unterbliebene Befolgung dieses Präccptes nachgewiescn, oder wen» er auf sonstige einleuchtende Ursachen, weshalb er dem verbetenen Richter mißtraue, i» dem übergebenen Perhorres- cenzgesuche Bezug genommen hatte. Auch stimmt damit die Lehre eines neueren, mit der reichsgerichtlichen Praxis vertrauten Schriftstellers44) überein. Aber nirgends zeigt sich eine Spur davon, daß die Reichsgerichte zur Begründung eines an sie ge- langten Perhorrescenzgesuches die Angabe von Verdachtsursachen

40») L. I. Centur. 111. Obs. LV111. — 40b) Tractat, de feudis. cap. XII. concl. 4. No. 63. 41) Pandectae jur. caraeral. (Francof. ad Moen. 1688): Lib. I. Tit. XV. §§. 15. 16, 18. — 42) De decernendis processib. Liber singulär, cap. XIII. p. 547. — 43) L. 1. Lib. I. cap. XIII. No. 9. (v. 3 1648) Nr. 10. (v. 1.1657) Nr. 12. (v. I. 1661.) Nr. 13. (v. I. 1668) Nr. 14. v. rieml I. und Lib. II. Cap. LV. §. 15. 44) In Diss. de recusatione judic. suspecti ete. Marb. 1727. §. X. (Dekret des Reichs.-K.-Gerichts v. I. 1716). — 45) von Cramer's, in Wetzlar. Nebenstunden Th. II. Nr. IX. §. 12. S. 167 fg. -

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. womit eben so gut eine eigentliche Recusation würde haben erzielt werden können, geschweige denn einen Beweis derartiger „ Ursachen neben der Ableistung des Perhorreseenzeides je erheischt hätten.

8- 4. Vergleichen wir mit der hier (§. 2. und 3.) vorgetragenen, unter den Neueren von Wiese*«), Glück^), Reichardt"), Thibaut*«), Lotz*«), Mörstadt^») und Gesterding") vertretenen und, nach von Bülow's und Hagemanns") Zeugniß, vom Ob.-Appell.-Gericht zu Celle lange Zeit be- folgten, für Kurh essend) aber landesgesetzlich begründeten Ansicht die im Eingänge berührten abweichenden Theorien, so ist der Meinung derer, welche den Perhorrescenzeid verwerfen, weil er^einer^Stütze im positiven gemeinen Recht ermangele, freilich nur die damit im Widerspruch stehende deutsche Praxis entgegen zu halten, die wir als eine vollberechtigte erkennen mußten. Zu läugnen ist zwar nicht, daß mehrere ältere deutsche Spruchbe-

46) Disquisitio juridic. de usu et abusu juram. perhorresc. Rostock 1790. §. 6. — 47) A. a. O. S. 224 fg. - 48) Joan, Gott/r. Schaumburg, Principia prax. jurid. judiciar. edit. Jo. Aug. Reichardt, Cap. II. Generale §. VII. Not.*, p. 32. — 49) System des Panvekten-RechtS 3. Ausg. §. 1529. — 50) Civilist. Abhandl. (Coburg und Leipzig 1820) No. II. S. 24 fg. — 51) Materialkritik v. Martins Civilproceß-Lehrb. Nr. XLÜI. S. 149.— 52) A. a. O. 53) Praktische Erörterungen, Bd. I I. Nr. XIX. S. 184 ff. Nach einem im I. 1847 bekannt gemachten Präjudiz: (S. bet GmminghauS a. a. O. S. 921. sub. Nr. 422. V.) nimmt das O.A.G. zu Celle neaerdings an, daß zur Begründung eines RecusationSgefuches das Erbieten zum jurain. p. nicht genüge, vielmehr fpecielle Thatfachen, aus welcher sich ein erheblicher Verdacht gegen die Person des Richters ergiebt, angeführt und bescheinigt werden muffen. 53a) Wagner, Nachtrag zu den Grundzügen der GerichtSverfaff. u. f. w. in Kurheffen (Kassel 1833.) §. 77a. S. 41. Archiv für pract. Rechtswiffenschast. VI.

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Emminghaus, zu einer Revision Hörden gerichtsgebräuchlich jener Ansicht geschuldigt habenS4)* Allein diese Beispiele stehen vereinzelt und ohne inneren Zu- sammenhang da; auch erwähnen zuweilen, sogar die beigegebenen „ Entscheidungsgründe der Contrarietät des gemeinen Rechtes aus- drücklich^^). Uebrigens findet diese Doktrin gegenwärtig nur an Brackenhöft") einen Vertheidiger. — Auf jeden Fall hat sie aber wenigstens den Vorzug größerer Folgerichtigkeit vor derjenigen Doktrin zum voraus, welche, ohne die quellenmäßige Begründbarkeit des Perhorrescenzeides einzuräumen57), denselben gleichwohl, jedoch nur zur Ergänzung des nahezu gelungenen Be- weises eines vom Recusanten in Bezug genommenen gesetzlich ge- billigten Recusationsgrundes, also qua Erfüllungseid zuläßt, eben deshalb aber nicht blos dem nemlichen Vorwurfe, welcher die so eben als der gemeinen Praxis zuwiderlaufend bezeichnete Lehr- meinung trifft, ausgesetzt ist, sondern auch die Rekusirung und die Perhorrescirung des Richters auf eine nicht zulässige Weise vermischt. Kaum älter als Wolfg. Adam Lauterbach"), hat diese Ansicht später den Beifall Samuel von Cocceji's") Hofackers"), insbesondere aber Cropp's") und des Ob.- Appellations-Gerichts zu Lübeck, ferner: Reinhardts «2),

54) Beispiele: bei de Berger, in Supplet», ad elect. disceptat, forcns. P. 11. p. 313. Wernher, observat, forens. Part. V. obs. 165. u. A. — 55) So in einem Responsum der Schöffen zu Halle, von 1692. bei Feltmann 1. 1. Lib. II. cap. LXX. §. 6. — 56) Erörterungen zu Linde'S Lehrb. des deutsch, gemein. Civilprozeffes §. 81. S. 204. — 57) Im Gegentheil läugnet diese z. B. Malblank, Doctrina de jure- jurando Lib. 111. §. XXXIX. Not. 59. obschon er sich zu der obigen Ansicht bekennt, schlechterdings. — 58) Disput, de perhorresc. jurain. Tubing. 1659. (auch in Ffiusd. Dissertationib.academic,Tom.U.Nr.XCIV): §§ XXVI—XXXIII. 59) Jus civile controvers. edit. Emminghaus, Lib. XII. tit. 2. qu. 15. — 60) Princip. jur. civil. Tom. III. §. 4185. — 61) A. a. O. §. 9. und 10. S. 68 ff. — 62) Handb. des gemein, deutsch, ordentl. ProceffeS I. Thl. §. 16. S. 25.

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. Heffter's")u. A. erlangt, und es haben auch von Linde") und von Bayer") sich neuerdings ihr zugewendet. Wie hoch oder gering man aber auch sonst die so eben schon wider sie hervor- gehobenen Einwände anschlagen möge; auch zwei anderen theo- retischen Bedenken wird sie schwerlich entgehen können. Einmal vermag ein rein äußerliches Faktum, welches die Rekusation ge- setzlich zu begründen geeignet sein würde, aber noch nicht voll- ständig erwiesen vorliegt, durch den Hinzutritt eines als solchen abgeleisteten Mißtrauenseides niemals zu größerer juristischer Gewißheit erhoben zu werden. Ist ja doch, wie wir gleichfalls schon angedeutet haben, die Beweisvorlage bei den gesetzlichen Rekusationsursachen und die Beweisvorlage beim Perhorrescenz- eide jederzeit nothwendig eine thatsächlich völlig verschiedene. Wie sollte wohl, um dieß mit einigen Beispielen zu belegen, der beinahe, jedoch nicht -vollständig erbrachte Beweis, des Umstandes, daß der verbetene Richter der eheleibliche Vater des Prozeß- gegners sei, daß er mit demselben in naher freundschaftlicher Beziehung stehe, daß ihn der Widerpart zu einer bestimmten Zeit als Gast bei sich bewirthet habe u. s. w. durch den P. E. also durch den Eidschwur, der Rekusant sei der Ueberzeugung, es werde der Richter bei der Verhandlung und Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites nicht als unparteiisch sich bewähren, auch nur entfernt sich ergänzen oder vervollständigen lassen««). Zweitens aber scheint es, sobald der Beweis des Verdachts-

Reinhardt bemerkt dabei (S. 26. Not.) daß seiner Meinung auch das Würtemb. Edikt über die Rechtspflege in der untern Instanz v. I. 1819. §. 62. beipflichte. — 63) A. a. O. §. 86. S. 92. - 64) Lehrb. des deutsch, gemein. Civilprozesses. 5. Aufl. §. 8!. a. E. — 65) Vorträge über den gemein, ordentl. Civilprozeß 8. Auflg. S. 256 f. In älteren Ausgaben hatten v. Linde und Bayer der oben (§. 3.) vertheidigten Doctrin Beifall gezollt. — 66) Schon Carrach (in der in Not. 15. angezogenen lttss äe ezuranö» ejeratione etc. §. 35. a. C.) macht hierauf aufmerksam. S. auch Brackenhöft a. a. O. §. 81. a. E. und Johannes Schmid, Hdb. des gemein, deutsch. Civilprozesses. Thl. I §. 26. bei Not. 17. — 14*

212 Ernminghaus, zu einer Revision grundes bereits wirklich bis zu einem Grade gelungen sich dar- stellt, welcher, käme es auf einen strengen Beweis und nicht bloS auf eine einfache Bescheinigung an, zu einem Suppletorium führen würde, des Erfüllungeides des Perhorrescenten gar nicht mehr zu bedürfen. Darüber, inwieweit und in welchem Maße der Recusant nach dem Justinianischen Rechte die causa suspicionis darzulegen, zu manifesti reu, zu beweisen hatte, sind die An- sichten bekanntlich getheilt«'); es dürfte sich bei der Unbe- stimmtheit der Duellen kaum ganz sicher darüber Nachkommen lassen. Nach der deutlichen Vorschrift des kanonischen Rechtes muß er sie allerdings jederzeit angeben und darthun. Daß jedoch unter dem „justam recusationis causam ostendere« in cap. 27. §. 6. X. de officio et potestate judicis deleg. 1, 29, nicht minder als unter dem „;probationem facere« in cap. 39. eod. und unter dem „suspicionis causam probarea in cap. 41. §. 2. u. cap. 61. §. 1. X. de appellationib. 2, 28. kein stringenter thatsächlicher Beweis, vielmehr ein bloses Wahrscheinlich- machen des Vorhandenseins eines tüchtigen Rekusationsgrundes zu verstehen sei, erhellet eines Theils aus den Schlußworten des cap. 10. X. de foro compet. 2, 2. „quae (causa suspi- cionis) probata fuerit esse justaa und anderen Theils aus dem Umstande, daß genau eben so, wie nach Vorstehendem dem Recusanten das Darthun eines annehmbaren Recusations- grundes, in cap. 61. cit. §. 2. dem Appellanten das: probabilem causam appellationis probare zur Pflicht gemacht ist, wobei denn gleichfalls Niemand auch nur entfernt an die Lieferung eines förmlichen Beweises von bestimmten Thatsachen denken wird. Grade so, wie hier der Richter im Grunde nur den juristischen Gehalt der Appellationsbeschwerden den Vorlagen nach zu prüfen und zu würdigen hat, eben so haben dort: ob und in wie weit der angeführte Verdachtsgrund als genügend und als ausreichend dargethan zu betrachten sei, die erwählten

87) Vgl. über 6. 16. C. de judiciis, verb. „manifestum facere actis“ Lotz a. a. O. S. 67. —

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. Schiedsrichter, obwohl lediglich nach ihrerindividuellen Ueberzeugung und billigem Ermessen, ohne an feste Beweisregeln gebunden zu fein, zu beurtheilen. Mit Recht ist daher auch von unserer Praxis nie ein vollständiger, stringenter Beweis der vom Recusanten für sich angezogenen Verdachtsursachen für erforderlich geachtet, sondern, wie dieß ja auch beim Beweise anderer ähnlicher Jncidentpunkte, z. B. bei dem Beweise von'Einreden gegen die Personen und Aussagen der Zeugen gilt, und hier, wo es sich eigentlich nur von der Erörterung einer bloßen Disciplinarsache handelt, doppelt gelten muß, mit einer nothdürftigen Bescheinigung mit der Lieferung eines blosen Probabilitätsbeweises sich begnügt worden« «). Ein solcher Beweis aber wird, wenn der Recusations- grund mehr als halb, — wie man sich auszudrücken pflegt — bewiesen vorliegt, stets als genügend erbracht anzuseben sein. Gegen die Lehre, welche den Perhorrescenzeid als Surrogat für den Beweis des speciellen Verdachtsgrundes gelten läßt, die Anführung solch' eines Grundes aber stets fordert, — die Theorie also, zu welcher unter Anderen schon Wern her«»), Blockes'«), Pusendort"), Claproth") GeorgLudw. Böhmer") und Justus Müller"), von den Neuere» aber von Gönner"), von Grolmann", Martin"), Hufe-

68) S. z. B. Gebe. Overbeck a. a. O. §. 5. S. 78, Pfotenhauer, Doctrina processos edit. Diedemann §.64. Noti. verb. „causas taliter qualiter demonstrare debere“. Wetzell, System deS ordentl. Civilprozesses Abschn. I. §. 29. S. 186. — 69) L. 1. Part. V. obs. 165. — 70) L. 1. §. 14. — 71) Observation, jur. univ. Tom. I. obs. 180. — 72) Cinleit in den ordentl. bürgerl. Proceß. Thl. I. §. 46. — 73) L. 1. §. 663. Not. b.) — 74) Observation, pract. ad M. Leyseri, Meditationes ad Digesta. Tom. VI. fase. II. p. 30. — 75) Handb. des deutsch, gemein. Prozesses Bd. k. Nr. XII. §. 2. — 76) Theorie des gerichtl. Verfahrens §. 32. — 77) Lehrb. des deutsch, gemein, bürgerl. KroceffeS. 12. AuSg. §. 59. und §. 298. und dessen Vorlesungen a. a. O. S. 365 f. Daß das

214 Emminghaus, zu einer Revision land^) und Genßler'b), ingleichen das Ob.-Appell.-Gericht zu Jenabv) ^ich bekennen und welche Mörstadt") als die jetzt herrschende zu bezeichnen geneigt ist,. — ist wohl in sofern kaum etwas Erhebliches einzuwenden, als es unstreitig jedem Recusanten freisteht, mit seinem Recusationsgesuche einen Per- horresceuzantrag zu verbinden, eine solche Cumulirung auch nach den Regeln der Prozeßpolitik nicht selten geboten sein kann. Auch wird der Perhorrescent nie sich darauf beschränken dürfen, in seinem Anträge einfach zu sagen: er verwerfe den Richter und erbiete sich zum Mißtrauenseide; man verlangt vielmehr in praxi, mit gutem Fuge, zugleich die Angabe, wenn auch nicht näher detaillirter, doch palpabeler Gründe, die ihn zu dem Gesuche veranlaßten. Allein dafür, daß diese Gründe nothwendig solche sein müßten, welche, hinlänglich erwiesen, zu einer Verwerfung des Richters mittelst der Recusation geführt haben würden, finden wir im gemeinen Rechte nirgends einen festen Anhalte- punkt; und es möchte eine derartige, gleichviel ob aus dem ge- schriebenen oder aus dem ungeschriebenen Rechte abzuleitende, Vorschrift,—müßte der Recusant bei ermangelndem Beweise des Recusationsgrundes eben doch zu dem Perhorrescenzeide, zu welchem er sich erboten, zugelassen werden, — nicht einmal viel nützen, da es dem Recusanten, der einen haltbaren oder er- weislichen Verdachtsgrund nicht für sich anzuführen wüßte, oder es für gewagt hielte, damit hervorzutreten, unverwehrt bleibe,' einen rein fingirten Verdachtsgrund anzugeben. —

Neichskammergericht so, wie in Not. 17. S. 366. angegeben, erkannt habe, möchte aus dem allegirten von Cramer: (Wetzlarsche Neben- stunden Thl. H. Nr. IX. (S. ob. Not. 45.) u. Thl. XV. Nr. VI.) wohl nicht ersichtlich sein. 78) Lehrb. des gemein, adsubdiar. Civilrechts Bd. II. §. 1472. — 79) Commentar zu Martin's Lehrb. des gem. deutsch, bürgerl. ProcesseS herausgeg. v. Mörstadt §. 57. — 80) Bergl. Adolph Martin, Jahrbücher für Gesetzgebung und Rechts- pflege in Sachsen II. Bd. No. XX. S. 353 fg. und Seuffert'S Archiv für oberstrichterl. Entscheidungen Bd. V. Nr. 230. S. 295 f. — 81) Gemein-deutsch. Civilproceß-Schlüffel §. 81. S. 62. —

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. Nun ist zwar, wie wir gleichfalls oben schon erwähnten, weiter gelehrt worden, bald, daß der Perhorrescenzeid von Jedem, der den Richter verbitte, geschworen, und über dem noch ein zur Reeusation geeigneter Grund nicht blos angeführt, sondern auch förmlich und vollständig erwiesen werden müsse, bald hin- gegen , daß der P. E. dem Recusanren, so oft dieser den in Bezug genommenen Verdachtsgrund einigermaßen, jedoch nicht hinlänglich, und nicht einmal halb bewiesen habe, aufzuerlegen sei. Allein bei näherer Prüfung kann auch von diesen beiden Doctrinen, von welchen, so viel uns bekannt, die erstere nur Johannes Schmid^), die zweite nur B. Behmer^) ver- theidiget, gebilligt werden. Beide gehen davon aus, es sei der P. E. als Calumnieneid auszufassen. Schmid, indem er, auch insoweit mit Behmer übereinstimmend, der Ansicht beipflichtet, daß der Perhorrescenzeid im gemeingebräuchlichen Sinne desWortes, dem römischen sowohl, als dem kanonischen Rechte fremd sei, nimmt gleichwohl an, der Recusant könne, ohne den P. E. zu schwören, den Richter niemals mit Erfolg verbitten, weil schon Accursius in der Glosse dieses für das Richtige erkannt hätte. Allerdings vergleicht nun Accursius das in der oben (§. 3.) mitgetheilten Stelle von ihm erwähnte Jurament, verli: „Nam et juramentum calumniae etc.“ mit dem Calumnieneide und findet es dem letzteren nicht unähnlich. Aber Accursius lehrt auch,—wovon Schmid keine Notiz nimmt, — der Recusant brauche Verdachts- ursachen weder zu beweisen, noch auch nur anzugeben, dafern er nur beschwöre, daß er Verdacht hege gegen den Richter. Eine Theorie aber, die gerade den Begründer und Hauptträger der bisherigen Praxis, mit welcher sie in Opposition tritt, dergestalt als Gewährsmann benutzt , daß sie ihn, soweit es ihr frommt, beim Worte nimmt, soweit es ihr hingegen nicht frommt, ignorirt oder verleugnet, kann man zu perhorresciren schwerlich umhin.

82) Im angef. Handb. §. 26. 83) In der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, N. F. Bd. VI. Nr I. S. 1 ff. -

216 Emminghaus, zu einer Revision Zwar kommen, was wohl hier bemerkt zu werden verdient, proceßordnungsmäßige Bestimmungen vor, von welchen, wären sie ein Jahrzehnt jünger, als sie in der That es sind, fast ver- muthet werden könnte, es hätte SchmidS Lehre dabei zum Mustergedient. Nach dem Schwarzb. Sonershausenschen Gesetz v. 20. Febr. 1834 §. 337. nemlich genügt es nicht, daß der Perhorrescenzgrund unter Anführung der speciellen That- sachen, worauf er beruhet, entweder sofort bescheinigt, oder eidlich bestärkt werde; der Perhorrescent muß noch außerdem das be- stehende Mißtrauen beschwören"). Wie wenig sich dieß aber selbst aus Rücksicht auf Zweckmäßigkeit empfehle, ist bereits gleichfalls nicht verschwiegen geblieben"). Behmer, der den P. E. seiner geschichtlichen Entstehung und seinem Inhalte nach, wie gesagt, ebenfalls für einen Calumnieneid hält, und überdem zugiebt, daß derselbe blos auf das Vorhandensein einer Meinung— der Meinung von der Verdächtigkeit des Richters nemlich —- sich beziehe, der S chmidsch en Doctrin aber blos entgegenhält, es habe ja schon bevor der P. E. in Gebrauch gekommen sei, Angabe und Beweis eines Verdachtsgrundes zur Recusation hingereicht, will jenem Eide gleichwohl in dem von ihm unter- stellten Falle die Wirkung eines Beweis mungsmittels beigelegt wissen, weil die gesetzlichen Vorschriften über die Re- cusation durch die Einführung des Perhorrescenzeides weder auf- gehoben, noch beschränkt hätten werden können, vielmehr neben demselben fest gehalten werden müßten, so jedoch, daß das Recusationsverfahren dadurch nicht erschwert und verweitläuftiget, sondern abgekürzt und vereinfacht werde. Diese Anschauungsweise dürfte eben so gezwungen, als willkührlich sein. Und will es als eine baare juristische Unmöglichkeit erscheinen, daß ein Eid, den Jemand lediglich über seine subjective Ansicht von einer Sache ablegt, jemals dem Effekte nach den Grund zu der

84) Bergt. Heimbach, Lehrb. des fächf. bürgert. Prozesses Bd. I. §. £7. S. 75 fg. — 85) S. Mitlermaier, im Archiv f. civilist.Praxis Bd. XVII. S. 290. —

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. richterlichen Ueberzeugung von der Wahrheit eines davon ganz verschiedenen thatsächlichen Verhältnisses abzugeben vermöge. — Man sieht wohl leicht, auch Schmid und Behmer verkennen, daß Recusatio» und Perhorrescirung zwei völlig verschiedene Mittel find, den Richter zu verwerfen; daß für die Recusation, aber auch nur für diese, die Vorschriften des kanonischen Rechtes jetzt die vorzugsweise, ja fast ausschließlich maßgebenden find; daß aber zu der Praxis, welcher das Perhorrescenzinstitut seine alleinige Entstehung verdankt, bereits lange zuvor, ehe das kanonische Recht bei den weltlichen Gerichten in Deutschland fest sich einbürgerte, der Grund gelegt war.

&5. Wir haben bisher den Perhorrescenzeid vom rein pofitiv- rechtlichen Standpunkte aus betrachtet, und schon dabei gesehen, wie unerläßlich es sei, die Perhorrescirung von der Recuflrung des Richters, sollen Jrrthum und Mißverständnisse vermieden werden, genau zu unterscheiden. Dieser Unterschied ist aber auch festzuhalten, wenn man die legislative Seite jenes Eides in das Auge faßt. Denn bald wird es sich zeigen, daß zwar die Recusation als ein prozessualisches Justitut sich darstellt, welches auch von dieser Seite vollen und unbedingten Beifall verdient, Gleiches hingegen von der Perhorrescirung mittelst des Miß- trauenseides schwerlich bebauptet werden mag. Der den Gesetzgeber leitende Gedanke ist wie bei der Recusation, so bei der Zulassung des Perhorrescenzeides Behufs der Verwerfung des Richters unstreitig der: es soll keinem der Rechtshülse oder des Rechtsschutzes Bedürftigen ein Richter auf- gedrungen werden, dessen Neigung und Wille, die zunächst vor sein Forum gehörige Sache unbefangen und unparteiisch zu erörtern und zu entscheiden, zweifelhaft sind. Wohl zu allen Zeiten und bei allen kultivirten Völkern ist ein Zwang der so eben be- zeichneten Art für unvereinbar mit der Rechtsidee gehalten worden.

218 Emminghaus, zu einer Revision PliniuS") rechnete es daher dem K. Trajan zum Ruhme an, daß er den Parteien das Recusationsrecht ungeschmälert ge- laffen; AmmianuS Marcellinus") hingegen äußert sich in heftigem Tadel über K. Valentinian, der jenes Recht ihnen verkümmert habe. In ähnlichem Sinne sprechen selbst die Quellen unseres gemeinen Rechtes sich aus. Justini an versichert"), wie sehr es ihm am Herzen liege, die streitenden Theile stets an Richter gewiesen zu sehen, in welche sie ein volles Vertrauen setzten, und bethätigte bieß durch verschiedene aus Erleichterung der recusatio und auf Vereinfachung des Recusationsverfahrens abzweckende Bestimmungen"). Pabst Innocens Ul. erklärt es für überall gefahrvoll, vor einem ver- dächtigen Richter streiten zu müssen, weshalb der apostolische Stuhl wiffentlich nie einem solchen Richter die Entscheidung übertragen werde"»); Pabst Nico laus I. aber spricht es geradezu als der gesunden Vernunft zuwiderlaufend an, wenn Personen als Richter zugelasien werden sollten, welche der einen Partei friedlich gesinnt und ebendeshalb snbjekt wären"), — Aussprüche, auf welche ältere Juristen"») den Lehrsatz stützten, daß die exceptio judicis suspecti selbst dann nicht ausgeschloffen sei, wenn der Landesregent Kraft obcrstrichterlicher Gewalt einen Specialrichter, gegen welchen Verdacht rege sei, in einer Sache ernannt und, ihn als verdächtig anzufechten, ausdrücklich unter- sagt habe. Durchgeführt aber wurde jener leitende Gedanke zu ver- schiedenen Zeiten keinesweges immer auf eine und dieselbe Weise. Die ältere römische Verfassung namentlich kannte, wie oben

86) Panegyr. cap. 36. — 87) Histor. Lib. XXVII. cap. 7. — 88) Cit. C. 16. C. de judiciis. — 89) 6 12. C. 18. Cod. eod. Novell. IIII cap. 3. Novell. LXXXVI* cap. 2. und cap. 7. Novell. XCVI. cap. 2. §. 1. — 90) Cap. 5. X. de exceptionib. 2, 25. — 91) Cap. 15. C. 3. qu. 5. — 91a) S. z. B. Mynsinger 1. 1. Centur. III, Obs. LXIII. s. f. —

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. (§. 1.) angedeutet worden ist, überhaupt nur Privatrichter. Die Wahl dieser Richter war den miteinander streitenden Theilen überlassen; sie hing zunächst ganz von der freien Vereinbarung der Parteien ab. Damit war einer jeden Partei das Recu- sationsrecht von selbst gegeben, und es konnte davon bis zu dem Zeitpunkte, wo die Wahl wirklich erfolgt war, in der weitesten Ausdehnung und in der einfachsten Form Gebrauch gemacht werden. Diese Einrichtung indeß erwieß sich nur tauglich für freistaatliche Institutionen und für eine volksthümliche Ge- rechtigkeitspflege. Die Recusationsbefugniß, obschon fle auch in der römischen Monarchie sich forterhielt, erheischte und erfuhr gleichwohl, seit im römischen Reiche Staatsrichter an die Stelle der früheren Privatrichter traten, wesentliche Veränderungen, bis fle zuletzt, durch das kanonische Recht, bis sehr in das Einzelne, weiter fort- und ausgebildet, diejenige Gestalt erhielt, in welcher fle mit wenigen Abweichungen bis zum heutigen Tage auch bei uns noch in Anwendung kommt. Als charakteristisch dabei wird sich aber bezeichnen lassen, daß dem Recusanten niemals die bei dem verbetenen Richter wirklich vorhandenen Absicht, das Recht zu beugen, oder daß er einer ähnlichen Pflichtwidrigkeit bereis sich zuschulden gebrachthabe^), sondern lediglich das Vorhandensein solcher besonderer Umstände anzu- führen und bis zu einem für die moralische Ueberzeugung derer, denen es obliegt, über das Recusationsgesuch zu entscheiden, ge- nügenden Grade darzuthun hat, an welche die bestehenden Gesetze ihrem Sinne und Geiste nach, — nicht etwa die Gewißheit, wohl aber die — Vermuthung geknüpft haben, es werde durch sie die zur pflichtmäßigen Ausübung seines Amtes er- forderliche, von Außendingen unbeinflußte Freiheit des Willens jenes Richters, wenn nicht aufgehoben, denn doch möglicher Weise beirret oder beeinträchtiget werden.

92) Denn wegen einer olchen würde er dem Nntersuchungs- und dem Strafrichter verfallen. —

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Emminghaus, zu einer Revision So aufgefaßt erscheint uns die Recusation als eine Ein- richtung, welche eben so loyal, als im Wesen der menschlichen Natur begründet und dem wahren Bedürfnisse derer, welche in dem Falle sind, richterliche Hülfe in Anspruch zu nehmen, abge- lauscht und angepaßt ist. Sie schließt in dieser Gestalt nichts Verletzendes für den präsumtiv unter allen Umständen pflicht- getreuen, Richter in sich, indem fle ihn lediglich an das bekannte „horno snm, nihil humani a me alienum putol“ erinnert. Sie trägt dazu bei, eine möglichst unparteiische Rechtspflege zu ge- währleisten , ohne die Parteien mit unter allen Umständen miß- lichen Beweisen zu beladen, deren regelrechte Erbringung häufig nur an formalen Hindernissen scheitert, durch deren Mißlingen fle sich aber dem ersolglos verbetenen Richter gegenüber leicht in eine widrigere Lage versetzt erachten könnten, als sie zuvor es war. Sie muthet ihnen aber auch nicht zu, noch gestattet sie ihnen, den Richter auf entwürdigende Weise zu verdächtigen oder in dem Vertrauen Anderer, die seinem Rechtsschutze befohlen find, herabzusetzen. Weiter zu gehen, — den Parteien die Verwerfung des Richters auch mittelst des Erbietens zum Perhorrescenzeide und deffen demnächstiger Ableistung nachzulassen, empfiehlt sich, Alles genau erwogen, weder aus Gründen des Rechtes, noch aus Gründen der Klugheit. Es ist für ein möglichst ausgedehntes Recusationsrecht über- haupt und für die Statuirung des Perhorrescenzeides insbe- sondere geltend gemacht worden"), daß die Wirksamkeit der richterlichen Gewalt ganz vorzugsweise auf dem Vertrauen beruhe, welches die streitenden Theile in die Rechtlichkeit, Richtigkeit und Zweckmäßigkeit des gerichtlichen Verfahrens setzten. Das persönliche Zutrauen zum Richter, sagt man, entscheide oft mehr, als die bestausgearbeiteten Entscheidungsgründe. So lange dieses Zu- trauen nicht hergestellt und festbegründet sei, ließen sich ersprießliche

83) Von: Lotz a. a. O. S. 84 f. S. 33 f. S. 35 fg. S. 43 fg. —

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. Resultate von der richterlichen Thätigkeit nicht erwarten. Die Parteien müßten zuvor einen Mann in dem Richter erkannt haben, der ihr streitiges Recht bestimmen könne und bestimmen wolle. Ebendeshalb käme es bei der Verwerfung des Richters lediglich darauf an, zu untersuchen und festzustellen, ob bei dem Recusante» Mißtrauen wirklich vorhanden sei, nicht aber darauf, ob dieses Mißtrauen durch vernünftige Gründe fich rechtfertigen lasse; auch wäre es gleichgültig, ob das Mißtrauen durch Furcht vor absichtlicher Parteilichkeit, oder durch Furcht vor Nachlässigkeit, oder durch vermutheten Mangel an intellectuellen Fähigkeiten und Kenntnissen erzeugt werde u. s. w. Man würde, was diese Anschauung von der Sache betrifft, mit den Vordersätzen, obschon sie eigentlich aus einem Gemein- plätze fich bewegen, fich einverstanden erklären können, ohne die daraus gezogenen Schlußfolgerungen einzuräumen. Auch die bestmöglichste Rechts- und Gerichtsverfassung in einem Lande wird es nie dahin zu bringen vermögen, daß bei keinem Staats- bürger, der die Hülfe der Justiz zu reklamiren genöthigt ist, ein persönliches Mißtrauen irgend einer Art gegen seinen Richter auftauche. Es ist dieß aber auch gar nicht nothwendig. Ist die Justiz im Staate auch nur so beschaffen, wie fie, nach menschlichem Vermögen beschaffen sein kann, — und allenthalben bestehen bei uns, — in der geordneten Staatsaufsicht über die Gerichte, i» der vorhandenen mehreren oder minderen GerichtS- öffentlichkeit, in der Befugniß der Parteien, rechtskundige An- wälte zuzuziehcn und durch fie sich vertreten zu lassen, in einem geregelten Jnstauzenwesen u. s. w., — neben dem gesetzlichen Recusationsrechte noch zahlreich« andere auf die Gewährung einer lauteren, sicheren und «nparteiischen Gerechtigkeitspflege abzweckeude Einrichtungen —, so wird ein Mißtrauensvotum, welches eine Partei gegen einen vom Staate eingesetzten, zu seinem Berufe eigens herangebildeten, von Staatswegen geprüften und mit dem Richtereide belegten Richter abgiebt, gewiß nur dann Berücksichtigung in Anspruch nehmen dürfen, wenn dieses Mißtrauensvotum mit gesetzlich gebilligten Gründen unterstützt

222 Emminghaus, zu einer Revision ist und die thatsächlichen Unterlagen als wahr erhellen. Sich statt desien mit einem von der Partei abznleistenden Mißtrauens- eide zu begnügen, erscheint besonders nach zwei Rückflchten be- denklich und ungeeignet. Einmal weil durch solch' einen Eid zwar das Vorhandensein des Mißtrauens, nicht aber auch, da das Urtheil darüber ganz der subjectiven Ansicht des Perhorres- centen überlaffen bleibt, ob daffelbe auf einem irgend haltbaren Grunde beruhe, in Gewißheit gesetzt wird. Möglicher Weise beruhet jenes Mißtrauen auf offenbarer Beschränktheit oder Laune des Schwörenden. Sodann, zweitens, weil der P. E. während er doch nur zur Beförderung einer vorwurfsfreien Justizpflege dienen soll, aus dem so eben schon angedeutetcn Grunde eben so leicht zur Befriedigung unedelster Leidenschaften, zum Deck- mantel für Chikane und zu anderen verdeckten Rechtsverletzungen ungestraft benutzt werden kann und, wie die Erfahrung lehrt« 4), nicht selten wirklich gemißbraucht wird. Man hat zur Empfehlung des Perhorrescenzeides weiter darauf hingewiesen«'), daß was Furcht und Besorgniß errege, sich nicht immer juridisch construiren, weniger noch juristisch be- weisen taffe; daß einer Partei, um gegen Verfolgung und Rachsucht gesichert zu sein, zuweilen daran gelegen sein könne, die Gründe ihres Verdachtes nicht laut werden zu laffen, ja daß es hin und wieder, im eigenen Interesse des verbetenen Richters «nd im Jntereffe anderer Mitbetheiligter, nur erwünscht sein werde, wenn jene Gründe nicht in die Oeffentlichkeit gelangen. Wir wollen dieß zugeben, und das Beispiel, womit Mörstadt die letztere Annahme exemplificirt, als ein handgreifliches hin- nehmen. Allein einestheils halten wir überhaupt nur bestimmte Thatsachen, aus welchen eine Abneigung des Richters gegen den Reeusanten, oder eine überwiegende Zuneigung des Richters zu

91) Vergl. die gedruckten Motiv» zu dem Entwurf eines Gesetze« über da» Prozeß-Verfahren im Großherzogthnme S. Weimar-Eisenach, (». I. 1847.) z« 88- 77-79. - 95) Mörstadt, Materialkritik a. a. O. —

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der Lehre vom Perhorrescenzeide. dessen Gegner gesetzlich präsumirt wird, für geeignet um ein Verwerfungsgesuch darauf zu gründen, und meinen, daß That- sachen dieser Art sich jederzeit nicht nur entsprechend darlegen, sondern auch, beruhen sie in der Wahrheit, eben so gut wie andere Rechte erzeugende thatsächliche Verhältnisse sich beweisen, zum mindesten aber, was je genügt, probabel machen lassen werden. Anderntheils scheint es uns nicht wohlgethan, um für einzelne, eigenthümlich gestaltete, und eine seltene Ausnahme von der Regel bildende Fälle dem Bedürfnisse gerecht zu werden, ein Auskunstsmittel von jedenfalls zweideutiger Beschaffenheit, wie der P. E. es sein dürfte, in einer weit über den besonderen Zweck hinausgehenden Ausdehnung gesetzlich zu sanktioniren. — Wenn es wahr ist, daß bei der Gerechtigkeitspflege alles so un- geschminkt, so fehlerfrei, so rein zugehen muß, daß es anschauend deutlich wird, daß nur die Stimme der Gerechtigkeit, ohne alle anderen Rückstchten, die richterlichen Akte motiviret»«); wenn es ferner gewiß nicht minder wahr ist, daß ebendeshalb auch den streitenden Theilen kein Mittel in die Hand gegeben sein darf, welches jene Reinheit, gleichviel, ob zu einem an und für sich löblichen oder unlöblichen Behufs, zu trüben geeignet sein würde, so muß uns alles dieses zu dem Verlangen bestimmen, den P. E. im Prozeßcodex gestrichen zu sehend). In der That ist er denn auch in mehreren älteren und neueren deutschen Landesgesetzgebungen, namentlich der Preußischen"«), der

96) von Bülow. Betrachtungen über die neue kaiserl. Wahlkapitulation, Regensburg 1791. in der Vorrede. — 97) Der nemlichen Ansicht ist Joh. Ernst von Gl obig: (in Censura rei judicialis Europae liberae etc. Part. General. I. Lips. 1820. Cap. II. §. 16. p. 50.): „Suspectum judicem recusans“ — sagt er — „justam causam non alleget tantum, sed et probabiliter evincat; neque id supplet oblatio ad jusjurandum, quae tanquam spurium probationis adminiculum, hic plane proscribenda“. Zum Theil beachtungSwerthe Bemerkungen in gleichem Sinne f. auch schon bei Carrach, in der angez. Diss. de ejuranda ejeratione etc. §§. 1—3. und in den gleichfalls mehrfach erwähnten Vindiciis ejusd. Dissertation. §§. 38—42. so wie bei Müller 1.1. p. 47- 49. — 98) Allg. Ger. Ordn. für die preuß. Staaten Thl. 1. Tit. 2.

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CmminghauS, zu einer Revision rc. Bayernschen»»), der Badenschen""), der Schleswig« u. A. nicht anerkannt, oder beseitigt, wo- gegen er im Prozeßrechte einiger Nachbarstaaten, z. B. in 83 e l g i e n10 2) unb in g t a n f t e i $1 °3) nie Eingang gesunden hat.

, §. 143. Schott die Kamm. Ger. Ord. v. I. 1709. Tit. IV. §. 18. enthielt die Bestimmung, daß daSjurnm. p. „auch hin fürs gänzlich aboliret bleiben" solle. S. bei Carrach. !n Visa. äv ejur. ejerat. etc. §. 38. p. 43. — 99) Seuffert, Kommentar a. a. O. S. 207. Not. 4. a. E. — 100) Cropp a. a. O. S. 67. Not. 35. — 101) Francke, der gemein, deutsch, und Schleswig-Holstein. Civilprozeß. Thl. l 2te AuSg. §. 49. S. 126. — 102) Bergl. Feltmann, 1. 1. Lib, I. Cap. XV. §. 7. — 103) Feltmann, eit. §. 7. vergl. mit Freih. von Holzschuher, der Rechtsweg. Ein Versuch vergleichender Gesetzes-Kritik rc. S. 226. bei Not. **).

Über die Zulässigkeit des Interdicts quod vi aut clam bei Beschädigungen von Wäldern und Fruchtbäumen Hallwachs, L., Staatsanwalt-Substitut in Darmstadt

X Arber dir FnlWgkeit des Interdicis quoä vi «ut elam bei Beschädigungen non Wäldern und /rachtbäumen. Von Herrn L. Hallwachs, Staatsanwalt-Substitut in Darmstadt.

||et Erstattung der Relation über den von mir in Bd. IV. S. 336. dieses Archivs mitgetheilten Rechtsfall war von Seiten des Referenten die Frage berührt worden: ob das interdictum quod vi aut clam gegen denjenigen zulässig sei, der vi aut clam einen Wald habe abholzen lassen? Diese Frage war jedoch in den zwischen den Parteien gepflogenen Verhandlungen von keiner Seite angeregt worden und wurde über sie demgemäß auch in dem Urtheile letzter Instanz nicht mit entschieden. Die Beant- wortung derselben ist Gegenstand dieses Beitrags. Die Werke, zu deren Schutz das Jnterdict gegeben ist, werden in kr. 1. §. 4. D. 43, 24. mit den Worten bestimmt bezeichnet: Hoc interdictum ad ea sola opera pertinet, quaecunque in solo vi aut clam fiunt. In 1. 7. §. 5. wird unter Berufung auf diesen Grundsatz weiter bestimmt, daß gegen denjenigen, der sich an Früchten vergreife, das Jnterdict nicht zulässig sei. Nullum enirn opus in solo facit, fügt der Jurist motivirend hinzu. Archiv für'pract. NechtSwissenschaft. Vl.

226 Hallwachs, über die Zulässigkeit des Interdicis Es fragt sich hiernach zunächst: inwieweit werden nach römischem Rechte Bäume überhaupt und Wälder insbesondere zu den Früchten des Grund und Bodens gerechnet? Nach 1. 9. D. VIT, 1. gehört zu den fructus im Allgemeinen Alles, quidquid in fundo nascitur, quidquid inde percipi potest (siehe auch fr. 59. D. eod.) und es würden nach Maßgabe dieses Grundsatzes unzweifelhaft auch die Bäume zu den fructus des Grund und Bodens zu rechnen sein. Jndeß leuchtet schon a priori ein, daß die Fruchtqualität der Bäume da zurücktreten und selbst verschwinden muß, wo sie nicht um ihrer selbst, sondern um der Fruchtobjeete willen in Betracht kommen, die sie produciren. Sie bilden in solchem Falle gewissermaßen einen integrirenden Bestandtheil des Grund und Bodens, so daß, wer sie verletzt, den Grund und Boden mit verletzt. Es würde hiernach unser Jnterdict wohl zum Schutze von allen eigentlichen Frnchtbäumen, nicht aber zum Schutze von zur Holzzucht bestimmten Waldungen stattfinden. Die positiven Grundsätze des römischen Rechtes sind indessen andere. Zunächst in 1.7. §. 5. D. quod vi a. cl.wird unter Berufung auf den Grundsatz: hoc interdictum ad ea sola opera pertinet quae in solo vi aut clam fiunt, weiter erörtert: eum enim, qui fructum tangit, non teneri interdicto quod vi aut clam: nullum enim opus in solo facit. Atqui arbores succidit, utique tenebitur, et qui arundinem et salictum: terrae enim et quodammodo solo ipsi corrumpendo manus infert. Idem et in vineis succisis. Ceterum qui fructum aufert, furti debet conveniri. Itaque si quid operis in solo fiat, interdictum locum habet. In solo fieri accipimus, et si quid circa arbores fiat, non circa fructus arborum. Es ist in dieser Stelle mit aller Bestimmtheit ausgesprochen, daß das Jnterdict gegen denjenigen gegeben sei, qui arbores succidit, und es ist diese Bestimmung mit der Fundamentalbe- dingung des Jnterdictes durch die Schlußworte des §. 5. in Verbindung gebracht. Zum Schutze aller Bäume wird hier daS Jnterdict gegeben und einem Versuche, unsere Stelle etwa nur

quod vi aut clam bei Beschädigungen von Wäldern rc. 227 auf Fruchtbäume anwenden zu wollen, widerstreitet nicht nur die ganz allgemeine Ausdrucksweise des Juristen, sondern auch die Zusammenstellung der arbores mit arundo und salictum, Ueberdieß aber ist vollkommen eonsequent, die Fruchtbäume und Waldungen bezüglich der Zulässigkeit des Jnterdictes auf ganz gleiche Linie zu stellen. Denn der Grund und Boden erleidet augenscheinlich in dem Falle des Abhiebes eines zur Holzzucht bestimmten Waldes einen ebenso empfindlichen Angriff, als in dem Falle, wenn Obstbäume niedergehauen werden; ja in dem letzteren Falle wird zur Ausheilung der zugefügten Ver- letzung oft ein geringerer Zeitraum erforderlich sein, als in dem ersteren und es sonach hier in noch höherem Maße fühlbar werden, daß nicht allein die Frucht genommen, sondern gewisser- maßen Grund und Boden selbst beschädigt worden ist. Die Regel aber, wornach das Jnterdict zum Schutze aller Bäume gegeben ist, erleidet im römischen Rechte eine eigenthüm- liche, fie selber übrigens bestätigende Ausnahme. Fr. 18. pr. D. 43, 24. bestimmt nämlich: Si immaturam silvam caeduam caecidit quis, interdicto quod vi aut clam tenetur; si maturam similiter caeduam, neque damno dominus adfectus est, nihil praestabit. Die silva caedua matura, im Gegensätze zur immatura, wird hiernach nicht als integrirender Bestandtheil des Grund und Bodens, sondern vielmehr als Frucht betrachtet, zu deren Schutz das Jnterdict nicht gegeben ist. Unsere Quellen enthalten nun bekanntlich einen doppelten Begriff von silva caedua *). L. 30, D. 50, 16. definirt: Silva caedua est (ut quidam putant), quae in hoc habetur, ut caederetur. Servius eam esse, quae succisa rursus ex stirpibus aut radicibus renascitur.

J) Vgl. LaspeyreS, vom Nießbrauchs an Waldungen, Archiv für eiv. Praxis Bd. XIX; Hoffmann, die Lehre von den Servituten Bd. l. §. 4t.

15*

228 Hallwachs, über die Zulässigkeit des Interdicis Mit silva caedua wird hiernach im Allgemeinen jeder zur Holzzucht bestimmte Wald bezeichnet, insbesondere aber, nach der Servianischen Definition, derjenige Wald, welchen wir Nieder- wald, Kopf- oder Schneidelholz nennen. Bei dem Niederwald (sog. Schlagholzbetrieb) wird bekanntlich die Verjüngung des Waldes durch Stockausschlag oder Wurzelbrut bewirkt und es erscheint der sog. Hackwald, bei welchem ein oder zwei Jahre lang Getraide zwischen den abgeholzten Mutterstöcken gezogen wird, als Unterart desselben. Bei dem Kopf- oder Schneidelholz dagegen erfolgt der Wiederausschlag aus dem Stamme und zwar wird bei jenem der Stamm in einer bestimmten Höhe ab- gehauen, und man benutzt von Zeit zu Zeit die oben am Ab- hiebe hervorkommenden Ausschläge, während bei dem Schneidet- holzbetriebe der Wipfel des Baumes unversehrt bleibt und man sich begnügt, die immer wieder ausschlagendeu Seitenäste abzu- hauen. Unter 8ilva caedua in unserem fr. 18. ist nun aber offenbar nicht jeder zur Holzzucht bestimmte Wald, sondern nur ein eigentlicher Niederwald zu verstehen. Denn weicht man einmal von dem Principe ab, daß jede silva, die nicht non caedua ist, zu den Früchten gehöre, dann rechtfertigt gerade die silva caedua im enger« Sinne eine besondere Behandlung. Die fruchttragende Substanz bleibt hier ebenso unberührt wie bei eigentlichen Fruchtbäumen und die Reproduction der Frucht er- folgt in einem bestimmten, kürzeren Zeitraum. Das Beiwort matura ist aber auch nur hier, bei einem Niederwald, denkbarer Weise von Relevanz. Handelt es sich um einen Hochwald, der abgeholzt worden ist, so mag derselbe 10 oder 200 Jahre alt sein, die Thatsache tritt in beiden Fällen gleichmäßig ein: der Holz- ertrag des Bodens ist auf eine Reihe von Jahren vernichtet, der Boden selbst, dessen wesentlichsten Bestandtheil der auf ihm wachsende Wald bildete, hat einen Angriff erlitten, dessen Folgen durch eine ganz neue Anpflanzung erst im Laufe vieler Jahre ausgeglichen werden können. Bei einem Niederwalde dagegen hat der Abtrieb am Schluffe

quod vi aut clam bei Beschädigungen von Wäldern k. 229 der für das Wachsthum desselben bestimmten Periode für den Grund und Boden gar keine nachtheilige Folge, dessen Repro- ductionskraft nngeschwächt bestehen bleibt, während ein zu frühe erfolgender Abtrieb die Reproductionskraft des Bodens durch eine Ueberspannung derselben möglicher Weise schwächt, jedenfalls aber einen Angriff auf Grund und Boden dadurch involvirt, daß er die zum Voraus feststehenden Abtriebszeiten des Wald- bestandes verrückt. Eine ganz analoge Auffassung zeigt das römische Recht bei der getio ex le^e Aquilia* Diese Klage setzt ein damnum corpori datum, eine Beschädigung voraus, welche die Substanz einer Sache betroffen hat. Beschädigung an reifen Fruchten begründet die Klage nicht, während in 1. 27. §. 25. D. 9, 2. ausdrücklich ausgesprochen ist, daß gegen denjenigen der un- reife Oliven, unreife Saaten oder Trauben widerrechtlich ernte, die actio ex lege Aquilia zulässig sei. In §. 26. ibid. beißt es aber mit Bezug auf Waldungen ausdrücklich: Idem et in silva eaedua scribit, ut, si immatura, Aquilia teneatur: quodsi matura interceperit, furti teneri eum et arborum furtim caesarum. Auch hier läßt aber der ganze Zusammenhang und namentlich die Zusammenstellung mit eigentlichen Früchten keinen Zweifel darüber zu, daß nur eine silva caedua im servianischen Sinne gemeint ist. Kehren wir zu unserm fr. 18. pr. h. t. wieder zurück, so ergibt flch aus den Schlußwortendesselben, daß in einem Falle das Jnterdict auch bei der silva caedua matura zulässig sein soll, nämlich dann: si damno dominus adfeclus est. Unter diesem Schaden kann aber offenbar nur ein solcher verstanden sein, der Grund und Boden selber trifft, wie z. B. durch Zerstörung oder Beschädigung der Mutterstöcke. In solchem Falle ist ein opus in solo factum vorhanden. (Analog wird auch in kr. 27. §. 27. v. 9, 2. entschieden: Si salictum maturum ita, ne stirpes taederes, tuleris, cessare Aquiliam).

230 Hallwachs, über die Zulässigkeit des Interdicisrc. Ist kein derartiger Schaden verursacht worden, dann bleibt das Jnterdict ausgeschlossen. Andere Rechtsmittel, wie die actio furti, die actio ex lege Aquilia, die actio arborum furtira caesarum bleiben natürlich zulässig 2). Es würden sich hiernach aus unserer bisherigen Untersuchung folgende Satze als Resultat ergeben: Insoweit es sich um die Zulässigkeit des Jnterdicts quod vi aut clam handelt3) , betrachtet das römische Recht nur die zum Abtrieb reife silva caedua im engereu Sinne als Frucht und das Jnterdict ist zu ihrem Schutze nicht anwendbar, es müßte denn bei dem Angriffe aus einen solchen Wald der Grund und Boden selbst mitbeschädigt worden sein. Die silva caedua im engern Sinne dagegen, deren Abtriebszeit noch nicht gekommen ist, sowie jede silva, die in diesem Sinne nicht caedua ist, werden ebenso wie alle eigentliche Fruchtbäume als integrirende Bestandtheile des Grund und Bodens betrachtet und ist das Jnterdict zu ihrem Schutze gegeben.

2) I*. 7. §. 5. h. t. I. 27. §. 26. v. 9. 2. 3) 3ch sage: insoweit es sich um die Zulässigkeit unseres Interdiktes handelt: denn der Lehre vom Ususfructe liegt bekanntlich ein aus- gedehnterer Fruchtbegriff zu Grunde. Nach den vielbesprochenen 1. 9. §. 7. I. 10. und 11 D. 7, 1. ist jeder zur Holzzucht bestimmte Wald als Gegenstand des Ufusfrncts zu betrachten und nach 1. 48. D. eod. ist auch die silva caedua intempestive caesa in fructu. Der Ansicht von Elvers (römische Servitutenlehre) jedoch, wornach die letztgenannte Stelle von jedem zur Holzzucht bestimmten Wald rede, dürfte nicht beizutreten sein. Es widerstreitet ihr schon die ver- gleichende Zusammenstellung mit der olea immature lecta und dem foenum immaturum caesum.

Das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags und des damit verwebten Auszugs (Leibgedings, Altentheils) im Spiegel der Praxis der Gerichtshöfe im Großherzogthum Hessen, besonders des obersten Tribunals : zur Vervollständigung des Beitrags im vierten Band dieses Archiv's : Weitere Darlegung Bopp, Advokat in Darmstadt

xr. Zar Vervollständigung des Antrags im vierten Aand dieses Archiv'«: Aas Institut des bänertichen Gatsanschlags nnd des damit verwebten Auszugs Gibgedings, Altentheils) im Spiegel der Araris der Gerichtshöfe im Wroßherzogthum Hessen, besonders der obersten Tribnnals. Weitere Darlegung. V on Herrn Advokat Bopp in Darmstadt.

Jenem- Beitragesendete ich eine Einleitung voraus, worin ich mir vorbehielt, demselben Supplemente folgen zu lassen. Da nun auch Herr Hofgerichtsrath vr. Schaffer, indem er durch seinen Beitrag in demselben Band S. 49t rc. an dem Bestreben, ein Ganzes zu liefern, durch Darstellung mehrerer Rechtsfälle aus der Praxis des obersten Gerichtshofs in Darm- stadt Theil nahm, die dringende Bitte an die praktischen Juristen des Landes zur Vervollständigung mitznwirken richtete, so glaube ich um so mehr dieser Aufforderung entsprechen zu dürfen und zu müssen, da ich es gewissermaßen als eine Pflicht ansehe, das

t) Schletter: Jahrbücher der beulschen Rechtrwiffeiischast und Gesetzgeb. Band HI. S. 138.

232 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags Begonnene weiter zu führen und wo möglich zu vollenden. Zum Glück wurden in der Zwischenzeit dafür die Constellatione» günstiger. Meine Hoffnung, man werde geneigter sein, den, welcher begonnen hat, zu unterstützen, wurde einigermaßen erfüllt. Ehe ich zu meinen weiteren Darlegungen der Praxis über- gehe 2), erlaube ich mir noch einige Rückblicke auf meinen früheren Beitrag. Ich berührte dort (S. 252 re.) die Frage, ob der Auszug, im Fall des Ablebens eines der denselben beziehenden Eltern, zur Hälfte heimfalle? Zur Literatur dieser Frage gehören noch einige partikularrechtliche Schriften. Steinacker: Partikulares Privatrecht des Herzogthums Braunschweig, 1843, handelt im §. 246. von der Leibzucht oder dem Altentheile und bemerkt S. 560: Wenn beide Ehegatten die Leibzucht bezogen hätten und einer von ihnen sterbe, so behalte „der überlebende nach der gewöhnlichen Observanz die untheilbaren Leibzuchtsgegenstände ganz, von den theilbaren aber nur die Hälfte". Auch pflege dann eine Ausnahme von der Verpflichtung zur partiellen Zu- rückgabe der theilbaren Leibzuchtsgegenstände zu Gunsten des überlebenden Leibzüchters einzutreten, wenn er noch unerzogene Kinder zu ernähren habe. Weigel: Einleitung in das Waldeckische Landrecht, 1846, bezeugt S. 56: „Wenn den beiden Eltern des Gutsnachfolgers eine Leibzucht verschrieben ist und einer von ihnen stirbt, so fällt dessen Antheil an das Gut zurück". Gleiches

2) Zum Zwecke der Bearbeitung dieses zweiten Beitrags sah ich auch die Dissertation von Matsch mann (Pr. Henne) ein: vissertstro 6e cessione Nonorum liberis a parentibus adhuc vivis facta. Erf. 1758. Runde bemerkt S. 282. seines Werks: Die Rechtslehre von der Leibzucht rc. indem er darauf hindeutet, er habe dieses Schrtftchen nicht zu Gesicht bekommen können, es werde „nicht viel erwarten lassen". Allerdings ist es sehr unbedeutend. Es heißt am Schlüsse: ,,DIura adhuc supersunt, quorum in hac disser- tatione mentio injici potuisset". So ist daS Schriftchen zugleich ein Bruchstück.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen 233 gilt vom Provinzialrecht des Fürstenth. Paderborn, gegenüber dem Lande Delbrück, das keinen Rückfall der Hälfte kennt. Wigand: die Provinzialrechte der Fürstenthümer Paderborn und Corvey, Bd. I, 1832, S. 214»). Ich gedachte dort S. 270 re. der Eigenschaft des Auszugs als Real last. Nach einer Mittheilung im XI. Band des Rechtslexicons S. 95. ist im Großherzogthum Sachsen-Weimar diese Eigenschaft bedingt durch den Eintrag des Auszugs in's Hypothekenbuch. S. 230. wird bemerkt, daß im Herzogthum Sachsen-Coburg-Gotha der Auszug als eine bei nothwendiger Subhastation nicht erlöschende Reallast erscheine, wenn die richterliche Bestätigung hinzutrete. Das Gleiche gilt vom Königreiche Sachsen. Biener: Opuscula academica II, 1830. Quaestio XXVIII. — „Reservatum contractu comprehensum fit onus reale per solam magistratus competentis confirmationem“. _ Gottschalk: Selecta discept. for. capita III, 1830, Cap. XIX. p. 245. Uebersicht des Folgenden: I. Anfechtung des Gutsanschlags wegen angeblicher Verletzung des Pflichttheils bei Lebzeiten des Anschlagenden. (Ein Rechtsfall). II. Nichtverbindlichkeit des Guts- übernehmers als solchen zur Bezahlung der Schulden des Gutsübergebers. III. Der Gegenstand des Auszugs als Executionsobject. (Drei Rechtsfälle). IV. Fortbezug des Auszugs von Seiten der Stief- mutter des Gutsübernehmers, wenn diese, Wittwe geworden, zur zweiten Ehe schreitet. V. Soll der Einsitz als dingliches Rechterscheinen, so muß er als solches Vorbehalten werden. VI. Versteigerung des Guts, auf welchem der Auszug lastet, im Concurs.

3) Der Berfaffer findet fich zu der Bemerkung veranlaßt: „Delbrück hat hierin das Ursprüngliche und Eigemhümliche des Instituts auf- recht erhalten", und läßt sich darüber noch weiter aus.

234 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags VII. UnwiderrufLichkeit des Gutsanschlags, auch wenn der Gutsübernehmer vor dem Anschlagenden stirbt. VIII. Gefährdetes Interesse als Bedingung derZu- lässigkeit einer Klage zur Anfechtung eines Testaments, das einen Gutsanschlag enthält. IX. Verfügung des Auszüglers über Anszugsver- mögen, das er sich Vorbehalten hatte. X. Erstreckung des Ein sitz rechts auf die Partinenzen der Wohnung. XI. Widerruflichkeit des Gutsanschlags.

I. Anfechtung des Gutsanschlags wegen angeblicher Verletzung des Pflichttheils bei Lebzeiten des Anschlagenden 4). Eine außergerichtliche Beschwerde an das oberste Gericht veranlaßte folgenden Bericht des Mittelgerichts an dasselbe vom 19. December 1845: Andreas Lepper in Zell und dessen Ehe- frau errichteten mit ihrem Sohne Andreas Lepper unterm 16. Januar 1841. bei Gr. Landgericht Alsfeld einen Vertrag, worin sie diesem Letzter« ihr gesammtes Mobiliar- und Jmmobiliar- Vermögen, mit Ausnahme einiger Mobilien, für die Summe von 6800 Gulden erb - und eigenthümlich anschlugen und auf Johanni 1842 zu übergeben versprachen. Wegen der Anschlags- summe bestimmten sie sodann weiter, daß 2500 Gulden davon, als auf des Andreas Lepper jun. Erbantheil bezahlt, abgehen, 2500 Gulden der Tochter Catharina Lepper , das übrige theils in bestimmten Terminen, theils nach Nothdurft an die Verkäufer

4) Claproth, Rechtswissenschaft von Eingehung der Verträge, Th. 2. Tit. 21: Von dem Leibzuchtsvertrag des Vaters, mit seinem Kinde re. S. 105t. gestattet diese Anfechtung, indem er davon aus- geht, daß der Vater mit dem Augenblick der Gutsübergabe als todt zu betrachten fei.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 235 bezahlt werden sollte, und setzten außerdem noch einen Auszug fest. Ueber den Erwerb der Immobilien und die Zahlung der Kaufgelder dafür konnten sich die Lepperschen Eheleute nicht aus- weisen; daher wurden auf ihren Antrag Edictalien erlassen. — Johannes Lepper, der durch Bescheid vom 5. Juni 1810. für einen legitimen und successionsfähigen Sohn des Andreas Lepper Sen. erklärt worden war, trat mit einer Protestation gegen die Bestätigung des Uebergabsvertrags auf, weil dieser nach den Grundsätzen einer anticipirten Erbfolge zu beurtheilen und darin nicht einmal sein Pflichttheil gewahrt sei. Dieß veranlaßte den A. Lepper I, mit einer Provocationklage gegen Joh. Lepper aufzntreten, worin er auch bat, dessen Anzeige als ungeeignet zur Verhinderung der gerichtlichen Solenniflrung des Gutsübergabs- Vertrags zu verwerfen und ohne Rücksicht auf den vermeintlichen Anspruch dem Vertrage sofort die gerichtliche Bestätigung zu ertheilen. Dieses Gesuch verwarf das Landgericht durch Dekret vom 4. März 1844, worauf A. Lepper I. dasselbe im Wege der Extrajudicial-Beschwerde zu entfernen sich bemühte. Die Gründe, welche das Landgericht bestimmten, dieses Gesuch zu verwerfen, waren: Der Vertrag lasse keinen Zweifel übrig, daß das Leppersche Ehepaar darin über ihr gesammtes Vermögen zu verfügen be- absichtigte, daß nach dessen Inhalt Johannes Lepper in seinem Pflichttheil beeinträchtigt werde, und daß der Richter, wenn er bei dessen bescheinigten Ansprüchen den Vertrag dennoch bestätige, sich einem begründeten Regreßanspruche aussetzen würde. Wir verwarfen die erhobene Beschwerde, weil nach dem Vertrage nur die Erbrechte des Andreas Lepper jun. und seiner Schwester berücksichtigt werden sollten, der für legitim und successionsfähig erklärte Joh. L. darin nicht entfernt, selbst nicht einmal wegen seines Pflichttheils bedacht wird, weil ferner das Vermögen des A. L. 86ii. von dem seiner Ehefrau darin nicht geschieden, resp. festgesetzt worden ist , dadurch aber nothwendig unabsehbare Prozesse hervorgerufen werden müssen, da durch diese Confusion dem Joh. L. selbst die Möglichkeit, das Vermögen seines Vaters zu constatiren / vereitelt wird. Wir vermögen hiernach die bei

236 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags dem höchsten Tribunal erhobene Beschwerde^) nicht für be- gründet zu erachten. Unterm 17. Januar 1846. rescribirte das O. A. G.: Da nur wirkliche, bereits vorhandene Ansprüche eines Dritten einem Vertrage, wodurch solche Ansprüche verletzt werden würden, ent- 5) Der Beschwerdeführer bezog sich auf die Grundsätze des römischen Rechts und fügte hinzu: Andere Grundsätze sind in dem deutschen Rechte niemals anerkannt worden, und es ist noch keinem Juristen eingefallen, mit Bezug auf den Gutsübergabsverlrag die Lehre auf- zustellen , daß die successiousfähigen Pflichttheilöberechtigten befugt seien, die gerichtliche Perfection eines solchen Vertrags durch Protestation zu hindern, wenn in demselben auf ihre Snccessionsrechte, resp. ihren Pflichttheilsanspruch keine Rücksicht genommen wird. Vielmehr sprechen sich alle Germanisten, mögen sie den Gutsanschlags-Vertrag aus dem Gesichtspunkte einer anticipirten Erbfolge, oder eines Ge- schäfts unter Lebenden betrachten, dahin aus, daß die Kinder als Pflichttheilsberechtigte nicht befugt seien, einen solchen Vertrag wegen Verletzung des Pflichttheils anzufechten; vielmehr lehren sie nur, daß sie, wenn sich nach dem Tode der Gntsübergebenden Eltern eine solche Verletzung herausstellt, eine Klage auf Ergänzung des Pflicht- theils anstellen können. Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht §. 343 und 365. Runde, von der Leibzucht II, §. 67. Wenn aber die Kinder einen solchen Gutsanschlags-Vertrag wegen Verletzung des Pflichttheils nicht einmal nach dem Tode des An- schlagenden als ungültig anfechten können, so können sie noch weniger befugt sein, den Vater am Gutsanschlag auf Grund von erbrechtlichen Ansprüchen bei seinem Leben zu hindern. Insbesondere lehrt Runde in seinem Beitrage zum siebenten Band der Zeitschrift für deutsches Recht I. Neber die erfrühte Erbfolge im Gebiete des deutschen Privatrechts S. 30. grade mit Bezug ans die hier erhobene Frage: Regelmäßig entsteht den Abfindlingen — erst eine Klage mit dem Tode des Erblassers, und zwar, da hiervon keinem Erbeinsetzungs- vertrage. und also auch von keinem Notherbenrecht die Rede sein kann (§. 8). nach Analogie der querela inoff. donationis, wenn für ihre Abfindungen im Uebertragungsgedinge keine oder keine ge- nügende Bestimmungen gemacht sind, die sie in der Erbenqualität verfolgen wollen. Sie sind also auch durch eine Convokation derer, die gegen die Gutsübergabe rechtliche Ansprüche haben, nicht mit aufgefordert, und durch eine Präclnsion nicht ausgeschlossen zu achten, und die Verjährung jener Klage lauft erst vom Tode des Erblassers.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 237 gegengesetzt werden können, keineswegs aber ein in den Gesetzen nur im Allgemeinen begründetes, erst dereinst und nur möglicherweise realisirbares Recht die Dispositionsbefugniß des gegenwärtigen Eigenthümers hindert6), ein Anschlagsvertrag aber, betrachtet man ihn auch als eine anticipirte Erbfolge7 8), doch erst mit dem Tode des Erblassers in allen Beziehungen die Wirkung einer wahren Succession erzeugt, so haben wir Ihre Verfügung vom 6. Juli 1844. und diejenige Gr. Landgerichts 20. März 1844. aufgehoben und die 'Protestation des Joh. L. gegen den beabsichtigten Anschlags-Contract für unzureichend und beachtungslos erklärt. — Vgl. ein Erk. d. O. A. G. in Kassel vom 26. Aug. 1829, bei Pfeiffer, Prakt. Ausführ. Band IV, S.258. Rechtslexicon Bd. I. 8. v. Auszug, S. 537. II. Nichtverbindlichkeit des Gutsübernehmers als solchen zur Bezahlung der Schulden des Gutsübergebers»). Die Ehefrau des Johann Luckhard zu Wahlen hatte gegen die Wittwe des Heinrich Keil daselbst eine Forderung eingeklagt 6) Puchta a. a. O. S. 95. 7) Eine einzelne Gesetzgebung, die für das Großherz. Baden, läßt die Vermögensübergabe unter Vorbehalt der Lebsucht als anticipirte Erb- folge erscheinen. Scheuermann, die Lehre von den Vermögens- übergaben und Verpfründungen nach den im Großherzogthum Baden darüber geltenden Gesetzen und Verordnungen, mit Hinweisung auf das gemeine Eivilrecht dargeftellt. Heidelb. 1853. Muncke, Vorträge zur Einleitung in das Studium des badischen bürgerlichen Rechts. Mannheim 1845, S. 239. Kintzinger, Populäre Gesetzkunde. Carlsruhe 1837, S. 102. Vgl. noch Weigel, Einleitung in das Waldeckische Landrecht, 1846. Der Verf. bemerkt dort S. 61: „Die Gutsfolge hat — nach der einen Seite die Natur einer Univerfal- succession, nach der andern dagegen die Natur der Singularsucceffion. Die Verhältnisse des Grundbesitzes sind es, welche dem deutschen Institut wesentlich angehören"rc. Pfeiffer, das deutsche Meierrecht 1848, S. 358. 8) Vgl. den unter gleicher Ueberschrift S. 508—509. des IV. Bandes rnitgetheilten Rechts fall.

238 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags und rechtskräftig richtig gestellt. Als zur Vollstreckung des Er- kenntnisses geschritten werden sollte, fehlte es an ExecutionS- objectcn; daher Klage der Gläubigerin gegen den Schwiegersohn der Schuldnerin, Heinrich Weis in Wahlen, und dessen Ehefrau, die Tochter derselben. Ihre Schuldnerin, sagt Klägerin, habe ihr Vermögen diesem Ehepaar überlassen, indem sie sich einen Auszug Vor- behalten habe, und so sei dieses, durch Anticipation Erbe, zur Erfüllung der Verbindlichkeiten des Beerbten verbunden. Die Beklagten gestanden die Gutsabtretung zu, wendeten aber ein, daß dieses durch einen onerosen Vertrag geschehen sei, und noch mehrere Kinder der ursprünglichen Schuldnerin existirten, die hätten mitbelangt werden müssen. Unterm 20. Januar 1833. wies das Landgericht Homberg die Klägerin ab, „in Erwägung, 1) daß Klägerin ihre Klage auf eine von der Mutter der beklagten Ehefrau an diese und ihren Ehemann vorgenommene Gutsabtretung und hieraus her- vorgegangene Erbverthcilung gründet; 2) daß eine solche Guts- abtretung aber keineswegs eine 8ueo688i'o univer8sli8 begründet"); 3) daß, wenn dieß auch der Fall wäre, doch der beklagte Ehemann nicht, und dessen Ehefrau nur pro rata hereditatis belangt werden könnte; 4) daß die Klage also in jeder Beziehung als unbe- gründet und unstatthaft erscheint". Die Berufung der Klägerin wurde unterm 5. Juni 1833 von dem Mittelgericht verworfen, weil es sich von keiner Erbfolge, sondern von einem onerosen Rechtsgeschäft handle. Die Klägerin schritt hierauf zur Oberberusung, indem sie sich wiederholt bemühte, »achzuzeigen, daß es sich von einer Erbfolge, also von der Verbindlichkeit zur Bezahlung der Schulden des Beerbten handle. Das oberste Gericht schlug aber unterm 20. Febr. 1835. aus denselben Gründen") die Appel- lationSprozesse ab "). 8) Eichhorn, Einleitung in das deutsche Prioatrecht. z. 365 et. E. 10) Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts Band lll, Berl. 1855. S. >30. 11) lieber die Rechtsnbnng des andern hessischen oberste» Gerichts stehe

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 239 Vergleiche insbes. Runde, über die ersrühte Erbfolge (suoeessio mortis 69U88 sntiejpsts) im Gebiete des deutschen Privatrechts (S. 1—35. des siebenten Bandes der Zeitschrift für deutsches Recht, Leipz. 1842). Beseler, die Lehre von den Erverträgen, Th. 2, Band II. Gött. 1840, §.23. Pfeiffer Prakt. Aussühr. Bd. IV, S. 148-162, 199. Schloifer, die Uebertragung mit Schuld und Unschuld (S. 1—23. des III. Bds. des Archivs des Oldenburgischen Rechts. Oldenburg 1847. Scheuermann a. a. O. §. 24.

III. Der Gegenstand des Auszugs als (äjecution^-Obiect A. Der pensionirte Schultheiß G. in Niederbeerbach schlug einer Tochter, und dem Ehemann derselben, P. daselbst, seine

Strippelmann, Neue Sammlung bemerkenswerter Entscheidungen des Ober-Appettationsgerichts zu Kassel Th. IV, Abth. 1. Kassel 1846, E. 191—206: Ueber die Frage: ob und inwieweit in Folge eines Gutsanschlagö-Con tracts der Gutsübernehmer zur Zahlung persönlicher Schulden des Gutsübergebers bei Lebzeiten des letzteren verbunden sei? Th. 7. S. 554—558: Der Gutsübernehmer ist in Folge des GüteranschlagS-Ver- tragsan und für sich zur Berichtigung persönlich er Schulden des GutsnbergeberS nicht verbunden. Pfeiffer, Praktische Ausführungen Bd. Vlll. S. 393—398. s. noch Seuffert's Archiv der Entscheidungen, Bd. VIII. Nr. 280: bäuerliche Gutsab- tretung an den Erben mit Leibzuchts-Bestellung. (.Erk. des O. A. G. in Jena v. 1849 ). 12) Dgl. bes. Hänsel, die Lehre von dem Auszug, S. 154, 162, 163, 166, 167., Pfeiffer, Prakt. Ausführungen Bd. IV. S. 200-203, 227—229. 245, 246. DaS Kurhessische Obergericht, an welches die Verklagte die zweifache Appellationsbefchwerde richtete, daß überhaupt die Erecution in ihren Auszug zugelassen und nicht einmal die Competenz ihr gewahrt worden sei, verwarf die Berufung in Er- wägung, daß die erste Beschwerde, da die bestehenden Gesetze den

240 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags Immobilien an und behielt sich einen ansehnlichen Auszug vor. Er wurde später von einer Hppothekargläubigerin, Ehefrau K. in Darmstadt, in Bezug auf eine von ihm ausgcgangene unrichtige Attcstation regressorisch auf Schadensersatz belangt. Mit dieser Klage wurde ein Arrestgesuch, namentlich in Bezug auf jenen Auszug, verbunden, dem das Gericht Folge gab, indem es den Eheleuten aufgab, bei Vermeidung doppelter Zahlung weder den schon fälligen, noch den künftigen Auszug dem Beklagten ver- abfolgen zu lassen. Diese Verfügung wurde in dem den Be- klagten verurtheilenden Erkenntnisse mit dem Anhang bestätigt, daß die Pension des Beklagten als nur zu i in Beschlag ge- nommen erscheine. Als die Klägerin um Vollstreckung des Urtheils bat, erhob das Ehepaar P. Einwand und bat um Ab- weisung der Klägerin. Noch vorher gab G. bei Gericht zu Protokoll: „Ich habe nicht die Absicht, auf meine Kosten Prozeß führen zu lassen, und erkläre daher, daß ich seit fünf Jahren keinen Auszug von meinem Tochtermann P. bekommen habe und diesen Auszug in jährlichem ungefähren Betrag von 230 Gulden zur Bezahlung meiner Schuld an Ehestau K. hiermit cedire". Abschrift dieses Protokolls wurde beiden Theilen zur Nachricht mitzetheilt. In erster und zweiter Instanz wurde der Einwand des Ehepaars P. verworfen, worauf dasselbe die Oberberufung ergriff. Diese wurde verworfen. Man ging in der obersten Instanz davon aus, daß der Auszugspflichtige, gegen die Abtretung des Auszugs von Seiten des Auszugsberechtigten an dessen Gläubiger bzw. gegen eine Beschlagnahme des Auszugs keinen Einwand

bäuerlichen Auszug im Allgemeinen zu den der Hilfsvollstreckung enlzogenen Gegenständen nicht rechnen, letztere aber in alle gesetzlich nicht ausgenommenen Bermögensstücke eines Schuldners erfolgen kann, als nngegründet erscheint, daß auch zur zweiten Beschwerde die Appellanti» — nicht und zwar um so weniger für beschwert gehalten werden kann, als die eingeklagte Forderung älter als Die von Seiten der Appellantin erfolgte Gutsübergabe ist," Aus dcnselben Gründen bestätigte (1827) das oberste Gericht, Scheuen»-,»» a. a. O. §. 25.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 241 an sich erheben könne, da es ihm gleichgültig sein müsse, an wen er den Auszug entrichte. Nur dann könne ein solcher Einspruch gerechtfertigt sein, wenn der Auszugsberechtigte durch die Entziehung des Auszugs alimentationsbedürftig würde, und der Auszugspflichtige in einem solchen Falle zur Alimentation verbunden erscheine. Im vorliegenden Falle fehle es aber an den thatsächlichen Unterlagen zur Entscheidung dieser Frage. An sich sei das Recht auf einzelne Auszugsleistungen abtretbar*»); nur dürfe der Verpflichtete durch Uebertragung auf einen Dritten nicht deterioris conditionis werden.

B. Ein Einwohner der Stadt Offenbach chatte sich bei dem Verkaufe seines Hauses einen Auszug, namentlich bestehend in Wohnung und einem wöchentlichen Geldbeträge von 1 Gulden, Vorbehalten 14). Auf eine Geldschuld belangt, konnte das gegen ihn erlassene Urtheil wegen Mangels an Executionsobjecten nicht vollstreckt werden, daher Kläger darauf antrug, daß jener Auszug der Beschlagnahme unterworfen werde. Das Landgericht er- kannte daher, Beklagter solle beweisen, daß ihm hierdurch die Möglichkeit benommen werde, sein Leben zu fristen, oder in wie weit ihm dadurch diese Möglichkeit benommen werde. Auf Appellation des Klägers reformirte das Mittelgericht dahin, daß jene Beweisauflage hinsichtlich des Auszugs an baarem Geld

13) Runde, die Lehre von der Leibzucht. S. 423—424. 14) Der Gerichtsgebrauch läßt auch den Vorbehalt eines Auszugs bei städtischen Wohngebäuden zu. Gottschalk: Selecta discept. for. capita I. Cap. XXIX. II. Cap. XXII. Emminghaus Pandekten des gemeinen sächsischen Rechts, Jena 1851. S. 162. Puchta, über die rechtliche Natur der bäuerlichen Gutsabtretung rc. S. 14—16. Derselbe, Handbuch des gerichtlichen Verfahrens in nichtstreitigen bürgerlichen Rechtssachen Th. II. 1821, S. 17. Hansel die Lehre von dem Auszüge S. 22. Hillebrand, Lehrb. des heut', gern, deutschen Privatrechts Th. II. 1849, S. 699. Mittermaier, Grundsätze des gem. deutschen Privatrechts §. 198- Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 16

242 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags zu streichen und dieser mit Beschlag zu belegen sei, weil er ein Vermögenstheil sei, der zur Befriedigung verwendet werden könne« Dagegen schlug das Mittelgericht in der anderen Beziehung davon ausgehend, daß eher der Beklagte beschwert erscheine, die Prozesse ab, denn ganz abgesehen von dem Mangel einer genaueren Bezeichnung der Beschaffenheit der Wohnung, die oft nur in einem Zusammenwohnen bestehe, erscheine fle als der Gegenstand eines an die Person des Auszüglers geknüpften Rechts. Wegen dieser letzteren Entscheidung Oberberufung des Klägers. Unterm 12. April 1851. schlug das oberste Gericht die Prozesse ab: Es sei Sache des Klägers gewesen, die Voraus- setzungen, unter welchen ein vorbehaltenes Wohnungsrecht als Executionsobject in Anspruch genommen werden könne, darzulegen, seinen Antrag so zu begründen, wie eine Klage zu begründen sei, denn im Zweifel seien solche Auszugswohnungen persönlicher Natur und so der Execution entzogen *5). Hieran habe es aber bei dem vagen Vorbringen in erster Instanz gemangelt, so daß dem Kläger in voriger Instanz darum keine Beschwerde zugefügt worden sei, weil die gehörige Begründung des Antrags vermißt worden wäre. Gebrüder Heß zu Offenbach, Kläger, gegen Franz Müller daselbst, Beklagten, Forderung betreffend.

C. In Sachen des Katholischen Kirchenfonds zu Birkenau, Klägers, gegen Leonhard Jöst zu Niederliebersbach, Beklagten, wegen hypothekarischer Forderung, erkannte das Landgericht Fürth

15) Vgl. Schlesisches Archiv für die praktische Rechtswiffenschaft, heraus- gegeben von Koch, Bd. I, Nr. 32: Altentheil. Wohnungsrecht. Erecutionsgegenstand. Ausführung, daß das Wohnungsrecht nicht eo ipso Gegenstand der Erecution sei. Wagner, Grundzüge der Gerichtsverfaffung und des untergerichtlichen Verfahrens in Kur Hessen. 3. Ausg. 1843. §. 1019, Note 12. S. 787.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 243 unterm 14. Juni 1844. dahin: daß der auf die von den Johann Jöstffchen Erben dem Beklagten zu zahlende Gutskauf- schillingsgelder gelegte Arrest zu bestätigen, derselbe auch auf £ des Leibgedings der Beklagten, einschließlich der Crescenzien auf den Acker hinter dem Hause, auszudehnen sei. Hiergegen Berufung des Klägers, der darin eine Beschwerde fand, daß nicht der ganze Auszug mit Beschlag bestrickt worden sei. Das Mittelgericht erachtete diese Beschwerde als begründet und reformirte unterm 7. Februar 1845 dahin: daß der Arrest auf den ganzen Umfang des Leibgedings auszudehnen sei. Hierauf Oberberufung der Beklagten mit der Bitte um Her- stellung des landgerichtlichen Bescheids. Wesentlicher Inhalt des zum Zweck der Erlassung des Erkenntnisses erstatteten Gut- achtens: Daß das Leibgeding, welches ein Schuldner zu beziehen hat, an sich einen tauglichen Gegenstand der Execution bilde, sobald und soweit die Bestandtheile desselben von der Art sind, daß sie einer Veräußerung unterworfen werden können, scheint darum mit Grund nicht bezweifelt werden zu können, weil es einen Vermögenstheil des Schuldners bildet, der Gläubiger aber berechtigt ist, das Vermögen seines Schuldners, soweit zur Befriedigung erforderlich, anzugreifen, und weder aus der recht- lichen Natur des Leibgedings folgt, daß es der Execution ent- zogen sei, noch dasselbe vom Gesetz eximirt ist. Wenn es auch die Bestimmung hat, zur Subsistenz zu dienen, so kann doch dessen Unantastbarkeit daraus aus dem Grunde nicht gefolgert werden, weil das gesammte Vermögen des Schuldners, ohne Rücksicht auf den Zweck, für den es ihm dient, so weit nicht in Ansehung einzelner Theile oder eines gewissen Betrags desselben eine Ausnahme besteht, dem Angriffe des Gläubigers ausgesetzt ist. Daß das Leibgeding durch Gesetz demselben ganz oder theilweise entzogen sei, ist nicht erforderlich. Darum haben sich auch die bewährtesten Nechtslehrer dafür ausgesprochen, daß be- züglich desselben keine andere, als die aus der besonderen Be- schaffenheit eines einzelnen Gegenstandes des Leibgedings sich ergebende Ausnahme von der Regel bestehe.

16*

244 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags Pfeiffer, prakt. Ausführ. Th. IV, S. 151 rc. Puch ta, über die rechtliche Natur der bäuerlichen Guts- abtretuug. S. 129 rc. S ch w e p p e, System des Concurses, §. 36, 38. Hänsel, die Lehre von dem Auszuge, §. 17, Note 5, lehrt zwar zum Theil ein Anderes. Allein die von ihm in Schutz genommene Beschränkung der Befugnisse des Gläubigers scheint um so weniger Anerkennung zu verdienen, als der Umstand, worauf sie sich im Wesentlichen stützt, die Annahme, daß die täglichen Kleidungsstücke eines Schuldners dem Gläubiger nicht preisgegeben werden, nicht geeignet ist, die daraus gezogene Folgerung zu rechtfertigen, daß darum auch die zum Unterhalt des Schuldners bestimmten Gegenstände dem Gläubiger entzogen sein müßten. Auch in unserer Landesgesetzgebung findet sich keine Vorschrift, die das Recht des Gläubigers, auch den Auszug des Schuldners als Executionsobject anzusprechen, weiter be- schränkt, als aus der besonderen Eigenschaft einzelner Auszugs- leistungen folgt. Die gesetzlichen Bestimmungen, wonach Be- soldungen und Pensionen nur bis zu einem bestimmten Theile in Anspruch genommen werden könnten, lassen hier keine analoge Anwendung auf den Auszug zu, denn der Staat hat ein Interesse dabei, daß seinen Dienern ein bestimmter Theil ihres Gehaltes resp. ihrer Pension verbleibe, ein Grund, der den Auszügler nicht erfaßt l6.)

16) In gleicher Weise ist auch von dem Hofgericht in Gießen erkannt worden in Sachen Liftmann gegen Flauaus zu Rainrod, Forderung betr. im I. 1852, im Wesentlichen aus folgenden Gründen: Dafür, daß der Gutsübergeber den Gutsübernehmer mit der Verbindlichkeit seiner ausschließenden Alimentation belaste, werde diesem durch einen billigen Anschlag des Gutes Ersatz zu Theil; der Auszug sei also als ein Theil des Gutskaufgeldes, oder vielmehr der für die Ab- tretung des Gutes bedungenen und versprochenen Gegenprästationen anzusehen, und er repräsentire hiernach das Vermögen, welches sich der Gutsübergeber bei der Gutsabtretung reservirt habe. Dieses Vermögen seien aber die Gläubiger des Gutsübergebers eben so gut,

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 245 Sonach erhebt sich nur noch die Frage, ob das vordere Gericht wegen des von dem Beklagten vorgeschützten Einwandes der Competenz zu einer, wenn auch nur bedingten Beschränkung des Arrestes veranlaßt gewesen wäre. Ich glaube, daß diese Frage bejaht werden muß, da der Beklagte hervorhob, daß er, als ein Debitwesen gegen ihn eingeleitef worden sei, seinen Gläubigern sein Vermögen abgetreten habe, und darauf hin die Wohlthat der Competenz in Anspruch genommen hat, nach Vor- schrift des Gesetzes aber dem Schuldner eben bei solcher Abtretung Diese Wohlthat und sonach das Recht, daß ihm das zu seinem nothdürftigen Unterhalt Erforderliche belassen werde, gegen Me zur Zeit der Abtretung vorhandenen Gläubiger zur Seite steht und darüber kein Zweifel herrscht, daß Kläger zu diesen Gläubigern gehörte. Die Beschlagnahme des Leibgedings hätte daher, da Beklagter sonst keine Subsitzenzmittel besitzt, nur in soweit statt- finden dürfen, als es nicht zum Lebensunterhalt erforderlich ist; fle konnte wenigstens nicht sofort unbedingt auf dessen ganzen Umfang ausgedehnt werden, hätte vielmehr nur unter Vorbehalt der dem Beklagten wegen Widerspruchs von Seiten des Klägers obliegenden Beweises, daß er bei der Einleitung des Debitwesens gegen ihn seinen Gläubigern sein Vermögen abgetreten habe, geschehen dürfen. Ich bin daher der Meinung, daß insoweit die Beschwerde gegründet sei und so reformirt werden müsse17).

wie jedes andere Vermögen desselben, ihrer Befriedigung wegen zu beanspruchen berechtigt. Kein Gläubiger sei verpflichtet, seinem Schuldner, die erforderlichen Alimente zu lassen, und dieses gelte auch von dem Gläubiger eines Auszügers. Nur wenn der Alimentenbezug ein höchst persönliches Recht sei, auf einer speciell und ausschließend den Vortheil des Alimentars bezweckenden Bestimmung beruhe, ver- halte sich die Sache anders. Auch dann, wenn der Auszüger die Wahl hätte zwischen dem Nehmen eines trocknen Auszugs, oder dem Beziehe» der Kost von dem Gutsbesitzer, und wenn er sich für letzteres entschieden hätte, würde von dem Auszug als Erecutionsobject nicht die Rede sein können. S. 17) Vgl. noch Biener: Opuscula academiea II. Quaest. XXIX. — ,,Exorto creditorum concursu ad bona viri, qui in fundo

246 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags Dem diesem Gutachten entsprechenden Anträge gemäß erkannte das Tribunal unterm 16. Juni 1846 dahin: Daß das Hof- gerichtliche Erkenntniß, in so weit darin unbedingt ausge- sprochen ist, daß der auf den Auszug des Beklagten verfügte Arrest auf das Ganze desselben ausgedehnt werde, dahin abzu- ändern sei, daß dem Beklagten, vorbehältlich des Gegenbeweises, der Beweis nachzulassen sei, daß er bei dem gegen ihn einge- leiteten Debitwesen seinen Gläubigern sein sämmtliches Vermögen abgetreten habe, und daß im Falle des Erbringens dieses Be- weises das Leibgeding des Beklagten nur in so weit in Beschlag zu nehmen sei, als es nicht zur Bestreitung der nothwendigsten Lebensbedürfnisse desselben erforderlich erscheine.

IV. Fortbezug des Auszugs von Seiten der Stiefmutter des Gutsüber- nehmers, wenn diese, Wittwegeworden, zur weitern Ehe schreitet. Johann Pfeiffer in dem ehemals zur Rheinpfalz gehörenden Dörfchen Winkel im Odenwald schlug am 19. Juli 1825. sein Hubengut seinem Sohn Adam Pfeiffer käuflich an, und behielt sich nicht nnr für sich ein bestimmtes Leibgeding vor, sondern reservirte auch für den Fall, daß er sich als Wittwer wieder verheirathete, seiner zweiten Ehefrau ein bestimmtes Leibgeding» 8). Er schritt auch zur weiteren Ehe, und sicherte in dem am 25. Januar 1828. errichteten Ehevertrag seiner nunmehrigen Ehefrau für den Fall, daß er vor ihr versterben sollte, gewisse aus dem seinem Sohne übergebenen Gut zu entrichtende Leib- gedingsprästationen „auf ihre Lebenszeit" (ein Ausdruck, der in

antea Tendito et tradito sibi et uxori reservatum constituit, pars viri ad massam concursus redigitur etc. 18) Vergl. Neinecke, partikulares Privatrecht des Herzogthums Braun- schweig, 1843, §. 246: Bon der Leibzucht oder dem Altentheil S. 560—561. Hagemann, Handbuch des LandwirthschaftsrechtS, S. 89.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 247 jenem Anschlags-Vertrag nicht vorkommt) ^u19). Dagegen machte sich diese in demselben Ehevertrag verbindlich, der ledigen Kinder erster Ehe des Ehemanns, als wären sie ihre rechtmäßigen Kinder, sich anzunehmen und sie möglichst zu unterstützen. Nach dem Tode des Johann Pfeiffer schritt die Wittwe zur weiteren Ehe mit Peter Müller in dem benachbarten Dorfe Schlierbach, wohin sie überzog 20). Als ihr darum der weitere Genuß des Leibgedings verweigert wurde, schritt sie zur Klage gegen Adam Pfeiffer auf Entrichtung der rückständigen Leistungen. Der Beklagte excipirte: Das Leibgeding habe die Natur eines Witthums zur Versorgung im Wittwenstande, und höre so mit der Wiederverheirathung auf; der Ausdruck „aus Lebens- zeit" sei so zu verstehen, komme auch in dem Anschlags-Verträge nicht vor; dahin sei auch bei Festsetzung des Leibgedings die Intention gerichtet gewesen. Dann sei auch Klägerin der Be- dingung, unter welcher ihr das Leibgeding in dem Ehevertrage zugesichert worden, der, sich der ledigen Kinder anzunehmen, nicht nachgekommen, und könne so auch das Leibgeding nicht fordern. Das Landgericht erkannte zu Gunsten der Klägerin. Auf Berufung des Beklagten ließ das Mittelgericht dem Beklagten alternativen Beweis nach. Hierauf Oberberufung des Beklagten, der als erste Beschwerde die aufstellte, daß die Klägerin nicht abgewiesen worden wäre: das geforderte Leibgeding sei Witthum, der Ausdruck „Leibgeding" sei nicht entscheidend. Das Gutachten der oberstrichterlichen Referenten sprach sich im Wesentlichen dahin aus: Das Bedingen jener unter dem

19) Nach einzelnen Gesetzgebungen bedarf es dessen nicht, s. z. B. Weigel, Einleitung in das Waldeckische Landesrecht, 1846, §. 62. Leib- zucht, S. 56. 20) Ist unter dem Auszug auch Streusal (Streulaub oder Stroh) be- griffen, so verliert im Erbachiscken der Auszügler durch Abzug vom Gut diesen Genuß, weil (Sprachweise) „der Dünger nicht verzogen werden darf". Beck und Lauteren a. a. O. S. 401.

248 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags Namen Leibgeding in Frage kommenden jährlichen Leistung muß vorzüglich in Beachtung der Verbindung, in welcher sie mit dem Gutsanschlage steht, mit dem Bedingen einer Leibzucht für identisch angesehen werden, welche bei Gutsübergaben nicht blos für den Gutsübergeber selbst bedungen, sondern auch gleichzeitig für den andern Ehegatten stipulirt zu werden pflegt. Hierbei kommt auch gar nichts darauf an, daß der Vater des Beklagten bei der Gutsübergabe sich zunächst nur die Befugniß vorbehielt, seiner künftigen Ehefrau ein in jährlichen Leistungen bestehendes Leibgeding zu constituiren, indem hierdurch die rechtliche Natur dieses Rechtsgeschäfts nicht alterirt wird; denn dieser Fall ist wesentlich von dem verschieden, da ein Leibzüchter sich später ohne einen solchen Vorbehalt wieder verheirathet, indem dann dem andern Ehegatten ein selbstständiges Recht auf den Bezug einer Leibzucht nicht zusteht. Schon das Wort „Leibgeding, Leibzucht" führt zum Begriffe von Alimenten auf Lebenszeit; dazu der Zweck der Stipulation. Runde, die Rechtslehre von der Leibzucht I, §. 49, II, §. 27. Die Wiederverheirathung eines Leibzüchters, welche diesem etwa eine neue Versorgung gewährt, ist kein Grund für das Erlöschen des Rechts auf Beziehung der Leibzucht21), die ihrer Natur nach nicht als auf den Fall der Noth beschränkt ange- sehen werden kann. Runde a. a. O. II. §. 82: Verlust der Leibzucht auf Heirath. Geht man nun aber auch, hiervon abgesehen, auf die rechtliche Natur eines deutschen Leibgedings zurück, so bestand dieses bekanntlich in ältester Zeit in einem der Ehefrau an be- stimmten Vermögenstheilen ihres Ehemanns für ihren Wittwen-

21) Pfeiffer, praktische Ausführungen, Band IV, S. 137: Eben so wenig ist es dem gemeinen Rechte entsprechend, daß die im Genüsse der Leibzucht befindliche Wittwe dieselbe verliere, wenn sie zur zweiten Ehe schreitet. Einzelne Gesetzgebungen verordnen das Gegentheil. Beispiel: Eine Münsterische EigenthumSordnung v. I. 1770. s. Runde, die Rechtslehre von der Leibzucht, S. 64.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 249 stand zugestcherten lebenslänglichen Nießbrauch. Später, nach dem Einwirken römisch.rechtlicher Grundsätze, nahm dieses Leib- geding häufig die Natur einer donatio propter nuptia8 an, oder wurde, vorzüglich partikularrechtlich, als Vergütung der do8 und in Bezug auf eine solche so gewährt, daß diese nicht zurückge- fordert werden konnte. Neben dem s. g. dotalitimn erhielt sich aber noch eine Art von Wittwenversorgung in dem eigentlichen Witthum, welches mit der do8 in keiner Verbindung stand, im Wesentlichen die Natur des altdeutschen Leibgedings beibehielt und in vielen Beziehungen dem römischen Ususruct ähnlich ist"). Gegenüber diesen verschiedenen Arten von Wittwenversorgungen ist man fast allgemein darüber einverstanden, daß das eigentliche dowlitium durch die Eingehung einer zweiten Ehe der Wittwen nicht erlischt. Mittermaier, Grundsätze des deutschen Privatrechts §.345. Glück, Erläuterung der Pandekten, Band XXV. §. 1243. Ob bei dem eigentlichen Witthum die Verrückung des Wittwenstuhls dessen Verlust zur Folge habe, ist bestritten. Viele bejahen die Frage. Glück a. a. O. Maurenbrecher, deutsches Privatrecht, §. 480. Andere verneinen sie, den Fall ausgenommen, daß nach der Natur der Leistung dieselbe auf den Wittwenstand beschränkt ist, oder dieß wenigstens als stillschweigende Verabredung ange- sehen werden kann. Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht §. 306. Da indessen die hier erscheinende Leistung die Natur des altdeutschen Leibgedings an sich trägt, das an der Lebensdauer haftete, so kann nur der letztern Meinung beigetreten werden. Betrachtet man nun jenen Ehevertrag, so enthält er unbestritten die Disposition, daß das Leibgeding auf Lebenszeit zustehen soll.

