Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung, Bd. 10 (1863) [electr. ed.]

[Vortitelblatt]

Archiv für 9t*49t$tpiffcn f dj ü f t* Zehnter K a n d.

[Titelblatt]

Inhalt des zehnten Bandes

Inhalt des zehnten Dandes.

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I. Martin, Oberappettationsrath in Kassel, über sogen. Gesamt- berechtigungen und Gesamtlasten von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. (Mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Oberappellationsgerichts zu Kassel erörtert.) .... U. Die Haftverbindlichkeit des Bürgen, wenn der Gläubiger in Folge eigner Nachlässigkeit von dem Hauptschuldner nichts erhalten hat. Von einem Großh. Hessischen Rechtsgelehrten .... UI. Preusser, Dr. A. F. W., Oberappellationsrath a. D. in Kiel, zur Lehre von der Gewissensvertretung nach heutigem gemeinem Proceß- recht.. IV. Chop, Friedrich, fürstlich schwarzburgischem wirklichen Geheimen- rathe a. D. in Sondershausen, über das lorum contractus . V. Emminghaus, Geh. Regierungsrath in Weimar, nochmals über den Gerichtsstand für Entscheidungen wegen Erbschafts-Abgaben. VI. Emminghaus, vr. B., für welche Kategorieen von Sachver- ständigen besteht eine allgemeine Zwangspflicht zur Abgabe eines in bürgerlichen Rechtssachen von ihnen erforderten technischen Gut- achtens? . VII, Stölzel, A., Stadtgerichtsassessor in Kassel, zur Lehre von den ver- schiedenen Lehnrechtssystemen und von der Wahrung der gesammten Hand . .

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Inhalt.

Seite VIII. Dietz, Dr., Staatsanwalt in Gießen, zur Auslegung des Art. 113. des Großh. Hessischen Strafgesetzbuchs.217 IX. Bemerkenswerthe Entscheidungen u s. unten. X. Kleinschmidt, Dr., HofgerichtSrath zu Darmstadt, über die beredis institutio ex re certa . .. .321 XI. Purgold, Großh - Stiftungsanwalt in Darmstadt, Collifion zwischen Administration und Justiz bei Ablösung der Kirchbaulast . . 333 XII. Emminghaus, Dr. B., Beiträge zur Lehre vom Armenrecht im Prozeß. 351 XIII. Hoffmann, Dr. E-, über die Folgen der Nichteinlassung bei ding- lichen Klagen, insbesondere bei der Vindikationsklage . . . 379 XIV. Walther, O., erstem KreiSgerichtSrathe am gemeinfchaftl. Kreis- - gerichte zu Sondershausen, zur Lehre von der Insinuation gerichtlicher Decrete an Privaten, insbesondere: Revision der gemeinrechtlichen Lehre vom subsidiarischen Jnsinuationsmodus durch Affirion, s. g. insinuatio ad domum ......... 393 XV. Dietz, Dr., Staatsanwalt in Gießen, die Grenzen zwischen den Verbrechen der Aussetzung und des Mordes. (An einem Rechtsfall erläutert.) ..426 XVI. Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe: 1. Rechtsweg gegen ErpropriationsmaSregeln.225 2. Beginn der Klagverjährung. Actio nata.238 3. Jrrthum in Vertragsverhältnissen. Aechter und unächter. Wesent- licher und unwesentlicher.252 4. RechtSvermuthung für eheliche Vaterschaft. Gegenbeweis der Unmög- lichkeit Mütterliches Bekenntnis.262 5. Ermittelung der muthmaslichen Lebensdauer. Werthberechnung einer Leibzucht bei behaupteter PflichttheilSverkürzung von Ge- schwistern eines Gutsübernehmers.268 6. Entäußert sich der Inhaber des Jagdregales durch Verleihung des Jagdrechtes innerhalb eines beftimten Bezirkes der (nicht ausdrücklich vorbehaltenen) Mitjagd in letzterem?.276 7. Prozeßführungsbefugnis des Erbschaftscurators.279 8. Mühlenbesttzer in Concurrenz mit Wiesenbesitzern. Haben erstere, weil polizeilich und gewerblich concessionirt, einen Anspruch auf vorzugsweise Benutzung des Wassers?.282 9. Ist die Anstellung einer dinglichen Klage durch eine derselben vorausgegangene Rechtsverletzung bedingt?.286 10. Leidet die actio Publiciana auch auf Bannrechte insbesondere auf Wirthschaftsprivilegien Anwendung? ...... 289

Inhalt.

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Seite 11. Inwiefern erscheinen die nachbarlichen Immissionen, insbesondere die immissio fami in das nachbarliche Grundeigenthum statthaft. . 291 12. Ueber den Art. 17. des Großh. Hessischen Gesetzes vom 18. Febr. 1853, die Aufräumung und Unterhaltung der Bäche betr. über die Verbindlichkeit, den bei Aufräumung von Triebwerkskanälen auf die angränzenden Grundstücke niedergelegten Schlamm zu entfernen . 294 13. Ueber die Verpflichtung des Ehemanns zur Restitution des Erlöses aus den während der Ehe veräußerten Jllaten. . . .301 14. Der Umfang des Versügungsrechts über die Substanz des Vermögens von Seiten des überlebenden Ehegatten im Kreise der allgemeinen Gütergemeinschaft, auch im Fall der hinzugetretenen Einkindschaft. Gutsanschlag.. 15. Ueber den Sinn einer direkten oder fideikommisiarischen Einsetzung der nächsten Verwandten.306 16. Von der Klage des FideikommisiarS gegen die Erben des FiduciarS.307 17. Von der Klage des FideikommisiarS gegen den dritten Besitzer der Nachlaßgegenstände, insbesondere gegen den, welcher solche durch die Hand des Fiduciars erhalten hat.308 18. Unterschied zwischen einem Genuskauf und einem Kaufe einer Mehrheit namentlich vertretbarer Gegenstände sowie zwischen einem Kaufe nach Probe und dem Kaufe einer fehlerlosen d. h. kauf- mannsguten Sache.312 19. Das Recht des Schriftstellers, auf dem Titel eines Werks nicht als der Verfasser (Herausgeber) des nicht von ihm herrührenden Theils deffelben genannt zu werden. 316 20. Betagte Ansprüche des Gemeinschuldners sind Bestandtheile der Gantmasse. Wiederaufnahme des durch Distribution abgeschlosienen Gantverfahrens wegen Nichtbeachtung eines solchen ActivumS. . 318 21. Weitere Beiträge zur Darstellung der Rechtsübung des Ober- appellationsgerichts in Darmftadt in Bezug auf die Lehre vom Urkundenbeweise. (Von Herrn Hofger.-Advokat Bo pp in Darmstadt) 436 I. Umfang der Beweislast des Produkten, wenn er behauptet, daß eine Urkunde, unter welcher sich die Unterschrift seines NamenS findet, durch Einschiebung gefälscht sei 437 H. Zulassung zum Beweise der Aechtheit deS Instruments, wenn diese im Productionstermin vom Produkten in Abrede gestellt wird.! . 440 III. Unstatthaftigkeit der Antretung deS Beweises durch Urkunden wegen Nichtbeibringung einer Abschrift derselben oder eines Auszugs daraus..

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Inhalt.

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IV. Beweis der Aechtheit der Urkunde durch Zeugen V. Anticipation des Beweises, insbesondere des Urkundenbeweises . VI. Unzulässigkeit der Bestreitung der Beweiskraft einer vom Producenten benutzten Urkunde von Seiten des Produkten, wenn Letzterer damit den Gegenbeweis angetreten hat VII. Beweiskraft der beglaubigten Abschrift einer öffentlichen Urkunde. Voraussetzung dieser Eigenschaft . . - • VIII. Antretung des Urkundenbeweises durch Acten, welche sofort bei- gebracht wurden, weil Producent sich im Besitze derselben befand- IX. Zulässigkeit des Beweises mündlicher Uebereinkunft gegenüber der Vertragsurkunde. Die auf Bestellung einer 60s in einem bestimmten Betrage gegen den Vater klagende Tochter hat die faktischen Voraussetzungen insbe- sondere die bestrittene Größe des väterlichen Vermögens zu beweisen und ist ein Antrag auf deßfallsige gerichtliche Inventarisation un- statthaft . Literarische Anzeigen . Literarische Anzeigen. 458'

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Über sogen. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung : Mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Oberappellationsgerichts zu Kassel erörtert Martin, Oberappellationsrath in Kassel

I Meder sogen. Oesamtberechtignngen und Gclamtlasteu von Gemeindegenojsen «nd deren gerichtliche Geltendmachnvg. (Mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Oberappellationsgerichts zu Kassel erörtert). Von H. Martin.

Jtic Ausdrücke „Gemeinderechtc", „Gemcindelasten", „Gemeinde suchen" deute» sämtlich eine Manigfaltigkeit verschieden gearteter Rechtsverhältnisse an, woraus »ns die Obliegenheit erwächst, den Gegenstand der nachsolgenden Erörterung durch eine engere Be- grenzung von Hans aus schärfer zu präzistrcn. Alle jene Bezeichnungen können zugleich bezogen werde» auf das Vcrhältniß des lediglich öffentlichen, politischen GcmeindeverbandeS, und aus Befugnisse und Leistungen, welche aus diesem für die Angehörigen eines städtischen oder ländliche» Gemeinwesens entspringen. Diese sind nicht Gegen- stand unserer Betrachtung, welche sich vielmehr ans das Gebiet der privatrechtlichen Verhältnisse ausschließlich beschränken wird. — Zn dem Gemeindcvcrmögen sodann nehmen, je nach dessen Natur und Zweckbestimmung, die Gemeindeangehörigen eine völlig verschiedene rechtliche Stellung ein. Es giebt ein Aerarialvermögen oder Kämmerei- gut, ausschließlich der juristischen Person zustehend, dessen Aufkünfte privativ dcr Gemcindekasse (»fließe». Es giebt ein Corporationsvcrmögen, Archiv f»ir rrrin. NechlSivisseiischait. X. l

2 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten dessen Gegenstände, wiewohl cbensalls der juristischen Person aus- schließlich zustehend, dennoch ihrer Natur nach nur einer öffentliche», eorporativen, Zweckbestimmung oder einem gemeinen Gebrauche dienen (Rathhänscr, Brunnen, Ortsstraßen u. s. w.). Zu allen diesen Objecten des Gemeindevermögens ist die Stellung der einzelnen Gemeindeglicder keine andere, als diejenige, welche uns im römische» Recht als das Verhältniß der singuli zu dem Vermögen der uni- versitas beschrieben u'irfc1). Für unser» gegcnw'rtigen Zweck kommen diese Kategorien nicht in Betracht. — Eine dritte Gattung des Gcmeindevermögens bilden diejenige» Güter, welche dem Eigcn- tbum nach ebensalls der Gesamtheit zustehen, deren Nutzungen aber, sei es ganz oder theilweise, nicht dieser, sondern dem Vermöge» der Einzelnen zufließen. Es sind dieses die sog. Allmendgnter, haupt- sächlich aus Wald- und Weidegrund bestehend. Bei diesen können manigsaltige Verschiedenheiten und Uebergänge hervortreten, je nach- dem mehr das Eigenthumsrecht der Gemeinde, oder das Privatrecht der Einzelnen prävalirt In der Entwickelung dieses Verhältnisses läßt sich »emlich im Ganzen eine doppelte Grundrichtung wahrnehmen, je nachdem das Nutzungsrecht der Einzelnen aus bloßer Einräumung von Seiten der Gemeinde beruht, daher schon lediglich vermöge der Gemeindemitgliedschast dem Einzelnen zusteht (fei es auch, daß »och andere bedingende Voraussetzungen, z. B. Verhcirathung Grundbesitz, Einrücken in einen turnus u. s. w. hinzukommen müssen), und über- haupt in seiner Entstehung, seinem Umsange und seiner Erlöschung unter dem Einfluß des Gemeindestatuts und der sonstigen Veränderung des öffentlichen Gemeinderechtes steht, oder aber zu einem, von der Eoncessivn der Gemeinde unabhängigen, den Bedingungen und Wandlungen des öffentlichen Gemeinderechtes nicht unterworfenen,

1) L. 6. §. 1. D. de rer. div. 1. 8: „Universitatis sunt, non singulorum, veluti quue in civitatibus sunt theatra et stadia et similia , et si quae alia sunt communia civitatum, ldeoque nec servus communis civitatis singulorum pro parte intelligitur, sed universitatis“. /,. 7. §. 1. O. quod cujusq. univ. 3. 4: „Si quid universitati debetur, singulis non debetur; nec quod debet universitas, singuli debent“.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 3 sondern nach Erwerb, Umfang und Verlust lediglich unter den Be- dingungen des Privatrechtes stehenden, selbstständigen Nutzungsrechte, sei eS gewisser Grundbesitzer oder eines sonstigen, individuell abge- schlossenen Interessentenkreises innerhalb der Gemeinde sich gestaltet hat. Elfteres ist mehr der Typus des städtischen, letzteres der des ländlichen Gemeindenutzungsrechtes. Nach Ausscheidung sämtlicher vorberührter Bestandthcile des Gemeindcvermögens bleibt indeß noch immer eine Klasse von wichtigen PrivatrcchtSverhältnissen übrig, welche wir, obwohl nach der äußern Erscheinung nur die einzelnen Gemeindeangehörigen als die Betheiligten erscheinen, dennoch als Rechtsverhältnisse der Gemeinde er- kennen müssen, und welche, ohngeachtet aller Manigfaltigkeit im Einzelnen, doch auf folgende gemeinsame Grundzüge sich zurückführen lassen. Bürgerwald, Gemeindeweide, überhaupt alle Allmendgüter, sind erkennbare Gegenstände des corporativen Eigenthums, in welchem die Nntzungsbefugnisse der Einzelnen ihr sofort sichtbares Substrat haben, und an welches, als seine eigentliche Grundlage, dieselben ohne Schwierigkeit und Zweifel sich anknüpfen lassen. Ein solches, josort erkennbares, Substrat mangelt dagegen den, hier zu betrachtenden, Berechtigungen und Lasten der Gemeindegenosscn, und es bedarf deshalb einer besodern Darlegung ihres gleichwohl gemciu- heitlichen Charakters. Ich erinnere beispielsweise an Holz- Streuzeug- Huteberechtigungen, welche sämtliche Ortsbewohner oder bestinitc Klassen derselbe» an fremdem (derGemeinde nicht gehörigem) Wald- oder Weidegrund ausüben, — sowie an Dienste und Realabgaben, welche sie Dritten, z. B. einer ehemaligen Guts- oder Gerichts- herrschaft, leisten müssen. Ein bestimter, dem Privateigenthum der Gemeindecorporation angeh öriger, Grundbesitz wird zum Bestand dieser Verhältnisse und als deren rechlserforderliche Basis keineswegs vorausgesetzt. — Diesem negativen Merkmale tritt dann aber weiter das positive hinzu, daß die Einzelne», welche solche Berechtigungen auszuüben und solche Lasten zu tragen haben, dieses eben nur vermöge einer gliedlichen Stellung zur Gesamtheit, nicht vermöge einer individuellen Rechtsstellung thun, so daß sie mit dem Eintritt in den vorausgesetzten gesamtheitlichen Nezus an Beibem

4 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten Theil nehmen, mit dem Ausscheiden aus letzterem ihrer verlustig gehen und resp. entledigt werden, mithin niemals als Träger eines, von der gemeindegenossenschastlichen Stellung unabhängigen Individual; rechtsverbältnisses sich darstellen. Und dieses gerade begründet sür jene Rechtsverhältnisse, deren nähere Betrachtung in Nachfolgendem beabsichtigt wird, den Charakter der Gemeindesache. Nach Ursprung und geschichtlicher Entwickelung find nemlich unsere Gemeinden nicht bloße politische Gliederungen des Stats- organismus; dich ist vielmehr erst ihre neuerdings hinzugekommene oder doch allmählig stärker betonte Bedeutung. Sie sind wesentlich, und zwar noch immer, auch Vereinigungen zu einer privat- wirthschastlichen Gesamtheit auf gemeinschaftlichem An- sied e lun g s b od e n (Gemarkung). Beides, die Gemarkung, auf welcher die Gemeinde wohnt und wirkt, wie der persönliche Verband, zu welchem sich die aus der Gemarkung Wohnenden zusammenschließen, sind nicht blos politischer Untergrund des States, sondern vornemlich auch Träger gemeinsamer wirthschaftlicher und privatrechtlicher Interessen und Verhältnisse. Die auf der gemeinsamen Gemarkung angestedelte Gemeinde hat einen primitiven und selbstständigen Lebens- zweck, nemlich ihre Angehörigen in dem Bereiche bestimter privat- wirthschastlicher Interessen zu einer Gesamtheit zu verbinden, und demgemäs innerhalb dieses Bereiches auch privatrechtlich zu einer Einheit zusammenzuschließen. Ihre Bedeutung für die politische Statsgliederung, für welche in ihnen das fertige Material schon vor- gefunden wurde, ist erst die secundäre. — Die privatrechtliche Be- deutung insbesondere der Gemarkung, als Objectes eines, des Sondereigenthums der einzelnen Grundbesitzer unbeschadet, wirksamen Gesamtrechts der Gemeinde, tritt auch heute noch in manigfaltigen Rechtsfolgen hervor. Als eine solche gerade ist der sog. Gemeinde- nutzen oder das Recht der Gemarkungsgenossen an dem unvertheilten Grund und Boden (Allinende) der ganzen Gemarkung noch immer anzusehen. Eben dahin gehört das Huterecht der viehbesitzenden Markungsgenossen innerhalb der ganzen Gemeindemark, welches nicht unter dem Gesichtspunkt einer gegenseitigen Servitut an den indivi- duellen Grundstücken, sondern als Ausfluß eines Gesamtrechts an

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 5 der Mark als solcher aufgefaßt werden muß; ferner die herkömtiche Vereinigung des Weideviehes der einzelnen Viehzuchttreibenden zu Gemeindeheerden unter von der Gemeinde bestellten Hirten; die Pflichtigkeit der Forensen zur Beitragsleistung für Gemeindeeinrichtungen; der Einfluß endlich, welcher in Hinsicht auch auf die Interessen der Privatwirtschaft der Gemarkungsgenossen von der Gemeinde im Ganzen ausgeht, und in Betref der Feldeintheilung, Wiesenwasserung, Wege und Brücken innerhalb der Gemarkung u. s. w. durch allgemein verbindende Anordnungen geübt zu werden pflegt. Bei der Hute zumal tritt der Charakter der Mark als eines, dem Gesamtrecht der Gemeinde unterworfenen, einheitlichen Rechtsobjectes, gleichwie der Charakter der Gemeinde selbst, als der Trägerin eines, dem einzelnen Gemarkungsgenossen zu Gute kommenden Gesamtrechtes, in besonders bemerkenswerthen Anwendungen hervor, von denen ich beispielsweise folgende hervorhebe. Das Huterecht an der Gemarkung einer Gemeinde im Ganzen wird Seitens einer andern Gemeinde besessen und durch Verjährung erworben, ohne daß alle, resp. alle durch Viehbesitz befähigte, Glieder der letztern an dieser Ausübung Theil genommen zu haben brauchen. Es genügt Ausübung durch einen Theil dieser Viehbesitzer, sofern sich darin nur Rechtsausübung für das Ganze darlegt, um der Gemeinde selbst Besitz und Recht anzu- eignen , und dadurch auch solchen, in gleicher Stellung befindlichen Gliedern, die bisher noch niemals persönlich ausübten, die Theilnahme zu eröffnen. Umgekehrt bedarf es bei dem Huterecht an einer Ge- markung im Ganzen für den Besitz und die Rechtsausübung nicht einer Behütung sämtlicher individueller Grundstücke, sondern es ge- nügt unbeschränkte Behütung des Markterritoriums überhaupt, welche die auf das Ganze als solches gerichtete Intention darlegt; wobei also einzelne Grundstücke vielleicht niemals behütet wurden, und nun dennoch, wenn nicht rücksichtlich ihrer ein individueller Fretheitserwerb nachgewiesen werden kann, dem fremden Huterechte unterliegen^).--

2) Vergl. Schüler in Ortloff's re. jurist- Abh. und Rechtsf. I. S. 239. 240. Auch das O. A. G in Kassel hat sich ausdrücklich hierfür ent- schieden: Gmde. Elm g. Kreß. 7. Juli 1851 [1649|.

6 Marlin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten Das Huterecht an der ganzen Gemarkung erlischt dadurch, daß der Berechtigte einzelne, diesem Gesamtcomplexe ungehörige Grundstücke als Eigenthum erwirbt, auch nicht rücksichtlich dieser Grundstücke, besteht vielmehr im Wiederveräußerungsfalle in der ursprünglichen Weise fort ^). — Die Mithut des Eigenchümers wird bekantlich durch fremde Huteservitut nicht ausgeschlossen. Diesem Satze gebührt in Deutschland die Anwendung, daß derjenige, welchem Huteservitut an einer ganzen Gemarkung zusteht, nicht nur nicht die einzelnen Grund- besitzer innerhalb der letzter« von der Mithut der, einem jeden in- dividuell zustehenden Grundstücke, sondern auch nicht die sämtlichen von der Mithut innerhalb der Mark überhaupt ausschließen kann, weil eben diese, den Hutebezirk bildende, Gemarkung selbst als Einheit, und die Bewohner derselben in ihrer corporativen Gesamt- stellung (als Gemeinde) als Eigenthümer gegenüber dem Servitut- berechtigten sich darstellen 3 4 5). — Die in Vorstehendem sich darlegende Bedeutung der Gemarkung hat mit Recht dahin geführt, auch die Zulässigkeit der actio finium reg. behufs Beseitigung eingetretener Verwirrung von Gemarkungsgrenzen anzuerkennen; indem diese nicht blos eine politische Abtheilung des Statsterritoriums anzeigen sollen, sondern vornemlich das Gebiet selbstständigen Privat- (Eigen- thums)- Rechtes der Gemeinde zu umschließen bestimt stnd^).

3) Vom O. A. G. in Kassel wurde dieses anerkannt in Sachen Schwonn g. Reguard. 1858 [5354]. 4) Seuffert, jjefamm. rechtöwiss. Abhandl. 1837. No. I. v. Hvlzschuher, Theorie und Casuist. II. S. 303. Mathiä. Controv. Ler. II. S. 141. 142. Seuffert, Archiv re. l. N. 9. 10. 11. EmminghauS, Pandekten des sächs. N. S. 223. N. 53. Vgl. auch Weichsel, über gemeinschaftl. Eigenth. rc. §. 73 ff. — Das O. A. G. in Kassel bat diesen Satz wiederholt anerkant, z. B. in Sachen Gemde. Albshausen g. v. Berlepsch 1822 [5417]; Graf v. Isenburg Wacht, g. Jmhof 1837 [3543]; Goßmann g. von d. Malsburg 1842 [7429]; Gmde. Netra g. Fisz. proo. 1844 [8720]. 5) Das Genauere hierüber in Betref der kurhessischen Praxis findet man referirt bei Strippelmann, neue Saml. bemerkw. Entsch. S. 39 ff. 459 ff. Aus einer dort abgedruckten Entscheidung des O. A. G. möge folgende Stelle hier Platz finden: „In Erw., daß, wenn auch die im Laufe der Zeiten Statt gefundene Entwickelung der Landgemeinden in ihrem

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 7 Ueberall nun, wo wir bleibende Berechtigungen oder Lasten, in deren Natur es sonst liegt, daß sie einen herrschenden oder dienenden Grundbesitz zur nothwendigen Voraussetzung haben, den Gliedern einer Gemeinde dergestalt zustehend oder obliegend antreffen, daß diese nicht vermöge eines Jndividualtitels, sondern vermöge des Gemeindeverhältnisses und ihrer gliedlichen Stellung in der Gesamtheit daran Theil nehmen: da ist die Gemarkung der Gemeinde als dasdinglicheSubstratdieserVerhältnisse anzusehen;so daß wir den häufig gehörten Satz, nach welchem das deutsche Recht Berechtigungen und Lasten, welche sonst ein praedium dominans und serviens erfordern, bei Gemeindecorporationen auch ohne diese Voraus- setzung anerkenne, richtiger so ausdrücken werden, daß in dergleichen Rechtsverhältnissen auch die Gemarkung, als ein der Gemeinde zugehöriger Gesamtboden, als herrschendes und dienendes praedium sungiren kann. Bei Huterechten, welche auf einer ganzen Gemarkung lasten, ergiebt sich dieses (rücksichtlich der letztern als praedium serviens) ohne Weiteres. Aber auch umgekehrt ist das Huterecht, welches die Angehörigen einer Gemeinde auf fremdem Grundbesitze ausüben, als ein der Gemarkung der berechtigten Gemeinde zustehendes zu denken, welches diese nur auszuüben hat, inwiefern sie in dieser

Verhältnis zum State die Eigenschaft derselben als Veftandtheile des letztern vorwiegend erscheinen läßt, — und hinsichtlich aller ihrer Be- ziehungen zum State der Umfang ihres Gebietes als dem öffentlichen Rechte angehörig von der Bestimmung der Statsgewalt abhängig ist, — doch daneben der diesen Gemeinden, nach deren geschichtlicher Entstehung, als wesentlich landwirthschaftlicher Genossenschaften, zukommende privat- rechtliche Charakter sich erhalten hat, vermöge besten die Gesamtheit der Gemeinde ein privatrechtliches dingliches Recht auf eine beftimte Grundfläche, Gemarkung, gleichviel ob solche unter die Gemeindeglieder oder einzelne Klasten derselben vertheilt ist, oder ungctheilt der Gesamtheit zusteht, beizumesten ist, — daß die Gemeinden hinsichtlich ihrer Gemarkung in der letztern Bedeutung (welche, wenn dieses auch gewöhnlich der Fall sein wird, mit dem Umfange des politischen Gemeindegebietes nicht noth- wendig zusammenzufalten braucht), eine Grenzregulierung, unabhängig von ihrem öffentlichen Verhältnis, vorzunehmen, und demnach auch befugt er- scheint, sich deshalb privatrechtlicher Rechtsmittel zu bedienen". Gmde. Dohrenbach g. Stadt Witzenhaufen. 14. Febr. 1852 [2649J.

8 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten ihrer Mark angesiedelt ist, und auf derselben Landwirtschaft und Viehzucht treibt. Nicht anders verhalt es sich mit den Berechtigungen auf Holz, Haide, Streuzeug, welche die Angehörigen einer Ortschaft ausüben, und womit das Bedürfniß ihrer, auf der Gemarkung ange- siedelten Haushaltungen befriedigt werden soll, mit der Verpflichtung zu Diensten und Realabgaben, welche sie (nicht von ihren individuellen Grundstücken, sondern vermöge des Ortsverbandes) an Dritte, z. B. eine ehemalige Guts- oder Vogtei-Herrschaft leisten müssen. Selbst insoweit ist diese Beziehung des Rechtes oder der Last auf die Gemarkung als das eigentlich dingliche Substrat auzunehmen, als auch solche Ortsbewohner, die für ihre Person in der Gemarkung gar kein Grundeigenthum besitzen (Taglöhner, Mietlinge) mitberechtigt oder mitpflichtig sein können. Denn sie kommen eben nur als Orggne und Glieder der Gemeinde in Betracht, und dieser als Einheit ist die Gemarkung zustehend. Für die angedeuteten Rechtsverhältnisse also ist der Charakter als „Gemeindesache" in Anspruch zu nehmen. Das bedeutet, nicht, daß sie nur formell als Gemeindesache zu behandeln seien, ohngeachtet die einzelnen Gemeindegenossen die wirklich Berechtigten und Ver- pflichteten wären, sondern daß Recht und Last der Gemeinde selbst zu steht und obliegt, ohngeachtet thatsächlich der Genuß und die Bürde bei den Einzelnen sind. Es beruht dieß aus dem schon mehrfach angedeuteten Grunde, daß in den Rechtsverhältnissen dieser Art die Einzelnen nicht als Träger einer individuellen Berechtigung oder Last erscheinen, nicht vermöge eines, auf ihre Person oder ans Objecte ihres Privatvermögens sich beziehenden Indi vi- dua ltitels handeln, sondern daß sie lediglich vermöge einer corpo- rativen Stellung an Reckten und Pflichten der Gesamtheit Theil nehmen, daß sie nur innerhalb dieser Stellung vermöge des gliedlichen Nexus berechtigt und verpflichtet sind, losgelöst von letzterer aber jede Beziehung zu dem Rechtsverhältnisse verlieren, und somit als Functionäre der Gesamtheit sich darstellen. Hiermit ist nicht gesagt, daß die genossenschaftliche Berechtigung der Einzelnen nicht zugleich im Verhältniß zur Gesamtgemeiude die Natur des jus singulorum haben könne, so daß eine Aufhebung oder wesentliche Bestandver-

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 9 änderungdes Rechtes innerhalb der Gemeinde nicht durch Mehrheits- willen oder Beschluß der Gemeindebehörde erfolgen darf. Begreiflich wird aber durch diese gleichzeitige Eigenschaft das jus singulorum der eigentliche Grundcharakter des Verhältnisses als eines Rechtes oder einer Last der Gesamtheit nicht alterirt. Das Rechtssubject, welches wir bisher unter den Bezeichnungen einer Gesamtheit oder Gemeinde als den Träger von Berechtigungen und Lasten der angedeuteten Art angenommen haben, bedarf indessen einer genaucrn Bestimmung. Es ist darunter die heutige Orts- gemeinde zu verstehen. Der lange und mühsame historische Ent- wickelungsprozeß , welchen unsere Gemeindeverhättnisse durchgängig haben bestehen müssen, und in welchem die früher dominirende Real- gemeiude der jetzt überall consolidirten politischen Ortsbürgergemeinde gegenüber in ihrer Selbstständigkeit sich zu behaupten strebte, ist im Allgemeinen als zu Gunsten der letzter» beendet anzusehen, und hat namentlich zu dem Abschluß geführt, die corporative Rechtspersönlichkeit auch in den privatrcchtlich-genossenschaftliche» Verhältnissen der Ge- mcindeglieder in dieser heutigen Ortsgemcinde zu sixircn, so daß diese, eben so wie in den öffentlichen, politischen Beziehungen, so auch in den privatrechtlich-wirthschastlichen Verhältnissen des Ge- meindelebens die Einzelnen als Gesamtheitsglieder verbindet, und in beiden Richtungen als der alleinige Träger der Gemeindepersönlichkeit nach Außen anzusehen ist. Muß es doch selbst in Ansehung der sog. Allmendgüter als das regelmäßige Ergebniß jenes Entwickelungs- prozesseS angesehen werden, daß, nachdem die ehemalige Mark- genossenschaft in oie heutige Gemeinde übergegangen ist, das Eigenthum an jene» Gütern nunmehr dieser letzter» (der ortsbürgerlicheu Gemeindecorporationj zusteht, und die berechtigten Gemeindegeuossen nur noch als Nutzungsberechtigte in Betracht kommen. Wo sich der heutige Zustand dahin festgestellt hat, daß das Nutzungsrecht der Einzelnen erkennbar aus dem Ortsbürgerverbande beruht, nach Entstehung, Umsang und Ende lediglich durch Mvtibe des öffentlichen, politischen Gemeinde-rechtes bestimt wird, da versteht sich dieses freilich ganz von selbst. Man wird aber von der nemlichcn Anffassung, zwar nicht als von einer rechtlichen Präsumtion, wohl aber als von einer

10 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten geschichtlich begründeten Regel, auch da auszugehen haben, wo die Nutzungsrechte der Einzelnen sich als selbstständige, in ihrem Bestände von der Gemeindeverfügung unabhängige, wenn auch hinsichtlich der Ausübung von der Gemeindebehörde beaufstchtigte, Privatrechte der Glieder eines bestirnten Genossenschaftskreises darstellen Um so weniger kann bei den, außer den Nutzungsrechten an dem sog. Allmendgute sich vorstndenden Berechtigungen und Lasten, sei es aller Gemeindeangehöriger als solcher, oder sei es nur particularer, aber durch das Gemeindeverbältniß bestimter, Personenklassen innerhalb der Gemeinde, in Zweifel gezogen werden, daß gerade diese heutige Ortsbürgergemeiude, welche ebensowohl ihre sämtlichen einzelnen An- gehörigen, als die gegliederten Klassen und Gruppen derselben in sich befaßt, als der wahre Träger solcher Rechtsverhältnisse zu gelten hat. Diese Gemeinde also ist das Rechtssubject, an welches wir die er- wähnten Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten in gleichem Sinne anknüpfen, wie ihr das sog. Kämmereigut zusteht, und das Bestreben, von ihr, als vermeintlich bloßer Inhaberin des Korporationsvermögens im e. S., die Glieder der einzelnen genossenschaftlichen Rechtskreise innerhalb der Gemeinde als besondere, von letzterer verschiedene, Gesamtpersonen auszuscheiden, und diese, im Unterschiede von der Gemeinde, als Subject und Träger jener Rechtsverhältnisse zu

6) Dieses halte ich mit Mittermaier, d. Pr. R. 8-117. Maurenbrecher, d. Pr. R. 8- 170. 171. 173 (Not. 11) 211. Hillebrand, d. Pr. R. 8. 45. Brackenhöft, im RechtSler. IV. S. 527 ff. Neyscher, in der Zeitschr. für d. R. Bd- XVI. S. 168. und Gerber, d. Pr. R. §. 51 für die richtige Ansicht, gegen Renaud in der Zeitschr. f. b. R. Bd. IX. S. 86 und R ömer das. Band XIII. S. 101 ff. — Vergleiche ferner: Bluntschli, Etats-- und RechtSg. von Zürich II. 8- 9—11 und deutsch. Pr. R. I. 8- 35 ff. Hagemann, Landw. R. 8- 95 ff. Philipp'ö d. Pr. R. I. 8- 86. Renaud, d. Pr. R. 8- 187 ff. Beseler, d. Pr. R. II. 8- 84. Walther, d. Pr.-R. 8- "9. Eichhorn. Einl. 8-372 u.168. Weiske, über Korporal. S. 93 ff. und über Gemeindegüter S. 12 ff. Emminghau^ a. a. O. S. 211. N. 11. Dunker, Gesamteigenth. S. 161 ff.— In Beziehung auf die Verhältnisse in Hannover s. Stüve, Wesen und Verf. der Landgem. in Rieders, und Westph., und Magazin für hannov- RechtII. S. 217 ff. V. S. 409 ff.; in Würtemberg: Weiske, über Gemeindegüter S. 48 ff. und Reyscher, das gem. und Würtemb. Privat-R. III. 8-758—764.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 11 construireu, kann als Regel nicht für begründet gelten. Es scheint mir ins Besondere nicht gerechtfertigt zu sein, wenn Schüler') nur diejenigen Gesamtrechtsverhältnisse, welche sich auf sämtliche Ge- meindeglieder beziehen, an die Person der Gemeinde selbst anknüpfen, rückstchtlich der Gesamtrechtsverhältnisse einzelner Mitgliederklassen dagegen diese Klassen als besondere juristische Personen, neben der Gemeinde bestehend, nicht in ihr enthalten und nicht durch sie repräsentirt, angesehen wissen will. Dergleichen Rechtsverhältnisse bestimter Mitgliederklassen oder Einwohnerkategorien als solcher be- ruhen nemlich ebenwohl stets auf natürlichen Gruppirungen entweder des wirthschaftlichen Gemeindelebens (Anspänner-, Rind- und Schafviebhalter, Grundbesitzer, Hausbesitzer, Taglöhner, Auszöger, Wittwen) oder des ortsbürgerlichen Gemeindelebens (Ortsbürger, Beisitzer, Forensen), und stehen den Individualrechten Einzelner (auch den gleichartigen Vieler) in ganz gleichem Sinne gegenüber, wie die Gesamtrechtsverhältnisse, an denen alle Gemeindeglieder Theil nehmen. Es ist in beiden Fällen das Gemeindeverhältniß, auf welchem Recht und Verpflichtung der Einzelnen beruht, es ist die gliedliche Stellung im Gemeindenexus, durch welche diese Einzelnen zu der Theilnahme befähigt, berufen und von ihr ausgeschlossen werden. Hier jede solche Gruppe als besondere juristische Person von der Gemeinde, deren Fleisch und Blut sie doch ist, abzulösen, und als selbstständige universitkm jnoröinutn fungiren zu lassen, wäre ebenso sehr gegen die Natur des Verhältnisses, als practisch beschwerlich«).

7) A. a. O. S. 228. 234 ff. 243. S. jedoch auch S. 281 ff. — Ihm ge- bührt das Verdienst, durch seine, mit Belegfällen aus der Praxis des O. A. G. in Jena begleitete Abhandlung (a. a. O. S. 223-326) die Natur der hier fraglichen Rechtsverhältnisse unserer Gemeinden wieder nachdrücklich geltend gemacht, insbesondere die daraus für die prozeffualische Behandlung solcher Gemeindesachen sich ergebenden Consequenzen dargelegt zu haben, namentlich aber dem schädlichen Jrthum mit Erfolg entgegengetreten zu sein, daß man die einzelnen Teilnehmer solcher Gesamtrechte und Gesamt- lasten nur als individuelle Streitgenossen behandeln wollte. Dieses Verdienst Schülers ist anerkannt bei Bluntschli, d. Pr. R. I. S. 128. 8) Die Bedeutsamkeit des praktischen UebelstandeS erhellt u. A. aus den, zu seiner Abhülfe gemachten Vorschlägen. Kori (in Langen und K'S Erört.

12 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten Alks denselben Gründen ist ein, die Gemarkung als solche be- treffendes Rechtsverhältniß (z. B. eine streitige Hutelast) als ein Rechtsverhältniß der Gemeinde anzusehen, mag das ganze Mark- territorium, oder nur ein, geographisch als solcher erkennbarer Theil desselben (verschieden von einer individuellen Vielzahl einzelner, innerhalb der Mark gelegener fundi oder Gütercomplexe) in Frage stehen b). Durch das Gesagte soll indessen nicht ausgeschlossen sein, daß sich einzelne genossenschaftliche Verbindungen mit selbstständiger, nicht in der Gemeinde ausgehender Persönlichkeit, als solche, auch in ihrer Stellung nach Außen, erhalten haben können und historisch wirklich erhalten haben. Beispiele sind die Zünfte und Innungen in den Städten, und die Markgenossenschaftsreste in den Landgemeinden einzelner deutscher Territorien 10). Man ist aber wohl nicht berechtigt, dieses, nur in dem Bereiche seines nachweisbaren historischen Bestehens noch anzuerkennende Verhältniß zu generalistren, und solchergestalt aus jeder Gemeindegliederklasse eine besondere Personeneinheit in dem angegebenen Sinne zu bilden 1l). Wie schon augedeutet, wird durch diese Auffassung das selbst- ständige Privatrecht der einzelnen genossenschaftlichen Kreiße innerhalb der Gemeinde als solches nicht beeinträchtigt, und einer Abschwächung begründeter Rechtsunterschiede unter den Mitgliederklassen nicht Vorschub geleistet. Denn nur, sofern Rechtsverhältnisse der Gemeinde-

11. S. 35 Not. 3), welcher dergleichen Sachen freilich noch gar nicht als Gemeindesachen gelten lassen will, prvponirt Auswirkung landesfürstlicher Gestattung zur Errichtung eines Syndicates für jeden Specialfall, — und Schüler (a. a. O. S. 241) verweist zur Beseitigung der Schwierigkeiten, welche auch bei einer, durch Syndicatserrichtung vermittelten Prozeßführung sich ergeben, auf die künftige Thätigkeit der Legislation. 9) In der neuern deutschen Praxis sind diese Grundsätze mehrfältig anerkannt worden: Seuffert, Archiv rc. I. S. 151. XI. 126, und in einem, von Schüler selvst (a a. O. S. 281 ff.) mitgetheilten Erkenntnisse des DJJ. in Jena. EmminghauS a. a. O. S- 213. N. 15. S. 214. N. 19. 20. S 223. N. 54 S 225. N. 62. 63. 64. 66 10) Vgl- hierüber u. A- v. Löw, Markgenoffensch. S. 1 ff. 11) S. auch Reyscher a. a O. (Zeitschr f. d. R. Bd. XVI.) S. 193.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 13 ungehörigen oder einzelner Jnteressentengruppen nach Außen zu vertreten sind oder streitig werden, kann die Gemeinde, als die eigentliche Trägerin des Rechtsverhältnisses, die Persönlichkeit des betreffenden genossenschaftlichen Kreises in sich ausnehmen und dar- stellen , mithin i h r das Sachrecht und dessen Vertretung beigelegt werden. Es kann aber das Recht eines genossenschaftlichen Kreises innerhalb der Gemeinde auch gegenüber dieser selbst, oder gegenüber einer anderen, derselben Gemeinde angehörigen Personen- klasse, in Betracht kommen, und es liegt in der Natur der Sache, daß hier, wo es sich lediglich um das selbstständige Privatrecht der Gemeindeangehörigen als solches handelt, und rein innerliche Rechts- gegensätze auszugleichen sind, die Persönlichkeit der einzelnen Kreise nicht in derjenigen der Gemeinde aufgehen, und daß eine Sachver- tretung von Seiten der Gemeinde, insoweit sie entweder selbst Gegner ist, oder eine unbetheiligte Stellung über ihren gegenseitig streitenden Gliedern einnimmt, gar nicht gedacht werden kann. Es sind also beide Seiten des Verhältnisses sorgfältig von einander zu unter- scheiden. In der Sphäre der innern Beziehungen — zu der Gemeinde, zu andern Interessentenkreisen in ihr — bewahrt jede Klasse von Berechtigten und Verpflichteten ihren Charakter als selbstständiges genossenschaftliches Rechtssubject; nach Außen dagegen stellt sie sich nicht als selbstständige corporative Persönlichkeit neben der Gemeinde dar, sondern vielmehr als ein Glied am Leibe der Gemeinde, welches seinen persönlichen Lebensmittelpunkt in dieser selbst hat, mithin durch sie rechtlich vertreten wird. Eine eigenthümliche, zum Theil hiervon abweichende, Auffassung hat ein neuerer Schriftsteller^») in folgender Weise dargelegt. Für die Rechtsverhältnisse in vorliegender Art, deren Eigenthümlichkeit es sei, daß „die Verbindung der meheren Berechtigten oder Verpflichteten nicht in einem zufälligen Nebeneinandersein gleichartiger Rechte oder Verbindlichkeiten bestehe, sondern daß die Gemeinschaft auf einem einheitlichen Grunde beruhe, und daher von der Willkuhr der Einzelnen unabhängig sei", erkennt er gleichfalls das Ersorderniß

11») Gerber in der Zeitschr. für Civ.-R. u. Pr. N. F XU. S. 211 ff.

14 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten eines „einheitlichen Ruhepunktes" an, und erklärt es ebenso für unzulässig, diesen dadurch zu gewinnen, daß die Klasse» (der Be- rechtigten oder Verpflichteten) „zu Corporationen fingirt" werden, indem jener Ruhepunkt schon in der organisirten Gemeinde selbst dargeboten sei. Das Recht solcher Klassen sei seiner Substanz nach ein Recht der Gemeinde, und nur seine Ausübung geschehe durch die Klasienangehörige». Solche Rechte seien daher „jura universitatis und jura singulorum zugleich; jenes, insofern ein Streit oder eine Disposition darüber in derselben Art und mit derselben Wirkung geschehen müsse, wie dieß bei sonstigen Gemeinderechten der Fall sei; dieses, insofern sür die jeweiligen Berechtigten durch einen gewöhn- lichen Gemeindebeschluß keine Schmälerung des Rechts bewirkt werden" könne. Prozesse über solche Rechtsverhältnisse seien in Wahrheit Gemeindeprozesse. Weil aber die Gemeinde nicht für ein allgemeines und freies Corporationsrecht, sondern sür ein, zur Ausübung nur durch eine bestimte Klasse von Gemeindegliedern be- stimtes Recht streite, so werde „ihr Interesse durch das In- teresse dieser Genossenschaft vertreten". Letztere sei daher als prozeßführende Parthei zwar zuzulassen, aber sie streite nur vermöge der, all hoc in ihr „localisirten Persönlichkeit der Gemeinde" selbst, nicht als eine, von letzterer getrent zu denkende Corporation. — Das gemeinsame practische Ziel, sür die Rechtsver- hältnisse dieses Gebietes einen, von dem Wechsel der physischen In- dividuen unabhängigen, einheitlichen Träger zu gewinnen (welcher von Schüler in der, zur selbstständigen Corporation poteuzirteu Klasse, von mir in der Gemeinde selbst gesunden wird), und diesen Gewinn insbesondere sür die Prozeßvcrtretung fruchtbar zu machen, will hiernach Gerber durch eine dritte Combination erreichen, indem er zwar (mit Schüler) die Klasse als solche rechtlich fungiren läßt, gleichwohl (mit mir) ihr die Eigenschaft einer selbstständigen corpora- tiven Persönlichkeit abspricht, statt dessen aber ihr die Persönlichkeit der Gemeinde mittheilt, und diese Gemeindepersönlichkeit in dem engem Kreise der Klasse „localisirt". — Daß dieser Vorschlag nur sür den Fall der Vertretung solcher Rechtsverhältnisse nach Außen (gegen Dritte) gelten soll, liegt in der Natur der Sache,

von Gemeindegenosseii und deren gerichtliche Geltendmachung. 15 und Gerber selbst nimt davon den Fall aus, wenn „mehrere solcher Klasse» einer und derselben Gemeinde gegen einander als streitende Parthcien austreten" (ben nicht erwähnten Fall einer Ver- tretung des Klasscninteresses gegen die Gemeinde selbst würde Gerber selbstverständlich cbensalls ausnehmen). Hier (in der Sphäre der innern Beziehungen) soll Nichts übrig bleiben, als ein gewöhnliches „Litisconsortium", mithin die Möglichkeit einer einheit- lichen Sachvertretung und Prozeßführung mit objectiv gültigem und bleibend verbindendem Erfolge nicht gegeben sein. Ich gestehe, daß mir diese Behandlung der Sache gekünstelt und wenig befriedigend erscheint. Die Persönlichkeit läßt sich nicht borgweise von einem Rechtssubject auf ein anderes übertragen, folglich die Persönlichkeit einer Gemeinde nicht in einen Personenkreis, der nicht sie selbst ist (wenn auch die Einzelnen ihr als Glieder ange- hören), willkührlich hineinverlegen oder in demselben „localisiren". Es fehlt zu dieser Operation an jeder Berechtigung. Sind die Rechte und Lasten der Mitgliederklasscn, wie Gerber selbst annimmt, Rechte und Lasten der Gemeinde, so kann die rechtsbegründete Folgerung nur die sein, daß auch nur die Gemeinde selbst sie nach Außen vertritt, und dadurch zugleich das Interesse der ihr angehörigen Klasse wahruimt, nicht aber, baß sic ihre Persönlichkeit an die Klasse abgiebt, damit diese die Gemeinde vertrete. — Die ledigliche"Zu- laffung einer individuellen Streitgenosseuschast in Betref der innern Streitigkeiten aber läßt ein wesentliches sachliches Bedürfnis unbe- friedigt. Denn es handelt sich in solchen Fällen gleichfalls nicht um blo^e Rechtsverhältnisse von Individuen, sondern um Rechtsverhältnisse der Klassen als dauernder, von dem individuelle» Wechsel uuab- hängiger Gesamtheiten, und es muß daher eine Vertretung von einheitlichem Mittelpunkte aus und zu einheitlichem Ziele hin hier ebenwohl nothwendig möglich sein. Kann nun diese, nach der Natur der Sachlage in solchen Fällen, der Gemeinde selbst nicht zukommen, so bleibt Nichts übrig, als innerhalb dieses Bereiches de» streitenden Klassen selbst die Befähigung zuzugestehen, als einheitliche Persönlichkeiten zu gelten, mithin (in Ermangelung einer anderweiten landesgesehlichen Organisation) als univermtstm inoräinstue zu

16 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten handeln, und in dieser Eigenschaft eine, für alle ihre gegenwärtigen und künftigen Glieder wirksame richterliche Entscheidung herbeizu- führen. — Als nothwendige Voraussetzung, unter welcher die Berechtigungen und Lasten, sei es einer ganzen Gemarkung oder eines territorialen Bestandtheils derselben, sei es aller Gemeindeglieder oder einzelner Klassen, ohngeachtet als ausübende Factoren nur die Einzelnen er- scheinen , dennoch als Rechtsverhältnisse der Gemeinde selbst anerkant werden müssen, ist es bisher bezeichnet worden, daß der Gemarkungs- und resp. Gemeindenexus die Grundlage derselben sei, die Individuen aber nur vermöge ihrer gliedlichen Stellung in diesem Nexus berechtigt oder belastet sind. Den Nächstliegenden Gegensatz dieser Verhältnisse zwar bilden die lediglich individuellen Rechts- beziehungen der Gemeindeangehörigen, wobei diese nur als Einzelne in Betracht kommen (Eigenthum, Forderungen, Schulden u. s. w.). Indessen ist, um das Gebiet jener Gemeindesachen deutlich zu be- gränzen, noch eines andern Gegensatzes Erwähnung zu thun. Schon oben wurde angedentet, daß die Gemarkung zwar hauptsächlich Privat-Rechtsgebiet der Gemeinde, daneben aber auch Territorial- abtheilung des Statsgebietes, desgleichen die Gemeinde zwar vor- nemlich selbstständige Corporation, daneben aber auch Glied des politischen Statsorganismus sei, — und es hat dieses Verhältnis zu einer Doppelstellung auch der Gemeindebehörden Veranlassung ge- geben, daß sie nemlich nicht allein die Gemeinde in ihrem selbstständigen Rechtskreise vertreten, sondern auch im Verhältnis des States zu den Unterthanen vielfach die vermittelnden Organe sind, und der Etat zur Regelung und wirksamen Handhabung seiner Rechtsbeziehungen zu den Unterthanen jener als einer administrativ-politischen Zwischen- instanz sich bedient. Hierdurch nehmen zuweilen Verhältnisse den äußern Schein von Gemeindesachen an, welche mit dem Gemeinde- verbande in der hervorgehobenen privatrechtlichen Bedeutung nicht Zusammenhängen. Ueberaü aber, wo ein Verhältnis die, sei es auch sämtlichen, Grundbesitzer einer Gemarkung oder Glieder einer Gemeinde in gleicher Weise betrift, und gleichwohl nicht ans dem Gemarkungs- oder Gemeindeverbande selbst, sondern vielmehr auf

von Gemeindegenosftn und deren gerichtliche Geltendmachung. 17 einer gleichartigen Beziehung der nur politisch als Gemarkung oder Gemeinde zusammengefaßten Einzelnen zum State beruht, ist von einer Gemeindesache in dem hier in Betracht kommenden Sinne nicht die Rede. Es wird sich weiter unten Gelegenheit ergeben, diese Unterscheidung an einzelnen Verhältnissen, z. B. dem der Stats- besteuerung, uachzuweisen. Unter den wichtigen praktischen Consequenzen, welche die Aner- kennung des Charakters der hier betrachteten Rechtsverhältnisse als der Gemeinde zustehender und obliegender Rechte und Lasten be- gründet, ist eine schon oben theilweise namhaft gemacht worden: daß nemlich der Erwerb, die Ausübung und der Verlust des Besitzes, der Rechtserwerb durch fortgesetzten Besitz sowie der Rechtsverlust durch dessen Nichtausübung, endlich das Dasein des Rechtes selbst, nicht auf die einzelnen, zur Zeit physisch thätigen, Ausübenden, sondern auf die, von dem individuellen Personenwechsel unabhängige Gemeinde in ihrem dauernden einheitlichen Rechtsbestande, bezogen und hiernach auch praktisch beurtheilt werden muß. Der Besitz also einer Fuß- oder Fahrwegsgerechtsame, welche die Bestimmung hat, von Jedermann in der Gemeinde zu gleichem Zwecke, z. B. als Kirch- oder Schulweg, oder von den Grundbesitzern der Gemarkung oder einer Feldgegend innerhalb derselben zu gleichem landwirthschaft- lichem Behuse benutzt zu werden, — der Besitz eines Huterechts Seitens der viehhaltenden Bewohnerklasse einer Gemeinde oder an einer fremden Gemarkung im Ganzen, — der Besitz einer Streulaub- oder Beholzigungsgerechtsame zu Gunsten aller Ortsbewohner oder einer Ortsbewohnerklasse, wird nicht von den Einzelnen individuell, sondern stellvertretungsweise für die Gemeinde als solche erworben. Der Erwerb dieses Besitzes erfordert daher nicht Appenhension oder Rechtsausübung Seitens aller, zur Zeit in gleicher Lage befindlicher oder wider alle, sondern es genügt eine, die Intention der Ge- samtberechtigung oder Gesamtlast ergebende Ausübung Meherer oder wider Mehere, in einem, nach desbalbigem richterlichen Ermessen zu bestimmenden Umfange. Ist hiernach Besitz erworben, so dürfen, unter den sonst gegebenen Voraussetzungen, bei dessen Ausübung auch solche Gemeindeglieder, welche bisher noch niemals mitwirkten, Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 2

18 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten sofort sich betheiligen; sie vollziehen damit nicht einen neuen appre- hensiven Akt, sondern sie bethätigen einen bereits bestehenden Besitz als neue Stellvertreter des Besitzers. Erhalten wird der Besitz durch die Handlung Weniger, ja möglicher Weise eines Einzigen (eben so umgekehrt passiv). Ein Verlustgrund, und zwar weder für den Besitz noch für das Recht, würde selbst in dem gleichzeitigen Tode sämtlicher zeitiger Glieder des Berechtigten kreises (z. B. aller dermaliger Viehhalter) nicht enthalten sein; auch hier wird von den, in die gleiche Rechtslage neu Einrückenden nicht Besitz oder Recht neu begründet, sondern der unverändert bleibende Besitz der Gesamtheit ferner aus- geübt. Die Continuität leidet nicht unter dem Wechsel der Individuen. Die unbefugte Verhinderung auch eines Solchen, der jetzt zum ersten Male au der Ausübung Theil nimt, ist eine Besitzes- und Rechts- störung gegenüber der Gemeinde. Die Bedingungen des Erwerbes oder Verlustes durch Verjährung stehen unter den, für die Verjährung von oder wider Gemeinden geltenden Rechtsregeln u. s. w.12). Die praktische Bedeutsamkeit unseres Grundsatzes zeigt sich aber noch in einer andern wichtigen Beziehung, auf deren Erörterung vorzugsweise es an diesem Orte abgesehen ist. Ich meine die Prozeßführung. Der Standpunkt derjenigen Auffassung, welche dergleichen Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten ganz wie Rechts- verhältnisse einzelner Individuen behandelt wissen, und eine Prozeß- führung nur Seitens dieser Einzelnen als Litisconsorten zulassen wollte, ist zwar jetzt wohl überall aufgegeben; und die (active wie passive) Prozeßführungsbefugnis der Gemeinden wird in der Praxis durchgängig anerkant^). Bei genauerer Betrachtung aber findet man nicht selten diese Anerkennung in Ausdrücken dargelegt, welche ergeben, daß man sich jene Rechte und Lasten im Grunde dennoch als den Einzelnen zustehende und obliegende denkt, und die Gemeinde nur als mit der Befugnis der prozessualischen

12) Vergl. hierüber Mathäi, Contr.Ler.il. 146. 147. Roth u. v. Meibom, kurh. Priv.-R. 8- 81. S. auch Leyser med. VII. «pec. 453. 13) Schüler a. a. O. Seufsert, Archivrc. I. N. 1 und S. 151. N. 313 ff. 11.258. VI. 136. IX. 125.255.256. XI. 126. Mathiä a. a. O. S. 141 ff.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 19 Vertretung dieser Einzelnen ausgerüstet ansieht, ihre Stellung im Rechtsstreit mithin auf die Grundlage der Prozeßlegitimation, nicht der Sachberechtigung, zurückführt,4). Daß ich hierin mit Reyscher (a. a. O. S. 185 ff. 415 ff.) einen entschiedenen Jrthum erblicke, ergiebt die ganze bisherige Darlegung. In den angeführten Verhältnissen vertritt nicht die Gemeinde berechtigte Einzelne, sondern sie führt ihr eigenes Recht aus; sie ist nicht Procurator Anderer, sondern Parthei, ihre Stellung ist nicht die der Prozeßlegitimation, sondern der Sachberechtigung. Es wird nicht Rechtsverhältnissen Einzelner eine blos formelle Behandlung als Gemeindesachen zu Theil, welches ganz willkührlich und unstatthaft wäre; sondern es werden wirkliche Gemeindesachen diesem ihrem Charakter gemäs behandelt, und es hindert nicht nur nicht diese Be- handlung, sondern begründet sie vielmehr, daß die Bethätigung des Rechtsverhältnisses durch die einzelnen Gemeiudeglieder als Organe der Gesamtheit vermittelt wird. Die hier bestrittene Ansicht enthält gleichwohl ein Element der Wahrheit. Daß nemlich die einzelnen Glieder das Gemeinderecht auszuüben, die Gemeindelast zu tragen haben, beruht für sie aller- dings nicht auf Zufall oder auf veränderlicher Wahl der Gemeinde (so daß diese nach Ermessen auf andere Stellvertreter für sich handeln lassen könnte), sondern vielmehr auf einem, wenn auch vermöge des Gemeindeverhältnisses ihnen zukommenden, Rechte, auf einer, wenn auch durch das Gemeindeverhältnis für sie begründeten, Ver- p fli ch tun g. An und für sich und primitiv liegt ein Rechtsverhältnis

14) S. z. B. Seusfert a. a. O. I. 1. u. S. 151. Auch einzelne Ent- scheidungen des O. A. G. in Kassel haben in den Ausdrücken diese Färbung. S. z. B. Seusfert a. a. O. VH. 2. Vgl. jedoch unten Note 63 ff.— Vom Standpunkte einer solchen Auffassung aus ist es denn freilich nicht ganz inconsequent, wenn bisweilen dem „Gerichtsgebrauche" es als ver- dienstlich angerechnet zu werden scheint, durch Annahme der „Prozeß- legitimation" der Gemeinden (welche somit ohne innern Widerspruch auch verneint werden könnte) einem Erfordernis praktischer Zweckmäßigkeit abge- holfen zu haben. Durch solche Motive bloßer Zweckmäßigkeit erklärt den Gerichtsgebrauch z. B. Gaudlitz-Haubold diss. de finib. inter jus singul. et univers. in Haubold opusc. II. p. 584.

20 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten der Gemeinde vor; abgeleiteter, durch das Gemeindeverhältnis be- dingter, consecutiver Weise bestehen auch Rechte und Verpflichtungen Einzelner. Für Verhältnisse dieser Art nun finden wir die sonst geltende Regel, nach welcher das rechtskräftige Urtheil subjectiv nur für die streitenden Partheien wirkt, dergestalt erweitert, daß dem von dem Prinzipalinteressenten oder wider denselben ausgewirkten Urtheil auch die abgeleitet und bedingt Betheiligten unterworfen sind. Der innere Grund dieser Wirkung ist indessen nicht Der, daß der Prinzipal- interessent die Derivativbetheiligten, wie ein Procurator, persönlich, sodann der, daß er das Rechtsverhältnis, als ein ju8tus coutrsäietor, sachlich vertritt; woraus von selbst folgt, daß die Fiction der Wahrheit des Urtheilsinhalts das Rechtsverhältnis als solches, auch in den abgeleiteten und solgerungsweisen Beziehungen für andere, als den streitenden Sachrepräsentanten, umfassen mug15)* Immer also ist die Stellung der Gemeinde in Rechtstreiten der hier fraglichen Art die des Sachberechtigten, nicht die eines für Andere nur pro- zessualisch Legitimirten. Die Richtigkeit des Vorgesagten bewährt sich an einer Reihe von Folgerungen, welche m. W. in der praktischen Anwendung nicht in Zweifel gezogen werden. Beruhte die Prozeßführung von Seiten der Gemeinde auf der Voraussetzung einer bloßen prozessualischen Vertretung der berechtigten

15) Vergl- Keller, Litisc. u. Urth. §. 46—48. v. Savigny, System VI. §. 301. Wetzel, Syst, des Civ. Pr. 2. Abth. §. 47, des. S. 425. Dieses Archiv Bd. VIII. S. 162 ff. — In den confessorischen und nega- torischen Servitutprozesscn bindet das, von dem einzelnen Miteigenthümer deS herrschenden und gegen den Miteigenthümer des dienenden Grundstücks ergangene Erkenntnis die andern Miteigenthümer ebenfalls (I. 4. §. 3. D. si serv. vind. 8. 5); und es wird die Bewandnis selbst dieses Verhältnisses ln I. 31. §. 7. D. de neg. gest. 3, 5 dahin angegeben, daß „uno deken- dente caii88am communis aquae sententia praedio datur“. Selbst hier also ist der Streitende solidarischer Sachrepräsentant (nicht persönlicher Procurator des andern), ohngeachtet die Stellung meherer Miteigenthümer zu einander eine coordinirte, nicht, wie Recht und Verpflichtung der Einzelnen in Gemeindeverhaltnissen der vorliegenden Art abgeleitete und durch das Gemeinderecht bedingte sind.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 21 Einzelnen, so müßte die Uebernahme der Rolle des Klägers durch den Widerspruch oder die Wahl eines andern Vertreters von Seiten der Einzelnen, die Prozeßführung m der Rolle des Verklagten aber durch de.n eignen Widerspruch und die Ablehnung der Stellvertretung von Seiten der Gemeinde gehindert werden. In der Wirklichkeit aber ist das Gegentheil der Fall. Die Führung des Gemeindeprozesses ist erstern Falles dem Einflus des Widerspruches der Einzelnen nicht ausgesetzt, und der, als Einrede mangelnder Passivlegitimation oder in sonstiger Weise gegen eine angemuthete Prozeßführung von der Gemeinde geltend gemachte Widerspruch (zweiter Fall) wird, sobald eine Gemeindesache in dem bisher entwickelten Sinne wirklich vor- liegt, als unbegründet verworfen. — Der Rechtstreit wird ferner in allen formellen Beziehungen als wirklicher Gemeindeprozeß behandelt, so daß die Sachrubrik auf die Gemeinde selbst, nicht auf die, ver- meintlich vertretenen Einzelnen, gerichtet, die Vollmacht des Anwalts, und zwar als wirkliche Vollmacht, nicht als bloße Substitution Seitens eines selbst Bevollmächtigten, von ihr ertheilt wird, und auch die sonstigen, eine befugte Gemeindeprozeßführung landesgesetzlich be- dingenden Erfordernisse (Zustimmung des Gemeindeausschusses, Ein- holung der Prozeßerlaubnis der Gemeindeaufstchtsbehörde) in Anspruch genommen werden. — Dieselbe Behandlung ist in den materiellen Beziehungen des Prozesses wahrzunehmen. Dem Gesichtspunkt einer blos prozessualischen Legitimation der Gemeinde würde die Auffassung des Verhältnisses der berechtigten und verpflichteten Einzelnen als eines Litisconsortiums entsprechen, welches eine Prozeßführung mit, je nach dem divergirenden Willen dieser Einzelnen, verschiedenen Angriffs- und Vertheidigungswaffen (Einreden, Beweismitteln, Er- klärung auf Eid u. s. w.) nicht ausschließt, und demgemäs auch den Eintritt verschiedener Prozeßresultate für die verschiedenen Streit- genossen zuläßt. Die praktische Behandlung ist aber die gerade ent- gegengesetzte; die Gemeinde gilt als Parthei, und die Prozeß- führung bewahrt durchgängig den Charakter der einheitlichen Aktion. — Die Wirksamkeit der, der Gemeinde zustehenden Rechte Minderjähriger wird auch in Rechtstreiten der hier fraglichen Art anerkannt, und die Leistung freiwilliger und nothwendiger Haupteide erfolgt nach den, in

22 Marti n, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten allen Gemeindeprozeffen geltenden, Grundsätzen durch Gemeinde- repräsentanten. — Auch in Hinsicht auf die Zulässigkeit von Zeugen macht sich die Eigenschaft des Gemeindeprozesses insofern bemerkbar, als die einzelnen Gemeindeglieder, selbst die zu Ausübung, des be- treffenden Gemeinderechtes an sich befugten, nicht als schlechthin un- fähig gelten, sondern nach den individuellen Verhältnissen des einzelnen Zeugen, je nachdem ihm darnach die Veranlassung zur Mitausübung fehlt, und mehr oder weniger wahrscheinlich auch künftig fehlen wird, der Grad seiner Glaubwürdigkeit ermessen und nur nach Befinden gänzliche Jnhabilität angenommen wird. — Die bindende Kraft des Urtheils endlich erstreckt sich nicht allein auf die jetzt lebenden Einzelnen, rücksichtlich deren doch allein eine „prozessualische Vertretung" durch die Gemeinde angenommen werden könnte, sondern auch auf Alle, welche jemals in der Zukunst in die nemliche Rechtsstellung eintreten. »Sententia datur« nicht den, von der Gemeinde vermöge.Prozeß- legitimation vertretenen Individuen, sondern der, von dem Gene- rationenwechsel ihrer Angehörigen unabhängigen Gemeinde. Es verhält sich also gerade umgekehrt: daß nemlich in der thatsächlichen Ausübung ihrer Rechte und Verpflichtungen die Gemeinde durch die Einzelnen repräsentirt wird, nicht aber in der Prozeßführung die Einzelnen durch die Gemeinde. — Ebenso wie das Urtheil, steht denn auch die sonstige rechtliche Disposition (Vergleich, Verzicht, Geständnis) lediglich der Gemeinde selbst $u16). — Die Rechtsprechung des O. A. G. in Kassel hat Veranlassung geboten, die dargelegten Grundsätze in den manigfaltigsten Anwendungen zu verwirklichen. Dem Zwecke der gegenwärtigen Ausführung gemäs, würde ich mich auf Mittheilung solcher Belegfälle zu beschränken haben, welche nicht das Verhältnis der in Hessen sog. Gemeindenutzungen (auch

16) Ueber die im Tert dargelegten Anwendungen deS Prinzipes sind zu vergleichen: Gaudlitz-flaubold I. c. cap. V. §. 1 seq. Kind quaest. kor. III. p. 199. Schüler a. a. O. S. 228 ff. 266 ff. 318 ff. Reyscher a. a. O. Blätter für Rechts-A. in Baiern IV. S. 1 ff. Seuffert, Archiv I. 314. 313. II. 258. VI. 136. IX. 125. 256. v. Holzschuher a. a. O. I. 284 ff.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 23 Gemeindegebräuche, Nachbarrechte, Emwartgerechtigkeiten genant), d. h. der Nutzungsrechte am sog. Allmendgute, sondern welche die sonstigen, den Gemeindeangehörigen oder Klassen derselben vermöge des Gemeinde- verhältnisses zukommenden und obliegenden Gesamt-Berechtigungen und Lasten zum Gegenstände haben. Ich will indessen dennoch ein kurzes Referat über die in Hessen zur Geltung gelangte Austastung des Verhältnisses jener Gemeiudenutzungen vorausschicken. Auf die Auctorität von Sternberg l7) und Duuker") hin haben einige Schriftsteller den in Hessen bestehenden Rechtszustand dahin aufgefaßt, als stehe an den Orten, wo die Theilnahme an den Gemeinde- nutzungen auf einem geschlossenen Kreis bestirnter Theilberechtigter sich beschränkt, das Eigenthum der Substanz nicht der ortsbürgerlichen Gemeindecorporation, sondern der davon verschiedenen Genossenschaft der Theilberechtigten, sei es als Gesamteigenthum oder (nach Dunter) als Miteigenthum ju19). Diese Auffassung der Sache ist nun aber im Allgemeinen vielmehr als unbegründet erkant worden, in welcher Hinsicht ich auf die ausführliche Darlegung in den Annalen für Justizpflege und Verw. in Kurh. II. S. 552 ff. Bezug nehmen kann. Der dort mitgetheilte Ausspruch des Obergerichts in M.: „daß nun zwar derjenige Gemeindenutzen, welcher für sich, d. h. unabhängig vom Ortsbürgerrechte, auf privatlichem Wege (durch Veräußerung Seitens des bisher Berechtigten) erworben wird, seiner Entstehung nach allerdings in der Regel auf das ehemalige Eigenthum der Markgenossen oder Nachbarn an der gemeinen Mark, oder, nach dem Sprachgebrauchs unseres ParticularreFtes, an den gemeinen Gebräuchen zurückzuführen sein wird, das Eigenthum an den gemeinen Gebräuchen aber im Laufe der Zeiten und in Folge der geschichtlichen Entwickelung fc: Gemeinden nach dem Zeugnis unserer Particulargesetzgebung, welche stets von dieser Grundlage ausgeht, und dieselbe als be- stehende Rechtsversassung voraussetzt, auf die Gemeinden übergegaugen, 17) Hessische Rechtsgewohnheiten. Franks. 1842. Heft 1. 18) Das Gesamteigenth. S. 179 ff. 19) Vgl. z. B. Weiske, über Gemeiudegüter S. 69 ff.

24 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten und den ehemals Berechtigten nur ein, wenn gleich selbstständiges, Nutzungsrecht an dem gedachten Gemeindevermögen verblieben ist, welches insofern noch die Wirkung seines Ursprunges an sich trägt, als der gedachte privatrechtliche Gemeindenutzen allerdings nur denjenigen, die ihn besonders erworben haben, zukommt", wurde auch bei dem O. A. G. begründet befunden, wenn gleich die Ent- scheidung selbst eine ausdrückliche Approbation nicht erforderte20). Daß übrigens den einzelnen Theilberechtigten nicht condominium im Sinne des röm. Rechtes zustehe, und daß daher dieselben weder ideelle Eigenthumsantheile mittelst der Vindication für sich in Anspruch nehmen, noch reelle Theilung beantragen, noch auch derjenigen aus- gedehnteren Einwirkung der Stats-Forsthoheit sich entziehen können, welche bei Gemeinde- und sonstigen Corporationswaldungen (im Unterschied von Privatwaldbesitzungeu) im öffentlichen Interesse nach gesetzlicher Vorschrift eintritt: das wurde selbst für den Fall anerkannt,' daß man das Eigenthum der Substanz nicht der Ortsgemeinde, sondern der Genossenschaft der Berechtigten als solcher zuschreiben

20) Bingel g. Gmde. Ilschhausen. 6. Dezbr. 1845 [9052]. Vergl. über die analogen Verhältnisse in den Fuldaischen Gebietstheilen: Thomas, System alter Feld. Priv.-R. I. §. 127 ff. — Später hat indessen das O. A. G. selbst sich dahin ausdrücklich ausgesprochen: „daß nach der, im Laufe der Zeit eingetretenen Entwickelung der Rechtsverhältnisse hinsichtlich der Ge- meindsgebräuche, solche in Hessen sich regelmäßig dahin gestaltet haben, daß die betreffenden Grundstücke, selbst wenn deren Ertrag allein unter den Gem.-Nutzungs-Berechtigten fortwährend vertheilt sein sollte, doch als zum Grundvermögen der Gemeinde gehörig betrachtet, die Rechte der betreffenden Gemeindeglieder aber nur als Nutzungsrechte, ohne wirkliches Eigenthum zu begreifen, aufgefaßt werden müffen, — die Behauptung eines Gesamteigenthums an den fraglichen Immobilien von Seiten der Appellanten daher, als Ausnahme von der Regel, einer besondern Be- gründung bedurft hätte". Gmde. Wehren g. Hahn. 17. Jan. 1852 [2559]; eine Auffassung des geschichtlichen Thatbestandes, welche indirekt auch aus meheren andern Entscheidungen des O. A. G., bald mehr bald weniger beftimt, entnommen werden kann: Hof g. Fisz. proe. 23. Nov. 1843. j812ö]. — Junker g. Gmde. Hermershausen. 7. Sept. 1850. [213]. — Nitte g. Gmde. Geismar. 12. Sept. 1854. [2132]. — Hämer g. Gmde. Heskem. 12. April 1859 [5461].

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 25 wollet); ein Fall, dessen mögliches Vorkommen zwar nicht in Zweifel gezogen, dessen wirkliches Vorhandensein im einzelnen Falle aber als des besondern Beweises bedürftig angesehen wurdest»). — Daß hiernach hinsichtlich der Prozeßführung über die sog. Allmend- güter, namentlich auch in den Fällen, in welchen einzelne Gemeinde- angehörige oder ganze Klassen derselben die seither ihnen versagt gewesene Theilnahme an deren Nutzungen erstreiten wollen, die Gemeinde als der, den letztem gegenübersachberechtigte, Streittheil anerkant werden mußte, ergiebt sich von selbst. Das O. A. G. ist sogar noch weiter gegangen, und hat auch für den Fall, daß nicht der Ortsbürgergemeinde, sondern einer in derselben erhalten gebliebenen Genossenschaft das (Gesamt-) Eigenthum der Substanz der Gemeinde- nutzungen zuzuschreiben wäre, dennoch die Sachberechtigung der erstern, als welche diese Genossenschaft in sich begreife und nach Außen repräsentire, angenommen. Als daher ein in H. gelegener, dem Friedrich W. daselbst ge- legener Grundbesitz, bestehend aus einem Hause und einem sogen. Gemeinde nutzen, Schulden halber subhastirt und dem Christoph W. zu Tr. adjudizirt, von letzterm hiernächst das hierdurch erlangte Recht auf den Gemeindenutzen zu H. durch Abfuhr eines entsprechenden Holzantheils aus der daflgen Allmendwaldung thatsächlich geltend gemacht, die hierdurch veranlaßte, von der Gemeinde H. wider Ehr. W. (als Gemeindefremden) erhobene Negatorienklage aber mittelst der Einrede fehlender Sachberechtigung der Klägerin bestritten wurde,

2t) Außer der in Note 20 angezogenen ersten Entscheidung vgl. noch O. A. G. Erkenntnisse in S. Schieferftein g. Fisz. pr. 21. Jan. 1843 [7686] ; Fisz. proc. g. Schneider 19 Juni 1847 [532] und Koch g. Fisz. pr. 11. Juli 1857 [4263]. S. Annalen re. a. a. O. S. 565 und V. 651 ff. 2tu) Die Existenz einer solchen Markgenossenschaft, als einer besondern, von der politischen Gemeinde verschiedenen, juristischen Person mit selbstständiger Verwaltungs- und Vertretungsbefugnis und selbstständigem Waldeigenthums- rechte wurde aus Grund besonderer Nachweisung von dem O. A. G. an- erkant in S. Markgenossenschaft zu Langendiebach und Rückingen g. Fürst zu Jsenb. Birstein. 11. Aug. 1838 [4615]. Dieselbe g. das Gesamthaus Jsenb. 24. Oct. 1838 [4833] und vice vers. 1846 [9413].

26 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten verwarf das O. A. G. diesen Einwand „in Erwägung, daß Appellant die Legitimation der Appellatin zur Sache mit Unrecht bestreitet, da das rechtliche Interesse, welches dieselbe bei Anstellung der vorliegenden Klage als Gemeinde hat, im Allgemeinen darin besteht, daß nicht ein Auswärtiger an dem Gemeindenutzen Theil nehme, und in ihrer Eigenschaft als Vertreterin der sämtlichen Berechtigten darin, daß diesen, je nachdem mehere oder wenigere Personen partizipiren, ein größerer oder geringerer Antheil an den Nutzungen zufallt, — daß auch die, von dem Appellanten vermißte Begründung der, von der Appellatin erhobenen negatorischen Klage wegen Mangels der Angabe und Nachweisung ihres Eigenthums an der Waldung, deren Nutzungen den Gegenstand des appellantischen Anspruches ausmachen, schon in de r B ez eich nu ng jenes G ege nstandes als Gemeinde nutze ns von Seiten beider streitender Theile gefunden werden muß" 2 2). Ebenso behandelte man diejenigen Fälle, in denen die früher von der Theilnahme an den Gemeindenutzungen ausgeschlossenen jüdischen Gemeindeglieder das Recht auf diese Theilnahme geltend machten"); wo ein Gleiches von Seiten des Ortspfarrers geschah24); sowie auch da, wo derselbe Anspruch von den auf Grund der Gem. Ordn. vom 23. Oktober 1834 in den politischen Ortsbürgerverband neu aufge- nommenen Gemeindeglieder oder von der Klasse der Beisitzer, unter Bestreitung der Alleinberechtigung der bisherigen Theilhaber, erhoben ward").

22) Wagner g. Gmde. Hasseuhausen. 27. Febr. 1843 [7617]: Annalen je. I. 777 ff. 23) Stadt Rotenburg g. Grünebaum 22. Febr. 1840 [6447], abgedruckt bei Henkel, Rechtsf. S. 510 ff. Stadt Windecken g. Stern. 7. März 1840 [6248]. Blumenfeld und Stern g. Stadt Kirchhain. 10. September 1853 [3357] und [3358]. 24) Spangenberg g. Gmde. Arnsbach 27. Oct. 1824 [7224]. 25) Gmde. Michelbach g. Weiershäuser. 23. Juni 1838 [4696], abgedruckt bei Henkel a. a. O. S. 497 ff. und bei Sternberg a. a. O. S. 65. Gmde. Michelbach g. Meister. 3. April 1844 [7384]. Both g. Gmde. Vosserode. 27. Dez. 1845 [8873]. — In der ersten dieser drei Entscheidungen bezeichnete das O. A. G. sogar „Gleichheit der Rechte aller Mitglieder" auch „in Ansehung des den Einzelnen zukommenden Nutzens vom Gemeinde-

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 27 Nunmehr will ich die, abgesehen von dem Verhältnis der Gemeindenutzungen vorgekommenen Anwendungsfälle darlegen, rückstchtlich deren man den Beruf der Gemeinde zur Führung des Rechtsstreites als eines Gemeindeprozesses theils angenommen, theils nicht angenommen hat. 1. Wege- und Wässerungsgerechtigkeiterr. Das zwischen den Gradirhäusern des Salzwerks zu A. befindliche Statsgrundeigenthum war bisher von den Ortsbewohnern zur Ueber- fahrt und Viehübertrift benutzt worden. Die durch die Statsbehörde angeordnete und vollzogene Sperrung mittelst eines Schlagbaums gab Veranlassung zu einer (nach hesfischem Gerichtsgebrauche auch zum Schutze des Quasibesitzes von Gerechtsamen zulässigen) Spolien- klage der Stadt A. Den Einwand fehlender Sachberechtigung der Klägerin, weil nur ein Rechtsinteresse Einzelner in Frage stehe, be- seitigte das O. A. G. mittelst des Ausspruches: „daß ... ein solches Verhältnis der Stadt zu den in der bezeichneten Feldflur gelegenen Ländereien oder zu deren Bestellung durch Bürger der Stadt voraus- gesetzt werden muß, daß das Befahren des Weges, um zu den er- wähnten Ländereien zu gelangen, als Gemeinde angele gen heit erscheinen würde, daß also entweder Gemeindegrundstücke in jener Feldflur liegen, oder daß die Bürger der Stadt als solche oder als Bewohner des Ortes, wenn sie gerade Ländereien in der erwähnten Flur zu bestellen haben, den Weg befahren haben sollen, — zur Geltendmachung derjenigen Gerechtsame aber, die, wenn gleich nur von einzelnen Gemeindegliedern, doch von ihnen als solchen ausgeübt werden, letztere allerdings legitimirt ist26).

vermögen" als die in der Natur der Gemeinheit begründete, und auch der Geschichte der Entstehung der Landgemeinden entsprechende allgemeine Regel, mit dem Erfolg des Anspruchs aller, durch die neue Gem.-O. mit politischem Vollbürgerrecht Aufgenommenen aus gleiche Theilnahme auch an jenen Nutzungen, dergestalt, daß nur der, von der Gemeinde zu führende Beweis eines gegentheiligen VerhältnisieS eine Abweichung rechtfertige. Diese, auch in meheren fpätern Entscheidungen nKederholte, Ansicht' kann jedoch der Verfasser nicht begründet finden. 26) FiSz. prvo. g. Stadt Allendorf. 20. April 1833 [20J, vollständig abgedruckt

28 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten Ebenso wurde die Sachberechtigung der Gemeinde zu confessorischer Geltendmachung einer Wässerungsgerechtsame im Interesse der Wiesen- besitzer ihrer Gemarkung arierkant 27).

2. Beholzigung. Die bestrittene Klagberechtigung der Gemeinde wurde angenommen, als es sich um die Verpflichtung einer Gutsherrschast handelte, aus ihrer Waldung an sämtliche Glieder der erstern das benöthigte Brennholz gegen feste Taxe zu verabfolgen 2 8); — um die Verpflichtung einer ehemaligen Gerichtsherrschaft, aus ihren Waldungen den Ge- meindegliedern und resp. einzelnen Klassen derselben Kohl-, Schmiede-, Bau-, Brenn-, Geschirr-, und Werkholz, tbeils umsonst, theils gegen feste Taxe, theils in feststehenden Quantitäten, theils im ganzen Be- darfe, zu gewähren — um die Geltendmachung einer Gerechtsame,

bei Pfeiffer, prakt. Ausf. VII. 490. Gleiche Anwendungen des obigen Satzes in Beziehung auf Wegegerechtsame enthalten die bei Pfeiffer a. a. O. S. 478. 487. 493. 500 und 503 mitgetheilten Rechtsfälle. 27) Gmde. Kerstenhausen g. Ziegler. 9. Dez. 1851 [1927] bei Strippelmann a. a. O. VII. 424. 28) „In Erw., daß die appellantische Gemeinde das den Gegenstand der Klage ausmachende Recht der Holzabgabe für sämtliche Gemeindeglieder als solche in Anspruch genommen hat, — daß aber eine Gemeinde er- mächtigt ist, dergleichen Rechte, welche zwar von den einzelnen Individuen ausgeübt werden, diesen jedoch nicht aus einem, sie persönlich angehenden Titel, sondern nur vermöge ihrer Eigenschaft als Gemeindeglieder zuftehen, prozessualisch zu verfolgen". Gmde. Wehrda g. m. Trümbach. 3. April 1824 [6578]. 29) „In Erw., daß soviel, zur ersten Beschwerde, der klagenden Gemeinde Legitimation zur Sache anlangt, an derselben ein Mangel nicht wahr- zunehmen ist, da die gedachte Gemeinde die behaupteten Gerechtsame als solche in Anspruch nimt, welche zwar der Gemeinde zufteht, aber von den einzelnen Gliedern derselben oder zu deren Vortheil ausgeübt werden, — und die Natur solcher Rechte es mit sich bringt, daß die von dem Ver- pstichteten einem einzelnen Gliede der Gemeinde verweigerte Ausübung oder Leistung als eine Verletzung des Rechts der Gemeinde anzusehen ist, weshalb letz'tere nicht allein das Recht selbst, sondern auch den, aus dessen, durch eine Handlung des Verpflichteten gegen die Einzelnen verübte Ver- letzung entstehenden, und den von allen Gemeindegliedern erlittenen Nach-

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 29 vermöge deren die Gemeindeglieder in der Waldung der adligen Gutsherrschaft zwei Mal wöchentlich unentgeldlich Holz zu lesen, und außerdem ihren Bedarf an Bau- und Brennholz zu beziehen befugt sein sollten, sowie auch des Anspruchs auf Entschädigung wegen be- wirkter Umrotung des Waldes^); — um die Verpflichtung eines adligen Stiftes, den Angehörigen der Gemeinde aus den Stifts- waldungen, und zwar jedem Anspänner vier, jedem Köthner zwei Klaftern, jedem Miethling eine Klafter Brennholz in bestimtem Maße und gegen feste Taxe jährlich, und außerdem allen Gemeindegliedern Bauholz nach Bedarf zu festen Preisen zu verabfolgen"); — und ebenso die Pasflvlegitimation der Gemeinde, als deren Angehörige als solche in fremder Waldung Beholzigungsgerechtsame ausübten, welche der Waldeigenthümer nicht anerkannte, deren Existenz aber die Gemeinde in den eingeleiteten forstgerichtlichen Verhandlungen be- hauptete, und deshalb von jenem negatorisch belangt ward").'

theilen entsprechenden Entschädigungsanspruch zu verfolgen befugt ist": v. Riedesel g. Gmde. Ersrode. 21. Mai 1825 [7290J. 30) „Indem .... wenn auch das Holzlesen nicht von Seiten der Gemeinde selbst, sondern von einzelnen Personen zu geschehen pflegt, dieses doch nicht hindert, daß das Recht zum Holzlesen der Gemeinde zusteht, daher denn auch zur Geltendmachung des Anspruchs auf Entschädigung für dessen Beeinträchtigung die Gemeinde allerdings für befugt zu halten ist". Gmde. Kirchberg g. v. Buttlar. 7. Februar 1838 [4081], abgedruckt in den Annalen rc. IV. S. 45. 31) „Da die streitige Beholzigungsgerechtsame als eine solche dargestellt wird, woran alle Mitglieder der Gemeinde in dieser Eigenschaft, bezw. nach Masgabe der verschiedenen Klassen derselben, und des dadurch beftimten Bedürfnisses, Theil nehmen, — wie denn auch die Aussagen der ... Zeugen ergeben, daß der Bedarf an Brennholz für sämtliche Gemeindeglieder durch den Ortsvorftand in ein Verzeichnis gebracht, und somit die Beziehung des Holzes, wenn gleich den einzelnen Gemeindegliedern zukommend, als eine Angelegenheit der Gemeinde behandelt worden ist": Erkentniste vom 19. Merz 1843 in S. Stiftsgem. Oberkaufungen g. das das. Stift und Gmde. Eschenftruth g. dasselbe [7619] und [7620]. 32) Gmde. Kempfenbrunn g. Fisz. pr. 16. Aug. 1851 [2567], Gmde. Gyfsen und Büchenthal g. Fisz. proe. 16. Merz 1852 [2592s.

30 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlastm 3. Streuzeug. Bei Gerechtsamen, vermöge welcher die Einwohner einer Dorfschaft ihr nöthiges Streulaub, entweder schlechthin oder unter gewissen Einschränkungen in Hinsicht auf Ort (anzuweisende Distrikte) und Zeit (bestimte Wochentage) einzusammeln befugt sein sollten, wurde die Klagberechtigung3S), — sowie umgekehrt, als der Waldeigenthümer negatorisch eine derartige Berechtigung bestritt, die Passivlegitimation der Gemeinde als unzweifelhaft betrachtet"). 4. Hute und Mast. Hier ward: 9) die Klagberechtignng der Gemeinde angenommen, wenn es sich um Geltendmachung des Huterechtes (oder dessen Quastbesttzes) ihrer viehbesitzenden Einwohner an fremdem -Grundeigenthum handelt"); desgleichen

33) Rotenburgschcr Anw. g. Gmde. Reilos. 5. April 1824 [6623). v. Riedesel g. Gmde. Ersrode. 21. Mai 1825 (7290). Graf zu Isenburg g. Gmde. Streitberg. 30. Dez. 1843 (7755) und g. Gmde. Spielberg. ev6. (7756). Auf verklagterseits erfolgte Bestreitung des Klagrechts der Gemeinde wurde (bei einer confessorischen Klage) gesagt: „daß nach Inhalt der Klage das hier in Rede stehende Recht nicht als Recht der einzelnen Genreindeange- hörigen oder beftimter Personen aus der appellantischen Gemeinde, sondern seit unvordenklicher Zeit von jedem ihrer Bewohner ausgeübt worden sein soll, worin die Ausübung für die Gemeinde um so mehr gefunden werden muß, als solche jedesmal unter Mitwirkung des Ortsvorstandes geschehen sein soll, indem dieser die Anweisung der Mätze vermittelte": Fisz. proe. g. Gmde. Niederrodenbach. 18. Dez. 1841 (7481); und ebenso bei einer possessorischen Klage ausgesprochen: „daß der Klagbehauptung .... der Sinn beigelegt werden muß, daß das fragliche Recht von den Einwohnern nicht vermöge eines besondern, sie persönlich angehenden Titels, sondern lediglich in der Eigenschaft als Glieder der Gemeinde auSgeübt fei, — und unter dieser Voraussetzung die Gemeinde zur Klage befugt ist"; auch der Besitz der Gemeinde durch die Einsamlung des Streulaubs Seitens der Einzelnen als dargelegt, durch Verhinderung der Einzelnen an der fernem Ausübung aber als gestört betrachtet: Gmde. Densberg g. Fisz. proe. 22. Febr. 1843 (7739). 34) Gmde. Gossen und Büchenthal g. Fisz. proe. 16. Merz 1852 (2592). 35) „Indem die Gemeinden die Rechte ihrer Mitglieder oder Bewohner oder- einzelner Klassen derselben, die diesen als solchen zustehen, vor Gericht ver-

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 31 d) die Passiv-Legitimation der Gemeinde, wenn die In- haber des fremden, als hntepflichtig in Anspruch genommenen Grundbesitzes das Huterecht der Viehbesitzer einer Gemeinde negiren, oder den Besitz ihrer Grundstücke, dem versuchten Huteexercitium gegenüber, aufrecht halten wollen^); ebenso e) die Klagberechtigung derjenigen Gemeinde, deren Ge- markung hntepflichtig sein soll, wenn sie die Freiheit der letzter« von dem fremden Hnterechte negatorisch, oder den un- gestörten Besitz der Gemarkung, dem fremden Huteexercitium gegenüber, geltend macht; und zwar ohne daß es darauf an komt, ob sie selbst, als Gemeindecorporation, Grundeigenthum in der Mark besitzt 37). Besonders bemerkenswerth in dieser Hinsicht sind mehere Fälle, in welchen Gemeinden sich nicht damit begnügt hatten, ihre gegen angemaßtes fremdes Huterecht gerichteten Klagen mit der Bezugnahme auf ihr Recht au der Gemarkung als solcher zu begründen, indem sie vielmehr auf ein eignes ausschliesliches Huterecht in der eignen Gemarkung

treten können": Fisz. Pr. g. Gmde. Lindhorst. 13. Juni 1847 [9946J. Ebenso früher: Rotenb. Anwalt g. Gmde. Reilos 5. April 1824 [6623J. Ebenso verhält es sich bei dem Recht der Ortsbewohner auf Schweinemast: Gmde. Rohden g. Gmde. Segelhorst. 12. Sept. 1829 [1558J. 36) Gmde. Kirchberg g. v. Buttlar. 7. Febr. 1838 £4081). Fisz. pr. g. Gmde. Hombressen. 15. Aug. 1846 £9276). Fisz. pr. g. Gmde. Michelsrombach 1846 £8726). 37) In dem Falle einer solchen negatorischen Klage war von dem Obergericht zu H. die Sach-Legitimation der Gemeinde verneint, von dem Referenten des O. A. G. aber die Widerlegung dieser Annahme auf die nähere Aus- führung des Gedankens gegründet worden, daß die Gemarkung als das Gebiet der Gemeinde in Betracht komme, und als solches eine juristische Einheit bilde, für welche die Gemeinde das Subjeet sei. Demgemäs sprach man aus: „daß, sofern an einer Gemarkung im Ganzen eine Ge- rechtsame in Anspruch genommen wird, der Gemeinde, zu welcher sie gehört, die Vertretung der Besitzer der Böstandtheile derselben zukomt, ....... und es nicht darauf ankomt, ob sie selbst Grundstücke in der Gemarkung besitzt": Gmde- Langendiebach g. den Herrn Fürsten v. Jsenb.-Birst. 15. Febr. 1842 £2949)

32 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten sich berufen zu müssen glaubten, solchergestalt ihren Klagen die Färbung confesjorischer in Betref dieses Huterechtes gaben, und hierdurch die Gerichte früherer Instanz zu Beweis- ausiagen über das Bestehen dieses ausschlieslichen Huterechtes induzirten. Von dem O. A. G. wurden solche Beweisauflagen stets als überflüssig wieder beseitigtS8). In gleicher Weise nahm man:

38) „In Erw., daß. . . die vorliegende Klage die Verteidigung der Freiheit der appellantischen Feldmark von dem, von der Appellatin in Anspruch genommenen Huterechte zum Zweck hat, mithin die negatorische Klage ist, und die Appellantin zu deren Anstellung berechtigt erscheint, ohne Rücksicht darauf, ob und unter welchen nähern Verhältnissen ihr selbst ein Recht zusteht,'die Grundstücke dieser ihrer Gemarkung zu behüten, da die Gemeinden in Betref ihrer Gemarkungen im Allgemeinen in dem Ver- hältnisse sich befinden, daß sie die Rechte der Grundbesitzer derselben, sobald cs sich um Rechtsverhältnisse der Gemarkung als solcher handelt, zu ver- treten haben, — die Appellantin daher mit dem Beweise, daß ihr die Huteberechtigung in ihrer Gemarkung zuftehe, nicht zu belasten war": Gmde. Ronhausen g. Gmde. Bortshausen. 1. Sept. 1838 [4693], — „In Erw., daß die Gemeinden, insofern es sich um Rechtsverhältnisse ihrer Gemarkungen als solcher handelt, letztere gegen Dritte zu vertreten haben, und die gegen Eingriffe fremder Gemeinden gerichteten Klagen daher die Natur negatorischer Klagen annehmen, . . . dieses Klagrecht auch nicht von dem Beweise, daß der Appellantin innerhalb ihrer eignen Gemarkung ein Huterecht zuftehe, abhängig gemacht werden durfte, dieselbe daher durch die ihr gemachte deshalbige Beweisausiage beschwert erscheint": Gmde. Calden g. Gmde. Meinbreffen. 26. Merz 1845 18353). — „In Crw., daß die erhobene possefforische Klage als begründet sich darftellt, indem den Gemeinden als solchen die Vertretung der Gemeindegemarkung und deren Bestandtheile zukomt, mithin der appellatische Stadtrath vermöge dieses Verhältnisses auch befugt erscheint, den Besitz der Grundbesitzer der Ge- markung im Ganzen geltend zu machen, und die, eine Störung dieses Besitzes enthaltende Huteausübung von Seiten eines Dritten zu bestreiten, — eS mithin zur Begründung der appellatischen Klage der behaupteten aus- schlieslichen Huteausübung von Seiten der Einwohner der appellatischen Stadt nicht bedarf, vielmehr dem Appellanten zur Beseitigung der sonst vorhandenen Besitzstörung obliegt, einen ihm zur Seite stehenden Quasibesitz der ausgeübten Hute darzulegen": Hildebrandt g. Stadt Rotenburg. 27. Juni 1846 s22]. — Gmde. Kathus g. Gmde- Sorga. 27. Januar 1849 11144]. —

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 33 6) die Passivlegitimation der Gemeinde gegenüber von confessorischen Klagen Dritter an, welche an der Gemarkung jener Huterecht in Anspruch nahmen, sowie gegenüber von possessorischen Klagen, welche den Schutz des Quasibefltzes solcher Huterechte wider die von der Gemeinde (oder von deren Gliedern unter Zustimmung der Gemeinde) ausgegangenen Beeinträchtigungen bezweckten 9); endlich auch: e) die gegenseitige Streitberechtigung zweier Gemeinden, welche unter einander über die Berechtigung ihrer beiderseitiger Viehhalter zu concurrirender Ausübung des Huterechtes an dem Grundeigenthum Dritter sich stritten 40). 5. Recht auf Viehuntertrieb. Als eine Gemeinde auf Schutz im Ouastbesitz der Gerechtsame klagbar wurde, nach welcher ihre Gem. Nachbarn ihre Schafe unter die Heerde der Statsdomäne unterzutreiben befugt seien, wurde die, verklagterseits bestrittene, Activlegitimation der Gemeinde anerkant: „in Erw., daß allerdings der Besitz eines Gemeinderechtes alsdann vorhanden sein würde, wenn die Mitglieder der appellatischen Gemeinde in dieser ihrer Eigenschaft das streitige Recht ausgeübt hatten, indem durch die einzelnen, die Gemeinde ausmachenden, Personen die Aus- übung aller der Gemeinderechte (res uiiivers. in sp.) geschieht, welche ihrer Beschaffenheit nach den individuellen Bedürfnissen der Gemeinde- glieder zur Befriedigung dienen, daher auch, unter Voraussetzung der Richtigkeit der Klagangaben eine Störung der Gemeinde in deren Besitz vorliegen würde" 4l). Ebenso wurde die Passivlegiti- mation der Gemeinde gegenüber einer Klage der Pfarrei auf Aner- kennung des Rechts zu freiem Viehuntertrieb unter die Gemeindeheerde (ohne Coneurrenz zum Hirtenlohn) angenommen4^).

39) Gmde. Langendiebach g. Fürst zu Jsenb.-Birstein. 28. April 1838 [4529]. Gmde. Netra g. Fisz. pr. 1844 [8720]. Puth g. Gmde. Bergen. 13. Dez. 1849 [4251J. In allen drei Sachen hatten die Gemeinden ihre Passiv- legitimation bestritten. 40) Gmde. Müs g. Gmde. Landenhausen. 12. Sept. 1827 [246]. 41) Fisz. proc. g Gmde. Heimbach. 21. Sept. 1831 [3116]. 41a) Gmde. Abterode g die dasige zweite Pfarrei. 26. Merz 1850 [1647). Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 3

34 Marti n, uber sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten 6. Recht auf Stellung von Faselvieh zur Gemeindeheerde. Die Streitberechtigung der Gemeinde, sofern es sich um Aner- kennung der Gerechtsame (oder den Schutz ihres Quaflbesitzes) handelte, nach welcher der Eigenthümer eines Gutes oder Grund^ stückes das Faselvieh zur Gemeindeheerde (unter welcher hier eine solche verstanden wird, zu welcher das im Privateigenthum der einzelnen Viehhalter befindliche Weidevieh als zu einer gemein- samen örtlichen Einrichtung vereinigt ist) zu stellen verpflichtet sein sollte, hat man stets als unzweifelhaft angesehen 42). 7. Dienste. Die, jetzt überall abgelöste oder gegen Geldentschädigung aufge- hobene, Verrichtung von Diensten und Frohnden Seitens der Ange- hörigen einer Gemeinde konnte seiner Zeit auf eine, der Gemeinde selbst obliegende, Dienstlast nur unter Voraussetzung solcher Merkmale zurückgeführt werden, welche erkennen ließen, daß die Concurrenz des Einzelnen nicht auf einem, seine Person oder sein Eigenthum individuell betreffenden Verbindlichkeitstitel, sondern auf seiner persönlichen oder dinglichen Stellung im Gemeinde- oder Gemarkungsverbande beruhte. Dies war aber namentlich der Fall, wenn die Dienste vermöge eines guts- oder schutzherrlichen Verhältnisses von allenOrtsbewohnern oder Gemeindegliedern, oder allen Grundbesitzern innerhalb der Gemarkung, oder allen Ansp ä nnern u. s. w. schon blos vermöge ihres Eintritts in die hierdurch bezeichnete Stellung im Gemeinde- verbande gefordert wurden; und es trat dieser Charakter des Ver- hältnisses um so deutlicher hervor, wenn unter.den Dienstpflichtigen selbst Gradationen der (stärkern und schwächer«) Concurrenz bestanden, welche lediglich von den Unterschieden des sozialen oder ortsbürgerlichen Gemeindelebens hergenommen waren. Häufig kam noch adminiculirend hinzu, daß die Dienste von der Gemeinde oder dem sie vertretenden Vorstande im Ganzen begehrt wurden, und die Repartition unter den Einzelnen geradezu von der Gemeinde ausgieng.

42) O- A. G. Erk. in S. Gmde. Roth g. Schmidt. 3. Mai 1832 [2707]. - DU) Erben g. Stadt Kirchhain. 18. Febr. 1843 [7696]. Stadt Kirchhain g. Schiarbauttl. 26 Aug 1856 [4167].

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 35 Die Streitberechtigung der Gemeinden über eine derartige Dienstlast ihrer Angehörigen habe ich Seitens des O. A. G. nur in einer einzigen Sache bezweifelt gefunden 4S); bald nachher wurde dieselbe anerkant, und seitdem in zahlreichen Entscheidungen als un- zweifelhaften Rechtens angesehen 44). Noch in jüngster Zeit wurde flch in einem Falle, in welchem der frühere Dienstberechtigte den An- spruch auf die, für die gesetzlich aufgehobene Dienstlast ihm zu- kommende, Geldentschädigung wider die Gemeinde geltend machte, und auf Veranlassung von Einwendungen der Verklagten die Frage zu beurtheilen war, ob die Dienstlast eine derGemeinde obliegende Gesamtlast gewesen sei, hierüber folgender Maßen bejahend ausge- sprochen: „da nach den Angaben des Appellanten ... die hier frag- lichen, von den Einwohnern der Dorfschaften Treis und Sicherts- hausen ihrer Gerichtsherrschaft unter dem Namen von Obrigkeitsdiensten zu leistenden Dienste dergestalt entrichtet wurden, daß die Verpflichtung dazu nicht für die Einzelnen durch den Besitz bestimter Grundstücke,

43) „In Erw., daß die Dienste" (es handelte sich um Holzfuhren, welche die Ackerleute in ftärkerm, die Einläufigen in schwächerem Masstabe, und um Handdienfte, welche die Beisitzer leisten mußten) „welche den Gegenstand des Rechtsstreites ausmachen, nicht von der Gemeinde als solcher, sondern von den einzelnen Bewohnern derselben, Gemeindsgliedern und Beisassen, ge- fordert werden, die Klage daher auch nicht gegen die erjtere, sondern gegen die letzter» gerichtet werden mußte": Gmde. Nordeck g. v. Rau. 10. Sept 1819 [2240]. Der Praris des vorigen Jahrhunderts war dieses Bedenken fremd: Decis. supr. trib. Hass. Cass. II. dec. 195. 283. III. 20. 44. 107. 153. 159. 169. 44) „In Erw, daß Appellanten ihre Klage auf Entschädigung wegen ver- weigerter Dienste mit Recht gegen die appellatischen Gemeinden gerichtet haben, da, wenn gleich die Dienste von den einzelnen Einwohnern geleistet werden, sie diesen doch als Gemeindegliedern obliegen, also auch die Ge- meinden für den, durch die angeblich überhaupt verweigerte Leistung ent- standenen Schaden dem Berechtigten verantwortlich find" : v. Riedesel g- Gmde. Ersrode. 21. Mai 1825 [7290]. Uebereinftimmend sind: Gmde. Wolfenborn g. Graf zu Jsenb. W. 1821 [5219] Fisz. pi*. g. Gmde. Reddehausen. 1823 [5480]. Gmde Leisewald g. Graf zu Jsenb. 1827 [8696]. Gmde Niederdorfelden g. Fisz. proc. 1830 [9431]. Gmde. Oberlistingen g. v. d. Malsburg. 1830 [2876]. 3*

36 Marti», über sog. Gcsamtbcrechtigungen und Gesamtlasten oder eine sonstige blos individuelle Beziehung begründet ward, sondern den Gemarkungen im Ganzen, resp. den Gemeindebewohnern als solchen oblag, und unter denselben nach den Abstusungen des Grund- besitzes, des Anspannes und der Taglöhuereigenschaft, als nach einem blos quantitativen Masstabe der Beitragsleistung, die Dienstverrichtung lediglich repartirt wurde", — folgt eine nähere Ausführung der, das gedachte Dienstverhältnis betreffenden geschichtlichen Data — „daß hiernach die hier in Frage stehende Dienstlast als eine, die Gemeinde Treis betreffende Gesamtlast, mithin als ein Rechtsverhältnis sich darstellt, dessen zugleich für die berheiligten einzelnen Dienst- pflichtigen wirksame Vertretung nach dem bestehenden Rechte der politischen Gemeinde zukomt""). — Ebenso erkannte man die Passivlegitimation der Gemeinde an, als sie auf Entrichtung von Dienstgeldern, welche vermöge Verjährung anstatt früherer Natural- dienste von den Einzelnen entrichtet werden mußten, belangt wurde: „In Erw., daß die fraglichen Dienstgelder zwar nicht als eine, 'der appellatischen Gemeindekasse obliegende Abgabe gefordert werden, sondern ausdrücklich behauptet ist, daß selbige zufolge des durch Ver- jährung festgestellten Rechtsverhältnisses von den einzelnen Gemeinde- gliedern nach der Mannschaft und dem Güterbesitze durch den Gemeinde- vorstand zu erheben, und die schuldigen ständigen . . . Beträge im Ganzen . . an die betreffende Renterei . . zu entrichten seien, insofern also solche als eine, den einzelnen Einwohnern obliegende Last sich darstellen, — daß jedoch da, wo ein actives oder passives, wenn gleich zuletzt hauptsächlich die Einzelnen berührendesRechtsverhältnis sämtlichen Mitgliedern einer Gemeinde als solchen, wenn auch nach einem, durch persönliche oder Vermögensverhältnisse begründeten Unterschiede, gemeinschaftlich ist, das Vorhandensein einer Gerecht- same oder einer Obliegenheit de^r Gemeinde angenommen wird"46).

45) Fisz. proc. g. Guide. Treis. 15, Mai 1858 [4999J. 16) Ratend. Anw. g. Gmde Monchhoshach. 22. Nov. 1834 [1649); vollständig abgedrnckt in der peitsch rift für Recht n. Gesetz, in Kurl). 11. S. 157 ff.

von Gemeiudegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 37 8. Realgaven. Die Familie v. M., ehemalige Gerichts- und Schutzherrschaft in T-, nimt die Gerechtsame in Anspruch, bei jeder Verheirathung eines Sohnes oder einer Tochter des zeitigen Gutsherrn in T. unter der Bezeichnung eines Brautgeschenkes gewisse Leistungen zu beziehen, welche bestehen: 1) in drei Kühen, welche der Berechtigte aus der Gemeindeheerde frei auswählt und 2) in einem Hahn und einer Meste Hafer, welche jeder hausgesessene Ortsbewohner liefern soll. Als nun v. M. die seit seiner Verheirathung rückständige Leistung wider die Gemeinde einklagt, bestreitet letztere zwar ihre Passiv- legitimation, unterliegt aber mit diesem Einwande: „da nicht allein Appellat ausdrücklich die Gemeinde als zu jenen Leistungen verpflichtet in Anspruch genommen hat, sondern auch, wenn gleich die zum Brautgeschenk verlangten Hähne und Mesten Hafer von den einzelnen Hausgesessenen zu Liefern sind, und die Kuhheerde, aus welcher Appellat drei Stück verlangt, aus den den einzelnen Einwohnern gehörigen Kühen besteht, dennoch in einem Streite über die Ver- bindlichkeit im Ganzen die Gemeinde selbst um deswillen in Anspruch genommen werden kann, weil die erstgedachte Lieferung, ohne alle Rücksicht auf die Personen der einzelnen Bewohner des Ortes, allen Hausgesessenen als solchen, mithin in ihrer Eigenschaft als Ortsbe- wohner und Theilhaber an dem Gemeindeverbande, obliegen, und die Abgabe von drei Kühen aus der Gemeindeheerde ebenfalls ohne Rücksicht auf die einzelnen Eigenthümer geschehen soll""). Gleiches Schicksal erleidet die Gemeinde R., als sie, von dem Grafen zu Isenburg W. auf Schutz im Besitz einer Fruchtabgabe belangt, welche von der Gemeinde nach vorgängiger Erhebung von den einzelnen Grundbesitzern in kolle zu entrichten sei, ihre Passiv- legitimatiou in Abrede stellt: „indem dadurch, daß der fragliche Zins auf der Gemarkung der Gemeinde im Ganzen haften soll, die N-otb- wendigkeit einer speciellen Bezeichnung der einzelnen Grundstücke ausgeschlossen wird, — nicht aber aus diesem Vorgeben folgt, daß die Appellantin der unrichtige Verklagte sei, — indem eine Gemeinde

47) Gmde. Treis g. v. Milchling. 2 Juli 1825 [6452].