22) S. bes. Eckhardt, das Witthum oder dotalitium und vidualitiura in ihrer historischen Entwickelung quellenmäßig dargestellt (S. 437—493 des zehnten Bandes der Zeitschrift für deutsches Recht. Tüb. 1846).

250 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags Außerdem ist darin bestimmt, daß Klägerin gewisse Jllaten nicht solle zurückfordern dürfen. Nimmt hiernach das festgesetzte Leib- geding, wohin schon das Wort führt, den Charakter des dotalilium an, so dictirt kein Grund die Beschränkung auf den Wittwen- stand. Wenn sich nun der Vater des Beklagten in dem Anschlags- Verträge ganz allgemein vorbehielt, seiner Ehefrau ein Leibgeding zuwenden zu dürfen, so muß wegen Mangels einer beigefügten Beschränkung angenommen werden, er habe die Beschränkung auf den Wittwenstand nicht gewollt. Dazu der Begriff des Wortes „Leibgeding" im Sprachgebrauche des Odenwaldes, der bei Auslegung von Verträgen seine Bedeutung geltend macht. Die erste Beschwerde muß sonach verworfen werden. Unterm 27. Septbr. 1847. schlug das Tribunal, das alle Beschwerden für unbegründet erkannte, die Prozesse ab^).

23) Zu vergleichen ist ein Urtheil des Tribunals vom 15. Septbr. 1849. in Sachen des Georg Mietsch zu Heppenheim an der Bergstraße Namens seiner Ehefrau, Klägers, gegen Zohann Helmling in Erbach bei Heppenheim, Beklagten, wegen Entrichtung eines Auszugs. Peter Helmling in Erbach bei Heppenheim sicherte durch Ehevertrag seiner zweiten Ehefrau ein lebenslängliches Leibgeding aus seinem Bauerngut zu und starb im Jahr 1843. Seine Wittwe schritt spater zur zweiten Ehe mit Georg Mietsch in Heppenheim, was den Besitzer des Guts, Johann Helmling. veranlaßte, derselben den weiteren Bezug des Leibgedings zu verweigern. Darum Klage, welcher Beklagter namentlich den Einwand entgegensetzte, daß das Recht der Klägerin durch ihre Wiederverheirathung erloschen sei, weil es den Eharakter eines Witthums an sich trage, und daß bei dem Abschlüsse des Ehe- vertrags die Absicht der Contrahenten dahin gegangen sei, daß die Wittwe das Leibgeding nur auf die Dauer ihres Wittwenstandes be- ziehen solle. Aus ersterem Grund verwarf das Gericht erster Instanz die Klage wie angebracht, das Mittelgericht legte reformirend dem Beklagten den Beweis auf: bei Abschluß des Ehevertrags sei die Absicht beider Theile dahin gegangen, daß die Braut das Leibgeding nur so lange, als sie Wittwe sei, beziehen solle. Hiergegen Oberberufung des Beklagten mit dem Gesuch um Reformirung durch Herstellung des Unheils erster Instanz. Unterm 15. September 1849. schlug das oberste Tribunal die Appellationsprozesse ab, unter Adoption des Antrags des Referenten,

und des damü verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 251 Vergl. Overbeck, Meditationen über verschiedene Rechts- materien, Band VII, 1796, Nr. 383: Leibzüchter, die von der Leibzucht ziehen, erhalten für den aufhörenden Genuß der Leibzucht eine billige Vergütung. Im §. 1. wird des §. 21. der Lippischen Verordn, v. 1781 24) ge- dacht: „Will ein Leibzüchter oder eine Leibzüchterin von der Leibzucht anderer wohin sich verheirathen, so verliert er oder sie zwar den Genuß der Leibzucht selbst, ohne einige Rückkehr dazu; jedoch muß sich der Meyer wegen billiger Vergütung mit ihm oder ihr vergleichen, widrigenfalls gewärtigen, daß von Amts- wegen billige Bestimmung derselben geschehe". In §. 2—4 wird ein Rechtfall mitgetheilt. Ein Meyer wurde verurtheilt, der

dessen Gutachten wesentlich des Inhalts: Schon die Bedeutung des Worts „Leibgeding" führe zu der Annahme der Ausdehnung auf Lebenszeit. Dazu die ausdrücklich dahin gehende Bestimmung des Ehevertrags, während die Deutung, welche der Beklagte dem Wort: „lebenslänglich" beizulegen suche, als ebenso gesucht, alsdemSprach- gebrauche widerstrebend erscheine. Runde, die Rechtslehre von der Leibzucht I. §. 49. H, §.27. Aber auch abgesehen davon komme in Betracht, daß das Leibgeding in ältester Zeit in einem der Ehefrau an bestimmten Bermögens- theilen ihres Ehemanns für ihren Wittwenstand zugesicherten lebens- länglichen Nießbrauch bestanden habe. Später habe das Leibgeding häufig die Natur einer donatio propter nuptias angenommen, oder sei, vorzüglich nach Partikularrecht, als Vergütung der Dos und in Bezug auf eine solche so eingeräumt worden, daß diese nicht zurück" gefordert werden konnte. Neben diesem Dotalitium habe sich aber noch eine Art von Wittwen-Versorgung in dem eigentlichen Witthum erhalten, welches mit der Dos in keiner unbedingten und wesentlichen Verbindung gestanden, im Ganzen die Natur des altdeutschen Leib- gedings beibehalten habe und als dem römischen Usussruct verwandt erscheine. Diese verschiedenen Arten von Wittwenversorgung schlössen, wenn die Wittwe zur zweiten Ehe schreite, das Erlöschen des Nieß- brauchs aus. Eichhorn. Einleitung in das deutsche Privatrecht, §. 305—306. Mittermaier. Grundsätze des deutschen Privatrechts, §. 395—396. Pfeiffer, praktische Ausführungen. Bd. IV. Nr. VIII, §. 8. 24) Auch mitgetheilt von Runde S. 82—90. seines Werks: DieRechts- lehre von der Leibzucht.

252 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags Leibzüchterin, seiner Stiefmutter, welche sich wieder verheirathet hatte und wegzog, eine Geldvergütung zukommen zu lassen. In zweiter Instanz wurde das Urtheil bestätigt. Seuffert, Archiv der Entscheidungen, Bd. III. Nr. 89: Auszug. Zweite Ehefrau des Auszüglers.

V. Soll der Einsitz als dingliches Recht erscheinen, so muß er als solches Vorbehalten werden. In Sachen der Margarethe Görisch und deren Kinder in Jugenheim an der Bergstraße, Kläger, gegen Johann Neuroth daselbst, Beklagten, Einsitz betreffend, legte das Landgericht, der Streitbefestigung entsprechend, den Klägern den Beweis auf: daß sie in dem vom Beklagten ersteigten, vorher ihrem Sohn, resp. Bruder gehörig gewesenen Hause den in der Klage be- zeichneten Einsitz bei der Veräußerung des Hauses an denselben als dingliches Recht rechtsgültig erworben hätten, also in der Art, daß auch der dermalige Besitzer desselben das fragliche Wohnungsrecht anzuerkennen verbunden sei. Dem Beklagten wurde der Beweis der Einrede: daß Kläger in die durch jenen Sohn, resp. Bruder zur Sicherheit des Darlehns des Hauptmanns P. geschehene Verpfändung des Hauses ohne Vorbehalt ihres Einfltzrechtes eingewilligt oder auf diesen Einsitz verzichtet hätten^ 5), Vorbehalten. Die gegen diesen Bescheid von den Klägern ergriffene Be- rufung wurde von dem Mittelgericht verworfen, mit dem Anhang, daß der Nachsatz im Beweisthema: „also in der Art, daß re." allerdings als ungeeignet, darum aber eine Beschwerde nicht begründet erscheine, weil aus dem Wort: „also" deutlich hervor-

25) Puchta, über die gerichtlichen Klagen, besonders in Streitigkeiten der Landeigenthümer, 2. Aufl. 1841, S. 312, Note.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 253 gehe, daß darin eine Erweiterung des Beweissatzes nicht liege, vielmehr damit der Ausdruck: „dingliches Recht" nur erläutert werden solle. Hiergegen Oberberufung der Kläger, welche vertrugen: Die Beschwerde bestehe darin, daß nicht, dem zu Folge, was in dem bei dem vorigen Richter eingereichten Appellationslibell vor- getragen worden, refermatorisch erkannt worden sei. Die Klage habe als factisches Moment blos hervorgehoben: das den Klägern eigenthümliche Wohnhaus sei von der Margaretha Görisch, der Mutter des Mitklägers, an ihren Sohn C. verkauft worden, in der Kaufnotel sei aber ausbedungen worden, daß der Verkäuferin der Einsitz auf Lebenszeit, ihren Kindern aber auf so lange zu- stehen solle, als sie ledig blieben. Sie, die Kläger, hätten in diesem Geschäft eine Gutsübergabe mit Vorbehalt des Leibgedings erblickt, da nun ein solches Leibgeding als Reallast auf dem übergebenen Gute ruhe, so hätten sie den Beklagten als nun- mehrigen Besitzer des Hauses in Anspruch genommen, und zwar aus dem gedachten Folgerungsgrunde, nämlich, weil die factifchen Verhältnisse — der Leibgedingscontrakt — die Reallast rechtlich begründeten. Hierin habe nur eine Abstraction gelegen, die der Richter sich selbst bilden müsse. Eben darum habe jene Schluß- folgerung nicht Gegenstand der Beweisauflage sein können, viel- mehr nur die Thatsache, die das Realrecht in sich schlösse. Sonach erscheine der Zusatz in dem Bescheid: „als dingliches Recht" als beschwerend und das Gesuch gerechtfertigt, durch Wegschiebung desselben zu reformiren. Die Referenten trugen auf Abschlag der Processe an, indem bemerkt wurde: Die Kläger hätten den Einsttz, den Streit- gegenstand, als ein dingliches Recht gegen den Beklagten geltend gemacht und als Erwerbstitel dieses dinglichen Rechts die ein- greifende Bestimmung der Uebereinkunft bezeichnet, welche zwischen der Margarethe Görisch und ihrem Sohn C. abgeschlossen worden sei, als sie diesem ihr Haus käuflich überlassen habe. Nun lasse sich nicht bestreiten, daß der Einsitz in einem Hause ebenso gut zum Gegenstand eines blos persönlichen Anspruchs gemacht

254 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags werden könnet), wie zum Object eines dinglichen Rechts, und die Frage, ob Ersteres oder Letzteres geschehen, von der Fassung des Vertrags, von der Natur des damit bezweckten Geschäfts abhänge. Hieraus folge, daß der Richter erster Instanz sich nicht darauf habe beschränken können, den Beweis auf das Darthun der behaupteten, ziemlich vag angedeuteten Vertragsbestimmung zu richten, sondern daß er damit mindestens die Auflegung des Beweises habe verbinden müssen, es sei durch diese Bestimmung ein dingliches Recht geschaffen worden. Den Klägern wäre der Beweis aufzulegen gewesen: daß sie den im Streit befangenen Einsttz durch die bei der Veräußerung des Hauses abgeschlossene Uebereinkunft als dingliches Recht erworben hätten; allein eine Rechtskränkung sei darin nicht zu finden, daß der Richter, statt zugleich die angegebene Erwerbsart zum Gegenstand des Beweises zu machen, diesen auf den Beweis der Existenz des Rechts beschränkt, oder wie man wolle, ausgedehnt habe. Unterm 11. Novbr. 1836 schlug das Tribunal die Prozesse ab. Vergl. Runde: Die Rechtslehre von der Leibzucht, Th. II. §. 36: Begründung der Realqualität durch Vertrag. Der Verfasser bemerkt auch: das Versprechen der Wartung und Pflege, die Aufnahme in eine gemeinschaftliche Wohnung und Kost und ähnliche Verabredungen scheinen freilich auf ein be- sonderes Zutrauen gegen die Person des Promittenten gebaut zu sein. — Allein an sich ist die Erfüllung dieser Verbindlichkeit durch einen Dritten keineswegs unmöglich — Ja die Partheien müssen sich diesen Fall schon als möglich gedacht haben, weil die Dauer einer Leibzucht auch von der angeführten Art nie an die Lebenszeit des Verpflichteten gebunden ist; kann aber dessen Stelle auf den Todesfall durch einen andern vertreten werden,

26) Seuffert, Archiv der Entscheidungen, Band VIII, Nr. 42: Kauf bricht Miethe, Kündigungsfrist. Der wohnungsberechtigte Austrägler, wenn er kein dingliches Recht hat, ist hier dem Miethsmann gleich zu achten (Erk. des O. A. G. zu Dresden vom 19. Jan. 1853).

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 255 so hat auch unter Lebenden der Uebergang auf einen Nachfolger nichts widernatürliches". Der Verfasser ertheilt den Rath, die Realqualität des Auszugs in dem Vertrage zu bedingen. Das bayerische Civilrecht behandelt den Auszug „seiner Natur nach nicht als dingliches Recht", Blätter für Rechtsan- wendung. Jahrg. 1847. Nr. 1, S. 12—16: Zur Lehre vom Ausgeding oder Altentheil.

(Schluß folgt im nächsten Heft).

Ueber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten, nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte, mit Rücksicht auf einen Rechtsfall

XII. Mer die lehnrechtliche Dedentong des Aegriffs Agnaten, »ach gemeinem und insbesondere Kurhesslschem Rechte, mit Rücksicht ans eine« Rechtssall. VDN einem kurhessischen Rechtsgelehrten.

^lurch das Kurf. Hessische Gesetz vom 26. August 1828. wurde aller Lehensverband in Beziehung auf in Kurhessen be- findliche Güter, einzelne Grundstücke, Gerechtsame oder Kapitalien, sofern den Inhabern derselben ein erbliches Recht daran zukam, zu deren Gunsten mit dem 1. Oktober 1848. aufgehoben, von welchem Zeitpunkte an die Inhaber das volle Eigenthum des betreffenden Gegenstandes erlangen sollten. Einzelne Ausnahmen dieserVerfügung kommen zunächst hier nicht in Betracht. Nachdem in mehreren Paragraphen Bestimmungen über die Entschädigungs- weise des Obereigenthümers für[ die Aufhebung des Heimfall- rechtes und für die wegfallenden ständigen und unständigen Leistungen getroffen worden, ohne daß bis dahin der Erbfolge- berechtigten weiter Erwähnung geschehen, heißt es in §. 21 des erwähnten Gesetzes: „Hinsichtlich der Rechtsverhältnisse dritter Personen finden die Bestimmungen des Ablösungsgesetzes vom 23. Juni 1832 analoge Anwendung". „Die Rechte der Agnaten, Mitbelehnten, Eventuelbelehnten und Exspectirenden erlöschen ohne deshalbigen Entschädigungs-

lieber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten 257 Anspruch, mit dem nächsten Successionsfalle, für welchen allein dieselben noch Geltung behalten. Diese Rechte stehen der als- baldigen Auszahlung der Entschädigungsbeträge und Lehus- kapitalien an die zunächst Berechtigten nicht entgegen". Das in Bezug genommene Ablösungsgesetz vom 23. Juni 1832. bezeichnet im Verhältnis zu den Ablösenden, als dritte Personen, diejenigen, welche vermöge eines Lehen- oder Fidei- commiß-Verhältnisses, eines Nießbrauches oder andern Realrechts sowie vermöge einer hypothekarischen Berechtigung bei den Ab- lösungen oder der Regulirung der betreffenden Reallasten be- theiligt sind, und bestimmt die Art und Weise ihrer Sicher stellung. Es fragt sich nun, ob das Gesetz vom 26. Aug 1828. im §. 21. unter jenem Ausdrucke, „Agnaten", auch die Söhne, die Deszendenten des letzten Lehnbefitzers, oder lediglich dessen lehenfolgeberechtigte Seitenverwandte hat begreifen wollen. Es ist diese Frage bereits einmal zur gerichtlichen Ent- scheidung in Kurhessen gelangt und übereinstimmend von dem betr. Untergerichte, dem Obergerichte und dem O. A. Gerichte zu Kassel dahin beantwortet worden, daß unter dem in der angeführten Gesetzesstelle enthaltenen Ausdruck „Agnaten" sämmtliche lehensfähige Nachfolger sowohl die Deszendenten, als die Seitenverwandten des letzten Besitzers begriffen seien. (M. vg. Annalen der Justizpflege und Verwaltung in Kurhessen von Heuser Bd. I. S. 72 fg). Bei der Bedeutung der gedachten Frage für die gegen- wärtigen und künftigen Rechtsverhältnisse so vieler Familien wird sich die Darlegung der Bedenken rechtfertigen, welche sich bei Einsicht dieser gerichtlichen Entscheidungen und der ihnen gegebenen Begründung aufdrängen. Der Klaganspruch der Töchter und Erben eines im Jahr 1849 nach eingetretener Allodification des Lehngutes verstorbenen Lehnmannes wider die Brüder und Miterben des Vaters auf Theilung auch des früher« Lehens wurde nämlich von dem Unter- gerichte aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI.

258 Ueber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten In Erwägung, daß hinsichtlich der hier fraglichen Lehen- grundstücke mit dem Tode des Z. am 8. Sept. 1849. der erste Successionsfall nach dem Gesetz vom 26. Aug. 1848. eingetreten ist, nach §.21. Satz 2. dieses Gesetzes der Siechte der Agnaten für den nächsten Successionsfall noch Geltung behalten; unter agnatischer Lehnfolge im Gegensätze zur cognatischen aber die Lehenfolge der männlichen Nachkommen des letzten Be- sitzers und unter Agnaten im weitern Sinne nicht allein nur dessen Seitenverwandte, sondern auch dessen Deszendenten begriffen werden (II. F. 11. pr.); auch die Absicht des Gesetzes, daß unter „Agnaten" allein die lehenfolgefähigen männlichen Deszendenten des letzten Be- sitzers verstanden sein sollen, aus der weitern Bestimmung, daß selbst den Mitbelehnten, Eventualbelehnten und Exspektivirten, also noch entfernter stehenden Personen ihre Lehenfolge-Rechte für den nächsten Successionsfall bleiben sollen, zu entnehmen ist; daß, da jene Voraussetzungen bei den Klägerinnen nicht vorhanden, denselben auch ein Recht auf die Lehengrundstücke ihres Vaters, mithin auch das Recht auf Theilung derselben nicht zusteht". Die Klägerinnen wandten sich hierauf mit der Berufung an das Obergericht zu Kassel. Es erfolgte aber das nachfolgende sie zurückweisende Erkenntniß. „In Erwägung, daß die Appellanten die Entscheidungsgründe des angefochtenen Bescheids im Wesent- lichen zu widerlegen, nicht vermocht haben; insbesondere der Ausdruck „Agnaten" in dem Sprachge- brauche des Lehnrechts zwar allerdings in der zweifachen Be- deutung, einmal der lehenfolgeberechtigten Seiten verwandten des letzten Besitzers im Gegensätze zu dessen Deszendenten, und sodann der männlichen Lehenfolger im Gegensätze zu den zur Lehenfolge überall nicht berusenen weiblichen Verwandten desselben vorkommt; doch im §. 21. des Gesetzes vom 26. Aug. 1848. als in der zweiten der oben angeführten Bedeutungen gebraucht, zu betrachten ist, da die daselbst ertheilte, die Rechte der Agnaten

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 259 und weitern Lehnfofger für den nächsten Successionsfall vorbe- haltende Ausnahmebestimmung offenbar nur eine Beschränkung der vom Gesetze hinsichtlich der Erbfolge in das Lehen beab- sichtigten Gleichstellung der agnatischen und cog na tischen Verwandte enthält; auf den Gegensatz der agnatischen Seitenverwandten zu dem agnatischen Deszendenten des letzten Besitzers aber um so weniger bezogen werden kqnn, als es einer verschiedenen Be- handlung des Lehenfolgerechtes beider an einem innern Grunde gänzlich gemangelt haben würde; welcher letzterer vielmehr in der Erwägung des Gesetzgebers, daß den zur Lehenfolge zunächst berufenen Personen die un< mittelbare Aussicht auf den Erwerb des Lehens nach Maßgabe des bisherigen Rechtes nicht ohne Unbilligkeit geschmälert werden dürfe, gefunden werden, mithin auf alle agnatischen Lehensfolger ohne Unterscheidung der Seitenverwandten und Deszendenten Anwendung leiden muß; wird der angefochtene Bescheid des Justizamts Grebenstein lediglich bestätigt. Auf die endliche Beschwerdeführung der Klägerinnen bei dem O.-A.-Gerichte erfolgte, ohne Mittheilung an die Gegner und Auflage zur Vernehmlassung, daher, wie nach der Bestimmung des §. 18. des provis. Gesetzes vom 22. Juli 1851. anzunehmen, lediglich unter Mitwirkung von fünf Mitgliedern dieses Gerichts, das ebenwohl die Klage zurückweisende O. A. G. Dekret vom 7. Aug. 1852. Dieses Erkenntniß lautet: In Erwägung, daß die Entscheiduugsgründe der ange- fochtenen Erkenntnisse der vorigen Instanzen von den Appellanten nicht widerlegt worden sind, insbesondere für die von dem Obergerichte hinsichtlich der Bestimmung des zweiten Absatzes des §. 1. des hier fraglichen Gesetzes vom 26. Aug. 1848. unterstellte Absicht des Gesetzgebers der Umstand spricht, daß jener nach den allgemeinen Prinzipien der Gerechtigkeit zu vermeiden hatte, durch das erwähnte Gesetz bereits erworbene Rechte ohne Entschädigung aufzuheben, 17 *

260 lieber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten zu den letztern aber die Successionsrechte der schon gebornen Deszendenten des letzten Besitzers eines alten Mannlehns ebenso gehören, als die unbestrittenermaßen vom Gesetze für den nächsten Successtonsfall aufrecht erhaltenen Successionsrechte der männlichen Seitenverwandten eines solchen Lehenbesitzers, sowie der Mit- belehnten, Eventualbelehnten und Exspektivirten, und eine Verletzung der Rechte der erwähnten männlichen Deszendenten an sich in der That vorhanden sein würde, wenn diese genöthigt sein sollten, in Folge des gedachten Gesetzes, ihre Successionsrechte mit den weiblichen Deszendenten des letzten Lehenbesitzers nach römischer Erbfolgeordnung zu theilen, demnach die Annahme gerechtfertigt erscheint, der Gesetzgeber habe die aufgestellte Regel, wonach mit dem 1. October 1848. von den im Gesetze bezeichneten Lehnsinhabern das volle Eigen- thum an den besessenen Lehustücken erworben sein solle, durch eine Regel modificiren wollen, vermöge welcher für den nächsten Successionsfall die Rechte aller lehenfähigen Successoren unbe- rührt bleiben sollten, eine Annahme, welche vollständig durch den Wortausdruck der betreffenden Gesetzesstelle bestätigt wird, sofern man den Ausdruck Agnaten, in dem dem Sprachgebrauch keineswegs widerstrebenden weitern Sinne auffaßt, wogegen für die von dem Appellanten vertheidigte Ansicht, daß der Ausdruck Agnaten, in der gedachten Gesetzesstelle die Deszendenten des Lehnsinhabers nicht begreife, außer dem Um- stande, daß allerdings auch und namentlich in dem hier aber nicht vorhandenen Falle, wenn von Agnaten im ausdrücklichen Gegensätze von Deszendenten die Rede ist, diese engere Be- deutung jenes Ausdrucks häufig vorkommt, kein erheblicher Grund sich geltend machen läßt, namentlich nicht der von den Appellanten in Bezug ge- nommene Rechtssatz, daß bei Ausnahmsbestimmungen restriktiv zu interpretiren sei, hier Anwendung findet, da es sich hier von einer, eine vorausgehende allgemeine Gesetzesbestimmung beschränkenden Regel handelt, zu deren nicht

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 261 zu vermuthenden Ausnahmsfällen gerade der gehören würde, daß die mit den übrigen Lehnssuccessoren im Wesentlichen in gleicher Lage befindlichen Deszendenten des Lehnsinhabers einer abweichenden Beurtheilung unterliegen sollten, während der Gesetzgeber in keiner Weise sonst auch nur eine Andeutung darüber gegeben hat, daß er einen solchen Ausnahmefall beabsichtigt habe, ebenso auch die weiter von den Appellanten in dieser Instanz darauf gerichtete Ausführung, daß unter Agnaten im weitern Sinne alle Lehnssuccessoren, mithin auch die Mitbelehnten und Eventualbelehnten begriffen seien, daher der Gesetzgeber, wenn er jenen Ausdruck nicht in der engern Bedeutung genommen, dadurch, daß er daneben noch der Mitbelehnten und Eventnal- belehnten besonders Erwähnung gethan, gegen die Sprachregeln verstoßen habe, — insofern unrichtig sei, als der Ausdruck „Agnaten" im weitern Sinne nur die vom ersten Erwerber ab- stammenden, die derartigen Deszendenten des letzten Lehnbesitzers mit umfassenden, männlichen Lehnssuccessoren bezeichnet, was öfters auch Mitbelehnte sein werden, aber, wie namentlich bei neuen Lehen, nicht nothwendig zu sein brauchen, während Eventualbelehnte noch seltener zugleich vom ersten Erwerbe ihre lehensfähige Abkunft werden herleiten können, daher der Gesetz- geber, wenn er, wie nach dem Obigen vorauszusetzen, alle möglichen Lehnssuccessoren speziell bezeichnen wollte, auch neben den Agnaten die Mitbelehnten und Eventualbelehnten, wie die Exspektivirten besonders aufführen müßte, wird die gegen den Bescheid des hiesigen Obergerichts vom 21. October 1851. und den Bescheid des Justizamts zu Greben- stein vom 2. Nov. 1850. eingeführte Berufung zurückgewiesen". Dem oben angeführten Erkenntnisse liegt die auch wörtlich ausgesprochene Ansicht zu Grunde, daß nach lehnrechtlichem Sprachgebrauche unter Agnaten des Leynbesitzers auch die Des- zendenten desselben begriffen würden, und diese Begriffsbestimmung in der vorliegenden Gesetzesstelle durch die im Wesentlichen gleiche Berechtigung dieser Deszendenten mit den lehenfolge-

262 Ueber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten fähigen Seitenverwandten des Lehnbefltzers ihre rechtfertigende Begründung finde. Diese Annahme möchte aber in der einen wie in der andern Beziehung, in der letztem namentlich mit Rücksicht auf das kur- hessiscbe Recht, als nicht richtig sich darstellen. Bekanntlich bezeichnet das römische Recht unter dem Aus- druck „agnati“ im Allgemeinen alle diejenigen Personen, welche gemeinschaftlich in einer väterlichen Gewalt stehen würden, wenn das Haupt der Familie noch lebte. Vgl. Puchta, Cursus der Inst. II. S. 201. Demgemäß sagt Pomponius in 1. 12. D. de suis et legit, bered.: Filius patri agnatus proximus est“. Indeß hatte sich schon zur Zeit des Gesetzes der zwölf Tafeln ein mehr bestimmter scheidender Sprachgebrauch gebildet, welcher die sui heredes von der Bezeichnung agnati ausschloß, z. B. in diesem Gesetze: „cui suus heres nec escit agnatus proximus familiam habeto“. „Daher", bemerkt Schilling, Lehrb. der Institutionen 11. S. 181., „wird der Begriff der Agnaten ge- wöhnlich nur auf die Seiteuverwandten bezogen", man vgl. die von ihm angef. Stellen. Roß Hirt, Erbrecht S. 106 sagt: „Agnation, die nur eine Seitenverwandtschaft ist". Göschen, Vorlesungen re. I. S 180. „In der engeren Bedeutung aber, welche zugleich die gewöhnlichere ist, bezieht sich der Ausdruck agnati nur auf die in der Seitenlinie durch Agnation verwandte Personen" u. A. Wenn gleich in einem noch engern Sinne auch die durch den Vater verwandten Geschwister, consanguinei unter dem Ausdruck agnati nicht mitbegriffen wurden, und selbst die Agnaten in diesem engsten Sinne vorzugsweise legitiiw und legitimae personae genannt werden, (man vergl. Schilling a. a. O.), so hat doch Justinian in den Institutionen den Aus- druck agnati wieder in seiner gewöhnlichen Bedeutung genommen, z. B. J. III. de legat, agnat. success. Si nemo suus heres — exstat,-tune ex lege duodecim tabularum ad agnatum proximum pertinet hereditas. §. 1. Sunt autem agnati, — cognati per virilis sexus personas cognatione conjuncti, quasi a patre cognati. Itaque eodem patre nati fratres, agnati sibi

nach gemeinem und insbesondere Kmhessischem Rechte. 263 sunt, qui et consanguinei vocantur“. J. I. 45. de legitim agn. tutela etc. Diese Erklärung des Ausdrucks Agnaten, als Seitenverwandte durch den Vater, fand bei den Lehrern des longobardischen Lehurechts um so leichter Eingang, als die weitere Beschränkung der agnati auf das männliche Geschlecht, wie sie noch mit Rücksicht auf die gesetzliche Tutel und die Jn- testaterbfolge, z. B. von Ulpian in 1. 2. §. 1. D. de suis et legit, hered. gegeben wurde, „agnati autem sunt cognati virilis sexus ab eodem orti“ zugleich auch dem germanischen Rechte in jenen Beziehungen entsprach, während die römischrechtliche Entstehung des Agnateuverhältnisses durch Adoption oder Arro- gation und dessen Erstreckung auf Frauenspersonen als Folge der väterlichen Gewalt dem germanischen Rechte fremd blieb. In den gemeinrechtlichen Quellen, dem longobardischen Lehenrecht, Consuetudines feudorum, werden demgemäß überall mit dem Ausdrucke agnati nur die Seitenverwandte bezeichnet. So wird der nächste Lehenfolgeberechtigte der Seitenlinie proximus agnatus genannt z. B. II. F. 9. §. 1. — II. F. 11. §. 2. — II. F. 24. — und in allen den zahlreichen Stellen, in welchen dort das Wort Agnaten, vorkömmt, hat es gerade diese die Deszendenten des Lehemnannes ausschließende Bedeutung. Wenn in der einzigen Stelle II. F. 11. gesagt wird, daß bei dem Vorhandensein lehen- folgeberechtigter Deszendenten, die weiteren Agnaten ausgeschlossen würden, (ceteri removentur agnati), so kann, wie im Deutschen, den Worten — durch die Söhne und deren männliche Deszen- denten werden die weiteren Lehnveltern ausgeschlossen — wohl der Vorwurf einer ungenauen oder nachlässigen Ausdrucksweise gemacht, aber um so weniger in Beziehung auf die Wortbedeutung von agnati in jener Gesetzesstelle II. S. 11. von einem die Deszendenten mit begreifendem Sprachgebrauche geredet werden, als in eben diesem Gesetze alsbald wieder der Ausdruck agnatus proximus in dem unzweifelhaft ausschließlichen Sinne des nächsten Seitenverwandten, gebraucht wird. Man vgl. z. B. Eichh orn, deutsch. Privatrecht S. 577. §. 41., Hagemann, prakt.Erört.

264 Ueber die lehmechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten Bd. VIII. Abth. 2. S. 124. Michelsen in der Zeirschr. f. d. Recht Bd. V. p. 218 ff. In den oben angeführten Annalen der Justizpflege I. S. 75 ff. geht dem Abdruck der Entscheidung des O.-A.-Gerichts eine fernere rechtliche Begründung voraus, welche, wiewohl an- zunehmen, wörtlich dem Gutachten entnommen ist, welches dem Erkenntnisse selbst zu Grunde gelegen hat. In diesem Gutachten wird bemerkt, daß der Ausdruck, Aguaten, im Lehnrechte in einer zweifachen Bedeutung vorkomme, in einer weitern, wonach er alle diejenigen Personen männlichen Geschlechts begreife, welche durch männliche Deszendenten von dem ersten Erwerber ab- stammend, ein Successionsrecht in das Lehen haben, und in einer engern Bedeutung, wonach unter Agnaten nur die Seiten- verwandten des letzten Lehnbesitzers verstanden würden. Diese Begriffsbestimmung soll unter Hinweisung auf das überein- stimmende Zeugniß der Lehnrechtslehrer beweisen, daß überhaupt im Lehnrechte unter Agnaten auch die Deszendenten des Lehn- besitzers begriffen würden, welche dann nur der engere Wort- sinn wieder ausscheide. Allein dieser Auffassung scheint ein Miß- verständniß zu Grunde zu liegen. Um jenes übereinstimmende Zeugniß darzuthun, wird sich bezogen auf Schnaubert, Commentar §. 124. Eichhorn, deutsch. Privatr. §. 192. und Pätz, Lehnrecht§. 104. Nte 1. Schnaubert sagt aber a. a. O. „Es haben der Regel nach nur diejenigen Mannspersonen, welche durch männliche Deszendenten von dem ersten Erwerber abstammen, ein Successionsrecht in Lehen. Diese heißen Agnaten, Lehnsvettern (agnati).“ Eichhorn a. a. O. „die aus der Lehnserrichtung überhaupt berechtigten, agnali, Lehenfolger" und endlich Pätz, welcher in §. 104. im Allgemeinen die ganze Lehnfolge als eine agnatische bezeichnet, bemerkt nur in der in Bezug genommenen Note 1: Im weiten Sinne heißen auch die Deszendenten des letzten Besitzers Agnaten II. F. 11 pr., ge- wöhnlich aber nur dessen Seilenverwandte". Offenbar wollten die genannten Schriftsteller, wie von Pätz auch ausdrücklich geschehen, nur die Lehnfolge als eine der Regel nach agnatische

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 265 Erbfolge darstellen, indem fie die Berechtigten als Agnaten (Lehnsvettern) in ihrem wechselseitigen Verhältniß zu emander oder in ihrer Beziehung zu dem gemeinschaftlichen Stammvater bezeichnen, so daß der lebende Aszendent seine Deszendenten in ihrem Verhältnisse zu ihm selbst vertritt und ausschließt. Es erhellt diese Annahme insbesondere auch aus dem Sprachge- brauche dieser Schriftsteller, da sich dieselben des Ausdrucks, Agnaten, allein in jener Bedeutung von Seitenverwandten bedienen, und Patz a. a. O. nur anführt, daß in einem weiten Sinne (nicht weitern, wie das Gutachten unterstellt) auch die Deszendenten unter Agnaten verstanden würden. Für diese weite Wortbedeutung bezieht sich indeß Pätz lediglich auf die bereits oben erwähnte Gesetzesstelle II. F. 11 pr. »eaeteri removentur agnati“ der gegenüber auch Eichhorn 1. e. §. 228. ausdrücklich bemerkt, daß in dem longobardischen Lehnrechte die Agnaten den Deszendenten des Vasallen entgegengesetzt würden. Wenn aber das Gutachten a. a. O. sagt: Allein an allen Stellen, wo in den gemeinschaftlichen Quellen von den Agnaten in diesem engern Sinne die Rede sei, ersehe man auch alsbald eine solche Entgegenstellung; so ermangelt der Bewahrheitung der Annahme, daß in andern Fällen unter Agnaten die Deszen- denten des Lehnbefltzers mitbegriffen wurden, jede Anführung solcher beweisender Stellen, während aus solcher Entgegenstellung schon an sich die verschiedene Bedeutung der entgegengestellten Wortausdrücke gefolgert werden muß. Ferner wird dort bemerkt, es werde für die männlichen Erben überhaupt im deutschen Erb- rechte der Ausdruck Agnaten gebraucht, gleichbedeutend mit Schwerdtmagen, und sich zur Begründung dieses Satzes auf Maurenbrecher, deutsch. Privatr. §. 542. bezogen. Dieser Schriftsteller sagt allerdings: „die männlichen Erben hießen Schwerdtmagen, (agnati) die weiblichen, Spillmagen (Nifftel). Beide Namen führten auch wohl die durch Männer oder Weiber verwandt waren. Agnaten hat aber nie die Bedeutung gehabt den väterlichen (consanguineus) von dem mütterlichen Ver- wandten (uterinus) zu unterscheiden. „Schon diese Erklärung

266 Ueber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten muß die Terminologie Maurenbrechers aus dem Gebiete deS Lehnrechts ausscheiden lassen, mdem er sich aber rücksichtlich seiner Begriffsbestimmung von Schwerdtmagen und Agnaren auf Philipps deutsch. Prwart. I. S. 155. und Grimm, Rechrs- alterth. C. 470. bezieht, ist wohl auch anzunehmen, daß er diese Ausdrücke in derselben Bedeutung nehme, als diese Schrift- steller. Philipps a. a. O. S. 414. (nicht 155) nachdem er zur Erbberechtigung im altern germanischen Recht, Abstammung von dem ersten Erwerber, eheliche Geburt und Wehrhaftsein erfordert, bemerkt dann weiter: „es succedirt also nur der Mannsstamm, die Schwertmagen". Schon dieser Zusammenhang beweist, daß Philipps diesen letzter« Ausdruck, wie oben Schnaubert und Eichhorn, nur als gleichbedeutend mit Stammesvettern gebraucht hat, während er unter Agnaten überall nur die männlichen Seitenverwandte begreift. Sehr bestimmt spricht sich aber der von M auren rech er in Bezug genommenen Stelle Grimm über die Bedeutung von Magen und Schwerdt- magen aus S. 467. Sippe begreift alle Verwandtschaft, nahe und ferne; sippon sind sich vater und Kind, wie die letzten vettern. Eingeschränktem sinn hat magschaft, denn der sohn ist kein mag, goth megs des vaters, vielmehr dessen magus (filius). S. 469. mit Hinweisung auf den Sachsenspiegel." geschwisterkinder sind die ersten mäge und stehen im ersten grad, die sippe beginnt höher zwischen eitern, hindern und geschwistern. Das schwäbische landrecht hat eine gleiche stelle mit dem unterschied, daz es der magschaft ersten grad von den geschwistern an rechnet, nicht, wie das sächsische von den geschwisterkindern. S. 470. Benennungen für männliche oder weibliche Seitenverwandtschaft werden von den geschlechtssymbolen hergenommen, swertmäge oder spillmäge. S. 471. die nachkommen erben mit ausschliessung aller Vorfahren und aller mage (seitenverwandlen) S. 478. erbrecht der magschaft d. i. der seitenverwandten.“ — Daher sagt auch Beseler d. Privatrecht II. Seite 490. „Magen sind die Verwandten mit Ausschluß der Eltern, Kinder

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 267 und Geschwister. Sachs. L. R. Bd. II. art. 3. §. 3., das schwäbische Land R. eap. 3. und andere süddeutsche Quellen rechnen jedoch auch die Geschwister zu der Magenschaft". Aber auch nord- deutsche Rechte, z. B. das Goslar er Stadt Recht sagen: dat Herwede, dat hord dem eldeslen Sone, oder dem eldesten Swertmaeghe, est dar nein Sone isu: in dem Rezeß des Fürstbischoffs Erich mit der Stadt Paderborn d. a. 1528. ehre Kindere oder ehre nechsten maige“, und so endlich auch Estor, Rechtsgel. §. 3031. nachdem er von der Erbfolge der Kinder und der Eltern gehandelt, fährt er fort: „Von den Stammesvettern (schwertmagen) und Gevettern (od. spillmagen) Erbfolge". Der Ausdruck Schwertmagen wurde als gleichbe- deutend mit agnatus gebraucht, auch unter ausdrücklicher Be- zugnahme auf das justinianische Recht sagt z. B. die Glosse zu dem s ä ch s. Weichbildrecht herausg.von v. D ani els rc. art.XXIII. Glicherwise alzo der nehiste mage mannes halben heist eyn swertmage u. der heist ag natus in dem latin ut S. I. 15. de legitima agnat. tutela.“ S. 301. Ss. III. §.5. — und ist genant in dem latin agnatus, u. heist alzovil als eyn swertmage, darumme, das eme von rechtis wegen daz beschermen obir sinen unmündigen magk bevolen ist“ etc. und a. a. Q. Im Jahre 1536. erschien in Worms gedruckt eine deutsche Ueber- setzung des longobard. Lehnrechts unter dem Titel: „Das Lehn- recht verdeutscht, auch in eine neue und richtige Ordnung der Titel gesetzt und zusammengebracht, wobei die Erklärung in Auslegung etlicher lateinischer und italienscher Worte befindlich, welche nicht füglich ins Teutjche haben übersetzt werden können." Unter den der Uebersetzung selbst vorausgehenden Worterklärungen findet sich dann auch die des Ausdrucks Agnaten. „Agnat ist ein geblüter Freundt um der beseiten Unten, welche verwantnus durch und von dem Vater her kompt oder eyn beseiter Lehenserb". Die mehrgedachte Stelle von II. F. 11 pr. ist in folgenderweise übersetzt. „Gleichwie durch die belehnung, also auch durch erbschaft gehören uns die Lehen zu, denn nach Absterben des Lehnträgers erben erstlich

268 Ueber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten seine kinder und solang sön oder außer den sönen Enckel oder auch sunst weiter absteigend männlich erben vorhanden, werden die beseiten Vettern ausgeschlossen", (eaoteri remo- ventur agnati.) Lünnig Corp. jur. feud. I. S. 214 ff. In der gleichen ausschließlichen Bedeutung von Seitenver- wandten, Vettern, wird in den Zeugnissen der Fürst Aebte zu Fulda an das R. Kammergericht re. der Ausdruck, Agnaten, gebraucht z. B. von den Jahren 1551, 1665, 1705, und in ganz ähnlicher Weise als in II. T. 11 pr. enthält das Zeugniß von dem Jahr 1667. die Worte: „nach Abgang aber der Söhne und deren männlichen Deszendenten die Töchter die übrigen Agnaten männlichen Geschlechts excludiren thuen". Vgl. Pfeiffer, Prakt. Ausf. Bd. X. S. 30 ff. Ebenso werden in den hessischen lehnrechtlichen Verordnungen unter Agnaten lediglich die männlichen Seitenverwandten begriffen, man vergl. Kortkolt. de simult. invest. ha§8. §. 27. — Schaum bürg er, Pol. Ordnung von 1614. Ausg. v. Rottmann cap. 16. Bei dem Mangel späterer gesetzlicher Bestimmungen für Kurhessen, welche irgend in Beziehung auf die vorliegende Frage in Be- tracht kommen könnten, bezeugt wenigstens der Kurf. Lehnhof in seinen Erlaßen den fortwährenden Sprachgebrauch für jenen Ausdruck in der bemerkten Bedeutung z. B.in dem Formular des Muthscheins m. s. K u le n k a m p, Neue Sammlung I. S. 296. Ins- besondere aber hat auch das O. A. Gericht zu Kassel in seinen so zahlreichen lehnrechtlichen Erkenntnissen und Gutachten, haben die hessischen Schriftsteller im Lehnrechte, stets nur in der Be- deutung männlicher Seitenverwandten sich des Ausdrucks, Agnaten, bedient. Es würde ermüdend sein, wollte man weiter noch die einzelnen Stellen anführen, welche dieser Sprachgebrauch sowohl in den Gesetzen der deutschen Länder als seitens der Schrift- steller des Lehnrechts darlegen, es möge genügen hier nur noch das preuß. allgemeine Landrecht anzuführen, welches mit Hellbach's Wörterbuch des Lehnrechts Agnaten 8. v. wörtlich übereinstimmend Th. 1. Tit. 18. §. 15 erklärt: „Seitenver-

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 269 wandte männlichenGeschlechts, welche durch eine un- unterbrochene Reihe männlicher ehelicher Nach- kommen von eben dem ersten Erwerber des Lehns abstammen, heißen Agnaten" *). Es bedarf kaum der Erwähnung, daß mit diesem Sprach- gebrauche der Gesetze, der Gerichts- und Verwaltungsbehörden und der Schriftsteller, auch der Sprachgebrauch des gemeinen Lebens übereinstimmt, daß man auch hiernach unter Agnaten und agnatischem Consens nur die Seitenverwandte und deren Zustimmung versteht. Wenn demnach die Behauptung der Klägerinnen in dem hier fraglichen Rechtsstreite, es sei der Ausdruck Agnaten in dem vorerwähnten Sinne bei den Personen, welche an der Abfassung des Gesetzes vom 26. August 1848. mitgewirkt, nie gebräuchlich gewesen, sich gleich zu einer pro- zessualischen Geltendmachung nicht sehr eignen möchte, so kann fle doch nicht für unbegründet gehalten werden. Gewiß läßt sich nicht bestreiten, daß das Gesetz mit dem Ausdruck Agnaten auch die männlichen Nachkommen des Lehn- besttzers begreifen konnte, wie selbst unter dem Ausdruck Sohne (filii), die Kinder überhaupt, mithin auch die Töchter begriffen sein können, allein dem lehnrechtlichen Sprachgebrauch würde es nicht entsprochen, würde es vielmehr widerstrebt haben. Das Gutachten und die vorliegende Erkenntniß der Gerichte entnehmen nun auch den entscheidenden Grund für die Erklärung des Ausdrucks Agnaten, in dem weiten Sinne aus der zu unterstellenden Absicht des Gesetzes bereits erworbene Rechte

1) Selbst ohne alle Rücksicht auf das Lehnrecht, bemerkt Bluntschli, deutsch. Privatr. U. §. 144, nachdem er angeführt, daß der im Verhältniß zur Sippe, welche auch die Eltern und Kinder umfaße, engere Begriff der Magschaft nur die Seitenverwandte um- schließe. — „Schwertmagen heißen die Männer, die durch lauter männliche Zeugungen untereinander verbunden sind. Es sind das die Geschlechtsvettern im eigentlichen Sinne, auf denen auch die Fortpflanzung des Geschlechtsnamens und Wappens beruhte. Zu der neuern Rechtssprache werden sie auch die Agnaten genannt."

270 Weber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten nicht zu beeinträchtigen, was, wie das Gutachten bemerkt, aller- dings das Mindeste gewesen, was ohne schwere Rechtskränkung das Gesetz habe gestatten müssen. Wir wollen zunächst die Richtigkeit dieser Rechtsbehauptung unterstellen, annehmen, daß wirklich den Deszendenten eines Lehnbesitzers ei» wohlerworbenes Recht auf das von einem frühern Verfahren erworbene Lehen zustehe; dann führt eben jene Auslegung zu einem zweifachen sehr auffallenden Ergebniß. Unzweifelhast, und dieß erklärte auch das Gutachten, sind in der angez. Gesetzesstelle unter Agnaten so wenig als unter den Mitbelehnten und Eventualbelehnten rc. die Töchter und die weiblichen Nachkommen des Lehnbesttzers begriffen. Bei allen denjenigen Lehen nun, in welchen, wie nach Fuldischem Lehnrechte, bei dem Mangel von Söhnen, die Töchter deS Lehn- besttzers dessen Seitenverwandte ausschließen, würben die an- geblich wohl erworbenen Rechte der Söhne und der Seitenver- wandte», nicht aber die der Töchter re. noch den Gesetzesschntz in Anspruch nehmen können; es würde die Allodistkation dieser Lehen mithin nicht den Söhnen und nicht den Seitenverwandten, wohl aber den Töchtern, obgleich diese die Seitenverwandte un- bedingt von der Lehenfolge ausschloßen, diese Folge entziehen können. Eine andere sehr eigenthümliche Folgerung will das Gut- achten selbst anerkannt wissen. Das schon erworbene Recht der Lehnsfolger habe nämlich der Gesetzgeber anerkennen wollen, der Ausdruck deffelben gehe aber noch weiter, indem in der Beibe- haltung des nächsten SueeessionSfalles nach Lehnrecht allerdings auch die zur Zeit der Erlassung des Gesetzes noch nicht gebornen Lehnfolger eine Begünstigung erhielten. (S. Annalen a. a. O. S. 76.) Versteht man unter Agnaten nur die Seitenverwandte, so waren diese Rechte auch zur Zeit des Gesetzes vorhanden. Der Agnat war lehnfolgeberechtigt, mochte nun der Tod des letzten Lehnbesttzers ihn noch selbst, oder denjenigen, auf welchen er sein Recht bereits weiter vererbt, zur Nachfolge in das vor- hinnige Lehn rufen. Sollen aber unter Agnaten auch die

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 271 männlichen Deszendenten des Besitzers begriffen werden, so möchte es sehr zweifelhaft sein, ob das Gesetz, welches nur von der Geltendmachung bestehender Rechte redet, auch den später gezeugten und gebornen Söhnen des Besitzers mindestens bereits erloschene Rechte neu wieder schaffen und einräumen wollen. Die Beantwortung dieser Frage erscheint nur leicht durch die Unterstellung einer gesetzlichen Bestimmung, wie sie indeß gar nicht vorhanden ist. Es heißt nämlich in unserem Gesetze, die Rechte der Agnaten, Mitbelehnten, Eventualbelehnten und Ex- spectivirten behalten allein für den nächsten Succeffionsfall noch Geltung; es ist eine subjective, nicht eine objektive Bestimmung. Selbst nach der gegentheiligen Auffassung sind keiuenfalls die weiblichen Nachkommen des Lehnbesitzers als Berechtigte mitauf- geführt, daher keineswegs alle möglichen Lehnssuccessoren speziell bezeichnet. Hätte der Gesetzgeber die Beibehaltung des nächsten Successionsfalles nach Lehnrecht gewollt, so war die Wortfasiung damit gegeben, wie z. B. in dem bekannten K. Hannov rischen Gesetze vom 13. April 1836. §.7. „Auch soll noch eine einmalige Succession in die allodificirten Lehen und die in Gefolge der Ablösungs-Ordnung etwa an deren Stelle tretenden Surrogate, nach den bestehenden Lehnrechten stattstnde, also daß in dem ersten nach der Allodistkation eintretendeu Erbfalle diese Rechte die Succession bestimmen" 2). Diese und ähnliche Gesetzesvor- schriften auswärtiger Staaten lagen vor, hätte die Sprachkenntuiß nicht schon unserer Gesetzesgebung diesen Wortausdruck gegeben, sie würde ihn aus solchen Gesetzen entliehen haben. Wir gehen nun über zu der Prüfung der behaupteten Ab- sicht des Gesetzes (ratio legio), die Successionsrechte der Des- zendenten des letzten Besitzers als bereits erworbene Rechte nicht minder zu beeinträchtigen als die gleichen Successionsrechte der lehnfolgeberechtigten Seitenverwandten. Es läßt sich nicht läugneu,

2) Gesetz über die Ablösbarkeit des Lehns-Verbandes, die Verhältnisse bleibender Lehen und die Errichtung von Familien-Fideicommiffen 8t. James den 13. April 1836.

272 Ueber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten daß wenn diese Unterstellung richtig, wenn wirklich das Rechts- verhaltniß der Deszendenten des Lehnbesitzers und der Agnaten auch nur im Wesentlichen nach unserm Rechte dasselbe wäre, die Bestimmung eines Gesetzes, welche ihrem Wortausdrucke nach, die nahen Rechte der Deszendenten im Verhältniß zu den mehr- entfernten und bedingten Rechten der Agnaten re. ohne ersicht- lichen Grund zurücksetzen würde, zu jeder rechtlich zulässigen Er- klärung nöthigte, wodurch eine solche ungebotene Rechtsungleich- heit beseitigt erschiene. Befremden muß es aber, daß das Gut- achten die so bekannte Streitfrage über das Rechtsverhältniß der Agnaten und der Deszendenten des Lehnbefltzers in ihrer Beziehung zu Letzterm, wodurch eine höchst wesentliche Ver- schiedenheit in der Berechtigung der Agnaten und der Deszendenten hervorgerufen wird, gar nicht weiter berührt. Um so mehr als die schon seit den Glossatoren zur Geltung gebrachte Ansicht, daß nach gemeinem longobardischem Lehnrecht der Sohn in das Lehn nur als Erbe des Vaters succedire und folglich gleich diesem selbst alle dessen Rechtshandlungen anzuerkennen verpflichtet sei, ziemlich übereinstimmend auch von den neuern Schriftstellern be- gründet wird, z. B. Spangenberg in Hagemann's prakt. Erörterungen Bd.XHI. Abth. 2. S. 117 ff. Eichhorn, deutsch. Privatr. §. 353. Michelsen, Ztschr. Pr. Recht Bd. V. S. 210. Beseler, deutsch. Pr. R- Bd. II. S. 239. Philipps deutsch. Recht Bd. II. § 225. S. 479 ff. Gerber, d. Privatrecht §-126. Der in dem Gutachten ohne alle weitere Begründung aufgestellte Rechtssatz: „Da das Recht auf die Nachfolge in ein altes Mann- lehen nicht von dem letzten Lehnbesitzer, auch nicht für dessen männliche Deszendenten herzuleiten steht, (wenn sie gleich als Allodialerben sich mancherlei Verfügungen hinsichtlich des Lehns gefallen lassen müssen) sondern vermöge ihrer Abstammung vom ersten Erwerber rechtlich begründet wird, so haben alle schon geborne männliche Deszendenten des letzten Besitzers ein ebenso unwiderrufliches Recht auf die Nachfolge-erworben, als dieses in Ermangelung männlicher Deszendenten des letzten Besitzers auf Seite der entfernten Agnaten, der Mitbelehnten,

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 27Z Eventualbelehnten und Exspellivirten der Fall ist" — würde eine genügende Rechtfertigung in dem Umstande finden, daß nach vaterländischem, hessischem, Rechte, wie solches durch gesetzliche Bestimmung oder einen unzweifelhasten Gerichtsgebrnach An- erkennung gefunden, ein solches unwiderrufliches Recht auf die Nachfolge in das väterliche Lehen, (leudurn antiquum), mithin überhaupt ein Rückforderungsrecht aus der Hand des Dritten, an welchen in Folge einer Veräußerung des Vaters das Lehen übergegangen, den Deszendenten zustehe. Eine Unterstellung, deren Gegentheil wir behaupten müßen, wobei dann die Frage, welche mancherlei Verfügungen hinsichtlich des Lehns dann die Deszendenten als Allodialerben sich gefallen lassen müssen, auf sich beruhen kann. In der Gesetzgebung Kur Hessens finden wir keinen Aus- spruch über die vorliegende Streitfrage; wir find demnach zur Ermittellung des bestehenden Rechts auf die Erkenntniße der Gerichte, insbesondere des O. A. Gerichts, verwiesen und diese gewähren denn auch eine genügende Auskunft. Schon nach den gedruckten ältern Decisionen des O. A. Gerichts zu Kassel lorn. I. d. 34. gelangte die Frage, ob bei der Veräußerung eines alten Lehns, welche ohne Genehmigung des Lehnsherrn und der Agnaten geschehen, den Deszendenten ein Rücksorderungsrecht zustehe, zu einer ausführlichen rechtlichen Beurtheilung und Entscheidung. Der Rückforderungsklage eines angeblich ohne Bewilligung des Lehnsherrn und der Agnaten veräußerten Lehns war u. A. entgegengestellt worden, daß Kläger von den Verkäufern abstammten, auch deren Erben geworden seien. In der Begründung der Entscheidung des O. A. Gerichts durch den Referenten, wird nun mit Hinweisung auf Gesetzesstellen und Schriftsteller gesagt: „Nachdem aber in dem jure feudal! nirgends den filiis, sondern allein den agnatis das jus revocandi zugeschrieben wird, und dieß der Analogie vollkommen gemäß ist, quia filius non nisi mediante patre succedit; qui si vel feudum cum consensu dornini alienat, vel ob delictum eo privatur, successionem ad filium non transmittit, Archiv für yvact. Rechtswissenschaft. VI. 18

274 Ueber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten vt ülm8 patri in feudo perinde succedit ut heres in allodio“. Es sei denn auch die Meinung derjenigen allerdings gegründet, welche behaupteten, daß Söhnen in keinem Falle und bei keinem von dem Vater veräußerten Lehen ein Rückforderungsrecht zustehe, möge das Lehen ein Erblehen oder ein s. g. ex pacto et providentia majorum, ein neues oder altes sein. Es sei daher auch gar nicht die Frage, ob ein Sohn zugleich des Vaters Erbe geworden oder nicht, weil sich von selbst verstehe, daß er bei Ausschlagung des Allodialnachlasses auch nicht in das Lehen folgen könne, sei aber der Deszendent Allodialerbe geworden, so könne er um so weniger die Revokationsklage anstellen, wozu in solchem Falle nicht einmal der Agnat befugt sei, möge ein Inventar errichtet worden sein oder nicht. Es komme daher nur auf die Frage an, ob Kläger Deszendenten der Veräußerer seien, und wenn nur Agnaten, ob von ihren Vorfahren die Zustimmung zu der Veräußerung ertheilt worden sei, während die Nichtbewilligung des Lehnherrn als aus dem Rechte eines Dritten entnommen ohne rechtliche Bedeutung in Beziehung auf die Streittheile er- scheine. Da Verklagte die Abstammung der Kläger von dem Veräußern darthaten, so wieß demzufolge das O. A. Gericht die Klage zurück. Man kann nicht deutlicher und bestimmter als hier geschehen, aussprechen, daß den Deszendenten des Lehnsbesitzers kein eigenes selbstständiges, kein wohlerworbenes Recht auf die Nachfolge in das Lehen, vielmehr ein Recht auf solches nur zustehe vermöge ihrer Beerbung des Vaters, auf das Lehen als Bestandtheil des väterlichen Nachlasses. Man vergl. auch Dec. 8. T. I. d. 98. no. 8 ff3). In einem spätern Falle handelte es sich um die Rechtst gültigkeit eiues väterlichen Testaments, worin der Zweitälteste

3) In Uebereinstimmung mit obiger Annahme hatte sich auch schon der Entwurf eines hessischen Landrechts vom I. 1581. und insbesondere ein Gutachten von Kanzler und Rathen zu Kassel vom 11 Jan. 1617. an den Landgrafen Moritz, in der Rechtssache desrc. v. Löwenstein gel. Schweinsberg wider das Hospital zu Treysa ausgesprochen.

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 275 Sohn zum Stammhalter der Familie, zum Erbherrn und Allein- besitzer aller nachzulassenden Lehen und Allodial-Güter, mit Ausschließung der übrigen Söhne, bestimmt worden war. Auf den Antrag des ältesten Sohnes wurde dieses Testament, gegen welches sich noch manche andere Bedenken erhoben, insbesondere mit Rücksicht auf die Bestimmung in I. F. 8. durch Kanzley- Bescheid vom 19. Sept. 1785. in Ansehung der Disposition über die Leben als ungültig aufgehoben und die hiergegen er- griffene Berufung durch O. A. G. Dekret vom 16. Jan. 1796 zurückgewiesen 4 5). Auch war auf eine Klage der Söhne eines verstorbenen Lehnmannes, welcher das Lehn verkauft hatte, gegen dessen Be- sitzer von der Regierung zu Kassel in der Revisions-Instanz durch Bescheid vom 26. Apr. 1800. erkannt worden, daß Kläger das von ihrem Vater veräußerte Lehen gegen Erstattung der ihm dafür gezahlten Kaufgelder zu revoziren, wohl befugt, daher Beklagter solches gegen deren Empfang an selbige abzutreten schuldig sei. Die gegen dieses Erkenntniß, als eine klare Gesetzes- vorschrift verletzend, eingesührte Nichtigkeitsbeschwerde wurde von dem O. A. Gerichte zurückgewiesen, durch Dekret vom 17. Jan. 1801. „Wird kroeurutori Merckel sein der unerfindlichen Nullitäten halber gethanes Suchen abgeschlagen^)." Wittich, in dessen Hände nach dem Tode Kopp's die Herausgabe und Fortsetzung des Handbuchs zur Kenntniß der Hessen Kaff. Landes-Verf. und Rechte, gefallen war, hatte schon in der Vorrede zum dritten Theil S. XIX. bemerken zu können geglaubt: „Die besondere wider die übrige Rechtsanalogie an- gehende Verordnung des longobard. Rechts, wonach der Sohn Erbe des Vaters werden muß, wenn er die Lehen erhalten will, wird selbst bei Lehen, wenigstens nach der neuern Praxis,

4) D. A. G. Dekret in S. v. Buttlar w. Buttlar vom 16. Januar 1796. 5172z. 5) O. A. G. Dekret i. S. Kolle zu Sponbecken w. Johann u. Philipp Kolle v. 17. Jan. 1801. 226.

18*

276 lieber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten einzig auf den Zweck des Gesetzes, die Schuldenzahlung, einge- schränkt, nicht aber so verstanden, daß der Sohn nun auch alle andere Handlungen des Vaters für gültig anzuerkennen, selbst den Genuß der Leheu stch entziehen 'zu lassen schuldig sei" — und sich zur Begründung dieser Annahme auf jene erstere die Gültigkeit des väterl. Testaments betreffende Erkenntnisse und auf v. Kampz in dessen Schriften bezogen. Später findet sich in dem Handbuch k. Th. 6. s. v. Lehenfolger, die Bemerkung: „In das väterliche Lehen kann der Sohn nicht anders folgen, als wenn er auch Erbe des Allodialnachlasses wird, „noch von Wittich beigefügt" — nämlich, was die Schuldenbezahlung be- trifft, nicht weiter. Selbst das vom Vater veräußerte Lehen kann der Sohn als Lehenfolger gegen Erstattung des Kanfgelds revoziren" mit Bezugnahme auf die angeführen Erkenntnisse des O. A. Gerichts und der Regierung zu Kassel in Sachen Kolle w. Kolle. Veranlassung zu einer weitern gründlichen Prüfung der betr. Gesetzesstellen und der Ansichten der verschiedenen Schrift- steller, sowie insbesondere zur Ermittelung des Rechtszustandes, wie er in Hessen zur Geltung gekommen, gab nachstehender an das O. A. Gericht gelangte Rechtsstreit. Der Besitzer zweier Lehngüter war im hohen Alter veranlaßt worden diese Güter um einen unverhältnißmäßig geringen Zins auf zwanzig und mehrere Jahre zu verpachten. Vier Söhne beerbten ihn, von welchen drei ohne Deszendenten starben. Der überlebende Bruder schlug ihren Allodialnachlaß aus und wurde nur ihr Lehnfolger. Derselbe klagte nun gegen den Pachter auf Räumung der Güter nach vorgängiger Kündigung, da sein Vater nicht be- rechtigt gewesen, solcher gestalt nach seinem Tode seinen Söhnen als Lehnfolgern den Genuß der Lehngüter zu kürzen, überhieß sei er zu drei Viertheile nur Lehnfolger seiner Brüder, als deren nächster Agnat und mithin nur zu einem Viertheil entschädigungs- pflichtig oder als Erbe des Vaters zu einem Viertheibandessen Handlungen gebunden, der keinen Allodial-Nachlaß auf ihn vererbt habe. In der höhern Instanz wurde noch auf die

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 277 Rechtswohlthat des Inventars Bezug genommen und sich zur rechtlichen Begründung des Anspruchs zugleich auf jene An- führung Wittichs in der Vorrede zum dritten Theil des Hand- buchs berufen. Die betr. Entscheidungsgründe des Erkenntnisses des Obergerichts zu Kassel vom 19. Okt. 1824 lauten: Im Erwägung, daß aus der unbestrittenen Eigenschaft des Klägers als Lehnserben seines Vaters gesetzlich zugleich die als Allodial-Erben desselben folgt, hiernach aber Kläger ohne Rücksicht darauf, ob er mit oder ohne die Rechtswohlthat des Inventars die väterliche Erbschaft angetreten, zur Anerkennung des frag- lichen Pachtvertrags, welcher dem Erbschaftsbestande nach erfüllt werden könnte, schuldig sein würde, deßhalb, und weil daraus, daß dieser Vertrag muthmaßlich erst nach dem Tode des einen Mitcontrahenten $ax Wirksamkeit gelangen konnte, dessen Ungültigkeit nicht hervorgeht, die aus seiner Dauer entnommene Replik unbegründet erscheinet, daß dem Kläger die Untheilbarkeit des Vertrags, auf dessen Erfüllung es zunächst ankömmt, entgegensteht. —- Auf die fernere Beschwerdeführung des Klägers erkannte das O. A. Gericht, soweit die Gründe hier in Betracht kommen: . In Erwägung, daß Kläger die Entscheidungsgründe des Obergerichts zu widerlegen nicht vermocht hat, insbesondere aus der gesetzlichen Bestimmung, wonach der Sohn nur als Erbe seines Vaters zugleich dessen Lehnfolger sein kann, es von selbst folgt, daß derselbe Verträge, die der Vater in Beziehung auf das Lehn abgeschlossen hat und selbst nicht anfechten konnte, als verbindlich anerkennen muß, welcher Grundsatz auch bei diesem Gericht angenommen worden ist, veeis. T. I. dec. 34, während die für die abweichende Meinung (in Kopp's Handbuch Th. 3. S. XIX.) angezogene Entscheidung nur eine vom Vater in Ansehung des Lehns und der Lehnsfolge errichtete letzte Willensordnung zum Gegenstände hat, und dasjenige, was Kläger erst in der Berufungs-Instanz

278 Ueber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnatm von der Rechtswohlthat des Inventars vorgebracht hat, nicht nur verspätet erscheint, sondern auch unerheblich ist, da die er- wähnte Rechtswohlthat, wodurch eine Vermischung des eigenen, von der Erbfolge unabhängigen, Vermögens des Erben mit der Erbschaft vermieden wird, nach dem obigen Grundsatz nicht dazu gebraucht werden kann, die Eigenschaft des Sohnes als Erben von der des Lehnfolgers zu trennen, wie es geschehen würde, wenn man es demselben gestatten wollte, in der letzten Qualität Verträge anzufechten, oder sich deren Erfüllung zu entziehen, welche er als Erbe gelten lassen und erfüllen müßte, daß es-auf den Allodial - Erbschafts - Antheil des Klägers nur dann ankommen könnte, wenn von Bezahlung einer Erbschaftsschuld im engern Sinne die Rede wäre, während es sich hier von der Gültigkeit eines untheilbaren Rechtsgeschäfts, eines Pachtvertrags über Lehngüter handelt, zu dessen Erfüllung Kläger als ausschließlicher Lehenfolger und Besitzer der fraglichen Güter allein im Stande und verbunden ist°)." Unzweideutig sind durch diese präjudizielle Entscheidung die Rechtssätze wiederholt festgestellt, welche das oben angeführte in der ältern Sammlung der Decisionen I. I. ck. 34. abgedruckte Erkenntniß des O. A. Gerichts v. 1.1764. bedingten und in dem dasselbe begründenden Gutachten näher entwickelt und ausgesprochen waren. Es sind aber auch dieselben Grundsätze, welche schon, namentlich für Kursachsen nach der gemeinrechtlichen Autorität von H. Pistor und Math. Coterus, das Torgauische Aus- schreiben v. I. 1583’) gesetzlich festsetzte, in der neuern Zeit

6) O. A. G. Dekret. In S. von Berlepsch w. Warnecke vom 1. Juni l825. 7912. Nur möchte die Verpflichtung des Klägers zur Aufrechthaltung des Pachtvertrags überhaupt nicht sowohl in einer Untheilbarkeit desselben, als vielmehr in des Klägers Eigenschaft als unmittelbarer und mittelbarer Erbe, der die in Betreff des Lehns vorgenommene Verfügungen seines Erblassers, durch welchen er seine Lehnfolgebe- rechtigung nur zu begründen vermag, anzuerkennen hat, beruhen. 7) Carpzow Jurisp. for.'II. e. 48. d. 9.

nach gemeinem und insbesondere Kurheffischem Rechte. 279 das Gothaische Lehns-Mandat §.80. anerkannte, und welche u. A. das O. A. Gericht zu Celle«) wie das O. A. G. zu H e sseN'D arm stad t für die richtigen des gemeinen Lehnrechts erklärten«). Das O. A. Gericht zu Kassel hat demnach nur in Beziehung aus letztwillige Verfügungen über das Lehn an dem Wortlaut von I. T. 3 pr. festhalten zu müssen geglaubt. In wiefern anzunehmen, daß in einem wieder (seit 1796) vor- kommenden Falle eine neuere Prüfung zu einer wohl richtigern Erklärung der Gesetzesworte geführt haben würde, muß natürlich dahin gestellt bleiben. Wir wollen uns dieserhalb unter den altern Schriftstellern auf den schon genannten Hartm. Pistor. P. II. quaest. 4. und unter den neuern auf Eichhorn a. a. O. §. 232. Nt. e. Spangenberg a. a. O. S. 128. und auf Philipps d. Privatr. §.227. beziehen und nur bemerken, daß, wie schon i. I. 1764 (m. s. /oben) so auch fortwährend das O. A. G. den Einwand des mangelnden lehnsherrlichen Consenses bei einer Veräußerung des Lehns, als aus dem Rechte des Lehnsherrn entnommen, weder dem veräußert habenden Vasallen noch dessen Erben zugestanden, mithin überall keine absolute Nichtigkeit einer solchen Veräußerung genommen hat. Spätere Entscheidungen des O. A. Gerichts, wonach dasselbe

8) Spangenberg a. a. O. 9) Zeitschr. für deutsch. Recht Bd. VIII. S. 376. Auch in einem Urtheil der Jurist. Fakultät zu Frankfurt a. d.O. v. 28. Febr. 1721 t. S. v. Oer w. v. Oer (Zepernick, Miscellane. Band IV. S. 139) heißt es: „Wenn er des Herrn Vater Erbe wird, so muß er deffeu Willen auch ratione feudi genehm halten, wollte er aber dessen Erbe nicht sein , so kann er in feudo etsi antiquo nicht succediren, weil auch dieß die Söhne nicht anders als beneficio patris und dessen Erben erlangen. Deswegen auch wenn der Vater ein feudum antiquum in extraneum alienirt, dessen Söhne dasselbe nicht revoziren mögen, sondern allein die Agnaten. Um so viel weniger kann ein Sohn das feudum revoziren, welches der Vater einem andern Sohne cediret und abgetreten, welcher mit ihm gleiche- Recht hat".

280 Heber die lchmechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten von jenen über das Rechtsverhältniß der Deszendenten im Gegen- sätze zu den Agnaten, ausgesprochenen Grundsätzen abgewichen, sind uns überall nicht bekannt, daß aber der Wille frühem Präjudizien entgegen zu treten auch dem hier in Rede stehenden Erkenntnisse vom 7. Aug. 1852. nicht zum Grunde gelegen habe, ergibt wohl unzweifelhaft die formelle Behandlung der Sache, wie der Inhalt der Entscheidungsgründe und insbesondere des Gut- achtens, welches in keiner Weise eine solche Andeutung, vielmehr nur, daß jene ältere Erkenntnisse ihm fremd gewesen, verrathen. Wenn endlich noch gesagt wird, „nur dem Staate, als Lehnsherrn, gegenüber ist das Lehnsverhältniß aufgehoben, nicht den Lehnsolgern gegenüber", so scheint uns dieß eine nicht juristische Auffassung des Rechtsverhältnisses. Die Annahme einer Fortdauer des Lehnsverhältnisses nach Aufhebung der Rechte des Lehnsherrn und deren Vereinigung mit dem des Lehnmannes widerspricht dem Rechtsbegriffe des Lehnsverhältnisses an sich und selbst den ausdrücklichen Worten des Gesetzes, wonach „die Inhaber das volle Eigenthum des betreffenden Gegenstandes er- langen". Nur unter gewissen Voraussetzungen tritt noch in Be- ziehung auf dieses allodiale Vermögen eine besondere Erbfolge ein. Das gemeine, insbesondere aber auch das hessische Lehnrecht, erkennt einen höchst wesentlichen Unterschied zwischen den Agnaten und den Deszendenten eines Lehnmannes. Während den Agnaten bedingte eigene, nicht durch freie Willkühr des Lehnbesitzers entziehbare Rechte zustehen, ermangeln den Des- zendenten überall irgend selbstständige „wohlerworbene" Rechte, ihre Hoffnungen über den Pflichtteil hinaus sind der freien Verfügungsbefugniß des Vaters unterworfen. Wenn also unser Gesetz die Rechte der Agnaten noch in dem nächsten Suceessionsfall gewahrt wissen will, so kann es, auch ganz ab- gesehen von dem Wortausdruck, schon deshalb unter diesen Agnaten die Deszendenten nicht begreifen, weil die Deszendenten keine solche Rechte haben. Für die Schlußfolgerung, daß, weil Des- zendenten und Agnaten im Wesentlichen gleich berechtigt, das Gesetz, was es dem Einen gewähre den andern nicht versagt

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 281 haben werde, mangelt daher die Wahrheit der Voraussetzung, der Annahme, daß der weite Begriff der Agnaten sich aus der zu unterstellenden Absicht des Gesetzes (ratio legis) erklären lasse, die rechtliche Begründung. Bereits oben wurde des Lehnrechts in dem benachbarten Königreiche Hannover gedacht. Wir erlauben uns hier zum Zwecke einer Vergleichung noch einmal auf dasselbe zurückzu- kommen. Nach dem Zeugnisse Spangenbergs a. a. O. hatte sich das O. A. Gericht zu Celle früher in Uebereinstimmung mit den auch von dem O. A. Gerichte zu Kassel in Dee. I. d. 34. entwickelten Grundsätzen ausgesprochen, war später abgewichen, danach aber wieder zu denselben zurückgekehrt. In dem Gesetze vom 15. Apr. 1836 heißt es noch §.28: „Die bisherige Streit- frage des gemeinen Lehnrechts, ob die Deszendenten eines Vasallen die von demselben vorgenommene Veräußerung des Lehns oder sonst darüber getroffene Bestimmungen anerkennen müssen oder nicht, wird hinsichtlich der vor der Publikation dieses Gesetzes eingetretenen Veräußerungsfälle dahin von Uns entschieden, daß die von einem Vasallen in grader Linie abstammenden Successoren desselben an die von ihm vorgenommenen Ver- äußerungen und sonstigen Verfügungen über ein Lehn gebunden und nie aus dem Principe der Suceessivn es pseto et provi- dentia majorum dieselben anzusechten berechtigt sein sollen. Was dagegen die nach Publication dieses Gesetzes eintretende Ver- äußerungsfälle betrifft, so bestimmen Wir, daß die Deszendenten eines Vasallen 1) an die von demselben vorgenommene, nach dem gemeinen Lehnrechte nichtigen Veräußerungen, wodurch er sein gesammtes Recht am Lehen oder an einem einzelnen Theile desselben an einen Anderen übertragen hat, sowie 2) an sonstige von ihm getroffene Verfügungen und Bestimmungen jeder Art, welche die Nachfolger ihres Rechts am Lehne berauben, sofern sie nicht in rechtsgültigen Fideicommiß Stiftungen bestehen, nicht gebunden sein sollen. — Die vermöge ihrer Eigenschaft als Allodial-Erben den Deszendenten aber obliegende Verpflichtung zur Entschädigung des dritten Besitzers, welche sich indeß auf

282 lieber die lehnrechtliche Bedeutung des Begriffs Agnaten den entzogenen Gewinn nicht erstreckt, bleibt jedoch unverändert bestehen". Dagegen war in diesem Gesetze die Allodifikation der Lehen mit gewissen Ausnahmen gestattet und in §. 6 gesagt: „Alle Rechte der Agnaten und sonstigen Lehnfolger, sowie der Exspektivirten auf ein allodifizirtes Lehen flnd von dem Augen- blicke der Auflösung des Lehns-Verbands ohne Entschädigung erloschen," und in §. 7.: „Es soll noch eine einmalige Succession in die allodifizirten Lehen — nach den bestehenden Lehnrechten stattfinden, also daß in dem ersten nach der Allodifikation ein- tretenden Erbfalle diese Rechte die Succession bestimmen". Den Zweifel, ob Deszendenten, welche auch bei allodifizirten Lehen noch einmal nach Lehnrecht succediren sollten, doch die nach gem.Lehnrechte angeblich nichtigeVeräußerungen (§28) anzuerkennen verpflichtet seien, entschied das Gesetz vom 19. Juli 1848, welches zugleich die Allodifikation aller nicht auf dem Heimfall stehenden Lehen gewehrt, — dahin, „daß der zur Successton in solche allodifizirte Lehen noch einmal nach Lehnrecht berufene Interessent, sobald er ein Deszendent des die Allodifikation er- wirkt habenden Vasallen ist, alle darüber von diesem etwa ge- troffenen Verfügungen anzuerkennen gehalten sein soll". Das hannöv. Gesetz hat demgemäß in Beziehung auf bleibende Lehen seit 1836. die Deszendenten den Agnaten im Wesentlichen gleichgestellt, bei eintretender Allodifikation den Deszendenten kein eigenes Recht und die Erbfolge nach Lehnrecht nur insofern gewährt, als der Vater nicht anderweit verfügt hat. Den nächsten Succesflonsfall nach eingetretener Allodifikation unterwirft das hannöv. Gesetz in solcher Weise der gemeinen Lehnrechts-Rorm. Das kurhesflsche dagegen dem gemeinen Land- recht, sofern nicht in Folge des frühern Lehnverhältnisses be- stehende Rechte Dritter zur Geltung kommen. Diese Be- rechtigten find einzeln in dem §. 21. des Ges., welcher von den Rechten dritter Personen handelt, bezeichnet. Des- zendenten erscheinen nicht als Dritte, ste identifiziren stch mit der Person ihres Vaters und Erblassers, ihnen mangelt das eigene selbstständige Recht.

nach gemeinem und insbesondere Kurhessischem Rechte. 283 Man muß wohl anerkennen, daß das kurhess. Gesetz die strenge Rechtsconsequenz für sich hat, der Billigkeit wird daS hannoversche mehr ensprechen. Möge die vorstehende Ausführung eine dringende Er- innerung sein, die erwähnten erbrechtlichen Verhältnisse ohne allzu sichern Verlaß auf eine einzelne gerichtliche Entscheidung, durch Vertrag oder letzten Willen zeitig zu ordnen, und mögen alle Betheiligten des Sprüchworts gedenken, daß jede gütliche Vereinigung wünschenswerther ist, als die Verfolgung des Rechts vor Gericht.

Über die Durchstreichung der Indossamente und ihre Bedeutung für den durch das letzte Indossament nicht legitimirten Wechselinhaber Hoffmann, Dr. Emil

XIII.

Heber die Durchjtrcichnng ber Indossamente und ihre Ae- dentnng für de» durch das letzte Indossament nicht legitimirten Wechselinhaber. Von Ih*. Emil Hoffmann.

Heber die Durchstreichung der Indossamente finden sich zwei Bestimmungen in dem a. t. W. nämlich in dem zweiten Ab- satz des §§. 36, wo gesagt wird: „Ausgestrichene Indossamente werden bei Prüfung der In- dossamente als nicht geschrieben angesehen", und im §. 55, welcher also lautet: „Der Inhaber, der einen seiner Nachmänner befriedigt hat, kann sein eigenes und seiner Nachmänner Indossament aus- streichen". Theils als Consequenzen aus diesen Bestimmungen, theils aus der Natur des Wechselinstituts und aus dem gewöhnlichen Gang der Wechselgeschäfte ergeben sich nachfolgende weiter unten noch näher zu erläuternde und zu begründende Sätze. 1) Hat ein Indossant einen seiner Nachmänner befriedigt und sich dieß durch eine Quittung auf dem zurückempfangenen Wechsel beurkunden lassen, so wird sein und seiner Nachmänner

H offmann, über die Durchstreichung der Indossamente rc. 285 Indossament als durchstrichen und sonach als nicht geschrieben angesehen. Ist eine solche Befriedigung von dem Aussteller ausgegaugen und auf dem zurückempfangenen Wechsel quittirt worden, so gilt zugleich der Name des Remittenten als gestrichen. Eine Quittung der geschehenen Befriedigung erscheint zur Legitimation nicht nöthig, wenn die Rückgabe des Wechsels an den Indossanten oder Aussteller durch den Nachmann in dem Wechsel! beurkundet worden ist. 2) Befindet sich der Aussteller oder ein früherer Indossant in dem Besitze eines protestirten Wechsels, oder hat ein solcher durch Indossament einen protestirten Wechsel weiter begeben, so ist die Legitimation des Wechselinhabers weder durch die Durch- streichung der nachfolgenden Indossamente noch durch ein Rückgiro, oder eine diese vertretende Quittung über die Befriedigung eines Nachmannes bedingt. An diese positiven Satze reihen sich nun in entsprechender Weise folgende negative und beschränkende Sätze: 3) Der Aussteller oder ein Indossant ist durch den blosen Besitz eines nicht protestirten (laufenden oder verfallenen) Wechsels, ohne Durchstreichung der nachfolgenden Indossamente, oder ohne Rückgiro, oder Quittung, nicht legitimirt. - 4) Ebenso erscheint der bloße Besitzer eines (protestirten oder nicht protestirten) Wechsels dann nicht legitimirt, wenn zwar ein Blankoindossament in dem Wechsel sich befindet, aber andere undurchstrichene und ausgefüllte Indossamente Nachfolgen, und auch weder durch eine Quittung, noch durch ein Rückgiro die Einlösung des Wechsels auf Seiten der unmittelbar folgenden Indossanten im Wechsel beurkundet ist. In dem Nachfolgenden sollen nun die ungezogenen §§. der a. t. W. sowie die hier aufgestellten Sätze noch etwas näher erläutert und begründet werden. Die ebenerwähnte Bestimmung des §. 36. der a. t. W. ist aus der Erwägung hervorgegangen, daß der Aussteller eines Indossaments manchmal,den Wechsel doch nicht weiter begebe,

286 Hoffmann, über die Durchstreichung der Indossamente sowie daß bei einer solchen Bestimmung die Durchstreichung nach- folgender Indossamente die Stelle eines neuen Indossaments dann zu vertreten im Stande sei, wenn ein früheres Blanko- indossament stch unter den Indossamenten befinde, oder wenn an einen früheren im Wechsel benannten Nehmer oder an den Aus- steller der Wechsel wieder begeben werden solle. — Die Durch- streichung der Indossamente ist daher ein an stch erlaubter, sowie wirkungsvoller Aet. Es kann aber hierin, gerade wie in einem Indossamente eine übrigens nicht zu vermuthende Fälschung liegen, wenn nämlich die Durchstreichung von einem unberechtigten In- haber ausgegangen ist. Liegt in der Durchstreichung der In- dossamente eine Fälschung, so kann der Wechselschuldner hieraus gegen den Wechselinhaber eine Einrede ableiten, welcher selbst diese Fälschung vorgenommen oder von dem Fälscher unredlicher Weise, bzw. aus grober Nachlässigkeit den Wechsel erworben hat. Der Wechfelschuldner muß jedoch diese Einrede liquid stellen, er kann aber auch, wenn ein hoher Verdacht einer solchen Fälschung sich zeigt — wenigstens unter Umständen — den schuldigen Be- trag deponiren, sowie auch wohl eine Criminalprocedur veran- lassen. — Auf einen derartigen Fall bezieht stch eine in dem Archiv für teutsches Wechselrecht Bd. IV. S. 452 rc. mitgetheilte Entscheidung des Berliner Obertribunals. Der Remittent hatte in diesem Falle den Wechsel in blunco weiter girirt, hierauf folgten mehrere nachher durchstrichene Indossamente. Ein Wechsel- inhaber klagte nun die Wechselsumme gegen den Acceptanten ein, welcher des erstem Legitimation bestritt. Diese ward aber von dem Obertribunal für an stch hergestellt erachtet; jedoch wurde die blose Deposttion der Wechselsumme deßhalb verfügt, weil inzwischen der angebliche Verlierer des Wechsels stch gemeldet, auch seinen Verlust in öffentlichen Blättern bekannt gemacht und inwrvonienllo am Rechtsstreite Antheil genommen ^atte

1) Auch das Oberappellationsgericht zu Dresden hat sich in einem Er- kenntnisse vom 19. Febr. 1856. dahin ausgesprochen, daß bei einem

uud ihre Bedeutung für nicht legitimirte Wechselinhaber. 287 Der wirklichen Durchstreichung der Indossamente muß aber das aus dem Wechsel hervorgehende Recht zur Durchstreichung der Indossamente dann rechtlich gleichgestellt werden, wenn die Unterlassung der Durchstreichung keinen pofltiven Zweck haben, insbesondere zur Legitimation nicht weiter dienen kann, mithin als eine bloße absichtslose Versäumniß erscheint; denn alsdann stellen sich die betreffenden nicht durchstochenen Indossamente als ganz bedeutungslos dar. Rach §. 55. der a. t. W. ist aber nun, was auch in der Natur der Sache liegt, derjenige Regreß- schuldner, Aussteller oder Indossant, welcher einen seiner Nach- männer befriedigt und in Folge hiervon den Wechsel eingelöst hat, zur Durchstreichung der nachfolgenden Indossamente be- rechtigt * 2). Es haben nach einer solchen Einlösung die späteren Indossamente, sowie das Indossament des Einlösenden gar keinen Zweck mehr und können nicht zur Legitimation dienen. Vielmehr erscheint der einlösende Vormann, welcher sich im Be- sitze des Wechsels befindet, äußerlich legitimirt, wenn die Be- friedigung des Nachmanns von seiner Seite durch die im Wechsel niedergelegte Empfangsbescheinigung beurkundet worden ist. Dieß gilt dann nicht blos für den Fall, wenn ein Wechsel nach er- hobenem Protest im Regreßwege eingelöst worden ist, sondern auch für den Fall, wenn die Einlösung und Wiederwerbung eines Wechsels von Seiten eines Vormanns noch vor Verfall erfolgt ist. Die dem einlösenden Vormann ausgestellte Empfangsbe-

mit einem Blankoindossamente versehenen Wechsel nach Durchstreichung der diesem Indossamente nachfolgenden ausgefüllten Indossamente jeder beliebige Dritter als äußerlich legitimirt erscheine, f. Senffert'S Archiv Bd. XI. S. 118. Nro. 90. 2) Anders lautete hier der §. 202. des ersten, so wie der §. 48. Absatz 2. des zweiten preußischen Entwurfs, denn hier wird gesagt, daß der befriedigte Zndossant vor Auslieferung des Wechsels sein eigenes, sowie seiner Hintermänner Giro ausstreichen kann. Der auf Abänderung der betreffenden Bestimmung gerichtete Antrag des Staatsraths ist nicht weiter motivirt.

288 Hossmann, über die Durchstreichung der Indossamente scheinigung kann hier als ein neues Indossament angesehen werden. Denn wenn auch nicht immer ein Indossament in der Form einer Quittung ausgestellt werden kann, weil eine solche Quittung mehr auf eine Einlösung als auf-eine Begebung hindeutet und wenigstens sehr oft einer doppelten Auslegung fähig ist^), so liegt doch die Sache anders, wenn einem früheren Giranten der Wechsel wieder begeben und diesem eine Quittung ausge- stellt wird: der durch eine solche Quittung legitimirte Inhaber kann dann den Wechsel und zwar, wenn seinem Indossament ein Blankoindossament vorausgegangen war, ohne Indossament an einen Dritten weiter begeben. — Diese Grundsätze stnd auch in der Hauptsache in einem in Seuffert's Archiv Bd. XII. S. 96. mitgetheilten Erkenntnisse des Obertribunals zu Berlin vom 9. Mai 1857. und in einem weiteren Erkenntnisse desselben Gerichtshofs vom 26. Februar 1856 — welches im Archiv f. t. W. Band VI. S. 94. mitgetheilt ist — anerkannt worden. In dem durch das ersterwähnte Erkenntniß entschiedenen Rechts- falle war laut einer Empfangsbescheinigung noch vor Verfall der Wechsel von dem Aussteller — ohne Durchstreichung der späteren Indossamente — wieder eingelöst und dann durch Indossament an einen dritten, welcher den Acceptanten in Anspruch nahm, weiter begeben worden. Dieser dritte ward für vollständig legitimirt erachtet 3 4). In dem durch das andre Erkenntniß entschiedenen Rechtsfalle war ein Wechsel, welcher unter andern das Blanko- indossament B. H., sodann das Indossament X. L. und endlich das Indossament 6.6. enthielt, laut einer Empfangsbescheinigung, von X. L. bei dem Wechselinhaber A. M. ohne Durchstreichung des Indossaments 6. B. eingelöst worden und nachher in den Besitz eines im Wechsel nicht benannten Rentiers B. gelangt,

3) Vgl. Jolly im Archiv für teutsches Wechselrecht Bd. V. S. 52. 4) In den Entscheidungsgründen zu diesem Erkenntnisse ist namentlich bemerkt worden, der Aussteller, welcher laut Quittung den Wechsel eingelößt habe, habe dieß nicht gethan, um für den Bezogenen zu zahlen. Wenigstens sei dieß nicht zu unterstellen.

und ihre Bedeutung für nicht legitimirten Wechselinhaber. 289 welcher die Wechselklage gegen den Acceptanten anstellte. Die Legitimation des Rentiers 8. wurde von dem Obcrtribunale an- genommen, indem dasselbe davon ausging, daß der von dem Wechselnehmer und Indossanten A. L. laut Empfangsbescheinigung eingelöste Wechsel ohne Indossament habe weiter begeben werden können, weil das seinem Indossament vorausgegangene Indossament ein Blankoindossament gewesen sei, und mithin jeder dritte Be- sitzer als legitimirt angesehen werden müsse. Die Stelle einer Quittung, welche die von Seiten eines Vormanns geschehene Befriedigung auöweist, kann indessen, selbst bei dem im Regreßwege eingelösten Wechsel, durch jede in dem Wechsel niedergelegte Beurkundung der Einlösung ersetzt und vertreten werden; es genügt z. B. wenn es in dem Wechsel heißt: zurück an den Indossanten X. Eine Beurkundung der Art erscheint gewissermaßen als ein Rückgiro. Die wirkliche durch Quittung beurkundete Befriedigung des Wechselinhabers von Seiten eines Indossanten, oder gar die Beibringung einer quittirten Retourrechnung erscheint nicht als Bedingung der Regreßklage des Indossanten. Die Beibringung einer solchen Quittung von Seiten eines Indossanten ist blos »öthig, um die doppelte Retourrechnung, wie sie der §. 51. der a. t. W. näher enthält, in Anspruch nehmen zu können. Befindet sich ein früherer Indossant oder der Wechsel-Aus- steller in dem Besitze eines protestirten Wechsels, d. h. des Wechsels und des Protestes, so erscheint die Legitimation desselben zur Anstellung der Regreßklage weder durch die Tilgung der weiteren Indossamente, noch durch eine Empfangsbescheinigung, noch durch eine sonstige Beurkundung der Einlösung, durch ein Rückgiro, bedingt. Denn ist durch den erhobenen Protest einmal die Betretung des Regreßweges angekündigt worden, so bringt es der natürliche Verlauf des Wechselgeschäftes mit sich, daß die Wechsel an die Vorindossanten oder den Aussteller zurückgelangen. Die Indossanten sowie auch der Aussteller (dem Acceptanten gegenüber) sind eventuelle Gläubiger und sind insbesondere nach erhobenem Proteste dazu ausersehn, wieder Gläubiger zu werden. Archiv für pracl. Rechtswissenschaft. VI. 19

290 Hosfmann, über die Dmchstreichung der Indossamente Dem Vormanne, welcher in dem Besitze eines protestirten Wechsels sich befindet, steht daher die natürliche Vermuthung zur Seite, daß er auf dem Wege der Einlösung wieder in den Besitz des Wechsels gelangt ist. Diese Vermuthung wird auch nicht dadurch wieder geschwächt, daß in dem Wechsel eine ganz allgemein ausgestellte Quittung steht, z. B. das Wort quittirt oder empfangen. Denn es kann einmal der Fall sein, daß sich eine solche Quittung gerade auf den besitzenden Indossanten habe beziehen sollen, es kann aber auch der Fall sein, daß der Wechselinhaber in der Hoffnung, der Bezogene werde den Wechsel einlösen, diesen im Voraus quittirt und dem Bezogenen zur Zahlung präsentirt hat, bzw. hat präsentiren lassen, ohne jedoch diese nachher erhalten zu haben. — Für die Legitimation des im Besitze eines protestirten Wechsels nicht befindlichen Indossanten oder Ausstellers zur Regreßnahme (gegen den Regreßschuldner oder Acceptanten) hat sich auch das Ober- tribunal zu Berlin in mehreren Erkenntnissen erklärt, insbesondere in eineck Erkenntnisse vom 14. September 1852. ferner in einem Erkenntnisse vom 23. Febr. 1854. und endlich in einem Er- kenntnisse vom 15. Nov. 1853. vgl. Borchardt, die allgemeine teutsche Wechselordnung Berlin 1854. S. 37. und Archiv für teutsches Wechselrecht Bd. III. S. 426 und Bd. IV. S. 200. In den beiden erstgenannten Erkenntnissen war insbesondere hervorgehoben worden, daß die Regreßklage eines im Besitze eines protestirten Wechsels sich befindlichen Vormanns ohne Rückgiro oder Durchstreichung der Indossamente an gestellt werden könne; in dem letzterwähnten Erkenntnisse war hauptsächlich aus- geführt worden, daß eine Beibringung der Quittung des be- friedigten Wechselgläubigers oder des sonstigen Nachweises über dessen Befriedigung in einem derartigen Falle nicht nöthig fei. In demselben Sinne, wie die letzterwähnten Erkenntnisse hat sich auch jüngst (in einem Urtheile vom 11. Juni 1858.) das Gr. Hofgericht in der Rechtssache Lütters Söhne zu Linden s Dollmann zu Offenbach ausgesprochen. In dieser Rechtssache

und ihre Bedeutung für nicht legitimirte Wechselinhaber. 291 hatten die Lutters Söhne als vorletzte Indossanten eines mit vielen Indossamenten versehenen Wechsels, diesen auf dem Regreßwege eingelöst und ihren unmittelbaren Vormann mit der Wechsel-Regreßklage in Anspruch genommen. In der Klage war der Wechsel, der kein Rückgiro noch eine Empfangsbescheinigung enthielt und dessen beide letzte Indossamente nicht durchstrichen waren, nebst dem Protest in Abschrift beigebracht worden. Der Beklagte bestritt die Legitimation des Klägers, weil der Wechsel keine Empfangsbescheinigung enthalte und die beiden letzten Indossamente nicht durchstrichen seien. Beide Einwendungen erachtete das Hofgericht zu Darmstadt für unerheblich und die Legitimation des Klägers hergestellt. Erscheint aber nun ein im Besitze eines protestirten Wechsels befindlicher Jndoffant oder Aussteller als legitimirt, so muß auch der für legitimirt angesehen werden, welcher durch ein Indossament beweist, daß ein durch den bloßen Besitz des protestirten Wechsels legitimirter Vorindosiant oder Aussteller in dem Besitze des Wechsels gewesen ist, und daß von dem so legitimirten der jetzige Wechselinhaber den Wechsel (in Folge eines Indossaments) überkommen hat. — Anders liegt die Sache, wenn ein sonstiger dritter einen protestirten Wechsel besitzt, und macht es auch hier keinen Unterschied, ob ein solcher Wechsel ein Blankoindossament enthält, insofern diesem noch andere un- durchstrichene ausgefüllte Indossamente Nachfolgen. Denn hier liegt gar keine Vermuthung dafür vor, daß der Aussteller des dem Blankoindossamente nachfolgenden Indossaments im Besitz des Wechsels gewesen ist, und kann also von ihm die Legitimation nicht abgeleitet werden. Dieß würde nur dann der Fall sein, wenn der Wechsel ein Rückgiro auf diesen Indossanten, oder eine auf ihn lautende Quittung enthielten. Nur in einem solchen Falle oder im Falle der Durchstreichung der nachfolgenden Indossamente würde ein derartiger Wechselinhaber legitimirt erscheinen. Ferner kann aber auch der im Besitze eines noch nicht protestirten (also eines noch laufenden oder verfallenen) Wechsels 19*

292 Hossmann, über die Durchstr. der Indossamente rc. befindliche Vorindossant oder Aussteller kraft seines bloßen Be- fltzes nicht als legitimirt zur Erhebung der Wechselsumme beim Bezogenen oder zur Anstellung der Klage gegen den Acceptanten angesehen werden. Denn da hier der Regreßweg nicht, oder noch nicht eingeleitet worden ist, so kommt auch dem Vor- indoffanten oder Aussteller keine Vermuthung zu Statten, von einem Nachmann den früher begebenen Wechsel wieder erworben zu haben. Hier erscheint also zur Legitimation ein Rückgiro, oder eine dieses vertretende Empfangsbescheinigung, oder die Durch- streichung der nachfolgenden Indossamente nöthig.

Der gegenwärtige Stand der Ansichten der deutschen Gesetzgebung und Literatur über die Form von Verträgen Fuhr, Hofg.- Advokat in Darmstadt

XIV. Per gegenwärtige Aland der Ansichten der devtschen Vrsetz- gebnng «ad Meratnr über die Form von Verträgen. V 0N Herrn Hofg.-Advokaten Fuhr in Darmstadt.

^!ie Regel des gemeinen Rechtes, im Gebiete der Verträge können Rechte und Rechtsverhältnisse durch jede Art der Willens- erklärung, ausdrückliche, wie stillschweigende, erworben, begründet, verändert und übertragen werden, ist schon oft und wiederholt neuerdings als eine der Rechtssicherheit im hohen Grade gefährliche bezeichnet worden. Durch den Mangel geregelter Formen ist die so wesentliche Möglichkeit entzogen oder es ist doch erschwert, daß die Parteien zur bestimmten Erkenntniß und Gewißheit dessen, was sie wollen, und daß sie über das erkannte Wollen sich geeinigt haben, ge- langen. Folge davon ist, daß die Parteien zu in allen ihren Folgen unbedachten Rechtsgeschäften verleitet, ferner, daß sie oft veranlaßt werden, selbst im guten Glauben den Abschluß eines Rechtsgeschäftes zu bestreiten. Bei dem Beweise desselben vor Gericht sehen sie sich alsdann auch sehr oft beschränkt auf den Gebrauch gedächtniß- schwacher, wenn nicht noch schlimmer gearteter Zeugen oder auf das Anrufen des in Geldsachen sehr häufig aller Gemüthlichkeit entkleideten Gewissens des Gegners.

294 Fuhr, der gegenwärtige Stand der Ansichten der Namentlich bei Gelegenheit des Entwurfes neuer Prozeß- ordnungen ist nun mehrfach die Frage angeregt worden: ob der durch die geltende Regel in den obigen Richtungen herbeige- führten Unsicherheit, Uebereilung der Parteien, Unklarheit derselben und Beweismangel, nicht zu begegnen sei durch An- ordnung einer bestimmten Form für Rechtsgeschäfte des ge- wöhnlichen Verkehrs? Als eine solche, sich von selbst darbietende Form hat man vorgeschlagen und in mehren Staaten ins Leben gerufen die Schriftlichkeit, die ja bei dem jetzigen Stande deutscher Bildung eine allgemein zugängliche sei! Für ihre Anordnung macht man geltend vor Allem ihren Einfluß auf die bestimmte Bildung, Läuterung und Erkenntniß des Willens der Parteien; durch die Nothwendigkeit der schrift- lichen Niederlegung des Willens wird den Parteien derselbe klarer, gegenständlicher, und somit das Rechtsverhältniß selber: dieß um so vollständiger, je mehr diese Schriftlichkeit selbst an eine gewisse Förmlichkeit geknüpft tfl1). Der Wille wird so genöthigt, aus seiner „Verschwommenheit" in einer concreten Gestalt sich selbst zu manifestiren und vor das Auge seiner Träger zu treten. Die Schriftlichkeit sichert also vor Uebereilung und Unbedachtsamkeit, und stellt sodann — was man auch wohl als Hauptzweck des Gebotes der Schriftlichkeit allein hervorhebt — die wirkliche Einigung der Parteien fest. Der Wille, als das Geistige, erhält in der Schrift einen erkenn — und — so zu sagen greifbaren Körper. Dieser vermag dann auch für Dritte und insbesondere das Gericht die Willenseinigung dauernd zur Gewißheit zu bringen. Ein oft gar nicht vorhandener und wenn unzuverlässiger Zeugen- beweis oder eine Eideszuschiebung wird durch die gedächtnißfeste unparteiische Urkunde überflüssig gemacht, damit fallen Ver- suchungen zum Verbrechen des Meineides von selbst hinweg.

t) Vgl. Thöl, Handelsrecht 3. Ausgabe S. 861.

deutsch. Geseßgeb. u. Lit. über die Form von Verträgen. 295 Aus dem in dem Vorstehenden als hervorragendsten be- zeichnten Grunde der Vorschrift der Schriftlichkeit von Willenserklärungen, insbesondere von Verträgen und wenn der damit gegebene Zweck sicher und vollständig erreicht werden soll, ergeben sich von selbst folgende einzelne Bestimmungen: 1) die Unzulässigkeit einer Klage auf Verbriefung eines mündlich statt schriftlich errichteten Vertrages, der vielmehr als nicht vorhanden zu betrachten ist; 2) die Ungültigkeit von mündlichen Beredungen neben der angewendeten Schrift, aus der sich das Geschäft in seinem vollen Umfange ergeben muß; 3) die Ungültigkeit eines wenn auch schriftlichen Geständnisses oder Anerkenntnisses einer mündlichen Verabredung, insofern hierin nicht eine neue erschöpfende Verbindlichmachung gefunden werden kann. — Es folgt aus der dieser Schriftlichkeit unter- liegenden Idee auch wohl: 4) die Unerheblichkeit der wirklichen einseitigen oder unvoll- ständigen Erfüllung eines mündlich verabredeten Vertrages und deren Annahme durch den Mitcontrahenten. — Ein vollzogener mündlich erklärter Wille darf keineswegs allgemein als ein wohlerwogener, mit dem schriftlich erklärten gleichwirkender ange- sehen werden. Zur Condiction des Geleisteten ist jedoch der Leistende für berechtigt zu erachten. Verträglich mit dem Principe dieser Schriftlichkeit ist dagegen allerdings die Zulassung des Beweises der angewendeten Schrift im Falle deren Verlustes mit allen im Rechte' anerkannten Mitteln, deren Gebrauch also durch die Vorschrift der Schrift- lichkeit nur ermäßigt, nicht ganz aufgehoben werden wird 2).

2) Als Hauptzweck der Vorschrift der Schriftlichkeit von Rechtsgeschäften (Verträgen), wenn solche nicht bloß des Beweises wegen angeordnet ist, bezeichnet Beseler, deutsches Privatrecht Bd. II. S. 303. die Verhütung übereilter, mündlicher Abschließung, und will danach die Wirkung der Erfüllung eines bloß mündlich abgeschlossenen Vertrages bestimmen. Gleicher Ansicht ist: Th öl, Handelsrecht 3. Ausgabe S. 58 - 59, jedoch mit Modificationen der Wirkung der Erfüllung

296 Fuhr, der gegenwärtige Stand der Ansichten der Die Schriftlichkeit in dem dargelegten Sinne ist in einem sehr weitgreifenden Umfange für Verträge, Verzichte, Entsagungen u. s. w. im preuß. allgemeinen Landrechte eingeführt, von deren Beachtung es nur bei gewissen Geschäften, z. B. wegen der Geringfügigkeit des Objectes, bei Realcontracten, Händeln auf Messen und Märkten u. s. w. von Anfang an absieht oder deren Nichtbeachtung es auch durch nachträgliche Erfüllung des mündlich Verabredeten, abgesehen von Verträgen über Immobilien, gedeckt werden läßt. Eine in's Einzelnste eingehende Darstellung dieses preußischen Rechtes findet sich bei: Bornemann, systemat. Darstellung des preuß. Civilrechtes 2. Ausgabe Bd. II. Seite 248—290, deren Verfasser S. 267. die Jnconsequenz mancher Bestimmungen des Landrechts, besonders die der zuletzt bezeichneten wohl mit Recht hervorhebt, im Uebrigen aber für die Angemessenheit der Schristform für Verträge und gegen die Regel des gemeinen Rechtes sich erklärt (S. 248 fg).

eines bloß mündlich statt, wie gesetzlich erfordert, schriftlich abge- schlossenen Nertrages, je nachdem jener absolut für nichtig oder nur für klaglos von einem positiven Gesetze erklärt ist, Auch Go ld- schmidt (Krit. Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft Bd. IV. S. 294 fg.) schließt sich im Wesentlichen dieser Auffassung an. A. M. scheint zu sein Walther, deutsches Privatrecht §.253. Note 6. Die von ihm als Zweck der Scriptur hervorgehobene Her- stellung des Beweises der ernsten Einwilligung hat wohl den Sinn: Wirklichkeit der Willenseinigung. Eine andere Bedeutung als die'eben bezeichnete nimmt die Schrift bei Banknoten, Schuldverschreibungen auf den Inhaber, Wechseln u. s. w. in Anspruch. Dieselbe ist mit ihnen zugleich geboren, von ihrem Begriffe untrennbar, nicht erst eingeführt durch eine Rücksicht auf Vermeidung von Unbedachtsamkeit und Uebereilung, und in ihr, in ihrem Dasein liegt das eigentliche Lebenselement, weßhalb die verlorne Schrift jedenfalls nur mit Anwendung größerer Umständen und Vorsichtsmaßregeln ersetzt werden kann, als eine verlorne gewöhnliche Vertrags-Urkunde,

deutsch. Gesetzgeb. u. Lit. über die Form von Verträgen. 297 Zu demselben Resultate gelangte früher: v. der Pfordten, Abhandl. III. Nachdem er die hohe Bedeutung der stipulatio, die er unter Anderem darin setzt, das Moment der perfecten Willenserklärung sicher und die Ernstlichkeit des Willens festzustellen, und die Form derselben als Regel für die Verträge des Römischen Rechts auseinandergesetzt, von der die Real-Consensualcontraete u. s. w. nur besonders motivirte Ausnahmen gebildet, schließt er seinen Rückblick auf das heutigen Tages geltende Recht mit der Hin- weisung auf das Bedürsniß, das schwankende und unbestimmt allgemeine Element des Eonsenses im Interesse der Realistrung des Rechtes und der Sicherung des Verkehrs auf eine feste Grundlage zu stützen, ein Bedürfniß, welches sich in den viel- fachen Bestimmungen der Particularrechte über die Vertrags- formen laut ausspricht (S. 301). Eine wesentlich verschiedene Idee als die, welche der bisher betrachteten Vorschrift der Schriftlichkeit der Verträge unterliegt, verfolgt das franz. b ür ge rl. Gesetzbuch in den Bestimmungen des Art. 1341 fg. Dieselben knüpfen nicht die Gültigkeit des Geschäfts an die Beachtung der schriftlichen Form, sondern sie schließen nur den Beweis desselben mit Zeugen aus. Im Falle des Mangels einer Schrift kann der erforderliche Beweis nur her- gestellt werden durch Geständniß (schriftliches oder gerichtliches) oder durch Eideszuschiebung. Der franz. Gesetzgeber mißtraut nicht der Fähigkeit, ohne die Form der Schriftlichkeit zur klaren Einsicht des Gewollten und zur Gewißheit der geschehenen Einigung zu gelangen, sondern nur der Fähigkeit dritter und deren guten Willen, das Wahrgenommene rein mittheilen zu können, beziehungsweise zu wollen. Trotz des Selbstwiderspruches und der Jnconsequenz dieser Bestimmungen haben sie neuerdings ihren sie auch für den deutschen Prozeß empfehlenden Vertheidiger gefunden in: Dernburg, O.-Appell.-Gerichts-Rath, Abhandl. S. 309 fg. Andere Männer vom Fache erklären sich gegen die Ein- führung der Schriftlichkeit als Regel; am angemessensten soll

298 Fuhr, der gegenwärtige Stand der Ansichten der es bei dem bisherigen, Jahrhunderte lang eingewöhnten Rechts- zustande verbleiben, und ihre Gründe hierfür sind mit besonderer Beziehung auf die Abweisung der-Schriftlichkeit als Bedingung der Gültigkeit einer Willenserklärung folgende: Ein großjähriger und selbstständiger Mann muß bei seinem Worte festgehalten werden; es liegt im Allgemeinen kein Grund vor, das mündlich gesprochene Wort geringer zu schätzen, als das schriftliche und durch das — wohl als erfolgreich nicht be- zweifelte — Gebot des letzteren, die Einsicht, Bedenkung und Ueberlegung selbstständiger Personen zu fördern, sie gegen ihren eigenen Leichtsinn in Schutz zu nehmen. Es ist vernünftig, jedes Wort, jede Handlung eines Selbst- ständigen als bedacht und in den Folgen gewollt aufrecht zu erhalten. Ist eine Willenserklärung beziehungsweise bei Ver- trägen eine Willenseinigung wirklich vorhanden, dann hat zu gelten „Ein Mann, ein Wort, ein Wort ein Mann". Es läßt sich durchaus nicht rechtfertigen, die Gewißheit der abge- schloffenen Willenserklärung beziehungsweise der Willenseinigung lediglich zu knüpfen an die Urkundenunterschrift; das Dasein dieses Momentes kann und wird durch andere Acte z. B. Hand- schlag, Draufgeld rc. sowohl für die Parteien selbst, als für Dritte sehr leicht und zuverlässig ermittelt werden können. Eben deßhalb ist es willkührlich, hierfür nur eine vollendete Schrift gelten zu lassen, jedenfalls kann der Zweck, Gewißheit vollendeter WiKenseinigung, vollständig erreicht werden durch jede Art der Schriftlichkeit, Briefe u. s. w. Wenn auch — so sagt man weiter — die Schreibkunde allgemein verbreitet sein mag, so ist damit noch keineswegs die Fähigkeit gegeben, Rechtsgeschäfte in ihren einzelnen Sätzen präcis zu formuliren, und es kann daher nicht fehlen, daß sehr häufig verworrene Urkunden ausgenommen werden, die wiederum zu Rechtsstreitigkeiten führen»). Eine wirklich segenbringende An-

3) Gegen diesen Einwand bemerkt Völderndorf a. u. a. D. (S.42): Glaubt man wirklich, daß zwischen Leuten, welche sich nicht einmal

deutsch. Gesetzgeb. u. Lit. über die Form von Verträgen. 299 Wendung der so einfach scheinenden Form der Schriftlichkeit wird somit selbst unter Schreibkundigen in den meisten Fällen unüber- steigliche Schwierigkeit finden. — Die Natur der Sache, namentlich wenn man als Haupt- zweck des Gebotes der Schriftlichkeit die Erlangung der Gewißheit der Willenseinigung setzt', und die Billigkeit erfordert sodann jedenfalls im Falle stattgehabter Erfüllung diesen letzteren Beweis zu gestatten, und damit eine weitere Bresche in die angeblich so zweckmäßige Regel der Schriftlichkeit anzuerkennen, die, consequent undurchführbar, als eine innerlich ungerechtfertigte dem Rechts- bewnßtsein des Volkes sich nie wird einlebeü können, vielmehr nur geeignet ist, dasselbe zu trüben und zu fälschen. So lauten die Gründe der Gegner des Vorschlags zur Einführung einer Schriftlichkeit als Regel für die Geschäfte des täglichen Verkehrs, von denen wir hier, wenn auch nicht als Vertheidiger aller Gründe, zunächst nennen: v. Savigny, Obligationenrecht Bd. II. S. 249. Auf das Entschiedenste hebt zwar v. Savigny in wesent- licher Uebereinstimmung mit dem oben angef. v. d. Pfordten die beiden Momente, die Bildung und Läuterung des Willens und die Gewißheit der Willenseinigung, die durch die Noth- wendigkeit formeller Verträge (der römischen Stipulation) ge- fördert, beziehungsweise gegeben werden, als sehr bedeutende hervor, zu denen durch die Schriftlichkeit der Vortheil der Er- leichterung des Beweises gefügt werde (§. 74. §. 77. S. 248 fg.) Nichtsdestoweniger bezeichnet er diese Form der Schriftlichkeit als eine willkührliche, dem Volksbewustsein fremde, obgleich er selbst S. 239. anführt, daß der deutsche Geist den Vertrags- formen keineswegs entgegen, und die Anrufung „ein Wort, ein Wort, ein Mann, ein Mann" eine triviale sei.

schriftlich ihre Gedanken klar machen können, durch mündliches Hin- und Herreden ein wahres Verständniß hervorgebracht werde? Gewiß nicht rc.

300 Fuhr, der gegenwärtige Stand der Ansichten In sehr bestimmter Weise, mit besonderer Hinsicht auf das franz. Recht, erklärt sich gegen die Schriftlichkeit: v. BolLey, Entwürfe und Anträge zu einer Civilgerichts- und Prozeß-Ordnung für Würtemberg, Theil I. Seite 576 fg. (1844). Er erkennt in dem Gebote ein Privileg für die Einsichts- volleren, Geübteren, sowie für die Betrüger. Ihm schließt sich an jetzt auch Bornemann, (nach der Relation in der kritischen Zeitschrift für gesammte Rechtswissen- schaft Bd. III. S. 483 fg.4), Arnold im Gerichtsaale Jahrg. VI. No. XI. XVI. und in einer eigenen Schrift: C. G. L. Mayer, Obertribunalrath, die Schrift in ihrer Bedeutung nach preußischem Rechte mit Rücksicht auf das römische und gemeine, das österreichische und französische Recht. Berlin 1855. 60. S.S. 8°. Seine Ausführung ist sehr fragmentarisch und rhapsodisch gehalten und muß sie gegen die unten anzuführende v. Völdern- dorfs, was die Tiefe und Grundsätzlichkeit der Darstellung betrifft, unverkennbar zurückstehen. Bemerkenswerth bleibt immer, daß ein hochgestellter Praktiker aus einem Rechtsgebiete (preuß. Landrecht), in welchem die Schriftlichkeit der Verträge in einem sehr weiten Umfange vorgeschrieben ist, sich gegen eine solche ebenso energisch erklärt, wie gegen die des französischen Rechtes. Gegen jene Vorschrift macht er alle die Einwendungen geltend, welche oben als erhobene bezeichnet worden sind, und schließt er mit dem Vorschläge, zur Regel des gemeinen Rechtes zurück- zukehren, diese aber nur in einzelnen bestimmten Fällen durch die Vorschrift bestimmter (solenner) Formen zu beschränken.

4) Vgl. auch dessen Schrift: die Rechtsentwickelung in Deutschland und deren Zukunft. Berl. 1856. wo er S. 5. der Rechtssprechung des Obertribunals gedenkt, wonach dasselbe als ?iv» vox juris dem herrschenden Rechtsbewuftsein von der Unangemessenheit der schrift- lichen Form der Verträge in der Deutung und Anwendung der be- treffenden Bestimmungen des preußischen Landrechts gebührende Rechnung getragen habe.

deutsch. Gesetzgeb. u. Lit. über die Form von Verträgen. 301 Diese Regel, selbst für Verträge über Immobilien, halten auch die sämmtlichen Entwürfe zu deutschen Eivil-Gesetzbüchern der neuesten Zeit, unter denen jedoch der großh. Hess. Entwurf mit der über eine Forderung errichteten Urkunde besondere civilistische Wirkungen zu verknüpfen sich veranlaßt sieht, fest5). Diese Vertheidiger erklären sich auch alle einstimmig gegen die Anordnung des franz. Rechtes über Ausschließung des Zeugen- beweises bei Gegenständen von einer gewissen Größe, und unter diesen am ausführlichsten Arnold a. a. O. Die Gründe für und gegen erscheinen aber nach dem Allen so gewicht- und bedeutungsvoll, daß eine Entscheidung für den Vorschlag, sei es nun in einer strengeren oder freieren Ent- wickelung oder gegen ihn, dem gewissenhaften und gründlichen Prüfer nur schwer fallen wird, und es nur sehr erwünscht sein kann, wenn sich einsichtsvolle Männer vom Fache über die hoch- wichtige Frage fernerhin vernehmen lassen und hierbei insbe- sondere ins Auge fassen, bei welchen Rechtsgeschäften, die Schrift- lichkeit im Allgemeinen als angemessen befunden, von derselben aus Rücksichten sür den Verkehr selbst abzusehen sein möchte? Zu diesen Männern gehört Herr v. Völderndorf in der Schrift: Die Form der Rechtsgeschäfte nach allgemeinen Grundsätzen und den positiven Rechten. Nördlingen 102. S.S. 8°,

5) In dem Entwürfe der Gesetze über das Pfandrecht u. s. w. Art. 173. ist bestimmt: „Forderungen, über welche eine Schuldurkunde nicht ausgesteUt ist, können nicht verpfändet werden. Die Verpfändung der Forderungen, worüber eine Schuldurkunde ausgesteUt ist, geschieht durch Ueber- gabe dieser Schuldurkunde an den Pfandglaubiger u. s. w." Hervorgegangen ist diese Vorschrift freilich nicht aus einer Würdigung der Bedeutung der Schrift an sich, sondern aus dem Gedanken, für das Faustpfand, welches der Entwurf nur an Mobilien kennt, bei Forderungen ein besttzbareö Object, die Schuldurkunde, zu haben.

302 Fuhr, der gegenwärtige Stand der Ansichten der In klarer und gründlicher, vielleicht oft zu spielend-theoretisch gehaltener Entwickelung erklärt er sich für die Nothwendigkeit und Angemessenheit von Formen für die Rechtsgeschäfte, ins- besondere von bestimmt geregelten Formen, als deren eine und zwar als eine sehr angemessene er die Schriftlichkeit bezeichnet. Sein Jdeengang, aus dem vorgreifend oben bei der Be- zeichnung des Standes der Frage schon referirt ist, ist im Zu- sammenhänge folgender: Willensbestimmung und Willenserklärung, Geistiges und Körperliches, gehörten innigst zusammen, das vereinte Dasein beider lasse das Rechtsgeschäft entstehen. Die Willenserklärung müsse immer da sein, sie könne es nicht sein ohne eine bestimmte Gestalt, Form, in dieser be- stehe das Körperliche des Rechtsgeschäftes. Von formlosen Willenserklärungen zu reden, sei daher an sich ein logisches Unding; die Form könne freilich bald eine laxere, freiere, bald eine feierlichere sein u. s. w. Die Form der Willenserklärung solle den Willen selbst bestimmter ausbilden und erkennbar machen; je fester abge- schlossener die Form, desto klarer, objectiver werde der Wille selbst; durch die Anwendung einer bestimmten Form müsse der Wille zu sich selbst kommen, sich klar werden rc. Die Form der Willenserklärung solle gerade das Dasein des Willens und dessen Einigung darlegen; folgeweise lege der Mangel der er- forderten Form das Nichtdasein der Willenserklärung und des Rechtsgeschäftes dar. Dieses sei die vornämlichste Bedeutung der Formen, die von dem Verfasser in ihrem Zusammenhänge mit der Willensbestimmung auf das nachdrücklichste betont, und worin ein nicht zu verkennendes Verdienst seiner Arbeit enthalten sein möchte. (Danach wird der Vers, die oben berührten Fragen, welche sich an den Mangel der erforderten Schriftlichkeit knüpfen im Sinne der strengsten Ansicht lösen müssen). Von der Form in der Bedeutung als Aeußeruug emes Inneren, eines Inhaltes unterscheidet er dann die Förmlichkeiten, d. i. die Beschaffenheit der Form, an deren Beachtung der bloßen Aeußerlichkeit wegen

deutsch. Gesetzgeb. u. Lit. über die Form von Verträgen. 303 Rechtsfolgen geknüpft werden, z. B. das Verbot der Rasur in einer Urkunde ist eine bloße Förmlichkeit, schreibt bloß eine Beschaffenheit der schriftlichen Form vor. An diese Hauptbe- deutung der Formen knüpfen sich manche Nebenvortheile, die Erschwerung widerrechtlicher Einflüsse auf die Willensbestimmung, die Erleichterung und Sicherung des Beweises u. s. w. Sodann widmet er auch den Gründen der Gegner von Formen, besonders des oben genannten v. Arnold, eine eingehende Aufmerksamkeit und kritische Würdigung, hierbei insbesondere dem entgegenge- haltenen Satze „ein Mann, ein Wort". Er macht hierbei wiederholt darauf aufmerksam, daß die Gegner sehr oft von dem Grundfehler der Betrachtung ausgingen«), als fei die Form lediglich eine äußere Zuthat, während ihre wahre Bedeutung eben in ihrer Einwirkung und in ihrem untrennbaren Zusammenhänge mit dem Inhalte bestehe. Der Satz „ein Mann, ein Wort" könne nur dann Anwendung zu finden berechtigt sein, wenn ein männlicher, ernster und klarer Wille ausgesprochen wurde; nicht aber könne hierdurch jener Rechtszustand motivirt werden, wo über die wichtigsten Objecte ein Rechtsverhältniß per nutum vel quoeunque moäo, durch Nicken, Husten oder gar durch das Gegentheil vom Worte, durch Schweigen eingegangen werden könne. Nach diesen allgemeinen Betrachtungen hebt der Verfasser die verschiedenen vom Rechte aufgestellten Formen hervor; er bezeichnet folgende: die symbolische, die öffentliche, ge- richtliche, die mündliche Willenserklärung vor Zeugen, die sch r i fl ich e (Beurkundung), das Handgeld u. s. w., und wendet er sich alsdann zur Bezeichnung der Kategorien von Rechtsge- schäften, für welche die positiven Rechte, besonders die des Königreiches Bayern, bestimmte Formen vorgeschrieben. Diese Formen seien entweder eingeführt wegen der Natur des den Rechtsgeschäften zu Grunde liegenden juristischen

6) Diese Betrachtungsweise findet sich namentlich auch in den oben angef. Schriften von Bornemann und Mayer.

304 Fuhr, der gegenwärtige Stand der Ansichten der Willens oder wegen des von ihnen berührten, praktischen Objectes. Die erstere Rücksicht motivire die Einführung bestimmter solennerer Formen für Schenkungen. Schenkungen seien dem Begriffe des Vermögensrechtes nach „transcendentale", sie ver- ließen das eigentlich physische Gebiet des Privatrechts, das sich in dem Austausche von Gütern, Vermögen rc. bewege, und dem Satze gemäß „nemo suum jaetsro praesumitur^ bedürfe es daher gleichsam einer festeren Ueberzeugung, Jemanden eine Schenkungsabsicht zuzuttauen, es müsse kein Zweifel möglich sein können, daß der Handelnde diese dem Begriffe des Vermögens- rechtes eigentlich zuwiderlaufende Absicht gehabt. Ueberdieß sei es wenn irgendwo hier (bei Schenkungen) schwer, aus den äußeren und an sich irrelevanten Momenten rückwärts gerade auf diese Art von Willensbestimmung zu schließen, und daher stelle fich eben hier vor Allem eine solenne Form als Nothwendigkeit dar. Am nächsten verwandt mit dem Rechtsgebiete der luerstivse esusse seien die streng einseitigen Rechtsgeschäfte im Allgemeinen, wohin insbesondere die Bürgschaft gehöre. Die positiven Rechte schrieben auch hier überall freilich sehr verschiedenartig gestaltete Formen vor. Mit Rücksicht auf das praktische Object seien theils, wenn dasselbe einen bestimmten Geldwerth erreiche, theils und insbe- sondere , wenn dasselbe in Immobilien bestehe, Formen vorge- schrieben, und solche auch für jedes die Veräußerung von Immo- bilien bezweckende Rechtsgeschäft zu rechtfertigen, für nothwendig zu erklären. Rechtsgeschäfte über Immobilien, als die natür- lichste, wesentlichste Grundlage des Vermögens bedürften hiernach bestimmt geregelter Formen, wie dieß die deutschen Rechte, freilich in der verschiedenartigsten oft in mangelhafter und in inconsequenter Weise anerkennten. Die Gesetzgebung habe die Aufgabe, durchgreifende einfache Formen für diese Rechtsgeschäfte festzusetzen, und ferner die Uebertragung des Eigenthums an Immobilien selbst, sowie anderer dinglichen Rechte und des Be- sitzes an diesen zu knüpfen an die Eintragung in öffentliche

deutsch. Gesetzgeb. u. Sit. über die Form von Verträgen. 305 Bücher (Grundbücher); diese dürfen nur vermittelt werden durch formelle Rechtsgeschäfte u. s. w. Er schließt mit folgenden Sätzen: t) Die Form ist ein für alle Rechtsgeschäfte nothwendiges Essentiale, keine äußerliche Zuthat, sondern die Vollendung der Willensbestimmung selbst; 2) Je strenger, abgeschlossener und bestimmter die Form, desto objectiver, sicherer und fester auch der Wille; desto klarer, erkennbarer und zuverlässiger das dadurch erzeugte Rechtsver- hältniß selber; 3) Unser gegenwärtiges Rechtsbewustsein und Verkehrsleben widerstrebt keineswegs solennen Formen der Rechtsgeschäfte; 4) Gewisse Rechtsverhältnisse drängen ganz besonders ans eine solche Form hin und vorzüglich verlangen diejenigen, welche Immobilien betreffen rc. eine feierliche und formelle Behandlung. Die Einführung festerer, deutlicher feierlicher Formen im Civilrechte, welche nach dem jetzigen Standpunkte der Kultur und der Sitte im Ganzen nur in der Anwendung einer selbst mehr oder minder formellen Schrift werden bestehen können, wird eine Besserung unseres im Argen liegenden Rechtlebens gründlicher und vollständiger herbeisühren, als processualische Reformen!

Archiv für praci. RechtSwiffenschast. VI.

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe

Wirkung des einem Schriftsatze angehängten allgemeinen Widerspruchs

XV. Akmerkeuswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidnngsgründe.

13. Wirkung des einem Schriftsätze angehängten allgemeinen Widerspruchs. Jjtn April 1854 erhob die Handlung Schmits und Kuhn zu Köln gegen I. B. Noll in Gießen Klage dahin gehend: Inhaltlich der angebogenen Rechnung habe der Beklagte von der klägerischen Handlung die darin aufgeführten 83 Ballen Reis verkäuflich zu den beigesetzten Preißen überliefert erhalten. 59 Ballen habe derselbe bis zum 3. März 1854. bei der Klägerin lagern lassen und nehme letztere hierfür das in Cöln übliche Lagergeld mit 2 pr. Thlrn. 24 Silbergroschen und 2 Pfennigen in Anspruch, welcher Betrag als angemessene Entschädigung für bas Lagern der Waare erscheine. Die Schuld des Beklagten be- rechne sich hiernach, abzüglich der ihm in der Rechnung gut ge- schriebenen Beträge, auf 903 pr. Thlr re., deren Zahlung Beklagter verweigere. Indem noch bemerkt werde, daß Beklagter eine an ihn ergangene Aufforderung zur Zahlung unbeachtet gelassen habe und eventuell weiter hervorgehoben werde, daß derselbe die Richtigkeit der hier geltend gemachten Forderung der Klägerin gegenüber in verschiedenen Briefen, insbesondere in einem solchen vom 4. März 1854 nicht nur ausdrücklich anerkannt, sondern auch dieselbe durch ein von der Klägerin acceptirtes Versprechen zu bezahlen sich verpflichtet habe, werde gebeten: Den Beklagten zur Zahlung der 903 Thlr.rc. schuldig zu erkennen. In der Er- klärung auf diese Klage verweigerte der Beklagte vor Allem die Einlassung, bis die Klägerin, als Ausländerin, der Kosten

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte rc. 307 wegen Eaution geleistet haben würde. Eventuell wurde zuge- geben, baß er 83 Ballen Reis um die bemerkten Preise von der Klägerin erkauft habe, wovon 59 Ballen bis zum 3. März 1854 bei der Klägerin gelagert hätten. Er opponirte hierauf der Klage mehrere, hier vorerst nicht weiter interessirende Einreden, machte compensando und reconveniendo zwei Gegenforderungen geltend, setzte endlich dem nicht speciell berührten Klagevorbringen noch allgemeinen Widerspruch entgegen, ohne daß er vorher auf das ayendo ponirte Anerkenntniß der Schuld und Zahlungsversprechen eingegangen war, und bat um Abweisung der Klage. Erst nachdem der klägerische Anwalt in der Gegenerklärung sich der Kosten halber für die Klägerin als Selbstschuldner verbürgt hatte, erhob der Beklagte in demselben Schriftsätze, in welchem er diese Bürgschaft annahm, speciellen Widerspruch gegen das behauptete constitutum debiti proprii. Das Stadtgericht Gießen, indem es von der Ansicht aus- ging, daß das behauptete constitutum durch den am Schluffe der Klage eingelegten allgemeinen Widerspruch abgeläugnet sei, legte der Klägerin hinsichtlich der eingeklagten Gesammtforderung den Beweis auf: „daß Bekl. anerkannt habe, ihr für den fraglichen Reis und für Lagerspesen 903 Thlr. rc. schuldig zu sein und daß er deren Bezahlung versprochen habe". (Das Wörtchen „und" wurde auf verfolgte Appellation in 2. Instanz in „oder" abge- ändert). Gegen die auch von Gr. Hofgericht zu Gießen be- stätigte Auferlegung dieses Beweissatzes verfolgte die Klägerin Be- schwerde dahin: „daß bezüglich der Vorklage Beklagter nicht der Klagbitte gemäß verurtheilt worden sei". Das in dritter Instanz erstattete Gutachten erklärt sich in thesi geneigt, der Ansicht des appellantischen Anwaltes, daß das behauptete constitutum in Folge gesetzlicher Fiction für eingeräumt zu erachten sei, beizupflichten. In der Rechtssprechung des höchsten Gerichtes stehe der Satz fest, daß der einem Schriftsätze angehängte allgemeine Widerspruch nicht beachtet werde, wenn theilweise speciell und hinlänglich klar geant- wortet worden sei, daß vielmehr in einem solchen Falle die nicht speciell beantworteten Punkte für eingestanden zu betrachten seien. Hierbei komme auch Nichts darauf an, ob im Uebrigen der Inhalt des betreffenden Schriftsatzes für oder gegen die Absicht, zu gestehen, spreche, da die Annahme eines vorliegenden Eingeständnisses in Folge des Gesetzes als Strafe der unterlassenen Beant- wortung eintrete, nicht aber aus einer (menschlichen) Bermuthung für das Dasein des unimus conlUendi hergeleitet werden könne. Auch der Umstand vermöge auf vorstehende Beurtheilung einen Einfluß nicht auszuüben, daß in der Klage sich nicht alternativ, sondern eventueil auf das constitutum als Klagegrund berufen worden sei. Denn die in Aussicht genommene Eventualität könne 20*

Unter welchen Voraussetzungen ist der Verkäufer einer Waare berechtigt, von dem in der Empfangnahme der Waare säumigen Käufer Entschädigung zu verlangen?

308 Bemerkenswertste Entscheidungen oberer Gerichte doch vernünftiger Weise keine andre sein, als die, daß der Be- klagte seine Verbindlichkeit aus dem Kauf und zur Berichtiung der Lagerspesen überhaupt nicht oder nicht vollständig anerkennen werde und es habe daher, sobald' dieser Fall eingetreten, eine rechtliche Obliegenheit für den Beklagten Vorgelegen, sich auch gegen den vorsorglich zur Hand genommenen Klagegrund zu ver- theidigen. — (Die Verwerfung der Beschwerde wurde gleichwohl darum für gerechtfertigt erkannt und auch schließlich ausgesprochen, weil der Beklagte in seiner Vernehmlassung auf die Klage die definitive Einlassung ausdrücklich verweigert habe, bis ihm die Klägerin für die Kosten Caution geleistet und deshalb berechtigt gewesen sei, die eventuell abgegebene Einlassung bis zum Zeitpunkte der Cautionsleistung zu verbessern und selbst abzuändern, da bis zu diesem Zeitpunkt eine rechtliche Verpflichtung zur Einlassung für ihn überhaupt nicht bestanden habe, er also bis dahin füglich habe erklären können, er nehme seine eventuelle Erklärung vorläufig wieder zurück). Entsch. vom 23. April 1855.

14. Unter welchen Voraussetzungen ist der Verkäufer einer Waare berechtigt, von dem in der Empfangnahme der Waare säumigen Käufer Entschädigung zu verlangen? In dem in der vorigen Nummer mitgetheilten Rechtsfalle hatte der Beklagte dem Verlangen der Klägerin auf Vergütung des in Cöln üblichen Lagergeldes gegenüber zwar zugegeben, daß 59 Ballen Reis bis zum 13. März 1854. bei der Klägerin gelagert hätten, jedoch die behauptete zu Cöln angeblich geltende Usance als solche und hier auch insbesondere hinsichtlich der Größe in Abrede gestellt und gebeten, das ganze Verlangen als inept abzu- weisen, weil nicht angeführt sei, in welcher Weise sich die Total- summe des Lagergeldes berechne. Außerdem schützte aber der Bekl. die Einrede vor: daß er vertragsgemäß nur dann Lagerspesen zu berichtigen habe, wenn solche nöthig gewesen und in Folge des fraglichen Geschäfts wirklich von der Klägerin verausgabt worden seien, wobei er noch anfügte, daß Beides hier nicht der Fall gewesen sei, zumal der fragliche Reis nach eigener Angabe der Klägerin bei ihr d. h. in ihrem Magazin gelagert habe und eine besondere Auslage an Lagergeld im Klaglibell gar nicht be- hauptet worden sei. Replicando wiederholte der klägerische Anwalt im Wesentlichen priora, läugnete die jenseits als Einrede angerufene Vertragsbestimmung und behauptete eventuell, daß die Klägerin

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 309 genöthigt gewesen sei, die fraglichen 59 Ballen in den Cölner Freihafen bringen zu lassen und dafür die berechneten Spesen zu bezahlen. Nach erfolgter Duplik legte das Stadtgericht Gießen der Klägerin (alternativ mit dem in der vorigen Entscheidung mitgetheilten Beweissatze) zu erweisen auf: daß es in Cöln üblich sei, Lagerspesen zu nehmen und daß die Forderung von 2 Thlr. rc. für Lagerung von 59 Batten Reis für die Zeit vom 24. Dec. 53. bis 3. März 54 die für Lager- spesen übliche sei. Die Klägerin gravaminirte gegen diese Entscheidung in zweiter Instanz deßhalb, weil sie mit dem Beweise belastet worden: daß es in Eöln üblich sei, Lagerspesen zu nehmen. Diele Beschwerde war in 2. Instanz darauf gestützt worden, daß, da der Beklagte von der Zeit an, in welcher ihm der Reis zur Disposition gestellt worden, und er zur Wegnahme desselben verpstichtet wäre, 59 Ballen noch beinahe | Jahr bei ihr, der Klägerin, habe lagern lassen, ohne daß ihm freies Lager gestattet worden wäre, es sich von selbst verstehe, daß er die üblichen ro8p. angemessenen Lagerspesen hierfür entrichten müsse, indem der Verkäufer nach Tradition der Waare weder verpflichtet sei, letztere zu custodiren, noch dem Käufer den Platz zu gönnen, welchen sie einnehme. Die fragliche Beschwerde der Klägerin wurde indessen, übereinstimmend mit dem Hofgerichtsurtheil, auch in 3. Instanz für verwerflich erklärt und auf Abschlag der erbetenen Appellationsprocesse erkannt. In dem er- statteten Gutachten wird zunächst ausgeführt, daß die mangelhafte Substanciirung der Klage bezüglich des hier in Frage stehenden Anspruches eine Abweisung derselben angebrachtermaßen gerecht- fertigt haben würde. In der Replik sei nun allerdings weiter angeführt: „Noll habe d. 24. Dec. 53. den Reis zur Verfügung gestellt bekommen, sei mithin von diesem Momente an zur Ab- nahme desselben verbunden gewesen. Da er dieß jedoch nicht gethan, so müsse er die Klägerin angemessen entschädigen. Dieser Ent- schädigungsanspruch sei auch keineswegs inept, weil juristische Gewißheit darüber vorliege, daß Beklagter von dem unterm 24. Dec. 1853. verkauften Reis 59 Lallen bis zum 13 März 1854. bei der Klägerin habe lagern lassen, er aber nicht behauptet habe, daß ihm ein freies Lager von der Klägerin gestattet worden sei". Es sei jedoch zweifelhaft — so wird in dem Gutachten weiter entwickelt — ob die in dem vorstehenden Anführen gezogene Folgerung, welche sich dahin zusammenfassen lasse: weil der Be- klagte den ihm am 24. Dec. 53. verkauften und zur Disposition gestellten Reis nicht fofoit in Empfang genommen, sondern 59 Ballen bis zum 13. März 1854 bei der Klägerin habe lagern lassen, müsse er der Letzteren eine angemessene Vergütung für das Lagern leisten, den Beifall der Gesetze für sich habe. In l. 1. 8- 3. 0: 18. 6. sei nämlich im Wesentlichen verordnet: Der

Der Käufer einer Sache hat als Regel gegen den säumigen Verkäufer nur ein Klagrecht auf Uebergabe des Kaufobjects selbst und als accessorium auf Schadensersatz wegen verzögerter Tradition; nur ausnahmsweise kann er sofort das Interesse einklagen : Liegt ein solcher Ausnahmefall vor, dann muß der Entschädigungsanspruch so vollständig begründet werden, daß demnächst in demselben Verfahren in jeder Beziehung definitiv über solchen erkannt werden kann

310 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Verkäufer von Wein dürfe solchen ausschütten, wenn eine Zeit zur Ausmessung des Weines festgesetzt worden, die Ausmessung aber innerhalb jener Zeit nicht erfolgt sei; doch dürfe dieß nicht sogleich thun, sondern habe vorher'den Käufer aufzufordern, den Wein wegzuschaffen, indem solcher außerdem ausgeschüttet werden würde. Schütte der Verkäufer indessen den Wein nicht aus, so könne er deßhalb auch Miethgeld für die Fässer verlangen, jedoch nur alsdann, wenn er bei der Ausleerung der Fässer, worin sich der Wein befinde, ein Interesse habe, z. B. wenn er fie vermiethet haben würde oder andere Fässer zu miethen genöthigt gewesen wärerc. Aus dieser Gesetzesstelle folge 1) daß selbst da, wo die Zeit zur Empfangsnahme des Kaufobjects durch den Vertrag ganz fest bestimmt gewesen, der an sich gesetzlich an die Verzögerung der Empfangnahme geknüpfte Nachtheil doch nicht eo ipso mit dem Ablauf jener Zeit effectuirt werden dürfe, sondern daß stets noch eine vorhergehende Interpellation des Säumigen erfordert werde; 2) daß der Verkäufer von dem säumigen Käufer nur dann eine Entschädigung zu verlangen befugt erscheine, wenn ihm, dem Ver- käufer, in Folge der Verzögerung ein sicher zu erwartender Gewinn entgangen oder ein positiver Schaden erwachsen resp. er zu Aus- lagen genöthigt worden sei. In eonereto habe nun dle Klägerin keine diesen gesetzlichen Voraussetzungen entsprechende Behauptung aufgestellt und sei dieselbe daher in keiner Weise für gravirt zu halten, wenn, statt ihren Anspruch angebrachter Maßen abzuweisen, ihr der Beweis des in Cöln angeblich bestehenden Gebrauches in der oben angegebenen Weise auferlegt worden sei.

15. Der Käufer einer Sache hat als Regel gegen den säumigen Verkäufer nur ein Klagerecht auf Uebergabe des Kaufobjects selbst und als accessorium auf Schadensersatz wegen ver- zögerter Tradition; nur ausnahmsweise kann er sofort das Interesse einklagen. Liegt ein solcher Ausnahmssall vor, dann muß der Ent- schädigungsanspruch so vollständig begründet werden, daß demnächst in demselben Verfahren in jeder Beziehung definitiv über solchen erkannt werden kann. Der unter Nr. 13. dieser Entscheidungen mitgetheilten Klage gegenüber hatte, wie bereits daselbst erwähnt, der Beklagte com- pensando und reconveniendo eine Schadensersatzforderung geltend

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 311 gewacht und dieselbe darauf gegründet, daß ihm die Klägerin nicht die ganze bedungene Quantität Reis geliefert habe; durch die vertragswidrige Nichtlieferung — so wurde deßfalls von dem Anwälte des Beklagten ausgeführt — sei dem Beklagten ein be- deutender Schaden erwachsen, sowohl insofern, als der Reis von ihm billig erkauft gewesen sei, und schon damas per Centner einen bei rechtzeitiger Lieferung jedenfalls gewonnenen Mehrwerth von 1 Fl. 30 Kr. gehabt habe, — während er jetzt unter den oben angegebenen Kaufpreis gesunken sei, welche letztere Differenz gleichfalls ersetzt werden müsse — als auch dadurch, daß Beklagter sehr vorteilhafte Geschäfte in Folge jener Vertragsverletzung zu effectuiren nicht vermocht habe. Indem man sich nähere Specification dieses Schadens Vorbehalte' für ein späteres Verfahren, bitte man zur Zeit, die widerbeklagte Handlung in allen dnrch ihre Nicht- erfüllung des Vertrags dem Beklagten verursachten Schaden praev. liq. zu verurtheilen. Das Stadtgericht Gießen wies diese Schadensersatzforderung des Beklagten wie angebracht ab. In zweiter Instanz wurde dieselbe dagegen für an sich statthaft erklärt und die Schadensersatzpflicht der Klägerin anerkannt. Hiergegen Beschwerde der Letzteren, welche von Gr. O b e r- appellationsgericht für gerechtfertigt erklärt und demgemäß das stadtsgerichtliche Erkenntniß wieder hergestellt wurde. In der Relation wird zunächst in hier nicht weiter interessirender Weise ausgeführt, daß die Schadensersatzforderung 1) inept vorgebracht sei; 2) wird sie als deßhalb verwerflich bezeichnet, weil der Bekl. und Widerkläger an sich nicht primario auf das id quod interest, sondern lediglich auf Erfüllung zu klagen berechtigt gewesen sei und bei Erhebung der Gegenforderung in facto Nichts angeführt habe, was eine Klage in erster Richtung ausnahmsweise als statt- haft darzustellen geeignet sei. „Es ist ein — so fährt die Relation hier weiter fort — in unserer Praris anerkannter Satz, (die neuere Theorie ist theilweise anderer Ansicht: Sintenis, Zeitschrift für Civilrecht und Proceß Band XI. Abhandl. II. S. 20 ff. insbes. S. 72) daß dem Käufer einer Sache gegen den säumigen Verkäufer als Regel nur ein Klagerecht auf Uebergabe des Kaufobjects selbst und als accessorium, auf Schadensersatz wegen verzögerter Tradition zusteht und daß er nur ausnahmsw eise sofort die Leistung des Interesses ge- richtlich verfolgen kann, wenn die Tradition zu einer bestimmten Zeit bedungen, aber nicht erfolgt war, wenn sie für den Käufer werthlos geworden ist u. s.w. (Wening. Civilrecht Buch III. §. 145. 129. Thibaut, System §. 858. u. 103; c. 10. C. 4, 19; fr. H. §.2. D. 19, 1; fr. 30. D. eod.). Hiernach versteht es sich wohl von selbst, daß, wenn ein Käufer primario auf das Interesse klagen will, er auch in der Klage selbst die thatsächlichen Momente anzugeben verpflichtet ist, welche die Zulässigkeit einer

312 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte solchen, im Allgemeinen nicht erlaubten Richtung der Klage bedingen". Dies sei in concreto aber nicht geschehen. — Die Schadensersatzforderung wird aber endlich 3) auch deßhalb für ver- werflich erklärt, weil der Beklagte die Größe des ihm angeblich durch die theilweise Nichterfüllung des Vertrags von Seiten der Klägerin zugegangenen Schadens nicht sofort bei Geltendmachung desselben angegeben resp. specificirt, sondern sich dessen Liquidation für ein späteres Verfahren Vorbehalten habe. Der Beklagte ver- folge einen selbstständigen, für sich als Hauptsache bestehenden An- spruch, lediglich auf Schadensersatz gerichtet. Ein solcher An- spruch müsse, wie überhaupt jede Klage, in der Art vollständig be- gründet sein, daß demnächst in demselben Verfahren in jeder Be- ziehung definitiv über solchen erkannt werden könne'). — Hier- gegen könne auch nicht in Betracht kommen, daß bei Klagen auf Vertragserfüllung und Schadensersatz wegen verzögerter Erfüllung eine nachträgliche Liquidation des Schadens zugelassen werde. In derartigen Fällen werde der Schadensersatz nur als Nebenpunkt verfolgt und seine Größe hänge der Natur der Sache nach mit davon ab, zu welcher Zeit demnächst die Erfüllung des Ver- trags erfolge, und weil die Frage über die Größe der Entschädigung hier in 8U8penso bleibe, werde sachgemäß vorerst nur über die Hauptsache verhandelt. Wer aber eine Schadensersatzforderung wegen unterlassener Vertragserfüllung primario und als Haupt- sache agendo verfolge, der müsse ein in jeder Beziehung be- stimmtes, gegen w ärtiges Recht haben, der müsse den Schaden, den er einklage, bereits erlitten haben, indem Forderungen, deren Eristenz, ganz oder theilweise, noch von künftigen Er- eignissen abhingen, hinsichtlich des — wenn man sich so ausdrücken dürfe — noch nicht fälligen Theils nicht gerichtlich geltend gemacht werden könnten.

1) Derselbe Grundsatz wurde von dem höchsten Gerichtshöfe auch in den Civilprocessen Frhr. v. Frankenftein gegen die Gemeinde Ockstadt, Schadensersatz betreff. (1843) und I. H. Zipp gegen A. M. Weinberg, Erfüllung eines Eheversprechens resp. Entschädigung betreff, aner- kannt. (Urth. v. 18. Mai 1853). In letzterem Falle hatte der Kläger alternativ (nicht eventuell) auf Erfüllung oder Entschädigung geklagt und die Erfüllungsklage im Lause der Perhandlung fallen lassen.

1) Die Regel, wonach der Käufer, welcher die erkaufte Waare weiter verkauft, der Einrede verlustig geht, die Waare sei nicht fehlerfrei gewesen, erleidet dann eine Ausnahme, wenn die in Fässern, Kisten, etc. verwahrten Waaren von dem Käufer, ohne die Emballage zu öffnen und die Waaren angesehen zu haben, weiter verkauft worden sind. 2) Der Käufer kann wegen nicht gehöriger Vertragserfüllung mit der Contractsklage auf Schadensersatz gegen den Verkäufer klagen, wenn die nachträglich bewirkte gehörige Erfüllung keinen Werth mehr für ihn hat. Dieß kann er auch mit den Klagen aus dem ädilitischen Edict, wenn der Verkäufer die ihm bekannten Fehler wissentlich verschwieg oder die ihm nicht bekannte Fehlerlosigkeit versicherte

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 313

16. .1) Die Regel, wonach der Käufer, welcher die erkaufte Waare weiter verkauft, der Einrede verlustig geht, die Waare sei nicht fehlerfrei gewesen, erleidet dann eine Ausnahme, wenn die in Fässern, Kisten rc. verwahrten Äaaren von dem Käufer, ohne die Emballage zu öffnen und die Waare» an- gesehen zu haben, weiter verkauft worden sind. 2) Der Käufer kann wegen nicht gehöriger Vertragserfüllung mit der Contractsklage auf Schadensersatz gegen den Ver- käufer klagen, wenn die nachträglich bewirkte gehörige Er- füllung keinen Werth mehr für ihn hat. Dieß kann er auch mit den Klagen aus dem ädilitischen Edict, wenn der Verkäufer die ihm bekannten Fehler wissentlich verschwieg oder die ihm nicht bekannte Jehlerlosigkeit versicherte. In dem unter Nr. 13. mitgetheilten Rechtsfalle hatte der Beklagte außer der unter 15. angeführten Schadensersatzforderung eine weitere eomp6N59nllo et reconvenien6o, Liquidation vor- behaltlich, geltend gemacht. Dieselbe war auf folgende Thatsachen gestützt: Beklagter hatte von der Klägerin am 21. Sept. 1853. 35 Fäffer 1852r. Smyrna Rosinen ä 14J Thlr. pr. 101 Pfund kölnisch erkauft und erhalten, auch seine Verbindlichkeiten aus dem Geschäfte erfüllt, namentlich den Kaufpreis berichtigt. Er be- hauptete nun, ein Theil dieser erkauften Rosinen (20 Fäffer) hätte nicht die versprochene Qualität gehabt, sei überjährig, halb faul rc. gewesen. Der hieraus gefolgerten Verpflichtung der Klägerin zum Schadensersatz setzte diese verschiedne Einwendungen, u. a. auch die entgegen, daß der Handel auf Besicht abge- schlossen worden sei und daß deßhalb der Beklagte, nachdem er dieWaaren angenommen und darüber verfügt gehabt, deren accord- mäßige Qualität mit Wirkung nicht mehr habe bestreiten können. Der Beklagte läugnete, daß er auf Besicht gekauft habe, und behauptete eventuell, daß, wenn dieß auch geschehen sei, hierauf doch Nichts ankomme, weil zugleich in transito gehandelt und hierbei eine genauere Besichtigung der einzelnen Rosinenfäffer im Entrepot unmöglich gewesen sei. Das Stadtgericht legte, unter Verwerfung des übrigen Vorbringens und unter Vorbehalt nachträglicher Schadensliquidation, dem Bekl. zu erweisen auf: daß ein Theil, insbesondere 20 Fässer der ihm von der Klägerin gelieferten Rosinen von geringerer als der versprochenen Qualität

314 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte oder (zur Zeit der Waarenlieferung) überjährig oder faul gewesen seien. Auf Appellation der Klägerin verwarf das Hofgericht die Hauptbeschwerde, daß nicht auch dieser Widerklageposten abgewiesen worden sei; einer eventuellen Beschwerde der Klägerin dagegen deferirend, legte es derselben Beweis dahin auf: daß der fragliche Rosinenhandel auf Besicht abgeschlossen gewesen sei, indem es dem Beklagten direkten Gegenbeweis hiergegen, insbesondere dahin nach- ließ: daß zugleich in transito gehandelt und hierbei eine genauere Untersuchung der einzelnen Rosinenfässer im Entrepot unmöglich gewesen sei. Gegen diese Entscheidung gravaminirten beide Theile, die Klägerin primär wegen Verwerfung ihrer Hauptbeschwerde, subsidiär dagegen, daß dem Beklagten der oben näher bezeichnete Gegenbeweis nachgelassen worden sei. Das in dritter Instanz erstattete Gutachten bemerkt bezüglich der primären Beschwerde (wegen der subsidiären Beschw. s. die folgende Nr.) Folgendes: „Die Klägerin verlangt, daß die in Rede stehende Gegen- forderung sofort als völlig unbegründet verworfen werde, weil der Beklagte die erkauften Rosinen angenommen, den Kaufpreiß be- richtigt und über die Rosinen theilweise weiter disponirt habe, unter solchen Umständen aber nach Handelsrecht nicht mehr befugt erscheine, aus den Mängeln — der vertragswidrigen Qualität der gelieferten Waare — Einwendungen gegen seine Zahlungsver- bindlichkeit herzuleiten oder nachträglich Ansprüche gegen den Ver- käufer zu erheben. Die Richtigkeit dieser Argumentation ist im Allgemeinen einzuräumen, da in der Regel jeder Käufer für verpflichtet gehalten werden muß, die erkaufte Waare bei ihrer Ablieferung zu besichtigen und, wenn sie nicht die bedungene Güte hat oder kein Kaufmannsgut ist, hiervon den Verkäufer rechtzeitig zu benachrichtigen, so daß aus einer unbedingten, ohne Reservation erfolgten Annahme gewöhnlich der Schluß auf einen stattgehabten Verzicht auf Einwendungen gegen die Qualität der Waare sich als gerechtfertigt darstellen wird. 'Im vorliegenden Falle dagegen wird man, nach dem thatsächlichen Vorbringen des Beklagten jener Argumentation keine Wirksamkeit einräumen können. Der Beklagte behauptet nämlich, daß er die 35 Faß Rosinen begreiflich nicht zur Verwerthung in seinem Detailgeschäft zu Gießen, sondern auf Spekulation, zum Weiterverkauf im Großen, erkauft, deßhalb auch von der schlechten Beschaffenheit der Rosinen erst später durch die Empfänger der weiter verkauften Fässer Kenntniß erhalten habe. Steht dieses Vorbringen richtig, so wird man auch nicht jetzt schon ohne Weiteres sagen können, daß dem Beklagten wegen der genügten Mängel gar kein Anspruch gegen die Klägerin competire" In der Relation wird hier Bezug genommen auf eine in S euffert's Arch iv Bd. II. Nr. 274. mitgetheilte Entscheidung des O.-A.-G. zu Dresden, die ausreichende Gründe für die bisher entwickelte Ansicht enthalte.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 315 (In dieser Entscheidung wird ausgesprochen, daß in Fallen, wie der vorliegende, die Regel, wonach der Käufer, welcher die Waare weiter verkaufe, der Einrede verlustig gehe, die Waare sei nicht fehlerfrei gewesen, keine Anwendung leide. In solchem Falle verblieben vielmehr dem Käufer seine Ansprüche wegen der nachher an den Tag getretenen Mängel der Waare, deren gute Be- schaffenheit er bei der zu präsumirenden Redlichkeit seines Ver- käufers und Absenders, mit dem er auf Treu und Glauben con- trahirt habe, habe erwarten können, ohne verbunden zu sein, vor- der Weiterversendung die Waarenbehältnisse erst zu öffnen und den Inhalt zu untersuchen. Treitschke, Lehre vom Kaufcontract §. 101, vgl. Meviust P. IV. decis. 341. Sei der Rückgang des — um höheren Preis geschehenen — Weiterverkaufs durch den fehlerhaften Zustand der Waaren verursacht, so könne sich der erste Verkäufer nicht darauf berufen, daß der Weiterverkauf der Waaren ein negotium inter alios sei, somit der für seinen Verkäufer durch Verlust der Preisdifferenz entstandene Schaden ihn Nichts angehe). Die Relation nimmt sodann weiter Bezug auf eine ähnliche Entscheid, des O.G.R. zu Dresden bei Seuffert 1. c. II. S. 22; und es wird schließlich beantragt, dem peliturn der Klägerin: die fragliche Gegenforderung als unbegründet abzuweisen, nicht statt zn geben. Der Gerichtshof trat diesem Anträge per majora bei. Das weitereVorliegen der Klägerin, daß dieSchadensersatzforderung darum wie angebracht zu verwerfen sei, weil der Bekl. wegen fehler- hafter Vertragserfüllung rechtlich gar nicht auf Schadensersatz, sondern nur auf richtige Erfüllung klagen könne, wurde ebenfalls für unerheblich erkannt und in der Relation zu dem Ende ausgeführt, daß der Käufer, welcher seinerseits erfüllt habe, wegen an der er- kauften Sache sich vorfindender Mängel gegen den Verkäufer die aetio redhibitoria, die a. quanti mirioris oder die Contractsklage (auf Preisminderung gerichtet) gebrauchen könne. Ebenso könne er aber auch mit der letzteren sowohl, unter den gewöhnlichen Be- dingungen, weil ihm die nachträglich bewirkte geh ö r igeErfüllung werthlos werde rc., als auch mit den Klagen aus dem ädilitischen Edict dann auf Ersatz des Interesses dringen, wenn der Verkäufer die ihm bekannten Fehler wissentlich verschwiegen oder die ihm nicht bekannte Fehlerlosigkeit der Sache versichert habe. (Glück Bd.XX. S. 89,101,131 sqq. 148. Wening III. §. 383). — Auch hier kam es jedoch zu einer Verwerfung der Beschwerde wie angebracht wegen Mangels hinreichender Angabe der Größe des Schadens.

Bei einem Verkaufe auf Besicht, der zugleich in transito abgeschlossen worden ist, hat der Käufer, um der durch den Weiterverkauf entstehenden Präsumtion eines Verzichts auf Einreden aus der fehlerhaften Qualität der Waaren zu entgehen, sobald ihm durch seine Abnehmer über die fehlerhafte Qualität Nachricht zugegangen, hiervon sofort seinem Verkäufer Anzeige zu machen

316 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

17. Bei einem Verkaufe aus Besicht, der zugleich in transito abgeschlossen worden ist, hat der Käufer, um der durch den Weiterverkauf entstehenden Präsumtion eines Verzichts auf Einreden aus der fehlerhaften Qualität der Waaren zu entgehen, sobald ihm durch seine Abnehmer über die fehler- hafte Qualität Nachricht zugegangen, hiervon sofort seinem Verkäufer Anzeige zu machen. Aus dem unter den vorhergehenden Nummern erörterten Rechtsfalle heben wir schließlich die Entscheidung über eine eventuelle Beschwerde der Klägerin hervor. Der Beklagte hatte, wie bereits unter Nr. 16. angeführt, der (abge- läugneten) klägerischen Behauptung, daß er die fraglichen Rosinen auf Besichtigung gekauft habe, eventuell opponirt, daß der Verkauf zugleich in transito abgeschlossen worden, daß aber bei einem solchen Verkauf eine genaue Untersuchung der einzelnen Fässer im Entrepot nicht möglich sei und deßhalb ,in der Handelswelt angenommen werde, daß man hier auf das Wort und die Reellität der Verkäufer sich verlassen müsse. In der Erwiederung hierauf verabredete der klägerische Anwalt, welcher darauf beharrte, daß Beklagter auf Besichtigung gekauft, einen stattgehabten Ver- kauf in transito, sowie, daß bei einem Verkauf auf Besichtigung und in transito eine genaue Untersuchung der einzelnen Fässer im Entrepot nicht möglich sei. Er fügte hinzu, daß, wenn auch bei einem Kaufe in transito eine solche genaue Untersuchung der Fässer nicht möglich sein sollte, der Beklagte die Rosinen nicht so, wie geschehen, auf Besichtigung hätte kaufen dürfen. Das Hof- gericht ließ gegen den der Klägerin auferlegten Einredebeweis: daß der fragliche Rosinenhandel auf Besicht abgeschlossen ge- wesen sei, dem Beklagten direkten Gegenbeweis insbesondere dahin nach: daß zugleich in transito gehandelt und hierbei eine genauere Untersuchung der einzelnen Fässer im Entrepot unmöglich gewesen sei. Gegen die Rechtmäßigkeit dieses letzteren Veweissatzes grava- minirte die Klägerin nnd das G. Oberappellationsgericht erachtete die Beschwerde für begründet. „War — so heißt es deßfalls in der Relation — der Kauf auf Besicht (auf Probe) abgeschlossen, war mithin die Perfection des Vertrags von einer Prüfung und Billigung der Waare durch den Käufer abhängig gemacht worden, (Seuffert, I. c. II. S. 220. Mittermaier,

Der Verkauf einer Mehrheit von Sachen um einen Gesammtpreis beweist noch nicht den Verkauf derselben als Ganzes

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 317 Privatrecht §. 564.), so wird man, nach dem Stande der Ver- handlungen den Beklagten nicht für ermächtigt halten können, jetzt noch wegen etwa vorhandener Fehler der erkauften Waare die Klägerin in Anspruch zu nehmen und dieß selbst in dem Falle nicht, wenn zugleich in transito gehandelt worden ist und eine genaue Untersuchung der einzelnen Fässer imEntrepot nicht möglich war. Ueber die Bedeutung des letzteren Vorbringens hat sich der Beklagte nicht näher erklärt; es kann aber wohl nicht anders ver- standen werden, als daß die erkauften Fässer Rosinen zur Ver- sendung in's Ausland, für ausländische Consumenten bestimmt und dem Käufer zu diesem Behufe verschlossen zur Verfügung gestellt worden waren. Es ist nun einzuräumen, daß bei einem Kaufe auf Besicht, der zugleich in der angegebenen Weise in trgn8il0 abgeschlossen war, die Verpflichtung des Käufers, die Beschaffenheit der Waare zu untersuchen und sich über deren Annehmbarkeit zu erklären, nicht schon in dem Augenblicke bestand, in welchem ihm die Waare durch den Verkäufer überlassen worden war, weil dieß nach der Natur des zu Stande gekommenen Geschäftes nicht wohl als in der Absicht der Contrahenten gelegen unterstellt werden kann. Jedenfalls aber trat jene Verbindlichkeit mit dem Momente in's Leben, in welchem der Käufer Kenntniß von der schlechten Beschaffenheit der Waare erhielt und mußte er dann wenigstens dem Verkäufer sofort hiervon Anzeige machen, wollte er der,Wirkung eines Kaufes auf Besicht entgehen". In eonereto aber habe der Beklagte in dieser Richtung Nichts als von ihm geschehen behauptet und sei auf den Strich des fraglichen direkten Gegenbeweisnachlasses um so mehr anzutragen, als sich überhaupt kaum werde sagen lassen, daß eine Prüfung der Waare im Entrepot nicht habe geschehen können. Hallwachs.

18. Der Verkauf einer Mehrheit von Sachen um einen Gesammt- preis beweist noch nicht den Verkauf derselben als Ganzes. Der Verkäufer einiger hundert Schaafe hatte den Kaufpreis für diese eingeklagt. Hiergegen war unter andern: der Einwand erhoben worden: viele diese Schaafe seien schon beim Verkaufe krank gewesen und nachher auch in Folge der Krankheit zu Grunde gegangen und es ward, weil zugestandenermaßen jene Schaafe um einen Ge- sammtpreis verkauft worden seien, das geforderte Kauspretium verweigert, und eventuell eine Ermäßigung desselben beansprucht. In der zweiten Instanz, an welche die Sache auf dem Wege der Berufung gelangte, ward angenommen, der Verkauf der

318 Bemerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Schaafe um einen Gesammtpreis enthalte noch nicht den Verkauf derselben als Heerde; es ward deßfalls in dem — die Ent- scheidungsgründe vertretenden — Gutachten des Referenten beim Hofgerichte zu Darmstadt folgendes bemerkt: „Die Festsetzung eines G esammtpr eises für eine verkaufte Mehrheit von Sachen beweise noch nicht, daß dieselbe als Ganzes verkauft worden sei. Der Preis für jede einzelne Sache werde, wenn ein derartiger Verkauf eines Ganzen als solchen nicht stattgesunden haben sollte, nach der Anzahl der einzelnen Sachen, sowie nach ihrer verhältnismäßigen Güte gegen einander, unter Zugrundlegung des Gesammtpreises berechnet. Umgekehrt könne auch eine Mehrheit von Sachen als Ganzes verkauft und doch der Preis für das einzelne Stück — in singula capita — bestimmt worden sein, so daß der Gesammtpreis durch die Multi- plication des ausbedungenen Preises mit der Gesammtanzahl der einzelnen Stücke des verkauften Ganzen hergestellt werde. Alles dieß gehe hervor, aus kr. 34, 35, 36, 38. §. 13. und 14. fr. 59. §. 1. fr. 64 pr. Dig. XXI, 1. Diese Ansicht fand auch Billigung bei dem Oberappellations- gericht zu Darmstadt, wohin die Sache auf dem Wege der Ober- berufung gelangte. In den — dieEntscheidungsgründe vertretenden — Gutachten der Referenten ward namentlich hervorgehoben: „Die Frage, ob in dem Falle, wenn mehrere Sachen zusammen verkauft worden seien, und nur eine oder die andere mangelhaft sei, der Käufer verlangen könne, daß der Verkäufer sämmtliche zusammenverkaufte Sachen, auch die fehlerlosen, zurücknehmen müsse, sei zwar unter den Rechtslehrern nicht ganz unbestritten, und lasse sich nicht leugnen, daß die mehreren hiervon handelnden Gesetzes- stellen nicht ganz im Einklänge zu stehen schienen. Sehe man indeß auf den bestimmten und klaren Ausspruch in fr. 38. §. 12—14. fr. 59. §. 1. Dig. XXI, 1, so sei doch der Ansicht derer der Vorzug einzuräumen, welche, wie Schweppe, Römisches Privatrecht §. 433. als Regel aufstellten, daß, wenn mehrere Sachen verkauft seien, sei es nun um einen Ge- sammtpreis, oder unter besonderer Preisbestimmung für jedes Stück oder Paar, nur die einzelnen fehlerhaften redhibirt werden könnten, und nur da eine Ausnahme gestatteten, wenn die Trennung der übrigen fehlerlosen ohne Nachtheil nicht möglich, oder die Absicht bestimmt darauf gerichtet gewesen sei, die zusammengekauften Stücke auch zusammen zu behalten, so daß man sie sonst gar nicht gekauft haben würde. Das sei aber nun hier nicht geltend gemacht worden, und lasse sich auch nicht sagen, daß die verkauften Schaafe nicht wohl getrennt werden könnten. Entscheidung des Oberappellationsgerichts zu Darmstadt vom 24. April 1857. (zu Nr. 21.) in Sachen des Nikolaus Knapp zu Oberaltsteinnach, Klägers, Widerbeklagten, Appellanten,

Unterliegt auch die exceptio redhibitoria und quanti minoris der kurzen Verjährungszeit?

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 319 Oberappellanten und Oberappellaten, gegen Wendelin Berberich zu Weicher, Beklagten, Wiederkläger, Appeüaten, Oberappellaten und Oberappellanten, Schaafkaufschilling betr. Hfw.

19. Unterliegt auch die exceptio redhibitoria und quanti minoris der kurzen Verjährungszeit? In der in der vorigen Nummer erwähnten Rechtssache war der Einrede, daß die verkauften Schaafe fehlerhaft gewesen seien, die Replik der Verjährung entgegengestellt worden, weil (was auch wirklich der Fall war) seit dem Abschluß des fraglichen Kaufs bzw. nach der Uebergabe der verkauften Schaafe die Ver- jährungszeit abgelaufen sei. Der Unterrichter hatte diese Replik verworfen, weil nur die actio, nicht aber die exceptio redhibitoria und quanti minoris, der kurzen Verjährungszeit des gemeinen Rechts unterworfen sei. Das Hofgericht zu Darmstadt als Be- rufungsinstanz erkannte aber die Replik der Verjährung an stch für zulässig, von folgenden Erwägungen ausgehend: „Durch die Klagenverjährung erlösche überhaupt das der Klage zu Grunde liegende Recht. Namentlich gelte dieß auch von den sogenannten actiones temporales, zu welchen auch die Klagen aus dem ädilitischen Edikte gehörten. Alle diese Klagen enthielten eine besondere, vom regelmäßigen Gang der Dinge ab- weichende Begünstigung des hiernach Berechtigten, und liege es daher ganz in der Natur der Sache, daß auch auf der anderen Seite die Geltendmachung solcher außerordentlicher Rechte wieder in enge Zeitgränzen eingeschlossen sei. Es liege daher auch hier kein Grund vor, nach Ablauf der Verjährungszeit noch eine obligatio naturalis fortbestehen zu lassen, welche auf dem Wege der Einrede geltend gemacht werden könnte. S. Vangerow, Pandekten 6. Aust. Bd. III. S. 261. §. 151. insbesondere Nr. 4. Hier stehe auch nicht die gewöhnliche vom Beklagten ebenfalls geltend gemachte Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags in Frage, indem diese eine noch nicht erfolgte wirkliche Annahme des Kaufgegenstandes voraussetze. Vielmehr handele es sich hier blos von den Rechtsmitteln, welche dem Käufer aus dem ädilizischen Edicte der äußerlich erfolgten Annahme ungeachtet unter besond eren Voraussetzungen und nur mit beschränkten Wirkungen zusteheDiese Rechtsmittel seien

1) Die Einrede aus dem ädilizischen Edikte muß daher auch von dem Beklagten (der Käufer) erwiesen werden, während sonst der Verkäufer

320 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte der kurzen Verjährungszeit unterworfen, — möchten sie nun auf dem Wege der Klage oder der Einrede geltend gemacht werden. Hiergegen lasse sich auch nicht einwenden: der Käufer des angeblich fehlerhaften Kaufgegenstandes , von ' dessen Seite der Kaufvertrag noch nicht erfüllt worden sei, habe keine Veranlassung und sei namentlich im vorliegenden Falle nicht veranlaßt gewesen, klagend aufzutreten, wenigstens insofern, als er blos Herabsetzung des Kauft Preises in Anspruch nehmen wolle, oder zur gänzlichen Verweigerung des Kaufpreises ohne die Verpstichtung zur Rückgabe des — nicht mehr vorhandenen — Kaufgegenstandes befugt erscheine. Denn es lasse sich nicht einsehen, weshalb der Käufer auch in einem solchen Falle nicht zur Wahrung seiner Rechte genöthigt sein sollte, binnen der Verjährungszeit die gänzliche oder theilweise oder bedingte Befreiung von seiner Verbindlichkeit und zwar nöthigenfalls gerichtlich vom Verkäufer zu verlangen, und. so die Jnitative zu ergreifen". Das Oberappellationsgericht zu Darmstadt, an welches die Sache auf dem Wege der Oberberufung gelangte, stimmte diesen Erwägungen insbesondere im Hinblick auf Nr. 127. der Präjudizien des obersten Gerichts und mit Rücksicht auf das Verjährungsgesetz vom 19. März 1853. über die Verjährung der persönlichen Klagen bei. Müller, Commentar zu dem fraglichen Gesetz S. 174. Dem Beklagten wurde blos der Beweis des (eventuell) be- haupteten dolus des Verkäufers in der Weise nachgelassen: daß die von ihm von dem Kläger erkauften Schaafe schon zur Zeit des Vertragsabschlusses an der Lungenfäule gelitten haben, und daß dem Kläger hieß bekannt gewesen sei. Man ging hier davon aus, daß die auf dem dolus des Verkäufers beruhende Klage und Einrede (als nicht aus dem

die gehörige Erfüllung des Verlags nachzuweisen verbunden ist. In zweiter Instanz kam auch weiter die Frage (welche nachher in dritter Instanz unpraktisch wurde) zur Sprache ob der Käufer die Verborgenheit der fraglichen Mängel, oder der Verkäufer das Gegentheil Nachweisen müsse. Das Hofgericht nahm das erstere an, davon ausgehend, daß der Grund des ädilizischen Edikts auf dem vermutheten und entschuldbaren Irrthum des Käufers, welcher nur im Falle der Heimlichkeit der Mängel der verkauften Sache ange- nommen werden könne, nicht aber auf einer Verschuldung des Ver- käufers beruhe, welche nur im Falle einer gleichen Schuld des Käufers, die aber dann von dem Verkäufer nachgewiesen werden müsse, und unter Andern auch durch den Beweis der Sichtbarkeit der fraglichen Mängel dargethan werde, den Verkäufer nicht verantwortlich mache.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 321 Ldilizischen Edicte stammend) weiter gehe, und der kurzen Ver- jährungszeit nicht unterworfen sei^). Entscheidung des Oberappellationsgerichts zu Darmstadt vom 24. April 1857. H.

2) Savigny in seinem System des heutigen Römischen Rechts Bd. V. S. 425. Hai bekanntlich die Unverjährbarkeit der Einreden vertheidigt. indem er namentlich davon ausgeht, daß die Gründe der Aerjährung, insbesondere die Sicherheit eines langer bestandenen faktischen Zu- standes und die mit der Zeit erschwerte Vertheidigung des Bekl. hier nicht einträfen. Der Kläger habe hier noch nicht den Genuß eines solchen factischen Zustandes gehabt, es sei vielmehr noch ein zwei- deutiges unentschiedenes Verhältniß gewesen. Ferner könne hier auf Seiten des Klägers nicht wohl von einer — mit der Zeit — erschwerten Vertheidigung die Reve sein. Die etwa erschwerte Ver- theidigung gegen die Einrede des Beklagten auf dem Wege der Replik habe er aber durch Zögerung der Klage selbst verschuldet. Endlich könne hier auch eine Nachlässigkeit des Beklagten und deren Bestrafung nicht in Frage kommen, da derselbe, welcher in einem ruhigen factischen Zustande sich befunden habe, zur Klage gar nicht veranlaßt gewesen sei. Savigny hat denn in seinen zur Begründung seiner Ansicht angeführten Beispielen nur solche Einreden im Auge gehabt, welche aus derselben causa, wie die Klage, entsprungen oder aus einer Mangelhaftigkeit der causa, worauf die Klage beruht, hergenommen worden sind. Man kann aber hier höchstens nur sagen. daß die für die Verjährung der Klage sprechenden Gründe nicht mit gleicher Stärke gegen die Verjährung derartiger Einreden, welche auch auf dem Wege der Klage verfolgt werden können, sich geltend machen. — Ist z. B. die Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts wegen irgend eines Mangels nur auf eine kurze Zeit beschränkt, so hat derjenige, gegen den die Anfechtbarkeit geltend zu machen ist. ein wesentliches Interesse dabei, daß den ihm vielleicht unbekannten Mangel der andere Theil alsbald — auf dem Wege der Anfechtung — zur Sprache bringt, mag nun jenes Rechtsgeschäft bereits von beiden Seilen vollzogen sein oder nicht. Denn auch ein bloßes — aus einem derartigen Rechtsgeschäfte hervorgegangenes — Rechtsverhältniß, was noch nicht in einen festen factischen Zustand durch den Vollzug über- gegangen ist. soll hier mit der Zeit vor Anfechtung gesichert sein, und es droht auch hier mit der Zeit der Verlust des Gebrauchs der Ver- theidigungsmittel gegen die Anfechtbarkeit eines solchen Rechtsge- schäfts, — Savigny führt unter seinen Beispielen auch die Rechts- mittel aus dem ädilizischen Edicte an. und unterstellt hier den Fall, daß ein gekauftes Pferd bald nach dem Kaufe und noch vor der Zahlung des Kaufpreises an einem heimlichen Fehler umgekommen sei. Er bemerkt hier zur Rechtfertigung seiner Ansicht: „Vielleicht hat der Käufer dem Verkäufer den Tod sogleich angezeigt, und da dieser keine Einwendung machte (ohne doch ausdrücklich auf das Kaufgeld zu verzichten), sich damit begnügt, daß noch kein Geld be- zahlt sei. Die Annahme einer Verjährung der Erception wäre ohne Zweifel härter, als die Verjährung der redhibilorischen Klage auf das schon bezahlte Kaufgeld sein würde". — Allein wie soll es nun sein, wenn der Käufer einen solchen Fehler gar nicht angezeigt haben Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 21

Der Käufer einer fehlerhaften Sache macht sich durch den Weiterverkauf derselben der actio und exceptio quanti minoris nicht verlustig

322 Bemerkeuswcrthc Entscheidungen oberer Gerichte

20. Der Käufer einer fehlerhaften Sache macht sich durch den Weiterverkauf derselben der actio und exceptio quanti minoris nicht verlustig. Der obige Grundsatz wurde in der in den beiden vorigen Nummern erwähnten Rechtssache in den beiden letzten Instanzen anerkannt und ging man hier von folgenden Erwägungen aus: Durch den Verbrauch oder die Veräußerung der erkauften Sache verzichte der Käufer wohl auf sein Recht zur Redhibition, aber nicht auf sein Recht zur Minderung des Kaufpreises, denn der Käufer, welcher von einem solchen Rechte Gebrauch zu machen beabsichtige, könne und wolle ja den Kaufgegenstand behalten, er erscheine daher auch befugt, diesen zu verkaufen oder zu gebrauchen bzw. zu verbrauchen. Allerdings könne durch den Gebrauch oder die Veräußerung einer solchen Sache der Beweis der Fehlerhaftig- keit der Sacke erschwert oder vereitelt werden. Allein hiermit schade der Käufer doch zunächst nur sich selbst, und könne aus diesem Grunde nicht angenommen werden, der Käufer habe durch den Gebrauch oder die Veräußerung des Kaufgegenstandes auf sein Recht, Herabsetzung des Kaufgegenstandes zu verlangen, verzichtet, oder dieses Recht verwirkt. Diese Grundsätze seien auch von dem höchsten Gerichte in der Rechtssache des I. Meier in Bingen geg. W. Schwans Wittwe in Gießen (im Jahre 1854) angenommen worden * * 3). H.

sollte. Für eine solche Anzeige spricht auch nirgends eineWahrscheinlichkeit. Eine andere Frage wäre es. ob eine solche Anzeige die Stelle einer Klage wenigstens in dem Falle, wenn der Käufer noch nicht gezahlt hat. nicht vertreten sollte, so daß der Verkäufer nun zur Wahrung seiner Rechte durch eine solche Anzeige zur Klage veranlaßt und aufgeforvert wird. — Indessen spricht doch hiergegen manches, und insbesondere die Erwägung, daß über das Dasein einer solchen Anzeige selbst leicht wieder Streit entstehen kann. H. 3) Diese Entscheidung des höchsten Tribunals ist mitgetheilt in Seufferl's Archiv Bd. VIl. Nr. 296 In ähnlicher Weise hat das Oberappellationsgericht in Darmstadt entschieden in einem Erkenntnisse vom 26. April 1855. Senffert's Archiv Bd. IX. S. 277. In dem letzteten Archiv Bd. III. Nr. 27. und 28- findet sich eine ähnliche Entscheidung des Oberappellationsgerichts von Lübeck vom 3l. Dezember 18-16. sowie daselbst Bd. V. Nr. 269. eine ähnliche Entscheidung des Obertribunals von Stuttgart vom 13. Dezbr. 1844.

Die Praxis des Ober-Appellations- und Cassationsgerichts in Darmstadt in Bezug auf das Recht, Einsicht öffentlicher Acten zu verlangen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 323 21. Die Praxis des Ober-Appellations- und Cassationsgerichts in Darmstadt in Bezug auf das Recht, Einsicht öffentlicher Acten zu verlangen. Die Mittheilung im fünften Bande dieses Archivs S. 303—306 unter der Aufschrift: Ist dritten PersonenEinsichtsolcher öffentlichen Acten, welche über Verhältnisse des Privatrechts errichtet sind, ohne vorgängige Ein- willigung der Interessenten zu gestatten, und müssen letztere, unter deren Mitwirkung oder auf deren Antrag die Acten erwachsen sind, deren Gebrauch als Beweismittel sich gefallen lassen? dürfte dazu auffordern, die Praris des obersten Gerichts, dessen Rechtssprechung dieser einzelne Rechtsfall angehört, in der ange- regten Beziehung zu überblicken. Wenn v. Arnold im Eingang seiner Abhandlung im ersten Heft seiner Schrift: Praktische Er- örterungen aus dem Rechtsgebiete (Erl. 1844) „über das Recht der Acteneinsicht" die Bemerkung hervorhebt: „Während die Frage über die Verpflichtung zur Edition von Urkunden eine bedeutende Streitfrage bildet, ist die Frage, ob und wann Jemand das Recht habe, die Einsicht öffentlicher Acten zu verlangen, noch sehr wenig und in Bruchstücken erörtert", so gilt dieses noch von der Gegenwart. Nur hat diese gründliche Abhandlung die Lehre von dem Recht zur Acteneinsicht auf eine weitere Stufe hinaufgeführt *). Darlegungen aus der Praris dürften dazu dienen, sie ihrem Höhepunkte näher zu führen1 2). Einen Rechtsfall aus der Praris des Oberappellationsgerichts in Darmstadt, dem Jahre 1835 angehörend, habe ich bereits im 8. Bande des S euffer t'schen Archivs der Entscheidungen unter Nr. 183. (S. 267. 268) mitgetheilt. Der klagende Theil wollte den aufhabenden Beweis antreten mit den Acten über die Ver- laffenschaft der Eltern der Beklagten 3) und bat daher um Gestattung der Einsicht derselben. Das Gericht vernahm darüber die Beklagte, welche sich der Gewährung des Gesuchs widersetzte. In allen drei

1) S. die Beurtheilnng der Arnold'schen Schrift im Jahrg. 1844. der Kritischen Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft, S> 729. 731. 2) Bayer lehrt in der neuesten (achten) Auflage seiner Borträge über den gem. vrdentl. Eivilprozeß. Münch. I806, S. 961 : Endlich ist der Richter, bei welchem eine Sache verhandelt wird, gesetzlich ange- wiesen, die net» publica, sowohl Erinunal- als Eivilaeken, zur Ein- sicht vorlegen zu lassen, um aus denselben die Wahrheit zu erforschen e. 2. C. 21. c. 11. X. 2. 19. 3) Arnold a. a. O. 4. BerlassenschastSacten 8- 34 — 36. 21 *

324 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Instanzen wurde dasselbe für unbegründet erkannt, weil ihm das Recht nicht zur Seite stehe. Ein anderer Rechtsfall (Luttwig zu Seligenstadt gegen Strohmberg daselbst, Bürgschaft bttr.) gehört dem Jahr 1837 an. Ein Gläubiger, dessen Schuldner im Concurs verfallen war, be- langte den Bürgen, welcher Einreden vorschützte. Während der Dauer des dadurch erwachsenen Rechtsstreits bat der Beklagte zu dem Zweck, um sich über bestimmte Momente zu unterrichten, das Concursgericht, das Hofgericht in Darmstadt, um Gewährung der Einsicht der Acten, den über den Hauptschuldner verhängten Concurs betreffend. Das Gesuch wurde verworfen. Daher Beschwerde bei dem obersten Gericht^), in deren Folge Gr. Hofgericht unterm 29. Juli 1837 an dasselbe dahin berichtete: „— Der Anwalt des Beklagten bat darauf hin, daß ihm zur Prüfung der Frage, ob Kläger seine Befriedigung aus der Concursmasse zu erwarten habe, die Einsicht der Concursacten nöthig sei, um Gestattung dieser Einsicht. Dieses Gesuch wurde von uns durch Dekret vom 9. März dieses Jahres darum verworfen, weil Beklagter als solcher, abgesehen davon, daß nicht

4) In dem Libell wurde namentlich vorgetragen: Für die Bejahung der Frage, ob Beschwerdeführer ein Recht auf Einsicht der Concursacten har, spricht hauptsächlich der Umstand, daß Gr. Hofgericht grade diese Acten der ergangenen Enlscheidung. insbesondere der darin geschehenen Verwerfung der Einrede der Vorausktage, zu Grunde legte. Es hat ans diese Acten seine Ueberzeugung von der Wahrheit der seiner Ansicht nach diese Einrede beseitigenden factischen Gründe gestützt, sonach diese Acten als Beweismittel benutzt. Nun darf dem passiven Theil die vollständige Vertheidignng gegen jeden einzelnen factischen Entscheidungsgrund nicht abgeschniuen werden. Darum müssen stets auch öffentliche Acten zur Einsicht vorgelegt werden. Der Umstand, daß die Concursacten der Entscheidung zu Grunde gelegt wurden, begründet hiernach schon an sich das Recht des Be- klagten auf Einsicht derselben. Er darf selbst prüfen, um sich eine Ueberzeugung zu verschaffen. Sein Recht auf Acteneinsicht ist um so unzweifelhafter, als er nur subsidiär Haftel, daher Nachsehen darf, ob und in wie weit er als verpflichtet erscheint. — Als Bürge ist der Beklagte sogar jelbft Gläubiger; er kann wenigstens verlangen, daß er von der Bürgschaft befreit werde. Wie jeder Gläubiger der Concnrsmaffe ein Recht ans Einsicht der Concursacten hat, so muß dasselbe dem Beklagten schon darum eingeräumt werden rc. Bergt. Allgem. juristische Zeitung, heransgegeben von Elvers und Bender. Jahrg. J829, Nr. 62, S. 246—247: lieber Acten- einsicht. Der Verfasser meint, man müsse „davon ansgehen, daß. wie früher jeder zu der ganzen gerichtlichen Verhandlung den Zutritt hatte, gegenwärtig jedem statt jener unmittelbaren Anschaunng des Rechtsverfahrens die mittelbare der Actencinsicht nicht zu versagen sei" Brackenhöft, Erörterungen über die Materien des allg. Theils von Linde's Lehrbuch des Civilprozesseö Leipzig l842. §. 146.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 325 einmal angegeben, viel weniger nachgewiesen worden war, in wie fern die Frage, in wie weit Kläger aus der Masse seine Be- friedigung zu erwarten habe, von Interesse sei, kein Recht aus Einsicht der sämmtlichen Concursacten hat. . Die in der dagegen gerichteten Beschwerdeschrist enthaltenen Ausführungen sind unserer Ansicht nach nicht geeignet, die oben hervorgehobenen Gründe zu widerlegen. — Nur die Parthien, keineswegs aber Dritte, haben ein Recht auf Einsicht der Gerichtsacten. Mehr als dieß hat auch gewiß der vom querutantischen Anwalt citirte Linde im §. 279. seines Lehrbuchs des Civilprozesses nicht be- haupten wollen; der übrigens zugleich hervorhebt, daß nur die Einsicht des im Fragefall entscheidenden Theils der Acten verlangt werden könne. Auf seine Eigenschaft als Gläubiger der Concurs- masse, die übrigens durch seine Verbürgung in eonereto allein noch nicht begründet wäre, hat Beklagter sein Gesuch um Einsicht sämmtlicher Concursacten nicht einmal gestützt, und wenn es auch richtig steht, daß der Bürge sich der Einrede des Hauptschuldners gegen die Forderung selbst bedienen kann, so handelt es sich doch hier nicht von einem der Forderung selbst entgegengesetzten Einwand, sondern es gründet sich, wie auch in dem Erkenntnisse hervorgehoben wurde, die Verwerfung der Einrede der Vorausklage auf den gerichts- notorischen Umstand, daß über den Nachlaß des Hauptschuldners der Concurs erkannt worden war, mithin auf die dadurch dem Kläger erschwerte Rechtsverfolgung, ohne Rücksicht darauf, ob derselbe seiner Zeir Befriedigung aus der Masse erwarten könne, oder nicht." Unterm 26. Aug. 1837. rescribirte das . oberste Gericht an Gr. Hofgericht: Ein Anspruch auf Gestattung der Einsicht gerichtlicher Acten steht mit Rechtsbestand nur dem zu, welcher in Ansehung derselben ein rechtlich genügend begründetes Interesse nachzuweisen vermag5). Da nun Querulant in Bezug auf die Einsicht der fraglichen Concursacten ein solches ihm zustehendes Interesse nach dem Inhalt der Acten in keiner Weise dargethan und nicht einmal die einzelnen von ihm einzusehenden Theile jener Acten bezeichnet hat, so erscheint das von ihm in dieser Hinsicht vorgebrachte Gesuch als rechtlich unstatthaft und dessen von Ihnen verfügte

5) Die gemeine Theorie l Göschen, Vorlesungen über das gemeine Civilrecht, Bv. tt. Slbth. 2. Gört. 1839. 8- 657, S. 702: „Die Vorlegung von Gerichtöacten kann jeder verlangen, der ein recht- liches Interesse an der Einsicht derselben zu bescheinigen vermag". Martin, Vorlesungen über die Theorie des deutsch, gem. bürgert. Prozesses. Bd, l. Lechz. 1855. §. !8, S. 147. Gönner, Handbuch des Prozesses Bd. II. S. 532. verlangt nur daß ein „hinreichendes Interesse" bescheinigt werde, s. noch Schmid, Handbuch des gem. deutschen Civilprozesses N, §. 146, S. 284.