38 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten als moralische Person die Gemeindeglieder in Hinsicht auf solche Realabgaben zu vertreten hat, welche dieselben als solche angehen, und, ohne durch Ab- oder Zunahme der Zahl der Gemeindeglieder sich zu verändern, entrichtet werden" 48). Ebenso ward umgekehrt, als die Gemeinde B. wider den, mit der Fähre über den Eddersiuß belehnten G. auf Freisprechung von Leistung gewisser, von ihren hausgesessenen Einwohnern bisher ent- richteter jährlicher Averstonalabgaben (in Broten und Würsten bestehend) klagte, dieselbe als berechtigt zur Prozeßführung anerkannt, weil in allen den Fällen, wo eine Abgabenverpflichtung der Angehörigen einer Gemeinde als solcher in Frage stehe, eine Gemeindesache anzunehmen fei49)- 9. Zehntrecht. In Beziehung auf dieses hat das O. A. G. die Legitimation der Gemeinde nicht angenommen; auch dann nicht, wenn die ganze Gemarkung als zehntpflichtig in Anspruch genommen war, dergestalt, daß bei Einsamlung des Zehntens über die ganze Flur fortgezählt werden sollte^); eine Ansicht, die ich in dieser Allgemeinheit nicht begründet finden kann, indem ich vielmehr den Streit über den, die ganze Gemarkung befassenden, Universalzehnten ebenfalls als Gemeinde- sache ansehen würde (wie dies auch Reyscher a. a. O. S. 187 u. 193 annimt). Das praktische Interesse der Frage ist übrigens durch die Ablösungsordnungen ebenfalls erloschen. 10. Rechtsverhältnisse der Gemeindeangehörigen als Statsunterthanen. Sowie in den unter 9 bemerkten Fällen das Rechtsverhältnis der Zehntlast unter dem Gesichtspunkte einer Jndividualsache der 48) Gmde. Rothenbergen g. Graf zu Jsenb. W. 13. Febr- 1836 [2533J. 49) Gmde Besse g. Gerlach. 14. Febr. 1827 [9785]. 50) Gmde. Albshausen g. Fisz. proc. 1823 [6295J. Fisz. proc. g. Magistrat zu Naumburg. 12. Mai 1^24 [6391 j. Gmde. Ravolzhausen g. Wennel. 22. Mai 1824 [5815]. Fisz prue. g. Gmde. Eichen. 14. Oct. 1834 [5731]. — In der Letztgenanten Sache lautet der, nicht sehr zutreffend ab- gefaßte Entscheidungsgrund dahin: „daß im Allgemeinen die Feldmark einer Gemeinde nicht als Gemeindeeigenthum, sondern als Eigenthum der einzelnen Grundbesitzer anznsehen ist, der Gemeinde als solcher mithin ein Klagrecht" (ein negatorisches nemlich) „nicht zusteht".

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 39 einzelnen Grundbesitzer, so hat man die in den nachbemerkten Fällen zur Sprache gekommenen Rechtsverhältnisse als solche, bei denen die Angehörigen einer Gemeinde nur als Statsunterthanen, die Gemeinde- behörden aber nur als Statshülfsbeamten fungiren, von dem Bereiche der Gemeinderechtsverhältnisse ausgeschieden. a) Besteuerungsverhältnisse. Die Stadt H. erlangt Erlaß einer viermonatlichen Contribution pro 1813 im Betrage von 415 Rthlr. 6 Sgr. 9 Hlr. zu Gunsten der Steuerpflichtigen. Der unredliche Erheber hat den erlassenen Betrag dennoch erhoben und ist dann insolvent geworden. Gegen dessen persönlichen Bürgen klagt die Stadt auf Ersatz des, zur Ungebühr erhobenen und verschleuderten Gesamtbetrages, wird aber von der vorhinnigen Regierung zu C. abgewiesen: „da die Steuern in den Städten nicht in ihrer Gesamtheit aus dem Stadtärarium, sondern von den einzelnen Einwohnern derselben dem State entrichtet, und von den Stadtmagistraten nur die Contributions-Heberegister aufgestellt werden, — ein Steuererlaß daber nicht der Stadt als solcher, sondern nur den einzelnen Contribuente« zu Gute komt" , — und diese Entscheidung von dem O. A. G. QebtEi^t5 Die Gemeinden des ehemaligen Amtes Landeck, deren Bewohner seit dem Anfänge des vorigen Jahrhunderts neben der ständigen

51) Stadt Hettmarshausen g. Schminke. 8. Nov. 1823 s5238j. - Der Referent hatte die gegentheilige Ansicht vertreten, und für den Charakter der Gc- meindesache geltend gemacht, daß in Hessen in den Städten das Ab- und Zuschreiben des Grundbesitzes von den Magistraten besorgt und die Erhebung der Contribution nach, für jede Stadt ausgestellten, Heberegiftern bewirkt (Kopp, Handb, des Hess. C. Rechtes I. 31. II. 488), die Petri- und Martinifteuer von den städtischen Behörden eingenommen und im Ganzen abgeliefert (Ledderhose, kl. Schr. I. 61), der Kostenaufwand für Beschaffung der Triplieatkataster (Kopp a. a. O. S. 287) sowie für den Umsatz der städtischen Contribution aus dem Aerar bestritten werde (Greb. Ord. V. 6. Nov. 1739 art. 43. §, 10.11), und der Contributivnsüberschuß dem Aerar zufließe (das. §. 12 und Ertr. Geh. R. Prot, vom 15. Mai 1790); Momente, welche sich indessen sämtlich aus der Stellung erklären, welche die städtischen Behörden hier als Satshülfsbeamten einnehmen.

40 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten Grundsteuer einen sog. Schreckenberger zur Bestreitung der außer- ordentlichen StatslasLen entrichten mußten, suchten in einer, wider den Statsanwalt der Provinz Fulda erhobenen Klage darzulegen, daß die Verpflichtung zur Entrichtung dieser Steuer seit 1814 nicht mehr bestehe (aus Gründen, welche hier nicht interesflren), und trugen mit der Behauptung, gleichwohl seit 1815 durch Militärexecution zu deren Fortentrichtung im jährlichen Betrage von 549 Thalern ge- nöthigt worden zu sein, ans Freisprechung von dieser Steuerlast und Verurtheilung des Verklagten zum Rückersatz der seit 1815—1826 in Folge jenes Zwanges gezahlten Steuerbeträge an. Die in höchster Instanz (reformatorisch) ausgesprochene Zurückweisung dieser Klage wurde folgender Maßen motivirt: „in Erw., daß die Appellaten in ihrer Klage und Replick die fragliche Steuer als eine solche bezeichnen, welche von den Bewohnern des Amtes Landeck srüherhin als sog. Schreckenberger bezahlt, späterhin auf einen, von den verschiedenen Gemeinden des Amtes zu leistenden bestimten Betrag festgestellt, und von diesen Gemeinden, nachdem die Steuerbeträge von den Einzelnen zusammengebracht worden, an die Statskasse abgeliefert worden sei, — daß aber hiernach die erwähnte Steuer .... nicht als eine, von den Gemeinden als solchen, sondern als eine von den Einzelnen ge- leistete und von den Gemeindebehörden nur erhobene und abgelieserte sich darstellt,— indem die vorgedachte, nach Schreckenbergern erhobene, Landsteuer, wenn sie auch im Ganzen aus die Gemeinden vertheilt und abgeliefert wurde, doch nicht auf dem Vermögen der Gemeinden, sondern auf dem der Bewobner des Amtes haftete, und, wenn die Vorstände der Gemeinden die weitere Vertheilung der Steuern und deren Erhebung und Ablieferung besorgten, hierdurch so wenig, als durch die angeblich geschehene Fixirung derselben auf einen bestimten Betrag für jede Gemeinde, die Abgabe in eine solche der Gemeinden selbst umgewandelt wurde, — daß auch, da die Pflicht der Einzelnen zur Leistung der Abgabe auf deren Verhältnis als Bewohner des Landes, und nicht auf deren Nexus als Mitglieder oder Bewohner der Gemeinden beruht, hier von keinem der Fälle die Rede ist, wo die Gemeinde befugt erscheint, die Rechte ihrer Angehörigen zu ver- treten und deshalb Klage zu erheben, — daß hiernach die Appellaten

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 41 nicht legitimirt sind, die Ansprüche, welche durch Zahlung der frag- lichen Steuer für die einzelnen Pflichtigen begründet sein möchten, geltend zu machen, — und hieran durch den von dem Appellaten behaupteten Umstand, daß sie zwangsweise durch Militärexecution zur Leistung angehalten worden seien, Nichts geändert wird, da ein solcher Zwang auf die, den Gemeindevorständen nach art. 43 der Greb. O. vom 6. Nov. 1739 obliegende Pflicht, dergleichen Abgaben zu ver- theilen, zu erheben und an die Steuerrezeptur abzuliefern, zu beziehen ist, und die Abgabe daher, so lange nicht erhellt, daß dieselbe aus dem Vermögen der Gemeinde bezahlt oder beigetrieben worden sei, als von der Gemeinde selbst geleistet sich nicht betrachten 1a§t"3 2). Ebenso wurde die Klage der Gemeinde O., welche die Steuer- freiheit des sämtlichen Grundbesitzes ihrer Gemarkung auf Grund unvordenklicher Verjährung in Anspruch nahm, in oberster Instanz (reformatorisch) zurückgcwiesen: „in Erw., daß es der Appellatin zu der von ihr erhobenen Klage an der erforderlichen Sachberechtigung fehlt, indem bei der Besteuerung des Grundeigenthums nur die einzelnen Güterbesttzer dem State gegenüber stehen, hier aber es sich nicht von der Besteuerung des der Appellatin selbst zustehenden Grund- eigenthums handelt, und die Appellatin nicht befugt ist, die Rechte der einzelnen Grundbesitzer ihrer Gemarkung zu vertreten, da es vorliegend nicht auf ein, von ihr als Gemeinde abgeleitetes Rechts- verhältnis ankommt, und somit eine Gemeindesache nicht vorliegt"53).

b) Kriegslasten. Als die Gemeinde A., welche gewisse Kriegslieferungen nach dem Contributionsfuße von ihren Grundbesitzern hatte aufbringen müssen, später wider v. L., als bei dieser Belastung angeblich über- gangenen Besitzer eines Zehntrechtes in ihrer Gemarkung, Anspruch auf verhältnismäßigen Ersatz erhob, wurde die Activlegitimation der Klägerin an sich verneint, und nur auf Grund der besonders'gelieferten

52) Fisz. proe. g. die Gemden. des alten Amtes Landeck. 30. Novbr. 1844 [8592}. 53) Fisz. proc. g. Gmde. St. Ottilien. 24. April 1847 [520].

42 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten Darlegung angenommen, daß die, den Gegenstand des Ersatzanspruchs bildende Auslage aus dem Aerar der Gemeinde bestritten worden fei54)- Als die vier Gemeinden des ehemaligen Gerichtes Gründau in Beziehung aus die, von 1806—1816 dem Gerichte auferlegt gewesenen, auf die einzelnen Bewohner repartirten und von diesen getragenen Kriegslasten wider die Gräfinnen von I. M. als Besitzer von, in den betreffenden Gemarkungen gelegenen contribuabeln Gütern, auf ver- hältnismäßigen Ersatz klagten, wurde die Activlegitimation der Kläger ebenwohl verneint: „da die Kriegslasten, wenn fle auch den Ort- schaften zugetheilt werden, doch ihrer Natur nach in der Regel nicht als Lasten der, in denselben stch findenden Gemeinheiten, sondern der daflgen einzelnen Einwohner und rejp. Grundbesitzer flch darstellen, — daher, wenn die Glieder der appellantischen Gemeinden über die ihnen ertragende Quote hinaus in Folge dessen beschwert worden find, daß der Erblasser der Appellaten den von ihm angeblich zu tragen gewesenen Theil der Lasten nicht übernommen hat, nur für sie in dieser Beziehung Ansprüche entstanden sein können, und den Gemeinden es nicht zukomt, diese Forderungen der Einzelnen für dieselben geltend zu machen5S). Von einer, zur Regulirung des Kriegsschuldenwesens des Amtes W. niedergesetzten Commisston wird im Mai 1842 an den Bürger- meister der Gemeinde S. Folgendes rescribirt: „Nach dem, von Kurf. Regierung genehmigten, Vertheilungsplane erträgt es von den noch zu zahlenden Kriegsschulden des Amtes W. der Gemeinde S. 3288 Fl. 5 Kr. Da nach einer Verfügung der genanten Behörde vom 25. v. M. dieser Betrag nunmehr beigetrieben werden soll, so haben Sie stch binnen 14 Tagen zu erklären, ob Ihre Gemeinde die Erhebung selbst bewirken, oder auf sonstige Art ihre erwähnte Schuld berichtigen will. Nach fruchtlosem Ablaufe der erwähnten Frist werden wir die Repartition und Beitreibung bewirken lassen". Hierauf erhebt die Gemeinde wider den Statsanwalt Klage, in welcher

54) v. Lehrbach g. Gmde. Atlendorf. 1824 [6203] 55) Gericht Gründau §. Gräfinnen zu Isenb. Meerh. 1838 [413 ij.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 43 sie dies Anforderung als grundlos darstellt, und von derselben frei- gesprochen zu werden begehrt. In seiner, die erhobene Klage znrück- weisenden, reformatorischen Entscheidung sprach das O. A. G. aus: „daß diese Verfügung" («e. die oben mitgetheilte) keinesweges deutlich zu erkennen giebt, daß der darin gedachte Beitrag von der Ge- meinde entrichtet werden, und ihr demzufolge es obliegen solle, von den Angehörige» der Gemeinde solchen mittelst Repartition auf- zubringen, da insbesondere der Ausdruck „Gemeinde" nicht blos zur Bezeichnung der, die sämtlichen Einwohner eines Ortes umfassenden, Corporation, sondern auch des Inbegriffes der an einem Orte wohnenden einzelnen Personen gebraucht wird, — daß demnach da, wo es daraus ankomt, ob unter der Gemeinde die moralische Person oder der Inbegriff der einzelnen Einwohner eines Ortes verstanden worden sei, hauptsächlich zu berücksichtigen ist, ob der betreffende Gegenstand als eine Angelegenheit der erster», und zwar in ihrem gesamtheitlichen Interesse, oder rücksichtlich des Interesses der einzelnen Gemeindeangehörigen als solcher, welches sie zu vertreten befugt ist, oder aber ob derselbe als eine Angelegenheit der einzelnen Ortsein- wohner außer ihrer Beziehung auf den Gemeindeverband sich dar- stelle, — daß nun der Gegenstand der vorgelegten Commissions- Verfügung, welcher in der Anforderung eines Beitrags zur Tilgung der noch zu berichtigenden Kriegsschulden des Amtes W. besteht, nicht als ein solcher erscheint, welcher die Gemeinde berührt, und für welchen die einzelnen Gemeindeangehörigen als solche zu haften haben, — vielmehr, da es sich von Schulden des Amtes W. handelt, die Einwohner zu S. in dieser Beziehung nur in ihrem Verhältnis zu dem Amtsbezirke, als Einwohner in demselben für ihre Person in Betracht komme», — und hiernach angenommen werde» muß, daß die gedachte Commission durch ihre Verfügung eine Anforderung a» die appellatische Gemeinde nicht habe stellen, und demnach ihr nicht die Austage habe machen wollen, die betreffende Summe durch Repartition auf die Gemeindeangehörigcn und Erhebung von diesen oder auf sonstige Weise aufzubringen, —sondern daß der Ortsvorstand, an welchen die Verfügung ergangen ist, durch solche in seiner Eigen- schaft als Localbeamter des States zur Verrichtung eines Geschäftes

44 Martin, über sog.Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten in Beziehung aus die einzelnen Einwohner des Ortes angewiesen worden sei, — daß demnach die appellatische Gemeinde ein Verhältnis nicht dargelegt hat, welches sie zur Anstellung der erhobenen Nega- torienklage berechtigte"56). 11 Besondere Fälle. Der Consequenz der in dem Bisherigen dargelegten Praxis entgegen, hat man in einigen Fällen die ortsbürgerliche Gemeinde als den legitimirten Streittheil angesehen, obngeachtet eine Gemeindesache in dem angeführten Sinne in Wirklichkeit nicht angenommen werden kann. Als solche Fälle mache ich folgende namhaft: a) Kirchbaulast. Die Verpflichtungen, welche, sei es primär (in Concurrenz mit dem Kirchenfond), oder subsidiär (bei unausreichendem oder gar nicht vorhandenem Kirchenfond) auf dem Gebiete kirchlicher Bauten „die Gemeinden" zu erfüllen haben, sind nicht eine, den orts bürg er- lichen Gemeinden oder deren Angehörigen als solchen obliegende Last; sondern sie entspringen aus dem Kirchenverbande, und liegen den, zu der betreffenden Kirchengemeinde verbundenen Parochianen als Personaüast ob; ein Satz, welchen, übereinstimmend mit dem gemeinen Kirchenrechte57), das O. A. G. in zahlreichen Entscheidungen anerkannt hat"). Gleichwohl hat man in den Streitigkeiten über die kirchliche Baulast, mochte es sich nun um die Ablehnung deshalbiger Verpflichtungen Seitens einer „Gemeinde", oder um Erzwingung ihrer Uebernahme von Seiten einer andern, oder um Bestimmung des Concurreuzverhältniffes. zwischen meheren „Gemeinden" handeln, in Hessen jederzeit die ortsbürgerliche Gemeinde, in den für deren juristische Repräsentation gesetzlich bestehenden Organen, als

56) Fisz. proo. g. Gmde. Spielberg. 22. Mai 1844 Ml 3). 57) Vergl. hierüber J. H. Böhmer jus paroch. VII. cap. III, §.6. Walther, Kirch. R. 8- 267. Eichhorn, K. R. II. 803. Richter, Kirch. R. 8- 303. Herrmann, in der Zeitschr. für d. R. Bd. XVIII. S. 29. 58) Fisz. proc. g. v. Berlepsch 1838 [4332]* — Alirsche Erben g. Gmde. Ermschwerdt. 1843 [8428]. Gmde. Rannenberg g. v. Kornberg 1847 |9486|. Gmde. Etlnhausen g. Herrmann 1857 [4767[.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 45 zur Prozeßführung befugt angesehen, und durch sie den Rechtstreit als einen Gemeindeprozeß führen lassen"). Den Grund dieser Er- scheinung erblicke ich in Folgendem. Die Beitragsleistung zu kirchlichen Baukosten, wiewohl die Verpflichtung dazu nicht aus dem ortsbürger- lichen Gemeindeverbande entspringt, beruht doch in ihrer Realisirung auf denselben Motiven, welche auch für dieStellung desEinzelnen innerhalb des ortsbürgerlichen Gemeindeverbandes die bestimmenden sind, und ist nach denselben Eigenschaften und sozialen Klassenverhältnissen ab- gestuft, wie die Verpflichtungen aus dem bürgerlichen Gemeinde- verhältnis. In dieser Hinsicht sind hervorzuheben die gesetzlich vorgeschriebeneRepartition unter den Einzelnen nach der Mannschaft und dem Contributionsfuße (Regulativ vom 28. Febr. 1766 — Eons. Ausschr. vom 23. Aug. 1777), die Unterscheidung zwischen „Anspännern" und „Beisassen" (Eons. Ausschr. vom 12 Mai 1783), der masgebende Besttzeines selbstständigen Hauswesens (Gh.-R.-Beschl. v. 8. Januar 1773), der auf den Unterschied der Gemarkungen und bürgerlichen Ortsverbände mit hillweisende Gegensatz von Mutter- gemeinde, Filial u. s. w. — Hinzu komt aber noch, daß (zumal auch die jüdischen — Eons. A. vom 22. Januar 1762 — und ferner die, nicht zu dem Bekentnis der Ortskirche gehörigen christlichen Orts-

59) Abgesehen von zahlreichen Entscheidungen altern Datums, will ich nur folgende neuere anführen: „In Erw., daß zwar, bei Streitigkeiten über die Beitragsverpflichtung der Gemeinden zu den Kosten der Ausbesserung von kirchlichen Gebäuden nach den hierüber entscheidenden Landesgesetzen, die bürgerliche Gemeinde für ermächtigt zu deshalbiger Prozeßführung zu halten ist": Gmde. Oberkaufungen g. dasiges Stift. 15. Februar 1840 [6529]. „In Erw., daß da, wo es sich von Beiträgen und Leistungen handelt, welche von den Einwohnern einer, in einem und demselben Kirchenverbande stehenden Ortschaft zu entrichten sind, die Behörde der bürgerlichen Gemeinde die Gemeindeangehörigen zu vertreten befugt ist" : Pfarrei Gensungen g. Gmde. Gensungen. 1846 [162]. „In Erw., daß . die kirchliche Baulast den politischen Gemeinden selbst (ohne besonderen des- halbigen Grund) nicht obliegt, dieselben vielmehr lediglich zur Vertretung ihrer, dem nemlichen Parochianverband angehörenden Einwohner in allen, die Beitragsverpflichtung zu den Kosten der Errichtung und Ausbesserung kirchlicher Gebäude betreffenden Rechtsverhältnissen befugt sind": Böffer g. Gmde. Althattendorf. 12. Jan. 1856 [3989].

46 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten bewohner — letztere, sofern sie keine eigne ortskirchliche Anstalt haben, nach Eons. Aussch. vom 28. Febr. 1766 §. 11 — zur Beitragsleistung nach dem, für die Parochianen überhaupt geltenden Masstabe ver- pflichtet waren und resp. noch sind) tatsächlich überall die zur Tragung der kirchlichen Baulast verpflichteten Parochianen eines Ortes ganz dieselben Personen sind, und noch mehr ehemals waren, welche auch die bürgerliche Gemeinde bilden, — und daß insofern die Unterscheidung zwischen Angehörigen des kirchlichen Verbandes und der bürgerlichen Gemeinde nur eine verschiedene rechtliche Beziehung derselben physischen Personen ausdrückt. Unter solchen Um- ständen lag es, praktisch wenigstens, sehr nahe, den Vertretungsberuf der bürgerlichen Gemeinde auf die, aus dem Parochianverbande ihrer Angehörigen entspringenden Rechtsverhältnisse auszudehnen, anstatt (allerdings juristisch korrekter) letztere in der linkischen und beschwer- lichen Eigenschaft einer umver8ita8 inordinata sich selbst vertreten zu lassen.

b) Landwegeball und sonstige Landfolge. Die Last des Baues und der Unterhaltung der sog. Landwege d. h. nach gesetzlicher Begriffsbestimmung der „Verbindungs- oder Vizinalwege, welche ryeder zu den Landstraßen, noch zu den Domanial- oder dergleichen Wegen gehören, auch nicht als Feld- wege bloß für die Gemarkung einer Gemeinde bestimt sind") liegt in Hessen nicht den Gemeinden, und resp. deren Angehörigen als solchen, sondern den Statsunterthanen ob. Die dahin ein- schlagenden Dienste sind nicht Gemeinde-, sondern Landsol gedienste, und die Gemeindebehörde thut bei der Regulirung in vorkommenden Fällen lediglich Statshülssdienst^o). Gleichwohl hat man die

60) Annalenrc. a. a. O. II. off. Th. S. 129. Hl. off. Th. S. 49 u. 53.- Das O. A. G. hat daher die negatorischen Klagen Einzelner, zum Land- wegebau Herangezogener, wider die Gemeinde, deren Behörde sie heranzog, als gegen den unrichtigen Beklagten gerichtet, abgewiesen: „indem diese Dienste (sowohl nach der altern Hanauischen Verordnung vom 2. Mai 1738, als) nach dem dermaligen, in sämtlichen hessischen Landestheilen geltenden Rechte (Stats-Min. A. vom 12. Juli 1830), wenn auch für die

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 47 Prozeßsührungsbefugms der bürgerlichen Gemeinde angenommen, wenn sie die Verpflichtung ihrer Bewohner, zu einem von der Hoheitsbehörde angeordneten Landwegebau beizutragen, bestritt, und auf deshalbige Freisprechung klagte«'). Ebenso bei Klagen der Gemeinde auf Freisprechung ihrer Angehörigen von sonstiger Land- folge «2). Aehnliche Gründe, wie die unter a) hervorgehobenen, mögen auch diese Ausdehnung veranlaßt haben. — Dieser Uebersicht der vorgekommenen Anwendungsfälle mag nunmehr noch die Mittheilung einiger praktischer Belege angeschlossen werden, aus denen sich die Auffassung des O. A. G. in den übrigen, oben dargelegteu Beziehungen erkennen laßt. Daß man die hier

betreffende einzelne Gemeinde in einem gewissen Betrage ausgeschrieben und besinnt, doch nur zu den Landfolgedienften zu rechnen sind, deren Leistung mithin der Gemeinde als solcher nicht geschieht, weshalb denn auch die unterlasiene Heranziehung zu solchen Diensten Seitens der Gemeindebehörde, welcher bisher deren Repartition obgelegen, eine Befreiung von der Dienst- pflicht nicht zu begründen vermag": Stadt Steinau g. Müller. 1852 [3175J. 3tt dem angezogenen Slats M. Ausschr. vom 12. Juli 1830 wird die Hoheitsbehörde für befugt erklärt: „zur Instandsetzung solcher Landwege, bei welchen mehere Gemeinden ein gemeinschaftliches Jnteresie haben, nach Erfordern eine Concurrenz dieser Gemeinden in einem sachgemäßen Umkreise und unter sorgfältiger Berücksichtigung der obwaltenden Verhältnisie anzuordnen". — „In Erw., daß die Klage, insoweit sie auf Freisprechung der Appellaten von der Verbindlichkeit zu Landwegebaudienften in der . . . Gemarkung gerichtet ist, der appellantischen Gemeinde gegenüber unbegründet ift> weil die Anordnung und Leitung des Baues der Landwege den Statsverwaltungsbehörden als Ausfluß der Hoheitsgerechtsame zukomt, der Bürgermeister der Gemeinde aber hiebei nur als HülfSbeamter des States handelt": Gmde. Nausis g. Bender. 1854 (3676]. 61) Gmde. Wettesingen g. Fisz. pr. 31. Oct. 1846 [9717]. Gmde. Dörnberg g. Fisz. proe. 31. Nov. 1846 [9484] (Giess. Zeitschr. für. Civ. R. u. Pr. N. F. XI. S. 383). Gmde Flörsbach g. Fisz. pr. 11. Jan. 1848 (1230s (Annalen re. a. a. O. I. 456). 62) Fisz. proe. g. Gmde. des Amtes Haina. 28. Jan. 1824 (5180s und Fisz. pr. g. Colonie Wiesenfeld. 24. Dez. 1825 (8262s (Statswasserbau betr.). Fisz. proe, g. das Gericht Viermünden. 30. Sept. 1829 (8176s und Fisz. proe. g. Gmde. Mellnau. 30. Sept. 1829 (7409s (Festungsbau betreffend). Vergl. auch Decis. supr. trib. Hass. Cass. II. 230. III. 11. Pfeiffer, prakt. Ausf- II. S. 66. 141.

48 M arti n, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten einschlagenden Rechtsverhältnisse als Rechtsverhältnisse der Ge- meinde, nicht der durch die Gemeinde nur vertretenen Einzelnen, anerkannt, die Prozeßsührung durch die Gemeinde mithin als aus deren eigner Sachberechtigung, nicht auf einer (etwa gerichts- gebräuchlich angenommenen) bloßen Prozeßlegitimation für jene Einzelnen beruhend angesehen hat, ist aus den oben (Note 29. 30. 44. 45. 46. 47) mitgetheilten Rechtsfällen klar ersichtlich, und wird ferner belegt durch zwei Entscheidungen, in welchen gesagt ist: „daß, wenn die Bewohner von S. zurBeholzigung berechtigt sind, nach vaterländischem Gerichtsgebrauche die Gemeinde S. nicht nur zur prozessualischen Vertretung derselben befugt erscheint, sondern auch das Recht der Bewohner von S als ein Recht der Gemeinde S. selbst anzusehen ist, welches diese durch ihre Mitglieder ausübt, — bei Gemeindeservituten es sich aber von selbst versteht, daß, insofern bei ihnen ein dingliches Substrat erfordert wird, dieses in der Gemarkung der Gemeinde, oder wenigstens im Jnbegrif der Wohnungen derselben zu erblicken ist. . ."63). Eben so wurde sich, als die Gemeinde G., deren Bewohner nach dem Masstab des Grund- und Viehbesitzes eine jährliche Abgabe von 32 Mött Hafer unter der Bezeichnung „Schutzhaser" unter sich aufzubringen und in folle durch die Ortsbehörde an den Stat zu entrichten hatten, nega- torisch auf Freisprechung klagte, vom O. A. G. dahin ausgesprochen: „daß eine Reallast nicht blos für einzelne Grundstücke und Güter bestehen, sondern auch die Einwohner eines Bezirkes oder einer Ortschaft als solche belasten kann, und in einem Falle der vorliegenden Art, wo die Leistungen für die Einzelnen nicht bestimt sind, sondern es sich von einer im Ganzen zu entrichtenden Abgabe handelt, welche von der Ortsgemeinde, nachdem dieselbe die Beiträge dazu aus die dargestellte Weise von den Einzelnen erhoben/ entrichtet worden sein soll, die Gemeinde als das, hinsichtlich der Entrichtung derselben dem Berechtigten verpflichtete Subject sich darstellt. ."64). 63) Graf zu Isenburg g. Gmde. Spielberg. 30 Dez. 1843 [7756) und g. Gmde. Streitberg. eod. [7755]. 64) Fisz. proc. g. Gmde. Ginseldorf. 19. Mai 1840 [6849], abgedruckt bei Strippelmann a. a. O. HI. S. 115.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 49 In Beziehung auf eine, von den Angehörigen einer Gemeinde zum Zwecke des Besuches der Schute und Kirche ausgeübte Fuswegs- gerechtsame wurde gesagt: „daß dieser Weg, da er von den Appellaten nicht aus einem, sie persönlich angehenden, besondern Titel, sondern von ihnen als Nachbarn der zur Pfarrei H. gehörigen Gemeinde M., zum Zweck des Besuches der Kirche und Schule, in Anspruch genommen wird, die Eigenschaft eines, dieser Gemeinde ziusteh enden Weges annimt^), — uni) endlich in einem Rechtsstreite, in welchem die Gemeinde den Quasibesitz einer Beholzigungsgerechtsame ihrer Glieder geltend gemacht hatte, Die von dem belangten Waldeigenthümer erst in der Duplik vorgebrachte Einwendung fehlender Sachberechtigung der Klägerin von dem O. A. G. verworfen: „in Erw., daß der vom Verklagten erst in derDuplick vorgebrachte Einwand, da die Sach- berechtigung einen integrirendenBestandtheil derKlag- begründung bildet, verspätet, und zudem unbegründet ist, da eine solche Gerechtsame, mittelst der Ausübung durch die Glieder einer Gemeinde, dieser selbst, als der Gesamtheit der erster«, erworben, und daher mit Recht nicht nur von den einzelnen, hierbei unmittelbar betheiligten Gemeindegliedern,, sondern von der Gemeinde selbst vor Gericht vertreten wird66). — Die nemliche Ansicht ist aber auch in allen ihren sonstigen, oben dargelegten, Consequenzen in der Rechtsprechung des O. A. G. deutlich hervorgetreten. Es ist vielfach anerkant worden, daß der, durch die eiuzelneu Glieder aus- geübte Besitz der Gemeinde erworben, und ebenso mittelst fort- gesetzten Besitzes (durch Verjährung) ein Rechtserwerb für die Gemeinde vermittelt werde67); daß die Verhinderung eines oder

65) Gerhardt g. Morlessche Gem. Nachbarn. 24, Febr. 1838 [3466J. 66) v. d. Malsburg g. die Gmden. Breuna u. Röhrda. 29. Merz 1851 [980J. 67) „In Erw., daß, um den Besitz einer Weidegerechtigkeit einer Gemeinde zu erwerben, nicht erforderlich ist, daß das den einzelnen Gemeindegliedern gehörige Vieh in einer Heerde vereinigt und von einem gemeinschaftlichen Hirten geführt worden ist, — indem ein, den einzelnen Gemeindegliedern nach ihren individuellen Bedürfnissen zum Nutzen dienendes Recht auch von den Einzelnen benutzt, mithin auch dessen Besitz durch die Handlungen einzelner Gemeindeglieder der Gemeinde selbst erworben werden kann, Archiv fur pract. Rechtswissenschaft. X. 4

50 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten oder einiger Einzelner an der Rechtsausübung eine Störung des Besitzes der Gemeinde fei68); und zwar ohne, daß es darauf ankomt, ob diese verhinderten Einzelnen schon jemals früher an der betreffenden Rechtsausübung persönlich Theil/genommen haben, oder, ob dieses ihrerseits jetzt zum ersten Male geschieht6^. Desgleichen ist, die prozessualischen Beziehungen anlangend) die Prozeßführung Seitens der Gemeinde stets als von der) Willensbestimmung der Einzelnen, resp. der Gemeinde selbst, unabhängig angesehen (daher der, von der letztern mittelst der Einrede mangelnder Passtvlegitimation erklärte Wille, die Prozeßführung in der Rolle des Beklagten abzu- lehnen, unter den zutreffenden sachlichen Voraussetzungen stets ver- worfen) worden; und eben so.stnd^die, in Beziehung auf Sachrubrick, Vollmachtspunkt und Einholung der Zustimmung des Gemeindeaus- schusses in Gemeindeprozessen geltenden Regeln auch in den hier erörterten Rechtstreiten in unbestrittener Uebung; wie man denn, so lange das Erfordernis einer Prozeßermächtigung von Seiten der Aufsichtsbehörde in Hessen bestand, dasselbe auch für diese Rechtstreite in Anspruch nahm^o). Die streitende Gemeinde unter dem Gesichts- punkte einer Vertreterin von Litisconsorten aufzufassen, ist in Hessen niemals versucht worden, und eine Prozeßführung von Seiten

insofern die betreffenden Handlungen im Namen der Gemeinde vorgenommen sind"; Fisz. proe. g. Gmde. Bergkirchen. 27. Merz 1824 [5595]. „In Erw., daß die Gemeinden nicht allein die Rechte ihrer Mitglieder oder Bewohner oder einzelner Klaffen derselben, die diesen als solchen zustehen, vor Gericht vertreten, sondern auch die Bewohner oder deren einzelne Klaffen durch die Ausübung solcher Rechte dieselben für die Gemeinde durch Verjährung erwerben Fisz. proe. g. Gmde. Lindhorst. 13. Jan. 1847 [9946]. — Übereinstimmend: Wehrdaer Lehnleute g. v. Trümbach. 1824 [6578]. Gmde. Sebbeterode g. Fisz. proe. 1835 [2559]. Fisz. pr. gegen Gmde. Niederholz und Niederlindingsfeld. 1835 [2528]. Fisz. pr. g. Gmde. Langkirchen 1824 [5591]. Fisz. pr. g. Gmde. Nachbarn zu Heimbach. 1831 [3116]. Fisz. proe. g. Gmde. Niederrodenbach. 1841 [7481]. 68) S. oben Note 29. 33. 41. 69) Graf zu Jsenb. Meerholz g. Fuchs. 8. April 1843 [7742], abgedruckt bei Pfeiffer, pract. Ausf. VIH. S. 219. 70) v. Riedesel g. Gmde. Ersrode. 21. Mai 1825 [7290].

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 51 der Gemeinde mit gleichwohl, je nach dem Willen der Einzelnen verschiedenem Verhandlungsmaterial oder divergirenden Prozeßresultaten galt als undenkbar. Man betrachtete vielmehr die Gemeinde selbst als Parthei, erkante deshalb die Wirksamkeit der jura minorum auch in den hier erörterten Rechtstreiten cm71), — beurtheilte die Zu- lässigkeit und Glaubwürdigkeit der Zeugen, auch wenn sie der', zur Nechtsausübnng berufenen Gemeindegliederklassen angehörten, dennoch nach ihren individuellen factischen Lebensverhältnissen7 2), — legte die auszuschwörenden Haupteide der Gemeinde, als durch deren Repräsentanten abzuleistende, auf"), — uM erkante die Verbindungs- kraft von Vergleichen und richterlichen Urtheilen (von der Gemeinde abgeschlossenen und resp. von ihr oder wider sie ausgewirkten) für alle gegenwärtigen oder künstigen Einzelnen an"); — während 71) Spangenberg g. Gmde. Arnsbach. 27. Oct. 1824 [7224] (Prozeß wider den Pfarrer wegen Theilnahme am Gemeindenutzen) Gmde. Besse g. Gerlach. 14. Febr. 1827 [9785] (Freiheit der OrtSbew. von Realabgaben betr.). Gmde. Lippoldsberg g. Fisz. proe. 14. Dezember 1852 [3165J (Beholzig. Gerecht], der Gemeindeglieder betr.). 72) Gmde. Burguffeln g. Fisz. pr. 27. Jan. 1838 [3840]. Oly Erb. g. Stadt Kirchhain. 18. Februar 1843 [7696]. Stadt Hellmaröhausen g. Stadt Carlshafen. 9. Jan. 1844 [7062] und viele andere. 73) Gmde. Burguffeln g. Fisz. proe. eit.. — Fisz. proe. g. Gmde. Lindhorst eit. -O. Gmde. Eschenstruth g. Stift Kaufungen cit. — Oly E. g. Stadt Kirchhain eit. — 74) Schafhalter zu Archfeld g. v. Bibra. 29. Nov. 1845 [9128] (ein, dem v. B., als Besitzer des Rittergutes W. innerhalb der Gemarkung von A. der dasigen Gemeinde gegenüber zugesprochenes ausschliesliches Huterecht wurde in diesem spätern, durch wiederholtes Mithüten einzelner Schafhalter veranlaßten, Rechtftreit auf Grund jener frühern res judicata auch diesen gegenüber geschützt); — Gmde. Langenselbold g. Fürst zu Isenburg. 16. November 1835 [2967] (gleiche Bewandnis); — Loh fink g. Fürst zu Isenburg 27. Merz 1849 [994] (unter gleichen Voraussetzungen wurde hier der, lediglich auf das frühere, gegen die Gemeinde erwirkte rechtskräftige Urthcil gestützte, wider einzelne, spater dennoch hütende Gemeindeangehörige gerichtete Entschädigungsanspruch als begründet anerkant, und der Einwand der res inter alios aeta verworfen); — Schönewolf g. Geschirr- Halter zu Küchen. 26. Jan- 1828 [481] (in der Ausübung einer, durch gerichtlichen Vergleich mit der Gemeinde K. anerkanten Fahrwegsgerechtsamen wurden die, gleichwohl mit der negatorischen Klage belangten Einzelnen, auf Grund lediglich jenes Vergleiches geschützt).

52 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten umgekehrt einem Urtheile, durch welches ein Einzelner eine Be- holzigungsgerechtsame, als auf dem Gemeindeverbande beruhende, von den Gemeindegliedern als solchen auszuübende, für sich allein erstritten hatte, jede günstige Wirkung für andere, obwohl in gleicher Rechts- lage befindliche, Einzelne abgesprochen"), — eine Aufhebung solcher Gerechtsame im Wege des Verzichtes aber nur unter der Voraus- setzung angenommen wurde, daß die Verzichtserklärung von den Repräsentanten der Gemeinde, in den dafür bestehenden Rechtsformen, ausgegangen wäre"). Endlich hat man ein Rechtsverhältnis der Gemeinde und deren Sachberechtigung nicht blos alsdann ange- nommen, wenn es sich um Rechte und Lasten der ganzen Gemarkung, sondern auch alsdann, wenn es sich um Rechte und Lasten von Ge- markungsfragmenten handelte"); und in gleicher Weise nicht blos alsdann, wenn Rechte oder Verpflichtungen der ganzen Orts- bewohnerschaft oder sämtlicher Gemeindeglieder, sondern auch wenn Rechtsverhältnisse eines Theils derselben in Frage stehen; mochte nun

75) Weißgerber Ehcfr. g. Graf zu Isenburg W. 1859 [5617]. 76) „In Erw., daß die Einrede des Verzichtes unbegründet ist, da der ange- gebene Umstand" .(es handelte sich um den Anspruch auf Entschädigung dafür, daß eine, mit der Gesamtberechtigung auf Leseholz belastete Waldung vom Eigenthümer umgerotet war, und der Verzicht wurde oM schlüssigen Handlungen der Einzelnen abgeleitet) .... „dem Rechte der appellantischen Gemeinde keinen Eintrag thun kann": Gmde. Kirchberg g. v. Buttlar. 7. Febr. 1838 [4081]. „In Erw., daß, wenn gleich nach Inhalt der Ur- kunde vom . . . mehr als ß der Mitglieder der Gemeinde in den Verzicht" (Gesamthute betreffend) „eingewilligt haben, solches doch als ein, die Gemeinde verpstichtender Act nicht angesehen werden kann, da es an der Nachweisung gehöriger Zusammenberufung derselben" (zur Zeit der Urkundenerrichtung waren die kurhessischen Landgemeinden noch universitate inord.) „fehlt": Fisz. proc. g. Gmde. Hombressen. 15. Aug. 1846 [9276]. 77) Gmde. Calden g. Gmde. Meimbreffen. 26, Merz 1845 [8353] (negatorische Klage der Gemeinde gegen ein, auf dem sog. kleinen Felde, einem Theile der Gemarkung von C. angesprochenes, Huterecht betreffend). Stadt Rinteln g. Bückeburger Rentkammer. 4. Mai 1858 [5064] (Huterecht auf dem, rechts der Weser gelegenen Theile der Gemarkung betr.). Gmde. Magdlos g. Gmde. Flieden. 2. Mai 1853 [3217] (Huterecht auf unbe- bauten Flächen der Gemarkung betr.). —

von Gcmeindcgenosscii und deren gerichtliche Geltendmachung. 53 letzter» Falles das Theilverhältnis auf einer örtlichen Beziehung"), oder auf einer personellen (Klassen-) Unterscheidung beruhen"), In dieser Hinsicht ist also die Schüler'schc Annahme (siehe oben Note 7) einer, jeder besondern Fraction oder Klasse innerhalb der Gemeinde zuzuschreibendcn selbstständigen juristischen Persönlichkeit (in dem Sinne der Wirkungsfähigkeit nach Außen) der hessischen Praxis fremd geblieben, und e§ knüpft dieselbe alle jene, auch nur die particulare» Kreise betreffenden Rechtsverhältnisse an die Rechts- persönlichkeit der Gesamtgemeinde an; unbeschadet der Abweichung, insoweit solche particulare Kreise einen, von der Gemeinde unab-

78) „In Erw., daß der appellatische Stadtrath allerdings für befugt zur Ver- tretung des Interesses der Bewohner eines ganzen Stadttheils (des sog. Petersviertels), welche Rindvieh halten und dasselbe durch einen gemein- schaftlichen Hirten austreiben, in ihrer Gesamtheit, wie dieselbe nach der Klage und den weitern Verhandlungen das Subject des hier fraglichen Hutcrechts bilden, zu halten ist": Sinning g. Stadt Hersfeld. 19. April 1843 [8283]. 79) Z. V. die Klasse der „Hausbesitzer", der „Anspänner", der „Viehhalter", der „AuSzöger", der „Wittwen", der „Miethlinge". Vergleiche außer dem, was sich aus den seither angezogenen Belegfällen ergiebt, noch: Zeit- schrift für Recht u. Gesetzg. in Kurh. II. S. 165. Roth und v. Meibom a. a. O. S. 275. — Der gegen die Sächberechtigung der Gemeinde er- hobene Einwand, welcher daher entlehnt war, daß nicht sämtliche Gemeinde- glieder, sondern nur eine bestimte Klasse derselben das streitige (Weide-) Recht auszuüben hätten, wurde in einer neuern Sache durch den ausdrück- lichen Ausspruch beseitigt: „daß die Sachberechtigung der Gemeinde dadurch nicht ausgeschlossen wird, wenn auch die Ortsbewohner, deren Schafe . . . gehütet wurden, nicht die Gesamtheit der Gemeindeglieder, sondern nur eine bestimte Klasse derselben darstetlen, da nach den Zeugenaussagen die frag- liche Weidegerechtigkeit als ein, der Gemeinde, resp. den Einzelnen als Mit- gliedern der Gemeinde zuständiges Recht ausgeübt ist": Grude. Magdlos g. Gmde. Flieden (s. Note 77). — Ein solches Klassenverhältnis nahm das O. A. G. nicht an, als die v. B. wider die Gemeinde B. con- fessonsch auf Anerkennung einer Abgabenverpflichtung ihrer in B. wohnenden Hintersassen (mit Ausschluß namentlich der eben daselbst wohnenden Hintersassen derer v. B'sch.) klagbar wurden. Man nahm hier ein Jn- dividualverhältnis der Hintersasien des Klägers an, und wies deshalb die Klage zurück: v. Buttlar g. Gmde. Benderoth. 14. Febr. 1827 [9365].

54 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten hängigenRechtsbestand als juristische Personen, historisch erweislich, behalten haben, wie z. B. die Zünfte80), sowie die Judenschaften«

80) Vgl. Roth u. v. Meibom a. a. O. § 83. 81) Judenschaft zu Mansbach g. dafige Pfarrei. 1845 [9362]. In dieser Sache wurde die Judenschaft als jurist. Person (un!v. irwrü.) für legiti- mirt gehalten, obwohl nur die Verpflichtung ihrer Angehörigen zu einer periodischen Abgabenentrichtung an den Pfarrer in Frage ftand. Vgl. auch Note 21 und 21a. — Daß übrigens durch das Ausgeführte die Selbständigkeit der, innerhalb des Gemeindelebens vorkommenden, Berechtigten-Klaffen, insofern deren Recht der Gemeinde selbst oder anderen Personenklaffen in ihr gegenüber in Frage steht, nicht gelaugnet sein soll, wurde schon oben (S. 13) hervor- gehoben. Da in Verhältnissen der erwähnten Art das Recht selbst der Gemeinde zusteht, so kann auch dessen Vertretung (nach Außen) nur von der Gemeinde ausgehen. Dies hindert aber nicht, die zur Nutzung des betreffenden Gemeinderechtes ausschlieslich befugte Personenklaffe wenigstens innerhalb dieser Sphäre als genoffenschaftliche Personeneinheit anzu- erkennen (ebenso passiv bei Lasten). So oft nemlich die einzelne Jntereffenten- klasse wider die Gemeinde, oder Klaffe gegen Klaffe streitet (Belegfätle findet man bei Sternberg — a. a. O. §. 13 — Schüler a. a. O. S. 285 ff. — und Mathiä a. a. O. S. 146. N. 13 —), ist ebenfalls ein entschiedenes Bedürfnis begründet, daß dergleichen Streitfragen mit bleibendem, für immer gültigem, Erfolge müssen entschieden werden können, und nicht der unvermeidliche, fortwährende Personenwechsel die Möglichkeit oder Nothwendigkeir einer, mit jeder Generation von Neuem zu beginnenden Prozeßführung erzeuge; und daß daher in der Sphäre dieser innern Beziehungen die einzelnen, durch ein genossenschaftliches Jntereffe ver- bundenen Gemeindeangehörigen als Personeneinheit müssen fungiren können. Einen Beleg dazu siehe bei Seuffert Archiv re. XII. 229. S. auch Emmighaus a. a. O. S. 230. N. 77. (Schüler a. a. O. S. 232. geht hier übrigens wiederum zu weit, wenn er ein genossenschaftliches Auf- treten der Klaffe als einer Personengesamtheit selbst da znlaffen will, wo die Rechte und Verpflichtungen der einzelnen Gemeindeglieder den Charakter rein individueller, z. B. mit bestimten Grundstücken als herrschender oder dienender verknüpfter Rechtsverhältnisse angenommen haben). Die Praxis des O. A. G. in Kassel weist zwar zahlreiche Fälle von Rechtstreiten zwischen der Gemeinde und Angehörigen beftimter Personenklaffen innerhalb derselben auf; eine Entscheidung darüber aber, ob und unter welchen Voraus- setzungen man die Prozeßführung solcher Klaffenangehöriger als eine, auch die zukünftigen Interessenten bindende, Aktion der Klaffe selbst, als einer juristischen Einheit, zu betrachten habe, vermochte ich nicht aufzuffnden. Ein näheres Eingehen der Gesetzgebung auf diesen Gegenstand, welcher hier nicht weiter verfolgt werden kann, wäre gewis wünschenswerth.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 55 Nachdem in dem Bisherigen das Prinzip festzustellen versucht worden ist, daß die den Gegenstand unsrer Betrachtung bildenden Rechtsverhältnisse eigne Rechtsverhältnisse der Gemeinde sind, und demgemäs auch der Beruf der Gemeinde zur Prozeßführung auf eignes Verhältnis zur Sache, nicht auf bloße persönliche Ver- tretung Anderer sich gründet: werde ich nunmehr den Umfang und die Grenzen dieser Sachvertretuug näher zu bestimmen suchen. Bei den Gegenständen des sog. Kämmereivermögens können Zweifel in dieser Beziehung nicht Vorkommen, indem die Einzelnen als solche an letzterm keinerlei Antheil haben, weder an der Substanz des Rechts oder der Verpflichtung, noch an der Ausübung oder Erfüllung. Dagegen bringt es die Natur der hier betrachteten Rechte und Lasten mit sich, daß zwei verschiedene Rechtssphären (der Gemeinde einer- und der Einzelnen andrerseits) neben einander bestehen, und daß daher auch für die Sachberechtigung im Rechtstreit ein Gebiet angenommen werden muß, auf welchem nicht mehr die Gemeinde, sondern nur noch die Einzelnen zu handeln berufen sind. Der angeregte Zweifel bezieht sich namentlich auf die Frage der Entschädigung oder des In- ter esseersatz es, in Fällen vorgekommener grundloser Veeweigerung eines Rechts oder einer Leistungspflicht der angegebenen Art, sowie umgekehrt ihrer Stattgehabten unbefugten Anmaßung oder Abnöthigung. Ob der (aczessorische) Anspruch auf Ersatz des Interesses, welches für die Angehörigen einer Gemeinde durch unbefugte Ausübung eines, die Gemeinde oder deren Gemarkung im Ganzen betreffenden, Rechtes, oder durch widerrechtliche Bestreitung eines analogen Diechtes der Gemeinde Seitens eines Dritten begründet worden, ebenfalls von derGemeinde, oder ob er von denEinzelnen durchzuführen sei, — umgekehrt ob der Ersatz eines Schadens, welchen Gemeinde- genossen durch unbefugte Anmaßung eines Gesamtgemeinderechtes oder unberechtigten Widerspruch gegen eine Gesamtlast verursachten, gleich der Rechtsverfolgnng in der Hauptsache, wider die Gemeinde, oder ob er nicht vielmehr gegen die Einzelnen geltend gemacht werden müsse: diese Fragen sind mehrfach Gegenstand lebhaften Streites geworden. Bevor ich jedoch ans deren Beantwortung eingehe, will ich einer

56 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten andern Kategorie von Fällen gedenken, welche mit den vorerwähnten darin übereintrift, daß es sich ebenwobl um einen Anspruch aus Ent- schädigung handelt, aber darin abweicht, daß dieser Anspruch kein aczessorijcher ist, die Geldästimation vielmehr anstatt des bis- herigen Rechtsobjects, als dessen Surrogat, geleistet wird, und dessen ganzen Inhalt erschöpft. Dahin gehört der Fall, wenn der Eigenthümer eines, mit einer Gemeindeberechtigung belasteten, Gruudareals diesem eine bleibend und dergestalt veränderte Beschaffenheit giebt, daß dadurch die Ausübung der bestehenden Gerechtsame für die Zukunft ganz unmöglich wird. Nahe liegende praktische Anwendungs- fälle ergeben sich ferner aus der neuern Gesetzgebung über Expropriation und Ablösung. Der erstern unterliegen bekantlich das Eigenthum und alle, an den Gegenständen des Privateigenthums bestehenden sonstigen dinglichen Rechte. Sind neben dem Eigenthümer noch andere dinglich Berechtigte, namentlich Servitutberechtigte, vorhanden, so gebührt die zu leistende Geldabfindung diesen verschiedenen Inter- essenten verhältnismäßig; sind Eigenthümer und Servitutberechtigte über die Bertheilung des Expropriationspreises unter einander streitig, so depouirt der Expropriant den letzter«, und überläßt es jenen Betheiligten, sich gütlich oder gerichtlich auseinanderzusetzen 82)> Steht nun die Gerechtsame, mit welcher das expropriirte Eigenthum belastet war, einer Gemeinde als Gesamtberechtigung ihrer Angehörigen in dem bisher entwickelten Sinne zu, komt z. B. ein, von den Viehbesitzern einer Gemeinde auszuübendes Huterecht, eine den Ortsangehörigen zu Gute kommende Beholzigung, in Betref der expropriirten Grundfläche bei Bertheilung des Expropriationspreises Ln Betracht, so entsteht sofort die Frage, wer den Anspruch auf verhältnismäßige Theiluahme an letzterem geltend zu machen berufen, und wer in Hinsicht auf die auszumittelnde Quote desselben der Bezugsberechtigte ist, ob die Gemeinde oder die jetzt lebenden Einzelnen. Desgleichen sind durch die neuern Ablösungs- orduttugen Dienste, Realabgaben und ähnliche Lasten in bald

82) Diese Bestimmungen giebt wenigstens das kurh. Recht: Gesetz v. 30. Oct. 1834 §. 8 und 11. Gesetz vom 2. Juli 1846 §. 22. 23.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 57 weiterm, bald engerm Umfange, bald für ablösbar erklärt, bald gegen eine, dem bisherigen Berechtigten zu gewährende Entschädigung, sofort aufgehoben worden. War nun die aufgehobene Last eine solche, welche einer Gemeinde als Gesamtlast in dem bisher dargelegten Sinne oblag, so daß deren Angehörige blos vermöge des Gemeinde- oder Gemarkungsverbandes sie zu tragen hatten, so fragt es sich, wider wen der Anspruch des bisherigen Berechtigten auf Aus- mittelung und Gewährung des Entschädigungsbetrages durchzuführen, und wer in dieser Beziehung als der Leistungspflichtige zu behandeln ist, ob die Gemeinde oder die dermaligen Einzelnen. Umgekehrt können dieselben Fragen in Hinsicht auf Gesamtgemeinde rechte zur Sprache kommen, insofern die neuere Gesetzgebung über Ablösung von Waldservituten auch dergleichen Gesamtberechtigungen zum Gegenstände haben wird. In den Fällen der vorbezeichneten Art kann nun zunächst wider den Prozeßsührungsberuf der Gemeinde ein begründeter Zweifel nicht wohl erhoben werden. Sobald dieser Berns in dem Rechtstreite über die Existenz und den objectiven Gehalt von Rechtsver- hältnissen des hier erörterten Charakters (actio confess. und negat.) an sich angenommen ist, kann er folgerecht auch nicht für denjenigen Rechlstreit in Frage gestellt werden, in welchem der Anspruch auf ein, den gesamten Inhalt des Rechts oder der Last er- schöpfendes Geldsnrrogat zur Erörterung und Feststellung gelangt. Erheblicher scheint das Bedenken, ob die Gemeinde (activ) das erstrittene Geldsurrogat für sich in Anspruch nehmen, also ihrem Corporationsvermögen einverleiben dürfe, — ob sie (passiv) zur Gewährung des Surrogates aus ihren Mitteln verpflichtet, und als Gemeindecorporation Schuldnerin desselben sei. Die erste Annahme scheint eine grundlose Vermehrung des Gemeindevermögens zum Nachtheile der Einzelnen, die zweite eine rechtswidrige Belastung des Gemeindevermögens zu Gunsten der Einzelnen nach sich zu ziehen. Dem ist indessen nicht so. Da das Gesamtrecht und die Gesamtlast selbst nur der Gemeinde (in ihrem unvergänglichen corporativen Bestände), nicht ihren jeweiligen Ausübungsrepräsentanten, zusteht und obliegt, hieran aber die bloße Substauzverwandlung des Objects

58 Martin, über,sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten Nichts ändern kann, so muß auch das Geldsurrogat (activ wie passiv) in das Vermögen der Gemeinde gelangen. Allerdings aber muß der ursprüngliche Charakter des Rechtsverhältnisses sich darin wirksam erweisen, daß das Geldsurrogat seine, aus den betreffenden Interessenten- kreis beschränkte, rechtliche Zweckbestimmung behält, und nur mit der hierdurch begründeten Modalität in das Gemeindevermögen übergeht; daher der Zinsgenuß des activen Kapitales den Einzelberechtigten nach wie vor zu Gute kommen muß, das Zinserfordernis des passiven aber nur von den Einzelverpflichteten aufgebracht werden darf. — In dieser Annahme werden wir durch die Betrachtung bestärkt, deß jeder Versuch einer abweichenden Behandlung, sei es in prozessualischer oder materieller Richtung, sofort die übelsten praktischen Früchte trägt. In den angeführten Fällen steht nicht das blos ephemere Interesse derjenigen in Frage, welche zufällig die dermalige Generation bilden, und deshalb gerade gegenwärtig ein Gemeinderecht auszuüben, eine Gemeindeverbindlichkeit zu erfüllen berufen sind, um je nach dem Wechsel der Dinge morgen aus dieser Stellung auszuscheiden, und Andere an ihrer Statt einrücken zu lassen; sondern es handelt sich um den objectiven Gehalt des ganzen Rechtsverhältnisses, über welchen eine bleibende, alle künftigen Geschlechter mit betreffende und mit zu binden bestimte Disposition getroffen werden soll. Diese Disposition zu treffen ^d. i. den Prozeß zu führen) sind die zufälligen Interessenten der Gegenwart ebenso unberufen als unbefähigt. Denn sie haben das Interesse möglichster individueller Ausbeutung, und dieses läßt eme unbefangene, auf die Sorge für die kommenden Geschlechter mit gegründete Sachvertretung ihrerseits nicht zu. Nur von der Gemeinde, als über den wechselnden Einzelnen stehend, und das Interesse der Gegenwart und Zukunft mit gleichem Antheil umfassend, kann diese sachgemäs ausgehen. — Noch mehr muß ein^ leuchten, daß es, materiell, die schreiendste Ungerechtigkeit sein würde, wenn man das Geldsurrogat für ein aufgehobenes Gesamtrecht in das individuelle Vermögen der gegenwärtig lebenden Einzelnen gelangen lassen, das Geldsurrogat für eine aufgehobene Gesamtlast als individuelle Schuld der jetzt zufällig "vorhandenen Einzelnen be- handeln wollte. Denn in keinem Falle entspricht dies Geldsurrogat

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 59 demjenigen, was die jetzt lebende Generation, im ersten Falle zu beanspruchen, im letztern zu leisten hat, sondern es repräsentirt den ganzen Inhalt der Berechtigung oder Last, welche der Gemeinde selbst, in allen ihren aufeinander folgenden Geschlechtern, zusteht und obliegt. Die Geldentschädigung ist das kapitalistrte Surrogat nicht für Rechte oder Verpflichtungen der jetzigen Einzelnen, sondern für Recht und Last der unsterblichen Gesamtheit. Es entspricht der Natur dieses Verhältnisses und befriedigt alle Rücksichten des Rechtes, daß di'e Gemeinde das Geldsurrogat erwirbt und resp. schuldig wird, vorbehaltlich der Wiederzuwendung des Zinsenertrages, sowie der Wiederausbringung des Zinsenerfordernisses gegenüber den jetzigen und künftigen Gliedern des betreffenden Interessentenkreises 83). Die kurhesflsche Praxis hat diese Grundsätzen in sämtlichen, so eben bezeichneten Anwendungsfällen anerkant. Als der Eigenthümer einer Waldung, welche mit einer, von den Angehörigen einer Gemeinde auszuübenden Leseholzgerechtsame belastet war, durch Umroten eines Theils derselben und Verwandlung in Ackerland die Ausübung der Servitut für die Zukunft unmöglich gemacht hatte, und die Gemeinde deshalbigen Schadensersatz begehrte, betrachtete man die bestrittene Sachberechtigung derselben als unzweifelhaft"). — Bei Anwendung

83) Auf eine Darlegung der Grundsätze, welche in dieser letztern Beziehung in dem Verhältnisse der Gemeinde zu ihren Gliedern oder denen eines Inter- essentenkreises innerhalb ihrer zur Anwendung zu bringen sind, kann hier nicht näher eingcgangen werden. Daß es unzulässig ist, die Zinsen eines solchen erworbenen Geldsurrogates zu allgemeinen Aerarialzwecken zu ver- wenden (anstatt sie nach wie vor den Berechtigten zusiießen zu lasten), so wie umgekehrt die Passivzinsen im Wege der allgemeinen Umlage zu be- schaffen (anstatt der Erhebung von den betreffenden Interessenten), kann kcinenfalles bezweifelt werden. Ob es übrigens nicht Fälle gebe, in denen das Kapital selbst von der Gemeinde auf die Einzelnen alsbald repartirt werden könne, nanrentlich bei Rechten und Lasten der Grundbesitzer als solcher (wie z. B. bei Hute- und Triftabgaben), mag hier dahin gestellt bleiben. In jedem Falte aber steht dem (verpflichteten oder berechtigten) Dritten nur die Gemeinde gegenüber, und ist daher die Regulirung der Beziehung zu den Einzelnen eine lediglich innere Gemeindeangelegenheit. 84) S. oben Note 30. — Der Referent hatte ausdrücklich hervorgehoben, daß hier nicht von einem blos aczessorischen Schadensersätze, sondern von

60 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten der Expropriationsgesetze sodann ist sowohl zur Geltendmachung des Anspruches auf Theilnahme am Expropriationspreise für hinweg- fallende Gesamtrechte, als zum Bezüge solcher Geldbeträge stets lediglich die Gemeinde für berechtigt gehalten.worden; eine That- sache, für welche der Verfasser freilich nur auf das Zeugnis seiner eignen, bei Leitung vielfältiger Expropriationsgeschäfte früher ge- wonnenen, Erfahrung sich berufen kann, rücksichtlich deren aber eine Bestätigung durch Aussprüche der höhern Gerichte wohl nur deshalb nicht zu beschaffen steht, weil man die angedeuteten Rechte der Ge- meinde von keiner Seite her jemals in Zweifel gezogen hat. — Dagegen hat es nicht an bemerkenswerthen Anwendungen unseres Grundsatzes in Beziehung auf die, in Gemäsheit der neuern Gesetz- gebung von der Ablösung und resp. entschädigungsweisen Aufhebung betroffenen Gesamt lasten gefehlt. In der schon oben (Rote 45) angeführten Rechtssache, in welcher der Stat auf Feststellung und Leistung der gesetzlichen Geldentschädigung für aufgehobene, von den einzelnen Gemeindebewohnern nach den Abstufungen des Grundbesitzes, des Anspannes und der Taglöhnereigenschaft zu leisten gewesene Dienste wider die Gemeinde Klage erhob, wurde die, von letzterer bestrittene Passtvlegitimation und Zahlungspflicht von dem O. A. G. anerkant, und in dieser Hinsicht, im Anschluß an die schon oben mit- getheilten Entscheidungsgründe, ausgesprochen: „daß diese Vertretung nicht blos die erforderliche Prozeßführung, sondern, wie auch vom Obergericht mit Recht angenommen ist, jedenfalls in solchen Fällen, in denen es sich, wie vorliegend, um eine, nach Masgabe der ertheilten gesetzlichen Vorschriften zu vollziehende, für die dermaligen Gemeinde- bewohner und deren sämtliche Nachkommen wirksam bleibende Geld- surrogirung, sowie um Erledigung des gesetzlichen Anspruchs des Berechtigten auf dcshalbige Kapitalabsindung für immer handelt, zugleich die Verbindlichkeit zur Leistung dieser gesetzmäßigen Entschädigung in sich begreift, — daher der erhobene Anspruch mit Recht gegen die appellatische Gemeinde gerichtet worden ist" 85). einem, das factisch entzogene Recht selbst vertretenden Geldwerthsurrogat die Rede sei. 85) Fisz. proe. g. Gmde. Treis. 15. Mai 1858. [4949].

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 61 Umgekehrt wurde in Beziehung auf eine jährliche Abgabe an Dienst- geldern, welche die Bewohner der Dorfschaft G. nach Masgabe'des Anspannes und resp. Jncolates an den Stat zu entrichten gehabt hatten, die Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung des gesetz- lichen Entschädigungskapitales, in der Richtung wider die einzelnen zur Zeit Leistungspflichtigen (anstatt gegen die Gemeinde selbst) von dem O. A. G. unzulässig befunden (obwohl man nach der Sach- lage nicht veranlaßt war, in den Entscheidungsgründen des Er- kenntnisses sich ausdrücklich hierüber auszusprechen)86); und ferner in Ansehung desselben Abgabenverhältnisses, als der Stat, ohngeachtet der geschehenen gesetzlichen Aufhebung jener Abgabenpflicht, die Dienstgelder von den bisherigen Pflichtigen dennoch ferner bei treiben lies, und aus Veranlassung einer deshalbigen Klage der Pflichtigen vom Statsanwalt ausgeführt wurde: „daß zur Zahlung des Entschädigungskapitales weder die Gemeinde als solche (da ihr als Corporation die Entrichtung der Abgabe nicht obgelegen), noch auch die zeitig vorhandenen Pflichtigen (weil sie für die zukünftigen Gemeindeglieder nicht mitzubezahlen brauchten) schuldig seien, und deshalb das die Aufhebung der Reallasten realisirende Gesetz auf Fälle der vorliegenden Art überhaupt nicht angewendet werden könne", — dieses Bedenken von dem Obergericht in E. durch folgenden Ausspruch beseitigt: „die Argumentation des Verklagten.. beseitigt sich dadurch, daß zwar nicht von den einzelnen Pflichtigen, wohl aber von der Gemeinde, welche die Rechte und Pflichten der Gesamtheit ihrer Angehörigen als solcher zu vertreten berufen ist, die Abtragung des Entschädigungskapitales begehrt werden kann, dieser aber es überlassen bleiben muß, die fragliche Last auf ihre Angehörigen unter sachge- mäßer Berücksichtigung der, dadurch zugleich künftigen Generationen zu Theil werdenden Befreiung im administrativen Wege zu vertheilen"; — ein Ausspruch, welcher in höchster Instanz ausdrücklich genehmigt wurdet). Eben so wurde eine Stadt gemeinde, deren Schafhalter von dem, in mehereu Heerden zur Hute in der Gemarkung ausge-

86) Wz. proc. g. Becker. 31. Oct. 1856 [4320]. 87) Wz. proc. g. Schröder. 25. Fehr. 1859 j5395|.

62 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten triebenen Schafvieh sog. Trifthämmel (1 Stück pro Heerde) und Trist- und Käsegeld (9 Heller pro Schaf) jährlich an die Landes- herrschaft zu entrichten hatten, der auf Feststellung des gesetzlichen Entschädigungskapitales samt Zinsen gerichteten Klage des Stats- anwaltes gegenüber für legitimirt gehalten und zu dessen Zahlung verurtheilt^). Und als nun diese Staatsgemeinde den Abtrag des Entschädigungskapitales nebst Zinsen aus städtischen Mitteln bewirkt hatte, und zunächst die von ihr gezahlten Zinsen eines sechsjährigen Zeitraums aus ihre Schafhalter nach dem Verhältnis der Stückzahl der von einem jeden jährlich gehaltenen Schafe repartirte, einer derselben aber seiner Verpflichtung zu dieser Beitragsleistung wider- sprach, erfolgte gleichwohl dessen Verurtheilung. Bei dem O. A. G. erkante man, den hierüber vorhandenen Abstimmungen zu Folge, ebensowohl die Verpflichtung der Stadtgemeinde an, das Entschädigungskapital nebst Zinsen an den bisherigen Berechtigten zu zahlen (und dafür mit allen Aerarmitteln einzustehen), als man andererseits ihre Befugnis der Wiederaufbringung der gezahlten Zinsen lediglich von den Angehörigen der betreffenden Interessenten klasse für unzweifelhaft hielt, und nur das Be-.- denken hegte, ob dieRepartition unter den schafhaltenden Grund- besitzern, oder unter den Grundbesitzern schlechthin, auch wenn sie die Befugnis des Schafehaltens thatsächlich nicht ausgeübt, zu bewirken gewesen sei, dieses Bedenken aber auf Grund eines bestimten Landesgesetzes (vom 2. April 1835. §. 3) als im Sinne der ersten Alternative erledigt ansah 89)f —

88) Statsanwalt g. Stadt Sontra. Justizamtserkentnis vom 13 Merz 1855, welchem die belangte Stadt ohne Einlegung eines Rechtsmittels sich unterwarf. 89) v. Baumbach g. Stadt Sontra. 18. Juni 1859 [5264]. 2n einigen frühem Sachen hatte übrigens das O. A. G. die Anwendung der im Tert ausgeführten Grundsätze noch bedenklich gefunden. In A. war herkömlich von jedem Ackerpsiuge, der daselbst gehalten wurde, eine Meste Hafer jährlich (sog. Pflughafer) auf den Grund eines, durch den Ortsvor- stand aufzustellcnden und an den Rentereibeamten abzugebenden Verzeichnisses von den Ortsbewohnern an den Stat zu entrichten, — und in G. hatte die Pfarrei von allen jährlich gebornen Lämmern das 22te zu beziehen.

von Gemeindegenosfen und deren gerichtliche Geltendmachung. 63 Ich kehre nunmehr zu dem Falle des aczessarischen Schadens- ersatzanspruches zurück, welcher in Verbindung mit einer confessorischen oder negatorischen Hauptklage als Nobeupunkt geltend gemacht, und demnächst auf Grundlage eines, in diesem Hauptprozesse gefällten Urtheils, dem Betrage nach liquidirt wird. Es läßt sich hierbei eine doppelte Behandlungsweise denken. Entweder: der Schaden, welcher durch Vorenthaltung einer, Gesamtgerechtsame von Seiten des zu ihrer Gewährung Verpflichteten zeitweise zugefügt wurde, wird als ein, von der Gemeinde, als^der Inhaberin des verletzten Rechtes, erlittener angesehen, — und umgekehrt der, durch angemaßte Ausübung oder durch verweigerte Erfüllung einer Gesamtverpflichtung Seitens Gemeindeangehöriger verursachte Schaden als ein, von der Gemeinde gestifteter betrachtet. Dann ergiebt sich die Aus- dehnung der, der Gemeinde zukommenden Sachvertretung im Prozesse auf den Entschädigungspunkt ganz von selbst. Nicht minder wird es als eine berechtigte Consequenz.dieser Auffassung gelten dürfen, daß der Gemeinde, welche selbst den Schaden liquidirt, nicht die stets sehr schwierige, in der Regel sogar völlig unerschwingliche, Aufgabe gestellt werden kann, eine Substantiirung des geforderten Betrages nach dem Maße der individuellen Personenverhältnisse ihrer einzelnen Angehörigen beizubringen, — und ebenso wenig dem Berechtigten, welcher gegen die Gemeinde liquidirt, eine Spezistzirung

Die Berechtigten klagten auf Feststellung und Zahlung des gesetzlichen Ent- schädigungökapitales wider die Gemeinden, wurden aber in den frühern Instanzen mit diesen Klagen, und von dem O. A. G. mit der über deren Verwerfung geführten Beschwerde zurückgewiesen (Fisz. proc. g. Gmde. Allendorf. 26. November 1853 [3439]. Pfarrei Gemeinden g. Stadt-Gem. 16. Jan. 1854 [3709]). Die bei dieser Gelegenheit ausgesprochene Ver- neinung der Passtvlegitimation der Gemeinden war indes nicht auf die Annahme gegründet, daß, selbst unter Voraussetzung des Charakters der Abgabenverpflichtung als einer, auf dem Gemeindeverhältnis be- ruhenden Gesamtlast, gleichwohl die Gemeinde selbst nicht zu belangen stehe, sondern beruhte vielmehr auf der Unterstellung, daß sich die Qualität der Last als einer, auf dem Gemeindeverhältnis beruhenden, in concreto nicht erkennen laste; ein Bedenken freilich, von dessen Nngegründetheit man sich später selbst überzeugt hat.

64 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten des Schadens nach solchem Masstabe zu liefern; sondern daß beider- seitig eine Begründung des Schadensbetrages durch Darlegung eines, der Erfahrung entsprechenden Durchschnitts, dessen Beweis durch sachverständige Zeugen erbracht werden kann, beziehungsweise eine Darlegung des erlittenen Gesamtschadens, genügen muß^o). — Oder: der Entschädigungsanspruch wird als ein, nur den Einzelnen und resp. wider die Einzelnen zustehender angesehen; alsdann sind, activ wie passiv, nur diese sachberechtigt, die Realistrung des An- spruchs kann nur von den beschädigten Einzelnen ausgehen oder wider den einzelnen Beschädiger oder dessen Erben gerichtet werden, spaltet sich also in eine, nach Umständen sehr große Anzahl besonderer Liquidationen, und erfordert für jede einzelne der letztem eine Sub- stantiirung nach dem Maße der persönlichen Verhältnisse jedes be- treffenden Individuums. Eine unbefangene Würdigung wird dieses zweite Verfahren zunächst als ein durchaus unpraktisches erkennen lassen, und ergeben, daß dasselbe in den meisten Fällen eine wirksame Geltendmachung des Entschädigungsanspruches ganz unmöglich macht. Einen Beleg für die Wahrheit dieser Behauptung hat Reyscher beigebracht, indem er (a. a. O. S. 411 ff.) einen Fall mittheilt, in welchem eine, der Würtembergischen Gemeinde R. seit 1808 bestrittene Hutegerechtsame auf confefforische Klage der erstem 1841 zu rechtskräftiger Anerkennung

60) Beispiel: Einer Gemeinde wird die Berechtigung auf den Brennholzbedarf ihrer Einwohner von dem Waldeigenthümer bestritten und die Holzverab- reichung verweigert. Der mittelst der act. conf. von ihr eingeleitete Rechtstreit nimt, bevor es zur Liquidation der Entschädigung für die Dauer des entbehrten Rechtsgenusses komt, einen Zeitraum von zehn oder fünfzehn Jahren in Anspruch. Sieht man die Gemeinde als sachberechtigt an, auch diesen Schaden zu liquidiren, so braucht sie nicht die sämtlichen Individuen, welche innerhalb dieses Zeitraumes an dem Holzbezuge zu partizipiren gehabt haben würden, namhaft zu machen, noch durch Darlegung der individuellen HauShaltsverhältnisie und des darnach bemessenen Holzbedarfes jedes Einzelnen die Gesamtsumme zu begründen (was meist unübersteigliche Schwierigkeiten haben wird); sondern eS genügt eine Begründung des durchschnittlichen Bedarfes der Einwohnerschaft überhaupt, mit Zulassung einer Beweisführung desselben durch sachverständiges Ermessen.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 65 gelangte', die hierauf von der Gemeinde eingeleitete Liquidation der mitzugesprochenen Entschädigung aber nach weiterer elfjähriger Ver- handlung wegen angenommenen Mangels ihrer Sachberechtigung zu solchem Anträge zurückgewiesen wurde. Daß diese Entscheidung im Erfolge einer materiellen Negirung des Entschädigungsanspruchs selbst- gleichstand, würde Neyscher selbst alsdann mit Recht behauptet haben, wenn man die ungewöhnliche Verzögerung, welche die An- bringung der Klage und die Durchführung der Verhandlungen nach seinen Angaben^erfahren hat, in Abzug bringen, und die Dauer des Zeitraumes, auf welchen jener Anspruch sich bezog, auf ein, den ge- wöhnlichen Verhältnissen entsprechendes Mas zurückführen wollte. Die Veränderungen, welche der Personalbestand einer Gemeinde oder selbst einer größern Jnteressentenklasse in ihr durch Tod, Auswanderung, freiwillige und Zwangs-Verkäufe und andere Ereignisse, selbst innerhalb einer mäßigen Jahresreihe, zu erleiden pflegt, sowie die Schwierig- keiten, welche, auch abgesehen hiervon, mit einer Darlegung desjenigen, was den einzelnen Gemeindeangehörigen nach ihren individuellen Ver- hältnissen in vergangenen Jahren gebührt hätte oder von ihnen zu leisten gewesen wäre, unvermeidlich verknüpft sind, werden die Durch- führung der Schadensersatzansprüche, wenn nicht ganz, so doch zum größten Theile, illusorisch machen; der enormen Kostenvermehrung nicht zu gedenken, welche eine Vervielfältigung der Liquidationen nach der Zahl der einzelnen Betheiligten nothwendig mir sich führt (denn eine prozessualische Combination der verschiedenen Liquidationsanträge in einem Libelle wird sich ebenfalls in der Regel als gänzlich undurchführbar erweisen). Diejenigen, welche den Beruf der Gemeinde zur Sachvertretung in der Hauptsache auf die Grundlage einer blos prozessualischen Repräsentation der ihr angehörigen Individuen zurückführen, und es somit „dem Gerichtsgebrauche" als ein Verdienst anrechnen, durch Erfindung dieses Repräsentationsverhältnisses die Schwierigkeiten einer Prozeßführung durch viele Streitgenossen zweckmäßig beseitigt zu haben: diese werden schwerlich einen vernünftigen Grund dafür angeben können, daß die Praxis auf halbem Wege stehen geblieben sein, und dem eben so dringenden, wenn nicht noch dringlichern Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 5

66 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten praktischen Bedürfnis einer gleichen Repräsentation der Einzelnen durch die Gemeinde in Betref der Verhandlung über die Ent- schädigungsfrage nicht dieselbe Abhülfe verschafft haben sollte. Von dem Standpunkt jener Auffassung aus liegt in der Beschränkung des Prozeßführungsberuses der Gemeinde.auf den, die enu88a princi- palis betreffenden, Theil des Rechtstreites eine willkührliche und un- gerechtfertigte Halbheit, wie denn freilich umgekehrt in der Annahme jenes Berufes, selbst in der Beschränkung auf die Hauptsache, eine unzuständige Beschränkung der Disposttionsfreiheit der einzelnen Ge- meindeangehörigen, von dem gedachten Standpunkte aus, erblickt werden mußte. Ich habe diese unrichtige Auffassung bereits abgelehnt, und die prozessualische Wirksamkeit der Gemeinde auf das Prinzip zurück- geführt, daß sie ihr eignes Recht klagend wider Andere verfolgt, belangt von Andern vertheidigt. Die Consequenz dieses Prinzipes ist die, daß die Negation eines Gemeinderechtes von Seiten des zu seiner Gewährung oder Anerkennung Verpflichteten, und die, hierauf beruhende, Verhinderung der Gemeindeangehörigen an seiner Aus- übung die Gemeinde selbst in ihrem Vermögensrecht beeinträchtigt; daß die thatsächliche Ausübung eines vermeintlichen Gemeinderechtes von Seiten Einzelner, sofern sie sich auf Genehmigung und Rechts- behauptung auch der Gemeindebehörde gründet, als eine von der Gemeinde ausgehende Rechtsbeeinträchtigung sich darstellt; und daß ein Gleiches von der verweigerten Gewährung der, aus einer Gemeindelast entspringenden, Leistungen unter der Voraussetzung gilt, daß die Gemeinde selbst die rechtliche Existenz der Last bestritten hat. Auch ist in diesen Verhältnissen ein wirkliches und sehr reelles Vermögens- interesse der Gemeindecorporation insofern gar nicht zu verkennen, als es sich nach der Natur solcher Gesamtberechtigungen und Ge- samtlasten hinsichtlich des Rechtsgenusses und der Befreiung der Einzelnen nicht sowohl um eine Bereicherung des individuellen Vermögens der letztern, als vielmehr um Grundlagen und Bedingungen des sozialen Wohlbestandeö im Ganzen, und um Erhaltung der Leistungs- fähigkeit der Einzelnen zu Zwecken der Gesamtheit handelt^). In

91) Vgl. Schüler a. a O. S. 282. Seuffert, Archiv I. 313.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 07 allen diesen Fällen ist freilich auch eine vermögensrechtliche Betheiligung der einzelnen Gemeindeangehörigen nicht abzuläugnen; aber diese ist doch immer nur in derselben abgeleiteten, von dem Rechte der Gemeinde abhängigen, durch die Stellung des Einzelnen zu ihr bedingten, Weise vorhanden, wie sie überhaupt in Hinsicht auf Rechte und Lasten der Gesamtheit die Stellung der einzelnen Gemeindeangchörigen charakterisirt. Werden also diese an der Ausübung einer Berechtigung auf Holz, Hute, Streuzeug u. s. w. um deswillen verhindert, weil der Waldeigenthümer das Recht der Gemeinde überhaupt negirt, so liegt hierin zunächst eine Rechtsverletzung der Gemeinde, und nur vermöge dieser, als indirecte Folge, eine Benachther'ligung der vermögensrechtlichen Interessen der einzelnen Glieder. Noch deutlicher ist das Verhältnis in den umgekehrten Fallen. Neben Gemeinde- angehörige ein Recht aus Beholzigung, Hute, Streuzeug u. s. w. in fremder Waldung aus vermöge Ermächtigung der Gemeinde, welche ein solches Gesamtrecht in Anspruch nimt, so ist im Falle der Rechtswidrigkeit die Urheberschaft und Verantwortung des gestifteten Schadens nothwendig auf die Gemeinde zu beziehen, nicht auf die physisch thätig gewesenen Einzelnen^). Eben so, wenn die Weigerung von Diensten, Realabgaben u. s. w. von Seiten der Einzelnen auf eine (sei es von Haus erklärte oder hinterher constatirte) Negation der Last von Seiten der Gemeinde sich gründet. — Den entscheidenden Grundsatz glaube ich hiernach folgender Maßen formuliren zu dürfen. Neberall da, wo die Entstehung eines Schadens, dessen Ersatz begehrt

92) Diese Autorschaft der Gemeinde kann ebenso wohl schon aus der Form der Handlung selbst erhellen, wenn z. V. die Rechtsausübung der Einzelnen irgend wie unter Leitung der Gemeindebehörde geschah, als auch (und dies ist der häufigste Fall) durch spätere Vorgänge constatirt werden. Letzteres geschieht z- B., wenn auf Veranlassung einer ftrafgerichtlichen (forst- oder feldpolizeigerichtlichen) Verfolgung der Einzelnen die Gemeindebehörde das Gesamtrecht in Anspruch nimt, dadurch die Bestrafung ihrer Glieder vereitelt, und Verweisung des WaldeigenthümcrS in den Weg Rechtens herbeiführt; sowie auch ohne dies, wenn der Waldeigenthümer alsbald den CivilrechtSweg gegen die Gemeinde betreten hat, und letztere den Prozeß aufnimt, und durch einredeweise Geltendmachung des Gesamtrechtes die Handlungen ihrer Angehörigen sich zu eigen macht.

68 Marti n, über sog. Gesamtberechtigungcn und Gesamtlaste» wird, auf die Behauptung eines Gesamtrechtes oder die Be- streitung einer Gesamtlast von Seiten der Gemeinde zurückgesührt werden kann, und wo ste demnach in dieser Bestrittenheit des Rechtsverhältnisses selbst ihre» Grund hat, da ist auch der Streit über den Entschädigungspunkt eine bloße csussn der Haupt- sache, folglich eine wahre Gemeindesache, und die Gemeinde selbst, activ wie passiv, das zur Sachvertretung berufene Rechtssubject. Auch wird die erstrittene Entschädigung lediglich von der Gemeinde in dem einen Falle erworben, in dem andern geschuldet; vorbehaltlich freilich erstem Falles der Obliegenheit, das Erstrittene unter ihren interessirteu Gliedern zu verthcilen, letztem Falles der Befugnis der Wiederansbringung von ihren bereicherten Gliedern"). — Der individuellen Rechtssphäre, und demnach auch der ausschlieslichen prozessualischen Sachberechtigung der einzelnen Gemeindeangehörigen, bleiben hiernach, wie überhaupt, so ins Besondere in Bettes ver Entschädigung, nur solche Streitigkeiten Vorbehalten, welche eben nur individuelle Beziehungen der Einzelne» zum Gegenstände haben. Beispielsweise also sind es bloße Jndividualsachcn: wenn die Theil- nahme an der Ausübung eines (anerkanten) Gemeinderechtes dem Einzelnen nur wegen mangelnder persönlicher Voraussetzungen (Ortsbürgerrecht, Anspännereigcnschast u. s. w.) bestritten, — die Thcilnahme an einer, an sich unbestrittenen Gcmeindelast von dem Einzelnen wegen persönlichenQualificationsmangels (z. B.fehlenden Hausbesitzes) abgelchnt, — wenn der Widerspruch des Einzelnen gegen eine angemuthcte Leistung auf die Behauptung eingctretener persönlicher Liberirung (Zahlung, Verzicht u. s. w.) gegründet uirt,, — wenn die vermögensrcchtliche Beschädigung Dritter durch eine, lediglick von Einzelnen, ohne Betheiliguug oder unter Wider- spruch der Gemeinde, ausgehende Rechtsanmaßung oder Rechtsver- weigerung verursacht wird"). 93) Die Regulirung dieses Verhältnisses ist selbstverständlich auch hier eine An- gelegenheit lediglich innerer Gemeindeverwaltung, und berührt nicht das Recht des GemeindcgegnerS. 94) Eine, der obige» Ausführung scheinbar widersprechende Behandlung der Sache finde» wir in folgender Bestimmung des römischen Rechtes: „8!

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 69 Die Praxis des O. A. G. zu Kassel weist in Betref der so eben erörterten Frage widersprechende Zeugnisse auf, und ist in dieser Beziehung zu einem befriedigenden Abschluß uoch nicht gelangt. Im Ganzen läßt sich aus den vorhandenen Entscheidungen eine dreifache Auffassung entnehmen. 1. In einer Reihe von Entscheidungen wurde die active und passive Sachberechtigung der Gemeinde in dem, in der vorstehenden Ausführung bezeichneten, Umfange anerkant. Ganz unzweideutig geschah dies in einem, schon mehrfach erwähnten Rechtsfalle, in welchem die v. R., nachdem sie in einem vorhergegangenen Rechtstreite wider mehere Gemeinden die Anerkennung der Dienstlast ihrer Orts- bewohner erstritten hatten, nunmehr wiederum die Gemeinden auf Ersatz des, durch unterbliebene Leistung der Dienste in der vergangenen Zeit für sie erwachsenen Schadens belangten, — während umgekehrt die verklagten Gemeinden im Wege der Compensation und Wider- klage Anspruch aus Ersatz desjenigen Schadens erhoben, welcher

fundus, cui iter debetur, plurium sit, unicuique in solidum competit actio. Sed in aestimationem id, quod interest, veniet; scilicet quod ejus interest, qui experietur. Itaque de jure quidem ipso singuli ex- perientur, et victoria et aliis proderit; aestimatio autem ad quod ejus interest revocabitur“ ; 1. 4. §. 3. D. si serv. 8. 5. Vgl. auch 1. 4. §. 4. — 1. 6 §. 4. — 1. 19. D. eod. — 1. 5. D. de arb. caed. 43, 27. — 1. 6. §. 1. 1. 11. §. 1. 2. D. de aq. pluv. 39, 3. — 1. 31. §. 7. D. de neg. gest. 3, 5. — Es wird aber kaum der Bemerkung bedürfen, daß der in der Stelle erwähnte Fall von dem unsrigen wesentlich verschieden ist, und daß gerade dieser, zwischen beiden Fällen bestehende, Unterschied in der hier in Betracht kommenden Beziehung verschiedene Folgerungen begründet. Denn das Entschädigungsinteresse des einzelnen MiteigenthümerS ist zwar bedingt durch die Anerkennung des dinglichen Rechts selbst; diese aber vorausgesetzt, ist der Entschädigungsanspruch des einen von dem deS andern durchaus unabhängig. Das Motiv der solidarischen Sachberechtigung, jedes einzelnen MiteigenthümerS ist lediglich die Untheilbarkeit der Prädialservitut. Dieses Motiv kann sich nur wirksam erweisen, so lange über daS Recht an sich gestritten wird, verliert aber alle Bedeutung, so bald eS sich nach dessen rechtskräftiger Feststellung um die Ausgleichung des individuellen Schadens- ersatzes handelt. — In unserm Falle dagegen ist die, von den Einzelnen erlittene oder gestiftete Vermögensbeschädigung selbst nur die Consequenz einer, der Gemeinde zugefügten oder von ihr ausgehenden Rechtsbeschädigung.

70 äWortin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten durch verweigerte Verabreichung des ihren Ortsbewohnern vermöge einer Gemeiudegerechtsame aus den Waldungen der Kläger zukommenden Breunholzbedarfes, ebenfalls seit einer Reihe von Jahren, verursacht worden war. In beiden Beziehungen ward die (bestrittene) Sach- berechtigung der Gemeinde angenommen, wie solches die schon oben (Note 29 und 44) abgedruckten Entscheidungsgründe klar angeben^). In zwei andern Sachen, in welchen Gemeinden eine, durch ihre Ortsbewohner auszuübende, Leseholz- und Streulaubgerechtsame wider den Grafen von I. geltend gemacht, und zugleich den Ersatz des, durch bisherige Beeinträchtigung für ihre Angehörigen erwachsenen Schadens miteingeklagt, auch in beiden Beziehungen in erster Instanz ein verurtheilendes Erkentnis ausgewirkt hatten, verwarf man die, u. A. gegen die Begründung des Entschädigungsanspruches gerichtete Beschwerde: „da derselbe als ein accessorium des H auptanspruches Ccaussa m) einer besondern rechtlichen Begründung nicht bedarf, die weitere Substantiirung aber einem besondern Liquidationsverfahren überlassen bleiben kann"««). Die Gemeinden E. und Genossen, auf deren Klage der Fiskus zur Anerkennung eines Beholzigungsrechtes (Abgabe von Deputatholz an gewisse Einwohnerklassen) sowie zur Entschädigung für bisherige Verweigerung verurtheilt worden war, wurden nachher auch zur Liquidation dieses Schadens befugt erachtet: „in Erw., daß, da Appellant durch rechtskräftigen Bescheid vom 2. Nov. 1812 verurtheilt worden ist, die appellatischen Gemeinden wegen des ihnen entzogenen Holzes in Geld zu entschädigen, auch die Gemeinden legitimirt sind, diese Entschädigung zu liquidiren" 97). Die Gemeinde N., deren schafhaltende Einwohner eine gemeinschaftliche Heerde gebildet, und mit dieser unter einem gemeinschaftlich ange- nommenen Hirten die Gemeindemark behütet und bepfercht hatten, ohngeachtet der Stat als Eigenthümer der dortigen Domäne zur

95) v. Niedesel g. Gmde. Ersrode. 21. Mai 1825 1,7290). 96) Graf zu Jsenb g. die Gmde. Streitberg. 30. Dezbr. 1813 [7755] und Gmde. Spielberg. [7756]. Aehnlich: Fisz. proc. g. Gmde. Niederrodenbach. 18. Dez. 1811 [7481]. 97) Fisz. proc. g. Gmde. Erten. 26. Juni 1817 [510].

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 71 Schafhute innerhalb der Gemarkung ausschlieslich befugt war, wurde auf eine von letzterem erhobene Klage, neben Anerkennung der be- anspruchten Alleinberechtigung, auch zum Schadensersätze, der Liquidation vorbehaltlich, verurtheilN«); — und die Stadt H., deren Bewohnern auf den Wiesen der Stadt C. Huterecht mit Pferden und Rindvieh zustaud, erwirkte nicht allein, bei vorgefallener Beeinträchtigung, mittelst einer possessorischen Klage die Verurtheilung der Stadt C. zur Anerkennung des Quasibesitzes der Berechtigung und zur Ent- schädigung "), sondern wurde auch nachher zu dessen Liquidation im Namen der Stadt, sowie zur Beweisführung über den jährlichen Gesamtbetrag durch Sachverständige zugelassen 10°). Auch in einigen andern Fällen wurde auf confessorische Klagen der Gemeinden, neben der Anerkennung der geltend gemachten, der Ausübung der einzelnen Gemeindeglieder unterliegenden Gerechtsame, die Verurtheilung zum Schadensersätze wegen bisheriger Rechtsvorenthaltung unbedenklich ausgesprochen, ohne daß freilich in Betref späterer Liquidation des Schadeusbetrages eine Verhandlung und Entscheidung bei dem O. A. G. Statt gesunden hat^i). 2. In andern Entscheidungen wird den Gemeinden die active und passive Sachberechtigung für die Erörterung der Entschädigungs- frage ganz abgesprochen. Die active: „in Erw., daß die klagende Gemeinde nicht befugt erscheint, den ihren Schaf Haltern und Viehbesitzern durch Verwandlung eines Theils der angeblich hute- pflichtigen sog. Buschwiese in Ackerland bereits zugefügten Schaden cinzuklagen, indem, wenn auch das derartige Huterecht durch die Gemeinde in Vertretung ihrer Viehhalter geltend zu machen steht, doch der Ersatz zugesügten Schadens von den einzelnen beeinträchtigten

98) Gmde. Netra g. Fisz. proe. 17. Aug. 1844 [8720]. 99) Stadt Hellmarshausen g. Stadt Carlshafen. 30. Dez. 1820 [3778]. 100) Dieselbe g. dies. 9. Januar 1844 [7062]. 10t) Graf von Jsenhurg W. g. Gmde. Wittgenborn. 23. August 1851. [634]. (Verurtheilung des Waldeigenthümers zur Nachlieferung von Holzruck- ftänden betr.). Gmde. Burguffeln g. Fisz. proe. 18. Nov. 1840 [3840]. (Verurtheilung zum Schadensersatz wegen Verhinderung der Gemeindeglieder an Benutzung eines FuSwegs betr.).

72 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten Viehbesitzern verfolgt werden muß" 102).. Die passive in folgenden Anwendungen. Der Stat als Waldeigenthümer bestreitet den Gemeinden des sog. Bibergrundes die Berechtigung auf Holz und Streuzeng in dem, von diesen Gemeinden angesprochenen, von deren Angehörigen tatsächlich ausgeübten, Umfange (indem er nur ein minus zugesteht), und belangt die Gemeinden auf Aberkennung des Rechtes (in dessen prätendirtem größrem Umfange) und auf Ersatz des, durch die rechtswidrigen Handlungen der Ortsbewohner verursachten Schadens. Obwohl die Gemeinden die bestrittenen Berechtigungen in dem, diesen Handlungen ihrer Angehörigen entsprechenden, vollen Umfange in Anspruch nehmen, und mittelst Einrede und Widerklage geltend machen, wird doch der, wiewohl in der Hauptsache siegende, Kläger mit dem Entschädigungsansprüche in erster Instanz zurückgewiesen: „weil bei begangenen Forstfrevel» nur der Frevler, und derjenige, welcher wissentlich am Frevel Antheil genommen hat, zum Schadens- ersatz verpflichtet ist". Er erlangt zwar in zweiter Instanz eine reformatorische (auch zum Schadensersatz verurtheilende) Entscheidung, weil „die Verklagten ihre Einwohner in der Hauptsache vertreten, und deshalb auch in der, als Nebensache erscheinenden, Entschädigungs- frage als die rechten Verklagten sich darstellen", — unterliegt aber wiederum in dritter Instanz, weil „die prozessualische Vertretung durch die Gemeinde in Beziehung auf die, von ihr für ihre Ange- hörigen behaupteten Gerechtsame nicht die Folgerung begründe, daß bei Aberkennung eines solchen in Anspruch genommenen Rechtes die Gemeinde für die, hiernach als rechtswidrig erscheinende Handlungs- weise der einzelnen Gemeindeglieder zu haften verbunden sei" Tos). Unter gleichen Voraussetzungen begründete man den nemlichen Ausspruch 102) (Mmbe. Ippinghausen g. v. Schenk. 30. Nov. 1854 [3912}. — Insofern diese Entscheidung nicht sowohl auf den Fall eines aczessoristhen Schadens- ersatzanspruchs sich bezieht, als vielmehr den Anspruch auf Entschädigung für Entziehung der Substanz des Rechtes selbst betrift, gehört sie unter die, bei Rote 84 erwähnte Kategorie, ist aber der dort angezogenen Ent- scheidung ebenfalls widersprechend, und nach des Verfassers Ueberzeugung unter keinem Gesichtspunkt zu bulligen. 103) Gmde. Gossen u. Büchentha! g. Fiöz. proe. 3 Merz 1852 [2592J,

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 73 in einer andern Sache dahin: „daß, wenn auch die . . . Einwohner vermöge eines vermeintlich der Gemeinde zustehenden dinglichen Rechte in dem Flörsbacher Statswald Holz gehauen und geholt, und dadurch der eine mehr, der andere weniger, Schaden gestiftet haben, doch hierin kein Grund liegt, um die Gemeinde wegen dieser einzelnen Schadensstistungen für solidarisch verpflichtet zu halten, — da die Gemeinde, welche ihre gesamte Einwohnerschaft in dem, die fragliche Berechtigung betreffenden Rechtsstreite zu vertreten hat, ein ganz anderes Rechtssubject ist, als die einzelnen Forstfrevler zusammenge- nommen, — auch sich nicht behaupten läßt, daß der, welcher einen Andern in einem Rechtstreite vertritt, deshalb schon schuldig sei, für des letztern vor dem Prozesse unternommenen Delicte und den dadurch gestifteten Schaden einzustehen"104). Der auf Schadensersatz (wegen rechtswidriger Einsamlung von Streuzeug von Seiten Ge- meindeangehöriger) wider die Gemeinde mitgerichtete Theil der (negatorischen) Klagbitte wurde sogar verworfen, ohngeachtet die (in der Hauptsache unterliegende) Gemeinde zuvor den Schutz im Besitz der Berechtigung zu jenem Einsammeln durch ein possessorisches Rechtsmittel selbst ausgewirkt hatte" *<>5). 3. In einigen Entscheidungen endlich ist angenommen worden, daß die Gemeinde zwar legitimirt sei, den Anspruch auf aczessorischen Schadensersatz in Verbindung mit der (confessorischen) Verfolgung einer, als Hauptsache sich darstellenden, Gemeindegerechtsame geltend zu machen, und einen, zu dessen Leistung verurtheilenden Richterspruch auszuwirken, — daß aber die Liquidation des Schadensbetrages auf der Grundlage eines solchen Richterspruches nur von

104) Gmde. Kempfenbrunn g. Fisz. proc. 16. August 1851 [2567]. — Da in den erwähnten Fällen die Gemeinde die Handlungen ihrer „Forslfrevler" sich angeeignet, und auf die Grundlage eines ihr zustehenden Rechtes selbst zurückgcführt hatte, so können die obigen Entscheidungsgründe als zutreffend nicht anerkant werden. Der letzte derselben beruht überdies auf der un- richtigen, und, wie gezeigt, auch der sonstigen Rechtöauffassung des O. A. G. widersprechenden Voraussetzung, daß die Gemeinde in dem Rechtstreite über die hier fraglichen Rechtsverhältnisse nur „Andere vertrete". 105) Guide. Lippoldsberg g. Fisz. proc. 14. Dez. 1852 [3165].

74 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten den einzelnen Gemeiudeangehörigen ausgehen könne. So ward die Verwerfung des Antrags einer Gemeinde, welche Behufs Vollziehung eines, von ihr selbst ausgewirkten, den verklagten Waldeigenthümer, neben Anerkennung der bestrittenen Beholzigungsgerechtsame, auch zum Schadensersätze verurtheilenden Erkenntnisses, den Betrag des letztem liquidirte, damit gerechtfertigt: „daß der im Bescheide vom... ausgesprochene Vorbehalt der Liquidation des, durch die Besitzstörung verursachten, Schadens nicht anders als geschehen ausgedrückt werden konnte, sich jedoch von selbst versteht, daß die Vergütung des ver- ursachten Schadens nur von denjenigen gefordert, mithin auch liquidirt werden kann, denen solcher wirklich zugefügt worden ist, welches aber nicht die in dem Besitzstreit als Kläger aufgetretenen Bürgermeister und Gcmeinderäthe, sondern die einzelnen Mitglieder der beiden Gemeinden sind, denen die Verabreichung des Holzes verweigert worden, — bei diesem Sachverhältnis auch durch jenen Vorbehalt keineswegs entschieden ist, daß die Liquidation des verursachten Schadens in den Akten des von den Gemeinden geführten Nechtstreites vorzunehmen sei, — vielmehr der in letzterm ergangene Bescheid nur den Liquidativnen der einzelnen Glieder der obsiegenden Gemeinden zu Grunde zu legen ift"106). In ähnlicher Weise wurde die Entschädigungsliquidation der Stadt G., deren Bewohner das Ur- und Lagerholz aus dem Büdinger Walde, mit Ausschließung des Waldeigenthümers, zu beziehen hatten, und welche gegen den, diese Mitausübung gleichwohl prätendirenden Waldeigenthümer ein rechtskräftiges Urtheil ausgewirkt hatten, in welchem, unter Anerkennung des ausschlieslichen Rechtes der Stadt, die Verurtheilung des Verklagten zum Ersätze des der Klägerin durch den widerrechtlich ausgeübten Mtgeuus der erwähnten Walderzeugnisse zugesügten Schadens, dessen Liquidation vorbehaltlich, ausgesprochen worden tinu*07), später dennoch zurückgewiesen: „in Erw., daß, wenn auch die appellatische Stadt, als der Jnbegrif ihrer Gemeindeglieder,

106) Gmde Falkenbcrg und Neehausen g. v. Blumenstem. 5. Juli 1845 [9982]. 107) Stadt Gelln Hausen g. den Grafen zu Jsenb. W. 1842 [5180).

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 75 die den letzter» als solchen zustehende fragliche Holzgerechtsame, soviel diese selbst und ihre Ausübung betrist, vor Gericht geltend zu machen ohne Weiteres berechtigt erscheint, — dies doch bei der vorliegenden Forderungsliqnidation, die Entschädigung wegen.betreffend, nicht der Fall ist, — indem der deshalbige Verlust nicht die Gemeinde (als Aerar), sondern nur die einzelnen Holzberechtigten getroffen hat und treffen konnte, — worin auch dadurch Nichts geändert wird, daß der Bescheid dieses Gerichts vom . . . den Herrn Appellaten der appellantischen Gemeinde gegenüber im Allgemeinen zur Ent- schädigung vorb. der Liq. verurtheilt hat, ohne sich über die Voraus- setzungen ausznsprechen, unter welchen die weitere Geltendmachung des Anspruchs auf letztern der Gemeinde als solcher oder den Einzelnen zusteht"1 °8). In einer andern Sache erklärte man: „daß die Gemeinde allerdings befugt ist, eine von ihren Mitgliedern oder einzelnen Klassen derselben, als solchen, angesprochene Gerechtsame und die durch deren Versagung erlittene Beschädigung im Allgemeinen vor Gericht geltend zu machen, und es sodann den einzelnen Mitgliedern zu überlassen ist, den von jedem von ihnen insbesondere erlittenen Schaden liqui- direud einzuklagen" 109), — und billigte in einer vierten den Ausspruch des Obergerichtes, daß zur Liquidation des Schadens in Fällen solcher Art die einzelnen Gemeindeangehörigen selbst alsdann ansschlieslich legitimirt seien, wenn in einem, der Liquidationsinstanz vorausge- gangenem, Verfahren die Qualität des geltend gemachten Rechtes als eines Gemeinderechtes, auf Klage der zu dessen Vertretung berechtigten Gemeinde, Anerkennung gefunden habe, und eine Ent-

108) Stadt Gellnh g. Grafen zu Jsenb. 20. Juni 1848 [1211]. 109) Gmde. Ernsthausen g. Fisz. proc. 19. Mai 1854 [3530J, abgedruckt in diesem Archiv IV. S. 174.—Bei diesem Ausspruche wurde es auch einem, auf die 1. 42. D de minor, gestützten Restitutionsgesuche des Statsanwaltes gegenüber belassen: „da die Gemeinde vermöge ihrer Befugnis, die einzelnen Mitglieder in diesem, das Recht im Ganzen angehenden Rechtsstreite zu vertreten, auch zur Stellung dieses allgemeinen Antrages befugt erscheint, und erst hiernächst die Ausführung im Liquidationsverfahren jedem Einzelnen anheimfällt": Fisz proc. g. Gmde. Ern st Hausen. 19. Mai 1855 [3835].

76 Martin, über sog. Gesamtberechtigungcn und Gesamtlasten schädigungspflicht des Verklagten ausgesprochen worden sei'"). Fälle, in denen man den nemlichen Grundsatz ans die Passivlegitimation der Gemeinde angewendet hätte, sind mir nicht bekant. Daß der Verfasser nur mit der, in den. Fällen unter 1 zur Geltung gekommene» Auffassung'einverstanden ist, wurde bereits auS- gesührt. Hier sei nur noch bemerkt, daß unter allen drei Lösungs- versuchen der letzte als der am wenigsten zu billigende sich ausweisen dürfte. Betrachtet man die Gemeinde als bloße Prozcßvertreterin der Einzelnen, so fehlt cs an jedem Grunde, diese Prozeßvertretung gleichsam in der Mitte abzubrcchen, und hinsichtlich der Liquidation des Schadens, dessen Zusprechung die Gemeinde selbst auswirkte, die Einzelne», dem practischen Ersordernis entgegen, ihrem Schicksal zu überlassen. Führt man dagegen die prozessualische Wirksamkeit der Gemeinde aus die Grundlage ihres eignen Sachrechtes zurück, so ergicbt sich, daß ein, den Entschädigungspunkt regulircnder Richter- sprnch, de» die Gemeinde ausgewirkt hat, auch nur für diese Rechte und Verbindlichkeiten begründet, solglich nur für oder wider sie selbst vollstreckbar sein kann. (S. den Nachtrag S. 89).

In dem Bisherige» habe ich das Gebiet der Sachberechtigung der Gemeinde darznstellen versucht, und zugleich angedeutet, wie sich dasselbe gegen die lediglich individuelle Sachberechtigung der Einzelnen abgrcnzt. Es sei nun noch schlieslich eine kurze Erörterung der Frage gestattet, ob sich auf diesen beiderseitigen Wirksamkeitsgebieten Gemeinde und Einzelne einander aus sch ließen, so daß immer nur entweder jene oder diese zur Prozeßsührung lcgitimirt wären: oder ob nicht und in wie weit eine gleichzeitige Sachberechtigung Beider in Ansehung derselben Streitpunkte angenommen werden könne. In dieser Hinsicht kann es nun sreilich nicht zweifelhaft sein, daß in den, von mir oben als bloßen Jndividualsachen bezcichncten, Rechtsstreiten die Gemeinde als solche niemals handelnd austrcten, daß sie eine

110) Gmdr. BlickerShauscn g. v. Bittttar. 24. Skpl. 1859 (5648J, ofcgcbrurft in den Annalen n\ Vll. S. 233.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 77 Vertretung der lediglich individuellen Nechtsinteressen ihrer Angehörigen nicht für sich in Anspruch nehmen, mit ihrer Sachberechtigung nicht in die rein persönliche Rechtssphäre der Einzelnen hineinreichen könne. Auf diesem Jndividualgebiete also ist die Sachberechtigung der Einzelnen eine ausschließende. — Eine andere Frage ist es da- gegen, ob umgekehrt auf dem, an sich für die Sachberechtigung der Gemeinde in Anspruch zu nehmenden Gebiete nicht auch die Einzelnen streiten können; sei es, daß sie eine angefochtene Gemeindeberechtigung, deren erforderliche Geltendmachung die Gemeindebehörde unterläßt, für sich aufrecht halten, oder für ihre Person oder ihren Grundbesitz in der Gemarkung nicht einer Gesamtgemeindelast unterliegen wollen, deren Abwendung im Wege der negatorischen Klage die Gemeinde- behörde nicht unternehmen mag. Das O. A. G in Wolfeu- büttel* * 111) scheint in dieser Beziehung die Sachberechtigung der Gemeinde als die ausschliesliche anzusehen, und den Einzelnen jede Discussion über Existenz und Umfang eines solchen Rechtsverhältnisses zu versagen. Das O. A. G. in Jen a'^) und die Würtembergischen Gerichteter) haben dagegen die concurrirende Sachberechtigung der Einzelnen, insofern sie durch die veranlassende Handlung des Gegners in persönliche Mitleidenschaft gezogen sind, anerkannt; und in ähn- lichem Sinne haben sich Reyscher"^) und Schüler'") aus- gesprochen. Das ältere deutsche Recht legt die Gewehr der gemeinen Güter und Vermögensrechte jedem einzelnen Genosseuschaftsmitgliede soli- darisch bei, und erkent daher das Recht und die Befähigung jedes Einzelnen an, das Gesamtrecht (mit Wirkung für die Gesamtheit) gerichtlich geltend zu machen. Die spätere Rechtseutwickelung hat

111) Seuffert, Archiv rc I. 11. 112) Seuffert a. a. O I. 316. und bes. II. 258. 112a) Pfeifer, die Lehre von den jurift. Personen. Tübingen 1817. S. 68. Der Verfasser selbst spricht sich gegen diese Praxis ans. 113) A. a. O. S. 188 ff. 191. 222. 111) A. a. O. S. 231 ff. 238. Ebenso v. Holzschuher a. a. Q. I. S. 261 ff. f. auch Seuffert, Archiv X. 125.

78 M arti n, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten indessen, insbesondere unter dem Einfluß des römischen Corporations- begriffcs, dies Vertretungsrecht der Einzelnen beseitigt, und lediglich die Gesamtheit, sowie als Trägerin der Gesamt-Gemeinde-Reckle und Lasten, so auch als die alleinige Repräsentantin derselben vor Gericht anerkant *' Eine Prozeßführung Einzelner in dem Sinne und mit der Wirkung, daß dadurch das Rechtsverhältnis selbst, sein Bestehen oder Nichtbestehen, sein Inhalt oder Umfang, objectiv festgestellt, überhaupt daß ein Erfolg für das Ganze hervor- gebracht werde, muß demnach im heutigen Rechte als völlig unzulässig angesehen werden. Und zwar ist dieses in der Ausdehnung zu ver- stehen, nicht allein, daß einem oder eini gen Einzelnen die Befähigung abgeht, mit einer, die Gemeinde verbindenden Wirkung zu streiten, sondern daß selbst die Majorität, ja sämtliche Einzelne zusammen- genommen , einen Rechtsersolg für die Gemeinde durch ihre Prozeße führung nicht herbeiführen können. Die Wirkung dieser und eines darin erstrittenen Richterspruches ist immer nur eine individuelle, nicht eine, das Rechtsverhältnis an sich selbst bestimmende. Wir haben oben die heutige Ortsbürgergemeinde als das Rechtssnbject, an welches die sog. Gemeinderechte und Gemeindelasten als ihr zustehende und obliegende anzuknüpfen sind, kennen gelernt, und hiernach ihr (als universitas ordinata) die Sachberechtigung auch im Prozesse zuge- schrieben. Es liegt in der Natur der Sache, daß neben ihr die sämtlichen Einzelnen (resp. Angehörigen der bestimten Jnteressenten- klasse) nicht nochmals als Rechtsgesamtheit Dritten gegenüber sich darstellen können, und ihnen zusammengenommen nicht ebenfalls (als einer univ. inord.) eine Sachberechtigung für das Ganze beizulegen steht. Ein solcher Dualismus ist geradezu unmöglich. — Wenn daher bei Spechten und Lasten, welche von allen Gemeinde- angehörigen ausznüben oder zu tragen sind, diese sämtlichen Einzelnen ohne Ausnahme, — wenn bei Rechten und Lasten einer

115) Vergl. hierüber Weiöke, über Corporat. S. 108 ff. 153 ff. Schüler a. a. O. S. 239. — Ein ähnliches Verhältnis, wie das angedeutete des ältern deutschen Rechtes, fand bei den Popularklagen des römischen Rechtes Statt: 1. 3. §. 1. D. de prop. act, 47, 23.

von Gcmeindcgcnossen und doron gerichtliche Goltendinnchung 79 bcstimtcn Klasse, z. B. dcr Anspänner oder Viehhalter, sämtliche derzeitige Anspänner oder Viehhaltcr, auf die Berechtigung ver- zichten oder durch freiwillige Anerkennung sich der Last unterwerfen; — wenn von ihnen oder gegen ste im Rechtstreite ein rechtskräftiger Ausspruch erwirkt wird, welcher sei es die Affirmation oder Negation dcS GesamtrechtSverhältnisses zu seiner »othwcndigcn Voraussetzung hat, so wird durch Alles dieses der Gemeinde weder genützt »och präjudizirt. Die praktische Cousequenz hiervon ist die, daß künftig neu hinzukommende Gemeiudeangehörige, Anspänner oder Viehhaltcr, völlig freien Standpunkt cinnchmcn, und daß weder von ihnen, noch ihnen gegenüber auf jene, im Verhältnis zu frühern In- dividuen vollzogenen, Rechtslhatsachen Bezug genommen werden kann*"). Dagegen kann die Befugnis einzelner Gemcindeangchoriger zur Führung des Rechtstreitcs zum Zweck dcr Anfrechthaltung lediglich ihres persönlichen Rechtes (mithin mit einer, lediglich ans die Person beschränkten Wirkung) nach m. fl, nicht in Zweisel gezogen werden. Denn die Thcilnahme dcr Einzelnen an den Nutzungen des Gesamt- rechtcS ist, wenn auch von der Gemeinde abgeleitet, doch zugleich ihr nnentzichbarcs, dingliches Privatrecht; die an dcr Gemarkung im Ganzen von einem Dritten prätendirte Gerechtsame beschränkt, wenn auch mir folgerungsweise, zuletzt immer die einzelnen Grundstücke in ihrem individuellen RechtSbcstande; und die privatrcchtlichen Lasten aus dem Gcmcindcverbande asfizirc» unmittelbar daS Vermögen der

116) Selbstverständlich ist hier nur von der formellen VerstflichtungSkraft solcher Verzichte, Anerkcnnungsacte und tlrtheile die Rede, und bleibt die materielle Beweiskraft, welche ihnen auch im Verhältnis zu ander» Streittheilen zu- komwen mag, hier ganz dahin gestellt. — Daß zwischen den, aus einander folgenden einzelnen Gemeinde - oder Klasseu-Nngcbörigen kein Verhältnis pnvatrechtlicher Suczcsston besteht, bedarf wohl gar keiner besonderu Be- merkung; wie denn selbst zwischen de», auf einander folgenden Besitzern derselben Häuser oder sonstiger Grundstücke von einem solchen SuczcssionS- vcrhältnisfe in soweit keine Rede sein kann, als die Thcilnahme au einem RechtSgenusfe ober einer Last nicht an das Grundstück individuell, sonder» an dem Grundbesitz im Ort oder dessen Gemarkung als eine bloS quali- fizircnde Eigenschaft dcS GemeindegliedcS gebunden ist.

80 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten Einzelnen. Wenn daher eine Wege-, Beholzigungs-, Streulaub-, Hutegerechtsame von dem zu ihrer Gewährung Verpflichteten bestritten wird, so sind die an ihrer Ausübung verhinderten Einzelnen zu con- fessorischer Geltendmachung ihres, von der Gemeinde hergeleiteten, Rechtes befugt; desgleichen negatorisch belangt, zur Rechtfertigung ihrer Rechtsausübung durch Geltendmachung des Gesamtrechts im Wege der Einrede. Ebenso können Besitzer einzelner Grundstücke ein von dritten »Personen an der Gemarkung prätendirtes Huterecht, aus Anlaß einer Ausübung auf jenen Grundstücken negatorisch bestreiten, oder, confessorisch auf dessen Anerkennung belangt, ihm einredeweise, durch Verneinung des gegnerischen Gesamtrechtes, widersprechen u. s. w.' 17). Aus den Bestand des Rechtsverhältnisses im Ganzen aber ist eine derartige Prozeßführung ohne allen Einfluß, und niemals darf der, auf diesem Wege erzielte, Richterspruch die Anerkennung oder Ver- neinung des Rechtsverhältnisses der Gemeinde an sich selbst zum Inhalt haben; sondern er kann, wenn auch von dem Standpunkte gewonnener Ueberzeugung von dem Dasein oder Nichtdasein des Ge- samtrechtes aus, lediglich über Rechte oder Verpflichtungeu der prozeßführenden Individuen entscheiden. In Beziehung auf andere Gemeindeangehörige, auf andere Grundstücksbesitzer (selbst spätere Besitzer derselben Grundstücke), auf die Gemeinde selbst, ist er eine res inter alios acta. Nur unter einer Voraussetzung, welche auch das O. A. G. in Jena angedeutet hat 118), läßt sich für das, von den Einzelnen oder gegen dieselben ausgewirkte Urtheil eine, über diese individuelle Grenze hinaus erweiterte, die Gemeinde selbst verpflichtende Wirkung annehmen. Dies ist der Fall, wenn die Gemeinde von der Prozeß- sührung der Einzelnen unterrichtet war, und, ohne Einmischung und

117) Auch im Vertragswege können individuelle Rechtsveränderungen begründet werden. Der zur Mitausübung eines BeholzigungsrechteS befugte Ge- meindeangehörige kann, durch Verzichtleiftung gegenüber dem Wald- eigenthümer, aus dem Kreise der Berechtigten für seine Person aus- scheiden; einzelne Dienstpflichtige durch Uebereinkunft mit dem Berechtigten individuell liberirt werden u. s. w. 118) Seuffert a. a. O. H. 258.

von Gemeindegenosien und deren gerichtliche Geltendmachung. 81 Einspruch, vielmehr mit ausdrücklicher oder stillschweigender Billigung, dieselbe geschehen läßt, so daß man die Sachlage unter dem, in kr. 63. v. äe re jud. 42,1. bezeichnten Gesichtspunkte dahin auffassen kann, es habe der zunächst zur Prozeßführung Berufene dem entfernter Betheiligten den Rechtstreit wissentlich überlassen, und sich somit dem Prozeßergebnis freiwillig unterworfen. Da übrigens auf beiden Seiten ein unläugbares Interesse besteht, eine Prozeßführung mit blos zeitweisem, individuellem Rechtserfolge zu vermeiden, und viel- mehr eines allgemein verbindenden und bleibend wirkenden Richter- spruchs theilhaftig zu werden, so werden die einzelnen Gemeindean- gehörigen stets wohl thun, zu confessorischer Geltendmachung eines Gesamtrechtes, dessen Ausübung in ihrer Person bestritten wurde, die Gemeindebehörde anzuregen, und ebenso, negatorisch als Einzelne belangt, durch Nennung der Gemeinde als ihres Auctors, letztere zur Sachvertretung heranzuziehen; dem Gegner der Gemeinde aber ist anzurathen, die Klage stets wider letztere zu richten. Wird er aber von einzelnen Gemeindeangehörigen belangt, so kann ihm die Befugnis nicht abgesprochen werden, auf Mittheilnng der Verhandlungen an die Gemeinde und Aufforderung derselben zur Theilnahme am Rechtstreite anzutragen, damit so die Bedingungen erfüllt werden, unter welchen kr. 63. D. eit. die erweiterte Urtheilswirkung annimt. In soweit nun in Fällen der vorbezeichneten Art eine Prozeß- führung von Seiten der Einzelnen oder gegen dieselben statthast erscheint, kann auch eine Erörterung des aczessorischen Schadensersatz- anspruches in dieser individuellen Beschränkung nicht ausgeschlossen sein. In diesem Falle kann aber die Liquidation des Schadens ebenfalls nur eine, auf die individuellen Verhältnisse des Einzelnen gegründete, sein, und ist es nicht zulässig, den aliquoten Theil eines berechneten Gesamtschadens in Anspruch zu nehmen. Käme es später noch zu einer Prozeßführung der Gemeinde selbst über das Rechtsverhältnis im Ganzen, und in Folge davon zu einer Liquidation des Gesamtschadens, dann würde von der Summe des letztern ab- gesetzt werden müssen, was von Einzelnen oder wider Einzelne als individueller Schadensersatz bereits erstritten worden war. Endlich kann nicht bezweifelt werden, daß die einzelnen Gemeinde- Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 6

82 Martin, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten ungehörigen an der Prozeßführung der Gemeinde, als an deren Ausgang Betheiligte, aczessorisch Theil nehmen, und namentlich auch gegen die ungünstige Entscheidung einer untern Instanz an die obern appelliren dürfen 119). Die Rechtsprechung des O. A. G. zu Cassel stimt mit diesen Grundsätzen in allen wesentlichen Beziehungen überein. Daß eine Verzichtleistung Einzelner, auch aller Einzelnen,sofern nicht zugleich die Voraussetzungen eines formell wirksamen Rechtsacts der Gemeinde selbst vorliegen, auf das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsver- hältnisses als solchen ohne Einflus ist, vielmehr nur die Entsagenden individuell des fernem Mitgeuusses der Rechtsausübung verlustig macht, wurde schon oben mit Aussprüchen des O. A. G. belegt,2°). Desgleichen, daß der von einzelnen Gemeindeangehörigen geführte Rechtstreit und extrahirte Richterspruch stets nur individuell wirkt, eine Prozeßführung Seitens Einzelner mit Erfolg für das Ganze also nicht zulässig ist (s. oben Note 75). Einen bemerkenswerthen Beleg zu diesem letzten Satze bietet auch folgender Fall dar. Eine Mehrzahl von Grundbesitzern der Gemarkung von K. klagt negatorisch gegen den Etat, welcher als Besitzer einer benachbarten Domäne Hutungsrecht an der ganzen Gemarkung von K. in Anspruch nimt,

119) L. 4. 5. D. de appell. 49, 1. — Keller, Litisc. und Urth. S. 368. Wetzel, System rc. S. 28 ff. 120) Vergl. oben Note 76 u. 74. — Scheinbar abweichend hiervon hat das O. A. G. in einem, bei Strippe!mann (N. Saml. I. S. 208 ff.) mit- getheilten Rechtfälle, in Beziehung auf die angesprochene Verpflichtung der Hausbesitzenden Bewohner einer Dorfgemeinde zur Entrichtung einer jährlichen Naturalabgabe an die Landesuniversität, eine, in dem Saalbuche sich vorfindende, im Jahr 1669 von allen damaligen Hausbesitzern erklärte Anerkennung der erwähnten Abgabcnpsticht als eine, auch die dermaligen Hausbesitzer, und zwar selbst die Besitzer von inzwischen neu- erbauten Häusern, formell verbindenden Anerkennungsacsbetrachtet (Universität M. g. Lüttebrandt. 4. Mai 1839 [6001]); eine Entscheidung, welche sich indessen rechtfertigen läßt (und alsdann auch keinen Widerspruch gegen das Obige enthält), wenn man annimt, daß die Gesamtheit der Hausbesitzer im Jahr 1669, und diese allein, zugleich die Politische Gemeinde (damals noch univers. inordin.) bildeten, das einstimmige Handeln derselben mithin als Action der Gemeinde aufgefaßt werden konnte.

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 83 und demzufolge auch die Grundstücke jener Einzelnen hat behüten lassen. Den ihm auferlegten Beweis dieses Hutungsrechts erbringt der Verklagte nicht, worauf ihm die Huteberechtigung rückstchtlich der Gemarkung überhaupt abgesprochen wird. Dieser Ausspruch wird jedoch, aus Anlaß einer Appellation des Verklagten, von dem O. A.G. „in Erw., daß, soviel die Activlegitimation der Kläger betrift, die Klage nicht Namens der Gemeinde, sondern der einzelnen Grund- besitzer angestellt worden ist, — diese letztere aber durch ihre Prozeß- führung der Gemeinde K. keine Rechte oder Befreiungen haben erstreiten können, mithin das im angefochtenen Bescheid enthaltene Huteverbot sich nur auf die Grundstücke der Kläger beschränken, und nicht auf die ganze Gemeindemark erstrecken darf" — darauf beschränkt, daß Verklagter sich des Hütens auf den Grundstücken der Kläger zu enthalten t;abe120- Ebenso wurde, als einzelne Gemeindeangehörige eine Gemeinde-Fuswegsgerechtsame wider den, deren Ausübung verhindernden, Inhaber des praell. 8ei vieu8 possessorisch verfolgten, und der Verklagte aus der Entscheidung eines früheru Rechtstreites, an welchem nur einige der jetzigen Kläger sich be theiligt hatten, die exceptio rei juüicatao herzuleiten versuchte, dieser Einwand um deswillen verworfen, „weil ein etwa wider die Theilnehmer an jenem frühern Rechtsstreite zu begründender Rechtsverlust schon wegen der Uutheilbarkeit des fraglichen Rechtes nicht weiter in Be- tracht kommen könnte" 12 2). Daß man die nemliche Beurtheilung auch alsdann gerechtfertigt fand, wenn früher alle einzelne Interessenten gestritten hatten, und in dem spätern Rechtstreit der Gemeinde auf das, den erstern gegenüber gefällte Erkentnis sich bezogen wurde, erhellt per argumentum e contrario aus einem weiter unten (bei Note 130) mitgetheilten Erkenntnisse. —- Dagegen ist die Sachbe-

121) Fisz. proc. g. Gmde. Kohlhaus. 30. Aug. 1820. 122) Gerhardt g. Morlessche Gmde. Nachbarn. 24. Febr. 1838 >3466). Der Entscheidungsgrund besagt vielleicht in sofern zu viel, als der erwähnte frühere Nechtsverluft die individuelle Zurückweisung der dadurch betroffenen jetzigen Mitkläger hätte zur Folge haben sollen, — belegt aber immerhin die Wirkungslosigkeit des von Einzelnen ausgewirkten Urtheils rücksichtlich der übrigen Einzelnen und der Gemeinde. 0*

84 M arti n, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten rechtigung der einzelnen Gemeindeglieder, über in der Richtung ans ihre Person bestrittene GesamtrcchtSverhälLnisse (mit Wirkung für sie individuell) Prozeß zu führen, in vielfachen Anwendungen aner- t'ant worden. Man hat die Einzelnen als befugt angesehen, eine Wegegerechtigkeit, deren Ausübung ihnen verwehrt wurde, klagend geltend zu machen123),—desgleichen ein Beholzigungsrecht die Freiheit von der Dienstlast l25J, sowie von fcer #utelajl,26); und den Anspruch auf Rückerstattung iuüedite gezahlter Dienst- gel d e r12 7). Ebenso gestattete man dem einzelnen Gemeindeangehörigen,

123) „In Erw., daß.die einer Gemeinde zustehenden Rechte, wenn sie ihrer Natur nach, wie die hier fragliche Wegegerechtigkeit, nicht eine Aus- übung Seitens der Gemeinde als solcher, sondern nur Seitens der einzelnen Glieder derselben zu lassen, von den letztern in dieser ihrer Eigenschaft geltend gemacht werden können": Gerhardt g. Morlcssche Gem. Nachbarn, (s. vor. Note). 124) „In Erw. .... daß auch die Geltendmachung eines solchen Quasibesitzes von Seiten der einzelnen Gemeindebewohner dadurch nicht aus- geschloffen wird, daß die betreffenden Gemeinden das abgegebene Holz im Ganzen empfangen und unter ihre Glieder vertheilt haben, und daß die Anweisung des Holzes nicht nach einer bestimten Ktafterzahl, sondern nach Stämmen erfolgt ist": Graf zu Jsenb. Meerh. g. Fuchs. 8. April 1843 [7742]. — Fisz. proc. g. Köster. 2. Sept, 1859 [5532]. 125) „In Erw., daß, wenn auch die fraglichen Dienste auf die Gemeinde im Ganzen ausgeschrieben werden, wie solches gewöhnlich bei allen Diensten geschieht, dieselben doch nur von den einzelnen Gemeindegliedern, nach deren Zahl und Anspann sich die Quantität der Dienste richtet, geleistet werden, und sie es daher eigentlich sind, deren Kräfte und Eigenthum bei der Dienstverrichtung in Anspruch genommen werden, weshalb auch dem Appellanten, da sie offenbar in eignem rechtlichen Interesse streiten, die Be- fugnis zustehen muß, wegen Befreiung von der Dienstpflicht zu klagen": Peuker g. Fisz. proc. 12. Sept. 1827 [9904]. Ebenso: Fisz. proc. g. Hufengutsbesitzer in Calden. 9. Sept. 1832 [5397]. Fisz. proc. g. Ein- wohner zu Wehrda. 13. Juni 1837. Mittler g. Dienstpflichtige des Marb. R. Bezirkes. 7. April 1832 [2603]. — Auch lies man umgekehrt die Klage deS Berechtigten auf Schutz im Quasibesitze der Dienstberechtigung gegen einzelne renitente Dienstpsiichtige zu: v. Dörnberg, g. Fahrbauern zu Iba. 24. Juni 1818 11600]. 126) Fisz. proc, g. Gm de. Kohlhaus. cit. Note 121. 127) Fisz. proc. g. Schröder u. Gen. cit. Not. 87.

von Gemcindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachrnlg. 85 welcher ein GesamthuterechL ausgeübt hatte, und von dem Inhaber der behüteten Fläche deshalb persönlich auf Entschädigung belangt wurde, zur Rechtfertigung seiner Handlung und Abwendung des gegnerischen Anspruchs sich einredeweise auf das Recht der Gemeinde zu beziehendes). Daß ferner einzelne Gemeindeangehörige, welche ihrerseits ein Gesamtrecht der Gemeinde ausgeübt haben, und dieserhalb von dem dadurch betroffenen Dritten negatorisch belangt worden sind, die Befugnis haben, die Gemeinde unter dem Gesichts- punkte der Nennung des Auctors zur Prozeßführung heranzuziehen, wurde ebenfalls anerkaut^s). — Daß mau jedoch unter den, in fr. 63. D. de re jud. 42, 1. erörterten Voraussetzungen ein, wenn auch nur von den Einzelnen oder wider dieselben erzieltes Prozeßresultat als für die Gemekude selbst bindend erachtete, erhellt

128) „In Erw., daß . . . wenn die Stadtgemeinde, deren Mitglied derQuerulat ist, zu der von demselben ansgeübten Hute berechtigt sein sollte, er allerdings für befugt zu halten sein würde, durch Berufung auf diese, ihrer Natur nach von den Mitgliedern der Stadtgemeinde auszuübende, Berechtigung diejenige Handlung als rechtmäßig darzustetlen, wegen deren, von den Querulanten behaupteter, Nechtswidrigkeit er auf Schadloshaltung belangt worden ist": Sinzheimer g. Bornemann. 9. Oet. 1833 J286J. Ebenso: Schönewolf g. Geschirrhaller zu Küchen. 26. Jan. 1828 [481J und Kertz g. Praßuhn. 26. October 1860 [5913]. — Dagegen kann der auferlegte Beweis einer, als einem Grundstück individuell zustehend geltend gemachten Gerechtsame nicht ex post durch eine Beweisführung über ein Gesamlrecht der Gemeindebewohner (unter dem Gesichtspunkte des aequipollens) ersetzt werden, selbst wenn jeder von beiden Gesichtspunkten die bestrittene Rechts- ausübung zu rechtfertigen an sich gleich geeignet Ware: Räude g. Meiser 1830 [1883]. 129) „In Erw., daß die erhobene Negatorienklage wider die ursprünglichen Be- klagten, wegen der in ihrem Hüten liegenden Eigenthumseingriffe gerichtet werden konnte, ohne daß es daraus ankomt, ob sie damit sich selbst ein Recht beilegen wollten, — daß aber in der sog. Streitverkündigung der Verklagten eine Benennung der Gemeinde W. als ihres Auctors lag, — und dieser zu Folge, zumal da die Gemeinde W. den Streit übernehmen und der Verhandlung der Verklagten beitreten zu wollen erklärt hatte, und der Kläger hiermit zufrieden war, die Verklagten aus dem Streite entlaffen werden mußten, die Rubrik auf die Gemeinde W. einzurichten und gegen diese die Sache fortzusetzen war": Fisz. proe. g. Schafhalter zu Wiera. 16. Jan. 1839 [5049].

86 Marti n, über sog. Gesamtberechtigungcn und Gcsamtlasten -ms einer, schon oben (s. oben Diote 45 u. 85) in Bezug genommenen Entscheidung. Die Dienste, welche nach dem, an den eben a. O. Gesagten die Gcmeindeangehörigen zu T. dem State zu leisten hatten, waren ursprünglich ungemessene (d. h. nach Anzahl und Dauer unbcstimte) gewesen, aber in Gemäsheit der Bestimmungen des Ablösungsgesetzes vom 23. Juni 1832 (bevor zur eigentlichen Ablösung geschritten werden konnte) in gemessene umgewandclt worden. Diese, durch rechtskräftiges Amtserkentuis vom 12. Febr. 1842 ausgesprochene Umwandlung war aber in einem, zwischen dem State und (nicht der Gemeinde, sondern) den sämtlichen einzelnen Pslichtigen verhandelten Verfahren bewirkt worden; doch hatte in demselben der Ortsvorstand der Gemeinde T., bei welchem auch die, von der Statsfinanzbehörde überreichte, der Umwandlung nachher zu Grunde gelegte, Spezification der seither geleisteten Dienste, gesetzlicher Vorschrift gemäS, zu allgemeiner Kcntnisnahme nicdergelegt worden war, die Dienstpflichtigen vermöge empfangener besonderer Vollmacht vertreten. Als nun später der Etat, wie schon oben mitgetheilt ist, auf Grund des neuern, die sofortige Aufhebung aller (bis dabin nur ablösbare») Reallasten verfügenden Gesetzes vom 20. Aug. 1848, wider die Gemeinde T. aus Feststellung und Zahlung des, für die hinweggefallene Dienstlast zn gewährenden Entschädigungscapitales klagte, und bei dessen Be- rechnung den Inhalt des gedachten rechtskräftigen Amtserkenntnisses vom 12. Febr. 1842 zn Grunde legte: machte die Verklagte (neben der Bestreitung ihrer Passivlegitimation und Zahlungspflicht, weil die Dienste eine Last der einzelnen Bewohner seien) eventuell weiter geltend, daß jcdcnsalls das, zwischen dem State und den einzelnen Pflichtigen ergangene Amtserkentuis vom 12. Febr. 1842 sie, die Gemeinde, nicht verbinde, daher zunächst in Bctref der Um- wandlung der ungcincssencn Dicnstlast in gemessene Dienste von Neuem zwischen ihr und dem State zu verhandeln, der jetzige Klag- antrag mithin als verfrüht zurückzuwcisen sei. Das Obergericht zn E. hatte diesen Einwand begründet befunden, das O. A. G. aber verwarf ihn: „weil aus den . . . Acten zu ersehen ist, daß die in Bettes der fraglichen Dienste nach §. 41 des Ges. vom 23. Juni 1832

von Gemeiudegenosseu und deren gerichtliche Geltendmachung. 87 bei dem zuständigen Untergerichte übergebene Erklärung der Stats- finanzbehörde nach 8- 96 dess. Ges., nach vorgängiger Mittheilung ihres Inhalts an die einzelnen Pflichtigen, bei dem Ortsver- stände der appellatischen Gemeinde niedergelegt, hiernächst auch durch eben diesen Ortsvorstand, wenn auch in Folge empfangener besonderer Ermächtigung, das Interesse der sämtlichen Pflichtigen bei dem Justizamte wahrgenommen worden ist, — und unter diesen Umständen stch die Annahme rechtfertigt, daß die appellatische Ge meinde, in der Person ihres, ohnehin schon zur Empfangnahme aller prozessualischen Behändigungen gesetzlich allein ermächtigten, Orts- vorstandes , von der den einzelnen Dienstpflichtigen gegenüber geschehenen Einleitung des Umwandlungsverfahrens Keutnis erlangt, denselben stillschweigend die Durchführung des letzter« überlassen, und sich solchergestalt dem Resultate desselben unterworfen habe""<0. Daß man, soweit hiernach eine Sachberechtignng einzelner Ge- meindeangehöriger zur Prozeßführung über Gemeinderechtsverhältnisse angenommen ist/auch eine Erörterung der (aczessorischen) Schadens- ersatzfrage Seitens jener als Kläger oder Verklagter in der Beziehung auf ihr individuelles Interesse zugelassen hat, bedarf keiner Bemerkung. Ein großer Theil der vorhandenen Entscheidungen (s. ob. Note 104—110) hat ja sogar die Erörterung jener Frage den Einzelnen ausschlieslich überweisen wollen. Auch hat man wiederholt anerkant, daß, wofern die Einzelnen einen von ihnen erlittenen Schaden liquidiren wollen, sie den Betrag desselben nach ihren individuellen Verhält- nissen zu berechnen haben, nicht aber den Gesamtschaden dar- legen, und eine aus sie fallende Quote desselben für sich in Anspruch nehmen können. So waren die, vom State als dienst- pflichtig behandelten Einwohner zu W. auf eine, wider ersteren erhobene Klage durch O. G. Erkentnis vom 11. September 1835 von der Dienstlast rechtskräftig freigesprochen, und der Verklagte zur Entschädigung der Kläger wegen der, ihnen abgenöthigten, Dienste, vorhehaltlich der Liquidation, verurtheilt worden. Später liquidiren die Kläger diesen Schaden, ohne jedoch die von einem jeden

130) Fisz. proo. g. Gmde. Treis 15. Mai 1858 [4999J.

88 M arti n, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten Einzelnen geleisteten Dienste namhaft zu machen, statt dessen sie die, aus den kreisamtlichen Tabellen entnommene, Gesamtzahl der, in den betreffenden Jahren jährlich von den Klägern überhaupt geleisteten Dienste angeben, und den dafür berechneten Gesamtwerth in Anspruch nehmen. Die gegen diesen Antrag gerichteten Ein- wendungen des Verklagten hielt man für begründet, und wies: „in Erw., daß zu Folge des rechtskräftigen Obergerichtsbescheides vom .... lediglich den klagend aufgetretenen einzelnen Ein- wohnern von W. und ihren etwaigen Rechtsnachfolgern die zu- erkannte Entschädigung von dem Appellanten zu leisten ist, — daß es daher zu der, den Appellaten hiernach obliegenden Liquidation keineswegcs genügte, wenn sie darzulegen suchten, wie viel Dienste von der Gemeinde im Ganzen geleistet worden seien, vielmehr hierzu die Nachweisung erforderlich gewesen wäre, wie viele und welche Dienste jeder Einzelne der Appellaten (oder resp. dessen Nechtsvorfahr) geleistet habe, — dieses aber nicht geschehen, und der Umstand, daß die Einzelnen die Dienste als Gemeindeglieder geleistet haben, hierbei unerheblich ist", — die Liquidation der Kläger wie angebracht zurück^'). Endlich hat man den betheiligten Einzelnen

13i) Fisz. pioe. g. Einwohner zu Wehrda. 18. Novbr. 1840 [6794J- — Der Referent des O. A. G., auf dessen Ausführung die Entscheidung des Collegiurns sich gründete, hatte, nach m. XI. ganz richtig, Folgendes be- merkt: „Wenn nun auch nach dem bisher Ausgeführten nicht blos die Ge- meinde als solche, sondern auch die einzelnen Einwohner, und im letziern Falle nicht blos die sämtlichen Einwohner der Gemeinde, sondern auch einzelne unter ihnen gemeinschaftlich in Fallen der vorliegenden Art klagen können, so versieht es sich doch m. E. von selbst, daß die Art, wie in dem einen oder andern Falle geklagt wird, auf die Art der Verhandlung und Entscheidung selbst von wesentlichem Einfluß sein müsse. Wenn die Ge- meinde als solche klagt, und der Statsanwalt verurtheilt wird, die Ent- schädigung für Dienste, welche die Gemeindeglieder indebite geleistet haben, der Gemeinde zu gewähren, so genügt es, daß die Gemeinde nachweist, wie viele Dienste von der Behörde verlangt und demgcmäö geleistet worden seien; die Repartition unter die Einzelnen ist dann eine Sache der siegenden Gemeinde, bei welcher der Statsanwalt nicht weiter interessirt ist, da die Entscheidung in Sachen der Gemeinde als solcher auch die Einzelnen bindet. Gaur anders, wenn einzelne Gemeindeglieder wegen der von ihnen

von Gemeindegenossen und deren gerichtliche Geltendmachung. 89 auch die Befugnis zuerkant, in dem Rechtsstreite der Gemeinde ac- zessorisch zu interveniren, insbesondere zu appelliren. Denn als die v. B. gegen die Gemeinde L. die Verpflichtung der Ortsbewohner zur Leistung gewisser Dienste in erster Instanz erstritten hatten, und gegen dieses, von der Gemeinde selbst unangefochten gelassene, Er- kentnis eine Anzahl einzelner Gemeiudeglieder, welche nach dessen Inhalt zur Dienfllast beitragspflichtig gewesen sein würden, Appellation ausführten, aber von dem Obergericht znrückgewiesen wurden, weil die Gemeinde von ihren einzelnen Gliedern nicht wirksam vertreten werden könne, reformierte das O. A. G. diesen Ausspruch: „in Erw., daß die einzelnen ... zur Rechtsmittetausführnng befugt erscheinen, indem, wenn auch in erster Instanz der vorliegende Prozeß als eigentliche Gemeindesache behandelt wurde, Appellanten also für ihre Person nicht Streitgenossen waren, doch auch jeder bei einer Ent- scheidung betheiligte Dritte dieselbe in der höhern Instanz anfechten kann 13 2).

geleisteten Dienste klagen. Hier betrist die wider den Verklagten ausge- sprochene Vernrtheilung zur Entschädigung lediglich die von den Einzelnen geleisteten Dienste, wie dieses auch vorliegend in dein Obergerichtserkentnisse vom . . . ausdrücklich gewahrt ist. Die Liquidation muß daher auch noth- wendig die nähere Angaben enthalten, wie viele und welcher Art Dienste jeder einzelne unter den Klägern (oder dessen Rechtsvorfahr) geleistet und welchen Werth dieselben haben". — Der im Tert ausgestellte Satz wurde ferner anerkant in S. Engel u. Eons. g. Fisz. proc. (Schaden wegen ent- behrten Streuzeugs betr.) 11. Juli 1858 [5143] und Gmden. Breuna und Röhrda g. Fisz. proe. (Ersatz w. geleisteter Dienste betr.) II.Febr. 1849. [1939]. 132) Gmde. Lenderscheid g. v. Baumbach. 30. Oct. 1824 [7i89j.

Nachtrag (zu Seite 76). Den nach des Verfassers Ansicht richtigen Grundsätzen wiederum entsprechender sind zwei Entscheidungen des O. A. G. ans neuester Zeit, deren eine die, ans Schadensersatz wegen Ausübung eines (gleichzeitig aberkannten) Gesamt-Hnterechtcs Seitells der Schafhalter

90 Marti n, über sog. Gesamtberechtigungen und Gesamtlasten rc. mitgerichtete Verurtheilung der Gemeinde, als „durch das Verhältnis derselben in Beziehung auf die Leitung des Schäfereiwesens der einzelnen Schafhalter" und durch die hiernach als von ihr selbst ausgegangen zu betrachtende Ausübung der Hute gerechtfertigt auf- recht hielt 133), — während die andern die in voriger Instanz geschehene Zurückweisung eines ähnlichen Anspruches nur darum gut hieß, weil in eonereto „die thatsächlichen Eingriffe in das klägerische Recht nicht von der Gemeinde selbst, sondern lediglich von den einzelnen Schafhaltern bewirkt" waren, die erstere aber „jene Handlungen Einzelner nicht genehmigt, vielmehr deren Nechtmäßigkeit selbst bestritten, und eine dermalige Berechtigung zur Unterhaltung einer Schafheerde neben den Heerden der Kläger gar nicht in An- spruch genommen" ^atteT 3

133) Guide. Niedergründau g. Graf zu Js. Meerholz. 1861 [6517]. 134) v. d. Malsburg g. Guide. Oberelsungen. 1861 [6261].

Die Haftverbindlichkeit des Bürgen, wenn der Gläubiger in Folge eigner Nachlässigkeit von dem Hauptschuldner nichts erhalten hat

II. Die Haftverbindlichkeit des Jürgen, wen« der Gläubiger in Folge eigner Nachlässigkeit von dem Havptfchvldner nichts erhalten hat. Bon einem Großh- Hessischen Rechtsgelehrten.

Alic Bürgschaft ist ein aecessorischer Vertrag, durch welchen Jemand freiwillig erklärt, daß er dem Gläubiger neben dem Hanpt- schuldner für die richtige Erfüllung der Bcrbindlichkcile» des Letzteren haften wolle. Die Bürgschaft soll also dem Gläubiger eine größere Sicherheit geben, und ihrer Natur nach entsteht durch ste für den Gläubiger, dem Bürgen gegenüber, keine weitere Verbindlichkeit, als diejenige zur Abtretung der Klagen. Es kan» daher bei einer unbe- dingten Bürgschaft der Gläubiger zu Gunsten des Bürgen zu keiner diligentia in Bezug auf den Hanptschuldner verbunden sein und der Bürge kan» a»S dem Umstande, daß der Gläubiger ans Nachlässigkeit die eine oder andere SicherheitsmaaSregcl für feine Forderung an den Hauptschuldner unterlassen hat, keine Einrede hcrlcitcn. Die Bürgschaft wird ja gerade zu dem Zwecke, um den Gläubiger möglichst sicher z» stellen, geleistet.

92 Die Hastverb, des Bürgen, wenn der Gläubiger in Folge Im alten Römischen Rechte konnte auch der Gläubiger regel- mäßig sogleich den Burgen verklagen. C. 5. §. 19. C. Ml, 41. Der Bürge stand also in keinem günstigeren Verhältnisse zu dem Gläubiger, als der Hanptschuldner und ohne besondere vertragsmäßige Bestimmung konnte also auch der Bürge nicht verlangen, daß der Gläubiger zu seinen, des Bürgen, Gunsten irgend eine Diligenz zur Sicherung oder Beitreibung der Forderung dem Hauptschuldner gegenüber anwende. Der Bürge mußte sich entweder vertragsmäßig oder durch zeitige Befriedigung des Gläubigers, gegen Abtretung der Klagen, vor Schaden zu bewahre» suchen. Eine vertragsmäßige Beschränkung der Bürgschaft lag nun in der sogenannten fidejussio indemnitatis. Hatte sich nämlich der Bürge nur für den Betrag verbürgt, welchen der Gläubiger von dem Hanptschuldner nicht erlangen könne, so mußte auch der Gläubiger vorerst den Hauptschuldner ausklagen oder die etwa zur Sicherheit gegebenen Pfänder verkaufen, ehe er den Bürgen angreifen konnte, kr. 16. Z. 6. kr. 41 pr. kr. 63. D. 46, 1. C. 17. C. 8. 41. Ju kr. 41. pr. D. 46, 1 wird bei einer solchen fidejussio in- demnitatis ein Fall der Säumigkeit des Gläubigers mit Anstellung der Klage gegen den Hauptschnlduer, anfgeführt. Es heißt daselbst: 8i fidejussores in id accepti sunt, quod a curatore servari non possit, et post impletam legitimam aetatem, tam ab ipso curatore, quam ab heredibus ejus solidum servari potuit , et cessante eo, qui pupillus fuit, solvendo esse desierit, non temere utilem in fidejussores actionem competere. Aus dieser Gesetzesstelle ergiebt sich, daß der Gläubiger bei einer solchen Bürgschaft durch seine Säumigkeit bei Anstellung der Klage gegen den Hauptschuldner, seine Klage verlieren konnte, daß also hier eine Ausnahme von der allgemeinen Regel statt fand. Wenn auch in jener Stelle ein allgemeiner Grundsatz für ade Bürgschaften dieser Art nicht klar ausgesprochen ist und wenn es auch namentlich heißt, temere actionem competere, so läßt steh doch ein solcher Grundsatz aus der Natur einer Bürgschaft dieser Art rechtfertige!,.

eigner Nachlässigkeit von dem Hauptsch. nichts erhalten hat. 93 Im Falle der Bürge ausdrücklich erklärt, daß er nur für das hafte, was von dem Schuldner nicht erlangt werden könne, so setzt seine Haftverbindlichkeit auch voraus, daß der Gläubiger vorerst alle gesetzlichen Mittel angewendet hat, um seine Befriedigung von dem Hauptschuldner zu erhalten. Erleidet nun der Gläubiger hierbei einen Nachtheil in Folge eigner Nachlässigkeit, so kann der Bürge in soweit nicht verhaftet sein, weil alsdann ein Schaden in recht- lichem Sinne nicht vorliegt. Es liegt übrigens nicht allein in der Natur der fidejussio in- demnitatis, daß der Bürge nicht für einen vom Gläubiger selbst verschuldeten Verlust zu haften hat, sondern in der Natur jeder Bürgschaft, allein wenn der Bürge als Selbstschuldner haftet, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Gläubiger bei einer etwa vorher versuchten Beitreibung der Forderung von dem Hauptschuldner nachlässig gehandelt hat, weil er es überhaupt nicht nöthig hatte, denselben vorher auszuklagen. Hat er aber dennoch gegen denselben geklagt, jedoch den Proceß aus eigner Nachlässigkeit verloren, so daß er dem Bürgen die Klage nicht mehr ab treten kann, wenn dieser zahlt, so erscheint der Bürge nicht mehr haftbar, fr. 95. §.11 D. 46, 3. In Bezug aus die hier erörterten Grundsätze sind im neueren Römischen Rechte nur die Bestimmungen der Nov. 4. cap. 1. von Wichtigkeit. Durch diese Novelle wurde jedem Bürgen das benef. excussionis gegeben. Seitdem muß jeder Gläubiger zuerst den Hauptfchuldner in Anspruch nehmen und kann den Bürgen, wie bei der fidejussio indemnitatis nur auf das belangen, was er von dem Hauptschuldner nicht erlangen konnte. Es ist nun in jener Novelle keineswegs ausdrücklich ausgesprochen, daß im Falle der Gläubiger durch eigne Nachlässigkeit einen Verlust erleidet, die Haftbarkeit des Bürgen bezüglich eines solchen Verlustes aushören solle, auch leuchtet aus den Worten jenes Gesetzes nicht die Absicht des Gesetzgeber) hervor, daß es zunächst zum Schutze des Bürgen gegen eine solche Nachlässigkeit des Gläubigers dienen sollte; es scheint vielmehr der Hauptzweck darin bestanden zu haben, das Wahlrecht des Gläubigers zu beschränken und den Bürgen vor unnöthiger Stönnlg zu bewahren,

94 Die Hastverb, des Bürgen, wenn der Gläubiger in Folge denn dem Bürgen wurde jene Rechtswohlthat nur im Falle der Zahlungsfähigkeit und der Anwesenheit des Hauptschuldners gegeben. Mit Rücksicht auf diese mangelhaften gesetzlichen Bestimmungen hat auch Jäger in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. V. S. 231 ff. stch dafür ausgesprochen, daß der Gläubiger die Klage gegen den Bürgen auch dann nicht verliere, wenn er den Verlust durch eigne Nachlässigkeit verschulde. Diese Ansicht ist aber deßhalb nicht haltbar, well jedenfalls durch die Nov. 4. cap. 1. jetzt jede Bürgschaft ihrer Natur nach zu einer fidej. indemnitatis geworden ist und es daher gar nicht nöthig war, in jener Novelle besondere Vorschriften über die hier vorliegende Frage zu geben. Die Entscheidung über diese mußte stch schon aus dem Zwecke der Bürgschaft und den Borschriften des kr. 41. v. 46, 1. ergeben. Es haben sich daher viele Nechtslehrer dafür ausgesprochen, daß der Bürge durch die Nachlässigkeit des Gläubigers nicht leiden dürfe, v. Vangerow, Pandekten Bd. III. §. 578. Anm. 3. v. Wening Jugenheim Band II- §. 353. Thibaut Baud II. §. 612 in f. Mühlenbruch Bd. II. §. 486. Note 2 in f. Sintenis Bd. II. §. 129. lit. d. Auch die Rechtsprechung Großh. Hessischer Gerichte hat sich in meheren Fällen dafür entschieden. Gr. Oberappellations- und Caffationsgericht zu Darmstadt hat lf. Präjudiziensammlung. Präjudiz 91.) ausgesprochen, daß der Bürge, im Falle der Gläubiger selbst Ursache war, daß er rm Coneurse des Hauptschuldners nicht oder nicht vollständig befriedigt wurde, rechtlich nicht verpflichtet sei, dasjenige zu bezahlen, was er ohne jenes eigne Verschulden bei dem Concurse des Hauptschuldners von seiner Forderung an denselben hätte erhalten können. Großh. Hofgericht zu Darmstadt hat bereits in meheren Fällen angenommen, daß eine Verschuldung des Gläubigers vorliege, wenn derselbe bei einer, an einem bestimmten Termine zu zahlende Schuld, weitere Zahlungsfristen gestattet hat, obgleich die Umstände voraus- sehen ließen, daß der Schuldner in Insolvenz kommen würde.

eigner Nachlässigkeit von dem Hanptsch. nichts erhalten hat. 95 Ein weiterer Fall der Nachlässigkeit des Gläubigers kann darin liegen, daß er bei der Auswanderung des Hauptschuldners in ein sehr entferntes Ausland, insbesondere nach Amerika, ungeachtet der amtlichen Aufforderung, seine Forderung nicht angezeigt hat, obgleich er, wie die übrigen Gläubiger im Falle der Anmeldung, vor der Auswanderung hätte befriedigt werden können. Eine solche Nachlässigkeit liegt überhaupt von Seiten des Gläubigers wohl immer vor, sobald der Hauptschuldner in ein Land auswandert, in welchem die Rechtsverfolgung entweder unmöglich oder wenigstens sehr schwierig ist. Der Gläubiger kann sich nicht mehr darauf berufen, daß die exceptio excussionis des Bürgen mit Rücksicht auf die Abwesenheit des Hauptschuldners weggefallen sei, denn er hat es selbstverschuldet, daß Letzterer ausgewandert ist, ohne ihn vorher befriedigt zu haben. Der Gläubiger würde, wenn ihn der Bürge befriedigte, diesem seine Klage gegen den Hauptschuldner abtreten müssen; hat aber diese Cesflon durch die Schuld des Gläubigers keinen Nutzen für den Bürgen mehr, so muß dem Letzteren, ähnlich wie in dem Falle des citirten kr. 95. Z. 11. D. 46, 3. eine peremtorische Einrede deßhalb zustehen. Wenn es auch nicht gerade unmöglich ist, daß der Bürge seinen Ersatzanspruch gegen den Hauptschuldner auch in Amerika verfolgen kann, so ist doch die Anstellung einer solchen Klage so schwierig und kostspielig und der Erfolg so unsicher, daß man dem Bürgen nicht zumuthen kann, gegen Cesflon einer Klage zu zahlen, welche durch die Schuld des Gläubigers eine so geringe Aussicht auf Befriedigung gewährt. Eine solche Nachlässigkeit des Gläubigers kann jedoch nur daun angenommen werden, wenn die Aufforderung der Gläubiger zur Anmeldung ihrer Forderungen in gesetzlicher Weise erfolgt ist (im Großh. Hessen also nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 30. Mai 1821. Art. 4. und 6 und der V. O. vom 11. Dezbr. 1820), so daß mau annehmen kann, daß dem Gläubiger die öffentliche Be- kanntmachung so gut bekannt werden konnte, wie bei einer Edietal- laduug in einem Concurse, in welchem die dem Gerichte unbekannten Gläubiger auch keine specielle Ladung erhalten. Wenn auch im

96 Die Hastverbindlichkeit des Bürgen, wenn der Gläubiger:c. Concurse, besonders für rechtsunerfahrene Leute, bei versäumter Liquidation der Forderung, Leichter Restitution ertheilt wird, so ist davon doch der Fall sehr verschieden, in welchem der Bürge durch die Schuld des Gläubigers einen Verlust erleidet, weil das trenek. eeäent. netionum nur in Folge der versäumten Anmeldung des Gläubigers keinen Werth mehr für ihn hat, und auch eine Restitution den Nachtheil von ihm nicht abzuwenden vermag. —

Zur Lehre von der Gewissensvertretung nach heutigem gemeinem Proceßrecht Preusser, Dr. A. F. W., Oberappellationsrath a. D. in Kiel

III. Zur Lehre von der Gewissensvertrrtung nach heutigem gemeinen Proreßrecht. Von »r. A. F. W. Preuffer, Oberappellationsrath a. D. in Kiel.

I. Einleitung. Quellen. 8- 1. ^Heber die Gewissensvertretung im Civilproccß sind weder im Römischen und kanonischen Rechte, noch in den Deutschen Reichs- gesetzen ausdrückliche Bestimmungen enthalten. Ihre gemeinrechtliche Geltung beruht vielmehr lediglich auf Doctrin und Praxis. Einen wesentlichen Einfluß hat aus diese das Sächsische Proceßrecht geübt, in welchem das Institut durch die Gesetzgebung wie durch Doctrin und Praxis besonders ausgebildet worden ift1). Ungeachtet einer sehr reichhaltigen gemeinrechtlichen Literatur bietet aber die Lehre von der Gewissensvertretung auch heute noch ein Feld der mannig^ faltigsten Streitfragen dar. Diese hat man neuerdings zum größten

I) Ueber die Geschichte des Instituts ist besonders zu verweisen auf die sehr verdienstvollen Schriften von Haimbach (in Ortlof's, Haimbach'S und VermehrenS jurist. Abhandl. und Rechtsfällen Band H. S. 204 ff.), Muther, die Gewiffensvertretung. Grl. 1860 und Nissen, die Gewissens- vertretung. Leipz. 1861. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X.

98 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung Theil dadurch beseitigen wollen, daß man lehrt2), für alle nicht durch gemeinrechtlichen Gerichtsgebrauch entschiedene Fragen sei auf das Sächsische Recht, wie solches sich, zur Zeit der im 17. Jahrhundert erfolgten Reception des Instituts der Gewissensvertretung in den gemeinen Proceß, gestaltet hatte, zurückzugehen und habe man lediglich zu untersuchen, welche Hindernisse etwa der Reception der so ausgebildeten Gewissensvertretung in ihrem ganzen Umfange in das gemeine Recht entgegengestanden, indem man davon ausgeht, daß die Gewissensvertretung in ihrer heutigen Gestalt aus den Quellen des gemeinen Proceßrechts überall nicht zu begründen sei. Schon ältere Rechtsgelehrte haben, ganz unabhängig von dem Sächsischen Rechte, aus den Satzungen des Römischen und kanonischen Rechts gelehrt, daß der Delat befugt sei, durch den Beweis, resp. das Erbieten zum Beweise dessen, worüber ihm der Eid vom Gegner deferirt worden, sich von der Verpflichtung zur Annahme oder Zurück- schiebung des Eides zu befreien 3). Wenn nun auch diese Lehre sich lange keine allgemeine Anerkennung verschaffen konnte und erst später, durch die Einwirkung des Sächsischen Rechts weiter ausgebildet, in die gemeinrechtliche Praxis überging, so ist es doch nicht zulässig, das Sächsische Recht als eine subsidiäre Rechtsquelle für den gemeinen Proceß in der Weise zu behandeln, daß die Bestimmungen desselben über die Gewissensvertretung für diesen in allen Fällen anzuwenden

2) So namentlich Haimbach a. a. O. S. 251 ff. und Busch im Archiv für die civilift. Praris Bd. XLII. S. 7. u. 8. Nach Mut her a. a. O. S. 286. ist die gemeinrechtliche Gewiffensvertr. das Ergebniß einer Ver- schmelzung deutscher Rechtsanschauung mit positiver Römischer Rechtssatznng. „Wenn wir aber", sagt derselbe S. 287, „heutzutage die Gewissensvertretung dem recipirten Römischen Eidesrecht gegenüber betrachten, so muß sie uns als etwas gegen die strenge Rechtsregel aus Zweckmäßigkeits- und Nützlich- keitsgründen Eingeführtes erscheinen, als ein benelieium iuris, welches zu Gunsten des Delaten geschaffen ist". Auch Muther will für die wichtigsten Streitfragen die Bestimmungen des Sächsischen Rechts als entscheidende Normen im heutigen gemeinen Proceffe zur Anwendung gebracht wissen. 3) S. Nissen a. a. O. S. 54 ff. Muther a. a. O. S. 103 ff. Metzelt, System des ordentl. Civilproc. Seite 177. Note 35. Emminghaus, im Archiv für pract. Rechtsw. Bd. VII. S. 304 ff.

nach heutigem gemeinen Proceßrechi. waren, in welchen nicht eine entschiedene gemeinrechtliche Praxis dem entgegensteht. Vielmehr kann dem Sächsischen Proceßrechte in dieser Lehre nur insoweit gemeinrechtliche Geltung zukommen, als es wirklich durch die Praxis in den gemeinen Proceß Eingang gefunden hat^). Die Sächsische Gewissensvertreknng steht in der engsten Verbindung mit der rechtlichen Natur des Eides, wie dieser ans dem altdeutschen Partheieneide in Sachsen sich entwickelt hat, während im gemeinen Processe der Eideslehre im wesentlichen das Römische Recht zum Grunde liegt, welches zur Zeit der behaupteten Reception der Ge- wissensvertretung aus dem Sächsischen Rechte das originäre deutsche Eidesrecht längst verdrängt hatte, so daß von diesem nur noch gleichsam einige vereinzelte Ruinen sich erhalten hatten und zum Theil bis auf den heutigen Tag erhalten haben 4 5). Die gemeinrechtliche Gewissens- vertretung ist m. E. auch nicht aus der natürlichen Reaction des vorzugsweise in dem Sächsischen erhaltenen und ausgebildeten alt- deutschen Proceßrechts gegen die fremden Rechte zu erklären, sondern dieselbe verdankt ihr Dasein lediglich dem praktischen Bedürfniß, zu dessen Befriedigung man in der Doctrin nur deshalb zu dem Sächsischen Rechte seine Zuflucht nahm, weil man, wie ich meine, irrthümlich von dem gemeinen Rechte sich verlassen glaubte, und es namentlich an einer richtigen Einsicht in die Natur des zugeschobenen Eides nach Justinianischem Rechte fehlte, was sich daraus erklärt, daß bis zur Aufhebung des Positionenverfahrens (das in Sachsen niemals Eingang gefunden), der zugeschobene Eid im gemeinen Processe von sehr geringer practischer Bedeutung sein mußte und überdies früher die Ansicht sich geltend gemacht hatte, daß der zugeschobene Eid willkührlich ohne Nachtheil recusirt werden dürfe, oder daß die Zu- lässigkeit der Eidesdelation durch das Vorhandensein einer gewissen Wahrscheinlichkeit oder Präsumtion bedingt sei. Vollends erscheint es bedenklich, der ältern Doctrin des Sächsischen Rechts eine ent- scheidende Bedeutung für den gemeinen Proceß einzuräumen, da die ältern Sächsischen Rechtslehrer, über das wahre Wesen des deutsch-

4) Emminghaus a. a. O. S. 306 ff. 5) Wie z. B. in dem Diffessicnöeide s. Planck, Beweisnetheil S. 68. 7*

100 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung rechtlichen Partheieneides im Unklaren, zur Begründung ihrer Lehrsätze über die Gewissensvertretung vielfach auf misverstandene Stellen des Römischen und kanonischen Rechts und ältere Romanisten sich berufen, solche Doctrin mithin nur von sehr zweifelhaftem inneren Werthe sein kann. Es würde daher sehr schlimm stehen um die Lösung der vielen die Gewissensvertretung betreffenden Streitfragen im gemeinen Proceß, wenn es wirklich kein anderes Mittel dazu gäbe, als das Zurück- gehen auf das Sächsische Proceßrecht des stebenzehnten Jahrhunderts, wenn es wirklich wahr wäre, daß die Gewiffensvertretung aus den Quellen des gemeinen Processes, die hier doch allein in Betracht kommen können, sich gar nicht begründen lasse, wenn also, da es, wie schon erwähnt, an besondern ausdrücklichen Bestimmungen über Gewiffensvertretung in diesen Quellen fehlt, auch aus allgemeinen anerkannten Grundsätzen des gemeinen Processes sich für die durch die Praxis nicht entschiedenen Fragen keine dem Bedürfnisse ab- helfende Normen ableiten ließen. Daß eine Theorie, welche sich als das consequente Ergebniß unbestrittener allgemeiner Rechtsgrundsätze zu rechtfertigen vermag und für alle Hauptfragen eine Lösung dar- bietet, die, soweit sich für dieselbe eine feste Praxis gebildet hat, auch mit dieser übereinstimmt, als wohlberechtigt anzuerkennen ist, wird selbst von denjenigen nicht bestritten werden können, welche es als eine historisch völlig ausgemachte Sache ansehen, daß die Gewiffens- vertretung ihr Dasein im gemeinen Processe ursprünglich der Reception aus dem Sächsischen Rechte verdanke, um so weniger, da es unleugbar ist, daß die heutige gemeinrechtliche Gewiffensvertretung, wie sie in Doctrin und Praxis dasteht, in den wichtigsten Punkten von derjenigen des Sächsischen Rechts gänzlich abweicht. Unter den bisherigen Ver- suchen, aus dem bezeichneten Wege eine Theorie unsers Instituts zu construiren, ist keine, welcher eine einigermaßen ungetheilte Aner- kennung zu Theil geworden wäre. Dennoch bleibt es eben die Aufgabe der fortschreitenden Wissenschaft, unermüdlich für solche Institute, über welche die Gesetze schweigen, die wahre Grundlage aufzusuchen und aus derselben, möglichst an der Hand allgemeiner Rechtsgrundsätze, die den gegebenen Verhältnissen entsprechenden

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. Normen zu entwickeln«). Je mehr es gelingt, ein gegebenes Ver- hältniß in Uebereinstimmnng mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen und einer unbestrittenen Praxis zu construiren, und je mehr die so ge- wonnenen Resultate das practische Bedürfniß befriedigen, um so sicherer wird man dem iunern, wahren Werthe jener Resultate ver- trauen dürfen. In dem Folgenden soll daher ein erneuerter Versuch gemacht werden, die Gewissensvertretung ihrer rechtlichen Natur nach aus allge- meinen Grundsätzen des heutigen gemeinen deutschen Proceßrechts zu begründen und, geleitet von dem auf diese Weise gewonnenen Princip, die wichtigern in diese Lehre einschlagenden Fragen zu erörtern, wobei denn zugleich auch die bedeutenderen von Andern aufgestellten Theorien über das innere Wesen der Gewissensvertretung werden berücksichtigt werden.

II. Rechtliche Natur der Gewissensvertretung. 8- 2. Gewissensvertretung ist der dem Delaten freistehende Beweis desjenigen, worüber ihm der Eid zugeschoben worden ist. Das Thema dieses Beweises ist also das Gegentheil des in dem Beweis- urtheil festgestellten Beweissatzes, das Nichtwahr der von dem Deferenten zu beweisenden Thatsachen; der Beweis zur Gewissens- vertretung ist mithin in Wirklichkeit nichts anderes als eine Art des sogenannten direkten Gegenbeweises, dessen Gelingen Befreiung des Delaten von der Einlassung auf den zugeschobenen Eid zur Folge hat. Das Recht des Delaten zur Gewissensvertretung beruht keines- weges, wie man gewöhnlich annimmt, auf einer besondern Rechts- begünstigung, dieselbe ist also keinesweges ein singuläres Rechtsinstitut, sondern jenes Recht ergiebt sich von selbst aus den, den ganzen Proceß durchdringenden, allgemeinen Grundsätzen des auMalur et altera pars und der Gleichheit der Partheienrechte; es ist eben nichts

6) Linde in der Zeitschrift für Civilrecht und Proceß Bd. Hl. S. 2.

102 Preu ss er, zur Lehre von der Gewissensvertretung anderes als das Recht eines jeden Probaten zum sog. directen Gegen- beweise. Jedes Beweisurtheil enthält regelmäßig für den Gegner der beweispflichtigen Parthei zugleich die ausdrückliche oder still- schweigende Gestattung der Führung des directen Gegenbeweises. Diese Besugniß kann, ohne Verletzung der erwähnten obersten Proceß- grundsätze, dem Probaten auch dann nicht entzogen werden, wenn der Probant den ihm auferlegten Beweis nicht durch Zeugen, Urkunden re. sondern durch Eidesdelation antrilt, in welchem Falle dieser directe Gegenbeweis eben mit dem aus dem Sächsischen Proceßrechte („Klage auf die Gewissen") entlehnten Namen der Gewissensvertretung be- zeichnet wird. Gleichwie dem Probanten zum Beweise der W a h r h e i t der streitigen Thatsachen die Wahl unter allen gegebenen Beweis- mitteln zusteht, so kann zufolge der erwähnten allgemeinen Proceß- grundsätze auch dem Probaten die Besugniß nicht abgesprochen werden, das Nichtwahr jener Thatsachen durch alle zulässigen Beweismittel darzuthun. Daß nach heutigem Proceßrecht der zugeschobene Eid als ein, wenn auch von den andern Beweismitteln durch seine mehr formelle Natur sich unterscheidendes, Beweismittel, die Eideszuschiebung als Beweisantretung auzusehen und zu behandeln ist, halte ich für eine so allgemein anerkannte Wahrheit, daß ich, ohne weitere Ausführung, davon hier ausgehen zu dürfen geglaubt habe. Uebrigens wird das Recht des Probaten zum directen Gegenbeweise auch dann anerkannt werden müssen, wenn man den zugeschobenen Eid nicht als eigentliches Beweismittel, sondern als Beweissurrogat ausieht. Denn, wenn auch dem Probanten überlassen bleibt, statt eigentlichen Beweises eines Beweissurrogats sich zu bedienen, so kann durch diese Besugniß des Probantcn doch, ohne Verletzung des Grundsatzes der Gleichheit der Partheienrechte, dem Probaten das Recht nicht entzogen werden, seinerseits das Gegentheil des Beweissatzes darzuthun, um so weniger als da, wo ein rechtskräftiges Beweisurtheil vorliegt, dem Probaten schon durch dieses das Recht zum directen Gegen beweise erworben ist, welches ihm durch spätere einseitige Handlungen des Probantcn unmöglich entzogen werden kann. Ist aber der Beweis, ohne daß ein Beweisurtheil vorliegt, von dem

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nach heutigem gemeinen Pwceßrecht. Probanten anticipirt worden, so kann dadurch der Probat hinsichtlich seiner Vertheidigung nicht in eine nachtheiligere Lage versetzt werden, als in welcher er sich ohne die Beweisanticipation befunden haben würde.

8- 3. Um zu zeigen, daß die Gewissensvertretung kein directer Gegen- beweis sein könne, hat man?) folgendermaßen argumentirt: Der Zweck des directen Gegenbeweises ist nur darauf gerichtet, die Erhebung des Beweissatzes zur juristischen Gewißheit zu ver- hindern. Das sog. Gegenbeweisverfahren ist im Grunde nichts anderes, als die durch die letzten Grundsätze des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zur höchsten Sicherheit der Partheien- Rechte nothwendig anerkannte Controls der Partheien unter sich und zum Richteramte, angewandt auf den Act der Beweisführung. Der eigentliche sog. unmittelbare Gegenbeweis geht bloß darauf, darzuthun, daß der Beweisführer seinen Zweck, den Richter zu überzeugen, nicht erreicht habe. Ein directer Gegenbeweis läßt sich gar nicht denken, wenn kein Beweis vorhergegangen und ist nur in Verbindung mit diesem zu prüfen. Ein Hauptbeweis liegt bei der Gewissensvertretung nicht vor, da die bloße Eideszuschiebung keinen Beweis enthält, gar nicht geeignet ist, die richterliche Ueberzeugung von der Wahrheit der zu beweisenden Thatsachen zu begründen; vielmehr kann nur der wirklichen Ableistung des Eides oder dessen Verweigerung beweisende Kraft zugeschriebcn werden. Daher kann die Gewissensvertretung kein directer Gegenbeweis sein. Darauf dürfte zu erwidern sein: Der Satz: Gegenbeweis setzt allemal einen Hauptbeweis voraus, ist allerdings vollkommen wahr, sofern er nichts weiter sagen soll, als: ohne Hauptbeweis ist ein Gegenbeweis unnöthig, also be- deutungslos, quia actore non probante reus absolvitur etsi nihil reprobaverit. Dabei mag jedoch, um Misverständnissen vorzubeugen,

7) S. namentlich Linde, Abhandl. 1. S. 60. 69. u. Zeitschrift für Civilrecht und Proc. XI. S. 131 ff.

104 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung hinzugefügt werden, daß die Hauptbeweisführung der Gegenbeweis- führung nicht gerade vorherzugehen braucht, der Gegenbeweis vielmehr auch anticipirt werden kann, was, abgesehen von dem Beweise durch Eideszuschiebung 8 9), allemal geschieht, wenn eine Parthei, ohne be- weispflichtig zu sein, die Beweisführung anticipirt, indem, was wohl kaum mehr bestritten ist, in der Anticipirung des Beweises keines- weges eine freiwillige Uebernahme der Beweislast liegt. In diesem Sinne ist aber jener Satz hier gar nicht zutreffend. Denn durch die Eidesdelation ist ja der Hauptbeweis wirklich angetreten, dessen Gelingen eben durch die Gewiffensvertretung verhindert werden soll. Nur die Antretung des Hauptbeweises, nicht auch dessen Durchführung oder gar das Gelungensein derselben muß voraus- gesetzt werden, damit die Möglichkeit gegeben sei, daß der directe Gegenbeweis überall von Bedeutung sei für die Entscheidung des Streits und daher wird es nicht gebilligt werden können, wenn Wolfson^), um den rechtlichen Character der Gewissensvertretung als eines directen Gegenbeweises, dem Einwande gegenüber, daß der dirccte Gegenbeweis stets einen Hauptbeweis voraussetze, zu behaupten, zu der m. E. ohnehin nicht haltbaren Ausführung seine Zuflucht nimmt, die Vollendung des Hauptbeweises liege hier in der Ver- weigerung des zugeschobenen Eides, welche wie von der Relation, so auch von der Gewissensvertretung vorausgesetzt werde. Der Satz, Gegenbeweis setzt allemal einen Hauptbeweis voraus, kann aber auch bedeuten: ohne Hauptbeweis ist ein Gegenbeweis nicht möglich, gar nicht denkbar. In diesem Sinne ist der Satz nur halb wahr, er gilt nur für gewisse Arten des directen Gegen- beweises, keinesweges für alle, und namentlich nicht für diejenige Art des directen Gegenbeweises, welche mit der Gewissensvertretung identisch ist. Der Zweck des directen Gegenbeweises ist, die Erhebung des

8) Antieipation des Beweises durch Eideszuschiebung wird freilich stets als Uebernahme der Beweislast angesehen werden müssen, da für den direeten Gegenbeweis die Eidcsdelativn als Beweismittel ausgeschlossen ist. 9) Archiv für die cid. Praris Bd. XXV. S. 264.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. Beweissatzes zur juristischen Gewißheit zu verhindern. Dieser Zweck wird schon dann erreicht, wenn die Gegenbeweisführung lediglich den negativen Erfolg hat, daß die Ergebnisse der Hauptbeweisführung nicht beweisend stnd, daß also die zu beweisende Thatsache ungewiß bleibt. Eine solche Gegcnbeweissührung ist freilich gar nicht denkbar, ohne eine vorausgcgangene Hauptbeweissührung und auch die richterliche Prüfung der Ergebnisse einer solchen GegenbcweiSführung kann selbstverständlich nur in Verbindung mit der Prüfung der Er- gebnisse der Hauptbeweissührung vor sich gehen. Beispiel: Der Hauptbeweisführer sucht durch Zeugen zu beweisen, daß der in Frage stehende Vertrag zu einer bestimmten Zeit und an einem bestimmten Orte in Gegenwart der Zeugen abgeschlossen worden sei. Der Gegenbeweissührer beruft sich dagegen auf andere Zeugen, welche aussagen sollen, daß die Beweiszeugen zu der behaupteten Zeit des Abschlusses des Vertrages an einem andern, von dem behaupteten Vertragsorte sehr weit entfernten Orte sich aufgehaltcn haben. Ein derartiger Gegenbeweis wäre allerdings, wie von selbst einleuchtct, gar nicht möglich ohne eine vorgängige Hauptbeweissührung, welche zu demselben allein das Substrat liefern kan»; auch ciueAnticipation desselben wäre hier unmöglich. Ein Gegenbeweis, durch welchen nur das negative Ergebniß bezweckt wird, daß der Bcweissatz nicht erwiesen sei, wäre dann auch, wie von selbst cinleuchtet, keincswcges geeignet, den (eventuell) zugeschobenen Eid auszuschließe», m. a. W. zur Ge- wisscnsvertretung zu dienen, eben weil diese stets auf ein positives Resultat, eine Gewißheit, nemlich die Gewißheit des Nichtwahr des Beweissatzes, des, Nichtseins der zu beweisenden Thatsachen gerichtet sein muß und es nicht genügen kan», wenn mir das Nichtbcwiescnsei» der zu beweisenden Thatsachen sich alöResnltat hcrausstellt. Der eigentliche Zweck des directen Gegenbeweises geht dahin, die Erhebung des BewcissatzcS zur juristischen Gewißheit zu ver- hindern und dieser Zweck ist freilich schon dann erreicht, wenn das Er- gebniß der Gegenbeweissührnng den Richter nvthigt, das Nicht- bc wie sc ns ein beS BewciSsatzes auszusprechc». Unleugbar ist cs aber, daß der directe Gegenbeweis auch ans das Nichtsein der in

106 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung Frage stehenden Thatsachen gerichtet werden kann^), und diese Art des directen Gegenbeweises ist unleugbar auch ohne alle vorgängige Hauptbeweisführung sehr wohl, selbst durch Anticipation, möglich, da dieselbe ihr Substrat nicht aus der Hauptbeweisführung zu entnehmen braucht, sondern ganz unabhängig von dieser gedacht werden kann. Das würde z. B. der Fall sein, wenn in dem oben vorgeführten Falle der Gegenbeweis gerichtet wäre auf das alibi nicht der Beweis- reugen, sondern einer der Partheien, welche nach der Behauptung des Klägers an dem bestimmten Orte und zu der bestimmten Zeit den Vertrag mit einander abgeschlossen haben sollen, oder wenn die Gegen- beweiszeugen aussagten, daß die fraglichen Verhandlungen, bei welchen fle von Anfang bis zu Ende gegenwärtig gewesen, nicht zum wirklichen Vertragsabschluß geführt hätten, sondern innerhalb der Grenzen bloßer Tractaten stehen geblieben seien. Eben diese Art des directen Gegenbeweises, durch welche das Nichtwahr der zu beweisenden Thatsache dargethan wird, ist es, welche zur Gewissensvertretung zu dienen vollkommen geeignet und, dem zugeschobenen Eide gegenüber, mit dem Beweise zur Gewissensvertretung identisch ist. Dieser Beweis zur Gewissensvertretung bei zugeschobenem Eide unterscheidet sich von dem directen Gegenbeweise, welcher, auf das Nichtsein der zu beweisenden Thatsachen gerichtet, gegen einen durch andere Beweismittel unternommenen Hauptbeweis gesührt wird, freilich dadurch, daß dort keine gleichzeitige Prüfung des Haupt- und Gegenbeweises stattfinden kann, vielmehr das weitere Verfahren hin- sichtlich des durch Eidesdelation angetretenen Hauptbeweises, wenigstens die Entscheidung über die Pflicht des Delaten, den Eid zu leisten oder ihn dem Deferenten zurückzuschieben, so wie die etwaige Eides- leistung selbst, aufgeschoben werden muß bis nach geschehener Voll- führung des Beweises zur Gewissensvertretung und erfolgter Entscheidung über dieselbe, weil der Eid dann nur noch eventuell, nemlich wenn die Gewissensvertretung mislingen sollte, in Betracht kommt und gegen einen ausgeschworenen zugeschobenen Eid ein Gegenbeweis

10) Auch Linde, Abh. I. S. 56. und Zeitschr. Bd. XI. S. 131 erklärt diesen Beweis für eine Art des directen Gegenbeweises.

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nach heutigem gemeinen Proeeßrecht. überall nicht mehr statthaft ist. Diese in der Natur der Sache liegende Eigenthümlichkeit der Gewissensvertretung kann aber gewiß keinen Grund abgeben, den Character derselben als eines directen Gegenbeweises zu bestreiten. Der directe Gegenbeweis verliert seinen Character als solcher nicht dadurch, daß er vor dem Hauptbeweise vollführt wird, wie dies ja eben auch bei dem anticipirten directen Gegenbeweise der Fall ist Der eigentliche Zweck der Gewissensver- tretung ist, wie gesagt, derselbe wie bei jedem andern directen Gegen- beweise, nemlich den Hauptbeweis, d. i. die richterliche Ueberzeugung von der Wahrheit des Beweissatzes zu verhindern, was bei der Gewissensvertretung eben dadurch bewirkt wird, daß der Delat das Gegentheil des Beweissatzes zur juristischen Gewißheit erhebt. 8- 4* Zu deu Vertretern der Ansicht (daß die Gewissensvertretnug directer Gegenbeweis sei, glaube ich auch Wetzell^) zählen zu dürfen. Derselbe sagt nemlich: die Vertheidigung des Delaten durch den Beweis zur Gewissensvertretung hat die Aufgabe, den Wirkungen der Eideszuschiebung dadurch zuvorzukommen, daß sie das Gegentheil des Beweisthemas darzuthun unternimmt. Sie ist daher der Sache nach identisch mit dem Gegenbeweis und wird sich so wenig wie dieser durch Eideszuschiebung sühren und durch weiteren Gegenbeweis elidiren lassen, unterscheidet sich aber formell von demselben durch das Ziel, welches sie als Gegenangriff verfolgt. Denn selbst im Fall der eventuellen Eideszuschiebung ist der Gegenbeweis nur gegen des Gegners Zeugen- und Urkundenbeweis gerichtet, den er ganz oder theilweise ausheben soll; er steht daher und sällt mit diesem bis zur Nealproduction, und wenn er nichts desto weniger da, wo er nach Abrechnung des Hauptbeweises dem Richter noch eine volle positive Ueberzeugung giebt, die Ableistung des deferirten Eides ausschließt, so ist dies ein mehr zufälliger, als beabsichtigter Erfolg. Der Beweis zur Vertretung des Gewissens dagegen hat es eigentlich und allein mit der Eideszuschiebung zu

II) A. CI. O- §. 27. S. 177-179. Vgl. Emunnghauö a. a. O. S. 324.

108 Preusser, zur Lehre vou der Gewissensvertretung thun; seine Antretung muß vor der Erklärung auf den Eid geschehen und macht vorläufig von derselben frei; sein Gelingen aber macht sie überflüssig und im Falle seines, wenn auch nur theilweisen, Mislingens kann und muß die ausgesetzte Erklärung nachgeholt werden; fällt er jedoch direct gegen den Delaten aus, so wirkt er wegen der statt- findenden Communion wie ein vom Deferenten übernommener Hauptbeweis. Meines Erachtens liegt in diesen Sätzen nichts, was uns ver- hindern könnte, die Gewissensvertretung rechtlich ganz als directen Gegenbeweis aufzufassen und zu behandeln. Wenn Wetzell die Gewissensvertretung als einen „Gegenangriff" bezeichnet, so dürfte, da doch auch nach Wetzell die Gewissensver- tretung eben nur das Gegentheil des Bcweissatzes darzuthun unter- nimmt, diese Bezeichnung nicht gerechtfertigt sein. Wetzell selbst aber scheint auch auf diesen Ausdruck kein besonderes Gewicht zu legen, wenigstens vermag ich in seiner Darstellung keine Momente zu finden, welche als Folgerungen aus dem Character der Gewissens- Vertretung als eines Gegenangriffs zu erklären wären. Daß der gegen die Eideszuschiebung gerichtete Beweis zur Ge- wisscnsvertretung eben sowohl als der gegen des Gegners Zeugen- und Urkundenbeweis gerichtete Beweis der Sache nach ein wahrer Gegenbeweis sei, spricht Wetzell ausdrücklich aus. Daß bei der principalen (d. i. nicht bloß eventuellen) Eideszuschiebung es völlig gleich sein muß, ob der Delat erklärt: er wolle sein Gewissen mit Beweis vertreten, oder: er wolle das Gegentheil des Beweissatzes durch Zeugen oder Urkunden darthun, oder: er wolle einen directen Gegenbeweis führen, wird doch wol kaum Jemand bestreiten wollen. Was Wetzell schließlich von der Zeit der Antretung des Beweises znr Gewissensvertretung und den Wirkungen desselben sagt, scheint mir nichts zu enthalten, was mit der Natur der Gewissensvertretung als directen Gegenbeweises unvereinbar wäre, vielmehr derselben ganz zu entsprechen. Was sodann die eve n tnelle Eideszuschiebung betrifft, so nimmt auch Wetzell an, daß der gegen den principalen Zeugen- oder Ur- knndenbeweis gerichtete directe Gegenbeweis, wenn er, auch unter

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. Berücksichtigung des Resultats des Hauptbeweises, dem Richter von dem Gegentheil des Beweissatzes volle positive Ueberzeugung gibt, die Ableistung des deserirten Eides ausschließt. Dies soll aber ein mehr zufälliger als beabsichtigter Erfolg sein und eben darin will Wetzell einen Unterschied zwischen direktem Gegenbeweis und Ge- wissensvertretung finden, der insbesondere auch darin sich äußern soll, daß wenn der Hauptbeweis vor der Realproduction ganz wegsällt, und es also nun auf die eventuelle Eidesdelation ankommt, der an- getreteue directe Gegenbeweis ebenfalls wegfallen muß, wenn nicht der Reproducent erklärt hat, daß er in dem direkten Gegenbeweise eventuell zugleich den Beweis zur Gewissensvertretnng antrete. Ist, wie Wetzell ja einräumt, der Beweis zur Gewissensver- Lretung der Sache nach identisch mit dem directen Gegenbeweise und hat dieser ebenfalls bei der eventuellen Eidesdelation die Wirkung der Gewissensvertretung, so ist man gewiß vollkommen berechtigt, den angetretenen directen Gegenbeweis bei der eventuellen Eidesdelation auch ganz als Beweis zur Gewissensvertretung zu behandeln. Wenn der Probat gegen einen zunächst durch Zeugen und Ur- kunden, eventuell durch Eideszuschiebuug angetretonen Hauptbeweis einen auf das Gegentheil des Beweissatzes gerichteten directen Gegen- beweis antritt und also implicite erklärt, daß er das Gegentheil des Beweissatzes, das Nichtsein der von dem Probanten zu beweisenden Thatsachen, also eben das Thema des Beweises zur Gewissensver- tretung, beweisen wolle, so kann man, wenn ihm dieser Beweis gelingt, doch auch mit Grund gewiß nicht sagen, daß der Erfolg, Ausschließung des deserirten Eides, von ihm durch diese seine Beweis- führung nicht beabsichtigt worden, sondern nur ein zufälliger sei. „Der Gegenbeweis sucht", sagt 12), „jeden und besonders den eventuellen Schiedseid zu verhindern, nichts anderes aber will die Gewissensvertretung bewirken". Der vor der Realproduction erfolgte Wegfall des Hauptbeweises zieht freilich den Wegfall des directen Gegenbeweises von selbst nach sich, weil letzterer dadurch alle Bedeutung verliert. Aber dies kann

12) Zeitschr. f. EiviLr. und Proc. Bd. IX. S. 417.

MO «ßvcuffcr, zur Lehre von der Gewissensvertretung doch natürlich nur von dem Falle gelten, wenn der ganze Haupt- beweis wegfällt, nicht auch, wenn nur einzelne Beweismittel Wegfällen, andere stehen bleiben, gegen welche der Gegenbeweis eben seine Be- deutung behält. So lange aber die von dem Probanten neben dem Zeugen- und Urkundenbeweise als Beweismittel eventuell benutzte Eidesdelation nicht weggefallen, ist der Hauptbeweis nicht ganz weggefallen und daher wird in diesem Falle der angetretene directe Gegenbeweis eben mit der Wirkung der Gewissensvertretung gegenüber der Eidesdelation stehen bleiben müssen; eine ausdrückliche Erklärung des Neprobanten, daß er in dem angetretenen directen Gegenbeweise eventuell zugleich den Beweis zur Gewissensvertretung angetreten haben wolle, erscheint also als ganz überflüssig und mithin kann auch in diesem Puncte zwischen dem gegen den Zeugen- und Urkundenbeweis gerichteten, und dem gegen den durch Eideszuschiebung angetretenen Hauptbeweis gerichteten Gegenbeweise, d. i. der Gewissensvertretung, ein selbst nur formeller Unterschied nicht zugegeben werden. 8- 5. Ist das Recht des Delaten zur Gewissensvertretung in den all- gemeinen Proceßgrundsätzen der Nothweudigkeit des wechselseitigen Gehörs der Partheien und der Gleichheit der Partheienrechte be- gründet, so könnte es auf den ersten Blick auffallend erscheinen, daß das Römische Recht, in welchem doch auch jene allgemeinen Proceß- grundsätze von jeher Geltung hatten, über die Gewissensvertretung gar keine Bestimmungen enthält, dieselbe vielmehr in dem, insbesondere in der 1. 38. D. de iureiurando13) ausgesprochenen unbedingten Gebot für den Delaten, den ihm von der Gegenparthei zugeschobenen Eid zu leisten oder zu referiren, ganz auszuschließen scheint. 6atn8ii914), welcher, übereinstimmend mit der in Theorie und Praxis allgemein herrschenden Ansicht, den zugeschobenen Eid nach heutigem Recht als

'13) Manifestae turpitudinis et confessionis e^l . nolie ncc iura re ‘nec ins- im and um referre. 14) System Bd. VII. S. 86 u. 88.

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mich heutigem gemeine» Proceßrecht. ein bloßes Beweismittel cmsieht und die Eidesdelation nur über reine Thatsachen, nicht über Rechtsverhältnisse zuläßt, will daS Nichtvor- kounncn der Gewissensvertretung im Römischen Rechte dadurch erklären, daß der zngeschobene Eid dort nicht als reines Beweismittel, sondern als vertragsmäßige Entscheidung des Rechtsver- hältnisses angesehen werde. Wäre letzteres richtig, so wäre damit allerdings die erwähnte Erscheinung genügend erklärt und für die heutige Gewissensvertretung wäre das Römische Recht aus dem Grunde völlig indifferent und könnte sür dieses keine Norm abgeben, weil, wenn es auch in Ansehung der von mir als Quelle der Gc- wissensvertretung angesehenen allgemeinen Proceßgrundsätze mit dem heutigen Proceßrecht vollkommen übereinstimmt, doch in der Auffassung der rechtlichen Natur des zugeschobcnen Eides, welche nicht weniger als Basis der heutigen Gewissensvertretung in Betracht kommt, von dem heutigen Proceßrecht ganz abweicht. Ich glaube jedoch bei der Savigny'schen Erklärung der in Frage stehenden Erscheinung mich nicht schlechthin beruhigen zu dürfen, weil sie mit der herrschenden Ansicht über die rechtliche Natur des zugeschobenen Eides nach Römischem Rechte nicht übereinstimmt. Darnach ist die Savigny'sche Erklärung nur sür das alte iusiurandum in iure delatum durchaus zutreffend. Dieser Eid war freilich ganz entschieden kein Beweis- mittel. Er hatte zum Gegenstände nicht die unter den Parthcien streitigen Thatsachen, sondern das ganze streitige Rechtsverhältniß. Der Gebrauch desselben stand jeder der Partheien zu, ohne alle Rücksicht aus die Beweislast. Dieser Eid hatte nicht zum Zwecke, den Richter von der Wahrheit der streitigen Thatsachen zu überzeugen, um auf Grund dieser Ueberzeugung demnächst ein den Rechtsstreit entscheidendes Urtheil zu fällen, sondern die Eidesdelation sollte, indem sie den Proceßgegner des Deferenten zum Richter in eigener Sache über das ganze Rechtsverhältniß machte, jeden Beweis und jedes richterliche Urtheil, überhaupt alles weitere gerichtliche Verfahren überflüssig machen; sie trat an die Stelle des Indicium und ließ nur noch unter Umständen einem indicium aestimatorium Raum übrig. Bei dieser Art der Eidesdelation, welche nach heutigem Rechte ganz »»zulässig ist, weil über das Recht nur der Richter zu entscheiden

112 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung hat, konnte, eben weil es dabei auf den Beweis, d. i. die richterliche Ueberzeugung von der Wahrheit der streitigen Thatsachen gar nicht ankam, von einem Gegenbeweise, und also auch von sog. Gewissens- vertretung freilich nicht die Rede sein. Eine ganz andere Bedeutung aber hatten dagegen das iusiuraudurn in iudicio delatum und die. Eidesdelation in dem nach Verschmelzung von iu8 und iudicium ein- getretenen spätem römischen Verfahren. Ueber das iusiuraudurn in iudicio delatum sind zwar die Ansichten der Rechtsgelehrten sehr ver- schieden. Man streitet bekanntlich darüber, ob in iudicio der Delat überhaupt verpflichtet war, sich auf einen ihm von der Gegenparthei zugeschobenen Eid einzulassen und nicht vielmehr jeder Eid iu iudicio, wie heutiges Tages die sog. richterlichen oder Notheide, stets nur vom Richter auferlegt werden konnte, wenn auch der Anstoß dazu von einer der Partheien ausgehen mochte, so wie darüber, ob iu iudicio auch über das ganze Rechtsverhältniß, oder nur über die einzelnen Thatsachen der Eid deferirt werden konnte. Darüber aber herrscht, meine ich, unter den Rechtslehrern größere Uebereinstimmung, daß in iudicio sowol als in dem späteren römischen Proeeß der zuge- schobene Eid, wenigstens sofern er nur über die streitigen Thatsachen deserirt wurde, die Bedeutung eines Beweismittels hattet). Gehen wir nun von dieser letztem Ansicht aus, so dürfte die Erscheinung, daß gleichwohl das Römische Recht über die Gewissensvertretung keine Bestimmungen enthält, ganz einfach aus dem Römischen Ver- fahren zu erklären sein. Dieses war bekanntlich ein mündliches, sehr freies, an bestimmte Regeln wenig gebundenes. Es war dasselbe nicht, wie unser heutiger gemeiner ordentlicher Proeeß, in zwei Hauptabschnitte, das sog. erste und das Beweisverfahren, gegliedert; es gab keine Beweisurtheile, keine Eventualmaxime und keine perem- torische Beweistermine. Mit dem Behaupten ging das Beweisen

15) Zimmern, Röm. Rechtsgeschichte Band III. §. 127. Note 14. §. 135. 150. — Puchta, Institutionen Band II. S. 181. 248. Keller, Röm. Eivilproeeß §. 66. Bethmann-Hollweg, Handbuch des Civilproeesses Bd. I. §. 24. S. 268 ff. Wetzell a. a. O. 8- 27. S. 175. Heffter, System 8- 228 a. E. Planck, Beweisurtheil S. 115. Rudorfs, Rom. Rechtsgeschichte Bd. II. 8- 76. S. 255.

nach heutigem gemeinen Proceßrecht. 113 Hand in Hand; es gab keine besondere, getrennte Termine für die Beibringung einerseits des Beweises und andrerseits des directen Gegenbeweises; jede Parthei brachte ihre Beweise vor, wie es ihr am zweckmäßigsten schien und bis zum Schluffe der Verhandlungen konnten von beiden Seiten stets neue Beweise nachgeholt werden. Ueber die Beweislast wurde regelmäßig erst in dem Enderkenntnisse entschieden, nachdem das Material des Beweises und directen Gegen- beweises dem Richter vollständig vorlag. Es war also gar nicht nothwendig, daß der Hauptbeweis dem directen Gegenbeweise vorher- ging; war der Beklagte (dieser hier als Gegner der beweispflichtigen Parthei gedacht) im Stande, das Gegentheil derjenigen thatsächlichen Behauptungen des Klägers, welche das factische Klagfundament bildeten, darzuthun, so mochte er, wenn er solches seinem Interesse dienlich erachtete, seine Beweismittel sofort dem Richter vorlegen und brauchte nicht erst abzuwarten, welche Beweismittel der Kläger Vor- bringen würde; mußte es ohnehin, bei dem Mangel eines Beweis- interlocuts, während der Beweisaufnahme ja in manchen Fällen sogar sehr zweifelhaft sein, welcher der Partheien die Beweislast oblag, und wer von ihnen also der eigentliche Hauptbeweissührer, wer der Gegen- beweissührer sei. So mochte es nicht selten geschehen, daß der directe Gegenbeweis, sei es durch Urkunden oder Zeugen, vollständig instruirt war, ehe der Hauptbeweis noch angetreten worden. Lag nun aber dem Richter ein solcher vollständiger directer Gegenbeweis des Be- klagten vor, und wurde derselbe durch die Beweismittel des Klägers nicht entkräftet oder aufgehoben, so konnte der Beklagte stcher nicht genöthigt werden, sich annoch auf einen von dem Kläger über das factische Klagfundament ihm deferirten Eid einznlaffen. Ist dem aber also, brauchte der Beklagte nicht zu beschwören, was er bereits be- wiesen hatte, so durfte ihm gewiß auch die Gelegenheit, solchen directen Gegenbeweis zu führen, dann nicht abgeschnitten werden, wenn der Kläger zuerst seine Beweismittel dem Richter vorgelegt und er zum Beweise sich der Eidesdelation über das Klagfactum bedient hatte. Die zufällige Priorität des Klägers in der Beweisführung konnte den Beklagten doch gewiß in keine nachtheiligere Lage bringen, als in welcher er ohne diesen zufälligen Umstand sich befunden haben würde. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. ^

114 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung Daher konnte, wie Zimmer»'") bemerkt, wenn der Kläger de» Beweis durch Eidesdelation angetrcten hatte, „dem Beklagten die Abwendung der Eidesleistung durch Beweisführung gewiß nicht versagt werden und in dieser Beziehung war also auch unsere sog. GcwissenS- Vertretung im Römischen Rechte begründet". Es wird dies um so weniger bezweifelt werden können, wenn man erwägt, daß nach Röm. Rechte, wenn es einmal zum eigentlichen Processe gekommen war, cs auf möglichste Ermittelung der materiellen Wahrheit ankam und der Richter in Ansehung des Beweises durch vorgeschriebene Formen so gut wie gar nicht gebunden war, er vielmehr ans den Proccßver- handlungen nach bester Einsicht und freiem gewissenhaften Ermessen sich eine Ueberzeugnng von der Wahrheit oder Unwahrheit der streitigen Thatsachen zu verschaffen hatte"), und er konnte sich umso weniger veranlaßt finden, in Fälle» der gedachten Art dem Delaten jeden directen Gegenbeweis von vorn herein ganz abzuschneiden, da wenigstens bis auf Justinian über die Eidesdelation erst in dem Enderkenutnisse entschieden wurde"). Ja, cs würde, wie mir scheint, geradezu eine Ungerechtigkeit gewesen sein, wenn der Richter da, wo eS sich doch eben um die materielle Wahrheit der in Betracht kommenden That- sachen handelte und von der einen Parthei die Eidcsdelation als Beweismittel zur Hand genommen war, der andern Parthei hätte versagen wollen, ihrerseits das Eidcsthema anderweitig zu beweisen. Daß es im Römischen Rechte an ausdrücklichen Bestimmungen hierüber fehlt, hat aber gar nichts Auffallendes, wenn man das im Einzelnen an keine bestimmte gesetzliche Regeln gebundene Römische Bcrsahre», die erwähnte srcie Stellung des Richters ins Auge faßt und erwägt, daß das Röm. Recht über den directen Gegenbeweis überhaupt keine besondere Bestimmungen enthält. Eine Bestätigung der hier vertheidigten Ansicht liefert übrigens die bekannte Stelle des

16) A. a. O. S. 109. 17) L. 79. D. de iudic. 5, 1. L 3. §. 2. D. de test. 22, 5.| 18) Bethmann-Hollweg a. a. O. S. 209. Puchta a. a. O. S. 219. Hinschius, Beiträge zur LehreMm der Eidesdelation. Berlin 1860. S. 18.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. Quinciilian inst. orat. V, 6. welche man, wie mir scheint, mit Unrecht als ein bloßes Naisonnement eines Rhetors ganz hat bei Seite schieben wollen. Was sodann die lex Manifestae 38. D. de iureiurando betrifft, so hat wahrscheinlich dieselbe ursprünglich nur auf das alte iu8!urandum in iure delatum sich bezogen. Da sie aber in die Digesten ausge- nommen worden ist, so muß ihr jetzt eine andere Anwendung zu- kommen. Wäre diese etwa auf den Fall zu beschränken, wenn nicht über reine Thatsachen, sondern über das ganze streitige Rechtsver- hältniß, über Recht oder Nichtrecht, der Eid deferirt worden, (was wol als auch nach Justinianeischem Rechte noch statthaft zugegeben werden muß), so würde jene lex für uns von keinem practischen Interesse sein, da diese Art der Eidesdelation nach heutigem Rechte unzulässig ist. Aber auch diese Beschränkung möchte, bei der absoluten Fassung des Gesetzes, sich schwerlich rechtfertigen lassen. Dennoch kann dasselbe der Zulässigkeit der Gewissensvertretung im heutigen Processe nicht im Wege stehen, wenn man nur davon ausgeht, daß die in demselben angedrohte poena confessi, sofern sie nicht Folge einer ausdrücklichen Recusation des Eides war, stets eine contumacia auf Seiten des Delaten voranssetzte. Diese aber setzte wieder voraus, daß durch richterliches Erkenntuiß die Eidesdelation für relevant und zulässig erklärt worden war. Denn vor Justinian wurde über die Eidesdelation immer erst in dem Enderkenntnisse entschieden und nach l. 12. Cod. h. t. mußte die Eidesdelation doch immer erst von dem Richter gebilligt sein, ehe von der licta confessio als poena recusati iurisiurandi die Rede sein konnte. Da nun aber, dem Obigen zufolge, dem Delaten in dem, der richterlichen Entscheidung über die Eides- delatiou vorhergehenden Verfahren stets Gelegenheit gegeben war, das Nichtwahr der in Frage stehenden Thatsachen zu beweisen, d. i. den directen Gegenbeweis zu führen, so konnte der Delat nur daun zur Leistung oder Relation des Eides schuldig erkannt werden, wenn ein solcher directer Gegenbeweis entweder gar nicht versucht, oder doch mislungen war und dies wird daher auch als stillschweigende Voraussetzung der lex Manifestae angesehen werden müssen. Der Unterschied zwischen dem Römischen und unserm heutigen Proceßrecht 8*

116 P r e u s se r, zur Lehre von der Gewissensvertretung besteht also nur darin, daß in jenem der Probat stets Gelegenheit hatte zum directen Gegenbeweise, ehe er genöthigt war, sich über den ihm zugeschobenen Eid zu erklären, während bei uns die Form des Verfahrens, abgesehen von der eventuellen Eidesdelation, das Gegen- theil mit sich bringt. Bei der eventuellen Eidesdelation aber verhält es sich m. E. hinsichtlich der Gewissensvertretung im heutigen ge- meinen Proceß gerade so, wie im Römischen: hier ist dem Delaten in dem Verfahren über den principalen Beweis hinreichende Gelegenheit gegeben, durch directen Gegenbeweis das Nichtwahr der streitigen Thatsachen zu beweisen und eben deshalb kann hier von einem dem Delaten außer dem directen Gegenbeweise noch zustehenden Beweise zur Gewissensvertretung gar nicht die Rede sein. (Vgl. unten § 14). Im kanonischen Rechte hat die Eidesdelation keine besondere Ausbildung erhalten und spielt eine zu untergeordnete Rolle, als daß es auffallen könnte, daß in demselben der sog. Gewiffensvertretung gar nicht gedacht wird ld). III. Erörterung der wichtigerer die Gewiffensver- tretung betreffenden besondern Fragen. i. Ist gegen die Gewijstnsvrrtrctnng ein directer Gegenbeweis zulässig? 8- 6. Wie es im altdeutschen Rechte überall keinen directen Gegen- beweis gab, so findet auch nach Sächsischem Rechte gegen die Gewiffensvertretung kein directer Gegenbeweis statt20). Auch im gemeinen Processe war letzteres bis gegen das Ende des vorigen Jahrhunderts unbezweiselten Rechtens 21). Seit dieser Zeit aber gehört die obige, in der Lehre von der Gewiffensvertretung von den

19) Statt weiterer Ausführung verweise ich hier auf Hinschius in der oben angeführten Schrift. 20) Ueber das Nähere s. Planck, Beweisurtheil besonders S- 45, 47 und 69. Haimbach a. a. O. S. 247 ff. Muther a. a. O. S. 211 ff. Nissen a. a. O. S. 122 ff. 21) Muther S. 216.

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nach heutigem gemeinen Pwceßrecht. Rcchtslehrer» vorzugsweise behandelte Frage zu deu in Theorie und Praxis am meisten bestrittenen. Nach der oben entwickelten Ansicht über die rechtliche Natur der Gewissensvertretung ist die Antwort auf unsere Frage von selbst gegeben. Ist die GewissenSvertretung nichts anderes als eine Art des dirccten Gegenbeweises, so muß auch auf sie die Regel: reprobatio reprobationis non datur, in gleicher Weise Anwendung finden, wie auf den directen Gegenbeweis überhaupt. Sie gilt also unbedingt da, wo der Gegenbeweis oder die Gewissens- Vertretung unmittelbar, in nicht künstlicher Weise, auf das Nichtwahr der von dem Probanten zu beweisenden Thatsachen gerichtet ist, (selbstverständlich auch dann, wenn dem nicht künstlichen Gegenbeweise oder der nicht künstlichen Gewissensvertr., ein resp. durch Zeugen, Urkunde» re. oder durch Eidesdelation angetretencr künstlicher Hanptbeweis gegen- über stehen sollte), weil hier ein directer Gegenbeweis gegen die Gcwisseusvertretung völlig identisch sein würde mit dem Hauptbeweise. Hat aber der Deferent diesen lediglich durch Eidcsdelakion angetrctcn, so ist er, der Eventualmaxime zufolge, nicht befugt, »ach abgclausenem percmtorischen Beweistcrmin, ohne vorgängige Restitution, noch andere Beweismittel außer dem Eide vorzusühren. Eben weil es ihm sreistand, zur gehörigen Zeit aller derjenigen Beweismittel sich zu bedienen, die ihm zu Gebote standen und nur eventuell den Eid zu deseriren, kann er sich mit Recht nicht beschweren, daß ihm durch Versagung des dirccten Gegenbeweises gegen die GewissenSvertretung feine Rechtsversolgung ungebührlich beschränkt werde. Anders aber stellt sich die Sache bei künstlichem dirccten Gegen- beweise und also auch bei künstlicher Gewisscnsvertretnng. Hier handelt es sich zunächst um den Beweis solcher Thatsachen, welche mit den das Thema des Hauptbeweiscö bildenden nicht identisch sind, welche daher regelmäßig der Gegner des Gcwissensvcrtreters bei der Antretung des Hauptbeweises gar nicht berücksichtigen konnte. Namentlich muß es also dem Deferenten frcistehen, nicht nur die Unzulässigkeit oder Unzulänglichkeit der Beweismittel des GewisscnS- vcrtreters, sondern auch das Nichtwahr der Thatsachen, welche den unmittelbaren Gegenstand der künstlichen GewissenSvertretung bilden, sowol »»mittelbar, als mittelbar, auf künstliche Weise, darznthun.

118 P v e u s sc v, zur Lehre von der Gewissensvertretung Einem solchen directen Gegenbeweise gegen einen künstlichen directen Gegenbeweis, und also auch gegen eine künstliche Gewissensvertretung, steht nicht allein die Eventualmaxime nicht entgegen, sondern die Versagung desselben würde einen offenbaren Verstoß gegen die mehr- gedachten allgemeinen Proceßgrundsätze, auf welchen eben die Noth- wendigkeit der Gestattung jedes directen Gegenbeweises beruht, enthalten 22). Dagegen ist, meines Erachtens, ein unmittelbar auf die Wahrheit des Hauptbeweissatzes gerichteter directer Gegenbeweis des Probanten gegen einen künstlichen Gegenbeweis oder eine künstliche Gewissensvertretung ganz ans denselben Gründen als unstatthaft zu verwerfen, aus welchen die Unzulässigkeit des directen Gegenbeweises gegen einen nicht künstlichen directen Gegenbeweis oder eine nicht künstliche Gewissensvertretung behauptet werden muß.

Mit Recht bemerkt Emminghaus2S) gegen die Zulässigkeit des directen Gegellbeweises gegen eine (iüd;t künstliche) Gewissens- Vertretung, daß es einer Parthci unmöglich gestattet sein könne, in einem und demselben Processe über einen und denselben Beweissatz zuerst einen Hauptbeweis und dann einen directen Gegenbeweis anzu- tretcu, also die Nolle des Pro- und Neproducenten in der nemlichen Person zu vereinigen. Emminghaus sucht aber überdies2^) auszuführen, daß sin gegen den Gewissensvertretnngsbeweis zuzulassender directer Gegen- beweis entweder stets als ein völlig überflüssiger sich darstellen, oder unvermeidlich zu den seltsamsten Collisionen führen würde. Denn das Mislingen des Gewissensvertretungsbeweises, falls dieser nur nicht geradezu gegen den Gewisseusvertreter (Delateu) ausgefallcu, ziehe nicht die Sachfalligkeit des Delateu herbei, sondern habe stets

22) Noch weniger fern» es zweifelhaft sein, daß nach ge me me in Proeeß recht dein Probanten und Deferenten das Recht auf die »mrilu <u»uu>o betreffende Frag stucke, die das Sächsische Recht verbietet, zu siebt. 23) A- a. O. S. 326. 2!) A. a. O. S. 321,

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. nur die Folge, daß nunmehr auf Ableistung des Eides zu erkennen sei. Dasselbe trete aber auch dann ein, wenn dem völlig mislungenen Gewissensvertretungsbeweise ein vollständig gelungener directer Gegenbeweis gegenüberstehe, da nicht das Mislingen des Gewissens- vertretungsbeweises, sondern das Gelingen des (durch EideSdelation angetretenen) Hauptbeweises die Bedingung für den Obsieg des hauptbeweispflichtigen Deferenten sei. Einem solchen Erkenntnisse auf nunmehrige Ableistung des Eides stehe aber der Grundsatz ent- gegen, daß, einem schon geführten Beweise gegenüber ein Eidschwur nicht zugelassen werden, wenigstens eine Eideszuschiebung nicht statt- sinden solle. Dieser Ansicht von Emminghaus kann ich nicht beistimmen; die Relevanz eines directen Gegenbeweises gegen die Gewissensver- tretung, dessen Zulässigkeit vorausgesetzt, würde wol nicht zu bestreiten, die vermeintliche Collision nicht vorhanden sein, vorausgesetzt nur, wovon ja auch Emminghaus ausgeht, daß bei mislungener Ge- wissensvertretung immer noch der sog. Regreß zum deferirten Eide übrig bleibt (s. unten §. 11 u. 12). Meines Erachtens würde, um alle möglichen Fälle, soweit sie hier in Betracht kommen können, (also abgesehen von künstlichen und unvollständig geführten Beweisen und außer den sich von selbst er- ledigenden Fällen, wo der Gewissensvertreter oder der Gegen- beweissührer geradezu gegen sich selbst vollständig bewiesen hat,) die Sache folgendermaßen sich gestalten: 1) Der Gewissensvertretungsbeweis ist völlig gelungen, der directe Gegenbeweis gegen denselben gänzlich mislungen: hier müßte definitiv zu Gunsten des Delaten entschieden werden. 2) Der Gewissensvertretungsbeweis ist, an und für sich betrachtet, vollständig gelungen, der directe Gegenbeweis gegen denselben ebenfalls: hier müßte es, soweit beide Beweise sich gegenseitig aufheben und also dem Richter ein non liquet vorliegt, zum Erkenntnisse über den zugeschobenen Eid kommen. Wäre aber durch den directen Gegenbeweis nicht nur der Gewissensver- tretungsbeweis völlig entkräftet (z. B. durch nachgewiesene Bestechung der Zeugen des Gewissensvertreters), sondern

120 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung überdies das Gegentheil das Thema des Beweises zur Gewissensvertretung vollständig erwiesen, so würde, ohne weitere Eidesleistung, sofort zu Gunsten des Gegenbeweis- führers, des Deferenten, zu erkennen sein. 3) Der Gewissensvertretungsbeweis ist, an und für sich betrachtet, gänzlich mislnngen, der directe Gegenbeweis gleichfalls: hier würde ans den zngeschobenen Eid erkannt werden müssen-^). 4) Der Gewissensvertretungsbeweis ist gänzlich mislnngen, der directe Gegenbeweis gegen denselben völlig gelungen, indem das Gegentheil des Beweissatzes der Gewissensvertretnng vollständig erwiesen ist: hier müßte, eben weil damit die Wahrheit der zum Beweise verstellten Thatsachen vollständig erwiesen ist, eben so wohl definitiv zu Gunsten des Gegen- beweisführers, also des Deferenten erkannt werden, als wenn der Gewissensvertretungsbeweis vollständig gegen den Delaten ausgefallen wäre. Emminghaus scheint verkannt zu haben, daß der directe Gegen- beweis, wenn er das Gegentheil des Thema's des Gewissensver- tretungsbeweises zum Inhalt hat, nothwendig mit dem Hanptbeweise identisch und daher auch als ein solcher zu behandeln ist. — Eben so wenig hallbar als die eben wiederlegte ist folgende ganz ähnliche Argumentation: die Gewissensvertretung ist directer Gegen- beweis ; ein auf das Gegentheil des Themas des Gewisseusver- tretnngsbeweises gerichteter directer Gegenbeweis gegen diese würde also identisch mit dem Hauptbeweise sein; bei vollständig geführtem directen Gegenbeweise muß aber stets zu Gunsten des Gegenbeweis- führers selbst dann erkannt werden, wenn der Hauptbeweis, mit dem ja der in Rede stehende directe Gegenbeweis gegen die Gewissens- vertretung identisch ist, vollständig erbracht sein sollte; mithin stellt sich der gedachte directe Gegenbeweis gegen die Gewissensvertretung als durchaus bedeutungslos dar. Abgesehen von der Eidcsdelation ist es zwar im Erfolge ganz gleichgültig, ob dem vollständig geführten directen Gegenbeweise ein,

25) Bgl. unten § 11 ff.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. an und für sich betrachtet, vollständig geführter Hanptbeweis gegen- über steht oder ob dieser, auch an und für sich betrachtet, mislungen ist. In beiden Fällen muß zu Gunsten des Gcgeubcweisführers erkannt werden, aber in dem ersten Falle nur, weil, da beide Beweise sich gegenseitig paralysiren, und also dem Richter das no» liquet vorliegt, die beweispflichtige Parthei unterliegen muß; im zweiten Falle dagegen deshalb, weil durch den dirccten Gegenbeweis der Richter von dem Nichtwahr der zu beweisende» Thatsache positiv völlig überzeugt worden ist. Wenden wir dies nun auf den Fall der Gewissensvertretung an, so würde im erste» Falle es nunmehr zum Eide kommen müssen, während im zweiten Falle, wo das Gegenthcil des Beweissatzes schon in volle Gewißheit gesetzt ist, jeder Eid aus- geschlossen bleibt. Ein Interesse des Deferenten, gegen die Gewisscns- vertretung mit einem directen Gegenbeweise zugelasse» zu werde», läßt sich daher gewiß nicht in Abrede stellen. — 8. 8. Die Ansicht, daß gegen jede Gewissensvertretung stets ein dirccter Gegenbeweis zuzulassen sei, hat jedoch in neuerer Zeit so viele Ver- treter gefunden, daß wir es als unsere Aufgabe ansehc» müssen, die wichtiger!, der dafür angeführten Gründe einer nähern Prüfung zu unterziehen. Gönner^") argumentirt folgendermaßen: durch die Gewissens- Vertretung werde das von dem Deferenten durch die Eidcszuschicbung eingelcitcte principale Beweisverfahren suspendirt, um wo möglich den zngeschobenen Eid entbehrlich zu machen. Der Gewissensvertreter müsse daher den Beweis desjenigen übernehmen, worüber ihm der Eid zugeschoben worden und indem er dieses thuc, verwandle er sich in den eigentlichen Beweisführer und stelle der Voll- führung des Beweises durch Eid eine neue Bcwcissührung als eine Präjudicialsrage entgegen, von deren Ausfall erst abhänge, ob die Vollsührnng dcS Beweises durch einen Eid nothwendig sei

26) Handbuch Band II. Nr». 48. S. 493 ff.