3.26 Bemerkenswerthe Entscheibungcii oberer Gerichte. Verwerfung enthält für denselben keine rechtlich begründete Be- schwerde. — Ein dritter Rechtsfall ergab sich im Jahr 1843. Der Anwalt der frommen Stiftungen- wendete sich, Namens des Kirchenkastens einer Gemeinde handelnd, mit einer außergerichtlichen Beschwerde an das oberste Gericht, im Wesentlichen des Inhalts: In Folge Auftrags Gr. Oberconsistoriums habe ich die Erben der meisten Ortsvorstandspersonen mit einer Regreßklage zu belangen. Der Erbe und Sohn des Gerichtsschöffen N. hat aber ein Testament hinterlassen, welches vom Landgericht L. bereits vollstreckt wurde. Um seine Erben kennen zu lernen, bat ich um Gestattung der Einsicht der Verlassenschaftsacten; sie wurde mir aber verweigert, weil ich kein Recht dazu habe. Ich habe nachgewiesen, daß Testamente und darauf sich beziehende Urkunden publici juris sind und Jedermann zur Einsicht vorgelegt werden müssen; das Land- gericht beharrte indessen auf seiner Verweigerung, und Gr. Hofgericht verwarf die erhobene Beschwerde unter Bezugnahme auf Nr. 57. seiner Sammlung der Präjudizien, dahin gehend, daß, um die Einsicht von Gerichtsacten verlangen zu können, nicht bloß ein Interesse, sondern auch ein Recht nachgewiesen werden müsse«). Muß, der gesetzlichen Vorschrift zu Folge, ein Testament Jedem, der ein Interesse dabei hat, also namentlich dem Gläubiger des Testators vorgelegt werden, so besteht eben in Beziehung auf solche Acten das Recht in dem Interesse. — Das Gesuch erstrebte Remedur durch Verfügung dahin, daß die Einsicht des Testaments und der sich darauf beziehenden Acten des Landgerichts zu ge- statten sei. Unterm 16. September 1843. verwarf das oberste Gericht die Beschwerde als unbegründet. Verfügung in Sachen des Syndicus der frommen Stiftungen Namens des Kirchenkastens zu Niedermodau gegen den Ortsvorstand daselbst, Negreßansprüche betr. Vierter Rechtsfall'): Ein Gemeinschuldner war Curator

6) Vgl. auch Sammlung interessanter Veschlüsie und Entscheidungen Gr. Hofgerichts der Prov. Slarkenb. Nr. 12: Die einer Civilparthie zu gestattende Einsicht von Nnkersuchungsacten. Wenn Privaten zur Verfolgung ihrer Civilansprüche Einsicht von Unter- suchungsacten verlangen, so ist diese Einsicht in der Regel zu ge- statten , wenn der Grund solcher Ansprüche aus den Acten erhellt, und-es ist hiervon nur eine Ausnahme zu machen, wenn Gründe des öffentlichen Interesses eine solche gebieten. Cond, in pleno den 25. Qciober 1837. nt A. S. gegen Adam Quirl in Unterscharbach wegen Brandstiftung. 7) Arnold a. a. C. s. Eivilprozeßacten §. 2t—27.

mit gedrängter Angabe der Entscheidnngsgründe. 327 eines Geisteskranken, besten Jntestaterben mit mehreren Concurs- gläubigern wegen Vorzugsrechts einen Rechtsstreit führten. Da Erstere noch mit andern Personen wegen des Nachlasses des Geisteskranken in einen Rechtsstreit verwickelt waren, so bat der Anwalt der Concursgläubiger, um sich wegen eines beabsichtigten Vergleichs zu instruircn, das oberste Gericht, bei welchem der letztgedachte Rechtsstreit eben anhängig war, um Gestattung der Einsicht der Acten desselben, indem er Bescheinigung darüber bei- brachte, daß ihm die eine Parthei gestattet habe, die Acten einzu- sehen. Er wurde aber bedeutet, daß seinem Gesuche nicht eher willfahrt werden könne, als bis er Bescheinigung darüber beigebracht habe, daß auch der andere Theil eingewilligt habe. Verfügung vom 18. December 1846 in Sachen der Miterben am Nachlasse der Wittwe des Rathsverwandten Böhler, Kläger, gegen die Jntestaterben des im Hospitale Hofheim ledig verstorbenen Balthasar Böhler, Beklagte, Erbansprüche betreffend 8). Die gleiche Praris herrscht bei dem obersten Gericht in seiner Eigenschaft als Ca ssat i o n s Hof. In einer Strafsache sprach sich das Cassationsgericht (December 1845) dahin aus: „daß nach allgemeinen Rechtsprincipien nur dem ein Anspruch aus Einsicht und Mittheilung von öffentlichen im Gewahrsam des Gerichts be- findlichen Acten zuzuerkennen" sei, „welcher ein Recht auf solche Acten nachzuweisen im Stande" wäre, „daß aber die angeführten Gründe und Verhältnisse ein Recht der Bittsteller auf die von einem Dritten für den Zweck der Rechtfertigung einer clemarule en renvoi pour suspicion legitime bei dem obersten Gericht übergebenen Denkschriften nicht" begründeten, „indem das darin geltend gemachte, den Vorstellungen zur Grundlage dienende bloße Interesse, welches die Bittsteller dabei" hätten, „den Inhalt jener Denkschriften näher kennen zu lernen, um denselben nach Umständen als Stoff zur Erhebung einer Injurien- oder Calumnienklage, oder zu sonstigen ihnen geeignet scheinenden Schritten zu benutzen, beziehungsweise sich der Denkschriften als Beweismittel zu bedienen, dieselben keineswegs als an den gedachten Actenstücken berechtigt darzustellen" vermöge. Arnold a. a. O. $. 62, wo der Verf. sich dahin äußert: „Insbesondere kann dem in Verdacht oder in Untersuchung Gezogenen kein Recht zu< kommen, Acteneinsicht zu dem Behufe zu verlangen, damit er den Angeber oder die Zeugen, oder die Angaben und Aussagen derselben kennen lerne und Stofs bekomme, dieselben mit einer Jnjurienklage zu belangen. In der Anmerkung hebt der Verfasser hervor, das Oberappellationsgericht in München verweigere die Acteneinsicht,

8) Dieser Rechtssache wurde bereits im dritten Bande dieses Archivs S. 459 — 165 gedacht.

Begründung der actio de recepto gegen einen Beamten der Fürstlich Thurn und Taxischen Postverwaltung

328 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte wenn sie zum Behufs einer Verfolgung des Denuncianten ver- langt werde. Emmerling, Sammlung der Entscheidungen des Gr. Hess. Cassationshofs in Civil- und Strafsachen. Jahrg. 1853. Darmst. 1854. II. Urtheile in Strafsachen. A. aus den Jahren 1844. und 1845, S. 94—96.

Ueber die Pravis des andern hessischen Oberappellatiosgerickts s. Strippelm ann, neue Sammlung bemerkenswerther Entscheidungen des Oberappellationsgerichts in Kassel. Bd. II. Nr. XXII.: U eber die Voraussetzungen, unter welchen die Einsicht von Acten der streitigen und freiwilligen Rechtspflege von solchen Personen, welche darin weder als Partei, noch als Contrahenten aufgetreten sind, bei den Gerichten verlangt werden kann. Dekret vom 22. Decbr. 1838, dahin gehend, daß dem Gesuche um Einsicht der Acten (es handelte sich von Acten der freiwilligen Gerichtsbarkeit) zu willfahren sei, da „ein Gesuch um Gestaltung der Einsicht von Gerichtsacten schon darum als begründet erscheine, wenn der Implorant ein rechtliches Interesse dazu darzulegen vermöge, im vorliegenden Falle aber es an dieser Voraussetzung nicht fehle". Ueber ältere Praris s. Wernher, observ. for. P. VI. Abh. 401. B—pp.

22. Begründung der actio de receplo gegen einen Beamten der Fürstlich Thurn und Toxischen Postverwaltung. Das Großherzogthum Hessen gehört zu den Staaten des deutschen Bundes, in denen der Fürst von Thurn und Taris mit dem Postwesen belehnt ist. Nun heißt es in der über den Lehens- vertrag erlassenen Verordnung vom 31. März 1818, $. 3: „Da unserem Herrn Erblandpostmeister das nutzbare Cigenthum unserer Posten übertragen worden, so ist von demselben auch der Ersatz der der Post anvertrauten, im Umfange der fürstlich Thurn und Tariscken Postverwaltung aber entkommenen oder beschädigten Gegenstände alsbald zu bewirken, vorbehältlich jedoch des Regresses an jeden schuldbaren oder nachlässigen Offizianten oder sonstigen Betheiligten". Unterm 16. Apr. 1824. brachte das Großherzogliche

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 329 Ministerium der auswärtigen Angelegenheiten, Bestimmungen, welche bei den Großherz. Brief- und fahrenden Posten gelten" zur allgemeinen Kenntniß. So heißt es denn auch in besonderer Be- ziehung auf Packerei- und Geldsendungen: „Die Postanstalt haftet für gute Beförderung und sichere Bestellung der ihr anvertrauten Sendungen und leistet auch den Ersatz für die im Umfange der Fürstlich Thurn und Tarischen Postverwaltung entkommenen oder beschädigten Gegenstände, wenn der Verlust oder Schaden nicht durch unabwendbare Gewalt veranlaßt worden. Sie vergütet daher den Werth, so wie er ausgedrückt ist und — erwiesen wird, vor- behältlich jedoch des Regresses an jeden schuldbaren oder fahrlässigen Postbeamten oder sonstigen Betheiligten". Im Jahr 1842 trat ein Einwohner eines Dorfes bei dem hessischen Städtchen Heppenheim gegen die Wittwe des Posthalters W. daselbst mit einer Entschädigungsklage auf, die er auf folgendes stützte: Er habe im März desselben Jahres ein Paket mit 400 Gulden mit der Adresse an einen Einwohner der Stadt Mainz bei der Posterpedition in Heppenheim aufgegeben, welches von dem Post- gehülfen S. in Empfang genommen und im Postmanual gebucht worden sei. Erst nach einigen Monaten habe er erfahren, daß das Aufgegebene nicht an die Adresse gelangt sei, sowie er weiter er- fahren habe, daß das Paket nicht abgesendet worden wäre. Zur Zeit der Aufgabe habe die Beklagte die Erpedition der Post auf eigenen Namen, resp. für eigne Rechnung und Verantwortlichkeit in der Weise, wie die anderen fürstlichen Postbeamten, geführt, den inzwischen verstorbenen Postgehülfen S. in ihrem Privatdienste gehabt; sie habe für richtige Absendung des Pakets haften müssen, und wenn ihr Gehülfe solche unterlassen, so sei sie so anzusehen, als ob sie es selbst zurückbehalten habe. Die Beklagte setzte der Klage namentlich die Einrede des Mangels der Passiv-Legitimation entgegen, welche, als die Rechts- sache an das oberste Gericht erwuchs, von demselben für begründet erkannt wurde Nach römischem Rechte hafteten riaulne, euupones und stabularii aus dem Receptionsverhältnifse, ohne Rücksicht auf eigne Schuld, für das Recipirte. Dieser Grundsatz werde auf das Postinstitut angewendet, obgleich die Theorie diese Ausdehnung be- streite— Glück, Erläuterung der Pandekten, Bd. VI. §.493').— Da es sich aber von einer aus einem Vertragsverhältnisse erwachsenen Verbindlichkeit handle, so könne diese durch stillschweigende oder ausdrückliche Uebereinkunst modificirt oder aufgehoben werden. So könnten sich Wirthe von ihrer Haftbarkeit befreien, wenn sie bei

1) Vergl. noch Overbeck, Meditationen Band II. 88: Die aus dem Edicte nautae, caupones etc. entspringende actio de recepto geht auch auf die heutigen Postmeister und Landkutscher.

330 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte der Reception erklärten, daß sie keine Verantwortlichkeit über- nähmen. — Glück a. a. O. §. 489. — Eine solche Erklärung könne sich auch ganz allgemein halten, wenn sie veröffentlicht werde. Wenn daher (Bezugnahme auf das Eingangs Gedachte) gesetzlich ausgesprochen werde, oder die Postanstalt gehörig bekannt mache, daß sie es sei, welche (unter bestimmten Voraussetzungen und mit Vorbehalt des Regresses gegen den schuldvoll erscheinenden Post- beamten) im Fall des Entkommens oder Beschädigens hafte, so unterwürfen sich die, welche solchen Beamten Werthgegenstände zur Beförderung anvertrauten, stillschweigend solchen Bestimmungen, und könnten sich so ex reeepto nur an die Postanstalt selbst halten; um einen solchen Postbeamten belangen zu können, bedürfe es jedenfalls noch der Geltendmachung eines besonderen Momentes, z. B. der Behauptung, derselbe habe dolos oder culpos gehandelt. Ein solches besonderes Moment habe aber Kläger nicht geltend gemacht; namentlich habe er in der Klage nicht behauptet, daß die Beklagte oder ihr Gehülfe schuldvoll gehandelt habe, so daß er selbst der Möglichkeit des Mangels aller Verschuldung Raum ge- geben habe. Jene Verordnung vom 31. März 1818. ist in demselben §.3. noch des Inhalts: „Bei angeblich verlornen Gegenständen ist jedoch erforderlich, daß die Aufgeberbinnen ein em Viertel- jahre, vom Tage der Aufgabe an gerechnet, bei der Postbehörde, bei welcher sie das Paket aufgegeben haben, sich meiden und ihre Reclamationen anbringen". Gestützt auf diese Stelle des Paragraphen, opponirte die Beklagte auch die Einrede, daß der Kläger nicht innerhalb jener Frist reclamirt habe. Kläger replicirte dahin, erst nach Ablauf dieser Frist habe er erfahren, daß das Paket nicht an die Adresse gelangt sei. Das oberste Gericht erachtete auch diese Einrede als begründet. Beamte der Postverwaltung seien im Kreise dieses Dienstverhältnisses nicht in weiterem Umfange verhaftet, als diese selbst, da sie nur Träger derselben seien; sonach komme jene Verjährungsfrist (und die Behauptung, sie gewahrt zu haben, gehöre zur Begründung der Klage) auch der Beklagten zu gut. Erk. des O. A. G. in Darmstadt vom 23. October 1844. in Sachen des Handelsmanns Nicolaus Grein zu Hambach, Klägers, gegen die Wittwe des Posthalters Werte zu Heppenheim, Be- klagte, Ford, betreffend. Vergl. noch überhaupt v. Löw, Germanistische Nechtsfälle und Abhandlungen, Heidelb. 1836, S. 388 rc. Von den Posten. B-pp.

Der Grundsatz: daß der, welcher das Interesse zu leisten hat, nur den Schaden zu ersetzen hat, welcher eine gewisse, nothwendige Folge seines Handels war, in der Anwendung auf das Lotterierecht

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 331

23. Der Grundsatz: daß der, welcher das Interesse zu leisten hat, nur den Schaden zu ersetzen hat, welcher eine gewisse, nothwendige Folge seines Handels war, in der Anwendung aus das Lotterierecht. Ein Enwohner in Darmstadt erhielt von dem Collecteur ein Loos (Nr. 72.) zur fünften und sechsten Klaffe der zwei und fünfzigsten Ziehung der (verpachteten) Großherzoglich Hessischen Klaffenlotterie, während dieses Loos schon in der zweiten Klaffe herausgekommen war. Er erhob darum Klage gegen die Direction der Anstalt auf Auszahlung des größtmöglichen Gewinns mit 13,420 Gulden: Ihm sei eine Nummer verkauft worden, welche schon gezogen gewesen sei; hätte er eine Nummer erhalten, deren Ziehung noch bevorstand, so wäre ihm die Möglichkeit des höchsten Gewinns eröffnet worden. In den beiden ersten Instanzen wurde die Klage abgewiesen, von dem Gericht zweiter Instanz namentlich darum, weil es der Klage an einem rechtlich genügenden Fundament gebreche, indem nur positiv oder negativ erwachsener Schaden, nicht aber ein nur möglich gewesener Gewinn zu ersetzen sei. Der Kläger griff zur Oberberufung mit der Bitte um Reformation dahin, daß die Beklagte schuldig sei, die eingeklagten 13,420 Gulden nebst Zinsen vom Tage der Klage an zu bezahlen. Das Gutachten des Referenten sprach sich im Wesentlichen dahin aus: Bekanntlich ist das Geschäft zwischen dem Einleger und der Direction der Lotterie oder dem Collecteur ein Hoffnungs- oder Glückskauf, eine ernlio spei simplicis ') uud so nach den Grundsätzen desselben zu beurtheilen. Im §. 3. des Plans ist ausgesprochen, daß die in den fünf ersten Klaffen gezogenen Looße nicht weiter mitspielen, sondern nur Anspruch auf den darauf ge- fallenen Gewinn und ein Freilos zur nächsten Klasse, oder in deren Ermangelung auf den baaren Betrag eines solchen Freilooses haben. Sobald also in den ersten Klassen ein Loos herauskommt, so ist es erloschen; es kann nicht mehr mitspielen, weder gewinnen, noch verlieren; es ist eine dem Verkehr entzogene Waare. Hier- nach steht der von der Beklagten geltend gemachte Satz richtig, daß in Bezug auf jenes dem Kläger zugestelltes Loos Nr. 72.

1) Vergleiche Rechtslericon, Band VI , «. v. Lotterie, Seite 760. Gengler. Lehrbuch des deutschen Privatsrechts, Band l. Erlangen 1854. S. 741.

332 Bemerkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gar kein mit ihm abgeschlossener Spiel-Vertrag besteht. Denn es ist von beiden Seiten anerkannt, also rechtlich gewiß, daß dieses Loos schon in einer der ersten Klassen herausgekommen war. In Ermangelung eines solchen Vertrags kann der Einleger blos auf Grund des Besitzes eines Looses keinen Anspruch auf den Gewinn machen, der blos einem Mitspielenden in Aussicht gestellt wird. Dem Kläger, wie Jedem, dem eine vitiöse Sache verkauft wurde, könnte daher nur ein Anspruch auf Entschädigung zustehen. Eine Klage auf Schadensersatz erfordert aber den doppelten Beweis: 1) des besonderen Grundes der Verpsiichtung zur Gewährung des Zufalls; 2) der gewissen, nothwendigen Folgen der widerrechtlichen Handlung. Zu 1. Kläger stützt sich auf einen ihm gespielten Betrug. Er findet ihn darin, daß ihm ein ungültiges Loos zur fünften Uttd sechsten Klasse gegeben worden sei. Diese Thatsache kann aber ebenso gut durch ein Versehen herbeigeführt worden sein und genügt so nicht zur Annahme eines Dolus. Den Umständen nach handelt es sich von einem Versehen. Beide Theile befanden sich in einem Jrrthum in wesentlicher Beziehung, was zur Folge hat, daß das Geschäft als nichtig erscheint. Der Käufer kann seine Einlage zurückfordern, oder ein Freilos begehren, I. 34. §. 1. D. de contr. emt. (18, 1). Dieß um so gewisser, und nicht ein Mehreres, als Zu 2. der Natur der Sache nach Kläger völlig außer Stand ist, einen andern Schaden nachzuweisen, der für ihn eine gewisse, nothwendige Folge jenes Fehlgriffs gewesen wäre. Dazu kommt noch, daß jenem §. 3. des Plans zu Folge dem Einleger, dessen Loos in den fünf ersten Classen herauskommt, nicht einmal ein absolutes, nur ein bedingtes Recht auf ein Freiloos zusteht, d. h. für den Fall, daß deren noch vorhanden sind, und da es, in Be- tracht der Entschädigungsklage, wie sie erhoben wurde, an den gesetzlichen Bestimmungen und an der rechtlichen Möglichkeit des Erfolgs fehlt, so trage ich auf Bestätigung des hofgerichtlichen Urtheils an. Der Correferent erklärte sich mit diesem Anträge einverstanden. Der, welcher das Interesse zu leisten habe, sei nur zum Ersätze des Schadens verbunden, welcher eine gewisse nothwendige Folge seiner widerrechtlichen Handlung sei, nicht aber zur Gewährung des blos möglichen Gewinns 2). Klager befinde sich in dem Fall

2) Vergl. das Erfenntniß des Gerichtshofs vom 15. Mär; 1848. in Sachen Appel wider Ochs, mitgeth. im XI. Bd. des Seuffert'schen Archivs der Entscheidungen unter Nr. 130: Anspruch wegen Vertrags-Nichterfüllungauf Ersatz entgangenen Gewinns.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 333 der L. 29, §. 3. ad leg. aquil., wenn nämlich Fischern durch die Schuld eines Schiffers ihre Netze zerrißen werden seien. Labeo entscheide, daß „ob retia, non piscium, qui ideo capti non sunt, fieri aestimationem, cum incertum fuerit, an caperentur“. Das oberste Gericht erkannte nach dem Anträge des Referenten Erk. des O. A. G. vom 13. December 1821 in Sachen des Advocaten Münnich in Darmstadt, Klägers, gegen die Gr. Classenlotterie-Direction daselbst, Beklagte, wegen Schadensersatzes.

Einen verwandten Fall theilt der dritte Jahrgang (1828) der Juristischen Zeitschrift für das Königreich Hannover, herausgegeben von Schlüter und Wallis, S. 74—80: Beitrag zur Lehre von Entschädigung, von v. Hennings, mit. Die Lotterie- direction verkaufte zur vierten Klasse ein Loos, dessen Nummer bereits in der dritten gezogen und mit einem kleinen Gewinn herausgekommen war. Sowohl der Collecteur, als der Spieler konnte dieses nicht wahrnehmen, weit in dem Ziehungsbogen zur dritten Klasse statt der Nummer, die mit dem Gewinn herausge- kommen sein sollte, eine andere Nummer eingetragen war. Der Spieler forderte Entschädigung, weil ihm zur vierten Klaffe ein Loos verkauft worden sei, welches nicht mehr hätte gezogen werden können, wodurch er auch zugleich von dem weiteren Spiel aus- geschlossen gewesen, ohne anders zu wissen, als daß er doch Mit- spieler sei und Hoffnung habe, den höchsten Gewinn zn erndten. Auf Gewährung desselben wurde die Klage gerichtet, welche vom Gericht unterm 15. September 1826 sofort, ohne Vernehmung der beklagten Lotteriedirection, verworfen wurde, weil sie ihrem Fundament nach unzulässig sei. Die Gründe dieser Verfügung konnte der Verfasser des Beitrags nicht mittheilen. Er hebt hervor, daß das römische Recht ein allgemeines Princip für die Abschätzung nicht aufstelle, wenn nicht zu erkennen sei „quanti res sil“; es habe nur ein Gesetz für den concreten Fall, das darum keine analoge Anwendung zulaffe, die L. 12. Dig. de act. emt. vend. (19, 1). Der Fischer, der seinen Fischzug verkaufe, aber nicht zum Fischen schreite, solle eine einem gewöhnlichen Fischzug ensprechende Entschädigung leisten. Vergl. noch Blätter für Rechtsanwendung. Band II. 1838. S. 353—355: Haftet der Lo tt er iecollect eu r für einen Gewinn, der auf ein Spiel gefallen ist, das auf seinem Comp toir besetzt, von ihm aber in die Spiellisten nicht eingetragen worden ist? (Bejahung) und Roth: Vermischte Abhandlungen, Th. III. 1826, Nr. 46: Gutachten über die Frage, ob der, welcher bei einem Collecteur in die

Ueber possessorium sumariissimum

334 Bemerkenswerthc Entscheidungen oberer Gerichte Nummern hintergangen worden ist, wegen des ihm dadurch entzogenen Gewinnstes Entschädigung ver- langen könne, und von wem? (Bejahung dieser Frage, und zwar dahin, daß „die Lotterie selbst oder die Direktion" haftet.) S. auch noch Bender, das Lotterierecht 2. Aust. 1841, §.27: Gehörige Lieferung, S. 68—70.

24. lieber possessorium sumariissimum. Zn einem im Jahr 1838. abgeurtheilten Rechtsfalle käme« folgende processual. Fragen zur Entscheidung: 1) Ist in summariissimo die exceptio spolii zulässig? 2) Zst diese Procedur nur in Fällen streitigen Besitzes zulässig oder auch bei bloßen Besitzstörungen? 3) Gehört hier das Anfuhren der jüngsten ruhigen Be- sitzhandlung zur Klagbegründung? 4) Was versteht man hier unter Bescheinigung und ist, erscheint diese ungenügend, auf Beweis zu erkennen? Gegen W. K., welcher von mehreren ihm gehörigen Grund- stücken der Gemarkung Langenbergheim sämmtliche Erbsen geerndtet hatte, wurde dieserhalb von dem Herrn Grafen zu I. M. in possessoi'io summariissimo auf Schutz im jüngsten Besitze des ihm angeblich zustehenden Zehntrechts auf die in der Gemarkung Langenbergheim gezogen werdenden Erbsen geklagt. Der Klag- schrift lag eine den jüngsten Besitz bescheinigen sollende, von dem betr. Ortsvorstand ausgestellte Urkunde, (in welcher von einem „von jeher bis jetzt" ausgeübten Besitze des Zehntbezugs die Rede war), so wie eine weitere Bescheinigung bei, daß und von welchen seiner Grundstücke Bekl. die Erbsen nach Haus gefahren haben sollte. Implorat brachte gegen diese Klage folgende Vertheidigungs- mittel vor: I. Die exceptio spolii. Gestützt auf diese Einrede, deren Begründung uns hier nicht interessirt, wurde die Einlassung ver- weigert. Jmplorantischer Seits suchte man hiergegen nachzuzeigen, daß diese Einrede in possessorio summariismno unzulässig er- scheine, während Implorat deren Zulässigkeit deducirte. — Das Landgericht B. verwarf die Einrede, und dieser Entscheidung schloß sich Großh. Hofgericht zu Gießen, sowie das höchste Gericht, an, letzteres von folgenden Erwägungen ausgehend: Ueber die Frage, ob die exceptio spolii in possessorio summariissimo zulässig erscheine, oder nicht? äußerten sich die

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 335 Rechtslehrer theils gar nicht, theils unbestimmt, theils von einander abweichend. (Angeführt werden hier: v. Grolmann gerichtl. Vers. in bürgerl.Rechtsstreitigkeiten; Martin, Civilproceß $ 284; Danz, summ. Proc. §. 18. Nr. VIII. vgl. mit §.12: Gönner, Handbuch des Proc. Bd. IV. Abs. 81. §. 26. Nr. 7. u. §. 28: Mitter maier, über die summar. Verfahrungsarten §. IX; Bayer, summar. Proc. §. 67. Note 4)' Am richtigsten sei es, mit Bayer die exceptio spolii auszuschlicßen. Möge man den ersten Ursprung des poss. summar. in den bekannten reichs- gesetzlichen Normen, oder in einer denselben vorausgegangenen Praris suchen, immer dürfe doch wohl so viel unbestreitbar bleiben, daß durch jenes Proceßverfahren etwas Neues, weder in dem römischen, noch canonischen Rechte bereits Vorhandenes, habe geschaffen werden sollen, und zwar ein wirksameres Mittel zur Verhütung der die öffentliche Ruhe im Staate gefährdenden Selbsthülfe, als die Bestimmungen der bis dahin zur Anwendung gekommenen Normen. Dieses könne am sichersten dadurch geschehen, daß der einfachen Thatsache der letzten ruhigen Besitzhandlung die Wirkung verliehen werde, gestützt auf dieselbe, zum Schutze des^ in dieser Weise constatirten Besitzstandes, sogleich und ohne sich in weitere Disceplationen zu verwickeln, eine richterliche Entscheidung Hervorrufen zu können. Dieser Tendenz des poss. summar. widerstreite es offenbar, wolle man in demselben außer den verzögerlichen Einreden, die das Wesen des gerichtlichen Ver- fahrens beträfen, oder auf die Behauptung der unrichtig gewählten Proceßart gestützt seien, noch andere, namentlich die except. spolii, zulassen. Allerdings verordne das kanonische Recht, daß der Spoliirte die Restitution des Spoliums zu verlangen berechtigt sei, ehe ein Anspruch gegen ihn mit Erfolg gerichtlich geltend gemacht werden könne; allein welche Ausdehnung oder Beschränkung man auch der hierauf basirten exceplio spoiii geben möge, so könne ihr doch keine Wirkung für ein erst später geschaffenes Ver- fahren eingeräumt werden, wenn sich eine Unvereinbarlichkeit mit dem Zwecke desselben darthun lasse. Zwar seien die gesetzlichen Vorschriften, aus welchen die adio und excepti spolii hervor- gegangen , auch darauf berechnet, der Selbsthülfe im Staate zu begegnen, sie zu verhüten, allein bei ihnen prävalirten die privat- rechtlichen Rücksichten, bei dem possess. summariissimum aber die Rücksichten für das öffentliche Wohl, für Sicherheit und Ruhe im Staat. — Implorat stellte der Klage eventuell II. dieEinrede derJneptie bzw. der unrichtig gewählten Proceß- art entgegen —, zu deren Begründung im Wesentlichen anführend, daß das poss. summar. nur für Fälle eines streitigen Besitzes, wo also jeder Theil Besitz sich zuschreibe und zum eigenmächtigen Schutze desselben sich berechtigt halten könne, eingeführt worden

336 Bemerkenswerche Entscheidungen oberer Gerichte sei, dieser Fall aber hier nicht vorliege, — sodann* baß die letzte ruhige Besitzhandlung nicht speciell angegeben, sondern ganz allgemein auf jüngsten Besitz sich berufen worden sei. Auch diese Einrede wurde in'den drei Instanzen verworfen, in der höchsten aus folgenden Gründen: Die Statthaftigkeit des poss. summar. könne nach den bis jetzt bei der Rechtsprechung höchsten Tribunals befolgten Grund- sätzen in den Fällen keinem Zweifel unterliegen, wo, wie in coneroto, die implorantische Parthie sich im jüngsten Besitz vol quasi einer Berechtigung zu befinden behaupte, die ihre Gegnerin, sich auf die natürliche Freiheit oder ein sonstiges Verhältniß stützend, widerspreche, weshalb sie deren Ausübung gehindert resp. gestört habe. Zwar stehe der von dem oberappellantischen Theile vertheidigte Satz: „die Statthaftigkeit des., poss. summar. setze voraus, daß beide streitende Theile hinsichtlich des streitigen Objects sich im Besitz zu befinden behaupteten", ganz im Einklang mit den Aeußerungen vieler und zwar wohl der meisten Rechtslehrer. (Danz !. c. §. 16. I. v. Grolman 1. c. §. 338). Allein andere angesehene Prozessualisten bezeichneten ein Verhältniß der erwähnten Art nur als dasjenige, für welches vorzüglich das poss. summar. geschaffen worden sei. So sage Linde, Civilpr. §. 244: „Das poss. summar. ging aus dem Bedürfniß hervor, zur Vermeidung von Selbsthülfe denjenigen, der im jüngsten Besitz sich befindet, besonders dann, wenn jede Parthei Besitzhandlungen für sich anführen konnte, zu schützen" , während noch Andere, wie z. B. Mittermaier a. a. O. j. IX. S. 217. II., ausdrücklich bemerkten, daß es bei dem poss. summar. lediglich darauf an- komme, wer zuletzt sich im Besitz befunden habe, und obwohl zwar gewöhnlich der Fall streitigen Besitzes da sein werde, dieses doch nicht nothwendig sei. Gönner a. a. O. S. 424 sei derselben Meinung, indem er sage „Streitigkeiten über den jüngsten Besitz können nicht auf die Fälle einer litigösen Possession beschränkt werden". Was sodann den weiteren Grund für die Einrede der Jneptie betreffe, so stellten zwar die bewährtesten Rechtslehrer den gewiß Beistimmung verdienenden Satz auf: Die blose Behauptung, man befinde sich im jüngsten Besitz hinsichtlich des betreffenden Gegen- standes , reiche zur faktischen Begründung einer auf Schutz im jüngsten Besitz gerichteten Klage nicht hin, sondern dieses erfordere eine genaue Bezeichnung der Thatsachen, woraus der jüngste Besitz hervorgehe. (Linde a. a. O. §. 344., Gönner a. a. O). Indessen sei es bei der Rechtsprechung des höchsten Gerichtshofs mit diesem Erforderniß bisher eben nicht so streng genommen, vielmehr seien possessorische Klagen nicht als inept betrachtet worden, worin sich blos auf den Besitz, ohne Angabe specieller Besitz- handlungen, bezogen gewesen, wenn nur nach ihnen der Umfang

mit gedrängter Angabe der Entscherdungsgründe. 337 und Gegenstand des behaupteten Besitzes nicht zweifelhaft geblieben sei. Prüfe man aber den Inhalt der Klage, womit der vor- liegende Proceß begonnen habe, unter Berücksichtigung ihrer einen integrirenden Theil derselben bildenden Beilagen 1 u. 2, so erhelle daraus mit genügender Deutlichkeit, daß die implorantischeParthie behauptet habe, von den bezeichnten Grundstücken bis zum Jahre 1835 stets den Zehnten von den darauf gezogen wordenen Erbsen bezogen zu haben, daß somit die Klage über den Gegenstand des behaupteten jüngsten Besitzes in qualitativer urd quantitativer Hinsicht keinen Zweifel lasse. Wohl aber gebreche es der Klage an der Angabe irgend eines bestimmten Jahres, in welchem auf jenen Grundstücken Erbsen gepflanzt und gezehntet, hierdurch aber der jüngste Besitz begründet worden sein solle, d. h. an der Angabe einer speciellen BesitzhRndlung, und diesem Mangel sei auch durch spateres Vorbringen nicht abgeholfen worden. Nach der strengeren, wohl den Regeln des Prozesses völlig entsprechenden Theorie werde sich daher die Klage allerdings als inept darstellen, während sie in Berücksichtigung der bisherigen Praris aufrecht zu er- halten sei. Implorat stellte endlich eventuell Hl., die generelle Behauptung des Imploranten: „er befinde sich im jüngsten Besitz des fraglichen Zehntrechtö" eben so generell in Abrede und verband damit den Nachweis, daß die klagend bei- gebrachte Bescheinigung den behaupteten Besitz nicht constatire. In possessorio summariissimo solle zwar Bescheinigung genügen; allein nach richtiger Ansicht sei hierunter ein summarisch erhobener voller Beweis zu verstehen, welchen die Klaganlage 1., ein un- beeidigtes Privatzeugniß, schon aus formellen Gründen (frg. 3. §. 3. J. 22. 5.) nicht zu liefern vermöge, solle man auch deren sich über einzelne specielle Besitzhandlungen nicht ver- breitenden Inhalt für genügend erachten können. Gr. Landgericht B., die Bescheinigung für genügend erachtend, erkannte auf Schutz des implorantischen Theils in dem jüngsten Besitze deS in der Klage erwähnten Zehntrechts. Dieses Erkenntniß erhielt in 2. Instanz Bestätigung, während das höchste Gericht beide Erkenntnisse einzog und reformatorisch verordnte: daß Implorant innerhalb einer bestimmten Frist den behaupteten jüngsten Besitz ordnungsmäßig zu beweisen habe. Hierbei wurde von folgenden Erwägungen ausgegangen: „Da Implorant seine Klage nur auf die generelle faktische Behauptung des jüngsten Besitzes gestützt habe, ohne Angabe einzelner specieller Besitzhandlungen, so habe von dem Jmploraten hierüber auch nur eine eben so generelle Erwiederung verlangt und erwartet werden können. Solche sei negativ ausgefallen .und folglich zu untersuchen, ob in den vorderen Instanzen mit Recht angenommen worden sei, die Klaganlange 1 gewähre eine zureichende Bescheinigung des frag- Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 22

338 Bernerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte lichen Besitzstandes. Dieses sei nicht der Fall, weil diese Anlage sich nur als ein unbeschworenes Privatzeugniß zu erkennen gebe, da die Aussteller in Bezug auf den Gegenstand derselben offenbar keinen öffentlichen Glauben in Anspruch zu nehmen hätten. Zu den Amtsfunctionen des Bürgermeisters gehöre es gewiß nicht, seine Wahrnehmungen über dergleichen privatrechtliche Verhältnisse auf Verlangen zu beurkunden, und was die übrigen Individuen Leträfe, welche die Bescheinigung unterzeichnet hätten, so sei dieses ohne Angabe irgend einer Qualität, also auch ohne Angabe einer solchen geschehen, die ihr öffentliche Glaubenswürdigkeit verleihen könne. Wenn auch in poss. summar. Besch einig ung zur Constatirung des jüngsten Besitzes für genügend gehalten werde, (Linde a. a. O. §. 344) so verdiene doch gewiß die Meinung derjenigen Rechtslehrer den Vorzug, welche diesen Satz dahin erläutert wiffen wollten, daß man unter Bescheinigung nur eine minder förmliche Beweisführung zu verstehen habe, übrigens aber immer ein voller Beweis auch in p088. 8ummar. erforderlich erscheine, weßhalb namentlich eine Vereidigung der Zeugen noth- wendig sei, wenn es auch weder der Beweisartikel noch Fragstücke oder eines RotulS bedürfe. (Gönner a. a. £X S. 464. Mittermaier a. a. O. §. IX. S. 220 und 221). Sei nun aber der von dem Jmploraten geleugnete Besitzstand durch die bei- gebrachte Bescheinigung nicht constatirt gewesen, so habe auf Be- weis erkannt werden müssen, da dieß unter solchen Verhältnissen auch in p088. 8ummar., welches alsdann in das unbestimmte summarische Verfahren übergehe (M itttermaier §. IX. S. 221. Linde §. 332.) nicht umgangen werden könne.

So entschieden von dem O. A. G. zu Darmstadt am 30. Okt. 1838. in Sachen des W. Koch zu Langenbergheim, Jmploraten, Appellanten und Oberappellanten, geg. den Herrn Grafen zu Isenburg-Meerholzrc. jüngsten Besitz eines Zehntrechts be- treffend *). vr. Koch.

1) In Sachen R. Raths Ebels Erben, gegen Fr. Vogt und Schuhm. Zutts Wittwe zu Gießen, Schutz im jüngsten Besitz betr., hat das Hofg. zu Gießen im Jahr 1858 ausgesprochen, daß das pvss. BummHriUsimum, als die Herbeiführung eines blös provisorischen Zustandes bezweckend» förmliche BeweiSerkenntniffe ausschließe, weil eS sich sonst von dem poss. ordinarium im Wesentlichen nicht unter- scheide. indem die Beschränkung auf eine einzelne letzte Befitzhandlung nicht als wesentliches Unterscheidungsmerkmal angesehen werden könne, der Nachweis einer solchen vielmehr auch in ordinario genügen würde, wofern der Bekl. nicht einen älteren oder befferen Besitz nachgewiesen habe. Es wurde in dem erstatteten Gutachten zu dem Ende gesagt: „In dieser Weise hat sich auch die neuere PrariS seit

Die Genehmigung der vom Schuldner geschehenen Veräußerung des Unterpfandes durch den Gläubiger läßt nicht nothwendig auf einen Verzicht auf das Pfandrecht schließen : Die exc. rei venditae et traditae gegen die Hypothekarklage des Gläubigers kann auf jene Genehmigung nicht gestützt werden

mit gedrängter Angabe der Entschcidungsgründe. 339 25. Die Genehmigung der vom Schuldner geschehenen Ver- äußerung des Unterpfandes durch den Gläubiger läßt nicht nothwendig auf einen Verzicht auf das Pfandrecht schließen. — Die exo. rei venditae et traditae gegen die Hypothekar- klage des Gläubigers kann auf jene Genehmigung nicht gestützt werden. Die Hfg. Adv. Fabers Wittwe in Gießen hatte einem ge- wissen Joh. Bopp von der Sommersmühle bei Harbach 2000 Fl.

etwa der Mitte des vorigen Jahrh. ausgebildet. Denn wenn auch z, B. ein bei dem Reichskammergericht am 15. Jan. 1664. von dem Hr. v. Berlichingen auf Jarth. gegen die Grafen v. Löwenstein- Werthheim wegen des jüngsten Besitzes in dem Lehngut Hungheim ertrahirtes poss. summariissim. im I. 1804. noch nicht beendigt war, so daß sich v. Gönner (auserlesene Nechtsfälle Band IV. Nr. XLI. S. 1 — 186) noch in diesem Jahr zu einer weitläustigen Deduktion zu Gunsten der Bekl. veranlaßt finden konnte; wenn ferner J. H* Boehmer J. E. P. II. 12. §. 9. sagen konnte: In vero fit, ut, quod momentaneum esse debeat, perpetuum fieri incipiat etc., so erscheint dieß doch als Mißbrauch im Einzelnen. Denn derselbe Boehmer lehrt, in Uebereinstimmnng mit Mevius deciss. I. dec. 139. Nr. 6. und II. dec. 238, in seiner Doctr. de actionibus Sect. II. cap. 4. §. 14. über das poss. summ.: Illud vocatur, in quo, juris ordine non servato, sine longo litis sufflamine solum inquiritur, quis, quomodocunque praesentem possessionem docere possit. Proinde statira ad demonstrationes pervenitur, reliquis processus partibus remotis, cum tantum sit remedium provisionale. Estor erklärt eS in seinem Reichsproceß IV. §. 146. für einen argen Mißbrauch, daß mau bei einem Gerichte an einem summ, über 3 Jahre geleiert habe, bei dem Hofgericht in Jena werde stets nach eingereichter und insinuirter Klage nur eine Tagfahrt gehalten und dann sogleich das Euderkenntniß gefällt. Bei Cramer observat. I. 417. p. 892. wird in einem Erk. der Marburger Juristenfacultät von 1741. auS- geführt, daß es bei dem poss. summ, als einem bloßen Jnformativ- Proc. durchaus keiner Weiterungen, nicht einmal der Lit. Contestat. bedürfe, und daß zn Gunsten des Klägers zu erkennen sei, wenn nur ein beeidigter Zeuge, oder mehrere unbeeidigte Zeugen wahrscheinlich machten, daß Kläger zunächst vor dem Streite im Besitz gewesen sei. Mittermaier sagt in seiner Schrift: der genu deutsche Pro. IV. Bd. S. 219. Nr. 3: „So wie jedes Provisorium durch Bescheinigung gerechtfertigt werden muß, so ist es auch bei dieser Imploratio» <dem poss. summ.) und zwar muß die Bescheinigung auf die Besitz- Handlung und auf die Störung gehen; jedoch ist es, wenn man durch Zeugen Bescheinigung liefern will, hinreichend, wen» man in der Jmplor. die Zeugen benennt und um ihre Vernehmung nachsucht, 22*

340 Bemerkenswcrche Entscheidungen oberer Gerichte gegen Verpfändung der Mühle und einer Anzahl Grundstücke desselben dargeliehen, dieses Capital später aufgekündigt und die Unterpfänder ihrer Befriedigung wegen zur Versteigerung bringtzr lassen. Der Schuldner kam der Zwangsversteigerung durch eine freiwillige zuvor, und es erhielt dabei PH. Ad. Dern als Meist- bietender den Zuschlag. Nach stattgehabter Versteigerung wurde dieselbe von der Gläubigerin, welche zur desfallsigen Erklärung vom Gericht aufgefordert worden war, einfach genehmigt, — ob auch vom Schuldner, steht nicht fest, wiewohl es von Dern be- hauptet wird — und hierauf sodann die vorbehaltene landgericht- liche Genehmigung ertheilt. Der Käufer der Mühle rc. kam auch, seiner Angabe nach mit Wissen und Willen des Schuldners, in den Besitz derselben, ohne jedoch, weil sich zwischen ihm und den Erben des inzwischen verstorbenen Schuldners Streitigkeiten hinsichtlich des Kaufobjects entspannen und die Erben namentlich den Kaufbrief nicht unterzeichnen wollten, vom Kaufgeld etwas zu bezahlen. Die Gläubigerin erhob hierauf gegen Aern, als Inhaber ihrer Unterpfänder, die Hypothekarklage auf Herausgabe

die Eidesdelation ist kein Bescheinigungsmittel"; jedoch fügt er S. 220 hinzu: „„Wenn zwar Implorat sogleich in der Klagschrift bescheinigen muß und der Implorat mit exc. altior. indaginis nur gehört wird, wenn er sogleich sie erweisen kann, so daß es nicht zu BeweiS- Jnterlocuten zu kommen scheint. so können doch solche Vorkommen, insoferne das Dasein oder die Beschaffenheit der jüngsten Besitz- Handlung streitig ist"". Linde. Lehrb. des Proc. §. 344. lehrt: „„Der Kl. hat den jüngsten Besitz, welcher der in Frage stehenden Besitzstörung vorherging, so wie diese selbst, mit genauer Bezeichnung der Thatsachen, woraus Beides hervorgeht, anzuführen und zu be- scheinigen""; — Bessere Bescheinigungen können nur über die jüngsten Besitzhandlungen Vorkommen und nur dieser (der jüngste Besitz) ist dem Kläger oder Bekl. zuzuerkennen"" Bayer (summ. Proc. §. 67.) drückt sich in ähnlicher Weise aus, und Schmid, Handbuch des Proc. Thl. III. §• 193. S. 91 bemerkt, daß der Implorant die das poss. summ. begründenden Erfordernisse entweder sofort bei der Anstellung seiner Klage, oder wenigstens dann, wenn sie von dem Jmploraten in Abrede gestellt werden, zu bescheinigen oder wahrscheinlich zn machen habe. Der Richter habe darauf zu sehen, daß das pnss. summ, in Einem (mündlichen Berhandlungs-) Termine seine Erledigung sinde. — Es ist hiernach mit Rücksicht auf das Concept der K. G. £>. II. Tit. 22. §. \ 4. und 5. wohl anzuuehmen, daß es in diesem Verfahren zu einem eigentlichen Be- weiserkenntniffe nicht kommen kann, daß vielmehr nur etwa die Bei- bringung einer besseren Bescheinigung in einem zur Rechtfertigung des Antrags auf Einleitung des summariissim! anzuberaumenden Termine, ähnlich, wie in dem Arrestproceffe, gefordert werde» kann. Zur Bescheinigung des jüngsten Besitzes dient namentlich eine der Jmploration vorausgegangene notarielle Zeugenvernehmung'(O est e r l e y das deutsche Notariat Thl. II. §. 78). - S.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 341 derselben, bemerkmd, baß von dem ursprünglichen Schuldner, bzw. dessen Erben, ihre Forderung nicht beigetrieben werden könne. Der Bekl. ercipirte, daß durch die Genehmigung der Versteigerung von Seiten der Klägerin deren Pfandrecht erloschen und die Pfandklage um so mehr unbegründet und zu verwerfen sei, als er die Unterpfänder auch mit Genehmigung der Klägerin besitze. Dagegen wurde von der Klägerin replicirt, daß sie nur unter der sich von selbst verstehenden Bedingung, aus dem Erlöse be- friedigt zu werden, und unter Vorbehalt ihres Pfandrechts, bis die Befriedigung erfolgt sei, zu der Versteigerung consentirt und da- Gebot genehmigt, und daß Bekl. eigenmächtig in den Besitz der Kaufobjecte sich gesetzt habe. — Das Gericht erster Instanz folgerte, auf Grund des fr. i58. D. 50, 17. (creditor, qui permittit rem venire, pignus dimittit) aus der Zustimmung zur Versteigerung bzw. der Genehmigung des Resultates derselben, eine remissio pignoris, wobei es nach kr. 8. $. 12. D. 20, 6. auch nichts darauf ankomme, ob die Sache dem Käufer bereits übergeben sei, oder nicht, wenn nur der Kauf perfect, namentlich von Bopp, als Verkäufer, die Versteigerung genehmigt worden sei; da dieses noch nicht feststand, so legte das Landg. dem Bekl. desfallsigen Beweis auf, wogegen der Klägerin als Replikbeweis darzuthun obliegen sollte, daß sie mit Vorbehalt ihres Pfandrechts, oder der Befriedigung aus dem Erlöse, in die Veräußerung eingewiüigt habe. — In zweiter Instanz wurde auf Appell, der Klägerin ausgesprochen, daß allerdings im Allgemeinen zwar des Hypothekar- gläubigers Genehmigung der Veräußerung seines Pfandes dessen Absicht, auf sein Pfandrecht zu verzichten, unterstellen lasse (c. 2. G. 8, 26.), weil es zur Veräußerung des Pfandes durch den Pfandschuldner der Einwilligung des Pfandgläubigers nicht be- dürfe, die dennoch nachgesuchte und ertheilte Einwilligung daher einen Zweck haben muffe, der gerade in dem beabsichtigten Erlaß des Pfandrechts zu suchen sei (Göschen, Vorles. Bd. II. §. 363.), daß jedoch Gegenbeweis zulässig sei und dieser schon als geführt erscheine, wenn die Umstände, unter welchen die Veräußerung des Unterpfandes gutgeheißen worden, die Annahme eines Verzichtes ganz und gar ausschlößen, wie dieses hier der Fall sei, (was näher ausgeführt wurde), so daß also hier das »satea causa pignoris consentire“, (fr. 4. §. 1. D. 20, 6) wenn auch der Vorbehalt nicht ausdrücklich erklärt worden, doch auf einer un- zweideutigen stillschweigenden Willenserklärung beruhe (zu vergt. auch c. fr. 8, §. 13. D. eod.). Dagegen wurde angenommen, daß auf das Faktum der Genehmigung des Verkaufs an den Bekl. von Seiten der Klägerin eine nach Analogie der exc. rei vendit, et tradit., welche auch dem veräußernden Pfandgläubiger gegenüber wirksam sei, zu betrachtende exc. doli generalis basirt worden sei, daß auch ein dolus anzunehmen sein würde, wenn die

342 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Geeichtere. Hypothekargläubigerin in die Veräußerung 'ihres Pfandes an einen Dritten, sei es auch Unter Vorbehalt ihres Pfandrechts ein- willige und nachher dennoch das Pfand von dem Dritten, ' ohne vorerst ihre Befriedigung zu verlangen, wieder herausklagen wollte. Hiernach würde — so wurde tn 2. Instanz weiter concludirt — der von der Klägerin angefochtene Einredebeweis zwar stehen bleiben müssen, dagegen der Replikbeweis nicht entscheidend sein, weil die exc. doli nicht durch den Beweis einer unter Vorbehalt erfolgten Genehmigung der Versteigerung entkräftet werden könne. Das Streichen dieses Replikbeweifes beim Bestehenbleiben des Einredebeweises würde aber die Klägerin benachtheiligen, eine rolorm. in pejus enthalten, und deswegen müsse Verwerfung der Appellat. Beschwerde (welche auf sofortige Verurtheilung des Bekl. nach der Klagbitte gerichtet war) statlfinden. Hiergegen fand Verfolgung der Oberappellat. an das O. A. G. in Darmstadt statt, welches bezüglich der behaupteten remiss. pignoris mit der Ausführung 2. Instanz ganz übereinstimmte, aber auch die exc. doli für un- begründet und verwerstich hielt, weil — abgesehen davon, daß diese Einrede in den Acten 1. Instanz gar nicht bestimmt vor- geschützt worden, oder, wenn auch, als dort bereits verworfen an- gesehen werden müsse — ein obligatorisches Verhältniß zwischen der Klägerin und dem Beklagten, kraft dessen jene den Erwerb des Letztern nicht anfechten könne, (v. Vangerow, Pand. I. §. 334* Note 3. Sintenis, Civilrecht Bd. I. S. 520 f.) gar nicht vor- liege, indem nicht Klägerin, sondern Joh. Bopp der Verkäufer der Unterpfänder sei, die nachträgliche Genehmigung der Versteigerung von Seiten der, ihr Pfandrecht jedoch reservirenden, bzw. Be- friedigung aus dem Erlöse erwartenden Klägerin keinen Eintritt in das Vertragsverhältniß zwischen Bopp und dem Betagten enthalte (fr. 4. §. 1. D. 20, 6.), die Klägerin ihr Pfandrecht zu verfolgen auch nicht dadurch gehindert werde, daß Bekl. noch keinen Kaufbrief besitze und die Erben des Verkäufers denselben zu unterzeichnen sich weigerten, weil in dieser Beziehung der Bekl. nur an den Verkäufer, jetzt dessen Erben, zu welchen allein er in einem Rechtsverhältnisse stehe, sich zu halten habe. — Demgemäß wurde die Pfandklage für begründet exflävtx). Erk. des O. A. G. vom 2. Juli 1858. z. R. I. 115. S. 1) Vergl. Heuser, Annalen der Justizpflege in Kurhessen, 5. Jahrg. S. 676 ff.: Verzichtleiftung des Gläubigers auf sein Pfandrecht durch concludente Handlungen. „Es genügt eine erkennbare Einwilligung in die Veräußerung, ohne daß dabei das Pfandrecht Vorbehalten worden war. Der Verlust des Pfandrechts wirb anch nicht dadurch aufgehalten, daß das verkaufte Unterpfand noch nicht trabirt worden, oder daß der Käufer die Zahlung weigert (kr. 8. §. 12. D. 20, 6); das Gesetz geht von dem Princip aus: ad jura renunciata non datur regressus. Nur wenn die Einwill, selbst materiell nicht vorhanden, wenn sie erschlichen oder unter irriger Voraussetzung ertheilt sein sollte, bleibt sie wirkungslos kr. 8. §. 15. D. h. t."

Literarische Anzeigen

Die Gütergemeinschaft der Ehegatten nach fränkischem Rechte. Von A. Schwarz, königl. Regierungs-Assessor. Erl. 1858. Verlag v. I. I. Palm und Ernst Encke VI. und 138. S. gr. 8. A» der obenbezeichneien Schrift wirb uns eine im Ganze» wohlerwogene, gedrängte Skizze des Gegenstandes gegeben, wie ihn der Titel bezeichnet, welche zeigt, daß ihr Verf. Herr des von ihm behandelten Stoffes ist. Ohne sich in eine unerquickliche Antiquitätenkrämerei, oder in weitläufige Polemik zu verlieren, gibt er ein recht genießbares Bild seines Gegenstandes, dessen Studium Jedem, der gerade nicht tiefeingehende historische Unter- suchungen oder unmittelbare praktische Erörterungen von Detail- fragen sucht, Vergnügen machen wird. Man wird sich an deS Verfassers Darstellung der allgemeinen fränkischen Gütergemeinschaft ebenso sicher erfreuen, als man sich an dem wohlgetroffenen Bilde eines alten Bekannten erfreuet. Die Methode selbst, die der Ver- fasser angewendet, ist eine streng historische im guten Sinne. Er betrachtet das reichlich überlieferte Material nüchtern, prüfend und sichtend. Aus den einzelnen Nechtsbüchern und Sammlungen weiß er in geschickter Weise allgemeine Grundsätze zu abstrahiren, die jeder der vier Abtheilungen der Schrift vorausgeschickt werden und denen dann die Bestimmungen der einzelnen fränkischen Rechte als ein Codex probationum folgen: Alles dieses in einer an- sprechenden und klaren Sprache. Das Schriftchen selbst zerfällt in vier Abtheilungen: I. daS eheliche Güterrecht der ältesten Zeit bis zum Ende deS 13. Jahr- hunderts (S. 1—11.) II. Fortbildung des fränkisch ehelichen Güter- rechts bis zum Ende des 15. Jahrhunderts (S. 11—66.) III. Aus- bildung des ehelichen Güterrechtes bis zur endgiltigen Aufzeichnung

344 Literarische Anzeigen. der einzelnen Rechte (S. 67—99.) und IV. das geltende Recht (S. 100—137). Als Ergebniß der Bestimmungen des Sachsen- und Schwabenspiegels wird in der. ersten Abtheilung festgestellt, daß das Vermögen der Frau zwar in der Hand des Ehemannes sich zu dessen Verwaltung und Nutzung concentrirte, allein eine materielle Gütereinigung nicht stattfand: jedoch sei der überlebende Ehegatte mit den Kindern in dem ungezweiten Gute sitzen ge- blieben , das sich im Ganzen je nach seinem Ursprünge auf die Seite der Frau oder des Mannes vererbt habe. In der II. Abtheilung folgt die Geschichte der Entstehung und die Darstellung der Güterordnung zur gesammten Hand, welche an die Stelle der Güterordnung des Sachsen- und Schwabenspiegels in den fränkischen Rechten getreten sei. Durch Concurrenz mehrer Umstände habe sich nach und nach das Recht gebildet, daß der überlebendeEhegatte die gesammte Fahrniß an sich genommen, und daß er auch im Eigenthume, jedenfalls im lebenslänglichen Veisitze des Unbeweglichen geblieben. Jene habe der Ehemann vermöge seiner Herrschaft im Hause frei veräußern können, nicht aber diese, so wenig wie die Frau; dazu hätten b ei de Ehegatten, als die jetzt nächst Berechtigten, Mitwirken müssen. Es sei deßhalb seit Entstehung dieser Güterordnung der Ursprung des Vermögens, das sich während der Ehe in einer Hand befunden, gleichgültig geworden. Es sei das beiderseitige Vermögen nunmehr als eine Einzige Masse, als ein Sammtgut angesehen worden. So bezeichneten einzelne fränkische Stadt- und Landrechte aus- drücklich das Verhältniß. Das habe nun auch Einfluß geäußert auf die Verpflichtung zur Schuldenzahlung (S. 19 fg); wegen der stallfindenden innigen Verbindung beider Vermögen treffe diese Verpflichtung das Gesammtgut, wobei freilich der Ehemann eine bevorzugtere Stellung genieße als die Frau. Mit der Nachweisung der Gestaltung der Güterverhältnisse im Falle der Auflösung der Ehe durch den Tod des einen Ehe- gatten beschäftigen sich die folgenden §$. und zwar zunächst bei beerbter Ehe (§. 5. Es werden zwei Vermögensmaffen unter- schieden, die eine das bewegliche, die andere das unbewegliche Ver- mögen umfassend. Während die erstere zu freier Verfügung des überlebenden Ehegatten steht, ist die letztere den Kindern verfangen, mögen deren nun viele oder wenige sein. Der Zweck dieser Ver- fangenschaft war, den Kindern die liegenden Güter zu erhalten, woraus sich erkläre, daß im Falle des Todes eines der Kinder die übrigen Geschwister desselben seinen Antheil mit Ausschluß der Eltern erhalten sollten, und daß der Ueberlebende über den Erwerb seines Wittwenstandes frei verfügen könne; der Beisitz des Ueber- lebenden sei ein lebenslänglicher, der durch das Schreiten zur 2ten Ehe sich nicht endige. — Das Verfangenschastsrecht ergreife sowohl

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Literarische Anzeigen. die eigenen Güter beS Ueberlebenden, wie die des Verstorbenen; auch werden die Kinder vielfach als Eigenthümer der verfangenen Güter, der überlebende Ehegatte aber nur als Nutznießer, Leib- züchter bezeichnet, ohne daß indessen jene diese verfangenen Güter vorher veräußern oder verpfänden könnten. Für den Fall der Trennung einer kinderlosen Ehe durch den Tod erhalte nach einigen Rechten (Bamberg, Fr ei bürg, im Hessischen) der überlebende Ehegatte das gesammte Vermögen zur freien Verfügung; nach anderen habe eine Theilung deS beiderseitigen Vermögens stattgefunden: die Fahrniß habe er zwar auch hier erhalten, die Erb- und Stammgüter des Ver- storbenen seien dem Eigenthume nach zurück an seine nächsten Verwandten gefallen unter Beibehaltung des lebenslänglichen Beisitzes des Ueberlebenden; seine eigenen Erbgüter seien ihm zum freien Eigenthume, ebenso sei die Errungenschaft der Ehe dem Ueberlebenden zu frei verfügbarem Eigenthume geblieben. Die Schuldenzahlung im Falle der Auflösung der Ehe durch den Tod betreffend, so stellt der §. 7. darüber folgende Sätze auf: der überlebende Ehegatte haftet nicht als «uee. univers. für alle Schulden des Verstorbenen, sondern nur insoweit, als das Vermögen reicht und als es rechtsgültig mit denselben belastet war; zunächst haftet die fahrende Habe, erst in derenErmangetung, als in einem Falle ächter Noth, das verfangene Gut; späterhin auch wohl dieses erst in Ermangelung eigenen später erworbenen Ver- mögens des überlebenden Ehegatten, welches turch den Einfluß deS Röm. Rechtes dafür haftbar erklärt worden, was ursprünglich nicht der Fall gewesen. — Von dieser Verpflichtung konnte sich die überlebende Ehegattin (von dieser sei fast ausnahmlos in den Rechten allein die Rede) durch Verzichtleistung auf das Sammt- gut, also auch auf ihr eigenes darunter befindliche Vermögen befreien. Die speciellen Belege zu diesem Güter-Rechte der gesammten Hand und dem Verfangenschaftsrechte geben nun die $§. 9—21, in denen die besonderen Bestimmungen des Frankfurter, älteren B mberger, Nürnberger und des belgischen Rechtes nach- gewiesen werden. Eingehende Aufmerksamkeit widmet er hierbei der Gestaltung des Verfangenschaftsrechtes, das mit einer einzigen Ausnahme im Bamberger Rechte bezüglich der Hausgeräthschaften (wagendes Erbe) nur liegendes Gut umfaßt, und welches der Kinder Eigenthum wirb, an dem der überlebende Elterntheil den lebens- länglichen Beisitz hat. (S. 41. Note 9. S. 51. Note 19. S. 65). Auf dieses Verhältniß ist die Eingehung einer zweiten Ehe ohne Einfluß, indem die Kinder im Falle einer zweiten Ehe beim Tode des überlebenden Elterntheils 1. Ehe nur die ihnen verfangenen Güter erhalten; alle übrigen unbeweglichen Güter, die der Ueber- lebende erwirbt, oder ererbt, sind den Kindern zweiter Ehe allein

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Literarische Anzeigen. verfangen. Nur was der überlebende, ersteheliche Etterntheil in seinem letzten Wittwerstande erwirbt, gehört den Kindern aller Ehen gemeinschaftlich. So nach Bamberger und Lütticher Recht. Aus dieser gesammten Hand hat sich nun, wie die III. Ab- theilung darstellt, in einem Theile der späteren fränkischen Rechte die allgemeine Gütergemeinschaft gebildet, mit Verlaffung des Unterschieds zwischen dem beweglichen und unbeweglichen Ver- mögen , somit auch des Verfangenschaftsrechtes, ohne daß sich im Uebrigen während der Ehe das Rechtsverhältniß wesentlich geändert und ohne daß ein erschöpfender Begriff der allgemeinen Güter- gemeinschaft aufgestellt wäre. Dagegen für den Fall der Trennung einer beerbten Ehe durch den Tod hat sich die fortgesetzte Gütergemeinschaft in einer doppelten Gestalt gebildet, als eigentliche fortges. Gütergemeinschaft (auf Gedeih und Verderb), wo das gesammte zur Zeit der Theilung vorhandene Vermögen auch das des Ueberlebenden als der Gegenstand erscheint. Hierin liegt von selbst die Competenz des überlebenden Ehegatten zur Veräußerung selbst des unbeweglichen ausgesprochen, die ihm während der Ehe nicht zusteht. Eine Nachwirkung des erloschenen Verfangenschaftsrechtes hierbei ist es, daß die Kinder aus der Ehe einen größeren Antheil an dem zu vertheilenden Vermögen erhalten, als der Ueberlebende, jene ß, dieser |. — Eine andere Form der fortgesetzten Gütergemeinschaft ist diese: (S. 78). Es entstehen sogleich bei dem Tode eines Ehegatten festbestimmte Theile, von denen der eine dem Ueberlebenden als dessen freies Eigenthum ver- bleibt, während der andere als Verlassenschaft des Verstorbenen den Kindern erb- und eigenthümlich zufällt und dem letztlebenden Elternthetle nur Nießbrauchsrecht an derselben zustehet. — In dieser zweiten Hauptart lassen sich wieder zwei Formen unterscheiden. Jene Rechte, welche, wie das Nürnberger und Hohenloher, während der Ehe schon jedem Galten einen Bruchtheil des Vermögens als Eigenthum anweisen, ließen folgerichtig beim Tode eines Gatten diesen Bruchtheil als dessen Nachlaß gelten, und auf die Kinder vererben. Die übrigen fränkischen Rechte dagegen scheiden das Vermögen nach seinem Ursprünge; es erben hiernach die Kinder das Eingebrachte des Verstorbenen, und das Eingebrachte des Ueberlebenden verbleibt diesem (S. 79). — Bei der unbeerbten (kinderlosen) Ehe kennen die fränkischen Rechte eine solche allgemeine Gütergemeinschaft nicht; z. B. nach Nürnberger Rechte erbt in diesem Falle der Ueberlebende, je nachdem Ascendenten, Geschwister oder entferntere Verwandte da sind, die Hälfte oder § des Vermögens des Verstorbenen, überall unter Beibehaltung des Nießbrauchs am gesammten Nachlasse des Verstorbenen. Den Schlußabschnitt der Schrift bildet die Darstellung „der

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Literarische Anzeigen. leitenden Grundsätze für die al lg emeine fränkische Gütergemeinschaft". Nachdem der Verf. die verschiedenen Theorien, die juristische Auffassung der Gütergemeinschaft zu be- gründen, reserirt hat, unter denen die Duncker's vorzüglichen Beifall findet, spricht er das Bekenntniß aus, daß eine bestimmt formulirte Theorie füglich entbehrt werden könne. Das Veryältniß, worauf schon im Verlaufe der Schrift mehrfach hingedeutet ist, scheint ihm (S. 110) einfach folgendes zu sein: Durch den Eintritt der Ehe wird an den Eigenthumsrechten der Ehegatten selbst nicht- geändert ; beide behalten das Eigenthum ihres ein- und zugebrachten Vermögens. Aber das gesammte beiderseitige Gut tritt in eine so innige, unzertrennliche Verbindung, daß während der Dauer der allgemeinen Gütergemeinschaft in keiner Beziehung mehr eine Scheidung stattfindet. Hieraus stießen alle Wirkungen der all- gemeinen Gütergemeinschaft; das gesammte Vermögen wird nunmehr nach ganz gleichem Rechte behandelt; jede Verfügung, welche das reine Vermögen berührt, ergretft auch das des andern Ehegatten; das beiderseitige Vermögen erscheint nunmehr als ein einziges, als ein Sammtgut, in welchem der Ursprung der einzelnen Vermögens- stücke nicht weiter berücksichtigt wird. — Aus diesem Begriffe ergibt sich zugleich das sicherste Kennzeichen der allgemeinen Güter- gemeinschaft. Nur dann nämlich, wenn das gesammte Vermögen beider Gatten (vom Sondergute abgesehen) in jener innigen Ver- bindung steht und in Folge derselben nach ganz gleichem Rechte behandelt wird, ist allgemeine Gütergemeinschaft'vorhanden. Im Folgenden untersucht er nun: ob und wie weit die einzelnen fränkischen Rechte diese Auffassung des Wesens der all- gemeinen Gütergemeinschaft enthalten (S. 111), was er nur von einigen bejaht, z. B. dem Würzburger, dem Baireut her Rechte. Sodann werden die Wirkungen der allgemeinen Güter- gemeinschaft nach diesen fränkischen Rechten übersi.t tlich dargestellt, der Umfang derselben in objektiver Hinsicht, die Stellung beider Ehegatten, insbesondere des Mannes, dessen Veräußerungsbefugniß, die Haft für die vorehelichen und ehelichen Schulden u. s. w. in welchen Beziehungen die verschiedenen Rechte eine anziehende Mannigfaltigkeit darbieten. Eingehend behandelt er unter diesen Gegenständen besonders die Dispositionsbefugniß des Ehemannes und die Verpflichtung zur Schuldenzahlung, auf welch' letztere er die römischrechtlichen Grundsätze für unanwendbar erklärt. Nach seiner Darstellung haftet auch im heutigen fränkischen Güterrechte der Ehegatte, der das Vermögen an sich nimmt, für die Schulden, die der andere contrahirt, nur insoweit, als sie während der Ehe aus der Gesammtmaffe selbst hätten bezahlt werden müssen. (S. 125). In Betreff der Aufhebung der allgemeinen Gütergemeinschaft durch den Tod des einen Ehegatten unterscheidet er wie früher die

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Literarische Anzeigen. unbeerbte von der beerbten Ehe und bei der letzteren die ver- schiedenen Gestaltungen der fortgesetzten allgemeinen Gütergemeinschaft, die auf Gedeih und Verderb. Hier bleibt der überlebende Ehegatte in allen Gütern sitzen, hat die Verwaltung und den Nießbrauch derselben, verfügt unter Lebenden unbeschränkt, auf den Todesfall dagegen nur über jenen Theil, der ihm bei einer etwaigen Abtheilung zufallen wird. Diese Abtheilung erfolgt stets nach dem Stande des Vermögens zur Zeit der Theilung, so daß die Kinder an jeder Mehrung oder Minderung Theil nehmen. (Würzburg. Bamberg, Sch wein für th, Castell). — In anderen fränkischen Rechten entsteht sogleich beim Tode eines Gatten ein fest bestimmtes, eigenthümliches Vermögen des Ueber- lebenden und ein solches der Kinder. Es ist diese fortgesetzte Gütergemeinschaft ein bloßer Nießbrauch an dem vom Erstver- storbenen vererbten Vermögen der Kinder (Nü rnberg, Ba y reuth, Hohenlohe). Bei kinderloser Ehe erhält der Ueberlebende entweder das ganze Vermögen (Bamberg, Rotenburg, Eich- städt), oder es scheidet sich das Vermögen je nach dem Ursprünge, und an diesem Vermögen des Verstorbenen erhält der Ueberlebende entweder einen Bruchtheil zu Eigenthum und den lebenslänglichen Nießbrauch an dem den Verwandten des Erstverstorbenen zufallenden Antheile, so wie einen Antheil an der Errungenschaft (Würz- burg, Nürnberg, Bayreuth u s. w.). — In einem Nach- träge wird schließlich ein Blick auf die neuerdings ausgesprochene Ansicht geworfen, daß die allgemeine Gütergemeinschaft ein un- deutsches Institut, das Product einer unberechtigten Doctoren- jurisprudenz sei. F.

Kurhcssisches Privatrccht. Von vr. V. v. Meibom und vr. P. Roth, Professoren in Rostock und Kiel. I. Band gr 8. XVIII. und 626 S. Marburg bei Elwert 1858. Eine besonders rühmende Erwähnung verdient das vorliegende Werk, mit welchem neuerdings zwei theoretisch nnd praktisch ge- bildete Juristen, welche früher im kurhessischen Staate amtliche Stellungen einnahmen, gleich andern ausgezeichneten kurhessischen Rechtsgelehrten vor und mit ihnen die juristische Literatur und die Rechtswissenschaft bereichert haben. Die Verfasser sagen in der Vorrede mit Recht, daß vor anderen Landesrechten in Deutschland das kurhessische für die Beförderung der gemeinrechtlichen Dvctrin besondere Vortheile biete, weil die Gesetzgebung dieses Landes nur behutsam in einzelnen Fällen eingegriffen und sich meist auf Beseitigung veralteter Institutionen oder auf Entscheidung einzelner Streitfragen beschränkt, im Ganzen aber das gemeine

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Literarische Anzeigen. Recht als Grundlage behalten habe. Durch diese Betrachtung sahen sich dann auch die Vers, vorzugsweise veranlaßt, zu ihrer Unternehmung, welche als eine recht gelungene bezeichnet werden kann. Der kurhessische Jurist wird aus dem außerordentlich fleißig und genau gearbeiteten, eine Menge schätzbarer Notizen und Nach- weisungen in sich schließenden, überall das gemeine Recht und dessen Literatur berücksichtigenden Buche vielfach Nutzen ziehen, und für den gemeinrechtlichen Juristen hat dasselbe ebenfalls einen großen Werth, weil, wie in der Vorrede sehr richtig bemerkt ist, die wissenschaftliche Bearbeitung der Landesrechte für die Doctrin des gemeinen deutschen Rechts norhwendig ist. — Der jetzt vollendete erste Band enthält eine Einleitung, welche sich mit den Rechts- quellen und der Literatur befaßt, namentlich über die Bildung des Staatsgebietes sich verbreitet, dabei eine Uebersicht der Territorial- veränderungen zunächst im Allgemeinen giebt und dann, auf die einzelnen Landestheile näher eingehend, von dem Einfluß jener Veränderungen auf das Privatrecht handelt, die Rechtsquellen einzeln bespricht und schließlich die Literatur des althefsischen Rechts, des Solmser und des Mainzer Landrechts vorführt; an die Einleitung schließt sich als erstes Buch die Darstellung des Personenrechts an, welche in fünf Kapiteln von den Rechts- subjecten im Allgemeinen (physische Personen, jurist. Personen), von dem Eherecht (persönliche Rechtsverhältnisse der Ehegatten, eheliches Güterrecht), Eltern- und Kindesrecht, Vormundschastsrecht und den Verhältnissen aus dem außerehelichen Geschlechtsumgang handelt und diesen Band beschließt. Es ist nicht zu bezweifeln, daß die tüchtige wissenschaftliche Leistung der Verf. überall An- erkennung sinden und den Wunsch auf baldige Fortsetzung des Werks rege machen wird. S.

Handbuch der gerichtlichen Medicin für Aerzte und Juristen, bearbeitet von Dr. L. Krahmer, ord. Professor der Heil- mittellehre zu Halle. Zweite umgearb. Aufl. Braunschweig. C. A. Schwetschke und Sohn (M. Bruhn). 1858. XVIII. und 625 S. gr. 8. Seitdem in Deutschland die Oeffentlichkeit des Strafverfahrens das Publikum zum Zeugen der Gerechtigkeitspflege gemacht hat, mußte es auch wahrnehmen, welchen Apparat sie aufwendet, um ihrer Mission zu genügen, mußte es auch namentlich davon sich überzeugen, welche Dienste das Reich der Naturwissenschaften, be- sonders die Medicin, der Rechtspflege leistet. Seit dieser Zeit ist auch die Literatur der gerichtlichen Medicin, welche vorzugsweise

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Literarische Anzeigen. der Straf-Rechtspflege dient, zu einem volleren Strom geworden. In diesen zehn Jahren ist eine Reihe von Werken und Schriften über forensische Medicin erschienen. Unter ihnen zeichnete sich, neben der ebenfalls auch für Rechtsgelehrte berechneten „Medicina forensis“ von Bergmann, besonders das unter obigem Titel er- schienene Werk aus, das ein so beifälliges Publicum fand, daß es einer neuen Auflage bedurfte. Der Verfasser, durch die Thal dankbar für diese Anerkennung, hat sich mit Glück und Geschick bemüht, diese neue Auflage, die allerdings als eine „umgearbeitete" erscheint, zu bereichern und auf die Höhe des neuesten Standpunkts der Wissenschaft und der Forschung zu stellen. Er hat sich be- sonders bestrebt, die Lehren zu cultiviren, welche von besonders praktischer Bedeutung sind, die Lehren, welche den Titeln der (ebenfalls von ihm beachteten) Strafgesetzbücher entsprechen, die von der Tödtung, der Körper - und Gesundheitsverletzung, der Abtreibung der Leibesfrucht, den Fleischesverbrechen u. s. w. handeln. Dabei hat er auch mit Umsicht die R ech ts Literatur hereingezogen. Wenn der Verfasser seine Subjektivität etwas stark hervyr- treten läßt, so erscheint dieß als die Kehrseite seines scharfen kritischen Geistes, die eben darum wieder dieCritik zur Betrachtung auffordert und so anregend wirkt. Verfasser dieser Anzeige ist kein Mediciner, daher zu einem tiefen Eingehen nicht berufen; er hat aber, davon überzeugt, daß auch der Rechtsgelehrte sich mit der gerichtlichen Medicin so vertraut machen muß, als er, ein Laye in der Arzneikunde sich damit ver- traut machen kann, viele Jahre lang dieses anziehende Grenzgebiet durchforscht. Nicht leicht hat ihn ein Werk darüber so sehr be- friedigt, als dieses Handbuch, so daß eres, so weit ihm ein Unheil zusteht, allen denen empfehlen kann, welche durch das Be- streben. sich zu unterrichten, oder durch ihren praktischen Beruf der forensischen Medicin zugeführt werden. Das Aeußere hat die angesehene Verlagshandlung sehr würdig erscheinen lassen. B—pp. (Die Fortsetzung der literar. Anz. in dem bereits im Druck begriffenen 3. Heft).

Buchhändlerische Anzeigen

Buchhändlerische Anzeigen.

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In bet B. Schm loschen Verlagsbuchhandlung in Augsburg ist erschieus« und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Bertheidigrrrrgs-Mowerrte Aus dem Plaidoyer der Schwurgerichts- und öffentlichen Sitzungen des k. Kreis- und Stadtgerichtes Augsburg. Von Di*. (Satt Barth, königl. Rechtsanwälte in Augsburg. Heft 1 u. 2. Preis 1 fl. 6 kr. oder 22 Ngr. Die Annalen der deutschen und ausländischen Criminal- Rechtspflegevon Dr. Jul.Ed. Hitzig, Forts.Bd. 60. S. 304—305 erkennen dem Verfasser unter Anderm das Verdienst zu, dem Ver- theidigungswesen unter dem Gesichtspunkte des öffentlich mündlichen Verfahrens, welches wegen der damit verbundenen freien Rede in vielen Beziehungen eine andere äußere Gestalt der Vertheidigung, als bei dem früheren, blos schriftlichen Vortrage verlange oder doch erlaube, zuerst eine wissenschaftliche Beachtung zugewendet zu haben, und bezeichnen die Haltung der mitgetheiltenVertheidigungs- Momente selbst im Allgemeinen als eine sehr praktische, klare und umsichtige, welche eine geschickte Handhabung der Form verrathe. Ebenso sagt die Zeitschrift „Strafrechtspflege in Deutschland" (von Oberstaatsanwalt vr. v. Groß in Eisenach) Heft 2. S. 97: „Barth hat in den bezeichneten Heften eine ganze Zahl ge- richtlicher Vertheidigungsreden, die er gehalten hat, niedergeschrieben, Er verdient dafür um so mehr Anerkennung, als er mit solchem Beginnen in Deutschland fast isolirr geblieben ist. Aber auch noch in einer anderen Beziehung sind diese Versuche bemerkenswerth. Die niedergejchriebenen Reden sind nämlich zum großen Theile vortrefflich. Schwunghaft warm, streng an die Sache sich haltend, in edlem und doch einfachem Styl und mit juristischer Gedanken- schärfe, aber ohne künstelnde Spitzfindigkeit, halten die meisten derselben dasjenige Maaß ein, welches wir als das nothwendige und richtige bezeichneten. Besonders erwähnen wir aus dem ersten Hefte die Rede für Crescenria Ensinger, pag. 45 und aus dem zweiten Heft die Rede für Joseph Anton Fink, pag. 44 und für Joseph Schwarz, pag. 67." Von demselben Verfasser wird demnächst eine zweite, durchaus verbesserte Ausgabe seines religiösen Zeitgedichtes" „der zweite Harfenstein" erscheinen. (Vgl. die „Geschichte der deutschen Sprache und Literatur" von G. Fr. Heinisch und I. L. Ludwig Theil II. S. 183 ^

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Buchhändlerische Anzeigen. Bei I. Nicker in Gießen ist so eben erschienen: Renaird, A., Lehrbuch des gemeinen deutschen, sowie des in der allgemeinen deutschen Wechselordnung enthaltenen Wechsel- rechts. Zweite vermehrte und verbesserte Aufl. Rthl. 1.10 Sgr. Siegel, H., Geschichte des deutschen Gerichtsverfahrens. 1. Bd. Rthlr. 1. 20 Sgr.

Bei Joh. Ambr. Barth in Leipzig erschien soeben: Unterholzners, Ur. K. A. D., ausführliche Entwicklung der gesammten Verjährungslehre aus den gemeinen in Deutsch- land geltenden Rechten. 2. neu durchgesehene Aussage, be- arbeitet von vr. Th. Sch ir me r. 2 Bde. gr. 8. geh. Pr. 5 Thl. Dem juristischen Publikum wird hiermit dieses wichtige und gediegene Werk, das längere Jahre hindurch im Buchhandel gänzlich fehlte, in neuer sorgfältiger Ueberarbeitung dargeboten.

Bei Ferdinand Enke in Erlangen ist neu erschienen und durch alle Buchhandlungen des In- und Auslandes zu beziehen: Archiv für die strafrechtlichen Entscheidungen der obersten Ge- richtshöfe Deutschlands. Herausg. von I. D. H. Temme. 1858. 2. Heft. gr. 8. br. 20. Sgr. oder 1 Ft. 12 kr. Jahrbücher der deutschen Rechtswissenschaft und Gesetz- gebung. In Verbindung mit mehreren Gelehrten herausgeg. von vr. Th. Sc hl etter. IV. Bd. 2. Heft, hoch 4. br. 20 Sgr. od. 1 fl. 12 kr.

In meinem Verlage ist so eben erschienen: System des ordentliche« Civilprocesses von vr. Georg Wilhelm Wetzell. Zweite Abtheilung. gr. 8. brofch. 1£ Thlr. Die erste Abtheilung kostet 27. Ngr.; der Schluß des Werkes, etwa 12 Bogen stark, wird zur nächsten Ostermesse erscheinen. Leipzig, den 15. Sept. 1858.

Kernhard Tauchnitz.

XVI. Zar VervoWti-iguug des Beitrags im vierte« Daud dieser Archiv'«: Das Institut des däuerlichea Gutsanschlags und -es damit oermrbtrn Auszugs (Leibgediugs, Altentheils) im Spiegel der Draris der Gerichtshöfe im Großhcrzogthum Hessen, besonders des obersten Tribunal«. (Schluß). Von Herrn Advokat Bopp in Darmstadt.

VI. Versteigerung des Guts, auf welchem ein Auszug lastet, im Concurse. ^lie Jakob Bergmannschen Eheleute in Bosdorf überließen ihr Wohnhaus dem Conrad Lahme daselbst unter Vorbehalt eines Auszugs, bestehend in Wohnung und Verpflegung, welche ste bei Ausbruch des Gants über dessen Vermögen liquidirten, indem ste zugleich erklärten, daß ste auf ihre Rechte gegen Ent- schädigung Verzicht leisten wollteneine Erklärung, welche die Gläubiger acceptirten. Durch Abschätzung wurde diese Ent- schädigung mit Zufriedenheit des Auszüglers auf da» Kapital

I) Bluntfchli a. a. O. S. 79. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI.

354 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags von 408, resp. 467 Gulden 30 Kr. stxirt, worauf der Gegenstand des Auszugs ohne diese Reallast zum Verkauf gebracht wurde *). In dem Locations Erkenntnisse vom 27. October 1852. wurde die Forderung der Auszügler für liquid erkannt, es wurden ihnen aber sechs Gläubiger mit dem Beifügen vorgesetzt, daß nach deren Befriedigung die Masse völlig erschöpft sei. Die Bergmannschen Eheleute machten von dem Vorbehalt der Geltendmachung eines besseren Vorzugsrechts Gebrauch und verlangten, indem sie das Vorzugsrecht von dreien dieser sechs Gläubiger anerkannten, den. andern drei prälocirt zu werden. Einige Tage früher, nachdem Tags vorher der. Käufer. des Hauses bei dem Landgericht die Verfügung der Exmission der Bergmannschen Eheleute erwirkt hatte, erschienen diese bei Gericht und verwahrten sich gegen diese Procedur; sie seien nicht eher verbunden, die ihnen als Auszug eingeräumte Wohnung zu verlassen, bis ihnen die Entschädigungssumme ausbezahlt sei. Dadurch wurde ein Verfahren veranlaßt, an dessen Schlüsse das Landgericht zu Ungunsten der Auszügler erkannte. Auf Be- rufung derselben resormirte das Mittelgericht zu ihren Gunsten. Nun Oberberufung der Concursmasse mit der Bitte um Herstellung des landgerichtlichen Bescheids. In der Begutachtung wichen die Gutachten der Referenten von einander ab. Correferent erachtete die Entscheidung des Mittelgerichts für im Wesentlichen richtig, und zwar darum: Der Rechtsstreit habe seinen Anlaß gefunden in der dem Masse- pfleger ertheilten gerichtlichen Weisung: die dem C. K. ver- kauften Gebäulichkeiten diesem von den Bewohnern geräumt zu überliefern. Der erste Angriff sei also von den Oberappellaten

2) Vergl. Thomas, System aller Fuldischen Privatrechte Band IN. 1790. §. 528. wo besonders von dem dinglichen Recht des Aus- züglers im Concurse gehandelt wird: Puchta. übet die gerichtliche» Klagen, besonders in Streitigkeiten der Landeigenthümer. 2. Auflage 184V, S. 311 313. Runde, die Rechtslehre von dem Auszug S. 210.

ttrib des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 355 (den Eheleuten Bergmann) nicht ausgegangen; sie hatten sich nur, gegen die Ausweisung portestirend, vertheidigend verhalten, und zwar mit Recht, weil ohne vorausgegangene gesetzliche Verhandlung und selbst ohne Erhebung einer Klage factisch mit Exmission gegen sie vorgeschritten werden solle. Wäre nicht schon aus diesem Grund das Erkenntniß des Mittelgerichts: daß der am 9. November 1852. an die Imploranten (Ober- appellaten) erlassene Befehl zur Räumung des zur Masse ge- hörigen Hauses wieder aufzuheben sei, gerechtfertigt, so würde es seine Begründung in der weiteren Betrachtung finden, daß jene Verwahrung derselben als materiell begründet erscheine. Denn es sei unbestritten, daß diese bei der Abtretung ihres Grundbefltzthums an den nunmehrigen Gemein- schuldner, das zur Concursmasse gezogen worden sei, sich den lebenslangen Einsttz in demselben Vorbehalten hätten. Daraus folge, daß ste, so lange dieses ihr Recht nicht aus irgend einem Grund erloschen sei, darin geschützt werden müßten. Bon Seiten zweier Vertreter der Concursmasse werde zwar ein solcher Er- löschungsgrund aus dem Umstand abgeleitet, daß Jacob Bergmann in die ohne Berücksichtigung seines Einsttzrechts vollzogene Haus- versteigerung eingewilligt habe; allein diese beiden Gläubiger seien im Gange der Verhandlung nicht die einzigen Vertreter der Masse gewesen; vielmehr sei der Massepfleger und Mandatar mehrerer Gläubiger, Heinrich N., ohne Widerspruch der Ersteren von dem Concursgericht überall als Mitvertreter des ober- appellantischen Theils behandelt und zugelassen worden, und so müße die von ihm in dem Rechtsstreite abgegebene Erklärung berücksichtigt werden: Den thatsächlichen Inhalt der Klage (der Verwahrung) muß ich als wahr nachgeben, denn ich habe als Massepfleger allen Verhandlungen beigewohnt und weiß daher, daß Bergmann und seine Ehefrau zu dem Verkaufe des Hauses ohne Vor- behalt ihres Einfltzrechtes nicht eingewilligt haben. Sie wurden gar nicht befragt. Bergmann ist schwerhörig. Dadurch werde alles das neutralisirt, womit die beiden 23*

356 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags andern Vertreter der Masse die erhobene und an sich wohl be- gründete Protestation zu beseitigen suchten. Sowie nun in dem Fall, wenn von den mehreren Vertretern einer eidespflichtigen Gemeinde auch nur ein einziger den Eid verweigere, diese Ver- weigerung allein schon genüge, um die Parthie als den Eid verweigernd zu behandeln — Präjudiz Nr. 115. —, so werde auch hier in Folge der von dem Massepfleger abgegebenen den Oberappellaten durchaus günstigen Erklärung die von ihnen erhobene Protestation für begründet erklärt werden müssen, weil das jenem Präjudiz zu Grunde liegende Prinzip —- die Untheil- barkeit der Vertretung von Gemeinden durch Schwurdeputirte — auf den vorliegenden Fall volle Anwendung leide. Dem zu Folge, und in weiterer Erwägung, daß bei dem hiernach anzunehmenden Fortbestand jenes Einsitzrechts nicht nur die aus der mittel- gerichtlichen Sentenz oben hervorgehobene Aufhebung des Aus- weisungsbefehls, sondern auch die weiter darin verordnet Aus- setzung der Bestätigung des Kaufbriefs, als eines die Einfltz- berechtigung beeinträchtigenden Acts, und das Verbot jeglicher Störung der Oberappellaten in jenem Recht als gerechtfertigt erscheint, könne er um so mehr für Abschlagung der Appellations- prozesse stimmen, als es dem oberappellantischen Theil in jenem Erkenntnisse ausdrücklich nachgelassen wurde, im Rechtswege die Ansprüche geltend zu machen, die angeblich aus einer Ueberlassung jener Berechtigung erwachsen sein sollen, damit aber deren Rechtszuständigkeiten bei der Mangelhaftigkeit der Verhandlungen und dem Widerspruch zwischen den von den eignen Vertretern der oberappellantischen Theils abgegebenen Erklärungen voll- ständig genügt sei. Wenn dieser streitende Theil noch hervorhebe, daß ein Theil der in dem Eoncurse angemeldeten Schulden noch von den Oberappellaten contrahirt worden und sie so jedenfalls den betreffenden Gläubigern verhaftet seien, diesen gegenüber ihr Einsttzrecht nicht ansprechen könnten, so könne darauf keine Rücksicht genommen werden, weil es als ein unzulässiges neues Vorbringen erscheine. In Adoption dieses Votums des Correserenten wurden von

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 357 dem Oberappellationsgericht in Darmstadt am 26. Jan. 1854. die Appellationsprozesse abgeschlagen. Ein verwandter Rechtsfall findet flch im zweiten Heft des ersten Bandes der Neuen Folge der Annalen des Advokaten- Vereins zu Hannover. 1846, S. 212, 213 mitgetheilt. Es heißt in dem reformirenden Erkenntnisse des O. A. G. in Celle vom 4. Febr. 1839: Wenn nun der den Imploranten aus dem von ihnen mittelst Vertrags — an den jetzigen Eridar Dressel abgetretenen Meierhofe gebührende Altentheil als eine dem Hof anklebende Reallast zu betrachten ist, und die Abtretung des Hofes an den Bruder von Seiten der Imploranten mit der von dem Mitimploranten W., unter Verbürgung seiner Ehefrau, der Mitimplorantin, mit 'gutsherrlicher Genehmigung auf den Hof contrahirten hypothekarischen Forderung des Jmploraten, den Verlust des Altentheils nicht zur Folge haben kann, gleichwohl eine Herbeiziehung des Altentheils zur Dressellschen Concurs- masse bewirkt und dem Altentheile die Eigenschaft einer Reallast entzogen werden würde, wenn das Gehöft, frei von der Altentheilslast, subhastirt, und die Imploranten mit ihrer Alten- theils-Forderung auf die nach Abzug der imploratischen Forderung noch übrig bleibende Masse verwiesen werden sollten, vielmehr der Implorat, insofern die Auskünfte aus dem Verkaufe des ihm verpfändeten Meyerhofes zu seiner vollen Befriedigung nicht ausreichen, nur befugt sein würde, wegen des Restes seiner Forderung die Imploranten aus dem mit diesem eingegangenen Dahrlehns- und resp. Bürgschaftsvertrage in Anspruch zu nehmen, — als habt ihr rc. Vergl. noch: Paulsen: Lehrbuch des Privatrechts der Herzogthümer Schleswig und Holstein. Zweite Auflage. Kiel 1842. §. 93. Staatsbürgerliches Magazin, herausgegeben von Carstens und Fa leck, Band IV, S. 270, BandIX, S. 258. Puchta, über die rechtliche Natur der bäuerlichen Gutsab- tretung 8' XXI.

358 Bopp, das Institut des bäuerlichen GutsanschlagS

V» Unwiderruflichkeit des Gutsanschlags, auch wenn der Guts- übernehmer vor dem Anschlagenden stirbt. Ein Erbleihträger E. hatte in seinem Testament verordnet, daß nach seinem Ableben das Erbleihgut einem seiner Kinder, einer Tochter, zufallen solle, wahrend seiner Wittwe, nach Gesetz, der Besitz und die Nutznießung desselben auf Lebenszeit zustehen solle. Als nach dem Ableben des Testators die Wittwe diese ihre Tochter verheirathete, schloß sie mit derselben einen Vertrag ab, dem zu Folge sie dieser das Gut einräumte 3 4), jedoch unter Ausbedingung voller Verpflegung und Rückbehalt einiger Grund- stücke als Auszugs). Im Jahr 1848. starb die Tochter mit Hinterlassung eines Kindes, welches nach 14 Tagen ebenfalls starb. Die Wittwe E. forderte nun ihren Schwiegersohn H. auf, ihr das Gut wieder einzuräumen, indem sie dasselbe nur ihrer Tochter überlassen habe, und erhob gegen denselben Klage, als er sich dessen weigerte. Der Beklagte entgegnete, die Klägerin habe sich des Rechts der Benutzung des Guts begeben, wobei er mitgewirkt habe. Jedenfalls sei er Erbe seines Kindes und sonach mittelbar Erbe seiner Ehefrau, in deren Vertrags-Rechte er eingetreten sei. Auch habe Klägerin sein Versprechen, daß er ihre zum

3) Vgl. Koch (Bodmann) Historisch juristische Abhandlung: Geschichte, Natur und rechtliche Beschaffenheit der Erbleihen oder Erbpächter im Erzftifte. Mainz 1791, §. 34: Uebergabe der Erbleihen an die Kinder bei Lebzeiten, S. 64, 65. 4) Nach Partikularrecht ist zuweilen ein solcher Rückbehalt unzulässig, s. z. B. Thomas, System aller Fuldischen Privat-Rechte, Bd. 111. §. 518: Von der Nahrung des Auszüglers. Bestimmung der Naturalien.

Mch des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 359 Auszug vorbehaltenen Grundstücke unentgeldlich bebauen wolle, angenommen. So erhob sich ein Rechtsstreit darüber, ob Beklagter als in das Rechtsverhältnis des ursprünglichen Contrahenten (seiner Ehefrau) eingetreten anzusehen sei? In den beiden unteren Instanzen wurde die Frage bejaht, und so die Klage zurück- gewiesen, daher die Klägerin die Oberberufung zur Hand nahm, indem sie sich bemühte darzuthun, daß zu ihren Gunsten hätte erkannt werden müssen. Referent sprach sich für Verneinung jener Frage aus, indem er geltend machte : Von der Regel, daß die Rechte auf die Erben sich erstreckten, bilde der Fall eine Ausnahme, .wenn bei Ein- gehung des Rechtsverhältnisses aus die Person des Contrahenten Rücksicht genommen werde (jura personalissima — pacta in personam im Gegensätze von pacta in rem); das Princip, daß dann der Vertrag nicht aus die Erben übergehe, beherrsche alle Uebereinkünfte. (Glück, Erläuterung der Pandekten, Theil 4, S. 297). Darüber, wann ein pactum in personam hervortrete, was Thatfrage, gäben die Gesetze Anhaltspunkte. (Sintenis, das praktische gemeine Civilrecht, §. 16). Hiernach sei jener Vertrag als ein pactum in personam insofern anzusehen, als davon auszugehen sei, daß Klägerin nur mit ihrer Tochter ein Rechtsverhältniß habe eingeben wollen, indem sie von der Unter- stellung ausgegangen sei, daß ihre Tochter sie überlebe. Dieser Gesichtspunkt finde eine Anlehnung in den Gesetzen. So sei nach L. 5. §. 7. D. de agn. et al. lib. selbst die gesetzliche Alimentationspflicht {Mühlmbruch, Doctrina Pand. I, §. 211.) eine persönliche. Glück hebe a. a. O. ein Beispiel her- vor, das den Gegensatz anschaulich mache: „So ist auch der Leibrentencontract in Ansehung desjenigen, dem die Leibrenten versprochen worden, persönlich, und erlöscht mit dessen Tode. Allein auf Seiten dessen, der die Renten zu be- zahlen versprochen hat, ist der Contract real, weil er auch desselben Erben verbindet". Allerdings! die Leibrente sei ein Fixum, und dem Berechtigten sei es ganz gleichgültig, von wem

360 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags er es beziehe; anders verhalte es sich mit einem Verpflegungs- vertrage, mit welchem eine Lebensgemeinschaft nothwendig ver- bunden sei. — Daß eine andere Ansicht sich dem vorliegenden Fall nicht anpassen lasse, erhelle auch aus dem Erbgang, aus welchem Beklagter sein Recht herleite ; er behaupte und müsse behaupten, daß nach dem Tode der Mutter das Kind als deren Erbe zur Alimentirung verbunden gewesen sei, während es doch nicht dazu fähig gewesen sei. Durch diese und noch weitere Betrachtungen wurde Referent zu dem Ergebnisse geführt, daß die Beschwerde der Klägerin als gegründet erscheine und so Beklagter schuldig sei, derselben das Gut zu räumen. Entgegengesetzter Meinung war Correferent: Die Wirkungen der Verträge erstreckten sich nach Gesetz — L. 7. §. 8. Dig. de pact. (2, 14) L. 13. Cod. de cont. stip. (8, 38.) — im Zweifel auf die Erben, wenn nicht das Gegentheil bedungen sei, oder die Natur des Verhältnisses das Gegentheil ergebe. (Thibaut, Pandektensystem §. 434). Für eine Ausnahme spreche eeteris paribus beim Verpflegungsvertrage kein genügender Grund. Runde, die Lehre von der Leibzucht II, §. 37. „In der Regel gehen alle Verträge auf die Erben über und in der Natur des Leibzuchtsvertrags liegt zwar ein Grund zur Ausnahme in An- sehung des berechtigten Subjects, aber nicht in Betreff des verpflichteten Theils. Die Leistungen setzen keine besonders persönliche Eigenschaften voraus, und wenn der Leibzüchter sie nur in der bedungenen Maße erhält, so ist es ihm gleichgültig, von wem sie geschehen"«). Ein Verhältniß, durch welches die Möglichkeit oder Zulässigkeit der Erfüllung des Vertrags durch den Beklagten ausgeschlossen werde, sei unerfindlich.