122 Preusser, zur Lehre von der Gewissmsvertretung oder nicht. Wider eine jede Beweisführung aber sei der directe Gegenbeweis ein Bertheidigungsmittel, welches keiner Parthei, also auch dem Deferenten nicht versagt werden könne. Der in der Eides- delation liegende Verzicht auf andere Beweismittel stehe dem nicht entgegen, da dieser Verzicht dadurch bedingt sei, daß der Beweis im Wege der Eidesdelation beendigt werde und daher auf die neu ein- geschobene Beweisführung des Gewissensvertreters nicht übertragen werden könne. Mit Gönner bin ich darin ganz einverstanden, daß in der Wahl der Gewissensvertretung keine Erklärung über Annahme oder Zurückschiebung des deferirten Eides liegt, vielmehr durch dieselbe das weitere Verfahren hinsichtlich des durch Eidesdelation ange- tretenen Hauptbeweises bis zum beendigten Gewissensvertretungsbeweis- verfahren snspendirt werden muß (s. oben §. 3. a. E.) und in diesem Puncte kann ich daher die Kritik der Gönner'schen Ansicht von Emminghaus??) nicht für richtig halten. Aber dieser Umstand rechtfertigt es keinesweges, die Gewissensvertretung nicht als das, was sie in Wirklichkeit, ihrem Zwecke und Inhalte nach, ist, als einen directen Gegenbeweis, sondern als einen neuen, selbstständigen, Präjudicial-, also Jncident-Hauptbeweis aufzufassen. Im Verhältniß zu dem durch die Eidesdelation angetretenen Hauptbeweise bildet die Gewissensvertretung keinen neuen Hauptbeweis, sondern sie hat ganz dasselbe Thema wie jener, nur in entgegengesetzter Richtung (weil sie eben ein direeter Gegenbeweis ist); der Zweck der Gewissensver- tretung ist, ein definitives Crkenntniß dahin zu erlangen, daß das Gegentheil des Bcweissatzes erwiesen, der dem. Deferenten auferlegte Hauptbeweis also nicht geführt, mithin derselbe mit dem betreffenden Ansprüche abzuweisen sei. Das Wegfällen des zugeschobenen Eides bei gelungener Gewissensvertretung ist nicht als der eigentliche End- zweck, sondern bloß als die natürliche Folge derselben anzusehen: was bewiesen ist, braucht nicht noch beschworen zu werden. Freilich hängt cs von dem AnSfatl der Gewisfensvertrctung ab, ob der EideSdelation noch weitere Folge zu geben ist oder nicht, aber dies hat eben keine

27) A. fl. O. S. 31(5.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. andere Bedeutung, als daß der zugeschobene Eid weder von dem Delaten, noch von dem Relaten geleistet werden darf, wenn das Eidesthema anderweitig bewiesen ist, und daher, wenn der Delat von dem ihm zustehenden Rechte der Gewissensvertretung, d. i. des directen Gegenbeweises, Gebrauch macht, das weitere Verfahren hin- sichtlich der Eidesdelation, wenigstens das Erkenntniß über dieselbe, abhängig sein muß von dem Ausfall der Gewissensvertretung. Der Deferent, welcher als solcher der Hauptbeweisführer ist, hört dadurch nicht auf, dies zu sein, daß der Delat zur Gewissensvertretung seine Zuflucht uimmt; ist aber der Deferent fortwährend der eigentliche Hauptbeweisführer, so kann doch unmöglich neben ihm auch der Delat, hinsichtlich desselben Beweissatzes, Hauptbeweissührer sein; das würde der Delat nur dann sein, wenn durch die Gewissensvertretung er die Beweislast auf sich nähme; das aber behaupter auch Gönner nicht und kann nicht seine Meinung sein, weil auch nach Gönners Ansicht das Mislingen der Gewissensvertretung keinesweges die Sachfälligkeit des Gewissensvertreters nach sich zieht, vielmehr noch den sog. Regreß zum Eide übrig läßt. Ist es also nicht begründet, was Gönner behauptet, daß durch die Gewissensvertretung ein von dem durch die Eidesdelation eingeleiteten Beweisverfahren ganz ver- schiedenes, neues Beweisverfahren eintrete und der Delat in einen Hauptbeweisführer verwandelt werde, so fällt damit auch der Grund weg, aus welchem Gönner dem Deferenten das Recht des directen Gegenbeweises gegen die Gewissensvertretung eingeräumt wissen will. Der Deferent hat, abgesehen von dem künstlichen Gewissensver- tretungsbeweise, dazu kein Recht, weil der, auf das Gegentheil des Thema's des Gewissensvertretungsbeweises gerichtete Gegenbeweis des Deferenten identisch wäre mit dem Hauptbeweise und er für diesen mit andern Beweismitteln außer dem Eide präcludirt ist (s. oben §. 6). Auch der Einwand G ö nner's, daß der, wie er einräumt, in der gewählten Eidesdelation Liegende Verzicht des Deferenten aus andere Beweismittel seiner Befugniß zum directen Gegenbeweise nicht im Wege stehe, weil jener Verzicht durch die Voraussetzung bedingt sei, daß der Beweis lediglich im Wege der Eidesdelation sich halte, kann dagegen gar nichts verschlagen, da die Cventualmaxime der

124 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung beweispflichtigen Parthei die unbedingte Verpflichtung auferlegt, innerhalb der peremtorischen Beweisfrist alle ihr zu Gebote stehenden Beweismittel, deren sie sich bedienen will, bei Vermeidung der Aus- schließung verzubringen und willkührliche Supposttionen desselben da- gegen gar nicht in Betracht kommen können. —

8. 9. Unter den Rechtsgelehrten, welche die Lehre von der Gewisstus- vertretung und insbesondere die Frage über die Zulässigkeit des directen Gegenbeweises gegen dieselbe ausführlicher behandelt haben, nimmt namentlich Linde 28) eine vorzügliche Stelle ein. Die Gründe, durch welche er seine Behauptung, daß die Gewissensvertretung kein directer Gegenbeweis sein könne, zu rechtfertigen gesucht hat, sind schon oben (§. 3.) einer Würdigung unterzogen worden. Hier soll nun naher eingegangen werden auf diejenigen Argumente Lindes, mit welchen er zu zeigen gesucht hat, daß dem Deferenten gegen die Gewissensvertretung stets ein directer Gegenbeweeis gestattet werden müsse. Linde's Ansicht ist im wesentlichen folgende: Die Gewissensvertretung, bei welcher der dieselbe Unternehmende sich freiwillig als Beweisführer hinstellt, muß als der Beweis eines Necusationsgrundes des zugeschobenen Eides, d. i. eines Vertheidigungssatzes, betrachtet werden; so wie gegen diesen ein mittelbarer und unmittelbarer Gegenbeweis geführt werden kann, so auch bei der Gewissensvertretung. Beide Partheien streiten sich hier über die Frage, ob Delat den Eid deshalb, weil die That- sacheu, woraus Deferent Ansprüche ableiten wollte, wahr sind, recn- siren dürfe; Delat behauptet das Nichtmahr dieser Thatsachen, wie kann nun Deferent, wenn er nur in der dem Richter zu reprodu- cirenden juristischen Ueberzeugung des Gegentheils seine Vertheidignng

28) Abhandlungen Vaud I. S. 75 ff. Zeitschrift für Civitrecht und Prozeß Band III. S. 1 ff. und Band XI. S. 124 ff. Ucber die Kritik der Linde'schen Ansicht vergl. Mnther a. a. O. S- 218 ff. und S. 275. Eunninghanö a. a. O. S. 520 ff. Wolfson a. a. O. S. 277 ff.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. findet, in dieser beschränkt werden, da er znm Beweise dieses Gegen- theils, insofern er ibn als einen Gegenbeweis vorbringt, noch' gar nicht thatig war, also auch nirgends ein Verzicht sich vorfindet. Daß hier der Gegenbeweis des Deferenten dasselbe Substrat hat, wie sein Beweis, ist ein zufälliger Umstand, der das ewig gleiche Gesetz über die Zulässigkeit des Gegenbeweises nicht afficirt. Zur Widerlegung dieser Ansicht bemerke ich folgendes: 1) Unter Necusation des zuge^chobenen Eides von Seiten des Delaten kann eigentlich nichts andres verstanden werden, als die ausdrückliche oder stillschweigende oder (im Falle der Contumaz) fingirte Erklärung desselben, daß er den Eid weder annehmen noch zurückschieben wolle. In weniger genauer Ausdrucksweise pflegt man wol auch dann, wenn der Delat gegen die Zulässigkeit der Eidesdelation rechtliche Einwendungen erhebt, von einer Necusation des Eides zu sprechen und, sofern er diese auf Thatsachen gründet, die noch des Beweises bedürfen, den Beweis derselben als Beweis eines Recusationsgrundes zu bezeichnen. Eine, eigentliche Necusation aber ist hier nicht vorhanden. Denn nur unter der Voraussetzung der rechtlichen Zulässigkeit der Eidesdelation kann der Delat überall verpflichtet sein, auf dieselbe sich einzulassen, und also kann nur dann, wenn die rechtliche Zulässigkeit der Eidesdelation fcststeht, es auf die Willenserklärung des Delaten über Annahme oder Zurückschiebung des Eides überall aukommen. Selbst wenn man, nach einer strenger» Ansicht, in dem Falle, da die Einwendungen des Delaten gegen die rechtliche Zulässigkeit der Eideszuschiebung richterlich verworfen worden, den Eid, statt dem Delaten aufzugeben, über denselben sich zu er- klären, ohne weiteres als recusirt ansieht, und also die poenn conk688i eintreten läßt, ist diese Necusation nicht die Folge der erhobenen und unbegründet befundenen Einwendungen des Delaten gegen die Zu- lässigkeit der Eidesdelation, sondern lediglich eine Folge seiner Contumaz, die man darin finden will, daß er nicht bei seinen Ein- wendungen eventuell zugleich über Annahme oder Zurückschiebung des Eides sich erklärte. Findet dagegen der Delat mit jenen Einwendungen Gehör, so wird er dadurch freilich von der Verbindlichkeit, auf den Eid sich einzulassen befreit, aber diese Befreiung ist nicht die Folge

120 P r e u sse r, zur Lehre von der Gewissensvertretung einer Necusation, d. h. einer von dem Delaten abgegebenen und gerechtfertigt befundenen Erklärung, daß er den Eid nicht annehmen oder zurückschieben wolle, (denn eine solche Erklärung hat er in der That noch gar nicht abgegeben, sondern in suspenso gelassen), sondern jene Befreiung des Delaten von der Einlassung auf den Eid ist lediglich die rechtliche Folge der richterlich erkannten Unzulässigkeit der Eidesdelation. Und da nur dann, wenn eine Necusation vorliegt, von dem Beweise eines Necusationsgrundes die Rede sein kann, so kann auch in diesem Falle der Beweis derjenigen Thatsachen, auf welche der Delat seine Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Eidesdelation gründet, nicht als Beweis eines Reensationsgrundes aufgefaßt werden. Viel weniger kann aber die Gewissensvertretung, durch welche die Zulässigkeit der Eidesdelation nicht angefochten wird, der Beweis eines Necusationsgrundes sein. Denn der Delat erklärt, indem er zur Gewissensvertretung schreitet, gar nicht, daß er den Eid weder acceptireu noch referiren wolle, sondern er erklärt dadurch nur, daß er zuförderst den Versuch machen wolle, das Eidesthema ander- weitig zu beweisen, für den Fall aber, daß ihm dies mislingen sollte, sich die Erklärung Vorbehalte, ob er den Eid leisten oder zu- rückschieben wolle, wenn er nicht etwa gar schon gleichzeitig mit dem Erbieten zur Gewissensvertretnng eventuell den Eid annimmt oder zurückschiebt. Für den Fall der gelungenen GewissenSvertrernng aber (und eben nur in diesem Falle will ja Linde in der Gewissens- vertretung eine, und zwar gerechtfertigte, Necusation des Eides erblicken), kann eine Necusation des Eides, d. h. eine Erklärung des Delaten, daß er den Eld weder annehmen noch referiren wolle, gar nicht in Frage kommen, weil in diesem Falle der Eid, und also auch eine Erklärung des Delaten über Annahme oder Zurückschiebung desselben ganz überflüssig geworden ist. Will man gleichwohl die Gewissensvertretnng eine bedingte Necusation des Eides nennen, be- dingt nemlich durch das Gelingen des Beweises zur Gewissensver- tretung, so ist daran wenig gelegen, wenn man nur nicht, wie Linde, aus denl ungenauen Ausdruck Konsequenzen herleiten will. Mit Vem Satze, daß der gelungene Beweis zur Gewissensvertretnng den Eid überflüssig macht, ist aber, worauf eö hier nur ankommen kann, für

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. die richtige Erkenutniß der rechtlichen Natur dieses Beweises offenbar gar nichts gewonnen. Auf keine Weise folgt daraus, daß die Ge- wiffensvertretung kein direkter Gegenbeweis sein könne, sondern ein Hauptbeweis sein müsse und eben deshalb kann man auch Bauer29") nnd Metzelt^) gewiß keine Inkonsequenz vorwerfen, wenn sie resp. die Gewissensvertretung als: »tam praestationem iurisiurisiurandi delati quam eius relationem recusandi modum«, und als „ein Recnsationsmittel" bezeichnen und gleichwohl dieselbe, ihrer rechtlichen Natur nach, als: »reprobatio reprobationi per iuramenti delationem intentatae opposita«, und als „der Sache nach identisch mit dem Gegenbeweise und daher wie dieser durch weiteren Gegenbeweis nicht zu elidiren" characterisiren. 2) Selbst aber, wenn man davon absieht, daß nach dem wahren Begriffe der Eidesrecusation von einer solchen, nnd also auch vom Beweise eines Recusationsgrundes bei der Gewissensvertretung nicht die Rede sein kann, stellt sich, meines Erachtens, die Lindische Theorie als nicht haltbar dar. Gewissensvertretung ist, auch nach Linde31) der Beweis der Unwahrheit des Beweissatzes. Obgleich nun dies eben das Thema eines direkten Gegenbeweises in der Hauptsache ist, behauptet Linde dennoch, die Gewissensvertretung sei ein Hauptbeweis. Um dies darzuthun, behauptet er weiter: Gewissensvertretung ist der Beweis eines Recusationsgrundes des zugeschobenen Eides. Fragen wir nun: worin besteht denn der zu beweisende Recusationsgrund? so antwortet Linde: in der Behauptung des Nichtwahr der an dem Deferenten zu beweisenden Thatsachen; eben dieses Nichtwahr soll denn also auch das Thema des Beweises des vermeintlichen Recusationsgrundes, der Gewissensvertretung, sein. Nun liegt es aber doch klar zu Tage, daß diese Behauptung des Delaten, also sein Ablcugnen der That- sachen, zu deren Beweise der Gegner den Eid deferirt hat, unmöglich einen rechtlichen Grund abgeben kann, ihn von der Verbindlichkeit

29) Opuscula acadern. T. I. pag. 383. 384. 30) 2t. n. O. S. 177 nnd 178. 31) Lehrbuch §. 308.

128 Prcusser, zur Lehre von der Gewiffensvertretung der Ableistung oder Znrückschiebnug des Eides zu befreien, also seine sog. Recusatiou zu rechtfertigen. Die Erklärung des Delateu: ich will die mir zur Eideshand gelegte Unwahrheit der von km Deferenten behaupteten Thatsachen weder beschwören noch, den Eid ihm zurück- schieben, weil diese Thatsachen unwahr sind, wäre doch in der That eine Ungereimtheit. Ist aber die Behauptung des Delaten: die Thatsachen sind unwahr, nicht geeignet, seine Befugniß zu der sog. Recusatiou des Eides rechtlich zu begründen, so kann er, von diesem Gesichts puncte aus auch nicht zum Beweise derselben zugelassen werden, weit über eine thatsächliche Behauptung, welche zur Begründung eines Rechts, hier einer processualischen Befugniß, nicht ansreicht, auch kein Beweis zu gestatten ist. Könnte also bei der Gewissensvertretung von einem Rechte des Delateu zur Recusatiou des zugeschobenen Eides überall die Rede sein, so würde ste wenigstens durch die Behauptung, daß die Thatsachen, deren Beweis der Deferent durch die Eidesdelatiou angetreten hat, nicht wahr seien, nicht be> gründet werden und daher würde der Beweis des Nichtwahr dieser Thatsachen auch nimmermehr als Beweis eines Grundes zu solcher Befugniß, als Beweis eines Recusationsgrundes, ausgefaßt werden können. Da nun aber der Beweis zur Gewissensvertretung eben nur das Nichtwahr der Thatsachen, über welche der Eid deserirt worden, zum Thema haben kann, so folgt daraus, daß der Beweis zur Ge- wissensvertretung nicht der Beweis eines Recusationsgrundes des zugeschobenen Eides sein kann. Das Thema dieses letztem Beweises würde jedenfalls ein anderes sein müssen. Um zur Gewissensver- tretung zugelassen zu werden, genügt es gezeigtermaßen nicht, daß der Delat die Wahrheit der Thatsachen, über welche ihm der Eid deferirt worden, in Abrede stellt, was ja ohnehin, wenigstens beim nicht künstlichen Beweise zur Gewissensvertretung, ganz überflüssig ist, da diese Thatsachen von ihm schon im ersten Verfahren müssen in Abrede gestellt worden sein, weil sonst auf deren Beweis überall nicht hätte erkannt werden können, sondern er muß sich zugleich zum Beweise des Nichtwahr der fraglichen Thatsachen erbieten. Aber auch dieses Erbieten ist nach Linde noch keine iusia causa recusationis, sondern dazu ist ferner erforderlich, daß der angebotenc Beweis auch

nach heutigem gemeinen Proceßrecht. 129 wirklich gelinge. Also nicht das Nichtwahr, (was ja zur Zeit ungewiß ist und eben erst bewiesen werden soll), sondern nur das Vewiesensein dieses Nichtwahr könnte nach Linde das Recusations- rccht begründen. Ist das aber der Fall, so wäre also der Beweis des Reeusatiousgrundes der Beweis, daß Delat das Nichtwahr der Thatsachen bewiesen habe! Ist nach Linde eine Recusation des Eides von Seiten des Delaten erst dann begründet, wenn er den Beweis des Nichtwahr der zu beweisenden Thatsachen wirklich erbracht hat, so kann auch der Recusationsgrund erst dann nicht blos bewiesen, sondern überall erst dann vorhanden sein, wenn der Delat den Beweis vollendet hat. Ist es aber gewiß, daß ihm bis dahin, daß er bewiesen hat, das Recht, den Eid ohne von der poeun eonkessi betroffen zu werden, recusircn zu dürfen, gar nicht zustand, so kann er auch nicht zu deni Beweise zugelassen werden, daß ein Recusationsgrund für ihn vor- handen sei. 3) Der eigentliche Schwerpunkt der Linde'schen Deduction liegt in der Behauptung: GewissenSvertretnng ist Beweis eines BertheidigungssatzeS, also einHauptbcweis,und daher muß gegen den Beweis dieses BertheidigungssatzeS auch ein dirccter Gegenbeweis gestattet werde». Linde faßt, wenn ich ihn recht verstanden habe, die Sache so auf: In der Eidcsdelation liegt ein Angriff von Seiten des Deferenten gegen den Delaten; der Deferent als solcher erhebt gegen den Delaten den Anspruch, daß dieser den Eid entweder ableiste oder zurückschiebe. Gegen diesen Angriff nun sucht der Delat sich zu vertheidigen durch die Gewissensvertretung, indem er de» Ber- theidigungssatz ausstellt: die Thatsachen, welche den Gegenstand der Eidesdelation bilden, sind nicht wahr; diesen Bcrtheidigungssatz also muß der Delat, um mit seiner Bertheidigung durchzudringen, beweisen; gegen diesen Beweis muß, eben weil er einen Bertheidigungssatz betrifft und also ein Hauptbewcis ist, dem Deferenten ein dirccter Gegenbeweis zustche». Die Linde'sche Theorie stimmt mit der Gönner'schc» offenbar insofern überein, als auch Linde die GewissenSvertretnng im Ber- hältniß zu dem durch daS Beweiserkenntniß dem Deferenten auferlegten Archiv für pract. RechtSwiffenschast. X. 9

130 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung Principalbeweise^) als einen Incident- und zwar alseinen Präjn- dicialbeweis angesehen wissen will, von dessen Gelingen oder Mislingen es abhängt, ob es auf den von dem Deferenten durch Eidesdelation angetretenen Principalbeweis überall noch weiter ankommen werde oder nicht, und nur dadurch unterscheidet sich in diesem Punkte die Linde'sche Deduction von der Gönner'schen, daß Linde den Präjudialbeweis als Beweis eines Recusationsgrundes näher characterisirt. Wenngleich daher im wesentlichen dasselbe auch gegen Linde gelten muß, was ich oben (§. 8) gegen Gönner's Behauptung, die Ge- wissensvertretung sei ein Präjudicialbeweis, ausgeführt habe, so will ich hier doch auf die Sache noch etwas näher eingehen. Was ist ein Vertheidigungssaß V Die Vertheidigung, soweit sie nicht bloße Rechtsdeduction ist, kann sowol bestehen in der Ableugnung der dem Angriff zum Grunde liegenden Thatsachen, als in der Auf- stellung selbstständiger, von den Angriffsthatsachen verschiedener, den Angriff elidirender Thatsachen, sog. Einreden im Heuligen Sinne des Worts. Nur Vertheidigungssätze der letztem Art kann Linde gemeint haben, wenn er postnlirt, daß gegen den Beweis derselben stets sowol mittelbarer als unmittelbarer Gegenbeweis geführt werden könne. Der Vertheidigungssatz nun, aus welchen der Delat sich beruft, um, wie Linde sagt, die Recusation des ihm zugeschobenen Eides zu be- gründen, besteht nach Linde in der Behauptung, die Thatsachen, über welche ihm der Eid deferirt worden, seien nicht wahr, also eben in dem Ableugnen derjenigen Thatsachen, deren Wahrheit der Deferent behauptet und durch das Beweismittel der Eidesdelation darthun will. Die Thatsachen, um deren Beweis es sich bei der Gewissensvertretung handelt, sind also ganz dieselben, welche den Gegenstand der Principalbeweisführung durch Eidesdelation bilden; der Delat behauptet als Gewissensvertreter keine neuen, von jenen verschiedene Thatsachen, er sucht durch die Gewissensvertretung nur das Nichtwahr derselben Thatsachen zu beweisen, deren Wahr Deferent durch die Eidesdelation zu beweisen intendirt; wie wäre

32) Ich setze hier dem Principalbeweise den Jncidentbeweis, dem Haupt- beweise den directen Gegenbeweis entgegen.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. cs denn möglich, daß der Gewissensvertretungsbeweis, im Verhältniß zu dem Principalbcweise, ein neuer, selbstständiger, ein Präjudicial- also ein Hauptbeweis, daß die Vertheidigung des Delatcn durch Be- rufung auf das Nichtwahr der von dem Deferenten behaupteten und zu beweisen unternommenen Thatsachen, ihrer rechtlichen Natur nach, eine eigentliche Einrede sein könnte? Dies würde doch offenbar nur dann der Fall sein, wenn der Delat auf besondere, von den in der Hauptsache streitigen Thatsachen verschiedene, Thatsachen sich beriefe, um seine Verweigerung der Annahme oder Zurückschiebung des deferirten Eides zu rechtfertigen, wie z. B. wenn er zu diesem Ende sich darauf beriefe, daß der Deferent ein Meineidiger fei33) oder, was in der Praxis nicht selten vorkommt, daß unter den Partheien eine Vereinbarung dahin geschlossen worden sei, daß im Falle eines gerichtlichen Streits über das in Frage stehende Rechtsverhältniß der zngcschobcne Eid als Beweismittel ausgeschlossen sein solle. Hier würde allerdings die Vertheidigung des Delaten gegen die Eides- delation den Character einer Einrede an sich tragen, welche im Lengnungsfalle ein Jncidentbeweisverfahren veranlassen würde«, in welchem den Delaten die Beweislast treffen und dem Deferenten der directe Gegenbeweis nicht abzuschneiden sein würde. Wo aber, wie bei der Gewissensvertretung, es lediglich um die Wahrheit der in der Hauptsache streitigen und zum Beweise verstellten Thatsachen sich handelt und der Beweis des Delaten nur das Nichtwahr dieser Thatsachen zum unmittelbaren Gegenstände und Zwecke hat, da kann dieser Beweis, wie ich gezeigt zu haben glaube, nur als ein directer Gegenbeweis aufgesaßt und behandelt werden. 4) Nach der Linde'schen Theorie würde in deinselben Processe derselbe Beweissatz, welcher den Inhalt des Principalbeweises ausmacht, auch das Thema des directen Gegenbeweises gegen den Beweis einer

33) Vorausgesetzt natürlich, daß, was freilich sehr streitig ist und ich nicht für richtig halte) aber doch von Manchen angenommen wird, ein Meineidiger zur EideSzuschiebung nicht berechtigt ist, Glück'S Commentar Band XII. S. 260. Heffter'S System §. 230. Note 71. Seufserts Archiv Bd.II. Nro. 338 a. E.

9»

132 Preusser, jm Lehre von der Gewissensvertretung percmtorischen Einrede, „eines Vertheidiguugssatzes", gegen Die Eides- delation bilden, der beweispflichtigen Parthei würde gestattet sein, in demselben Processe zweimal denselben Beweis zu unternehmen und solchergestalt zu längst präcludirten Beweismitteln ihre Zuflucht zu nehmen. Man behauptet zwar^), es liege darin nichts Auf- fallendes, da der Deferent nur als Producent, nicht auch als Repro- ducent, mit andern Beweismitteln außer dem zugeschobenen Eide präcludirt sei. Aber das Auffallende, was allein schon über die ganze Theorie den Stab brechen muß, besteht ja eben darin, daß in demselben Processe dieselbe Parthei zweimal zu demselben Beweise soll zugelassen werden dürfen, d'a ß derselbe Beweis in demselben Processe als Hauptbeweis und als directer Gegenbeweis (gegen einen vermeintlichen Jncidentbeweis) soll Vorkommen können. Linde glaubt über diese Abnormität mit der Bemerkung hinwegkommen zu können, es sei dies eine Zufälligkeit, „die das ewig gleiche Gesetz über die Zulässigkeit des Gegenbeweises" nicht afficire. Aber erfordert denn dieses „ewig gleiche Gesetz", welches doch eben nichts anderes als eine Anwendung der allgemeinen Proceßgrundsätze der Nothwendigkeit des wechselseitigen Gehörs der Partheien und der Gleichheit der Partheien- rechte aus das Beweisverfahren ist, daß eine Parthei in demselben Processe zweimal zu demselben Beweise zugelassen werde, ohne alle Rücksicht auf bereits eingetretene Präclusion, oder wird nicht vielmehr diesem Gesetze schon dann vollkommen Genüge geleistet, wenn jeder Parthei einmal gestattet wird, bezüglich die Wahrheit oder die Unwahrheit der in Frage stehenden Thatsachen zu beweisen? „Die Gleichheit der Partheienrechte", sagt Wolsson^) sehr richtig, „ist es, die dem Delaten, der Eidesdelation gegenüber, das Recht auf die Gewissensvertretung giebt, und gerade diese Gleichheit würde auf- gehoben werden, wollte man dem Deferenten unter dem Namen eines Gegenbeweises gegen die Gewissensvertretung ein nochmaliges Gehör verstatten".

34) Z. B. auch Höchster, Zeitschr. für Civisr. u. Proceß Bd. IX. S. 408. 35) A. a. O. S. 281.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. 8- 10. Die Zulässigkeit des directen Gegenbeweises gegen die Gewissens- vertretung ist ferner auf Grundlage der Ansicht behauptet worden, daß die Eideszuschiebung keine eigentliche Beweisführung, sondern ein levamen sb onere prodanäi sei. Diese Ansicht ist besonders von Schmid^) vertheidigt und weiter entwickelt worden. Schmid lehrt: durch die gerichtliche Eidesdelation werde der Delat zum Beweise des Gegentheils der von dem Deferenten aufgestellten factischen Behauptungen verpflichtet. Durch dieselbe gehe also die Beweislast auf den Delaten über; dieser müsse daher, wenn er nicht vorziehe, durch Relation des Eides dem Deferenten zu gestatten, den Beweis durch seinen eigenen Eid zu führen, seiner Beweispflicht entweder durch Ableistung des zugeschobenen Eides, oder dadurch genügen, daß er, unter Suspension seiner Erklärung über den zu- geschobenen Eid, sein Gewissen mit Beweis vertrete, d. h. den Be- weis des Gegentheils durch andere Beweismittel liefere und dadurch den Eid überflüssig mache. Durch die Eidesdelation werden also nur die Partheirollen in der Beweisführung gewechselt; es werde mithin dadurch der Delat der Hauptbeweisführer und daher müsse, der all- gemeinen Regel gemäß, dem Deferenten gegen die Gewissensvertretuug der directe Gegenbeweis zustehen, indem dieser durch die Eidesdelation nur als Hauptbeweisführer, nicht auch als Gegenbeweisführer, auf andere Beweismittel außer dem zugeschobenen Eide verzichtet habe. — Die Ansicht, daß durch die Eidesdelation die Beweislast auf den Delaten übergehe, dieser also bei der Gewissensvertretung als Hauptbeweisführer anzusehen und zu behandeln sei, steht mit der, (auch von Schmid, und zwar nicht etwa als eine bloße Singu- larität, anerkannten), meines Erachtens in der Natur der Sache eben so sehr, als in der unzweifelhaften Praxis begründeten Rechtswahrheit, daß bei gänzlich mislungeuer Gewissensvertretung der sog. Regreß zum Eide eintritt, (s. unten 8-11 u. 12) in unlösbarem Widerspruch; ginge bei der Gewissensvertretung die Beweislast von dem Deferenten

. 36) Handbuch Bd. II. S. 143. 328. 366.

134 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung aus den Delaten über, so müßte das Mislingen der Gewissensver- tretung, nach dem Grundsätze: aetore von probante, rev8 vdsolvitur, nothweudig die Sachfälligkeit des Delaten nach sich ziehen und auf den Eid könnte es also gar nicht weiter ankommen. Ferner trifft dasjenige, was ich (oben §. 8. a. E.) gegen die Gönner'sche Theorie ausgeführt habe, auch die von Schmid vertheidigte. Im übrigen will ich, um Wiederholungen möglichst zu vermeiden, zur Wider- legung dieser letzter» mich lediglich auf die Ausführungen von Emminghaus^) beziehen, mit welchen ich, (abgesehen davon, daß nach Emm in g Haus in der Wahl der Gewissensvertretung eine still- schweigeude Acceptation des zugeschobenen Eides liegen soll), im wesentlichen übereinstimme. 2. Heber den sog Regreß zum Eide nach gänzlich misluugcner Gewissens- Vertretung. 8. 11. Ist die Gewissensvertretung ihrer rechtlichen Natur nach identisch mit dem directen Gegenbeweise, so kann das Mislingen, d. i. die Erfolglosigkeit derselben niemals die Sachfälligkeit des Delaten zur Folge haben, vielmehr muß, da in solchem Falle, so wenig das Wahr als das Nichtwahr des Beweissatzes für den Richter vorliegt, nunmehr auf den zugeschobenen Eid zurückgegangen werden, das einstweilen ausgesetzte weitere Verfahren über denselben nunmehr seinen Fortgang nehmen. Daß die rnislungene Gewissensvertretung des Delaten nicht dessen Sachfälligkeit nach sich zieht, darin stimmen das ältere Sächsische Recht und eine unzweifelhafte, ganz entschiedene gemeinrechtliche Praxis vollkommen überein; auch in der gemeinrechtlichen Doctrin ist diese Ansicht, wenigstens seit oem letzten Viertel des 17. Jahrhunderts weitaus die vorherrschende^), und es sind nur vereinzelte Stimmen^9), welche in neuerer Zeit sich gegen dieselbe erhoben haben.

37) A. a. O. S. 308-314. 38) Muther 8- 119-123. Nissen §. 27-29. 39) Wolfson a. a. O. S. 264 u. 280. Kurz, Darstellung des Rechts der

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. Wolsson will, ungeachtet er die Gewissensvertretung als directen Gegenbeweis anfleht, doch nach versehlter Gewissensvertretung den Regreß zum Eide nicht gestatten, wenn er nicht bei der Wahl der Gewissensvertretung ausdrücklich Vorbehalten worden, weil ohne diesen Vorbehalt der Delat, wenn er nach einer peremtorischen Auflage fich über den Eid nicht erklärt, als ihn recusirend zu betrachten sei. Der Ausschluß des Regresses zum Eide folgt also hiernach nicht aus der rechtlichen Natur der Gewissensvertretung, sondern erscheint nur als Folge einer Versäumniß, einer Art von contumacia des Dekaten. Ja, strenge genommen darf man wol behaupten: genügt der bloße Vorbehalt des Regresses zum E'de von Seiten des Dekaten, um die Sachsälligkeit als Folge der verfehlten Gewissensvertretung von ihm abzuwenden, so kann jene Folge schon deshalb gar nicht einmal aus einer cotumacia des Delaten, sondern lediglich auf seinem präsumtiven Willen, durch Wahl der Gewissensvertretung den Eid zu recusiren, beruhen. Jedenfalls ist diese Ansicht practisch von sehr geringer Be- deutung, da nach derselben es eben nur eines Wortes von Seiten des Delaten bedarf, um jene Folge von sich abzuwehren. Nach Nissen dagegen ist der sog. Regreß des Delaten zum Eide nach mislungcner Gewissensvertretung durchaus unvereinbar mit der rechtlichen Bedeutung der Wahl der Gewiffensvertretung, welche, der Lehre vom Römischen Schiedseide gegenüber, allein aus dem Gesichtspunkte einer Rccusation des zugeschobenen Eides begründet werden kann. Nissen geht nemlich davon aus, daß nach Rom. Recht und namentlich nach der lex manikestae 38. 0. de iureiurando dem Delaten keine andere Wahl gelassen sei, als den Eid entweder zu acceptiren oder zu referire», jede andere Erklärung auf die Eides- zuschiebung also eine Rccusation des Eides enthalte. Wenn daher der-Delat, statt den Eid zu acceptiren oder zu refcriren, sich selbst zum Beweise des Schwursatzes erbiete, d. i. die im gemeinen Proceß irrthümlich so genannte Gewissensvertretung wähle, so sei der Eid recusirt und es könne jetzt, um die gesetzliche Folge der Rccusation,

Gewiffensvertretung. Aschaffenburg 1843. Nissen a. a. O. besonders S. 16, 32, 34. Die Schrift von Kurz war mir nicht zugänglich.

136 Preus se r, zur Lehre von der Gewissensvertretung die poena confessi, von dem Delaten abzuwenden, nur noch darauf ankommen, ob die Recusation etwa durch eine iusta cau8a gerecht- fertigt sei. Als eine solche iusta causa recusationis aber sei es anzu- sehen, wenn der Delat freiwillig die Beweislast auf sich nehme. Von dem Ausfall dieses Beweises, (gegen welchen der Gegenparthei ein directer Gegenbeweis nicht zustehe, weil sie durch die Eidesdelation aus alle anderweitigen Beweismittel verzichtet habe), sei dann die Entscheidung der Sache abhängig, und mithin müsse, den gewöhn- lichen Regeln gemäß, das Mislingen dieses Beweises die Sachfälligkeit des Beweisführers zur Folge haben. Von einem Regresse zum Eide könne unter keinen Umständen mehr die Rede sein, eben weil der Eid von dem Delaten einmal recufirt sei und dieser durch die Wahl der Gewissensvertretung aufgehört habe, Delat zu sein. Daß gleichwohl der Regreß zum Eide in der gemeinrechtlichen Doctrin und Praxis allgemein angenommen werde, sei nur einer Verkennung des wahren Wesens des gemeinrechtlichen Beweisanerbietens des Delaten und einer Vermengung desselben mit der (in Folge der verschiedenen Natur des deutschrechtlichen Partheieneides und des römischrechtlichen iusiurauüum äelatum innerlich von demselben grundverschiedenen) Sächsischen Gewissensvertretung zuzuschreiben. Durch die scharfe Sonderung der gemeinrechtlichen so genannten, von der priucipiell von derselben ganz verschiedenen Sächsischen Ge- wissensvertretung hat sich Nissen meines Erachtens um unsere Lehre allerdings ein Verdienst erworben. Auch ist der Theorie Nissen's eine gewisse innere Eonseguenz nicht abzusprechen. Die Consequenz der Recusationslbeorie, wie Nissen sie darstellt, führt allerdings mit Nothwendigkeit zu dem Ausschluß des Regresses zum Eide bei mis- lungener Gewisseusvertretung. Aber eben dieses Ergebniß ist es, was von vornherein gegen die Richtigkeit der ganzen Theorie Verdacht erregen muß, da es in einem der wichtigsten Punkte mit demjenigen in offenbarem Widerstreit steht, was in der Praxis als unzweifelhaftes Recht feststeht und auch in der herrschenden Doctrin fast widerspruchlos gelehrt wird. Daß in der Wahl der Gewisseusvertretung eine Recusation des EideS gefunden werden müsse, welche die poena coufessi nach sich

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. ziehe, wenn nicht besondere Gründe das Eintreten derselben aus- schließen, darauf legt Nissen das gröste Gewicht, weil „in derThat „dies, gegenüber der Lehre des Römischen Schiedseides, der einzige „mögliche Standpunkt" fei40). Ware nun wirklich die Gewissens- vertretung mit dem Römischen Recht und namentlich mit der lex Manifestae (nur) vermittelst der Recusationstheorie in Einklang zu bringen, so würde dies mindestens ein ungemein wichtiges Moment zur Rechtfertigung der Theorie sein, gegenüber welcher denn freilich, wie Nissen dies ja auch behauptet, die in der Praxis feststehende Nichtausschließung des Regresses zum Eide nach mislungener Ge- wissensvertretnng nur als eine, historisch zu erklärende, Singularität aufzufassen wäre. Nun hat aber Nissen selbst4') auszuführen gesucht, daß nach Röm. Recht und namentlich nach der lex Manifestae in dem Anerbieten des Beweises von Seiten des Delaten ein Recn- sationsgrund nicht liegen könne, daß „jenes Erbieten zur freiwilligen „Uebernahme der Beweislast außerhalb der Eonsequenz der römisch- „rechtlichen Auffassung liege"4 2), daß das Institut der sog. Gewissens- vertretung, hervorgerufen durch die christliche Lehre vom Eide, gemein- rechtlich nur auf Doctrin und Praxis beruhe. Es scheint mir daher, im Verhältniß zum Röm. Recht für die Theorie der Gewissensver- tretung dadurch wenig gewonnen zu sein, daß man sich in der Weise an das Röm. Recht anlehnt, wie Nissen es thut. Paßt in das Römische Recht der Gedanke, daß eine Recusation des Eides durch das Beweisanerbieten gerechtfertigt werde, schlechthin nicht Hinnein, wie Nissen ja behauptet, so tritt die Gewissensvertretung doch offenbar mit dem Röm. Recht jedenfalls nicht minder in Wider- spruch, wenn man sagt: in der Gewissensvertretung liegt eine gerecht- fertigte Recusation des Eides, als wenn man sagt: in der Gewissens- Vertretung liegt keine Recusation des Eides. Und das christliche Princip, den Eid möglichst auf die Fälle zu beschränken, wo es an andern Beweismitteln fehlt, scheint doch noch in geringerem Grade

40) A. a. O. S. 200. 41) A. <i. O> insbes. Z. 1 und 2. 42) A. (i. O. S. 22.

138 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung zur Geltung zu kommen, wenn man von der Wahl der Gewissens ^ Vertretung im voraus dadurch abschreckt, daß man das Mislingen derselben mit der poena conkeZsi bedroht, als wenn man im Falle mislungener Gewissensvertretung den Regreß.zum Eide gestattet. Soviel über den Nisse n'schen Standpunkt. Was nun aber die Ansicht Nissen's, daß mit der in der I. 38. v. de jurejur. ausge- sprochenen unbedingten Pflicht des Delaten, den Eid sud poeua eouke8si entweder zu leisten oder zurückzuschieben, die Gewissensver- tretung durchaus nicht vereinbarlich sei, betrifft, so will ich, um Wiederholungen zu vermeiden, hier mich auf dasjenige beziehen, was ich oben über die rechtliche Natur der Gewissensvertretung und namentlich (im §. 5) über die Bedeutung der I. 38. für unser heutiges Proceßverfahren ausgeführt habe. Ist es richtig, daß das scheinbar unbedingte Gebot der 1. 38. nur auf das Römische Verfahren paßt, weil in diesem dem Delaten stets Gelegenheit gegeben war, den directen Gegenbeweis zu führen und der Delat erst nach beendigtem Beweisverfahren in die Lage kam, sich über den zugeschobenen Eid erklären zu müssen, während im heutigen Processe sich dies anders verhält, ja, daß wir mit den allgemeinen Grundsätzen auch des Röm. Processes in Widerspruch treten, wenn wir, die I. 38. auf unser heutiges Verfahren buchstäblich anwendend, dem Probaten als Delaten jede Gelegenheit zur Führung eines directen Gegenbeweises, d. i. des Gewissensvertretungsbeweises, gänzlich abschneiden, so kann auch in der Wahl der Gewisiensvertretung nicht eine in derselben nothwendig liegende Recusation des Eides gefunden werden. Fällt aber diese von Nissen angenommene Recusation des Eides als unbegründet weg, so ist damit nicht nur der lediglich durch die Recusation motivirten Nothwendigkeit, daß der Delat, um die Recusation zu rechtfertigen, die Beweislast übernehme, jede rechtliche Basis entzogen, sondern es fällt damit auch der Satz, daß nach mislungener Gewissensvertretung ein Regreß zum Eide nicht stattfinden könne, von selbst weg, da er eben nur eine Consequenz der vermeintlich in der Gewissensvertretung liegenden Recusation des Eides sein soll. Es kann also für unsere Frage nur noch darauf aukommen, ob etwa in der rechtlichen Natur der Gewissensvertretung der Satz begründet sei, daß durch die Wahl

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. derselben derZRegreß zmn Eide ausgeschlossen werde. Diese Frage aber ist, wie oben gezeigt worden, zu verneinen, indem vielmehr aus der rechtlichen Natur der Gewissensvertretung das Gegentheil sich ergiebt.

8- 12. Bei großer Einstimmigkeit darüber, daß nach mislungener Ge- wissensvertretung der sog. Regreß zum Eide Platz greift, herrscht doch in^der Doctrin eine größere Meinungsverschiedenheit darüber, ob, wie nach Sächsischem Rechte, der Delat schlechthin verpflichtet sei, den deferirten Eid abzuleisten, oder ob, wie die Meisten annehmen, ihm die Wahl zwischen Annahme und Zurückschiebung des Eides zustehe. Die letztere Meinung halte ich für die richtige. Durch die Ge- wissensvertretung macht der Delat nur von dem einem jeden Probaten zustehenden Rechte des directen Gegenbeweises Gebrauch. Da also die Gewissensvertretung kein Hauptbeweis ist, die Beweislast vielmehr dem Deferenten obliegt, so kann durch die Gewissensvertretung, auch wenn sie mislingt, d. h. ohne alles Resultat bleibt, der Delat nicht in eine nachtheiligere Lage versetzt werden, als in welcher er sich befunden haben würde, wenn er dieselbe gar nicht unternommen hätte. Daß durch einen mislungenen directen Gegenbeweis, wenn solcher nur nicht ganz oder theilweise gegen den Probaten ausgefallen ist, der Probant irgend einen Vortheil erlangen könne, widerstreitet dem ganzen Wesen des directen Gegenbeweises, mithin auch der Gewissens- vertretung. Hatte also, falls der Hauptbeweis durch Eidesdelation angetreten war, der Delat vor versuchter Gewissensvertretung die Wahl, ob es den zugeschobenen Eid annehmen oder zurückschieben wollte, so muß ihm diese Wahl auch dann zustehen, wenn nach mis- lungener Gewissensvertretung es nun zunächst auf die bis dahin nur suspendirte Erklärung desselben über den Eid ankommt. Zur Begründung der entgegengesetzten Ansicht, daß in dem fraglichen Falle der Delat zur Relation des Eides nicht befugt sei, beruft man sich theils auf das für den gemeinen Proceß nicht ent- scheidende Sächsische Recht (vgl. oben §. 1), theils behauptet man,

140 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung in der Wahl der Gewissensvertretung liege schon eine eventuelle Ac- ceptation des Eides, welche natürlich die Relation ausschließe. Haimbach") und Emminghaus") suchen dieß näher dar- zuthun, indem sie behaupten: der Delat unternehme die Gewissens- vertretung zu dem Zwecke, um sich der Nothwendigkeit des Schwurs zu entheben, gebe dadurch also zu erkennen, daß er selbst schwören wolle wenn der Beweis mislinge; wollte er den Deferenten zum Schwur lassen, so brauchte er ihm ja nur den Eid zu referiren. — Aber Iber eigentliche Zweck der Gewissensvertretung ist nicht bloß, den Delaten von der Schwurpflicht zu befreien, sondern der Delat bezweckt, indem er durch die Gewissensvertretung das Nichtwahr der von dem Deferenten zu beweisenden Thatsachen darzuthun sucht, ein Definitiverkenntniß dahin zu erlangen, daß in Folge des Gelingens der Gewissensvertretung der Deferent als Probant für beweis- und sachfällig zu erachten sei (vgl. oben §. 8). Der Delat erklärt, indem er die Gewissensvertretung unternimmt, daß er den Versuch machen wolle, den Eid ganz überflüssig zu machen, und zwar nicht bloß die Acceptation sondern auch die Relation; er läßt es also einstweilen noch völlig ungewiß, ob er eventuell den Eid acceptiren oder referiren werde. Daraus, daß der Delat den Eid nicht referirt, folgt eben so wenig, daß er ihn acceptire, als umgekehrt aus der nicht erklärten Annahme auf die Relation zu schließen ist. Die Wahrheit ist, daß, wie gesagt, der Delat durch die Wahl der Gewissensvertretung in der That noch seine Erklärung über Annahme oder Zurückschiebung des Eides aufschiebt, also zur Zeit so wenig das Eine als das Andere erklärt. Viel eher könnte aus seinem Schweigen eine Recusation hergeleitet werden, aber auch das ist gezeigtermaßen nicht begründet und wird auch von Haimbach und Emminghaus gar nicht behauptet. Muther") argumentirt folgendermaßen: 1) Bliebe bei der Wahl der Gewissensvertretung die Erklärung

43) A. a. O. S. 269. 44) A. a. O. S. 317. 45) A. a. O. S. 245 ff.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. des Delaten über den zugeschobenen Eid in suspenso, so würde daraus folgen, daß der Deferent in jedem Stadium des Beweises seinen Eidesautrag noch zurückziehen und zu andern Beweismitteln seine Zuflucht nehmen dürfte, denn erst mit der Erklärung über den zugeschobenrn Ekd gehe ihm dieseVefugniß verloren. Wolle man diese widersinnige Consequenz vermeiden, so müsse man annehmen, die Gewissensvertretung enthalte gerade so gut eine Er- klärung über den deferirten Eid, wie die Acceptation oder Relation. Diese Schlußfolgerung (eine Art apagogischen Beweises) leidet jedenfalls an dem Fehler, daß der Obersatz nicht richtig ist und daher kann auch die Conclusion nicht richtig sein. Den Obersatz bildet die Behauptung, daß erst mit der Erklärung über den zugeschobenen Eid für den Deferenten die Befuguiß aufhöre, seinen Eidesantrag widerrufen und zu andern Beweismitteln seine Zuflucht nehmen zu dürfen. Abgesehen einstweilen von der I. 11. 0. de R. C. 4, 1, ist der Deferent auch vor geschehener Erklärung des Delaten über den Eid nicht mebr befugt, unter Zurücknahme des Eides anderweitiger Beweismittel sich zu bedienen, wenn der perem- torische Beweistermin verstrichen ist^). Die 1. 11. gestattet nun dem Deferenten, »uscsue sä litis terminum« den Eid zu revociren und demselben andere Beweismittel zu substituiren. Muther^) hat auszuführen gesucht, daß auch nach I. 11. dem Deferenten die erwähnte Befugniß nach geschehener Acceptation (oder Relation) des Eides nicht mehr zustehe, worin ich Muther'n insofern beistimme, als auch ich annehme, der lex 11 müsse die Voraussetzung zum Grunde liegen, daß der revocirte Eid noch nicht könne acceptirt oder referirt worden sein, weil nach dem damaligen Römischen Verfahren (die I. 12. eoä. ist erst später erlassen) die Acceptation oder Relation erst nach der Rechtskraft des Urtbeils zu erfolgen hatte. Muther

46) Darauf, ob der Deferent beliebig (statt des deferirten Eides) andere Be- weismittel Vorbringen dürfe, kann es natürlich hier allein ankommen, denn die einfache Zurücknahme des Eides steht ihm selbstverständlich zu seinem eigenen Nachtheil zu jeder Zeit frei. 47) A. a. O. S. 169 u. 170. Note 1.

142 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung selbst aber führt weiter an, daß jene Befugniß dem Deferenten, bei richtiger Anwendung der 1. 11. auf das heutige Recht, auch nach ab- gelaufener peremtorischer Beweisfrist nicht mehr zugestanden werden könne. Giebt man Muther'n auch hierin Recht, kann also nach der 1. 11. der Deferent unter Umständen selbst vor geschehener Acceptation oder Relation des Eides von Seiten des Delaten von der fraglichen Befugniß nicht Gebrauch machen, so wird Mut her selbst einräumen müssen, daß seine Behauptung, daß erst mit der Erklärung des Delaten über den zugeschobenen Eiddem Deferenten diese Befugniß verloren gehe, nicht begründet ist. Daraus folgt von selbst die Ver- kehrtheit der ganzen Muthe rächen Schlußfolgerung. Setzt schon der Ablauf des peremtorischen Beweistermins der Ausübung der fraglichen Befugniß des Deferenten eine gesetzliche Schranke, so ist es gewiß nicht begründet, deshalb, weil es sonst an einer solchen Schranke fehlen würde, anzunehmen, daß in der Gewissensvertretung nothwendig eine Erklärung über den zugeschobenen Eid liegen müsse. Nimmt man aber an, die 1. 11. gestatte auch in ihrer Anwendung auf den heutigen Proceß dem Deferenten in jeder Lage des Processcs, selbst nach abgelaufenem peremtorischem Beweistermin und nach er- folgter Acceptation oder Relation des zugeschobenen Eides, so lange nur der Eid noch nicht wirklich ausgeschworen oder auf dessen Ab- leistung noch nicht rechtskräftig erkannt worden, denselben zu widerrufen und ihn durch andere Beweismittel zu ersetzen, so wird man das als eine, wenn auch noch so widersinnige, Singularität anerkennen müssen, die nun einmal gesetzlich begründet ist. Daß vollends unter dieser Annahme die Argumentation Muther's durchaus verfehlt ist, bedarf keiner Ausführung. 2) Nachdem Muther gezeigt zu haben glaubt, daß in der Wahl der Gewissensvertretung schon eine Erklärung über Annahme oder Zurückschiebung des Eides liegen müsse, sucht er weiter48) dar-- zuthun, daß eine eventuelle Acceptation des Eides darin liegen müsse, durch welche denn eine Relation desselben allerdings ausge- schlossen sein würde. Muther's Argumentation ist folgende: So

48) A. a. O. S. 246 und 247.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. wie der Wille des DelaLen, selbst den Eid zu schwören, mit seinem Willen, daß der Deferent ihn leiste, schlechthin unvereinbar sei, so daß der eine Wille den andern selbst als eventuellen nicht neben sich dulde, so finde dagegen zwischen der Acceptation und der Gewissens- Vertretung eine innere Verwandtschaft statt. In beiden Fällen habe Delat den Willen, das Gegentheil von des Gegners Beweissatz zu juristischer Wahrheit zu erheben. Eine Geltendmachung dieses Willens durch successiven Gebrauch verschiedener Mittel sei denkbar und dem stehe auch die Eventualmaxime nicht entgegen, wenn man nur den Regreß zum Eide nicht sowol als ein Recht des Gewissensvertreters, sondern, was allein richtig sei, als einen Zwang, dem er unterliege, betrachte, wobei es in der Natur der Sache liege, daß die Gewissens- vertretung als ein außerordentliches, versuchsweise und provisorisch gebrauchtes Mittel, welches, wenn es gelinge, die Acceptation des Eides entbehrlich mache, dieser vorangehen müsse. Unjuristisch da- gegen würde es sein, wenn das eine Mittel zur Realisirung jenes Willens des Delaten, (das Gegentheil von des Gegners Beweissatz zu juristischer Wahrheit zu erheben,) die Gewissensvertretung, wirkungslos verbraucht sei, nun ein Ueberspringen zu dem entgegengesetzten Willen, der Relation, zu gestalten. Betrachte man die Rückkehr zum Eide nach mislungener Gewissensvertretung als eine Nothwendigkeit, so bleibe für die Relation gar kein Raum. Denn entweder komme dann der Gewissensvertreter seiner übernommenen Pflicht nach und leiste den Eid, oder er komme ihr nicht nach, in welchem letztem Falle dasselbe Verhältniß vorliege, wie wenn Jemand nach Acceptation des Eides zur Ableistung desselben sich nicht verstehe. — Da die Boraussetzung dieses Rasonnements, daß ncmlich in der Wahl der Gewissensvertretung schon eine Erklärung über Annahme oder Zurückschiebung des Eides liege, wie ich oben gezeigt zu haben glaube, vonMuther nicht bewiesen ist, so fällt damit schon die ganze Deduction in sich zusammen. Doch soll sie hier noch etwas näher beleuchtet werden. Freilich, wäre eö wahr, wasMuther behauptet, daß in der Gewissensvertretung schon eine eventuelle Acceptation des Eides liege, so würde es unbestreitbar sein, daß nach mislungener Gewissensvertretung die Relation ausgeschlossen bleiben müsse. Aber,

144 Preusscr, zur Lehre von der Gewiffensvcrtretung was Muther uns von der inner» Verwandtschaft der Gewissensver- trctung mit der Accevtation des Eides vorträgt, um zu zeigen, daß mit der GcwisseuSvertretung überall nur eine eventuelle Acccptation, nicht eine eventuelle Relation vereinbarlich sei, ist keinesweges über- zeugend. Jene innere Verwandtschaft der Gewissensvertretung mit der Eidesannahme soll darin bestehen, daß durch beide der Delat daS Gegentheil des Beweissatzes zur juristische» Wahrheit erheben wolle. Aber ganz dasselbe bezweckt ja auch die Relation, die ja im Grunde nichts anderes ist als eine Delation des Eides von Seiten des Delaten an den Deferenten. So wie durch die Delation die juristische Wahrheit des Beweissatzes von der eidlichen Versicherung des Delaten abhängig gemacht wird, so bei der Relation von der eidlichen Ver- sicherung des Deferenten. Deferent und Referent gehen dabei gleich- mäßig von der Erwartung aus, daß die Gegenparthei nicht wider ihr Gewissen schwören werde; die Ableistung des Eides hat in beiden Fällen dieselbe Wirkung, nnr in umgekehrter Richtung: schwört der Delat, so gilt der Beweissatz für nicht wahr; schwört der Relat, so gilt derselbe für wahr. Ebenso steht es mit der wirklichen oder (im Falle der Contumaz) fingirten Rccusation des Eides: recustrt der Delat, so gilt der BcweiSsatz für wahr, recuflrt der Relat, so gilt der Beweissatz für nicht wahr. Es bezweckt also der Delat durch die Relation ganz dasselbe, was er durch die Gewissensvertretung beabsichtigt, nemlich die richterliche Ueberzcugung von dem Nichtwahr des Beweissatzes zu bewirken. Es ist daher durchaus nicht zuzugeben, daß, um mit Muther's Worten zu reden, zwischen der Gewissens- vertretung und der Acceptatio» des Eides eine nähere innere Ver- wandtschaft , als zwischen der Gewissensvertretung und der Relation des Eides stattfinde, mit andern Worten, daß mit der GewissenS- vertretung die Relation des Eides weniger verträglich sei, als die Acceptation und daß daher in derGewissensvcrtretung eine eventuelle Acceptation des Eides gefunden werden müsse. Die Wahrheit ist und bleibt, daß in der Wahl der Gewissensvertretung so wenig eine Acceptation als eine Relation des Eides liegt, daß vielmehr durch die Gewissensvertretung die Erklärung des Delaten über Annahme oder Zurückschiebung des Eides suspendirt wird, wenn nicht etwa

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. schon bei der Wahl derselben der Delat sich darüber erklärt, ob er eventuell den Eid acceptiren oder referiren wolle. Was die Behauptung Muther's, daß der Regreß zum Eide nach mislungener Gewissensvertretung kein Recht, sondern eine Pflicht des Delaten sei, betrifft, so hat, (um auch diesen Punkt nicht unbe- rührt zu lassen), Muther darin Recht, daß der Delat allerdings verpflichtet ist, nunmehr auf den zugeschobenen Eid sich einzulassen, weil eben die Gewissensvertretung über den Beweissatz dem Richter keine Gewißheit geliefert hat und in dieser Beziehung also die Sache jetzt nicht anders steht, als vor dem unternommenen Versuche der Gewissensvertretung, die Verweigerung der Einlassung auf den Eid von Seiten des Delaten also für ihn die poenu evnkesÄ nach sich ziehen würde. Dagegen ist hierbei insofern doch auch von einem Rechte des Delaten zu reden, als ihm (selbstverständlich abgesehen von den gesetzlichen Ausnahmen), die Besugniß zusteht, zwischen der Acceptation und der Relation des Eides frei zu wählen.

3 Ist, wenn -er Keweis zur Gewistensvertretuug zwar nicht ganz resultatlos geblieben, aber -och auch Keine volle.juristische Gewißheit über das Wahr oder Nichtwahr des Deweissahes geliefert hat, auf einen richterlichen (Noth-) Cid zu erkennen? 13. Auch für die Beantwortung dieser Frage dient als leitendes Princip: Die Gewissensvertretung ist eine Art des directen Gegen- beweises. Betrachten wir zunächst den Fall, wenn zu Gunsten des Ge- wissensvertreters ein unvollständiger Beweis vorliegt. Wetzell^) entscheidet unsere Frage dahin, daß im Falle theil- weisen Mislingens des Beweises zur Gewissensvertretung stets die ausgesetzte Erklärung des Delaten über den deferirten Eid nachgeholt werden müsse und es nicht zur Auflegung eines nothwendigen Eides

49) A. a. £>. S. 179. Note 39. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X.

146 Preusser, zur Lehre m\ der Gewissensvertretung kommen könne, weil lj der Delat dadurch nachtheiliger gestellt würde, als er es bei gänzlichem Mislingen wäre, 2) weil auch die Ergänzung oder Vernichtung eines unvollständig erbrachten Gegenbeweises nicht zulässig ist. Diese Ansicht ist die allein richtige. Vor allen Dingen muß bemerkt werden, daß es zu einer völligen Begriffsverwirrung führt, wenn man, (wie natürlich alle diejenigen müssen, welche die Gewiffensvertretung als einen Hauptbeweis ansehen), bei der Gewiffensvertretung von einem dem Gewiffensvertreter auf- zuerlegenden Ersüllnngseide, und einem dem Gegner desselben aufzu- erlegenden Neinigungseide spricht, da, wenigstens bei dem nicht künstlichen Beweise zur Gewiffensvertretung, ein dem erstern aufzu- erlegender richterlicher Eid doch immer nur auf das Nichtwahr, der dem letztem aufzuerlegende Eid stets nur auf das Wahr des Beweissatzes gehen könnte. Jeder Notheid setzt stets voraus, daß ein unvollständig gelungener Hauptbeweis vorliege. Ist das nicht der Fall, so tritt die Regel ein: adore non probante reus absolvitur; ein ganz oder theilweise geführter directer Gegenbeweis ist hier (abgesehen von der even uellen Eidesdelation) ohne alles Interesse. Von einem Erfüllungseide, welcher zur Ergänzung eines unvollständigen Hauptbeweises dem Hauptbeweisführer aufzuerlegen wäre, kann hier nicht die Rede sein, weil hier eben kein unvollständiger Hauptbeweis vorliegt und eben deshalb kann auch der Gegenbeweisführer nicht verpflichtet sein, annoch einen Reinigungseid zu leisten, d. h. das Nichtwahr des Beweissatzes zu beschwören, wenn etwa dem an und für sich gänzlich mislungenen Hauptbeweise ein unvollständig geführter directer Gegenbeweis gegen- übersteht, weil derselbe dadurch natürlich nicht in eine ungünstigere Lage kommen kann, als in welcher er sich befunden haben würde, wenn der directe Gegenbeweis, gleich dem Hauptbeweise, gänzlich mislungen wäre. Was hier von dem directen Gegenbeweise überhaupt gesagt ist, muß auch von dem Beweise zur Gewiffensvertretung gelten, der eben nur ein Act des directen Gegenbeweises ist. Ist derselbe unvoll- ständig gelungen, so kann doch den Deferenten kein richterlicher Eid dahin, daß er annoch das Wahr des Beweissatzes beschwöre, also

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. kein Ersüllungseid auferlegt worden, weil, was hier ja eben voraus, gesetzt wird, der Gewissensvertretungsbeweis für das Wahr des Beweissatzes gar nichts ergeben hat, mithin der Beweissatz zur Zeit als gänzlich unbewiesen vorliegt; und eben so wenig kann bei un- vollständig gelungener Gewissensvertretung dem Delaten auferlegt werden, annoch das Nichtwahr des Beweissatzes zu beschwören, also einen Reinigungseid zu leisten, weil er dadurch in eine ungünstigere Lage würde versetzt werden, als in welcher er sich bei völlig mis- lungener Gewissensvertretung befunden haben würde, in welchem Falle nur würde erkannt werden können, daß Delat sich nunmehr über Annahme oder Zurückschiebung des deserirteil Eides zu erklären habe. Denn wenn auch dieser letztere Eid für den Delaten ganz dasselbe Thema hat, wie ein etwa zu erkennender Reinigungseid, so würde das Erkenntniß auf den letztern doch insofern für den Delaten ungünstiger sein als dasjenige aus den deferirten Eid, weil der Delat dadurch, um die Sachfälligkeit zu vermeinden, schlechthin gezwungen sein würde, den Eid zu leisten, während ihm bei dem zugeschobenen Eide doch die Besugniß zur Relation desselben zusteht. Es ist bisher nur 5er Fall einer theilweise gelungenen nicht künstlichen Gewissensvertretung ins Auge gefaßt worden. Bei einem künstlichen Beweise zur Gewissensvertretung, welcher, auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse eines gegen denselben etwa unter- nommenen directen Gegenbeweises, Hs oben 8- 6.) sich als ein zu Gunsten des Gewissensvertreters unvollständig gelungener darstellt, würde ein dem Gewissensvertreter (Delaten) aufzuerlegender richter- licher Eid zwar, soserv er auf das Wahr der unvollständig erwiesenen Thatsachen gerichtet wäre, aus welchen auf das Nichtwahr des eigentlichen Beweissatzes zu schließen ist, äußerlich als ein Erfüllungseid erscheinen, aber im Berhältuiß zu dem eigentlichen Beweissatze wurde auch dieser Eid ganz unleugbar, seiner innern Bedeutung und Wirkung nach, ein Reinigungseid sein, und in gleicher Weise würde ein dem Gegner des Gewissensvertreters aufzuerlegender nothwendiger Eid in Wirklichkeit ein Erfüllungseid sein. Daß auch bei einem unvollständig gelungenen künstlichen Beweise zur Gewissensvertretung der Deferent auf keinen Fall ein Recht haben kann, zum nothwendigen Eide, möge 10*

148 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung man diesen nun Erfüllungs- oder Reinigungseid nennen, zugelassen zu werden, folgt mit Nothwendigkeit daraus, daß auch in diesem Falle, wie hier ja eben vorausgesetzt wird, das bisherige Beweis- verfahren durchaus keine Ergebnisse geliefert hat, welche für das Wahr des eigentlichen Beweissatzes sprechen, sondern gerade in größerem oder geringerem Maaße das Gegentheil der Fall ist. Ein solcher, dem Deferenten aufzuerlegender richterlicher Eid muß also, auch abgesehen davon, daß durch Ableistung desselben wohl der Beweis zur Gewissensvertretung, also der directe Gegenbeweis des Delaten entkräftet, keinesweges aber der eigentliche Beweissatz in Gewißheit gesetzt werden könnte, als unzulässig angesehen werden. Eben so wenig kann auch dem Delaten gegen seinen Willen auferlegt werden, einen richterlichen Eid zu leisten, wäre dieser auch nicht un- mittelbar auf das Nichtwahr des eigentlichen Beweissatzes, sondern auf die Wahrheit der Thatsachen gerichtet, welche den Obersatz seines künstlichen Beweises zur Gewissenvertretung bilden und von ihm un- vollständig erwiesen worden sind.. Denn es würde ihm dadurch ja die Befugniß zur Relation des zugeschobenen Haupteides entzogen werden, er mithin schlimmer daran sei, als wenn sein Beweis zur Gewissensvertretung gänzlich mislungen wäre. Dagegen durfte es unbedenklich sein, dem Delaten einen solchen richterlichen Eid, (der also in Wirklichkeit ein Reinigungseid wäre), aufzuerlegen, wenn die Thatsachen, welche er zum unmittelbaren Gegenstand seiner künstlichen Gewissensvertretung machte, wirklich einen untrüglichen Schluß auf das Nichtwahr des eigentlichen Beweissatzes begründen, wenn der Beweis derselben mindestens halb gelungen ist. und wenn der Delat es vorzieht, solchen richterlichen Eid statt des von dem Deferenten ihm zugeschobenen Eides abzuleisten. Denn, für die richterliche Ueberzeugung von dem Nichtwahr des Beweissatzes würde, unter den angegebenen Voraussetzungen, ein solcher richterlicher Eid ja von derselben Kraft sein, wie der zugeschobene Eid, und das Recht des Deferenten würde dadurch um so weniger verletzt werden, als er ja selber durch die Eidesdelation erklärt hat, daß er die Wahrheit der von ihm zu beweisenden Thatsachen von dem Eide des Delaten ab- hängig machen wolle. Das Erkenntniß würde in solchem Falle

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. also dahin lauten müssen, daß der Gewissensvertreter annoch den erwähnten Neinigungseid abzuleisten habe, im Falle der Verweigerung desselben aber schuldig sei, sich über Annahme oder Zurückschiebung des deferirten Eides zu erklären. Es bleibt noch übrig, den Fall zu erörtern, wenn der Beweis zur Gewissensvertretung unvollständig, aber gegen den Gewissens- vertreter, also zu Gunsten des Deferenten, ausgefallen ist. Nach dem Grundsätze der mit der Realproduction eintretenden Gemeinschaft- lichkeit der Beweismittel ist der Product berechtigt, die Ergebnisse der von dem Producenten vorgeführten Beweismittel auch für sich zu benutzen, gleich als wären fle von ihm selbst producirt worden. Wenn also durch die Ergebnisse der Gewissensvertretung statt des Nichtwahr des Beweissatzcs, vielmehr das Wahr desselben unvollständig erwiesen ist, so muß das Ergebniß dem Deferenten in gleicher Weise zu gute kommen, als wäre es von ihm selbst erwiesen worden. Es wird daher, wenn durch die Gewissensvertretung sich das Wahr der von dem Deferenten zu erweisenden Thatsache als wenigstens halb bewiesen, darstellt, zur Ergänzung dieses Beweises, auf einen von demselben abzuleistenden richterlichen Eid, auf einen Erfüllungseid, wenn es aber weniger als halb erwiesen ist, auf einen von dem Delaten zu leistenden Reinigungseid erkannt werden müssen, falls nicht etwa der Deferent, was ihm ohne Zweifel freisteht, auf die Ergebnisse der Gewissensvertretung, soweit sie ihm günstig sind, ver- zichtet, in welchem Falle es dann auf den zugeschobenen Eid weiter ankommen würde. Buscht) und Muther^) sind der Ansicht, daß auch in dem in Rede stehenden Falle ganz so zu erkennen sei, wie wenn die Ge- wissensvertretung theilweise zu Gunsten des Delaten ausgefallen wäre, weil nur da, wo Beweis und Gegenbeweis sich einander gegenüberstehen, resp. der letztere überhaupt möglich sei, von Gemein- schaftlichkeit der Beweismittel die Rede sein könne, der Gewissens- vertretung gegenüber aber ein Gegenbeweis nicht zulässig sei.

50) Archiv für die civ. P.raris Bd. XU. S. 266. 51) A. a- O. §. 117. tt 134.

150 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung „Der Grund der Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel beruht", wie ßinbe52) sehr richtig sagt, „auf der Idee, den Sieg des materiellen Rechts zu ermitteln und den Richter nicht in die Lage zu versetzen, gegen den Inhalt der Acten, aus Rücksicht auf formelles Vorbringen von den Partheien, ein Urtheil sprechen zu müssen. Ein Rechtssatz, der auf solchen Rücksichten beruht, muß möglichst unbeschränkt erhalten werden. Es kann sich, (bemerkt Linde") ferner), allerdings der Fall ereignen, daß ein Tbeil Beweismittel versäumt hat und diese Versäumniß dadurch unschädlich wird, daß er, nach dem Grundsätze der Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel, die gegnerischen benutzen darf, ja es können zufällig die vom Gegner zeitig vorgebrachten und der Gemeinschaftlichkeit zufallenden Beweis- mittel die von dem andern Theil versäumten sein; aber auch dann kommen sie zur Benutzung, weil sie von dem andern Theil ordnungs- mäßig zu den Acten gebracht worden und der Gegner darauf als auf Beweiswittel des Producenten ein Recht hat. Nur versäumte Beweissätze dürfen nicht mit Hülfe gemeinschaftlich gewordener Beweismittel erfolgreich bewiesen werden. Das Axiom kann also z. B. dann nicht zur Anwendung kommen, wenn die behufs des indirecten Gegenbeweises vorliegenden Zeugenaussagen und Urkunden etwas für den Klagegrund Nützliches enthalten und des Klagegrundes wegen kein Beweis angetreten wurde"54). Bei der Gewissensver- tretnng wird ja aber eben vorausgesetzt, daß der Gegner des Ge- wissensvertreters den Beweis des Wahr der Thatsachen, welches in dem zur Frage stehenden Falle in den Ergebnissen der Gewissens- vertretung als theilweise erwiesen vorliegt, wirklich, durch Eidesdelation nemlich, angetreten hat. Die Gewissensvertretung selbst ist ja eben, wie ich gezeigt zu haben glaube, nichts andres als ein directer Gegenbeweis. Busch und Muther gerathen auch, wie mir scheint, mit sich selbst in Widerspruch, wenn sie in dem Falle, da der Ge-

52) Zeitschr. f. Civilr. und Prvc. Bd. VI. S. 402. 53) Archiv für d. civil. Praxis Bd. XXIV. S. 95-97. 54) Vgl. Bayer's Vorträge S. 934. Renaud im Arch. f. d. civilift. Praxis Bd. Xl.IV. S. 156 u. 157.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. Wissensvertreter vollständig gegen sich bewiesen hat, dies dem Gegner zu gute kommen lassen und dasselbe doch in dem Falle nicht zugeben wollen, wenn der Gewissensvertreter theilweise gegen sich bewiesen hat. Zwar behaupten sie, daß im erster« Falle nicht in Folge des Grundsatzes der Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel, sondern aus dem Grunde definitiv zu Gunsten des Deferenten zu entscheiden sei, weil, wo die juristische Ungewißheit der zu beweisenden Thatsachen auf irgend eine Weise entfernt sei, weiterer Beweis (der Regreß zum zugeschobenen Eide) als überflüssig hinwegfalle. Aber, wenn in diesem Falle die Ergebnisse der Beweisführung des Producenten (hier des Gewissensvertreters) nicht auch zu Gunsten des Gegners benutzt werden dürften, (und eben in der Befugniß dazu besteht ja doch die eigentliche Bedeutung der Gemeinschaftlichkeit der Beweis- mittel), so würde es auch nicht gerechtfertigt werden können, zum Vortheil des Deferenten aus jenen Ergebnissen herleiten zu wollen, daß die juristische Ungewißheit der zu beweisenden Thatsachen entfernt sei, da dieser Beweis ja nicht von ihm, dem Deferenten, sondern von dem Delaten geführt worden ist. —

4. Neber Gewilseusvertretung bei eventueller Cidesbelation. 8 14. Wenn der Probant den ihm auferlegten Beweis zunächst durch Zeugen oder Urkunden, und nur eventuell durch Eidesdelation ange- treten hat, so ist dem Probaten durch das ihm zustehende Recht des directen Gegenbeweises hinreichende Gelegenheit gegeben, das Nicht- wahr der zu beweisenden Thatsachen, also eben dasjenige zu beweisen, was den Gegenstand des Beweises zur Gewissensvertretung ausmacht. Macht er von dieser Befugniß keinen oder keinen hinreichenden Ge- brauch, so hat er es sich selbst zuzuschreiben, wenn, nachdem die principale Beweisführung erfolglos geblieben, nunmehr, ohne Gestattung ferneren Beweises zur Gewissensvertretung, lediglich auf Ableistung des de- oder referirten Eides erkannt wird. Wollte man jetzt noch Gewissensvertretung zulaffen, so würde man ihm gestatten, in

152 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretung demselben Processe, hinsichtlich desselben Beweissatzes, zweimal denselben Beweis (direelen Gegenbeweis) zu fühlen, was nicht nur zur Ver- schleppung des Processes dienen, sondern völlig unzulässig sein würde 55)t Daher kann es denn auch nicht gebilligt werden, wennHöchster^) unterschieden wissen will, ob der Probat gegen den principalen Be- weis einen directen Gegenbeweis angetreten habe oder nicht, und, zwar nicht im erstern, wohl aber im zweiten Falle demselben die Befugniß einräumt, nach längst abgelaufener peremtorischer Gegen- beweisfrist annoch einen Beweis zur Gewissensvertretung zu führen. Steht ihm der directe Gegenbeweis nicht mehr frei, so kann er auch zur Gewissensvertretung nicht mehr berechtigt sein, da diese eben nichts als eine Art des directen Gegenbeweises ist. Um den principalen Beweis des Probanten zu vereiteln, genügt es freilich schon, wenn der Probat im Wege des directen Gegenbe- weises darzuthun vermag, daß die von dem Probanten benutzten Beweismittel ohne beweisende Kraft seien, und zu diesem Zwecke ist es also nicht erforderlich, daß er auch das Nichtwahr der zu beweisenden Thatsachen beweise. Aber so wie, im gemeinen Processe, der Probant der Eventualmaxime gemäß verpflichtet ist, seine eventuelle Eidesdelation sofort mit seiner principalen Beweisantretung zu verbinden, so erfordert die Eventualmaxime auch, daß der Probat seine Vertheidigung gegen den gegnerischen Beweis durch directen Gegenbeweis gleichzeitig gegen den principalen Beweis und gegen die eventuelle Eidesdelation richte, d. h. also sich zugleich über den Eid eventuell erkläre oder wenigstens, wenn er auch gegen diesen durch directen Gegenbeweis, d. h. durch den Beweis des Nichtwahr der von dem Probanten durch Eides- delation zu beweisenden Thatsachen sich vertheidigen will, seinen directen Gegenbeweis eventuell auch hierauf zugleich mit richte, was ein vorsichtiger und redlicher Probat ohnehin nicht unterlassen wird. Die Unterscheidung, welche manche Rechtslehrer57) machen wollen, ob der Richter in dem Decrete auf die Beweisantretung des Probanten

55) Vgl. Muther a. a. O. S. 294 ff. S. 300. 56) A. a. O. S- 420. 57) Z. B. auch Muther a. a. O. S. 293.

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nach heutigem gemeinen Proceßrecht. sich darauf beschränke, den Probaten blos aufzufordern, binnen einer peremtorischen Frist gegen den Principalbeweis das Geeignete vorzu- nehmen, oder ob er ihm zugleich aufgebe, auch binnen gleicher Frist über Annahme oder Zurückschiebung des Eides sich zu erklären, ist m. E. eine gar nicht zu statuirende. Wenn es unter Umständen auch dem Richter gestattet sein muß, bei seiner Proceßleitung die Eventualmaxime nicht in ihrer ganzen Strenge zur Anwendung zu bringen, (weil, wie jeder Praktiker erfahren haben wird, dieselbe unter Umständen ganz offenbar eben das Gegentheil dessen, was sie bezweckt, nemlich statt Abkürzung der Processe, die Verzögerung derselben zur Folge haben würde), so wird doch unter keinen Umständen eine Proceßleitung gebilligt werden können, welche einer Parthei gestattet, in demselben Processe, in demselben Beweisverfahren, hinsichtlich desselben Beweissatzes zweimal nach einander denselben Beweis oder Gegenbeweis zu führen und also den Proceß ohne allen Grund zu verzögern. — Da nach meiner oben entwickelten Ansicht bei eventueller Eides- delation von einer besonder» Gewissensvertretung außer dem dem Probaten freigelaffenen directen Gegenbeweise nicht die Rede sein kann, so muß ich eine ausführliche Erörterung der Frage, wie in den, je nach dem Ausfall der principalen Beweis- und Gegenbeweis- führung, sich verschieden gestaltenden Fällen zu entscheiden sei, als außerhalb meiner Aufgabe liegend ansehen. Des Zusammenhangs wegen möge es mir jedoch vergönnt sein, in der Kürze noch folgendes hinzuzufügen. Stellt sich als Ergebniß der unternommenen principalen Beweis- und Gegenbeweissührung heraus: 1) daß sowol das Wahr als das Nichtwahr der zu beweisenden Thatsachen völlig ungewiß geblieben, so muß auf Ableistung des de- oder referirten Eides erkannt werden; 2) Ist das Wahr völlig erwiesen, so ist definitiv zu Gunsten des Probanten zu erkennen; 3) Ist das Nichtwahr voll bewiesen, so muß definitiv zu Gunsten des Probaten erkannt werden;

154 Preusser, zur Lehre von der Gewissensvertretungn. 4) Ist das Wahr unvollständig bewiesen, so ist auf einen Nothcid richterlich zu erkennen, falls nicht der Probant auf das vorliegende Beweisergebniß verzichtet, wo es denn zum eventuell ve- oder reserirten Eide komme» muß; 5) Endlich, ist das Nichtwahr unvollständig bewiesen, so muß auf Ableistung des de- oder reserirten Eides erkannt werden, falls nicht, bei wenigstens halb erwiesenem Nichlwahr, der Probat es vorziehen sollte, einen Reinigungseid zu leisten. (Vgl. oben §. 13).

Über das forum contractus Chop, Friedrich, fürstlich schwarzburgischem wirklichen Geheimenrathe a. D. in Sondershausen

IV. Meder das forum contractus. Bon Friedrich Chop, fürstlich fchwarzburgifchem wirklichen Geheimenrathe a. D. in Sondershausen.

U<td) der gründlichen Erörterung von ©atnpty’81 2 3 4) wird heutzutage wohl fast allgemein^) angenommen, „daß der Gerichtsstand des Vertrags an dem Orte begründet sei, an welchem nach der Absicht der Kontrahenten der Vertrag erfüllt werden soll". Ohne auf eine Widerlegung der inner«, aus der Narur der Sache und der Absicht der Contrahenten geschöpften Gründe einzngehn, welche für diese Annahme und gegen das in früherer Zeit auf den Entstehungs- ort des Vertrags gelegte Gewicht besondersvon dem genannten berühmten Schriftsteller entwickelt worden sind, hat Purgold^) eine

1) In seinem Systeme des heutigen römischen Rechts. Thl. 8. 88-370 u. 371. S. 205-246. 2) S. von Bayer's Vorträge über den ordentlichen Civilproceß. AchteAuSg. §. 66. S. 198. Schmid's Handbuch des gemeinen deutschen CivilprocesieS. Thl. 1. §. 46. S. 88. Wetzell's System des ordentlichen CivilprocesieS §. 44. S. 348—353. 3) Vgl. aber auch noch von Bayer a. a. O. und Reatz in der Zeitschrift für Civilrecht und Proceß. Neue Folge. Bd. XVI. S. 423 u. fg. 4) Im Archive für die civilistische Praxis Bd. XLIII. S. 103-109.

156 Chop, über das torum contractus. Ansicht zu der feinigen gemacht und durch neue Gründe zu unterstützen gesucht, die früher fast durchgängig getheilt wurde'), und deren sich besonders Linde') angenommen hat. Nach derselben soll zur Be- gründung des gedachten Gerichtsstandes der Ort, an welchem der Vertrag zum Abschlüsse gekommen ist, mit dem Erfüllungsorte aleetiv concurriren. — Es ist Purgold allerdings gelungen, nachzuweisen, daß schon die Glossatoren gleicher Meinung gewesen sind. Allein so groß auch ihr Ansehn als Ausleger der Gesetze sein mag, so darf uns doch diese von ihnen entwickelte Thätigkeit nicht hindern, selbst auf die Quellen des positiven Rechts znrück- zugehn und nur das für richtig gelten zu lassen, was sich aus letztren ergiebt: denn durch die Glossatoren ist zwar der Uebergang des römischen Rechts aus uns, seine Receptio», vermittelt worben, und daraus erklärt es sich, daß die Theile desselben, welche sie nicht glossirt haben, — sei's weil sie dieselben nicht kannten oder für un- anwendbar hielten und deshalb bei ihren Vorträgen und Erklärungen nicht berücksichtigten — bei uns keinen Anspruch auf Gültigkeit haben'). Der bekannte Spruch: »quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia«, will nur einschärfe», wie weil sich das zuletzt ge- dachte Anerkenntniß erstrecke, was cs umfasse, nicht aber will er be- stimmen, daß wir die Gesetze so verstehn sollen, wie sic die Glossatoren verstanden haben. Indessen auch Purgold betrachtet die Ansicht der Glossatoren, die sie zu allem Ueberflusse nur aufgestellt, nicht aber zu rechtfertigen unternommen haben, keineswegs für „maaßgcbend"; vielmehr glaubt er, daß seine Behauptung bei einer Prüfung „der Quellen nach ihrem Wortsinne" eingeräumt werden müsse. Er faßt für diesen Zweck allein kr. 3. 0. de reb. auct. jud. 42, 5. und fr. 21. D. de oblig. et act. 44, 7. in's Auge, weil er mit Recht glaubt, daß dieselben

5) Z. B. Danz'S Grundsätze dech ordentlichen Prozesses. Vierte Ausgabe 8- 13, Martin's Lehrbuch deS bürgerlichen ProcesieS. Eilfte AuSg. §. 53. 6) in seinen Abhandlungen aus dem deutschen gemeinen Civilprocesse. Thl. 2. S. 112-114. 7) S. Puchta'S Pandekten. Siebente Ausgabe. §. 4. Sintenis practischeS Civilrecht. Zweite Ausgabe. Thl. I. §. 2. S. 12.

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Chop, über das forum contractus. die entscheidenden Hauptstellen seien, da ste unmittelbar und resp. lediglich auf den Zweck gerichtet find oder flch doch für denselben benutzen lassen, den Contractsort als Kennzeichen für die Gerichts- zuständigkeit juristisch zu bestimmen. Auf sie beschränkt sich deshalb auch unser Versuch seiner Widerlegung. Nachdem kr. 1. u. 2. D. de reb. auct. jud. 42, 5. bemerkt hatten: »Venne bona ibi oportet, ubi quisque defendi debet, id est, ubi domicilium habet«, knüpft fr. 3. D. cit. mit den Worten an: »aut ubi quisque contraxerit«. Der zuletzt gebrauchte Ausdruck scheint ihm jedoch einer Erklärung zu bedürfen. Deshalb fügt es hinzu: »contractum autem non utique eo loco intelligitur, quo negotium gestum est, sed quo solvenda est pecunia«. Aus dieser Bemerkung geht unzweifelhaft hervor, daß Gajus auf einen in rechtlichem Betrachte von der gewöhnlichen Wortbedeutnng abweichenden Sinne aufmerksam machen wollte. Dieser seiner Absicht würde es entsprechen, sowohl wenn er annähme, daß jener Ausdruck anders, als auch, daß derselbe nur in weiterem Umfange aufzufassen sei: denn er wollte ja nur dem Misverständnisse Vorbeugen, welches er fürchtete, wenn man sich einfach bloß an den, der Vergangenheit angehörigen Umstand, daß ein Eontraet abgeschlossen worden sei, gehalten hätte. Die Gefahr eines solchen, leicht möglichen Jrrthums lag in beiden Fällen vor. Von dem angedeuteten Standpunkte aus ist es daher denkbar, daß er zur Erreichung seines Zwecks zweierlei habe sagen wollen, entweder: daß der Ort, an welchem flch Jemand verklagen lassen müsse, nicht nur derjenige sei, an welchem das Rechtsgeschäft zu Stande gekommen, sondern auch derjenige, an welchem die übernommene Verbindlichkeit zu erfüllen sei, oder: daß auf jenen gar nicht, sondern nur auf diesen zu sehn sei. Ob er das Eine oder das Andere gesagt hat, das macht das von ihm gebrauchte »utique« ungewiß. Wie Dirksen^) lehrt, ist es bald mit »omnino«, bald mit »tantum« oder »duntaxat« gleich- bedeutend. Faßt mau es allein iu's Auge, so hat man zwischen beiden Bedeutungen freie Wahl. Die Wagschaale möchte sich jedoch

8) Cfr. ejus manuale latinitatis fontium juris civilis sub hac voce p. 1026.

158 Chop, über das lorum contractus. bei einer, wenn auch vorerst.nur gramatischen Erwägung des Zu- sammenhangs unsrer Stelle der ersten Bedeutung zuneigen: denn wenn auch das aus den ersten Satz: »contractam — gestum sit« folgende, den zweiten Satz einleitende »sed«, allein gebraucht, nach dem von Purgold benutzte» Zeugnisse des Brissonius de ver- borum significatione sub bac voce dieselbe conjunctive Verbindung bezeichnet, welche sonst durch den Zusatz von »etiam« hervorgehoben zu werden pflegt; so macht doch unser Gesetz bei einer unbefangenen Prüfung den Eindruck, daß im ersten Satze im Gegensätze zum zweiten etwas habe schlechthin verneint, im zweiten hingegen der alleinige Inhalt des Sinnes von »contractum« positiv habe an- gegeben werden solle», daß also hier »sed« adversativ gebraucht worden sei. Wenigstens läßt sich gewiß nicht bestreiten, daß sed mindestens eben so oft, wenn nicht noch öfters, zur Bezeichnung eines Gegensatzes benutzt wird. Wenn daher auch Pnrgold darin Recht haben sollte, daß zunächst die grammatische Auslegung entscheide»), — obgleich dieselbe keinen eigentlichen Gegensatz zur logischen bildet, und obgleich deshalb die letztre nicht als eine bloße Aushülfe der erstren be» trachtet werde» darf, vielmehr beide neben einander wirken müssen > °) —; so läßt uns doch jene Auslegung bei der Mehrdeutigkeit von »utique« und »sed« im Stiche und nöthigt uns daher, zur logischen unsre Zuflucht zu nehmen"). Während wir natürlich hierbei über den möglichen Wortstnn nicht hinausgehn dürfen>J), müssen wir „nach Wahrscheinlichkeit" entscheiden"), und haben wir uns für

9) Eine Ansicht, die viele angesehene Autoritäten mit ihm theiien, so z. B. von Vangerow's Lehrbuch der Pandekten. Sechüe Auflage. Thl. I. § 24- S. 57., von Holzschuher's Tlieorie u. Casuiftik des gemeinen CivilrechtS. Zweite Ausgabe. Thl. I. S. 27., Thibaut'S Theorie der logischen Auslegung. Zweite Ausgabe. §. 29. S. 724. 10) von Savignh a. a. £>. Thl. I. $. 50. S. 320., Wächters Handbuch des im Königreiche Würtemberg geltenden CivilrechtS. Thl. II. §. 23. S. 135. 11) Thibaut's Lysteiu des Pandektenrechts. Achte Ausgabe. §. 49. 12) von Vangerow a. a. O. §. 24. S. 60. 13) Wächter a. a. O. S. 143.

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Chop, über das korum eontraetus. diesen Zweck, insofern uns der Zusammenhang der Gesetzgebung nicht unterstützt, vorzüglich von dem Grunde des Gesetzes und dem leiten zu lassen, was ihm „am Angemessensten" i(i14)- »In obscuris inspici solet, quod vero similius est«. Fr. 114. D. de R. J. 50, 17. »Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quae rei gerendae aptior est«. Fr. 67. D. eod. Sind wir hiernach aus diesem Standpunkt bingedrängt, so müssen wir von den Principien ausgehn, welche von Savigny an dem im Eingänge angeführten Orte treffend entwickelt hat, und die selbst Purgold als „geistreich" anerkennt. Nach denselben ist aber „der Entstehungsort" eines Vertrags „an sich zufällig, vorüber- gehend, dem Wesen der Obligation und ihrer fernern Entwicklung und Wirksamkeit fremd". Hieraus folgert jener Schriftsteller in voller Uebereinstimmung mit dem oben auch schon citirten von Bayer, daß es ungleich näher liegt, anzunehmen, daß sich die Contrahenten dem Gerichte des Erfüllungsorts unterwerfen wollten, als dem Gerichte, an welchem zufällig der Vertrag geschlossen würde". Wir dürfen daher an der Ansicht festhalten, daß sich der Gerichtsstand des Contracts ausschließlich nach jenem Orte richte und daß dies der Sinn unsres kr. 3. sei, wenn sich nicht zeigen sollte, daß ein andres Gesetz das Gegentheil bestimmt habe. Dies ist jedoch in Bezug auf kr. 21. 0. eit. keineswegs der Fall: denn wenn es hier heißt: »contraxisse unusquisque in eo loco intelligitur, in quo ut solveret se obligavit«; so ist Purgold zuzu- geben, daß man, ohne gegen die Grammatik zu verstoßen, eben so gut »in quo« mit »ut solveret«, als mit »se obligavit« in Ver- bindung bringen kann. Aber bei der auch hierbei wieder vorliegenden Mehrdeutigkeit der Beziehung des gebrauchten Relativums bleibt kein andrer Ausweg übrig, um zu erfahren, für welche von beiden gleich möglichen Alternativen man sich erklären muß, als derjenige, den wir rückstchtlich des kr. 3. v. cit. betreten haben. Wenn dafür

14) Wächter a. a. O., von Savigny a. a. O. 8- 36. S. 228.

160 Chop, über das torum contractus. nicht schon der Umstand sprechen sollte, daß »in quo« in näherer Verbindung mit »ut solveret«, als mit »se obligavit«, steht, daß auf dieselbe ein besondrer Nachdruck gelegt und daß ste darum absichtlich gewählt worden zu sein scheint; so dürste doch nicht nbersebn werden, daß die Annahme der zweiten Älternative idem per idem erllären hieße. Bei jedem obligatorischen Vertrage ls) übernimmt nämlich der sich verpflichtende Paciscent eine Leistung-«). Er hat deshalb dieselbe natürlich zu erfüllen, weil er nur durch ihre Berichtigung von seiner Schuld frei wird-'). »Solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit«18). Das Object der solutio ist daher mit dem Object der obligatio identisch, oder, will man lieber, jene ist der Zweck von dieser -»). Wen» folglich das Gesetz sagte: Es wird angenommen, daß man „an dem Orte contrahirt habe, an welchem man sich verbindlich gemacht habe, Zahlung zu leisten"; so würde es zur Aufklärung über den Gerichtsstand des Contracls nichts beige- tragen haben: denn cs hätte alsdann zweimal, nur jedesmal mit andern Worten dasselbe gesagt, d. h. bemerkt, nicht bestimmt, daß der Eontract da zu Stande gekommen, wo die Obligation errichtet worden sei. Wäre es aber hiernach seine Absicht gewesen, durch das eine, wie durch das andre aus den Entstehungsort des Vertrags hinzuweisen; so hätte es gar keiner besonder» Erklärung des »contraxisse« bedurft"). Und doch wurde eine solche beabsichtigt, wie aus »intelligitur« erhellt. Ueber den Contraetsort in diesem Sinne konnte ja gar kein Zweifel anfkommen. Es versteht sich von selbst, daß er da, wo er eingegangen worden, ins Leben getreten ist. So unnütz und trivial sich eine solche Auffassungsweise darstellt

15) Ueber den Begriff deffelben siehe Heimbach in WeiSke'S RechtSlerieon. Bd. XII. s. v. Vertrag S. 793. 16) Fi*. 3. pr. D. de 0. et A. 44, 7. 17) Fr. 54. D. de solut. et Üb. 46, 3. 18) Fr. 176. D. de V. 8. 50, 16. 19) S. Wetzell a. a. £>. S> 348. 20) Weil, wie fr. 20. D. de jud. 5, 1 sagt, „omnem obligationem pro con- tractu habendam existimandum est, ut, ubi cunque aliquis obligatur, et contrahi videatur“.

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Chop, über das forum contractus. und so überflüssig nach ihr die mit den Worten »86 obligavit« ver- bundenen Worte »ut solveret« erscheinen 21); so großes Gewicht empfangen die letzter», wenn man sie als Bezeichnung des Er- füllungsorts betrachtet. Erst dadurch gelangen sie zur rechtlichen Bedeutung einer Anordnung: denn der Erfüllungsort fällt nicht immer, ja nicht einmal gewöhnlich, mit dem Orte des Contracts- abschlusses zusammen. Aus der Wortbedeutung von »contraxisse« folgt aber nicht schon ohne Weiteres und mit Nothwendigkeit, daß der erstre gemeint sei. War daher auf ihn die Absicht gerichtet, so bedurfte es einer besondern dessallsigen Bestimmung. Indem sie durch unser Gesetz getroffen wurde, folgt aus ihr auch ihre ex- clusive Natur: denn um neben dem Erfüllungsorte auf den Ort des Contractsabschluffes zur Bestimmung des fraglichen Gerichts- standes Rücksicht nehmen zu dürfen, hätte es einer Andeutung bedurft, aus welcher sich entnehmen ließ, daß das »contraxisse« auch weitere Grenzen habe, als ihm unser kr. 21. 1). cit. gezogen hat. Es braucht daher gar nicht noch geltend gemacht zu werden, daß durch das alle Contrahenten und darum auch alle Fälle von obligatorischen Ver- trägen umfassende Wort: »unusquisque« die völlige Unter schieds- losigkeit des aufgestellten Rechtssatzes, die Ausnahmslosigkeit der Regel, wohl hat eingeschärft werden sollen. Die neueren Schriftsteller haben deshalb nicht Unrecht, wenn sie sich hauptsächlich auf kr. 3. und kr. 21. 0. cit. berufen, .um ihre Be- hauptung zu begründen, daß sich der Gerichtsstand des Contracts nach dem Erfüllungsorte22) und nnr nach ihm richte. Wenn man Purgold's Ansicht folgt, so eröffnet man dem Gläubiger die Ge- legenheit, nicht bloß an einem Orte, sondern unter Umständen auch

21) Und doch schärft namentlich die grammatische Auslegung ein, kein Wort als überflüssig zu behandeln, s. von Wening-Jngenheim's Lehrbuch des Civilrechts Dritte Auflage. Thl. I. §. 13, Günther in Weiske's Rechtslericon Thl IV. s. v. Gesetz S. 703. 22) Als desfallsige Belege benutzt sie auch Heffter in seinem Systeme des Civilproceßrechts. Zweite Ausgabe. 8. 155, obschon er sich gegen die Er- clusivität erklärt Archiv für pract. Rechtswisienschaft. X.

162 Chop, über das forum contractus. noch an einem zweiten Klage zu erheben; aber dadurch, daß man seine Lage auf eine solche Weise erleichtert, seine Befugnisse erweitert, erschwert man umgekehrt die Lage des Schuldners und zwar ohne Noth, weil ohne ein practisches Bedürfniß. So wird man gegen diesen hart und ungerecht, um auf seine Kosten Jenen zu begünstigen. Beide Theile, das fordert die Gerechtigkeit, stnd aber gleichmäßig in's Auge zu fassen. Durch ein, diese heilige Forderung verletzendes Ergebniß kann daher das letztre nicht, wie Purgold schließlich meint, gerechtfertigt oder auch nur entschuldigt werden. „Der innere Werth des aus der Auslegung hervorgehenden Inhalts ist gleichsam als Prüfstein, ob die Auslegung richtig sei, zu betrachten"2 3).

23) S. Günther a. 6. O. S. 706.

Nochmals über den Gerichtsstand für Entscheidungen wegen Erbschafts-Abgaben Emminghaus, Geh. Regierungsrath in Weimar

Nochmals über den Gerichtsstand für Entscheidungen wegen Erbschafts-Abgaben. (Zu vergleichen dieses Archiv Bd. I. H. 3. S. 1 sg.*). Bon Herrn Geh. Regierungsrath Gmminghaus in Weimar.

Ein dem Einsender jetzt') vorgekommener Fall aus dem Gr. Weimar, wo in unterer Instanz die Armenkasse, obschon Arrest an eine, für die Abgabe nebst bis dahin erwachsenen gesetzlichen Zinsen ausreichende Summe vom Erbschaftsgerichte im Jnnlande gelegt war, dennoch vermöge juristischer Delicatesse nach Königsberg in Preußen, um des oben Vd. I. H. 3. S. 6 erwähnten Passus des Staats- vertrags willen, verwiesen werden wollte, endigte noch recht glücklich

*) Diese Abh. war kurz vor dem Tode des Verfassers eingesendet worden. Die Redaction. 1) Seit 1853 hat aus demKönigr. Sachsen G. A. Ackermann Rechtssätze aus Erkenntnissen Bd. VII. 1857. a) S. 250 fg. die Gründe, welche nach diesem Archiv a. a. O. S. 3. Note 3. bisher unbekannt waren; — b) S. 240 fg. zwei Rechtssprüche aus 1855 u. 1856 veröffentlicht, worin der Gesichtspunkt durchgeführt wird, daß die Gerichte nicht für innländische, geschweige auswärtige, Staats-Anforderungen zuständig seien. Immer dringlicher dürfte die Nothwendigkeit, in Staatsverträgeu den Punkt zu regeln, herantreten. Der Zufall, wieviel im Jnnlande ergreifbar, ist doch gewiß, — s. das Ende dieses Aufsatzes, — kein der ratio juris entsprechendes Grenzmerkmal. Man denke an meist in Staats- und andern Geld-Papieren, und Pfand-Briefen bestehende große Vermögen, wobei ja zu passender Belegung im Jnlande nicht immer Gelegenheit ist!

164 Emminghaus, über den Gerichtsstand mit folgendem Urtheile der Facultät Bonn Sept. 1858: „Es ist von keinem wesentlichen Interesse, ob man die Abgabe als eigentliche Steuer, oder als Gegenstand einer Privat-Berechtigung ansehen will; sie entspricht jedenfalls demjenigen, was man fast in allen deutschen Bundes-Staaten bald als directe Erbschafts-Steuer, bald, wie in Preußen, als Erbschafts-Stempel erhebt. Sie erscheint überall als Ausfluß des Besteuerungsrechts. Jnsonders erkennen die Preußische und Weimar'sche Gesetzgebung an, daß diese Abgaben in soweit hinwegfallen, als von derselben Erbschaft schon in einem aus- wärtigen näher (wegen Belegenseyns der Objecte) berechtigten Staate dergleichen erhoben werden. Um so erheblicher aber bleibt die Frage, aus welchem Grunde eine solche Abgabepflicht allen Erben ohne Unterschied, auch den Angehörigen fremder Staaten, aufgebürdet werden konnte. Daß keinem Staat direktes Besteuerungsrecht gegen abwesende Ausländer zustehen kann, versteht sich von selbst. Es muß irgend eine locale Beziehung der Ausländer zu dem Weimarschen Territorium hinzukommen, um sie zu verpflichten; und diese kann zugleich nur eine reale sein, d. h. sie muß in der Anwesenheit der Erbschaft in dem Gebiete des gesetzgebenden Staats ihren Grund haben. Die Ansicht, daß schon in der in der Erbschastsantretung liegende Quastcontract der allgemeine Verpflichtungsgrund zur Zahlung liege, kann wenigstens nicht als ausreichend betrachtet werden, theils weil auch Legatare der Abgabepflicht unterliegen können, theils, weil es bei außergerichtlicher Erbschaftsantretung auswärtiger Erben auf eine willkürliche Fiction hinauslaufen würde, wenn man den Ort der belegenen Erbschaft für den Ort des Quasicontracts annehmen wollte; theils endlich weil dabei wieder besondere Bedenken in Ansehung der richterlichen Competenz eintreten könnten, wovon nachher besonders noch zu reden sein wird. Der Nechtsgrund für die allgemeine Ver- bindlichkeit der Erbschafts-Steuer ist also ganz einfach darin zu suchen, daß entweder der im Domicil des Verstorbenen anwesende Erbschasts- Complexus, oder der Jmmoblliarnachlaß desselben direct belastet wird. Der Anspruch gegen die Inhaber von Erbschafts-Quoten und Erb- schafts-Stücken nimmt also die Natur einer s. g. actio in rem scripta an, soweit nicht einzelne Erb-Antheile oder Vermächtnisse von der

für Entscheidungen wegen Erbschafts-Abgaben. 165 Abgabe befreit bleiben: L. 7. pr. D. XXXIX. 4. So sagt das Preuß. Gesetz vom 7. März 18222 3) §. 16: „für den Erbschafts- stempel hastet die ganze Erbschastsmasse, woraus er gelöst und bei- gebracht werden muß. Er wird nach dem besondern Antheil jedes einzelnen Theilnehmers zwar besonders berechnet, Erben und Miterben sind jedoch für die Bezahlung desselben solidarisch verhaftet". Von diesem Standpunkte der actio in rem scripta kann die Competenz der Weimarschen Gerichte nach der gemeinrechtlichen Praxis nicht wohl dtient Zweifel unterliegen, so lange noch Erbschastsbestandtheile innerhalb ihres Gerichtsbezirks entweder ungetheilt verblieben, oder doch den Abgabpflichtigen Erben zugetheilt worden sind: L. 7. eit. Das Weimarsche Gesetz vom 3. Septbr. 1544. erklärt §8- 26. 27. ebenfalls das Erbschaftsgericht für zuständig. Dieses Resultat ist nun von den Beklagten in der vorigen Instanz zwar eigentlich nur in Rücksicht auf die im März 1852 zwischen Preußen und Weimar geschlossene Convention zur Beförderung der Rechtspflege^) beanstandet worden; eine nähere Erwägung dieses Vertrags kann aber nur die Ueberzeugung gewähren, daß derselbe jenes Resultat bestätigt. Wenn er nemlich 1) im A. 27. den Gerichtsstand des Contracts auf den Fall beschränkt, wenn der Contrahent sich zur Zeit der Ladung an dem Orte des Contracts befindet, so geht freilich diese Beschränkung noch weiter, als die des Canonischen Rechts, welches schon die An- wesenheit eines arrestfähigen Objects am Orte des Contracts als genügend anerkennt, um das korum contractae obligationis eintreten zu lassen: c. 1. §. 3. de foro compet. in VI. Es kann aber darauf für den vorliegenden Fall nicht ankommen, weil, wie gezeigt, nicht das korum contr., sondern das einer actio in rem scripta zur An- wendung kommt, welche nach Art. 21. der Convention im korum rei sitae angestellt werden kann. Wenn ferner 2) Art. 26. den Grundsatz des gemeinen Civilprocesses bestätigt, daß Arrestanlagen nicht zur Begründung eines besondern korum arresti gemißbraucht werden dürfen, so ist diese sehr heilsame Vorschrift auf unfern Fall deshalb

2) Preuß. Gesetz-Sam ml. S. 62. 3) S. mein Cvrp. Jur. Germ. Th. II. S. 184.

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Emminghaus, über den Gerichtsstand rc. nicht zu beziehen, weil hier, durch die Depofltion einer Geldsumme bei dem Erbschafts-Gericht, kein neues korum begründet, vielmehr nur die Aufhebung einer von Anfang an dem Weimarschen Gerichte zu- ständige Jurisdiction verhindert worden ist. Der Staatsvertrag bezweckte vor Allem Reciprocität, und die Rechtsgleichheit unter den contrahirenden Staaten läßt kein anderes Resultat zu, da §. 16. des Preuß. Gesetzes von 1822. an der Competenz der Preußischen Ge- richte unter solchen Umständen keinen Zweifel erlaubt. — Die Erben mögen auch zu Verzugszinsen bis an Klägerin gezahlt ist, wohl verpflichtet sein. Allein dem juclex rei 8ltae, bei welchem die vor- liegende uetio in rem 8eripta angebracht ist, fehlt es an der nöthigen Competenz, dem Kläger, als aus einem vor dem Prozeß entstandenen obligatorischen Verhältniß, mehr zuzuerkennen, als was eben im korum rei sitae vorhanden ist. Die Klägerin wird sich, gegenüber dem großen Vortheil, vor dem einheimischen Erbschaftsforum klagen zu können, mit denjenigen Zinsen begnügen müssen, welche etwa aus dem gerichtlichen Depositum gewonnen worden sind".

Für welche Kategorieen von Sachverständigen besteht eine allgemeine Zwangspflicht zur Abgabe eines in bürgerlichen Rechtssachen von ihnen erforderten technischen Gutachtens? Emminghaus, Dr. B.

VI. Für welche Kategoneen von Sachverständigen besteht eine allgemeine Fwangspsticht zur Abgabe eines in bürgerlichen Rechtssachen von ihnen erforderten technischen Gutachtens? Von B. Ermmrrghaus.

^!ie Lehre von den Sachverständigen im Civilprozesse, für welche die unmittelbaren Quellen unseres gemeinen Rechtes bekanntlich eine nur überaus dürftige Ausbeute gewähren, ist ebendeshalb in Absicht auf ihren zum Zwecke der Anwendung im deutschen Forum erforder- lichen weiteren An- und Ausbau von jeher hauptsachtlich auf die Doktrin und die Praxis gewiesen gewesen. Um so erfreulicher also, daß sie namentlich in den drei letzten Jahrzehenden, wovon eine Reihe aus diesem Zeiträume datirender mehr oder minder sehr gediegener Arbeiten Zeugniß geben *), mit sichtlicher und im Ganzen genommen von ersprießlichsten Erfolgen begleiteter Vorliebe wissenschaftlich behandelt und fortgebildet ward.

1) Wir nennen hier nur die Abhandlungen von: Mittermaier, im Archiv für die Civilist. Praris Bd^ H. S. 119 fg. W. H. Puchta, in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. III. S. 54 fg. Walther, in dem angef. Archiv Bd. XXVI. S. 85—113. und S. 249-295, so wie die Schriften von: C. A. Fr. Seeg er, das Verfahren mit Sachverständigen in bürgerl. Rechtsstreitigkeiten (Stuttgart 1841) und Strippelmann, die Sachverständigen im gerichtlichen und außergerichtlichen Verfahren (bis jetzt Erste Abtheilung. Kassel 1858—1859).

168 Emminghaus, von der Zwangspflicht der Inzwischen fehlt es auch in dieser Lehre noch nicht ganz an bis jetzt keinesweges hinlänglich aufgeklärten Partieen; fortwährend be- gegnen wir darin einzelnen Streitfragen, die einer befriedigenden Lösung noch entgegen harren. Insbesondere gilt dieß auch von der in der Ueberschrift aufge- worfenen. Wie es mit gar manchen ähnlichen Fragen, die, gleich ihr, gleichsam auf der Grenze zwischen dem öffentlichen Rechte und dem Privatrechte liegen, — mit gleichem Fuge als zu der einen oder zu der anderen dieser beiden Disciplinen gehörig angesehen werden können — der nemliche Fall ist, ist auch sie von der Mehrzahl der Rechtslehrer bisher nur ziemlich flüchtig berührt, und obschon die darüber vorgetragenen Lehrsätze größtentheils in geradem Widerspruche miteinander stehen, einer erschöpfend zu nennenden Untersuchung unseres Wissens noch nirgends gewürdiget worden. Möge daher der Versuch vergönnt sein, zu einer eingehenden Besprechung und Erörterung derselben in Nachstehendem einiges beizutragen. 8- i. Darüber herrscht Einverständniß, daß es an einer directen positiv- rechtlichen Entscheidung unserer Frage im gemeinen Rechte gänzlich mangelt, daß aber gleichwohl gewisse Sachverständige, dafern ihnen nicht für den gegebenen concreten Fall Excusationsgründe zur Seite stehen, sich nicht entbrechen können, wie in Criminalsachen, so auch in bürgerlichen Rechtssachen als solche zu fungiren, gleichviel, sie mögen in einem Civilrechtsstreite von den Parteien bei der Beweisführung dazu aufgesordert, oder vom Proreßgericht von Amtswegen zugezogen werden. Allgemein zählt man dahin die öffentlich als solche an- gestellten Kunst- oder Sachverständigen, sobald nur, wie sich von selbst versteht und von manchen Rechtslebrern ausdrücklich hervorge- hoben wird 2), das ihnen abverlangte technische Gutachten in ihren speciellen Fachbereich einschlägt.

2) S. Genßler, Commentar zu Martin's Civilproceß, herausgeg. v. Guyet §• 208—211. Seeger a. a. O. 8- 63. Strippelmann a. a. O. S. 215. Osterloh, der ordentl. bürgerl. Proceß nach Königl. Sachs. Rechte, 2. Aust §. 279. bei Note 33.

Sachverständigen zur Abgabe eines Gutachtens. 169 Insofern nun die Verbindlichkeit zur Erstattung eines solchen Gutachtens bei Sachverständigen dieser Kategorie auf dem übertragen erhaltenen Staatsamte beruhet und somit aus ihrer Dienstpflicht hervorgeht, unterliegt sie auch da, wo die Landesgesetze sie nicht, wie dieß häufig geschehen ist»), expreß anerkennen, nicht dem geringsten Zweifel. Auch wird dabei darauf nichts ankommen, ob der betreffende Kunst- oder Sachverständige als solcher nach der Dienstpragmatik seines Landes die Eigenschaft eines wirklichen Staatsdieners, — eines Staatsdieners im engeren Sinne, — besitze, oder ob er vermöge der Stellung, die er im Staatsdienste einnimmt, der Klasse der Staatsdiener in der weiteren Bedeutung des Wortes angehöre. Daß aber die beregte Obliegenheit eines solchen Sachverständigen gemeinhin auf das Inland sich beschränke, für im Auslande anhängige Rechtssache also, — wo zwischen den betheiligten Staatsregierungen etwa bestehende Justiz-Conventionen nicht ein anderes erheischen, — nicht Platz greife^), ist einleuchtend, da die öffentlichen Diener äe reZula nur dem Staate, in welchem sie angestellt sind, mit Dienst- pflichten zugethan sind. Ost werden dergleichen Sachverständige,— z. B. Gerichtsärzte, Architekten, Feldmesser, Münzwardeine u. s. w. — sogar nur für gewisse Landes- oder für gewisse Gerichtsbezirke, auch wohl blos für bestimmte einzelne Gerichte, angestellt sein, welchenfalls dann ihre Amtspflicht eine geographisch enger noch begrenzte ist. Nur wenig anders, als mit förmlich vom Staate angestellten, verhält es sich übrigens mit Kunst und Sachverständigen, welche die Staatsregierung zur Abgabe von Fachgutachten blos autoristrt, con- cessionirt oder ermächtigt hat. Den Staatsdienern können diese allerdings in keiner Weise beigezählt werden; die Staatsdiener-Attribute gehen ihnen gänzlich ab. Wohl aber fallen sie recht eigentlich unter

3) So in der Badenschen Prozeß-Ordn. v. 1831. §. 536, in der Hannoverschen Prozeß-Ordn. v. 1850. §. 273. Ebenso im W ürtembergschen Prozeß-O - Entwurfe v. 1847. Art. 198 und im Nassauschen desgl. v. 1850. §. 44. 4) Walther a. a. O. S. 266. Not. 79. Heimbach, im Rechtster. Bd. IX. S. 550. Note 42.

170 Emminghaus, von der Zwangspflicht der den Begriff der jetzt ziemlich allgemein so genannten Diener des Publikums. Durch die Uebernahme der ihnen vom Staate ertheilten Ermächtigung bieten sie dem betheiligten Publikum ihre Dienste selber an. Damit gehen sie eine Verpflichtung gegen dasselbe ein, deren Erfüllung sie sich, — und auch dieß ist rückflchtlich ihrer in den Landes-Prozeß-Ordnungen zuweilen ausdrücklich vorgesehen«) — will- kührlich nicht entziehen dürfen. Zu hüten hat man sich dagegen, den Sachverständigen der bisher erwähnten Gattungen Personen gleich zu achten, deren Sachverständigen- Qualität- und Befähigung zwar durch einen dazu geeigneten Akt öffentlich anerkannt, denen jedoch eine specielle Pflicht zur Erstattung von technischen Fachgutachten, namentlich für Eivilrechtsstreitigkeiten, damit keinesweges auferlegt ist. Nicht leicht wird Jemandem, der in seiner Fachwissenschaft den Doktorgrad rite erworben, der in seiner Kunst oder in seinem Gewerbe das Meisterrecht erwonnen, oder der ein öffentliches Lehramt übertragen erhalten hat, ist er in einem Rechtsstreite als Sachverständiger denominirt, ein weiterer Ausweis über die in seinem Fache sich erworbenen Kenntnisse abverlangt werden. Die Vorlegung des Doktordiplomes, des Meisterrechtsbriefes, des Anstellungsdekretes ist zu seiner desfallsigen Legitimation im Zweifel ausreichend. Allein eine Verpflichtung zur Abgabe von Gut- achten in Rechtsstreitigkeiten involvirt die Erlangung des Doktor- grades 5 6 7) des Meisterrechtes oder eines öffentlichen Lehramtes an und für sich gewiß nicht. Sollte hier mithin vom Können auf ein Müssen geschlossen werden dürfen, so müßte für eine solche Verpflichtung entweder ein specielles Gesetz, dessen Vorhandensein im Bereiche des

5) Maurenbrccher, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts §. 159. Ziff. 3. Zachariä, deutsches Staats- und Vundesrecht. 2. Aust. Thl. II. S. 13. Ziff. 5. 6) Z. B. in der Hannoverschen Proz.-O. a. a. O. Ebenso im Nassauschen Proz.-O.-Entwürfe a. a. O. 7) Etwa den juristischen ausgenommen. Allein Doktoren der Rechte kommen hier nicht in Betracht. S. Wetzell, System des ordentlichen Civilprocesses, S. 373. unter a. Osterloh a. a. O. §. 279. Note 3. Strippelmann a a. O. S. 17.

Sachverständigen zur Abgabe eines Gutachtens. 171 gemeinen Rechtes indeß noch Niemand behauptet hat, angeführt, oder es müßte diese Obliegenheit rückstchtlich unserer Graduirten, Meister, Lehrer re. so gut wie für andere Privaten, die in einem Civilprozesse zu Sachverständigen für geschickt erachtet und erkieset werden, aus einer Rechtsnorm, welche den Charakter eines allgemeinen Gesetzes erkennen ließe, abgeleitet werden können. Ist nun aber eine solche Rechtsnorm im gemeinen Rechte aufzufinden? und wenn es eine solche giebt, an welche faktische Voraussetzung ist die daraus abfließende Pflicht des sachverständigen Privaten, fich in bürgerlichen Rechts- streitigkeiten mit seinem Gutachten vernehmen zu lassen, geknüpft, und in welchen Grenzen bewegt sie sich? — Das find die Punkte worauf unsere weitere Untersuchung hauptsächlich gerichtet sein wird. 8- 2. Rechtslehrer von nicht geringer Zahl und zum Theil von be- deutendem Rufe vertheidigen eine unbedingte dergleichen allgemeine Zwangspflickt. Aber sie stützen sich dabei u. E. theils auf unerwiesene und unnachweisliche Prämissen, theils auf Sätze, die bei näherer in Betrachtnahme der positiven rechtlichen Begründung entbehren. Daß jene Zwangspflicht damit nicht darzuthun sei, daß man, mit Ackermann«), einfach sagt, sie könne nicht geläugnet werden, da der Sachverständige überhaupt eine gleiche Verbindlichkeit wie jeder Staatsbürger habe, auf gerichtliche Aufforderung Zeug ui ß in fremden bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vor Gericht abzulegen, fällt in die Augen. Ob der Sachverständige in der hier maßgebenden Beziehung dem Zeugen gleichstehe, fragt sich ja eben. Wetzellv) und Langenbeck'O) behaupten dieß, weil die Funktion des Sachverständigen ganz wie die des Zeugen, ja — nach

8) Alphabetischer Zeugen--Katalog S. 131. 8. v. „Sachverständige". — Die nemliche Auffassung findet sich bei Schneider, Lehre vom rechtl. Beweise, §. 156. vergl. mit § 177, wo ebenfalls ohne nähere Begründung gelehrt wird, der Sachverständige sei als Zeuge zu betrachten. 9) A. a. O- S. 382. 10) Beweisführung in bürgert. Rechtsstreitigkeiten, S. 577.

172 Emminghaus, von der Zwangspflicht der Wetzell — sogar in höherem Grade »och, das Gepräge eines iminu8 publicum an sich trage. Dafern hierbei, — was allerdings am nächsten liegt, — an ein immus publicum in der Bedeutung, welche die Römer damit ver- binden, gedacht ward, ist diese Anschauung schwerlich aufrecht zu halten. Denn unter den römischen muneribus p., die bekanntlich ohnehin nur als Ausfluß der persönlichen Angehörigkeit an eine Stadtgemeinde Vorkommen' l), geschieht der Zeugenschaftspflicht, ohnerachtet diese für den römischen Eriminalprozeß von jeher anerkannt war"»), nirgends Erwähnung. Eben so wenig kann die Zeugenschaftspflicht zu den officiisl2) publicis gezählt worden seien. Es erhellet dieß u. A. schon daraus, daß Weiber, obschon fie von allen officiis p. gesetzlich ausgeschlossen waren'»), als Beweiszeugen nach dem neueren und neuesten römischen Rechte i4) unbedenklich zugelassen wurden. Was hiernach in diesen Beziehungen römisch-rechtlich vom testimonium gilt, würde auch von dessen vermeintlichem Analogon, der Sachverständigen- schaft, zu gelten haben. Freilich ist damit die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß die Zeugenschaftspflicht, wenn auch nicht nach der römischen Terminologie, so doch in einem durch eine sonstige für das gemeine Recht anzu- erkennende Quelle gerechtfertigten Sinne als öffentliche Pflicht aufzu- fassen sei. In der That huldiget dieser, später namentlich auch von v. ßinfce15) und Wathert«) adoptirten, Ansicht Martin"),

11) S. von Savigny, System des heutigen röm. Rechts, Bd. VIII. S. 69. 11s) Wetzell a. a. £>. S. 132. Note 38. 12) In L. 14. I). de testib. 22, 5. ist zwar von einem testimonii officium. die Rede Allein dem Zusammenhänge nach sind diese Worte hier lediglich gleichbedeutend mit: Verrichtung der Zeugen-Funktion. 13) L. 2. D. de regul. jur. 14) L. 18. D. de testib. Heffter, Institutionen des CivilprocesieS S. 202 a. E. u- 203. Wetzell a. a. O. S. 130. bei Note 21. 15) Lebrb. des CivilprocesieS, 5. Aust. §. 295. Note 4. 16) A. a. O. S. 263. Note 73. 17) In den Jahrbüchern der Gesetzgebung und Rechtspflege in Sachsen. Jahrg. I. S. 179 fg. vergl. mit seinem Lehrb. des bürgerl. ProceffeS. 12. Ausg. §. 132. Note 9.

Sachverständigen zur Abgabe eines Gutachtens. 173 welcher unter Berufung auf eine Stelle des päbstlichen Rechtes zu zeigen sucht, die Verbindlichkeit, in einem Rechtsstreite als Zeuge sich vernehmen zu lassen, sei in der gesetzlich sanktionirten Schuldigkeit des Unterthanen, so viel an ihm zur Besörderung des Staatszweckes und des Staatswohles beizutragen, somit im Verhältniß des einzelnen Mitgliedes der bürgerlichen Gesellschaft zu dem gesummten bürger- lichen Gesellschastsvereine gegründet, und, mit Hinweisung auf Art. 147 der P. G. D.18), daran erinnernd, daß selbst klare Gesetze den Sachverständigen: Zeugen nennen, einen Unterschied zwischen Zeugen und Sachverständigen in der soeben erwähnten Beziehung gleichfalls nicht anerkennen will. Allein auch diese Ansicht steht, was ihre positivgesetzliche Be- gründung betrifft, auf einem schwankenden Boden. Ganz abgesehen davon zuvörderst, daß Honorius Hl. in dem von Martin in Bezug genommenen Cap. 11. X. de testib. cogend. 2, 21. die Worte: »ne propter defectu testium pereat justitia«, die für hauptsächlich entscheidend gehalten werden wollen, gar nicht als Motiv für die von ihm abgegebene Entscheidung anführt, sondern blos als eines der von dem Bittsteller, — dem Erzbischofs von Ravenna —für sein Bittgesuch vorgebrachten Unterstützungsmomente in die Decretale ausgenommen hat, ist hierbei folgendes zu gedenken. Einmal statuirt das kanonische Recht, ausdrücklich darauf hinzielenden Aussprüchen lö) zufolge, einen Zwang zum Zeugnisse lediglich, weil es in dem absichtlichen Verhehlen der Wahrheit ein kirchliches Ver- gehen erblickt, und will eben deshalb den widerspenstigen Zeugen auch nur durch geistliche Zwangsmittel^) zu seiner Schuldigkeit ange- halten wissen. Es stellt also die Zeugenschaftspflicht keinesweges als

18) Verb, „vnd sollen doch sonderlich die wundärtzt der sach verftendig vnnd andere Personen die da wissen, wie sich der gestorben nach dem schlagen vnd rumor gehalten Hab, zu zeugen gebraucht werden". 19) Cap. 1. X. de crimine faesi 5, 20. verb „uterque reus est etc.“ Causa XI. qu. 3. cap. 80. Causa XIV. qu. 2. cap. 2. — „Veritatem occultare“, — lehrte man daher — „est mortale peccatum committere“, S. Gail, ob- servationes pract obs. C. 11. 20) Cap 1. 2. 3. 8. 9. 10. X. de testib. cogend.

174 Emminghaus, von der Zwangspflicht der eine staatsbürgerliche, sondern als eine auf Satzungen der christlichen Religion und der Kirche beruhende Pflicht hin. Das päbstliche Recht kann aber eben so wenig unter der Zeugenschaftspflicht in seinem Sinne und nach seiner Austastung von derselben die Pflicht zur Ab- gabe eines Sach - oder Kunstverständigen - Gutachtens mitbegriffen haben. Denn erstens hat das kanonische Recht, ob schon es das Zeugniß der Weiber mit wenigen, nur die Erforschung von Ver- brechen betreffenden, Ausnahmen von jeher verwarf"), gewisse Sachverständigen-Verrichtungen sogar ausschließlich Frauen zugewiesen"). Zweitens aber schärft dieses Recht, vollkommen im Einklänge mit Dem, was es nach dem vorhin Gesagten, von der Pflicht mit der Wahrheit nicht zurückzuhalten, lehrt, wiederholt und nachdrücklich ein23), daß der Zeuge seine Aussagen stets auf die Mittheilung von selbsteigenen thatsächlichen Wahrnehmungen, — von Selbsterlebtem, — zu richten habe, während ja die Thätigkeit des Sachverständigen, wo und soweit er blos als Sach- verständiger thätig ist, nie in der Bekundung von thatsächlichen Ereignissen, die bewiesen werden sollen, sondern lediglich in der Prüfung und rationellen Beurtheilung bereits erwiesener oder noch zu beweisender faktischer Verhältnisse nach Regeln der ihm beiwohnenden Fachkunde besteht. Allerdings hat nun schon das neuere römische Recht auch für Privatrechtsstreitigkeiten eine allgemeine Zeugenschaftspflicht einge- führt 2 4), die sich recht wohl als okücium publicum im modernen

21) Cap. 10. X. de Verb, signif. Causa XXXIII. qu. 5. cap. 17. und 19. cap. 3. cap. 33. X. de testib. et attestationib. 2, 20. Gesterding, Ausbeute von Nachforschungen Bd. I. S. 208 f. 22) Cap. 4. X. de probationib. 2, 14. cap. 14. eod. 23) Causa III. qu. 9. cap. 15. „Testes-praesentes de bis, quae noverunt et viderunt veraciter testimonium dicant. Nec de aliis causis vel ne- gotiis dicant testimonium , nisi de his, quae sub praesentia eorum acta esse noscuntur“, Causa XIV. qu. 2. cap. 2. verb. „causae interfuerint et viderint“. Causa III. qu. 9. cap. 15. cap. 3. 5. X. de testib. cogend. 24) L. 15. s. f. L. 16. L. 19. C. de testib 4, 20. Novella XC. cap. 8. Heffter, Institutionen S. 200 f. sub. i.—Der soeben genannte Gelehrte äußert in. s. System des Civil-Proceßrechtö §. 246. a. ($ hinsichtlich der

Sachverständigen zur Abgabe eines Gutachtens. 175 Sinne des Wortes wird bezeichnen lassen. Allein auch sie erstreckt sich im bürgerlichen Prozesse lediglich auf die Schuldigkeit, dem Richter, dafern es von einer Beweis führenden Partei begehrt wird, fremde Handlungen zu offenbaren, oder über der Vergangenheit un- gehörige tatsächliche Verhältnisse Auskunft zu geben, deren Erhebung auf die rechtliche Entscheidung influirt. Diese gesetzlich auf das Zeugniß beschränkte Staatsbürger-Pflicht aber blos deshalb, weil das eine oder das andere Reichsgesetz, wo es richtiger des Ausdruckes: Sach- oder Kunstverständiger sich bedient haben würde, die Worte: Zeuge gebraucht hat^), auf die Ausübung der Sachverständigen- Thätigkeit auszudehnen, sind wir um so weniger befugt, als die so eben erwähnte Beschränkung zugleich sehr gute innere Gründe für sich hat. — Die zunächst vom Sittengesetz gebotene Pflicht, gemachte .sinnliche Wahrnehmungen von Thatsachen die den Rechtskreis eines Anderen berühren, auf Verlangen dieses Anderen, dafern es ohne eigenen Nachtheil und ohne Beeinträchtigung der Rechte eines Dritten geschehen kann, dem Richter zu offenbaren, brauchte der bürgerliche Gesetzgeber zur Zwangspflicht zu erheben kaum ein Bedenken zu tragen. Der Zeuge entrichtet, indem er Zeugniß ablegt, lediglich seiner Wahrheitsliebe einen Zoll. Mehr, als ein der Liebe zur Wahrheit entsprechender, und eben deshalb weder zu Geldeswerth zu veran- schlagender, noch, erlaubter Weise, für Geld oder Geldeswerth erkäuflicher, Akt wird nicht von ihm gefordert. Anders verhält sich

Verbindlichkeit, sich als Sachverständigen gebrauchen zu lassen, machten die gemeinen Rechtsquellen keinen Unterschied zwischen Sachverständigen und Zeugen. Richtiger gesagt, sprechen sie sich über jene Verbindlichkeit gar nicht aus. 25) Von älteren Landes-Prozeß-Ordnungen. welche den Sachverständigen nicht blos Zeugen nennen, sondern ihn gemeinhin auch als Zeugen behandeln» s. Mittermaier a. a. O. S. 120. bei Note 8. Martin, in d. angef. Jahrb. S. 130. vgl. mit Heimbach, Lehrb. des sächs. bürgerl. Processes, Bd. I. §. 123. — Könnte auf den bloßen Namen etwas ankommen, so würde hier die Bemerkung am Platze sein, daß in e. 1. §. 2. C. Theod. auch der arbiter: testis genannt wird, daß aber auch nach Justinianischem Rechte (L. 1. §. 3. D. de receptis 4, 8) Niemand gezwungen ist, das Amt eines Schiedsrichters (arbitrium) zu übernehmen.

176 Emminghaus, von der Zwangspflicht der dieß bei einem, sei es von Seiten der streitenden Theile, sei es vom Richter, in Privatrechtsstreitigkeiten verlangten technischen Gutachten. Dabei gilt es alle Zeit einer mit mehrerem oder minderem Kraft- auswande verknüpften geistigen Arbeit, der sich der Sach- oder Kunstverständige unterziehen soll, — der Aeußerung einer Thätigkeit, zu welcher der Sachverständige sich die Befähigung möglicher Weise mit beträchtlichen Opfern an Zeit und an Geld erworben hat, - einer Leistung endlich, die in den meisten Fällen gar wohl zu Gelde veranschlagt und von dem, der ihrer bedarf, — einem wissenschaftlichen Unterrichte vergleichbar, — für Geld oder Geldeswerth beigebracht werden kann 2»). Die Uebernahme einer solchen Thätigkeit, einer solchen Arbeit, einer solchen Leistung einem Staatsbürger, der sie weder vermöge eines ihm übertragenen Amtes, noch in Folge eines eingegangenen sonstigen Pflichtenverhältnisses übernommen, wider dessen Willen und lediglich zur Förderung privatrechtlicher Interessen anderer Staatsgenossen anzusinnen und zur allgemeinen Staats- bürgerpflicht zu stempeln, mochte hiernach als unmotivirter Eingriff in die natürliche Freiheit erscheinen. Daß eine dergleichen Verpflichtung behufs der Erreichung des Staatszweckes keinesweges absolut geboten sei, dürfte ebenfalls einleuchten, wenn man erwägt, daß es in Rom bis zur Kaiserzeit für Eivilsachen nicht einmal eine allgemeine Zeugen-Zwangspflicht gab. Die natürliche Freiheit beschränkende Unterthanenpflichten aber praeter legem zu statuiren, ist jedenfalls gewagt, und nach den Principien des deutschen gemeinen Staats- rechtes 2 7) ungerechtfertigt.

26) Daß übrigens schon die Römer die Verrichtungen des Sachverständigen weniger als solche, die jedem auf sein Verlangen prästirt werden müßten, denn als freiwillige ansahen, erhellet aus L. 1. pr. D si mensor falsum modum dixerit 11, 6. verb. „sed magis operam beneficii praeberi, et id quod datur ei ad remunerationem dari, et inde honorarium appellari“. 27) Schmid, Lehrb. des gemeinen deutschen Staatsrechts. §. 47.

Sachverständigen zur Abgabe eines Gutachtens. 177 8- 3. Auf einem im Ganzen genommen, wie es scheint, auch legislativ nur zu billigenden Standpunkte stehen demnach diejenigen deutschen") und außerdeutschen") Landes-Prozeß-Ordnungen, nach welchen, — ohnerachtet freilich verschiedene andere dergleichen") davon abweichende Bestimmungen enthalten, —- außer den vom Staate aufgestellten Sach- verständigen Niemand verbunden ist, die in einer bürgerlichen Rechts- sache auf ihn gefallene Wahl oder Ernennung zum .Sachverständigen anzunehmen. Höchstens ließe sich in Rücksicht auf die Gesetzgebungs- Politik das Bedenken erregen, daß durch eine derartige Vorschrift möglicher Weise der Beweisführer jenes schwer zu missenden, weil auch durch Eidesantrag, zu welchem er in Ermangelung von Zeugen seine Zuflucht regelmäßig wird nehmen können, niemals zu ersetzenden, Beweismittels stch beraubt, oder auch der eines technischen Gutachtens bedürftige Richter sich eine Verlegenheit bereitet sehen kann, und daß eine Bestimmung in der obigen Fassung zudem leicht zu Zweifeln darüber Anlaß giebt, wie es, — worauf wir weiter unten zurückkommen werden, — zu halten sei, wenn dem Sachverständigen ein Gutachten über eine Beweisvorlage abverlangt wird, für welche er zugleich als Zeuge benannt ist? Fassen wir jedoch blos die Frage von dem geltenden gemeinen Recht, womit wir es hier hauptsächlich zu thun haben, näher in das Auge, so fällt dabei vor Allem noch ein Umstand, der hervorgehoben zu werden verdient, bedeutend in's Gewicht. Um Fragen aus dem Gebiete des deutschen gemeinen Prozeß- rechtes, für welche es an einer speciellen positivgesetzlichen Entscheidung

28) So die Badensche Proz. Ordn. a. a. £)., die Hannoversche Proz.-Ordn. a. a. O. Eben so der Würtembergsche und der Nassausche Entwurf a. a. O. 29) Z. B. die französische. S. Code de procedure Art. 216. Berg!. von Holzschuher, der Rechtsweg u. s. w. S. 345 unter I. bei Note *). 30) S. bei Strippelmann a. a. O S. 214. Note 44 — Auch die Be- stimmungen der Preuß. Allgem. Ger. Ordn. Tit. IX. §. 38. Anhang 8 64. gehören dahin, und dürften hier aus der dieser Gerichts-Ordnung zum Grunde liegenden sogen. Untersuchungö-Marime zu erklären sein. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 12

178 Emminghaus, von der Zwangspflicht der fehlt, auf das Klare zu bringen, wird es stets das Gerathenste sein, den kulturgeschichtlichen Weg, welcher weitaus am sichersten zum Ziele führt, einzuschlagen. Gehören diese Fragen einer Lehre an, die, wie dieß bei der Lehre von den Sachverständigen unläugbar der Fall isN'), wesentlich der italienischen Praxis ihre Ausbildung verdankt und in der Gestalt, die sie im Mittelalter in Italien gewonnen hatte, nach Deutschland verpflanzt ward; finden wir hiernächst, daß schon die Begründer dieser Lehre mit der in Rede stehenden Einzelfrage sich beschäftiget haben: so darf diejenige Ansicht von der Sache, zu welcher die angesehensten unter den italiänischen Rechtsgelehrten jener Zeit sich bekannten, getrost auch für den gemeinen deutschen Prozeß als maßgebend betrachtet werden^), so lange sich nicht eine entgegen- stehende reichsgesetzllche Satzung, oder ein abweichender allgemeiner Gerichtsgebrauch Nachweisen läßt. Wer hierin anderer Ansicht wäre, würde damit eine der bedeutsamsten und zugleich ergiebigsten Quellen des gemeinen Prozesses verläugnen, welche bloße Lehrmeinungen späterer deutscher Prozessualisten an wirklich berechtigtem Gehalte bei Weitem nicht zu ersetzen vermögen. Während nun die deutschen Reichsgesetze, obschon auch sie den von vornherein in die Begriffe fallenden Unterschied zwischen Zeugen und Sachverständigen wenigstens in einer Richtung, nemlich in der Richtung ans den Eid, den jene und den diese zu schwören haben, sehr bestimmt hervorheben33), unsere Frage selbst gänzlich bei Seite

31) S. Walther a. a. O. S. 94. b. 4, Heimbach, im Rechtslerikon a. a. O. S. 544. Stripp elm ann a. a. O. S. 34. Langenbeck, die Beweisführung in bürgert. Rechtsstreitigkeiten. S. 553 fg. 32) S die Ausführung bei Bethmann-Hollweg, Grundriß zu Vorlesungen über den gemeinen Civilproceß S. IX. fg. der Vorrede. 33) Der Zeuge hat nach Thl. I. Tn. LXXVII. der R. K.-Ger.-Ordn. v. 1555. zu schwören, daß er in der ganzen Sache wolle sagen die Wahrheit, so ihm davon wissend und er sich besinne; wogegen „der Eid, so ein Artzt, Barbierer, oder einer andern Kunst Erfahrener" zu schwören hat, nach Tit. LXXXV. dorts. dahin lautet: „Ihr werdet schwören, daß ihr in dieser Sache, darum ihr erfordert, so viel ihr das aus Erfahrung eurer Kunst erlernet",-wie ihr die Gestalt

Sachverständigen zur Abgabe eines Gutachtens. 179 liegen lassen; während diese Frage ferner noch von deutschen obersten Gerichtshöfen der Gegenwart in einem sehr verschiedenen Sinne be- antwortet worden ist, indem z. B. das Ober-Appellationsgericht zu Jena^), die allgemeine Zwangspflicht zur Abgabe eines Sachver- ständigen-Gutachtens vertheidigt, das Ober-Appellationsgericht zu Kassel^) hingegen dieselbe als Regel nicht anerkannt hat; stimmen zwei der hervorragendsten italiänischen Juristen, ohne daß ihnen, so weit uns darüber nachzukommen möglich gewesen ist, irgend ein anderer widersprochen hätte, darin überein mit einander, daß was von der allgemeinen Zeugen-Zwangspflicht gesetzlich verordnet sei, auf Sachverständige sich keinesweges erstrecke. Schon Durand us^) nemlich wirft die Frage aus: »8eä nunquid potest peritus cogi in aliqua causa alicui consulere?« und beantwortet sie kurz aber ent- schieden mit: „Non pufo“31). Ganz ähnlich aber äußert sich Nicol, de Tudeschi(Parnormitanus)^): »ut artifices experti in aliqua re inviti non cogantur testificari quando judex eos vocat pro aliqua aestimatione facienda«. Denn, sagt er, bei den Angaben des Sachverständigen kommt es nicht auf die ihm beiwohnende Kunde von tatsächlichen Verhältnissen (nicht auf seine scientia), sondern auf die gewissenhafte Aeußerung seiner Ueberzeugung (aus seine conscientia s. peritia) an39), der Sachverständige ist mithin gar kein Zeuge.

der Sachen erfindet, die Wahrheit sagen wollet, und daß ihr glaubet, daß dem so sei". Vergl. Walther a. a. O. S. 267 fg. Strippel- mann a. a. O. S. 225 fg. Langenbeck a. a. O. S. 557 fg. 34) In einem Erkenntnisse v. I. 1829. bei Martin a. a. O. 35) In einem Erkenntnisse aus d. I. 1855. S. Strippelmann a. a. O. S. 214. Note 48. 36) Lpeeuium juris nid. II, partic. 2, de requisitione consilii Nr. 9. (p. 407. der Ausg. v. 1612). 37) Es folgen hier noch die Worte: „ut dixi supra de salar. §. sequitur“, — was aber, da sich dort nichts von der Sache findet, aus einem Jrrthume beruht. 38) In cap. 15. i. f. X. de purgatione Canonica. 39) „Qui habent deponere secundum conscientiam suam, non possunt cogi ad testisicandum“.

12»

180 Emminghaus, von der Zwangspflicht der 8. 4. Der nemlichen Ansicht wie die beiden Jtaliäner sind nun auch mehrere Neuere. So u. A. von Gönner^), Mittermaier Pfotenhauer^2^ Reinhardt^^) und Seuffert"); versteht sich, mit der meist ausdrücklich beigefügten Restriktion auf Sachver- ständige, die nicht öffentlich als solche bestellt sind. Ueberwiegend ist jedoch die Zahl derer, welche auch in Absicht auf gewisse andere Kategorieen von Sachverständigen eine Ausnahme von der, übrigens auch von ihnen anerkannten, Regel gelten lassen. Weit verbreitet und sehr alt ist zunächst die Annahme: kein Sach- verständiger, auch der nicht vom Staate bestellte, dürfe das von einem Streittheile oder vom Richter ihm abverlangte technische Gutachten vorenthalten, wenn außer ihm ein anderer nicht aufzufinden, die Be- fragung eines anderen unmöglich oder doch mit erheblichen Schwierige leiten verbunden sei. Daß in diesem Falle Zwang gegen den Sach- verständigen anwendbar sei, bezweifelte schon FulviusPacianus^), — ein um die Lehre von dem Beweise durch Sachverständige verdienter Rechtslehrer aus dem 16. Jahrhundert, — der abgesehen hiervon gleichfalls dem Durandus und Panormitanus beistimmt, nicht, und führt Felinus als seinen Gewährsmann an. Ihm sind u. A. Genßler^), Seeger^, Osterlohs«), Heimbach^») und Strippelmann^o) gefolgt. Man macht für diese Ausnahme von

40) Handb- des Prozesses Bd. II. S. 444. Ziff. 5. 41) A. a. O. S. 123. Note 15. 42) Doctrina processus, edit Diedemann §. 130. p. 160. 43) Handb. des Protestes §. 186. Bd- I. S. 365. 44) Handbuch des Civil-Prozesses Bd. III. S. 250. unter 3. — Daß Zwang gegen den Sachverständigen „in der Regel" nicht ftattfinde, lehrt auch Danz, Grundsätze des ordentl. Prozesses. 5. Ausg. §. 350. Noch unbe- stimmter drückt sich Claproth, Einleitung in den ordentl. Proceß §. 303. a. E. aus. 45) De probationib. Libri II. Lib. I. Cap. XLVII. §. 56 (edit. Strykii p. 299). 46) A. a. O. 47) A. a. O. S. 76. 48) A. a. O. S. 322. 49) Im NechtSlerikon a. a. O. S. 549. 50) A. a. O. S. 212.

Sachverständigen zur Abgabe eines Gutachtens. 181 der Regel geltend, daß sie als dringend geboten erscheine, weil außerdem in dem dabei unterstellten Falle der Rechtsschutz gehindert oder erschwert sein würde, fußet mithin gleichsam aus ein hier dem Richter zu vin- dicirendes unentbehrliches Nothrecht. Gesetzlich begründet ist ste aber so wenig, als eine allgemeine legale Pflicht der Sachverständigen zur Abgabe eines Fachgutachtens5l) zu behaupten steht. Wir müssen daher jenes vermeintliche Nothrecht für eine rein willkührliche Er- findung der Rechtslehrer erklären. So wenig ein denominirter Zeuge auf das vom Gesetz etwa ihm eingeräumte Ablehnungsrecht Verzicht zu leisten braucht, wenn er zufällig der einzige Zeuge ist, den der Zeugenführer auszubringen im Stande war^. eben so wenig kann ein Sachverständiger aus dem erwähnten Grunde zur Abgabe des erforderten Gutachtens genöthigt werden, so lange das geltende Recht die uneim geschränkte Befugniß, dieses Gutachten zu verweigern, ihm zugesteht; und gebricht es dem Richter an gesetzlich erlaubten Mitteln, die von ihm begehrte Rechtshülfe zu gewähren, so ist die Folge davon lediglich die, daß er zu deren Gewährung auch nicht verpflichtet ist, nicht aber folgt daraus, daß er auf außergesetzlichem Wege sich in den Besitz jener Mittel setzen dürfe. Löblicher Weise erwähnen daher andere Prozeßlehrer, z. B. Johannes Schmid und Puchta, welche die mehrberegte allgemeine Verpflichtung gleichfalls läugnen, jene angebliche Ausnahme gar nicht. Dagegen statuirt Schund^) eine dergleichen Zwangspflicht als Ausnahme von der Regel dann, wenn der Sachverständige zur Be- kundung von Verhältnissen aufgefordert ist, die andere „Sachverständige" überhaupt nicht mehr, oder doch nicht mehr in der dermalen gerade erheblichen Art vorgelegt werden können, Puchta 53), wenn es sich von Thatsachen handelt, wovon die Sachverständigen allein Kenntniß haben. Darauf nun: ob außer und neben den berufenen Sachver-

51) Für welche der obige Grund zuweilen gleichfalls, wenigstens als unter- stützendes Moment, mit angeführt worden ist. S. Martin a. a. O. S- 131. Walther a. a. O. S. 2(53. 52) Handb. des Civilprocesses Thl. II. 8- 153. S. 315. 53) A. a. O. S. 61. unter z.

182 Emminghaus, von der Zwangspflicht der ständigen noch andere, welche gleiche, vielleicht sogar bessere Wissenschaft von der Sache haben, denominirt hätten werden können, wird hier schwerlich etwas ankommen; u. E. würden Disceptationen hierüber zwischen dem Producenten und dem denominirten Sachverständigen im concreten Falle schlechterdings nicht zuzulassen sein. Haben aber die genannten Rechtslehrer, wie wir wohl annehmen dürfen, blos sagen wollen, daß auch sachverständige Zeugen, gleichviel sie möchten die einzigen vorhandenen sein oder nicht, der Aufforderung des Beweisführers zu folgen und nicht blos über die von ihnen ge- machten rein thatsächlichen Wahrnehmungen wahrheitsgemäße Auskunft zu ertheilen, sondern auch die vermittelst der ihnen beiwohnenden Fach-Kenntniß aus diesen Wahrnehmungen abzuleitenden Schluß- folgerungen zu verlautbaren haben, welche bestimmt sind, einen Beweis-- grund für den Richter abzugeben; so vermögen wir dieser Behauptung nur beizupflichten. Allerdings wird damit dem Zeugen zugleich eine Verrichtung an- gesonnen, bei welcher er aus seinem begrifflichen Thätigkeitsbereiche heraus- und in die Thätigkeitssphäre des Sachverständigen hinüber- tritt. Es ist nicht zu verkennen, daß ein solcher Zeuge juristisch genau zu trennende Eigenschaften von zwei verschiedenen Auskunftpersonen- Klaffen in sich vereinigt. Unter Anderem wird er daher, soll seinen Angaben Glaubwürdigkeit beigemeffen werden, nicht blos den Zeugen-Eid, sondern auch den für Sach- oder Kunstverständige vorgeschriebenen Eid geleistet haben müssen. Allein gerade jene Vereinigung der Zeugen- und Sachverständigen-Qualitat in der nemlichen Person ist der er- sichtliche Grund, weshalb die Regel, nach welcher ein Sachverständiger gemeinhin nicht gezwungen werden kann, dem an ihn ergangenen Rufe zu folgen, in dem unterstellten Falle nicht Platz greift. Die Annahme des Gegentheils würde nemlich zu einer der sonderbarsten Konsequenzen führen. Der sachverständige Zeuge würde sich dann bei Gericht zwar stellen müssen um zu deponiren, was er, wäre er nicht Sachverständiger, wahrgenommen hatte; nicht aber, um auszusagen, was er, mit seinen geschärften Sinnen, wirklich wahrgenommen hat. Der Thierarzt also, der ein gefallenes Pferd obducirt hatte welches nach der Behauptung des Producenten mit einem bestimmten Hauptmangel behaftet war,

Sachverständigen zur Abgabe eines Gutachtens. 183 würde zwar die Thatsache der verrichteten Obduktion, nickt aber auck den veterinären Befund der letzteren zu bekunden, der Goldschmied, der einen jetzt im Streite befangenen Pokal, der nach der Behauptung des Beweisführers aus einem bestimmten edelen Metalle gefertigt war, vor dem Beginne des Streites untersucht und geprüft hatte, zwar den Akt, nicht aber das Ergebniß der vorgenommenen Prüfung zu bewahrheiten, insbesondere nicht auch auszusagen brauchen, aus welchem edelen Metalle der Pokal bestanden habe, u. s. w. u.s. w. obschon der Thierarzt und der Goldarbeiter, gleich jedem anderen Sachverständigen, in Ausübung seiner Kunst, seiner Wissenschaft oder seines technischen Gewerbes gemachte Wahrnehmungen anders, als vermittelst der durch diese Kunst, diese Wissenschaft, dieses Gewerbe geschärften Sinneswerkzeuge weder in fich aufnehmen, noch wieder- gebenkann. Besitzt er ja doch gar keine anderen als dergestalt ans- gebildeten Organe! Argumento ab absurdo find wir demnach zu folgern genöthigt, daß was von der Zeugenschaftspflicht überhaupt verordnet ist, auch von dem sachverständigen Zeugen Geltung behaupte, und daß, — wie v. Bayer54) kurz und bündig sich ausdrückt — nicht von Staats- wegen aufgestellte Sachverständige, wenn sie nicht zugleich Zeugniß leisten, sondern blos ein Gutachten abgeben sollen, dazu nicht gezwungen werden können.

54) Vorträge über den Civilproceß, 8. Aufl. S. 825. unter 4.

Zur Lehre von den verschiedenen Lehnrechtssystemen und von der Wahrung der gesammten Hand Stölzel, A., Stadtgerichtsassessor in Kassel

VII. Zur Lehre von den verschiedenen Lehnrechtssysteme« und von der Wahrung der gesammten Hand. Von Herrn Obergerichtsassessor A. Stölzel in Kassel.

Günter den verschiedenen Materien des altdeutschen Rechts nimmt das Lehnrecht dadurch eine bevorzugte Stellung ein, daß es eine consequent durchgebildete Disciplin, ein in sich völlig abgeschlossenes Ganze bildet. Eben deshalb konnte es dem eindringenden fremden Rechte einen nachhaltigen Widerstand entgegensetzen und auf diese Weise bewirken, daß bis zur Stunde — soweit überhaupt zur Stunde noch von Feudalwesen die Rede sein kann — gewisse altgermanische Grundsätze gegenüber oder neben denen des longobardischen Rechts ihre volle Geltung behalten haben, ja daß ganze Institute aus frühester Zeit in die Gegenwart herüberragen. Hierher gehört vorzugsweis die gesammte Hand. Wir wollen versuchen, im Nachfolgenden zu der von jeher äußerst bestrittenen Lehre dieses Instituts einen Beitrag zu liefern und dabei hauptsächlich zu zeigen, in welcher Weise das einheimische und das fremde Recht zufolge ihrer verschiedenen Grundlagen in Kampf geriethen und sich vereinten oder besiegten. Die Untersuchung, welche wir in dieser Beziehung angestellt haben, wurde durch einen jüngst vorgekommenen practischen Rechtsfall ver- anlaßt, bei dem es sich um Beantwortung der Frage handelte, ob zur Begründung des Anspruchs gewisser Lehnsprätendenten auf ein Lehen

Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemenrc. 485 der Nachweis Seitens derselben zu erfordern sei, daß sie die gesammte Hand gewahrt hätten. Dabei war zugleich zweifelhaft, ob bei dem Lehnhof, von welchem jenes Lehen relevirte, überhaupt das Institut der gesammten Hand hergebracht sei, und war es deshalb erforderlich das gesammte einschlagende Urkundenmaterial zu durchforschen. Unser Standpunkt ist hierdurch ein andrer geworden, als derjenige, von welchem die sonstigen theoretischen Ausführungen über die Lehre von der gesammten Hand ausgehen, nämlich statt daß diese aus dem Princip auf die äußern Erscheinungen schließen, haben wir von gewissen äußern Erscheinungen auf ein Princip zu schließen gehabt. Da aber die Nuancirungen eines Rechtsinstituts in der Praxis viel mannig- faltiger sind, als die Theorie sich dieselben ausmalen kann, so dürfen wir hoffen, auf unserem Wege diese oder jene nicht gleichgültige Wahrnehmung gemacht zu haben, welche uns möglicherweise auf anderem Wege entgangen wäre. Auch könnte unsrer Erörterung insofern eine praktische Bedeutung beigemeffen werden, als sie vielleicht für Manchen gewisse Anhaltspunkte gibt, der gleich uns zu prüfen hat, ob bei Lehen einer bestimmten Curie die gesammte Hand zu wahren sei oder nicht. Ehe wir auf die Sache selbst eingehen, wollen wir die von uns * — abgesehen von den gebräuchlichen Lehrbüchern des Lehn- und und deutschen Privatrechts — benutzte Litteratur zur Erläuterung unsrer Citate voranstellen: Wehner, observationes. Francof. 1608. Alemannus; de jure simult. investiturae. 1616. Ludewig, qua differ, juris comm. et saxon. in simult. investi- tura. Halae 1722. Mencken, Dissert. jur. feud. saxon. de simult. invest. feminis in feudo femin. Vitemb. 1728. Wemher, de success. in simultaneam investituram. Vitemb. 1731. Wemher j de simult, investitorum successione. Vitemb. 1733. Moser, Dissertatio „von dem Gedinge". Francof. 1733. Mencken, feudum per omnem feloniam ipso jure amitti. Vitemb. 1740.

186 Stützet, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen G. L. Boehmer, de investitura simult. event. non desiderata renovatione» Goett. 1741. Balthasar, qua indolem genuinam simult. juris germ. investi- turae. Gryphsw. 1741. Kortholf, de simult. investitura hassiaca. Giessen 1755. G. L. Boehmer, de feudi consolidatione per simult. investituram. Goett. 1757. Kopp, Proben des deutschen Lehnrechts. Band 1. und 11. Kassel 1757. Estor, neue kleine Schriften. Marburg 1761. Hommel, academische Reden über Mascov. Frankfurt 1767. Collectio decissionum tribun. sitpr. Hasso-CasseL Cassel. 1768—1821. 3 Vol. Mascov, de jure feudorum. Lips. 1775. Puetlmann, elementa juris feud. Hallae 1784. Zepernick, analecta juris feud. Hallae 1784. Puffendorf; observationes iuris universi. Darmst. 1788. Zachariä, Handbuch des chursächsischen Lehnrechts. Leipz 1796. Bach mann, über die Lehnfolge der Seitenverwandten. 1797. Schuaubert, Commentar zu Boehmer, principia jur. feud. Braunschweig 1799. Pfitzer, die Lehnfolge nach longobardischem und altdeutschem Rechte. Ulm 1818. Pfeiffer, practische Ausführungen. Cassel. Band I. 1825. Band V. 1838. Pfeiffer, über die Ordnung der Regierungsnachfolgerc. Cassel 1826. 2 Bände. Lindelof, in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege 1. Darmstadt 1834. Gräuel, die Abweichungen des fuldischen Lehnrechts. Fulda 1835. Pfeiffer, in Weiske's Rechtslexicon, Bd. VI. Lehenrecht bis Lehensvormundschaft, Magazin für hannöversches Recht. Bd. 111. 1853.

und von der Wahrung der gesummten Hand. 187 I. Das deutsche Lehnrecht iw Gegensatz zum longobardischen. Im longobardischen, wie im deutschen (sächsischen) Lehnrechte wird das Recht am Lehen durch die Investitur begründet, doch war dieses Recht anfänglich ein höchstpersönliches. Erst allmählich bildete sich ein Recht der Erben auf neue Belehnung, welches man im deutschen Lehnrechtssysteme als Fortsetzung der dem Erblasser zuge- standnen Gewehr durch die Erben („aus Macht des Gedings" Wehn er I. c. S. 171) vermöge der Annahme sich construirte, daß der Vater vereint mit seinen Kindern in der Gewehr sitzt, im longo- bardischen Rechte aber als eigentliches auf dem Geblüte beruhendes Erbrecht („aus Kraft angeborner Sippschaft" Wehner 1. e.) betrachtete. Auf diesen an sich wesentlich verschiedenen Grundlagen der Gewehr und des Geblüts bildete sich die Succession der Descendenten des ersten Erwerbers eines Lehens, und zwar rief die Erbfolgeordnung, ungeachtet sie auf verschiedener Basis beruhte, in abstracto dieselben Personen zum Lehen, weil die Descendenten des ersten Erwerbers zugleich diejenigen sind, welche in der Gewehr sitzen, vorausgesetzt, daß kein Verhältniß eingetreten ist, zufolge dessen das Sitzen in der Gewehr aufgehört hat. Da aber die Descendentenqualität einen un- zerstörbaren Character an sich trägt, während das Sitzen in der Gewehr durch den Eintritt äußerer Umstände unterbrochen werden kann, so erscheinen in concreto oft nach longobardischem Rechte gewisse Descendenten des ersten Erwerbers gerufen, welche nach deutschem Rechte in Folge des Verlustes ihrer mit dem letzten Vasallen gemeinsam gehabten Gewehr auch ihres Anspruchs auf das Lehen verlustig geworden sind. Soll also geprüft werden, ob einzelne Prätendenten auf ein gewisses Lehen berechtigt sind, so ist nach longobardischem Rechte der Nachweis ihrer Abstammung vom ersten Erwerber, nach deutschem aber der Nachweis zu verlangen, daß sie durch ihre Vor- fahren die dem ersten Erwerber ertheilte Gewehr ununterbrochen fortgesetzt, oder mit andern Worten, daß sie fortdauernd die Lehns- gemeinschaft erhalten haben. Betrachten wir jetzt, welche Consequenzen sich hieraus ableiten:

188 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen 1) Bei allen den Lehen, deren erster Erwerber ein Einzelner war (Particularlehen) und die sich ohne Dazwischentreten be- sonderer Ereignisse in regelmäßiger Folge vom Vater auf die Söhne und so ferner vererbt haben, läßt sich aus den in den verschiedenen Lehnbriefen genannten Personen nicht ermitteln, ob die Erbfolge nach longobardischem oder ob sie nach deutschem Rechte stattfand. Anders verhält es sich, wenn bei solchen Lehen die in concreto zusammen gerufenen Interessenten eine Theilung Vornahmen. Setzt man z. B. folgenden Fall: a ist erster Erwerber eines Lehens; seine beiden Söhne kommen nach dem Tode des Vaters überein, daß der eine (b) das Lehen erhalten, der andre (c) durch eine bestimmte Geldsumme abgefunden werden soll, und stirbt nun b, nachdem er allein gemuthet hatte und beliehen war, kinderlos zu Lebzeiten des c, so würde nach longobardischem Rechte der letztere als Descendent des ersten Erwerbers berechtigt sein, nicht aber nach deutschem Rechte; denn er ist aus der Gewehr, in welcher er mit seinem Vater saß, dadurch, daß er nach dessen Tode dieselbe mit seinem Bruder nicht fortsetzte, ausgeschieden und deshalb des Lehens verlustig geworden. Um diese ungünstige Folge abzuwenden, daneben aber eine derartige Lehnsabfindung zu ermöglichen, gestattete das deutsche Recht schon frühe (vergl. P sitz er I. c. S. 75., Pfeiffer, über die Ordnung rc. S. 343 fg.) den abgetheilten Lehnsinteressenten, sich in die Reu- belehnung durch Einrückung ihres Namens in den Lehnbrief mit auf- nehmen zu lassen, gleich als säßen sie noch in der Gewehr. Hätte sich also im oben gestellten Beispiele c. bei der Belehnung seines Bruders in den neuen Lehnbrief inseriren lassen, so würde er, selbst wenn er in Wirklichkeit keinen Theil am Lehn gehabt, dessen Besitz vielmehr ausschließlich seinem Bruder überlassen hätte, vermittelst einer Fiction als in der Gewehr verblieben angesehen sein, er würde sich die Lehnsgemeinschaft conservirt, oder, um mit der Sprache der Feudisten zu reden, er würde die gesammte Hand gewahrt')

1) Der Ausdruck stammt daher, daß in älterer Zeit die Vasallen insgesammt bei Leistung des Eides die Hand an die Fahne legen mußten.

und von der Wahrung der gesummten Hand. 189 und demzufolge für sich und seine Descendenz das Recht erhalten haben, nach dem kinderlosen Ableben seines Bruders in das väterliche Lehen zu succediren. Dem Lehnsherrn gegenüber stand ein solcher Abgefundener oder Gesammthänder in demselben Verhältniß wie ein wirklicher (besitzender) Vasall; es konnte daher den Lehnsherrn auch nicht interessiren zu wissen, ob dieser oder jener der sich zur N ubelehnung bei ihm Meldenden besitzender Vasall oder nur Gesammthänder war, ein Umstand, der zur natürlichen Folge hatte, daß sehr häufig von statt- gehabter Lehnstheilung der Lehnsherr nichts erfuhr, daß also fort und fort in den Lehnbriefen sämmtliche Descendenten des ersten Erwerbers als Vasallen aufgeführt wurden, ohne daß ersichtlich wäre, ob einzelne durch Theilung abgefunden sind. Erhielt aber auch der Lehnsherr officielle Kenntniß von der geschehenen Abfindung eines Interessenten und nahm er dann den Abgefundenen, wie dieser ver- langen konnte, in den neuen Lehnbrief auf, so lag kein Grund vor, dem letztern eine Wortfassung zu geben, welche die vorgenommene Theilung bekundete. Es ist daher erklärlich, daß aus den Lehnbriefen in den seltensten Fällen ersehen werden kann, ob die darin aufge- führten Vasallen sämmtlich besitzende oder ob sie zum Theil abge- fundene sind. Läßt sich jedoch anderweit Nachweisen, daß abgefundene, also nicht besitzende Lehnsinteressenten in den Lehnbriefen namentlich aufgesührt werden, so rechtfertigt dies den Schluß, durch die nament- liche Aufführung habe die gesammte Hand gewahrt werden sollen (Pfitzer I. e. S. 87). Es ist daher der Umstand, daß »ornniurn agnatorum nomina inseruntur, certissimum signum investiturae simultaneae saxonicae« (Moser I. c. pag. 6). 2) Ein weiteres Kennzeichen des deutschen Rechtes tritt bei denjenigen Lehen hervor, welche alsbald durch die erste Investitur Mehrern verliehen sind (wir wollen im Verlaufe dieser Ausführung solche Lehen der Kürze halber Mitlehen nennen). Beide Rechts- systeme kennen nämlich den Fall, daß in demselben Lehnbriefe Mehrern zugleich dasselbe Lehen gegeben wird; es entsteht auf diese Weise eine coinvestitura, eine Mitbelehnung; die Beliehenen heißen coinvestiti, Mitbelehnte. Nach longobardischem Rechte stehen solche Mitbelehnte

190 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssvstemen in ungetheiltem nutzbaren Eigenthume, sie besitzen pro partibus in- tellectualibus (Kor (holt 1. c. pag. 18.) zu gleichen A nt bei len (Schnaubert 1. c. S. 362), nach deutschem Rechte stehen sie aber in s. g. solidarischem Gesammteigenthum (Kortholt 1. c. pag. 18. Schnaubert 1. c. S. 352), dessen Nutzungen allein der Theilung (Mutschirung) fähig sind (mutschirungsweise innegehabt werden); sie besitzen zu gleichen Rechten (Schnaubert 1. c. S. 362). Die longobardischen Mitbelehnten sind nebeneinander Mitbelehnte, die deutschen aber Sammtbelehnte (Kortholt l c. pag. 11. Mascov 1. c. pag. 150), sammt und sonderlich Be- lehnte (Weimer 1. c. pag. 174. Boelimer, de feudi consolid. §. 5), simultanee investiti (Beier 1. c. S. 5. cf. Zacharia 1. c. §.58), oder wie die Lehnhöfe es sonst noch ausdrücken: sie besitzen die Lehen in gemein und sammt, sammthaftig, gesammtschastlich, sitzen in Sammtlehen. Dies hat zur Folge, daß für die deutschen Mitdelehnten der Satz gilt: partes solo concursu fiunt , d. h., daß beim Ausfall eines von ihnen dessen Rechte am Lehen dem andern acereseiren (Kortholt 1. c. pag. 20. Hommel 1. c. S. 258. Schnaubert 1. c. S. 352 fg. 585. Pfeiffer, die Ordnung re. S. 338 fg. Balthasar 1. c. pag. 24. 32. cf. auch Zachariä 1. c. §. 78. n. 3. Ein über den Zuwachs der ausgestorbnen Lehen an die Mitbelehnten inKopp's Lehnproben II. 20. u. 291 angekündigte Abhandlung ist nicht erschienen. — Andrer Meinung: Wemlier ? de success. §.11: neuter in alterius partem succedit.), während nach longobardischem Rechte der Theil des kinderlos verstorbenen Mit- belehnten heimfällt (1. Feud. 1. §.2.), es müßte denn durch besondern Vertrag bestimmt sein, daß die andern Mitbelehnten, resp. deren Stämme ein Accrescenz-, Anwachsungs- oder Erbrecht in den Antheil des ausgefallenen Stammes haben sollen. Belehnt ohne solche Be- stimmung der Lehnsherr die noch lebenden Stämme mit dem Antheil des ausgestorbnen Stammes, so geschieht dies ex nova gratia, es entsteht dadurch ein feudum novum. Oft kommt es auch vor, daß bei einem Mitlehen von Anfang an dasselbe rechtliche Verhältniß zwischen den Sammtbeliehenen be- gründet wird, welches wir oben bei einem Particularlehen in den

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und von der Wahrung der gestimmten Hand. Fällen stattgehabter Theilung gefunden haben, nämlich daß von den Sammtbelehnten nur einer oder einige wirklich besitzende Vasallen, die andern aber bloße Gesanunthändcr sind und mit ihren Linien erst zur Succession kommen, wenn die Linie des besitzenden Vasallen erloschen ist. So wird z. B. der Käufer eines Lehens für sich und seine Erben beliehen, sein Bruder aber auf sein Nachsuchen (coinvestitus praesentatus) in die Belehnung ausgenommen mit der Wirkung, daß er resp. seine Descendenz nach Aussterben der Linie des Käufers zur Succession gelangt. Die Lehnbriefe deuten dies Verhältniß zu Zeiten an, entweder ausdrücklich („wir belehnen rc. den s und für den Fall, daß sein Stamm erlischt, den d nebst seinen Erben) oder durch gewisse Formeln, z. B. „wir belehnen den 3 mit zubehuf (oder zu mitbehuf) seines Bruders d", oder „wir be- lehnen rc. zuvörderst den 3, alsdann den d uud seine Erben (Puffemiorf 1. c. p3g. 333). Auch solchen Mitbelehnten (Evem tualbelehnten, Exspectivirten im weitern Sinne des Worts, cf. Boehmer de simult. inv. und Hommel 1. c. S. 256. Schnaub ert I. e. S. 588.) liegt nach der meistverbreiteten Ansicht (dagegen Boehmer 1. c.) die Pflicht der Wahrung der gesammten Hand ob, d. h. auch sie müssen zur Erhaltung der Lehnsgemeinschaft, in welche sie, obwohl ohne präsenten Besitz, doch in Folge stattgehabter Belehnung bereits eingetreten sind, für Aufnahme ihrer Namen in jeden neuen Lehnbrief Sorge tragen. Dagegen sind von den Exspec- tivirten im weitern, ebenbemerkten Sinne die s. g. exspectaiivarü simplices zu unterscheiden, d. h. diejenigen Interessenten, welche noch keine Investitur und deshalb noch kein dingliches Recht, keine selbständige Gewehr erlangt haben. Hierher werden diejenigen gerechnet, welche einen blos persönlichen Anspruch dem Lehnsherrn gegenüber geltend machen können (Pätz, Lehnrecht S. 309); es kommt aber auch vor, daß die Lehnserben, welche in der Gewehr ihres pnrens sitzen und deshalb utpote pr!m3 Investitura jsm comprehensi vor dem Tode des in der Investitur begriffenen Vasallen keine Aufnahme in den Lehnbrief zu begehren befugt sind (JPuettmann 1. c. psg. 159. Zepernick, Samml. IV. S. 140), mit dem Ausdruck Exspectivirte bezeichnet werden. Bei Exspectivirten in diesem letzter« doppelten

192 Stölzel, zur Lehre von dm versch. Lehnrechtssystemen Sinne kann von einer Verpflichtung zur Wahrung der gesammtcn Hand nicht die Rede sein. 3) Nach longobardischem, wie deutschem Rechte werden bei jedem Wechsel in herrschender oder dienender Hand neue Lehnbriefe ertheilt; aber diese Ertheilung hat in beiden Lehnrechten eine verschiedene Bedeutung. Im longobardischen Rechte erwächst jedem Descendenten des ersten Erwerbers, sofern er als nächster Verwandter des letzten Befltzers vermöge der besondern Erbfolgeordnung zur Succession gelangt, aus der Investitur des ersten Erwerbers (ex pacto et providentia majorum) ein bereits gebornes Recht am Lehen, er hat aber die Pflicht, für stch einen neue» Lehnbrief zu erwirken und wird hierzu vermittelst Strafe (Emende) angehalten oder unter bestimmten Voraussetzungen (Felonie) in Folge besonderer Klage des Lehnsherrn und darauf ergehenden Rechtsspruchs wegen Nichtbeachtung dieser Pflicht seines bereits vorhandenen Rechts am Lehen beraubt (privirt). Im deutschen Rechte dagegen gibt die erste Investitur (und so jede weitere) den mit den Jnvestirten in derselben Gewehr sitzenden jedes- maligen Descendenten nur einen Anspruch auf das Lehe», dergestalt, daß sie bei Ableben ihres Ascendente» und in Folge des dadurch herbeigesührten Aufhörcns der frühern mit dem Ascendenten bis dahin bestandenen Lchnsgemeinschaft zu selbstständiger Gewehr am Lehen zugelassen zu werden verlangen können. Machen sie dies Recht nicht geltend, so wird für sie keine Gewehr constituirt, sie erlangen kein Recht am Lehen und verlieren durch Neubclehnung Andrer ipso jure ihren Anspruch auf das Lehen, ohne daß von einer Strafe oder Privation die Rede wäre. Die Lehnserneuerung des longo- bardischen Rechts ist hiernach als formelle Bekräftigung des aus der ersten Investitur den Descendenten geschaffnen Rechts anzusehen, während die des deutschen Rechts den Character eines materiellen Acts annimmt, welcher den Anspruch auf das Lehen erst umwandelt in den am Lehen. Die Pflicht, bei jedem Wechsel in dienender und herrschender Hand Neubclehnung zu bewirken, heißt technisch: die Pflicht, dem Lehen von Fall zu Fall gebührende Folge zu leisten (Wehner I. c. pag. 173. Wernher de sim. inv. succ. 8- 21. Hommel i. c. S. 271. Pfitzer I. c. S. 90. Pfeiffer,

und von der Wahrung der gesammten Hand. 193 pract. Ausf. I. S. 179. Lindelof I. e. S. 383). Die Lehnhöfe verlangen daher von solchen Lehnsprätendenten, deren Berechtigung ihnen zweifelhaft ist, „Nachweisung und Justification, daß und wie sie in den bischer begebenen Fällen dem Lehen gebührende Folge geleistet haben". Können sie diese Nach- weisung nicht liefern, so sind sie ihrer Ansprüche verlustig, weil sie resp. ihre zuerst aus dem Lehnbrief herausgelassenen Vorfahren aus dem Lehnsverband herausgetreten sind. Die Folgeleistung im einzelnen Falle geschieht durch die Muthung; deshalb wird auch der Ausdruck „Folge leisten" zuweilen identisch mit „Muthen" gebraucht. Auch kommt es vor, daß im Lehnbrief ausdrücklich den Vasallen die Pflicht auferlegt wird, dem Lehen „gebührliche Folge zu leisten". Die größere Bedeutung der deutschen Lehnserneuerung äußert sich darin, daß ge- legentlich derselben abweichend vom longobardischen Lehnrechte vom Vasallen jedesmal wiederholt der Lehnseid geschworen wird. (Pfitz er 1. c. S. 82). 4) Beiden Lehnrechtssystemen gemeinsam ist der Grundsatz, daß ein Lehen nur mit Zustimmung der übrigen Interessenten vom be- sitzenden Vasallen alienirt werden kann. Diese Interessenten sind beim deutschen Lehen die in der Lehnsgemeinschaft befindlichen, die Mitbelehnten, beim longobardischen die Agnaten; hier wird also von einem Consens der Agnaten, dort der Mitbelehnten gesprochen, hier ist Consens auch der nicht ausdrücklich mitbelehnten Agnaten, dort Consens auch der nichtagnatischen Mitbelehnten erforderlich, d. h. auch der eoiuve8t!ti prueseutati, obwohl sie vom ersten Erwerber nicht abstammen. Aehnlich wie beim Consense verhält es sich beim Lehnsre tracte. Um diesen mit Wirksamkeit geltend machen zu können, muß der Retrahent des longobardischen Lehns Blutsverwandter des Verkäufers, der des deutschen Lehns Mitbelehnter sein. 5) Aus dem unter 1) Gesagten erhellt, daß die Anzahl der in den Lehnbriefen des deutschen Rechts aufgesührten Vasallen eine weit größere sein muß, als in denen des longobardischen Rechtes, weil letztre nur aus die besitzenden Vasallen, erstre auch aus die Gesammt- händer lauten. Da nun bei beiden Lehnrechten übereinstimmend für Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 13

194 Stölzel, zur Lehre von dm versch. Lehnrechtssystemen jeden Fall in herrschender und dienender Hand Lehnserneuerung resp. Neubelehnung stattsinden muß, so wurden die Vasallen des deutschen Rechts insofern ungünstiger wie die des longobardischen gestellt sein, als fle häufiger die Lehnserneuerung vornehmen lassen und deshalb öfter Lehn- und Neversgelder re. zu bezahlen hatten. Setzen wir den Fall: a als erster Erwerber eines Lehens hinterlasse fünf Söhne, von denen vier dem fünften den alleinigen Lehnbefitz mit Vorbehalt ihres dereinstigen Successionsrechts einräumen, so werden nach deutschem Rechte sämmtliche fünf Brüder in den neuen Lehnbries ausgenommen und der Regel nach ohne Unterscheidungsmerkmal als gleichberechtigte Vasallen neben einander aufgeführt. Sterben nun z. B. die vier abgefundenen Brüder der Reihe nach kinderlos vor dem besitzenden Vasallen, so würde eine fünfmalige Neubelehnnng erforderlich sein, ehe das Lehen an die Kinder des besitzenden Vasallen käme, während nach longobardischem Rechte die vier Abgefundenen aus dem Lehnbriefe herausgelassen sein würden und also vor der Be- lehnung der Kinder des besitzenden Vasallen nur eine einmalige weitere Lehnserneuerung stattgehabt hätte. Ein Ausweg zur Beseitigung dieser ungünstigern Stellung der Vasallen des deutschen Rechts wäre nun allenfalls der gewesen, daß der Lehnsherr nur beim Ableben des besitzenden Vasallen eine Erneuerung verlangt hätte, nicht auch bei dem jedes Gesammthänders (dieses galt nach Pfeiffer, über die Ordnung rc. S. 351. für die märkische Curie als Grundsatz); weil aber nach Obigem dem Lehnsherrn gegenüber besitzende Vasallen und Gesammthänder grundsätzlich vollständig gleichftanden und der Lehnsherr wohl nur in den seltensten Fällen Kunde von den statt- gehabten Abstnduugen einzelner Interessenten, sowie davon erhielt, wer Besitzer des Lehens und wer bloßer Gesammthänder sei, so wählten die meisten Enrien des deutschen Rechts ein der Natur der Sache entsprechenderes Mittel: sie führten das Seniorat ein, d. h. sie gestatteten eine Vertretung aller im Lehnbriefe aufgeführten Vasallen durch den jedesmaligen Aeltesten unter ihnen der Art, daß nur der Ausfall dieses Aeltesten als ein die Lehnserneuerung er- fordernder Wechsel in dienender Hand angesehen wurde. Der Senior ist keineswegs identisch mit dem Besitzer des Lehens, wenn er auch

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und von der Wahrung der gesummten Hand. zufällig einmal Besitzer sein kann; er erscheint vielmehr als Lehn- träger, Provasall. Bei feuclis femininis scheint der Mannsstamm bezüglich des Seniorats vor dem Weiberstamm keinen Vorzug zu haben, so daß, wenn in concreto Weiber und Männer zusammen zum Lehen gerufen sind und darunter ein Weib älteste ist, diese die Lehn- trägerschaft überkömmt. Da die Pflicht des Seniors zur Lehns- erneuerung völlig unabhängig vom Lehnsbesitz ist, so wird der Lehns- besitzer, wenn er, ohne zugleich Senior zu sein, das Lehen muthet, mit der Muthung zurückgewiesen; auch können Familienverträge hieran nichts ändern, und es muß daher z. B. in dem Falle, wo observanzmäßig der Lehnsbesitz und Genuß auf den Erstgebornen des letzten Besitzers übergeht, der Senior sämmtlicher Beliehenen, nicht etwa der Senior unter den Descendenten des letzten Besitzers das Lehen von neuem empfangen. Bei der Lehnserneuerung hat der Senior in Vollmacht der übrigen Mitinteressenten zu erscheinen oder diese persönlich zu ststiren; ersteres scheint die Regel zu sein; deshalb wird im Muthscheine der Senior aufgefordert, „genügsame Voll- macht aller und jeder Le h ns intere ssenten" zur Lehns- empsängniß im bestimmten Termine beiznbringen. Die Aufforderung zur Vollmachtsertheilung pflegt auf Antrag des Seniors vom Lehnhof auszugehen, und zwar wenn die Betheiligten unbekannt sind, durch Edictalen; in diesen, wie in den Decretnren des Lehnhoss, welche die ungehorsamen Mitbelehnten zur Vollmachtsausstellung anheißen, wird als Folge der contumacia Ausschluß aus dem Lehnbriese, Verlust des Successtonsrea ts, Verlust der gesammten Hand, Alleinbelehnung der Erscheinenden oder ein dem gleicher Rechtsnachtheil angedroht. Fehlte die Vollmacht eines dem Lehnhvf bekannten Interessenten, so verlangte man vom Senior Rechtfertigung darüber, und diese wurde dann in der Regel dadurch geliefert, daß der Senior den Verzicht jenes Interessenten beibrachte, demzufolge dessen Wiederaufnahme in den neuen Lehnbrief unterblieb. Wurde dem Lehnhof eine Theitung ossiciell mitgetheilt, so geschah es hiernach meist, weil der Abgetheitte gänzlich ans dem LehnsneLUs ausgeschieden war, doch kam es auch vor, daß Theilnngen mit ausdrücklichem Vorbehalte des Snccessions- rechts angezeigt wurden oder daß vor dem Lehuhofe sich darüber 13 *

• 196 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemcn Streitigkeiten entspannen, ob eine gewisse Theilung nnr als Verzicht ans den gegenwärtigen Lehnsbcsitz oder zugleich als Verzicht ans das künftige Snccessionsrecbt aufznfassen sei. Hier war wohl die richtige Ansicht, daß nnr ausdrücklicher Vorbehalt des Successtonsrcchtes dasselbe conservircn konnte, daß also eine Theilung ohne solchen Vor- behalt als ei» Verzicht auf alle Lehnsansprüche sich darstclltc, sobald eine Neubclehnung nach der Theilung stattgefnnden und dabei der Abgetheilte im Lebnbrief übergangen war (Pfitzcr I. e. S. 92. 93. Puetirnmm I. c. pag. 164: amittitur jus simultaneae investiturae in divisione tunc demum, cum rcsiynatio dominii novaque inves/ilura accesserit}■ Die Belehnungskosten muß der Lehnträger anslegen, aber er hat Anspruch auf Ersatz pro rata von den besitzenden Vasallen mit Ausnahme der Kosten für Beschaffung der Legitimationen, welche die betreffenden Interessenten, gleichviel ob sie besitzende Vasallen sind oder nicht, zu tragen haben. Die Vollmachten der Lehns- intcressenkcn enthalten regelmäßig zugleich den Auftrag an den Lehn- träger, in ihre Seele den Lehnseid zu schworen, und ebenso regel- mäßig wird in den Lchnbriefen hervvrgehoben, daß vom Lehnträger der Lehnseid für sich und die Mitbelchnten geleistet sei, wie den» auch nach stattgchabter Belehnung oder Lehnscrneuerung der Revers vom Lehnträger „für sich und die Mitbelehnten" ausgestellt zu werden pflegt. Daß es bei derselben Lchnscuric Lehen gegeben hätte, bei welchen das Seniorat cingeführt war und solche, bei denen es nicht vorkam, wie dies Gräuel I. c. S. 32 für die fuldischen Lehen behauptet, mochten wir sehr bezweifeln. Gräuel hat seine Behauptung nicht urkundlich belegt; unsrer Vermnthung nach wird sie dadurch veranlaßt sein, daß in einem Theile der fulbischen Lehnbriefe ausdrücklich her- vorgchoben ist, wer von den darin aufgefnhrtcn Personen der Aelteste oder Lehnträger gewesen sei, in einem andern Theile dagegen nicht. Eine gleiche Wahrnehmung haben wir bei den Urkunden gemacht, welche uns zu Gebote standen, aus denselben aber zugleich entnommen, daß häusig die ältesten Lehnbriefe eines Lehnträgers nicht erwähnen, wohl aber die spätern in Betreff des nämlichen Lehens ausgestellten, ohne daß sich ein besonderer Act Nachweise» ließe, der die etwa bis

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und von der Wahrung der gesäumten Hand. dahin nicht bestandene Lehnsträgerschaft constituirt hätte. Daneben kommt es vor, daß der Revers von einem Vasallen gegeben wird, der sich darin selbst ausdrücklich als „Aeltester" bezeichnet, während der bezügliche Lehnbrief ihn als solchen nicht hervorhebt, oder es heißt im Eingang des Lehnbriefs: Nachdem uns x gebeten hat, ihn als Aeltesten und seinen Bruder re. zu belehnen re., belehnen wir ihn, seinen Bruder und ihre Erben oder: belehnen wir ihn von seiner selbst, seines Bruders und ihrer Erben wegen. Auch findet sich sehr häufig in Lehnbriefen und Reversen, in welchen nicht turnt von einem Aeltesten gesprochen wird, die Formel: wir belehnen den x für sich und seine Mitbelehnten, und es ergeben dann Ein- gaben der Vasallen oder Decreturen des Lehnhofs, daß auch für solche Lehen das Institut der Lehnträgerschaft bestand. Dieses Institut dürfte daher für gewisse Lehnhöfe und zwar dann durch- gängig für alle von denselben ausgethanen Lehen so herkömmlich gewesen sein, daß eine besondre Hervorhebung desselben in den Lehn- briefen gar nicht für erforderlich erachtet wurde. Ob diese Annahme die richtige sei, läßt sich für den einzelnen Lehnhof ermitteln, indem man erforscht, welche Regel für die Lehnserneuerung bei Fällen in dienender Hand herrscht. Ist es feststehender Grundsatz, daß nur beim Absterben des Seniors von neuem gemuthet zu werden braucht, dann kann daraus unsres Erachtens mit Bestimmtheit geschlossen werden, daß das Institut der Lehnträgerschaft für sämmtliche Lehen der betreffenden Curie bestehe. Und es scheint uns, als habe ein solcher Grundsatz für alle dem deutschen Rechte folgenden Lehen von jeher gegolten. Wenn nun auch zugegeben werden mag, daß das Institut des Seniorats an sich auch bei Lehen des longobardischen Rechtes ein- gesührt sein und daß deshalb allein noch nicht aus die Nothwendigkeit der Wahrung der gesammten Hand geschlossen werden könnte (vergl. Bachmann I. c. S. 98 sg., Magazin für hannöv. Recht 1. c. S. 41 fg.), so muß man doch anerkennen, daß zur Einführung des Seniorats viel mehr Grund bei den deutschen Lehen vorlag; es nennt daher schon Balthasar 1. c. §. 16. i. f. bei deutschen Lehen die renovatio fidelitatis et ipsius investiturae conjunctae per communem

198 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen procuratorem omnium nomine mit Beziehung auf den retus auctor Ne deueNeüs eine besondre Gewohnheit und Pflicht, auch führt Pfeiffer, pract. Ausf. I. S. 185. das Seniorat und die Muthnngs- pflicht des Lehnträgers in Vollmacht der Mitinteressenten als Beweis- moment dafür an, daß in Hessen deutsches Lehnrecht gelte. Die characteristischen Merkmale des deutschen Rechts sind demnach: 1) die namentliche Aufführung von nicht besitzenden Vasallen in den Lehnbriefen,' 2) die Accrescenz unter Mitbelehnten bei feudis novis im Gegensatz zum partiellen Heimfall; 3) das Erforderniß, dem Lehen von Fall zu Fall ge- bührende Folge zu leisten; 4) das Erforderniß des Konsenses der Mitbelehnten zu Veräußerungen, selbst wenn sie keine Agnaten sind; 5) die Lehnträgerschaft des Seniors und der jedes- malige Lehnseid. II. Das deutsche Lehnrecht vereint mit dem longobardischen. Neben dem reindentschen und dem reinlongobardischen Lehnrechts- systeme existirt noch ein ans beiden gemischtes. In der von uns benutzten Litteratur haben wir nur bei Mayr (Handbuch des Lehn- rechts S. 228) eine bestimmte Hinweisung auf das Bestehen eines solchen gemischten Systems gefunden. Pfeiffer, der sich zu ver- schiedenen Zeiten sehr eingehend über das Institut der gesammten Hand ausgesprochen hat, scheint im ersten, 1825 erschienenen Bande seiner practischen Ausführungen (vergleiche die Darstellung daselbst Seite 175—200) nur das deutsche System im Gegensatz zum longobardischen zu kennen, wie es von uns im Vorausstehenden ent- wickelt ist; er nennt Hessen unter den Ländern, bei welchen die strengen Grundsätze der deutschen Gesammthand zu beobachten seien und schließt mit Anführung eines Erkenntnisses des Oberappellations-

UN- von der Wahrung der gesammten Hand. 199 gerichts zu Kassel, nach welchem in Hessen das Gewohnheitsrecht gelte, die gesammte Hand zu erhalten, und es die Grundsätze dieses Rechtes mit sich brächten, daß nicht die Abstammung vom ersten Erwerber, sondern lediglich die Mitbelehnung den einzigen Grund der Lehnssolge der Seitenverwandten abgebe. In seiner 1826 publicirten, durch den berühmten Gothaer Successionsfall veranlagten Abhandlung über die Ordnung der Regierungsnachfolge in den monarchischen Staaten des deutschen Bundes unterscheidet er (vergl. Band I. S. 331—410. und Band II. S. 316 fg.) eine gesammte Hand altern und neuern Rechts, von denen er unter der erster« diejenige versteht, welche wirklichen oder fingirten Gesammt- besitz erforderte, unter der letzter» aber diejenige, bei welcher von einer Gemeinschast der Vasallen nichts mehr als das in der Be- lehnungsformel ausgedrückte äußere Symbol übrig blieb. Die Fiction des Gesammtbesitzes im Gegensatz zu dem ebenerwähnten äußern Symbol desselben findet Pfeiffer darin ausgesprochen, daß man bei erfolgenden Theilungen sich durch salvatorische Clauseln aus- drücklich gegen Aufhebung der Gemeinschaft verwahrte oder nack- vorbehaltlos geschehener Theilung, che ein Lehnsfall eintrat, die Vereinigung traf, in den Gütern zusammensitzen zu bleiben, obwohl in Wirklichkeit jeder den ihm zugefallenen Antheil verwaltete, oder auch daß man die einzelnen Gutstheile, ohne sie durch Grenzsteine zu trennen, neben einander liegen ließ. Während nun das Lehns- verhältniß der gesammten Hand des altern Rechts das Prinzip der Eonsolidation (oder, wie wir es oben nannten, der Accrescenz) zur consequenten Folge gehabt habe, sei der Einfluß der blos sym- bolischen Gemeinschaft der gewesen, daß statt der Consolidation eine eigentliche Succession in das Lehen, gleich der Suceesston in das Allod, nach Grad es nähe eingetreten wäre. Den Uebergang von der gesammten Hand des älteren Rechts zu der des neuern Rechts setzt Pfeiffer in das Ende des 15. und in den Anfang des 16. Jahrhunderts. Seine im 5. Band der practischen Ausführungen (1838. S. 1—50) gegebene Abhandlung über die Lehre der ge- sammten Hand erwähnt nichts über die historische Entwicklung des Instituts, nimmt vielmehr, was die practischen Consegueuzen desselben

200 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen betrifft, lediglich auf die Abhandlung von 1825 Bezug. In der um- fassenden Darstellung des Lehnrechts überhaupt, welche Pfeiffer im 6. Band des Weiskeffchen Rechtslexicon 1845. S. 386—651 gibt, verweist derselben in Betreff des Ursprungs und der Fortbildung der gesammten Hand auf seine Abhandlung über'die Regierungsnachfolge und spricht aus, daß die Lehnsfolge unter Mitbelehnten nach deutschem Rechte den Character einer eigentlichen Succesflon durch die neuere ges. Hand d. h. durch eine Gesammtbelehnung mit der Verabredung an- genommen habe, daß die gänzlich oder theilweise aus dem Besitze des Lehens getretnen Mitbelehnten dennoch als dem Rechte nach in der Gemeinschaft desselben verblieben betrachtet werden und vermöge dieses Vertrags im Falle der Erledigung eines der unter dieser symbolischen Gemeinschaft verbliebenen Theile geradeso, wie es sonst vermöge der Consolidation geschehen sein würde, succediren sollten. In Uebereinstimmung hiermit unterscheidet auch Zachariä (I- e. §. 18. Anm. 3.) bezüglich des chursächsischen eine ältere, „sämmt- liche Beleihung", nach welcher die coinvestiti vi juris de non de- crescendo succedirten, während nach neuerm Rechte dieser Grund der Lehnsfolge weggefallen zu sein scheine, da die coinvestiti nur pro partibus belehnt wurden, an den Antheilen der übrigen aber die ge- sammte Hand erhielten. Dieser Auffassungsweise möchten wir folgende andre, unsres Erachtens bestimmtere und klarere gegenüberstellen: Allerdings hat in ältester Zeit die gesammte Hand in einem wirklichen solidarischen Gesammtbesitz bestanden und sie wurde gebrochen durch Re alt Heilung, während sie in späterer Zeit in einem fingirten oder symbolischen Gesammtbesitz bestand, der die geschehene Realtheilung verdeckte, und durch versäumte Neubelehnung, in welcher ja das Symbol des Ge-- sammtbesitzes durch die Form des Lehnbriefs, insbesondre durch die namentliche Aufführung der Gesammthänder seinen Ausdruck fand, gebrochen wurde. Um die nämliche Zeit aber etwa, um welche die wirkliche gesammte Hand in die symbolische sich umwandelte, wirkte die Reception des longobardischen Rechts auf das deutsche Lehnrecht ein und brachte seinen obersten Grundsatz, daß jeder Lehnfolger Descendent des ersten Erwerbers sein müsse, neben dem Grundsatz

und von der Wahrung der gesummten Hand. 201 des deutschen Rechts, daß die Lehnfolger als Fortsetzer der Gewehr ihrer Vorbesitzer snccediren, zur Geltung. Eine solche Combination der Principien des deutschen und longobardischen Rechts führte eben zu dem oben von uns bezeichneten gemischten Systeme, wonach weder Geblüt allein, noch die Gewehr allein, sondern Geblüt und fortdauernde Lehnsgemeinschaft Voraussetzung des Rechtes auf ein Lehen sind, dessen Curie dem gemischten Systeme folgt. Jeder Lehnsprätendent muß also zur Begründung seiner Ansprüche darthun, sowohl daß er Descendent des ersten Erwerbers, als daß er mit seinen Vorfahren die gesammte Hand fortdauernd gewahrt habe. Da bei Particnlarlehen die in der Lehnsgemeinschaft Sitzenden zugleich die Descendenten des erstell Erwerbers, bei ihnen daher zufolge der Annahme einer von den Descendenten fortgesetzten Gewehr die beiden Requisite (Geblüt und Gewehrs vorhanden sind, auch zwischen ihnen eine Succession stattfindet, bei welcher sich nicht erkennen läßt, ob sie ein Erbrecht aus dem Geblüt oder eine Accrescenz aus der Gewehr ist, so läßt sich bei solchen Lehen die Mischung der Systeme nicht wahrnehmen. Sie tritt aber klar zu Tage bei den Mitlehen. Rach dem gemischten Systeme greift nämlich bei keuäis novis unter den Mitbelehnten (weil sie selbst die ersten Erwerber sind, also bei ihnen keine Abstammung ans dem Geblüte des ersten Erwerbers stattnndet) kein Accrescenzrecht, sondern der Heimsall an den Lehnsherrn Platz, sobald ein Mitbelehnter und seine Descendenz ausstirbt. Dagegen haben Alle, welche aus dem Geblüte des ersten Erwerbers stammen, nur dann ein Recht auf das Lehen, sofern sie in fortdauernder, wenn auch nur symbolischer Gemeinschaft geblieben sind. Abgesehen von dieser sehr wesentlichen und practischen Consequenz des gemischten Systems — des Heimfalls bei kinderlosem Abgang eines Mitbelehnten — äußert sich dasselbe in den urkundlichen Zeugnissen des betreffenden Lehnhofs darin, daß bei Lehnserneuerungen Vorlage eines Schema genealogicum mit dem ausdrücklichen Zusatze verlangt wird, um Nachweis zu erhalten, wie der betreffende Prätendent vom ersten Erwerber abstamme, oder daß demselben direct zu beweisen auferlegt wird, wie er vom ersten Erwerber abstamme und in der Mitbelehnung sich befinde, oder daß man das Lehen auf die Muthenden

202 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen als „durch Erbgang und als die Mitbelehnten" gekommen ansteht. Bei Consensverhandlungen ist der „mitbeliehenen Agnaten" oder „der Agnaten als Mitbeliehenen" oder „der Agnaten und Mitbelehnten" Einwilligung beiznbringen. Die letztre Formel scheint am häustgsten angewendet zu sein; der etwaige Zweifel, ob nicht unter Agnaten und Mitbelehnten zweierlei Personen zu verstehen seien, wird durch die ebenfalls gebräuchlichen andern erwähn!en Formeln, sowie auch dadurch gehoben, daß nichtagnatische Mitbelehnte (beim Mitlehen) in Lehnsveräußerungen nicht zu consentiren haben. Selbst- verständlich hat das gemischte System keineswegs in den Urkunden bei jeder Gelegenheit einen so bestimmten Ausdruck gefunden, daß stets seine beiden Requisite heroorgehoben wären, bald beansprucht ein Muthender das Lehen als „proximus agnatus11 oder „als ab- stammend vom ersten Erwerber", bald „ex simultanea irwesti- turaa oder aus „Mitbel ehnschast", bald werden die Consentirenden allein als „Agnaten", bald allein als „Mitbelehnte" bezeichnet. Zu Zeiten gibt sich auch ein offenbares Schwanken kund, welches beweist, daß weder der Lehnhof selbst noch die Vasallen flch über die in Uebung befindlichen Principien klar waren: es wird gesagt, das Lehen „accrescire", „wachse an", der einzige modus succedendi sei die Investitur, nur durch diese, nicht durch Cognation würden die keucla erworben; den coinvestiti stehe ein Successionsrecht zu und dergleichen mehr. Welche einzelnen Curien dem gemischten Systeme folgten, darüber uns auszusprechen, fehlt uns das genügende Material, das nur durch genaue Eruirung jedes speciellen Lehnhofsrechts beschafft werden könnte. Wir glauben uns aber zu der Vermuthung berechtigt, daß überall das longobardische Recht eingewirkt hat, daß also nirgends das deutsche System in seiner Reinheit zur Anwendung kommt. Selbst das Urbild allen deutschen Lehnrechts, das sächsische hat sich, wie Zachariä I. c. S. 30 ausdrücklich bezeugt und wie sich aus der oben mitgetheilten Bemerkung desselben Schriftstellers ergibt, vom Einflüsse des fremden Rechts nicht freizuhalten vermocht. Ebensowenig aber auch das hessische Recht, obwohl Pfeiffer und mit ihm das Oberappellationsgericht zu Kassel, wie bereits angegeben, lediglich

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und von der Wahrung der gesummten Hand. in der Mitbelehnung und nicht in der Abstammung vom ersten Erwerber den einzigen Grund der Lehnsfolge der Seitenverwandten sehen und Mayr 1. c. mit Bezugnahme hierauf behauptet, die hessische Curie gehöre zu denjenigen, welche das reindeutfche System bewahrt hätten. Die Unrichtigkeit dieser Behauptung ergibt sich unsres Dafür- haltens mit Evidenz nicht nur aus dem Umstande, daß nachweislich bei hessischen Mitlehen im Falle kinderlosen Absterbens eines Mit- belehnten Heimfall pro parte und nicht Accrescenz an die übrigen Mitbelehnten stattsindet, sondern auch aus den Urkunden, welche Pfeiffer im ersten Bande der practischen Ausführungen S. 184 fg. mittheilt, um zu beweisen, daß bei hessischen Lehen die gesammte Hand zu wahren sei. Pfeiffer hebt dabei diejenigen Stellen, die seinem Zwecke dienen, d. h. die von Nothwendigkeit der Erhaltung der Lehnsgemeinschaft reden, jedesmal durch gesperrten Druck hervor, laßt aber die Theile der Urkunden unberückfichtigt, welche auf die Nothwendigkeit der Abstammung vom ersten Erwerber Hinweisen. So heißt es im projectirten hessischen Laudrecht von 1581, daß die von der Seitenlinie herrührenden Agnaten zur Lehnssuccesflon gelassen würden, nur wenn sie vom ersten Erwerber ab stammen und in der Sammtbelehnung nach Jnvestituren-Ausweisung befunden würden, dahingegen dieselben, wenn sie vom ersten Erwerber nicht Herkommen oder auch herkämen und doch mit dem letztverstorbenen Vasallen in der Sammtbelehnung nicht geblieben wären, nicht allein im ersten Falle wegen mangelnden Beweises der Abstammung, sondern auch in andern wegen unterlassener, versäumten und nicht, wie sich's gebührt, ge- suchten Sammtbelehnung, von der Succession und Lehnfolge ausgeschlossen sein sollen2). Präciser als dies Zeugniß kann nichts

2) Dieses Project findet fich in Geise's teutschem Corpus juris. Buch IV. abgedruckt als hessische Landesordnung von 1707 (im 24. Capitel über die Lehnssuccession) und wenn auch dieselbe nicht förmlich promulgirt ist (cf. Coli. Decis. Cassel. III, 9. n. 22 & 23), so hat sie doch für unsre Frage entscheidende Bedeutung und zweifellos gleiches Gewicht, wie das ebenfalls nicht promulgirte Landrecht von 1581. Sie beweist eben, daß man über eirHDahrhundert später am nämlichen Rechte festhielt.

204 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen die Existenz des gemischten Systems bekunden. Kaum von geringerer Erheblichkeit ist die von Pfeiffer weiter angeführte Formel der Muthscheine, wonach der Senior in Vollmacht seiner Agnaten und Lehnsangehörigen erscheinen soll, sowie das in Bezug genommene Responsum der Marburger Juristenfacultät vom Jahre 1600, dem- zufolge „Agnaten, da gleich ein oder mehrere ihre descendentium vom ersten Acquirenten hero genugsam dociren könnten, und aber in simultanen investitura nicht befunden werden, zur Successton in hessische Lehen nicht zugelassen werden, wie dasselbe mit vielen unterschiedlichen Exempeln soll zu bescheinen sein". Wenn daher die Regierung zu Kassel (nach Pfeiffer I. c. S. 189) im Jahr 1776 gelegentlich eines zu ihrer Cognition ge- kommenen Rechtsfalles aussprach, es sei die deutsche Mitbelehnung auch nach der Reception des longobardischen Rechtes an mehrern Orten beibehalten und insonderheit beim Kasseler Lehnhof in dem Umfange hergebracht, daß auch sogar alle Agnaten eines jedes- maligen Besitzers, ob sie gleich vom ersten Acquirenten ab- stammen, dennoch mitbelehnt sein müssen, so scheint uns dies viel mehr auf Wahrheit zu beruhen, wie der vom Ober- appellationsgericht zu Kassel bereits im Jahre 1779 approbirte und im Jahre 1824 von neuem zur Geltung gebrachte Grundsatz, es werde nicht jure sanguinis, sondern allein vi simultaneae in- vestiturae succedirt. Um schließlich das gemischte System seiner äußern Erscheinung nach dem reindeutschen gegenüberznstellen, so ergeben sich für dasselbe folgende Merkmale: 1) partieller Heimfall bei feudis novis unter Mitbe- lehnten im Gegensatz zur Accrescenz; 2) Erforderniß des Consenses der Agnaten und Mit- belehnten bei Veräußerungen, (nicht derjenigen Mit> belehnten, welche keine Agnaten und ebensowenig derjenigen Agnaten, welche keine Mitbelehnten sind). Beiden Systemen gemeinsam ist' die namentliche Aufführung der Mitbelehnten, selbst wenn sie nicht besitzende Vasallen sind, iDden Lehnbriefen;

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und von der Wahrung der gesammten Hand. das Erforderniß, dem Lehen von Fall zu Fall ge- bührende Folge zu leisten; endlich: die Lehnsträgerschast des Seniors und der jedesmalige Lehnseid.

Die Frage, ob bei einem bestimmten Lehnhofe die gesammte Hand müsse gewahrt werden, hangt nach der vorstehenden Ausführung genau zusammen mit der Frage, welche lehnrechtlichen Grundsätze, ob deutsche oder longobardische bei jenem Lehnhose in Uebung seien. Das Institut der gesammten Hand ist eine so nothwendige Consequenz der innersten Eigenthümlichkeit des deutschen Lehnrechts , daß wir es für unmöglich halten, es könnten bei demselben Lehnhofe Lehen Vor- kommen, bei denen die gesammte Hand gewahrt werden müsse, und solche bei denen dies nicht erforderlich sei, vielmehr liefert unsres Erachtens der Umstand, daß nachweisbar bei einem einzigen Lehen die Wahrung der gesammten Hand als Requisit der Begründung eines Anspruchs auf dieses Lehen begehrt und ein gewisser Prätendent wegen unterlassener Beobachtung dieses Requisits ausgeschlossen wurde, zugleich den Nachweis, daß der fragliche Lehnhof die Wahrung der gesammten Hand bei allen Lehen erheische. Auch scheint es uns juristisch undenkbar, daß bei demselben Lehen erst von einer gewissen Zeit an das Recht der gesammten Hand sollte gegolten haben, es müßte denn durch besondern Rechtsact, etwa durch Gesetz — was aber wohl schwerlich irgendwo vorgekommen ist — eingeführt worden fein. Vielmehr folgt jedes Lehen den Grundsätzen, welche zur Zeit seiner Constituirung in Kraft waren. So bezeugt z. B. Gräuel 1. e. von gewissen fuldischen Lehen, welche in Folge stattgehabter Jncorporation bei den großherzoglich hessischen, nassauischen, baierischen rc. Lehnhöfen empfangen werden, daß die diese Lehen betreffenden An- gelegenheiten allda, wie sich dies von selbst verstehe, nach dem besondern fuldaischen Lehnrechte verhandelt werden. Aehnlich äußert sich Kopp I. e. S. 152—154 (vergl. auch 0eei88. Cassel. III. 69) 11). Die gegenteilige, schon im Jahre 1600 von der Marburger Fakultät nach dem bei Kortholt 1. c. Anhang S. 51.

206 Stölzel, zur Lehre von den verjch. Lehnrechtsjystemen (cf. auch S. 57) abgedruckten Responsum mißbilligte Annahme würde zu unlösbaren Schwierigkeiten führen. Was z. B. sollte, wenn wir den Fall der Jncorporation eines bis dahin dem longobardischen Rechte folgenden Gebiets in ein Territorium unterstellen, in welchem deutsches Lehnrecht gilt, und wenn wir nun annehmen, vom Tage der Jncorporation an müßte bei den incorporirten Lehen die gesammte Hand gewahrt werden, mit allen den Lehnsinteressenten geschehen, welche vor der Jncorporation die gesammte Hand nicht gewahrt hätten? Sollen sie etwa von jenem Tage an urplötzlich ihrer wohlbegründeten Successionsrechte verlustig geworden oder sollen sie schuldig sein, an jenem Tage alle auf einmal zu erscheinen und Ausnahme in die neu- ertheilten Lehnbriefe zu verlangen? Von solchen allgemeinen Meldungen, die massenhaft gewesen sein müßten, wird flch schwerlich irgendwo eine Spur finden. Wir glauben daher, daß der Beweis, es sei zu irgend welcher Zeit in Beziehung aus ein gewisses Lehen die gesammte Hand zu wahren gewesen, zugleich den Beweis in sich schließt, die Wahrung der gesummten Hand habe zu jeder Zeit, also auch vor etwaiger Jncorporation, für alle Lehen defielben Lehnhofs zu den Pflichten des Vasallen gehört^). Deßungeachtet wird dieser Beweis häufig ein sehr schwieriger sein, wenn man eine directe Führung desselben verlangt, d. h. Rahmhaftmachung von Fällen, in denen gewisse Lehnsprätendenten wegen unterlassener Wahrung der gesammten Hand durch rechtskräftigen Bescheid vom Lehen für ausgeschlossen erklärt wären. Denn es dürfte bei einem Lehnhofe, dem das Institut der gesammten Hand eigenthümlich war, kaum je vorgekommen sein, daß flch Personen meldeten, die aus der gesammten Hand ausgeschieden waren. Jeder Vasall kannte un- zweifelhaft das Recht seiner Curie mindestens soweit, daß er wußte, ob ihm die Verpflichtung zur Wahrung der gesammten Hand obliege

3) Wenn daher das Obergericht zu Kassel in einem jüngst bei demselben an- hängigen Rechtsstreite Beweis dahin auflegte, daß bei Hersfelder Lehen vor dem Anfall Hersfeld's an Hessen herkömmlich die gesammte Hand zu wahren gewesen sei, so können wir eine solche Beweisauflage nach Obigem nicht für richtig halten. *

und von der Wahrung der gesummten Hand. 207 oder nicht; dieß hing so sehr mit den Fundamenten des Lehnrechts- systems zusammen, daß es in der Blüthe des Feudalwesens geradeso auffällig gewesen wäre, wenn bei einem dem deutschen Rechte folgenden Lehnhofe ein aus der Lehnsgemeinschaft Ausgetretner Ansprüche auf das Lehen erhob, wie heutzutage, wenn etwa ein Verschwägerter als Allodialerbberechtigter auftreten wollte. Der Hauptsache nach wird also der Beweis in Betreff der Frage, ob bei einem gewissen Lehnhofe die gesammte Hand müsse gewahrt werden, ein künstlicher sein. Die Momente, die in dieser Beziehung vorzugsweise ilsis Gewicht fallen, stnd außer den unter I. hervorgehobenen einzelnen bezeichnenden Ausdrücken der Lehnsurkunden (wie Belehnung zu mitbehuf, ge- summter Hand u. dgl.) diejenigen Kennzeichen, welche wir oben als die characteristischen entweder des deutschen oder des gemischten Lehn- rechtssystems erkannt haben. Die Nachweisung, ein in Frage stehendes Lehen gehöre einem Lehnhofe an, welcher einem dieser beiden Systeme folge, involvirt zugleich die Nachweisung, daß die mit diesem Lehen Belehnten die gesammte Hand zu wahren haben. III. Gestaltung des deutschen Lehnrechts bei Weiberlehen. Unter II. haben wir zu zeigen versucht, in welcher Weise die longobardischen Lehnrechtsgrundsätze mit den deutschen sich verschmolzen, und haben gefunden, daß und wie eine Vereinigung derselben im Allgemeinen möglich war, indem nur derjenige aus das Lehen be- rechtigt erscheint, welcher cumulativ die Abstammung vom ersten Erwerber und' die Conservirung der Lehnsgemeinschaft dartout. Es erwies sich hieraus, daß die beiden Lehnrechtssysteme neben einander wirkten, daß der Fundamentalsatz des einen nicht etwa den des andern verdrängte, sondern vielmehr mit ihm in voller Geltung blieb. Eine andre Erscheinung tritt hervor, wenn man speciell die Weiberlehen in's Auge faßt. Hier zeigt sich nämlich bei einzelnen Curien, daß in gewisser Hinsicht das longobardische Recht über das einheimische den Sieg errang, indem Lehnsprätendenten zur Succession zu- gelassen wurden, welche zwar vom ersten Erwerber her-

208 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen kommen, aber nicht ununterbrochen die Gewehr beibehalten haben. Die Begründung dieses Satzes wird durch die Untersuchung geliefert werden, wie sich das Institut der Wahrung der gesammten Hand bei Weiberlehen gestaltet habe. Wenn Pfeiffer (pract. Ausfuhr., Bd. V. S. 11) sich dahin ausspricht, das Institut der gesammten Hand passe genau genommen nicht auf Weiberlehen, weil die Weiber keiner selbstständigen Gewehr fähig seien, so kann dieser Grund doch wohl allein für die Zeit gelten, wo Weiber überhaupt lehnsunfähig waren; wir wüßten wenigstens nicht, warum Weiber, wenn sie Vasallen werden, d. h. die Lehns- gewehr erwerben können, außer Stande sein sollten, dieselbe sich zu erhalten, d. h. die gesammte Hand zu wahren. Auch hat unsres Wissens noch Niemand bei denjenigen Lehen, bei welchen Männer und Weiber zusammen gerufen sind (feuda feminina promiscua) die Pflicht zur Wahrung der gesammten Hand bezweifelt, obwohl hier ebenfalls der Grund einschlagen würde, daß eigentlich die Weiber unfähig sind, in selbstständiger Gewehr zu sitzen. Wir glauben viel- mehr als feststehend annehmen zu müssen, daß, wenn bei einem Lehn- hofe überhaupt die gesammte Hand zu wahren ist, diese Pflicht auch für Weiberlehen besteht (vgl. Pfitzer 1. c. §. 99). Wie dieser Pflicht bei feudis femininis promiscuis Genüge zu leisten sei, ergiebt sich aus dem Bisherigen von selbst: es fällt bei ihnen jeder Unterschied des Geschlechts hinweg. Einer eingehenden: Erörterung bedürfen dagegen diejenigen Weiberlehen, bei welchen die Weiber erst nach Verblühung des Mannsstammes und zwar so succediren, daß nach Eintritt dieses Zeitpunkts die dem Grade nach nächsten männlichen und weiblichen Abkömmlinge des ersten Erwerbers neben einander gerufen sind, dagegen wenn einmal der Weiberstamm succedirt hat, unter der Descendenz desselben wiederum die Männer vor den Weibern den Vorzug gewinnen (feuda feminina successiva). Es entsteht hier die Frage mit welchem Zeitpunkte die Verpflichtung der Weiber zur Wahrung der gesammten Hand eintrete, ob erst mit dem Aussterben oder schon während der Blüthe desselben mit jeder Neu- belehnung.

und von der Wahrung der gesammten Hand. 209 Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, wie man das Recht der Weiber während der Blüthe des Mannsstammes betrachtet- steht man darin ein gleiches Recht wie das ist, welches den Eventual- belehnten während des Vorhandenseins von Principalbclehnten zusteht, so muß man die Weiber gleich diesen Eventualbelehnten verbunden halten, auch ehe sie zum wirklichen Besitze des Lehens gerufen sind, die gesammte Hand zu wahren. Erklärt man dagegen die Weiber gleich den noch in der Gewehr ihres parens sitzenden Lehnserben für s. g. einfache Exspectivirte, dann entsteht für sie die Verpflichtung zur Wahrung der gesammte» Hand erst mit dem Anfalle des Lehens an den Weiberstamm. Der erstem Ansicht folgt (1728) Menckcn, wenn er 1. c. pag. 7 u. 10 sagt: fratris (des Vasallen) filia simultanea non habet opus investitura. Opus habet soror eamque a domino feudi, antequam investitus de feudo fuerit frater, jure sibi expetit, und auch das chursächsische Lchnsmandat vom 30. April 1764, wenn es bestimmt: I. §. 3. Daser» ein Vasall bei seinem Absterbcn Söhne und Töchter und hierzu ein Gnth, so Mann- und Weibcrlehen ist, hinterlässet, so sind die Töchter, wen» sie künftig nach Abgang der männlichen Linie zur Successio» gelangen wolle», in gehöriger Frist die gesammte Hand an dem von ihrem Vater auf ihre Brüder verfälleten Gute zu suchen, auch solche von Fällen zn Fällen gebührend zu befolgen gehalten (vergl. Zachariä I. c. S. 281—282). Mit der hiernach für die Weiber anerkannten Pflicht, während blühenden Mannsstammes um Aufnahme in die Lehnbriefe nachzusuchen, correspondirt selbstverständlich das Recht, diese Aufnahme zu ver- langen. Nicht so klar wie Mencken und wie das sächsische Lehns- mandat spricht sich Psitzer I. e. §. 102 aus, wenn er sagt, daß die in die neue Belehnung der concurrirenden Mannsperson nicht aufgenommene Frauensperson für sich und ihre Descenbenz ein für allemal ausgeschlossen sei. Dieser Grundsatz giebt keine Antwort ans die Frage, ob den Weibern das Recht zu- oder abgesprochen werden Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 14

210 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen soll, während blühenden, sie anschließenden Mannstammes die Mitaufnahme in die Lehnbriefe zu verlangen. Die hessische Regierung hält nach einem unterm 19. Juli 1787 an die Regierung zu Darmstadt gerichteten Schreiben (bei Ledder- hose, kleine Schriften Bd. IV. S. 385) die Weiber bei feudis femininis successivis für exspcclatirariae simplices und begehrt deshalb vor verblühtem Mannsstamme von ihnen keine Wahrung der gesammten Hand, so daß den Weibern also auch das Recht abgeht, zugleich mit den sie ausschließenden Männern Aufnahme in die Lehn- briefe zu verlangen. Nach den entwickelten Grundsätzen von der gesammten Hand muß nun eine ununterbrochene Kette von Investituren vom letzten bis hinaus zum ersten Vasallen bestehen, das heißt, es darf Niemand in die Lehnbriefe iuserirt sein, der nicht von seinem unmittelbaren Vorfahr die Lehnsgewehr überkommen hat, und um sein Successtonsrecht zu erhalten, muß Jeder Aufnahme in den Lehnbrief verlangt haben, sobald die Gewehr, in welcher er mit seinem Vorfahr saß, durch dessen Ableben aufhörte. Ist darum ein Lehen Jemandem „für sich und seine Erben" (d. h. im Sinne der successiveu Weiberlehen für seine Söhne und eventuell seine Töchter) gegeben, so sitzt der Beliehene mit seinen Söhnen und seinen Töchtern in der Gewehr. Mit seinem Tode lebt für die Söhne das Recht auf, eine selbstständige Gewehr zu verlangen, nicht aber auch, wenn man die Ansicht der hessischen Regierung theilt, für die Töchter, da diese ein solches Recht erst mit dem Erlöschen des Mannsstammes erhalten. Stirbt also der letzte männliche Vasall söhnelos, so müssen von diesem Zeitpunkte au die hinterlassenen Töchter bei Verlust ihres Successionsrechtes die gesammte Hand wahren, d. h., wenn eine derselben nunmehr versäumt, sich in die Neubelehnung recipiren zu lassen, so ist sie mit ihrer Descendenz vom Lehen ausgeschlossen. Die Investitur der übrigen reiht sich als neues Glied in die Kette der bisherigen Investituren ein. Diejenigen weiblichen Dcscendenten des ersten Erwerbers aber, welche mit dem letzten männlichen Vasallen nicht in derselben Gewehr sitzen (d. h. die von Weibern abstammenden oder weiblichen Collateralen

und von der Wahrung der gesummten Hand. 211 desselben, also namentlich Schwestern) müssen hiernach von der Suc- cession excludirt sein; denn ste haben in keiner fortdauernden Lehns- gemeinschaft gestanden, sie können die Gewehr des letzten Vasallen nicht fortsetzen, da sie in derselben nicht mitsaßen. Sollte ihnen bei irgend einem Lehnhofe ein Recht eingeräumt sein, die Investitur zu verlangen, so wäre das eine Anomalie und die Kette der Investituren hätte eine Unterbrechung erfahren. Dies läßt sich folgendergestalt versinnbildlichen:. Man umschließe zunächst die sämmtlichen in den verschiedenen Lehnbriefen namentlich aufgeführten Personen folgender Stammtafel:

mit Kreisen, also den ersten Erwerber a, dann seine Söhne b und c, dann den Sohn von e (g), dann dessen Sohn k, ferner die ersten weiblichen Vasallen I und m und endlich den kinderlosen Sohn von ! (u). Darauf umschließe man außer den namentlich aufgeführten Vasallen auch die zugleich mit denselben als in der nämlichen Gewehr

5. Lehnbrief: I. m.

6. Lehnbrief: n

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212 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen sitzend fingirten unmittelbaren Descendenten mit Kreisen, also zuerst 3, b, c und ä, dann l), c, e, f und g, ferner g und k, dann k, 1 und m, endlich 1, m und n. Letztre Kreise greifen in einander ein und bilden eine zusammenhängende Kette. Wurde nach dem Tode von n ein Descendent von d, e f oder m bestehen, so entstände ein Kreis außerhalb der bisherigen Kette. Die Anwendung des Instituts der gesammten Hand auf successive Weiberlehen führt demnach, sofern man die Weiber als einfach Ex- spectivirte auffaßt, zu der nothwendigen Consequenz, daß das Lehen für beimgefallen zu erachten ist, wenn der letzte Vasall zwar mit Hinterlassung von Collateralen der weiblichen Linie, nicht aber mit Hinterlassung von Descendenten verstirbt, oder mit andern Worten zu dem Satze: femina semel exclusa manet semper exclusa (d, e f und in in obigem Beispiel sind einmal durch b, e, g und n ausgeschlossen, folglich bleiben sie und alle ihre Descendenten für immer ausgeschlossen (vgl. P fitz er I. c. S. 95 und die dort Angeführten)). Hiernach würde sich der Satz, daß nach Anssterben des Manusstammes der Weiberstamm succedire, für diejenigen Lehnhöfe, bei welchen rück- sichtlich solcher Lehen von den Weibern erst nach verblühtem Manns- stamme die gesammte Hand zu wahren ist, dahin modisiciren, daß nur der Weiberstamm des letzten Besitzers zur Succession k ä m e. Während also eine Combination des deutschen und longobardischen Rechtes auf der einen Seite Vasallen vom Lehen ausschließt, welche nach deutschem Rechte zu demselben gerufen wären — die Mit- belehnten bei feudis novis im Falle des kinderlosen Absterbens eines Mitbelehnten (s. oben II.) —, so werden auf der andern Seite durch eine solche Verschmelzung Vasallen vom Lehen fern gehalten, welche nach longobardischem Rechte Ansprüche auf dasselbe erheben könnten — die weiblichen Collateralen des letzten Besitzers bei feudis femininis successivis. — In practischer Hinsicht ist offenbar der Ausschluß der weiblichen Collateralen von viel größerer Bedeutung als der der Mitbelehuten, da Mitlehen überhaupt selten sind und häufig auch bei ihnen die ausdrückliche Vereinbarung mit dem Lehnsherrn vorkommt, daß nach

und von der Wahrung der gesannnten Hand. 213 Aussterben der Deseendenz des einen Mitbelehnten die Stämme der andern Mitbelehnten succediren sollen. Es lag daher auf der Hand, daß man bestrebt sein mußte, die Harte, welche aus der ebenange- deuteten Consequenz für die Eollateralen hervorging, zu vermeiden. Hierfür war ein doppeltes Mittel gegeben: entweder man erkannte die Pflicht (und damit das Recht) der Weiber an, schon während blühenden Mannsstammes Aufnahme in die Lehnbriefe zu ver- langen, oder man gab das Princip des deutschen Rechtes auf und ließ (ohne Rücksicht auf die damit eintretende Unterbrechung der Jnvestiturenkette, also, wie oben gezeigt, anomalisch) für den Fall und in dem Momente, aber auch nur für diesen Fall und nur in diesem Momente eine Belehnung der weiblichen Eollateralen des letzten Besitzers zu. Ersteres Mittel ist das mxMencken und dem chursächsischen Lehuhof adoptirte. Es muß uns als das theoretisch zu empfehlende erscheinen, weil es zu keiner Verletzung des deutschrechtlicheu Gruud- princips, der ununterbrochenen Fortsetzung der Gewehr führt, und wenn man die Weiber bei succesflven Weiberlehen als Eventual- belehnte betrachtet, mit den Regeln des deutschen Systems in vollem Einklang steht, nur ist nicht zu bestreiten, daß es in seiner Ausübung eine große Belästigung involvirt; denn die Schwierigkeit bei Er- theilung der Lehnbriefe auch sämmtliche weiblichen und von Weibern abstammenden Desceudenten des ersten Erwerbers zu berücksichtigen, deren Namen inseriren zu lassen und bei den Mnthungen die er- forderlichen Legitimationen zu beschaffen, ist weder für den Lehnsherrn, noch für den Senior gering anzuschlagen. Erklärlich muß es uns daher sein, wenn einzelne Lehnhöfe lieber die Consequenz aufgaben, als den practischen Gesichtspunkt außer Acht setzten, und bei successiven Weiberlehen vielleicht in Anwendung des Satzes: keuäi kerninini hoc fert natura, quae non ad arcendas directa est, sed vocandas ad successionem feminas [Mencken 1. c. p. 9), ein Recht der weiblichen Eollateralen auf das Lehen anerkannten, selbst wenn keine Continuität zwischen letzteren und dem ersten Erwerber rücksichtlich der Gewehr bestand.