5) S. noch Hensel a. a. O. S. 121, wo hervorgehoben wird, daß der Auszügler es sich gefallen lassen müsse, Wartung und Pflege von einem Dritten anzunehmen „selbst wenn der, mit welchem er contrahirt hätte, eins seiner Kinder wäre".

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 361 Als das Tribunal im zweiten Senat zur Aburtheilung schritt, ergab sich Stimmengleichheit, daher ein weiterer Rath zugezogen wurde. Da dieser dahin votirte: „Ich conformire mich mit der Ansicht des Herrn Correferenten, da die nicht zu vermuthende Uebernahme einer persönlichen Leistung aus der allgemeinen Verpflichtung zur A l i m e n ta ti o n meines Erachtens nicht folgt, daher auch ich der Verbindlichkeit zur Verpflegung die Eigenschaft einer höchst persönlichen nicht zuschreiben kann", so schlug das Tribunal in Stimmenmehrheit die AppellationS- Prozefse ab 6). Vergl. Emminghaus, Pandekten des gemeinen sächsischen Rechts. Jen. 1851, S. 869, wo sich ein Urtheil der Juristen- fakultät zu Jena v. I. 1771. mitgetheilt findet, dahin gehend: Ein gerichtlicher Leibzuchtsvertrag des Vaters mit dem Sohne, worin dem Letzteren Haus und Grundstücke überlasten sind, ist nicht in dem Falle, wenn der Sohn und seine Descendenz vor dem Vater stirbt, widerruflich. Wohl mag der Vater an obige Sterbfälle nicht gedacht haben, als er den Vertrag schloß. Da dies aber, weil dergleichen früheres Ableben nicht selten, leicht hätte geschehen können, so ist der Vater in Schuld, folglich die cla»8. rebus sic stant, unanwendbar. Alle Verträge gehen im Zweifel auf die Erben über: L. 7, §. 8. Dig. II. 14. C. 13. Cod. 8. 38. Mittermaier, Grundsätze des gem. deutschen Privatrechts, §. 198. a. E. Pfeiffer, praktische Ausführungen, Bd. IV, S. 147, 148, 199. Runde, Lehre von der Leibzucht, S. 188. (Nassau-Oraniensche Verordn, vom 21. Juni 1778), 330—332. („Widerruflichkeit der Güterübergabe nach besonderen Landesordnungen").

6) Erk. vom 21. Mai 1849. in Sachen der Wittwe des Heinrich Engel zu Obereschbach. Klägerin, gegen Johann Himmelreich daselbst, Beklagten, wegen Herausgabe eines Erbleihguts

362 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags VIII. Gefährdetes Interesse als Bedingung der Zulässigkeit einer Klage zur Anfechtung eines Testaments, das einen Guts- anschlag enthält. Johann Hörr von Oberostcrn im Odenwald, und zwar in der Grafschaft Erbach, welcher nach dem Erbachischen Land- recht mit seiner verstorbenen Ehefrau in allgemeiner Güterge- meinschaft gelebt hatte, berief in seinem im März 1855. errichteten Testament seine sechs Kinder zu Erben des gemeinschaftlichen ehelichen Vermögens in gleichen Antheilen, verfügte jedoch weiter, daß seiner ältesten Tochter Elisabeth« das Gut (Hubengut) mit sämmtlichem vorhandenen Vieh, Schiff und Geschirr, so weit zum Ackerbau erforderlich, für die Summe von 12,000 Gulden angeschlagen sein sollte. Nach seinem Ableben erhoben die Vor- münder der fünf andern Kinder Klage darauf, daß das Testament für ungültig oder wenigstens bezüglich der Verfügungen über das Vermögen für unwirksam zu erkennen sei. Nach der im Erbachischen herrschenden allgemeinen Gütergemeinschaft könne kein Ehegatte über irgend einen Tyeil des gemeinschaftlichen Vermögens für sich letztwillig verfügen; höchstens könne er über seinen ideellen Antheil testiren; hiernach könne jener Guts- anschlag höchstens bis zum väterlichen Antheil bestehen. Der Vormund der noch minderjährigen Tochter Elisabeth wendete, unter der Bitte, die Kläger abzuweisen, ein: Weder nach geschriebenem, noch nach Gewohnheits-Recht bestehe in der Grafschaft Erbach eine s. g. fortgesetzte eheliche Gütergemeinschaft in der Art, daß der überlebende Ehegatte als Miteigenthümer des Vermögens anzusehen sei, indem ihm vielmehr nach dem Ableben des einen Ehegatten das ganze Vermögen, welches während der Ehe beide Ehegatten ungctheilt besessen hätten, es seien Kinder vorhanden, oder nicht, allein zustebe, mit andern Worten, indem in der Person des Ueberlebenden das Gesammt- vermögen sich consolidire. So sei die Disposition über dasselbe

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 363 nur beschränkt durch daS Notherbenrecht, durch die Nichwerletzung des Pflichttheils. Das Landgericht erkannte unterm 11. Febr. 1856. dahin, daß das Testament für ungültig zu erklären sei. Nach constanter Praxis könne der überlebende Ehegatte in der mit den Kindern fortgesetzten allgemeinen Gütergemeinschaft nicht über das Ganze, sondern nur über seinen ideellen Antheil am Vermögen gültig testiren; in dem vorliegenden Fall habe aber der Testator die Grenze seines Rechts überschritten, indem er über das ges ammte unbewegliche Vermögen disponirt habe, und der Gutsanschlag der Natur der Sache nach nicht theilweise hier ausrecht erhalten werden könne. Auf Berufung des beklagten Theils refomirte das Mittel- gericht dahin, daß die Klage, wie angebracht, abzuweisen sei. Hieraus Oberberufung der Kläger mit der Bitte um Her- stellung des Erkenntnisses erster Instanz. In dem Appellations- berichl hob das Mittelgericht hervor: Wir glauben — nur noch bemerken zu müssen, daß die Klage deßhalb hauptsächlich nur wie angebracht abgewiesen worden ist, weil den Curandcn der Kläger das Recht nicht von vorn herein abgeschnitten werden sollte, eine Klage der fraglichen Art später noch durch die That- sache näher zu begründen, daß ste wegen Benutzung des denelioii abstinendi nicht Erben ihres Vaters geworden, oder durch dessen Verfügung in ihren Ansprüchen aus den Pflichttheil oder die Quart verletzt worden seien. Das zum Zweck der Aburtheilung in letzter Instanz erstattete Gutachten trug nach einer Einleitung vor: Obgleich die frühere Justizcanzlei in Michelstadt die allgemeine eheliche Güterge- meinschaft als deutsches Gesammteigenthum bezeichnet habe, wofür sich Landesfltte und Gewohnheit entschieden hätte, so habe doch das oberste Gericht derselben den Charakter eines römischen eondoininium beigelegt und hiernach reformirt. (Soldanische Kinder gegen Wilhelm Soldan, 1807, 1808'). — Müller und

7) 3n dieser Sache (die Kinder des verstorbenen Kaplans Soldan zu Reichelsheim, Beklagte und Appellanten, gegen ihren Bruder Wilhelm

364 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags Seeger gegen Heil und Schumann, 1822, 1823). Ein solches Ovnclomi'nium bedinge aber nicht eine vollständige Gleichheit und Getheiltheit der Rechte beider Ehegatten. Selbst die Commentatore« des Erbachischen Landrechts, B eck und La u teve n, obwohl die Ansicht der Jnstizcanzlei theilend, geständen dem Mann bedeutend mehr Rechte zu, als der Frau, und gestatteten ihm bis zum Beweise der Gefährdung des Gesammtvermögens auch Veräußerungen, indem ihm die Vermuthung zur Seite stehe, daß er das Beste der Familie bezwecke; sie lehrten auch, daß dem Ehemann und der Ehefrau das Recht zustehe, ihr Gut einem der Kinder anzuschlagen, und das Kind zu bezeichnen, dem es angeschlagen werden solle; ob in einem Testament, oder durch Vertrag, mache keinen Unterschied; die Klage finde auch nur in dem Gutsanschlage eine Ungültigkeit des Testaments; allein die ganze Disposition sei gültig, da sie sich innerhalb des Kreises der Vermögensverwaltung halte; der Gutsanschlag erscheine als Veräußerung des Guts in dieser Form, und zur Veräußerung sei der überlebende Ehemann befugt; die Kinder

Soldan, Klägern und Appellaten, wegen Gültigkeit eines mütter- lichen Testaments) sprach das oberste Gericht sich bei der Begründung seines Urtheils namentlich dahin aus, daß „der Begriff der in ur- sprünglich deutschen Rechten gegründeten ehelichen Gütergemeinschaft den Begriff einer solchen absoluten Untheilbarkeit, vermöge deren ein Ehegatte ohne Einwilligung des andern über seine Halste, in so fern diese nicht dem andern als Ueberlebenden zufällt, von Todeswegen auch selbst nicht unter seinen Kindern disponiren könnte, keineswegs wesentlich in sich" fasse, sowie, daß „wenn auch in andern deutschen Provinzen vermöge geschriebener Landesgesetze oder Rechtsgewohnheit die so weit ausgedehnte absolute Untheilbarkeit stattfinden sollte, doch dieses in der Grafschaft Erbach vermöge des Landrechts nicht der Fall, eine gültige Rechtsgewohnheit in dieser Rücksicht aber durchaus nicht bewiesen" sei. Sonach könne „der verstorbenen Wittwe des Caplan Soldan das Recht, über ihre Hälfte des Vermögens durch ein gültiges Testament zu verfügen, nicht bestritten werden", während es aus gleichen Gründen gewiß fei, „daß ihr in Ansehung der väterlichen Halste dieses Vermögens eine solche Dispofitionsbefugniß nicht zukomme".

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 365 könnten nur dann Widerspruch einlegen, wenn ihr Interesse gefährdet sei8); von einer solchen Gefährdung schweige aber die Klage. Sonach erscheine die Beschwerde, die darin gefunden werde, daß die Klage wie angebracht verworfen worden, als un- gegründet. In Adoption dieses Gutachtens, das auch Korreferent, unter Beachtung der Praxis des Tribunals hinsichtlich des recht- lichen Charakters der allgemeinen ehelichen Gütergemeinschaft, theilte, wurden von demselben unterm 29. November 1856 die Appellationsprozesse abgeschlagen. Auch die Oberberufung des beklagten Theils, welcher darüber Beschwerde erhoben hatte, daß die Klage nicht definitiv ver- worfen worden sei, wurde verworfen, weil es den Klägern frei-

8) Beck und Lauteren a. a. O. S. 388. 38«. Es heißt dort: „Sind zur Zeit der Gutsübergabe beide Eltern noch am Leben, so sind diese (quoniam hereditas non datur viventis) durch keinerlei An- sprüche ihrer Kinder in ihrer Diöpositionsbefugniß beschränkt und können daher ihre Besitzungen um jeden beliebigen Preiß anschlagen, auch die Größe der Zielzahlungen und die Zahlungstermine nach Belieben bestimmen. Jedoch bleiben den übrigen Kindern, wenn eS dereinst nach der Aeltern Tod zum Erben und zur Gleichstellung kommt, ihre Ansprüche an den Gutskäufer, wegen etwaiger Verletzung im Pflichttheil, nach den Grundsätzen des gemeinen römischen Rechts, Vorbehalten". Darauf heißt es weiter: Anders dagegen in der zwischen Aeltern und Kindern fortgesetzten Gütergemeinschaft und Einkindschaft. In solchem Falle sind die Kinder Miteigenthümer und zur Einsprache gegen allzuniedrigen Gutsanschlag an eines ihrer Geschwister vollkommen befugt. Doch kann eben dieses MiteigenthumSrechtS wegen, und weil es sich dann nicht mehr von eigentlicher Beerbung der Aeltern handelt, von Pflichttheil und einem daher genommenen Maaßstab nicht mehr, sondern nur von schieds- richterlichem Urtheil der Sachverständigen überhaupt die Rede sein, wobei jedoch, nach bestehender Sitte, im Zweifel der Gutsanschlag der Aeltern immer mehr Achtung und Rücksicht, als die Einsprache der Kinder anzusprechen hat. Bergl. noch Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte, Band XI, 1857, Nr. 67: Deutschrechtliche GutSab- tretung. Testament. Notherbenrecht. (Erk. des O. A. G. zu Celle vom 29. Juni 1855).

366 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags: stehen müsse, eine neue Klage, gestützt auf Verletzung ihrer Rechte, zu erheben. Vergl. ein Urtheil des O. A. G. in Kassel, wodurch eine Klage gegen den Gutsübernchmer aus Aufhebung des Vertrags wegen Mangels gehöriger Substantiirung angebrachtermaßen verworfen wurde, bei Pfeiffer, prakt. Ausführ. Band IV, S. 230—232, sowie ein Urtheil desselben vom 30. Juni 1840, das davon ausgeht, daß „es jedenfalls an der gehörigen Dar- legung einer die Anfechtung eines solchen Contracts begründenden Verletzung fehlt", im achten Bande desselben Werks, S. 366—368.

IX Verfügung des Auszüglers über das Auszugsvermögen, das er sich Vorbehalten hatte. Die Wittwe F. überließ ihr und ihres verstorbenen Ehe- mannes Vermögen im Ganzen ihren beiden Kindern, einem Sohn, und einer Tochter, nahm jedoch davon Mehreres, namentlich eine Hosraithe, als Gegenstand ihres Auszugs aus. Später, nach dem Ableben ihres Sohnes, welcher Leibeserben hinterließ, errichtete fle einen letzten Willen. Sie hob darin hervor, daß sie sowohl ihr, als ihres verstorbenen Ehemannes Vermögen ihren beiden Kindern hinterlassen habe, so daß sich keins derselben über Verletzung des Pflichttheils beschweren könne, und daß fle sich dabei blos ihre Hosraithe und einige andere Vermögensstücke als Auszug und zur freien Disposition zurückbehalten habe. Hiernach erschienen ihre Tochter und resp. die Enkel ihres verstorbenen Sohnes nicht im Geringsten gravirt, wenn fle dieselben hiermit nicht weiter bedenke und verordne, daß jene Hosraithe mit allem Zubehör den Kindern ihrer Tochter vermacht sein solle re. Dieser letzte Wille führte nach dem Ableben der Verfügenden zu einem Rechtsstreit zwischen der Wittwe des verstorbenen Sohnes Namens ihrer Kinder und der Tochter. Davon aus-

Md des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 367 gehend, daß Grund und Boden jener Hofraithe von dem Ehe- mann der Verfügenden herrühre und die Gebäude während der Ehe aufgeführt worden, also errungenschastlich seien, so daß jener letzte Wille als über fremdes Gut verfügend"), nichtig fei9 10), erhob Erstere gegen Letztere Klage mit dem Gesuch um Erkennung dahin, daß der Jntestat-Erbfolge Raum zu geben sei. Der durch diese Klage herbeigeführte Rechtsstreit führte auf die Nothwendigkeit zur Beantwortung der Frage, ob der Auszügler über das bei Uebergabe seines Vermögens sich vor- behaltene Auszugsvermögen zum Vortheile eines einzelnen Descendenten auch dann nach Willkühr verfügen könne, wenn er sich diese Befugniß bei der Uebergabe nicht ausdrücklich Vor- behalten habe? In der obersten Instanz entschied man sich

9) Vgl. Fredersdorf, Anweisung für angehende Justiz-Beamte und Unterrichter, Band Hl, 1774. Seite 300. Möller, Diss. de ad- signatione bonorum parentali, cuidam liberorum lucta, vulgo vom Anschläge der Güter re. Marb. 1764, §. XXX—XXXIII: Num matri sit facultas bona adsignandi paterna ? 10) In der Rechtssache: Die Ehefrau des Johann Georg Beilstein und des Vormunds der Kinder erster Ehe derselben zu Wersau (im Alt- hessischen) gegen die Kinder des Moritz BerreS daselbst und zu Niederhausen (ebenfalls im Althesstschen), einen HauS - und Gütern anschlag betreffend, erhob sich die Frage: ob der befragte Haus- und Güteranschlags-Contrakt in Bezug auf die mitappellantischeSchanzische Ehefrau, welche zur Zeit der Abschließung deffelben bereits volljährig gewesen, insofern ungültig erscheine, als nicht deren Einwilligung in demselben gehörig zu erweisen stehe? In seinem Erkenntniffe vom 9. Januar 1798. bejahte das Oberappellationsgericht in Darmstadt diese Frage „angesehen a) es nur allzu offenbar am Tage liegt, daß deren Mutter, der Berres'schen Wittwe, die Befugniß keineswegs zu- gestanden habe, über die bloS väterlichen Güter ohne Einwilligung ihrer Kinder zu disponiren und solche ihrem ältesten Sohn Johann Nicolaus käuflich anzuschlagen, daß aber b.) bemerkte Schanzische Ehefrau ihre Einwilligung hierzu gegeben, so wenig in actis er- wiesen vorliegt, als wenig dieselbe daher mit Bestand Rechtens ent- nommen werden kann, daß ihr Ehemann den — Anschlag sowohl ausdrücklich, als durch Annehmung des Kaufschillings stillschweigend genehmigt habe"rc.

368 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags dafür, daß er im verneinenden Fall nur über fein privative» Auszugs-Vermögen so verfügen könne. Erk. des O. A. G. in Darmstadt vom 10. Novbr. 1817. in Sachen der Ehefrau des Johann Franck, verehelicht gewesene Ernst Fortzinger zu Himbach, Klägerin, Appellatin und Ober- appellantin, gegen Anna Maria Stichel, geborne Fortzinger zu Heiler, Beklagte, Appellantin und Oberappellatin, Erbschaft betr. Vergl. ein Erk. des O. A. G. zu Kassel v. I. 1822. bei Pfeiffer, prakt. Ausführ. Bd. IV, S.229,230, und Runde, die Rechtslehre von der Leibzucht, S. 244. (Bambergisches Landrecht v. 1769).

X Erstreckung des Einsitzrechts auf die Pertinenzen der Wohnung. Eine Wittwe schlug im Jahr 1816 einem ihrer Söhne bei dessen Verheirathung ihr Bauerngut an, wozu eine Hofraithe gehörte. In der darüber ausgefertigten Urkunde (Anschlagsbrief) stipulirte fle sich (§. 3.) einen Auszug, indem sie sich namentlich einen Einsitz (Aufenthalt) in dem Wohnhause vorbehielt, und zwar Stube, Küche, Keller-- und Speicher-Raum. Weiter wurde (§. 6.) bedungen: „Haben des Bräutigams (des Gutsüber- nehmerö) Geschwister den Aufenthalt im Hause, so lange sie ledig sind; sollte aber der Eine oder Andere krank oder un- tauglich zum Heirathen werden, so hat solcher den lebenslänglichen Aufenthalt im Hauser'). Nachdem die Hofraithe im Jahr 1852 an Fremde (zwei Brüder) verkauft worden war, kam cS zwischen diesen als Klägern und dem ledigen Bruder des Gutsübernehmers, der bisher in dem Hause gewohnt hatte, die eine Küche, den Keller, den Speicher benutzte und an der Benutzung des Holzschuppens theilnahm, als Beklagten, zu einem Rechtsstreit über die Frage,

II) Puchta, über die recht!. Natur der bäuerl. GutSabtretung, S. NI.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 369 ob der Beklagte Ansprüche auf diese Nebenräume habe. Letzterem wurde der Beweis auferlegt: daß das ihm in dem Anschlags- briefe eingeräumte Einfltzrecht sich auf diese Nebenräume erstrecke. Beklagter trat diesen Beweis durch Urkunden, Zeugen und Augenschein an. Nach Verhandlung erkannte das Gericht unterm 28. September 1856 dahin: daß der Beweis erbracht sei. Das Mittelgericht reformirte unterm 1. December dahin, daß der Beweis als verfehlt erscheine. Auf Oberberufung des Beklagten stellte das oberste Geucht das Erkenntniß erster Instanz her, nach Anleitung des vom Gerichtshof adoptirten Gutachtens des Referenten im Wesentlichen aus folgenden Gründen: Im §. 6. des Anschlagsbriefs wurde dem Beklagten ein Einfitzrecht gesichert. Er bediente sich zwar nicht des Ausdrucks: „Einsttz", sondern des Worts: „Aufenthalt". Allein dieser letztere Ausdruck wird im §. 3. auch von dem Recht der anschlagenden Mutter gebraucht, und daß das damit bezeichnete Recht als Einsitzrecht erscheint, kann nach dem Inhalt jener Urkunde und nach dem Begriffe, den das deutsche Recht mit „Einsitz" verbindet, nicht zweifelhaft sein. Um nun die Frage zu beantworten, ob der Anschlagsbrief dem Beklagten auch jene Rebenränme als Pertinenzen zugewendet habe, so ist dieses freilich nicht mit aus- drücklichen Worten geschehen; allein es genügt, wenn sich sonst aus dem Vertrage, aus den Umständen, insbesondere aus der Beschaffenheit der den Einsitz gewährenden Hofraithe indirect ergibt, daß die Geschwister des Gutsübernehmers auch zur Be- nutzung dieser Appertinenzen berechtigt sein sollten. Diesen Beweis hat aber Beklagter durch jeneu Anschlagsbrief, Zeugen und das Protokoll über die Vornahme des Augenscheins erbracht. In dem Anschlagsbriefe ist nicht bestimmt, worin die Wohnung der Geschwister des Gutsübernehmers bestehen solle, während er die Wohnung der Mutter desselben bezeichnet. Schon dieser Umstand deutet darckuf hin, daß man stillschweigend davon ausging, die Kinder sollten zu ihrem „Aufenthalt" die der Mutter zugewiesene Stube benutzen. Darum bedurfte es keiner Vorsorge für die Kinder bezüglich der Appertinenzen; es ver- Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 24

370 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags stand sich von selbst, daß sie die Nebenräume mitbenutzen. Daß es aber Absicht war, die Geschwister sollten ihren Aufenthalt bei der Mutter haben, geht daraus hervor, daß, abgesehen von dem Zugeständnisse der Kläger, durch Zeugen erwiesen ist, der Beklagte habe nicht nur in der seiner Mutter eingeräumten Stube gewohnt, sondern auch nach deren Ableben fortwährend sich darin aufgehalten. Die schlüssige Folgerung ist die, daß still- schweigend die Wohnung der Mutter als die der Geschwister bezeichnet wurde 12) und so von selbst auch ihnen jene Neben- räume zugewiesen wurden. Dazu kommt, daß der Augenschein ergab, daß die Hofraithe außer mehreren Stuben und Kammern zwei Küchen, zwei Keller und einen sehr geräumigen Holz- schoppen enthält. Das Gutachten bezog sich noch darauf, daß nach allgemeinen Grundsätzen der Einsitz auch die Pertinenzen begreife, und deutete dabei hin auf das Erkenntniß des Tibunals vom 24. November 1846 in Sachen der Maria und Elisabetha Becker zu Rodau, Klägerinnen, gegen Gr. Bürgermeister Rechel daselbst, Beklagten, Wohnungsrecht betr., welches S. 295-301 des vierten Bandes dieses Archivs mitgetheilt ist: V. Umfang des Einsitzrechts der Geschwister des Gutsüber- nehmers. Erk. vom 26. August 1857. in Sachen der Brüder Heinrich und Conrad Müller in Habitzheim, Kläger, gegen Georg Wendel Michel daselbst, Beklagten, wegen unbefugter Benutzung ver- schiedener Haustheile.

XI. Widerruflichkeit des Gutsanschlags. Ein Vater überließ im April 1838, mit Vorbehalt eines Auszugs, anschlagsweise seine Grundstücke seinen Kindern auf 12) Hänsel, vom Auszug S. 83: Wenn gewisse Behältnisse ehemals zur Wohnung des Auszüglers bestimmt gewesen sind, ist anzunehmen, daß dieselben Behältnisse dem neuerdings eintretenden Auszügler zur Be- wohnung eingeräumt worden seien. R nnde, von der Leibzucht II, §. 74.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 371 Grund der Ausfertigung von Theilzetteln. Die Grundstücke wurden denselben übergeben; aber die von der Verordnung vom 27. November 1713 geforderte Bestätigung des Gutsanschlags unterblieb, weil ste nicht in Anregung gebracht »lube18). Nach mehreren Jahren forderte der Vater von einem seiner Kinder, einer verheiratheten Tochter,.daß ste ihm das ihr angeschlagene Grundstück wieder einräume, weil jener Gutsanschlag kein definitiver, nur ein widerruflicher gewesen sei, und erhob gegen diese Tochter Klage, da ste diesem Verlangen nicht genügte. Die Beklagte wendete ein, daß, da der Anschlag ein definitiver und in Vollzug gekommener sei, ste Eigenthümerin wäre. Dem Kläger wurde der der Streitbefestigung entsprechende Beweis auserlegt, er sei Eigenthümer des Grundstücks, während der Beklagten der Gegenbeweis Vorbehalten wurde, daß sie das Grundstück in Folge der Gütertheilung im April 1838. eigen- thümlich erworben habe. Nach dem Schlüsse des Beweisver- fahrens erkannte das Gericht im Februar 1842 dahin, daß der Vorbeweis erbracht, der Gegenbeweis der Beklagten verfehlt und sie schuldig sei, das Eigenthum des Klägers an dem Grundstück anzuerfennen rc. Aus ihre Berufung schlug das Mittelgericht die Prozesse ab, worauf sie zur Oberberufung schritt und um Reformation dahin bat, daß der Gegenbeweis vollständig oder doch bis zum Erfüllungseid erbracht sei. Nach Erkennung voller Prozesse und Vernehmung des Klägers reformirte das oberste Gericht dahin, dieser habe sich eidlich zu reinigen, daß jenes Grundstück den Beklagten nicht in Folge der Gütervertheilung vom 29. April 1838. und in deren Erfüllung eigenthümlich übergeben worden sei. Der Gerichtshof gab dem eventuellen Antrag des Referenten, dessen principales Votum auf Abschlag der Appellationsprozesse gerichtet war, weil der Beweis nicht

13) Nach der Rechtssprechung des obersten Gerichts ist ein Vertrag über Veräußerung von Immobilien, der zu seiner Wirksamkeit bestimmter Förmlichkeiten bedarf, rechtsverbindlich und gültig, wenn er con- sumirt ist.

24*

372 Bopp, das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags erbracht worden sei, durch Erkenntniß auf den Reiniguugseid zu reformiren, mit fünf Stimmen gegen vier, welche den Beweis als bis zum Erfüllungseid erbracht erachteten, Folge14). Die Minderheit ging von dem schon in einem älteren Erkenntnisse: Urtheil vom 28. Januar 1780 in Sachen der Margaretha Klöppinger in Pfungstadt gegen Friedrich Christoph Crößmann daselbst ausgesprochenen Grundsatz aus, daß bei deutschrechtlichen Guts- anschlägen für die Uebertragung des Eigenthums die Ver- muthung streite15), während die Mehrheit davon ausging, daß, da ein solcher Act ebenso gut ein nur die Nutznießung über- lassender, als ein das Eigenthum übertragender sein könne, der

14) Correferent sprach sich dahin aus: Der Vertrag, wodurch Jemand seine Güterstücke seinen Kindern überlaffe, könne entweder das Eigcn- thum, oder nur deren Nutznießung übertragen. Hierüber gebe weder der Theilzettel, noch die Vernehmung der Zeugen Auskunft. Eine Vermuthung für das Erstere erscheine in dem vorliegenden Fall um so bedenklicher, als a) nach der Aussage des Bürgermeisters bei außergerichtlichen Theilungen die Absicht der Eltern nicht die sei, sich des Eigenthums zu entäußern, sie vielmehr sich vorbehielten, die überlaffenen Güter zurückzuziehen und anders zu vertheilen, Ir) ob- wohl das Grundstück Ln der Ehe erworben worden und bei der Theilung ein unmündiger Sohn ohne Zuziehung eines CuratorS concurrirt habe, keine amtliche Mitwirkung hinzugetreten sei und nicht der geringste Schritt zur Erwirkung der richterlichen Bestätigung gethan worden sei; e) im Jahr 1840 im Einverständnisse mit allen übrigen Interessenten eine weitere ordnungsmäßige Theilung mit Zuziehung des Ortsvorstandes vorgenommen und um deren richterliche Bestätigung nachgesncht worden sei. Wenn nun auch die Vermuthung sür Überlassung des Eigenthums streite, so sei diese doch nach jenen Momenten geschwächt, so daß nur auf den Neinigungseid er- kannt werden könne. 15) Runde, von der Leibzucht II. §. 9: Wirkung der Gutsüber- gabe. Vermuthung für die eigenthümliche Uebertragung. Mittermaier, Grundsätze des deutschen Privatrechts. §. 198. Nach Badischem Civilrecht ist eine Vermögensübergabe im Zweifel als nutznießlich und widerruflich anzusehen. Thilo, das französische Civilgesetzbuch und Handelsrecht, für das Großherzogthum Baden bearbeitetet, Band II, 1839. S. 191.

und des damit verwebten Auszugs im Großherz. Hessen. 373 Theil, welcher Letzteres behaupte, dieses beweisen müsse; dieser Beweis sei von der Beklagten nicht erbracht worden; ihr dahin gerichteter Versuch sei nur so ausgefallen, daß sich die Erkennung auf den Neinigungseid dictire. Erk. des Oberappellationsgerichts in Darmsiadt vom 7. Juli 1843. in Sachen des Georg Diehl sen. in Pfungstadt, Klägers, gegen Adam Spies und dessen Ehefrau, Beklagte, wegen Eigenthumsansprüche.

Die Nothwendigkeit der unitas actus bei dem gerichtlichen Testamente Franck, Dr. E. in Darmstadt

XVII. Die Nothivendigkeit der miitss »otus bei dem gerichtlichen Testamente. Von Herrn Br. E. Franck in Darmstadt.

Hlie Frage, ob, gleichwie bei dem Privattestamente, so auch bei dem öffentlichen Testamente, namentlich bei dem testamentum judici oblatum, die unitas actus erforderlich sei, oder ob auch sie, wie das Erforderniß der 7 Zeugen, durch die Gegenwart des Gerichts ersetzt werde, hat weder in den Quellen eine direkte Entscheidung gefunden, noch hat sich bis jetzt die Doctrin darüber nach irgend einer Seite hin ausgesprochen. Der Grund dieses Schweigens der Doctrin, wenn gleich zunächst veranlaßt durch den Mangel einer direkten Entscheidung in den Rechtsquellen, mag wohl auch darin liegen, daß es wohl nur selten sich ereignen wird, daß bei einem gerichtlichen Testamente die Einheit des Aktes unterbrochen wird. Nichts destoweniger bleibt die richtige Beantwortung der aufgestellten Frage von großer Wichtigkeit und da falschverstandene Zweck- mäßigkeitsrückstchten die Praxis leicht auf eine der richtigen Auslegung der Gesetze entgegenstehende Ansicht führen könnten, dürfte wohl eine Abhandlung, die es sich zur Aufgabe gemacht hat, diese Frage historisch und logisch nach den Quellen zu erörtern, ihre Rechtfertigung finden.

Franck, die Nothwendigkeit der umtas setusrc. 375 Die erste Spur eines testamentarischen Erbrechts bei den Römern findet sich in den 12 Tafeln in dem bekannten Satz: „uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto“, denn das in den ältesten Zeiten schon vorkommende testamentum in calatis comitiis war wohl eher eine durch eine lex curiata bewerkstelligte Arrogation, als ein Testament, da die Volksver- sammlung weniger die Stelle der Zeugen vertrat, als wahr- scheinlich über die Person des eingesetzten Erben abstimmte. Ebensowenig kann man das ebenfalls schon vor den 12 Tafeln in Uebung befindliche testamentum in procinctu hierher rechnen, da von dieser Art zu testiren nicht jeder Römische Bürger, sondern nur der Soldat vor der Schlacht Gebrauch zu machen berechtigt war, diese Ernennungsweise des Erben daher eher als ein Soldatenprivileg erscheint. Das auf dem Rechte der 12 Tafeln beruhende, bis zur Kaiserzeit allein anwendbare, Testament war das testamentum per aes et libram, in welchem der Erblasser in Gegenwart von 5 Zeugen und des libripens seine Familie, d. h. Alles seiner Herrschaft Unterworfene, an den Erben durch Aussprechen solenner Worte verkaufte. Um das Bekanntwerden des Erben zu ver- hüten, zog man später noch eine siebente Formperson, den familiae emtor, bei, an den nunmehr die Erbschaft zum Schein verkauft wurde und welcher sie dem wahren Erben, der ihm in dem verschlossenen Testament oder Eodieill bezeichnet wurde, auszuliefern hatte. Wenngleich der Prätor später in dem Edikte bestimmte, daß er überhaupt Jeden, der ihm tabulae septem signis signatae, also ein Testament, bei welchem äußerlich die Gegenwart der 7 Formpersonen hervortrat, vorlegte, zur bonorum possessio zulassen würde, so blieb dieß doch insofern ohne alle Wirkung, als diese bonorum possessio dem Eivilerben gegen- über immer sine re war, eiu Verhältmß, das erst durch kaiserliche Constitutionen eine theilweise Aenderung erlitt *). Durch diese

1) L. 2. u. 12. 0. de inj, rupt. irr. f. teat. 28, 3

376 Franck, die Nothwendigkeit der unitas setus kaiserlichen Constitutionen, welche das prätorische Testament auch dem nach Civilrecht eingesetzten Erben gegenüber in Kraft er- hielten, bildete flch die Idee eines eignen prätorischen Erbrechts, was zur Folge hatte, daß stch seit dieser Zeit 2 selbstständige Testamentssormen gegenüberstanden. Erst durch Theodoflus ist eine Verschmelzung dieser beiden Testamentsformen in der Art vorgenommen worden2 3), daß zur Giltigkeit eines Testaments, mochte es schriftlich oder mündlich errichtet sein, septem testes idonei rogati und unitas actus, loci ac temporis verlangt wurdens). Neben diesem Privattestamente kannte das neueste Römische Recht noch 2 Arten von öffentlichen Testamenten, das testamentum judiciale, durch eine Constitution von Arcadius und Honorius eingeführt, welche verordnet, daß ein dem Magistrat zu Protokoll diktirtes Testament volle Giltigkeit haben solle4), und das testamentum principi oblatum, ein dem consistorium principis überreichtes Testament, welchem die Kaiser Honorius und Theodostus die gleiche Kraft und Giltigkeit, wie dem vorigen beilegten 5J. Während die Römer auf diese beiden Arten der öffent- lichen Testamente beschränkt blieben, bildete sich in Deutschland nach Analogie des lest, judiciale im engeren Sinne ein weiteres öffentliches und zwar gerichtliches Testament, das s. g. test. judici oblatum, welches darin besteht, daß der Testator seinen zu Hause niedergeschriebenen und verschlossenen letzten Willen dem Gerichte übergibt 6)>

2) Con8t. 21. C. 6. 23. 3) Ob sich nicht trotz dieser Verschmelzung in der Praxis noch einige Zeit hindurch das alte Civilteftament erhalten hat, ist wenigstens zweifelhaft; s. darüber Savigny in der Zeitschrift für geschichtl. R. W. I. S. 78 ff. 4) Const. 18. C. 6. 23. 5) Const. 9. C. tz. 23. 6) Das kanonische Recht kennt noch eine weitere Art der öffentlichen Testamente, das Testament vor dem Pfarrer und 2 Zeugen, das aber in Deutschland nie praktisch geworden ist.

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bei dem gerichtlichen Testamente. Ob zur Giltigkeit dieser öffentlichen Testamente, insbe- sondere auch des den Römern gar nicht bekannten testamentum judici oblatum, sämmtliche Erfordernisse des Römischen Privat- testaments, mit Ausnahme der Zuziehung von 7 Zeugen, nament- lich die unitas actus, gehören, ist eine Frage, deren Beantwortung in Nachstehendem versucht werden soll. Für die Beantwortung dieser Frage ist zunächst der Zweck von großer Bedeutung, der mit der Einführung der unitas actus erreicht werden sollte. Letztere ist keineswegs eine be- deutungslose, nur zur Erhöhung der Testamentsfeierlichkeit ein- geführte Form, die man, ohne die materielle Richtigkeit des Testaments irgendwie zu gefährden, weglaffen könnte; ste ist ebensowenig nur zu dem Zwecke eingeführt, um die Identität des Testators und die Aechtheit seiner letzten Willenserklärung zu constatiren. Zur Verhütung solcher groben Unterschleife und Betrügereien, gegen welche die unitas actus ohnehin kein Präservativ abgeben kann, hat das Römische Recht die Zuziehung von Zeugen, beziehungsweise die Gegenwart des Gerichts bei Errichtung des Testamentes, vorgeschrieben. Der Zweck der Einführung der unitas actus ist vielmehr: zu vermeiden, daß durch irgend einen Zwischenact ein den Willen des Testators entstellendes, verfälschendes Ereigniß eintrete, daß sich einem schwachen Testator gegenüber, der zum Zwecke der Errichtung einer letztwilligen Verfügung sich zu einer vielleicht nur sehr vorübergehenden Willensfestigkeit erhoben hat, während des Testirakts Einflüsse geltend machen, die ihn seiner augenblicklichen Willensstärke berauben, ihn unter eine, vielleicht langgewohnte, Botmäßigkeit zurückbringen und es auf diese Art zum mindesten sehr in Frage stellen, ob das, im Uebrigen ganz formgerecht aufgenommene, Testament auch der Ausdruck der wahren Willens- meinung des Testators ist. Daß zur Einwirkung auf den Testirenden bezüglich einer letztwilligen Verfügung kein günstigerer Moment gewählt werden kann, als der Augenblick der Testaments- errichtung, indem der empfangene Eindruck, den vielleicht die Länge der Zeit gemildert oder ganz aufgehoben hätte, in diesem

378 Franck, die Nothwendigkeit der unitss actus Fall sogleich seinen Ausdruck in der Testamentsurkunde findet, daß ferner ein, wenn auch charakterschwacher, Testator, wenn er mit Gewißheit voraussetzen kann, daß er während des Testiracts nicht unterbrochen wird, eine größere Selbstständigkeit an den Tag legen wird, als im umgekehrten Falle, steht außer allem Zweifel. Wenn daher die Rechtsquellen die unitus setus als ein wesentliches Erforderniß für die Gültigkeit der Testamente an- führen , so kann diese Bestimmung nur eine sehr zweckmäßige, auf genaue Kenntniß des menschlichen Charakters gegründete genannt werden und dieselbe darf namentlich um deßwillen nicht als unnöthig oder überflüssig bezeichnet werden, weil sich der- gleichen Fälle von Einwirkungen auf die Person des Testators während des Testirakts selten ereignen würden, denn diese Be- hauptung würde, abgesehen davon, daß sie nur in legislatorischer Beziehung von Relevanz sein könnte, auch nur dann richtig sein, wenn die unitss setus nur der Feierlichkeit oder der Herstellung der Personenidentität wegen angeführt wäre, was, wie eben er- wähnt, durchaus nicht der Fall ist. Daß die unitss setus ein zur Gültigkeit der Privattestamente wesentlich nothwendiges Requisit ist, steht außer aller Contestation und ist auch bis jetzt noch von Niemanden bezweifelt worden. Zu Zweifeln kann nur die Frage Veranlassung geben, ob bei den öffentlichen Testamenten durch die Gegenwart des Gerichts der durch die Einführung der unitss setus beabsichtigte Zweck vollständig erreicht werde und ob demgemäß das Römische Recht bei den genannten Testamenten von diesem Erforderniß abstrahirt habe 7). Es steht allerdings richtig, daß die Quellen nirgends aus- drücklich Beobachtung der nnitss setus für die öffentlichen

7) Der aNeim'ge Nachweis, daß durch die Anwesenheit des Gerichts der Zweck der unitaa actus erreicht werde, genügt nicht, denn er kann bekannten Rechtsgrundsätzen zufolge, nicht von der Beobachtung derselben diSpenfiren, sobald die positiven Gesetze dieß fordern.

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bei dem gerichtlichen Testamente. Testamente vorschreiben. Ein Blick auf den Gang der geschicht- lichen Entwicklung der Römischen Testamente und aus die hiermit Hand in Hand gehende Gesetzgebung zeigt indessen, daß die Römer lange Zeit hindurch«) nur Privattestamente kannten, die Gesetzgebung hat stch also auch nur mit diesen beschäftigt. Ja selbst später, als das testamentum juäieials bereits in Kraft bestehend war, hat die Gesetzgebung unterlassen, ihm, wenigstens ausdrücklich, ihre Aufmerksamkeit zuzuwenden, so zwar, daß es in dem ganzen corpus juris nur einmal, in der schon erwähnten eonst. 19. 6. 6. 23, und auch hier nur vorübergehend, erwähnt ist. Schon dieser Umstand weist darauf hin, wie später näher nachgewiesen werden soll, daß die gesetzlichen Erfordernisse der Privattestamente auch für die öffentlichen Testamente maßgebend sind, weil man doch wohl annehmen müßte, daß, wenn dieß nicht die Ansicht des Kaisers gewesen wäre, er dieselbe hier oder in einer andern Gesetzesstelle niedergelegt, und eine so offenbare Lücke der Gesetzgebung nicht hätte bestehen lassen. Nicht minder weisen die allgemeinen Regeln der Hermeneutik und der Analogie darauf hin, daß die unitas actus bei dem gerichtlichen Testament beobachtet werden muß. Das testamentum judiciale scheint, denn bestimmte Nach- richten über seine Einführung haben wir nicht, der Praxis seine Entstehung zu verdanken, und da eine jede Praxis, ihrer Natur nach, weniger rechtserzeugend, als rechtsausbildend ist, indem sie nie ein ganz uenes Rechtsinstitut schafft, sondern nur ein vorhandenes fortbildet, eine praxis contra ledern sogar ge- setzlich untersagt ist, so sind wir zu dem Schlüsse berechtigt, daß das gerichtliche Testament nicht plötzlich ganz selbstständig ent- standen, sondern aus einer andern schon bestehenden Testaments- form sich nach und nach entwickelt hat. Daß diese Testaments- form aber das Privattestament war, erhellt schon aus dem einzigen Umstande, daß bei den Römern zur Zeit der Entstehung des gerichtlichen Testaments gar keine andere Art des Testirens

8) Bis 397 n. Chr.

380 Franck, die Nothwendigkeit der unitus aotus in Uebung war. Auf seine Entstehungsweise mag die Be- trachtung von Einfluß gewesen sein, daß das Gericht als solches wohl dieselbe fides haben müsste als 7 Privatpersonen, was auch durch die const. 19. citata, wo die „acta cujuscunque judicis den „auribus privatorum“ entgegengesetzt werden, seine Be- stätigung findet«). Aus diesen Umständen folgt aber mit Nothwendigkeit, daß das Gericht nur an die Stelle der Zeugen getreten ist, daß also alle übrigen nicht mit der Zuziehung der Zeugen zusammen- hängenden Erfordernisse des Privattestaments auch zur Gültigkeit eines öffentlichen Testaments nothwendig sind, daß also die Be- hauptung, es falle dabei noch ein weiteres Erforderniß, z. B. die unitas actus hinweg, nicht ans dem bloßen Stillschweigen der Quellen gerechtfertigt werden kann, sondern zu ihrer Begründung eines quellenmäßigen Beweises bedarf. Die const 19. cit. er- wähnt aber die unitas actus mit keinem Worte, sondern sagt nur, daß man seinen letzten Willen ebensowohl vor Gericht, wie vor Zeugen erklären könne, und da sie, als eorrektorisches Gesetz, einer strikten Interpretation unterliegt, so kann der Wegfall dieses, wie aller anderen Erfordernisse der Privattestamente, gewiß nicht aus ihr interpretirt werden, wie dieß auch hinsichtlich der Nothwendigkeit der Ueberreichung des Testaments in Selbst- person durch Guyet'o) nachgewieseu ist. Die unitas actus kann bei dem gerichtlichen Testament schon darum nicht durch die Gegenwart des Gerichts ersetzt werden, weil sie, wie oben erwähnt, zu einem ganz besondern,

9) Der concernente Theil der Constitution lautet: Omnium testamentorum soNennitatem superare videtur, quod insertum mera fide precibus inter tot nobiles probatasque personas etiam conscientiam Principis tenet. Sicut ergo securus erit, qui actis cujuscunque judicis, aut municipum aut auribus privatorum mentis suae postremum publicavit judicium, ita nec de ejus successione unquam tractabitur, qui nobis mediis et toto jure (quod in nostris est scriniis constitutum) teste succedit. 10) Archiv für civilistische Praxis Bd. XIII. pag. 254 ff.

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bei dem gerichtlichen Testamente. auch bei dieser Testamentsform einschlagenden Zwecke eingeführt ist. Sie ist bei dem Privattestamcnte ein von der privata fides der Zeugen ganz unabhängiges, selbstständiges Requisit, für welches aus diesem Grunde die an die Stelle der privata fides der Zeugen getretene publioa fides des Gerichts einen Ersatz zu bieten nicht geeignet sein kann. Wollte man indessen auch von der Ansicht ausgehen , daß die unitas actus nur die Constatirung der Identität der Person des Testators und der Aechtheit seiner letzten Willenserklärung bezwecke, so könnte man darum doch noch nicht annehmen, daß sie bei dem gerichtlichen Testament durch die Gegenwart des Gerichts überflüssig geworden sei, denn wenn sie der Gesetzgeber selbst in dem Falle für nothwendig erachtete, wenn, wie bei dem Privattestamente, 7 Zeugen die Identität und Aechtheit beurkunden, so mußte er dieß in noch weit höherem Grade thun, wenn diese Beurkundung nur durch ein gerichtliches Protokoll geschieht, da ja durch sieben Zeugen ein Gegenbeweis gegen jede, selbst gerichtliche, Urkunde geführt werden kann. Die Absicht der Kaiser bei Einführung der Testamentsförmlichkeiten überhaupt war Verhütung jeder mög- lichen Fälschung. Schon hieraus würde sich eine Eumulation mehrerer auf denselben Zweck gerichteter Förmlichkeiten sehr leicht erklären und es kann aus diesem Grunde der Wegfall einer Förmlichkeit, beziehungsweise der Ersatz derselben durch eine andere, nicht von selbst den Wegfall einer anderen, zufällig auf denselben Zweck gerichteten nach sich ziehen. Eine, zwar nur indirekte, aber doch bedeutungsvolle Bestätigung findet die hier vertheidigte Ansicht durch die eonst. 28. 6. h. t , ^welche allge- meine Vorschriften über die unitas actus, und zwar beschränkender Natur enthält, da, wie aus der genannten eonst. hervorgeht, dieses Requisit derart auf die Spitze getrieben worden war, daß es „in perniciem et testantium et testamentorum pro- cesserat1

11) Cum antiquitas testamenta! fieri voluerit nullo actu inter- veniente, et hujusmodi verborum compositio non bene inter-

382 Franck, die Nothwendigkeit der unitss actus Diese Vorschriften sind gegeben zu einer Zeit, wo daS gerichtliche Testament nach dem Zeugniß der weit älteren eonst. 19. bereits in Uebung war,2). Da es ferner nach den vor- stehenden Ausführungen feststeht, daß das gerichtliche Testament nach Analogie des Privattestaments zu behandlen ist, mithin eine allgemeine ohne Unterscheidung beider Testamentsformen gegebene Bestimmung sich auf beide gleichmäßig bezieht, so hätte nichts näher gelegen, als bei dieser gesetzlichen Regulirung, be- ziehungsweise Beschränkung des Erfordernisses der unitas actus, dasselbe, wie in verschiedenen andern Beziehungen, so auch be- züglich des gerichtlichen Testamentes außer Kraft zu setzen, wenn dieß die Absicht des Kaisers gewesen wäre? Allein die eonst. enthält nichts von der Art, sie enthält nur gesetzliche Be- stimmungen in Bezug auf die unitas actus bei Testamenten überhaupt, und wenn der Kaiser in dieser eonst. nur das Privattestament vor Augen gehabt und nicht ausdrücklich er- wähnt hat, daß die unitas actus auch bei dem gerichtlichen Testament seine Anwendung finde, so erklärt sich dieß sehr leicht aus dem schon obenerwähnten Umstande, daß die Römer, durch den Entwickelungsgang ihrer Testamente dazu inducirt, unter „Privattestament" Testament überhaupt verstanden, und ein aus der Nichterwähnung des gerichtlichen Testaments in der gedachten coust. etwa entnommen werdender Einwand gegen die Noth- wendigkeit der unitas actus bei demselben fällt daher nicht ins Gewicht. Nach dem oben Ausgeführten muß vielmehr aus dieser Nichterwähnung auf das Gegentheil, nämlich darauf, daß die

pretata pene in perniciem et testantium et testamentorum processerat, sancimus. 12) Die eonst. 19. ist vom Jahre 413, obgleich in den meisten Aus- gaben des corpus juris 499 als Jahr ihrer Emanirung fälschlich angegeben ist; s. darüber Abhandlungen civilistischen und crimina- listischen Inhalts von Roßhirt und Warnkönig. Bd. II. in der Abhandlung „Ueber das testamentum publicum nach gemeinem deutschem Rechte" S. 39. Die eonst. 28 ist aus dem Jahre 530.

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bei dem gerichtlichen Testamente. Kaiser die unitas setus für ein auch bei dem öffentlichen Testament erforderliches Requisit erachteten, geschloffen werden. Wenn uns die obenstehenden Betrachtungen meines Er- achtens zu dem unabweisbaren Resultate führen, daß das gericht- liche Testament nach der Analogie einer andern bestehenden Testamentsform, und zwar des Privattestaments, beurtheilt werden müsse und die Erfordernisse zur Gültigkeit desselben nach diesem zu bestimmen seien, so könnte doch der Einwand entgegen- gesetzt werden, daß, wenn auch zugegeben werden müsse, daß das gerichtliche Testament einer andern Testamentsform analog nachgebildet sei, diese andere Testamentsform nicht das Privat- testament, sondern ein anderes, ihm in gewisser Beziehung ähnliches, nämlich das testamentum principi oblatum sei. Eine solche Schlußfolgerung würde aber nicht richtig sein. Das testamentum principi oblatum ist nämlich eine ganz normale Testamentsform, welche, was wohl zu berücksichtigen ist, durch eine kaiserliche Constitution, und nicht, wie das gerichtliche Testament, durch die Praxis entstanden ist. Denn die Analogie, auf deren Anwendbarkeit die hier vertheidigte Ansicht vorzugs- weise beruht, ist wohl am Platze bei einem durch die Praxis eingeführten, aller ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen ent- behrenden Institute, nicht aber bei einem auf dem geschriebenen Rechte basirenden Rechtsinstitute, dessen Erfordernisse durch dieses genau angegeben und definirt sind. Sollte indessen auch letzteres nicht ganz vollständig der Fall sein, so ist jedenfalls mit Anwendung der Analogie viel vorsichtiger zu verfahren, als bei einem Rechtsinstitut, dessen Einführung und Ausbildung vollständig der Praxis überlassen blieb. Bon diesem Testamente ist aber ausdrücklich gesagt, daß es »omnium testamentorum solennitatem superare vicletur". Es erklärt sich dieß aus der Machtvollkommenheit der Römischen Imperatoren, aus welcher diese Testamentsform hervorgegangen ist, sowie aus dem denselben beiwohnenden unbeschränkten Dispensationsrechte, wonach durch die Entgegennahme des Testaments und Deponirung desselben im kaiserlichen Archiv

384 Franck, die Nothwendigkeit der umtss setus jede etwa unterbliebene Förmlichkeit als erlassen anzusehen ist. Hierzu kommt noch, daß dieses Testament den beiden andern zur Zeit der Erlassung der const. 19. eit. schon bestehenden Testamentsformen ausdrücklich entgegengesetzt ist. Da es nun weiter nickt zu bezweifeln sein dürfte, daß ein schon zu Recht bestehendes Institut nach den stngulären Vorschriften eines neu eingesührten nicht beurtheilt werden darf, da ferner ohnehin im Gebiete der Ausnahmsgesetze eine strikte Interpretation geboten ist, so erscheint eine von dem testamentum principi oblatum auf das gerichtliche Testament gezogene Analogie als allen Regeln der Interpretation und Analogie aufs entschiedendste wider- sprechend, ja geradezu als unmöglich. Abgesehen hiervon bleibt es wenigstens zweifelhaft, ob nicht bei dem testamentum principi oblatum, die Einheit des Aktes ebenso, wie bei dem gerichtlichen Testamente erforderlich ist, ob nicht selbst bei diesem anomalen Testament die Formen nur in- soweit abgeändert sind, daß die Gegenwart des Regenten die Anwesenheit der 7 Zeugen ersetze. Von Interesse ist in dieser Beziehung die Ansicht der Glossatoren, welche, wenn ste es auch nicht direkt aussprechen, doch, a majori ad minus zu schließen, sehr zu der Ansicht Hinneigen, daß die Einheit des Akts bei dem testamentum principi obtatum beobachtet werden müsse. So wirst z. B. Odofredus die Frage auf, ob nicht bei dem testamentum principi oblatum sieben Zeugen erforderlich seien, und verneint diese Frage nur aus dem Grunde, „quia non sit credibile, quod imperalor stet sine multitudine hominum 13)a. Wenn der Glossator nur aus diesem Gruude die Nothwendigkeit der sieben Zeugen verwirft, so kann man mit Sicherheit an- nehmen, daß er die Einheit des Aktes bei diesem Testamente für ebenso erforderlich, wie bei jedem andern Testamente er- achtete. Doch ist diese Frage von nur untergeordneter Bedeutung und kann daher eine weitere Ausführung hier füglich übergangen

14) Roßhirt a. a. O. pag. 41. Guyet a. a. O. pag. 273.

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bei dem gerichtlichen Testamente. werden, da selbst, wenn man der Ansicht sein sollte, daß daS testamentum principi oblatum von allen weiteren Förmlich- keiten des Privattestaments befreit sei, doch nach dem Oben- bemerkten daraus kein Schluß darauf gezogen werden kann, daß dieß auch bei dem gerichtlichen Testament der Fall sei, wie dies denn auch meines Wissens bis jetzt noch von keiner juristischen Autorität geschehen ist. Nach dem bisher Ausgeführten unterliegt es keinem Zweifel, daß die unitas actus unbedingt zu den Erfordernissen des Römischen gerichtlichen Testamentes, des testamentum judiciale sensu stricto, gehört. Es erübrigt jedoch noch die Erörterung der Frage, ob alles in Beziehung ans dieses Testament Gesagte auch seine Anwendung ans das durch die deutsche Praxis ein- geführte gerichtliche Testament, das testamentum judici oblatum, finde. Die Gründe, welche mich auch diese Frage bejahend ent- scheiden lassen, sind im Allgemeinen dieselben, welche zu der Nothwendigkeit der unitas actus bei dem testamentum judiciale hinführen, denn ebenso, wie dieses aus dem Privattestament, ist das testamentum judici oblatum ans dem testamentum judiciale durch die Praxis entstanden und ebensowenig, wie die Praxis in jenem ein ganz neues Institut begründen konnte, vermochte ste es bei diesem. Das deutsche gerichtliche Testament ist nur eine zweite Abzweigung des Privattestaments, die sich von der altern nur dadurch unterscheidet, daß der letzte Wille, anstatt zu Protokoll diktirt zu werden, dem Gerichte verschlossen über- reicht und hierüber ein Protokoll ausgenommen wird. Selbst- verständlich bleiben alle übrigen Erfordernisse des testamentum judiciale intakt und die Ansicht, daß, weil diese Testamentsform auf deutschem Boden entstanden und durch die deutsche Praxis ausgebildet worden sei, die Anwesenheit des Gerichts alle übrigen Förmlichkeiten des Römischen gerichtlichen Testaments ersetze, ist nach dem Obenangeführten weder durch die Natur der Sache, noch durch eine positive Bestimmung gerechtfertigt, da auch nicht der geringste Anhaltspunkt zu einer prineipiell Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 25

386 Franck, die Nothwendigkeit der unilas actus k. verschiedenen Behandlung der beiden so nahe verwandten Testamentsformen üorttegt1 Das von dem Gerichte über die Ueberreichung des Testaments aufgenommene Oblationsprotokoll hat nicht nur den Zweck der Begründung eines vollständigen Beweises über die Identität der Person des Testators und des von ihm übergebenen letzten Willens, sondern ist ein integrirender Theil der Testaments- errichtung selbst. Denn das testamentum judici oblatum ist, was wohl keines Beweises bedarf, keineswegs ein dem Gerichte zur Aufbewahrung übergebenes Privattestameut,6), sondern ein selbständiges öffentliches Testament, bei welchem die Anwesenheit des Gerichts die Zuziehung der Zeugen überflüssig macht, bei welchem dasselbe also bei dem Testirakte mitzuwirken berufen ist. Die Einheit des Aktes, sowie alle übrigen Erfordernisse der öffentlichen Testamente, sind daher ebenso bei der Aufnahme des gerichtlichen Oblationsprotokolls, wie bei den andern Theilen der Testamentserrichtung zu wahren. —

15) Daß auch die deutschen Rechtsquellen die urntag actus keineswegs für überflüssig ansehen, geht auS der Notariatsordnnng t!t. I. §. 7. hervor, wo dieses Requisit ausdrücklich, allerdings nur für Privat- teftamente, verlangt wird. Für das in Deutschland entstandene öffentliche Testament fehlen indessen, wie schon gesagt, alle Bestimmungen. 16) Zu diesem (übrigens auch aus andern Gründen ganz unzulässigen) Resultat, müssen alle diejenigen gelangen, welche das gerichtliche Protokoll als bloß des Beweises halber ausgenommen ansehen.

Über die Statthaftigkeit des Vorbringens von neuen Thatsachen und Beweisen in der Appellations-Instanz nach gemeinem deutschen und nach neuerem deutschen Partikular-Prozeßrechte Fuhr, Hofg.-Advokat in Darmstadt

XVIII.

Arber die Statthaftigkeit des Vorbringens von «enen That- sache« «nd Ameisen in der Appellatious-Instanz nach gemeinem deutschen und nach neuerem deutschen Partikular- Mrozestrechte. Von Herrn Advokaten Ferdinand Fuhr in Darmstadt.

8- 1. pie Appellation des neueren römischen Rechtes be- zweckt nicht bloß die Heilung von Fehlstchten und Fehlgriffen des Richters, sondern auch solcher der Parteien selbst in der Verhandlung ihrer Rechtssachen vor Gericht, der eine im All- gemeinen voraus bestimmte Ordnung der Parteivorträge und eine scharfe Trennung derselben, je nachdem sie das Aufstellen der Thatsachen oder deren Beweis zum Gegenstände haben, un- bekannt ist. Erst das Endurtheil setzt dem Parteivorbringen vor demselben Richter Grenzen1). Die nach Erlaß desselben dem Oberrichter vorzutragenden Beschwerden können auch durch neue Thatsachen und Beweis- mittel, welche in dem erstinstanzlichen Rechtsstreite noch nicht

1) Planck, die Lehre vom BeweiSurtheile. §. 14 fg. 25*

388 Fuhr, über die Statthafttigkeit des Vorbringens erörtert wurden, gerechtfertigt werden. Von der Geltendmachung in der oberen Instanz sind defensiones und exceptiones, welche in der unteren noch nicht erhoben worden sind, keineswegs aus- geschlossen, wohl aber Thatsachen, welche die Grundlage einer neuen Klage, eine Klageändernng enthalten. Dieß scheint der Sinn derc. 4. C. de temporib, (VII, 63) zu sein. Der Satz: adsertionibus— vel exceptionibus, quae non ad novum capitulum pertinent, sed ex illis oriuntur, et illis conjunctae sunt, quae apud anteriorem judicem noscuntur propositae“ kann, wenn er einen verständigen Sinn geben soll, nur auf Klage-Aenderungen und Erweiterungen, welche für unzulässig erklärt werden, bezogen werden. Denn neue exceptiones, quae non ad novum capitulum pertinent etc. lassen sich schlechterdings nicht denken, und die Worte auf sie bezogen heben daher das Recht zum Vorbringen von so gualifieirten Einreden des Beklagten sofort wiederum auf. Darf man ein solches Ergebniß auch nicht bei Justinians Verordnungen annehmen, so muß man sich zu der Beziehung der Worte, wonach sie das Vorbringen von neuen Klagethatsachen in zweiter Instanz ausschließen, für berechtigt und verpflichtet erachten. Dieselben sind nicht geeignet, wofür man sie gleichwohl geltend macht2 3), die Behauptung zu recht- fertigen, das neue Vorbringen dürfe nur zur Unterstützung nach den Voracten begründeter Beschwerden u. s. w. dienen. Die Appellation des Römischen Rechts ist daher in der hervorge- hobenen Beschränkung nicht bloß eine Prozeß- sondern auch eine Sachläuterung^).

2) v. Linde, Handbuch über die Lehre von den Rechtsmitteln Bd. I. S. 485. Außerdem beruft er sich auf c. 37. C. i. f. de appellat.* (VII, 62), die gleichfalls nicht entfernt das enthält, was dort als ihr Inhalt angegeben wird. — Die fraglichen Worte der Conft. hat man auch schon verstehen wollen von der Unzulässigkeit des Vorbringens der Compensations- oder Netentions-Ginrede, sie paffen indessen nicht zu einer solch' beschrankenden Beziehung. Den richtigen Grundsatz für das römische Recht stellt dagegen aus: v. Bethmann-Hollrveg Handbuch Bd. I. S. 366. 3) Justinian soll in der Ordnung des Appellat.-Berf. eine weitere

von imienThatsachm und Beweisen in der Appell.-Jnstanz. 389 Das Kanonische Recht enthält keine Bestimmungen, welche denen des römischen entgegenständen. In einer Stelle'») wird die Zulässigkeit neuen Vorbringens in der Appellations- Instanz mittelbar dadurch anerkannt, daß sür eine bestimmte Classe von Appellationen, gegen Beiurtheile, Jenes versagt wird, und in einer anderen4) wird eine gegen eine Endsentcnz ein- gelegte Appellation wirklich durch eine erst mit ihr vorgebrachte Neuheit für gerechtfertigt erkannt. Aus andern Stellen s), die man ansührt, kann keineswegs ein das römische Recht abändernder Satz, insbesondere derjenige, die nova dürfte» nur zur Unter- stü tzu n g einer nach den Voracten begründeten Beschwerde dienen, mit Sicherheit hergeleitet werden. Die entsprechenden Aeußerungen des Papstes sind viel zu unbestimmt und ungenau. Die ältere Reichsgerichts-Prozeß Gesetzgebung folgt im Wesentlichen der so eben dargestclltcn Auffassung der fremden Rechte, wobei mehrfach und ausdrücklich hervvrgchoben

sehr durchgreifende, die Stellung des Appellations-RichterS wesentlich verändernde Neuerung getroffen haben. Zn c. 39. C. de appellat, ct consuit. (VII, 62)* Not. 49- etc. soll er namentlich abweichend von dem bisherigen Rechte dem Appellationsrichter vie Bcfugniß ein- geränmt haben, auch ohne Antrag des Appellaten und über denselben hinaus, also von Amtswegen, die diesen beschwerende unterrichterliche Sentenz zum Nachtheile des Appellanten zu reformiren; dasselbe soll bezüglich der Appellation des Appellanten gelten: überall voraus- gesetzt, daß weder von der einen noch von der anderen Seite das untergerichtliche Erkenntniß bindend anerkannt worden. Die ungenaue und weitschweifige Fassung der Gesetze laßt nur schwer deren Sinn mit Sicherheit feststellen; indessen läßt sich nicht verkennen, daß Viel sür die Wirklichkeit der Neuerung des angegeben Inhaltes spricht DaS erstinstanzliche Verfahren und Erkenntniß erhält allerdings da- durch nur einen vorbereitenden Charakter; erst vor dem AppellationS- richter kann dasselbe zn einem definitiven Abschlüsse gelangen, indem derselbe in Folge einer nur einseitigen Appellation so erkennen soll, als liege das jetzige Streitmaterial zum Erstenmale zur Entscheidung vor. 3s) c. 5. Clement. II, 12. (de appellat.) 4) cap. 10. X. II, 22. (de fide Instrument.). 5) cap. 35, 70. X. II. 28. (de appellat.).

390 Fuhr, über die Statthaftigkeit des Vorbringens wird, es dürften im Wege der Appellation keine neue Klage- thatsachen vorgetragen werden«). Es ist keineswegs im §. 4. der Kammergerichts-Ordnung von 1555. Thl. 3. Tit 33. in den Worten „dergleichen, so die andere Partie peremptorias oder andere exceptiones von Neuem Vorbringen und beweisen wolle" u. s. w. die Vorschrift zu finden, daß Einreden in der Appellations-Instanz bereits vorgebrachte nur wiederholt, jedoch durch neue Beweismittel erwiesen werden dürfen. Mit den Worten verträgt stch sehr wohl der Sinn, wenn der Appellat das Vorbringen von Exceptiones von Neuem beginne, also auch noch nicht vorgebrachte Exceptiones vorschützen will u. s. w'). Der I. R. A. (1654), welcher die ipso jure Peremptorität der Fristen und Termine anerkannte (§. 73. 74), machte die Zu- lässigkeit neuen Vorbringens in der Appellations-Instanz ab- hängig von einem Eide des Appellanten oder Appellaten: „daß Er seines angegebenen neuen An- und Vorbringens in erster Instanz nicht Wissenschaft gehabt, oder solches dermalen nicht einbringen können oder einzubringen nicht für dienlich oder nöthig geachtet, nunmehr aber davor halte, daß solches Alles zur Erhaltung seines Rechtes dienlich und nothwendig sei. Gleiche Meinung hat es mit dem Appellaten, wenn derselbe in zweiter Instanz Neues fürbringen wollte". An den materiellen Voraussetzungen der Zulässigkeit neuen Vorbringens in der Appellations-Instanz wurde durch die Einführung dieser Be- schränkung nichts geändert.

6) Aus den Artikeln des Kammergerichts zu Lindau und Freiburg auf- gerichtet v. I. 1500. (Bergmann 6orp. jur. judic. civil, germanici S. 22.) — Kamm. Gerichts-Ordnung, v. 1507. (Berg- mann a. a. O. S. 42). — Kamm. Gerichts-Ordnung v. 3. 1555. (Bergmann a. a. O. S. 242 fgg.). 7) Auch die Worte des §. 64. und 73. des I. R. A. „von Neuem" und „de novo" haben den vertheivigten Inhalt und bezeichnen ein in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes Vorbringen von Th a t fachen, nicht ein Wiederholen derselben in zweiter Instanz zum Zwecke besseren Erweises.

von neuen Thatsachen und Beweisen in der Appell.-Znstanz. 391 8- 2. Die letztere selbst stellt aber die nämlichen Bedingungen für daS Vorbringen in zweiter Instanz auf, welche für die restitut. in integrum wegen neu entdeckter oder wegen neu als erheblich erkannter Thatsachen, Einreden und Beweismittel, die Reichs- Prozeß-Gesetzgebung sanctionirte 8 9 10). Es ist in dieser Beziehung ein Unterschied zwischen beiden Wegen, Versäumtes nachzuholen, nicht zn erkennen. Was im Wege der Restitution dem Unter- richter, konnte auch im Wege der Appellation dem Oberrichter vorgetragen werden, aber auch nur dieses. So wenig es einer Restitution zur Begründung einer neuen Klage bedarf, so wenig kann eine solche im Wege der Appellation vorgetragen werden; aber ebenso gewiß neue Einreden, Repliken, neue Beweis- mittel ohne irgend eine Beschränkung im Wege der Restitution, können sie auch mittelst der Appellation vorgetragen werden *a). Die bei dem Prozesse vor den Reichsgerichten geltende, von selbst eiutretende Peremtorität der Fristen und Termine«) steht, so wie das erstinstanzliche End-Urtheil, welches den Schluß des parteilichen Vorbringens bildet1 °), gerade wegen des durch den

8) Gemeiner N. K. G. Bescheid v. 7. Juli 167!. bei Emminghans corp. jur. gerin. Bd. U. S. 384 ff. 8a) Vergl. jedoch Note 13a. 9) C. G. O. von 1507. III. §. 23. a. E. —D. A. v. 1600. §.85.— I. R. A. v. 1654. §. 81. 10) Aus den oben angef. Reichsgesetzen ergibt sich, daß der AppellationS- und der Restitutions-Eid auf das Nichtkennen innerhalb des Ver- fahrens in erster Instanz zu richten ist. Danach ist das neue Vorbringen in zweiter Instanz ausgeschlossen, wenn der Appellant zwar erst nach dem Ablaufe der Frist, jedoch vor dem Nrtheile Kenntniß von jenem erhalten und noch Gelegenheit gehabt hätte, eS in erster Instanz geltend zu machen. So lautet auch die Bestimmung des unten angeführten großh Hess. Partikularrechtes. Das Endurtheil schließt somit jedes Vorbringen aus und dasselbe kann fernerhin nur unter denselben Voraussetzungen zugelassen werden, unter welchen eS nach Ablauf einer peremptorischen Frist zugelassen werden kann, z. B. nur unter der Voraussetzung des NichtkennenS, Nichtkönnens. Hierin liegt eine Abweichung von den Sätzen des römischen Prozeß- rechtes, das sich weniger streng zeigt. Gleichwohl wird dieses Ver-

392 Fuhr, über die Statthaftigkeit des Vorbringens Eid zu erweisenden Jrrthums, Nichtkönnens re. der Partei, so wenig sich dessen Inhalt auch rechtfertigen lassen mag, der Zu- lässigkeit des bezeichneten Vorbringens in zweiter Instanz nicht entgegen11). Hiernach steht, meines Erachtens, dieBehauptung vollkommen zu rechtfertigen: in erster Instanz versäumte, einzelne Ver- theidigungsmomente, exeoptiom;8, replieae, und Beweismittel, können noch in zweiter Instanz nachgeholt werden. Ist dagegen eine ganze Prozeßhandlung versäumt — und deßhalb gegen den Säumigen ein Contumacial-Verfahren und Urtheil einge- leitet und erlassen worden, so kann gegen solches nur mittelst einer vor dem Unterrichter nachzusuchenden rest. in inlegnim aufgekommen werden. Die Nichtbenutzung der hiernach gegebenen Möglichkeit, neues Vorbringen in der Appellations-Instanz geltend zu machen, sollte wohl angemessener und zweckmäßiger Weise ausschließen, dieses selbe neue Vorbringen nach Beschreitung der Rechtskraft des Erkenntnisses mittelst der Restitution zu verfolgen. Inzwischen hat die Doctrin und Praxis der versäumenden Partie die Wahl zwischen beiden Wegen eingeräumt: auf dem einen oder anderen

hältniß von fast allen Prozessualisten übersehen und vielmehr alles Gewicht darauf gelegt, ob der anberaumte Termin ein peremptorischer war, oder nicht und ob eine ausdrückliche Präclusion des Versäumten eingetreteu ist, oder nicht. S. namentlich v. Ljnde a. a. O. §.137. 11) Das Dasein einer materiellen Restitution in der also gestalteten Appellation erkennt ausdrücklich an: v. Grolman, Theorie des Derf. in bürgerl. Nechlsstreitigkeiten 8. 214. a. E. — v. Linde a. a. O. S. 497 — 500. sucht das Gegentheil zu erweisen, also, daß die Zulässigkeit des neuen Vorbringens durch Restitution nicht bedingt sei. Seine Ausführungen halte ich nicht für überzeugend. Ist das neue Vorbringen in der Appellat.-Jnstanz in allem Wesentlichen an dieselben Voraussetzungen gebunden, wie dasselbe nach Erlaß des UrtheilS und Beschreitung dessen Rechtskraft vor dem Gerichte der 1. Instanz, welches letztere Recht sich allerdings später als das der Appellation ausgebildet haben mag, so muß nothwendig eine und dieselbe Vermittelung der Zulässigkeit als gegeben anerkannt werden

von neuen Thatsachen und Beweisen in der Appell.-Jnstanz. 393 kann dieselbe ein und dasselbe Vorbringen dem Ober- oder Unter-Richter nachträglich znm Erkenntnisse vorlegen 12). §• 3. Inzwischen sind schon frühe von den Cameralschrift- stellern das Recht des neuen Vorbringens in der Appellations- Instanz einschränkende Meinungen aufgestellt worden^). Zwar findet sich auch bei ihnen die Anerkennung des Satzes, das Recht des neuen Vorbringens in der Appellations-Instanz sei im Wesentlichen nur eine restit. in integr., „den Appellanten ist zwar erlaubt, nondum deducta nec probata deducere et probare und das ist in effectu wirklich eine Art von Restitution". Allein, heißt es weiter, um dieses thun zu können, muß die Appellation, als nicht nur in der Form, sondern auch wahrscheinlich nach den Beschwerden selbst, als zu Recht beständig, gerichtlich wirklich eingeführt und mithin zugelassen sein u. s. w. (Riedesel a. a. O. S. 311). Auch Schriftsteller, die gerade nicht die Reichs-Gerichts- Prozeßordnungen vor Augen hatten, lassen neues Vorbringen in der Appellations-Instanz bald in größerem, bald in geringerem Umfange zu. Sehr ausführliche und ins Einzelste eingehende Erörterungen über diese Materie finden sich bei H. Pistor, Quaest. IV. 23. 24. Es wird von dem Satze ausgegangen, durch die Appellation komme der Prozeß in den Zustand zur Zeit der Litiscontestation; danach werden mit Anerkennung des

121 v. Riedesel a. u. angef. Orte S. 90 fg. Zu vergleichen ist auch ein Erkenntniß des O. A. G. in München bei Seuffert Archiv für die Entscheidungen Bd. I. Nro. 385. wonach die Restitution gegen ein Erkenntniß nicht ausgeschlossen werden soll durch die unbenutzt gebliebene Möglichkeit, auf dem Wege der Appellation eine Ab- änderung desselben herbeizuführen; ob mit dieser Neues vorgebracht werden könnte, ist freilich aus der Darstellung bei Seuffert nicht zu entnehmen. 13) S. v. Riedesel, Vorträge an den vollen Rath des kaiserl. ReichS- Kammer-GerichtS S. 273 fg. und die vafelbst angeführten Schrift- steller,

394 Fuhr, über die Statthaftigkeit des Vorbringens Ausschlusses von Klageänderungen die Fragen untersucht, ob dilatorische und peremptorische Einreden in zweiter Instanz vor- getragen werden dürfen, und das Recht zu letzteren begründet, wenn sie nicht in der Absicht der Verzögerung zurückgehalten worden. Nach B. Carp%ow, Processus juris in foro Saxonico Tit. XVIII. §. III. sollen peremtorische Einreden in der Appellations- Instanz, weil die Appellation die Rechtssache in den Zeitpunkt der Lit. Contest. zurückversetze, die peremptorischen Einreden aber gleichzeitig mit dieser vorgetragen werden müßten, und neue Beweismittel nach Ablauf der sächsischen Beweisfrist nicht vorgetragen werden dürfen. Voet, Cominent. ad Pandect* XLIX. 7. No. 2. spricht sich dagegen wiederum für das Vor- bringen von Neuheiten im weitesten Umfange in der Appellations-Instanz 'aus. v. Gönner, Handbuch des gemeinen deutschen Civilprozesses Band III. Abhandlung 60. §. 6 ff. wendet sich nach dem Vorgänge v. Grolmans zur Widerlegung des aufgestellten Satzes: appellatio rem reducit ad statum litis contestatae und sucht dann nachzuweisen, daß die Appellation durch bloßes neues Vorbringen nicht gerechtfertigt werden dürfe; werde aber zur Unterstützung der gegen das Urtheil schone aus den vorigen Akten zu recht- fertigenden Appellation auch neues Vorbringen damit in Verbindung gebracht, so werde die Natur der Appellation nicht verändert, und der rechtliche Grund zu dem neuen Vorbringen ruhe nicht in seiner Eigenschaft eines zur Restitution qualiflcirten neuen Vorbringens (S. 273.274). Im Verlaufe seiner weiteren Darstellung erkennt er dann ausdrücklich an, daß nach dem I. R. A. neue Einreden und Beweismittel in der'^Appellations- Jnstanz vorgetragen werden dürfen, womit die so eben darge- legte Grundanschauung Gönners kaum in eine praktisch anwendbare Uebereinstimmung zu bringen sein wird"s).

13kl) Für die Beschränkung des neuen Vorbringens in der App.-Jnftanz in dem erwähnten und weiter zu erwähnenden Sinne ist auch Gensler im Archiv für civil. Prar. Bd. IV. S. 130 fg. Dieselbe

von neuen Thatsachen undBeweisen in der Appell.-Jnstanz. 395

8. 4. Die meines Erachtens einzig und allein richtige und con- sequente Auffassung des Rechts pm neuen Vorbringen in der Appellations-Instanz auf Grund der erwähnten positiven Gesetze gab v. Almend ingen , indem er nachwies, es dürften neue Einreden, neue Beweismittel n. s. w. unter Voraussetzung der Leistung des Appellations-Eides in der Appellations-Instanz unbeschränkt vorgetragen werden, die Beschränkung desselben darauf, es dürfe nur zur Unterstützung einer nach den Voracten bereits begründeten Beschwerde dienen, sei logisch un- richtig und unfaßbar; der Ablauf der peremtorischen Termine stehe jedenfalls auch der Zulässigkeit des nur unterstützen sollenden neuen Vorbringens entgegen. Dieser Auffassung sind die an- gesehensten Schriftsteller beigetreten, z. B. Martin, Vorlesungen über den gemeinen deutschen Eivilprozeß Bd. II. S. 400 ff., sowie Bayer, Vorträge über den gemeinen deutschen Civil- proceß 8. Aust. S. 1019 ff. Von anderer Seite dagegen hat v. Almendinges Ansicht Widerspruch erfahren15). Sonderbarer Weise ist zwar dieselbe als den Gesetzen des Denkens voll- kommen gemäß bezeichnet, zugleich aber behauptet worden, es ließen sich viele Fälle denken und ereigneten sich täglich, wo durch Unterstützung mittelst neuen Vorbringens erst der Umfang der Beschwerde, die Größe des Anspruches rechtlich begründet

Beschränkung behauptet er auch für die Restitution, in der er neue Einreden, Repliken, Dupliken u. s. w. für ausgeschlossen erklärt. „Die kaet» nnva müssen die Eigenschaft einer bloßen Verstärkung oder „Erweiterung oder einer Stellvertretung der nämlichen Thatsachen „enthalten, mit welcher ein früher schon verhandelter Streitpunkt be- „gründet war". Die Unklarheit und Verwirrung, die in dieser Auffassung herrscht, wird durch das zur Erläuterung (Note 70) an- geführte Beispiel so recht deutlich gemacht. S. übrigens dagegen Bickel in der Zeischrift für kurh. Recht. I. S. 174 fg. 14) Metaphysik des Civilprozeffes No. VII. 15) v. Linde, Handbuch über die Lehre von den Rechtsmitteln Band I. S. 483.

396 Fuhr, über die Statthaftigkeit des Vorbringens werde. Diese Argumentation beruht auf einer Verwechslung der in der Appellations-Instanz unbedingt zulässigen Erläuterung früheren Vorbringens mit wirklich neuem thatsächlichen Vor- bringen, und fle trifft daher die Ausführung v. A l m e n d i n g e n s nicht im Entferntesten. In dem angef. Handb. S. 547—548. wird weiter der Satz aufgestellt, „daß ein vorhandenes Gravamen durch unterstützende neue Vorträge eine solche Bedeutung bekommen könne, die allein geeignet sei, dem materiellen Rechte vollständig zum Siege zu verhelfen" und zur Erläuterung desselben ein Beispiel gegeben. Ich muß bekennen, in jenem Satze selbst nicht einen klar aus- gesprochenen Gegensatz zur Ansicht v. A. entdecken zu können. Was soll es heißen, ein vorhandenes Gravamen wird erst durch neues Vorbringen zu einem vorhandenen, denn dieses druckt die angezogene Stelle m. a. W. aus? In dem angezogenen Beispiele besteht das nach den Voracten vorhandene Gravamen nur in dem Unterlassen des Erkenntnisses auf ein purgatorium; das neue Vorbringen zeigt nicht erst die Verwerflichkeit dieses Er- kenntnisses, sondern eine weitere Unrichtigkeit desselben, indem danach noch günstiger für den Beweisführer erkannt werden muß. Erst das neue Vorbringen begründet diese günstigere Nothwendigkeit. Unbedingt ist hiernach der Ansicht beizustimmen, daß es außer den beiden Möglichkeiten: die Beschwerde des Appellanten ist entweder schon nach den Voracten begründet, in welchem Falle es des neuen Vorbringens nicht — oder fle ist es nicht, in welchem Falle es desselben bedarf, eine dritte nicht gibt. Somit ist und bleibt cs eine logische Unmöglichkeit, von der Unterstützung einer und derselben begründeten Beschwerde durch neues Vor- bringen zu reden. Die bekämpfte Ansicht führt übrigens faktisch zu dem Er- gebnisse, das Vorbringen auf das Nachtragen von Beweis- mitteln zu beschränken. Alle zur Erläuterung jener aufge- führten Beispiele haben versäumte Beweismittel zum Gegenstände und es möchten sich Exempel zur Erläuterung jener Ansicht ent-

von neuen Thatsachen xuxb Beweisen in der Appell.-Jnstcmz. 397 nommen aus dem Gebiete der Einreden, Repliken n. s. w. üur schwer zurechtstutzen lassen. Hieraus erklärt stch auch die Rechtssprechung des Ober-Appell.-Gerichts in Darmstadt (§. 5). Pl anck' s' b) Ansicht über den Umfang des Rechts zum neuen Vorbringen in der Appellations-Instanz ist im Allgemeinen nicht mit Sicherheit zu erkennen. Freilich spricht er entschieden sich dafür aus, daß im Gebiete derjenigen Prozeßordnungen, welche der Rechtskraft fähige Beweisinterlocute anerkennen, mittelst der Appellation gegen Enderkenntnisse neue Einreden u. s. w. nicht geltend gemacht werden dürften; dazu bedürfe es, wenn die Appellation gegen das Beweisinterlocut nicht ergriffen worden, einer vor dem Unterrichter zu erhebenden eigentlichen Restitution wegen Jrrthums. Die Reichsgerichte hätten solche Beweis- interlocute nicht gekannt, und ste deßhalb solche Einreden auch mittelst der Appellation gegen Enderkenntniffe zulaffen dürfen. Es mag sein, daß dieTotal-Auffaffung Planks theoretisch stch empsiehlt. Die Praxis hat indessen auf diese Unterscheidung nicht Gewicht gelegt, sondern — ob mit Bewußtsein oder nicht, mag dahin gestellt bleiben — anerkannt: so lange sich der Ober- richter noch mit einer in erster Instanz entschiedenen Rechtssache befassen kann, kann ihm im Wege der Appellation das sich jetzt ergebende Streitmaterial jeder Art zur Entscheidung vorgelegt werden. Aus seiner Darstellung darf im Uebrigen wohl gefolgert werden erstens, daß Pl. das neue Vorbringen in der Appellations- Instanz nicht als durch Restitution vermittelt annimmt, indem er unter der angegebenen Voraussetzung von der Rothwendigkeit einer eigentlichen Restitution spricht, und zweitens daß —, wo ein in Rechtskraft übergegangenes Beweisinterlocut nicht in der Mitte liegt, das neue Vorbringen nicht beschränkt ist auf Unterstützung einer bereits nach den Voracten begründeten Beschwerde.

16) A. a. O. S 242 fgg.

398 Fuhr, über die Statthastigkeit des Vorbringens 8- 5. Die mit der früheren Praxis des Hofgerichts in Darmstadt in Widerspruch stehende des O.-App.- und CassationS- Gerichts für das Großherzogthum Hessen, welches der Rechts- kraft fähige Beweiscrkenntnisse kennt, ist bezeugt in dessen ge- druckter Sammlung seiner Präjädizien, Nr. 1: 1) Sobald die Sententia a qua in sich selbst (nach den Verhandlungen der früheren Instanz) keine Beschwerde enthält, kann durch bloßes neues Vorbringen eine Appellation in keinem Fall begründet werden; 2) Eine Veränderung der Klage, durch neues Vorbringen, ist eben so wenig, als die Vorbringung neuer Einreden, in der Appellations-Instanz zulässig; Außer den vorbemerkten beiden Fällen soll dem Appellanten sowohl, als dem Appellaten, das Vorbringen neuer Thatumstände und Beweise zwar an sich —jedoch in dem Fall, wo in früherer Instanz ein Beweis- (Gegenbeweis-) Termin anberaumt war und dieser verstrichen, der Gebrauch neuer Beweismittel, ceteris paribus, nur alsdann erlaubt sein, wenn der Producent den im I. R. A. §. 73. und 118. vorgeschriebenen Appellations- Eid: daß er von dem neuen An- und Vorbringen (neuen Beweis- mittel) vor Ablauf des ihm von dem vorigen Richter vorbe- stimmten Beweis- (Gegenbeweis-) Termins keine Wissenschaft gehabt, — oder solches damals nicht einbringen können, — oder einzubringen nicht für dienlich und nöthig geachtet, nun- mehr aber dafür halte, daß solches zur Erhaltung seines Rechts dienlich und nothwendig fei", ausschwören wird. Hiernach hat dieser Gerichtshof die verwerfliche Ansicht v. Lind e's in den Hauptpunkten adoptirt. Er ist insbesodere auch darin mit ihm einverstanden, daß in der Appellation eine Restitution nicht enthalten sei. Denn da das Partikularrecht (Gesetz v. 12. April 1806.) den auf nicht für dienlich Erachten gerichteten Restitutions-Eid unbedingt anshebt, so konnte er bei

von neuen Thatsachen undBeweisen in der Appell.-Jnstanz. 399 der Appellation in dieser Richtung, wie geschehen, nicht beibehalten werden, wenn man in dem Appellations-Eide nicht von vorn- herein ein von dem Restitutions-Eide verschiedenes juristisches Geschöpf erblickte, mit dem es doch außer dem Namen daö Wesentliche gemein hat. Die Unrichtigkeit dieser Entscheidung auf Grundlage des gemeinen deutschen Civilprocesses und des partikularen zeigt sich auch darin, daß ste den Appellations-Eid nur verlangt beziehungsweise zuläßt für den Fall des Ablaufes einer an beraumten Beweisfrist, nicht auch für den anderer peremptorischer Fristen 16»J, welche der Hess. Eivilproceß als ipso jure eintretend anerkennt. Sie sanctionirt somit eine Unterscheidung, die als durchaus unmotivirt dasteht. Endlich ist die Entscheidung darin verfehlt, daß sie alles Gewicht auf das Nichtkennen des Nachgetragenen innerhalb der Beweisfrist legt, so daß ein Erkennen erst nach Ablauf derselben, aber vor dem Urtheile die Leistung des Appellations- Eides unnöthig machen wird, was gleichwohl nicht zu billigen sein dürfte. Der oben angef. reichsgerichtliche Appellations-Eid soll auch dahin abgeleistet werden, daß der Appellant seines neuen Vorbringens in erster Instanz keine Wissenschaft gehabt: in gleicher Weise ist der im oben angef. Gesetze vom 12. April 1806 normirte Restitut.-Eid xeguürt16b). 8. 6. Schon beim Reichskammer-Gerichte erhoben sich gewichtige Stimmen für die Ausschließung von irgend neuem Vorbringen in der Appellations-Instanz. So v. Riedesel in den oben- erwähnten Vorträgen (Seite 273 fgg., wo die verschiedenen

16») Auch das O. A. G. in Lübeck läßt in der Appellation keine neue Einrede zu: Römer, Sammlung der Entscheidungen des OberappellationSgerichts in Lübeck in Frankfurter Rechtssachen Bd. II. S. 620. 16b) Der Restituent soll danach schwören, daß er vor der gerichtlichen Entscheidung von dem neuen Einbringen nichts gewußt habe.

400 Fuhr, über die Statthaftigkeit des Vorbringens Meinungen referirt werden)"). Auch neuere Vorschläge, mt neuere Partikular-Prozeß-Gesetzgebungen, gehen diesen Weg der Ausschließung neuen Vorbringens: Gönner, Entwurf eines Gesetzbuches für das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Bd. I. S. 349. §. 7., und die bürgerliche Prozeßordnung für das Herzogthum Braunschweig, §. 132, welche ipso jure peremtorische Termine (§. 102) und der sofortigen Rechtskraft fähige Beweisinterlocute (Erkenntnisse) kennt (§. 97.), so wie die provisorische Gerichtsordnung für Siebenbürgen u. s. w. §. 326. Dieselben halten es für ordnungs- und zweckgemäß, das gesammte factische Vorbringen der Parteien in bestimmten Prozeß- abschnitten und in scharf gemessenen Fristen und Terminen vor einem und demselben Richter zusammenzudrängen; was innerhalb derselben nicht vorgebracht worden, kann nur mittelst einer zu begründenden Restitution vor demselben Richter nachgetragen werden: die Appellations-Instanz darf nur über die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung auf Grundlage der ihr voransgegangenen Verhandlungen entscheiden. Quod non est in aclis, non est in appellatorio. Dieser Auffassung schließen sich im Ganzen an die Entwürfe einer bürgerlichen Prozeßordnung für das Großherzogthum Hessen, welche in den Jahren 1856 und 1857. veröffentlicht worden sind, und von denen der letztere der Ständeversammlung vorgelegt worden ist. Dieselben lassen sofort ipso jure peremp- torische Fristen und Termine, ohne die Nothwendigkeit einer Ungehorsamsbeschuldigung und eines solchen richterlichen Aus- spruches, gelten und behalten die Fähigkeit des Beweisinterlokutes, die Rechtskraft zu beschreiten, bei, gegen welches also rechtzeitig die Appellation ergriffen werden muß. Für jede Appellation aber schließen sie neues Vorbringen aus. Der letztere Entwurf sagt deßfalls ausdrücklich Art. 1181:

17) Aeltere Parlikular-Gesetze s. bei v. Linde a. a. £>. Bd 1. §. 139.

von neuen Thatsachen und Beweisen in der Appell.-Jnstanz. 401 bloß durch neues Vorbringen kann niemals eine nach Lage der Acten nicht vorhandene Appellationsbeschwerde begründet werden. Nach der Wortfafsung des Entwurfes ist cs zweifelhaft, ob damit nicht eine der obenerwähnten Ansicht des Obcrappellations- Gcrichts in Darmstadt gleiche ausgesprochen werden soll; die Motive lösen diesen Zweifel nicht, und durch den Art. 1185"») wird derselbe sogar vermehrt, indem hier der Fall erwähnt, jedoch nicht näher geregelt wird, daß in der Beschwcrdeschrist neue erhebliche Thatsachen und Beweise vorgctragen wären, über welche der Entwurf Verhandlungen einzulciten gebietet. — In der That ist eine solche Bestimmung, wie sie dasOber- appellations-Gericht adoptirt, (s. o.) auch vom legislativen Standpunkte aus nicht zu rechtfertigen: denn sie enthält eine unwahre Halbheit.

In der soeben veröffentlichten Schrift „Zum Entwürfe einer Prozeßordnung in bürgerlichen Ncchtsstreitigkciten" Darmst. 1858. die als eine offizielle angesehen werden darf, wird S. 154 fgg. geradezu ausgesprochen, daß der Art. 1181. die Praxis des Obcrappell.- und Cassatione-Gerichts habe sanctionirc» wollen, ohne sich indessen wie der Entwurf und die Motive dazu näher über die Voraussetzungen der Zulässigkeit des neueren Vor- bringens innerhalb der bczeichncten Grenzen auSzusprcchen. Es werden aber cbendeßhalb solche besondere Voraussetzungen als nicht erfordert angesehen werden können, selbst wenn die bloß unterstützen sollenden Neuheiten in erster Instanz versäumt sind und sie dorten nur durch Restitut. hätten geltend gemacht werden können. Im Uebrigen spricht die Schrift auf das Bestimmteste ans, daß wegen der nicht zur bloßen Unterstützung einer bereits begründeten Beschwerde dienenden neuen Thatsachen und Beweis-

17») Von der Begründung einer Beschwerde durch neue Thatsachen oder Beweismittel ist ferner in den Art. Ii72. 1180. die Rede, ohne sich näher über die Qualisication derselben auszusprechen. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 20

402 Fuhr, über die Statthaftigkeit des Vorbringens mittel nur mittelst der Restitution geholfen werden, diese aber auch bei dem Obergerichte gesucht werden könne; wenigstens verwehre der Art. 1181. dieses keineswegs. Nach dem ganzen Systeme des Entwurfes wird aber erfordert werden müssen, daß der Art. es nicht verwehre, sondern, daß es ausdrücklich gestattet werde. Die Restitutions-Gesuche gehören nach dem gedachten Systeme vor das Gericht, vor dem die Versaumniß stattgefunden, und das Rechtsmittel der Restitution gegen ein Erkenntniß regel- mäßig vor das Gericht, von welchem ursprünglich das Urtheil mit den Bestimmungen gesprochen worden ist, gegen die man Wiederherstellung sucht (Entwurf Art. 1212). Daraus recht- fertigt flch die behauptete Nothwendigkeit. Sodann wäre, wenn das von der Schrift als Grundgedanke des Entwurfes ange- gebene es wirklich sein sollte, zu wünschen, daß näher festgesetzt würde, ob unter der Voraussetzung der Einhaltung der Formen und Bedingungen der Restitution diese allein oder nur in irgend welcher Verbindung mit einer Appellation bei dem Oberrichter er- hoben werden könne. In der Gestattung einer bei dem Ober- richter zu erhebenden Restitution liegt weiter von selbst ausge- sprochen, daß alsdann mittelst derselben alle Rechtsverfolgungs- und Vertheidigungs-, wie auch Beweismittel verfolgt werden können, wie es bei dem Unterrichter möglich gewesen wäre, dilatorische, und peremptorische Einreden jeder Art, Widerklagen. Auf diese Weise wird die Competenz des Oberrichters im Ver- hältnisse zu Bestimmungen der unten anzuführenden Prozeß- ordnungen in Betreff neuen Vorbringens in der Appellations- Instanz eine um Vieles erweiterte. Wir verschweigen nicht, daß uns dieses neue System an flch und in der vorliegenden Lückenhaftigkeit sehr bedenklich erscheint, wohl auch zu anderen Bestimmungen desselben Entwurfes (Art. 1214) nicht passet. Seine Verschiedenheit von dem des sofort zu erwähnenden Entwurfes von 1819. springt gleichfalls in die Augen.

von neuen Thatsachen und Beweisen in der Appell.-Instanz. 403 Die im Jahr 1819 veröffentlichten Motive zu dem Gesetz- buche über das Verfahren in bürgerlichen Rechtssachen für das GrHherzogthum Hessen, 2. Heft, das Verfahren vor den MiMlgerichten, Art. 122. 123. vgl. mit Art. 101. lassen neues Vorbringen, insofern es keine Klageänderung enthält, und kein Contumacial-Erkenntniß ergangen ist, in der Appellationsinstanz nur dann zu, wenn nachgezeigt werden kann, daß es nicht möglich gewesen ist, sich desselben in erster Instanz zu bedienen, wenn also die Bedingungen einer Restitution vorhanden sind (vergl. Art. 58. der Landgerichts Ordnung S. 137 sgg. und Art. 63. der Mittelgerichts-Ordnung). Die gedachten Entwürfe kennen kein der Rechtskraft sofort fähiges Beweisinterlocut (Art. 35. der Stadt und Landgerichts- Ordnung).

§. 7. Andere deutsche Prozeßgesetzgebungen sind dagegen in Zulassung neuen Vorbringens in der Appellations-Instanz liberaler. Dieselben unterscheiden sich jedoch wiederum von einander. Die einen mit wesentlich schriftlichem Vorverfahren vor Einzelrichtern kennen peremptorische Fristen und Termine, aber kein der Beschreitung der Rechtskraft sofort fähiges Beweisinter- lokut. Die Anordnung peremptorischer Fristen und Termine und die Gestattung von an kurze Fristen gebundenen Restitutionen gegen deren Versäumniß bei dem Gerichte erster Instanz hat aber bei diesen Ordnungen des Verfahrens im Ganzen nur die Bedeutung, ein für allemal den Zeitpunkt festzustellen, wo vor ibm die Verhandlungen als geschlossen gelten müssen. Mit der Appellation gegen contradictoris che Urtheile eröffnet sich sofort die Möglichkeit, das in erster Instanz Versäumte in der zweiten unter gewissen Einschränkungen, wozu aber die einer Restitution nicht gehören, nachzubringen. Die Eventualmaxime ist durch diese Anordnung durchbrochen. Dieses System befolgt die revidirte bürgerliche Prozeßordnung für das Großherzogthum 26*

404 Fuhr, über die Statthaftigkeit des Vorbringens Baden von 1852; sie bestimmt in den §§. 1172, 1173, 1175, 1196 das Folgende: §. 1172. Beiden Parteien steht das.Recht zu, in der Appellations- instanz 18) neue Beweismittel und neue Thatsachen jeglicher Art beizubringen. Davon sind jedoch ausgenommen: 1) versäumte nicht proceßhindernde verzögerliche und solche Einreden, wodurch der frühere Richter wegen Unzuständig- keit oder wegen besorgter Befangenheit abgelehnt werden konnte; 2) das Verlangen der Sicherheitsleistung wegen der Prozeß- kosten, wenn der Beklagte, der in erster Instanz keine Sicherheit verlangt hat, jetzt der Appellant ist, 3) die Häufung einer neuen Klage mit der früheren; 4) das neue Anbringen einer Widerklage; 5) das neue thatsächliche Vorbringen, welches eine abgeänderte neue Klage enthalten würde und endlich 6) alle Beweismittel und alle Rechtsverfolgungs- oder Ver- theidigungsmittel, deren die Partei in der früheren Instanz kraft eines Versäumungserkenntnisses verlustig geworden ist. §. 1173. Bei Appellationen gegen Ladungsversagungen findet daS Vorbringen neuer Thatsachen oder neuer Beweismittel nicht Statt. §. 1175. Derjenigen Partei, welche in der Appellationsinstanz neue Thatsachen oder neue Beweismittel beibringt, die schon in der früheren Instanz beizubringen gewesen wären, fallen die Kosten der Appellationsinstanz ganz oder theilweise selbst dann zur Last, wenn sie in der Haupsache gewinnt 18a).

18) Auch bei der abgekürzten Appellation: §. 1186. der Bad. Prozeß- ordnung. 18») Eine ähnliche Vorschrift enthält der §. 427. der unten anzuführenden Hannov. P. £)., nur geht sie noch weiter und enthält die ausdrück- liche Bestimmung, daß die Beurtheilung der Möglichkeit, das Neue schon in erster Instanz beizubringen, dem richterlichen Ermessen, nach

von neuen Thatsachen und Beweisen in der Appell.-Jnstanz. 405 §. 1196. Im Rechtszuge der Oberappell, findet kein Vorbringen neuer Thatsachen Statt. Eben so wenig ist der Nachtrag von neuen Beweismittelu über früher zum Beweise ausgesetzte That- sachen zulässig 18i>). Aehnlich ist die Organisation des Prozeffes in erster und zweiter Instanz nach dem Entwürfe einer bürgerlichen Prozeß-Ordnung für Würtemberg von 1848. Art. 1222. Die Beschwerdeschrift muß in gesonderten Abtheilungen enthalten: 1) u. s. w. u. s. w. 4) die Anführung der zu Begründung der Beschwerden dienenden neuen Thatsachen, sowie die etwaige Berichtigung und Vervollständigung früheren thatsächlichen Vorbringens der Parteien oder der thatsächlichen Grundlagen des ange- fochtenen Urtheils; 5) die Anführung und Verzeichnung der neuen Beweismittel für früher vorgetragene Thatsachen, über welche schon in dem vorigen Rechtszuge Beweis auferlegt war; verbunden mit den etwaigen Anträgen auf Ergänzung und Be- richtigung des früheren Beweis-Einzugs; Art. 1125. Unzulässig sind im Rechtszuge der Berufung: 1) solche Thatsachen, die eine unstatthafte Klageänderung oder Häufung enthalten;

Würdigung der deßhalb von den Parteien beigebrachten Warscheinlich- keitsgründe überlaffen bleibe. 18b) Aus einem Vergleiche dieser Bestimmungen mit denen des §. 142 fgg. der badischen Prozeß-Ordnung v. 1852. ergibt sich einmal, daß das von dem Anwälte einer Partei versäumte einzelne Vorbringen, indem er im Ganzen die entsprechende Prozeßhanklung vornahm, von ihr mittelst der Appellation ohne Weiteres nachgeholt werden, und sodann, daß der Widerruf von Zugeständnissen des Anwaltes durch seine Partie nicht mittelst der Appellation erfolgen kann.

406 Fuhr, über die Statthaftigkeit des Vorbringens 2) das Anbringen einer Widerklage; 3) solche zerstörliche Einreden, welche sich auf selbstständige, von der erhobenen Klage unabhängige Ansprüche (Gegen- forderungen) beziehen; 4) alle Angriffs - und Vertheidigungs-, sowie alle Beweis- mittel, mit welchen die Partei in dem früheren Rechts- zuge durch eine gültige Versäumungsverfügung ausge- schlossen worden ist; 5) alle neue Angriffs- und Vertheidigungs-, sowie alle neue Beweismittel in denjenigen Fällen, in welchen das Gesetz deren Vorbringen im höheren Rechtszuge ausdrücklich aus- schließt; 6) die im früheren Rechtszuge nicht vorgetragenen verzöger- lichen Einreden; 7) die in dem früheren Rechtszuge unterbliebene Ablehnung des Richters wegen besorgter Befangenheit; 8) die den Gerichtsstand ablehnenden Einwendungen, sofern eine Erstreckung der Gerichtsbarkeit eingetreten ist; 9) das Verlangen der Sicherheitsleistung wegen der Prozeß- kosten, wenn der Beklagte, der im ersten Rechtszuge keine Sicherheit verlangt hat, nun die Berufung ergreift. Mit voller Bestimmtheit ist in diesem Entwürfe der oben angegebene Gedanke über die Bedeutung der erstinstanzlichen Fristen und Termine ausgesprochen, indem danach die nicht vor- gebrachten Vertheidigungsmittel nur für diesen Rechtszug verloren gehen sollen: Art. 405 und 501 des Würtemb. Entw. Für die Zulassung neuen Vorbringens in der Appellations- Instanz in einem sehr weiten Umfange für den Appellanten, Appellaten und Adhärenten hat stch auch erklärt: v. Volley, Entwürfe einer bürgerlichen Prozeßordnung für Würtemb erg Bd. I. §. 649'. Bd II. §. 1977. 1977*. Unter Ausschluß von Klageänderungen und eigentlichen Contumacialbescheiden, läßt er in der Appellations-Instanz den Widerruf von Geständnissen, Berichtigung factischer Jrrthümer, das Vorlegen neuer Einreden und Veweismittel zu, wenn dem

von neuen Thatsachen und Beweisen in der Appell.-Jnstariz. 407 Appellanten u. s. w. kein Vorwurf grober Verschuldung, der Chikane u. s. w. treffe, was er zu bescheinigen habe. Be- merkenswerth ist in dieser Auffassung die ausdrückliche Hervor- hebung der beiden ersten Momente als eines Gegenstandes der Appellation, welcher auch in dem mehrfach angef. Würtemb. Entwürfe von 1848. (Art. 1222. Nro. 4.) anerkannt zu sein scheint 19). Etwas anders und zwar in einer Hinsicht beschrankter, in anderer freier 19a), gestaltet sich wiederum das Recht des neuen Vorbringens in der Appellations-Instanz nach der bürger- lichen Prozeßordnung für das Königreich Hannover vom 8. Novbr. 1850. Das Verfahren derselben ist nach der Regel ein wesentlich mündliches in erster Instanz vor Collegialgerichten ohne An- erkennung eines der Rechtskraft sofort fähigen Beweisinterloeuts, gegen welches so wie gegen andere Zwischenbescheide regelmäßig nur die vorbehaltene Berufung Platz greift. Die Zulässigkeit des neuen Vorbringens macht diese Prozeß- Ordnung nicht so absolut von einer Unterscheidung zwischen contradictorischen und Contumacialerkenntnisfen, wie die anderen Prozeßordnungen abhängig, indem sie auch gegen letztere die Appellation mit neuem Vorbringen zuläßt, was wohl mit grundsätzlicher Verschiedenheit bezüglich der Anfechtbarkeit der Contumaciam Urtheile mittelst Restitution in den erwähnten Prozeß-Ordnungen zusammenhängt * 9l>).

19) Die in diesem Entwürfe enthaltenen Bestimmungen sind im Wesent- lichen übergegangen in den Gesetzentwurf v. 13. Zanuar 1855. S. Mittermaier. Archiv für civilistische Praxis Band XXXVIII. S. 284 fgg. 19a) Man vergleiche deßfalls §. 1172. der Bad. Art. 1125. Nro. 3. 4. der Würtemb. P. O. 19b) Gegen eigentliche ConLumacialerkenntnisse schließen die Wiederher- fiellungsklage, die wegen Minderjährigkeit ausgenommen, unbedingt aus die Badische P. O. 1224. der revidirte Entwurf für Hessen, Art. 1229 n. s. w.

408 Fuhr, über die Statthaftigkeit des Vorbringens Die deßfallsigen Bestimmungen der Hannöver'schen Prozeß-Ordnung sind folgende: §. 417. In erster Instanz nicht geltend gemachte Forderungen können auch in der Berufungsinstanz nicht erhoben werden. Ausgenommen von dieser Vorschrift sind: 1) zur Kompensation geeignete Forderungen, sofern sie zu einer Zeit entdeckt, beziehungsweise entstanden sind, wo sie in erster Instanz nicht mehr geltend gemacht werden konnten, in welcher Beziehung die Vorschriften der 88' 448, 450. analoge Anwendung finden; 2) Nebenforderungen, welche erst nach verkündetem Urtheile fällig wurden oder entstanden. §. 418. Hiervon abgesehen, steht es jeder Partei frer, durch Vorbringen neuer Thalsachen, insbesondere neuer E'.nreden, Repliün, Dupliken, oder durch Benutzung neuer Beweismittel die Erheblichkeit der aufgestellten Beschwerden zu begründen oder zu bestreiten. Eine Veränderung der Klaganträge ist jedoch un- zulässig. Vorbehalten bleiben die besonderen Vorschriften des §. 196, und die Bestimmungen des §. 445. unter Nr. 2, 3. kommen analog zur Anwendung. Liegt ein Ungehorsrms-Urtheil in der Mitte, so findet ein nachträgliches Vorbringen von Einreden, Repliken, Dupliken und Beweisen nur dann, und zwar unter Beachtung der Vor- schriften der §§. 448, 450 Statt, wenn sie von der Beschaffenheit sind, daß sie, läge ein rechtskräftiges Erkenntniß in der Mitte, die Restitutionsklage begründen würden (§8- 444, 445). 8. 445. Die Vorschriften des 8- 444. (die Gründe, die zur Restitution gegen ein Urtheil berechtigten, bezeichnend) unterliegen jedoch folgenden Beschränkungen: In den Fällen uuter Nr. 1—5 ist die RestitutionSklage dadurch bedingt, daß die Partei den Restitutionsgrund zu einer Zeit entdeckte, wo sie davon in dem früheren Verfahren, nament- lich auch mittelstEinspruchs, so wie ferner unter Berücksichtigung der Vorschriften der 88' 417. 418 keinen Gebrauch mehr machen konnte re.

von neuen Thatsachen und Beweisen in der Appell.-Instanz. 409 Das in Folge des neuen Vorbringens einzuleitende regel- mäßig mündliche Verfahren gehört vor den Oberrichter (§.419. §. 423).

8. 8. Es bilden sich so nach diesen Ordnungen des Verfahrens, allerdings mit Verlassung der Eventualmaxime) für das parteiliche Vorbringen zwei große Prozeßabschnitte 19c): ein solcher mit dem Abschluß des Verfahrens in erster, und ein solcher mit Beginne der zweiten Instanz. Was dort, ohne durch ein Contu- macialerkenntniß ausgeschlossen zu sein, also einzelne, versäumte, hauptsächlich peremptorische Einreden, Repliken, Beweismittel rechtzeitig nicht ist geltend gemacht worden, kann unter Beachtung der erwähnten Vorschriften noch in zweiter Instanz geltend ge- macht werden 2 0). Dieses muß selbst in dem Falle gelten, wo gegen ein die Restitution abschlagendes oder sie ertheilendes Er- kenntniß die Appellation verfolgt wird; auch diese^kann durch weiteres neues Vorbringen gerechtfertigt werden.

19c) Auf die eigenthümliche Stellung des Appellationsrichtrrs nach der jnstinianischen Appellat.-Ordnung ist oben aufmerksam gemacht. Die eine Seite derselben, die Befugniß zur Reformation in pejus im justinianischen Umfange ist nach der Doctrin und Praxis des ge- meinen deutschen Civilprozesses kaum, jedenfalls nachZ einer großen Anzahl von Partikularproceßordnungen nicht anerkannt. Das Auf- geben dieser Befugniß schließt keineswegs die Nothwendigkeit in sich, die zu neuem Vorbringen aufzuheben. Ohne Inkonsequenz kann die Beschränkung des Appellationsrichters, nur auf Antrag des nicht selbstständig appellirt habenden Appellaren, und auch hier nur unter gewissen einschränkenden Voraussetzungen, zu dessen Vortheil zu reformiren, und daneben die Zulassung von faktischen neuen Vor- bringen vor dem Appellationsrichter und die Berechu'gnng desselben darüber zu erkennen, sanctionirt werden. Die Einräumung der Ab- urtheilung eines Rechtsstreites auf Grunv neu vorgelegter Facta führt noch nicht zu der, den in Folge einer Appellation an ihn er- wachsenen Rechtsstreit so zu entscheiden, als sei er durchaus noch unentschieden. 20) Daß die Versäumniß der Termine, insbesondere der RestitntionS- bittfristen nur den Verlust des Streitmaterials für die erste Instanz zur Folge hat, das spricht aus Bad. Proz Ordg. §. 628. —

410 Fuhr, über die Statthaftigkeit des Vorbringens In richtiger Consequenz dieser Auffassung läßt die gedachte Prozeßordnung für Hannover das Rechtsmittel der Wieder- einsetzung in den vorigen Stand — mit Ausnahme der wegen Minderjährigkeit — dadurch bedingen, daß der Restituent das mit ihr geltend zu machende Vorbringen nicht schon mittelst einer Appellation hätte geltend machen können, was stets möglich gewesen sein wird. Das mittelst einer Restitution geltend zu machende neue Vorbringen muß daher wie der Entwurf einer Prozeßordnung für Würtemberg Art. 1285. vergl. jedoch mit Art. 1299 ausdrücklich bestimmt, nach der Beschreitung der Rechtskraft des aufzuhebenden Erkenntnisses entdeckt worden sein.

§. 9. In einem wirklich mündlichen, das Thatsächliche eines Rechtsstreites festsetzenden Verfahren läßt sich nun die Ausschließung neuen Vorbringens in der Appellations-Instanz unzweifelhaft conseauent nicht durchführen^'). Soll aber dasselbe in einem Verfahren mit wesentlich schriftlicher Grundlage ausge- schlossen sein? Die Ordnung, Gründlichkeit und Raschheit, welche Erfordernisse eine Prozeß-Ordnung zu wahren haben wird, schließen wohl unbedenklich die Zulassung von Klageänderungen, Wiederklagen in der Apvellations-Jnst.mz und von neuem Vor- bringen zum Zwecke der Aufhebung einer Centumacialverfügung aus. Durch eine solche Ausdehnung des neuen Vorbringens würde jede Ordnung im Gange des Verfahrens aufgehoben, und eine schädliche Regellosigkeit desselben eingeführt. Je geringer im Weiteren nun die Garantie ist, welche das Verfahren vor den Untergerichten für eine gründliche Behandlung der Sache auch von ihrer rechtlichen Seite darbietet, je strenger

21) Für die Nndurchführbarkeit der Eventualmarime im eigentlich münd- lichen Verfahren und für die Nothwenvigkeit einer selbstständigen Stellung der Appellation in demselben spricht sich auch ausführlich aus: Dernburg, O.-App.- und Caff.-GerichtS-Rath, Abhandlungen S. 301 ff.

von neuen Thatsachen und Beweisen in der Appell'-Jnstanz. 411 und steifer die Formen sind, in denen sich das Verfahren dort bewegt und je mehr also Gelegenheit gegeben ist, das materielle Recht zu beeinträchtigen, um so freigebiger sollte die Gesetzgebung in der Zulassung neuen Vorbringens mittelst der Appellation sein! Hiernach wird bei einem protokollarischen Verfahren, vom Mund in die Feder, aber auch bei dem Verfahren mit einem steifen Schriftenwechsel in knappen Fristen die Zulassung neuen Vorbringens in der Appellation innerhalb der bezeichneten Grenzen im weitesten Umfange zu empfehlen sein. Die Wahrheit sofort und unmittelbar anzuerkennen, wo sie sich vor definitiver Beendigung einer Rechtssache darbietet, statt sie auf Umwegen zur Anerkennung gelangen zu lassen, gebietet die praktische Vernunft. Diesem Gebote zu folgen wird da unausweislich noth- wendig, wo man durch Einführung einer wenn auch nur matten Mündlichkeit für die zweite Instanz anerkennt, daß der Schwer- punkt des ganzen Rechtsstreites eigentlich in dieser beruhe, sich da concentrire. Die Anordnung von peremvtorischen Terminen Ln erster Instanz mit Zulassung weiteren Vorbringens in zweiter Instanz soll somit nur den Sinn haben, ein für allemal einen Zeitab- schnitt festzustellen, von wo an die Verhandlungen als geschlossen gelten und der erste Richter nach dem Inhalte derselben sein Urtheil fällen kann, beziehungsweise dieses zu thun ver- pflichtet ist. Gegen Verzögerungen des Verfahrens durch den Appellanten oder Appellaten bietet die auszusprechende Verpflichtung desselben zum Kosten- und Schadensersätze ein hinreichendes Schutzmittel: gewiß ebenso wirksam, als die Leistung des Appellations-Eides. Die steife Festhaltung und unbeschränkte Durchführung der Eventualmaxime muß sonach aufgegeben werden. Eine wenn auch nur vorerstige Beugung des materiellen Rechtes unter diese Maxime ist nicht zu billigen, empfehlungswürdig vielmehr das Gegentheil hiervon: also dem Oberrichter wenn ihm mittelst der

412 Fuhr, über die Statthafthigkeit des Vorbringens rc. Appellation erhebliches Neues vorgelegt wird, die Befugniß einräumen, auf Grund desselben selbst zu reformire», statt den Appellanten oder Appellaten zur Geltendmachung desselben an den Unterrichtcr zu verweisen. Nur da, wo die Prozeßordnungen sofort der Rechtskraft fähige Beweisinterlocute kennen, entsteht die von Plank") angeregte Frage: soll die Zulassung von neuem, in das erste Verfahren gehörigen Vorbringen nur mit der Appellation gegen dieses Interlokut oder auch mit der gegen das Enderkenntniß verbunden werden dürfen, so daß also das bezcichnete neue Vorbringen nach Ablauf jener Appellationsfrist nur mittelst der in int. restit. geltend gemacht werden kann? Die rechtliche Stellung des BeweiSinterlocuts scheint das Elftere zu gebieten; aus derselben sich überhaupt die Nothwendigkeit zu ergeben, die Restitutionsfrist zum Zwecke der Nachkragung des im ersten Verfahren Vorzutragenden mit dem Beweisinterlocute, nicht erst mit dem Endurtheile beginnen zu lassen. Consequcuz enthält und zugleich Schnelligkeit des Prozeßganges befördert auch die oben angczogene Vorschrift der Hannoverschen Prozeße ordnung §. 445. pos. d. Es wirb dadurch der Möglichkeit der Zurückhaltung von Restitutions-Gesuchen bis nach rechtskräftiger Entscheidung der Sache vorgcbcugt. v. Linde a. a. O. §. 140 fgg. der die gegen die Zulassung von Neuheiten in der Appellations-Instanz aus der Eventual- maxime und dem Rechte auf drei Instanzen hcrgenommenen Gründe eingehend gewürdigt hat, spricht sich für die Zulassung von nova und die Rechtfertigung derselben bloß durch sie unter der Voraussetzung aus, daß ihr Nichtgebrauch ein unver- schuldeter und die Schuldlosigkeit durch einen Eid herzu- stellen sei.

22) Die Beirach,ungen übrigens, die Planck a. a. O. §.42 ff. vorträgt, sichren wostl ^nr ÄnSschliestung des venetiorum novorum ln der ApvellationS-Jnstanz, wenigstens in der Weise, wie es die -ngef. Proceßordnnngen anerkennen.

Die Erfordernisse und rechtlichen Folgen des obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten : vergleichend und beurtheilend dargestellt, nach Römisch-Gemeinem- und Preußischem Rechte Herold, Dr. W., Königl. Preuß. Gerichts-Assessor

XIX Die Erfordernisse vnd rechtliche» Folgen des obligatorische« Anerkenntnisses in feine» Hanplmomenten, vergleichend «nd benrtheitend dargeslellt, nach Römischem, Gemeinem vnd Preußischem Rechte. Von Herrn Königl. Preuß. Gerichts-Assessor I)L. W. Herold.

(Quellen: besonders zu nennen sind: D. 13, 5; Cod. 4, 18; Cod. 4. 30. — Allg. Landrecht Theil I. Titel 5. §. 158—192; Titel 11. §. 727 ff. und §. 412 h. t. Litteratur: Glück, Kommentar Bd.XII.XIII.XV.XVI; Puchta, Pandekten und Vorlesungen; Göschen, Pandekten^ Vorlesungen; H o l z s ch u h e r, Theorie und Kasuistik des Gemeinen Rechts; Mühlenbruch, Cession der Forderungen; Gneist, die formellen Verträge des neuern Rom. Rechts; Kropp, Juristische Abhandlungen Bd. I. Rro. 18; Bahr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund; Koch, Allg. Landrecht mit Kommentar, Lehrbuch des Privatrechts, Recht der Forderungen, Uebergang der Forderungen; Bornemann, System des Privatrechts und Rechtsgeschäfte; Ergänzungen zu den Preuß. Gesetzb. Bd. I; Ulrich, Archiv Bd. VIII; Simon, Rechts- sprüche Bd. II; Siewert, Materialien Heft 6.

414 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen Kap. 1. Das Anerkenntniß bei Verträgen im Allgemeinen. Das Anerkenntniß ist ein Begriff, von welchem sowohl im Römischen und Gemeinen, als im Preußischen Rechte An- wendung in den verschiedensten Rechtsgebieten gemacht wird. Eine der wichtigsten dieser Anwendungen ist unstreitig die im Obligationenrechte, welche zugleich wegen der jetzigen Natur der Verträge die großen Schwierigkeiten bereitet, weshalb die Frage nach den Erfordernissen eines gültigen Anerkenntnisses und den rechtlichen Wirkungen daraus für uns von dem größten Interesse wird. Das Anerkenntniß, constitutum, ist nach Römischem Recht ein pactum praetorium, wodurch Jemand eine schon vorhandene Verbindlichkeit zu erfüllen verspricht'). Das constitutum ist also nicht eine bloße Wiederholung eines gegebenen Versprechens, sondern es enthält ein Versprechen umer Anerkennung und Be- zugnahme auf ein früheres; dadurch unterscheidet es flch von dem paetum geminatum, welches bloße Wiederholung einer frühern Übereinkunft ist, so daß uns beh ihm nur ein einziger Vertrag entgegentritt, während das constitutum als ein zweiter Vertrag erscheint neben einem ersten'^). Dieses letztere ist ein pactum vom Prätor geschaffen zur Erleichterung des bürgerlichen Verkehrs, da der Charakter des Römischen Rechts nur streng an Formen gebundene Verträge gestattete und das nuctum pactum keine Klagbarkeit gewährte. Während früher nämlich in der Stipulation eine klagbare Verbindlichkeit nur entstand durch Gebrauch solenner Wortformen von Seiten der gegen- wärtigen Parteien, diese demnächst aber auch unabhängig war von ihrem Rechtsgrunde und das einfache Versprechen, Kraft der Form, zu einer selbstständigen Obligation erhoben war, schaffte der Prätor in dem constitutum ein Institut, welches die abge- storbenen Formen nicht mehr zu seiner Voraussetzung hatte,

1) Koch, Recht der Forderungen. Bd. III. S. 898. 2) li. 2. C. 4. 18. Glück, Kommentar Bd. XIII. S. 3«4.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 415 sondern dem jedesmaligen Bedürfniß nachkam. Der Prätor hatte jedoch die Klagbarkeit des constitutum noch auf den Zeitraum eines Jahres, und das constitutum selbst auf die Leistung fungibler Sachen beschränkt'); Justinian dehnte eS aber auf alle Fälle, selbst auf Handlungen aus, und erweiterte die Zu- lässigkeit der Klage auf dreißig Jahre. Uebrigens erscheint das constitutum in zwei Hauptformen: nämlich 1) in dem constitutum debiti proprii: wenn der Schuldner selbst die Erfüllung seiner Verbindlichkeit vorspricht; 2) in dem constitutum debiti alieni: wenn ein Dritter für die Verbindlichkeit eines Schuldnerseinstehen will; dieses ist eine Art der Bürg- schaftsleistung. Von dem constitutum debiti proprii gelten nun folgende Grundsätze: Dieses constit. kann Jeder eingehen, der sich gültig verpflichten kann, der Schuldner muß aber selbst, wenn auch durch eine Mittelsperson, constituiren; das Versprechen darf auch nicht impersonaliter geschehen; cs muß vielmehr deutlich erhellen, daß der Gläubiger seine Befriedigung von dem Constituenten erhalten werde«); gleichgültig ist jedoch die Fassung der Worte, und es kommt nichts darauf an, ob die Zusage schriftlich erfolgt, oder mündlich, unter Abwesenden, oder Anwesenden. Vor Allem wird eine bereits vorhandene Verbindlichkeit vorausgesetzt, die wenigstens eine natürliche sein muß. Wird dagegen die ur- sprüngliche Verbindlichkeit durch eine, auch nur vom Prätor gegebene exceptio aufgehoben, so genügt sie zur Eingehung des constitutum nicht'), wohl aber kann die ursprüngliche Verbind- lichkeit eine bedingte sein'). Was die Wirkungen des constitutum anlangt, so bestehen diese darin: Erstens kann eine an sich nicht klagbare Verbind- lichkeit dadurch klagbar werden; war die frühere Verbindlichkeit

z) t>. 2. Coil. 4. 18. 4) L. 14. L. 15. D. 13. 5. Nov. 115. c. 6. 5) L. 3. §. 1. L. 31. I). h. t. L. 2. pr. Cod. 4. 18. 6) L. 19. pr. D. h t.

416 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen aber schon klagbar, so hat nunmehr der Gläubiger die Wahl zwischen der srühern Klage und der aus dem constitutum neu entstandenen, jedoch dergestalt, daß, wenn durch das constitutum die alte Obligation verringert wurde, der Schuldner immer nur auf die geringere Schuld belangt werden kann, weil ihm aus dem constitutum eine exceptio zusteht. — Zw eitens kann die vorhandene Verbindlichkeit Veränderungen erfahren in Ansehung der Zeit und des Ortes der Leistung'), das debitum principale kann qualitativ und quantitativ geändert«), nur kann die schuldige Summe nicht vergrößert werben, sonst ist der Ueberschuß ungültig •); auch kann mit Einwilligung des Gläubigers dessen Person geändert und einem Dritten constituirt werden"); dagegen wird die ursprüngliche Verbindlichkeit durch das consti- tutum nicht aufgehoben, den» das constitutum novirt nicht, hat vielmehr die frühere Verbindlichkeit zu seiner bleibenden Voraus- setzung, der Zweck des constitutum geht dahin, die frühere Verbindlichkeit zu bestärken, nicht aber aufzuheben' >) Die Folge davon ist daher, daß die Verbindlichkeit des consti- tutum erlischt, wenn die ursprüngliche Verbindlichkeit getilgt ist"). Einige Rechtslehrcr wollen auch ein Anerkenntniß in der ratihabitio finden, indem man sich dabei vorzugsweise auf zwei Stellen: L. 2. und L. 4. Cod. 2. 20 stützt. Diese Ansicht ist jedoch unrichtig, denn die ratihabitio bezieht sich immer nur auf die Handlung eines Dritten, während in dem Anerkenntniß die eigne Handlung genehmigt wird. So sagt U/pian L. 12. §. 1. D. 46, 8.: rem haberi ratam hoc est, comprobare agnoscere- que, quod actum est a falso procuratore. So wie in diesem

7) I». 4. L. 5. pr. II. h. t. 8) I«. 13. v. h. t. 9) Ij. II. §. 1. L. 19, L. 1. §. 5. L. 25 pr. D. h. t. 10) L. 5. §. 2. ». h. t. 11) Ii. 18. §. 3. L. 28. D. h. t. 12) h. 43. D. 46. 3. h. 18. §. 3. H. t

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 417 Beispiele wird in den Quellen der Ausdruck: rutum Kuders oder ratihabitio denn auch nirgends von eignen Handlungen gebraucht, sondern allemal von fremden, von Handlungen Dritter. In den Fällen aber, wo die nachfolgende Genehmigung auf eigne Handlungen bezogen wird, erscheint diese, je nach der Art der Fälle13), entweder als Verzicht auf mögliche Einwände, oder aber als constitutum, wozu gerade die beiden oben er- wähnten Fälle auch von Glück (Comment. IV. S. 181. XIII. S. 377. Nr. 2.) gerechnet werden. Daher bleibt die ratihabitio von unsrer Untersuchung ausgeschlossen. Cap. 2. Die Frage, wie nach heutigem Recht eine obli- girende Erklärung im Allgemeinen, und somit auch ein Aner- kenntniß, beschaffen sein müsse, um gültig zu sein, hängt eng mit der Natur der heutigen Verträge, als dem Mittel, durch welches jede Obligation zur Erscheiuung kommt, zusammen, auf welche daher zunächst eingegangen werden muß. Die Römischrechtliche Eintheilung der Verträge in Real- Consensual-Verbal und Litteralkontrakte, ist im Gemeinen Rechte antiquirt, und wird der Grundsatz allgemein anerkannt, daß schon das nuclum pactum Klagbarkeit erzeuge. Der mehr in der Sache und weniger in der Eigenthümlichkeit des Römischen Rechtszustandes liegende Gegensatz von Real- und Consensual- Verträgen dagegen wird auch jetzt noch allgemein anerkannt. Für alle Verträge wird aber ein Requisit besonders stark betont: die sausa derselben. Jeder Vertrag nämlich, durch welchen eine Verbindlichkeiübegründet werden soll, muß eine materielle Grundlage haben, einen rechtlichen Grund und Zweck, eine causa, für welche die Obligation nur Mittel ist. Es ist bei den heutigen Verträgen erforderlich, daß das Versprechen sich eng an seine Veranlassung und Voraussetzung anschließt, und nur mit letzteres zur Geltung gebracht werden kann. Der Umstand aber, daß für uns die formellen Römisch- rechtlichen Kontrakte nicht mehr existiren, namentlich, daß auch

13) v. Savigny. System Bd. IN. S. 104. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. V!.

418 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen die Stipulation für uns unanwendbar ist, hat jedoch mancherlei Jrrthümer überall da mit sich gebracht, wo man denselben außer Acht ließ. Ans der Formlosigkeit der heutigen Verträge und namentlich deshalb, weil auch heutzutage das nulinm pactum Klagbarkeit erzeugt, unsre Verträge sich nur durch ihre causa unterscheiden, wollen einige Juristen für das Gemeine Recht die Existenz des constitutum nicht mehr anerkennen, denn dasselbe habe nur einen Sinn unter Voraussetzung des ganzen Römischen Vertrags- systems, bei uns also gar keinen. Wäre daher die constituirte Schuld streitig gewesen, so müsse man das constitutum behandeln wie einen Vergleich; sei beim constitutum das Object geändert, so sei es zu behandeln wie Kauf, Tausch, oder ähnliche Kontrakte; werde endlich nichts geändert, so bleibe die alte Obligation be- stehen, und in dem Anerkenntniß könne nun ein Verzicht auf die Anfechtung wegen Betrugs, Zwangs rc. liegen. (Gneist, Pandekten-Dictat.) Die Brauchbarkeit und Anwendbarkeit des constitutum ist jedoch auch im heutigen Rechte nicht zu leugnen, denn noch immer bewahrt das constitutum seinen ursprünglichen Nutzen darin, daß durch dasselbe auch noch jetzt Handlungen, die eine Verpflichtung erzeugten, fester bestimmt, oder Nebenumstände, z. B. Zeit und Ort, verändert oder ergänzt, daß bedingte Ver- bindlichkeiten zu unbedingten, alternative zu bestimmten Obli- gationen erhoben werden können 14j. Ist somit auch im Gemeinen Rechte das constitutum anzu- erkennen, wie es denn auch die gewöhnliche Meinung ist, so entsteht sogleich noch die Frage nach den Erfordernissen des Anerkenntnisses, namentlich, ob dasselbe als solches für sich eine vollgültige Verbindlichkeit erzeuge? Diese Frage muß jedoch nach dem, was Eingangs dieses Kapitels erörtert und als Resultat hingestellt worden ist, verneint werden, denn das einfache An- erkenntniß hat seine causa außer sich in der frühern Verbind- lichkeit, mit welcher zusammen es erst, wenn es nicht als formeller 14) Holzschuh er, Theorie und Hasuißik 11. S. 911 fg.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Haupimomenten. 419 Beitrag, wie im Wechsel, auftritt, ein Ganzes auSmacht. Hieraus schon ergeben sich die Antworten auf zwei andere be- strittene Fragen für uns, nämlich a) ob nicht im heutigen Rechte in dem Falle, wo der Constituent wissentlich mehr versprochen hat, als er schuldig war, das Geschäft als eine Schenkung auf- recht erhalten werden müsse; und b) ob das constitutum nicht dennoch in dem Falle Gültigkeit habe, wo auch die frühere Verbindlichkeit durch eine exceptio zurückgewiesen werden konnte? Beide Fälle sind jedoch, nach richtiger Ansicht, nach dem vorhin ausgesprochenen Prinzip ebenfalls zu verneinen, weil es in beiden Fällen, wollte man das Anerkenntniß seinem ganzen Um- fange nach aufrecht erhalten, demselben an der causa obliZanlli fehlen würde; denn wie das Anerkenntnis, etwas schuldig zu sein, für sich als Klagfundament nicht dienen kann, wenn nicht zugleich die Entstehungsweise des Anerkenntnisses, der Grund der Verbindlichkeit, die causa debendi, angegeben wird, so kann auch das bloße Anerkenntniß, ein constitutum ohne die causa praecellens, keine causa obligationis hervorbringen. Das constitutum hat vielmehr eine frühere Verbindlichkeit zu seiner bleibenden Voraussetzung, ohne welche eö als rekerens sine relato erscheint; das relatum, die frühere Verbindlichkeit, muß daher noch beschafft werden, um dem constitutum eine obligirendc Wirkung zu geben. Etwas anderes ist es, wenn in dem Aner- kenntniß der ausdrücklicheWille, sich in bestimmterWeise zu verpfiichten, ausgesprochen wird, wenn das Anerkenntniß zugleich eine causa obligandi enthält; dann verläßt aber der neue Vertrag den Begriff des constitutum und wir haben in den obigen beiden Fällen s und 1>. den reinen Schenkungsvertrag und eine Ver- zichtleistung aus die möglichen Einwendungen. Wenn daher Glück") den ersten der obigen Fälle, Thibaut und Holz schuh er") den zweiten, aus der Natur der heutigen Ver-

15) Glück, Kommentar Bd. XIIL H. 397. 19) Thibaut, System §. 597. und Holzschuher a. a. O. S. 911 27*

fg.

420 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen träge bejahen, so sind diese Ansichten aus den angegebenen Gründen zu verwerfen. Endlich ist hier noch als Form des obligatorischen Aner- kennungövertrages die Abrechnung zu erwähnen, welche der auf Grund der Anerkennung der ein- oder beiderseitigen Forderungen und demnächst erfolgten Abschlagszahlung eingegangene Vertrag ist. Die Abrechnung kommt im Römischen Recht nicht vor, es wird auch allgemein anerkannt, daß sie nach den Grundsätzen deS Römischen Rechts als formloser Vertrag keinen Schuldgrund abgeben und nicht obligiren kann. Es ist aber im heutigen Gemeinen Rechte eine sehr bestrittene Frage, ob die Abrechnung nicht wenigstens nach den gegenwärtigen Rechtsgrundsätzen einen selbstständigen Vertrag bilde, welcher von derfrühern Verbindlichkeit unabhängig sei und seine caiusa obligandi in sich trage. Es sind hauptsächlich zwei Ansichten, welche sich gegenüber- stehen: Nach der einen ist zwischen dem Abrechnugsgeschäfte und dem constitutum gar kein Unterschied 17); nach der andern wird durch das bloße Faktum der Abrechnung die Verbindlichkeit constatirt, und bedarf es nicht noch der Angabe des Schuld- grundes ex causa praecedente'«), und zwar deshalb nicht, da in der Abrechnung eine privative Novation, oder wie Bahr (die Anerkennung re. S. 223.) will, eine accefforische Stipulation enthalten sei. Die Abrechnung ist jedoch nichts Anderes, als ein consti- tutum, nur mit dem Unterschiede, daß es hier in einem Ge- schäfte gleichzeitig doppelt auftritt. Denken wir uns den einfachsten Fall: A hat eine Forderung von 100 an 6, A kommt rnitL zusammen, dieser erkennt die 100 an, zahlt darauf 50 und stellt demgemäß über die andern 50 ein schriftliches Anerkenntniß aus, welches A bestens acceptirt. Wie ist dieser Fall von dem unterschieden, wo 8 gar nichts zahlt, sondern nur die 100 an-

17) Schweppe, Römisches Privat-Recht §. 507. 18) Holzschuher a. a. O. Thl. II. S. 914.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 421 erkennt, welches Geschäft doch wohl unbedenklich für ein constitutum angenommen wird? Daß 6 dort erst anerkennt nach stattgehabter Berechnung, kann nicht das eigenthümliche Merkmal sein, welches dem ersten Geschäfte eine selbstständigere von dem constitutum verschiedene Natur geben könnte, denn die Berechnung nimmt 6 vor, nm sich über den nunmehrigen Belaus seiner Schuld zu informiren; diese Berechnung ist aber auch ferner nichts Juristisches, Indern ist Sache des Verstandes, des Calculs, die leicht gefunden wird, sobald erst das Anerkenntniß vorhanden ist. Es bleibt daher nur noch die gleichzeitige Zahlung übrig, welche den ersten Fall von dem zweiten unterscheidet; die Zahlung aber enthält auch weiter nichts, als ein stillschweigendes Anerkenntniß, also noch nicht einmal so viel, als hier in dem ausdrücklichen Aner- kenntnisse liegt. Es ist somit von dem, was in der Abrechnung vorkommt, die Berechnung und Zahlung geschwunden, als unge- eignet dem Geschäfte einen eigenthümlichen Charakter zu geben. Es bleibt somit nur noch das Anerkenntniß, constitutum, in jenen beiden Fällen zurück, woraus sich ergiebt, daß die Ab- rechnung nichts als ein constitutum ist, und deshalb nach der heutigen Vertragsform keine causa obligationis erzeugen kann. Man hat einen Ausweg darin zu finden geglaubt, daß man annimmt, es sei in der Abrechnung eine Novation, resp. eine accessorische Stipulation enthalten. Beide Annahmen sind ungegründet. Die Novation sowohl, als die Stipulation, sind Römische Rechtsinstitute, welche mit den ihnen eignen Formen nnterge- gangen sind. Nach Justinianischem Stecht ist die Novation die Umwandlung einer obligatio in eine verborum obligatio (O.'.l. 2. v. 46, 2) und zwar, weil im Justinianfchen Recht nur die Stipulation noch anerkannt ist, auf dem Wege der Stipulation. Es sind nun aber die formellen Kontraktsformen des Römischen Rechts in unserm heutigen Rechte nicht anerkannt, mithin kann auch eine Obligation in einen formellen Kontrakt heutzutage nicht mehr verwandelt werden. „Es giebt auch" — sagt Koch (Uebergang der Forderungen S. 286.) — „kein Surrogat für den

422 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen förmlichen Kontrakt, d. h. es giebt keine allgemeine Kontrakts- form I9), die an sich selbst eine causa obligationis begründet, wie die Römische litterarum oder verborum obligatio. Heutzutage ist daher die Novation ein juristisches Unding, denn aus Miethe kann niemals Kauf, und aus Kauf nie Mandat, oder Depositum werden". Die Novation ist im heutigen Rechte nichts anderes,alsAushebung einerVerbindlichkeit durchKontrahirung eines neuen Kousensual-Vertrags über denselben Gegenstand?9). „So wenig aber", sagt Koch weiter „die Römer selbst von diesen, der Novation eigenthümlichen Grundsätzen auf andre Ver- hältnisse Anwendung machen konnten, so wenig, ja noch viel weniger, kann dieß jetzt geschehen. Die Lehre ist zugleich mit den formellen Kontrakten untergegangen. Dagegen ist alles das für praktisch gültig anzusehen, was schon nach dem Pandekten- Recht in dem Falle galt, wenn bei dem Dasein eines unförm- lichen Kontrakts über denselben Gegenstand ein neues unförmliches Obligations-Verhältniß eingegangen wurde". Kann somit nicht der Begriff der Novation und damit ebensowenig der der Stipulation, welche ja nur die Voraussetzung, der Grund und Boden jener ist, auf die Abrechnung angewendet werden, so bleibt nichts weiter übrig, als daß das in der Form der Ab- rechnung auftretende Anerkenntniß als ein Vertrag angesehen wird, der, den Prinzipien unserer Verträge gemäß, seine causa obligationis in dem zum Grunde liegenden Geschäfte, d. h. hier in der ursprünglichen Verbindlichkeit, suchen muß, weil es, außer dem Wechsel, heutzutage keinen Kontrakt giebt, der durch sich selbst eine causa obligationis begründet. Der Abrechnungsver- trag ist somit, wie das constitutum, weiter nichts als ein rckorcns sine relalo, welches daher wohl als Anerkenntniß über

19) Der Wechsel aber, sagt Koch, gehört nicht hierher, weil er auf ge- wiffe Geschäfte beschränkt ist 20) Sie mußte bekanntlich nach L. 2. D. 46. 2. u. L. 8. Cod. 8. 42. sogar ausdrücklich erklärt werden, widrigenfalls die frühere Verbindlichkeit bestehen bleiben sollte et posteriora incrementum illis acceders

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 423 der Richtigkeit der Forderungen von Wichtigkeit ist, aber für die Wahrheit uod Richtigkeit der causa llebenlli ohne daS relatam, keinen Werth hat"). Nimmt man indeß auch für das Gemeine Recht die Existenz der Novation nach der, in den meisten Lehrbüchern vertretenen Ansicht an, so könnte dennoch im vorliegenden Falle die Abrechnung als ein novirendes Geschäft nur angesehen werden, wenn die Absicht der Parteien aus- drücklich darauf gerichtet und auch dahin ausgesprochen worden wäre. Der Abrechnungsvertrag ist also nach den Grundsätzen deS constitutam zu behandeln, denn er ist, wie dieses, ein accessorische'- Vertrag, nicht aber, eine accessorische Stipulation, wie Bähr will. Cap. 3. Auch das Preußische Recht theilt die Ver- träge nicht ein in Real-, Consensual-, Verbal- und Litteralkontrakte, auch wird ebensowenig die Eintheilung in pacta und contractus gemacht, wohl wird aber ebenfalls, wie im Gemeinen Recht, der Gegensatz von Real- und Consensualverträgen beibehalten. Was den, aus dem Deutschen Recht stammenden und in das Gemeine Recht aufgenommenen Grundsatz anlangt, daß jeder Vertrag durch den Consensus zu Stande komme, so ist das Preußische Recht davon abgegangen , indem es für die wichtigem Gegen- stände des Vertrags die schriftliche Form zur Bedingung macht, diese bedingte Form aber entweder als bloßes Beweismittel der getroffenen Verabredung"), oder geradezu als Mittel zur Begründung der Verbindlichkeit anfleht. Hierbei hat man jedoch nicht an die Römischrechtlichen formellen Verträge zu denken, die Schriftlichkeit ist vielmehr nur Mittel zur Begründung deS Rechts insofern, als es die, den jedesmaligen Geschäften eigen-

21) Daß übrigens in dem Falle, wo die Abrechnung nicht blos einseitig, zwischen A. und B., sondern auch zugleich zwischen 8. und A. er- folgt, ganz dasselbe gilt, braucht wohl nicht weiter erwähnt z« werden. 22) Koch, Lehrbuch §. 549.

424 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen thümliche causa enthält, — wovon nur Wechsel eine Ausnahme machen — denn ohne die bestimmte Angabe der causa debendi vermag die Scriptur keine Obligation, zu erzeugen. Dabei ist als Eigenthümlichkeit des Preußischen Rechts aber noch zu er- wähnen, daß, der Lehre in der letzten Hälfte des vorigen Jahr- hunderts gemäß, der Titel, d. i. der rechtmäßige Grund, die rechtliche Möglichkeit, vermöge dessen die Handlung die Ver- wirklichung des Rechts oder des Eigenthums zur Folge hat, noch geknüpft sein muß an einen mod»8 acquirendi, d. i. eine äußere Handlung, wodurch das Recht faktisch erworben wird. Im Uebrigen ist hier etwas Abweichendes vom Gemeinen Rechte nicht zu erwähnen. Welche Erfordernisse und Wirkungen bei solchen Vertrags- formen ein gültiges Anerkenntniß hat, soll nunmehr näher unter- sucht werden. Das Anerkenntniß dient nach Preußischem Rechte zwar ebenfalls zur Bestärkung der Verträge, nur wird hier nicht wie beim constitutum eine Naturalobligation, ein bloß unverbindliches Rechtsgeschäft vorausgesetzt. Da vielmehr im Landrecht die Eintheilung in naturales und civiles — civiles und praetoriae obligationes geschwunden ist und das Gesetzbuch, bis auf einige wenige Fälle, wo unvollkommene Verbindlichkeiten gewisse Wirkungen Hervorbringen, nur vollgültige und unvollgültige Obligationen kennt, so bezieht sich das Anerkenntniß, wie es im 5. Titel behandelt ist, nur auf gänzlich und beziehlich ungültige Obligationen: Das Landrecht beantwortet die im Gemeinen Recht be- strittene Frage: ob das constitutum auch ungültige Obligationen gültig machen könne, nach der als die richtigere gemeinrechtliche zu bezeichnenden Ansicht23). Es werden 4 Fälle unterschieden: 1) Liegt der Grund der Ungültigkeit des frühem Geschäfts in der persönlichen Unfähigkeit des einen oder andern der

23) Glück, P. Kommentar Bd. XIII. S. 377.

Mgatonschen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 425 Kontrahenten, so war wegen Mangels eines selbstständigen Willen- eine Verbindlichkeit überhaupt gar nicht vorhanden, ein Aner- kenntniß während der Dauer dieser Unfähigkeit kann daher das ungültige Geschäft auch nicht gültig machen; erst nach Aus- hebung derselben kann ein solches Anerkenntniß, welches alle Er- fordernisse eines gültigen Vertrags enthält, eine Verbindlichkeit erzeugen, und diese erstreckt sich auch nicht etwa zurück, denn es existirte ja überhaupt noch gar nichts, sondern es ist das An- erkenntniß als -neuer Vertrag anzusehen24) A. L. R. I. 5. §• 192. und I. 11. §. 713. II. 2. §. 137. 2) Dasselbe muß angenommen werden, wenn das frühere Geschäft wegen Unzulässigkeit des Gegenstandes, wegen eines gesetzlichen Verbots absolut ungültig war. So lange das Verbot dauert, kann durch Anerkenntniß keine stärkere Verbindlichkeit erzeugt werden. Es wird hier beim nachträglichen Anerkenntniß ein ganz neuer Vertrag geschlossen werden müssen 25). Dieses Falls ist zwar nicht gedacht, denn der §. 187. h. t. welcher ganz allgemein von Hindernissen spricht, und das Vorstehende wohl rechtfertigen würde, bezieht sich lediglich auf §. 186, der nur von den Mängeln in Betreff der Einwilligung handelt; indeß liegt diese Annahme ganz in der Natur der Sache. 3) Ist das Geschäft seiner Form nach rechtsbeständig, aber wegen mangelnder freier Einwilligung des einen oder andern der Kontrahenten ungültig, z. B. wegen Zwangs, Furcht oder Betrugs, so wird dasselbe durch nachheriges Anerkenntniß, zu einer Zeit, wo das frühere Hinderniß gehoben war, von Anfang an gültig, weil das ursprüngliche Geschäft schon vollständig existirte, nur durch den Nicht- gebundenen angefochten werden konnte, auf welches Recht

24) Glück Bd. XUI. S. 337. No. 1. Bornemann, Rechtsgeschäfte S. 203. No. 1. 25) Glück a. a. O. No. 4. Bornemaun 1. e. No. t.

426 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen er aber durch nachträgliche Genehmigung verzichtet. Das Anerkenntniß kann nach §. 189. a. a. O. im vorliegenden Falle auch stillschweigend gegeben.werden. Daher enthalten z. B. auch Abschlagszahlungen ein stillschweigendes Aner- kenntniß, wenn fle eben als solche und als Anfang der Erfüllung des ganzen Vertrags gegeben sind, und sich aus ihnen die Genehmigung des Vertrags nach seinem ganzen Inhalte entnehmen läßt; Ist dieß nicht der Fall, oder geschieht es nur thcilweise, so kann die Wirkung des Anerkennt- nisses auf die dadurch nicht genehmigten Theile keineswegs bezogen werden. Ein derartiges stillschweigendes Anerkenntniß muß nach Landrecht folgende Beschaffenheit haben: a) Es muß in einem freien Zustande abgegeben sein, und b) deutlich erhellen, daß der Handelnde eine vollständige Kenntniß des Geschäfts habe, und daß er durch seine Handlungen den Vertrag nochmals ganz oder theilweise habe genehmigen wollen§. 186—191.1.5. Landrecht. 4) Endlich ist hier das Anerkenntniß zu besprechen, was sich auf Geschäfte bezieht, die wegen fehlender gesetzlicher Form ungültig sind. Während hier im Allgemeinen im Römischen und auch im Gemeinen Rechte die Regel gilt: quod initio vitiosum est, tractu temporis convalescere non potest, ist im Preußischen Rechte durch die schriftliche Form große Schwierigkeit bereitet, um so mehr, da sich in der An- wendung derselben auch in den Gesetzen eine Unklarheit über den Zweck der Form und eine daraus hervorgegangene unregelmäßige Vermischung der Folgen und Wirkungen der Form vielfach zeigt. Ist also das Geschäft wegen der mangelnden Form ungültig, so bestimmt der §. 185. am angeführten Orte:

26) Glück a. a. O. Nr. 2. Bornemau» a. a. C. Nr. 3. Siewerl Heft 6. S. 17 ff.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 427 „Derjenige, welcher sich schriftlich, oder zum Protokoll zu einem mündlich geschlossenen Vertrage bekannt hat, kann, soweit die Verabredung aus diesem Anerkenntnisse erhellt, den Mangel der schriftlichen Abfassung nicht vorschützen". Hieraus ergiebt sich, daß das Anerkenntniß nur in schriftlicher Form, und was dem gleich geachtet wird, abgegeben werden kann, und daß aus ihm zugleich der wesentliche In- halt der Verabredung erhellen muß??). Dieß ist deutlich genug aus den Worten des Gesetzes zu entnehmen und liegt auch in dem Grundsätze, daß ein Anerkenntniß kein Ent- stehungsgrund eines Rechtes oder eines Rechtsverhältnisses sein kann; es kann vielmehr nur insofern zur Begründung eines Rechts dienen, als sich daraus die rechtsgültige Entstehung desselben herleiten läßt. Wenn daher ein Contrahent im Prozesse nur „zu Protokoll" gesteht: mit dem Gegentheil einen Vertrag in der von diesem behaupteten Art mündlich geschlossen zu haben, so kann dennoch der Mangel der schriftlichen Abfassung des Vertrags vorgeschützt werden, denn es liegt in diesem Falle kein qualificirtes Anerkenntniß nach §. 185. vor, sondern es ist nur eine Thatsache eingeräumt, keineswegs aber ist die aus derselben sich ergebende Verbindlichkeit übernommen. Ein An- erkenntniß ist vielmehr nur da vorhanden, wo die Absicht erklärt wird, die verbindende Kraft des Vertrags einzuräumen, was im vorliegenden Falle unbedingt nicht der Fall ist. Ein Geständniß, sagt daher auch Koch (Recht der Forderungen Bd.II. S. 154.) ganz richtig, ist kein Anerkenntniß, dieses setzt vielmehr ein Schuldbekenntniß voraus. Daß auch die Redaktoren des All- gemeinen Landrechts an diesen Fall wohl gedacht, und ihn eben dahin entschieden haben, ergiebt sich deutlich aus den von Bornemann mitgetheilten Materialien: System. Band II. S. 258. Note 1. (2. Ausgabe).

27) Entscheid, des Ob.-Trib. v. 12. Ang. 1836. Bd. l. S. 367. und Entscheid, v. 3. März 1845. Bd. XI. S. 347.

428 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen Da nach der gesetzlichen Bestimmung übrigens nur der Einwand der mangelnden Form beseitigt werden sollte, so kann auch derjenige, welcher die über einen abgeschlossenen Vertrag aufgenommene schrislliche Urkunde, obgleich allein, vollzogen hat, diesen Einwand nicht mehr erheben, da ihm ja das in seiner Uuterschrift enthaltene Anerkenntniß entgegensteht. Dieß kann jedoch mit Bornemann (System Bd. II. S. 257.) nur dann angenommen werden, wenn die Unterschrift erst nach stattgehabter Einigung erfolgt ist, denn „in einer vor Abschluß des Vertrags ausgestellten Schrift über die Kontenta desselben ist kein Aner- kenntniß eines geschlossenen Vertrags zu finden. Die schriftliche Erklärung des Ausstellers ist nur als ein Anerbieten anzusehen, welches durch die Acceptation gültig wird". Deshalb kann auch der Unterschriebene zu dem Beweis gelassen werden, daß die Urkunde entweder vor Abschluß des Vertrags vollzogen und dieser nachher nicht zu Stande gekommen, oder aber, daß die Urkunde nur als Offerte dem Andern ausgehändigt worden sei, um sich darüber auf eine rechtsgültige Weise zu erklären. Wenn nun ein späteres rechtmäßiges Anerkenntniß erfolgt ist, so fragt es sich weiter, ob dasselbe zurückwirkt, oder erst von der Zeit der rechtsgültigen Wiederholung an als wirksam zu betrachten ist? Nach dem Wortlaute des §. 185. ist es, weil der Ver- trag selbst für den Anerkennenden für verbindlich erklärt wird, unzweifelhaft richtig, daß das Anerkenntniß auf den Zeitpunkt des geschlossenen (mündlichen) Vertrags zurückbezogen und der mündliche Vertrag daher verbindlich wird. Es ist jedoch hierbei zu bemerken: Da das nachträgliche, mit allen Erfordernissen versehene Anerkenntniß den Mangel der wesentlichen Schriftform des ursprünglichen Vertrags nicht hebt und nur den Einwand der mangelnden Form beseitigen soll, also mögliche Einreden, von welchen erst abzuwarten ist, ob sie der Verklagte machen wird, somit also die Wirkung aus dem Anerkenntnisse eines formlosen Vertrags von dem §. 185. nicht mit dem Vertrage selbst gleichgestellt wird, der Gegentheil aus einem mündlichen

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 429 Vertrage doch aber immer noch kein Klagerecht erhält, so ist diese Bestimmung des §. 185. an sich unlogisch und auch den Vertragsprinzipien des Landrechts nicht gemäß und muß als unconsequent bezeichnet werden. Hieraus ergiebt sich aber gleichzeitig, daß der §. 185. auf den Fall unanwendbar ist, wo die Kontrahenten nur ausgemacht haben, daß ihr Vertrag, der sonst zur Klagbarkeit der Schriftlichkeit nicht bedürfte, dennoch schriftlich abgeschlossen werden soll, (§. 117. I. 5. A. L. R.) wohl aber bezieht er sich auf solche Fälle, wo nach §. 171 sq. u. a. a. O. der Vertrag entweder vor Gericht, oder einem Rechts- Anwalt vollzogen werden muß. Hier genügt ein außergerichtliches, wenngleich schriftliches Anerkenntniß nicht, diesen Mangel zu heben, denn nach §. 185. soll der Einwand der schriftlichen Form beseitigt werden, bei Blinden, Stummen, Lesens- und Schreibunkundigen aber, von welchen die §§. 171 sq. sprechen, reicht nach §. 171. a. a. O. ein außergerichtlicher, wenn auch schriftlicher Vertrag nicht hin, um die schriftliche Form zu er- setzen, es wird vielmehr deßhalb, um diese zu erzeugen, gericht- licher Abschluß gefordert. Kap. 4. Das Anerkenntniß beiDarlehn. Daffelbe begegnet uns in dem Bekenntniß über den Empfang der Darlehnsvaluta; dieses ist daher näher zu untersuchen. Im altern Römischen Recht fand der Gläubiger Schutz und Sicherheit genug in der bei Abschließung der Geschäfte erforderlichen Form, die in einem mehr oder weniger solennen Akte vorgenommen wurde. Von diesen Formen ist in dem neuern Römischen Rechte nur noch die Stipulation, wegen ihrer Anwendbarkeit auf alle möglichen Geschäfte, vorhanden, die aber auch schon zu Justinians Zeit ziemlich abgestorben war. Durch den lebhaftern Verkehr in der spätem Zeit des Römischen Reichs, durch die allgemeiner werdende Schreibkunde und vorzüglich unterstützt durch die Griechische Sitte: Rechtsgeschäfte schriftlich aufzuzeichnen, fing man nach und nach an, die hergebrachten Formen, namentlich die der Stipulation, mit der schriftlichen zu verbinden, dergestalt, daß in der Schrift zugleich die causa des Geschäfts angegeben

430 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen wurde, was für beide Theile für den Fall etwaiger Anfechtung von wesentlichem Interesse war. Das schriftliche Anerkenntniß hatte hier nun keineswegs diejenige verbindende Kraft, daß lediglich auf Grund desselben gleich einem Litteralkontrakte ein Anspruch hcrgeleitet werden konnte; ans dem Schriftstück schloß man vielmehr nur auf die Existenz eines förmlichen Vertrags insbesondere auf eine Stipulation zurück, sofern in der Hand- schrift ihrer nur erwähnt war. So diente dieses schriftliche Be- kenntniß bloß dazu, eine Verbindlichkeit bis zum Beweis des Gcgcntheils anzunchmcn. Es war ein anerkanntes Beweis- mittel für eine vorhandene Schuld. Zur Zeit Justinians war nun der Gebrauch solcher Ur- kunden unter der Benennung cautio, chirographum und epistola insbesondere beim Darlehn ganz allgemein. Von diesem schriftlichen Bekenntniß, contractus chirographarius, gelten nun folgende cigenthümliche, von der allgemeinen Beweistheorie ganz abweichende Bestimmungen. Was zunächst die äußern Erfordernisse des Schuldscheins anlangt, so ist vor Allem die Angabe der causa debendi noth- wendig, denn giebt das Dokument nur die Schuld, aber nicht den Grund an, so muß der Producent diesen besonders be- weisen ; ferner ist erforderlich die conkessio acceptae pecuniae, die Benennung des Gläubigers, und, wie bei jedem Vertrage die Unterschrift des Schuldners. Ein solches Schuldbekenntniß hatte nach älterm Römischen Recht innerhalb 5 Jahren, nach neuerm innerhalb 2 Zähren keine Beweiskraft, weil man annahm, es erfolge Ausstellung des Schuldscheins und Zahlung der Valuta nicht Zug um Zug, es werde vielmehr gewöhnlich der Schuldschein in Erwartung der Zahlung ausgestellt"). Es blieb in diesem Zeitraum dem Gläubiger daher nichts andres übrig, als ebenso, wie bei jedem Realvertrage, auch die Hingabe

-8) Glück, Kommentar Band XIII. i00. 104. Koch, Rech, der Forderungen Band UI. G. 282.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 431 zu beweisen, während nach Ablauf dieser 2 Jahre das Bekenntniß unumstößlichen Beweis lieferte, denn L. 14. Cod. 4, 30. sagt: biennio elapso nullo modo exceptio non numeratae pecuniae introduci potest (vgl. auch 1. 8. C. 4, 30). Innerhalb dieser zwei Jahre, welche mit Koch wohl vom Tage der Aushändigung und nicht der Ausstellung an zu rechnen sinder»), kann der Aussteller die Behauptung des Richtempfangs, querela non numeratae pecuniae, (1. 4. §. ult. C. h. t.), ohne daß er dieselbe zu beweisen braucht, geltend machen, und zwar entweder durch Rückforderung des Schuldscheins mit der condictio sine causa, oder durch eine schriftliche Protestation, oder endlich durch eine exceptio5*«). Ja dieses Rechtsmittel findet ebensowohl Anwendung, wenn der Aussteller den Empfang der Zahlung auch nur theilweise läugnet (1. 9. 6. h. t.). Rur dann hat der Schulder dieses Recht nicht, sondern er wird lediglich durch sein Bekenntniß verpflichtet, wenn er die Richtigkeit des Inhalts später stillschweigend, oder ausdrücklich anerkannt hat, (1. 4. 6. b. t.) so namentlich, wenn er den Empfang des Geldes gleich- zeitig in einer besondern Quittung bekannt, oder wenn er außerhalb der Schuldurkunde sich der fraglichen Ausflucht be- geben hat. Eine Entsagung dagegen, welche im Schuldschein selbst erfolgt ist, nutzt nach Römischem Recht nichts, selbst wenn sie eidlich abgegeben wäre^'); es bleibt vielmehr dem Schuldner die exceptio immer noch unbenommen, weil das Römische Recht den Eid nur als ein Bestärkungsmittel betrachtet, die Erfüllung

29) Recht der Forderungen Band I!l. S. 286; andrer Meinung ist Glück a. a. O. S. 147. 30) L. 7. L. 3. 1. 8. I. 9. 1. 14 pr. Cod. h. t. Nov. 140. cap. I. L. 14. §. 4. C. 4. 30. Ebenso können sich dieses Rechts bedienen, die Erben, der Bürge, unter Umständen die Gläubiger des Aus- stellers und nur allein derjenige nicht, welcher für den Aussteller des Empfangscheins erpromittirt hat. Zl) L. 16. Cod. h. t. Die Ansichten der Rechtslehrerr sind jedoch hierüber ganz verschieden; «ck. Glück a. a. O. S. 155 fgg.

432 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folget, einer wirklich vorhandenen Verbindlichkeit zu sichern. Im G«. meinen Recht dagegen bewirkt eine derartige eidliche Entsagung den Verlust dieser RechkSwohlthat deßhalb, weil nach Canonischem Recht, nach welchem die heutige Kraft der Eide zu beurtheilen ist, der Eid ein so starkes Bekräftigungsmittcl ist, daß durch denselben selbst ein an sich ungültiges Versprechen verbindlich wird, sobald nur in dem Eide eine Verzichtlcistung aus die Ausflucht gefunden werden kann. lieber die Ratur dieses contractus chirographarius, und namentlich ob er als Litteralkontrakt aufzufassen, herrscht große Meinungsverschiedenheit. Nach der einen, gewöhnlichen Ansicht wird das Vorhandensein eines Litteralkontrakts im neuen Römischen Recht schlechthin geläugnet und wird zur Begründung des Klagercchts noch etwas mehr als die bloße Schuldverschreibung, nämlich ein materiell zu Grunde liegendes Rechtsgeschäft verlangt, andre dagegen erkennen neben der Stipulation auch im neuen Römischen Rechte noch einen Litteralkontrakt an und halten namentlich den contractus chirographarius für einen solchen, sie sind aber wieder über dessen Wesen und die Art seiner Be- gründung verschiedener Meinung. Nach der einen Ansicht entsteht ein solcher Litteralkontrakt durch eine besondere Art von Schuld- scheinen, wie sie unter dem Namen syngrapha und chirographa bekannt sind. Nach der andern wird der Litteralkontrakt erzeugt erst nach. Ablauf der für die exceptio non numeratae pecuniae bestimmten Frist. Jene erste Ansicht wird besonders von C rop p vertreten und quellenmäßig dargestellt. Seine Deduetion geht dahin * : In de» Fällen, wo die Seriptur selbst die Obligation be- gründe, sei zunächst das Römische Institut der nomina von den ausländischen der syngrapha und chirographa zu unterscheiden. Der formelle Vertrag durch chirographum sei erst später und

32) Juristische Abhandlungen von Heise und Crop p Bd. I. No.XVttl: Ueber litterarum obligatio, cautio indiscreta und pecunia canta non numerata. S. 325 fgg.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 433 subsidiär für solche Fälle entstanden, in denen es sonst an einer strengen Verpflichtung gefehlt habe. Diese Verschreibung habe nach dem Zeugniß des Kasus nicht bloß zum Beweis gedient, sondern habe eine wahre litterarum obligatio constituirt, indem cs dort heiße: ?raelerea litterarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis, id est, si quis debere se, aut daturum se scribat; ita scilicet si eo nomine stipulatio non fiat; quod genus obligationum proprium peregrinorum est. (Ga/us III, 134). Es sei daher durch sie die Verwandlung einer vorhandenen Schuld in eine litterarum obligatio bewirkt worden. — Der condictio certi ex chirographo könne so, wie der actio ex stipulatu die exceptio doli entgegengestellt werden. Bo» den Kaisern, namentlich von Antoninus Caracalla, sei aber später eine Einrede, die exceptio non numeratae pe- cuniae zugelassen, durch welche der Promissar den Stipulator zwingen konnte, zu beweisen, daß er das Darlehn wirklich ge- geben (6. 3. 0. 4, 30.), und folgende Kaiser, besonders Alexander Severus und Diocletian und Maximian hätten diese Vorschrift wiederholt und in einem solchen Falle auch eine condictio obligationis oder eine querela non numeratae pecuniae gestattet, welche jedoch auf gewisse Zeit beschränkt ge- wesen. Dadurch sei die Sache in eine solche Lage gekommen, daß ohne numeratio von Anfang an keine wirksame, den Kläger auch nur von der Beweislast befreiende litterarum obligatio bestanden, aber daraus folge noch nicht, daß nun diese ganze Art von obligatio weggefallen, und nicht einmal eine an sich be- gründete Klage aus derselben übrig geblieben sei. Es sei vielmehr ein Litteralkvntrakt allerdings vorhanden; denn Justinian sage in den Institutionen nur, daß die obligatio ex nominibus nicht mehr in Gebrauch sei, keineswegs aber, daß gar keine litterarum obligatio mehr existirc. Er erwähne viel- mehr eine solche, die zwar erst nach Ablauf der, für die querela resp. exceptio non numeratae pecuniae gesetzte» Zeit eintreten solle, allein da durch den bloßen Zeitablauf doch füglich nicht eine ganz neue Klage entstehen könne, so sei das sicher so zu Archiv für proct. RechtSwiffenschast. VI. 28

434 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen verstehen, daß dann eine wirksame litterarum obligatio eintrete, welche nicht mehr durch die bloße Behauptung, non numeratam esse pecuniam, beseitigt werden könne.- — Ein anderer Hauptfall sei der, wenn über eine ältere Schuld eine Verschreibung aus- gestellt werde. Hier komme natürlich nicht in Frage, ob peeunia numerata sit, nec ne, sondern nur, ob die vorhandene Schuld Rechts- bestand habe oder nicht. Die Ausstellung einer Urkunde über eine frühere Schuld könne in dreifacher Absicht geschehen: erstens des Beweises halber, zweitens zum Zwecke der Novation, oder drittens um dieselbe anzuerkennen und zugleich dem Gläubiger die Berichtigung derselben zu versprechen. Im ersten Falle entstehe nun durch die Scriptur keine Verbindlichkeit, sondern nur ein Beweismitteln Der zweite Fall, nämlich Novation mittelst cautio, sei in älteren Zeiten zwar sehr üblich gewesen, sei aber zu Justinians Zeit außer Gebrauch gekommen, denn es finde flch nur Stipulation und Litiscontestation als Form der Novation erwähnt; die Ausstellung einer Urkunde zum Aner- kenntniß, verbunden mit dem Erfüllungs-Versprechen, bilde ein constitutum, dieses, wenn es auch in schriftlicher Form vorge- nommen sei, begründe jedoch ebensowenig eine eigentliche litterarum obligatio, wie der schriftliche Abschluß eines Kauf- vertrags, denn die Scriptur bilde hier nicht eine wesentliche Form des Rechtsgeschäfts, sondern komme nur als Mittel zur Er- klärung der Meinung des Constituenten in Betracht. — Bei Schuldscheinen mit einer causa antecedens zeige sich im neuern Römischen Recht die lilterarum obligatio niemals, sondern nur bei der cautio indiscreta, wobei jedoch der Gläubiger den Beweis zu übernehmen habe, daß eine wirkliche Schuld zu Grunde liege, denn als Beweismittel genüge die cautio indiscreta allerdings nicht, sie genüge aber zur Begründung einer Klage, möge sie nun über eine erst neuerdings kontrahirte Verpflichtung ausgestellt sein, oder das constitutum, oder die Novation einer frühem Schuld enthalten, vorausgesetzt, daß die Urkunde nicht mit der condictio, oder exceptio indebiti angefochten sei, aber selbst in diesem Falle werde sie nicht ganz ungültig, sondern

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 435 der Gegner müsse nur die cau§a beweisen. Daß in dem Falle, wo der Schuldner die von ihm ohne causa debendi ausgestellte Schuldverschreibung auf solche Weise anfechte, nicht diesen die Beweislast treffe, sondern vielmehr der Gläubiger die Existenz der Schuld darthun müsse, sei kein Widerspruch, sondern komme daher, daß der Satz: daß sowohl Klager den Grund seiner Klage, wie der Verklagte die Rechtmäßigkeit seiner Einrede zu beweisen habe, mehrfache Ausnahmen erleide, und eine dieser Ausnahmen sei die, wenn Fundament der Klage und Einrede eine solche Negative enthalte, die schlechterdings nicht zu be- weisen sei. Diese Anflcht werde besonders unterstützt durch Lex 25. D. de probationibus et praesumtionibus (22, 3). Diese Stelle handle zunächst von der condictio indebiti, es werde aber im §. 4., im Gegensatz von der solutio indebiti, von einer Schuldverschreibung gesprochen, welche indebite aus- gestellt worden sei; hier komme es darauf an, ob sie indiscret rede, oder ob die causa debendi darin speciell auseinandergesetzt sei. Im letztern Falle müsse der Aussteller beweisen, daß das Versprechen indebite geleistet sei, im ersten Falle aber der Gläubiger, daß eine Schuld dabei zu Grunde liege. Dieß erthalte aber gerade eine Andeutung, daß eine litterarum obligatio ZU Grunde liege, denn die Worte: „in cautionem deducere“, die ganz denen entsprechen: „in stipulationem deducere“, be- zeichneten eben das Vorhandensein eines formellen Vertrags. Der Stipulator müsse den Beweis der vorhandenen causa, wenn die indiscrete Schuldverschreibung ein constitutum oder eine Novation enthalte, deshalb übernehmen, weil es eine Unmöglichkeit sei, diese Negative, daß die causa mangle, seitens des Schuldners darzuthun. — Endlich werde diese Anflcht noch unterstützt durch L. 13. und L 5. Cod. de non numerata pecnnia (4, 30), wonach auch einfache Schuldverschreibungen Litteralkontrakte er- zeugten, und nur der Unterschied gemacht werde, ob eine solche cautio eine ältere Schuld zum Gegenstad habe, oder ob sie über eine erst jetzt kontrahirte ausgestellt sei; dort sei die Einrede die exceptio indebiti, hier die exceptio non numeratae pecuniae. 28*

436 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen Diese Ansicht ist besonders von Gneist") nicht ohne Erfolg bekämpft worden, und man konnte sie als abgethan be- trachten; indeß ist Bahr") wiederum von neuem als ihr Verthcidiger, wenn auch ohne Beibringung neuer erheblicher Momente, ausgetreten, indem er die Existenz deS Litteralkontrakts durch einfache Schuldverschreibung für das Justinianische Recht darzuthun sucht und darauf hinweist, daß der Schuldschein ein Willensmoment enthalte, welches seit dem ällmähligen Absterben der Stipulationsform der Entwickelung zu einem Formalkontrakte wohl fähig gewesen "). Nach unsrer Ansicht ist jedoch die Angabe der causa allemal nothwendig, um den animus so obligandi daraus zu entnehmen, „weil die Richtigkeit einer Forderung darauf beruht, ob sie einen wahren und rechten Grund für sich habe, Urkunden also, die hierüber keine Auskunft geben, das wesentlichste und vor- züglichste Ersörderniß aller vorkommenden Ansprüche der Unter- suchungdesRichtcrsganz entziehen würden""); daherverlangtdann auchder Ooäs civil, (Art. 1108.1131.1132.)einenrechtlichen Grund, eine causa, b.i allen obligatorischen Verträge», weil ohne Angabe desselben diesen leicht eine Rechtswidrigkeit zu Grunde liegen könnte. Sodann ist es besonders die Förmlichkeit des Litteralkontrakts, über welche die Anhänger des letztem sich nicht klar sind (Gneist a. a. O. S. 364); denn soll schon das in schriftlicher Form abgegebene Bekenntniß, dem Gläubiger aus einem Rechts- grunde etwas schuldig zu sein, die Verbindlichkeit erzeugen, bloß weil es schriftlich ist, so ist jede schriftliche Urkunde, ohne Aus- nahme, ein Litteralkontrakt, und fast das ganze Vertragssystem

33) Formelle Verträge des neuen Rom. Obligationenrechts, Bert. 1845. 34) Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, Kassel 1855. 35) Ob der Schuldschein einer solchen Entwickelung fähig gewesen, darauf kommt es gar nicht an. 36) Weber, Beilr. z. d. Lehre v.Klagen ».EinredenS.81. (S.übrigens Schlesinger, zur Lehre v. d. Formalcontr. Leipz. 1858. §.4. Red.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 437 löst sich dann in ein solches von Litteralkontrakten auf. Man stellt einfache Schuldscheine, cautio, epistola, chirographum, der Stipulation gleich; während aber die Stipulation sich bei Eingehung wie in Wirkung bestimmt auszeichnet, was selbst in den spätesten Zeiten des Römischen Rechts immer noch erkennbar ist, so hat man hier angeblich formelle Verträge, die weder Form noch einen bestimmten Namen haben. Wenn in den Quellen von Schuldscheinen ohne Stkpulations- klausel die Rede ist, so handelt es sich immer nur darum, daß und in wie weit sie ein Beweismoment, oder ein constitutum enthalten, nicht aber davon, ob ihnen auch verpflichtende Kraft beiwohnt. Dieß ergiebt sich z. B. mit Bestimmtheit für Schenkungsversprechen, (L. 35. C. 8. 54. Fr. Yat. §. 263.) ferner sind bei Gneist (a. a. O. S. 367 ff.) Beweisstellen dafür zusammengetragen, daß durch chirographum ein Zins- versprechen nicht begründet werden kann, so daß sich schon daraus ergiebt, daß das chirographum keineswegs gleich der Stipulation die verbindende Kraft in sich trägt. Das Besondere der Stipulation besteht allerdings darin, daß sie unabhängig von ihrer causa, Kraft der Form wirkt, indem die zu Grunde liegende causa stillschweigend vorausgesetzt wird; dasselbe gilt aber keineswegs auch von Schuldscheinen, denn bei der cautio ex antecedente causa müßte sonst entweder eine Novation oder eine zweite Obligation entstehen, welche ganz unabhängig von der frühern eine Verbindlichkeit zu erzeugen vermöchte; eine Novation aber entsteht nicht, weil eine Urkunde noch keine Novation bildet, und als Novation nur Stipulation und Litiscontestation anerkannt sind; „Wenn also das chiro- graphum“, sagt Gneist^), „nicht novirt, so fragt sich, ob dadurch eine zweite selbstständige Obligation neben der alten entsteht, mit einer selbstständigen Klage ex litteris. Eine solche Annahme wäre unvereinbar mit den Grundsätzen des constitutum- Ein solches wird gerade durch epistolae eingegangen. Wie konnte

37) A. a. O. S. 364.

438 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen nun eine tzrätorische Klage entstehen, wo schon eine viel bessere, strenge civilis actio aus dem Litteralkontrakt bestand? Oder wenn dieser Litteralkontrakt später entstand, wie konnte das constitutum daneben bestehen und noch irgend eine Bedeutung haben? Cropp sucht sich so zu helfen: Wenn die Ausstellung eines Schuldscheins nur in der Absicht erfolgte, die Schuld an- zuerkennen, so entsteht ausnahmsweise ein constitutum und kein Litteralkontrakt. Dieß ist nun aber gerade der einzige Fall, wo es irgend eine Bedeutung hätte. Deshalb kommt Cropp schließlich zu der wunderlichen Annahme, daß der Litteralkontrakt nur dann erscheine, wenn der Schuldschein mangelhaft sei, d. h. gerade keine causa debendi enthalte. Diese falsche Annahme beruht auf L. 25. §. 4. D. de prob. (23, 3)“. Diese Lex kann jedoch nichts beweisen, denn sie ist unecht. Schon der Umstand muß Verdacht gegen dieß Beweismittel erregen, daß dieselbe Stelle gleichzeitig zum Beleg ganz entgegen- gesetzter Ansichten gebraucht wird. Es hat daher auch nicht gefehlt an solchen, welche die Autorschaft des Paulus sehr be- zweifelt haben. Schon Cujae ins glaubte, daß an der ganzen Stelle nur die Anfangsworte: „quam de indebito quaeritur, quis probare debet“ dem Paulus, alles Uebrige dagegen Tri boni an zuzuschreiben sei, und seitdem ist die Interpolation dieser Stelle der Gegenstand vielfacher Erörterungen gewesen. Besonders sind es die vielen darin vorkommenden Gräeismen, z. B. ul mit dem Infinitiv, probare mit quod statt acc. c. inf.38). Ferner sind die breite Schreibart, der wiederholte, unbeholfene Gebrauch des Plurals statt des Singulars und der vielfach gebrauchte, absolut stehende Infinitiv es ebenso sehr, als der Inhalt dieses Fragments, was zu der Annahme berechtigt, baß die ganze Lex nicht aus der Feder des Paulus sein kann. Besonders sind es §. 1. und 2, welche offenbar Ungereimtes verordnen, denn §. 1. giebt den Minderjährigen, Weibern,

38) Eine Aufzählung der verdächtigen Ausdrücke siehe bei Gneist a. a.O. S. 205. (Vgl. Schlesinger a. a. O. S. 54 ff. Die Red.)

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 439 Soldaten, Bauern, Einfältigen und Lässigen das Privilegium, daß bei ihnen die Nichtschuld prasumirt werden solle, wovon §. 2. wieder Unterabtheilungen macht. Der §. 3. ist an sich zwar verständlich, Inhalt und Ausdrucksweise machen aber auch ihn verdächtig. Für die Unechtheit des §. 4. spricht aber, außer den schon angegebenen sprachlichen Gründen, noch der ganz auffallende Inhalt der Lex, den man einem Juristen wie P a u l u S nicht Zutrauen kann, so daß man füglich zu der Annahme kommt, daß diese Lex 25. h. t. eine schlechte Nachbildung der L. 13. Cod. 4. 30. ist. Daß die einfache Schuldverschreibung, es Mio, einen Litteral- kontrakt erzeuge, soll sich ferner aus L. 13. Cod. de non numerata pecunia (4, 30) ergeben. Diese Constitution Justi n'S bestimmt: Ceneratiter sancimus, ut, si quid scriptis cautum fuerit pro quibuscunque pecuniis ex antecedente causa descendentibus, eamque causam specialiter promissor edixerit, non jam ei licentia sit causae probationes stipulatorem exigere, quum suis confessionibus acquiescere debeat, nisi certe ipse e contrario per apertissima rerum argumenta scriptis inserta religionem judicis possit instruere, quod in alium quemquam modum, et non in eum, quem cautio perhibet, negotium subsecutum sit. Nimis enim indignum esse judicamus, ut, quod sua quisque voce dilucide protestatus est, id in eundem casum infirmaret, testimonioque proprio resisteret. Daß hier von einer einfachen Schuldverschreibung, cautio, chirographum, die Rede sei, nimmt Cr opp ohne wettere Prüfung als sich von selbst verstehend an. Es muß jedoch mit Gneist dafür gehalten werden, daß hier von einer Stipulationsurkunde die Rede ist, wie sich namentlich aus den Worten: si quid scriptis cautum fuerit, ergiebt, denn dieß ist der technische Aus- druck für ein in Stipulationsform eingekleidetes Versprechen (vgl. L. 35. §. 2. L. 39. §. 3. L. 45. §. 2. D. 3. 3). Es geht daher der Sinn der Stelle dahin, daß, wenn ein Gläubiger eine Stipulationsurkunde mit dem Bekenntniß über eine causa

440 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen antecedens vorlegt, der Schuldner nicht mehr berechtigt sein soll, zu verlangen, daß der Stipulator auch noch Beweis über die causa vorbringe. Denn da die Stipulationsurkunde an sich verbindlich macht, so war der Beweis der causa nicht erforderlich, die letztere wurde vielmehr stillschweigend vorausgesetzt, oder, wie Gneist meint, fingirt; das Schutzmittel hiergegen war die exceptio non numeratae pecuniae^). Diese Einrede soll nun nach unsrer Stelle eingeschränkt, und nicht mehr zugelassen werden, wenn der Schuldner die causa debendi in der Urkunde nachmals be- sonders anerkannt hat. Der Fall wird dann nämlich dem gleich, wo die querela z. B. fort fällt durch Ablauf der Zeit, reelle, oder nach der gewöhnlichen Meinung auch durch eine spätere nur wörtliche Anerkennung 40); unsere Stelle enthält also im Wesentlichen eine Einschränkung .der exceptio non numeratae pecuniae, be- stimmt aber keineswegs, daß außer der Stipulation schon durch einfaches Schuldbekenntniß Litteralkontrakt entstehe. Ebenso wenig liefert L. 5. h. t. (4, 30) einen Beweis für die angebliche litterarum obligatio. Imp. Alexander be- stimmt L. 5: Ignorare autem non debes, non numeratae pecuniae ex- ceptionem ibi locum habere, ubi quasi credita pecunia petitur. Quum autem ex praecedente causa debiti in chirographum quantitas redigitur, non requiritur, an tunc, quum cavebatur, numerata sit, sed an justa causa debiti praecesserit. Der erste Satz") bestimmt also: die exceptio non numeratae pecuniae finde nur da statt, wenn in der cautio ein Darlehns- geschäft enthalten ist"). Ihm wird in dem folgenden Satze

39) Diese Einrede ist später auch bei einfachen Schuldscheinen zugelassen. Gneist a. a. £>. S- 307 fg. 40) Puchta, Pandekten §. 305. Note m., und oben cap, 4. Note 6. 41) Die sonst in mehrfacher Beziehung streitigen Worte: „ubi quasi credita pecunia petitur“ sind für unfern Zweck nicht weiter zu erörtern. 42) Den Beweis führt Gneist a. a. O. S. 286 u. 303.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 441 ein anderer Fall entgegengestellt, wo die exceptio non numeratae pecuniae nicht Platz greife, sondern auf das frühere Geschäft zurückgegangen werden müsse. Hier ist aber nur von einer einfachen Schuldverschreibung die Rede, wie sich unzweifelhaft aus dem Worte „chirographum“ ergiebt. Gneist findet den Ausdruck „chirographum“ zweideutig, und nimmt auch hier eine Stipulationsurkunde an, ohne jedoch dafür den genügenden Beweis zu liefern, da chirographum der technische Ausdruck für einfache Schuldverschreibung ist. Bei unserer Annahme charakteristrt sich also der vorliegende Fall als constitutum, das ja in Der Regel durch schriftliches Anerkenntniß zu Stande kommt. Hier soll also: si ex praecedente causa debiti in chirographum quantitas redigitur, nicht danach gefragt werden, ob damals, als man constituirte, auch das Geld gezahlt wurde, (denn davon kann gar nicht die Rede sein) sondern sachgemäß lediglich danach, ob die dem constitutum zu Grunde liegende causa eine justa sei oder nicht, weil beim constitutum alle aus der ursprünglichen Verbindlichkeit vorhandenen Einreden bestehen bleiben und darauf zurückgegangen werden muß"). Wäre hier, wie Gneist will, von einer Stipulationsurkunde die Rede, so würden die Schluß- worte der Stelle: „in justa causa dediti praecesserit« keine genügende Erklärung finden, weil die Stipulationsurkunde novirt, also füglich nicht mehr von der alten causa die Rede sein kann, auf die zurückzugehen doch L. 5. gerade gestattet. Daß das chirographum Litteralkontrakt mache, bestimmt also diese Lex 5. ebenfalls nicht, auch sie schränkt vielmehr die exceptio non num. pec. ein, wie L. 13. h. t.; diese Constitution nämlich, weil die Stipulation novirt und auf das frühere Geschäft deshalb nicht zurückgegangen werden kann, die causa aber nachmals an- erkannt ist, — L.5 aber, weil keine Stipulationsurkunde, sondern nur eine einfache Schuldverschreibung, ein constitutum vorliegt und man deshalb auf das frühere Geschäft, die causa antecedens, zurückkommen muß.

43) Gneist a. a. O. S. 295.

442 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen Man hat endlich für das Vorhandensein des Litteralkontrakts neben der Stipulation sich noch auf L. 6. Cod. Th. 2. 4. be- rufen, woselbst es Heist: Si quis debiti, quod vel ex foenore vel mutuo data pe- cunia sumsit exordium, vel ex alio quolibet titulo in litterarum obligationem facta cautione translatum est, seu fideicommissi dirigat actionem vel quodlibet interdictum efflagitet, seu in- officiosum arguat testamentum vel tutelae seu negotiorum gestorum actionem intendat, ruptis denuncialionum ambagibus, inter ipsa cognitionum auspicia rationem exprimere, ac suas obligationes jubeatur proponere, denunciatione et temporum observatione remota, quam in ceteris civilibus causis, quarum tamen aestimatio centum solidorum summam excedat, volumus custodiri. Es wird also hier eine in eine cautio gebrachte obligatio eine litterarum obligatio genannt. Ob unter diesem Ausdrucke: „cautio“ eine Stipulationsurkunde, oder ein chiro- graphum zu verstehen, ist allerdings zweifelhaft. Gneist hat jedoch überzeugend dargethan, daß hier am besten eine Stipu- latiousurkunde vorausgesetzt werden müsse 44), worauf wir daher verweisen. Was ferner die andre Ansicht angeht, daß ein Litteralkontrakt entstehe nach Ablauf der für die exceptio non numeratae pe- cuniae bestimmten Frist, so steht zunächst fest, daß der Aus- steller eines Darlehnsschuldscheins seine Behauptung, Valutam nicht erhalten zu haben, binnen zwei Jahren anbringen muß, daß er aber nach Ablauf dieser Frist damit nicht weiter gehört wird, sondern zahlen muß. Diese Wirkung ist nun gleichfalls als Litteralkontrakt angesehen worden und werden hier ebenfalls verschiedene Meinungen geltend gemacht: Nach der einen Anficht ist und bleibt der Schuldschein ein Litteralkontrakt und die exceptio non numeratae pecuniae hindert nur seine Wirksamkeit. Der contractus chirographarius soll eine einseitige obligatio stricti juris, die Klage daraus eine

44) A. a. O. S. 381 fg.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 443 condictio ex chirographo sein, doch müsse der Schuldschein das Versprechen der Zahlung enthalten und nicht bloß ein Empfangs- bekenntniß sein, weil es sonst nur Beweismittel wäre. — Diese Ansicht fällt mit der Croppffchen im Wesentlichen zusammen; ihr schließt sich Bahr an, welcher zugleich in einem neuen eigenthümlichen Sinne die Singularität der exceptio non nume- ratae pecuniae auffaßt. Er behauptet, daß jene Singularität der exceptio non numeratae pecuniae im neuen Römischen Rechte gar nicht vorhanden sei. Die einzige Singularität sei nur die, daß die exceptio nicht perpetua, sondern auf eine gewisse Frist beschränkt sei; daß aber während dieser vorgeschriebenen Frist die Schuld nicht auf Grund des Bekenntnisses solle be- wiesen werden können, sei nirgends vorgeschrieben. Hiermit im Zusammenhang steht die ebenso eigenthümliche Dreitheilung der Stipulationsurkunden. Nehme die Urkunde erstens auf eine bestehende Schuld Bezug, „ächte Anerkennung", so finde keine exceptio non numeratae pecuniae, statt, sondern die Ur- kunde könne nur nach den Grundsätzen der condictio indebiti angefochten werden; nehme sie zweitens auf eine noch bevor- stehende Realleistung Bezug, so finde die exceptio non num. pec. statt; werde aber drittens eine Realleistung als einfach ge- schehen erwähnt, „unächte Anerkennung", so komme es darauf an, ob der materielle thatsächliche Inhalt der Urkunde, daß der Schuldner vor oder bei der Stipulation das Geld empfangen, widerlegt werde, sei dieß geschehen, so sei die Urkunde nun auch als Beweismittel ohne Wirkung^«). Im Wesentlichen ist diese Ansicht bereits oben mit der Cropp'schen widerlegt; rücksichtlich Bähr's möchte noch zu bemerken sein, daß, wenn Bähr die Singularität der exceptio non num. pec. nicht anerkennen will, er die Grundsätze der Beweistheorie gänzlich verkennt, denn da in dem Schuldscheine das Bekenntniß der Valuta enthalten ist, und jenes, wie Bähr

45) Bähr. die Anerkennung S. 307 fg. 46) A. a. O. S. 309.

444 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen anerkennt, die Verbindlichkeit nicht nur begründet sondern auch beweist, namentlich also auch den Empfang der Valuta Seitens des Promissars darthut, so ist nicht abzusehen, wie nach Vorlegung des Beweisstücks, des Schuldscheins, nicht nunmehr der Promissar jenes anzufechten, also zu beweisen habe, während aber gerade die exceptio non num. pec. umgekehrt dem Stipulator, trotz seiner Urkunde, dennoch den Beweis der Zahlung der Valuta auferlegt. Was die fernere Dreitheilung der Stipulationsurkunde an- langt, so läßt sich eigentlich genauer darauf kaum eingehen, denn Begriffe wie: „ächte causa procedens, und „unächte causa procedens44,* Sätze wie: — „nicht die wirkliche Anerkennung einer vermeintlich bestehenden, sondern die scheinbare Anerkennung einer noch erwarteten Schuld", und ähnliche, sind zu unklar. Daß aber in dem Falle, wo die Schuldverschreibung selbst auf ihre causa als einer noch bevorstehenden Realleistung Bezug nimmt, die exceplio non numeratae pecuniae Platz greifen soll, hat bisher deshalb noch Niemand behauptet, weil der Beweis noch gar nicht geliefert ist: causam secutam esse, denn jene exceptio greift nur die im Schuldscheine enthaltene contcssio des Empfangs der Valuta an, die aber noch gar nicht vorliegt. Im dritten Bähr'schen Falle ereignet sich endlich der eigen- thümliche Fall, daß, wenn der Promissar weder vor noch bei Ausstellung der cautio das Geld empfangen, er dieß auch er- weist, die ganze cautio schon deshalb hinfällig wird, weil die Zahlung, obgleich vor der Klageanstellung, erst nach der Aus- stellung des Schuldscheins erfolgt ist^). Was nun die Natur des Schuldscheins angeht, so kann uns wohl Justini an selbst nur die beste Aufklärung hierüber geben. Er bestimmt Inst. III. 21, de litterarum obligatione: Olim scriptura fiebat obligatio, quae nominibus fieri dice- batur, qnae nomina hodie non sunt in usu. Plane si quis debere se scripserit, quod ei numeratum non est, de pecunia

47) A- a. O. S. 309.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 445 minime numerata post multum temporis exceptionem opponere non potest; ho6 enim saepissime constitutum est. Sic fit, ut hodie, dum quaeri non potest, scriptura obligetur, et ex ea nascitur condictio, cessante scilicet verborum obligatione etc. Justinian erzählt also, daß olim scriptura fiebat obli- gatio, namentlich durch die beiden Arten der nominum, diese seien aber veraltet und nicht mehr im Gebrauch. Dagegen erzeuge der Schuldschein bei Darlehnen eine Verbindlichkeit nach Ablauf der für die exceptio non num. pec. bestimmten Frist dergestalt, daß der Aussteller nun scriptura obligatur, deshalb ist dieser Titel auch „de litt, obl.“ überschrieben. Es mag die dadurch entstandene Obligation nunmehr wirklich ein Litteral- kontrakt genannt werden, man wird jedoch immerhin zugestehen müssen, daß diese hier gegebene Vorschrift eine durchaus singulare, eine nur auf einen bestimmten Fall, und unter gewissen Voraus- setzungen gegebene ist, die deshalb nach bekannten Grundsätzen nicht extensiv zu interpretiren, noch weniger aber analog anzu- wenden ist. Zum Schluß mag hier noch das Anerkenntniß erwähnt werden, welches der Gläubiger über den Rückempfang des Dar- lehns in der Quittung ausstellt. Dieß Anerkenntniß ist nach Römischem Recht innerhalb der ersten 30 Tage nur ein schrift- liches Beweismittel über wirkliche Tilgung der Verbindlichkeit und bewirkt keine Befreiung ipso jure; der Aussteller kann innerhalb dieser Zeit sich sogar gegen die Beweiskraft der Quittung mit der querela non numeratae pecuniae schützen, nach Ablauf dieser Zeit ist aber gegen die Beweiskraft selbst der Gegenbeweis ausgeschlossen^) und das in der Quittung ent- haltene Anerkenntniß über den Empfang der Valuta beweist nunmehr unbedingt ähnlich dem Schuldscheine. Cap. 5. Im heutigen Gemeinen Rechte gelten im Wesentlichen dieselben Bestimmungen, namentlich ist man

48) L. 14. §, 2. 3. Cod. h. t. Puchta, Pandekten §. 287. Note n. Göschen, Vorlesungen §. 144.