214 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen Dieses ist die Regel beim hessischen Lehnhofe (ek. Coli. dec. Cass. I, 37; III, 32, 11. Pfeiffer, praet. Ausf. V. S. 14»)). Wo eine solche Regel gilt, entsteht die Frage, wie es sich verhalte, wenn die weiblichen Collaterale» in verschiedenem Grade mit dem letzten Vasallen verwandt sind. Hierauf glauben wir antworten zu müssen: Wenn die eventuell gerufenen Weiber während blühenden Mannsstammes als einfache Exspectivirte gelten und deshalb weder im Stande, noch verpflichtet sind, so lange sie durch männliche Con- currenten ausgeschlossen erscheinen, um Aufnahme in die Lehnsgemeinschaft nachzusuchen, so können auch diejenigen Weiber, welche durch dem Grade nach nähern Cognaten ausgeschlossen werden, ebenfalls nur zu den einfachen Exspectivirten zählen, und es liegt für sie weder die Befugniß noch die Verbindlichkeit vor, zugleich mit den nähern Cognaten um Aufführung in den Lehnbriefen zu bitten. (Sind also in dem oben gegebenen Beispielsfalle beim kinderlosen Tode des g die Collateralen i, f und h vorhanden, so haben alleiu 1 und h einen präsenten Anspruch, sie können und müssen Sammtbelehnung verlangen; bleibt li hinweg, so verliert er mit der alleinigen Belehnung des 1 für sich und seine Descendenten das Recht auf das Lehen; 1 dagegen kann keine Ausnahme in den Lehnbrief des k und K begehren; er ist cxspectivirter Lehnserbe, d. h., wenn f und h kinderlos versterben, lebt sein und seiner Linie Recht auf und tritt damit für diese Linie der Zeitpunkt ein, in welchem sie zuerst die gesammte Hand wahren

4) Das Oberappellatiousgericht zu Kassel drückt in Dec. Hl. 32, 11. den von uns oben hervorgehobenen Satz, durch Anwendung des deutschen NechtS könnten nicht Vasallen ausgeschlossen werden, welche nach longobardischem Rechte gerusen wären, so auS: Die simultanen investitura ändere nichts am gemeinen Rechte.—Wenn Pfeiffer a. a. O. sagt, obwohl bei HerSfelder Lehen die Weiber nach Abgang der männlichen Nachkommen in directer Linie zugleich mit den männlichen Seltenverwandten snccediren, sei dieses ihr Successionsrecht nicht an die Wahrung der g. H. gebunden, so kann dies nicht etwa dahin verstanden werden, bei HerSfelder Lehen sei überhaupt nicht oder bei suceessiven Weiberlehen sei von den Weibern die g. H. nicht zu wahren, sondern nur dahin, eine derartige Verbindlichkeit trete vor Verblühtem Mannsstamme nicht ein.

und von bei' Wahrung der gesammten Hand. 215 muß. 6k. Mencken I. c. pag. 7: Posito fratrem fato concedere filiamque relinquere, haec in concursu amitae potior erit. Jus enim in linea radicatum illi inhaeret, quamiliu in ista successores adsunfy. Ein Herkommen, daß mit Verblühen des Mannsstammes alle Exspcctivirten der weiblichen Linie, Tächter wie Collateralen des letzten Besitzers cntsernten und nahen GradeS Aufnahme in den neuen Lehnbricf hätten verlangen können oder gar bei Verlust ihres Snccesstonsrechts hätten verlangen müssen, halten wir den dargelegten über die Wahrung der gesammten Hand geltenden Grundsätzen für widersprechend und deshalb wenn es irgendwo Vorkommen sollte, für höchst singulär. Um Feststellungen in dieser Bestehung über den Bereich des hessischen LehnhosS hinaus zu machen, dazu gebricht es uns an Hilfsmittel». Wir glaube» aber kaum zu irren, wenn wir annehmen, daß dieser Lehnhos nicht allein stand, daß vielmehr wie bei ihm sich auch anderwärts das longobardische Lehnrecht Bahn brach und insofern das deutsche verdrängte, als cs Lehnsprätendenten die Successiou eröffnete, welchen letzteres sie versagte. Fassen wir schließlich das unter III. gewonnene Resultat zusammen und berücksichtigen dabei die processualische Frage nach der Beweislast, so ergiebt sich: Wenn bewiesen ist, daß bei einem gewiffen Lehnhofe die gc- sammte Hand gewahrt werden muß — wosür wohl richtiger Ansicht nach keine Vermuthnng streitet (vergl. Pfeiffer. pract.Auss. 1.175. mit V, 1 fg. und die dort Eitirtcn) —, dann liegt hierin zugleich der Beweis, daß bei successive« Wcibcrlehn schon während blühenden Mannsstammes die gesammte Hand zu wahren ist. Wird ein Her- kommen bewiesen, daß diese Pflicht erst nach verblühtem MannS- stamme eintritt, so folgt daraus zugleich, daß die weiblichen Descendente» des ersten Erwerbers, rcsp. deren Desccndentcn, soweit sie nicht zugleich Descendentcn des letzten Besitzers sind, vom Lehen ausgc- schlosien bleiben. Es bedarf daher, wenn solche Desccndcnten ein Sncccssionsrccht begründen wollen, für sie weiter des NachweiscS, daß ihnen herkömmlich ein solches zustcht. Wird auch dieser Beweis

216 Stölzel, zur Lehre von den versch. Lehnrechtssystemen rc. beigebracht, so haben im Augenblick der Verblühung des Manns- stammes nicht sämmtliche weibliche Descendenten des ersten Erwerbers resp. deren Descendenten, sondern nur die dem letzten Befitzer im Grade nächsten die gesammte Hand zu wahren. Daß abweichend hiervon sämmtliche, auch die im Grade entferntem Collateralen die gesammte Hand zu wahren hätten, bedarf besondern Beweises.

Zur Auslegung des Art. 113 des Großh. Hessischen Strafgesetzbuchs Dietz, Dr., Staatsanwalt in Gießen

VIII. Zur Auslegung des Art. 113. des Vroßh. Hessischen Strafgesetzbuchs. Von Herrn Staatsanwalt IZL. Dietz in Gießen.

Aei der s. g. idealen Concnrrenz der Verbrechen unterscheidet heuzutage die gemeine Lehre gerade wie bei der realen zwischen gleichartiger und ungleichartiger Concnrrenz, je nachdem durch die eine Handlung dasselbe Strafgesetz mehrmals oder verschiedene Strafgesetze übertreten »erben1 2). Dieser Unterschied, welcher seit den gründlichen Erörterungen Sanders) allgemein anerkannt sein dürste und namentlich auch in dem Art. 113. des Großh. Hess. Strafgesetzbuchs zu Tage tritt, kann jedoch unseres Erachtens eine durchgreifende praktische Bedeutung nicht ansprechen. Denn der Fall, in welchem^ denk und den 6. mittelst eines und desselben Schusses absichtlich tödtet (gleichartige Concnrrenz) und derjenige, tu welchem er auf die gedachte Weise absichtlich den k und ein in der Schußlinie befindliches Pferd tödtet (ungleichartige Concnrrenz) sind

1) Kö ft litt. System des deutschen Strafrechts §. 138. 2) Neues Archiv des CriminalrechtS. Jahrgang 1836. S. 266 ff. 357 ff.

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Dieh, zur Auslegung des Art. 113 einander in ihrer juristischen Gestaltung so vollkommen gleich, daß gewiß Niemand daran denken wird, für deren Bestrafung verschiedene Principien aufzustellen. In einem wie in dem andern liegen zwei auf getrennte Objecte und getrennte äußere Erfolge auslaufende, durch doppelte Willensrichtung bedingte Thatbestäude vor, bei welchen nur das Mittel gemeinsam erscheint. Ungleich wichtiger für die Anwendung scheint uns die von Schwarze in seiner Abhandlung über das fortgesetzte Verbrechen^) 8. 3 gemachte Unterscheidung der idealen Concurrenz in solche Falle, wo die einzelnen Verletzungen thatsächlich auseinanderfallen und solche wo sich ungeachtet der mehreren Gesetzesübertretungen äußerlich nur ein einziger Erfolg darstellt. Als Beispiele der ersteren Art führen wir unter Verweisung auf die bereits oben gegebenen noch weiter als besonders charakteristisch an: Tödtung re8p. Beschädigung einer Mehrheit von Menschen mittelst einer s. g. Höllenmaschine; gleichzeitige Beleidigung Mehrerer durch ein einziges Schimpfwort. In diesen Fällen haben wir allerdings nur eine Action; aber diese schreitet von dem Thäter, so zu sagen, strahlenförmig nach den verschiedenen Objecten aus und zu den an diesen beabsichtigten Erfolgen vor. Die Einheit der Handlung beziehungsweise des Mittels, durch welches die verschiedenen äußeren Erfolge hervorge- bracht werden, wird aber in der Regel nicht sowol auf eine geringere Verdorbenheit des Willens als vielmehr auf größere Körperstärke, Kunstfertigkeit oder überhaupt Combinationsgabe des Thäters zurück- zuführen fern3 4). Oder sollte die juristische Beurtheilung dessen, welcher es versteht, seine zwei Feinde mittelst eines Schusses zu erlegen und dessen, welcher dieselben Erfolge durch zwei nacheinander abgefeuerte Schüsse erreicht; oder dessen, welcher den A und den B mit der Aeußernng „ihr beide seid Spitzbuben" beleidigt und dessen, welcher zuerst dem A und dann dem B dieses Schimpfwort beilegt,

3) Zur Lehre vom s g. fortgesetzten Verbrechen, von Dr. Friedrich OScar Schwarze. Erlangen 1857. 4) Breidenbach, Commentar zu dem Großh. Hess. Strafgesetzbuch Bd. !. Abth. 2. pog. 560.

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des Großh. Hessischen Strafgesetzbuchs. in der That eine verschiedene sein? Passender Weise ziehen wir hier noch die von Schwarze angeführten Fälle bei, in welchen die Mutter ihre Zwillinge mittelst eines einzigen Wurfes in das Wasser dem Untergang weiht und der Giftmischer, um eine Mehrzahl von Personen zu tödten, das Gift in den diesen gemeinsamen Snppen- napf einrührt. Alle diese Fälle sind, wenn sie nun auch einmal unter den von der Theorie aufgestellten Begriff der idealen Con- currenz fallen, unseres Erachtens ohne Bedenken nach der strengen Regel der realen Concurrenz zu bestrasen. Der von Schwarze §. 4. loc. eit. vorgeschlagene Mittelweg, vermöge dessen er die fraglichen Fälle zwar nicht zu der realen Concurrenz zählen, aber derselben ziemlich nahe gerückt wissen will, möchte hiernach eben so überflüssig erscheinen als er ohne Zweifel legislatorische Schwierig- keiten bereiten wird. Will man aber überhaupt dem Verhältniß der idealen Concurrenz Rechnung tragen, so kann dieß ja dadurch geschehen, daß man beim Zusammentreffen von Freiheitsstrafen für das concurrirende Vergehen das Strasminimum in Ansatz bringt. Wir wenden uns nunmehr zu den Fällen, in welchen die eine Thätigkeit auch nur einen äußeren Erfolg hervorgerufen hat, dieser aber nach den gesetzlichen Begriffsbestimmungen eine selbstständige Verletzung mehrerer Rechtsobjecte in sich schließt, z. B. Ehebruch durch Jncest oder Rothzncht, Eigcnthumsbeschädigung durch Ehren- kränknng begangen: man denke hier den Fall, daß Jemand auf offener Straße einer Frau die Kleidung in Fetzen vom Leibe reißt. Auch hier, wie in den Fällen der ersten Gattung, liegen zwei That- bestände vor; allein dieselben haben so zu sagen nur einen Körper, an welchem sich die verschiedenen Verletzungen votlzieben. Diese gehen hier nicht, wie dort, von dem Handelnden nach den verschiedenen Objecten auseinander, sondern vollziehen sich eine in der andern: der Jncest wird gerade durch den Ehebruch, der Ehebruch gerade durch die Rothzncht begangen. Das besonders mildernde Moment dieses Verhältnisses dürfte aber in der Rothwendigkeit zu finden sein, womit die eine Verletzung die andere bedingt. Der Jncest ist nicht möglich ohne den Ehebruch, die Vollendung der Rothzncht nicht ohne den Ehebruch, die oben gedachte bestimmte Form der Ehrenkränknng

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Dietz, zur Auslegung des Art. 113 nicht ohne Eigenthumsbeschädigung. Es muß also Ln einem gewissen Punkte der Thatbestand der mehreren Verletzungen stets ein gemein- samer sein. In diesen Fällen, welche wir als die der ächten idealen Concurrenz bezeichnen möchten, wird sofort die. Zulassung einer einzigen, wenn auch verschärften Strafe sich als Bedürfniß darstellen. Betrachten wir nunmehr wie das Gr. Hessische Strafgesetz sich unserer Frage gegenüber verhält. Der Art. 113 bestimmt: „Sind durch eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze zugleich übertreten worden, so wird der Schuldige zu der Strafe verurtheilt, die auf die schwerste Ueber- tretung gesetzt ist, wobei jedoch die gleichzeitigen anderen Uebertretungen ebenfalls als Erschwernngsgrund bei Zn- messung der Strafe innerhalb der gesetzlichen Grenzen in Betracht kommen". Der Wortlaut dieser Disposition, bei welcher man augenscheinlich die Feuerbaä/sche Definition^) im Auge hatte, berechtigt nun allerdings zu der Annahme, daß der Artikel ausnahmslos diejenigen Fälle begreife, in welchen durch die eine That mehrere Straf- gesetze übertreten worden, gleichviel ob nur ein einziger oder mehrere, thatsächlich auseinanderfallende, Erfolge eingetreten find. Daraus folgt, daß z. B. die abfichtliche Tödtung eines Menschen und Ver- wundung eines Anderen durch den nemlichen Schuß, die Verletzung der Amts- und Dienstehre eines Beamten und einfache Ehrenkränkung eines Nichtbeamten durch eine und dieselbe beleidigende Aeußerung — Tit. XX. und XXVH. des Strafgesetzbuchs — als ein einziges Verbrechen zu bestrafen find, während die mehrfache Uebertretung desselben Strafgesetzes durch eine einzige Handlung - Tödtung zweier Menschen durch den nemlichen Schuß, gleichzeitige einfache Ehrenkränkung verschiedener Personen durch ein und dasselbe Schimpf-

,r0 Feuerbach, Peius. Recht §. 127, wahrend der Herausgeber Mittermaier in seiner Note I. zu §. 131 (14. Ausgabe) den Begriff der idealen Con- currenz weiter faßt, darunter namentlich den Fall rechnet, wenn durch eine Handlung das neniliche Strafgesetz gegen mehrere Personen übertreten wird, z. V. Tödtung mehrerer Menschen durch einen Schuß.

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des Großh. Hessischen Strafgesetzbuchs. wort - nach den Grundsätzen der realen Concurrenz zu benrtheilen ist; eine theoretische Jnconsequenz und praktische Unbilligkeit, welche sich dem juristischen Verstände wie dem Nechtsgesiihl sofort ansdrängen müssen. Nichts desto weniger hält Br ei den b ach in seinem Commentar Bd. 1. Abth. 2. PSA. 559—563, obschon er die hervorgehobenen Be- denken andeutet, an der streng wörtlichen Auslegung der Bestimmung fest. Wenn er dabei erkennen läßt, daß der Gesetzgeber bei Fest- stellung des Art. 113 wohl nur an ein Object gedacht habe, gegen welches sich der Verbrecher theils aus dolus, theils aus dolus und culpa richte, so hatte er dabei ohne Zweifel die Fälle der von uns s. g. ächten idealen Concurrenz im Auge. Dabei dürste er sich jedoch einer Unrichtigkeit des Ausdruckes insofern schuldig gemacht haben, als es sich auch in diesen Fällen in Wirklichkeit stets nicht um ein sondern um zwei Objecte handelt, welche-den besonderen, in dem gemeinsamen Thatbestande znsammenfließenden Verletzungen entsprechen. So werden sich z. B. bei idealer Concurrenz von Blutschande und Chebruch die natürliche Sittlichkeit des Verwandtschaftsbandes und die eheliche Treue, bei idealer Concurrenz einer Ehrenkränkung mit einer Eigenthumsbeschädigung die fremde Ehre und das fremde Eigenthumsrecht als die Objecte der concurrirenden Uebertretungen darstellen. Der Bericht des den Gesetzentwurf begutachtenden landständischen Ausschusses hatte ebenfalls bei Betrachtung der fraglichen Bestimmung nur solche Fälle im Auge wie Concurrenz von Blutschande und Nothzucht. ck. Ausschußbericht pag. 182. Bei der Berathung in den Kammern der Landstände selber fand eine Diseussion über unseren Artikel nicht statt. Auch die Rechtsprechung kann noch keineswegs als eine feste bezeichnet werden. Wir besitzen nur ein einziges Erkenntniß unseres Cassationshofes, welches die Frage berührt aber nicht erschöpft«).

6) Sammlung der Entscheidungen des Gr. CassationShofes von Emmerling. Jahrgang 1852, pag. 47 ff.

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Dietz, zur Auslegung des Art. 113 Ein Zeitungsredacteur wurde beschuldigt durch einen in seinem Blatt veröffentlichten Artikel die bestehende Regierungsform mit Spott und Verachtung behandelt — strafbar nach Art. 6. der Gr. Verordnung vom 4. Octbr. 1850 — und die Großh. Staatsbehörden geschmäht zu haben — strafbar nach Art. 11. der gedachten Verordnung. Es entstand nun die Frage, ob diese Uebertretungen als ideale Concurrenz im Sinne des Art. 113 des Strafgesetzbuchs oder als reale anszu- fassen seien. Das Gr. Obergericht zu Mainz entschied im ersteren Sinne; ein Cassationsrecurs der Staatsbehörde brachte aber die Sache vor den obersten Gerichtshof. Der Gr. Generalstaatsprocurator trug auf Cassation an und sprach sich deutlich genug dahin aus, daß er ideale Concurrenz nur in der von uns oben unterschiedenen zweiten Kategorie von Fällen annehme, daß in einem Zeitungsartikel, welcher mehrere Vergehen enthalte, nicht le mfime fait d. i. eine und dieselbe Handlung im Sinne des Gesetzes, zu erblicken sei und deshalb die Grundsätze der realen Concurrenz zllr Anwendung kommen müßten. Der Gr. Cassationshof entschied nach Antrag, aber mit folgender Motivirung: „In Erwägung dagegen das Gr. Obergericht mit Unrecht von der Ansicht ausgieng, daß in dem incriminirten Zeitungs- artikel und in dessen Veröffentlichung und Verbreitung nur Eine Handlung gesehen worden, und daher nur eine ideelle Concurrenz mehrerer Gesetzesübertretungen im Sinne des Art. 113 des St.-G.-B. vorliegen könne, indem, wenn wirklich, wie Gr. Staatsbehörde behauptet, in jenem Artikel nicht bloß die Regierungsform mit Spott und Verachtung behandelt, sondern auch die Gr. Staatsbehörden selbst durch Schmähungen und herabwürdigenden Spott angegriffen wurden, demselben zwei verbrecherischen Absichten zu Grunde liegen, die, wenn auch in demselben Artikel die zu ihrer Ausführung gebrauchten Ausdrücke und Satze vereinigt sind, dennoch mit diesen zwei besondere Vergehen bilden, bei denen nur die über reelle Concurrenz bestehenden gesetzlichen Be- stimmungen zur Anweudung kommen können".

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des Großh. Hessischen Strafgesetzbuchs. Gegen diese Argumentation möchten indessen Bedenken 511 erheben sein. Unseres Erachtens war die Frage, -ob ein Zeitungsartikel im Hinblick aus dessen verschiedenartigen Inhalt, als eine und dieselbe Handlung im Sinne des Gesetzes anzusehen sei, selbstständig zu untersuchen und je nach deren Bejahung oder Verneinung sich für ideale oder reale Concurrenz zu entscheiden. Statt dessen wird aber die Beantwortung der gedachten Frage davon abhängig gemacht, daß den in dem Artikel enthaltenen verschiedenartigen Uebertretungen zwei verbrechende Absichten zu Grunde liegen, und mit Rücksicht hierauf die Frage verneint. Gewiß mit Unrecht; denn aus demselben Grunde müßte auch in dem Falle, wo der Ehemann eine Nothzncht oder einen Jncest begeht, die ideale Concurrenz dieser Verbrechen mit dem Ehebrüche bestritten werden, weil auch hier zwei verbrecherische Ab- sichten zur Ausführung kommen, obwol dieß ganz unzweifelhaft in einer und derselben Handlung geschieht. Man fleht, daß das Wesen der Handlung nicht durch die Einheit oder Mehrheit der Ab- sichten bestimmt werden darf. Wir bleiben also immer noch im Zweifel, ob der Cassationshof, abgesehen vordem aus der subjectiven Seite der That hergenommenen Grunde nicht Einheit der Handlung angenommen und in diesem Falle nach dem Wortlaut des Gesetzes sich für ideale Concurrenz oder im Einklang mit dem Ausschußberichte und einer vernünftigen gemeinen Theorie für reale Concurrenz ent- schieden haben würde. Hiernach dürste sich die Bestimmung unseres Art. 113 unter allen Umständen als mangelhaft darstellen: soll sie ausdrücken, was sie buchstäblich besagt, so involviert sie eine entschiedene Znconsequenz und Unbilligkeit; drückt sie aber die Intention des Gesetzgebers nicht gehörig aus, dann muß die unvollkommene Fassung gebessert werden. Wenn wir nun schließlich noch einen Blick auf die übrigen Straf- gesetzgebungen Deutschlands werfen, so finden wir, abgesehen von der österreichischen, welche der idealen Concurrenz überhaupt nicht gedenkt, sowie der nassauischen und frankfurtischen, welche unser Gesetz adoptirt haben, nirgends, wie dieß in unserem Art. 113 geschieht, die un- gleichartige Concurrenz hervorgehoben. Alle nehmen vielmehr den Begriff der idealen Concurrenz in dem weiteren Sinne der Verübung

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Dieh, zur Auslegung des Art. 113 re. mehrerer Verbrechen durch eine und dieselbe Handlung. Nur das Königl. Sächsische Strafgesetzbuch scheint das wirkliche Bedürfniß zu erkeuuen und die Einheit der Strafe auf diejenigen Fälle zu beschränken, welche sich nach unserer obigen Auseinandersetzung als ächte ideale Concurrenz darstellen. Es bestimmt durch Art. 77, weun auch in vielleicht nicht hinlänglich präciser Fassung: „Liegt eine Handlung vor, welche den gesetzlichen Erforder- nissen eines geringeren, vermöge gewisser, dabei ebenfalls vorhandener Umstände aber zugleich den gesetzlichen Er- fordernissen eines schwereren Verbrechens entspricht, so ist auf die durch das schwerste dieser Verbrechen verwirkte Strafe zu erkennen. Es ist jedoch solchen Falls, wofern nicht das schwerere Verbrechen schon seinem Begriffe nach das leichtere in sich enthält, bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des Strafmaßes darauf Rücksicht zu nehmen, daß der Verbrecher durch seine Handlung zugleich noch ein anderes minder schweres Verbrechen begangen hat". Dabei wird gleichzeitig eine Schärfung der Strafe zugelassen.

Bemerkenswerthe Entscheidungen

Rechtsweg gegen Expropriationsmasregeln

IX. Uemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidnngrgründe*).

1. Rechtsweg gegen Expropriationsmasregeln. ^ler Einsender hat sich bei einer früher» Veranlassung') die Mittheilung einiger, den Gegenstand der Ueberschrift betreffender Beleg- fälle aus der Praris des O. A. G. in Kassel Vorbehalten. Diese Mittheilung soll hier erfolgen. Die Thätigkeit, welche die Gesetzgebungen des gegenwärtigen Jahr- hunderts entwickelt haben, um die Zwangsenteignung der Privatrechte zu öffentlichen Zwecken mittelst verfassungsrechtlicher Normen und be- sonderer Erpropriationsgesetze auf feste Rechtsgrundlagen zurückzuführen, beruht augenscheinlich auf der Erkentnis der Nothwendigkeit, ebensowohl einer ausreichenden Gewähr des Bestandes und der Unverletzlichkeit erworbener Privatrechte, als der Zulassung von Eingriffen in letztere, insoweit die Erreichung wichtiger Gesamt zwecke die Aufopferung des Individualrechtes erfordert. Es wollen jene Gesetzgebungen die Collision, in welche das, im Grundsatz unverletzliche, Privatrecht mit dem gleichfalls volle Anerkennung erheischenden Statshoheitrechte der Enteignung zu öffentlichen Zwecken geräth, durch Grenzfeststellung der beiderseitigen Gebiete ausaleickM. Durch eine gesetzliche Regulirung der sog. Er- propriationszwewe, d. h. der Fälle, in denen Zwangsenteignung soll

*) Die sieben ersten Nummern enthalten Entscheidungen des Oberappellations- gerichtS zu Kassel, welche von Oberappellationsgerichtsrath Martin zu Kassel mitgetheilt worden sind. Die Red. 1) Dieses Archiv Bd. VIII. S. 78. Note 18. und S. 83. Note 33. Archiv für pract. Rechtswiffenschast. X. 15

226 Bemerkenswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte Statt sinken dürfen, sowie der Bedingungen und Formen, unter und in welchen dieselbe zu realisiren ist (vorgängige Entschädigung, Einhaltung des vorgeschriebenen Erpr.-Verfahrens) wird gleichsam eine Demarkationslinie gezogen, welche die Raumgrenzen sowohl für den Bestand und Wirkungskreis des erwähnten Statshoheitsrechtes, als für das diesseits der festgestellten Linie wirklich - unantastbare (d. h. dem Hoheitsrecht nicht mehr unterworfene) Privatrecht beschreibt. Gesetzliche Bestimmungen des angegebenen Inhaltes stnd deshalb nicht als bloße Jnstructionsgesetze für die Statsverwaltung, d. i. nicht als Vorschriften, welche blos die Handhabung eines, an sich als* unbeschränkt zu denkenden, Erpropriationsrechts zu regeln bezweckten, sondern sie stnd als objective Limitationen des Hoheitsrechts selbst anzu- sehen, so daß in andern, als den gesetzlich bestimten Erpropriations- fällen, sowie unabhängig von den sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen ein Hoheits recht der Zwangsenteignung gar nicht besteht, eine im Widerspruch hiermit etwa thatsächlich vollzogene Enteignung mithin nicht mehr als Erpropriation im rechtlichen Sinne, sondern nur noch als widerrechtliche Verletzung des betreffenden Privatrechtes gelten kann. Gesetzliche Bestimmungen des angedeuteten Inhalts finden sich auch im Kurhessischen Rechte. Die, immittelst ungültig gewordene, Verfass.- Urkunde vom 5. Januar 1831 besagt §§. 31 und 32: „Die Freiheit der Person und des Eigenthums unterliegt keiner andern Beschränkung, als welche das Recht und die Gesetze bestimmen". „Das Eigenthum oder sonstige Rechte und Gerechtsame können für Zwecke des States .... nur in den durch die Gesetze bestimten Fällen und Formen gegen vorgängige volle Entschädigung in Anspruch genommen werden". Das in Ausführung dieses verfassungsrechtlichen Grundsatzes erlassene Erpropriationsgesetz vom 30. Oct. 1834 bestimt gleicherweise in §. 1: „Eine Abtretung zu öffentlichen Zwecken findet in den durch die Gesetze bestimten Fällen unter den in den folgenden Bestimmungen enthaltenen Formen Statt". Die jetzt zu Recht bestehende Verf.-Urk. vom 30. Mar 1860 enthält in §. 23. eine, der ältern Verfassungsvorschrift ganz gleich kommende Bestimmung 2). Die Gerichte sind nicht berufen, über die Gesetzmäßigkeit Statt gehabter Anwendung von Statshoheitsrechten zu entscheiden, und solchergestalt ein Correctiv gegen vermeintlich unrichtige Führung des Statsregimentes abzugeben. Wohl aber ist es ihre Bestimmung, über streitig gemachte Privatrechte zu erkennen, und diesen Privatrechten unter den geeigneten Voraussetzungen gesetzlichen Schutz zu gewähren; mag nun die Beeinträchtigung von einer PrivatpersM, oder mag sie

2) Von den sog. Nothfällen, welche von den gesetzlichen Voraussetzungen und Schranken des regelmäßigen ErpropriationsrechteS ausgenommen zu sein pflegen, und auch in dem kurh. Rechte davon ausdrücklich ausgenommen sind, ist übrigens an dem gegenwärtigen Orte ganz abzusehen.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 227 von Organen ver Statsgewalt ausgehen; softrn nur in diesem letztern Falle entweder die angefochtene Verfügung nicht auf einer (gleichviel übrigens, ob richtigen oder unrichtigen, beschwerenden oder nicht be- schwerenden) Anwendung wirklich bestehender Hoheitsrechte beruht, oder aber das angeblich verletzte Privatrecht dem Einfluß des angewendeten (an sich anzuerkennenden) Hoheitsrechts durch besondern Titel entzogen (von demselben erimirt) war 3). Als Beispiele dieser zweiten Kategorie würde eine privatrechtlich erworbene Steuerbefreiung, eine individuell zugesicherte Militärfreiheit, gelten können; dem Bereiche der ersten Kategorie dagegen gehört es an, daß wider die Geltendmachung eines Erpropriationsrechtes Seitens der Statsgewalt entweder zu einem, nicht gesetzlich anerkanten, Erpropriationszwecke oder mit Hintansetzung der sonstigen gesetzmäßigen Schranken die Beschreitung des Rechtsweges Statt findet Denn da nach dem oben Ausgeführten gesetzliche Vor- schriften dieser Art den Inhalt des Hoheitsrechtes selbst determiniren (nicht blos für die Anwendung des an sich undeterminirten Hoheits- rechles Anweisung geben) sollen, so daß außerhalb der gesetzlicheil De- termination ein Hoheitsrecht gar nicht besteht: so würde die Ausschließung des Rechtsweges (d. i die Außerkraftsetzung der zum Schutz des Eigenthums und Besitzes an sich vom Gesetz gewährten Klagen) in Fällen der be- zeichnten Art jedes rechtfertigenden Grundes ermangeln. Die Entscheidung über die Gesetzmäßigkeit des Erpropriationsfalles steht daher den Gerichten zu; und ebenso ist dem Privatrechte gerichtlicher Schutz gegen jede Erpropriationsmasregel zu gewähren, welche, wenn auch zu einem gesetzlich gebilligten Erpropriationszwecke, doch gegen die sonstigen gesetz- lichen Voraussetzungen des Enteignungsrechls thatsächlich durckgesührt wird. Die Eingangs erwähnten Belegfälle sind folgende: i. Gesetzmäßiger Crpropriationssall. Ein, dem Gutsbesitzer Nicolaus H. zu Hof W. gehöriges, über 5 Acker haltendes Grundstück, das Birkigsfeld, stößt an einer Seite, der 3) Diese, ohne Zweifel unentbehrliche, Schranke des Rechtsweges gegen Regierungshandlungen, welchem die frühere kurhessische Praris, wie man sich u. A. aus Pfeiffer's pract. AuSf. überzeugen kann, eine nicht zu billigende Ausdehnung gab, ist in §. 25 der Berf.-U. vom 30. Mai 1860, im Wesentlichen an die Anschauung Stahl's (Rechtspfl. II. 2. S. "1-16 ff.) anschließend, in folgender, übrigens nicht eben gelungener Redaction aus- gesprochen worden: „Die gerichtliche Klage ist im Allgemeinen und abge- sehen von drn blos fiscalischen Hoheitsrechten und von den Fällen, in welchen nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift die Betretung des Rechts- weges soll erfolgen können, überall nicht eröffnet, wo die angeblich erlittene Rechtsverletzung lediglich auf einer, durch die Verfügungen der Stats- behörden geschehenen Anwendung der Statshoheitsgerechtsame beruht, und nicht etwa ein, auf einem besondern Titel sich gründendes, Recht als durch dieselben verletzt behauptet wird, durch welches außer dem Gebiete des Privatrechtes in dem einzelnen Falle die Anwendung der vorgedachten StatSgerechtsame beschränkt wird".

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228 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte ganzen Grenzlänge nach, an den Statsforstgrund, Birkicht genannt. Von letzterem ist eine, an das H.'sche Grundstück unmittelbar angrenzende, Parzelle zum gewerbmäßigen Steinbruchsbetriebe dem dazu von der ober» Bergbehörde conzessionirten Maurer Sch. zu K. eingeräumt worden. Dieser begehrt, nachdem er die ihm eingeräumte Parzelle bis zur Grenze des H'schen Grundstückes ausgebeutet hat, von dessen Eigenthümer die Abtretung einer, zur Fortsetzung seines Steinbruch- betriebeserforderlichen Fläche jenes Grundstückes, und nimt in Ermangelung gütlichen Zugeständnisses die Hülfe der obern Bergbehörde behufs Erzwingung der Abtretung in Anspruchs). Von dieser Behörde wird denn auch die Einleitung des Erpropriationsverfahrens „behufs der zwangsweisen Abtretung des dent Sch. zum Fortbetriebe des Steinbruches erforderlichen Anlandes" vom H.'schen Grundstück angeordnet, und die zuständige untere Verwaltungsbehörde zu dessen Ausführung in Gemäsheit des Gesetzes vom 30. Octbr. 1834 veranlaßt ^). In der deshalbigen Verhandlung erklärtH., unter Geltengmachung des, dem Grundeigentümer gesetzlich«) eingeräumten Vorzugsrechtes, den gewerbmäßigen Steinbruch-

4) In Hessen ist sowohl die Regalität der, jimi Bergbau gerechneten, Stein- brüche (jedoch mit der, aus dem Folgenden sich ergebenden Beschränkung), als auch die Anwendung des Erpropriationsrechtes auf Bergbauzwecke anerkannt. 5) Ich theile hier folgende Besiimmungen dieses Gesetzes mit. §. 3: „Wenn die Erlangung von Eigenthum, Rechten oder Gerechtsamen zu einem der genanten Zwecke beabsichtigt wird, so sind i) alle bei der demnächstigen Abtretung beteiligten Personen durch den KreiSrath des Bezirkes . . aus- zumitteln und über" . . (die Entschädigungsforderung und etwaige Einreden gegen die Abtretung selbst) „zu vernehmen; 2) insofern erhebliche Einwendungen vvrgebracht sind, ist von einer Eommission-— eine genaue Unter- suchung darüber zu bewirken, ob der beabsichtigte Zweck nicht auf andere Weise .... zu erreichen möglich sei" (§. 4. handelt von dem Fasle eines gütlichen Nebereinkommens). 8. 5: „Komt hingegen die Uebereinkunft nicht zu Stande, so ist das betreffende Ministerium" (resp. die sonstige dazu ermächtigte Oberbehörde) „befugt, auf den Grund der vorausgegangenen Verhandlungen eine Entscheidung zu ertheilen, durch welche, unter aus- drücklicher Anführung der, die Geltendmachung des Anspruches im vor- liegenden Falle begründenden gesetzlichen Bestimmungen, die Notwendigkeit der Abtretung des genau zu bestirnmenden Gegenstandes zu dem gleichfalls zu bezeichnenden öffentlichen Zwecke ausgesprochen wird". (Nach §. 6. gelangt, nach erfolgter definitiver Entscheidung des Ministeriums, oder der nicht angefochtenen der sonstigen Oberbehörde, die Sache Behufs Ent- schadigungsfeststellung an bas Gericht). §. 12: „die. Zuständigkeit der Gerichte soll sich bei Abtretungen zu öffentlichen Zwecken niemals auf Be- urtheilung der Notwendigkeit der Abtretung , sofern solche durch eine, in der vorgeschriebenen Form abgefaßte Entscheidung der in §. 2. bezeichnetcn Behörde ausgesprochen ist, beziehen". 6) Verordn, vom 10. Merz 1767. 8- V: „Hat cs die Meinung nicht, daß einem Eigentümer auf seinem Eigentum zu eigenem Gebrauche Sand und Thon zu graben .... auch Steine zu brechen verwehrt sein soll, sondern, da die Bergrechte mit sich bringen, daß, wenn Jemand dergleichen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgrüllde. 229 betrieb innerhalb seines Grundstückes selbst übernehmen zu wollen, und begehrt aus diesem Grunde die Einstellung des Erpropriationsverfahrens. Die Verhandlung wird indessen fortgesetzt, und hiernächst von der obern Bergbehörde in Gemäsheit des §. 5 des Gesetzes vom 30. Oct. 1834. (vgl. Note 5) eine, auf erhobenen Recurs Seitens des Kurf. Finanz- Ministeriums gebilligte, Entscheidung ertheilt, welche den gegen die Abtretung erhobenen Einwand zurückweist * * * * * * 7), und die Notwendigkeit der Abtretung rückstchtlich einer genau bestirnten Fläche des H.'schen Grundstückes zum Zwecke der Fortsetzung des Sch.'schen Steinbruchs ausspricht. Als indessen aus Grund dieses administrativen Ausspruches von dem Statsanwalte des betreffenden Bezirkes bei dem zuständigen Untergerichte (der belegenen Sache) die Feststellung des Abtretungspreises beantragt wird, weist dieses den Antrag alsbald zurück, indem es, ab- weichend von der Auffassung der Verwaltungsbehörden, das Vorzugsrecht des Jmploraten (Erpropriaten), dessen gehörige Geltendmachung aus den mit der Jmploration vorgelegten administrativen Verhandlungen er- sichtlich war, für gesetzlich begründet erklärt, und demzufolge ein Er- propriationsreckt des States — wegen Mangels eines gesetzmäßigen Erpropriationsfalles — verneint, dem §. 12 des Gesetzes vom 30. Oct. 1834 (Note 5) aber die Auslegung giebt, daß dadurch nur die Frage des factischen Erfordernisses (des Objectes für den beabsichtigten Zweck), nicht die Beurtheitung der Gesetzmäßigkeit dieses Zweckes der richterlichen Cognition entzogen sei. Auf erhobene Beschwerde wird indessen diese Entscheidung von dem Obergericht iu F. folgendergestalt abgeändert: „Da nach dem Gesetz vom 30. Oct. 1834 über die Noth- wendigkeit von Abtretungen zu öffentlichen Zwecken lediglich im ad- ministrativen Wege zu entscheiden und im $.12 daselbst noch besonders bestirnt ist, daß sich die Zuständigkeit der Gerichte niemals, mithin auch ohne die im angefochtenen Decrete gemachte Unterscheidung, auf Beurtheitung jener Nothwendigkeit beziehen solle, so stellt sich die vor- liegende Beschwerde als begründet dar". In den Verhandlungen des Gerichts erster Instanz, welche in Gemäsheit dieser obergerichtlichen Entscheidung nunmehr eingeleitet werden mußten, legt der Jmploral,

in der Absicht vornehmen und betreiben wollte, um damit das Publicum zu versehen oder ein commercium anzufangen, diesenfalls ein Muthschein ausgewirkt, und ohne solchen Nichts dergleichen unternommen, jedoch aber hierbei dem Grundherrn immer das Vorzugsrecht, oder wenn er ein solches Werk nicht selbst übernehmen wollte, der 32te Theil daran nebst Bezahlung, was ihm an seinem Eigentbum abgehet, zugestanden werden müsse: so lassen Wir es hierbei ebenfalls bewenden". 7) Man nahm nemlich an, daß das a. a. O. (Note 6) dem Grundeigenthümer emgeraumte Vorzugsrecht nur unter der Voraussetzung Platz greife, daß eS sich um die erste Anlegung eines Steinbruches auf fremdem Eigenthum handele, dagegen auf den (vorliegenden) Fall beabsichtigter bloßer Fort- setzung eines anderwärts bereits begonnenen Steinbruches in ein angrenzendes Nachbargrundftück hinein nicht zu beziehen sei.

230 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gestützt auf sein gesetzliches Vorzugsrecht, wiederholt Widerspruch gegen die Erpropriation ein, und beantragt die Zurückweisung des von dem Statsanwalt gestellten Antrages. Hiemit in Consequenz jener Ober- gerichtsentscheidung sowohl in erster, als auch, nach dort erfolgter Fest- stellung des Abtretungspreises bei Gelegenheit der hingegen bei dem Obergericht in F. ausgeführten Berufung, in zweiter Instanz enthört, setzt der Implorat nunmehr seine deshalbige Beschwerde an die dritte Instanz fort, indem er ausführt, daß ihm als Grundeigenthümer das in z. V der Verordn, vom 10. Merz 1767 (Note 6) bezeichnet Vor- zugsrecht zustehe, daß dessen seinerseits geschehene Geltendmachung jedes Erpropriationsrecht des States ausschließe, und über das Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen und Schranken dieses Hoheitsrechtes gegenüber dem wohlerworbenen Privatrecht (Gesetzmäßigkeit des Er- propriationsfalles) nicht den Verwaltungsbehörden, sondern den Gerichten die endgültige Entscheidung zustehe. Die Ansicht des O. A. G. ergiebt sich aus nachfolgenden Gründen seines reformirenden Erkenntnisses: „In Erw., daß nach den unzwei- deutigen Bestimmungen des vaterländischen öffentlichen Rechtes das Eigenthum in seiner privatrechtlichen Selbstständigkeit und Unverletzbarkeit, insoweit nicht das Recht und die Gesetze eine besondere Beschränkung desselben gestatten, gewährleistet, — und eine Befugniß der Statsgewalt, Eigenthum oder sonstige Rechte und Gerechtsame zu öffentlichen Zwecken in Anspruch zu nehmen, resp. eine Verpflichtung der Unterthanen, der- artige Rechte zu öffentlichen Zwecken abzutreten, nur in den, durch die Gesetze besonders bestimten Fällen anerkannt ist, — hieraus aber fick ergiebt, daß die gedachten Privatrechte in andern als den durch die Gesetze bestimten Fällen einem Enteignungszwange nicht unterliegen, der Eigenthümer und sonstige Berechtigte vielmehr Wider jeden, gesetzlich nicht begründeten, wenn gleich eine Erpropriation bezweckenden, Eingriff in seine Privatrechte den, der Natur der letztern entsprechenden, Rechts- schutz in Anspruch zu nehmen befugt ist, — und die Entscheidung darüber, ob dieser Anspruch anzuerkennen sei, oder ob derselbe durch eme, nach Masgabe bestehender Gesetze für begründet zu haltende Ver- bindlichkeit zur Zwangsabtretung ausgeschlossen werde, nur den Gerichten zustehen kann, — ins Besondere aber dem, zur Leitung des Erpropriations- verfahrens nach §. 6 des Ges. vom 30. Oct. 1834 berufenen Unter- gerichte diese Entscheidung obliegt, — da bei demselben die Feststellung der gesetzmäßigen Entschädigung in Antrag zu bringen, und dieser Antrag durch abschriftliche Vorlage einer Entscheidung der betreffenden Ver- waltungsbehörde zu begründen ist, in welcher die Geltendmachung des Erpropriationsrechtes in dem vorliegenden Falle durch ausdrückliche An- führung der einschlagenden gesetzlichen Bestimmungen gerechtfertigt werden muß (Ges. vom 30. Oct. 1834. §. 5. 6), — und demgemäs dem angerufenen Gerichte auch die Beurtheilung der rechtlichen Be- gründung jenes Antrages, resp. der gesetzlichen Voraussetzungen seiner Zulässigkeit zukomt, — daß diesem auch die Vorschrift in §. 12 des

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 231 erwähnten Gesetzes nicht entgegensteht, — da, wie flch aus dem eignen Inhalt derselben, verglichen mit §. 5 und mit §§. 1—2 des Gesetzes ergiebt, und auch durch die Entstehungsgeschichte dieser gesetzlichen Vor- schriften bestätigt wird, nur die, die Erfo rderlichkeit des betreffenden Objects für den beabsichtigten Zweck betreffende administrativ technische Frage, keinesweges auch die, die gesetzmäßigen Voraussetzungen des Er- propriationsanspruches betreffende Rechtsfrage als ein, der ausschlieslichen Beurtheilung der Verwaltungsbehörden vorbehaltener, und bezw. der richterlichen Cognition entzogenener Gegenstand in jenen Bestimmungen bezeichnet ist, — daß hiernach die Enthörung des Appellanten mit seinem, dem Erpropriationsantrage des appellatischeu Theils entgegen- gesetzten Widerspruche durch die, in den Entscheidungen des Obergerichts vom . . angeführten Grunde nicht gerechtfertigt wurde . . 8 9). Die nemlichen Grundsätze hat das O. A. G. schon früher in einem Falle ausgesprochen, in welchem die Erpropriation mehrer Privatgrund- stücke zum Zwecke der Torfgewinnung wider den Eigentümer in Anspruch genommen war, und diesem Antrag in dem betreffenden Gerichtsverfahren, mittelst Bestreitung der (Berg-) Regalität des Torfes; Widerspruch entgegengesetzt wurde. Diesen Widerspruch hielt man, dem Erpropriationsantrag gegenüber, für zulässig und erbeblich, und belastete den Erproprianten mit dem (sein Erpropriationsrecht bedingenden) Beweise der — nach dessen Behauptung auf örtlichem Herkommen be- ruhenden — Regalität des Torfes o).

8) Hösbach g. Fisz. proo. 1. Sept. 1860 s5731j. 9) In Erw., daß . . . die Entscheidung über diese, von dem Verklagten be- strittene Gesetzmäßigkeit von der richterlichen Cognition für ausgeschlossen nicht zu halten ist, da nach §. 32 der Verf. Urk. vom 5. Jan. 1831 und nach §. 1. des Ges. vom 30. Oct. 1834 das Eigenthum für Jwecke deS States . . . nur in den durch die Gesetze beftiinten Fällen und Formen in Anspruch genommen werden kann, — mithin die in einem andern Falle erzwungene Abtretung sich als ein gesetzwidriger Eingrif in das Eigenthum darftellen würde, gegen welchen von den Betheiligten Schutz bei den Gerichten gesucht werden kann, — hieran auch der §. 12 des erwähnten Gesetzes, welcher den Gerichten bloS die Beurtheilung der Notbwendigkeit der Abtretung entzieht, und das Vorhandensein eines, durch die Gesetze bestimten AbtretungsfalleS wesentlich unterstellt, Nichts geändert hat, — und ein genügender Grund, warum jener Schutz nicht in dem, in Gemäsheit dieses Gesetzes eingeleiteten Gerichtsverfahren, welchem die Eigenschaft einer bloßen Vollziehungsinftanz nirgend beigelegt worden, sollte gesucht werden können, nicht vorhanden ist, — vielmehr nach §. 5 dieses Gesetzes die Ent- scheidung der Oberbehörde, auf deren Grund die Gerichte das erwähnte Verfahren einzuleiten haben, die ausdrückliche Anführung der, die Geltend- machung des Anspruchs in vorliegendem Falle begründenden gesetzlichen Bestimmungen enthalten soll, mithin durch das Vorhandensein einer solchen gesetzlichen Bestimmung oder sonstigen Rechtsnorm die Einleitung des ge- richtlichen Verfahrens als bedingt anzusehen ist". Bauer und FiSr. prve. z. S. Koch g. Bauer. 30. Sept. 1840. J7292J.

232 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte ES ist sodann die Frage aufgeworfen worben, ob der Streit über die Gesetzmäßigkeit des Erpropriationszweckes nur in dem, durch den Antrag auf Feststellung der Entschädigung des Eigenthümers veranlaßten (gerichtlichen) E rpr opriation sverfahren auszutragen sei, — oder ob der Eigenchümer nicht schon vor Einleitung des letztern, sobald die Expropriation außergerichtlich vorbereitet, und etwa die Absicht, von dem Erpropriationsrecht Gebrauch zu machen, ihm kundgegeben ist, seinen Widerspruch im gewöhnlichen Rechtswege (mittelst negatorischer Klage) geltend machen könne. Da das kurhessische Recht die Leitung des Erpropriationsverfahrens dem Untergericht der belegenen Sache überwiesen hat, während der Stat privitegirten Gerichtsstand hat, und (mit der negatorischen Klage) nur vor den Obergerichten belangt werden kann, so würde die bejahende Annahme entweder eine Beein- trächtigung des dem Erpropriationsrichter zuzugestehenden eignen Urtheils über die Gesetzmäßigkeit des Erpropriationsfattes nothwendig machen (indem derselbe hierin an den Ausspruch eines andern Richters, der doch nickt als ihm in der betreffenden Sache übergeordnete Instanz entschieden hätte, sich binden, ja folgerichtig ein bei ihm eingeleitetes Erpropriationsverfahren bis zur Erledigung eines etwa schon anhängig gemachten negatorischen Rechtsstreites ganz sistiren müßte), — oder aber zu dem Dilemma führen, daß zwei verschiedene Gerichte über denselben Streitpunkt möglicher Weise widersprechende Entscheidungen ertheilrn könnten. Das O. A. G. hat mehrfach auch die negatorische Klage gegen vorerst nur intendirte, bezw. administrativ vorbereitete Expropriation in dem (privilegirten) Gerichtsstände des States zugelassen, mithin den endgültigen Austrag der Frage des gesetzmäßigen Erpropriationsfalles in jedem von beiden Wegen statthaft gefunden l0); — eine Ansicht, welche Einsender nicht für begründet halten kann, da die Gesetzmäßigkeit des Erpropriationsfalles die Eröffnung des gerichtlichen Erpropriations- verfahrens bedingt und den darauf gerichteten Antrag des Erproprianten begründet, durch Ueberweisung dieses Verfahrens an das Untergericht der belegenen Sache also zugleich die Entscheidung über jene Vorfrage zu einem Gegenstand ausschließender Cognition des letztern gemacht worden ist.

2. Sonstige Voraussetzungen des Erpropriationsrechtes. Der kurhessische Staat überweist dem Kaufmann M. zu A. eine, zum Statsforstgrunde gehörige Fläche von 4j Acker, und conzessionirt ihn zur Gewinnung von Thon und Sand sowie zum Betriebe einer Ziegelei auf dieser Fläche für einen zwölfjährigen Zeitraum. Als nun M. auf Grund dieses Verhältnisses auf der erwähnten Fläche ver- schiedene, dem Conzessionszwecke entsprechende, Anlagen errichtet, wird

10) v. Schenk g. Fis;, proc. 21. Juli 1838 j5014). — Fisz. proc. g. v. Schenk 13. April 1842 [7343]. Fisz. proc. g. Kegelmann. 5. Sept. 1857 |4688|.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 233 er von dem Schäfereibesitzer S zu G., welchem Schäfereigerechtigkeit mit 160 Stück triftbaren Viehes und Huterecht auf dem, die gedachte Fläche in sich begreifenden Forstort L. zusteht, bei dem Justizamt in R. possessorisch auf Schutz im Besitz dieses Huterechtes, Untersagung fernerer Störung und Beseitigung der störenden Anlagen belangt. Aus der Vertheidigung des Beklagten und des, demselben assistirenden, Srats- anwaltes ist hier nur die Ausführung hervorzuheben, daß die Thon- und Sandgewinnung sowie der damit zusammenhängende Betrieb der Ziegelei in Hessen zum Bergregal gehöre, und der Eigenthümer sowie der Servitutberechtigte zur Abretung seiner betreffenden Rechte behufs Verwendung des Objectes zu dem gedachten öffentlichen Zwecke ver- pflichtet sei (Beides ist richtig). Vorgängige Erpropriation sei hier (aus näher entwickelten Gründen) nicht erforderlich gewesen; und wenn auch, so könne die Wirksamkeit bereits geschehener Anwendung des Hoheitsrechtes doch nicht mit einer Klage aus direkten Besitzesschutz, resp. auf Wiederbeseitigung der zu dem öffentlichen Zwecke gemachten Anlagen in Frage gestellt, sondern es könne nur ein Anspruch auf nachfolgende Entschädigung geltend gemacht werden. Nachdem das Untergericht theils verurtheilend, theils klagabweisend erkant hatte, und beide Partheien an das Obergericht zu C. appellirten, sprach sich letzteres dahin aus, daß die (wenn auch vermöge Regalrechtes bewirkte) Eonzessionirung des Beklagten den Eingriffen des letztern doch nur unter der, hier nicht vorliegenden, Voraussetzung die Eigenschaft einer Vesitzstörung entziehen würde, daß der Kläger wegen dieser Ein- griffe in sein Huterecht vor deren Vornahme in Gemäsheit des Erpr.- Gesetzes volle Entschädigung erhalten habe. Die Verurteilung des Verklagten wurde demzufolge auf den ganzen Umfang der Klagbitte ausgedehnt. Und diese Anschauung wurde auch von dem O. A. G. auf dahin fortgesetzte Berufung gebilligt: „in Erw., daß ... nach den Bestimmungen des vorerwähnten Gesetzes (se vom 30. Oct. 1834) „und der ihr zn Grunde liegenden, im §. 22 der Verf.-U. vom 13. April 1852 lediglich wiederholten Vorschrift des §. 32 der Verf.-U. vom 5. Januar 1831 das Eigenthmn oder sonstige Rechte und Gerechtsame für Zwecke des States nur in den, durch die Gesetze bestimten Fällen und Formen und nur gegen vorgängige volle Entschädigung in Anspruch genommen werden können, — und diese Bestimmung dahin aufzufassen ist, daß durch die darin bezeichneten Erfordernisse (der Einhaltung der Er- propriationsformen und der vorgängigen vollen Entschädigung des Be- rechtigten) in den betreffenden Fällen das Statshoheitsrecht der Eigenthumsenteignung selbst eingeschränkt sein, und nur innerhalb der durch jene Erfordernisse bezeichneten Schranken in Wirksamkeit treten sollte, — woraus sich von selbst ergiebt, daß eine, ohne Einhaltung dieser Schranken auf blos tatsächlichem Wege bewirkte Hinwegnahme und Verwendung von Eigenthum oder sonstigen Privalgerechtsamen zu Statszwecken diese Berechtigungen ihrem Bestände nach nicht beseitigt,

234 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte und dem Inhaber derselben den Anspruch auf zivilrechtlichen Schutz in deren Ausübung nicht zu entziehen vermag, — .... daß ferner auS dem Umstande, daß die angefochtenen Verfügungen des Verklagten über die mit der Hutegerechtsame des Klägers betasteten Grundflächen auf obrigkeitlicher Erm ächti gung ll) beruhen und zu öffentlichen Zwecken getroffen find, ein begründeter Einwand gegen die erhobene, unmittelbar auf Schutz im Besitze jener Gerechtsame gerichtete Klage nicht abgeleitet werden kann , -— da die entgegengesetzte Annahme die rechtliche Wirksamkeit der einschlagenden erpropriationsgesetzlichen Be- stimmungen in ihrem oben entwickelten Sinne indirect wieder beseitigen, und namentlich das, als Schranke des betreffenden Hoheitsrechtes auf- zufassende Erfordernis der Einhaltung der Erpropriationsformen und der vorgängigen Entschädigungsleistung in dieser seiner statsrechtlichen Bedeutung wiederum außer Kraft setzen würde, — die gedachte An- nahme auch nicht etwa unter dem weitern12) Gesichtspunkt für be- gründet gehalten werden kann, daß durch die theilweise bereits erfolgte Verwendung zu Zwecken des Bergbaues die betreffende Grundfläche dem Privatverkehr rechtlich entzogen worden sei, und die, den Anspruch auf Schutz der bisherigen Besttzesausübung qualifizirende Be- schaffenheit verloren habe, — indem eine Verwendung der eben gedachten Art die natürlichen Bedingungen, auf welche die Fähigkeit einer Sache, Gegenstand des Eigenthums oder sonstiger Privatrechte zu sein, zunächst sich gründet, nicht aufhebt, und vielmehr selbst nur eine Be- nutzung der Sache zu vermögensrechtlichen Zwecken herbeiführt, — endlich auch der Geltendmachung des erhobenen Anspruches der von dem Litisdenunziaten hervorgehobene weitere Grund, daß die Statsbehörde den erpropriationsweisen Erwerb der fraglichen Berechtigung des Klägers noch jetzt in Anspruch nehmen könne, und folglich ein Interesse des letztem bei Aufrechthaltung des, durch die hergerichtete Anlage beein- trächtigten Besitzstandes nicht begründet sei, jedenfalls in so lange nicht entgegensteht, als nicht von jenem Rechte in der entsprechenden Weise wirklich Gebrauch gemacht worden" 13). Zu den vier letzten Entscheidungsgründen dieses Erkenntnisses möge erläuterungsweise Folgendes bemerkt werden.

11) Der Statsanwalt hatte nemlich ausgeführt, daß diese dem vpus ertbeitte publica auctoritas schon an sich, und ganz abgesehen von den Bestimmungen der Erpr.-Gesetze, den auf Schutz im Besitz gerichteten Anspruch des Klägers ausschließe: I. 2. pr. §. 10. 16. D. ne quid in loc. publ. 43, 8.— 1. 2. §. 3. 1. 23. pr. D. de aq. pluv. 39, 3. 12) (Vom Statsanwalt ebenwohl geltend gemachten). 13) Meyer g. Schaper. 28. April 1857 [4440]. Der bereits in den Annalen für RechtSpfl. und Verw. in Kurh. V. S. 144 ff. erfolgte Abdruck dieses Rechtsfalles wacht, auch abgesehen von dem örtlich beschränkteren Zweck jener Samlung, die gegenwärtige Mit- theilung, wie deren Inhalt ergeben wird, nicht überflüssig.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 235 Auf zweierlei Weise kann eine Sache dem commercium entzogen werden. Zunächst durch Veränderung ihrer Substanz, insofern nemlich die natürliche Fähigkeit, Gegenstand des Privatverkehrs zu sein, rücksichtlich der Sache aufgehoben wird. In diesem Sinne sind ertracommerziell die re8 commune.« omnium (Weltmeer, Luft, Meeres- ufer, aqua profluens), welche bereits vermöge ihrer physischen Be- schaffenheit dem Privateigenthum sich entziehen, und schon nach ihrem natürlichen Typus unfähig sind, als solches besessen oder in commercio behandelt zu werden. Donell. (comm. libr. 28. 1. IV. e. 2.) sagt von ihnen: »natura proditae sunt ad usum hominum, et nullius adhuc in dominium pervenerunt, ut, quod in commune relictum sit, id necesse sit usu esse omnium«, — und stellt auf gleiche Linie mit ihnen von der res publicae im n. S. die Flüsse, Flußbette, Flußufer und Häfen, welche ebenfalls »proditae natura in nullius ad huc po- testatem venerunt, itidemque ut res omnium communes«, und sich von diesen nur dadurch unterscheiden, daß sie »Anibus alicujus gentis conclusae tenentur, ut quodammodo viderentur in ejus gentis ditione esse« (cap. 3). Wenn nun das Meer sein Gebiet über bisheriges Privateigenthum ausdehnt, wenn ein Fluß sein Bett verändert und durch bisheriges Privateigenthum nimt, so tritt dadurch eine Veränderung in der natürlichen Substanz des letzteren ein, und es werden durch die Verwandlung in Meeresgrund oder Flußbett die physischen Be- dingungen der Eigenthumsfähigkeit des Objects aufgehoben. Die Sache wird vermöge der veränderten Bedingungen ihres natürlichen Seins zu einer res extra commercium ' 4). Ob dieser Verwandlungsproceß durch die Natur allein, oder unter menschlicher Mitwirkung vollzogen wird, ist ebenso gleichgültig, als ob (letztern Falles) der bisherige Eigenthümer in die Veränderung willigte oder nicht. Sodann aber kann die ertracommerzielle Qualität eines Gegen- standes , auch ohne Aufhebung der natürlichen Bedingungen seiner Eigenthumsfahigkeit, herbeigeführt werden lediglich durch menschliche Gebrauchsbestimmung. Hier liegt es aber in der Natur der Sache, daß die Rechtsveränderung nicht von Jedermann in Beziehung auf jeden Gegenstand, sondern daß sie nur von dem Eigenthümer oder sonstigen Verfügungsberechtigten, oder wenn von einem Andern, doch nur mit dem rechtlichen Consense jenes, hervorgebracht werden kann. Nach Nöm. R. wird ein Privatgrundstück zum locus religiosus gemacht und dem Verkehr entzogen durch Beisetzung einer Leiche in demselben. Allein dieser Erfolg tritt doch nur dann ein, wenn der die Leiche Be- stattende über das Grundstück dispositionsbefugt, also nur, wenn er Eigenthümer war, oder der wirkliche Eigenthümer vorher oder nachher

14) L. 24. pr. I). quib. mod. ususfr. 7, 4. Vergl. Bluntschli» deutsches Priv.-Recht I. §. 53.

236 Bcnierkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte zustimte"). Gleiches gilt von der Verwandlung einer res privata in eine re8 sacra. Donell. (1. e. cap. 1.) bezeichnet als »personae ad rectam dedicationem necessariae« denjenigen, „ad quem res, quae dedicatur, pertinetu, und denjenigen »per quam dedicatio peragitur«, und bezeichnet es mit Recht als eine unerläsliche Bedingung der rechtlichen Wirksamkeit des Umwandlungsprozesses: »si modo con- sentiant ii, ad quos ea res pertinet, ne cuiquam invito res sua auferatur, quae invito eo ab alio dedicetur. Nulli enim detrahi jus suum oportet. Nec quidquam mutat religionis caussa. Nam quo magis religionis caussa agitur, eo religiosius cavendum est, ut voluntati Dei pareatur; quae haec est, ut reddantur, quae sunt Caesaris, Caesari, et quae sunt Dei, Deo, i. e. ut suum cuique tribuatur. Itaque in rebus privati voluntas domini spectabitur, sine cujus facto res ab eo non recedit«. — Die nemlichen Grundsätze müssen auf die Frage Anwendung leiden, unter welchen Bedingungen durch bloße Aptirung für einen öffentlichen Gebrauchszweck ein Gegenstand des Privateigenthums dem Verkehr entzogen werde. Es sei erlaubt, auch hier an eine Aeußerung DonelVs (1. c. cap. 4) anzu- knüpfen : »Nam res omnium communes, item flumina et quae sunt fluminum, omnia natura prodita sunt, ut essent in usu publico. Respublicae universitatis« (dagegen) »fiunt publicae moribus et voluntate civitatis. Sunt enim eae, quae prius in potestate« (dem Privat- eigenthum) »civitatis fuerunt, quas placuit deinde fieri publicas (1. 34. §. 1. D. de contr. emt. 18, 1). Hoc eo pertinet, nosse, ut intelligas nullas res esse universitatis publicas, nisi quae publicae factae sunt, et publicatae ab iis, qui jus publicandi habuerunt (!. 2. §. 21. D. ne quid in loc. pubi. 43, 8). Publi- candi loci jus habet civitas, cujus in patrimonio locus prius fuit. Potest enim civitas publicum usu facere, quod suum erat Quod si quid prius fuit alienum, id invito domino publicum fieri jure non potest nec a civitate, nec a principe. Nulli enim jus suum detrahi debet, atque hanc legem sibi ipse princeps dicit (1. 2. D. de his qui sui 1, 6). Sed nec quisquam in pri- vatum quemquam aut in commune plus potest transferre, quam ipse habuit. Proinde si quid privatum civitas publicum facere

15) L. 2. §. 7. 8. 1. 8. D. de relig. 11, 7. — 1. 6. §. 4. D. de rer. div. 1, 8.— §. 9. J. ibid, 2, 1., in welcher letzter« Stelle das „non" zwischen „ratum" und „habuerit“ wegfallen muß: Glück, Pand. (§om. li. 471. Mühlenbruch, Pand.-R. 8- 215. Göschen, Civ-R. I. <ö. 220 ff. Donell. 1. c. cap. 1. — Die Ansicht einzelner, namenrlich älterer, Schrift- steller» (Höpfn er, Comm. §. 264, v. Wening, Civ.-R. II. 8- 332 (317), daß der locus auch durch rechtswidrige Tvdtenbestattung Seitens eines Nichteigenthümers dem Verkehr entzogen worden sei, ist deshalb zu misbilligen. Vgl. auch 1. 7. pr. D. de relig.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 237 volet, necesse habet id emere a domino, et a domino volente. Nam invitum cogere, ut vendat, non potest, praeterquam si manifesta utilitas publica urgeat, ut civitas domum aliquam comparet«. Durch Anlegung von Militärkasernen, öffentlichen Landstraßen, Eisenbahnen u. s. w. wird in den physischen Bedingungen der Ver- kehrsfähigkeit des Objects Nichts verändert; die dazu verwendeten Flächen blieben in Ansehung der natürlichen Bedingungen ihres Seins dasselbe, was sie vorher waren (fundi, solum); sie werden nur factisch der hoheitlichen Beherrschung unterworfen, und, ohne alle wesentliche Ver- änderung ihrer Substanz, zu öffentlichen Gebrauchszwecken aptirt. Der Charakter der res publica beruht bei ihnen nicht auf veränderter Qualität des Objectes, sondern lediglich auf menschlichem Willen (des Stales). Meeresgrund und Flußbett sind, auch den Etat ganz hinweg- gedacht, der Eigenthumsherrschaft der Menschen entzogene Gegenstände; Siraßengrund und Eisenbahnboden sind an sich ebenso eigenthumsfähig, wie Wald, Wiese und Weinberg. Der Wille des Stales allein aber kann nur factisch die Sache zur publica machen; damit sie dies auch rechtlich werde, muß der (freiwillige oder erzwungene) consensus des Eigenthümers hinzu kommen. M. a. W. die Erp ropria t i on ist, sowie das ausreichende Mittel, so auch die unerläsliche Bedingung, um die Verwandlung von Gegenständen des Privateigenthums in res publicae und die Enthebung derselben aus dem Privatverkehr wirksam zu vollziehen Andernfalles würde die sorgfältige neuerliche Ausbildung des Erpropriationsrechtes zu einer bloßen publizistischen Illusion werden, und dem State die Macht verschaft sein, dem Eigenthum der Unter- thanen durch blos thatsächliche Verwendung zu irgend einem (sei es selbst in den Erpr.-Gesetzen nicht als zulässiger Erpr.-Fall anerkannten) öffentlichen Gebrauchszwecke ertracom merzielle Qualität beizu- legen, nnd so mittelst bloßer Veränderung des juristischen Gesichts- punktes die Eigenthumsenteignung von jeder rechtlichen Schranke frei zu machen. Der thatsächlichen Verwendung eines Grundstücks zu Zwecken des Bergbaues zumal dürfte die erwähnte Wirkung um so weniger zukommen, als es sich beim Bergbau nicht einmal um Unter- werfung des Gegenstandes unter stalshoheitliche Beherrschung zu einem allgemein en Gebrauche, sondern vielmehr selbst nur um Ausbeutung desselben für das Vermögen handelt. Die Gefahr, daß unter dem Einfluß dieser Anschauung ein bereits vollendetes öffentliches Opus (Eisenbahn, Bergwerk u. s. w.) bei unter bliebener Beschreitung des gesetzmäßigen Erpropriationsweges in Folge possessorischer Rechtsmittel des verletzten Eigenthümers der Zerstörung Preis gegeben werde, ist gleichwohl nicht zu befürchten. Die in jeder Sachlage noch zulässige wirkliche Anwendung eines gesetzlich gewährten Erpropriationsrechtes, und resp. die Darlegung, daß das gesetzliche Er- propriationsverfahren wirklich eingeleitet sei, würde selbst die Vollstreckung eines, die Verurteilung zur Wiederbeseitigung des Werkes bereits aus-

Beginn der Klagverjährung. Actio nata

238 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte sprechenden Erkentniffes hindern müssen. Der bloße Einwand, daß man erpropriiren könne, wenn man wolle, ohne die gleichzeitige Nach- weisung wirklich geschehenen Rechtsgebrauches, ist freilich völlig unerheblich.

2. Beginn der Klagverjährung. Actio nata. i. Verzinsliches und unveyinsliches Darlehn. Bedungene Kündigung. Der Beginn der Klagverjährung setzt voraus einen gegenwärtig klagbaren Rechtsanspruch, welcher gegen die durch die Natur des Rechts- verhältnisses begründete Erwartung unbefriedigt blieb (actio nata). Damit ist nicht gesagt, daß der zu Belangende ein Recht seines Gegners durch eine, diesen Erfolg eigends bezweckende Handlung beeinträchtigt, oder dessen Befriedigung, besonderer Interpellation gegenüber, beanstandet haben müsse, — und es ist das ausgestellte Erfordernis namentlich von den Voraussetzungen der mora völlig unabhängig. Es ist damit nur der, dem Rechte des Klagberechtigten widersprechende, Zustand bezeichnet, daß dessen Zufriedenstellung unterbleibt, ohngeachtet sie nach Inhalt und Zweck des betreffenden Rechtsverhältnisses jetzt zu erfolgen hätte, und ihrem Aufschub von Seiten des Verpflichteten kein rechtfertigender Grund zur Seite steht. In den meisten Rechtsverhältnissen ist die Bestimmung des mas- gebenden Zeitpunktes ziemlich einfach. Bei Klagen in rem ist der be- ginnende Besitz des Verklagten, bei Klagen aus Delicten die Vornahme des Deliktes, bei Klagen auf einseitig zu gewährende Vertragsleistungen ist das — in der Regel mit der Begründung des Rechts selbst zu- sammenfallende — Unterlassen der Leistung das Moment, welches über den Anfang der Verjährung entscheidet. Auch bei Klagen aus Rechts- geschäften, welche zu Leistung und Gegenleistung verpffichten, ist der Lauf der Verjährung nach richtiger Ansicht nicht dadurch suspendirt, daß für jeden von beiden Contrahenten eine wirksame Klaganstellung das eigne Vorangehn mit der betreffenden Leistung erfordert. Denn das Klagrecht selbst ist unabhängig von dieser Voraussetzung begründet, obgleich hinsichtlich des Effects dilatorisch gehemt — sollte auch, wie z. B. in Kurhessen (s. dieses Archiv Bd. VIII. S. 170) die Darlegung bewirkter Vertragserfüllung von Seiten des Klägers schon in der Klage geliefert werden müssen —; und die Erwartung der Partheien ist nach der Natur des Verhältnisses auf ungesäumte beiderseitige Erfüllung gerichtet, folglich auch-zu sofortiger, unter vorgängiger oder gleichzeitiger Darbietung der eignen Leistung zu bewirkender Rechtsgeltendmachung für jeden Theil Aufforderung vorhanden. Streitig ist die Anwendung des Grundsatzes von jeher in Beziehung auf eine Anzahl von Rechtsverhältnissen gewesen, in deren Natur es

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 239 liegt, daß die Befriedigung des Klagberechtigten nicht sofort mit Be- gründung der Obligation, sondern erst nach einer gewissen Dauer erfolgen soll, so daß die sofortige Geltendmachung des Klagrechts dem Sinn und Zweck des Rechtsverhältnisses widersprechen würde. Bon diesen soll hier nur das Darlehn zur Sprache kommen. Die Verjährung der Klage aufZurückgabe eines unverzinslichen Darlehns soll nach der Ansicht mancher Rechtslehrer sofort vom Zeit- punkt der Hingabe des letzter« an zu laufen beginnen, weil von da an actio nata sei, und ein Zuwiderhandeln des Schuldners (Rechts- verletzung) die Begründung des Klagrechts, mithin den Beginn der Verjährung, nicht bedinge, auch die Zurückforderung lediglich von dem Willen des Gläubigers abhänge. Diese Ansicht ist zu verwerfen, weil das (ohne Terminsbestimmung für die Rückzahlung gegebene) Darlehn nach seiner Natur die (unbestimt dauernde) Gebrauchsüberlassung an den Empfänger bezweckt, die Erwartung der Contrahenten also nicht auf Restitution, sondern auf deren Gegentheil gerichtet, und jeder Anlaß zur Geltendmachung des Klagrechts nach Inhalt der Obligation selbst für den Gläubiger zunächst ausgeschlossen ist. Deshalb kann die Klagver- jährung erst beginnen, nachdem der Gläubiger die Gebrauchs- überlassung des dargeliehenen Geldes durch Rückforderung des Darlehns aufhebt. Bei Vorbehalt ausdrücklicher Kündigung beginnt sie mit deren Vollziehung, bei Vorbehalt einer Kündigungsfrist nach deren Ablaufs).

1) Die hier aufgeftellte Ansicht wird vertreten von Puchta, Pand. u. Vorl. §. 90., v. Savigny, System V. S. 292 ff., Sintenis, Civ.-R- I. S. 293 ff., Kierulff, Theorie rc. I. S. 191 ff.;—die entgegengesetzte von Nnterholzner, Verjährung 2. Aufl. 1l. S. 305 ff., ferner (jedoch mit Ausnahme des Falles einer ausbedungenen Kündigungsfrist) von Thon in der Zeltschr. für Civ.-R. und Proz. VIII. Abh. I. und von v. Pangerow, Leitfad. I. §. 147. und besonders im Archiv für ziv. Pr. Bd. XXXIII. S. 292 ff. Für letztere hat sich sodann auch das O- A. G. in München (Seuffert, Archiv V. 272) und der Revisionshof in Berlin (Mathiä, Cöntr-Ler. l. S. 469.) ausgesprochen. v. Bangerow bestreitet die richtige Ansicht vornemlich von der Grund- lage aus, daß die Entstehung des Klagerechtö nicht neben der Eristenz des betreffenden (unbedingten und unbetagten) Obligationsverhältnisses auch noch eine Rechtsverletzung von Seiten des Berpflichteten voraussetze. Die Nichtigkeit dieser Grundlage im Allgemeinen zugegeben, wird man doch nicht allein mit Puchta aus dem Begriffe der Verjährung die Folgerung ziehen müssen, daß jedenfalls bei ihr die Entstehung des Klagrechts „nicht in dem allgemeinen Sinne zu nehmen sei, sondern in dem besonder» der Veranlassung" (zur Klagerhebung), da sich in Beziehung auf eine Klage, welche anzustellen man gar nicht veranlaßt war, von einer (fortgesetzten) Klagversäumnis gar nicht reden läßt; — sondern man wird weiter anzu- erkennen haben, daß bei dem Darlehn (und den übrigen analogen Ver- hältnissen) nicht sowohl die erfolglose Zurückforderung als Rechtsver- letzung des Schuldners in Betracht komt, als vielmehr die Zurück- forderung selbst als ein, die Entstehung des Klagerechts des Gläubigers

240 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Für die Verjährung des verzinslichen Darlehns besteht folgende besondere Vorschrift: c. 8. §. 4. C. de praescr. 30 vel 40 ann. 7, 39: »Exceptionem etiam 30 vel 40 annorum in illis contractibus, in quibus usurae promissae sunt, ex illo tempore initium capere sancimus, ex quo debitor usuras minime persolvit«. Die Anwendung dieser gesetzlichen Vorschrift hat zu mehrfachen Streitfragen Veranlassung gegeben. Während Einige dieselbe nur von der Verjährung der Zinsforderung verstehen, wird sie von den Meisten auch auf die Verjährung des Kapitales bezogen. Diese

bedingender Factor anzusehen ist. Denn das Dartehn bezweckt zunächst nicht, dem Darleiher ein Forderungsrecht (auf Zurückgabe), sondern dem Empfänger den Gebrauch des Geliehenen zu verschaffen, und will jenes Forderungsrecht erst für den Zeitpunkt der Beendigung dieses Gebrauchsrechtes gewähren. Steht es nun gleich in dem Willen des Gläubigers, die Gebrauchsüberlaffung durch Kündigung zu beendigen, so muß sie doch eben erst beendigt sein, damit der Anspruch auf Zurückerstattung in Wirksamkeit trete. Die Annahme von Lenz (Studien u. Krit. Nro. 4. S. 257 ff), daß das Erfordernis der Aufkündigung für den Gläubiger „eine Schranke feines (Forderungs- oder Klage) Rechtes enthalte", welche v. Vangerow (Archiv a. a.O. S 313) bestreitet, ist deshalb ganz richtig, und es ist unerheblich, daß die Hinwegräumung dieser Schranke von dem Willen des Gläubigers abhängt. Der Fall der 1. 48. 0. de V. 0.45, t: „81 decem, cum petiero, dari fuero stipulatus, admonitionem magis quandam, quo celerius reddantur, et quasi sine mora, quam condicionem habet stipulatio“ ist von dem Falle des Darlehns völlig verschieden; denn die Stipulation als solche bezweckt nicht, wie das Darlehn, Gebrauchs- Überlassung an den Schuldner, sondern lediglich Begründung einer Forderung für den Stipulator, und deshalb enthält das „cum petiero“ nur eine admonitorische Verschärfung der allein bezweckten Verbindlichkeit des Schuldners, sich jederzeit zur Erfüllung bereit zu halten. Streng genommen müßte hiernach eine Klage des Darlehnsgläubigers, deren Anstellung eine Kündigung (außergerichtliche Zurückforderung) nicht vorhergegangen ist, als noch nicht nata zurückgewiesen werden. Wenn man sie dennoch, vorbehaltlich der Verurtheilung des Klägers in unnöthig entstehende Prozeßkosten,' aufrecht erhält, so beruht diese ohne Zweifel zweckmäßige Connivenz auf der Er- wägung, daß die Klagerhebung selbst den Rückforderungswillen des Gläubigers auf unzweifelhafte Weise darlegt, also zugleich selbst die Bedingungen der actio nata realisirt. Die Unrichtigkeit des Arioms endlich: „Totiens praescribitur actioni nondum natae, quotiens nativitas est in potestate creditoris“ ist neuer- dings ziemlich allgemein anerkant. Dasselbe beruht in der Anwendung auf den vorliegenden Fall auf einem bloßen Mißbrauche des Grundsatzes der 1. 161. 0. de reg. jur. 50, 17: „In jure civili receptum est, quotiens per eum, cujus inter est, condicionem non impleri, fiat, quo minus impleatur, perinde haberi, ac si impleta condicio fuisset“. Denn während dieser Grundsatz voraussetzt, daß der Eintritt der Bedingung, der eigentlichen Rechtsabsicht des Verhältnisses zuwider, von einem Be- theiligten gehindert werde, ist das Unterlassen der Rückforderung des Darlehns von Seiten des Gläubigers dieser Rechtsabsicht gerade entsprechend.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 24 t letztere Ansicht ist zu billigen, sowohl weil sie der allgemeinen Wort- fassung des Gesetzes entspricht, als auch aus innern Gründen; denn abgesehen davon, daß, unter Voraussetzung der Richtigkeit der gegen- theiligen Ansicht, der Gesetzgeber einen durchaus überflüssigen, weil selbstverständlichen, Satz ausgesprochen haben würde, was nicht unterstellt werden darf, so fordert bereits das Unterlassen der Zinszahlung die Thätigkeit des Gläubigers auch in Betref seiner Rechte auf das Hauptgeld heraus, und rechtfertigt deshalb die Annahme ihrer Ver- wirkung in dem Falle dreißigjähriger Unthätigkeit— Streitig ist ferner, ob das Unterbleiben der Zinszahlung den Beginn der Klag- verjährung selbstständig bewirke, oder ob dadurch nur eine bereits begonnene Verjährung unterbrochen, und so nur indirekt zum Be- ginn einer neuen Verjährungsfrist Veranlassung geboten werde. Wenn man die irrige Annahme aufgiebt, daß die Verjährung der Darlehns- klage sofort mit der Hingabe des Darlehns beginne, so verliert dadurch die Streitfrage einen Theil ihrer Wichtigkeit. Indessen bleibt sie insofern immer noch von erheblicher Wirkung, als erster« Fall der Beweis des Unterbliebenseins der Zinszahlung hals zur Begründung der Verjährungseinrede gehörig) dem Schuldner, andernfalls der Beweis der (innerhalb der Verjährungsfrist) geschehenen Zinszahlung, unter dem Gesichtspunkte der Replik der Unterbrechung, dem Gläubiger auszulegen ist. Nach allem bisher Gesagten ist die erste Ansicht für die allein richtige zu halten^). — Mit der vorbemerkten hängt die weitere Streitfrage zusammen, ob die Vorschrift der c. 8. eit. auf alle Fälle des verzinslichen Darlehns Anwendung leide, oder ob der Fall des Vorbehalts einer Kündigungsfrist von dieser An- wendung auszunehmen sei, weil in diesem Fall doch erst mit Ablauf der Kündigungsfrist uetio natu werde, und vor dem Eintritt dieser Voraussetzung die Verjährung (den sonstigen, durch c. 8. nicht be- seitigten allgemeinen Grundsätzen zu Folge) nicht beginnen könne. Diese Ausnahme ist zu läugnen, weil das Gesetz für den Fall des verzinslichen Darlehns offenbar eine selbstständige Rechtsregel über den Beginn der Verjährung zu geben bezweckt, deren Inhalt, soweit er von den sonstigen Grundsätzen abweicht, durch die Erwägung sich rechtfertigt, daß das Ausbleiben auch der bloßen Zinszahlung die Wachsamkeit und das Einschreiten des Gläubigers zugleich in Betref der Kapitalforderung in allen Fällen in Anspruch nehmen muß. Die Eigenthümlichkeit des bezeichneten Falles kann höchstens dahin führen, den Beginn der Verjährung um die Dauer der Kündigungsfrist

2) Siehe z. B. v. Savigny a. a. O. S. 306 ff. A. M. Kierulff a. a. O. S. 195. Auch die Praxis hat die richtige Meinung anerkannt: Seuffert, Archiv I. 312. IV. 201. VI. 3. XIII. 6. 3) v. Savigny a. a. O. S. 309. v. Holzschuher, Theorie u. Eas. S. 183. A. M. Thon a. a. O. S. 31 und Nnterholzner a. a. O. S. 308. Archiv für pract. Nechtswiffenschaft. X. 16

242 Bemcrkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte hinauszurücken. Nur im Falle eines, für die Rückzahlung des Darlehn s vorausbestimten festen Termins (z. B. ein Darlehn soll erst am 1. Januar 1880 wieder abgetragen werden) kann auch bei früherem Ausbleiben der Zinszahlung die Verjährung nicht vor dem Eintritt des Termines zu laufen beginnen 4 5 6). — Endlich har man zwar behaupten wollen, den Anfangspunkt der Verjährung bilde schon die letzte Zinszah lung, nicht das erste Ausbleiben einer fällig gewordenen Zinszahlung-^). Diese, bereits durch den klaren Wortinhalt der Ver- ordnung (»ex quo . . . minime persakit«) widerlegte Behauptung hat jedoch mit Recht weder in der neuern Doctrin, noch in der Praris Anklang gefunden. Die Rechtsprechung des O. A. G. zu Kassel ist den so eben dar- gelegten Grundsätzen in allen wesentlichen Richtungen entsprechend gewesen. Einer Klage auf Wiederabtrag eines, 32 Jahre früher ge- gebenen Darlehns war der Einwand der Verjährung, lediglich unter Bezugnahme auf diesen Zeitablauf, entgegengesetzt, vom Obergericht zu E. aber deshalb verworfen worden, weil „die Verjährung der Klage aus einem Darlehn erst mit der Zeit der Fälligkeit desselben zu laufen beginnt, bei einem Kapitale aber, bei welchem kein Rückzahlungstermin bestirnt worden, es erst einer, hier nicht behaupteten Kündigung bedarf, um die Fälligkeit zu bewirken". Auf erhobene Berufung wurde dieser Ausspruch von dem O A. G. lediglich gebilligt«). — K.'s Erblasser hatte nach Schuldbekentnis vom 6 April 1734 ein Darlehn unter Vor- behalt dreimonatlicher Aufkündigungsfrift erborgt, und schützte, erst im Jahr 1828 auf Rückzahlung belangt, die Einrede der Verjährung vor. Er ward hiemit in sämtlichen Instanzen enthärt, und vom O. A. G. wurde ausgesprochen: „daß insonderheit der im Eingänge der c. 7. C. de praescr. 30 vel 40 ann. angegebene Grund des Gesetzes über drn Anfangspunkt der in letzterem bestirnten Verjährungsfrist Nichts ent- scheidet, — die im §. 1. vorkommenden Worte »ex quo competere coepit« aber nur von dem Zeitpunkt zu verstehen ist, wo die hypothekarische Klage angestellt werden kann, was aber bei einer vor- behaltenen Auskündigungsfrist nicht eher der Fall ist, als bis die Auf- kündigung erfolgt und die Frist abgelaufen ist, wie solches der §. 4. der const. deutlich besagt, — und, wiewohl es von der Willkühr des Gläubigers abhängt, wenn er die vorbehaltene Aufkündigung vornehmen

4) v. Savigny a. a. O. S. 309., v. Holzschuher a. a. O-, SinteniS a. a. O. S. 295., Seuffert a. a. O. I. 312. IV. 201. XIII. 6. (in der zuletzt erwähnten Entscheidung wird selbst das Hinausrücken des Ber- jahrungsanfanges bis zum Ablauf eines, der Kündigungsfrist gleich kommenden Zeitraums abgelehnt). — A. M. Thon a. a O. S. 30. Seuffert a. a. O. XIII. 122. 5) Nuterholzner a. a. O. S. 308. Note **. (Ueber die Auslegung der Const. 8. §. 4. Cod. 7, 39. val. auch dieses Archiv Bd. II. S. 152. (Die Red.) 6) Seitz g. Streckert. 12. Sept. 1827. [6709].

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 243 will, dieses doch nicht auch von der dem Schuldner nach der Auf- kündigung noch vertragsmäßig zukommenden Zahlungsfrist zu behaupten ist'). — Nico laus B., von der Gemeinde N. im Jahr 1838 auf Zahlung einer Schuld von 426 Fl. belangt, will mit einer Gegen- forderung von 250 Fl compensiren, welche sein Erblasser am 21. Juni 17 9L der Klägerin gegen Verzinsung zu 5Z dargelieben haben soll, indem er zugleich die Zinsen, als angeblich seit dem 2 1. Juni 1812 rückständig berechnet. Obwohl Klägerin dieser Einrede nur die Replik der Zahlung entgegenstellt, wird dennoch in erster Instanz die Com- pensationseinrede aus dem Grunde der Verjährung verworfen 7 8). Das Gericht zweiter Instanz entschied sich indessen gegen die Annahme dieser Verjährung, weil nach c. 8. §. 4. C. 7, 39. die Verjährung verzinslicher Darlehen erst von dem Zeitpunkt unterbliebener Zinszahlung beginne, die Klägerin aber der Angabe des Verklagten, daß die Zinsen seit dem 21. Juni 1812 rückständig seien, die Behauptung schon früher unterbliebener Zinszahlung nicht entgegengesetzt habe, und hiernach der zur Verjährung erforderliche Zeitablauf nicht gehörig begründet worden, und noch weniger eine, die Berücksichtigung der Verjährung von Amts- wegen ermöglichende Gewisheit hierüber vorhanden sei. Ein in zweiter Instanz angebrachtes Restitutionsgesuch, mittelst dessen die Klägerin den Mangel jener Behauptung zu beseitigen bezweckte, wurde für nicht hinreichend begründet gehalten. Die Auffassung des O. A. G., welches die Sache in dritter Instanz auf Veranlassung einer Berufung der Klägerin zu beurtheilen hatte, ergiebt sich aus folgenden Entscheidungs- gründen: „In Erw., daß, wie vom Obergerichl mit Recht angenommen worden, die Verjährung bei Darlehen, deren Verzinsung versprochen worden, erst von dem Zeitpunkte an, wo die Zinsen nicht mehr bezahlt werden, zu laufen beginnt, — daß das von der Gemeinde in voriger Instanz . . . vorgebrachte Restitutionsgesuch . . . hinsichtlich des Zeit- punktes der rückständigen Zinsen eine bestimte verneinende Erklärung (daß dieselben bis zum 21. Juni 1812 nicht bezahlt seien) enthält, dasselbe mithin in dieser Beziehung vermöge der den Gemeinden zu- stehenden Rechte der Minderjährigen begründet erscheint, — jedoch, da die Begründung der Einrede der Verjährung demjenigen Streittheil, welcher dieselbe vorschützt, obliegt, auch der deshalb erforderliche Beweis der appellantischen Gemeinde aufzu- legen ist". Diese Beweisauflage wurde sodann darauf gerichtet: „daß von dem . . . Kapital von 250 Fl. wenigstens seit dem .... 1808 Zinsen nicht entrichtet worden seien 9). — Sehr zweifelhaft wurde

7) Vaupel g. Koch 26. April 1834 [5219]. 8) Nach kurh. Rechte ist die aus den Acten ersichtliche Klagverjährung von Amtswegen zu beachten, und unterliegen derselben auch die Einreden, welche mittelst besonderer Klage geltend gemacht werden können. 9) Gemeinde Nauses g. Bachmann. 3. April 1841 s6606j. Schon in einer früher» Sache hatte das Gericht zweiter Instanz die 16*

244 Bcmcrkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte die Frage befunden, ob nach c. 8. §. 4. C. cit. der Beginn der Klag- verjährunz von der zuletzt ausgebliebenen Zinszahlung selbst alsdann berechnet werden müsse, wenn eine bestimte Kündigungssr ist Vorbehalten, und die Kündigung erst später (innerhalb der Verjährungszeit) bewirkt worden ist. Als der Erbe eines Darlehnsgläubigers ein, am 2 9. Juli 1807 gegebenes verzinsliches, nach dreimonatlicher Aufkündigung rück-, zahlbares, Darlehn, dessen Zinsen niemals entrichtet worden waren, am 3 1. Oct. 18 38 nach kurz zuvor bewirkter Kündigung einklagte, halte das Obergericht zu C. die (vorgeschützte) Einrede der Verjährung verworfen, indem es die letztere erst von der Zeit der geschehenen Kündigung an berechnete. Bei dem O. A. G. entschied man stch nach ausführlichen Abstimmungen, in denen von der einen Seite ausgeführt wurde, daß die eon8t. 8. die allgemeine Prinzipien über das, den Be- ginn der Verjährnng bedingende Erfordernis der actio nata nicht zu mvdifiziren beabsichtige, also nur enthalte, daß eine bereits begonnene Verjährung im Falle ihrer Unterbrechung durch Zinszahlung neuerdings zu laufen beginne, — während man andererseits geltend machte, daß jenes Gesetz vielmehr mittelst einer selbstständigen Rechts- regel den Beginn der Verjährung bei dem verzinslichen Darlehn unter allen Umständen cu^ das Ausbleiben der Zinszahlung anzuknüpfen be- zwecke, — schlieslich (mit geringer Majorität) für diese letzte, richtigere, Ansicht. Einer förmlichen Entscheidung der Streitfrage wurde man gleichwohl dadurch überhoben, daß der Fall nach westphälischem Rechte (Cod. Nap.) zu beurtheilen war, welches den in c. 8. §. 4. C. cit. enthaltenen Rechtssatz nicht adoptirt hat^). — Ganz unzweifelhaft

Einrede der Verjährung verworfen, weil der Beklagte (Schuldner) die zu deren Begründung gehörige Behauptung, es sei seit länger als 30 Jahren die Zinszahlung unterblieben, zwar aufgestellt, aber nicht den Grundsätzen des, dort eingeleireten Erecutioprozesses gemäs liquid gestellt hatte. Bei dem £). A G. entstand damals Meinungsverschiedenheit, eine Entscheidung der Streitfrage wurde indessen durch die sonstige Sachlage erübrigt: Mütter'scher Mitcur. g. Zeh. 29 April 1837. (3776}. 10) „In Erw.daß die, vom Appellanten in Bezug genommene Be- stimmung der const. 8. §. 4. C. . ., wornach verzinsliche Forderungen, wenn binnen 30 Jahren keine Zinsen bezahlt werden, verjährt sind, in das weftphälische Gesetzbuch nicht übergegangen ist, — mithin auch abgesehen von der Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf den Fall, wo bei einer verzinslichen Forderung eine Aufkündigung bedungen worden, die Ver- jährung, der Vorschrift des Art. 1186 jenes Gesetzbuchs zu Folge, während dessen Herrschaft nicht in Lauf gesetzt worden ist, weil eine Kündigung damals nicht erfolgt war": Hagelgans z. S. Fraukenberg g. Hagelgans Erben 2. April 1842 [7240]. — „In Erw., daß die Verwerfung der Ein- rede dem Appellanten nicht zur Beschwerde gereicht, indem schon nach gem. Rechte (c 8. §. 4. C. 7, 39) bei einem verzinslichen, auf Kündigung stehenden Darlehn der Anfang der Verjährung, wenn man solchen auch nicht von der Kündigung selbst abhängig machen will, doch keinenfalls früher, als von dem Zeitpunkt an eintreten kann, wo die ZinS-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 245 endlich war man darüber, daß, wie dies auch in meheren der mitge- theilten Entscheidungen sich anerkannt findet, die Vorschrift der c. 8. auf die Verjährung des Kapitales, nicht blos der Zinsforderung, zu beziehen, und daß der Zeitpunkt der zuerst ausgebliebenen (nicht der zuletzt geleisteten) Zinszahlung der entscheidende sei. — 2 Klage des Geschäftsherrn aus Geschäftsführung. Der am 21. Nov. 1813 verstorbene Balthasar G. und dessen am 6. Dezbr. 1819 verstorbene Ehefrau, welche jedoch nach dem Tode des erster» bis zu ihrem Ableben mit Conrad G. in kinderloser zweiter Ehe gelebt hatte, hinterlassen als gesetzliche Erben fünf Kinder. Diese treten gegen die Erben ihres, im Jahr 18 56 verstorbenen Stiefvaters Conrad G. im Mai des letztgenannten Jahres klagend mit der Be- hauptung auf: der Erblasser der Verklagten habe verschiedene, namentlich bezeichnte, zu dem Nachlasse der klägerischen Eltern gehörige Kapitalien nach dem im Jahr 1819 erfolgten Tode der Mutter „in Verwaltung und Benutzung behalten", resp. „einkassirt", ohne darüber Rechnung zu stellen und das Eingenommene mit Zinsen herauszugeben. Sie beantragen deshalb Verurtheilung der Verklagten zur Rechnungsstellung und Herausgabe der reliqua. Die Verklagten, welche die Klagbehauptungen in Abrede stellen, suchen die Einrede der Klagverjährung mit der Behauptung zu begründen, daß die von den Klägern angeführten Einkassirungen, wenn überhaupt, dann jedenfalls vor dem Jahre 18 26 erfolgt seien, und somit die erst im Jahr 1856 angestellte Klage verjährt erscheine. Dieser Ausführung widersprechen die Kläger, weil das vorliegende Verhältnis seiner Natur nach einen Aufschub der Nechtsverfolgung mit sich gebracht habe, dergestalt, daß die Klage nicht vor geschehener Kündigung vier Beendigung der Verwaltung habe nata werden können. Die Einrede wurde von dem Obergerichte in C. in zweiter Instanz verworfen: „da in dem deshalbigen Vorbringen nicht auch die Be- hauptung zu finden sei, daß die letzte Verwaltungshandlung von dem Erblasser der Verklagten 30 Jahre vor Anstellung der Klage vor- genommen sei". Eine hievon abweichende Auffassung fand die Sache bei dem O. A. G., dessen Referent sich folgender Maßen äußerte: „Eine noth- wendige Voraussetzung des Beginnes der Klagverjährung ist, daß actio

zahlung hätte geschehen müssen, aber nicht geschehen ist, — daher in dem vorliegenden Falle, wo die Zinsen zuerst am 6. Mai 1811. fällig waren, die Verjährung nicht vor diesem Tage laufen, und zur Zeit der, in das Jahr 1840 fallenden Behändigung der Klage nicht vollendet sein konnte,— daß aber überhaupt bei Beurtheilung der vorgeschutzten Verjährungseinrede die Bestimmungen des französischen Gesetzbuches, unter dessen Herrschaft das Rechtsverhältnis entstanden und die Schuldurkunde ausgestellt ist, berück- sichtigt werden müssen . . . . v. Stein g. Bien 28. Juni 1843 s8134j.

246 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte liata, und resp. für den Klagberechtigten eine Veranlassung zur Geltend- machung seines Rechtes gegeben sei. Wo dagegen die Natur des Ver- hältnisses einen Aufschub der Leistung mit sich bringt, da bleibt auch der Beginn der Verjährung bis zur Beseitigung dieses natürlichen Aufschubs ausgesetzt. Die bekanten Fällen vertragsmäßiger Obligationen, welche einen solchen Aufschub enthalten, sind das Darlehn, das Depositum, das Commodat, die Pfandklage. Aus gleichem Grunde beginnt, die Quasicontrakte anlangend, der Verjährungslauf bei der actio tulelae mit der Erlöschung, nicht mit der Uebertragung der Tutel, bei der Dotalktage mit der Beendigung nicht mit der Eingehung der Ehe u. s. w. — Bei der freiwillig aufgetragenen Geschäftsführung wird man unterscheiden müssen. Bezieht sich der Auftrag auf die Ab- wickelung eines einzelnen Geschäftes, oder einer bestimten Kategorie einzelner Geschäfte, so wird man die Verjähtung der Klage des Mandanren ebenfalls erst von der beendeten Abwickelung, nicht von der Ertheilung des Auftrages, an eintreten lassen können, es sei denn, daß der Mandant den Auftrag schon früher zurückzog, oder der Mandatar vor beendigtem Vollzug des Auftrages seine Thätigkeit einstellte, indem erstern Falles der Zeitpunkt der Kündigung, letztcrn Falles der Zeit- punkt der letzten Thätigkeit des Mandatars über den Beginn der Klag- verjährung wird entscheiden müssen. War hingegen der Auftrag auf dauernde Vermögensverwaltung gerichtet, so wird man den Beginn der Verjährung von einer vorgängigen Mandatskündigung des Geschäfts- herrn zwar in dem gewis seltenen Falle abhängig machen können, wenn von Haus aus die Gefchäftsübertragung auf der Grundlage erfolgte, daß der Verwalter erst am Ende der ganzen Verwaltung Rechnung ablegen, und dieses Ende durch die Kündigung des Geschäftsherrn be- stinu werden sollte. Geschah dagegen die Uebertragung unter der Be- dingung periodisch wiederkehrender Rechnungsftellung, so würde m. A. nach die Verjährung mit dem Zeitpunkt der zuerst unterbliebenen Rechnungsablage beginnen müssen, indem von da an die Erwartung des Klagberechtigten, daß Erledigung erfolgen müsse, begründet ist, und der natürliche Aufschub der Rechtsverfolgung, den das Verhältnis außerdem mit sich brachte, aufhört. — Bei der auftraglosen Geschäftsführung endlich wird es darauf ankommen, ob der Geschäftsherr an der eignen Wahrung seines Interesse aus irgend einem Grunde gehindert war (Abwesenheit, Krankheit rc.), und diese Hinderung des dominus das Einschreiten des Geschäftsführers veranlaßte. In diesem Falle wird man die Verjährung der Klage des Gesckäftsherrn erst mit eingetretener Beseitigung des Hindernisses (z. B. der Rückkehr), insofern die Geschäfts- führung bis dahin fortdauerte, beginnen lassen können, indem bis zum Eintritt dieser Voraussetzung in dem Verhältnis ein nothwendiger Aufschub der Recktsgeltendmachung liegt, auch die auf Wahrung der Interessen des Gehinderten abzweckende Wirksamkeit des Geschäftsführers als ein Ganzes sich darstellt; alsdann aber auch beginnen lassen müssen, indem von da an der Grund einer Fortsetzung des bisherigen Ver-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 247 hältnisses zessirt, und vielmehr die Erwartung alsbaldiger Erledigung für beide Betheiligte begründet ist. Mischt sich dagegen Jemand in fremde Bermögensangelegenheiten ein, ohne daß für den Geschäftsherrn ein Hindernis eigner Wahrung seines Interesses besteht, so muß m. E. die Verjährung der hierdurch begründeten Klagansprüche des Geschäfts- herrn von jeder einzelnen Einmischung des Geschäftsführers beginnen, durch welche ein solcher Anspruch des erstern begründet wird. — Nach der Darstellung der vorliegenden Klage soll der Erblasser der Beklagten nach dem Tode seiner Ehefrau, der Mutter des Klägers, das in acht Kapitalausständen bestehende elterliche Vermögen des letzter» und dessen Geschwister „in Verwaltung und Benutzung behalten" und diese Aus- stände einkassirt haben. Auch nach den spätern Verhandlungen hat sich die Einmischung jenes Erblassers in die Angelegenheiten seiner Stiefkinder lediglich dahin charakterisirt, daß er Kapitalien derselben und Zinsen davon von den Schuldnern erhoben hat. Ich bin der Meinung, daß diese unberufene Einmischung in die Vermögensangelegenheiten anwesender und von Vormündern vertretener Dritter in Vetref des Beginnes der Klagverjährung einer, mit dem Vorbehalt demnächstiger Rechnungs- stellung übertragener Vermögensverwaltung nicht gleichgestellt werden kann, nehme vielmehr an, daß jede einzelne Einkassirung einen besondern Anspruch des Geschäftsherrn begründ t, dessen Verjährung mit dem Momente der Einkassirung zu beginnen hat". Demgemäs wurde in dem Erkentnis gesagt: „in Erw. daß . . . die vom Erblasser der Verklagten ausgegangene auftraglose Einmischung in die Vermögensangelegenheiten des anwesenden und durch Vormünder vertretenen Klägers nach dessen eigner Darstellung . . lediglich darin bestanden haben soll, daß er zu dem elterlichen Nachlasse des Klägers gehörige Kapitalausstände und Zinsen davon vereinnahmte, — und diesem Sachverhältnisse es entspricht, daß die Verjährung der, durch solche Vereinnahmung fremder Gelder begründeten Klagansprüche des Appellaten von dem Zeitpunkt der Stattgehabten einzelnen Vereinnahmungen (nicht blos der letzten derselben) an zu berechnen, — auch nicht etwa durch die Natur jenes Sachverhältnisses ein, die Erwartung alsbaldiger Erstattung der vereinnahmten Gelder ausschließender Aufschub dergestalt begründet ist, daß zuvörderst, wie bei einer, ohne die Verbindlichkeit des Mandatars zu periodischer Rechnungsstellung aufgetragenen Ver- mögensverwaltung, eine Kündigung der fernern Geschästsbesorgung hätte vorausgehen müssen" n). 3. Klagen aus Schuh im Genüsse rechtmäßigen Diensteinkommens. Johannes R. wird durch landesherrliches Rescript vom 29. Aug. 1815 zum Kanzlisten bei der Regierung zu C. ernannt, unter reseript- mäßiger Zusicherung eines jährlichen Baargehaltes von 120 Thalern

11) Geislersche E. g. Geister. 16. Nov. 1858 j5282j.

248 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte und des entsprechenden Antheils an den aufkommenden Erpeditions- gebühren. Das „die Umbildung der bisherigen Staatsverwaltung" betreffende Organisat.-Edict vom 29. Juni 1821 enthält in §. 4. die Bestimmung: „Alle Gerichtstaren, Sporteln und sonstigen Gebühren für Verrichtungen im öffentlichen Amte sollen in der Regel der Staatskasse berechnet und dahin abgeliefert werden. Ausgenommen hiervon sind .... 2) die Depositar- Repositur- Expedit ions und Abschriftsgebühren, jedoch alle diese Gebühren nur vorläufig-— Durch landesherrliches Rescript vom 9. October 1821 wird R, mit dem Character als Registrator, zum ersten Kanzlisten bei der (als nunmehr bloße Verwaltungsbehörde neugebildeten) > Regierung zu C. mit einem jährlichen Gehalte von 500 Thalern ernannt. Der in dem altern Rescript dem R. beigelegte Anspruch auf Bezug von Er- peditionsgebühren bleibt in diesem neuen Rescript ganz unerwähnt; doch werden diese Gebühren von R. und den übrigen Kanzlisten auf Grund des angeführten §. 4 der Verordn, vom 29. Juni 1821, wenn auch nur in dem, dem jetzt beschränkteren Competenzkreise der Regierung (dieselbe war vor 1821 zugleich obere Justi zinstanz) entsprechenden Umfange fortbezogen. Der jährliche Durchschnittsbetrag dieses, in der zuletzt erwähnten Weise fortbezogenen Sportelauskommens wird in einer, die Jahre 1823 bis 1827 zusammenstellenden Uebersicht zum Antheil des R. auf 125 Thlr. 19 Sgr. 3 Hlr. festgestellt. Durch landesherrliches Rescript vom 2 5. Aug. 1828 erfolgt die Ernennung des R. zum Repositar der Regierung mit Beibehaltung seines bisherigen fixen Gehaltes. Zwar war auch mit dieser neuen Stelle ein unständiges Gebühreneinkommen verbunden, jedoch ein soviel geringeres, daß in einer ebenfalls, nach Masgabe der Jahre 1845 bis 1847, aufgestellten Uebersicht der jährliche Betrag auf 6 Thlr. 25 Sgr. festgestellt wird, der als Verlust berechnete Differenzialbetrag zwischen dem frühern Erpeditions- und dem nunmehrigen Repositur-Gebühren- auskommen also 118 Thlr. 29 Sgr. 3 Hlr. jährlich betragen haben würde. R., welcher sich durch diesen Ausfall in seinen rescriptmäßigen Rechten verletzt findet, reclamirr deshalb mehrfach bei den Verwaltungs- behörden, stirbt aber, ohne den Rechtsweg betreten zu haben, am 23. Dezember 1856. Erst seine Erben erheben, und zwar erst am 3 0. Nov. 1858, eine auf deshalbige Entschädigung gerichtete Klage wider den Stats- anwalt zu C., indem sie di-e erstere rücksichtlich des in Betracht kommenden Zeitraums auf überhaupt 1580 Thlr. 1 Sgr. 11 Hlr. berechnen. Verklagter schützt u. A. die Einrede der Klagverjährung vor, sich darauf beziehend, daß die den vermeintlichen Rechtseingrif enthaltende Versetzung des klägerischen Erblassers zu der Stelle eines Repositars bereits am 25. August 1828 erfolgt sei, also über 30 Jahre vor der Klagbehändigung zurückliege.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 249 Die Kläger bestreiten diese Deduction, weil hier nicht ein, sofort mit der Versetzung feststehender, Einkommensverlust, sondern vielmehr ein Verlust an, nur nach Jahresperioden und nach vergleichenden Uebersichten hinterher zu bemessendem unständigem Gebühreneinkommen, von welchem überdies noch die, von der neuen Stelle eben wohl ab- fallenden geringen (Reposituri Gebühren hätten abgezogen werden müssen, in Frage stehe, so daß eine Ktaganflellung vor dem 30. Nov. 1828 gar nicht thunlich gewesen sei. Ohnehin mache die erhobene Klage nicht einen Gesamtanspruch, sondern viele periodisch fällig werdende, mithin auch besonder» Verjährungen unterliegende, Einzel- ansprüche geltend. Das Obergericht zu C. hielt die vorgeschützte Einrede für unbe- gründet: „Wenn auch zwischen der Zeit der Zustellung des, die angebliche Verletzung des klägerischen Erblassers in seinem Diensteinkommen be- gründenden allerhöchsten Rescriptes vom 25. August 1828 und der am 29. Merz 1859 erfolgten Mittheilung der erhobenen Klage an den Verklagten ein die Dauer von 30 Jahren überschreitender Zeitraum in Mitte liegt, so erscheint dieselbe gleichwohl um deswillen nicht als verjährt, weil deren Nativität nicht sowohl mit dem Tage der Zustellung jenes Rescriptes, als vielmehr erst mit demjenigen Zeitpunkte eintreten konnte, mit welchem dem klägerischen Erblasser die Möglichkeit gegeben war, sich von der Größe seines, als Repositar bei der hiesigen Regierung zu beziehenden gesamten Diensteinkommens, demnach insbe- sondere von dem Betrage der, bei der gedachten Behörde jährlich auf- kommenden, Repositurgebühren, und damit auch allererst von der Eristenz einer ihm zugefügten Verletzung zu überzeugen. Wollte man nun auch diesen Zeitpunit schon mit dem Ablauf eines Jahres, als des jedenfalles geringsten Zeitraumes für die Möglichkeit der Berechnung eines der- artigen Gebührenverlustes als bereits eingetreten betrachten, so konnte doch die Geltendmachung der besagten Verletzung allererst am 5. Juni 1829 Statt finden, und war mithin die Klage zur Zeit ihrer Mittheilung noch nicht verjährt". Die hievon abweichende Auffassung des O. A. G, an welches die Sache im Berufungswege gelangte, beruht auf folgenden Erwägungen: „Das Recht des Stalsdieners auf unverkürzte Gewährung des rescriptmäßig zugesicherten oder sonst mit der Dienststelle verbundenen rechtmäßigen Diensteinkommens wird, insbesondere nach feststehendem kurhessischem Gerichtsgebrauche, nach Analogie des kanonischen Pfründen- rechtes beurtheilt, und als ein quasidingliches, unter dem Schutze der Spolienklage stehendes, angesehen 12). Gemäs dieser Natur des Rechts-

12) Ueber die Anwendbarkeit dieses Gesichtspunktes auf unständiges (Sportel) Dienfteinkommen vergl. Pfeiffer, prakt. Ausf. I. 294 ff. 303 ff. V. 258. (5) 265 (32 ff.) 268 (43) 380 510. Strippelmann n. Samt. HI. 1. S. 222 ff.