446 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen allgemein dahin einverstanden, daß der Schuldschein als solcher nicht die Verbindlichkeit begründe, sondern nur beweise und deßhalb auch alle jene Momente in sich enthalten müsse, welche den Grund der Verpflichtung darzuthun vermögen. Nichtsdesto- weniger meint jedoch Bahr in seiner Schrift über Anerkennung, daß auch nach heutigem Rechte der Schuldschein als solcher den Darlehnsvert^ag begründe, obgleich den heutigen Schuld- scheinen doch die selbstständige Natur der römischen Stipulation fehlt; auch ist eine analoge Erweiterung des Justinianischen contractus litteralis unzulässig, da derselbe höchst singulärer Natur ist. Auf die Stipulation, wie Bähr will, läßt sich deßhalb aber nicht zurückgehen, weil bei ihr die angewandte Schriftform nur Beweismittel, keineswegs aber Verpflichtungs- grund war. Ob aber auch der contractus litteralis des neuern Römischen Rechts heutzutage noch mit allen seinen Eigenthümlichkeiten zur Anwendung komme, ist unter den Rechtslehrern streitig Man ist hier namentlich darin nicht ganz einig, ob nach Ablauf von 2 Jahren der Schuldschein, (resp. nach 30 Tagen die Quittung) auch heutzutage den Gegenbeweis ausschließe. Nach der einen Meinung ist dieser Gegenbeweis unstatthaft, nach der gewöhnlichen Ansicht dagegen ist er aber noch zulässig, indem man sich dabei auf das Canonische Recht stützt, welches in 1. ult. X. 2. 26. bestimmt, daß keinerlei Verjährung wider besseres Wissen zugelassen werden solle. Man unterscheidet daher eine exceptio non numeratae pecuniae privilegiata und non privilegiata, je nachdem sie innerhalb, oder nach Ablauf der zweijährigen Frist vorgebracht wird. In jenem Falle wird dem Gläubiger die Beweislast bezüglich der Zahlung auferlegt, in diesem dagegen wird der Bewe s dem Schuldner gestattet. Nur darüber ist man durchaus uneinig, ob dieser Beweis auch durch Eidesdelation geführt werden könne? Wenn nun nach einer Pandekten- und Codexstelle (kr. 25. §. 4. D. 23. 3. C. 13. C. 4, 30.) ein schriftliches Eingeständniß nur durch einen Gegenbeweis mit klaren Documenten widerlegt werden konnte,

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 447 so gestattete doch schon Justinian (6. 14. 6.8, 37.) den Gegenbeweis durch unverwerfliche Zeugen, und noch weiter ging das Canonische Recht (cap. 14. X. de fide instrum.) wonach der Eid als zulässiges Beweismittel überall anerkannt worden ist. Dieß muß namentlich auch im vorliegenden Falle ange- nommen werden, denn man würde mit sich selbst in Widerspruch gerathen, wenn man den Gegenbeweis zulassen, dennoch aber die im Beweisverfahren anerkannten Mittel beschränken wollte. Es würde dieß in den meisten Fällen um so mehr eine Härte sein, weil oft kein anderes Beweismittel als der Eid vorhanden ist. Sodann aber liegt auch nicht einmal in einem derartigen Schuldschein ein Anerkenntniß über Empfang der Valuta, sondern nur eine einseitige Proposttion, eine Offerte, deren Annahme und gleichzeitige Erfüllung nur erst erwartet wurde, (s. oben Seite 428.); eS ist in diesem Bekenntniß also nicht schon eine Thatsache zugestanden, sondern ein vorläufiges Anerbieten enthalten. sS. jedoch dagegen Schlesinger a. a. O. S. 264. Note 6. Red.). Cap. 6. Von der Theorie des Römischen Rechts sind die Redaktoren des Preuß. Landrechts besonders deßhalb abgewichen, weil es hart sei, den Gläubiger, trotz des Anerkenntnisses des Schuldners, innerhalb der ersten zwei Jahre noch den Beweis der Zahlung aufzuerlegen und weil andrerseits der Schuldner nach Römischem Recht nicht Schutz genug, endlich aber die Gemeinrechtliche Praxis, um den Schuldner besser zn schützen, den contraelns ebir0§rapbariu8 nur stückweise angenommen habe^). Man hat daher, gestützt auf die oben Eap. 3. besprochene Vertrags- theorie, ganz neue Vorschriften gegeben. Der Schuldschein kann nach Preußischem Recht niemals Verpflichtungsgrund werden, er ist vielmehr in Bezug auf den Realvertrag bloßes Beweismittel, in Ansehung der Nebenverpflichtungen dagegen ist er allerdings ein formeller Vertrags)

49) v. Kamptz. Jahrb. Bd. XXXX1. S- 2O 50) Simon, Nechrssprüche Bd. tl S. 75.

448 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen Als Erfordernisse eines gültigen Schuldscheins werden nach §. 730. I. L. R. verlangt: 1) das Bekenntniß der empfangenen Valuta; 2) die Bestimmung, worin ste bestanden; 3) die An- gabe der Münzsorten, worin ste gezahlt worden; 4) das Ver- sprechen der Wiederbezahlung; 5) die Zeit derselben; 6) die Bezeichnung des Gläubigers; 7) Ort und Datum der Kontrakts- schlicßung; 8) Unterschrift des Schuldners. Man ist jedoch ziemlich allgemein dahin einverstanden, daß die Requiflte Nr. 3, 5 und 7. unbedenklich fehlen können, ohne dem Sckuldbekenntniß Eintrag zu thu», indem alsdann die gesetzlichen Bestimmungen eintceten. Auch sind Ke Bestimmungen No. 1 und 4. in einander enthalten; denn das Bekenntniß, ein Darlehn erhalten zu haben, schließt die Voraussetzung der Wiederbezahlung in sich. Vor allem aber wird die bestimmte Angabe der causa debendi ver- langt , fehlt diese, so muß der Gläubiger dieselbe nicht nur anderweit beweisen, sondern auch darthun, daß das Geld als Darleh» hingegeben sei. Dasselbe gilt namentlich auch vom un- eigentlichen Darlehn, deßhalb ist auch, der Preußischrechtlichen Vertragstheorie gemäß, von der Praxis wiederholt anerkannt-'): daß ein Schuldschein, in welchem der Schuldner bekennt, daß er den Schuldbetrag nach einer zwischen ihm und dem Gläubiger stattgehabten Berechnung verschulde, ohne daß eine andre Be- stimmung, worin die Valuta bestanden habe, im Schuldschein enthalten ist, und ohne Beibringung der in Bezug genommenen Berechnung, zur Begründung der Verbindlichkeit des Schuldners nicht genüge. Denn eine causa «iebenlli ist im Schuldscheine nicht angegeben, sondern nur das Resultat einer Summirung dessen, was der Eine von dem Andern aus früher» Verbindlich- keiten verschulden soll, darin enthalten. Dieses ist jedoch als bloßes referens ohne das relalum höchstens ein Beweis über den Be- trag, nicht aber über den Grund der Forderung, welcher viel- mehr durch das relalum dargethan werden muß (cf. auch oben Seite 422 f.). Es soll ja nicht über das faktische Bestehen,

51) Ullrich. Archiv B°. VIII. S. 530.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 449 sondern über den Anspruch auf das Fortbestehen, über den Um- fang desRechts entschieden werden, und dich ist ohneden Entstehungs- grund nicht zu bemessen; daher bestimmen die §§. 866 und 867. I. L. R. denn auch; „Jede rückständige Zahlung muß nach der Natur des Geschäfts, aus welchem die Verbindlichkeit dazu entstanden ist, beurtheilt werden. Es ändert also die Natur des ursprünglichen Geschäfts, aus welchem die Zahlungsverbindlichkeit entstanden ist, noch nicht, wenngleich über die schuldige Summe ein Schuldschein, wie über ein Darlehn ausgestellt worden". Ein derartiger Schuldschein begründet nun nach Preußischem Recht sogleich die Vermuthung für die Richtigkeit alles dessen, was darin enthalten ist, so lange, als das Gegentheil nicht ausgemittelt werden kann. Namentlich wird dadurch der Beweis über den Empfang der Valuta so lange geliefert, bis der Schuldner erwiesen hat, daß dieselbe ganz oder zum Theil nicht gegeben worden ist. Die exceptio non numeratae pecuniae ist auch gegen den Cessionar und dessen Nachfolger gestattet, soweitfgegen diesen überhaupt Einwendungen, die gegen den ursprünglichen Gläubiger zustanden, zulässig waren, und dieselbe wird auch durch ein wiederholtes Anerkenntniß nicht ausgeschlossen"). Man ist zu dieser Abweichung vom Römischen Rechte deßhalb bewogen worden, weil der Grund und die Schwierigkeit, welche mit Führung des Beweises: daß die Valuta nicht bezahlt worden, verbunden, für die Preußische Prozeßordnung fortfalle. Was aber den Verlust der exceptio durch wiederholtes Aner- kenntniß anlange, so sei dieß nur eine Schlinge des Römischen Rechts, die der erfahrene Mann so zu benutzen verstände, daß der gedrückte Schuldner, um der Härte des Gläubigers zu ent- gehen, eben so leicht dazu geneigt sei, die ganze Schuld nochmals anzuerkennen, wie er früher, um nur das Geld zu erhalten, ein Bekenntniß über einen größern Betrag ausgestellt habe").

52) §. 732-734. I. 14 A. r. R. 53) Jahrb. Bd. XXXXI. S. 20. Archiv für prart. Rechtswissenschaft. VI.

450 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folget; Hypothekeninstrumenle machen von der obigen Regel eine doppelte Ausnahme. Diese begründen bis zum Ablauf von 38 Tagen, von der erfolgten Eintragung an gerechnet, keine Vermuthung für Zahlung der Valuta nach Inhalt des Instruments, nach Ablauf jener Frist aber und wenn innerhalb derselben keine Protestation wegen nicht empfangener Valuta eingetragen (nicht bloß angemeldet) worden ist* 5*), bewirken sie für die persönliche Klage des Gläubigers eine praesumptio juris gegen die exceptio non numeratae pecuniae, und für die Hypotheken- klage eines redlichen ) Dritten, dem die Forderung cedirt, oder verpfändet worden ist, eine praesumptio juris et de jure56). Auch begründen die Hypothekeninstrumente schon nach 4 Wochen von erfolgter Eintragung an, wenn in dieser Frist keine Protestation jn das Hypothekenbuch eingetragen worden, für die Hypotheken- klage des dritten redlichen Besitzers eine gleiche Vermuthung gegen sonstige Einwendungen des Schuldners57). Zu dieser Abweichung ist man bewogen worden, einmal aus Rücksicht für den öffentlichen Glauben des Hypothekenbuchs, durch welches der redliche Dritte geschützt werden soll, und sodann deßhalb, weil nach der Annahme der Redaktoren der Schuldner das Geld in der Regel nur erhalten werde, nachdem die Schuld hypothekarisch eingetragen, und das Instrument ausgehändigt worden ist. Um nun nach diesen Bestimmungen nicht zu der sonderbaren Annahme zu gelangen, daß eine dem Gläubiger aus- gehändigte Schuldverschreibung, welche zwar zur Eintragung be- stimmt ist, aber von jenem zur Eintragung nicht eingereicht wird, erst Beweiskraft nach Ablauf von 38 Tagen nach der endlich erfolgten Eintragung erlange, so ist man genöthigt, zwischen der persönlichen und Hypothekenklage zu unterscheiden.

54) Entscheid. Band XVI. S. 503. Archiv für Rechtsfälle. Band IN. S. 277. 55) Entscheid. Band XVll. S. 270 fg. Archiv Band III. S. 277. 56) 8- 738. 739. I. tl. §. 422-426. 1. 20 A. L. R. 57) §. 423—426. I 20. A. L. R.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 451 Noch ist die sonderbare Vorschrift des Landrechts zu er, wähnen, daß ein Schutdbekenntniß zu Gunsten der Erben des Schuldners nach Ablauf von 10 Jahren vom Todestage des Schuldners, ev. vom spätem Verfalltage an gerechnet, seine Be- weiskraft verwert, und nunmehr die Richtigkeit der Schuld nicht mehr durch das Instrument, sondern nur auf andre Art be- wiesen werden kann"). Eine verbriefte Forderung ist somit nach dieser Zeit nicht besser, oft aber deßhalb noch schlechter ge- stellt, weil der Gläubiger, dem Instrumente trauend, sich andre Beweismittel nicht verschaffte. Endlich muß noch das Anerkenntniß untersucht werden, wie es uns in der Quittung nach Preußischem Rechte entgegentritt. Um einen vollständigen Beweis auszumachen, muß die Quittung enthalten: 1) die Bezeichnung der getilgten Schuld; 2) die Benennung des gewesenen Schuldners; 3) die Angabe von Zeit und Ort der Zahlung; 4) Unterschrift des legitimirten Zahlungs- nehmers. Eine derartige Quittung beweist sogleich gegen den Aussteller derselben, wenn nicht ein Gegenrevers gegeben worden ist, welcher die Beweiskraft der Quittung hindert. Gegenbeweis gegen den Inhalt der Quittung ist in den ersten 3 Monaten unbedingt zulässig. Nach Ablauf dieser Zeit aber soll, wenn der Gläubiger den Schuldner wegen nicht geleisteter Zahlung nicht belangt, und die Quittung auch nicht zurückgefordert hat, bei unvollständig geführtem Gegenbeweise eher auf einen Reinigungs- als Erfüllungseid erkannt werden, und ist auch die Eideszu- schiebung an die Erben des Schuldners über nicht geleistete Zahlung nicht mehr gestattet"). Die Beweiskraft der Quittung geht aber in gewissen Fällen nach allen drei Rechten selbst über den Umfang der in ihr bekannten Zahlung hinaus. So machen, um nur dieß zu erwähnen, nach Römischem Rechte Quittungen über öffentliche Abgaben aus den

58) 8- 7- 38. I II. 51. L. N. und Note 71. des Koch'schen KommestarS. 59) 8- 87. ,04-108. l 16. 91. L. R.

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452 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen 3 letzten Jahren eine praesumptio juris für die Bezahlung der frühern; das Gemeine Recht bezieht dieß auf alle terminliche Leistungen nnd fordert nur 3 Termine, und das Landrecht endlich begnügt sich mit 2 Terminen. Cap. 7. Das Anerkenntniß bei Sessionen. — Nach Römischem und Gemeinem Recht pflegt man es zu empfehlen, den Schuldner bei dem Cessionsacte zuzuziehen, um den Cessionar als seinen neuen Gläubiger anzuerkennen, oder doch stillschweigend von dem Cessionsakte Kenntniß zu nehmen. Diese Praxis bringt den Erfolg mit sich: daß 1) es nunmehr einer besondern Benachrichtigung an den Schuldner von der erfolgten Cession, sowie einer besondern Legitimation des Cessivnars nicht mehr bedarf; daß 2) der Schuldner demgemäß auch vom Augenblicke der Cession an dem Cedenten nicht weiter Zahlung leisten, noch sich mit diesem in sonstige Unterhandlungen über die Schuld einlassen darf, und daß«<>) 3) durch das An- erkenntniß des Schuldners die Existenz der Forderung an sich außer Zweifel gesetzt wird. Einige Rechtslehrer, so namentlich Glück«'), gehen jedoch darüber hinaus und legen dem Anerkenntniß auch die Wirkung bei, daß der Debitor Cessus nunmehr „keine von der Person des Cedenten hergenommenen Einreden" der Forderung entgegen- setzen könne. .Dieß ist jedoch nicht richtig, denn die Quellen sprechen nirgends. davon und auch Glück vermag nur einige ältere Schriftsteller zum Beleg anzuführen. Jener Annahme steht aber entgegen, daß durch die Cession der Cessus in keine schlechtere Lage gebracht werden darf, als worin er sich früher befand; ferner daß durch die Cession, da sie keine Delegation ist, die Natur der Verbindlichkeit, die streng an die Person geknüpft ist, nicht geändert werden darf, was geschehen würde, wenn der

60) L. 4. Cod. 8. 16: L. ult. D. 2. 15. Ol) Kommentar Bd. XVI. S. 426 ff.: vgl. auch Bähr. Anerkennung S. 179.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 453 Cessionar unmittelbar an die Stelle des Cedenten treten sollte; dieser bleibt vielmehr dominus negotii, indem der Cessionar auch heutzutage noch, wie nach Römischem Recht, procurator in rem suarn ist, und daraus folgt, daß auch alle Einwendungen gegen den Cedenten als dominus noch ferner erhoben werden können. Endlich würde es auch Verstoß gegen den Grundsatz sein: non debeo melioris conditionis esse, quam auctor meus, a quo jus in me transit (1. 175. §., 1. D. 50, 17). Die oben mit* getheilte Ansicht ist also geradezu dem Wesen der Cession zuwider. Jene Annahme rechtfertigt sich aus dem vom Schuldner abge- gebenen Anerkenntniß auch nicht, denn dann würde dieses ja einen Verzicht involviren, der vielmehr ausdrücklich erklärt werden muß. Will der Schuldner sich dieser Einwendungen begeben, so kann er dieß allerdings, aber er kann es nicht in der Form des Anerkenntnisses, sondern nur durch ausdrückliche Verzichtleistung seines etwaigen Rechts; dieß aber erfordert einen durchaus neuen und ganz selbstständigen Vertrag. Wenn ferner Einige«2) leugnen, daß die Anerkennunng des Cessionars durch denCessus dieLegitimation ersetze,weil diese aus einem Verhältniß zwischen dritten Personen beruhe, welches der Cessus nicht zu wissen brauche, so ist dieß unrichtig, denn der Cessus weiß es eben, daß Cessionar procurator ist, weil er bei dem Cessionsakte zugezogen ist; hat er aber erst später sein Aner- kenntuiß abgegeben, so hat er dieß doch ebenfalls erst gethan nach vorgängiger Kenntnißuahme, dadurch aber hat er zu er- kennen gegeben, daß er es nunmehr nur noch mit dem Cessionar zu thun haben wolle, der Cessionar steht ihm daher nunmehr gleich einem Vindieanten gegenüber, von welchem die Quellen sagen: postea autem si cognoverit, (eum procuratorem esse) cum eo agi potest, quoniam nunc incipit, dolo malo facere, si reddere eam rem non vult (1. 13. D. 16, 3). Cap. 8. Das Allgemeine Landrecht stimmt mit dem, waS oben für das Römische und das Gemeine Recht geltend

62) Bähr, Anerkennung S. 180-

454 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen gemacht worden ist, im Wesentlichen überein, denn es bestimmt im §. 412. I. 11. „Hat der Schuldner den Cessio- narium für seinen Gläubiger wegen einer der Qualität und Quantität nach bestimmten Forderung auf rechtsgültige Weise einmal anerkannt: so ist er nicht mehr befugt, demselben Ein- wendungen und Gegenforderungen, die er wider den Cedenten zu haben vermeint, entgegen zu setzen". Der Cessus muß hiernach also das Anerkenntniß in der bestimmten Absicht abgeben, das ursprüngliche Verhältniß zu dem Cedenten und die aus dessen Person ihm etwa zustehenden Einwendungen aufzugeben und sein Rechtsverhältnis; aus der cedirten Obligation ferner nur aus der Person des Cessionars herzunehmen. Es genügt also nicht, daß der Schuldner den Cessionar bloß als solchen anerkennt, seine Erklärung muß vielmehr bestimmt dahin gehen, diesen als seinen fernern und alleinigen Gläubiger anzunehmen. Daher genügt eine bloße Mitunterschrift der Cessionsverhandlung, oder die Bitte des Schuldners an den Cessionar um Stundung nicht, denn das Erstere ist eine bloße Kenntnißnahme der Verhandlung, welche nur die Bekanntmachung an den Cessus unnöthig macht (§♦ 413 ff. a. a. O.) und das Letztere ist eine bloße Ausübung des Obligationsrechts, bei welchem der Schuldner, da ihm der Cessionar bekannt war, den faktischen Verhältnissen nachkam und sich nunmehr an diesen wendete, welchem allein seine Bitte vor- gelegt werden konnte Es wird im §. 412. aber ferner verlangt, daß das An- erkentniß des Schuldners in einer „rechtsgültigen Weise" ab- gegeben werde. Welche Form darunter zu verstehen ist, ist streitig; Bornemann (System Bd. III. S. 91.) nimmt an: „Das Recht des Schuldners, dem Cessionar seine Gegen- forderungen wider den Cedenten entgegen zu setzen, kann nur durch ausdrückliche Verzichtleistung, oder eine mit dem Cessionar eingegangene Novation verloren gehen". Auch ^od;64) spricht 63) Entscheid, des Obertrib. Bd. XI. S. 250 ff. 64) Uebergang der Forderungen S. 191 ff. und A. L. N. Note 42 und 43 §. 412 h. t.

d. obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 455 sich in diesem Sinne, wenn auch nicht so bestimmt aus, indem er sagt: „Das Ober-Trib.hat in seinen Entscheid, vom II.Nov. 1843, vom 27. Januar 1844. und 6. März 1846. sich diesen Ansichten ebenfalls mitEntschiedenheit angeschlossen, ist jedoch später durch Plenarbeschluß vom 3. Dezembr. 1847 davon wieder abgegangen und hat eine einseitige schriftliche vom Cessionar auch nur still- schweigend acceptirte Erklärung des Cessus für genügend erachtet, um den fraglichen Erfolg hervorzubringen. Es nimmt an, daß der §. 412. keiner beschränkten Anwendung zu Gunsten des Schuldners bedürfe, da dieser sein eignes Interesse wohl im Auge haben werde, im Interesse des Verkehrs aber komme es lediglich darauf an, die deutliche Absicht des Schuldners, den Cessionar als eignen Gläubiger anznerkennen, mit Bestimmtheit zu erkennen, was aber eben so wie bei Assignation auch durch einseitig erfolgte ausdrückliche Erklärung des Schuldners und stillschweigende Annahme des Eessionars geschehen könnte^)". Diese Ansicht ist zwar nicht ganz die hier und auch vom Ober- Trib. früher vertretene, sie stimmt aber dennoch im Wesentlichen damit überein, denn das Ober-Trib. verlangt ebenfalls bestimmt ausgesprochene Erklärung des Cessus; aber nur. in Bezug auf die Form der Erklärung hat es eine gelindere Ansicht angenommen, indem es auch einseitige ausdrückliche Erklärung für genügend erachtet. Zur Sicherheit des Verkehrs ist es jedoch wünschenswerther, daß die Formen nicht lax, sondern streng gehandhabt werden, um die Erklärenden bei Vornahme der Handlung aufmerksamer auf die Folgen zu machen und dadurch die Abgabe unbestimmter und zweideutiger Erklärungen zu verhüten, welche die Veranlassung so vieler Prozesse sind. Cap. 9. Das Anerkenntniß bei Intercessionem Es tritt uns dasselbe nach Römischem Recht, dessen Vorschriften, soweit sie hier zur Sprache kommen, auch im Gemeinen Recht Gültigkeit haben, bei den Bürgschaften der Frauen entgegen,

«S) Entscheid. Bd. 16. S. LI fgg.

456 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen namentlich sind es zwei Fälle: 1) wenn die Frau in der Jnter- cessionsurkunde gleichzeitig bekennt, sese aliquid accepisse und 2) wenn sie durch Wiederholung die frühere Bürgschaft anerkennt. Was den 1. Fall anlangt, so entscheidet denselben Justinian mit bestimmten Worten dahin: 8ed si quidem in ipso instrumento intercessionis dixerit, sese aliquid accepisse et sic ad inter- cessionem venisse, et hoc instrumentum publice confectum inveniatur et a tribus testibus consignatum, omnimodo esse credendum, eam pecuniam vel res accepissse, et non esse ei ad 8. 0. Vellejani auxilium regressum. L. 23. Cod. 4, 29. Streitig ist hierbei nur, was unter dem aliquid zu verstehen ist. Diejenigen««), welche meinen: es sei ganz einerlei,^ob viel oder wenig gegeben sei, haben gegen sich, daß durch ihre Ansicht das Gesetz sehr leicht umgangen werden kann, denn eben so leicht, als die Frau geneigt ist, eine Bürgschaft zu übernehmen, wird sie. ja noch leichter zu der Erklärung bereit sein, etwas für die Bürgschaft empfangen zu haben, während, wenn sie aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, das dazu Empfangene nicht hinreicht. Es muß vielmehr dieGröße derGefahr und dasJnteresse der Frau bei der Bürgschaft berücksichtigt werden. Da sich aber hierfür kein genügender Maaßstab angeben läßt, so muß richterliches Ermessen die Entscheidung geben. Wenn 2) die Frau die Jntercesflon für dieselbe Schuld nach 2 Jahren wiederholt, oder bestätigt und damit ihren bestimmten Willen an den Tag legt, die frühere Bürgschaft anzuerkennen, so geht sie im allgemeinen der Rechtswohlthat aus dem Senats- schlusse verlustig. Diese in der merkwürdigen L. 22. Cod. 4.29. getroffene Bestimmung erscheint auf den ersten Blick schon als eine Abweichung von dem Motive des Senatsschlusses, welches dieser selbst dahin angiebt: cum eas (feminas) virilibus officiis fungi et ejus generis obligationibus obstringi non sit aequum (L. 2. §. 1. D. 16,1). Justinian rechtfertigt diese Abweichung mit den Worten: „Sin autem post biennium haec fecerit, sibi

66) Koch, Recht der Forderungen Bd. NI. S. 474. Puchta, Pand.K. 408.

^obligatorischen Anerkenntnisses in seinen Hauptmomenten. 457 imputer, §i, quod saepius cogitare pokerst et evitare, non fecit sed, ultro firmavit“. Wenn nun auch Justinian die wiederholte Ueberlegung als einen hinreichenden Grund ansieht, von jenem Prinzip des Senatsschlusses abzugehen, so genügt ihm doch nicht jede Anerkennung der frühern Bürgschaft, er sagt vielmehr am Ende der Stelle: et tarn ex secunda cautione sese obnoxiam facere, in quantum hoc fecit, quam pignus aut intercessorem utiliter dare“, und an einer andern Stelle: biennio elapso aliam rursus confessionem scribendam esse, quae consensum confirmat, et tum ratum esse, quod factum sit. cap. 1. §. 1. Nov. 61. Hierin wird aber keine zweite förmliche Jntereesston verlangt, wie Glück (Eomment. XV. S. 17.) will, denn es werden cautio, pignus und intercessor neben einander genannt und in der Novelle wird eine wiederholte confessio als genügend be- zeichnet. Es soll vielmehr nur die bestimmt erklärte Absicht der Frau, die frühere Bürgschaft anzuerkennen, in einer solchen Form abgegeben werden, in welcher nach den Gesetzen eine Bürgschaft implicite liegt; so genügt pignus dativum«*), mandatum quali- ficatum, welche Formen die beiden letzten von Justinian be- zeichneten Fälle umfassen,-^ bloße Zinszahlung würde daher nicht genügend sein. Dabei wird ferner vorausgesetzt, daß die erste Jntercession keinen weitern Fehler hatte, als daß sie eine weibliche war; würde eine Ehefrau die erste Bürgschaft ein- gegangen sein, so konnte diese durch keinerlei Wiederholung gültig werden, wie ausdrücklich bestimmt ist in Nov. 134. cap. 8. Die erste Bürgschaft muß auch bereits in der durch L. 23. Cod. 4. 29. allgemein für alle Bürgschaften bestimmten Form, d. h. in einem öffentlichen und durch 3 Zeugen unterstegelten Instrumente abgegeben sein, denn sonst wäre dieselbe schon aus diesem Mangel unverbindlich. Ferner muß zwischen der ersten und zweiten Bürgschaftsleistung ein Zeitraum von 2 Jahren liegen und die Frau muß schon zur Zeit der ersten Bürgschaslsleistung

67) L. 8. pr. Dig. 16. 1. L. 5. L. 7. Cod. 4. 29.

458 Herold, die Erfordernisse und rechtlichen Folgen A. großjährig gewesen sein, denn war sie damals noch minderjährig, so bedurfte sie des Schutzes des Senatusconsults nicht«?), ferner aber würden die Worte der Gesetzesstelle. L. 23. 1. c. „si mutier« bis „nihil sibi praejudicare« keine Erklärung finden und mit dem unmittelbar folgenden Satze im Widerspruche stehen. Ist uun ein derartiges Anerkenntniß abgegeben, so tritt nach der gewöhnlichen Meinung die volle Wirkung der Bürgschaftsleistung vom Zeitpunkte der secunda cautio ein, weil der Fall hier der nämliche ist, wie oben Cap. 3. Nro. 1. (S. 424.) Cap. 10. Durch ein Anerkenntniß erlangt nach Preußischem Recht die Bürgschaft keine größere Sicherheit und eine ungültige überhaupt keine Gültigkeit. Der §. 244. I. 14. L. R. bestimmt: dagegen erhält die unkräftig übernommene Bürgschaft durch eine gleichfalls, ohne gesetzmäßige Verwarnung erfolgte Wieder- holung derselben keine mehrere Gültigkeit. — Hierdurch ist das Römische Recht in L. 22. Cod. 429. abgeändert. Der §. 244. bezieht sich zwar nur auf Bürgschaften der Frauenspersonen; diese Bestimmung muß jedoch wegen des in derselben enthaltenen Prinzips auf Bürgschaften überhaupt analog angewendet werden* *). 68) Glück, Kommentar Band XV. S. 15. *) Die neueste Schrift, welche die vom Vers. besprochene gemeinrechtliche Lehrein vorzüglicher Weise ausführlich behandelt, von vr. Schlesinger: „Zur Lehre von den Formalkontrakten und der querela non nume- ratae pecuniae. Zwei Abhandlungen. Leipz. bei Hirzel, 1858", konnte von dem Vers., der seine Ausarbeitung schon vor dem Er- scheinen jener Schrift vollendet und zum Druck abgegeben hatte, nicht mehr berücksichtigt werden. Die Red.

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe

Die Verpflichtung zur Einräumung eines Nothweges findet auch zum Vortheile eines praedium urbanum Statt. Bedingungen des Anspruches auf Einräumung eines Nothweges

mit

XX Aemerkenswetthr Entscheidungen oberer Gerichte gedrängter Angabe der Cntscheidnngsgründe.

26. Die Verpflichtung zur Einräumung eines Nothweges findet auch zum Vorthcile eines prneäium urbanum Statt. Be- dingungen des Anspruches aus Einräumung eines Nothweges. §tephan Helmling von Mörlenbach besaß ein von seinem Vater erkauftes Gut. (Hoftaithe, Ackerland u. s. w.) Dieses Gut war früher Wald gewesen und dann in Ackerland nebst Hoftaithe verwandelt worden. Dasselbe war ringsum von fremdem Gute so umgeben, daß nach demselben kein Weg führte und weder zu demselben das zu dessen Gebrauche Erforderliche gebracht, noch von demselben Etwas weggebracht werden konnte. Ein bisher precario gestatteter Weg wurde fernerhin verweigert; in Folge davon würde das Gut unbrauchbar und werthtos gtworden sein. Es wurde nunmehr gegen einen Anlieger auf Einräumung eines Weges gegen Entschädigung geklagt. Der Beklagte bestritt namentlich die Verpstichtung zur Einräumung eines Nothweges, weil eine solche nur für einen speciellen Fall angeordnet sei, weil, wenn ste auch über die Grenzen desselben auszudehnen, sie jedenfalls nur zum Vortheile von praedia rustica, nicht von Gebäulich- keiten anzuerkennen und weil der Kläger resp. dessen Vorfahren sich durch Anlage der Hoftaithe an der unzugänglichen Stelle in die behauptete Lage selbst versetzt hätten. Diese Punkte kamen in zweiter Instanz bei Gr. Hofgerichte in Darmstadt und in dritter Instanz bei dem dasigen Oberapp.- und Caffat.-Gericht zur Entscheidung.

460 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Dort wurde in dem von der Majorität des Collegs ge- billigten Gutachten des Referenten bemerkt: Die Praxis nehme zwar das Recht auf den Nothweg auch außerhalb des speziellen in den Gesetzen enthaltenen Falles an; allein sie wiesen diesem Rechte doch bestimmte Grenzen an: Ein Nothfall, lehre Puchta gerichtt. Klagen §, 93. S. 253 und 254 , könne nicht angenommen werden, wenn man an seinem Grundstück eine willkührliche Veränderung in seiner Gestalt oder Nutzungsart vorgenommen habe, überhaupt wenn man blos seinen Nutzen befördere und dadurch sich in den Zustand der Hülfs- Ledürstigkeit gegenüber seinem Nachbar versetzt habe, denn dieses würde den Begriff vom Eigenthum zerstören. Habe man daher (fahre Puchta fort) einen Fischteich in eine Wiese verwandelt, so muffe man sehen, wie man, ohne das Grundstück des Nachbars mehr als sonst deßfalls in Anspruch zu nehmen, sich des über- flüssigen Wassers entledigen könne, oder, wenn dieses nicht angehe, mit Aufgebung des Culturunternehmens den vorigen Stand wieder- herstellen. In Seuffert, Entscheidungen Bd.IV. Nr. 204 werde aus einem Erkenntnisse des Oberappellationsgerichts zu Dresden angeführt: Dagegen sei die Nolhwendigkeit einer Weggerechtigkeit nicht dann anzunehmen, wenn sie nur das einzige Mittel wäre, die Nutz- barkeit eines Grundstücks zu erhöhen, folglich z. B. nicht, wenn jemand einen seither mit Wald bestandenen Boden in Feld verwandele, und während er früher nur selten und nur zu un- schädlichen Zeiten über des Nachbars Besitzthum verkehrte, nun einen das ganze Jahr offenen Weg verlangen wolle. Der Unterschied zwischen einem so beschränkten Nothweg, wie ihn die Praktiker darstellen, und demjenigen, welchen der Kläger rerlange, sei augenfällig. Kläger spreche nicht für sich und seine Leute einen Weg nach seiner Enclave an, um solche zu bebauen und darauf zu erndten, auch die Erndte heimzufahreu. Hierzu würde nur eine beschränkte Anzahl von Personen mit Pstug, Egge i*68p. Wagen, und zwar selten, das Feld des Beklagten betreten und dabei noch mit aller Rücksicht, damit Beklagter so wenig Schaden als möglich erleide, zu verfahren haben; vielmehr wolle er von seiner Enclave aus mit der Außenwelt verkehren und den Weg zu allen möglichen Zwecken benutzen. Das würde die Folge haben, daß nicht nur Kläger und seine Familie, sondern jedermann, welcher nach der Wohnung des Klägers oder von da zurückginge, den Weg benutzen dürfte, und daß der Weg das ganze Jahr hin- durch bei Tag und Nacht dem Gebrauch offen stehen müßte. Da ein Nothweg in diesem Umfang weder durch Gesetz, noch durch die Praxis begründet sei, so sei auch die Klage gänzlich unbegründet. Da Alles das, was die Verpflichtung zur Einräumung eines Nothweges ansschließe, als gewiß bereits vorliege, so wurde

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 461 definitive Abweisung der Klage beantragt und diesem Anträge durch Uriheil stattgegeben. Hiergegen ergriff Kläger die Oberappellation an das Ober- appellations-Gericht und vom Referenten desselben wurde Folgendes ausgeführt: Kn 1. 12 pr. D. de religiös. (11, 7.) sei bekanntlich die Vorschrift enthalten, daß wennJemand eineVegräbnißstätte(sepulcrurn) besäße, welche von fremdem Land so umschlossen sei, daß er deßhalb, wegen Mangels eines Wegs zu derselben nicht gelangen könne, dieser von dem Nachbar gegen Entschädigung die Bewilligung eines Wegs zu dem sepulcrum über sein Grundstück verlangen könne, und der Richter ihm, unter dieser Voraussetzung einen solchen zu- sprechen solle. Viele Juristen hätten in dieser Bestimmung nur eine ganz singuläre und vereinzelt dastehende Vorschrift des römischen Rechts gefunden. z. B. Th ibant, Pand. Recht, v. Vangerow, Lehrb. d. Pand. Bd. I. S. 726. Elv er s, die röm. Servitutenlehre S. 755. Eine sehr große Anzahl von Rechtslehrern dagegen erkännten in dieser Vorschrift nur eine Anwendung eines bestandenen, auf ein eigentliches Nothrecht zurückzuführenden Grundsatzes, daß, wenn Jemand einen fuudus besäße, dessen Gebrauch, weil er von fremdem Eigenthum ringsum umgeben sei, für ihn ohne Gestattung eines Wegs unmöglich sein, und somit dieses für ihn so gut wie verloren werden würde, ihm von dem Besitzer des benachbarten Grundstücks ein solcher Weg gegen Entschädigung gestattet werden solle. Es lasse sich auch nicht verkennen, daß sich in einer Reihe von Gesetzes- stellen für ganz ähnliche Fälle die Gestattung eines Wegs für den Fall, daß außerdem dem Eigenthümer sein lundus ganz unbrauchbar werde und er iu dieser Weise mit einem dessen Verlust gleich- kommenden Schaden bedroht werden würde, angeordnet finde, während sowohl die römischen Juristen nach dem Inhalt der Pandekten, als auch andere römische Schriftsteller den Grundsatz aufstellten, daß der Gebrauch oder die Nutznießung eines Grund- stücks ohne Zugang zu demselben nicht gedacht werden könne, I. 10. 0. de serv. praed. act. (8, 2) 1. 15. §. 1. de usu et usu legat. (33,2) 1. 11. Com. praed. (8,4) 1. 23. §. 3. D. de S. P. R. (8, 3) 1. 1. 15. de serv. leg. (33, 3) 1. 2. §, 5. de aqua et aquae pluv. arcend. act. (39, 3) 1. 44. §. 9. de leg. I. (30) 1. 14 §. 2. de leg. III. (32). Hiernach dürfe schon nach römischem Recht die letzterwähnte Meinung als Regel für den Fall einer unbedingten Unentbehr- lichkeit eines außerdem mangelnden Wegs für rechtlich begründet zu halten sein. Glück, Erläuterung d. Pand. Bd. IX. S. 97 fgg. Elvers, Themis Bd.I. Nr. 4. Seuffer t, Erörterungen u. s. w. Abth. II.

462 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte S. 12. Sintenis, Civ.-Recht Bd. I. §. 64. Nr. 23. ArndtS, Pand. §. 131. Holz schuh er, Theorie und Casuist. des Civ.-Rechts 2. Abth. 1. S. 253. Hierbei stehe jedoch, wie von Voety Commentar ad Pand. C. 8. tit. 3. §. 4. wäre ausgeführt worden, der exitus fundi mit dem aditus fundi ganz gleich. In jedem Fall sei soviel außer Zweifel, daß die erwähnte servit, neeess. nach einer allgemeinen Rechtsansicht und nach einer allgemeinen übereinstimmenden Rechtsprechung in dem angegebenen Umfang bestehe, vergl. die alleg. Cit. und Mittermaier, deutsch. Privatrecht Bd. I. $. 167. S. 448. Maurenbrecher, deutsch. Privatrecht Bd. I. §. 220. S. 472. Puchta, über die gerichtl. Klagen u. s. w. §. 93. S. 253 fgg. Die Constituirung einer solchen Servitut sei jedoch als ein den allgemeinen Rechtsprincipien widerstreitender Eingriff in die Rechte eines Dritten auf den Fall unbedingter Nothwendigkeit zu be- schränken , welcher indessen der Fall wohl gleichstehe wenn der Zugang zu dem Fundus nur durch eine solche Anlage erreicht werden könne, hinsichtlich deren der Kostenbetrag den Werth oder doch den ganzen Ertrag des Grundstücks übersteigen würde, wefihalb dieselbe zur Beförderung einer größeren Bequemlichkeit des aditus für den Eigenthümer, oder zur Erreichung einer größeren Ertrags- fähigkeit des Guts nicht in Frage kommen könne und überhaupt so lange nicht begründet erscheine, als noch ein wenn auch noch so unbequemer, nur nicht etwa mit Lebensgefahr verbundener Zu- gang vorhanden sei. Hierbei könne jedoch der Umstand nicht für entscheidend angesehen werden, daß Jemanden preeario ein Weg über ein anderes Grundstück bewilligt wäre, und dieses Verhältniß sich geändert habe. Dieses Letztere trete namentlich auch dann ein, wenn die Nothwendigkeit eines Weges nur durch die veränderte Cultur oder Benutzungsart des fundus erzeugt worden sei, durch welche auch der Umfang einer früher bestandenen Servitut in keiner Weise erweitert werden könne, oder der Mangel eines Wegs auf das eigene Verschulden des Eigenthümers des fund. reducirt werden müßte. Die in dieser Weise einzuräumende Servitut sei auf das Nothdürftigste zu beschränken und hierbei ohne Rücksicht auf die größere oder mindere Bequemlichkeit für den darum Nach- suchenden in einer dem die Servitut Einräumenden am Wenigsten nachtheiligen Weise zu gestatten, weßhalb von der Bewilligung eines Fahrwegs nur die Rede sein könne, wenn und insoweit ohne einem solchen die Möglichkeit der Benutzung des fundus gänzlich ausgeschlossen sein würde, auch weder der nächste noch der bequemste Weg angesprochen werden könne. Seien mehrere anliegende Grund- stücke vorhanden, über welche die Gestattung eines sogenannten Nothwegs in Frage kommen könne, so sei dieser dem Eigenthümer

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 463 Desjenigen aufzuerlegen, dem er am wenigsten nachtheilig fei. Ueberhaupt erscheine die Bestellung einer solchen serv. neeess. nur als letztes Nothmittel, welche daher nur dann für statthaft gehalten werden könne, wenn die Erreichung des beabsichtigten Zwecks auf andere Weise und namentlich auf dem Wege der Güte nicht zu erreichen wäre. Manche Juristen hätten zwar behauptet, daß die Gestattung eines Nothwegs überhaupt nur bei prned. rustiea in Frage kommen könne und auf praed. urbana keine Anwendung zulasse, z. B. Brunnemann C. ad Cod. ad leg. ult. C. d. servit. 3. 34. jedoch ohne genügenden Grund. Denn die für die Annahme der Consti- tuirung eines Nothwegs nach dem Obigen sich darlegenden Gründe seien von der Beschaffenheit, daß dieselben in ganz gleichem Grade bei praed. urb. wie bei praed. rust. einträten, somit hiernach eine genügende Veranlassung einer Beschränkung der Einräumung solcher serv. necess. auf die letzteren sich nicht erkennen lasse. Daß deren Einräumung da, wo sie sich im römischen Recht er- wähnt fände, nur auf der Berücksichtigung der Beförderung der Agrikultur beruht habe, sei ganz unerweislich, indem die Stellen die in den recipirteu Rechtsquellen sich fänden, vielfach auf das Gegentheil hinwiesen, und dadurch, daß römische Schriftsteller, welche sich über den Ackerbau verbreiteten, ganz abgesehen von deren Werth für das recipirte römische Recht, dieser serv. neeess. nur in Bezug auf praed. rustiea erwähnten, eine solche Folgerung offenbar nicht gerechtfertigt zu werden vermöge. Daß solche serv. neeess. in Bezug auf praed. urbana seltener erwähnt würden, wäre sehr einfach dadurch erklärt, daß bei diesen das Bedürfniß einer solchen weit seltener einträte, während sich hieraus allein genügende Motive für eine gänzliche Ausschließung bei denselben offenbar nicht ableiten lasse. Elvers Themis a. a. O. S. 112. Sinte nis a. a. O. Holzschuher a. a. O. Arndts a. a. O. Dagegen lasse sich, nach dem oben Angeführten, wohl nicht bezweifeln, daß wenn Jemand ein Grundstück besitze, nach welchem entweder gar kein bestimmter Weg führe oder für das ein solcher nur in geringem Maße stattfände nnd er dieses in der Culturart ändere, oder, was diesem gleichstände, ein Gebäude darauf errichte, wodurch überhaupt, oder doch in einem größeren Umfang die Ein- räumung eines Wegs erforderlich werde, derselbe nicht für be- rechtiget gehalten werden könne, überhaupt nunmehr die Einräumung eines Wegs zu verlangen, oder eine Erweiterung des bisherigen Umfangs und Maaßes desselben in Anspruch zu nehmen' indem hier ganz offenbar den Besitzer eines in solcher Weise veränderten Grundstücks die Folgen seines unvorsichtigen Handelns nur allein treffen müßten und ihm nicht gestattet sein könne, dieselben durch die Benacktheiligung der Rechte eines Dritten zu beseitigen.

Zulässigkeit gleichzeitiger, alternativer oder eventueller Klagenhäufung, insbesondere der actio confessoria mit der Klage auf Einräumung desselben Weges als Nothweges, dessen wirkliche Existenz bereits in der ersteren behauptet ist.

464 Bemerkenswerte Entscheidungen oberer Gerichte Daß aber hier die, die Klage auf Einräumung eines Nothwege- ausschließenden Umstände sofort klar vorlägen, wurde vom Referenten nicht anerkannt, urd deßhalb nur die Abweisung derselben wie an- gebracht beantragt, welchem Anträge der Gerichtshof beitrat. Unheil vom 19. März 1858. in Sachen Helmling gegen Milbert. F.

27. Zulässigkeit gleichzeitiger, alternativer oder eventueller Klagen- häufung, insbesondere der actio conlossorik, mit der Klage auf Einräumung desselben Weges als Nothweges, dessen wirkliche Existenz bereits in der elfteren behauptet ist. In der unter der vorhergehenden Nr. mitgetheilten Rechts- sache kam folgende Frage zur Entscheidung: Der Kläger Helmling hatte nach Erhebung der Klage auf Einräumung eines Nothweges auf Anerkennung einer ihm an- geblich bereits zustehenden Weggerechtigkeit über des Vekagten Eigenthum nach seinem Gute Klage (act. confess.) erhoben, zu- gleich aber bemerkt, der erstere Klageanspruch solle nur als ein eventueller gelten. Von des Beklagten Seite war diese Ktagenhäufung als un- zulässig bezeichnet worden. Das Hofgericht erkannte diese Unzu- lässigkeit nicht an, und wurde in dieser Beziehung vom Hofg. Referenten bemerkt: Die beiden Ansprüche hätten in einer und derselben Klage- schrift alternativ oder eventuell erhoben werden können: sie müßten deßhalb auch in verschiedenen Klageschriften zulässiger Weise ver- folgt werden können Der Gerichtshof trat dieser Ansicht seines Referenten bei. Der Referent bei dem O.App.-und Cass.-Gericht war dagegen anderer Meinung: Nach dem oben Ausgeführten müsse das Gesuch um Gestattung eines Nothwegs als äußerstes und letztes Nothmiltel gegen einen außerdem durch die Unmöglichkeit des Gebrauchs eines kunüu8 dem Eigenthümer treffenden Schaden betrachtet werden. Eine solche außerordentliche Aushülfe könne daher nur dann für zulässig und begründet gehalten werden, wenn die Erreichung des hierdurch beabsichtigten Zwecks nicht durch die Realisirung einer zustehenden Berechtigung auf dem Rechtsweg oder in anderer Weise bewirkt werden könne. Stehe aber dieses richtig, so könne auch in dem

Ueber die exceptio beneficii competentiae

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 465 vorliegenden Fall bas angebrachte Gesuch unter keiner Voraus- setzung eher für begründet und resp. geboren angesehen werden, als über das Bestehen der von dem Kläger im Rechtsweg als ihm zustehend angefprochenen Weggerechtigkeit endliche Entscheidung erfolgt sei. Hiergegen lasse sich auch, wie es scheine, ein Berufen auf die an und für sich rechtlich nicht zu beanstandende Zulässigkeit einer alternativen Klagen-Cumulation, wie dieses eventuell in der erstatteten Hofgerichts-Relation geschehen, mit Erfolg nicht geltend machen. Denn die alternative Klagen-Cumulation setze stets zwei nebeneinander bereits wirklich bestehende Klagen voraus; bei der hier in Frage kommenden auf Einräumung eines Nothweges ge- richteten implorat, offic. jud. trete aber ein hiervon ganz ver- schiedenes Verhältniß ein, indem deren Zulässigkeit und Entstehung gerade durch Ausschluß einer jeden andern Rechtshülfe wesentlich bedingt sei, und vor dem Eintritt dieser Voraussetzung ein Klage- Anspruch noch gar nicht für geboren mit Grund gehalten werden könne, weßhalb man auch dem auf ein vorläufiges Beruhen des jetzigen Rechtsstreits gerichteten Antrag des Klägers, bei dem hier- gegen erfolgten Widerspruch des Beklagten, ein rechtliches Gewicht nicht beilegen könne. Hiervon ausgehend stelle sich der von dem Kläger gebildete Klaganspruch als verfrüht und deßhalb als noch zur Zeit verwerflich dar. Der Correferent billigte die Ansicht des Hofgerichts unter Bezugnahme auf die Lehrbücher von Linde, Martin, Gönner Handbuch Band I. Nro. 29. §. 8. Gensler, Archiv für civilist. Praris Bd. II. S. 284. Note 16 und ihr trat die Majorität des obersten Gerichtshofes bei. Urtheil des Oberapp.-Gerichts in Darmstadt vom 19. März 1898. in S. Helmling gegen F.

28. lieber die exceptio,beneficii competentiae. Das Handlungshaus Wülfing und Keller zu Hilden hatte gegen W. Macheuhauers Eheleute zu Limburg aufBezahlung einer Schuld von 419 Thatern Klage erhoben und es waren die Bekl. für den Fall, daß Kläger den Erfüllungseid ausschwören würde, zur Zahlung schuldig erkannt worden. Hiergegen wurde von den Bekl. appellirt und in 2. Instanz von ihnen besonders geltend

1) Mit dieser Entscheidung des Hofgerichts uno Oberappellat.-Gerichts ist zu vergleichen die ln emem anderen Sinne erfolgte des Hofgerichts in der Revisionsin stanz in diesem Archive Bd. 1. S. 32—38. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 30

466 Bemerkenswert!)? Entscheidungen oberer Gerichte gemacht, baß sie in Concurs verfallen seien, ihr Vermögen an ihre Gläubiger abgetreten hätten, der Kaufmann Trombetta solches gegen die Verpflichtung, 33 Proc. an die Gläubiger zu zahlen, übernommen habe, daß ihnen hiernach das benek. competentiae zustehc, die Gläubigerschaft ihnen solches auch bewilligt habe, die Klage daher um so mehr zurückzuweisen sei, als darin nicht behauptet worden, daß sie wieder zu hinreichendem Vermögen ge- kommen wären. Unter dem 16. Dezbr. 1843. wurde hierauf vom dem Hof- und Appellations-Gericht zu Dillen bürg die Appellation als unbegründet verworfen, in der Erwägung: daß es nichts für sich habe, daß die Beklagten in Ermangelung aller Angaben über ein nach der Güterabtretung neu erworbenes Vermögen, die Klage als dunkel und unbegründet darzustellen suchten, da das Forderungsrecht der Kläger an sich durch die Güterabtretung und durch den darauf erkannten Concurs durchaus keine Veränderung erlitten habe (l. 10. pr. C. de bon. auct, jud. poss. 7, 12. verb. actiones autem, quas ex legibus sibi competere putaverint, contra suos exercere debitores), und dessen Klagbarkeit nur von einer gesetz- mäßigen Entstehung, aber nicht von dem Vermögensbesttze abhänge, welcher nur für die wirksame Judicatsvollziehung von Einfluß sei, mithin es von selbst einleuchte, daß die Behauptung eines neu er- worbenen Vermögens überall nicht zur Klagbegründung gehöre, somit die vorliegende Klage auch deßhalb, weil hiervon in derselben keine Erwähnung geschehen sei, weder an Dunkelheit noch an dem Mangel der rechtlichen Begründung leide; — daß auch eine wirksame Einrede aus der Berufung auf die geschehene Güterab- tretung nicht abgeleitet werden könne, indem die Wirkung des beneficium cessionis bonorum —, dessen Zulässigkeit im vor- liegenden Falle auch unterstellt, und davon ganz abgesehen, daß dieses flebile cessionis auxilium (1. 78. C. qui bonis cedere possunt 7, 11.) nicht mit dem bloßen Acte der Güterabtretung von selbst und uneingeschränkt verbunden, sondern unter Voraus- setzung des Vorhandenseins der üblichen Erfordernisse nur denjenigen Schuldnern ertheilt werden könne, welche nachwiesen, daß unver- schuldete Unglücksfälle die Ursache thres Vermögensverfalles seien, was im vorliegenden Falle überall nicht behauptet worden (1. 8. D. de cess. bon. 42, 3 L. 5. C. qui bon. cedere poss. 1. 1. C. Th. qui bonis ex leg. Lulia cedere possunt (4, 20.) vgl. Mühlenbruch, Lehrbuch der Pandekten §. 170. Note 6. 7; von Wening Jugenheim, Lehrbuch des gemeinen Civilrechts Band II. §. 143. Fritz, Erläuterungen dazu. Heimbach in Weiske's Rechtslericon Bd. II.S. 874.) — nicht darin bestehe, daß der Schuldner zur Zahlung der Forderung nicht verurtheilt werden könne und müsse, sondern nur darin, daß er auf die Competenz Anspruch zu machen habe, (1. 4. D. d. cess. bonor. 4,3. Is

Ueber die Haftbarkeit des Schiffsherrn für schuldvolle Handlungen seines Schiffsknechts

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 467 qm bonis cessit, si ■quid poslea acquisierit, in quantum facere potest convenitur), während die Thatsache, daß sich der Concurs- richter nicht um jedes unbedeutenden neuen Erwerbs willen zur Einleitung eines neuen Concursverfahrens bestimmen lassen werde (I. 6. 7. 0. ibid. v. quibus praetor moveri possit), sondern den Erecutionsanträgen der unbefriedigten Gläubiger keine Folge gebe, nicht eine Besonderheit der cessio bonorum, sondern allge- meine Folge der Ueberschuldung sei (vergleiche auch hierzu Bayer, Theorie des Concursprozesses Seite 71), aus welchem Erfahrungs- satze aber nicht folge, daß die Klagen einzelner ihre Befriedigung suchender Creditoren auf so lange, ^bis der Schuldner wieder zu einem einigermaßen bedeutenden Vermögen gekommen, abzuweisen seien, weß- halb die aus der bonorum cessio entnommene Einrede rechtlich nicht begründet, überdies aber im vorliegenden Falle auch der Mangel der. jedenfalls dem sich auf das Leneliciurn Berufenden obliegenden gehörig thatsächlich zu begründenden Behauptung, daß er noch nicht wieder in bessere Vermögensumstände, und ohne Verletzung des ihm zustehenden Eompetenzrechts die Kläger befriedigen zn können, gelangt sei, den Vortrag der Beklagten als unerheblich erscheinen lasse. Das O. A. G. zu Wiesbaden verwarf unter dem 8. Mai 1844. die gegen dieses Abfchlagsdekret verfolgte Appellation aus den von dem Mittelgericht angeführten Gründen, und es wurde dabei noch weiter in Betracht gezogen^ daß der den Beklagten das benef. compet, bewilligende re. Vertrag mit seinen Folgen gegen die Kläger, welche denselben nicht mitabgeschloffen hätten, überall nicht angeführt, der jetzigen Klage daher nicht entgegengesetzt werden, daß also auch von der darin den Bekl. hinsichtlich der damaligen Masse in eigner Art vertragsmäßig bewilligten Rechtswohlthat der Eompetenz keine Rede sein könne. Berstet ssen, Proc. in Limburg.

29. Ueber die Haftbarkeit des Schiffsherm für schuldvolle Handlungen -seines Schiffsknechts. Im Jahr 1846 erhob Christian Unkelbach von Niederlahnstein gegen den Christian Raab von Diez bei dem dastgen Herzogl. Amt eine Entschädigungsklage darauf gegründet, daß der mit Führung des Schiffs des Bekl. beauftragte Schiffsknecht desselben durch Anstoßen dieses Schiffs an den Lahnnachen des Klägers diesen unvorsichtigerweise beschädigt habe, tex Schiffseigenthümer aber für solche Handlungen des Schiffsknechts haftbar sei. 30*

468 Bemerkenswerche Entscheidungen oberer Gerichte Das Herzogl. nassauischc Al»! Diez hat die Klag« als rechtlich unbegründet abgewiesen und das Hof- und Appellation«^ Gericht in Dillenburg vom 30 Rovbr. 1846. bas amtliche Erkenntniß in Erwägung: 1) „daß wenn auch in den vom Kläger angeführten That- sachen bei dem Untergang dessen Ankernachens in Folge des An- stoßes gegen das Schiff des Beklagten ein Verschulden des mit der Führung des Schiffs beauftragten Knechtes desselben zu finden sein sollte, doch aus der angestellten Klage ein Grund der Haft- barkeit des Beklagten für den von seinen Schiffsknechten verursachten Schaden nicht ersichtlich sei, indem der Kläger dieserhalb blos aus „bekannte Rechtsgruudsätze",nach welchen seineHaftungsverbindlichkeit stattsinde, sich bezogen, deren Anwendbarkeit aber in casu concreto nachzuweisen unterlassen habe"; 2) „daß zwar der Herr des Schiffs aus den unerlaubten Handlungen seiner Leute, wenn dadurch Jemand in dem Schiffe Schaden erlitten habe, (damnum in navi daturn) unbedingt ver- antwortlich sei (I. 5. §. 6. D. de obl. et act. 44, 7), ihn auch, nach der richttgen Ansicht, wegen der von seinen Angestellten bei Ausübung ihres Amtes verübten unerlaubten Handlungen eine gleiche Verantwortlichkeit treffe (!. 1. §. 10. D. de exercit. act. 14, 1: I. 5. §. 8. 1. 11 §. 4. ü. de instit. act. 14, 3, I. 5. 8 3. I). de dol. mal. exe. 44, 4), jedoch der erste Fall dahier nicht vorliege, und was die zweite Voraussetzung betreffe, wie sich aus einer Vergleichung der Gesetzesstellen ergebe, die Haftbarkeit des Schiffsherrn für die Civilfolgen auf Contractsverhältnisse, bei deren Vollziehung sich der Angestellte durch dolu8 oder culpa ver- anlaßter Vergehungen schuldig gemacht habe, zu beschränken sei, hingegen da nicht eintrete, wo von demselben . zwar bei oder während der Ausübung seines Dienstes, aber gegen Personen, mit denen durchaus kein Contractsverhältniß bestehe, unerlaubte Hand^ lungen begangen worden seien"; 3) „daß vielmehr in solchen Fällen in Ermanglung eines be- sonderen Rechtsgrundes nicht der Dienstherr, sondern nur der Urheber der widerrechtlichen Handlung selbst haftbar sei (1. 29. §. 2—4. I). ad log. Aquil. 9, 2. Mühlenbruch, Lehrbuch der Pand. Bd. 11. S. 429), wobei auch weder die in den allegirten Gesetzesstellen vorkommende Erwähnung des dominus irgend eine Schwierigkeit mache, noch die L. 1. §. 2. v. de exerc. act. verb. „quamquam ex delicto“ entgegenstehe, indem hier von dem damnum in navi datum gehandelt werde, während dort dem ganzen Zusammenhänge nach und der Stellung der lex unter den Titel de lege Aquilia zu Folge, nur der dominus, welcher die Leitung seines Schiffs selbst besorgt habe, zu verstehen sei;" 4) „daß daher, da der Kläger einen besonderen Verbindlichkeits- des Beklagten, für die Handlungen seiner Dirnstknechte

Ein Verpflegungsvertrag charakterisirt sich als donatio sub modo und kann wegen Nichterfüllung des modus revocirt werden

Mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 469 «inzustehen, nirgends behauptet habe, derselbe durch die sententia a qua nicht beschwert erscheine". Die gegen dieses Abschlagsdekret verfolgte Oberappellation wurde von dem Oberappellations Gericht in Wiesbaden unter dem 23. Aprjl 1847 ad No. 139. „wegen Mangels einer ge- gründeten Beschwerde" verworfen. B.

30. Ein Verpflegungsvertrag charakterisirt sich als «lunatio sub modo und kann wegen Nichterfüllung des modus revocirt werden. In S. des C. Bender zu Emmerich, H. Nassauischen Amts Runkel, gegen G. Rompel das., Aufhebung eines Verpflegungs- vertrags und Herausgabe des in Folge desselben an den Bekl. übergebenen Vermögens bett., hatte das Nass. Amt Runkel durch Erk. vom 7. Okt. 1843. eine auf Revocation eines Verpflegungs- vertrages wegen Nichtlieferung der bedungenen Alimente und Miß- handlung des Alimentars durch den zur Alimentation vertrags- mäßig Verpflichteten gerichtete Klage verworfen. Auf Appellation des Klägers erkannte indessen das Herz. Hof- und App.-Gericht zu Dillenburg unter dem 9. Jan. 1844: In Erwägung 1) daß Rechtsgeschäfte wie der zwischen dem Kläger und Be- klagten eingegangene, vor dem H. Landoberschultheisen protocollirte und amtlich confirmirte Vertrag, wonach der erstere dem letzteren gegen die von diesem dabei übernommmene Verpflichtung seiner lebenslänglichen Verpflegung, d. h. Verabreichung der nöthigen Lebensmittel und Kleidungsstücke, sein sämmtliches Vermögen ab- getreten hat, ihre durch die dadurch eintretende sofortige absichtliche Bereicherung des Empfängers bestimmte Schenkungsnatur durch die der Schenkung gegenüberstehende Verpflichtung des Erwerbers keineswegs verlieren, unb zu rein onerosen Geschäften werden, viel- mehr, indem der Aushalt einer solchen Gegenleistung lediglich als ein der Gabe zugefügter Modus anzusehen ist, dadurch ein ge- mischtes, in den Gesetzen (I. 18 pr. D. de donat. 39, 5) negotium mixtum cum donatione genanntes Rechtsgeschäft, die sog. donatio 8ub modo entsteht, — welche Ansicht von dem Wesen eines Ver- trages der fraglichen Art, an sich selbst um so natürlicher, als die Gegenleistung hier ganz yon der durchaus ungewissen ferneren Lebensdauer des Gebers abhängig erscheint, und daher nach Fügung der Umstände selbst bis auf eine für nichts zu achtende Gering?

470 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichts' fügigkeit schwinden kann, in dem Sprachgebrauchs der Gesetze; w- solche sich über diesen Alimentationsvertrag aussprechen (\. 3. C* de contr, emt. 4, 38) 1. 8. C. de rer. permut. 4 , 64) 1. 1. C. de donat, quae sub modo 8, 55) ihre ausdrückliche Be- statigung findet; man vergleiche auch v. Savigny, System de- heut. röm. Rechts Bd. IV. §. 175. Note a. ThibaUt, System 8. Ausg. §. 102. Note i. v. W e n inq-J n g e n h e im, Lehrb. k. 5. Ausg. §. 283. Mühlenbruch, Lehrb. rc. 3. Ausg. §. 443. Note 10. 2) daß, wenn auch nach der, übrigens nicht unbestrittenen (m. vgl. v. Savigny a. a. O. §. 115 a. E. Note 1. und die bei Glück Band IV. Seite 294. angeführten Schriftsteller) gewöhnlichen Ansicht der Rechtslehrer die Condition auf Rückgabe des Geschenkes im Falle der verweigerten Erfüllung nach den übet die s. g. Innominatkontrakte heutzutage geltenden Grundsätzen weg- fallen würde, doch bei der mit einer Auflage verbundenen Schenkung (donatio sab modo) außerdem Widerruf wegen Un- dankbarkeit nach ganz gleichen Grundsätzen wie bei der donatio simplex Platz greift (1. 10. C. de revoc. donat. 8, 56) vergl. v. Savigny a. a. O. und §. 169. v. W en i n g I n g enh e im a. a. £).); in dem vorliegenden Falle nun nicht nur grobe thätliche, sogar lebensgefährliche Beleidigungen, nämlich daß der Beklagte den Kläger wiederholt aus dem Hause hinweggejagt, einmal dabei sogar mit der Art im Hause herum verfolgt und mit Steinen geworfen habe, sondern auch die gänzliche Nichterfüllung der dem Empfänger auferlegten Verpflichtungen, — in welchem Falle, sofern die Verpflichtung, wie hier, auf Alimentenleistung geht, neben der persönlichen Klage dem Geber sogar geradezu eine Vindication zusteht, (!. 1. 0. de donat quae 8. modo 8, 55) v. Savigny S. 284. Glück Bd. IV. S. 470. Anm. 21. v. Wening a.a.O. Mühlenbruch a. a. O. Anm. 10.) — also von den Gesetzen: I. 10. 6. eit. v. „ita ut injuria atrox in eum effundat, vel manus impias inferat, vel jacturae motem ex insidiis suis ingerat, quae non levem sensum substantiae donatoris imponat, vel vitae periculum aliquod ei intulerit, vel quasdam conventiones, sive in scriptis donationi impositas sive sine scriptis habitas, quas donationis acceptor spopondit, minime implere voluerit44 rei. ausdrücklich bezeichnte Wieberaufhebungsgründe wegen Undankbarkeit behauptet worden sind; die hierauf mit der Bitte, den Vertrag für aufgehoben und den Beklagten zur Restitution des geschenkten Vermögens schuldig zu erkennen, gestützte Klage daher rechtlich vollständig begründet ist, und demnach unter Aufhebung des dieselbe abweisenden Urtheites des H. Amts zu Runkel vom 7. Octbr. v. I. wogegen die Beschwerde gerichtet, dem Kläger über den geleugneten tatsächlichen Klaggrund Beweis aufzugeben ist.

Der adulterinus kann durch die nachfolgende Ehe legitimirt werden

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 471 Durch Urtheil des O. A. G. zu Wiesbaden vom 19. April 1845. wurde das gegen diese Entscheidung verfolgte Rechtsmittel der Oberappellation als ungegründet verworfen. B.

31. Der adulterinus kann durch die nachfolgende Ehe legitimirt werden. Die Wittwe des Ernst Nattermann zu Wallmerod und die Wittwe des Anton Braun daselbst stellten bei dem Herzoglich Nassauischen Amte Wallmerod gegen die Wittwe des Johann Becker zu Salz eine Klage an, indem sie als Geschwister des ver- storbenen Ehemannes der Beklagten, mit welchem dieselbe in kinder- loser Ehe gelebt habe, die nächsten Jntestaterben seien und vorläufig die Inventarisation des ihnen erblich anheim gefallenen Nachlasses verlangen könnten, während der Beklagten nach dem hier geltenden Recht der lebenslängliche Nießbrauch und die Verwaltung zustehe. Die Beklagte ercipirte dagegen, daß ihr verstorbener Ehemann mit ihr während keiner kinderlosen ersten Ehe zwei noch lebende Kinder gezeugt habe. Nach Auflösung der ersten Ehe durch den Tod seiner ersten Ehefrau sei der Erblasser mit ihr, der Beklagten, in die zweite Ehe eingctreten und habe seine Söhne mit angenommen, daher seien dieselben per subsequeris matrimonium legitimirt, und da er in zweiter Ehe keine weiteren Kinder mehr gezeugt habe, allein intestaterbberechtigt, nicht aber die Klägerinnen, welche hiernach die Errichtung eines Inventars nicht begehren könnte. Die Klägerrinnen bestritten die Statthaftigkeit der Legitimation von in Ehebruch gezeugten Kindern durch nachfolgende Ehe nack gemeinem, insbesondere nach dem hier zur Anwendung kommenden churtrierischen Landrecht, welches im Tit. III. §. 9. bestimme: „die Kinder so aus verdampter Geburt geboren werden, selbige „werden von ihrer Eltern väterlichem und mütterlichem Gut sivo „ex teslamenld sive ab intestato abgewiesen". Nachdem sich die Beklagte schließlich erklärt hatte, erkannte das Gericht erster Instanz, mit Verwerfung der Einreden der Be- klagten, daß diese kostenfällig zur Errichtung eines Inventars über den Nachlaß des Erblassers gehalten sei. Durch Urtheil des Hof- und App.-Gerichts zu Dillenburg vom 8. Febr. 1853 wurde das Erkenntniß erster Instanz aufgehoben, die Erbberechtigung, sowie die Legitimationsfähigkeit der adulterini durch nachfolgende Ehe anerkannt und der Beklagten zu beweisen auferlegt: daß ihre beiden Söhne Johann und Christian von

472 Vcnmkcnswcrchc Entscheidungen oberer Gerichte ihrem nun verstorbenen Ehemann Johann Becker erzeugt worden seien. Gegen die hofgerichtliche Entscheidung oberappellirten die Klägerinnen an das Oberappellations-Ger.icht in W ies baden; es wurde jene aber durch Dekret vom 29. Juni 1853 ad Num. 664. in allen Punkten bestätigt. DieEntscheidungsgründe sind folgende: Die Frage, ob im Ehebruch erzeugte Kinder durch die nachfolgende Ehe vollständig legitimirt werden können und damit gleich den ehelichen Kindern vollkommen erbberechtigt zu dem Nachlaß ihrer Eltern sind, gehört bekanntlich zu den bestrittenen nach gemeinem Recht. Im Allgemeinen hat die Legitimation der unehelichen Kinder durch die nachfolgende Ehe die Wirkung, daß ihnen damit die Rechte ehelich geborner verschafft werden, sie succediren daher auch ebenso wie ehelich geborene in den Nachlaß (Cap. 6. X. qui filii sunt legitimi (4. 17). Nach römischem Rechte konnte die Frage, ob eine Legitimation im Ehebruch erzeugter Kinder, wenn nach dem Tode oder der Scheidung des andern Ehegatten der Ehe- brecher und die Ehebrecherin sich verehelichen, darum nicht Vor- kommen, weil das unbedingte Verbot einer solchen Ehe bestand und dieselbe, wenn es zur Sprache kam, aufgelöst werden mußte (Nov. 134. 3. 12.) Dieses unbedingte Verbot des römischen Rechts ließ das kanonische Recht auch Anfangs fortbestehen (C.1 -5,0. XXXI. qu.1.), inzwischen war das Bestreben zur Ausrottung der Concubinate vorherrschend und man suchte die Wohlthat, un- eheliche Kinder durch die Ehe der Eltern legitim zu machen, zu erweitern. In der oben angeführten Decretale Pabst Alexanders III. vom Jahr 1172. sind daher in dem Nachsatze: 8i autem vir vivente uxöre etc. die im Ehebruch erzeugten Kinder im Allge- meinen zwar von der Legitimation ausgeschlossen; allein man steht in derselben doch schon, daß man an mehr und minder schwere Fälle des Ehebruchs gedacht und den Fall besonders hervorgehoben hat, wenn von den Ehebrechern auch Lebensnachstellungen gegen den andern Gatten stattgefunden hatten, wonach dann auch die Möglichkeit einer Ehe in nicht beschwerten Fällen in der Gesetz- gebung sich verbreitete. Daher bestimmte derselbe Pabst Alerander III. auch schon in einer Decretale vom Jahr 1188, daß der, welcher bei Lebzeiten seiner Ehefrau mit einer andern, die davon nichts wußte, eine Ehe eingegangen habe, nach dem Tode seiner ersten Ehefrau mit einer Separationsklage gegen die zweite zurückgewiesen werden sollte, und daß Niemand eine Ehe mit einer solchen ein- gehen dürfe, mit der er sich bei Lebzeiten seiner Ehefrau vermischt, wenn dieselbe der verst. Frau nach dem Leben gestrebt habe: (c. 1. 3. X. de eo qui duxit 4, 7. vgl. auch Gratian ad c. 3. C. XXXI. qu. 1). Hieraus ergibt sich daher, daß schon damals Ehen zwischen Ehebrechern bestanden haben, welche für legitim angesehen worden sind. Als daher Pabst Jnnocenz III. in einer Decretale

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 473 vom Jahr 1212 (6. 6. X. 4, 7.) an den Bischof von Spoleto auf dessen Anfrage rescribirte: quod nisi alter eorum in mortem uxoris defunctae fuerit machinatus, vel ea vivente sibi fidem dederit de matrimdnio contrahendo, legitimum judices matri- monium supradictum — mußte nunmehr das früher unbedingte Verbot der Ehe zwischen dem Ehebrecher und der Ehebrecherin als im Allgemeinen gänzlich aufgehoben und dieses Verbot nur auf die beiden Falle beschränkt angesehen werden, wo der ehebrechende Ehegatte noch bei Lebzeiten seiner Gattin dem Mitverbrecher die Ehe versprochen, oder, wenn einer oder der andere der Ehebrecher dem unschuldigen Gatten nach dem Leben gestrebt habe. Wenn aber die Ehe in allen sonstigen Fällen eine legitime, vollkommen giltige, ist, so kann dieses auch in ihren Wirkungen nicht bezweifelt werden und da eine solche Wirkung grade nach dem angführten C. 6. X. 4, 17. darin besteht, ut, qui antea sunt geniti, post contractum matrimonium legitime habeantur, so muß man die volle Legitimation auch den im Ehebruch erzeugten Kindern, deren Eltern nachher eine gültige Ehe eingegangen haben, zusprechen. Für diese Ansicht sprechen sich nun auch die meisten Schriftsteller') aus, und es haben nach S eu ffert, Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte 1, 332. V, 188. auch die O. A. G. in Darm- stad t und Celle demgemäß erkannt. Walter, Kirchenrecht S. 658. ist entgegengesetzter Ansicht, allein die obigen aus den Gesetzen entnommenen Gründe sind überwiegend. Es hängt diese Legitimation durch nachfolgende Ehe auch nicht davon ab. wie der Anwalt der Kläger meint, daß eine Dispensation zur Ehe ertheilt, oder die sonstigen Formalitäten zur Legitimation vorliegcn, denn der Pabst Alerander legt dem matrimonium diese vis bei und es ist sogar von Böhmer J. E. P. T. IV. Lib. 4. lit. 17. §. 20. aus der Quelle dieser Beschlüsse, der III. lateranischen Synode, nachgewiesen worden, daß hierin eigenthümlich die Worte dahin gefaßt sind: tanta est enim vis Sacramenti, ut qui antea sunt geniti, post contractum matri- monium habeantur legitimi, wonach also diese ganze vis legiti- mationis der Sakramentseigenschaft der Ehe zugeschrieben wird und daher nichts anders vorauszugehen oder nachzufolgen braucht, um diese Wirkung der Legitimation hervorzubringen. "

i) Es seien hier unter Anderen genannt: Dieck. Beitrage zur Legiti- mation durch nachfolgende Ehe; Glück, Pandekten-Commentar Bd. II. S. 292 ff, Mühlenbruch, Pand. R. §. 557. Seuffert. Vroft. Pand rRecht §. 478. v. Banqerow , Pandekten Band I. §. 255. Anmerkung 2. Sinrenis. Civilrecht Band NI. 138. S. 102. Note 46. Arndts Pand. §. 421.

474 Bemcrkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Der vom Anwalt angeführte Richter, Kirchenrecht L. 266. Note 18. sagt auch uicht das Gegentheil, sondern führt allgemein an, daß die neuere Doctrin sich mit Recht dahin entschieden habe, daß die Legitimation der adulterini da eiutrete, wo der Ehebruch nicht mehr unter die Kategorie des Ehehinderniffes falle. Ist der Ehebruch aber im Allgemeinen kein Hinderniss mehr, so ist die Ehe zwischen den Ehebrechern auch so lange als ein malrimonium legitimum zu betrachten, bis in einem concreten Fall deren Ungültigkeit vom competenten Richter wegen eines solchen Ehebruchs ausgesprochen ist, wo bei Lebzeiten des unschuldigen Gatten die Ehebrecher sich entweder die Ehe versprochen, oder jenem nach dem Leben getrachtet haben. Die Klägerinnen behaupten aber nicht einmal, daß eine oder die andere dieser Voraussetzungen zu einer Ungültigkeitserklärung der Ehe eingetreten sei, wobei denn die Frage, ob sie befugt seien, eine solche Ungültigkeitserklärung in Antrag zu bringen, nnerörterl bleiben kann. Hiernach ist dann bei der zugestandenen Eristenz der Söhne der Beklagten an deren Successionsberechtigung vor den Klägerinnen und mit deren Ausschluß, — auch ohne daß der Wille, die Söhne zu legitimiren, besonders erklärt worden sein sollte; vergl. Arndts Pand. §. 421. — nicht zu zweifeln, wenn dieselben auch Kinder des Johann Becker sind, und es ist diese von der Klägerin bestrittene Thatsache der Beklagten mit Recht zu beweisen auferlegt worden. Es fragt sich nun noch, ob durch das Trier'sche Landrecht eine Aenderung in den als gemeinrechtlich zu betrachtenden Grund- sätzen vorgenommen worden ist, wie dieses das Herzogliche Justiz» amt zu Wallmerod annimmt. Es muß nun hierbei schon vor Allem in Betracht gezogen werden, daß nach dem im Eingang dieses Landrechts ausgesprochenen Motiven es nicht in der Absicht des damaligen Gesetzgebers gelegen haben kann, Abänderungen in den Bestimmungen des gemeinen Rechts, namentlich des kanonischen Rechts, zu treffen, sondern nur die gemeinrechtlichen Bestimmungen in deutscher Sprache in den gewöhnlichen Rechtsverhältnissen zur besseren Kunde der Unter- thanen zu bringen. Wenn daher nicht ausnahmsweise eine solche Bestimmung als eine abweichende bezeichnet ist, so muß in ihrer Fassung auch die möglichste Beibehaltung des gemeinen Rechts als beabsichtigt angenommen werden, was noch insbesondere dadurch im Eingang ausgedrückt ist, daß in den darin ausdrücklich nicht begriffenen Fällen es beim geschriebenen Recht gelassen werden soll. Wenn daher im Titel III. von der Jntcstaterbfolge in §. 3. unter den ehelichen Kindern auch die als gemeint aufgeführt sind, „welche außerhalb Ehebetts von zwei ledigen Personen erweckt, aber durch nachgehende Ehe legitimirt und geehelicht sind", so liegt darin nicht, daß diese nur allein legitimirt werden können, im

Der adulterinus kann (auch beim Vorhandensein ehelicher Kinder) per rescriptum Principis legitimirt werden? Statthaftigkeit eines Erbvertrags über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten

M tzMängker Angabe der Entscheidungsgründe. 475 Ehebruch erzeugte Kinder aber, ihrer Legitimationsfähigkeit nach den päbstlichen Rechten ungeachtet, im Churfürstenthum Trier davon ausgeschioffen sein sollten. Und ebenso wenig kann aus dem §.9. diese Folge gezogen werden, da hier nur im Allgemeinen bestimmt ist. daß adultmni, weil sie aus einer unerlaubten Ver- bindung entsprossen find, ihre Eltern nicht beerben sollen, ohne baß dieser §. eine Bestimmung darüber enthält, daß, wenn einer solchen Verbindung vom Staat und der Kirche durch die Ehe das Siegel der Legitimität aufgedrückt ist, aldann jene vis matrimonii nicht wirksam fein und die von diesen Personen vorher erzeugten Kinder nicht für eheliche gehalten werden sollen, welche Bestimmug doch nothwendig gewesen wäre, wenn eine Abweichung vom ge- meinen Rechte im EhurfürsteNthum Trier eintreten sollte. 33>.

32. Der adulterinus kann (auch beim Vorhandensein ehelicher Kinder) per reseriptum krineipis legitimirt werden. Statthaftigkeit eines Erbvertrags über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten. Jacob Fachinger in Limburg klagte gegen Anna Maria Dillmann, Ehefrau des Sebastian Zimmermann und Streitgenossen, wegen Herausgabe des Nachlasses der Margaretha Dillmann, Mit. des Fr. Fachinger von da, sein Erbrecht aus einem Erbvertrag seines Vaters Fr. Fachinger mit den Bekl. herleitend, bei dem Herz, naffauischen Amte Limburg. Die Beklagten erklärten: daß der Kläger Jacob Fachinger nicht erbberechtigt erscheine, weil ihn sein natürlicher Vater Friedrich Fachingrr von hier, während des Bestehens der Ehe mit seiner Ehefrau, der Margaretha Dillmann, mit einer ledigen Weibsperson, also im Ehebruch gezeugt habe, adulterini aber ihren unehelichen Vater nicht beerben könnten; auch sei der Erbvertrag, den Fr. Fachinger mit ihnen, den Bekl. an- geblich abgeschlossen habe, aus formellen und materiellen Gründen nicht gültig. — Kläger berief sich dagegen auf seine Legitimation per reseriptum principis und behauptete die Gültigkeit des Erb- vertrags, während von den Beklagten schließlich die Statthaftigkeit der Legitimation eines adulterinus überhaupt, insbes. per reseriptum principis bestritten wurde, zumal zur Zeit der angeblichen Legitimation eine eheliche Tochter des Fr. Fachinger noch gelebt habe.

Der Verkäufer eines Immobile ist dem Käufer für die auf dem Kaufobject lastenden Realservituten nicht unbedingt haftbar

476 Bcmcrkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Das Herzogl. Hof- und AppellationS Gericht zu Dillenburg erkannte in der Appellations-Instanz zu Gunsten des Klägers, und legte demselben nur den Beweis der von ihm behaupteten legit, per rescriptum principis, so wie des von seinem Vater mit den Bekll angeblich abgeschlossenen Erbvertrags auf, in Erwägung 1) daß Verträge über den zukünftigen Nachlaß eines bestimmten, von einem der Kontrahenten zu beerbenden Dritten nach römischem Rechte zwar in der Regel nur dann, wenn dieser Dritte seine Zustimmung ertheilt und bis zn seinem Tod nicht widerrufen habe, nach deutschem Rechte und der heutigen PrariS dagegen auch ohne jene Zustimmung voll- kommen gültig und klagbar seien (M itter ma ier, deutsch. Privatrecht §. 453. Buddeus in Weiskes Rechtslericou Band IV. Seite 27 ff. Runde, Grundsätze des deutschen Privatrechtes §.656. Danz, Handb. Bd.VIl. S. 373); — daß Erbverträge weder gemeinrechtlich noch auch nach naffauischem Landrechte der öffentlichen Beurkundung und ge- richtlichen Bestätigung bedürften, selbst dann, wenn der Nachlaß, um welchen es sich hier handele, ganz oder theilweise aus Liegenschaften bestände, da die Bestimmungen der Eontractenordnung vom Jahr 1774 nur auf die aus- drücklich darin bezeichneten Arten von Verträgen, unter welchen aber der Erbvertrag nicht mit begriffen sei, anwendbar seien; 2) daß in Folge einer Legitimalion durch eine Verfügung des Regenten uneheliche Kinder alle Vermögensrechte der ehe- lichen erlangten, und der von den Beklagten vorgebrachte Einwand, daß eine Legitimation im Ehebruch gezeugter Kinder, besonders dann, wenn eheliche Kinder vorhanden wären, gesetzlich unstatthaft sei, hier keine Beachtung finden könne, weil die Gesetzmäßigkeit und Gültigkeit der von dem Regenten verfassungsmäßig erlassenen Verfügungen von den Gerichten nicht zu prüfen wären. (Vergl. auch Archiv rc. v. Seuffert III. 65. VH, 332. S. übrigens Arndts Pand. §. 421. Note 3). Diese Entscheidung wurde in dem Dekret des Herz. Ober- appellations - Gerichts zu Wiesbaden vom 17. März 1852. ad Num. 2215. bestätigt. 38.

33. Der Verkäufer eines Immobile ist dem Käufer für die auf dem Kausobject lastenden Realservituten nicht unbedingt haftbar. L. Wernz Eheleute, früher in Gießen jetzt in Grünheim, hatten dem C. L. Peppler im I. 1851. ihre an der Lahn bei

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 477 Gießen gelegene Hofraithe (eine Mahlmühle) mit Ländereien und Mobilien für eine bedeutende Kaufsumme verkauft und überliefert. ES war bei Abschluß des Kaufkontrakts von den Verkänfern aus- drücklich bemerkt worden, daß den Besitzern der hinter der ver- kauften Hofraithe liegenden Oelmühle ein Ueberwandlungs- und Fahrtrecht über jene zustehe. Als nun die Verkäufer den Rest des Kaufgelds einforderten, machte der Käufer geltend, daß die von ihm erworbene Hofraithe nicht blos mit jener Servitut be- lastet sei, sondern daß die Besitzer der Oelmühle auch noch weiter das Recht in Anspruch nähmen, auf dem Hofraithegrund ihren Wagen ein - und auszuspannen, damit auch zu wenden und zu drehen, sowie dort auf- und abzuladen, und daß ebenso auch fremden Fuhrwerken, welche die Oelmühle besuchten, kein Hinderniß in den Weg gelegt werden dürfe, wenn sie dort anhielten und ablüden, — weshalb er berechtigt sei, den Rest des Kaufgeldes, welcher kaum so viel betrage, als der durch jene weirergehende Servitut herbeigeführte Minderwerth des Kaufobjectes ausmache, zu seiner Sicherheit vorläufig zurückzuhalten. Die Ver- käufer bestritten dieses Retentionsrecht, wie überhaupt ihre Ent- schädigungsverbindlichkeit wegen einer auf der verkauften Hofraithe angeblich lastenden Servitut von der sie keinen Kenntniß gehabt hätten. In erster Instanz wurde jene Einrede aus Gründen, die hier nicht interessiren, verworfen. In zweiter Instanz (Hofgericht zu Gießen) kam die Frage zur Erörterung: ob der Verkäufer eines Immobile auch für die von ihm nicht gekannten Reallasten dem Käufer haftbar sei? Es stellte sich für Bejahung dieser Frage Stimmenmehrheit heraus, und so wurde zu Gunsten des Beklagten entschieden. Auf Appellation der Kläger erkannte aber das O. A. G. in Darmstadt abändernd, indem es sich für die namentlich von v. Vangerow, Pandekten Bd. HI. §. 610. Anm. 3. aus- führlich vertheidigte Ansicht entschied: daß der Verkäufer eines Immobiles nur dann für darauf lastende Realservituten zu haften hybe, wenn er sie gekannt und dem Käufer doloser Weise ver- schwiegen, oder wenn er dem Käufer bei Abschluß des Kaufvertrags die Versicherung ertheilt habe, daß entweder gar keine, oder doch wenigstens keine weiteren, als die von ihm angegebenen Realservi- tuten darauf hafteten. Es wurde in dieser Beziehung angeführt: Ob eine Servitut auf einem Grundstück laste, oder nicht, gehöre zu dessen Qualitäten, und die Römer hätten deswegen ein von Servituten freies 0ptirnu8 maximusque genannt (fr. 90. 169. D. do V. 8.) Habe Jemand gewisse Qualitäten nicht versprochen und versire er dabei nicht in dolo, so sei er auch nicht haftbar, wenn sich diese nicht fänden. Es könne daher auch nicht als eine mit allgemeinen Rechtsbegriffen unvereinbarliche Lehre angesehen werden, wenn man den Verkäufer für Realservituten nur im Falle doloser Verschweigung oder ausdrücklicher Garantieleistung des Nichtvorhandenseins derselben

478 Bcmerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte-, haftbar erkläre, und das um so weniger, als Realservituten bei Grundstücken gewöhnlich, in der Regel auch nicht sehr belästigend seien, und daher den Werth des Immobiles nicht erheblich ver-; minderten, von dem Käufer auch erwartet werden müsse, daß er sich vor definitivem Abschluß des Kaufes über Alles, was die Be- schaffenheit des Kaufobjekts betreffe, verlässigen werde, derselbe daher die ihm nachtheiligen Folgen einer etwaigen Unterlassung sich selbst zuzuschreiben habe. Abgesehen hiervon, so sage fr. 59. Df de contr. emt. 18, 1. deutlich genug, daß der Käufer eines Grundstücks, wenn der Verkäufer es nicht ausdrücklich für ein optimus maximusqne, also für ein von Realservituten freies ausgegeben habe, es so annehmen müsse, wie es in dieser Beziehung beschaffen sei. Dasselbe werde in kr. 75. v. de evict. 21, 2, wiederholt; es werde hier ausdrücklich gesagt, daß der Verkäufer nur dann, wenn ein Grundstück als ein optimus niaxirnusque übergeben worden sei. für die Freiheit desselben von jeder Servitut haften müsse, was dann auch bezüglich solcher servitutes praediorum gelte, „quae tacite seculae sunt44. Für die hier vertheidigte Ansicht spreche auch kr. 66. pr. U. de contr. emt. 18,1., welche Gesetzesstelle wie v.V angero w a. a. O. richtig be- merke, den Gegensatz von Personal- und Real-Servituten hervorhebe, nicht aber active und passive Servituten einander habe gegen- über stellen wollen, und so sei denn auch unterstützend anzuführen kr. 48. D. de evict. 21,2, indem hier als Voraussetzung zur Geltendmachung eines Evictionsanspruchs wegen einer auf einem verkauften fundus haftenden Servitut der Verkauf desselben ulique optimus maximus que est bezeichnet worden sei. Es habe sich zwar eine Anzahl von, namentlich älteren, Rechtslehrern mit Bezug auf verschiedene Gesetzstellen (welche einzeln angeführt wurden) für die entgegengesetzte Ansicht ausgesprochen; allein die von denselben geltend gemachten Gründe und den Gesetzstellen gegebene Auslegung rechtfertigten diese Ansicht nicht (in welcher Beziehung die Deduclionen v. Vangerow's a. a. O. überall gebilligt wurden). Es hafte übrigens — wurde schließlich bemerkt — Verkäufer selbst in den beiden oben hervorgehobenen Fällen dem Käufer nicht für die auf dem Kausobject lastenden Realservituten, wenn der Letztere zur Zeit des Vertragsabschlusses mit ihnen be- kannt gewesen sei, weil dann das etwaige dolose Verschweigen derselben von Seiten des Verkäufers keine dem Käufer nachtheilige Wirkung habe äußern können, es sei denn, der Verk- habe aus, drücklich dem Käufer die Zusicherung gegeben, daß außer den von ihm besonders angegebenen R. Servit, deren keine weiteren auf dem Kaufobjekt hasteten, in welchem Falle das Wissen des Käufers seinem Anspruch auf Schadloshaltung nicht entgegenstehe, wofern nicht — wie im Fragefaü vpn dem Kläger behauptet worden —* der Käufer gewußt habe, daß hie Servitut, um die es sich handle,

Zur Lehre von der exceptio litis pendentis

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 479 Unter den als vorhanden angegebenen begriffen gewesen sei. Aus Veranlassung dieses Falles wurde von dem O. A. G. das Präjudiz angenommen: „Der Verkäufer eines Grundstücks haftet wegen der auf diesem lastenden Realservituten, von welchen bei dem Verkaufe keine Anzeige gemacht worden ist, nur alsdann, wenn er ausdrücklich erklärt hat, er verkaufe das Grundstück frei von allen Servituten, oder wenn er die Servituten gekannt und arglistig dem Käufer verheimlicht hat". Urtheil vom 1. Okt. 1858. S.

34. Zur Lehre von der exceptio litis pendentis. I Kläger D. hatte gegen B. A. W. im I. 1855. unter der Rubrik: Ansprüche aus einem Pachtvertrag betr., die Zahlung einer Summe von 800 Fl. als rückständiges Pachtgeld für eine dem Bekl. auf eine Reihe von Jahren pachtweise übergebene Oel- und Mahlmühle mit dazu gehörigen Ländereien eingeklagt und außerdem in der Klagschrift darum gebeten, daß dem Bekl. aufge- geben werde, die im Pachtvertrag bedungene Bürgschaftsleistung seiner Frau für Vachtrückstände so gewiß innerhalb bestimmter Frist zu bewirken, als sonst die für diesen Fall im Vertrag vor- gesehene Exmission des Pächters werde realisirt worden. Bekl. ercipirte, daß er die Zahlung des zur Zeit der Klaganstellung fällig gewesenen Pachtgeldes verweigere und verweigert habe, weil Kläger seinen Vertragsverbindlichkeiten nicht vollständig nachge- kommen sei, daß er aber auch darum das Pachtgeld zu zahlen nicht schuldig zu sein glaube, weil er bei der Verpachtung über die Hälfte verletzt worden sei, daß endlich die Klage auf Bürgschafts- leistung seiner Frau ihn nichts angehe, sondern gegen die Frau selbst als Miipachterin zu richten gewesen sei, weshalb die Bitte gerechtfertigt erscheine, die Klage als unzulässigresp. unbegründet, oder doch als durch Einreden elidirt zu verwerfen. Zugleich wurde wegen Verletzung über die Hälfte Widerklage erhoben und die Bitte auf Aufhebung des Pachtvertrags, eventuell auf angemessene Herabsetzung der Pachtverbindlichkeiten gerichtet. Nach weiteren Verhandlungen wurde Bekl. schuldig erkannt, den Ansprüchen des Klägers zu genügen, er könnte dann die behauptete Verletzung über die Hälfte (in näher bestimmter Weise) darthun. Bezüglich der Widerklage wurde ihm derselbe Beweis auserlegt. Während die Beweisführung im Gange war, (1857) ließ Kläger die Klage

480 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte auf Bürgschaftsleistung ;ber Frau fallen. Er erhob aber zugleich auf Grund der §§. 9 und 13. des Pachtvertrags eine Klage auf die Entsetzung des B. A. W. aus dem Pacht, weil derselbe mit Pachtgeld in Rückstand geblieben sei und überdieß die Frau nicht als Bürgin für einen solcher! Rückstand sich eingestellt habe, das Eine, wie das Andere aber zur Aufkündigung der Pachtung berechtige. Dieser Klage wurde mit Rücksicht auf den durch die Klaganstellung vom I. 1855 veranlagten und noch nicht beendigten Prozeß die exc. lit. pend. entgegengesetzt, weil der dortige Anspruch, wie die jetzige Klage auf den Pachtvertrag sich gründeten, aus der Nichtzahlung des Pachtgeldes das Recht auf sofortige Ermission des Pächters hergeleitet werde, indessen schon in dem früheren Prozeß die Ver- letzung des Vekl. über die Hälfte bei Abschluß des Vertrags als eine den Klaganspruch zerstörende Einrede geltend gemacht worden sei, von der Entscheidung über diese Einrede aber auch die Ent- scheidung des zweiten Prozesses abhänge. In erster Instanz wurde diese Einrede für begründet erklärt. Der Anwalt des Klägers führte in der Appell -Instanz dagegen aus: Es werde nirgends in den Gesetzen der Satz aufgestellt, daß es unstatthaft sei, in zwei verschiedenen Prozessen die nämliche Streitfrage unter denselben Personen zu verhandeln. Es solle zwar nicht geleugnet werden, daß auf Grund der Einrede der Rechtshängigkeit unter Umständen eine gleichzeitige zweimalige Verhandlung der nämlichen Streitfrage gehindert werden könne; allein dieß geschehe dann nicht, um etwa sich widersprechende Erkenntnisse zu verhüten, sondern nach den Grundsätzen von der Klagenconcurrenz zur Verwirklichung des Satzes: bona fides non patitur, ut bis idem exigatur. Sonst könne aber die Einrede der Rechtshängigkeit die gleichzeitige Ver- folgung verschiedener auf demselben Vorgang beruhender Rechte nicht hindern, namentlich könne der Verpachter, ungeachtet des über die Gültigkeit des Pachtvertrags anhängigen Rechtsstreites wegen jeden Pachtziels mit Eintritt des Fälligkeitstermins eine besondere Klage erheben. Wolle man im Fragefalle auch annehmen, daß beide Klagen auf dem nämlichen Rechtsgrunde, dem abgeschlossenen Pachtverträge, beruhten, so ständen sie doch selbstständig neben- einander, und es leide hier der Satz: daß man das, was man durch eine Klage bereits erhalten habe, nicht noch einmal mit einer anderen Klage fordern könne, keine Anwendung. Es würde ganz irrig sein, wenn man blos darum, weil eine bestimmte, der einen Klage entgegengesetzte, Einrede auch gegen die zweite Klage ge- braucht werden könne, eine gleichzeitige Verhandlung über beide Klagen für unzulässig erklären wollte. Das unterrichterliche Erkenntniß wurde indessen sowohl in der Appell.-Jnstanz (Hofgericht in Gießen), als von dem obersten Gericht (O.A G. in Darmstadt) bestätigt, und zwar aus folgenden Gründen:

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 481 Die Grundsätze über Klagenconcurrenz ständen allerdings der neuen Klage nicht entgegen, da beide nicht denselben Gegenstand, sondern verschiedene Zwecke verfolgten, die Bestimmung des sr. 43. §. 1. 0. 50, 17. daher hier keine Anwendung finde. Dagegen handle es sich in beiden Sachen um die Entscheidung über dieselbe quaeslio. Sowohl der Anspruch auf das verabredete Pachtgeld, als das auf die $§. 9 und 13. des Pachtvertrags gegründete Berlangen der Pachtentsctzung des Bell, setzten das Bestehen eines rechtsbeständigen, unanfechtbaren Pachtkontrakrs voraus. Das Be- stehen eines solchen sei aber bereits in der Vernehmlassung aus die erste Klage bestritten, es sei sogar widerklagend die Aufhebung desselben wegen enormer Verletzung begehrt und in dieser Beziehung auf Beweis erkannt worden. Der Ausgang dieses Prozesses erscheine praiudiciell auch für den zweiten Anspruch des Klägers, die begehrte Entsetzung des Bekl. ans der Pachtung wegen Nichtein Haltens der Pachtbestimmungen, mit welcher das Recht des Klägers, im Falle etwaiger Auflösung des Pachtvertrags wegen enormer Verletzung als Eigenthümer der Pachlobjekte wieder in deren Besitz zu kommen, nicht zu verwechseln sei. Die cxcepl. lil. pendentis tonne, wie Buchka (vom Einfluß des Prvc. auf das materielle RechtSverh. Bd. II. S. 135., richtig bemerke, der zweiten Klage gegenüber immer geltend gemacht werden, wenn das im ersten Prozesse zu erlassende Urtheil gleichzeitig Rechtskraft für den zwe.ten Hervorrufe. Dieses sei aber hier der Fall, die Rechtsfrage sei l» beiden Prozessen dieselbe, und das sei das allein Entscheidende wogegen andere, wenn auch sehr scheinbare, Verschiedenheiten bei der Klage nicht in Betracht kämen (kr. 3. 7 §. 4. s>. de exc. rei jud. 44, 2. v. Savigny System re. Bd. VI. S 423) Der vorliegende Fall müsse ganz nach Maßgabe der Entscheidung ln dem in fr. 16. 0. de exc. 41, I. erwähnte» Falle bcurtheilt werden ; die hier dem Bekl . mit welchem zuerst über das Eiqcnthum eines Grundstücks ein Streit begonnen worden, gegen die zweite, auf Anerkennung einer diesem Grundstück angeblich zustehenden Servitut gerichtete Klage eingeräumte exc. praejudicialis stebc mit bet exceptio lil. pond. auf gleicher Linie, und cs könne dieselbe namentlich auch in dem Falle mit Wirksamkeit vorgeschützr werden wenn eincr Person gegen eine andere mehrere Klagen auf einen und den,eiben Gegenstand in der Art zuständen, daß der Sieg mit der einen Klage die Anstellung der anderen Klage verhindere und Klager, nachdem er eine dieser verschiedene» Klagen erhoben habe und der Prozeß hierüber eingeleitet worden sei, vor Ausgang desselben auch noch die andere Klage anstelle; hier sei freilich nur im Falle eines dem Kläger günstigen AnSgangs des Rechtsstreits dem Bekl. die 6xc. rei judicatae gegeben. Das obenerwähnte Verhältniß der exc. rei judic. zu der exc. lit. pend. ergebe sich so klar aus der Natur der Sache, daß die Prozeßrechtslehrer nur selten sich so Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 31

482 Bemerkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte unzweideutig hierüber aussprächen, wie dieses von Bu chka geschehen sei. was den appellant. Anwalt zu bt r irrigen Behauptung veranlaßt habe, die Doctrin stelle den von Buchka ausgesprochenen Grund- satz nicht auk. Die Prozeßrechtslehrer handelten die dem kanonischen Recht ihren Namen verdankende exc, Iit. pend.1) in der Regel nur bei der Lehre von der Concurrenz der Gerichtsstände ab, und

i) Zu vergl. die gründliche dogmengeschichtliche Darstellung der Theorie der exc. Iit. pend. und die Entwickelung der Resultate für das heutige Recht von Buchka, die Lehre vom Einfluß deS Proc. auf das mater. Rechtsverhältniß Bd. If. S. 81 ff., indes. S. >07—146. Es wird hier S. 111 gesagt: „Das kanonische Recht ist für unsere Lehre vor Allem dadurch von entscheidender Bedeutung geworden, daß es indirekt den Anstoß zur Entwickelung des Begriffs der LitiS- vendenz gegeben hat. Der Ausdruck litem pendere findet sich zwar schon im Corpus juris civ. als ein den rom. Kaisern geläufiger; doch gebrauchen dieselben ihn noch nicht als einen terni. teehnicu* mit selbstständiger juristischer Bedeutung, sondern wenden ihn mehr nur als einen bequemen Ausdruck für die Bezeichnung der Zeit des obschwebenden ProcesseS da an. wo sie von den Wirkungen sprechen, die durch positives Gesetz, an die Eröffnung des Proc. geknüpft werden. — Anders im kanon. Recht. welches einen unverkennbar technischen Sprachgebrauch in dem bekannten Satze: nt Ute pendente nihil innovetur, an den Tag legt und somit den Juristen hinreichenden Grund zur Ausbildung des Begriffs der Litispendenz. als derjenigen Wirkung des Proc. bot, durch welche das Verbot von Neuerungen herbeigeführt werde. Bei der unkritischen Weise, in welcher die frühere Jurisprudenz alle nur einigermaßen verwandten Rechtssätze zu einer Einheit znsammenzuschmelzen sich bemühte, kann es nun weiter nicht auffallen, daß mau die Vorschrift der 1. 30- de jud. mit jenem Be- griffe der Litispendenz in Verbindung brachte. Ans dieser Richtung der Doctrin ergaben sich aber als die offensibelsten undunmittelbarsten Folgen diese, daß es von den frühesten Zeiten an zum herrschenden Sprachgebrauch wurde» unser benef. leg. 30. de jud. mit dem Ausdrucke der exc. Iit. pend. oder lit. pendentiae zu dezeichnen, daß man bei der gesetzlichen Begründung dieser Einrede den oben besprochenen Stellen des röm. Rechts (1. 30 cit. 1. 7 eod. c. 10. C. de jud. 3. I Nov. l 12 c. 3 ) die Clem.2. ut lite pend II, 5. regelmäßig zur Seite gab. und daß man endlich die Frage nach der Zeit, von welcher an der Bekl. die Erception gebrauchen könne, aus- schließlich mit Beziehung auf die Clem. 2. cit. (in Verbindung mit cap. 19. X. de for. comp. II, 2) beantwortete". — „Fassen wir" — bemerkt der Verf. S. 127 — „das Resultat der ganzen bisherigen Untersuchung zusammen. so haben sich unter allen den verschiedenen Theorieen über die exc. lit. pend. nur die beiden Satze als stich- haltig bewiesen, daß einem Postulate der aequitas gemäß Niemanden zugemuthet werden kann, daß er über dieselbeSachegleichzeitig zwei Prozesse führe, und daß der Kläger von dem Augenblick an, wo in dem eingeleitcten Verfahren seine passive Prozeßobligation entsteht, das Recht verliert, unter einseitiger Aufgebung des ersten Prozesses seine Klage bei einem zweiten Gerichte anhängig zu machen". — S- auch Planck. dieMehrheit derRechtsstreitigkeiten rc. inSbes. 8- 38 und 68 (S. 543 ff) Sch.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 483 lehrten dort, daß derj. Prozeßparthic die exc. lit. pend. zustehe, Welche wegen desselben Streitgegenstandes und aus gleichem Grunde von ihrem Gegner vor einem anderen Gericht belangt werde. Diese Einrede müsse aber natürlich auch gegeben sein, wenn die zweite Klage bei demselben Gericht, wie die erste, angestellt werde, wie dieses ausdrücklich auch lehre Bayer, Vorträge rc. 8. Aust. S. 560. S. auch Arndts Pand. 2. Aufl. §. 113. Anm. 3. a. E. Seuffert Archiv Bd. X. Nr. 292. vergl. jedoch mit Bd. IX. 80. Urtheil des O. A. G. v. 6. Okt. 1858. in S. des Dr. Drescher in Gießen, gegen B. Amendt v. Wehra, jetzt in Hitzkirchen.

I». Die Fürstlich Sotms-Braunfelsische Rentkammer hatte gegen Ad. Diehl, Erbleihmüller auf der Zellmühle bei Villingen, eine Klage auf Privation der Erbleihe erhoben, weil derselbe drei Jahre hindurch mit dem — in baarem Geld und Früchte bestehenden — Canon im Rückstand geblieben sei. Der Bekl. setzte dieser Klage die Einrede der Litispendenz entgegen, weil er früher eine Klage auf Rescission des Erbleihvertrags wegen Verletzung über die Hälfte gegen die Fürstl. Rentkammer erhoben habe, der hterdurch veranlaßte Prozeß noch nicht beendigt s.i, von dem Ausgang dieses Prozesses es aber abhänge, ob auf Grund behaupteter Nichtent- richtung des Canons die Privationsklage mit Recht erhoben worden sei. In erster Instanz wurde die Einrede verworfen, von dem Hofgericht in Gießen aber dieselbe auf Appell, des Bekl. für begründet erklärt. Diese Entscheidung ist folgendermaßen motivirt: Aus den beigelegten älteren Acten geht hervor, daß von dem jetzigen Bekl. schon im Jahr 1852 auf Auflösung des Kauf- resp. Erbleihvertrags, welcher die Grundlage der dermaligen Privationsklage bildet, wegen enormer Verletzung rc. Klage erhoben worden ist. Es handelt sich demnach in jenem älteren Rechtsstreit um die Rechtsbeständigkeit des gedachten Vertrags, und so lange über diese nicht erkannt worden ist, läßt sich nicht ermessen, ob an die Nichtbeachtung der Vertragsbestimmungen von Seiten des jetzigen Bekl. und Appellanten, wegen welchen von dem jetzigen Kläger und Appellaten auf Privation der Erbleihe geklagt worden ist, überhaupt rechtliche Folgen, insbesondere der fraglichen Art, geknüpft werden können. Es ist also die Sache bereits irr jmllei'um deducirt, weshalb Beklagter vorerst nicht genöthigt werden kann, auf die dermalige Klage Red' und Antwort zu stehen. Wird jetziger Bekl. mit der früher von ihm erhobenen Klage wegen Verletzung über die Hälfte abgewiesen, so ist damit zugleich seine 3t*

484 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte: Verbindlichkeit zur Entrichtung des bedungenen ErbleihpachtS feD gestellt. Siegt er aber, so ist damit auch ausgesprochen, daß er rechtlich zur Zahlung des Erbleihcanons als solchen nicht ver- bunden war. Die Entscheidung in der-älteren Sache ist mithitt präjudiziell für diejenige in dem dermaligen Prozeß, die vorgeschützte dilatorische Einrede deshalb wohl begründet Anders verhielte sich wohl die Sache, wenn zur Zeit der Anstellung der srüheren Klage bereits drei Jahre hindurch der schuldige Canon nicht entrichtet gewesen wäre und der dermalige Appellant, um sich den hieraus gegen ihn geltend zu machenden nachtheiligen Folgen zu entziehen, dem Gegner durch Anstellung der Rescisstonsktage zuvorgekommen wäre. Allein dieses ist nirgends behauptet worden. Das O.A. G. in D arm st a dt bestätigte auf Oberappellation des klagenden Theils unter dem 26. März 1898. dieses Urtheil.

HI. A. B. und C. welche ein gemeinschaftliches Bergwerk hatten, waren bei Gründung der Societät übereingekommen, daß, wenn Einer von ihnen sein bergrechtliches Miteigenthum einem Dritten käuflich zu überlassen gesonnen wäre, den Mitgewerken gestattet sein solle, innerhalb sechswöchiger Frist das Vorkaufsrecht auszuüben. B. und 6. hatten nach längerer Zeit ihre Antheile am Bergwenk an X. ver- kauft. A. behauptete nun mit X. übereingekommen zu sein, daß derselbe die Bergwerksantheile des B. und G. für ihn, A, habe miterkaufen sollen, so daß für Jeden von ihnen Beiden die Hälfte jener Antheile erworben gewesen wäre. Für den Fall, daß X. diese Uebereinkunft ignorirend die erworbenen zwei Drittheile für sich behalten würde, sei — so behauptete A. weiter — verabredet worden, daß A. sein Vorkaufsrecht dem X. gegenüber gerade so solle geltend machen können, wie er es gegen die Verkäufer B. u. C. auszuüben befugt gewesen wäre. X. wollte von einer solchen Uebereinkunft nichts'^wissen und es nahm nun A. auf Grund seines Vorkaufsrechtes und zur Entrichtung des von X. gezahlten Kauf- preises sich bereit erklärend die beiden Bergwerksdrittheile klagend gegen X. in Anspruch. Schon vorher aber hatte A. gegen B. mit Rücksicht auf sein Vorkaufsrecht und die Zuwiderhandlung gegen dasselbe Entschädigungs-Ansprüche mittelst besonderer Klage geltend gemacht. Dieser Prozeß war noch unentschieden, als derj. gegen X. von A. begonnen wurde. Mit Rücksicht auf diesßn letztem Prozeß setzte nun B. nachträglich als neu entstandene bzw. neu entdeckte Einrede die exe. lit. pencientis der Klage des A. entgegen. Diese Einrede wurde von dem Hofgericht zu Gießen aus folgenden Grünnden verworfen:

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 485 Prodent nennt man einen Prozeß, wenn die Klage den Bekl zur Erklärung mitgetheilt, oder wenn, nach der Ansicht Anderer, die Einlassung bereits erfolgt ist. Hierdurch ist die Sache in judicium deducirt, was unter anderen Folgen auch die hat, daß der Streit da, wo er begonnen worden, auch sein Ende nehmen muß (kr. 30. I). 5, 1), und daß der Bekl., wenn Kl. vor Er- ledigung des Proz. denselben Anspruch von Neuem gegen ihn geltend machen sollte, mittelst der exc. jit. pend. vorläufige Ab- weisung der neuen Klage erwirken kann. Denn die exc. rei in judic. deductae, als welche die Einrede der Litispendenz erscheint, ist — wie Franck im Archiv für civil. Prar. XVl. S. 444. richtig bemerkt — nichts, als die Berufung auf die lis in eodem judicio ad finem deducenda. Hiernach kann selbstverständlich nur derj. von der Einrede der Lit. Pend. Gebrauch machen, gegen welchen selbst bereits ein Prozeß über den nämlichen Anspruch, welcher auch mit der neuen Klage geltend gemacht wird, anhängig ist. Itaque exc. lit. pf*nd. — sagt Leyser Med Spec. DXXII. in. 6. - Indium, cum quo controversia nondum fuit, juvare nequit (cf. Merius Dec. VII. d. 22. Nr. 2. unb 3.). Wollte man aber annehmen, B. habe unter der Bezeichnung exc. lit. pend. den Einwand gegen die Klage vorzubringen die Absicht gehabt, daß Kläger den nämlichen Anspruch gleichzeitig gegen verschiedene Personen nicht verfolgen dürfe, so wäre zunächst X. veranlaßt ge- wesen, die frühere Geltendmachung des Vorkaufsrechtes von Seilen des A. gegen B. der später von A. gegen ihn (X.) angestellten Klage entgegenzusetzen. Keineswegs kann aber selbst ein unter mehreren Correalschuldnern zuerst belangter correus für berechtigt gehalten werden, aus einer späteren Klage gegen einen anderen correus die Einrede herzuleiten, daß der gegen ihn anhängig ge- machte Prozeß in Folge des späteren Angriffs des anderen correus sistirt werden müsse, oder daß hierdurch wohl gar seine Verbind- lichkeit erloschen sei. Ohnedem können beide Klagen, sollte auch ihre gleichzeitige Anstellung unzulässig erscheinen (f. indessen Planck, Mehrheit der Rechtsstreitigkeilen k. §. 38. S. 287. vgl. Init S. 17. Note 10.), doch, nachdem sie einmal beide selbstständig im Gang sind, neben einander hergehen, wenn freilich auch Kläger denselben Anspruch nur einmal wird realisiren können und ihm daher im Falle der Verurtheilung des einen Bekl. von Seilen des anderen-Bekl. die neu entstandene Einrede: tua non interesl, oder seiner durch einen quasi correus bewirkten Befriedigung wird entgegengesetzt werden können, quia bona fides non patitur, ut bis idem exigatur. Entsch. des Hofg. zu Gießen vom Juli 1858. in Sachen Briel gegen Storch Vorkaufsrecht betr. S.

486 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

IW. Der kinderlos verstorbene I. B. zu Langenbergheim hatte eine von seinen drei Halbschwestern, die G. Walthers Ehefrau, zur Erbin eingesetzt. Von den beiden anderen Schwestern war die eine schon vor dem Erblasser verstorben; ste hatte indessen Kinder hinterlaffen und diese, wie die überlebende Schwester, wollten die Gültigkeit des Testaments nicht anerkennen. Die ein- gesetzte Erbin vereinbarte stch nun mit den Kindern ihrer ver- storbenen Schwester in der Art, daß sie denselben die Erbschaft (mit Ausnahme eines kleineren Theiles derselben) abtrat, sich aber vorbehielt, daß eine gewisse Summe an Erbschaftskapitalien ihr zu Theil werde. Nun erhob aber die im Testament übergegangene dritte Schwester gegen die instituirte Erbin eine Klage auf Un- gültigkeits-Erklärung des Testaments des I. B. wegen mangelnder Dispositionsfähigkeit und Verleitung desselben zur Errichtung des letzten Willens, so wie auch wegen dabei nicht überall stattgehabter Beobachtung der Vorschriften des dort geltenden Solms. Landrechts. Kurz vorher hatte indeß die Erbin, von dem remed. ex lege ult. C. de Ed. D. Hadr. toll. Gebrauch machend, mit Zustimmung der Kinder ihrer verstorbenen Schwester um vorläufige Einweisung in den Besitz des Nachlasses nach Maaßgabe der mit den Kindern ihrer Schwester getroffenen Uebereinkunst gebeten. Diesem Gesuch war vom Untergericht unter Mittheilung der Jmploration an die Gegnerin zurNachricht. sofort stattgegeben, auf erhobene Beschwerde aber die vorerstige Einleitung eines summarischen Verfahrens hierüber verfügt worden. Inzwischen hatte aber der Prozeß in der Hauptsache seinen Fortgang genommen, und nachdem nun jene Jmploration zur Verhandlung kam, setzte ihr der Anwalt der Jmploratin die exc. lit. pend. entgegen, weil für die begehrte Einweisung das Erkenntniß über die Gültigkeit des Testaments, wvtüber ein Prozeß bereits anhängig, präjudiziell fei1). Das Untergericht verwarf diese Einrede. In zweiter Instanz (Hofgericht zu Gießen) wurde dieses Erkenntniß darum bestätigt, weil man von der Ansicht ausging, daß das remed. ex lege ult. etc. durch die Mittheilung der desfallsigen Jmploration an die Gegnerin,

l) Ob die Imploranti» noch Rechte als Erbin geltend machen könne, nachdem sie mit den Kindern ihrer Schwester sich in der oben an- gegebenen Weise vereinbart hatte, kam zwar ebenfalls bei dem obersten Gericht $ur Sprache, es erfolgte aber keine Entscheidung hierüber, weil schon aus anderen Gründen der Immissions-Antrag zurückge- wiesen wnrde.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 487 wenn auch zur bloßen Nachricht, bereits rechtshängig geworden sei , als die Klage auf Ungültigkeits-Erklärung des Testaments bei Gericht übergeben worden, obschon rüber letztere früher, als über erstere, contradictorische Verhandlungen stattgefunden hätten; denn der Tag der Einlassung auf die Klage entscheide nicht. Anderen Falls würde die Einrede der Litispendenz für begründet erklärt worden sein, und zwar um folgender Erwägungen willen: In beiden Prozessen ständen sich nicht blos dieselben Personen gegenüber, sondern das streitige Object sei auch dasselbe, wre auch das nämliche Recht beiden Prozessen zu Grunde liege. Wenn man dagegen einwenden wolle, daß in dem einen Proz. petitorisch, in dem anderen possessorisch geklagt worden, das possessorium aber von dem petitorium wesentlich verschieden sei, indem es sich dort um den bloßen Besitz, hier aber um das Recht handle, so müsse daraus erwiedert werden, daß die hnterd. adipiscendae poss. — und zu diesen gehöre das hier in Rede stehende remedium — in fyxex Grundlage von den anderen possessorischen Rechtsmitteln im eigentlichen Sinne durchaus verschieden seien. Jene seien provi- sorische dingliche Klagen, welche zwar nur Erlangung des Be- sitzes erstrebten, aber den Besitz doch nicht zum Grunde hätten. Das Recht, worüber gestritten werde, sei bei dem remed. wie bei der hereditatis petitio identisch; das eine Mal sei aber nur provisorisch und nach Wahrscheinlichkeit, das andere Mal definitiv darüber zu entscheiden. Während der Verhandlung über das interd. adipisc. poss. könne zwar die petitorische Klage an- gestellt werden; nach Anstellung der petitorischen Klage sei aber der Gebrauch des Remediums ausgeschlossen, weil jene definitive Erledigung des Streites bezwecke, die Entscheidung in petitorio daher dem Jnterdictsprocesse präjudicire. — Das oberste Gericht (O. A. G. in Darmstadt), an welches nun die Sache im Beschwerdewege gelangte, war mit dem Gericht zweiter Instanz darin nicht einverstanden, daß der Jnterdictsproceß als zur Zeit der Erhebung der petitorischen Klage schon anhängig bezeichnet werden könne, weit die Zeit der Anstellung des remed. nicht entscheide. Dagegen hielt der Gerichtshof aus folgenden Gründen die Einrede der Litispendenz für verwerflich. Die gegen die Gültigkeit des Testamentes gerichtete Klage habe die Anerkennung des Jntestaterbrechts selbst zum Zwecke, das remed. beziele aber nur die provisorische Besitzeinweisung. Dort handle es sich vom definitivum, dem pelitorium, hier nur vom provi- soriuin, dem possessorium. So wenig aber der Sieger in poss. eine exe. rei judiealae gegen die petitorische Klage opponiren lönne, ebensowenig könne die Parthie, welche in Gefolge des remed. ex lege ult. etc. in den Besitz der Erbschaft eingewiesen sei, der petitorischen, auf Anerkennung des Erbrechts gerichteten Klage eine aus der rechtskräftigen Entscheidung über die bloße

488 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Besitzeinweisung abgeleitete 6X6. rei jud. opponiren. Nur barm könne aber von der 6X6. lil. pend. die Rede sein, wenn die beiden Prozesse in einem solchen Verhältnisse zu einander ständen, daß das in dem ersten zu erlassende Urtheil gleichzeitig Rechtskraft für den zweiten Hervorrufe Auch lasse sich nicht sagen, daß die Ent- scheidung über Ungültigkeit des Testaments und Anerkennung deS Jntestaterbrechts derjenigen über die provisorische Besitzeinweisung präjudicire, vielmehr mache die Entscheidung in petitorio eine solche in possessorio überflüssig; das Eine werde von dem Anderen absorbirt, man könne aber darum nicht sagen, daß in beiden Prozessen eadem quaestio verhandelt werde, in welchem Falle allein die der Verhütung widersprechender Entscheidungen bezweckende 6X6. !it. pend. begründet sein würde. Auch der Um- stand entscheide nicht, daß in beiden Prozessen über die äußerliche Gültigkeit bzw. Fehterfreiheit des Testaments verhandelt werde. Denn ein Testament könne sehr wohl für äußerlich gültig er- kannt werden, um darauf hin die Einweisung des Jnstituirten in den Besitz des Nachlasses zu erwirken, es sei aber damit noch nicht entschieden, daß es auch von inneren Fehlern frei und darum zur Begründung des testamentarischen Erbrechts geeignet sei. — Es seien also die Erlangung provisorischen Besitzes und das definitive Recht auf die Erbschaft von einander verschieden, und wenn daher auch ein Prozeß in petitorio bereits anhängig sei, so könne doch — wiewohl allerdings ältere Praktiker (Lauterbach CoIIeg*. lib. XLIII. tit. §. 20. in f. Meviu* decis. VI. tit. 33. d. 7.) mit Rücksicht darauf, daß Hs in petitorio eoepta sit et pendente lite nihil innovari debeat , die provis. Besitzeinweisung versagten — derjenige, welcher ein äußerlich un- tadelhaftes Testament für sich habe, immer noch wesentlich dabei interessirt sein, einstweilen in den Besitz des Nachlasses gesetzt zu werden. Daß Jnterd. adipiseendae possessionis eine von den übrigen Jnterdicten zum Theil verschiedene Natur hätten, das entscheide nach dem Ausgeführten nicht. Urtheil vom 19. Oktober 1858. z. N. A. 1632. in Sachen der Ehefrau des G. Mohn zu Langenbergheim, Oberappellantin, gegen G. Walthers Ehefrau daselbst, Oberappellatin, Ein- weisung in den Besitz des Nachlasses des Johannes Becht zu Rohrbach betreffend. S.

Der zu der Erhebung eines Anleihekapitals und dessen Verwendung landgerichtlich angewiesene Orts-Vorstand haftet persönlich für den Vollzug der landgerichtl. Weisung; es steht ihm unbedingt nicht das Recht zu, diese Weisung durch den Bürgermeister oder sonst einen Dritten ausführen zu lassen

Mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 489

35. Der zu der Erhebung eines Anleihckapitals und dessen Ver- wendung landgerichtlich angewiesene Orts-Vorstand haftet persönlich für den Vollzug der landgerichtl. Weisung;, es steht ihm unbedingt nicht das Recht zu, diese Weisung durch den Bürgermeister oder sonst einen Dritten ausführen zu lassen. Der Ortsvorstand (Bürgermeister und Gemeinderäthe) der Dorfgemeinde Hammelbach erhielte von dem Landgerichte Fürth die Weisung, ein von einem Darleiher an einen Einwohner von Hammelbach zu verabreichendes Darleihen von dem Ersteren zu erheben, und es in einer bestimmten Weise zu verwenden, ins- besondere Hypothekforderungen damit abzutragen. Der Ortsvorstand beauftragte nun seinen Bürgermeister mit Erhebung und Ver- wendung dieses Kapitals, der, statt dieses zu thun, mit dem Gelde nach Amerika entwich. Folge davon war, daß der Darleiher von dem Anleiher nicht befriedigt werden konnte, indem eben die ältere Hypothek unabgetragen blieb. Er sah sich deßhalb veranlaßt, die Ortsvorstandsmitglieder auf Ersatz des Schadens, der ihm durch ihre Handlungsweise zugefügt worden, vor Gericht zu belangen. Es wurde in dieser Beziehung namentlich hervorgehoben: der Ortsvorstand als solcher sei jener landgerichtlichen Weisung zu Folge für die Erhebung und Verwendung des Kapitals verant- wortlich gemacht worden; habe er diese dem Bürgermeister über- lassen, so sei es gerade so anzusehen, als habe er, der Ortsvorstand, das Kapital erhoben und nicht verwendet, und müsse er den klagenden Darleiher deßfalls entschädigen. Diesem Ansprüche ward von Seiten des Bekt. entgegnet: Jene dem Ortsvorstand zugekommene Weisung sei als ein Mandat zu behandeln, wie das Oberapp.-Gericht in der in diesem Archive Vd. V. S. 301 sgg. mitgetheilten Entscheidung anerkannt habe. Der Ortsvorstand rosp. die einzelnen Mitglieder seien deßhalb auch berechtigt gewesen, mit der Ausführung des Mandats den Bürgermeister zu beauftragen; es könne nicht angenommen werden, daß sie sich in der Wahl des ersten Gemeindebeamten eine Nachlässigkeit Härten zu Schulden kommen lassen. Für die Annahme der Nothwendigkeit der Ausführung des Mandats durch den OrtSvorstand in corpore liege hier kein Grund vor. Eine solche Ausführung würde mit allzugroßen Umständen, Kosten und Weitläufigkeiten verknüpft gewesen sein; die Gestattung der Aus- führung durch einen Substituten sei daher von selbst gegeben. Ebensowenig könne hier davon die Rede sein, daß man auf eine besondere Geschicklichkeit des Ortsvorstandes in der Ausführung

490 Beinerkensweche Entscheidungen oberer Gerichte der Weisung gerechnet. Die Jtlage müsse deshalb insoweit abge- wiesen werden. Nachdem hierüber bis zum Schluffe verhandelt, erkannte das Untergericht den erhobenen Anspruch als an sich rechtlich begründet an, und erkannte auf Beweis der in dieser Beziehung bestrittenen Thatsachen. Die bekl. Orts-Vorstand Mitglieder ergriffen dagegen die Appellation an das Hofgericht in Darmstadt, verlangend, daß der erwähnte Ktageanspruch abgewiesen werde. Das Hofgericht verwarf indessen die Appellation. Hierfür wurde in der Relation geltend gemacht: Wenn, wie im vorliegenden Falle behauptet werde, das G er i ch t dem Ortsvorstande, als der ihm untergebenen Hülfs- be hörde in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die dienstliche Weisung ertheile, ein Kapital von 725 Fl. von dem Darleiher zu erheben, damit bestimmte Schulden des Darleihersempfängers zu bezahlen und, wie geschehen, unter Vorlage der betreffenden Ur- kunden zu berichten — wenn es also diesen Auftrag an den ganzen Ortsvorstand, und nicht an ein einzelnes Mitglied desselben, oder an den Bürgermeister richte — so geschehe dieß zu dem Zwecke um den ganzen Ortsvorstand für die richtige Besorgung des Auftrags verantwortlich zu machen, und so im Interesse der einzelnen Betheiligten sowohl, als des öffentlichen Credits, eine erhöhte Sicherheit gegen Verluste, wie sie in Fällen der vor- liegenden Art so häufig sind, zu schaffen. In einem Falle dieser Art habe daher der Ortsvorstand, vorausgesetzt, daß er einen solchen Auftrag nicht mit Erfolg ablehne — sich genau an die ihm gegebene Weisung zu hatten, er habe für die richtige Erhebung und Verwendung des Geldes zu 'sorgen, er könne seine Verant- wortlichkeit dafür nicht auf einen Anderen übertragen und es gehe lediglich auf seine Gefahr, wenn er den ihm ertheilten Auftrag durch einen Anderen besorgen lasse. Das Letztere wäre ein Zuwiderhandeln gegen den klaren Inhalt der gerichtlichen Verfügung und erscheine als ein grobes Versehen, welches den Zuwiderhandelnden nicht bloß der ihm Vor- gesetzten Behörde, sondern auch dem betheiligten Privaten gegenüber, verantwortlich, beziehungsweise schadensersatzpflichtig mache. Diese Grundsätze gälten schon im gewöhnlichen Mandatsvrr- hältniffe, indem da, wo nach der Natur der Sache anzunehmen sei, daß der Mandant die Leistung durch den Mandatar in Selbstperson gewollt habe, der Letztere für den Substituten und jeden dem Mandanten dadurch entstandenen Nachtheil haften müsse. — Vgl. Glück Erläut. Bd. XV. S. 259. Sintenis, Civilrecht Bd. II. S. 576. und es könne ihre Anwendung in dienstlichen Verhältnissen der hier fragl. Art noch weniger bezweifelt werden. Was in der Appellationsschrift von der Intention des Gerichts und von dem gewöhnlichen Verfahren gesagt werde, scheine hier-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 491 DM nicht entscheidend zu sein. Die Intention des Gerichts gehe, wie schon bemerkt, in Fällen dieser Art jedenfalls auf Erzielung möglichster Sicherheit für die Interessenten. Wenn aber die Orts- vorstände etwa mit geringerer Vorsicht dabei verfahren sollten, so sei dieß ihre Sache. Sie Härten sich zu wahren, und es gehe auf ihre Verantwortlichkeit, wenn in Folge ihres allzu großen Ver- trauens auf einenDritten, Nachtheile entstünden. Ob dieser Dritte der Bürgermeister der Gemeinde sei, worauf Gewicht gelegt werde, oder ein Anderer, sei in dieser Beziehung gleichgültig. Nach der landgerichtlichen Verfügung wäre der Ortsvorstand zu einer Substitution überhaupt nicht befugt und es käme deßhalb darauf nicht an, ob sein Substitut ein Mann wäre, der mehr oder weniger Vertrauen verdiene. Die ganze Sache gehe auf seine Gefahr; es entscheide deßhalb lediglich der Erfolg, welcher gezeigt habe, daß auch dem Bürgermeister nicht zu trauen war. — Gegen das Hofgerichts-Erkenntniß verfolgten die Bekf. die Oberappellation an das höchste Tribunal in Darmstadt, indem sie im Wesentlichen ihre vorderen Gründe wiederholten. Der Referent, und im Einverständnisse damit der Correferent, wollten der erhobenen Appellation Statt geben. Ihre deßfalls. Ausf. sind im Wesentlichen folgende: Es sei wohl dem oberappellantischen Anwalt unbedenklich darin beizustimmen, daß das Landgericht, indem es dem Ortsvorstand, also nach Art. 10. der Gemeinde-Ordnung, dem Gr. Bürgermeister, dem Beigeordneten und dem Gemeinderath zu Hammelbach, den fraglichen Auftrag ertheilie, nicht daran gedacht habe, es werde das Geschäft durch den ganzen Ortsvorstand besorgt werden, daß vielmehr nichts anders zu erwarten gewesen, als der Ortsvor- stand werde mit dem Geschäfte eine oder mehrere Personen committiren. Gleichermaßen werde man zugeben müssen, daß die Erledigung der gerichtlichen Austage eine besondere Geschicklichkeit des Aus- führenden re8p. eine besondere Berücksichtigung der persönlichen Eigenschaften desselben, neben feiner Redlichkeit, nicht erfordere und daß deßhalb auch nach den, wohl hier analog in Anwendung zu bringenden, Grundsätzen über das Mandat dem Ortsvorstand im Allgemeinen ein Substitutionsrecht werde zugebilligt werden müssen. fr. 8. §. 3. D. 17. 1. Glück, Comm. Bd. XV. S. 259. bei dessen Ausübung der Mandatar nur in sofern einzustehen habe, als er sich in der Auswahl des Substituten eines, wenn gleich nur geringen, Versehens schuldig gemacht habe. ek. Glück a. a. O. S. 261 und die das. Note 23. allegirten Gesetzesstellen und Rechtslehrer. Sei aber hiernach der Ortsvorstand, trotzdem daß die gerichtliche Auflage an ihn gerichtet gewesen, an sich ermächtigt, ja in seiner

492 Bemerkenswtrthe Entscheidungen oberer Gerichte Qualilät als moralische Person, wie man wohl sagen könne, genöthigt, diese Auflage durch einen Dritten vollziehen zu lassen, so liege darin, daß derselbe als solchen Dritten den damaligen Bürgermeister ernannte, für sich allein kein solcher Grad von Verschulden, daß daraufhin der Ortsvorstad wegen verbrecherischer Handlungen seines Bevollmächtigten für regreßpflichtig erachtet werden könne. i Gegen die vorstehende Ansicht lasse sich auch mit Grund nicht einwenden, — worauf eigentlich die Hofgerichtliche Entscheidung zunächst basire,—daß das Landgericht dadurch, daß es den ganzen Ortsvorstand, und nicht ein einzelnes Mitglied desselben resp. den Bürgermeister mit der Erhebung und Verwendung des Geldes rc. beauftragte, eine erhöhtere Sicherheit des Darleihers bezweckt habe, und daß deßhalb auch der Ortsvorstand verpflichtet gewesen sei, sich genau an die ihm ertheilte Weisung zu halten. Denn un- möglich könne man glauben, daß das Landgericht bei seiner Auflage beabsichtigt habe, es solle der ganze Ortsvorstand, neun Mann stark, das Geld von dem Darleiher in Darmstadt erbeben und dem älteren Hypothekargläubiger zur Tilgung seiner Forderung aus- zahlen, und es sei deßhalb von dem Ortsvorstand stets eine Aus- wahl des oder der Bevollmächtigten zu treffen gewesen. Eine größere Sicherheit des Darleihers sei aber auch an sich schon dadurch erreicht worden, daß das Landgericht, anstatt z. B. selbst den Bürger- meister zu committiren, im Vertrauen auf die speciellere Kenntniß der Personal-Verhältnisse auf Seiten des Ortsvorstandes diesem die Auswahl des Substituten überwiesen habe, indem ja, wie schon erwähnt, der Mandatar für die geringste culpn in eligendo hafte. Eine solche beschränktere Auffassung des Zwecks der landgerichtlichen Auflage erscheine aber um so zulässiger, als, hätte das Landgericht die Intention gehabt, daß der Ortsvorstand bei dem Vollzug der Auflage eine besondere Sorgfalt anwende, also z. B. hiermit 2 oder 3 seiner Mitglieder beauftrage, er, der Ortsvorstand, beim Abgang einer deßfallsigen gesetzlichen Vorschrift wohl hätte er- warten dürfen, daß dieß in der Verfügung speciell ausgedrückt worden sei. In der Allgemeinheit, wie diese laute, sei es für entschuldbar zu halten, wenn der Ortsvorstand von derAnsicht aus- gegangeu sei, er dürfe zur Erledigung der Auflage ungefährdet den in seiner Mitte sitzenden ersten Gemeindebeamten beauftragen. Referent glaube nicht, daß ein Gericht, welches, sei es in Folge höherer Weisung oder aus freiem Antriebe, in einem Falle der vorliegenden Art die Sorge für die Abtragung einer älteren Hypothek übernehme und zu dem Ende den betreffenden Bürger- meister mit der Erhebung des Geldes betraue, deßhalb allein schon sich für eine verbrecherische Handlung des Letztern, wie sie hier in Frage stehe, regressorisch verantwortlich mache, und auch in con- creto würde der Darleiher eine solche Verantwortlichkeit schwerlich geltend gemacht haben, wenn das Gericht, statt allgemein den Orks-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 493 Vorstand, speziell den Bürgermeister, wie dieß häufig vorkomme, cvmmittirt hätte. Und doch seien in dem hier unterstellten und in dem vorliegenden Falle die Verhältnisse offenbar dieselben. Auch wo sich das Gericht durch Vermittelung des Bürgermeisters der Abtragung der älteren Hypothek unterziehe, bliebe es gerade so, wie hier, nicht ausgeschlossen, daß der Beauftragte mit dem er- hobenen Gelde durchgehe, mit Recht werde aber das Gericht, wegen des entstandenen Schadens regrefforisch belangt, sich darauf berufen können, daß es ein Verbrechen bei einem Manne in der Stellung des Bürgermeisters nicht entfernt habe vermuthen können und deßhalb auch nicht dafür haftbar sei, und derselbe Einwand müsse bei der Gleichheit der Umstände auch in concreto dem be- klagten Ortsvorstand schützend zur Seite stehen. Hiernach erscheine die Thatsache, daß der von dem Ortsvor- stande zu Hammelbach beauftragte damalige Bürgermeister, mit dem erhobenen Gelde entwichen sei, für sich alleiu nicht geeignet, eine regressorische Haftbarkeit der Beklagten hinsichtlich des er- wachsenen Schadens zu begründen, es bedürfe hierzu vielmehr noch besonderer factischer Umstände, aus welchen erhelle, daß sich die Beklagten in Bezug auf die Auswahl ihres Bevollmächtigten oder auf die Beaufsichtigung der angeordneten Verwendung des Geldes ein Versehen haben zu Schulden kommen lassen. Inzwischen, bemerkte Referent, sei nicht zu verkennen, daß die Argumentation: das Landgericht habe dadurch, daß es seine Auflage nicht an den Bürgermeister oder ein sonstiges bezeichnetes Mitglied des Ortsvorstandes, sondern an letzter« selbst, also an eine Ver- einigung mehrerer Menschen richtete, genügend zu erkennen ge- geben, daß es das Geschäft nicht in die Hände eines Einzelnen gelegt wissen wollte, Manches für sich habe, und ebenso könne man sagen, daß es in concreto, too es sich um die Erhebung und Ver- wendung einer nicht unbedeutenden Geldsumme handelte, schon die gewöhnliche Vorsicht erfordert hätte, dem Bürgermeister noch einen oder zwei Mitglieder des Gemeinderaths beizuordnen, wie es denn allerdings hart erscheine, daß ein Gläubiger, welcher, der gerichtlichen Weisung entsprechend und im Vertrauen auf die Bevollmächtigung des Ortsvorstands, an dessen Substituten sein Geld hingegeben, dasselbe in Folge des Verbrechens des Letzteren unwiderbringlich verloren haben solle. Es komme aber hiergegen stets entscheidend in Betracht, daß die landgerichtliche Weisung, welche dem Ortsvorstand zugegangen sei, von dieser Corporation nur durch Vertreter habe erledigt werden können, daß als nächster Vertreter sich offenbar der Bürgermeister, als erster Orts- Vorgesetzter, darbiete, daß das Landgericht den Vollzug der Auflage durch mehrere Deputirte nicht ausdrücklich augeordnet gehabt und der Ortsvorstand nach dem Grundsatz: quilibet prgesumilur bonns etc. rechtlich nicht veranlaßt gewesen wäre, die Möglichkeit

Der Beruf des Concursrichters zur Ergreifung von verwaltenden Maßregeln

494 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte eines Verbrechens zu unterstellen und dagegen Vorkehrung zu treffen, daß deßhalb die Handlungsweise des Bürgermeisters sich als cusus qualificire, dessen Nachtheil der Eigenthümer deS Geldes zu tragen habe, zumal da die ganze Anordnung zunächst doch hauptsächlich im Interesse der Darleiherin getroffen gewesen sei, welche, streng genommen, die Abtragung der älteren Hypothek- forderung selbst zu besorgen gehabt hätte, cf. Contr. Regt. §. 10. Der Gerichtshof trat indessen der Ansicht dieser seiner Referenten nicht bei, vielmehr der des Hofgerichls-Referenten und erhob die von seinem eigenen Referenten geltend gemachten Zweifelsgründe zu Enischeivungsgründen für Verwerfung der Oberappellation. Urtheil v. 27. Jan. 1858. in S. der Ortsvorstands-Mitglieder v. Hammelbach, Oberappellanten, gegen den Gr. Hofgerichtss Rath Di*. E. Hoffmann in Darmstadt, Oberappettaten. F.

36. Der Beruf des Concursrichters zur Ergreifung von ver- waltenden Maßregeln. Ueber das Vermögen des Heinrich Simpson aus Neuyork, zuletzt in Reichenbach im Odenwald, und der von demselben repräsentirten dortigen Kupferbergwerks-Gesellschaft brach Gant aus. Das Vermögen bestand wesentlich in dem dortigen Kupfer- bergwerk, dessen Eigenthum ein gewisser R. in Anspruch nahm, was aber von den Gläubigern, repräsentirt durch einen Ausschuß, be- stritten wurde. Am 3. Juli 1855. stellte dessen Anwalt bei dem Concursgericht, dem Landgericht Z., einen die Erhaltung des Berg- werks betreffenden Antrag. Das Concursgericht verfügte unterm 13. desselben Monats: Der Antrag des Adv. N. vom 3. d. M. wird, unter Verurtheilung seines Clienten R. in die dadurch ent- standenen Kosten, wie angebracht abgewiesen, weil derselbe nicht gegen das Consortium der Gläubiger, sondern gegen einzelne Creditoren gerichtet ist, diese letzteren aber weder nach Namen noch nach ihrem Wohnort in solcher Weise bezeichnet sind, daß es möglich wäre, eine Verhandlung über die beantragte provisorische Maßregel mit jedem Einzelnen einzuleiten und darüber zu entscheiden, was rechtlich um so mehr geboten ist, als die zur Ausführung dieser Maßregel erforderlichen bedeutenden Geldmittel nicht etwa von R. zur Disposition gestellt, auch nicht aus der Masse zu entnehmen sind, sondern nach dem Anträge aus dem Vermögen einzelner Gläubiger genommen werden sollen, was nur dann geschehen könnte, wenn diese namentlich zu bezeichnenden Gläubiger nach vor-

Mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 495 tzStlgigrm Gehör rechtskräftig zu dieser Leistung »erurtheilt sein würden. Eine weitere Eingabe des Anwalts von N. vom 15. Aug^) hatte folgende, das gestellte Gesuch als rechtlich unbegründet und unstatthaft verwerfende Entschließung des Concursgerichts vom 29. August zur Folge". Man verkennt nicht das Recht und die Pflicht des Concursgerichts, bezüglich einzelner Bestandtheile der Masse, mögen sie unbestritten dazu gehören, oder mögen bestrittene Separationsansprüche sich bei der Masse befinden, erforderlichen Falls conservatorische Maßregeln zu treffen. Dieser Pflicht hat man in dem vorliegenden Fall vollständig entsprochen, indem man zugleich bei indicirter Ueberschuldung und unmittelbar nach der Flucht des bisherigen Besitzers des Bergwerks die damals gerichtsbekannten Gläubiger schleunigst zur Berathung und Beschlußnahme zusammen- berief, und, nachdem die erforderlichen paraten Geldmittel zur Disposition gestellt waren, für die Erhaltung des Bergwerks bis nach Erkennung des Concurses die nöthigen Einleitungen traf. Man hat ferner den spateren Anträgen des damals provisorisch bestellten Ausschusses auf eine Erpertise zur Beurtheilung deren Nothwendigkeit und der Kosten weiterer bergmännischer Arbeiten entsprochen und, als im Liquidationstermin die angelegentlichen Bemühungen des Gerichts, die Gläubiger und den Anwalt des R. zu einer Einigung über die im allseitigen Interesse liegende fernere Erhaltung des Bergwerks zu bestimmen, ohne Erfolg blieben, und die erforderlichen Geldmittel von jeder Seite verweigert wurden, nach Ausweis des Liquidalionsprotokolls die versammelten Gläubiger auf den ihnen drohenden Schaden in motivirter Weise besonders aufmersam gemacht und sie wiederholt dazu angeregt, diesen Nachtheil abzuwenden, ohne jedoch einen Be- schluß erzielen zu können, welcher die Mittel zu weiteren conser- vativen Maßregeln gewährt hätte. Das Concursgericht hat damit in dieser Richtung in so lange das Seinige gethan, bis ihm an der gesammten Creditorschaft oder von einzelnen zunächst beiheiligten Gläubigern die erforderlichen Geldmittel zur Erhaltung des Berg- werks zur Verfügung gestellt worden, wodurch die Möglichkeit solcher Dispositionen bedingt ist. Der Antrag des Adv. R., von den Gläubigern, welche die Überlassung des Bergwerks an R. widersprechen, aus deren eignem Vermögen die zu jenem Zweck erforderliche Summe beizutreiben, resp. jenen Gläubigern den

i) Es wurde darin gebeten: nach Vernehmung der Gläubiger, in so weit sie das Bergwerk als zur Eoncursmasse gehörig in Anspruch nähmen, denselben aufzugeben, unter dem Präjudiz, daß sonst ein Verzicht auf diesen Anspruch angenommen werde, die Leistung eines Geldvorschuffes zu dessen Erhaltung zu leisten.

496 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Rechtsnachtheil anzudrohen, daß sie beim Unterbleiben der Zahlung ihrer Ansprüche an das Bergwerk verlustig erklärt würden, ist rechtlich unhaltbar und überschreitet die Grenzen der administrativen Befugnisse des Concursgerichts. Wenn jene Zahlungsverbindlichkeit Folge eines besonderen Rechtsverhältnisses sein soll, in welchem die angeblich Zahlungspflichtigen Gläubiger zu einem Gläubiger als Separatisten in Bezug auf das fragliche Qbjekt stehen, wie dieß hier behauptet wird, so müßte diese Verbindlichkeit im Rechts- wege gegen die betreffenden Gläubiger festgestellt werden, bevor die Beitreibung von den Debenten verlangt werden könnte. Ebenso wenig, wie zu dieser Beitreibung, ist der Concursrichter zur Ver- hängung des beantragten Rechtsnachtheils befugt, ohne daß eine auf contradictorische Verhandlungen sich gründende Entscheidung vorausginge. Eine Beschwerdeführung dieses Anwalts vom 4. September an Gr. Hofgericht der Provinz Starkenburg 2) hatte folgendes Reskript an das Landgericht vom 12. October zur Folge: Ihre Verfügung vom 29. August können wir nicht für gerechtfertigt halten. Wenn es bestritten ist, ob gewisse Gegenstände zur Con- cursmasse gehören, wenn also namentlich , wie hier, Dritte in dieser Beziehung Separationsansprüche geltend gemacht haben, diese Gegenstände aber auf Antrag einzelner Concursgläubiger einstweilen und bis zur Entscheidung über diese Ansprüche zur Concursmaffe gezogen worden sind, so sind diese Gläubiger auch verpflichtet, wenn sonstige Mittel nicht vorhanden sind, die zur Erhaltung dieser Gegenstände erforderlichen Kosten vorzulegen, und es kann nicht von ihrem Willen abhängen, ob sie die auf ihren Antrag ge- richtlich mit Beschlag belegten Gegenstände zum Nachtheile anderer Berechtigten zu Grunde gehen lassen wollen. Das den Concurs leitende Gericht, welchem die Pflicht obliegt, schon von Amtswegen für die Erhaltung des Massevermögens zu sorgen, erscheint viel- mehr befugt und verpflichtet, die Concursgläubiger zur Vorlegung der Unterhaltungskosten anzuhalten, und, wenn sie dieses verweigern, die durch Zuziehung zur Concursmaffe angeordnete provisorische Maßregel wieder aufzuheben. Da nun hier durch das Gutachten von Sachverständigen die Nothwendigkeit der Anordnung konser- vativer Maßregeln zur Erhaltung des Bergwerks dargethan ist, so erscheinen die von Ad. N. Namens des R. in seiner Eingabe vom

2) Gesuch: Die Verfügung des Landgerichts aufzuheben und es anzn- balten. nach Maßgabe der Anträge vom 3. Juli und 15. August zu verfügen. Wesentliche Gründe: Das EoncurSgericht habe von Amtswegen für Erhaltung des gesammten Besttzthnms der Masse zu sorgen, eine gleichsam obervormundschaftliche Function. Daher dürfe es von den Gläubigern die Aufwendung der Mittel zur Erreichung des Zwecks, möglichste Erhaltung der Masse, fordern.

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 497 3. Juli gestellten Anträge vollkommen begründet. Nur kann den Concursgläubigern die Vorlegung der Kosten nicht, wie zunächst beantragt worden ist, unter dem Rechtsnachtheile des Verzichts ihrer Ansprüche an das Bergwerk sondern nur unter dem des Verzichts auf fernere Zuziehung desselben zur Concursmasse biS zur Entscheidung über die Separationsansprüche, unter einstweiliger Ueberlieferung des Bergwerks an R. und Vorbehalt der etwaigen Ansprüche des Concursgläubigers an dasselbe, aufgegeben werden, da nur das Verbleiben des Bergwerks in der Concursmasse die Ver- pflichtung der Concursgläubiger zur Vorlegung der Unterhaltungs- kosten begründet und dessen einstweilige Ueberlassung an R. nicht nothwendig einen Verzicht derselben auf ihre Ansprüche bedingt. Da dem Gläubigerausschuß bereits Gelegenheit gegeben worden ist, sich auf die Anträge des Anwalts des R. zu erklären, und Gefahr auf dem Vorzüge hastet, so erscheint eine Erstreckung der Frist zur Erklärung, sowie eine Vorladung sämmtlicher Concurs- Gläubiger zur weiteren Beschlußfassung nicht statthaft. Wir heben daher Ihre Verfügung vom 29. August wieder auf und weisen Sie an, schleunigst die erforderlichen Maßregeln zur Er- haltung des Bergwerks anzuordnen und nach Aufstellung eines Koflenüberschlags denjenigen Concursgläubigern, welche die Zu- ziehung des Bergwerks zur Concursmasse beantragt haben, aufzu- geben, nach Verhältniß der Größe der von ihnen angemeldeten Forderungen, vorbehältlich einer verhältnißmäßigen Erhöhung der Beiträge, wenn einzelne Gläubiger die ihrigen nicht leisten, die zur Erhaltung des Bergwerks erforderlichen Kosten binnen einer bestimmten Frist vorzulegen und ihnen hierbei den Rechtsnachtheil anzudrohen, daß, wenn innerhalb derselben die Kosten nicht vorge- legt würden, das Bergwerk ferner nicht mehr zur Concursmasse gezogen, sondern, vorbehältlich ihrer Ansprüche daran, einstweilen dem R. überlassen werde. Durch diese hofgerichtliche Verfügung erachtete sich der Gläubigerausschuß als beschwert. Bezug nehmend auf frühere Ausführungen, sprach er sich in der an das oberste Gericht ge- richteten Eingabe vom 31. October dahin aus: Die Gläubiger einer Gantmasse seien nicht verbunden, das zu ihr Gehörende zu unterhalten, dazu eignes Vermögen zu verwenden. Denn entweder handle es sich vom Eigenthum des Gemeinschuldners, das darum zur Masse gezogen werde — und dann könnten die Gläubiger, welchen die Verwaltung zustehe, die veräußern und ihre Befriedigung aus dem Erläße bewirken könnten, beliebig darübrr, wie über ihr Eigenthum, verfügen und so zu Verwendungen nicht gezwungen werden, — oder das zur Masse Gezogene gehöre einem Dritten — und dann seien die Gläubiger ebenfalls nickt zu dessen Erhaltung verbunden, weilman außer dem Kreise des ObligationsverhältnisseS nur für positiv-schädliche Handlungen einstehen müsse. Der Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VI. 32

498 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte rc. Eigenthümer könne den Gegenstand seines Eigenthums nur durch eine Klage gegen die Gantmasse auf dessen Herausgabe verfolgen und nur Ersatz des ihm dadurch erwachsenen Schadens fordern, daß die Gläubiger nicht nur nicht den Gegenstand seines Eigenthums im Stand erhalten, sondern ihn auch verhindert hätten, selbst dafür zu sorgen. Darum könne die auf Erhaltung der Masse ge- richtete Amtsthätigkeit des Richters 3) dazu nicht auffordern, solchen Zwang gegen die Gläubiger auszuüben, der Richter keine Verbindlichkeit schaffen, die dem Gesetze unbekannt sei. Auch habe eine solche Verbindlichkeit zur Amtsthätigkeit nur dann Raum, wenn es sich von einem Masse-Object handle, nicht aber dann, wenn, wie hier, darüber gestritten werde, ob das zu Conservirende zur Masse gehöre und der das Eigenthum anspreche, welcher die Gläubiger zu Verwendungen zwingen wolle. Das Hofgericht habe mittelbar selbst diese Ansicht anerkannt, indem es nur die das Eigenthumsrecht des R. bestreitenden Gläubiger für verbunden erachte, zu jenen Kosten beizusteuern. Indem R. als Vindicant aufgetreten sei, nicht als Gläubiger erscheine, habe er sich in die Verwaltung der Masse nicht zu mischen, keine solche Anträge zu stellen; er erscheine der Masse gegenüber nur als Dritter, der seine Rechte klagend verfolgen müsse, könne nur den Prozeß- richter, nicht den Concursrichter ansprechen. Finde er, daß seine Rechte durch Dispositionen der Gläubiger über das streitige Object gefährdet seien, so könne er Sicherstellung durch Anordnung von Provisorien verlangen. (Bayer, Concursprozeß §. 46. Note 12. Schmid, Handbuch des Prozesses Th. 111. S. 282. Note 10.) Ein Anlaß hierzu liege aber hier nicht vor. Denn die Gläubiger hätten das Bergwerk noch gar nicht zum Gegenstand ihrer Verfügungen gemacht; im Gegentheil wären sie durch den Widerspruch des R. verhindert worden, in beiderseitigem Interesse Anordnungen zu treffen, z. B. eine Verpachtung vorzunehmen. Ebenso wenig hätten sie denselben verhindert, das Werk zu erhalten. Höchstens könne das Provisorium darin bestehen, daß derselbe dieses auf eigne Kosten thun dürfe. — Die Bitte des Gläubiger- Ausschusses richtete sich auf Aufhebung der hofgerichtlichen Ver- fügung und Herstellung des unterrichterlichen Dekrets vom 29. August 1855. Unterm 16. November 1855. rescribirte das oberste Gericht Gr. Hofgericht: Bei dem Gegenstand dieser Beschwerde handelt es sich nicht um eine bloße Verwaltungsmaßregel, oder nm die Verbindlichkeit zur

3) Vgl. den Artikel: ConcurS im dritten Band des NechtSlericons S. 646.

Miscellen

Eideszuschiebung ist zum Beweise der Unverdenklichkeit zulässig

Miscellen.

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Vorlage von P rozeß kosten (als prozessualische Verwaltungsmaß- regel) sondern offenbar um ein streitiges Recht, das un- mittelbar in die selbstständigen Vermögensrechte der einander gegenüberstehenden Interessenten eingreift und dieselben zu einer positiven Leistung veranlassen soll. Wir können daher das bisher hierüber stattgehabte Administrativ-Verfahren nicht billigen, müssen es vielmehr dem jetzigen Querulanten R. überlassen, seine geltend gemachten Ansprüche im Prozeßwege auszutragen — Dieser Anschauung der Sache gemäß wurde die hofgerichtliche Verfügung aufgehoben und R. in iammtliche Kosten der verschiedenen Instanzen verurtheilt, welche durch seine Anträge resp. Beschwerdeführungen veranlaßt worden waren. B—pp.

Miscellen.

11. Eideszuschiebung ist zum Beweise der Unverdenklichkeit zulässig. In S. des Apothekers S. in Kirberg, gegen die dortige Gemeinde, Anerkennung einer Holzberechtigung aus den Gemeindewaldungen betr., hat das Herzogl. O. A. G zu W iesbaden durch Unheil vom 4. Juli 1853 ausgesprochen: daß eine Eideszuschiebung über die Negative eines sich auf die Rechtsausübung seit unvordenklicher Zeit erstreckenden Beweissatzes sowohl nach gemeinrechtlichen Grund- sätzen (v. Savigny System IV. S. 524 f.), als insbesondere nach §. 82. des Prozeßgesetzes') vom 23. Apr. 1822), zumal in

1) Dieser §. 82 lautet, so weit er hier einschlägt: „Der Eid kann über eigne und gemeinschaftliche Handlungen des Gegners zu- und zurück- geschoben werden. In Ansehung fremder Handlungen kann der Eid nur dahin zu- oder zurückgeschoben werden, daß der Gegner sie aus eigner Wissenschaft kenne oder nicht kenne; doch ist auch ein solcher Eidesantrag unzulässig, wenn der Gegner nicht möglicherweise eigne Wissenschaft über fremde Handlungen haben kann". — Auch daS Gr. Hess. O.A.G. zu Darmstadt läß eine Eideszuschiebung über Nn- 32*

Eine Gutsübergabe unter Vorbehalt eines Auszugs ist nicht als donatio sub modo zu behandeln

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Miscelle».

Verbindung mit der Verordnung vom Dez. 1825., nicht unzulässig erscheine, und wenn es gleich dabei auf fremde Handlungen an- komme, solche doch von den jeweiligen Vorständen der Gemeinde ausgegangen feien und die dermaligen Vertreter der Gemeinde ihrer Stellung nach Gelegenheit gehabt und noch hä en, über Gegenstände der vorliegenden Art, die selbst schon den Gemeinde- Angehörigen nicht unbekannt zu bleiben pflegten, eigne Wissenschaft sich zu verschaffen, wie dann überhaupt auch derjenige, der über fremde Handlungen zu schwören habe, sich zuvor üb.r den Sach- verhalt möglichst zu vergewissern habe und auf diese seine Pflicht in der Eidesformel noch besonders aufmerksam zu machen sei, so daß dem Allem nach die Eidesformel dahin gefaßt werden müsse: daß sie (die Vertreter der Gemeinde) sorgfältiger Nachforschung ungeachtet nicht wüßten, daß seit unvordenklichen Zeiten bis zum Jahr 1831 die jeweiligen Besitzer des Hauses des Klägers, worin die Amtsapotheke sich befinde, ein doppeltes Loosholz aus den Gemeindewaldungen bezogen hätten. Verflössen, Proc. in Limburg.

12. Eine Gutsübergabe unter Vorbehalt eines Auszugs ist nicht als donatio sub modo zu behandeln. In S. der B. Schwarz'schen Eheleute v. Edelsberg, gegen I. P. Schwarz, war auf Aufhebung eines Vermögensübergabs- vertrags geklagt worden, weil der Sohn, dem das Vermögen ab- getreten worden, die übergebenden Aeltern in jeder Beziehung schlecht behandle und seine Verbindlichkeiten nicht erfülle, in einem solchen Falle aber nach bekannten gesetzlichen Bestimmungen eine don. sub modo, als welche eine Vermögensabrretung mit Vor- behalt eines Auszugs sei, widerrufen werden könne. Das herzgl>

vordeuklichkeit *u , und cs ist namentlich in S. des Herrn Fürsten zu Nienburg-Büdingen. gegen die Gemeinde Haingründau, Siörung und Entziehung der Holz, und Weidegerechtigkeü im Büdiuger Wald betr. durch Urtheil vom 2!. Juni 1842, der Eid über unvor- denkliche Verjährung dahin normirt worden: daß sich nicht vor An- stellung der Klage (deuj. ausgenommen, der zur Klage Veranlassung gegeben) Falle ereignet hatten, wo das Nr- und Lagerholz aus dem Büdinger Wald nicht zur Befriedigung des nöthigen Brandes der Klägerin hingereicht habe, und daß nicht in solchen Fällen, so lange es dem Schwörenden gedenke und soweit er erfahren habe, zur Ergänzung des Fehlenden — stehendes Holz aus dem Büdinger Wald angewiesen und abgegeben worden sei. S.

Exc. defic. caut. pro expensis berechtigt, die Einlassung zu verweigern

Einrede der Simulation von Seiten des debitor cessus gegen den Cessionar betr.

Miscellm.

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Nassauische Iustizamt zu Weilburg wies die Klage ab, weil in dem Vermögensübergabsvertrag keine don. sub modo enthalten und seiner Eigenthümlichkeit nach überhaupt eine Analogie im römischen Recht dafür nicht zu finden sei. — Das O. A. G. zu Wiesbaden bestätigte diese Entscheidung 1). SB.

13. Exc. delic. caut. pro expensis berechtigt, die Einlassung zu verweigern. Das O. A. G. zu D arm stadt hat durch Reskript vom 21. Aug. 1858. in S. des G. E. Kemps zu Herborn, gegen G. Langheinreich zu Schlitz, Forderung betr., ausgesprochen: daß die 6xe. def. caut. pro expensis berechtige, die Einlassung auf gegnerische Schriftsätze vorerst zu verweigern, weil der Zweck der Cautionsleistung ganz würde verfehlt werden, wenn man die Parthie, welche Sicherstellung wegen künftig aw'zuwendender Kosten verlangen könne, nöthigen wolle, weitere Kosten in der Sache ohne vorherige desfallsige Sicherstellung aufzuwenden, und es be- stehe hierbei kein Unterschied, ob die Sicherstellung gleich bei dem Beginn eines Prozesses, oder im Laufe desselben verlangt, bezw. eine Erhöhung der ursprüglich geleisteten, durch die bisherige Prozeßführung bereits konsumirten Caution verlangt werde.

14.

Einrede der Simulation von Seiten des debitor cessus gegen den Cessionar betr. Unter den Gründen einer Entscheidung des O. A. G. zu Darmstadt v. I. 1857. z. N. 232. in der Rechtssache deS I. W. Heinzerling zu Biedenkopf, gegen I. Kilian zu Lollar

1) Da die nass. Gerichte die Vervflegunscontraete für donationes sub modo erkennen, so wäre es consequens, auch die Vermögensübergabs- vertage mit Vorbehalt eines Auszugs so zu behandeln, zumal die Aushaltsreservationen gewöhnlich in gar keinem Verhältntß zu dem abgetretenen Gut stehen. — S. auch dieses Archiv Band IV. S. 493 ff. B.

Die exc. laes. enorm. gegen eine Provisions-Forderung

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Miscellen.

finden sich folgende, dem Vortrag des Ref. entnommene Sätze: „Allerdings ist der debitor cessus berechtigt, einen Nachweis be- züglich des Rechtsübergangs im Allgemeinen zu verlangen, weil ihm nicht zugemuthet werden kann, an einen Nichtlegitimirten Zahlung zu leisten; ob aber das zwischen dem Cedenten und dem Cessionar abgeschlossene Rechtsgeschäft gültig sei, oder nicht, kann schon darum von dem debitor cessus nicht zur Streitfrage gemacht werden, weil ihm über den Willen der Contrahenten keine Disposition zusteht und er daher abwarten muß, ob jene das an sich ungültige Geschäft nicht dennoch aufrecht erhalten wollen, voraus- gesetzt natürlich, daß der Grund der Anfechtbarkeit des Vertrags blos in dem Rechtsverhältniß der Paciscenten unter sich gefunden werden will. Sicherstellung des debilor cessus ist in jedem Falle durch die exc. doli gewährt, und eine Replik des Vekanntgewesenseins mit dem wahren Sachverhalt ist rechtlich nicht denkbar , weil der debitor cessus keinen Beruf hatte, das Interesse des Cedenten zu wahren". Mit Rücksicht hierauf hat das O. A. G. folgendes Präjudiz gefaßt: Die Einrede der einem Cesstonsvertrag zu Grund liegenden Simulation kann, sobald dieser Einwand nicht auf selbstständige Rechte des Schuldners gestützt wird (wie z. B. in Beziehung auf die gemeinrechtliche Vorschrift der lex Anas- tasiana) von dem debitor cessus gegen den Cessionar mit Wirkung nicht vorgeschützt werden, da eine solche Einrede im Allgem. nur die Rechte Dritter berührt und das Interesse des debitor cessus, wegen der ihm gegen eine etwaige Klage des Cedenten zustehenden exc. doli, damit nicht zusammen fällt. S.

15. Die 6xo. laes. enorm, gegen eine Provisions-Forderung. In der oben erwähnten Sache, in welcher eine dem Cedenten des Klägers von dem Bekl versprochene Provision für Mitwirkung des Cedenten bei Abschluß eines dem Bekl. vortheil- haften Kaufkontraktes eingeklagt worden war, wurde die von dem Bekl. vorgeschützte exc. laes. enormis verworfen, weil eine Pro- hibitivbestimmung über Honorirung von Geschäften der vorliegenden Art nicht vorhanden, eine Taration der völlig unbestimmten einzelnen Leistungen der Cedenten nach dem in Frage stehenden Rechtsverhältniß aber undenkbar sei, wodurch die exc. laes. enorm, nothwendig ausgeschlossen werde, — wie auch nicht darauf zurück- gegangen werden könne, daß etwa bei anderen Geschäften ä h n l i ch ex Art die Hälfte des in concreto zugesicherten Honorars üblich sei.

Zur Lehre von der Urkunden-Edition

Verbindlichkeit des Vaters zur Alimentirung des im Ehebruch erzeugten Kindes nach gemeinem Recht

Miscellen.

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16. Zur Lehre von der Urkunden-Edition. In S. der Landgerichtsdiener Schombers Wittwe zu Nidda gegen Speicherverwalter Ringshausen das. hatte der Bekl. den ihm obliegenden Einrede-, bzw. Gegenbeweis durch eine Quittung der Klägerin angetreten und zum Beweise der Aechtheit derselben eine Schriftenvergleichung beantragt, als Grundlage derselben aber die Edition einer von der Hand der Klägerin herrührenden und in deren Besitz sich befindenden Urkunde begehrt. Das Hofgericht zu Gießen nahm an, daß auch diese letztere Urkunde zu denjenigen gehöre, welche der Bekl. zu seiner Rechtsvertheidigung und ins- besondere zur Führung des Einredebeweises bedürfe, und erklärte die Klägerin für editionspflichtig. Das O A.G. in Dar mstadr bestätigte am 19. Febr. 1858 dieses Erkenntniß. S.

17. Verbindlichkeit des Vaters zur Alimentirung des im Ehebruch erzeugten Kindes nach gemeinem Recht. Bei Aburtheilung des im vierten Bande dieses Archivs S. 159,160. gedachten Rechtsfalls kam, wie dort angedeutet ist, auch die Frage zur Erörterung, ob gemeinrechtlich der Vater eines Adulterinen zu dessen Alimentation verbunden sei? Das oberste Gericht bejahte diese Frage: Ein sich durch Jahrhunderte ziehender Gerichtsgebrauch habe sich für diese Verbindlichkeit aus- gesprochen; er scheine in Verbindung zu stehen mit der verbreiteten Meinung, das kanonische Recht habe an mehreren Stellen den Adulterinen eine Klage auf Alimentirung gegen ihren Vater ein- geräumt, eine Meinung der Gloflatoren. Glück, Erläuterung der Pandekten, Bd. XXVIll. Abth. I. S 78. Duntze, über die Verpflichtung zur Alimentation im Ehebruch erzeugter Kinder (im XU. Band des Archivs für die civilistische Praris). Erft in neuerer Zeit hätten sich Zweifel vorüber erhoben, ob das kanonische Recht in Bezug auf Avulterinen das römische Recht, welches natürlichen Kindern kein Recht, von ihrem Vater alimentirt zu werden, einräume, habe abändern wollen, und zwar mit erheblichen der Auslegekunst entnommenen Gründen. Spangenberg, über Alimentation der im Ehebruch erzeugten Kinder (im ersten Band jenes Archivs). K auch er, von der Alimentation im Ehebruch erzeugter Kinder (im dritten Bande desselben).

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Indessen sei die Mehrzahl der neuesten Nechtstehrer darin einverstanden, daß diese Interpretation keinen Einfluß auf den Gerichtsgebrauch ausüben könne, welchen Jahrhunderte firirt hätten. Glück a. a O. S. 78. Unterholzner, die Lehre deS röm. Rechts von den Schuldverhältnissen Band II. S. 573. Koch, das Recht der Forderungen nach gemeinemund preußischem Recht. Band 111. S. 24. Vangerow, Leitfaden zu Pandekten- vorlesungen Band 1. S. 405. Heerwart, Beiträge zur Lehre von der Verbindlichkeit zur Ernährung unehelicher Kinder (im XIV. Band des gedachten Archivs). Schröter, zur Lehre von der Alimentation der unehelichen Kinder, insbesondere der Adulterinen (im V. Band der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß). Busch, über den Grund der Verbindlichkeit des Erzeugers, sein uneheliches Kind zu ernähren (im XX11I. Band des civil. Archivs*). Aber auch in neuester Zeit noch leiteten Nechtstehrer diese Alimentationsverbindlichkeil aus dem kanonischen Recht her Duntze a. a. O. und immerhin bleibe es zweifelhaft, wie es zu verstehen sei, während anzuerkennen wäre, daß diese Verbindlichkeit eine natürliche, den Gründen der Vernunft entsprechende sei, daher auch die Gesetz- gebungspolitik der Neuzeit diesen Grundsatz adoptirt habe. Erkenntniß des O.A.G. in Darmstadt vom 18. October 1850. (Verwerfung der Beschwerde des Oberappellanten) in Sachen der Wittwe Seger in Darmstadt gegen Aufseher A. daselbst wegen Alimentation des Kindes der Ersteren. §8.

1) S. noch Göschen. Vorlesungen über daö gemeine Civilrecht, Bv. Ul. Abtheil. 1. S. 161.

Literarische Anzeigen

Heber negotiorum gestio v. E. Ruhstrat, Oldenburg bei G. Stalling 1858. 8. IV. und 91 Seiten. Den in neuester Zeit erschienenen Schriften über negotiorum gestio v. Leist, Danckwardt und Köttner (vgt. die Kritik der Leist'schen und Köllner'schen Schrift in der krit. Zeitschrift Bd. III. S. 169 ff. und Bd. IV. S. 227 ff.) reiht sich die von Ruhstrat würdig an. Der Verf. verbreitet sich zunächst über die Bedeutung des utiliter negotia genere und unterscheidet zwei Arten der Utilität, indem er die eine annimmt, wenn die Ver- waltung des Gereuten als solche nützlich ist, die andere, wenn vom Gereuten eine nützliche Verwendung bewirkt worden. Die erste soll im Falle der negot. gestio für einen an der Verwaltung seines Vermögens (namentlich durch Abwesenheit) Verhinderten eintreten — und eine solche Verhinderung setzen die von genereller Geschäftsführung redenden Gesetze regelmäßig voraus —; die zwecke tritt ein, wenn der dominus im Stande war, seine An- gelegenheiten selbst zu besorgen; hier soll er durch die Geschäftsführung eines Anderen nur dann verpstichtet werden, wenn dieselbe ein Resultat geliefert hat, dessen Utilität der dominus anerkennen muß, wenn ihm also ein wirklicher Vortheil zugewendet, Jmpensen auf eine Sache gemacht worden sind. Der Verf. zeigt, vorzugsweise gegen Leist polemisirend, dieß näher nach. Sodann geht er, nachdem er sich S. 40 ff. zuvor noch über die Berechtigung des dominus auf Abtretung der vom Gerenten erworbenen Klagen und Sachen, sowie über das Rechtsverhältniß des dominus und des negot. gestor zu den Mitkontrahenten des Letzteren verbreitet hat, von S. 94 an auf die einzelnen Verwaltungshandlungen des Gestors (Veräußerung, Annehmen von Zahlung, Anleihen des Gerenten, Erfüllung der Verbindlichkeiten des dominus, Sorge für Rechte und Sachen desselben) und deren Wirkungen über, indem er stets das Prinzip festhätt, daß der Gerent in verständiger, dem muthmaßlichen Willen des dominus entsprechender Weise die Geschäfte zu führen habe. — Die Darstellung des Verf. ist klar, seine Entwicklungen sind gründlich und die Ergebnisse derselben beachtungswerth, so daß die Schrift, auf deren Einzelnheiten hier nicht näher eingegangen werden kann, in der Praxis Anerkennung finden wird. S.

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Literarische Anzeigen. Zur Lehre vom Retentionsrechte. Von Dr. G B. Gros- kopf f, Ob. Gr. Anwalt zu Oldenburg, Oldenb. bei Stalling. 1858. 8. VII. und 126 S. Der Vers. zeigt in dieser Schrift nach, daß b~8 Retentions- recht keineswegs, wie Schenk es darstellt, ein eigentümlich ge- artetes Recht, sondern, wie jetzt auch wohl allgemein angenommen ist, nur eine Anwendung der excwplio doli sei; er weicht aber darin vorzugsweise von der gangbaren Lehre ab, daß er behauptet, das Retentionsrecht setze keine Forderung voraus, es liege ihm nicht einmal eine naturalis obligatio zu Grunde, noch weniger sei Connerität einer Forderung mit der retinirten Sache noth- wendig; es finde vielmehr nur da statt, wo Bestandtheile eignen Vermögens mit Gegenständen eines fremden verbunden seien, in- dem der Prätor die exe. doli lediglich zum Schutze eines facti scheu Verhältnisses gegeben habe, um den Besitzer dadurch bei demjenigen zu erhalten, was er noch habe, ungeachtet es nach den Grundsätzen des Civilrechts bereits für ihn verloren gewesen; es sei endlich in allen Fällen, wo ein Retentionsrecht gellend ge- macht werde, die Klage nicht abzuweisen, sondern der Beklagte bedingungsweise, nämlich gegen Ersatz des Seinigen, zur Heraus- gabe der Sache zu verurtheilen, weshalb die Gegenansprüche des Bekl. genau festzustellen seien (vgl. auch Zaun, Beiträge zur Lehre vom Retentionsrecht in dem Archiv für prakt. Rechtswissen- schaft Bd. IV. S. 369 ff.), was sich da, wo auf Grund der exc. doli Abweisung erfolge (wie z. B. im Falle der Klage des mit Zahlung des nicht creditirten Kaufpreises noch rückständigen Käufers einer Sache auf deren Tradition, oder der Bedrohung des auf Bezahlung des Kaufgeldes belangten und nicht !durch eine Cautionsleistung des Verkäufers gesicherten Käufers einer Sache mit Eviclion — fr. 18. §. 1. D. 18, 6. —, oder im Falle des fr. 94. pr. D, 46, 3.), anders verhalte. Diese Und andere damit zusammenhängende Sätze, welche der Vers, aufstellt, (wie namentlich, daß das Retentionsrecht kein acc esorisch es Recht sei, welches, ähnlich dem Pfandrecht, zur Sicherung einer Forderung dienen solle) werden mit Rücksicht auf die einschlagenden Gesetzstetten und mit stetem Hinblick auf die Lehre Schenk's einer eingehenden Besprechung unterzogen, und man ist dem Verf. das Zeugniß schuldig, daß er dem Gegenstand eine allseitige, gründliche Behandlung hat zu Theil werden lassen, und daß, wer auch nicht überall mit seinen Deductionen und Gesetzerklärungen einverstanden ist, doch den wissenschaftlichen Werth seiner Arbeit anerkennen muß. Zu wünschen wäre gewesen, daß der Verf. den Rechtsfall, welcher die nächste Veranlassung zu seiner Schrift gewesen ist, mit Anwendung des Ergebnisses seiner Untersuchungen mitgetheilt hätte. S.

Literarische Anzeigen. 507 Handlexikon des preußischen Civilrechts und jCivilprozesses für alle Stände, insbesondere für Juristen, Kauflcute, Ge- werbtreibende, Landwirthe, Kapitalisten, Hausbesitzer rc. von F. Cäsar, Erfurt und Leipzig bei G. W. Körner, 1858- 8. 4. und 345 S. Das vorliegende Buch macht zwar auf wissenschaftliche Be- deutung keinen Anspruch und ist auch für den erfa hren e n Juristen kein Bedürfniß. Dagegen erfüllt es seinen Zweck: „den an- geh en d en Pra k t i kern für die gangbarsten Lehren des Preußischen Civilrechts und Civilprozeffes mit Rücksicht auf die ältere, neuere und neueste Legislatur beim Aufsuchen der einen oder der anderen Materie sowohl bei Vernehmung der Supplikanten, als bei Ab- haltung von Terminen und insonderheit von Localterminen, wo die Gelegenheit, die erforderlichen Gesetzbücher zur Stelle zu haben, meist fehlt, die nöthige Aushülfe zu bieten", so wie es auch ganz dazu geeignet ist, „bei der Vorbereitung zum Er amen ein Vademecum zu sein, welches bei der Wiederholung der verschiedenen Nechtsmaterien ein treues, dem Gedächtnisse trefflich zu Statten kommendes, Bild vorführt". Die einzelnen Rechtsmaterien sind fast überall mit der dem Zweck entsprechenden Vollständigkeit be- handelt, (besonders ausführlich die Concurslehre) und recht über- sichtlich dargestellt, stets mit Hinweisung auf die betreffenden Ge- setzesstellen, so daß auch der Nichtjurist, der Geschäftsmann, die Belehrung, welche er in Rechtsangelegenheiren zu suchen oft genöthigt ist, dieselbe meist (einige Artikel abgerechuet, die man ungern ver- mißt, namentlich: „Societätsvertrag, insbes. Handelsgesellschaft, Faktor, Makler, Geschäftsfirma") in befriedigender Weise in dem Buche finden wird.

Grundzüge des Verfahres in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten bei den Großherzoglich Hessischen Gerichten der Provinzen Starkenburg und Oberhessen. Erster Band. Allgem. Theil. 8. 534 S. Zweiter Band. Besonderer Theil. 267 S. Darmstadt in Commiss. bei C. Köhler jun. Für die beiden älteren Provinzen des Großherzogth. Hessen ist zwar eine neue Civilprozeßordnung projectirt. Da indessen dieselbe in den ständischen Kammern noch nicht zur Berathung gekommen und es noch problematisch ist, ob sie dereinst, sei es in ihrer ursprünglichen Vorlage, oder modificirt, in's Leben treten wird, so ist eine Schrift, wie die gegenwärtige, welche sich das

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Literarische Anzeigen. dermalen geltende Prozeßrecht darzustellen zur Aufgabe gemacht hat» um so weniger für überflüssig zu halten, als die project neue V. O. sich dem bestehenden Rechte möglichst anschliefit. Das in den Prov. Starkenburg und Oberhessen geltende Prozeßrecht wird in dem vorliegenden Buch klar, befriedigend und unter gewissen Rubriken in der Weise dargestellt, daß der Tert die einzelnen Prozeßrechtssätze und alles Sonstige, was damit zusammenhängt, enthält, die zahlreichen Noten aber, welche die gesetzlichen Be- stimmungen meist wörtlich geben, oder auf Verordnungen, Be- kanntmachungen, Instructionen, G neralausschreiben der Gerichte und Verwaltungsbehörden, auch auf Präjudizien, verweisen, Belege zu dem im Tert Gesagten geben und zum Theil auch weitere Aus- führungen enthalten. Der erste Band handelt: Von den Gerichten S. 1—66. Von den Gerichts- und Verwaltungsbehörden S. 66—206. Von den Gerichtsständen S. 206—239. Von den streitenden Theilen S. 239—248. Von der Vertretung der Parthieen und deren Bevollmächtigung S. 248—261. Von den Advocaten und Procuratoren S. 261—273. Advocatur- und Procuratur-Tar- ordnung S. 273—292. Vom unerlaubten Advociren und Procurircn S. 292—300. Gebrauch des Stempelpapiers und Verbindlichkeit zurStempelvorlageS.300—328. VondemArmenrechtS. 328—351. Von den Ladungen, Tagfahrten, Fristen, Versäumnissen und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand S. 351—369. Von den Handlungen der Parthieen S. 369—396. Von dem Ungehorsam der Parthieen S. 369—401. Von den Beweismitteln der Parthieen S. 401—444. Vom Beweis und Gegenbeweis S. 444—452. Von richterlichen Verfügungen und Erkenntnissen S. 452—460. Von den Beweiserkenntnissen und Endurtheilen S. 460—467. Von den Prozeßkosten S. 467—473. Von derHülfsvollstreckung S. 473—510. Von den Rechtsmitteln und außergerichtlichen Beschwerden S. 510—534. — Der Inhalt des zweiten Bandes ist: Mahnverfahren oder das Verfahren in unbestrittenen Schuld- sachen S. 1—9. Mündliches und schriftliches Verfahren, Zulassung der Anwälte und richterliches Fragrecht S. 9—70. Beweisver- fahren S. 70—97. Hauptverfahren, Endurtheil S. 97 — 100. Hülfsvollstveckung S. 100—122. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Erkenntnisse der Untergerichte S. 122—124. Wechsel- prozeß S. 124 — 150. Erecutivprozeß S. 150—154. Arrestprozeß S. 154—163. Mandatsprozeß S. 162—168. Anhang I. Ver- fahren in Ehesachen der Angehörigen neuer Religionsgemeinschaften rc. S. 167—169. Anhang II. Personalarrest in Beziehung auf die in der Stadt Offenbach eingegangenen Handelsverbindlichkeiten S. 169—172. Anhang III. Von dem rechtlichen Verfahren in Sachen der Civilgerichtsbarkeit über Studirende der Landes- UniversitätS. 172—179.Hofgerichte. ErsteJnstanzS. 179—212. Außergerichtliche Beschwerden gegen prozeßleitende Verfügungen

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Literarische Anzeigen. det Untergerichte S. 212—213. Appellation gegen Erkenntnisse der Untergerichte S. 213—221. Nichtigkeitsbeschwerde gegen Er- kenntnisse der Untergerichte S. 221—224. Revision der Er- kenntnisse der Mitrelgerichte S. 224—225. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Erkenntnisse der Mittelgerichte S. 225—227. Oberappellationsgericht. Erste Instanz S. 327—245. Außergerichtliche Beschwerden gegen prozeßleitende Verfügungen der Mittelgerichte S. 245—246. Oberappellation gegen Erk. der Mittelgerichte S. 246—263. Nichtigkeitsbeschwerde gegen Erk. der Mittelg. S. 263—265. Nichtigkeitsbeschwerde gegen Erk. des O. A. G- S. 265 — 267. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand S. 267. — Man wird schon aus dieser Jnhaltsanzeige die Reich- haltigkeit des Buchs, das auch für den ausländischen Juristen nicht ohne Interesse ist., erkennen, und da es mit vielem Fleiß gearbeitet ist, und der Vers, den Gegenstand zu erschöpfen sich bestrebt hat, verdient es empfohlen zu werden. — Ein gutes Register würde den Gebrauch des Buchs bequemer gemacht haben. .

Die Gefängnißverbesserung, insbesondere die Bedeutung und Durchführung der Einzelnhast im Zusammenhänge mit dem Besserungsprincip, nach den Erfahrungen der verschiedenen Strafanstalten, von vr. K. I. Mittermaier, Geh. Rath und Professor in Heidelberg. Erlangen bei F. Enke, 1858. 8. VI. und 184 S. Der Verbesserung des Gefängnißwesens wird bekanntlich in Folge der seit Jahren bemerkbaren Zunahme von Verbrechen in neuester Zeit fast allgemein von den Staatsregierungen besondere Aufmerksamkeit und Fürsorge gewidmet. Die Erfahrung, daß das Zusammenleben der Gefangenen in den Strafanstalten verderblich wirke, mußte die Einzelnhaft als diejenige Art der Freiheitsstrafe, welche außer Sicherung des Verbrechens, als nächstem Strafzweck, die bürgerliche Gesellschaft durch Besserung der Verbrecher am besten vor Rückfällen derselben zu sichern vermöge, erscheinen lassen. So kam man auf das, ursprünglich durch äußerste Jsolirung der Gefangenen auf die Spitze getriebene, Pönitentiarsystem, welchem von ehemaligen Strafgefangenen selbst, aus der gebilteteren Klasse. (Schlatter. Coroin, Hägele) das Wort geredet wird und dem man sich auch in Deutschland immer mehr zuwendet. Es erscheint daher die obige, das umfassendste Material für die zweckmäßigste Ein- richtung der Strafanstalten darbietende Schrift des auch in Sachen der Gefängnißverbesserungunermüdltch thätigen gelehrten Verfassers als eine reckt zeitgemäße. Der Verf. hat sich darin die Aufgabe gesetzt und

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Literarische Anzeige». unseres Erachtens auch gelöst: „ein treues Bild deS jetzige»' A«» standes der Strafanstalten, in denen von Einzelnhast Gebrauch gemacht ist, und die Ansichten über den Werth dieses Systems zu geben, die wahre Bedeutung des Befferungsprinzips und die daraus fließenden Forderungen an ein gutes Gefängnißsystem, sowie die Mittel, diese Besserung zu bewirken und die entgegenstehenden Hindernisse zu prüfen, die Bedingungen und Voraussetzungen er- folgreicher Wirksamkeit eines solchen Systems, insbesondere der Einzetrchaft, in allen Einzelnheiten der Gefängnißorganisation zu entwickeln, insbesondere mit Rücksicht auf die Frage: wie Einzeln- hast und Gemeinschaftshaft in Verhältniß zu bringen sind? überall mir Benutzung der bisherigen Erfahrung und der Verhandlungen auf dem Frankfurter Congreß vom Sept. 1857". Was die Be- dingungen der erfolgreichen Wirksamkeit der Einzelnhaft betrifft, so handelt der Vers, darüber in den §§. 9—19 unter den Rubriken: I. Zweckmäßige Einrichtung des Baues der auf Einzelnhaft ge- gründeten Strafanstalt. II. Zweckmäßige Anstellung der Gefängniß- beamten. Wahl der geeigneten Unteraufseher. Benutzung religiöser Körperschaften. Aufsichtspersonal. III. Nothwendigkeit einer dem Zecke der Besserung entsprechenden Behandlung der Gefangenen. IV. Eine dem Besserungszwecke entsprechende Anordnung des Unterrichts und der Arbeit. V. Dauer der Einzetnhaft, Verhältniß derselben zur gemeinschaftlichen Hast. Erfahrungen über die Möglichkeit bessernder Einwirkungen in der Gemeinschastshast. VI. Verminderung der Narrheit in der Durchführung der Einzeln- haft durch Anerkennung von Ausnahmen. VII. Sorge für die körperliche und geistige Gesundheit der Gefangenen Erfahrungen über Einfluß der Einzelnhast auf Seelenstörungen. VIII. Umfassende Durchführung der Einzelnhast. IX. Nothwendigkeit der Umge- staltung der Strafgesetzgebung in Einklang mit dem Wesen der. Einzelnhaft. X. Einführung des Systems der bedingten Begnadigung. XI. Anordnung einer Anstalt, die zwischen dem Gefängnisse und der Freiheit steht.

Buchhändlerische Anzeigen

Buchhändlerische Anzeigen.

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Zn meinem Berlage ist so eben erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Lehrbuch der I » st i t u t i o n c ». Von Dr. Karl Otto Müller, Professor der Rechte und a. o. Beisitzer des K. S. Appellations- gerichts zu Leipzig, gr. 8. drosch. 3^ Thaler. Leipzig, den 1. Oktober 1858. Bernhard Tauchnitz.

Bei Friede. Mauke in Ieua ist soeben erschienen und in allen Buch- handlungen zu haben: Beiträge zur Lehre vom Klagegrunde und der Aeweislast mit besonderer Beziehung auf gewisse obligatorische Verhältnisse, auf die Nichterfüllung und die Sicherung des Objects mittelst secundarer Leistungen. Von Hermann Gerber, Juftizamtmann zu Gehren im Fürftenthum Schwarzburg-Sondershausen. gr. 8. drosch. Preis 2-l Ngr.

Soeben ist erschienen die 1. bis 5..Lieferung von homel REDIVIVUS oder Nachweisung der bei den vorzüglichsten älteren u. neueren Civilisten vorkommenden Erklärung eizelncr Stellen des CORPUS «IURIS CIVIUIS. Herausgegeben von Theodor Schimmelpfeng. Subscriptionspreis ä Lieferung 15 Sgr. Ladenpreis 20 Sgr. Kassel bei Th. Fischer.

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Buchhändlerische Anzeigen. , Bei Ferdinand Enke in Erlangen ist soeben erschieMfc.qnffjjp alle Buchhandlungen zu beziehen : Mohl, Robert voll, die Geschichte und Literatur der^HH| Wissenschaften. In Monographien dargestellt. III. Band. (Scküfl 1858. Lex. 8. geh. 4 Thlr. 20 Sgr. od. 8 fl. Preis des completi Werkes in 3 Bänden 11 Thlr. 18 Sgr. od. 20 fl.

Für die HH. Richter, Vertheidigcr und Geschwornen. Soeben ist im Verlage der K. KollmONN schen Buchhandlung in Augsburg erschienen, an alle geehrten Abonnenten versandt, und durch alle Buch- handlungen und Postämter zu haben: Allgcmcinc Schwurgmchtszcitnng für Deutschland und die Schweiz. Herausgegeben um die Nechtsübung der verschiedenen Staaten darin vertreten zu sehen, im Verein mit Ob. St.-A. Albrecht in Hildburghausen, Ger.-Pr. Amiet in Solothurn, St.-A. Bernhard in Chur, Ob-G.-D. v. Buttel in Oldenburg, Ob.-G.-A. Endemann in Fulda, R.-A. Fries in Weimar, Hofg.-R. Haager in Constanz, App.-R. Hachtmann in Naumburg, N.-N. und St.-R. Häberlin in Frauenfeld, Ob.- St.-A. Hecker in Frankfurt a. M., G.-St.-Pr. Herrmann in Bern, Ob.-St.-A. v. Holtzendorff für Coburg-Gotha, Ob.St.-A. Lagemann für die Anhalt'schen Länder, Präs. C. Pfyffer in Luzern, St.-A. Saro in Königsberg, G.-St.-Pr. I)r. Seitz in Mainz, Geh.-R. Siegfried in Dessau, Ob.-J.-R. Stendel in Tübingen, Adv. Anw. 0r. Strümpell II. in Wolfenbüttel, Ob.- St.-A. von Tippelskirch in Stettin, und anderen hervorragenden Praktikern, von Dr. IU. L. Demme, und Or. E. Karth in Augsburg. III. Band 1. Heft oder 1858. II. Semester Juli-Heft. Gr.-Oktav. Abonnement für 6 Hefte 3 ff. 30 kr. — 2 Thlr. prß. Inhalt: An die Praktiker des öffentlichen und mündlichen Verfahrens in Deutschland unp der Schweiz. Von der Nevaction. — Die Schwur- gerichte in Deutschland. Erfahrungen über Wirksamkeit und Gebrechen derselben und Verbessernngsvorschlaze von Geh. N. Mittermeier. — Drei Nechtssalle. mitgetheilt v. Vr. Barth, Ob.-St.-A. v.Tippelskirch und H.-G.-N. St.-Ä. Haager. — Die Aufgabe der Geschwornen. Anrede und Unterweisung von A.-N. Hachtmann. — Schwurgerichts- gesetz und Verfahren in Würtemberg v. N. C. Georgi in Eßlingen. Der Zweck der Allgem. SchwurgerichtSzeitung ist: Heranbildung tüchtiger, bernfsgeübter Geschwornen. durch das Hauptmittel: Vervoll- kommnung der Juristen in der actuellen Handhabung des öffentlichen und mündlichen Verfahrens, das der Rechtspflege den Stempel der Volks- thümlichkeit aufdrückt und Verbreitung von Rechlökenntniß und Belebung des Nechtsgefühls und Nechtssinns im Bolk vermittelt. — Das 2 bis 6. Heft erscheinen in beschleunigter Folge, um die durch die Verlagsänderung verursachte Verspätung bis Ende Dezember auszugleichen. — Alle Buch- handlungen Deutschlands und der Schweiz haben das l. Heft vorräthig.