250 Bemerkenswerche Entscheidungen oberer Gerichte Verhältnisses ist anzunehmen, daß — so oft ein Statsdiener von seinem Dienstherr« einer Maßregel unterworfen wird, welche für ihn eine Entziehung oder Verminderung des rechtmäßigen Diensteinkommens zur Folge hat, — bestehe die Masregel in gänzlicher Entlassung, Herab- setzung des rescriptmäßigen Gehalts, Untersagung eines rescriptmäßigen unständigen Einkommens für die Zukunft, -oder Versetzung zu einer, mit derartigen Einkommen gar nicht dotirten Stelle, — der Quafibesitz des Dieners und resp. dessen quasidingliches Recht bereits durch den betreffenden Nescribirungsact selbst als gestört erscheint, und nicht erst durch die später sich herausftellenden faktischen Einzeleffecte. Die nachtheilige Veränderung in dem Rechtsstande des Dieners, seine, mittelst der Spolienklage zu bekämpfende (gänzliche oder theilweise) Dejecti o n aus dem Quasibesitze des rechtmäßigen Diensteinkommens ist durch den dienstherrlichen Act als solchen durchaus vollendet, und es braucht, um diese Vollendung anzunehmen, der Eintritt einzelner, aus der dienstherrlichen Anordnung von selbst sich ergebender faktischer Vermögensfolgen ebenso wenig abgewartet zu werden, als etwa bei einer Dejection aus dem Besitze eines fruchttragenden Grundstückes, welche im Winter geschieht, die spätere Periode des zu erwartenden Fruchtbezuges. Die Klage auf Wiederherstellung des beeinträchtigten Einkommensbezuges ist daher in einem solchen Falle sofort nala, und es kann keinem be- gründeten Zweifel unterliegen, daß auch die Erwartung der Betheiligten auf diesen frühern Zeitpunkt gerichtet ist. Wenn also z. B. ein, auf 600 Thlr. siren Gehalt rescribirter Statsdiener ein Rescript erhält, welches seinen Gehalt für die Folgezeit auf nur 500 Thlr. bestimt, so braucht er, um mittelst einer Klage gegen diese Rechtskränkung vorzu- gehen, gewis nicht erst den Eintritt des Fälligkeitstermines der nächsten Gehaltsrate (womit die Differenz in ihren praktischen Folgen zum ersten Male fühlbar würde) abzuwarten. Ebenso ist das Klagerecht eines, auf Sportelbezug angewiesenen Dieners, welchem ohne gleichzeitige Gewährung eines Aequivalentes, sei es der Sportelbezug für die Zukunft untersagt, sei es eine andere Stelle mit Verlust an Sporteleinkommen übertragen wird, nicht suspendirt bis zum Eintritt der faktischen Ge- legenheiten zu wirklichem Sportelgenusse. Unerheblich ist es ferner, daß die Kläger, als Erben eines, in seinen Einkommensrechten angeblich verletzten Statsdieners, nicht mehr in der Lage sind, einen Besitzesschutz für den Einkommensbezug als solchen, eine Rehabilitirung zugleich für Gegenwart und Zukunft in Anspruch zu nehmen, vielmehr sich darauf beschränken mußten, den Ersatz der in der Vergangenheit erlittenen Einbuße unter dem Gesichtspunkte einer Entschädigung geltend zu machen. Die Natur des Klagerechls und die Bedingungen seiner möglichen Geltendmachung sind hierdurch nicht verändert, und es ist in dieser Beziehung allein entscheidend, daß die gesamten, in der Vergangenheit eingetretenen einzelnen Schadens- wirkungen ihre alleinige Entstehungsursache und zentrale Quelle in dem landesherrlichen Rescripte vom 25. August 1828 hatten, und eine, die

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 251 gesammte Rechtsverletzung in Gegenwart und Zukunft umfassende Rechtsgeltendmachung augenblicklich nach dem Erscheinen dieses Rescriptes möglich war. In solchen FäNen kann stets nur eine Klagverjährung statuirt werden, nicht viele, für jede einzelne, suczessiv sich heraus- stellende Schadenswirkung besonders laufende. Sowie die Hinterbliebenen eines, durch fremde Schuld getödteten Familienvaters, nachdem sie den, ihre Versorgung bezweckenden Entschädigungsanspruch 30 Jahre lang nicht geltend gemacht haben, nicht mehr in der Lage sind, diesen Anspruch in der Richtung auf die, in den letzten 29 Jahren erwachsenen Alimen- tationserfordernisse noch zu verfolgen, — so wird auch eine derartige Atomisirung des Entschädigungsanspruches in Hinsicht auf denjenigen Schaden für unzulässig gehalten werden müssen, welcher sich aus der Verletzung eines dinglichen oder quasidinglichen Rechtes und resp. einem deshalbigen Spolium ergeben hat, und man wird, wenn der Spoliirte 30 Jahre lang geschwiegen hat, dessen Erben nicht mehr für befugt halten können, Schadensersatz für die Entbehrung des Rechts- oder Besitzgenusses in den letzten 29 Jahren in Anspruch zu nehmen". ^ Demgemäs wies das £). A. G. die erhobene Klage als verjährt zurück: „in Erw., daß die von den Klägern als unrechtmäßig darge- stellte Entziehung des fraglichen Diensteinkommens ihres Erblassers an unständigen Gebühren durch die Versetzung des letztern von der ersten Kanzlistenstelle auf die Repositarstelle bei der hiesigen Regierung bewirkt wurde, — und bereits in dieser Versetzung die angebliche, eine Klage auf Schutz im Quasibesitze des rechtmäßigen Diensteinkommens und resp. auf deshalbigeEntschädigung erzeugende Rechtsverletzung gefunden werden mußte, — daß jedoch von dem Zeitpunkt der gedachten Versetzung an bis zur Behändigung der Klage mehr als 30 Jahre verflossen waren, — und deshalb die Klage als verjährt sich darstellt, — wenn auch, was übrigens nach den vorliegenden Thatumständen keinesweges anzunehmen ist, der Erblasser der Kläger nicht im Stande gewesen sein sollte, alsbald die Größe des mit seiner Versetzung verbundenen Gebührenverlustes zu nUnntn, — dessen Feststellung in diesem Falle einem nachfolgenden Liquidationsverfahren vorzubehalten war, — daß auch der Grundsatz, nach welchem die Verjährung einer Klage auf periodische Leistungen von nicht aczessorischer Natur erst mit der Fälligkeit der jedesmaligen Leistung beginnt, und von der Verjährung früherer Leistungen unabhängig ist, vorliegend nicht anwendbar erscheint, — indem in der Verletzung des klägerischen Erblassers auf eine geringer dotirte Stelle ohne sofortige Zusicherung einer Vergütung seines dadurch erlittenen Verlustes eine Verneiitung der Berechtigung desselben überhaupt gelegen haben würde, ■— welche eine allgemeine, hierauf gegründete, an den Zeitpunkt der Fälligkeit der einzelnen Leistutlgen nicht gebundene Entschädigungsklage erzeugte, deren Verjährung auch die Klage auf die einzelnen Leistungen beseitigte" 13).

13) Necknagel Erb. g. Fisz. proe. 16. Nev. 1861 [6138].

Irrthum in Vertragsverhältnissen. Aechter und Unächter. Wesentlicher und Unwesentlicher

252 Bemerkenswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte

3. Jrthum in Vertragsverhältnissen. Aechter und unächter. Wesent- licher und unwesentlicher. Die Mitiheilung der nachfolgenden Rechtsfälle möge an die be- kannte Auseinandersetzung v. Savigny's') über das Wesen und die Wirkungen des Jrthums, insbesondere auch in der Anwendung aus Vertragsverhältnisse, angeknüpft werden. Unter den Bezeichnungen von unächtem und achtem Jrthum unterscheidet er bekantlich zwei wesentlich verschiedene Fälle, je nachdem entweder aus Veranlassung eines Jrthums des Handelnden es an einem gültigen Willen, resp. einer Willensüber- einstimmung der Contrahenten, ganz fehlt, oder die Wirkungen eines vorhandenen, formell fehlerfreien, juristischen Willens mit Rücksicht auf einen Jrthum des Handelnden lediglich in den Beweggründen der Willenserklärung, in Frage gestellt werden. Erster« Falles ist Un- gültigkeit des, wenn auch wörtlich ausgesprochenen, Willens, insbe- sondere des, wenn auch der äußern Erscheinung nach vorhandenen, Ver- trages, die selbstverständliche Folge, zwar nicht des Jrthums als solchen, wohl aber des, durch Jrthum veranlaßten Willensmangels. Einer Entschuldigung des Irrenden bedarf es nicht. Letzteren Falles ist der Jrthum in der Regel ohne Einfluß auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäftes, er kommt nur ausnahmsweise, nach dem durch positive Rechtsnormen gegebenen Maße, in Betracht, und seine Einwirkung ist abhängig von der persönlichen Entschuldbarkeit des Irrenden. In den Vertragsverhältnissen des täglichen Verkehrs kann sich der unächte Jrthum, welcher den Consens ausschließt, entweder beziehen auf die Natur des Rechtsverhältnisses (der Eine will schenken, der Andere leihen), oder auf die Person des Gegencontrahenten (Titius will den Cajus beschenken, händigt aber das Geschenk dem mit letzterem verwechselten Sejus ein), oder endlich auf das Object des Vertrages. Einfache und unbestrittene Anwendungsfälle dieser dritten Kategorie sind die des Misverständnisses über ein individuell bestimtes Object (der error in corpore — der Verkäufer meint das Haus No. 100, der Käufer das Haus No. 101), sowie über den Gatrun g sb egrif der in genere bestimmten Sache (der Verkäufer meint Oel, der Käufer Wein). Daran reiht sich der Jrthum über die Quantität, sei es des Gegenstandes oder des Preises. Bei eingegangener einseitiger Ver- pflichtung (Schenkung) ist der Vertrag bis zu der geringeren der beiderseitig gemeinten Quantitäten gültig, rücksichtlich des Mehrbetrages ungültig. Bei Verträgen auf Leistung und Gegenleistung ist, wenn der zur Leistung der zweifelhaften (Geld- oder Waaren-) Quantität

1) System III. S. 111—120. 263- 307. 325 ff.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 253 Verpflichtete zu mehr verpflichtet zu sein glaubte, als der andere er- werben wollte, der Vertrag im Belaufe der geringern Ouantitat gulttg; andernfalls ist er völlig ungültig. — Eine ungleich vorsichtigere Be- handlung erfordert endliä derjenige Jrthum, welcher sich auf bloße Eigenschaften eines individuell bestimten und von beiden Thellen richtig erkannten Vertragsgegenstandes bezieht. So einleuchtend es ist, daß z. B. der error in corpore die Grundlage eines wirksamen Ver- trages, nemlich den Consens, schlechthin ausschließt, eben so gewis scheint der Jrthum über bloße Eigenschaften des Objectes die, doch jedenfalls, auf dieses Object gerichtete, Willensübereinstimmung der Contrahenten nicht unwirksam machen zu können. Das Röm. Recht, welches in der That von dieser Anschauung im Allgemeinen ausgeht, stellt nur v rer Ausnahmsfälle auf, welche v. Savigny (a. a. O. S. 276 ff.) aus- führt, und als den gemeinsamen Charakter derselben es darlegt, daß der dabei vorausgesetzte Jrthum oder Dissens der Contrahenten eine so entscheidende Wesensqualität des Objectes betreffen müsse, daß hiernach das letztere in den von einander abweichenden Vorstellungen der Con- trahenten eine wesentlich andere Individualität gewinnt, so daß man gewisser Maßen, wie bei dem error in corpore, annehmen kann, daß Beide einen Gegenstand von anderer Individualität im Auge hatten. Für die heutige praktische Anwendung in andern, als den vier gesetzlich denominirten Fällen präzisirt hiernach v. Savigny (a. a. O. S. 283) das Prinzip so, daß er den Jrthum über eine Eigenschaft der Sache alsdann für wesentlich erklärt: „wenn durch die irrig vorausgesetzte Eigenschaft, nach den im wirklichen Verkehr gellenden Begriffen, die Sache zu einer andern Art von Sachen gerechnet werden müßte, als wozu sie wirklich gehört"; eine Präzisirung, mit welcher es übereintrift, wenn andere Schriftsteller einen wesentlichen Jrthum nur in Ansehung solcher Eigenschaften des Objectes gelten lassen, welche „im Verkehr der Bedeutung der individuellen Identität gleichstehen" (P uch ta, Pand. §. 65), oder „welche die Sache zu einer ganz andern machen" (Unter- holzner, Schuldv. l. S, 59), oder zu einem Gegenstände „von anderer, d. i. verschiedener, als der gemeinten Art" (Sintenis, CivillR. I. S. 198). Daß es außer diesen, die Sachidentität bedingenden Quali- täten noch zahlreiche andere Eigenschaften der Sachen giebt, welche, ohne deren Individualität zu verändern, für Brauchbarkeit, Werth und Preis von großer Bedeutung sind, ist unzweifelhaft, jedenfalls aber festzuhalten, daß jeder deshalbige Jrthum als unwesentlich nicht in Betracht komt, der wesentliche also ein für alle Mal auf das Gebiet der identitätstörenden Jrthümer beschränkt bleiben muß. Die nunmehr mitzutheilenden Entscheidungen betreffen Fälle des Jrthums in Beziehung auf die Quantität (von Waare und Preis (No. 1. u. 2.), ferner in Beziehung auf Eigenschaften des Objects, und zwar sowohl wesentlich (No. 3), als unwesentlich befundene (No. 4. 5), und endlich des Jrthums blos in den Beweggründen, dem kein Einfluß eingeräumt wurde.

254 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte 1. E. zu Cassel schließt 1836 brieflich durch seinen, mit der Be- stellung beauftragten, Buchführer mit St. in Hannover einen Kaufver- trag auf drei Kisten Indigo (zu 273. 132 und 239 Pfund — ä 2|, 2^ und 2^ Thlr. „pro d ort iges Pfund") ab welche St. nach Cassel liefern soll. Im Königreich. Hannover wurde durch Verordnung vom 30. Merz 1H35 Köll nisch es Gewicht als regelmäßiges Handelsgewicht eingeführt, während vorher und bis zu dieser Verordnung ein anderes, schwereres, Gewicht, das sog. althannoverfche, im Handelsverkehr an- gewendet wurde. Die Differenz beider Gewichte verhält sich, wie 112 : 117. St. liefert die bestellte Maare im Köllnischen Gewichte, und klagt hiernächst, als E. beim Nachwiegen der empfangenen Maare dieses stndet, und, weil er bei der Bestellung althannoversches Gewicht im Auge gehabt, dieselbe dem St. zur Disposition stellt, insofern nicht eine, der Gewichtsdifferenz entsprechende, Preisermäßigung bewilligt werde, auf Zahlung des (nach Köllnischen Pfunden berechneten) Preises. Verklagter schützt die Einrede des Jrthums (Misverständnisses, Dissenses) in Hinsicht auf die Quantität der bestellten Maare vor, und giebt ihr eine nähere thatsächliche Begründung dahin, daß ihm zwar der Inhalt der k. hannöverschen Verordn, vom 30. Merz 1835 bekannt gewesen sei, daß er aber die Bestellung des Indigos nach den ihm vorher vom Kläger bezeichneten Preisansätzen (ä 2|, 2T\ , 2^ Thlr. ä Pfd.) nur unter Voraussetzung der Anwendung des alt Han n o v erschen Pfund- gewichts beabsichtigt, und demgemäs seinen, mit dem Vollzüge der Bestellung beauftragten Buchhalter instruirr, letzterer aber diesem Aufträge durch den Gebrauch der Wortfassung „pro dortiges Pfund" zu ent- sprechen geglaubt habe. Die Gerichte aller drei Instanzen giengen bei Beurtheilung dieser Einrede davon aus, daß (an sich und abgesehen von dem behaupteten Irthume) nach der Fassung des Bestellungsschreibens der Handel als auf Lieferung in dem, zur Zeit der Bestellung in Hannover geltenden Köllnischen Gewichte abgeschlossen angesehen werden müsse. Der Einwand des Jrthums wurde vom Gericht erster Instanz für erheblich gehalten, vom Obergericht in C. dagegen wegen mangelnder thatsächlicher Begründung verworfen, während das O. A. G. wiederum der Ansicht des Untergerichtes beitrat: „indem bei einer Meinungsverschiedenheit der Contrahenten über die Quantität der Leistung fungibeler Gegen- stände der Vertrag alsdann, wenn der Promittent eine geringere Quantität verstanden hat, als der Promissar, für nichtig gehalten werden muß, — und es hiebei nicht in Betracht komt, ob das Miß- verständnis durch einen verschuldeten oder unverschuldeten Jrthum eines der Contrahenten veranlaßt wurde, indem in solchen Fällen das Geschäft nicht sowohl wegen des Jrthums ungültig wird, als vielmehr wegen des vorhandenen Misverständnisses, also wegen Mangels des zu jedem Vertrage erforderlichen Consenses, gar nicht zu Stande kommt, — daß nun zwar die bloße Behauptung eines solchen Misverständntsses,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 255 wenn es aus den von beiden Theilen gebrauchten Ausdrücken nicht von selbst hervorgeht, nicht für hinreichend gehalten werden kann, indem eine, an sich nicht äußerlich erkennbare Willensmeinung durch geeignete Thatsachen bekundet werden muß, — im vorliegenden Falle aber der Appellant .... allerdings genügend dargelegt hat"^). 2. A. zu H. kauft von Sp. zu B. zehn Malter Walzen ä 22 Ft. zusammen also für 220 Gulden. Jedoch wird verabredet, daß A. diesen Preis nicht baar zahlen, sondern eine ihm zustehende Hypothekarische Forderung von 760 Fl. dem Sp. abtreten, und auf den dafür zu be- stimmenden Cessionspreis das Waizenkaufgeld verrechnet werden soll. Hierüber hat unter Beiden folgende Erörterung Statt gefunden. Auf Sp.'s Frage, was er nach Abzug des Waizenpreises auf die abzu- tretende Pfandforderung noch herauszahlen solle, berechnet A. in des erstern und weherer Zeugen Gegenwart die ihm noch zukommende Herauszahlung schriftlich, und zwar dergestalt, daß er den Betrag seines hypothekarischen Ausstandes mit 760 Gulden oben ansetzt, davon den Preis des Waizens mit 220 Fl. subtrahirt, als Ergebnis dieser Subtraktion aber, anstatt 5 40 Fl., irrig 3 40 Fl. aufschreibt, und auf Grund dieses falschen Rechnungsergebnisses (z"9^ich mit Berück' sichtigung der rückständigen Zinsen) die runde Summe von nur 200 Thalern (350 Fl.) anstatt 55 0 Fl. fordert. Sp. aczeptirt sofort, während A., unmittelbar darauf von einem der Zeugen aufmerksam gemacht, daß er sich um 200 Fl. verrechnet habe, seine Berechnung nochmals Prüft, den Jrthum entdeckt, und nunmehr den Handel für ungültig erklärt. Auf Vollziehung der Cession —- gegen Lieferung des Waizens und Zahlung von 200 Thlr. — gerichtlich belangt, will A. auf Grund seines Jrthums den Handel als ungültig angesehen wissen, während Kläger in der Replik ausführt, daß die Forderung von 200 Thl. Seitens des Gegners mit Freiheit gestellt worden sei, und der durch seine sofortige Aczeptation perfect gewordene Handel durch den lediglich die Motive berührenden Rechnungsirthum nicht in seiner Gültigkeit beeinträchtigt werde. Das Gericht erster Instanz trat der Ausführung des Klägers bei, das Obergericht in F. dagegen derjenigen des Verklagten, weit selbst unter der Voraussetzung, daß der Vertrag als durch beiderseitig vollendete Willenserklärung formell zum Abschluß gelangt angesehen werden müßte, das Vorbringen des Verklagten doch unter dem Gesichts- punkt der Einrede des wesentlichen Jrthums erheblich erscheine. Denn es.handele sich hier nicht von einem Jrthum in den Beweggründen, sondern von einem solchen in der Große der Gegenleistung, und hiebei habe ein Jrthum der vorliegenden Art die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge.

2) Engelhardt g. Sturzkops 2. Mai 1846 [9898]. Vergl. Strippelmann, neue Samt. V. 141 ff.

256 Bemerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Und dieser Auffassung trat auf erhobene Berufung des Klägers auch das O. A. G. bei, indem es „die Annahme für gerechtfertigt" erklärte, „daß die Forderung von 200 Thtr. baarer Herausgabe gegen des Verklagten Schuldforderung dessen wahrer WiÜensmeinung über den Umfang der ihm zu gewährenden Gegenleistung nicht entsprochen, in dieser Beziehung also der für die Wirksamkeit des Geschäfts wesentliche Conse ns desselben gemangelt habe* — in welcher Hinsicht es genüge, daß Verklagter von bestimten Werthsätzcn bei seiner Berechnung ausgegangen, und auf dieser G rund läge in Folge eines Rechnungs- fehlers zu einem irrigen, und gleichwohl der gestellten Forderung von 200 Thtr. zu Grunde gelegten, Ergebnisse gelangt sei" 3). — 3. V. zu H. kaust außergerichtlich von B. zu R. eine dem erstern zustehende, mit einem jährlichen Zins von 150 Thlr. belastete herr- schaftliche sog. Erb- und Zinsmühle unter Vorbehalt des Consenses der Erbleiheherrschast, und Beide stellen für den Fall des einseitigen Rücktritts vom Vertrage (welcher erst durch gerichtliche Anzeige und Bestätigung Wirksamkeit erlangen konnte) eine Conventionalstrafe von 300 Thlrn. fest. Der erst spater dem Käufer bekant gewordene Inhalt des Leihebrieses ergiebt, daß der Erbleiheherrschaft die Befugnis zusteht, das Leiheverhältnis aufzuheben, wenn sie die Mühle selbst in Admi- nistration nehmen will, in welchem Falle der Beständer Alles in dem, bei seinem Antritt vorhanden gewesenen, Zustande nach Masgabe einer deshalbigen Taration abtreten muß, und nur das Laudemium von 400 Thlr. erstattet wird. Als nun Mit Rücksicht hierauf der Käufer die gerichtliche Voll- ziehung des Kaufvertrages ablehnt, und deshalb vom Verkäufer auf Zahlung der Conventionalstrafe bei dem Justizamte in R. belangt wird, macht er den dargestellten Jrthum als einen, eine wesentliche Eigenschaft des Objects betreffenden geltend, welcher das einge- gangene Geschäft vernichte. Die Gerichte aller drei Instanzen hielten diese Vertheidigung für erheblich, das O. A. G. mit dem Anführen: „da eine Clausel, wodurch die Erbleiheherrschaft sich die Einziehung der Erbleihe zur eignen Administration, also nach ihrer Willkühr, vorbehält, allerdings eine wesentliche Abweichung von dem, als Regel anzunehmenden, unwider- ruflichen Rechte des Erbleihebeständers enthält, mithin die Unbekantschast des Verklagten, als Käufers der fraglichen Erbleihemühle, mit dieser ganz ungewöhnlichen, und die vorauszusetzende Eigenschaft des zu er- werben beabsichtigten Kaufobjectes in einem wesentlichen Puvkte verändernden Clausel als ein, den fraglichen Vertrag ungültig machender Jrthum sich darstellt, — wobei es darauf, ob es wahrscheinlich sei, daß die Erbleiheherrschaft die Mühle zur eignen Verwaltung einziehen werde, nicht ankommt 4).

3) Speier g. Aha. 1. Febr. 1862. [6542]. 4) Brand g. Bahr. 24. Aug. 1844. [8529]

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 257 4. Wirth Adam M. z» H. und dessen Ehefrau kaufen gerichtlich von Wittwe St. zu H. und deren Kindern ein Haus mit Hofraithe, Stall, Garten, Brauhaus und verschiedenen Feldgrundftücken für 3750 Thlr. Das Haus ist ein vollständig eingerichtetes Wirthshaus, und die Gastwirthschast darin seit langen Jahren fortwährend, und zwar in der letzten Zeit vor dem Abschluß des gerichtlichen Vertrages von den Käufern selbst als Pächtern der Verkäufer betrieben worden. Als Gegenstand des Kaufvertrages sind denn auch „das besonders aufge- nommene Wirthschaftsinventar" und „die Brauereigeräthschasten" in der gerichtlichen Währschaft mit aufgesührt. Als nun einige Zeit nach Ueberlieferung der Kaufobjecte die betreffende Statsbehörde die Ver- pachtung aller, nicht auf Realgerechtsame beruhenden, Gastwirthschaften — anstatt deren bisher üblicher periodischer Verleihung durch persönliche Konzession — anordnet, und auch die Käufer der vorerwähnten Be- sitzung in die Nothwendigkeit setzt, die darin betriebene Wirthschaft vom State pachten zu müssen, verweigern M. und Frau die Zahlung des rückständigen Kaufpreises, und opponiren der, auf letztere bei dem Justizamte in N. erhobenen Klage der Verkäufer u. A. die Einrede des wesentlichen (Eigenschafts-) Jrthums. Sie haben nemlich, ihrer Angabe zu Folge, bei Abschluß des Kaufvertrages irrig unterstellt, daß dem miterkauften Hause die Wirthschaftsgerechtsame als Realrecht zustehe (was durch Anführung verschiedener Momente, namentlich durch Bezugnahme auf bestehende allgemeine Ortsansicht glaublich zu machen versucht wird), und glauben sich beim Abgang dieser, ihrer Meinung nach wesentlichen, Eigenschaft des Objectes an den Vertrag nicht mehr gebunden. Die Kläger bestreiten dagegen die Wesentlichkeit dieser Eigenschaft, da das Haus ein vollständig eingerichtetes Gasthaus in der That sei, und der Unterschied, ob der Betrieb vermöge Realrechtes oder vermöge (erfahrungsmäßig nicht versagt werdender) obrigkeitlicher Gestattung geschehe, als unwesentlich nicht in Betracht komme. Nachdem das Gericht erster Instanz den Jrthum für wesentlich, das Obergericht in F. in zweiter Instanz denselben zwar für wesentlich, aber für von den Verklagten verschuldet erklärt hatte, sprach sich der Referent des O. A. G. über diesen Streitpunkt folgender Maßen aus: „Als.einen wesentlichen Jrthum in dem vorbezeichneten Sinne vermag ich den hier behaupteten nicht anzuerkennen. Zwar wenn Jemand eine Apotheke, oder ein, mit allen erforderlichen Einrichtungen zum Gast- wirthschaftsbetriebe versehenes Hotel zu kaufen meint, und hinterher nun ein, zum Privatbewohnungszweck geeignetes Gebäude vor- findet, so wäre dieses allerdings eine Differenz in der Wesensbeschaffenheit des Gegenstandes, welche den letzter» zu einem ganz andern Verkehrs- gegenstande macht, die individuelle Identität des Objectes aufhebt, und den Jrthum als wesentlich erscheinen läßt. So liegt aber hier die Sache nicht. Das fragliche Haus ist vielmehr, nach der übereinstimmenden Sachdarstellung beider Streittheile, ein wirkliches Gasthaus, mit allen Erfordernissen und qualifizirenden Einrichtungen eines solchen Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 17

258 Bcmcrkenswerche Entscheidungen oberer Gerichte versehen, es ist seit beiläufig 70 Jahren als ein solches benutzt worden, und wird in dieser Eigenschaft noch gegenwärtig von den Verklagten verwerthet. Der angebliche Dissens der Contrahenten bezieht sich nur darauf, ob diesem Wirthschaftsbetriebe eine Nealgerechtsame des Hauses zu Grunde liege, oder ob es erst einer besondern Vermögensaufwendung (in Gestalt einer periodischen Conzessionsabgabe, resp. jetzt eines Pacht- schillings) bedürfe, um die Gastwirthschaft in dem dazu eingerichteten Hause betreiben zu können. Die Differenz dieser Eigenschaften aber scheint mir, so erheblich sie für die Preisbestimmung sein kann, in keiner Weise die Individualität des Objectes zu betreffen, und nicht geeignet, aus dem fraglichen Immobile, je nach der einen oder andern Voraussetzung, einen verschiedenen kommerziellen Gegenstand zu machen. Ich kann daS um so weniger annehmen, als einerseits auch der, auf Realgerechtsame beruhende, Gastwirthschaftsbetrieb in Beziehung auf die persönliche Qualification des Inhabers ode,r etwaigen Mißbrauch der hoheitlichen Aufsicht und geeigneten Falles Inhibition unterliegt, und andererseits nach den Erfahrungen des Lebens dem Inhaber eines wohleingerichteten Gasthauses die etwa erforderliche Conzession oder Wiederpacht unter Voraussetzung persönlicher Qualification nie versagt zu werden pflegt; wie denn die Verklagten bis ans diesen Augenblick ihren Wirthschaftsbetrieb ungehindert fortgesetzt haben". In Uebereinstimmung hiermit entschied das O. A. G.: „in Erw., daß . . der vorliegend von den Verklagten behauptete Jrthum als ein wesentlicher . . nicht angesehen werden kann, — da einer, nur auf Eigenschaften des Vertragsgegenstandes sich beziehenden irrigen Vor- stellung eines der Contrahente«, im Gegensätze zu der irrigen Verwechslung des Objects selbst (error in corpore), diese Bedeutung nur unter der Voraussetzung beizulegen steht, daß diejenige Eigenschaft, auf welche sich das untergelaufene Misverständnis bezieht, eine die Individualität des Objectes bedingende ist, dergestalt, daß je nach der abweichenden beiderseitigen Unterstellung der Contrahenten der Vertragsgegenstand nach Masgabe der Anschauungen des Verkehrslebens als ein Gegenstand ganz anderer Art sich darstellt, — diese Voraussetzung aber vorliegend nicht zutrift, — da die mitverkauften Gebäude unbestritten zum Gast- wirthschaftsbetriebe eingerichtet und seit vielen Jahren zu solchem benutzt worden sind, auch fortwährend zu gleichem Zwecke bestimt sind und verwendet werben, mithin die, die Individualität des Objects allerdings bedingende Qualität einer Gastwirthschaft wirklich an sich tragen, — während eine etwaige Meinungsverschiedenheit der Contrahenten in Be- ziehung daraus, ob der fragliche Wirthschaftsbetrieb auf einer, dem mitverkauften Hause anklebenden Realberechtigung, oder auf auszuwirkender obrigkeitlicher Gestattung beruhe, eine blos akzidentelle Eigenschaft be- treffen^ würde, welche, wenn auch auf die Preisbestimmung von Einfluß, doch für die Sachidentität ohne Erheblichkeit ist" 5). 5) Stemmler g. Mohr 14. Febr. 1861. [6118].

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 259 5. Einen interessanten Beleg zu der Frage des (wesentlichen oder unwesentlichen) Eigenschaftsirthums giebt folgender, bereits in den Annalen für Rechtspfl. und Verw. in Kurh. (V111. 328) mitgetheilter Rechtsfall. F. in Cassel bietet in der Leipziger ill. Zeitung „eine ächte Amati-Geige" (dergleichen Geigen sind solche, welche von der berühmten Beronesischen Künstlerfamilie A. im 16. und 17. Jahrhundert angefertigt wurden) „geprüft vom General-Musikdirektor Spohr" zum Verkaufe aus, und verkauft sie hiernächst an V. in Weimar, nachdem zwischen beiden eine längere, auch über die Amati-Eigenschaft sich verbreitende Eorrespondenz gepflogen worden war, und V. die Geige durch Kunst- verständige hatte prüfen lassen. Später sich verletzt glaubend, fordert V. das inmittelst gezahlte Kaufgeld mittelst einer, bei dem Stadtgericht in C. erhobenen Klage von F. zurück, indem er die Gültigkeit des Kaufgeschäftes zunächst aus dem Grunde des wesentlichen Eigenschafts- irthums (es sollte sich herausgestellt haben, daß die Geige keine Amatigeige sei), und eventuell wegen enormer Verletzung anficht. Vom Verklagten wird indessen die Wesentlichkeit jener Eigenschaft bestritten, und auch von den Gerichten 1. und 2. Instanz verneint, und zwar vom Obergericht in C. mit folgender Begründung: „der Werth eines musikalischen Instrumentes ist kein idealer, lediglich an die Person seines Verfertigers sich anknüpfender; sondern er besteht in dessen praktischer Erweisung, für deren Veurtheilung der Name des Verfertigers nur mittelbar in Anschlag zu kommen pflegt. Kläger muß diese Annahme um so mehr gegen sich gelten lassen, als die ganzen Verhandlungen ergeben, daß auch er auf den Verfertiger der Geige nur insofern Werth gelegt, als durch denselben die Güte des Tones des Instrumentes mehr oder weniger garantirt werde, diese Güte des Tones aber in der vom Kläger vorgenommenen Probe mit dem Instrumente ihre nächste und natürliche Garantie fand". Bei dem O. A. G., an welches die Sache in dritter Instanz gelangte, bestand Meinungsverschiedenheit. Von der einen Seite wurde ausgesührt, die Frage, ob eine vom Käufer unterstellte Eigenschaft des Objectes eine wesentliche, d. h. die Individualität des letzter» bestimmende, sei, hänge ab von „den im wirklichen Verkehr herrschenden Begriffen" (v. Savigny a. a. O.). Bei Gemälden z. B. werde man geneigt sein, die Eigenschaft des Raphaelschen Originals, mit Rücksicht auf die künstlerische und kunstgeschichtliche Bedeutung der Werke des Meisters, als wesentlich in jenem Sinne anzuerkennen, ohne den Beweis eines äquivalenten Kunstwerthes eines, nicht von Raphael herrührenden, Gemäldes zuzulassen. Inwiefern ein analoges Verhältnis in Beziehung auf die Eigenschaft einer „Amatigeige" angenommen werden müsse, lasse sich blos vom Standpunkt des Richters aus nicht beurtheilen, und be- dürfe es einer Feststellung dieser Frage durch (dem betreffenden Ver- kehrskreise angehörige) Sachverständige. Die hievon abweichende Auffassung, welche in den Annalen a. a. O. allein ausführlicher wiedergegeben ist, und welcher das Collegium 17*

260 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte beltrat, gieng im Wesentlichen dahin : „die Frage, ob die den Gegenstand eines Jrthums ausmachende Eigenschaft des Objects als eine, dessen Individualität bestimmende, das Dasein des Consenses bedingende zu gelten habe, sei eine quaestio facti des einzelnen Falles, so daß, je nach den Absichten und Anschauungen der Contrahenten, dieselbe Eigenschaft bei einem Kaufgeschäfte jene Bedeutung haben könne, bei dem andern nicht. Sowie z. B. in dem, von v. Savigny (a. a. O. S. 281) berichteten Falle der Jrthum über den Stoffwerth eines Chronometers (ob Gold oder Tomback) zwar, wenn ihn ein Astronom vom Mechaniker neu ankaufe, den Vertrag nicht vernichten, umgekehrt aber, wenn ein Trödler ihn als altes Metall verkaufe, vernichten werde: so müsse es auch von den individuellen Absichten und Anschauungen der Contrahenten abhängen, ob ein sonstiger Eigenschaftsunterschied wesentlich und consensaufhebend sei, oder nicht. In dem vorliegenden Falle aber sei aus den, auf den Abschluß des Vertrags sich beziehenden briesiichen Verhandlungen der Partheien (welche dem Collegium zur Beurtheilung vollständig Vorlagen) mit Sicherheit zu ersehen, daß die Ursprungsbezeichnung der Geige nicht eine, das Object zu individualiflren bezweckende Eigenschaft habe ausdrücken, sondern nur zur Darlegung und Erhärtung ihrer Güte und Kunstbrauchbarkeit habe dienen sollen. Demgemäs wurde in dem Erkentnis gesagt: „daß der behauptete Mangel der, in der Verkaufsofferte des Verklagten erwähnten, und auch noch später von ihm befürworteten, Eigenschaft der verkauften Geige als einer altitalienischen, insbesondere einer Amatigeige, die Gültigkeit des abgeschlossenen Kaufvertrages um deswillen nicht in Frage stellen kann, weil den vorliegenden Vertragsunterhandlungen zu Folge eine solche Spezies weder vom Verklagten ausdrücklich zugesagt, noch auch vom Kläger selbst als wesentliche, den Vertragsschluß bedingende Eigenschaft vorausgesetzt, sondern in dem bezeichneten Ursprung des fraglichen Instrumentes nur ein mitwirkendes, füglich nicht zu verbürgendes Moment erkant worden ist, während eine etwaige unausgesprochene irrige Unterstellung des Klägers, eine ächte Amatigeige zu kaufen, den, wie vorsteht, ausgesprochenen Vertrags-Momenten gegenüber unerheblich sein müßte 6).

6) Vogt g. Franke. 22. Juni 1860. [5872]. Der Schluß der Entscheidung darf nicht dahin misverstanden werden, daß ein wirklich vorhanden gewesener wesentlicher Eigenschafts- irthum des Käufers dennoch nicht in Betracht komme, wenn er beim Abschluß des Vertrages nicht wahrnembar für den Verkäufer hervor? getreten ist. Nach der Natur eines solchen Jrthums — daß es nemlich, wenn er obwaltet, am Consense fehlt — komt es an sich nur darauf an, daß der Käufer ihn gehegt hat, und ist es völlig gleichgültig, ob der Verkäufer das auch erkennen konnte. Daraus, daß letzteres nicht der Fall war, können sich wohl Schwierigkeiten für den Beweis des Jrthums ergeben, welcher stets durch Darlegung von sinnlich wahrnembaren That- sachen factisch begründet werden muß; juristisch erheblich ist die hervorge- tretene Erkennbarkeit des Jrthums für den Gegencontrahenten, nicht-

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 261 6. C. und Frau zu D. kaufen, einer schriftlichen außergerichtlichen Vereinbarung zu Folge, von B. und Frau zu R., unter Festsetzung einer Conventionalstrafe von 200 Thlr., deren in R. gelegenes Gut, welches im Nähern so bezeichnet ist, daß darunter das Haus Nro. 22. und „sämtliches Land, Wiesen und zum Hause gehörige Gärten, sowie die Verkäufer es bis dahin besessen haben", nebst verschiedenem, speziell verzeichnetem, Vieh, Schiff und Geschirr begriffen sind. Eine speziellere Bezeichnung der einzelnen Gutsbestandtheile hat nicht Statt gefunden, und ein Kataster - oder Lagerbuchsauszug darüber nicht Vorgelegen. Als nun die Käufer sich der gerichtlichen Vollziehung weigern, und auf Zahlung der Conventionalstrafe von den Verkäufern belangt werden, bestreiten sie die Gültigkeit des Vertrages wegen un- genügender Bezeichnung des Objects, und, weil sie erst bei nachheriger genauerer Untersuchung den Gutsbestand geringer, als sie beim Vertrags- abschluß unterstellt gehabt, und resp. den Werth des Gutes weit unter ihrer Voraussetzung gefunden hätten (die nähere factische Auseinander- setzung darf hier übergangen werden). Dieser Einwand wird indessen in allen Instanzen verworfen, weil die, mittelst Bezugnahme auf den Besitzstanv der Verkäufer geschehene Bezeichnung des verkauften Gutes das Vertragsobject an sich genügend individualisire, und ein (bei diesem gewagten Geschäft etwa untergelaufener) Jrthum rücksichttich des Umfangs des Gutes oder der Größe der einzelnen Stücke und des hierdurch bestimten Gutswerths, als ein bloßer Jrthum in den Beweg- gründen, nicht in Betracht komme 7). 7. Ebenso wurde es als ein unwesentlicher, weil bloß die Beweg- gründe betreffender, Jrthum angesehen, als der Käufer eines Gasthauses sich (in factisch näher dargelegter Weise) in Betref der Einträglichkeit und Schwunghaftigkeit der Wirthschaft, resp. der Größe des jährlichen Umsatzes geirrt haben wollte 8). 8. V. heirathet die Tochter des I. unter Errichtung von Ehepacten, worin Hut bei Schleier und Schleier bei Hut gesetzt wird, und zieht zu seinem Schwiegervater auf dessen Gut, welches nach einer zwischen ihnen getroffenen Verabredung gemeinschaftlich bewirthschaftet und dereinst von den jungen Leuten übernommen werden sollte. Als indessen der kinderlose Tod der jungen Frau das Verhältnis löst, zieht V. vom Gute wieder ab, und schließt mit seinem Schwiegervater einen Vertrag, in welchem letzterer zur Zahlung einer Geldabfindung von 425 Thlr. als Entschädigung für die, während der gemeinsamen Guts- bewirthschaftung von V. geleisteten Arbeiten und Ver- mögen sein wen dun gen sich verpsiichtet. In einem besondern §. erklärt V. weiter, allen etwaigen sonstigen Ansprüchen aus den oben erwähnten Ehepakten entsagen zu wollen.

7) Landefeld g. Bechftein. 11. Juni 1833 [464J. 8) Maurer g. Stölzing. 23. Aug. 1845. [9766J.

Rechtsvermuthung für eheliche Vaterschaft. Gegenbeweis der Unmöglichkeit. Mütterliches Bekenntnis

262 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Der von V. auf Zahlung der versprochenen Geldabfindung erhobenen Klage setzt Verklagter, neben der thatsächlich näher substantiirten Angabe, daß die Arbeiten und Vermögensaufwendungen des Klägers den Betrag jener Abfindung bei Weitem nicht erreichten, den Einwand des Jrthums dahin entgegen, daß er, bestärkt durch die Belehrung eines Rechtsver- ständigen, ein Recht des Klägers auf die Hälfte seines Gutes, als durch die Ehepakten begründet, unterstellt gehabt, und, lediglich durch diese irrige Annahme bewogen, fich zu dem Zugeständnisse der einge- klagten Geldabfindung als einer Entschädigung für die Arbeiten und Vermögensaufwendungen des Gegners verstanden habe. Dieser Jrthum wurde jedoch in allen Instanzen als ein, nur die Motive betreffender, unwesentlicher angesehen, und vom O. A. G. ins- besondere hervorgehoben: „daß die vertragsmäßig festgesetzte Entschädigungs- summe von 425 Thlr. nach dem ausdrücklichen und vom Verklagten genehmigten Inhalt des $. 3. der betreffenden Vertragsurkunde als Aequivalent für die vom Kläger während des gemeinschaftlichen Guts- wirthschaftsbetriebes geleisteten Arbeiten, Ausgaben und sonstigen Ver- wendungen, also für Ersatzansprüche gewährt wurde, die an fich von dem fraglichen Jrthume nicht berührt wurden, und neben den auf Grund der Ehepakten erhobenen Ansprüchen bestanden, welche den Gegenstand der beiläufigen Verzichtleistung des Klägers in §. 4. bildeten, und aus welche sich der behauptete Jrthum ausschlieslich bezog" '>).

4. Rechtsvermuthung für eheliche Vaterschaft. Gegenbeweis der Unmöglichkeit. Mütterliches Bekentnis. Pater est, quem nuptiae demonstrant. Die Legitimität des, von einer Ehefrau oder Wittwe gebornen Kindes wird durch den Nachweis, daß die Ehe der Mutter innerhalb des Zeitraumes, welcher nach gesetz- licher Vorschrift als die der Geburt correspondirende Eonzeptionszeit angesehen wird, oder selbst innerhalb eines Theils dieses Zeitraumes, bestanden habe, vollständig dargelegt. Selbst ein von der Mutter des Kindes in dieser zutreffenden Zeit verübter und vollständig erwiesener Ehebruch kann die Kraft jener Rechtsvermuthung nickt zerstören: »cum possit et mater adultera esse, et impubes defunctum patrem habuisse«1). Nur die vom Gegner darzulegende und zu beweisende

9) Issland q. Bollkiraiid. 22. Januar 1861. l6l15>>. 1t L. 11. §. 9. ü. ad lejr. Jul de adult. 48, 5. - 1. 6. D. de bis g„i sui 1. 0. — 1. 29. §. 1. 1). de prob. 22, 3.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 263 Unmöglichkeit der ehelichen Erzeugung des KinbeS hebt die Rechts- vermuthung auf: L. 6. D. eit.: »Filium eum definimus, qui ex viro et uxore nas- citur. Sed si fingamus abfuisse maritum v. g. per decennium, reversum anniculum invenisse in domo sua, placet nobis Juliani sententia, hunc non esse mariti filium. Non tamen ferendum, Julianus ait, eum, qui, cum uxore sua assidue moratus, nolit filium agnoscere quasi non suum. Sed mihi videtur, quod et Scaevola probat, si constat, maritum aliquamdiu cum uxore non concumbuisse, infirmitate interveniente vel alia caussa} vel si ea valetudine paterfamilias sit, ut generare non possit, hunc, qui in domo natus est, licet vicinis scientibus, filium non esse« 2). Dieser Unmöglichkeitsbeweis ist indessen nicht so eng zu fassen, daß nur die Unfähigkeit zum Beischlaf oder zur Zeugung in Betracht käme; es ist vielmehr der Fall mit einzubegreifen, wo, ohngeachtet der beiderseitigen Zeugungsfäh ig keit der Gatten, aus den Umständen sich mit Gewißheit ergiebt, daß aus andern Gründen ein Verhältnis ehelicher Gemeinschaft zwischen den Gatten in zutreffender Zeit nicht Statt gefunden hat, das betreffende Kind also von dem Ehemann un- möglich abstammen kann. Die in der Stelle vorkommende Erwähnung der Abwesenheit des Mannes sowie des Unterbleibens ehelicher Bei- wohnung »ex alia caussa« als der der »infirmitas« ergiebt dies un- zweideutig; ebenso per arg. e contrario der Umstand, daß das bloße Läugnen der ehelichen Beiwohnung von Seiten eines Ehemannes nur für den Fall als unbeachtenswerth bezeichnet ist, wenn letzterer »assidue cum uxore sua moratus est«. Es erhellt hieraus, einerseits, daß die bloße Behauptung, es habe während des entsprechenden Zeitraumes die eheliche Beiwohnung nicht Statt gefunden, zur tatsächlichen Begründung des erwähnten Unmöglichkeitseinwandes nicht ausreicht; andererseits, daß diese Behauptung allerdings erheblich und ausreichend wird, sobald zugleich Verhältnisse dargelegt werden, welche das behauptete, dem Charakter der Ehe an sich zuwiderlaufende, Unterbliebensein der Vei- wohnung thatsächlich erläutern, und gewisser Maßen als Folge von selbst ergeben. Diese Anforderung, daß nicht schon die einfache Be- hauptung, sondern nur die, durch plausibele Verhältnisse hinreichend qualifizirte Behauptung unterbliebener Beiwohnung in Betracht kommen darf, besagt dasselbe, was diejenigen Schrifsteller ausdrücken wollen, welche einen „evidenten" oder besonders „strengen" Unmöglichkeitsbeweis, oder den Beweis „völliger" Unmöglichkeit verlangen. Auch erscheint hier diese größere Strenge als eine heilsame und notwendige, da die Heiligkeit des Ehestandes und Familienlebens eines nachdrücklichen Rechtschutzes theilhaftig sein muß, und nicht zugegeben werden darf, daß die Ehre der Frauen und der Nechtsstand der Kinder einer leichtfertigen

2) Vgl. Göschen, Civil-N. I. 146. v. Sa v igny, System 11.390. u. a. m.

204 Bemerkenswert^ Entscheidungen oberer Gerichte Bezweiflung ausgesetzl sei. Zu den Verhältnissen, welche die Behauptung des Unterbliebenseins ehelicher Beiwohnung hinreichend qualifiziren, muß man aber, außer der adseuUs (örtlichen Trennung) und der mürnüws des Mannes, unstreitig auch ein faktisches Getrenntleben der Gatten an dem n em lichen W o hnorte zählen, wenn dasselbe notorisch oder nachweisbar auf einem, durch Haß oder Feindschaft herbeigeführten Abbruch der ehelichen Beziehungen beruht^). Von diesen Grundsätzen hat man bei dem O. A. G. wiederholte Anwendung gemacht. Als eine Ehefrau in Betref eines, während ihrer Ehe erzeugten und von ihr gebornen Kindes eine dritte Person als angeblich außerehelichen Vater des letzter» der Alimente halber belangte, Verklagter aber seine Vaterschaft unter Bezugnahme auf die, für die eheliche Abstammung des Kindes sprechendeRechtsvermuthung bestritt, und demgegenüber die Klägerin lediglich behauptete, während des ganzen zutreffenden Zeitraumes mit ihrem Ehemanne Geschlechtsumgang nicht gepflogen zu haben; hielt man diese einfache Negation ehelicher Bei- wohnung für ungenügend, indem vielmehr nach gesetzlicher Vorschrift (I. 6. v. eit.) die Darlegung eines, die Annahme derselben und der ehelichen Erzeugung des Kindes ausschließenden besondern faktischen Grundes (längereAbwesenheit, Verstoßung der Frau aus der gemein- schaftlichen Wohnung, Krankheit, Impotenz u. s. w ) erfordert werden müsse 3 4). — Umgekehrt wurde anerkannt, das es zur Entkräftung der, für die legitime Geburt sprechenden Rechtsvermuthung nicht nothwendig einer Darlegung physischer Unmöglichkeit der Erzeugung Seitens des Ehemannes bedürfe, vielmehr dazu die Darlegung solcher thatsächlicher Verhältnisse ausreiche, welche die Behauptung unterbliebener ehelicher Geschlechtsgemeinschaft begründen, und auf schlüssige Weise deren Wahrheit ergeben. Rittmeister von B., verheirathet mit Wilhelmine

3) Vgl. Seuffert, Archiv I. 162. X. 267. — Der Ausspruch v. Savigny's a. a. O.: „durch die aus den Umständen hervorgehende Wahrscheinlichkeit braucht sie" (so. die Präsumtion) nicht unterstützt zu werden, es ist aber auch nicht zulässig, sie deshalb anzufechten", ist zwar in seiner ersten Hälfte unbestreitbar richtig, bedarf aber rücksichtlich seiner zweiten Hälfte wenigstens der Verwahrung gegen ein mögliches Misverständnis. Denn zwar ist eine Anfechtung der Präsumtion mit solchen Einwendungen, welche von der Reifebeschaffenheit des neugebornen Kindes hergenommen sind, unbedingt ausgeschlossen. Dagegen eine Benutzung aller „Umstände" zu dem Zwecke, um die Behauptung unterbliebener Geschlechtsgemeinschaft der Eltern in zutreffender Zeit tbatsächlich zu begründen und somit die, durch die Präsumtion zunächst begründete, Annahme ehelicher Abstammung des Kindes zu widerlegen, ist allerdings statthaft, der wider die Präsumtion gerichtete Gegenbeweis mithin schon alsdann als geführt anzusehen, wenn aus „den Umständen" mit ausreichender Gewisheit erhellt, daß Geschlechtsgemeinschaft nicht Statt gefunden hat, sollte auch die Möglichkeit derselben nicht zu bezweifeln sein. 4} Barchmann g. Schotten. 5. Jan. 1836. [3139].

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 265 v. M-, stirbt am 1. Merz 1807 mit Hinterlassung zweier, in dieser Ehe erzeugter, Söhne Earl und Wilhelm. Drei Monate nachher kommt die Wittwe mit einem dritten Sohne, Adolph Arnold, nieder, und ver- heirathet sich einige Jahre später mit dem Hauptmann v. Z., bei welchem dann jener dritte Sohn bis in sein eilftes Jahr erzogen, sodann aber in das Waisenhaus zu M. ausgenommen, und unter die Vormundschaft eines mütterlichen Oheims, Hauptmannes v. M., gestellt wird. Der Nachlaß des Rittmeisters v. B. war von den beiden altern Söhnen Carl und Wilhelm allein in Besitz genommen, und dieser Beptz nach dem kinderlosen Ableben des letzter« von dem erster« allein fortgesetzt worden, nach dessen im Jahr 1839 erfolgten Tode aber auf dessen Vier- Kinder als gesetzliche Erben ihres Vaters übergegangen. Gegen diese erhebt Adolph Arnold, als angeblich ebenfalls legitimer Sohn des Rittmeisters v. B., im Jahr 1845 Klage auf Herausgabe der Halste des Nachlasses des letzter«. Die legitime Geburt des Klägers wird indessen von den Verklagten bestritten, und diese Bestreitung durch Darlegung folgender thatsächlicher Momente, welche ein nachfolgendes Beweisverfahren in Gewisheit setzte, näher begründet. Die Mutter des Klägers hatte sich bereits zu Ende des Jahres 1804 wegen eingetretener gegenseitiger Entfremdung von ihrem ersten Ehemann getrennt, hatte den grosherzoglich hessischen Wohnsitz desselben verlassen, und war in die Nähe von Castel übergezogen. Eine am 2. Dezbr. 1804 hierüber aufgenommene Urkunde ergab, daß diese Trennung in beiderseitigem Einverständnisse mit der Intention einer definitiven Aufhebung aller fernern ehelichen Gemeinschaft erfolgt war; namentlich war über den Aufenthalt uud die Erziehung der beiden Söhne eine erschöpfende Disposition getroffen, und die Zurückgabe des sämtlichen eingebrachten Vermögens an die Mutter des Klägers ausbedungen und vollzogen worden. Eine Mehrzahl von Zeugen, welche als vorhinnige Dienstboten, und resp. befreundete Nachbarn der v. Buchen Eheleute die Verhältnisse genauer kannten, bestätigten, daß die Trennung auf ernsten Missver- ständnissen beruht habe, und als eine für immer dauernde gemeint gewesen sei, auch eine Wiederannäherung bis zum Tode des Mannes nicht wahrgenommen worden, ein heimliches Zusamntentreffen der Gatten aber im höchsten Grade unwahrscheinlich sei. Die Mutter des Klägers hatte ferner nicht nur von dessen Geburt bei der. zur An- ordnung einer Vormundschaft zuständigen grosh. Hess. Behörde keuw Anzeige gemacht, sondern auch in ihren Testamenten vom 4. Febr. 1813 und 5. Sept. 1816 lediglich die beiden ältern Söhne Carl und Wilhelm als mit ihrem ersten Ehemann v. B. erzeugt, den jetzigen Kläger Arnold Adolph aber als mit ihrem (spätern) zweiten Ehemann v. Z. erzeugt bezeichnet. Auch v. Z. war nach dem Ableben der Mutter des Klägers als Vater und gesetzlicher Vormund des letztern gerichtlich aufgetreten, und dessen späterer Vormund, Hauptmann v. M. hatte der obervormundschastlichen Gerichtsbehörde gegenüber die Ausführung von Rechten desselben als ehelichen Sohnes des v. B. für unthunlich erklärt, und war darauf

266 Bemcrkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

von dieser Behörde angewiesen worden, deshalbige Schritte „bewandten Umständen nach zu unterlassen". Endlich lag noch eine urkundliche Erklärung des verstorbenen Vaters der jetzigen Verklagten vom 16. Mai 1837 vor, worin derselbe seine bestirnte Ueberzeugung von der illegitimen Geburt des Klägers motivirt und zu dem erklärten Zwecke ausgesprochen hatte, damit seine Erben hiernächst „mit ruhigem Gewissen" einen des- halbigen Glaubenseid ablegen könnten,'und es war dieser Urkunde eine schriftliche Erklärung zweier Geschwister der Mutter des Klägers (darunter dessen ehemaligen Vormundes v. M.) hinzugefügt, worin diese den Inhalt als auch ihrer Ueberzeugung entsprechend bekräftigt hatten. In Berücksichtigung aller dieser Momente legte man den Ver- klagten den Erfüllungseid in Glaubensform dahin auf: „daß Rittmeister v. V. während der Periode vom 18. August bis 14. Dezember 1806" (gesetzlicher Zeitraum muthmaslicher Empfängnis des Klägers) „von seiner damaligen Ehefrau Wilhelmine v. M. ununterbrochen getrennt gelebt habe", — indem man zwar anerkannte, daß die Möglichkeit einer dennoch in zutreffender Zeit geschehenen, wernt auch vorüber- gehenden, Wiedervereinigung und Geschlechtsgemeinschaft der v. B.'schen Eheleute durch die beigebrachten Nachweisungen nicht ausgeschlossen werde, jedoch auch annahm, daß es keinesweges des evidenten Beweises physischer Unmöglichkeit der legitimen Geburt, sondern nur der Nach- weisung von Verhältnissen bedürfe, welche die aus dem Bestehen der Ehe nach deren Natur gerechtfertigte Annahme Statt gehabten Geschlechts- umganges der Ehegatten widerlegen und die Ueberzeugung vom Gegen- theil zu begründen geeignet sind 5). — v. L. lebte mit Marie geb. S. längere Zeit in einer, erst am 18. Sept. 1835 gerichtlich geschiedenen Ehe. Der am 24. October 1834 geborne, während des Bestehens jener Ehe unzweifelhaft erzeugte und geborne Sohn jener Ehefrau belangt den v. L. 1859 als seinen angeblich ehelichen Vater auf Ertheilung des Heirathsconsenses, während Ver- klagter seine Vaterschaft bestreitet, und den Kläger für ein, von seiner damaligen Ehefrau im Ehebrüche erzeugtes Kind erklärt. Auch hier legte man dem Verklagten den Erfüllungseid über die von ihm aufge- stellte Behauptung auf: „daß er während der, mit der Geburt des Klägers zutreffenden Zeit (29. Dezbr. 1833 bis 26. April 1834) den Beischlaf mit seiner damaligen Ehefrau Marie geb. S. nicht vollzogen habe", — nachdem er begründet und vollständig bewiesen hatte, daß beide Ehegatten sich schon vor dem 6. Mai 1833, wenn gleich unter Beibehaltung des nemlichen Wohnortes, factisch getrennt, und diese Trennung fortgesetzt, seit dem gedachten Tage aber einen, erst durch das Scheidungsurtheil vom 18. Septbr. 1835 beendeten Scheidungsproceß, dessen Verhandlungen ein Verhältnis entschiedener gegenseitiger Ver- achtung Und Erbitterung ergaben, mit einander geführt hatten, und daß

5) v. B. g. v. B. 11. Juni 1852. [2214J.

mit gedrängter Angabe der Entscherdungsgründe. 267 überdies von der Mutter des Klägers nach dessen Geburt vor dem Pfarramts und der obervormundschaftlichen Gerichtsbehörde wiederholt erklärt worden war, daß sie den letzter» im Ehebrüche mit einem Dritten erzeugt, mit ihrem Ehemanne aber keine Gemeinschaft gehabt habe, — auch Motive für diese Erklärungen der Mutter, unter Voraus- setzung ihrer Wahrheitswidrigkeit, gänzlich fehlten«). Aus dem Bisher Gesagten ergiebt sich übrigens von selbst, daß der Beweis des Unterbliebeuseins geschlechtlicher Gemeinschaft der Eltern während zutreffender Zeit nicht unmittelbar -durch Eideszuschtebung über diese Negative geführt werden kann, vielmehr erst die Nachweisung der anderweiten geeigneten faktischen Momente, welche den Schluß auf jene Negative begründen, entweder den (vollständigen) Beweis dieser selbst erbringen oder zur Auflegung eines deshalbigen Ergänzungseides in den Stand setzen kann 6 7 8). . , . ~ In den zuletzt angeführten beiden Fällen ist auf die eignen Er- klärungen der Mutter, worin diese die ehebrecherische Abstammung des betreffenden Kindes anerkannt hatte, nicht unerhebliches Gewicht gelegt worden. Gegen diese Auffassung kann Bedenken erhoben werden auf Grund derjenigen gesetzlichen Vorschriften, welche besagen, daß der- gleichen mütterliche Geständnisse dem Kinde nicht schaden, d. h. eine entscheidende Beweiskraft wider das, für seine Legitimität streitende, Kind nicht haben sollen^). Es ist nun allerdings sehr zu billigen, daß, sowie auf der einen Seite das bloße (durch den anderweiten Thatbestand nicht unterstützte) Bestreiten ehelicher Beiwohnung von Seiten eines Ehemannes (qui assidue cum uxore sua moratus est) keine Beachtung findet, — ebenso auch umgekehrt das bloße Bekentniö ehebrecherischer Abstammung ihres Kindes von Seiten einer Mutter, sofern dasselbe nicht in anderweiten Thatsachen eine selbstständige Erklärung und Unterstützung findet (also namentlich einer Mutter, quae cum marito suo assidue morata est) zum Nachtheil des Kindes nicht in Betracht kommen darf. Von einem solchen nakten Bekentnis (»nuda adseveratio«) der Mutter war aber auch in jenen Fällen keine Rede, vielmehr waren die mütterlichen Erklärungen von Thalumständen begleitet, welche an sich schon die Legitimität des Kindes höchst unwahrscheinlich erscheinen ließen/ und die Ueberzeugung von dem Mangel geschlechtlicher Gemein- schaft der Eltern in zutreffender Zeit sehr nahe legten. Kommen nun

6) v. L. gegen v. L. 18. Oet. 1861. [6451]. 7) Die abweichende Behandlung, welche man in dieser Beziehung in dem, m den Annalen für Rechtspfl. u. Berw. in Kurt). II. 111 mitgetheilten Falle aus dem Jahre 1832 eintreten lies, wird daher nicht gebilligt werden dürfen. , . , , 8) i 29. §1.1). de probat. 22, 3. — c. 14, C. de prob. 4, 19. I. 1. § 8. 10. 14. D. de agnose. lib. 25, 3. — e. 26. C. de transuet. 2,4 Pal. Mühlcnbruch, Pand. N. t. §. 205. Göschen a. a. O. I. S. 146. Puchta, Bort. §. 41. Dccis. Cass. II. 271. No. 10.

Ermittlung der muthmaslichen Lebensdauer. Werthberechnung einer Leibzucht bei behaupteter Pflichttheilsverkürzung von Geschwistern eines Gutsübernehmers

268 Bemcrkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte unter solchen Umstänben Erklärungen des angeführten Inhalts von Seiten der Mutter hinzu, und zumal solche, welche nach der Art, wie, und nach den Veranlassungen, unter welchen sie erfolgten, das Gepräge ernstlicher Beabsichtigung an sich tragen, so laßt sich ihnen ein erhebliches Gewicht unmöglich abspreche». Man kann in diesem Falle ebensowohl sage», daß durch die mütterliche» Erklärungen den beigebrachten ander- weiten Beweisen adminiculirt werde, als auch, daß die Erklärungen der Mutter durch die adminu ulkenden anderweiten Thatsachen einen Grad innerer Glaubwürdigkeit gewinne», welcher die Annahme eines ganz oder bis zum Erfüllungseide erbrachten Beweises rechtfertigt. Demgemäs wurde sich in dem Rechtsfalle Note 8 dahin ausgesprochen, daß „durch alle diese zusammentreffenden Momente, von denen insbesondere den Er- klärungen der Mutter keinesweges adminiculirendes Gewicht abzusprechen ist, ein solcher Grad von Wahrscheinlichkeit erbracht wird, daß...",— und in der Entscheidung zum Rechtsfalle Note 6 gesagt: „daß die wiederholten bestimten Bekenntnisse, welche von der Mutter des Klägers in Betref der ehebrecherischen Erzeugung des letztem vor den zuständigen öffentlichen Behörden abgelegt worden sind, und, soviel ersichtlich, nicht durch irgend ein sonstiges Motiv veranlaßt waren, durch die nachge- wiesenen anderweitigen Thatsachen, namentlich durch den Inhalt der Verhandlungen des, zwischen dem Verklagten und der Mutter des Klägers geführte» Scheidungsprozesses so wesentlich unterstützt werde», daß der dem Verklagten auferlegte Beweis als bis zum Erfüllungseid erbracht anzusehen ist".

Ermittelung der muthmaslichen Lebensdauer. Werthberechnnng einer Leibzucht bei behaupteter Pflichttheilsderkürzung von Ge- schwistern eines Gutsübernehmers. Die Ermittelung der muthmaslichen natürlichen Lebensdauer eines Menschen ist nicht selten durch ein obwaltendes rechtliches Interesse geboten, und in einzelnen Anwendungsfällen ist sie durch bestimte ge- setzliche Präsumtioneu erleichtert. Abgesehen von den Vorschriften, welche in Beziehung auf den Fall des gleichzeitigen Verunglückens von Eltern und Kindern oder von Eheleuten in der nemlichen Lebensgefahr Regeln über die anzunehmende Zeitfolge des eingetretenen Todes auf- stellen i), ist in der bekanten I. 68. D. ad leg. Falc. 35, 2. eine doppelte Tabelle (von Ulpian und Aemilius Macer) für die Berechnung

1) L. 9. J). de reb. dub. 31, 5. -— I. 32. §. 14. D. de don. j. v. et u\. 24, 1,-1. 26. D. de m. c. den. 39, 6.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 269 der Dauer des menschlichen Lebens behufs Feststelluug des Geldwerthes eines Vermächtnisses lebenslänglicher Alimente oder Renten, sowie des Niesbrauchs, uud der darnach zu bemessenden Falzidischen Quart, aus- gestellt. Desgleichen hat eine allgemeine deutsche Praris für die Todes- erklärung eines Verschollenen das zurückgelegte stebenzigste Lebensjahr als muthmaslichen Endpunkt des menschlichen Lebens festgestellt. Die Singularität der Fälle, auf welche sich diese Masstäbe der auszumittelnden Lebensdauer beziehen, läßt indessen, wenn auch nicht jede analoge An- wendung, doch jedenfalls eine Generalistrung derselben unstatthaft er- scheinen ; und zwar um so mehr, als für einen andern Fall, in welchem sich ebenfalls das Bedürfnis einer approrimativen Feststellung der Lebensdauer ergiebt, bereits im Rom. R. der Ausweg der 1. 68. v. eit. verlassen, und statt dessen eine arbiträre Ausmittelung nach den Alters- und GesundheitsVerhältnissen der betreffenden Person an- empfohlen wird 2). Das O. A. G. hat daher eine analoge Anwendung der I. 68. eit. zwar in einem Falle zulässig befunden, in welchem es sich ebenfalls von einem Legate lebenslänglicher Renten (lebens- länglicher Fortentrichtung eines jährlichen Gehaltes) handelte, und der Honorirte den Erben auf Cautionsbestellung für die pünktliche Entrichtung des Vermächtnisses belangte (nach I. 1. pr. I. 14. D. ut leg. 36, 3), die Höhe der Caution aber nach der muthmaslichen Lebensdauer des Honorirten zu ermessen war«). Dagegen hat es jene Vorschrift für unanwendbar erklärt, als auf Veranlassung von Entschädigungsansprüchen, welche die Hinterbliebenen eines, durch fremde Schuld getödteten, Familienvaters gegen den Thäter geltend gemacht hatten, eine Er- mittelung der muthmaslichen natürlichen Lebensdauer des Getödteten in Frage stand, nach welcher der Umfang des Schadensersatzes bemessen werden mußtet; — ebenso in Beziehung auf die Ausmittelung des Geldwerthes vertragsmäßig vorbehaltener lebenslänglicher Alimente (Leibzucht) bei einer, auf 136810 enormis gestützten rescissorischen K^ge 5); — und ebenso bei Beurtheilung der Erwachsenheit einer Berufung, welche sich nach dem Geldwerthe des Rechts auf den lebens- länglichen Bezug eines Besoldungsemolumentes zu richten hatte«). In

2) L. 8. §. 10. D. de transact. 2, 15. 3) Strippelmann, neue Saml. von Entsch. H. 103. 4) Brand g. Petzing. 20. Sept. 1834. [3053]. Emmel g. Emmel. 30. Oct. 1854. [3656]. Vgl. Annalen rc. a. a. Ö. II. 421. 5) Melbach g. Melbach. 12. Oct. 1848. [1437]. Vergl. Annalen rc. a a. O. 1. 467. und Strippelmann, Sachv. S. 129. Note 93. — Die An- fechtung eines Vertrages, nach welchem die Gewährung lebenslänglicher Alimente einen Bestandtheil der Gegenleistung bildet, auf Grrund enormer Verletzung hat man übrigens, wegen der stets unvermeidlichen relativen Trüglichkeit und Unbcftimtheit einer, auf der Annahme einer muthmaslichen Lebensdauer fußenden, Werthbeftimmung, für ganz unzulässig angesehen. S. auch Annalen rc. a. a. O. II. 377. 378. — 6) Flohr g. Pfarrei Mottgers. 20 Sept. 1851. [2566].

270 Bciiierkenswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte

solchen Fällen hat man vielmehr zum Zwecke der Ausmittelung der Lebensdauer eine, auf die Verhältnisse des concreten Falles gestützte Begutachtung Sachverständiger eintveten lassen Zu einer besondern Betrachtung der Frage bietet der Fall Ver- anlassung , wenn eine, mit dem Vorbehalte lebenslänglicher Leibzucht vollzogene, elterliche Gutsübergabe hiernächst (nach dem Ableben der Gutsübergeber) von Geschwistern des Ansatzempfängers wegen Ver- kürzung im Pstichttheil angefochten wird, und es bei Feststellung des übergebenen Vermögensbestandes auf eine Werthbestimmung der (in Abzug zu bringenden) Leibzucht nach Maßgabe der Lebensdauer der Gutsübergeber ankomt. Ackermann Michael G. in K. und dessen Ehefrau geb. H. über- gaben mittelst gerichtlichen Anschlagsvertrages vom 25. Nov. 184 8 ihr gesamtes unbewegliches und bewegliches Vermögen unter Vorbehalt eines lebenslänglichen Einsttzes und Auszugs einem ihrer fünf Kinder im Anschlagspreise von 1740 Thlr., von welchem nach Abzug von 1250 Thlr. Schulden ein Restbetrag von 490 Thlr. zur geschwisterlichen Vertheilung kommen sollte. Als Zeitpunkt wirklicher Realisirung der Gutsübergabe, mit welchem die beiderseitigen Verpflichtungen, insbesondere also auch die den Leibzuchtvorbehalt betreffenden des Gutsempfängers, allererst in Kraft treten sollten, war jedoch der 25. Juli 185 5 fest- gesetzt. Bereits am 2 3. Merz 18 49 verstarb indessen der Gutsübergeber Michael G., so daß dessen Leibzuchtsrechte niemals Wirksamkeit erlangt hatten. Im Jahr 1859 erhebt nun eins der Geschwister des Guts- Übernehmers wider letztern eine Klage auf Ergänzung des Pstichttheils, gestützt auf eine Werthveranschlagung des, angeblich allein von dem verstorbenen Vater herrührenden, Vermögens zu 6003 Thlr., und auf eine, in ihren speciellen Factoren hier nicht weiter interessirende, Be- rechnung des Betrages, mit welchem Verklagter den Pstichttheil des Klägers rücksichtlich der väterlichen Erbschaft zu ergänzen habe, auf 364 Thlr. 11 Sgr. 6 Hlr. Von den in diesem Rechtstreit erörterten Controverspunkten ist hier nur folgender hervorzuheben. Verklagter wollte den Gesamtwerth des übergebenen Vermögens u. A. um den- jenigen Betrag gekürzt sehen, zu welchem die, von dem verstorbenen Erblasser vorbehalteneLeibzucht auf Grund einer, durch Sachverständige zu bewirkenden Ausmittelung dessen muthmasl ich er L ebensd au er zu schätzen wäre, und zwar sollte der 2 5. Aug. 1 848, als Tag der gerichtlichen Perfection des Uebergabevertrages, den Ausgangspunkt dieser Berechnung zu bilden haben. Diesem Begehren wurde vom Kläger widersprochen, einestheils weil die Lebensdauer des Erblassers durch dessen, bereits am 23. Merz 1849 erfolgten Tod außer Zweifel gestellt sei, also nicht erst einer (stets nur approximativ richtigen) Aus-

7) Strip Pelm a nn, Sachverst. S. 93 ff. 468. — Vgl. überhaupt Pfeiffer im Archiv für ziv. Prar. Bd. XXVIII. S. 295 ff/

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 271 Mittelung bedürfe, — anderntheils weil der Leibzuchtsvorbehalt durch die Voraussetzung, daß der Erblasser den 25. Juli 1855 erlebe, bedingt gewesen, durch das Defizireu dieser Bedingung aber ganz in Wegfall gekommen sei. Nachdem die Gerichte erster und zweiter Instanz sich dafür ent- schieden hatten, daß der Werth der väterlichen Leibzucht von dem über- gebenen Gesamtvermögen, als eine dessen Werthinhalt mindernde Last, in Abzug kommen müsse, und daß er nach einer, durch Sachverständige zu bewirkenden Ausmittelung der muthmaslichen Lebensdauer des Vaters zu firiren sei, welche von dem 2 5. Juli 1855, als dem Tage der beabsichtigten effectiven Wirksamkeit des Leibzuchtvorbehaltes (sofern der Vater damals noch gelebt hätte) auszugehen habe: wurde von dem Referenten des O. A. G. eine abweichende Ansicht in folgender Weise ausgeführt. „Für die Auffassung des Verklagten läßt sich anführen, daß der rechtliche Inhalt einer Vermögenszuwendung nur nach dem Zeitpunkt bemessen werden könne, zu welchem sie selbst vollzogen wird, und daß daher das Maas überall nur von den factischen und rechtlichen Ver- hältnissen des Objectes zu diesem Zeitpunkt herzunehmen sei. Legt man daher diesen Masstab der Beurtheilung nach dem Zeitpunkte der Zuwendung (ex tune) an das vorliegende Verhältnis, so scheint nicht der reine Werth des Gutes, sondern nur der Werth desselben ab- züglich des Werthes der darauf gelegten Einsitz- und Auszugslast als Inhalt der Vermögenserwerbung des Verklagten gelten zu müssen. Da der zuletzt gedachte Werth von der Lebensdauer des Berechtigten abhängt, diese aber zur Zeit des Ansatzvertrages nicht genau bestimt werden konnte, so müßte hier leine annäherungsweise Feststellung nach den Grundsätzen eintreten, nach welchen das Recht auch in andern Fällen die vermuthliche Lebensdauer eines Menschen zu bemessen pflegt. Ob sich solche Berechnung hinterher als trügerisch erweist, wäre ohne Be- deutung, da es eben nur auf den Zeitpunkt der Vermögensübertragung ankommt, und einer nachherigen abweichenden Gestaltung der Sache, deren Gefahr sowohl als Vortheil der Ansatzempfänger übernommen hätte, ein rückwirkender Einfluß auf die Werthbestimmung im Momente des Rechtsgeschäfts nicht eingeräumt werden könnte" *). „Gleichwohl gelange ich zu einer gegentheiligen Annahme in Er- wägung folgender Gesichtspunkte": „1. Eine Untersuchung der Frage, ob der Notherbe eine Ver- letzung im Pflichttheil erleide, ist überhaupt erst mit dem Tode des Erblassers rechtlich möglich (quia viventis hereditas non datur). Daß die Feststellung der betreffenden Vermögensmassen, deren Vergleichung

8) Diese Ansicht spricht aus, wenn auch ohne nähere Begründung: Hansel, die Lehre vom Auszug S. 45, und zitirt dafür ein Erkentnis des Schöppen- ftuhlS in Leipzig.

272 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte über das Vorhandensein einer Pflichttheilsverletzung Gewißheit liefern soll, erst nach dem Tode des Erblassers erfolgt, beruht auch bei Zu- wendungen unter Lebeuden, welche einer Anfechtung unter jenem Gesichtspunkte unterliegen, nicht auf einer willkührlichen Verzögerung von Seiten der Partheien, sondern auf Rechtsnothwendigkeit. Der Tod des Erblassers ist aber zugleich dasjenige Ereignis, welches alle bisherige Ungewisheit über die Dauer seines Lebens unwiderruflich beseitigt, und für die Werthschätzung aller, an diese Lebensdauer geknüpften, rechtlichen Leistungen einen mathematisch sichern Anhalt gewährt. Es dürfte aber in sich selbst widersprechend sein, auf der einen Seite den Todestag des Erblassers als den tei'minu8 u quo (ante quem non) der vorzu- nehmenden Werthfeststellungen rechtlich zu bestimmen, und andererseits an dieselbe Feststellung die Anforderung zu richten, daß sie die durch den Tod desselben Erblassers in Ansehung seiner Lebensdauer gewonnene Gewisheit aufopfere, und statt dessen eine künstliche Berechnung dieser Lebensdauer, gleich als wäre der Verstorbene noch vorhanden, auf einer nunmehr völlig zerstörten Grundlage aufrichte". „2. Es stellt sich aber überhaupt als ein frappantes und der Natur der gegebenen Dinge zuwiderlaufendes Unternehmen dar, die muthmasliche Lebensdauer eines Menschen berechnen zu wollen, welchem Gott sein natürliches Lebensziel längst gesteckt hat, und dessen Gebeine bereits der Verwesung angehören. Jene höchst unvollkomnen Berechnungen menschlichen Scharfsinnes können als ein dürftiger Nothbehelf der wirklichen Wahrheit nur unter der Voraussetzung einen verständigen Sinn haben, ja, ich möchte sagen, entschuldbar erscheinen, daß die Wahrheit nicht blos und entdeckt vor unfern Augen liegt. Sie beruhen dann eben darauf, daß einerseits ein rechtliches Erfordernis besteht, die natürliche Lebensdauer eines Menschen zu kennen, und doch andererseits die sichere Erkentnis derselben dem menschlichen Auge sich entzieht. Das Zusammentreffen beider Momente gereicht gewisser Maßen dem menschlichen Fürwitz zur Entschuldigung, wenn er es wagt, durch eine, freilich stets hinter der Wahrheit zurückbleibende, künstliche Berechnung eine brauchbare Grundlage für eine unerläßliche Rechtsanwendung zu gewinnen. Dagegen auszurechnen, wie lange Gott einen auf natürliche Weise Verstorbenen am Leben gelassen haben würde, wenn er Seiner Weisheit menschliche Meinung vorgezogen, und etwa den Rath der ]. 68. D. befolgt hätte, dürste in der That als eine eigenthümliche An- maßung erscheinen". „Auch das positive Recht läßt in sämtlichen, im Eingang dieser Ausführung angeführten Vorschriften die künstliche Berechnung der vermuthlichen Lebensdauer nur als ein, wenn gleich sehr dürftiges, doch nicht zu entbehrendes, Surrogat der unbekanten Wahrheit gelten; und zwar als ein Surrogat, dessen man sich augenblicklich zu entäußern hätte, sobald ntan nur über die wirkliche Lebensdauer Gewisheit erlangt. Jeder Versuch, die muthmasliche Lebensdauer eines Menschen zu berechnen, von dem man genau weiß, daß und wann er

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 273 eines natürlichen Todes bereits verstarb, ist dem positiven Rechte völlig fremd. Besonders erheblich sind in dieser Beziehung die Prinzipien, welche das Nöm. R. für das analoge Verhältnis der Berechnung der Falzidischen Quart rücksichtlich der Ausmittelung des Kapitalwerthes bedingter Vermächtnisse und vermachter periodischer Leistungen von ungewisser Zeitdauer aufgestellt hat. Auch hier gilt nemlich für die Feststellung der betreffenden Massen der Todestag des Erblassers als tev entscheidende Zeitpunkt ^). Concurriren nun hier bedingte Vermächtnisse mit unbedingten, so richtet sich die Werthbestimmung der erster» nach dem demnächstigen wirklichen Ausgang der Bedingung. Sie bleiben deshalb vorerst (pendente condicione) außer Berücksichtigung, und es werden die unbedingten in den vollen Beträgen ausgezahlt, jedoch gegen Caution des Empfängers für verhältnismäßigen Rückersatz in dem Falle, wenn durch Eintritt der Bedingung auch die bedingten zahlbar werden, und bei deren Hinzurechnung die Quart alterirt wird1 °). Nach gleichen Grundsätzen werden Vermächtnisse periodischer Leistungen von ungewisser Zeitdauer behandelt1,). Zwar wird es daneben für ebenfalls zulässig erklärt, in Ansehung eines solchen Legates einen Tarwerth (wie dasselbe etwa würde verkauft werden können) anzu- nehmen; jedoch mit dem ausdrücklichen Vorbehalte, daß eine solche Tarbestimmung nur als provisorische Aushülfe dienen dürfe, und bei dem hiernächstigen Ableben des Honorirten nach der alsdann heraus- gestellten wirklichen Lebensdauer desselben zu berichtigen sei' “). Als ein drittes Auskunstmittel endlich wird in der mehrgenannten I. 68. D. li. t. die Kapitalveranschlagung vermachter lebenslänglicher Leistungen nach einer Berechnung der muthmaslichen Lebensdauer des Honorirten (anstatt nach dem zeitigen Verkaufswerthe) namhaft gemacht. Darin liegt aber einestheils nicht eine zwingende Norm, nach welcher jede der Partheien behandelt zu werden, der andern gegenüber rechtlich beanspruchen könnte, sondern nur ein gesetzlich anempfohlenes Auskunftmittel, dessen die Partheien im Falle deö Einverständnisses sich bedienen dürfen; und andrerseits kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die in der Stelle empfohlene Berechnungsweise ebenfalls lediglich ein Provisorium

9) L, 73. pr. D. ad leg. Fal 35, 2. 10) L. 45. §. l.-l. 73. §. 2. D. h. t. 35, 2. — 1. 1. §. 7. D. si cui plus. 35, 3. — Das nemliche Verfahren wendet v. Savigny (System IV. S. 215) auf die, mit Rücksicht auf das Jnsinuativnserfordernis eintretende Berechnung des Werthes einer Schenkung an, deren Gegenstand bedingte Schuldfvrderungen sind. 11) L. 1. §. 16 D. h. t. 12) L. 55. D. h. t.: Cum Titio in annos singulos dena legata sunt, et judex legis Falcidinc rationem inter heredes et alios legatarios habeat, vivo quidem Titio tanti litem aestimare debeat, quanti venire id legatum potest, in incerto posito, quam diu victurus sit Titius; mortuo autem Titio non aliud spectare debet, quam, quid heres ea? ea cuussa debuerit. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 18

274 Benierkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

bedeutet, welches einer berichtigten Werthbestimmung nach Maßgabe der wirklichen Lebensdauer weichen muß, sobald der nachher erfolgende Tod des Honorirten diese außer Zweifel stellt" 13). „3. Wenn die Vermögenszuwendung unter Lebenden, wider welche der Vorwurf einer dadurch herbeigeführten Pflichttheilsverletzung des Notherben erhoben wird, ein solches Object zum Gegenstand hat, welches entweder nach seiner Natur oder in Gemäsheit der Lebens- und Verufs- verhältnisse des Erwerbenden die Bestimmung hat, wiederum für einen Preis veräußert zu werden (res venalis), oder welches doch dem Erwerbenden nur als Repräsentant eines abstrakten Vermögens- werthes zufallen sollte: dann liegt es allerdings näher, bei Schätzung von Lasten, welche dem Erwerber bedingungsweise oder für ungewisse Zeitdauer, insbesondere für die Lebenszeit des Veräußernden, auferlegt wurden, ohngeachtet des inmittelst erfolgten Ablebens des letztern, auf den Zeitpunkt der Zuwendung zurückzugehen, und eine künstliche Be- rechnung der Werthverhältnisse von dem Standpunkt damaliger Un- gewisheit aus, für geboten zu halten. Denn damals wurde das Object mit der Last und Gefahr dieser Ungewißheit erworben, und konnte nur in dem, hieraus fich ergebenden Minderwerthe zu Markte getragen werden. Von dieser Betrachtung ist aber kein Gebrauch zu machen, wenn den Gegenstand der Vermögenszuwendung ein elterliches Bauerngut bildet, dessen Bestimmung es ist, von Geschlecht zu Geschlecht vererbt, und als unverrückbare Grundlage der sozialen Eristenz der Bauernfamilie betrachtet zu werden. Eine Behandlung desselben gleich als eines Gegenstandes willkührlichen Handelsverkehrs, nach dem Marktwerthe der Gütersä lächterei, widerstrebt der innersten Natur des Verhältnisses, gleichwie der eignen Anschauung der Vetheiligten. Der Ansatznehmer empfängt das Gut, nicht um damit zu handeln, nicht als ein zufälliges Object abstracten Vermögenswerthes, sondern um darauf, als auf einem bleibenden Familiensitze zu leben und es sterbend seinen Kindern zu hinterlassen. Daraus folgt aber, daß auch bei der Schätzung des Werthes solcher Lasten, welche der Ansatznehmer für die Lebensdauer der Eltern zu deren Gunsten übernimt, der Masstab nicht davon her-

13) Schweppe, Handb. Bd. V. §. 907. v. Wening, Lebrb. III. §. 526. (221). Göschen, Civ.-R. III. §. 1034. Sintenis, Civ.-R. III §.215. Roßhirt, Vermächtnisse I. S. 552 ff. — Auch das O. A. G. hat die blos provisorische Bedeutung einer, in Gemäsheit der I. 68. D. cit. er- folgenden . Berechnung des Kapttalwerthes lebenslänglicher Prästationen in dem Note 4. zitirten Rechtsfalle (Emmel gegen Emmel) anerkannt: Annalen a. a. O. II. 429.— Daß die, für die Berechnung der Falzidischen Ouart vorgeschriebenen Rechtsregeln in gleicher Weise für die Berechnung des PflichttheilS gelten, wird übrigens durch ausdrückliche Gesetze bestätigt: I. 8. §. 9. D. de inoff. 5, 2. — 1. 26. D. de bon. Iib. 38, 2. — Vgl. ferner: Mühlenbruch zu Glück's P. C. Vd. XXXV. S. 236. 279. 282 ff. Sintenis a. a. O. III. S. 624. Note 3.

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründc. 275 genommen werde, wie das Dasein der Last mit ihrem damals noch ungewissen Inhalt im alsbaldigen Wiederveräußerungsfalle auf beit Kaufpreis gebrückt haben möchte, sondern daß vielmehr hiebei auf dasjenige zu sehen ist, was er bis zu dem nunmehr bekanten Tode des Berechtigten als wirkliche Beschwerde getragen hat". „4. Der vorliegende Fall hat aber endlich noch die besondere Eigenthümlichkeit, daß das Einsitz- und Auszugsrecht des Erblassers niemals als Gutslast rechtlich eristent geworden ist. Denn zwar ist der Anschlagsvertrag am 25. Nov. 1848 zu gerichtlichem Abschluß, der Gutsansatz selbst aber ist erst am 2 5. Juli 1855, als dem vorausbestimten Zeitpunkt der Herrschaftsabgabe, zur Wirksamkeit gelangt, während das Auszugs- und Einsitzrecht des Erblassers überall nur unter der Bedingung zur Entstehung gelangen sollte, daß er jenen Zeitpunkt der Herrschaftsabgabe erleben würde, welche Bedingung aber durch seinen frühern Tod defizirt ist. Die Gerichte v. I. haben diesem Verhältnis nur die Folge gegeben, daß sie ihrer Berechnung der muthmaslicken Lebensdauer des Erblassers den 2 5. Juli 1 85 5 als Anfangstermin zu Grunde legten, und ausmittelten, wie lange er von da an zu leben gehabt hätte, falls er nicht schon vorher gestorben wäre. Dieses aber scheint mir gegen die Natur der Sache anzugehen. Eine solche Berechnung kann wohl statthaft erscheinen, wenn sie einen, noch innerhalb der Lebenszeit des Erblassers liegenden Zeit- punkt als Anfangstermin zu Grunde legt, um so die Grundlage für einen, zu diesem Zeitpunkt in Betracht kommenden Kapitalwerth zu gewinnen. Eine Berechnung nnnhmaslicher Lebensdauer dagegen, deren sämtliche Faktoren (einschlieslich des terminus a quo) außer- halb der Lebenszeit der betreffenden Person liegen, scheint mir völlig unzulässig. Eine richtige Auffassung der Sache würde vielmehr dahin haben führen müssen, in dem hier vorliegenden Falle den Zeit- punkt der Realisirung des Gutsansatzes (als der effeetiven Ver- mögenszuwendung) und des Eristemwerdens der Auszugslast (25. Juli 1855) als den einzig entscheidenden für die Werthermittelung des Anschtagsobjectes anzusehen. Dann ergab sich von selbst das Außer- betrachtlassen des niemals eristent gewordenen väterlichen Auszugsrechtes". Das Collegium trat dem Anträge seines Referenten bei, indem es die erörterten Fragen zwar im klebrigen dahin gestellt zu lassen beschloß, aber jedenfalls mit Rücksicht auf die unter 4 hervorgehobene Eigen- thümlichkeit des vorliegenden Falles die einschlagende Beschwerde des Klägers für begründet erklärte, und zwar mittelst folgender Entscheidungs- gründe: „da, wenn man auch im Allgemeinen davon auszugehen haben sollte, daß der Ausmittelung desjenigen Vermögensbestandes, von welchem der gesetzliche Psiichttheil der Geschwister des Ansatzempfängers zu berechnen ist, der Zeitpunkt der G utsv er an sch lag ung zu Grunde zu legen, und auch der Kapitalwerth einer hiebei vorbehaltenen Aus- zugslast, ohngeachtet jene Ausmittelung überall erst nach dem Ableben des Anschlaggebers zu erfolgen hat, zu dieser Zeit aber die wirkliche 18*

Entäußert sich der Inhaber des Jagdregales durch Verheihung des Jagdrechtes innerhalb eines bestimten Bezirkes der (nicht ausdrücklich verbehaltenen) Mitjagd in letzterem?

276 Bemerkenswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte Lebensdauer deS Leibzüchters außer Zweifel steht, gleichwohl nach der, von dem frühern Zeitpunkte der Veranschlagung aus zu berechnenden muthmaslichen Lebensdauer desselben festzustellen wäre, — doch in dem vorliegenden Falle als entscheidend in Betracht komt, daß der, wenn auch schon am 25. Nov. 1848 vereinbarte, Gutanschlag nach §. 3. des betreffenden Vertrages erst am 25. Juli 1855, bis wohin die Guts- Herrschaft den Uebergebern verblieb, in Wirksamkeit treten sollte, — so daß die vorbehaltene Leibzucht überall nur unter der Bedingung, daß die Ansatzgeber den zuletzt erwähnten Zeitpunkt erleben würden, zu rechtlicher Eristenz gelaugen konnte, — hiernach aber nicht allein eben dieser Zeitpunkt als der maßgebende für die Ausmittelung des, dem Verklagten zugewendeten Vermögenswerthes in Betracht kommen muß, sondern auch namentlich eine Berücksichtigung des Leibzuchtvorbehaltes zu Gunsten des Erblassers, nachdem derselbe schon im Jahr 1849 ver- storben, und nach somit hinweggefallener Bedingung jener Vorbehalt rücksichtlich seiner Person unwirksam geblieben ist, nicht Statt finden kann" l4).

6. Entäußert sich der Inhaber des Jagdregales durch Verleihung des Jagdrechtes innerhalb eines bestimten Bezirkes der (nicht ausdrücklich vorbehaltenen) Mitjagd in letzterem? Vom Erzstiste Mainz trugen die v. H. zu K., und seit deren Aussterben seit 1603 ex nova gratia die v. B. zu E. zu Burgmann- lehen verschiedene, in der Gemarkung des (ehemals Mainzischen) Dorfes Altenstädt gelegenen Ländereien, und zugleich die hohe und niedere Jagd innerhalb dieses Lehnbezirkes. Die Lehnbriefe besagen in dieser letztern Beziehung: „Item geben und leyhen Wir Ihm die hohe und niedere Jagd in solchem Bezirke samt begebender Folge, und thun Wir Ihm noch aus Gnaden die niedere Jagd nach Haasen, Feldhühnern und Füchsen in der" («c. übrigen, nicht mit- verliehenen) „Feldmark gemeldteten Unfern Dorfes A. hinzu, deswegen er als ein treuer Burgmann und Vasall Unsere daselbstige jura vor fremden Jägern nach Möglichkeit soll helfen handhaben" u. s. w. Auf Grund dieser Verleihung nahmen die jetzigen Glieder der Familie v. B. die alleinige Jagdgerechtigkeit innerhalb des, im Lehnbrief bezeichneten Jagdbezirkes in Anspruch, und trugen, da die jetzige kurhessische Landesherrschaft Mitjagd in letzterm ausüben lies, in einer, wider den Statsanwalt zu .C bei dem dasigen Obergerichte er-

14) Rüppel g. Grebe. 2. Juni 1860. [56611.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 277 hobenen Klage auf deren Anerkennung und Untersagung der jenseitigen Jagdausübung an. — Verklagterseits wurde das Recht der Mitjagd zunächst vermöge der in Hessen bestehenden Regalität des Jagdrechtes in Anspruch genommen, und nur eventuell dasselbe auf die Behauptung des Erwerbers durch unvordenkliche Verjährung gegründet; — wogegen die Kläger, diese letztere Behauptung läugnend, im Uebrigen replizirend ausführten, daß bei Statt gehabter Verleihung des Jagdrechts Seitens des regalberechtigten Land- und Lehnsherrn, in Ermangelung eines besonder» Vorbehaltes, dem letzter» kein Recht der Mitjagd mehr zustehe; und zwar vorliegend um so weniger, als die Verleihung nicht blos die Jagdgerechtigkeit in den betreffenden Bezirken, sondern zugleich das, diese Bezirke befassende, Grundgebiet selbst zum Gegenstand habe. — In der Duplik wurde erwiedert, daß die Verleihung eines Jagdrechtes von Seiten des Regalinhabers nicht bei mangelndem Vorbehalte das ausschliesliche Jagdrecht übertrage, sondern daß umge- kehrt, in Ermangelung ausdrücklichen Verzichtes, die Mitjagd des Regalberechtigten fortbestehe. Das Obergericht sah die erhobene Klage als bereits durch den Inhalt der Lehnbriefe genügend begründet an, legte daher dem Verklagten den Beweis seiner eventuellen Behauptung des unvordenklichen Besitzes der Mitjagd auf, und regulirte demnächst auf Grund der erhobenen Beweise einen deshalbigen Erfüllungseid. Die gegen dieses Erkentnis bei dem O. A. G. ausgeführte Be- rufung war, abgesehen von der ebenfalls angefochtenen Beurtheilung des Beweisergebnisses, vornehmlich gegen die Beweisauflage des Obergerichts gerichtet; deren es gar nicht bedurft habe, weil (aus den früher geltend gemachten Gründen) durch Verleihung der Jagdgerechtigkeit von Seiten des Regalberechtigten die fortdauernde eigne Concurrenz des letztern in Ausübung des Jagdrechtes in Ermangelung ausdrücklicher Verzichtleistung nicht ausgeschlossen werde. Das O. A. G. entschied sich indessen, im Einverständnis mit dem angefochtenen Bescheide, ebenfalls dafür, daß dem Belehnten eine, die Mitjagd der Landesherrschaft ausschließende Jagdgerechtsame zuzugestehen sei, insofern nicht erhelle, daß letzterer die Mitjagd, resp. die Befugnis zu deren weiterer Verleihung, sich Vorbehalten wollte. Eine solche Interpretation der Verleihung ist freilich nicht bei allen regalischen Gerechtsamen ohne Unterschied gerechtfertigt; es komt vielmehr auf deren besondere Natur an. Ist das Regal, um einen Ausdruck Z achariä's1) zu gebrauchen, nur auf eine „Beschränkung der natürlichen individuellen Freiheit" gerichtet, wie bei dem Betriebe re- galischer Gewerbe oder Handelszweige, und trägt das verliehene Siecht nach seinem Wesen den Keim, ja die öffentliche Nothwendigkeit der Concurrenz meherer Ausübender in sich, dann kann auch die

1) Zcitschr. für deutsch. Recht. Bd. XIII. S. 324.

278 Bcmerkenswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte

Verleihung an eine bestirnte Person nicht in dem Sinn der Beilegung eines ausschließenden Rechtes verstanden werden, und kann daher z. B. die Wetterverleihung gleicher Gerechtsame an Andere nicht schon an sich selbst, sondern höchstens unter der Voraussetzung angefochten werden, daß sie in einer Weise erfolgte, welche die Rechtsausübung des zuerst Beliehenen als solche behindert oder erschwert. Man hat daher mit Recht der Verleihung des W irthsch a ftsbetriebes^), sowie des Mühlengewerbes2 3 4 5) jenen ausschließenden, die Weiterverleihung an Andere hindernden Character abgesprochen. — Ist dagegen das OiegaC auf die ausschließende Nutzung eines V er möge ns objectes gerichtet, so daß in der Natur des verliehenen Rechtes kein Motiv der Concurrenz meherer Ausübender enthalten ist, dann muß die Verleihung desselben als Zuwendung seines vollen vermögensrechtlichen Inhalts verstanden werden, und bedarf die Fortdauer der Befugnis des Verleihenden zu fernerer Mitausübung oder Weiterverleihung desselben Rechtes eines deshalbigen einschränkenden Vorbehaltes. Man wird deshalb die berg- rechtliche Belehnung mit einem bestimten Areal oder mit den Salzquellen eines bestimten Areals als eine, die eigne fernere Ausübung des Berg- und Salzregales auf demselben Gebiete sowie die Weiterverleihung an Andere ausschließende anzusehen haben; und ebenso daher die Verleihung der Jagdgerechtsame innerhalb eines bestimten Jagdbezirkes in Er- mangelung einer ersichtlichen Einschränkung als Zuwendung der Jagd- nutzung dieses Bezirkes, mithin als Einräumung eines aus- schlieslichen Jagdrechtes gelten lassen müssen^). Zwar hat man zum Erwerb des ausschlieslichen Jagdrechts mittelst Verjährung einen qualifizirten Besitz erfordert, die tatsächlich alleinige unvor- denkliche Ausübung mithin nicht zureichend befunden^); allein auch abgesehen von den Bedenken, welche selbst gegen diese Annahme sich geltend machen lassen, folgt doch aus jener Anforderung an die erwerbende Verjährung kein analoges Moment für die Interpretation einer Verleihung. Desgleichen würde die Analogie des Satzes, nach welchem eine Huteservitut nicht die Mithut des Eigenthümers ausschließt, höchstens unter der Voraussetzung in Betracht kommen können, daß das Jagdrecht dem Eigenthümer des Reviers jure dominii zustände, resp. einen Vestandtheil des Eigenthums an der Sache bildete, und nunmehr

2) Strippelmann, neue Samt. VI. S. 27. — Schultheiß gegen Jahn. 1857. [4386], 3) Huhn g. Huhn 1855. [3978J. 4) Bgl. Scheuk, Forstrecht S. 130. RicciuS, Jagdger. S. 306. Pietsch, Forst- und Iagdr. §. 95. Stieglitz, Eigenth. an Wald und Jagd. S. 293 ff. Danz zu Runde §. 155. Klub er, öffentl. Recht §. 454. M i t t e r m a i er, deutsch. Pr. R. 8- 278. Rote q. und im Archiv für ziv. Prar. 23. S. 118. Eichhorn, deutsch. Pr. R. §. 285. Philipps deutsch. Pr. R. I. 99. Gerber, deutsch. Pr. R. §. 67. 92. R. 10. 5) Stadt Fritzlar g. Fisz. proe. 1836. [4783J,

Prozeßführungsbefugnis des Erbschaftscurators

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 279 der Eigenthünier, dieses in allen übrige» Beziehungen bleibend, ein Jagdrecht als Servitut bestellt hätte. Für die regalische Ver- leihung des Jagdrechts dagegen besteht schon an sich keine Analogie, und vorliegend tritt ihr außerdem der Umstand entscheidend entgegen, daß die Kläger nicht blos mit der Jagdgerechtigkeit innerhalb der be- treffenden Gebiete, sondern zugleich mit diesen Gebieten selbst beliehen worden sind. , Das Erkentnis sprach sich demgemäß dahin aus: „,n Erw., daß ... die Frage, ob die Verleihung regalischer Gerechtsame im Zweifel dahin auszulegen sei, daß die fernere Mitausübung oder anderweite Verleihung an dritte Personen dem Regalberechtigten in Ermangelung eines besonder» Vorbehaltes entzogen sei, oder dahin, daß umgekehrt diese Befugnisse, außer im Falle des Verzichtes, demselben erhalte» bleibe» sollen, nur nach der besonder,, Natur der verliehenen Gerechtsame beurtheilt werden kann, — hiernach aber, wenn auch bei solche» Regal- rechten, welche nur den Betrieb gewisser Gewerbs- oder Handelszweige dem Gebiete der individuellen Freiheit entziehen, und deren Gegenstand gleichwohl eine cvncurrirende Ausübung des betreffenden Nahrungs- zweiges Seitens Mcherer regelmäßig voraussetzt, die Annahme gerecht- fertigt erscheinen sollte, daß durch Verleihung einer derartigen Gerechtsame die eigne fernere Ausübung des Regales, insbesondere durch Verleihung an Andere, nicht ausgeschlossen werde, — doch der Natur derjenigen Negalrechte, welche, wie der Bergbau und die Jagd, auf ausschlieslichen Nutzungsbezug von gewissen Vermögensobjecten gerichtet sind, die um- gekehrte Annahme entspricht, daß nemlich die Verleihung einer solchen Gerechtfame die Ausübung des betreffenden Nutzungsrechtes dem Be- liehenen unbeschränkt zuzuwende», und die Fortdauer einer gleich- zeitige» Nutzungsbefugnis des Verleihenden, welche de» Genus des verliehene» Rechtes für erster» wesentlich schmälern würde, auszuschließen beabsichtige, — diese Auslegung mithin, in gänzlicher Ermangelung von Anhaltspunkten für eine abweichende Auffassung, von dem Gericht v. I. mit Recht auch den, den Klägern von Kurmainz und später von Kur- Hessen ertheilte» Belehnungen beigelegt worden ist"

7. Prozeßsührungsbefugilis des Erkffchaftscurators. Ueber die Prozeßführungsbefugnis des Erbschaftscurators hat sich der Einsender bereits im neunten Bande dieses Archivs, S. 361 ff., unter Darlegung des Standes der Praris des O. A. G. zu Cassel, näher ausgesprochen. Ein späterer Rechtsfall hat den: letzter» Ver-

8) Flsz. prvc. g v. Buttlar. 22. Januar 1861. [60541.

280 Bcmerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

anlassung dargeboten, in die Erörterung der dort behandelten Fragen nochmals einzugehen, und eine Entscheidung zu geben, deren Mittheilung an diesem Orte von Interesse sein wird. Pfarrer R. zu O. hatte als Gläubiger in dem Concurse dH Joh. M. zu B. in Folge gerichtlicher Verfügung vom 25. Nov. 1845 den Betrag von 120 Thlr. 8. Sgr. 1. Hlr. als 'den ihm überwiesenen Rest der Masse ausbczahlt erhalten, war jedoch nach Masgabe späterer, für den Zweck der gegenwärtigen Mittheilung nicht weiter interessirender, Verhandlungsergebnisse verpstichtet, diesen (ihm darnach nicht gebührenden) Betrag zurückzuerstatten, und zwar an Joseph H. zu M. — Pfarrer R. war 1850 verstorben, und hatte als Erben sechs Kinder hinterlassen, von denen jedes einen andern Wohnort hatte, eines aber bereits nach Nordamerika ausgewandert war. Später war auch der Gläubiger Joseph H., und zwar ohne bekannte Erben, mit Tode abgegangen, und über dessen ruhende Erbschaft am 23. Merz 1861 M. zu H. als Curator bestellt worden. Dieser Erbschaftscurator nun belangte die sechs Erben des Schuldners auf Zahlung des oben erwähnten Betrages, und führte, als das Gericht erster Instanz, Justizamt zu B., die Befugnis des Klägers zur Prozeß- führung beanstandete, zu deren Darlegung Folgendes aus: „Als Curator über den ruhenden Nachlaß des H. bin ich vermöge der mir durch meine Bestellung anvertrauten custodia zu solchen Masregeln rechtlich befugt und legikimirt, welche die Erhaltung der Nachlaßgegenstände im Interesse derjenigen, die demnächst ein Recht darauf Nachweisen werden, bezwecken, und geeignet sind, die Erbmasse vor einem drohenden Nachtheil zu bewahren. Als eine solche erhaltende Masregel stellt sich aber, wenn auch im Allgemeinen die Prozeßvertretung nicht in den Wirkungskreis des Curators einer liegenden Erbschaft gehört, die An- stellung einer Klage alsdann dar, wenn dieselbe lediglich den Zweck hat, die zur Erbmasse gehörige Forderung durch rechtzeitige gerichtliche Geltendmachung vor Verjährung, vor zunehmender Schwierigkeit der Nechtsverfolgung und Unbeitreiblichkeit sicher zu stellen. Vorliegend ist der ursprüngliche Schuldner vor längerer Zeit gestorben, die zahlreichen Erben sind zerstreut in verschiedenen Landestheilen wohnhaft, die Mit- verklagte 2 sogar nach Amerika ausgewandert, — und wenn daher schon jetzt die Geltendmachung der Forderung mir Schwierigkeiten ver- bunden ist, so müssen diese offenbar mit dem Tode eines jeden Miterben und dem Eintritt weiterer Rechtsnachfolger in das Schuldverhältnis immer mehr zunehmen. Ueberdies bin ich nicht im Stande, die Ver- mögensverhältnisse so vieler zerstreut wohnender Mitschuldner zu über- wachen, und einen, aus etwaiger Insolvenz einzelner sich ergebenden Verlust rechtzeitig abzuwenden; eine Verpflichtung, welche doch die mir obliegende Sorge für Erhaltung der Masse jedenfalles mitumfaßt. Endlich wächst mit dem Ablauf der Zeit auch die Schwierigkeit der Beweisführung, zumal seit Entstehung der Forderung schon über fünfzehn Jahre verflossen sind. Es muß daher in der Anstellung der vorliegenden

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 281 Klage eine, zur Erhaltung der Masse erforderliche Masregel erblickt werden". Das Justizamt erklärte gleichwohl die Legitimation des klagenden Curators für „zur Zeit nicht begründet", indem es eine genügende Darlegung vermißte, daß „die Einleitung eines Rechtsstreites schon jetzt eine zur Erhaltung der Masse nothwendige Masregel sei". Und hiebei belies es, auf erhobene Beschwerde, unter lediglicher Billigung der unterrichterlichen Entscheidungögründe auch das Obergericht in Fulda, während die, von diesen Aussprüchen abweichende Beurtheilung des O. A. G. aus folgender Entscheidung erhellt: „In Erw., daß, wenn auch der Querulant als Curator einer ruhenden Erbschaft zur Führung von Rechtsstreiten, insbesondere zum Ausklagen erbschaftlicher Forderungen, nur unter der Voraussetzung befugt erscheint, daß der Zweck der ihm anvertrauten Erhaltung des erbschastlichen Vermögensbestandes eine solche Prozeßführung erforderlich erscheinen läßt, — das Vorhandensein dieser Voraussetzung jedoch, wenn überhaupt dem Gebiete der prozeß- richterlichen Beurtheilung anheimfallend'), daun jedenfalls durch die thatsächlichen Angaben des Querulanten genügend dargelegt erscheint,— indem hiernach der eingeklagte, bereits aus dem Jahre 1845 herrührende, Ausstand schon an sich aller Sicherstellung ermangeln, und durch den immittelst erfolgten Tod des Schuldners, welcher sechs zerstreut wohnende Erben, und darunter einen bereits nach Amerika ausgewanderten, hinterlassen haben soll, weiter in erheblichem Maße gefährdet sein würde, — solchergestalt aber die Besorgnis, daß bei längerer Ver- zögerung gerichtlicher Geltendmachung des betreffenden Forderungsrechtes dessen Vermögenswerth der Erbschaft verloren gehen werde, sowie die Annahme sich rechtfertigt, daß Querulant durch die ihm obliegende Pflicht der Vermögenserhaltung zur Führung des eingeleiteten Prozesses veranlaßt sei, — die erhobene Justizversagungsbeschwerde 2) mithin als begründet sich darstellt: — wird, mit Aufhebung der angefochtenen Verfügungen des Obergerichts zu F. vom 14. Februar d. I. und. des Justizamtes zu B. vom 23. Juli 1861 erkant, daß die rechtliche Verfügung auf die erhobene Klage nicht wegen Mangels der Legitimation des klagenden Curators zu versagen selb).

1) Vgl. hiezu dieses Archiv a. a. O. S. 383 ff. 2) lieber den besondern Charakter und Umfang dieser Beschwerde in dem kurh. Rechte vgl. Zeitschrift für Recht und Gesetzg. in Kurh. 3. Heft, Caffel 1837. S. 13 ff. 3) Hehlscher Cur. g. Römheldsche E. 28. Juni 1862. [66911. Note zu Seite 226 Zeile 21 von oben: „Vorstehendes war vor der neuesten Aenderung des kurhesst'schen Verfassungsrechtes geschrieben".

Mühlenbesitzer in Concurrenz mit Wiesenbesitzern. Haben erstere, weil polizeilich und gewerblich concessionirt, einen Anspruch auf vorzugsweise Benutzung des Wassers?

282 Bemerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

8. Mühlcnbcsitzer in Concurrenz mit Wiesenbesitzern. Haben erstere, weil polizeilich und gewerblich conccssionirt, einen Anspruch auf vorzugsweise Benutzung des Wassers? (S. dieses Archiv Bd. VIII. Nro. 17 u. 18. S. 488 u. 491 ff. Müller Beck in Mörlenbach erhob gegen Leonhard Flößer und Eons. zu Mackenheim folgende Klage. Er besitze zu Mörlenbach eine mit obrigkeitlicher Bewilligung angelegte Mühle mit zwei Mühlengängen, welche durch den Weiherer Bach, ein beständig fließendes Wasser, ge- trieben werde. In diesen ergieße sich der durch die Gemarkung Mackenheim fließende Mackenheimer Vach, der in Folge seiner Einmündung in den Weiherer Bach einen bedeutenden Theil seines, des Klägers, Mühlwasser bilde. Daß er, Kläger, bis zum Bedarf seiner Mühle auf vorzugsweise Benutzung des Wassers benannten Baches Anspruch habe, folge schon aus allgemeinen Grundsätzen, stehe ihm aber auch, eventuell bemerkt, vermöge unvordenklicher Ersitzung zu. In diesem Rechte sei er von den Beklagten dadurch verletzt worden, daß diese im Jahr 1858 an verschiedenen Uferstellen des Mackenheimer Baches Wässerungsgraben an- gelegt, mittelst dieser das Wasser auf ihre Wiesen abgeleitet und dadurch bewirkt hätten, daß seine Mühle zeitweise gar nicht oder doch nur mit einem Mühlgang habe mahlen können. Er beantrage daher: die Be- klagten für schuldig zu erkennen, sich aller und jeder Bewässerung ihrer Wiesen alsdann zu enthalten, wenn das in diesem Bache jeweil vorhandene Wasser zum Betrieb seiner Mühle nöthig sei. Die Beklagten bestritten, daß sie im Jahr 1858 Wässerungsgraben angelegt und durch Wasserableitung mittelst dieser den Kläger in seiner beanspruchten Berechtigung gestört hätten. Sie bestritten aber auch weiter, daß die klagend geltend gemachte vorzugsweise Berechtigung be- stehe, aus allgemeinen Grundsätzen folge, so wie, daß sie durch unvor- denkliche Ersitzung erworben worden sei. Gr. Landgericht, in Eingehung auf die klägerische Behauptung, der concesstonirte Mühlenbesitzer habe in Concurrenz mit den anliegenden Wiesenbesitzern schon nach allgemeinen Grundsätzen bis zum Bedarf seiner Mühte einen Anspruch auf vorzugsweise Benutzung des Wassers, erkannte sofort blos rücksichtlich der Behauptung, daß das Wasser im Jahre 1858 zum Betrieb der Mühle nöthig gewesen sei, auf Beweis. Hiergegen Beschwerde der Beklagten: weil die Klage, sowie des Klägers Anspruch ohne weiteren Beweis als rechtlich begründet erkannt worden sei. In 2. Instanz (Hofgericht Darmstadt:) wurde am 5. Oct. 1860 dem Kläger dahin Beweis auferlegt: daß er und seine Rechtsvorfahren sich seit unvordenklicher Zeit im Besitz des Rechts befunden, das Wasser des Mackenheimer Vachs ausschließlich zu Mahlzwecken in Anspruch zu

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 283 nehmen, insofern nnd insoweit solches zur Betreibung seines Mühlen- geschästs nöthig sei. Dieses Erkenntniß wurde aus den Grund nachstehender Ausführung der Referenten erlassen. Die Frage anlangend, ob dem Kläger schon an sich das beanspruchte Recht eingerämt werden könne, so sei das höchste Tribunal in einem Unheil vom 1. Novbr. 1860 i. S. Eigenbrod 9. Friedrich Olpe zu Vöhl und auch Gr. Hofgericht in der Rechtssache ähnlichen Betreffs, Bitsch g. Marguard, bezüglich des Gebrauchs von Flüssen der vorliegenden Art, namentlich von Seilen der Müller und Wiesenbesitzer von folgenden rechtlichen Grundsätzen ausgegangen. Bei fließenden öffentlichen, wie nicht öffentlichen Gewässern hätten die nebenliegenden, beziehungsweise Nächstliegenden Grundeigenthümer kein ausschließliches oder nur vorzugs- weises Recht auf die Wafferbenutzung. Vielmehr stehe jedem ein ent- sprechendes, aber durch die Concurrenz Anderer beschränktes, Benutzungsrecht an solchen Gewässern zu. Der, welcher solche Gewässer benutze, müsse die Möglichkeit eines Gebrauchs auch Anderen noch freilassen. Rach deutschem Rechte stehe an den nicht öffentlichen, fließenden Gewässern den Anliegenden ein gleichmäßiges Benutzungsrecht zu. «Statt Entwickelung dieser Grundsätze werde auf das Gutachten der angeführten Rechtfache Bitsch u. Marguard verwiesen und in diesem findet sich im Wesentlichen folgende Ausführung: In befragter Beziehung sei vor Allem hervorzuheben, daß in Bezug auf Ansprüche an öffentlichen Flüssen die Bestimmungen des römischen Rechts so lange die Regel bildeten, als nicht ein besonderes hoheitliches Regal nachzuweisen sei. — Eichhorn, Einleitung §. 269. Funke, im Archiv für civ. Pr. Bd. XII. S. 284. Das Römische Recht (§. 1. J. 21 fg. 2. §. 1. D. 1, 8.) bestimme, das fließende Wasser sei jure naturali allen gemeinschaftlich. Das fließende Wasser sei nicht denkbar ohne Bett und beide, zuzüglich der Ufer, bildeten den Bach oder Fluß. Die Ufer könnten sich, vorbehaltlich ihres Gebrauchs jure gentium, im Eigenthum der anstoßenden Grundeigenthümer befinden, (§. 4. J. II. 1.) dagegen müsse bei einem öffentlichen Flusse, nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (frg. I. §. 7. in fine D. 48, 12. frg. 7. §. 5. fg. 20. §. 2. D. 41, 1.) das Flußbett dieselbe Eigenschaft haben, wie das Wasser (Humen), es müsse also auch öffentlich sein, publico jure gentium. Das frg. 1. D. 1, 8. sage: quae publicae sunt, nullius in bonis esse creduntur, ipsius enim universitatis esse creduntur. Da nun auf fließendes Wasser, als ein natürliches Ganzes, der Begriff des Eigenthums nicht anwendbar sei, weil die Möglichkeit der juristischen Herrschaft über das Ganze fehle, da ferner das fließende Wasser als eine res naturali jure omnium communis gleich dem Meere bezeichnet werde, das Flußbett aber gleiche Eigenschaft wie das Wasser selbst habe, da ferner im §. 5. J. II. 1. gesagt sei, daß das Eigenthum der Küsten Niemanden zustehen könne, diese vielmehr nach denselben Rechtsbegriffen zu beurtheilen seien wie das Meer selbst und was darunter sei, Erde

284 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte vder Sand, so lasse sich hieraus schließen, daß das Römische Recht weder dem Staat noch Volk ein Eigenthumsrecht an dem mit fließenden Wasser bedeckten und deshalb auch sonst unbrauchbaren Flußbett zuschreibe, daß vielmehr der Ausdruck publicum bei üurnen nur im weitesten Sinne aufzufassen sei und sich nur auf den dem Volk im Ganzen, wie den einzelnen Staatsbürgern an dem Flusse zustehenden Gemeingebrauch beziehe. Börner, Archiv für civ. Prar. Bd. XXXVIIL S. 172—185. SDafi das Wort publicum in dieser Bedeutung aufgefaßt werden könne, ergebe sich aus Ir. 30. 1). 4!, 1. Hiernach erscheinen die Ufer eines Flusses, wenn sie auch im Privateigenthum stünden, bezüglich des Ge- brauchs doch als össentlich, und sei weiter gesagt, daß das ausgetrocknete Flußbett den daranstoßenden Grundbesitzern zufalle, weil das Volk dasselbe ferner nicht mehr gebrauche. Weder hier noch an anderen Stellen sei von einem Eigenthum des Volkes an dem Flußbett die Rede, sondern nur vom Gebrauche. Es erscheine, so lange es mit fließendem Waster bedeckt sei, als eine res communis omnium oder auch als eine res nullius, die aber nicht occupirt werden könne, weit Niemanden Eigenthumsrechte daran ausüben dürfe. Erst das ausge- trocknete und verlassene Flußbett dürfe occupirt werden. Bei den größeren, namentlich den schiffbaren Flüssen in Deutschland schienen bezüglich obiger Grundsätze Gesetz und Herkommen manches geändert zu haben, dagegen seien diese Grundsätze bei kleineren Flüssen und Bächen, soweit nicht specielle particularrecktliche Bestimmungen entgegen stünden, noch anwendbar. Aus diesen Entwickelungen ergäben sich folgende Grundsätze: 1) Regelmäßig seien alle Flüsse und Bäche, deren Wasser ständig fließen, öffentlich. 2) Das Gebrauchsrecht an dem Wnffer werde durch das öffentliche Interesse und durch die von dem Staate in dieser Beziehung vermöge seines Oberaufstchtsrechts oder auch vermöge des ihm etwa zustehenden Flußregals erlassenen Vorschriften und Concesstonen bestimmt. 2) Die Rechte der Angränzer bezüglich des Gebrauchs des Wassers seien im Allgemeinen gleich und Niemand dürfe sie darin, ohne Nachweis eines spcciellen Rechts stören. 4) Ausschließliche, wie vorzugsweise Rechte einzelner, bezüglich der Benutzung öffentlicher Gewässer bedürfen immer eines besonderen Nachweises. Die Gründe eines solchen ausschließlichen resp. vorzugsweisen BcuntzungSrechtes könnten nur sein: it) Herkommen resp. Gewohnheit. 1>) Verleihung Seitens des Staats in Folge eines ihm zu- stehenden Regals, c) Unvordenkliche Verjährung. öklägcr fährt das hier in Rede stehende Gutachten fort — habe sich aber in dem vorliegenden Fall nicht darauf beschränkt resp. nicht anerkannt, daß, reiche das vorhandene Wasser zur Befriedigung der beiderseitigen Bedürfnisse nicht hin, gleichmäßige Beschränkung

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründc. 284 einzutreten habe; er verlange vielmehr, daß die Beklagten sich der Wiesenwäfferung ganz lich enthalten wenn er alles Wasser zum Mühlen- betrieb nöthig haben sollte, und müsse folglich für diells vorzügliche Recht den von ihm eventuell behaupteten Erwerbstitel beweisen. Hiergegen Seitens des Klägers Beschwerde an das höchste Gericht: weil ihm der Beweis der Erwerbung seines Rechts auf vorzugsweise Benutzung des Wassers durch unvordenkliche Verjährung auferlegt worden, während die Klage ohne allen Vorbeweis habe für gesetzlich begründet erkannt werden müssen. Diese Beschwerde wurde durch oberstrichterliches Urth. v. 21. Juni 1861 verworfen, indem man dort im Wesentlichen von denselben Gründen, wie bei dem Hofgerichte zu Darmstadt ausging *). Koch.

1) In ähnlicher Weise wie das Hofgericht und das Oberappellationsgericht zu Darmftadt hat auch das Oberappellationsgericht zu Jena insbesondere in einem Rechtsfalle im Einklänge mit dem Kreisgerichte zu Weimar sich ausgesprochen, während das Mittelgericht, Appellationsgericht in Eisenach, von anderen Grundsätzen ausgegangen war. In dem fraglichen Rechtsfalle hatten mehrere an der Langelhalsbach bzw. an der Gleise, einem sich in die Saale ergießenden Bache gelegenen Müller eine Klage gegen einen Wiesenbesttzer C. angeftellt, weil dieser seine Wiese durch Führung eines Querdamms eingedeicht und so bewirkt habe, daß der Langelhalsbach einen Teich bilde. Während früher der Langelhalsbach durch jene Wiese unge- hindert gesiossen sei, ergieße er sich jetzt in den Teich, und werde durch cm von C. auf dem Damme angelegtes Gerinne den untern Mühlen zugeführt. Den Klägern werde durch diese Verrichtung mehrfacher Nachtheil zugesügt, indem weder dieselbe Wassermasse auf ihre Mühlen gelange, noch dieselbe Wasserkraft, da der Fall des Bachs vermindert worden fei, noch auch ihrerseits dieselbe regelmäßige Benutzung der Wasserkraft ftattfinden könne, u. s. w. Gebeten wurde die Wiederherstellung deS frühern Zustandes und WasierlaufS zu verordnen. Das Kreisgericht Weiynv ließ die Klage zu, und erkannte in Folge der negativen Einlassung des Bekl. auf Beweis. Das Appellationsgericht in Eisenach wieß jedoch die Klage ab, allein daS Oberappellationsgericht in Jena stellte das erstinstanzliche Nrtheil wieder her. — Das Appellationsgericht zu Eisenach hatte in seinen Entscheidungs- gründen geltend gemacht. Nach den in Deutschland geltenden bereits im Sachsen- und Schwabenspiegel anerkannten Rechtsansichten sei nur das stromweis siießende Wasser dem Privateigenthum entzogen und habe sich auch das erst später ausgebildete Wasserregal stets auf schiffbare Flüsse be- schränkt, während der Gebrauch der nicht schiffbaren Gemäßer (namentlich auch der dem ftromweise stießenden Waffer gegenüberstehenden Bäche) ein Bestandtheil des Grundeigenthums bleibe. Die Partheien hätten auch nirgends behauptet, daß das fragt. Wasser ein öffentliches sei, und stimmten darin vielmehr überein, daß dasselbe ein Bach sei und also im Privat- eigenthum der Adjacenten sich befinde. Aus dem Eigenthumsrecht aber folge, daß der Adjacent sich des Wassers auf jede beliebige Weise bedienen könne, wenn nur da, wo das Wasser sein Grundeigenthum verlasse, dem ersteren sein natürlicher Lauf gelaffen werde. Das letztere sei aber nach den Behauptungen beider Theile der Fall. Das Oberappellationsgericht zu Jena bestritt dagegen in feinen Ent- scheidungsgründen die von dem Appellationsgericht zu Eisenach ausgestellten

Ist die Anstellung einer dinglichen Klage durch eine derselben vorausgegangene Rechtsverletzung bedingt?

286 Bcmerkenswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte 9. Ist die Anstellung einer dinglichen Klage durch eine derselben vorausgegangcne Rechtsverleizung bedingt? In Sachen des Markvorstandes des Gerichts Eckartshausen und der Gemeinde Hüttengefäß machte ersterer im Decbr. 1859 ein Mastungs- recht geltend, gegründet auf die Behauptung, daß ihm solches zustehe und die Beklagte ihm die Anerkennung versagt habe. Gebeten wurde: die Beklagte für schuldig zu erkennen, das Mastungsrecht anzuerkennen, gleichzeitig auch dieselbe zum Ersatz allen und jeden dem Kläger durch die seitherige Nichtanerkennung bereits erwachsenen und noch erwachsenden Schadens pruev. liquidalione anzuhalten. Die Beklagte ließ in Abrede stellen, daß sie vor Anstellung der Klage dem fragt. Rechte irgend wie ihre Anerkennung versagt habe; sie leugnete aber auch gleichzeitig, daß dem klagenden Theil die erfolgte Berechtigung zustehe. Gr. Land- gericht Altenstadt erkannte am 11. Mai 1860 für den klagenden Theil dahin auf Beweis: daß ihm das beanspruchte Mastungsrecht zustehe und die Beklagte dieses Mastungsrecht schon vor Anstellung der Klage nicht anerkannt habe, bemerkt aber in den Entscheidungsgründen aus- drücklich: daß die zu Beweis gestellte, der Klage vorausgegangene, Nichtanerkennung nur auf den Kostenpunkt von Einstuß sein solle, zur Begründung der Klage im Uebrigen aber nicht erforderlich sei, weil die Beklagte exelpiencko das Recht in Abrede gestellt habe, hierin aber eine genügende Veranlassung zur Klage zu finden sei. Hiergegen Appellation der Beklagten: weil eine der Klage voraus- gegangene Rechtsverletzung zu deren Begründung nicht für er-

Grundsätze, insbesondere den Satz, daß Bäche zu den fluminibus publicis nicht gehörten, und mithin die hieraus gezogene Folgerung, daß ein Bach im Privateigenthum der Adjacenten sich befinde. Ein Fluß, der durch mehrere Fluren ströme, sei ein üumen publieum im Sinne des Römischen Rechts, und der Einzelne in der Benutzung eines solchen öffentlichen Flusses insoweit beschränkt, als dadurch andere in der Benutzung gehindert werden würden Die Natur der Sache, und das practische Bedürfniß hätten ferner zu der fast allgemeinen Annahme geführt, daß ein fließendes Wasser, welches an den Grundstücken verschiedener Eigenthümer vorbeiftröme, wenn es auch nicht zu den eigentlichen öffentlichen Flüssen zu zählen sein sollte, doch im Zweifel nicht als Prlvateigenthum des einzelnen Grundbesitzers, sondern als Gefammteigenthum aller dergestalt betrachtet werde, daß das Waffer als ein natürliches Ganze gedacht werde, welches zum allgemeinen Gebrauch bestimmt sei. — Möge nun auch der Ufereigenthümer den Bach als Zubehör seines Grundeigenthums betrachten, so könne er doch nicht als eine sich Von selbst verstehendeBefugniß einen Gebrauch der Art verlangen, wodurch er den andern Ufereigenthümern und bestehenden Anlagen die Wasserkraft entziehe und sie im gleichmäßigen Gebrauch benachtheilige. (S. die Blätter für Rechtspsiege in Thüringen und Anhalt. Bd. IX. S. 65).

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 287 forderlich erachtet, weil sie nicht einmal Behufs des geltend gemachten Schadens für erforderlich erachtet worden sei. Die Beschwerde wurde in 2. Instanz (Gr. Hofgericht Gießen) verworfen Das deßfallstge Gutachten sagt: Die actio confessoria gehe auch gegen denjenigen, der nur die Besorgniß einer Störung errege. Diese Besorgniß trete ein, wenn die Servitut widersprochen werde, was vorliegend excipiendo geschehen sei. Stelle sich durch das Beweisver- fahren heraus, daß der klagenden Seite das fragt. Recht zustehe, so stelle sich auch das Nebengesuch auf Schadensersatz als gerechtfertigt dar und der Beweis einer der Klage vorausgegangenen Rechtsverletzung sei auch dieserhalb nicht erforderlich. Auch das höchste Gericht, woselbst dieselbe Beschwerde erhoben wurde, verwarf solche durch Urtheil vom 4. Juni 1861 auf den Grund folgender Ausführung seines Referenten: Die Frage, ob die actio con- fessoria nur dann begründet sei, wenn die betreffende Servitut vorher nicht bloß wörtlich bestritten, sondern auch deren Ausübung thatsächlich behindert worden sei, werde nach gemeinem, hier maßgebendem Civilrechte verneint; denn es sichere eine solche Klage nach frg.2. pr. I). 8,5. demjenigen zu, welcher eine Servitut zu haben behaupte »qui servitutem sibi competere contendit« und zwar gegen jeden, der ihm diese Servitut streitig mache »contraversum facit« oder ihn an der Ausübung derselben hindere »sternere non patiatur«, fr. 4 §. 5. D. 8, 5. — Mit Rücksicht hierauf lehrten die bewährtesten Rechtslehrer (G lück IX. §. 665. S. 230. pos. I. und S. 236. pos. Ii.), daß die actio confessoria gegen jeden angestellt werden könne, welcher die Servitut streitig mache resp. nicht zugestehe oder den Kläger an deren Ausübung behindere. Eben so sage Arndt (Pandekten $. 191): die actio con- fessoria stehe jedem zu, welcher den Servitutsberechtigten in der Aus- übung des Rechts störe oder dieses Recht bestreite. Gleichermaßen spreche sich Schweppe (röm. Privatrecht, Theil II. §. 314) dahin aus: actione confessoria könne austreten, welcher sich über körperliche Handlungen gegen die Servitut, über bloße Versagung, ja über bloßen Widerspruch zu beklagen habe. Uebereinstimmend hiermit doeire Burchhardi (System des röm. Privatrechts Abth. H. §. 187) daß die actio confessoria nicht bloß wegen wirklicher Verletzung und Be- einträchtigung der Servitut, sondern auch wegen bloßer Bestreitung derselben angestellt werden könne. Nicht minder habe dieser Satz in der Rechtssprechung Anerkennung gesunden. Namentlich habe das O. A. G. in Jena ausgesprochen, daß schon wörtliche Störungen, welche in jeder Ableugnung des Rechts enthalten seien, zur Anstellung der actio confessoria berechtigten. Seuffert, Archiv, Bd. I. X. 324. S. 3<j6. Gehe man hiervon aus, so habe die klagende Markgenossenschaft vorliegend auch dem fragt. Erforderniß durch die Anführung Genüge geleistet, daß es der Beklagten beliebe, dermalen die in Rede stehende Servitut nicht mehr anzuerkennen. Wenn die Beklagte vorliegend

288 Bemersenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte verlange, haß der Klägerin zur Begründung ihrer Klage der Beweis einer der Klaganstellung vorausgegangene Nichtanerkennung des von ihr beanspruchten Rechts habe auferlegt werden müssen, weil sie, Beklagte, dieses verabredet habe, so stelle sich dieses Verlangen als un- gegründet dar, denn die Beklagte habe ja in ihrer Erklärung auf die Klage ausdrücklich ausgesprochen, daß das von der Klägerin beanspruchte Mastungsrecht weder bestehe, noch jemals bestanden habe und sie solches ganz in Abrede stelle. Hiermit habe die Beklagte das fragliche Recht nicht blos pro kuturo, sondern auch pro prueterito bestritten, ihm die Anerkennung versagt, und dadurch die Klägerin des destderirten Beweises überhaben. Den klagend verfolgten Entschädigungsanspruch sodann an- langend, so könne es keinem Zweifel unterliegen, daß die klagende Markgenossenschaft, wenn sie das von ihr beanspruchte Recht beweise, auch einen Anspruch darauf habe, daß sie von der Beklagten in der Ausübung ihres Rechts nicht gestört werde und Beklagte verpsiichtet sei, ihr den ihr aus einer solchen Störung erwachsenen Schaden zu ersetzen. Inwiefern aber der Klägerin ein solcher Schaden erwachsen sei re8p. noch erwachse, dieses sei erst in dem Verfahren über die Liquidation des Schadens zu constatiren, welche sich Klägerin aus- drücklich Vorbehalten habe und sich vorzubehalten befugt war. Hiernach stelle sich die erhobene Beschwerde in der Hauptsache sowohl, als rück- sichtlich des Nebenpunktes als unbegründet fcav1). Koch.

1) Es mag hier noch auf die Abhandlung Hoffmanns in diesem Archiv Bd. IX. Nro. 7. S. 233 fg. Ueber die Stellung der Partheicn bei den singulären dinglichen Klagen insbesondere §. 7. verwiesen werden. Hier ward näher dargelegt, daß die Zulässigkeit einer dinglichen Klage, insoweit sie rein dinglicher Natur sei, d. h. blos Anerkennung des Rechtes verlange, nur das dingliche Recht selbst zu ihrer Grundlage habe, also dieses in der Klage angerufen werden müsse. Die Zulässigkeit der dinglichen Klage setzt aber keine Rechtsstörung, weder eine „thätliche, noch auch nur eine wörtliche" Rechtsstörung voraus. Ja es ist diese ferner, in Ermangelung einer der Klage vorausgegangenen Rechtsstörung, nicht einmal durch eine in der gerichtlichen Ableugnung des angesprochenen Rechts enthaltene wörtliche Störung bedingt, indem eine solche eine der Klage vorausgegangene Störung ersetze, und sogar an den Tag lege, daß der Beklagte auch pro praeterito das angesprochene Recht nicht anerkannt habe. Eine derartige Störung macht nur einen Proceß nöthig, von dessen Ausgang es abhängt, ob dem Kläger sein angesprochenes Recht zuzuerkennen ist oder nicht. Gibt dagegen der Beklagte das angesprochene Recht zu, oder erhebt er, was rechtlich gleich viel gilt, nicht selbst einen entgegenstellenden Rechts- oder Besitzanspruch, so kann dieß nicht, selbst wenn vor der Klage eure Rechts- ftörung oder Anmaaßung eines entgegenstehenden Rechts auf Seiten des Beklagten nicht Statt gefunden haben sollte, die Abweisung der Klage zur Folge haben. Vielmehr erreicht der Kläger nun ohne Proceß seinen Zweck; es kann die Anerkennung des von dem Beklagten nicht bestrittenen Rechts nun sogleich urtheilömäßig ausgesprochen werden. Ja es bedarf nicht einmal — streng genommen — eines solchen Ausspruchs, weil dieser durch die Erklärung des Beklagten ersetzt wird. Anders wie mit dem

Leidet die actio Publiciana auch auf Bannrechte insbesondere auf Wirthschaftsprivilegien Anwendung?

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 289

10. Leidet die actio Publiciana auch auf Bannrechte insbesondere auf Wirthschastsprivilegien Anwendung? Die Kreisstadt Erbach im Odenwald hatte den Großh. Hessischen Centralfiscus bei dem Landgerichte Michelstadt auf Entschädigung wegen eines aufgehobenen — angeblich vererblichen und veräußerlichen — Withschaftsprivilegs belangt. In der Klage wurde behauptet, daß das fragliche Privileg 1783 der Wittwe Glenz zu Gunsten ihrer Wirthschaft verliehen, dann von dieser auf Löwenwirth Friedrich Glenz vererbt und übertragen und endlich von letzterem an die Stadt Erbach laut Abtretung und Kaufvertrags vom 2. October 1829 veräußert, hierfür auch der Kaufpreis bezahlt worden sei. Da von dem Beklagten diese Behauptungen in Abrede gestellt wurden, so legte das Landgericht der Klägerin den Beweis auf 1) daß besagtes Privileg der Wittwe in der behaupteten Weise verliehen, 2) daß es von dieser auf Löwenwirth Glenz übergegangen, und 3) von letzterem an die Stadt Erbach verkauft worden sei. Die Klägerin erhob deßhalb Beschwerde bei dem Hofgericht zu Darmstadt, indem sie den Beweis der zweiten Thatsache gestrichen haben wollte, weil zur Begründung der actio Publiciana, welche auch bei Privilegien der fraglichen Art Platz greife, der Beweis der ersten und dritten der erwähnten Thatsachen genügen müsse. Zur Begründung der actio Publiciana müsse es hinreichen, wenn nachgewiesen werde, daß ein derartiges Privileg bestehe — rechtlich verliehen worden sei — und daß der Klägerin ein solches durch einen rechtmäßigen Titel übertragen worden sei; es bedürfe aber nicht noch des weiteren Beweises, daß der letzte Autor wirklich ein Berechtigter gewesen sei. Großh. Hofgericht verwarf indeß durch Urtheil vom 2. Januar 1861 die erhobene Be- schwerde. Man ging hierbei von folgenden Erwägungen aus.

Hauptanspruche verhält es sich indeß mit dem weiteren Ansprüche, auf Schadensersatz und Proceßkoften. Letztere kann der Kläger nur dann ersetzt verlangen, wenn der Bekl. entweder vor der Klage oder in der Er- klärung auf die Klage die Nichtanerkennung des Rechtes zu erkennen ge- geben hat. Der Beklagte, welcher in der Erklärung auf die Klage den klägerischen Anspruch nicht in Abrede gestellt hat, ist indeß nur zum Ersätze der Klagkosten verbunden, wenn er vor der Klage eine Nichtanerkennung des klägerischen Rechts an den Tag gelegt hat. — Den Ersatz des vor der Klage entstandenen Schadens kann ferner der Kläger selbstverständlich nur verlangen, wenn vor der Klage eine beschädigende Handlung von Seiten des Bekl. vorgenommen wurde, und muß der einen derartigen Schadensersatz ansprechende Kläger eine beschädigende Handlung des Bekl. in der Klage geltend machen. H. Archiv für pract. Rechtswissenschafl. X.

290 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Die Analogie einer actio kndliciana Passe nicht auf Privilegien der fraglichen Art, welche zwar zu den absoluten aber nicht zu den dinglichen Rechten gezählt werden könnten. Bei der Uebertragung eigentlicher dinglicher Rechte befinde fich der Uebertragende in dem Besitze einer körperlichen wahrnembaren Sache; es habe derselbe schon dadurch eine gewisse Vermuthung des veräußerten Rechtes an der frag- lichen Sache für sich, und sei somit der, welcher ein solches Recht erwerben solle, hiermit auch zu dem Glauben veranlaßt und berechtigt, daß dem Autor das übertragene Recht wohl zugestanden haben möge. Alles dieses mangele bei der Uebertragung eines angeblich zustehenden Privilegs der fraglichen Art. Hier fehle es an einer sichtbaren körper- lichen Unterlage, welche zugleich als Anhaltspunkt diene, daß der an- gebliche Autor auch wirklich der Berechtigte gewesen sei. Es müsse also hier das Recht des Autors und seiner Autoren bis zur ersten Verleihung nachgewiesen werden, indem sonst eine stattgehabte Ueber- tragung eines derartigen Rechts in der Luft schweben würde. Das gedachte Urtheil Gr. Hofgerichts wurde auf die hiergegen ergriffene Oberberufung von dem Oberappellationsgerichte durch Er- kenntniß vom 17. Mai 1861 bestätigt. In den die Entscheidungsgründe vertretenden Gutachten ward noch folgendes bemerkt. „Wäre das Privileg einer Sache verliehen worden, also in concreto dem Gasthaus zum Löwen, und würde sich die Klägerin auch nur im usukapionsmäßigen Besitze dieses Hauses befinden, so hätte sie nur die Existenz der Gerechtigkeit und den Uebergang von Friedrich Glenz auf sie darzuthun. Ihre Legitimation wäre in diesem Falle dargethan, weil der Kläger bei der actio conkc88oria bei Prädialservituten und ähnlichen Realrechten schon durch den Beweis des Usukapionsbesitzes seine Legitimation begründen könne. Das von der Klägerin verfolgte Recht klebe aber ihrem eigenen Vorbringen nach nicht an einer Sache, und es könnten daher auch die bei der actio Üudliciana geltenden Bestimmungen nicht auf dieses angewendet werden. Rehme sie dasselbe als ihr gehörig in Anspruch, so müsse sie auch darthun, daß es rechtsgültig auf ihren Autor übergegangen, daß also Friedrich Glenz, ihr Autor, Eigenthümer des Privilegs gewesen d. h. von der Wittwe Glenz auf diesen das Privileg erblich übertragen worden fei1). H.

1) Bei Prädialservituten kann die setiv Publiciana analoge Anwendung leiden und begründet werden, entweder erstens durch den Nsukapionsbesttz des angeblich herrschenden PrädiumS und die wirkliche Eristenz einer jenem Prädium zustehenden Servitut; oder zweitens durch den Usukapionsbesitz — also noch mehr durch den Dgenthumsbesitz — des angeblich herrschenden PrädiumS und durch die Ausübung einer Servitut, welche, als jenem Prädium zustehend, in Folge eines gehörigen Rechtstitels übertragen wurde,wenn eine solcheServitutauch in Wirklichkeit nicht bestehen sollte; oder auch wohl drittens durch den Usukapionsbesitz des herrschenden PrädiumS und durch die Uebertragung einer angeblich dem fraglichen Prädium zu-

Inwiefern erscheinen die nachbarlichen Immissionen, insbesondere die immissio fami in das nachbarliche Grundeigenthum statthaft

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 291

11. Inwiefern erscheinen die nachbarlichen Immissionen, insbesondere die immissio fami in das nachbarliche Grundeigenthum statthaft. S. auch dieses Archiv Bd. VII. S. 166. 478. 482—488. Bd. IX. S. 118. Ludwig Gerlachs Wittwe hatte bei dem Landgerichte Zwingenberg gegen Fabrikanten Link in Auerbach folgende Klage angestellt. Beklagter besitze ganz nahe an der diesseitige Gränze an der süd- westlichen Ecke seiner Gebäude einen Ofen zum Brennen seiner Fabrikate mit mehreren Schornsteinen neben einander. Aus diesen Schornsteinen strömten denn, da sie sehr niedrig seien, und kaum über das Dach hervorträten, in Folge der nöthigen großen Hitze des deßhalb ver- wendeten massenhaften Brennstoffs und des Zugs im Ofen beim Brennen darin, eine Menge von Rauch, Ruß, Asche und Funken aus und in den Garten der Diesseite. Hierdurch würden die hier stehenden Bäume, Psianzen und Erzeugnisse sehr benachtheiligt. Auch der nahe Rasen- platz der Beklagten werde dann zum Bleichen und Trocknen von Wasche ganz unbrauchbar. Gebeten wurde, den Beklagten für schuldig zu er- klären, seinen Ofen an der bezeichneten Stelle soweit zurückzurücken oder doch solche Einrichtungen damit zu treffen, daß die schädlichen Ein- wirkungen auf den Garten der Klägerin unterblieben. Der Beklagte gab zwar zu, daß die erwähnten Anstalten getroffen worden seien, leugnete aber die hierdurch für das Eigenthum der Klägerin angeblich entstandenen schädlichen Einwirkungen und behauptete schließlich hierbei, wenn auch eine derartige Benachtheiligung vorliegen sollte, im Rechte zu sein, da er blos von seinem Eigenthum Gebrauch gemacht habe. Das Landgericht legte hierauf dnrch Urtheil vom 19. Octbr. 1860 der Klägerin Beweis dahin auf: daß aus dem in der südwestlichen Ecke des Gebäudes des Beklagten stehenden Ofen bzw. aus den darin befindlichen Schornsteinen eine solche Masse von Ruß, Rauch, Asche und Funken in den Garten der Klägerin ausströme, daß hierdurch derselbe beschädigt werde. In den landgerichtlichen Entscheidungsgründen wurde bemerkt:

siebenden Servitut, welche bisher von dem Autor für das Prädium aus- geübt wurde, wenn dieselbe auch in Wahrheit nicht bestanden haben sollte. — Bei Privilegien der fragt. Art, welche einer Sache zuftehen sollen, kann die actio Publiciana als eine von der Hauptklage (actio con- fessoria) verschiedene Klage nur darauf gegründet werden, daß die Sache, welcher das Privileg zusiehen soll, durch einen Usukapionstitel übertragen worden sei, und dieser Sache das fragliche Privileg wirklich zustehe. H-

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292 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Der Grundsatz, daß der Niemanden verletze, welcher sich in seinem Rechte bewege, stehe zwar im Allgemeinen richtig, allein hier sei wohl zu beachten, daß als Aussiuß der Thätigkeit des Nachbars die Be- schädigung des andern hervorgehe. So bestritten es sei, inwieweit dieser Rechtssatz Anwendung finde, so sei doch von bewährten Rechtslehrern, wie von v. Vangerow u. s. w. angenommen worden, daß der Erbauer einer Fabrik und dergleichen für allen Schaden einstehen müsse, der in Folge von Feuerungsanlagen, Ausgüssen u. s. w. zugefügt werde. Gegen dieses Urtheil ergriffen beide Theile die Berufung an Gr. Hofgericht zu Darmstadt. Beklagter wollte den erhobenen Anspruch, wie angebracht abgewiesen haben. Kläger beantragte, daß statt der Worte Rauch, Ruß, Asche und Funken, die Worte, Rauch oder Ruß oder Asche oder Funken substituirt würden. Die Beschwerde des Beklagten ward durch Urtheil Gr. Hofgerichts zu Darmstadt vom 8. Februar 1861 abgewiesen, der klägerischen Beschwerde aber willfahrt.— Zn den Entscheidungsgründen ging man von folgenden Erwägungen aus: „Das vom klägerischen Anwälte angerufene Ariom, qui jure suo utitur, neminem laedit enthalte nur eine halbe Wahrheit und ferner keinen der Anwendung fähigen Inhalt. Denn frage man nun weiter, wie wett gehe denn das Recht des einen Nachbars, so werde die Antwort lauten, soweit durch den Gebrauch des Eigenthums das nachbarliche Eigenthum nicht beeinträchtigt werde. Dem Eigenthümer seien ins- besondere die Immissionen in das nachbarliche Gebiet untersagt, sollten sie auch durch den Gebrauch des Eigenthums veranlaßt worden sein, insbesondere komme es nicht darauf an, ob eine derartige Immission, wie z. B. eine iinmi88i0 fand von dem Eigenthümer der betreffenden Anlage b ea bsich t i gt oder ob dieselbe unmittelbar hervorgebracht worden sei. Der hierdurch beeinflußte Nachbar brauche eine solche jedenfalls dann nicht zu dulden, wenn dieselbe von einiger Erheblichkeit sei, und wenigstens von Zeit zu Zeit wiederkehre, insbesondere nicht blos durch außergewöhnliche Zufälle vermittelt werde. Beschädigungen anderer Art müsse wohl der Nachbar über sich nehmen, wenn überhaupt ein nachbarliches Beisammenleben möglich sein solle. Nach der Art aber, wie Klägerin die Sache darstelle, und auch beweisen solle, erscheine das fragliche Eindringen als ein widerrechtliches". Die gegen das besagte Urtheil ergriffene Oberberufung ward durch Erkenntniß des Oberappellationsgerichts zu Darmstadt vom 19. Juni 1861 verworfen. — Sn dem die Entscheidungsgründe vertretenden Gutachten wurde bemerkt: Die Ansichten über die Frage der Widerrechtlichkeit von Immissionen der vorliegenden Art, sowie über die Auslegung des hier einschlagenden kr. 8. §. 5, 6, 7. Dig. VIII, 5. gingen allerdings auseinander. Einige

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 293 Rechtslehrer legten darauf Gewicht, ob die Zuführung des Rauchs auf das angränzende Grundstück durch eine besondere zu dem Ende bestehende Leitung bewirkt werde. — Andere wollten blos darauf gesehen haben, ob die Zuströmung vom Rauch u. s. w. in einem ungewöhnlichen durch das regelmäßige Lebensbedürfniß nicht veranlaßten Maaße oder in einer für den Angrenzer besonders nachtheiligen Weise eintrete, ohne Rücksicht darauf, ob die Immission auf einem besondern Gewerbsbetriebe beruhe, oder durch besondere Leitung auf das benachbarte Grundstück bewirkt werde. Viele Andere sähen es blos als entscheidend an, ob die Zu- strömung des Rauchs eine Folge eines besonderen Gewerbbetriebes sei.— Rach dem früher« vom höchsten Tribunale in andern Rechtsf. angenommenen Grundsätzen solle es indeß nur darauf ankommen, ob der in der an- gegebenen Art verursachte Rauch dem Nachbargrundstücke durch eine künstliche Anlage bzw. Leitung zugeführt werde, und sei es, wenn eine solche Anlage vorliege, nicht weiter entscheidend, ob hierbei die Absicht Vorgelegen habe, dem Nachbar Rauch zuzuführen, und ob das Eindringen des Rauchs als eine unmittelbare oder mittelbare Folge einer solchen beeinträchtigenden Anlage erscheine. Hiervon ausgegangen, könne die vorstehende Klage, da sich in derselben auf eine derartige Anlage berufen worden sei, nicht, wie beantragt, angebrachtermaßen abgewiesen werden; eine Beschwerde wegen nicht richtiger Normirung des Beweissatzes sei aber nicht erhoben worden, und könne also hierauf nicht eingegangen werden 1). H.

1) Von Interesse dürfte hier eine Entscheidung des Hannövrischen Obergerichts zu Verden vom 9. Mai 1860 sein, welche von dem Oberappellationsgerichte zu Celle bestätigt wurde. — ES war nämlich dort Klage erhoben worden, weil aus dem Brennofen der Ziegelei des Beklagten Steinkohlenrauch in seine — des Klägers — Grundstücke ziehe, und die dortigen Früchte sehr beschädige. Gebeten wurde, dem Bell, aufzugeben, sich jeglicher Verbreitung des Steinkohlenrauchs zu enthalten, oder doch solche Anstalten zu treffen, welche das Eindringen jenes Rauchs von jener Ziegelei auf Klägers Grund- stücke verhinderten. — Der klägerische Anspruch wurde zugelasten, und dem Kläger — in Folge der Verabredung der dem Klaganspruche untergelegenen Thatsachen von Seiten des Bell. — Beweis dahin auferlegt, „daß der im Jahre 1859 aus der Ziegelei des Bell, hervorgegangene und durch die Luftströmung über des Klägers Grundstück fortgeführte Steinkohlenrauch den Früchten des klägerischen Grundstücks geschadet habe". In den Ent- scheidungsgründen des obergerichtlichen Urtheils ist namentlich bemerkt, „daß der Eigenthümer eines Grundstücks und des darüber befindlichen Luftraums im Allgemeinen jede Einwirkung, die dessen Freiheit beeinträchtigt, abwehren könne, daß jedoch der Eigenthümer in billiger Berücksichtigung der nachbarlichen Verhältnisse verpflichtet sei, mäßigen Rauch zu dulden, welcher von nachbarlicher Seite durch die Richtung des Windes in seinen Luftraum getrieben werde, z. B. den Rauch des Feuerherdes aus dem Wohnhause des Nachbars, daß eine gleiche Verpflichtung aber dem Eigen- thümer nicht obliege, wenn der vom Nachbar erzeugte und der vom Winde fortgeführte Rauch in Folge gewerblicher Anlagen des Nachbars oder aus andern Gründen ein außergewöhnlicher fei, und dem Eigenthümer eine

Ueber den Art. 17. des Großh. Hessischen Gesetzes vom 18. Febr. 1853, die Aufräumung und Unterhaltung der Bäche betr. insb. über die Verbindlichkeit, den bei Aufräumung von Triebwerkskanälen auf dei angränzenden Grundstücke niedergelegten Schlamm zu entfernen

294 Bemerkcuswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

12. Ueber den Art. 17. des Großh. Hessischen Gesetzes vom 18. Febr. 1853, die Aufräumung und Unterhaltung der Bäche betr. insb. über die Verbindlichkeit, den bei Aufräumung von Triebwerkskanälen auf die angränzenden Grundstücke niedergelegten Schlamm zu entfernen. Art. 17. des Gesetzes vom 18. Febr. 1853, die Aufräumung und Unterhaltung der Bäche betr., verordnet: „Wenn zwischen den Besitzern der die Triebwerkskanäle begränzenden „Grundstücke und den Besitzern der Triebwerke wegen Duldung des „Auswurfs bei Aufräumung jener Kanäle keine Privatrechtliche Regu- „lirung besteht, müssen zwar die Besitzer der Grundstücke den Auswurf „auf Letztere gestatten, sie können aber dafür angemessene, bei ent- gehendem Streite richterlich festzusetzende Entschädigung verlangen. „Auch sind die Besitzer der Triebwerke verbunden, den Auswurf auf „Anordnung der Verwaltungsbehörde, wegzuschaffen". Müller I. in O. hatte seinen Mühlgraben ausschöpfen und den Schlamm auf die anstoßende Wiese des W. niederlegen lassen, W ver- langte, daß I. den Auswurf in Gemäßheit des erwähnten Gesetzes auf eigene Kosten entferne. I. kam diesem Verlangen nicht nach, und behauptete, W. sei selbst hierzu im Gefolge besonderer privatrechtlicher Regulirung verpflichtet. Auf von Letzterem bei der Administrativbehörde erhobene Beschwerde verordnete diese: „daß I. den Ausraum zu entfernen habe, widrigenfalls dieß sonst „von Polizei wegen auf seine Kosten veranlaßt werden würde; daß „I. ferner den dem W. etwa zugefügten oder noch zugefügt werdenden „Schaden ersetzen solle; daß jedoch dem I. unbenommen sei, die von

in der gewöhnlichen Benutzung seines Grundstücks hinderliche, mithin als positiver Schaden sich darstellende Belästigung verursache; daß dieser Rechtsschutz in kr. 8. §. 5—7. Dig. VIII. 5. anerkannt worden sei, eine Beschränkung desselben aber in der Weise, daß der Rauch entweder nach einem oberhalb liegenden Gebäude gezogen, oder durch künstliche Vor- richtungen in fremdes Eigenthum geführt sein müsse, aus jenen Gesetzes- stellen nicht gefolgert werden könne. — In den Entscheidungsgründen des höchsten Gerichtshofes wurde noch hinzugefügt, daß das Eigenthum an Grund und Boden nach Vorschrift des kr. 8. §. 5. und 6. Dig. VIII, 5. d er Beschränkung unterliege, den auf andern zugehörigen Grundstücken be- reiteten, bei der naturgemäßen Wandelbarkeit des Luftzugs ab- und zu- sirömenden, nicht beschwerlichen Rauch zu dulden, hieraus jedoch nicht die Verpflichtung für den Kläger zu folgern sei, die Zuführung des in der beklagtischen Ziegelei bereiteten Steinkohlenrauchs auch dann sich gefallen zu lassen, wenn derselbe seinen Grundstücken schädlich sei. H.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 295 „W. widersprochene Behauptung, Kläger sei in Folge bestehender „privatrechtlicher Regulirung zur Wegschaffung des auf die Wiese „des W. niedergelegten Auswurfs nicht verbunden, durch Betreten „des Rechtswegs wider Letzteren zur Anerkennung zu bringen". Unter Anführung dieser Verhältnisse erhob I. gegen W. Klage, worin er behauptete: Der Mühlgraben des I. sei von jeher zeitweise gereinigt und der sich hierbei ergebende Auswurf, so oft nöthig, auf die Grundstücke der angränzenden Eigenthümer ausgeschöpft und von diesen, welchen die beabsichtigte Reinigung vorher angezeigt worden wäre, auf eigne Kosten weggebracht worden, dieser Zustand habe ganz gleichförmig während Menschen Gedenken, oder doch seit einer die Verjährungszeiten umfassenden Periode gedauert, der Beklagte als Besitzer einer an den Mühlgraben anstoßenden Wiese sei daher durch seit Menschen Gedenken gleichförmigen jZustand, oder doch durch jede Art der Verjährung ver- pflichtet, den Auswurf von seiner Wiese auf eigene Kosten zu entfernen. Diese privatrechtliche Regulirung wolle der Beklagte W. nicht aner- kennen , weßhalb Kläger bitte, denselben als Besitzer der nach den Mühlgraben angränzenden Wiese für schuldig zu erachten, den sich durch Ausraumen des klägerischen Triebwerkkanals ergebenden Auswurf von seiner Wiese auf eigene Kosten zu entfernen, auch dem Kläger allen Schaden zu vergüten, der ihn durch die Weigerung des Beklagten, diese Verpflichtung auzuerkennen, bereits getroffen habe oder noch treffen werde, Liquidation deßhalb Vorbehalten. — Der Beklagte setzte der Klage zunächst die exeeptio libelli inepti entgegen, ohne dieselbe näher zu begründen, stellte hierauf die in der Klage behauptete Verbinvlichkeit sammt den Thatsachen, aus welchen sie Kläger ableitet, als unwahr in Abrede und führte unter Anderm auch aus, die ihm angesonnene Ver- bindlichkeit gehe aus den vom Kläger behaupteten Thatsachen nicht hervor, eine solche 8ervitus in faciendo kenne unsere Gesetzgebung nicht und sei daher auch eine Klage auf Anerkennung derselben rechtlich unmöglich. In der Gegenerklärung wird ausgeführt, der Römisch rechtliche Grundsatz: »8ervitu8 in faciendo conitere nequit«, habe in Deutschland wesentliche Modifikationen erlitten. Hier hätten sich Zustände gebildet, die den Servituten ähnlich seien, bei denen aber der Verpflichtete nicht blos etwas dulden, sondern auch einzelne in bestimmten Zeiten wider- kehrende Leistungen vornehmen müsse, wie z. V bei den Reallasten, mit welchen das hier in Frage stehende Verhältniß am Meisten überein- komme. Wolle der Beklagte freilich demnächst den Auswurf auf seiner Wiese liegen lassen, so sei das lediglich seine Sache; der Streit habe aber vor den Richter gebracht werden müssen, weil Beklagter vor der Administrativbehörde durchgesetzt habe, daß Kläger den Ausraum auf seine Kosten weaschaffen müsse, während doch diese Verpflichtung dem Beklagten obliege. — In der Schlußerklärung wird der Inhalt der Erklärung auf Klage wiederholt und die Rechtsausführung der Gegenerklärung zu widerlegen gesucht. —

296 Bniierkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Das Untergericht wies die Klage als in den Rechten, nicht be- gründet ab, indem es den Satz: servitus in faciendo consistere nequit, auch für den Fragefall anwendbar erachtete. Auf vom Kläger verfolgte Appellation wurde vom R eseren ten zweiter Instanz bemerkt: Der in dem untergerichtlichen Erkenntnisse' angegebene Grundsatz: servitus in faciendo conpistere nequit, finde bei den nach Römischem Rechte zu beurtheilenden Servituten immer noch Anwendung. Grund- sätze des Römischen Rechts über Servituten seien durch diejenigen, welche von den deutschen Reallasten gälten, nicht alterirt worden; wohl aber seien hie Reallasten wegen ihrer Ähnlichkeit mit den Römischen Servituten in mancher Beziehung nach Analogie der letzteren behandelt worden. Die Reallasten seien nach ihrem Ursprünge, Gegenstände und Zwecke von den eigentlichen Servituten wesentlich verschieden. Der in der vorliegenden Klage erhobene Anspruch lasse sich in keiner Beziehung den deutschrechtlichen Reallasten gleichstellen, sondern falle offenbar unter den Gesichtspunkt der Römischen Servituten. Ab- gesehen von den Bestimmungen des Gesetzes vom 18. Februar 1853 würde als eigentlicher Gegenstand und Zweck der Dienstbarkeit nicht sowohl eine unmittelbare Thätigkeit oder Leistung des Besitzers der dienenden Sache, als vielmehr nur ein Dulden zu betrachten sein, indem das Interesse für das herrschende Grundstück darin bestände, den Vach- schutt durch Auswerfen auf das angränzende Gelände unterbringen zu dürfen, wornach es dann dem Besitzer des letzteren überlassen bliebe, dafür Sorge zu tragen, in welcher Weise er sich dieser Last entledigen wolle und könne, ob durch Ausbreiten auf seinem Grund und Boden oder durch Wegfahrenrc. Eine unmittelbare als dingliche Last geltende Verbindlichkeit des jeweiligen Besitzers der dienenden Sache, den auf seinem Gelände zu duldenden Vachauswurs zum Vorth eile des Besitzers der herrschenden Sache wegbringen zu lassen, widerspreche dem hervorgehobenen- Grundsätze des Römischen Rechts zu sehr, als daß eine solche positive persönliche Thätigkeit Gegenstand einer eigentlichen Servitut sein könnte. Durch die Art. 16 und 17 des oben erwähnten Gesetzes sei nun zwar der Besitzer eines Triebwerks der Verwaltungsbehörde gegenüber, für die Aufräumung der Kanäle und Wegschaffung des Auswurfs verantwortlich erklärt, wodurch jetzt allerdings ein Interesse für denselben bestehe, daß solcher Auswurs nicht blos auf dem an- gränzenden Gelände ausgenommen — was bektagterseits nicht bestritten sei —, sondern auch von da nach Maßgabe der Anordnungen der Verwaltungsbehörde weggeschafft werde: allein diese Polizeimaßregel könne auf Privatrechtsverhältnisse keinen Einfluß und insbesondere nicht die Wirkung haben, daß eine nach Privatrechtsgrundsätzen nur als eine Verbindlichkeit zur Duldung statthafte Servitut nunmehr auf eine Ver- pflichtung zu persönlicher Thätigkeit ausgedehnt werde.

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 297 Es liege in der Natur solcher Polizei-Gesetze und sei bezüglich deö fraglichen Gesetzes durch eine Erklärung des Gr. Regierungs- eommissärs bei der Berathung in der zweiten Kammer der Landstände — Prot. v. 4. Nov. 1852, Bd. XII. Nr. 194. St. 15. — bestätigt, daß deren Zweck unabhängig von Privatrechtsverhältnissen verfolgt werden solle. Es würde daher die Vorschrift des Art. 17. dem Kläger nicht entgegenstehen, wenn sein Klaganspruch wirklich privatrechtlich begründet wäre. Allein ebensowenig dürfe aus dem Interesse, welches durch jene polizeiliche Verpflichtung für den Kläger entstanden, ein Recht desselben gefolgert werden, eine Wegschaffung des Bachauswurfs von dem Besitzer des zu dessen Aufnahme verpflichteten Grundstücks zu verlangen, wenn eine solche Verbindlichkeit als eigentliche dingliche Servitut mit privatrechtlicher Wirksamkeit gar nicht entstehen konnte. Ein besonderer persönlicher Verpflichtungsgrund des Beklagten sei aber in der Klage nicht behauptet. — Der Correferent erklärte sich hiermit um so mehr einverstanden, als das hier behauptete Recht ein außer- gewöhnliches sei. Bei solchen Rechten, welche nicht zu den gewöhnlichen bekannten Realrechten zählten, müsse man, namentlich mit der Zulassung einer Verjährung sehr vorsichtig sein, weil sonst Handlungen, bei welchen man in der Regel keinen Grund hat, zu fürchten, daß aus ihnen eine Rechtsverbindlichkeit hergeleitet werde, leicht gefährlich werden könnten. Im vorliegenden Falle könnten den Beklagten mehrfache Gründe, insbesondere auch der eigene Vortheil zur Wegschaffung des Auswurfs veranlaßt haben. Kläger hätte daher wenigstens behaupten müssen, daß Beklagter jenen Auswurf während der Verjährungszeit in der Absicht oder in dem Bewußtsein eine Verbindlichkeit zu erfüllen weggeschafft habe. Eine solche Behauptung sei aber in der Klage nicht enthalten. Mit Rücksicht hierauf wurde von beiden Referenten II. Instanz Bestätigung des untergerichtlichen Urtheils beantragt. Gegen diesen Antrag wurde jedoch durch Stimmenmehrheit be- schlossen, die Klage, insoweit sie auf unvordenkliche Verjährung gestützt worden als Gegenstand einer Reallast für zulässig zu erkennen. Demgemäß wurde unter Aufhebung des Bescheids I. Instanz dem Kläger der Beweis der unvordenklichen Verjährung auferlegt. — Im Wege der Oberappellation suchte Beklagter Wiederherstellung des untergerichtlichen Erkenntnisses zu erwirken. Vom Referenten höchster Instanz wurde ausgeführt: Eine un- richtige Auffassung des thatsächlichen Inhalts der Klage, insbesondere des Sinnes des Klagpetitums liege vor. Wenn auch dieses Petitum dahin laute: den Beklagten als Besitzer der bezeichneten Wiese für schuldig zu erachten, den sich durch Ausräumung des klägerischen Triebwerkkanals ergebenden Auswurf von seiner Wiese auf eigene Kosten wegzuschaffen re. so setze doch der gesammte Inhalt der Klage außer allen Zweifel, daß mit diesem so formulirten Petitum nichts weiter beabsichtigt werde, als

298 Bemerkenswert^ Entscheidungen oberer Gerichte

dem Recht des Klagers, welches darin bestehen solle, daß er nicht schuldig sei, den auf die Wiese des Beklagten niedergelegten Auswurf aus seinem Mühlgraben wegzubringen, Anerkennung zu verschaffen. Ob der Beklagte diesen Auswurf von seiner Wiese wegbringen oder aus derselben liegen lassen wolle, sei selbstverständlich für den Kläger, wie auch sein Anwalt replicando schon bemerkt, ganz gleichgültig. Durch die allerdings nicht ganz angemessene Fassung des Klagpetitums, welche dadurch veranlaßt worden zu sein scheine, daß der Beklagte die Weg- räumung des Bachschutts auf Kosten des Klägers im Administrativwege erwirkt hatte, solle nur ausgedrückt werden, daß, im Falle Beklagter diesen Bachschutt nicht auf seiner Wiese liegen lassen wolle, nicht der Kläger, sondern er, der Beklagte, denselben auf seine Kosten wegzu- schaffen habe. Sei aber dieses der nicht zweifelhafte Sinn des Klagpetitums, dann sei derselbe nach allgemeinen, auch auf Partheiverträge im Prozeß anwendbaren Jnterpretationsregeln — Seufferts Archiv Band X. Nro. 291.— maßgebend und schon durch ihn werde der vom Beklagten erhobene und von dem Gerichte erster Instanz anerkannte Einwand, daß die Klage in den Rechten nicht begründet sei, als hier gar nicht Platz greifend hingestellt. Nach dieser Auffassung des Klagpetitums mangele es an einem rechtlichen Interesse des Klägers zur Geltend- machung des libellirten Rechts offenbar nicht und ebensowenig bestehe dasselbe in einer nach Römisch rechtlichen Grundsätzen unzulässigen 8ervilu8 in faciendo, sondern recht eigentlich in einer 8miin8 in patiendo, indem der Beklagte in Folge dieses Rechts nur dulden solle, daß der Kläger den Bachschutt auf sein Grundstück niederlege, ohne der in dem Gesetz vom 18. Februar 1853 aufgestellten Regel gemäß, auch verpstichtet zu sein, denselben wieder wegzuschaffen. Hiernach sei es weder richtig, noch zur Aufrechthaltung der Klage erforderlich, daß das mit ihr geltend gemachte Recht, wie in zweiter Instanz geschehen, als deutschrechtliche Reallast betrachtet werde. Diese Auffassung habe dem Kläger nur zum Nachtheile gereicht, weil darin die Veranlassung gelegen habe, warum in zweiter Instanz die vom Kläger ebenfalls geltend gemachten, bei Servituten statthaften Erwerbs- gründe der ordentlichen und außerordentlichen Ersitzung verworfen und nur der der unvordenklichen Verjährung zum Beweise ausgesetzt worden sei. Mit Rücksicht hierauf wurde vom Referenten Abschlagödekret be- antragt. — Eorreferent war entgegengesetzter Ansicht und beantragte, der Be- schwerde des Beklagten stattzugeben und das Erkenntniß erster Instanz unter Aufhebung des Urtheils zweiter Instanz wieder herzustellen, indem er davon ausging: Nach dem Gesetze vom 18. Februar 1853 sei in Art. 16 als Regel bestimmt: daß für Aufräumung der Triebwerkkanäle der Besitzer dieser Werke zu sorgen habe; ferner in Art. 17: daß die Besitzer der

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 299 die Kanäle begrenzenden Grundstücke den Auswurf auf setztern gegen Entschädigung zu dulden hätten; endlich in demselben Art. 17: daß die Triebwerksbesttzer den Ausraum auf Anordnung der Verwaltungsbehörde wegzuschaffen haben. Die Parteien seien darüber einig, daß dem Kläger als Besitzer des Triebwerks die Befugniß zustehe, den fraglichen Kanal aufräumen und den Auswurf auf die Wiese des Beklagten übertragen zu lassen. Der Streit bewege sich nur um die Frage, wer den Auswurf wegzuschaffen habe. Die Verwaltungsbehörde habe nur nach der Vorschrift des Art. 17. gehandelt, wenn sie dem Kläger aufgegeben, den Auswurf zu ent- fernen, und ihm eröffnet hätte, es bleibe ihm unbenommen, die vom Beklagten widersprochene Behauptung, daß Kläger in Folge „privat- rechtlicher Regulirung" zur Wegschaffung des Auswurfs nicht verbunden sei, auf dem Rechtswege zur Geltung zu bringen. Es stehe hiernach fest, daß der Kläger nach Gesetz und der in Folge davon ertheilten Ver- waltungsverordnung verpflichtet sei, den Auswurf von des Beklagten Wiese wegschaffen zu lassen, wenn er nicht ein dieser Pflicht entgegen- stehendes Privatrecht darthue. Nach der Klage solle aber dieses Recht darin bestestehen, daß der Beklagte in-Folge unvordenklicher Verjährung verpflichtet sei, den Auswurf auf eigene Kosten wegschaffen zu lassen. Diesem Vorbringen in der Klage entspreche genau der in zweiter Instanz normirte Beweissatz. Der ganze Streit bewege sich daher, einzig und allein um die Pflicht des Wegschaffens; nicht um die Duldung der Ausschöpfung auf die Wiese des Beklagten, sondern um jene positive Leistung. Referent sage in Folge einer dem Kläger günstigen Auslegung der Klage, durch diese werde nichts weiter bezweckt, als dem Recht des Klägers, welches darin bestehen solle, daß er nicht schuldig sei, den Auswurf entfernen zu lassen, Anerkennung zu verschaffen; damit habe nur ausgedrückt werden sollen, daß, im Falle der Beklagte den Auswurf auf seiner Wiese nicht liegen lassen wolle, nicht der Kläger, sondern er denselben wegzuschaffen habe; allein dagegen sei zu erinnern, daß die Pflicht des Klägers zur Wegschaffung des Auswurfs, welchen er zum Vortheil seiner Mühle auf des Beklagten Eigenthum habe werfen lassen, nach Gesetz und administrativer Vorschrift feststehe, und daß es nicht genüge, wenn er den Nachweis versuche, er sei dazu nicht schuldig, sondern, daß er dazu die Pflicht eines Andern positiv darthue. Diese Leistungspflicht solle aber angeblich dem Beklagten auf eigene Kosten obliegen, sie ergebe sich sogar daraus, daß der Beklagte den Auswurf wegschaffen müsse, wenn er nicht allmälig seine Wiese ruinirt sehen wolle.— Dazu komme noch, daß der Beweissatz für den Kläger, welcher das Urtheil zweiter Instanz nicht angefochten, rechtskräftig sei und nicht mehr in die Form des bloßen Duldens des Auswurfs umgewandelt werden könne; weil dann die Streitfrage zum Nachtheil des Ober- Appellanten geändert werden würde.

300 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Es sei ferner zu beachten, daß die Klage zugleich auf Ersatz des Schadens gerichtet sei, welcher angeblich dem Kläger dadurch, daß Be- klagter der Pflicht zur Wegschaffung nicht nachkam, entstanden sei, woraus ebenfalls das Verlangen des Klägers auf positive Leistung des Beklagten erhelle. Endlich sei unzweifelhaft, daß, wenn Kläger den ihm obliegenden Beweis erbringe, das Endurtheil nicht blos auf das Liegenbleiben des Aufwurfs, sondern, dem Petitum entsprechend auf die Wegschaffung, sowie auf Schadensersatz zu richten sei. Fasse man die Streitfrage in solcher Weise auf, so sei nicht zweifelhaft, daß: 1) aus den von den beiden Referenten zweiter Instanz angeführten Gründen von einer Prädialservitut nicht die Rede sein könne, weil sie eben nicht in kneieuUo bestehen könne; aber auch 2) nicht von einer Reallast, erworbeu durch unvordenkliche Ersitzung, dem einzigen, nach den Verhandlungen noch in Betracht kommenden Rechtstitel; denn nach der feststehenden Rechtsprechung seien bei der erwerbenden Verjährung der Realrechte die römischrechtlichen Grundsätze über solche Ersitzung von Servituten zu bringen. O. A. G. Präj. Rro. 149. Es fehle aber bei dem behaupteten Zustande der Wegschaffung jeder Charakter eines dinglichen Rechts zum Vortheile des berechtigten Grund- stücks. weil das Wegschaffen des Auswurfs für jenes ohne alles Interesse sei. Darüber herrsche in Theorie und Praxis kein Bedenken, daß der unvordenkliche Zustand den Charakter der Ausübung als Recht ge- tragen haben müsse. Seuffert Pandr. Bd. I. Aufl. 4. v. 1860. S. 148. Ueber diese Eigenschaft gebe weder die Klage noch die Replik Aufschluß. Ebensowenig sei ein Interesse erkenntlich oder denkbar für die Person des jeweiligen Besitzers der Mühle des Klägers und dennoch solle eine Real last eine Obligation sein, welche sich niemals in ihren einzelnen Leistungen erschöpfe. Gerber, deutsches Privatrecht neueste Auflage 1860. §. 167. 168. Erst das Gesetz von 185 3 habe verordnet, daß das Wegschaffen des Auswurfs von den Besitzern der Triebwerke vollzogen werden müsse. Hätten also die Besitzer der Wiesen die Pflicht gehabt, den Auswurf zu dulden, wie der Beklagte einräume, so wäre es begreiflich auch ihre Sache gewesen, den Auswurf wegzuschaffen, wenn sie ihn nicht hätten liegen lassen wollen. Der Zustand solcher Art wäre daher ein natürlicher, aber das Recht der Wegschaffung sei nirgends erklärt. Wenn alle Grundbesitzer am fraglichen Canal den Auswurf früher hätten dulden müssen (Servitut) und in Folge davon den Auswurf im Interesse ihres Eigenthums weggeschafft hätten, so habe durch diese Leistung der Kläger kein Recht erlangt, weil sie nicht für ihn geschehen sei. Wollte man daher diesen Zustand als einen unvordenklichen im Rechtssinne auffassen, so wäre die Bestimmung des Gesetzes von 1853, daß der

Ueber die Verpflichtung des Ehemanns zur Restitution des Erlöses aus den während der Ehe veräußerten Illaten

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründc. 301

Besitzer der Triebwerke den Auswurf wegschaffett solle, eine illusorische. Die von diesem Gesetze erwähnte „privatrechtiiche Regulirung" sei also in jenem Folge-Zustand nicht enthalten. — Gr. OA. u. OG trat im Beschluß (1. d. 16. August 1861 dem Anträge des Referenten bei und verwarf die vom Beklagten verfolgte Oberappeltation. _ . . Dr. Kritzler, Landgerichts-Assessor.

13. Hebet die Verpflichtung des Ehemanns zur Restitution des Erlöses aus den während der Ehe veräußerten Jllaten. Vgl. auch dieses Archiv Bd. V. Nro. 8. S. 203. Die Ehefrau des Nikolaus Hofmann zu Grosumstadt hatte in dem Concurse ihres Ehemanns eine Kaufschillingsforderung bei dem Land- gerichte Grosumstadt liquidirt, und in dieser Beziehung folgendes^ vor- gebracht. Während der Ehe sei eine größere Anzahl von Grundstücken, die sie in die Ehe eingebracht habe, für die Summe von 1221 Gulden verkauft und sei diese Summe von ihrem Ehemann vereinnahmt und zur Bestreitung von Eheausgaben verwendet worden. Der Contradictor bestritt dies ganze Klagvorbringen und legte das Landgericht in Folge hiervon der Liquidantin den Beweis der behaupteten Veräußerung, sowie der weiter behaupteten Verwendung des Erlöses zur Bestreitung von Eheausgaben auf. Hiergegen ergriff die Klägerin die Berufung an Gr. Hofgericht zu Darmstadt, und beantragte dort den Strich des zweiten Theils des auferlegten Beweises. Der Referent daselbst erachtete zwar die Klägerin für beschwert, ging aber davon aus, daß die Klägerin, welche den Kaufpreis der versteigerten Güter eingeklagt habe, wenigstens den Beweis der Vereinnahmung übernehmen müsse, und der Beweis des Verkaufes jener Güter allein nicht genügen könne. ^ Denn es sei ja möglich, daß jene Güter mit Einwilligung der Klägerin verkauft worden seien, oder daß — und zwar ohne Schuld des N. Hoftnann — die Kaufgelder noch ausständen, oder inerigibel geworden, oder der Klägerin überwiesen worden seien, oder daß es einem lolchen Verkaufe an den rechtlichen Voraussetzungen fehle. — Der Correserent hielt da- gegen die aufgestellte Beschwerde für begründet, und ging hierbei von folgenden Erwägungen aus. Die Ehefrau sei berechtigt, die eingebrachten Gegenstände, bei Auflösung der Ehe oder im Falle eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Mannes, so weit dieselben noch vorhanden seien, in Natur, andernfalls aber deren Werth ersetzt zu verlangen. Im Falle einer Veräußerung der Güter während der Ehe könne die Ehefrau den erlösten Preis ersetzt verlangen, ohne Rücksicht darauf, ob die Ehefrau

Der Umfang des Verfügungsrechts über die Substanz des Vermögens von Seiten des überlebenden Ehegatten im Kreise der allgemeinen Gütergemeinschaft, auch im Fall der hinzugetretenen Einkindschaft. Gutsanschlag

302 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

hierzu ihre Einwilligung gegeben habe oder nicht; ja im letzter» Falle könne sogar der den Kaufpreis etwa übersteigende wahre Werth an- gesprochen werden. Behaupte aber der verklagte Ehemann, die Kauf- schillinge seien ohne seine Schuld nicht eingezogen, oder inerigibel geworden u. s. w., so erscheine dieß als eine wahre Einrede, die vom Bekl. erwiesen werden müsse. Das Colleg trat den Erwägungen und dem Anträge des Correferenten bei, und legte der Klägerin blos den Beweis auf, daß die fragt. Güter während d^ Ehe mit dem Cridar um die angegebene Summe verkauft worden seien. Gegen dieses Uriheil ergriff die verklagte Concursmaffe die Ober- berufung an das höchste Tribunal zu Darmstadt und verlangte Her- stellung des unterrichterlichen Urtheils oder doch eine Entscheidung im Sinne des Referenten voriger Instanz. Er suchte dort unter andern auszuführen daß das in voriger Instanz angezogene fr. 32. Dig. XXIII. 3. si (maritus) ex lapidicinis dotalis fundi lapidem vel arbores, quae fructus non essent, sive superficiem aedificii dotalis voluntate mulieris, vendiderit, nummi ex ea venditione recepti, sunt dotis nicht gegen die Beklagte sondern mehr für sie rede, indem der Ausdruck nummi recepti von wirklich eingenommenen Geldern verstanden werden müsse. — Durch Urtheil vom 9. Novbr. 1861 schlug indeß das Oberappellationsgericht zu Darmstadt die Appellationsproceffe ab, indem unter Bezugnahme auf die Entwickelungen des Correferenten voriger Instanz noch bemerkt wurde: der Ehemann sei sogenannter bürgerlicher Eigenthümer d. h. in der Wirklichkeit uneingeschränkter Verwalter der Jllaten seiner Ehefrau. Deßhalb habe er auch namentlich für die Vere.innahmung der ausstehenden Gelder zu sorgen, und in jeder Beziehung in seiner erwähnten Eigenschaft diligentiam zu prästireu. Wolle daher N. Hofmann, bzw. seine Concursmaffe behaupten, daß das illatum durch einen casus verloren gegangen fei, oder daß er den Nicht- eingang des Erlöses nicht verschuldet habe, so hätte dieß geltend gemacht werden müssen, was nicht geschehen sei. Ohne besondere Gründe könne sich aber der Ehemann seiner Verbindlichkeit zur Restitution des Erlöses aus den während der Ehe verkauften Gegenständen durch Eession der noch ausstehenden Kaufschillingsforderungen nicht entziehen. H.

14. Der Umfang des Versügnngsrechts über die Substanz des Vermögens von Seiten des überlebenden Ehegatten im Kreise der allgemeinen Gütergemeinschaft, auch im Fall der hinzugetretenen Einkindschaft. Gutsanschlag. Georg Vatter zu Winterkasten, einem Dorfe, in welchem das Erbackische Landrecht mit seinem Institut der allgemeinen ehelichen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 303 Gütergemeinschaft herrscht, schritt nach dem Ableben seiner ersten Ehe- frau, mit welcher er eine Tochter, die Ehefrau des Johann Vatter I. daselbst, erzeugt hatte, zur zweite» Ehe unter Abschluß eines Vertrags mit der zweite» Ehefrau, wodurch auch festgesetzt wurde, wie cs gehalten werden solle, wenn in dieser zweiten Ehe Kinder erzeugt werde» sollten. Das Kind erster Ehe solle das Vermögen seiner Mutter zum Voraus erhalten. Gleiches solle eintrete» bezüglich der Kinder zweiter Ehe wegen des Vermögens ihrer Mutter. Sonst solle die zweite Ehefrau als rechte Mutier des Kindes erster Ehe eintreten, und hinsichtlich des weiteren Vermögens sollten die Kinder aus beiden Ehen durch Einkind- schaft verbunden sein. I» zweiter Ehe wurden mehrere Söhne und Töchter erzeugt. Nach dem Ableben des gemeinschaftlichen Varers der Kinder schlug die Wittwe im Jahr 1887 ihrem aitesten Sohn das Gut an, indem dabei auch festgesetzt wurde, was er zur Abfindung seiner Geschwister zu leisten habe. Die Tochter erster Ehe und ein Kind zweiter Ehe weigerten sich, dem Vertrage beizutreten und ihn durch Mitunterschrift zu genehmigen. Daher Klage der Wittwe gegen diese mit dem Anträge auf Erkennung dahin, daß sie schuldig seien den Vertrag zu genehmigen und die Kaufnotel zu unterschreiben, widrigenfalls die Genehmiguug und Unterschrift als geschehen erachtet werde» solle. Rach Verhandlung erkannte das Gericht auf Beweis. Das Gericht zweiter Instanz, reformirte, davon ausgehend, der überlebende Ehegatte, welcher mit seinen Kindern die allgemeine Gütergemeinschasl provogire, sei nicht berechtigt, Immobilien einseitig zu veräußern, außer wenn dieß aus Zwecken der Verwaltung oder Schuldentilgung als nothwendig erscheine, dahin, daß die Klage wie angebracht abzuweisen sei. Das oberste Gericht stellte den Bescheid erster Instanz im Ganzen wieder her, nach Anleitung des Gutachtens des Referenten, deffen Antrag zum Beschlüsse erhoben wurde, im Wesentlichen aus folgenden Gründen: Im Fall einer allgemeinen Gütergemeinschaft bildet das gesammte Vermögen beider Gatten, so weit nicht wegen besonderer Qualität der Bestandtheile eine Ausnabme eintritt, eine Vermögensmasse. An dieser haben beide Ehegatten nach gemeinem Recht, das kein condominium plurium in solidum1), sondern nur ein condominium plurium nach intellektuellen (ideellen) Theilen (pro indiviso) kennt, nur ideelle Antheile. An sich kann daher jeder Ehegatte nur über seinen intellectuellen Antheil, kein Ehegatte ohne Znstimmung des andern über irgend welchen ideellen Theil des Gesammtvermögens verfügen. Dieß schließt jedoch nicht aus, daß ein Theil sowohl für sich, als auch für den andern Theil und in dessen Namen die Gemeinschaft zum Gegenstand von Dispositionen macht, und das deutsche Recht hat ein vorwiegendes Verfügungsrecht

1) Duncker, das Gefamniteigenthum, 1843. V». Die Eheliche Güter- gemeinschaft, §. 21, S. 212.

304 Benierkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte des Ehemanns über das gemeinschaftliche Vermögen gebildet. (Runde, deutsches eheliches Güterrecht §. 63. S. 150). Die Ehefrau darf nur widersprechen, sobald der Gatte das Interesse der Gemeinschaft verletzt. (Beseler, System des gem. deutschen Privatr. II. §. 140. S. 434, 435 ^)). Wird die Ehe durch den Tod eines Gatten aufgelöst und die Gemeinschaft von dem Ueberlebenden mit den Kindern fortgesetzt, so treten die Kinder, auf welche stch der ideelle Antyeil des Verstorbenen vererbt, nach diesem Antheil in die Gemeinschaft. Das Verhättniß bezüglich der Verwaltung und Disposition ändert sich, wenn der Vater der Ueberlebende ist, nichts. Ueberlebt aber die Mutter, so rückt sie an die Stelle des Verstorbenen und nimmt dessen ganzen Rechtskreis ein. (Beseler a. a. O. §. 143, S. 453 2 3 4)). Schreitet der Ueber- lebende zur zweiten Ehe, und schließt er, um der Auseinandersetzung mit den Kindern erster Ehe (Vorkindern) überhaben zu sein, einen Einkiudschaflsvertrag ab, so treten diese mit dem ihnen aus der bisherigen Gemeinschaft zukommenden Vermögen in die Gütergemeinschaft der zweiten Ehe ein, in so weit ihnen nicht ein Voraus bedungen worden ist, der ihr Sondergut bildet. Im Uebrigen treten sie auch zum Stiefparens in vermögensrechtlicher Hinsicht in das Verhältniß leiblicher Kinder zu ihrem parens, woraus selbstverständlich folgt, daß sie mit den Kindern zweiter Ehe (Nachkindern) ganz so, als ob sie in einer Ehe erzeugt worden wären, erben, resp. in Bezug auf das in der Gemeinschaft be- griffene Vermögen gleich behandelt werden5), und der Stiefparens darüber nach den Grundsätzen verfügt, welche die eheliche Gütergemeinschaft beherrschen. (Beseler a. a. O. §. 145. S. 462). Mit diesen gemein- rechtlichen Grundsätzen stimmt das Erbachische Landrecht, wie es von der Rechtsübung des Tribunals aufgefaßt worden ist, überein. Auch hiernach hat der Ehemann, stehend im Kreise der allgemeinen Gütergemeinschaft, das Recht, über alles bewegliche und unbewegliche Gut zu verfügen, so weit nicht das Interesse der Gemeinschaft gefährdet wird, indem dann die Ehefrau Widerspruch erheben kann. (Beck und Lautoren, das Landrecht der Grafsch. Erbach S. 217, vgl. mit S. 215 u. 221). Auch hiernach hat im Fall der Prorogation der Ueberlebende, und als solcher auch die Mutter, die Rechte des Verstorbenen, gleichviel, ob die Kinder minder- oder großjährig sind (Beck und Lauteren a. a. O. S. 259, 260). Insbesondere steht dem Ueberlebenden, Vater oder Mutter, in Ermangelung entgegenstehender Vereinbarung, die Befuqniß zu, nach freier Wahl einem Kind das von der Gemeinschaft umfaßte Gut anzuschlagen (a. a. O.

2) Bluntschli, deutsches Privatrecht, Band II. 1854. §. 165. Nro. 1, 2. Seuffert's Archiv der Entscheid. Bd. I. Nr. 248: Allgemeine Güter- gemeinschaft. Verfügungsrecht des Mannes. 3) Seuffert's Archiv Bd. IV. Nro. 235. b: Allgemeine Gütergemein- schaft. VeräußerungSbefugniß des überlebenden Gatten. 4) Bluntschli a. a. O. §. 167. Nr. 2. 5) Bluntschli a. a. O. §. 173. Nr. 3.

mit gedrängter Angabe der Entschcidungsgründe. 305 S. 386, vgl. mit S. 258). — Entscheidung in Sachen des I. Hartmann von Oberostern, als Vormund des Michael Theodor Hörr und Consorten, gegen Michael Jäger daselbst Namens seiner Ehefrau, wegen Ungültigkeit des Testaments^). Auch treten nach diesem Landrecht vermöge des Einkindschafrsvertrags die Vorkinder, gleich den Nachkindern, mit dem Stiefparens in die bisher bestandene Gütergemeinschaft ein, werden rechtlich zu dessen leiblichen Kindern. Endlich stehen dem Stiefparens bezüglich der fortgesetzten Gütergemeinschaft die Rechte eines leiblichen Parens zu (a. a. O. S. 291—293). Wendet man diese Rechtsgrund- sätze auf den vorliegenden Fall an und erwägt man, daß die Klägerin, gestützt auf einen Ehe- und Einkindschaftsvertrag und eine mit den Vor und Nachkindern fortgesetzte Gütergemeinschaft, das Recht, einem Kiud das Gut käuflich anzuschlagen, anspricht, während die Beklagten es nicht anerkennen, so erscheint die Klage, unter Voraussetzung der Wahrheit der ihr unterliegenden Thatsachen, als rechtlich begründet, so lange die Beklagten nicht die Thatsachen erweisen, welche fle zur Rechtfertigung ihres Widerspruchs geltend gemacht habend). Erk. des O. A. G. in Darmstadt vom 26. October 1858 in Sachen der Wittwe des Georg Vatter in Winterkasten, Klägerin, Appellanti«, Appellatin und Oberappellantin, gegen die Ehefrau des Johann Vatter I. und des Philipp Seibert von ha, Beklagte, Appellatinnen, Appellan- tinnen und Oberappellantinnen, wegen Gutsanschlags6 7 8). Vgl. das Seuffert'sche Archiv der Entscheidungen, Band I. Nro. 71: Deutschrechtliche allgemeine Gütergemeinschaft der Ehe- gatten, Nr. 72: Verfügungsrecht der Ehegatten bei all- gemeiner Gütergemeinschaft Bd. IV. Nr. 134: Einkindschaft. M e ierrecht. Veräußerun gsbefugn iß. (Ein sehr analoger Fall, da es sich gleichfalls von allgemeiner Gütergemeinschaft handelte). Bp.

6) Dieses Erkenntniß vom November 1856 ifl S. 362—366 des VI. Bandes dieses Archivs mitgetheilt. 7) Die Beklagten hatten namentlich eingewendet, das Gut habe einen die Anschlagssumme (10,000 Gulden) weit übersteigenden Werth, daher ihnen der Beweis dieses Moments nachgelassen wurde. 8) Correferent hatte für Bestätigung des Erkenntnisses voriger Instanz, wenigstens bezüglich der Ehefrau des Joh. Vatter I. (Vorkind) gestimmt und sich auf ein Gutachten in Sachen Häusler gegen Häusler bezogen, das nachzuzeigen versucht habe, daß aus dem eonäominium, möge man es im Sinne des römischen Rechts oder als deutsches Gesammteigenthum auffassen, eine der- artige einseitige Veräußerung der Substanz des gemeinschaftlichen Vermögens nicht gerechtfertigt werden könne. DaS Verfügungsrecht sei in so fern be- schränkt, als seine Acte das Interesse der Gemeinschaft im Auge haben müßten und, vom Gesichtspunkt der Vermögensverwaltung aus betrachtet, als nöthig oder nützlich erscheinen. In dem vorliegenden Fall sei kein solcher Act erkennbar; vielmehr solle die Gemeinschaft völlig aufgehoben werden, das frühere Gesammtvermögen solle in ein Einzel- vermögen verwandelt werden, und dieß könne nach den Grundsätzen vom gemeinschaftlichen Eigenthum ohne Zustimmung aller Genossen nicht ge- stattet sein. Archiv für pract. Rechtswisienschast. X.

Ueber den Sinn einer direkten oder fideikommissarischen Einsetzung der nächsten Verwandten

300 Bemerkenswerte Entscheidungen oberer Gerichte

15. lieber den Sinn einer direkten oder fideikommissarischen Einsetzung der nächsten Verwandten. Ein gewisser Wilhelm von Koick hatte in seinem Testamente seine Schwester Margaretha als Erben eingesetzt, und ihr im ersten Grade deren Tochter Eatharina im zweit. Grade seine nächsten Verwandte substituirt. Zu- gleich hatte der Erblasser in seinem Testamente seine Schwester Margaretha für den Fall, daß diese ihn beerben und ohne anderweitige Verfügung über das ihr hinterlassene Vermögen auf den Todesfall oder unter Lebenden sowie vor ihrer Tochter Eatharina versterben sollte, mit einem Fideikommisse, zu Gunsten der letzteren, und außerdem wieder diese, insofern und insoweit sie etwas unmittelbar oder mittelbar (als direkte Erbin oder Fideicommissarin) aus seinem Nachlasse erhalten sollte, zu Gunsten seiner nächsten Verwandten mit einem Fideikommisse belastet. Margaretha Heller verstarb nach dem Erblasser, und Eatharina Heller nach ihrer Mutter, nachdem beide vorher über ihr Vermögen, jedoch mit Ausschluß dessen, was ihnen aus dem Nachlasie des ebenbenannten Erblassers zugeflossen war, testamentarisch verfügt hatten. Eatharina Heller hatte in ihrem Testamente ihren Vater Heinrich Heller auf den Pflichttheil, und einen gewissen Philipp Wenz auf den übrigen Theil ihres Vermögens zu Erben eingesetzt. — Gegen diese beiden letztern traten bei dem Landgericht Gernsheim Kaufmann Kaltenhäuser nebst anderen Personen klagend auf, indem sie Vorgaben, zum Bezüge des in dem erwähnten Testamente hinterlassenen Fideikommisses, als nächste Verwandte des Erblassers in dem Zeitpunkte des Anfalls des Fideikommisses (llles cedens) berechtigt zu sein. Die Beklagten bestritten nicht, daß Kläger die nächsten Verwandten des Erblassers in dem Zeitpunkte des Todes der Eatharina Heller gewesen seien; allein sie behaupteten, daß unter den nächsten Verwandten nur die Personen verstanden werden könnten und gemeint gewesen seien, welche im Augenblicke der Testaments- errichtung , oder — wenn man dieß nicht annehmen wolle — im Augenblicke des Todes des Erblassers dessen nächste Verwandte gewesen seien. Die damaligen nächsten Verwandten seien aber ganz andere Personen gewesen, und seien diese bereits verstorben, so daß also das angeordnete Fideikommiß gar nicht ins Leben getreten sei. Es erhob sich daher die Frage, in welchem Sinne der Ausdruck „nächste Verwandte" aufzufassen sei. Diese Frage wurde in drei Instanzen zu Ungunsten der Veklagten entschieden. In den beiden oberen Instanzen (dem Hofgerichte und dem Oberappellationsgerichte zu Darmstadt) ging man hierbei von folgenden Erwägungen aus. Seien die Personen, welche gewisse Rechte erwerben sollten, nicht individuell, nach ihrem Namen u. s. w. sondern nur nach bestimmten Eigenschaften bezeichnet worden, so könnten nur die Personen als berechtigte behandelt werden, denen eine derartige Eigenschaft in dem Zeitpunkte beiwohne, wo die

Von der Klage des Fideikommissars gegen die Erben des Fiduciars

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 307 fraglichen Rechte erworben werden sollten. Der Zeitpunkt dagegen, in welchem solche Rechte eingeräumt worden seien, erscheine um so weniger entscheidend, als sonst diebetreffenden Personen individuell und namentlich bezeichnet worden wären. Hiernach entscheide, wenn in einem Testamente die nächsten Verwandten als direkte Erben eingesetzt seien, der Zeit- punkt des Todes des Erblassers, bei einer fideikommissarischenHonorirung der clle8 eec!en8 fideicommissi, über die Eigenschaft eines nächsten Verwandten. Ein weiterer eventueller Antrag der Beklagten, ihnen einen In- tentionenbeweis dahin nachzulassen, daß der Erblasser hier unter den nächsten Verwandten die Personen gemeint habe, welche im Augenblicke der Testamentserrichtung bzw. im Augenblicke seines Todes seine nächsten Verwandten gewesen seien, wurde ebenfalls verworfen, weil für eine derartige Willensmeinung keine Anhaltspunkte in den vorderen Ver- handlungen geltend gemacht worden seien. Urtheil des Oberappellationsgerichts zu Darmftadt vom 18. October 1861 in Sachen des Kaufmann Kaltenhäuser und Consortem zu Gernsheim Kläger, Appellanten, Appellaten, Oberappellanten und Oberappellaten gegen Heinrich Heller von Darmstadt und Philipp Wenz von Gernsheim, Bekl. Appellaten, Appellanten, Oberappellaten und Oberappellanten, Herausgabe des Nachlasses des W. von Koick betreffend. H.

16. Von der Klage des Jideikommissars gegen die Erben des Jiduciars. In dem in der vorigen Nummer bargestellten Nechtsfalle hatte der eine der von den Fideikomißerben belangten angeblichen Erben des Fiduciars nämlich H. Heller geltend gemacht, daß er nicht passiv legitimirt erscheine, weil er aus dem Nachlasse des Erblassers, von dem das Fideikommiß ausgegangen sei, nichts erhalten habe und besitze, und, hatte hierauf gestützt in erster Linie, Abweisung der Klage, in zweiter Linie verlangt, daß den Klägern der Beweis des von ihm verabredeten Besitzes auferlegt werde. Dieser Antrag ward indeß in allen drei In- stanzen verworfen. In der zweiten Instanz wurde hierfür folgendes geltend gemacht. Dem Fideikommissar stehe sowohl gegen den Fiduciar, als gegen dessen Erben eine persönliche Klage auf Restitution zu. So lange der Fiduciar oder dessen Erbe die fideikommissarische Erbschaft noch nicht in Besitz genommen habe, genüge indeß eine Verbalrestilution kr. 37. Dig. 35, 1. d. h. der Fiduciarerbe bzw. dessen Erbe brauche blos zu erklären, daß er die Erbschaft restituire, und daß der Fidei- kommissar die Erbschaftsgegenstände an sich nehmen könne. Anders stehe dagegen die Sache, wenn der Fiduciar, oder dessen Erbe bereits 20*

Von der Klage des Fideikommissars gegen den dritten Besitzer der Nachlaßgegenstände, insbesondere gegen den, welcher solche durch die Hand des Fiduciars erhalten hat

308 Bemcrkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Besitz von den Erbschafisgegenstände» gcnomme» habe. In diesem Falle »lüffe dem Fideikommissar positiv zum Besitze des Nachlasses verholfen und andernfalls derselbe entschädigt werden. Wäre nun die Fidnciarerbin C. Heller noch nicht in den Besitz des fideikommissarischen Nachlasses gelangt gewesen, so wurde, falls H. Heller ebenfalls »och nicht Besitz hieran ergriffen haben sollte, gerade in der Bestreitung der Passtv- legitimation und der hierin enthaltene» Lossagung von jenem Nachlasse eine genügende formelle Restitution gefunden werden müssen. Nur könne in einem solche» Falle das Uriheil nicht auf Abweisung der Klage lauten, sondern müsse vielmehr den Ausspruch enthalten, daß nunmehr dem Rechte der Kläger durch die Erklärung des Bell, ent- sprochen sei. — Allein inhaltlich der vordere» Verhandlungen habe sich C. Heller bereits in den Besitz des fragt. Nachlasses gesetzt, es sei hieraus eine Verbindlichkeit zur reellen Restitution des Fideikommisses entstanden, und sei diese Verbindlichkeit auf ihre Erben mithin auch auf H. Heller übergegangen, der sich nun, selbst wenn er nicht Besitzer sein sollte, durch formelle Restitution nicht mehr zu befreien vermöge. — 31 11 oberster Instanz ward unter Bestätigung des Urtheils voriger Instanz bemerkt. Die Verpflichtung zur Restitution des Fideikommisses sei von C. Heller auch aus den Erben H. Heller übergegangen; es sei diese Verbindlichkeit weder bedingt durch den Besitz auf Seite» des H. Heller, noch könne dieselbe durch eine Erklärung, daß man dem Fideikommissar den Besitz des Nachlasses überlassen wolle, unwirksam gemacht werden. Es könne in Anwendung des Grundsatzes, daß die formelle Restitution die thatsächliche ersetze, auch nicht ausgesprochen werden, daß in Folge des fraglichen Vorbringens die Restitution als geschehen anzunehmen sei. Jedenfalls könne nicht die Einrede der mangelnden Passtvlegitimatio» deßhalb als begründet angesehen werden, da von Seiten des Bekl. eine Erklärung, daß man in Anerkennung der Verpflichtung zur Restitution es den Klägern überlasse, die Fideikommißgegenstände in Besitz zu nehmen, vorher nicht gegeben worden sei.

17. Von der Klage des Fidcikommissars gegen den dritten Besitzer der Nachlaßgegenstände, insbesondere gegen den, welcher solche durch die Hand des Fiduciars erhalten hat'). Der Bürger Friedrich Christian Christoph Hammel hatte in seinem »n Jahre 1835 errichteten Testamente 1) Das vorstehende Thema steht insofern im Gegensätze zu dem Thema der leKten Nummer, als dort von der Klage des FideikomniiffarS gegen den Erben des FiduciarS, auch wenn dieser nicht Besitzer sei» sollte,' hier von der Klage des FideikommifiarS gegen den dritten Besitzer derNachlaßgegcn- siande, auch wenn dieser nicht Erbe des FiduciarS sein sollte oder wollte, gehandelt wird. '

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 309 1) seine Schwester die Gattin des Gastwirths Joseph Hach von Urberach, Maria Catharina geb. Hammel 2) seine Schwester Elisabeth« Philippine Hammel zu Urberach 3) seine Schwester Maria Margaretha Hammel 4) den Sohn seines verstorbenen Bruders Johann Heinrich Hammel zu Frankfurt a. M. Wilhelm Rudolph Hammel und zwar zu gleichen Theilen jedoch die unter 1) genannte Person mit der Beschränkung als Erben eingesetzt, daß wenn deren einziger Sohn Hermann Joseph Hach vor oder nach dem Ableben seiner Eltern ohne Hinterlassung von Leibeserben versterbe, nach deren Ableben dieser Erbtheil an die übrigen Erben zurückfallen solle. Im Juli 1844 verstarb nun der Erblasser und noch vor ihm seine Schwester Elisabethe Philippine, so daß also ersterer nur von den oben unter 1, 3, 4 benannten Personen beerbt wurde. Im Jahre 1849 starb auch die Ehefrau des Gastwirths Hach, nachdem ihr schon mehrere Jahre früher ihr Ehegatte im Tode vorausgegangen war. Mehrere Jahre später verstarb dann Hermann Joseph Hach, und zwar kinderlos, und ward von seiner Wittwe Anna Maria, geb. Krapp zu Urberach beerbt. Gegen die letztere traten nun die obenerwähnten Erben des Bürgers Friedrich Christian Christoph Hammel, nämlich Maria Margaretha Hammel, und Wilhelm Rudolph Hammel zu Frankfurt bei dem Landgericht Langen klagend auf, und machten folgendes geltend. Mit dem nach dem Ableben seiner Eltern erfolgten kinderlosen Todesfall des Hermann Joseph Hach seien nach den testamentarischen Bestimmungen ihres Erblassers der Zeitpunkt bzw. die Bedingungen für ihre in dem gedachten Testamente ihnen eingeräumten fideikommissarische Ansprüche an dem Erbtheile der Maria Catharina Hach geb. Hammel eingetreten, und erscheine die Beklagte als Erbin ihres Ehemanns restitutionspflichtig, da letzterer seine Mutter (M. C. Hach) beerbt, und auch deren Nachlaß bzw. den hierin enthaltenen Erbtheil der letzteren an dem Nachlasse ihres Erblassers (Fr. Christian Christoph Hammel) überkommen habe. Der Werth dieses Erbtheils betrage 2631 Gulden 5 Kr., nämlich j des Werthes des ganzen Nach- lasses, der sich auf 7893 Gulden 14 Kr. belaufe. Sie wollten sich jedoch einige Abzüge gefallen lassen, und nur die Summe von 2581 Gulden 5 Kr. ansprechen. In der Erklärung auf die Klage wurde zunächst die Gültigkeit des Fideikommisses bzw. die Actenlegitimation der Kläger, was hier nicht weiter interessirt, dann aber auch die Pasfiv- legitünation des Bekl. und zuletzt die Größe des Werthbetrags des in Rede stehenden Nachlasses bestritten. Die mangelnde Passivlegitimation stützte die Bekl. darauf, daß ihr Ehemann seine Mutter gar nicht beerbt habe. Was Hermann Joseph Hach aus dem Nachlasse des Testators Hammel erhalten, habe er nicht als Erbe seiner Mutter, sondern lediglich auf Grund eines zwischen dieser und ihm im Juli 1844 abgeschlossenen Uebergabs- und Alimentationsvertrags, (welcher mit der Erklärung auf die Klage abschriftlich vorgelegt wurde), erhalten, und bilde dieser Ver- trag keine Nniversalsuccession, in deren Gefolge (der Bekl. Ehemann)

310 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

als Repräsentant seiner Mutter deren Verbindlichkeit zu erfüllen verpflichtet sein könnte. Auf die gegen die Passtvlegitimation der Bekl. vorgebrachten Gründe erwiderten die Kläger. Der mit der Erklärung auf die Klage beigebrachte Alimentationsvertrag lasse die Einwendungen der Bekl. als unrichtig erscheinen. Denn dieser Vertrag datire vom 19. Juli 1844, während der Erblasser Hammel erst den 26. Juli 1844 verstorben sei, so daß also der fragt. Vertrag, in dem auch nicht das ganze Vermögen und insbesondere auch das zukünftige Vermögen dem Hermann Joseph Hach zugewendet worden sei, sich nicht auf den von der Schwiegermutter der Bekl. ererbten Nachlaß habe beziehen können, zumal da Verträge in Betreff der Ueberlassung einer noch nicht deferirten Erbschaft bekanntlich ungültig seien. Hierzu komme, daß inhaltlich jenes Vertrags H. I. Hach das ihm überlassene Vermögen mit allen Lasten übernommen habe, also auch hiernach das hierauf lastende Fideikommiß übernehmen müsse. Halte man dieß fest, so könne in der Besitznahme des fragt. Nachlasses von Seiten des H. I. Hach nur eine pro herede geslio gefunden werden. — Das Landgericht erkannte in seinem Urtheile vom 30. Nov 1860 das fragliche Fideikommiß als zu Rechte bestehend, und erachtete auch die Passivlegitimation der Bekl. für begründet, indem es blos verschiedene alternative Beweise bezüglich der Größe des fragt. Nachlasses den Klägern auferlegte. Das Landgericht ging hierbei im Wesentlichen von den in der Gegenerklärung geltend gemachten — obenerwähnten — Gründen aus. Hiergegen ergriff die Bekl. die Berufung an das Hof- gericht zu Darmstadt und beantragte daselbst in erster Linie Abweisung der Klage, weil das fragt. Fideikommiß nicht zu Recht bestehe, in zweiter Linie die Auferlegung eines weiteren Beweises für Kläger dahin, daß der verstorbene Ehemann der Bekl. den fragl. Nachlaß als Erbe seiner Mutter erhalten habe. Das Hofgericht bestätigte indeß durch Urtheil vom 25. Februar 1861 das landgerichtliche Erkenntniß. Der dort bestellte Referent ging in Betreff der Passivlegitimation zunächst davon aus, daß mit der hereditatis petitio fideicommissaria der dritte Besitzer angegangen werden könne, möge dieser titulo und animo heredis oder als Singularsuccefsor in den Besitz der Erbschaft gelangt sein. Eventuell wurden die Gründe des Landgerichts gebilligt, und hieran anknüpftnd noch bemerkt, es seien, da der übergebene Alimentations- vertrag der Behauptung.der Beklagten widerspreche und eine andere Art des Erwerbs auch nicht eventuell behauptet worden sei, nur zwei Fälle möglich. Entweder habe der Ehemann der Bekl. das fragliche Vermögen als Erbe seiner Mutter, dann bedürfe es des Beweises dieses Umstandes nicht, oder er habe jenes Vermögen ohne allen recht- lichen Grund erlangt, dann sei gegen ihn aus dieser Rücksicht die Erbschaftsklage begründet, und könne also auch in diesem Falle von dem Beweise der Erbqualität nicht die Rede sein. Das Hofgericht adoptirte den primären Grund seines Referenten, ohne den eventuellen weiter in Betracht zu ziehen. Hiergegen ergriff Bekl. Oberberufung an das

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgrüude. 311 höchste Tribunal zu Darmstabt, und wurde gegen die Entscheidungs- gründe des Hofg. folgendes geltend gemacht. Die heredilalis pclilio fideicommissaria gehe nur gegen den, der pro possessore oder pro herede besitze. Elfteres sei hier nicht der Fall, weil nur der pro possessore besitze, welcher keinen Titel habe. Es könne hiernach nur vom possidere pro herede die Rede sein. Auch hätten Kläger nur behauptet, daß der Erbtheil pro herede besessen werde Daher müßten Kläger, weil diese Behauptung von der Bekl. bestritie» worden sei, solche beweisen. Dazu komme, daß die Kläger in ihrer Klage einfach gebeten hätten, die Bekl. für schuldig zu erkennen, an de» Kläger 2881 Guide» S Kr. nebst Zinsen und Kosten zu bezahlen. Kläger hätte» somit eine Geldsumme verlangt, was mit der hereditatis pe lilio nicht möglich sei. Die Kläger hätten vielmehr nur de» Erbtheil, d. h. waS aus dem Nachlasse herrühre, nicht aber den Geldanschlag dafür in Anspruch nehmen dürfen. Eine Vindikation des Veräußerten sei nur dann möglich, wenn die zu vindicirende Sache noch in natura vorhanden sei. Rur diese, nicht der Geldanschlag könne vindicirt werden. Deßhalb könne auch, wenn die zum Nachlasse gehörenden Forderungen eingezogen worden seien, und das Geld an einen dritten veräußert sei, eine dingliche Klage oder eine Klage auf Zahlung des Betrags nicht angestellt werden. Das hierauf erlassene Urtheil des OberappellationsgerichtS vom 15. October 1861 bestätigte aber die früheren Erkenntnisse, und wurde nach Anleitung des Gutachtens der Referenten von folgende» Erwägungen hierbei ausgegangen. Richtig stehe, daß die heredilalis petitio fidei- commissaria »ur gegen den, welcher pro herede ober pro possessore besitze, angestellt werden könne. Als Besitzer pro possessore müsse indeß auch der angesehen werden, welcher aus einem nichtigen und un- gültigen Titel besitze. Als ein solcher ungültiger Titel erscheine aber der von Seiten der Bekl. angerufene Uebergabsvertrag, insoweit dadurch der fragt. Erbtheil an Hermann Hach veräußert worden sei, indem kraft des Testamentes die Fidueiarerbin nicht zur Veräußerung befugt gewesen sei- Hiernach erscheine die Bekl. Passiv legitimirt, wenn ihr Ehemann zu Folge des fragt. Vertrags in de» Besitz des angesprochenen Nachlasses gelangt sei, und sei daher ein weiterer Beweis, daß der Ehemann der Bekl. seine Mutter beerbt habe, unnöthig. — Auch das von der Klägerin gestellte Petitum stehe der Klage nicht entgegen, da bei der Erbschaftsklage der Grundsatz gelte, pretium succedit in rem, „nb res succedit in pretium, ein Grundsatz, der die heredilalis pelilio von der rci vindicatio unterscheide, und jener gewissermaßen eine» persönlichen Character verleihe^).

2) Ein nichtiger Titel ist dann noch nicht anzunchmcn, wenn der Veräußerer an dem veräußerten Gegenstände kein oder nur ein beschränktes Orecht vesaß, sondern nur dann» wenn der Titel an sich seiner Hesondern Beschastenhett nach ein ungültiger, oder wenn die veräußernde Person veräußerungsunsayig

Unterschied zwischen einem Genuskauf und einem Kaufe einer Mehrheit namentlich vertretbarer Gegenstände sowie zwischen einem Kaufe nach Probe und dem Kaufe einer fehlerlosen d.h. kaufmannsguten Sache

312 Bemerkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte 18. Unterschied zwischen einem Genuskauf und einem Kaufe einer Mehrheit namentlich vertretbarer Gegenstände sowie zwischen einem Karife nach Probe und dem Kaufe einer fehlerlosen d. h. kaufmannsguten Sache'). Wilhelm Knecht zu Tauberbischoffsheim hatte im Januar 1860 an Friedrich August Heil von Neckarsteinach eine Parthie Lohrinden,

war, so daß die Sache von dem Veräußerer reclamirt werden konnte. Anders verhält es sich mit der Veräußerung fremder Sachen, die an sich statthaft erscheint, und nur den Berechtigten nicht bindet. Die llereditatis petitio unterscheidet sich dadurch von der rei vindicatio, daß die erstere einerseits die vom Erblasser blos besessenen Gegenstände umfaßt, sowie auf deren Surrogate sich erstreckt, und andererseits eben deßhalb nur gegen den angeftellt werden kann, der pro berede oder pro possessore besitzt, während die rei vindicatio das Eigenthum — des Erblassers — an den angeblichen Nachlaßgegenständen voraussetzt, dagegen aber auch gegen den, welcher die Erbschaftsgegenstände aus einer gültigen Singulartitel inne hat, jedoch andererseits nur dann angeftellt werden kann, wenn derselbe Besitzer ge- blieben ist, oder sich nicht dolose des Besitzes entäußert hat. Hiernach würde in dem obigen Falle die Beklagte nur aus den vom Landgerichte erhobenen und auch — eventuell — vom Hofgerichtsreferenten adoptirten Gründen als passiv legitimirt sich darstellen. f . H. 1) Die Gegensätze zwischen Genus und Specieskauf, sowie zwischen dem Kaufe von Fungibilien und Nrchtsungiblen Sachen decken sich keineswegs, indem zwar einerseits nichtsungible Sachen höchst- selten in genere, dagegen fungible Sachen zwar meistens in genero, aber doch auch sehr häufig als eine bestimmte Species und hier bald nach einem bestimmten Maaße, Zahl oder Gewicht, bald in Bausch und Bogen verkauft werden. Die Begriffe Genus und Species sind zudem logische und juristische, die Begriffe von Fungiblen und Nichtfungiblen, Begriffe des gemeinen Lebens und volks- wirthschaftliche Begriffe, und sind deshalb hier die Grenzen weniger be- stimmt, wie dort. Der Kauf nach Probe kann zwar auch wohl bei einem Specieskauf Vorkommen, indem eine wahrnehmbare und wahrgenommene Sache vermittelst einer bestimmten Probe noch mehr erkannt werden soll. Meist wird aber ein solcher Kauf nach Probe bei einem Genuskauf Vor- kommen. Derselbe steht dann gewissermaßen in der Mitte zwischen einem sonstigen Genuskauf und einem Specieskauf, indem die (erwünschte) Qualität einer Sache, welche in der Individualität der Species am sichersten sich darstellt, durch die concrete Eigenschaft der speciellen Probe, welcher die Sache entsprechen soll, mehr verbürgt ist, als durch die Angaben von abstrakten Merkmalen und Eigenschaften wie Kaufmannsgut u. s. w. und selbst durch sehr genaue Beschreibungen. Nebrigens werden sehr oft auch bei einem Specieskauf noch bestimmte Eigenschaften versichert, indem solche nicht immer sofort erkennbar sind. Ja in der Nichterkennbarkeit des Vorhandenseins gewisser regelmäßig vorausgesetzter Eigenschaften bei einem Specieskauf hat das Adelizische Edikt seinen Grund. Will man bei einem solchen Species- kauf ganz sicher gehen, so wird man auf Probe kaufen. Auf Probe wird aber auch häufig bet einem Genuskauf gehandelt. H.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 313 welche bei Obereinnehmer Neidhardt zu Tauberbischoffsheim gelagert waren, um den Preis von 3 Gulden 25 Kr. per Centner verkauft, und auch eine Abschlagszahlung von 768 Gulden vom Käufer erhalten. Die Einhaltung des weiteren Kaufpreißes von Seiten des Käufers veranlaßte aber den Verkäufer zur Klage gegen ersteren beim Landgerichte Hirschhorn. Kläger behauptete hier, die verkauften Lohrinden, welche 466 Centner gewogen, habe Beklagter in vier Portionen, am 20. März am 3. April am 9. und 10. Mai 1860 ohne weitere Beanstandung und Vorbehalt in Selbstperson bzw. durch einen zu diesem Zwecke Be- vollmächtigten, I. E. zu K. in Empfang genommen, und verschulde Beklagter hierfür die Summe von 1595 Gulden — unter Abzug der Abschlagszahlung von 768 Gulden. — Beklagter bestritt, daß er zur Zahlung der Rinden, die Kläger am 9. und 10. Mai 1860 abgeliefert haben wolle, verbunden sei, indem solche weder, wie Kläger behaupte, rein 201 Centner 57 Pfund gewogen hätten, noch Kaufmannsgut ge- wesen, noch von ihm Bekl. in Selbstperson, oder durch einen, von ihm hierzu Bevollmächtigten, ohne allen Einwand und Vorbehalt angenommen worden seien. Vielmehr habe er Bekl. die im Mai 1860 von den Fuhrleuten ihm überbrachten Lohrinden (deren Identität mit den ge- lagerten Lohrinden ebenfalls nicht zugegeben ward) alsbald als nicht Kaufmannsgut erkannt, dem Kläger hiervon Anzeige gemacht, und die Lohrinden ihm zur Disposition gestellt. In Betreff der beanstandeten Qualität der fragt. Lohrinden wurde vom Bekl. noch namentlich bemerkt. Kläger habe die gelagerten Lohrinden als die verkäustichen ihm bezeichnet; die zu oberst gelegenen Lohrinden seien auch von guter Beschaffenheit gewesen, und habe er, Bekl., dem es damals an Zeit zu näherer Nach- suchung gefehlt habe, auch geglaubt und glauben müssen, daß die gedachten Haufen durchgängig aus Eichenlohrinden guter Beschaffenheit, wie die zu oberst und vor Augen gelegenen beständen, zumal als Kläger ihn vom Gegentheile nicht unterrichtet hätte. Nun feien aber die im Mai 1860 übersendeten Rinden kein Kaufmannsgut und nicht von der Beschaffenheit gewesen, wie diejenigen, welche Beklagter im Januar 1860 in Tauberbischoffsheim angesehen habe. Dieselben seien weder geputzt noch gereinigt, und von andern Objecten gesondert gewesen. Vielmehr hätten sie sich in einer nur mit den grösten Schwierigkeiten zu be- seitigenden Vermischung mit andern fremdartigen Objecten befunden. In der Gegenerklärung bestritt Kläger, daß die fragt. Lohrinden nicht Kaufmannsgut und nicht von derselben Beschaffenheit wie die zu oberst gelegenen gewesen seien, und behauptete, daß Beklagter auch hieraus keinen Einwand herleiten könne, da demselben ein Leichtes gewesen sei, sich von der Beschaffenheit der verkauften Rinden zu überzeugen, und er keinen Grund zu glauben gehabt habe, daß die unten gelegenen Rinden von gleicher Beschaffenheit wie die oberen gewesen seien, indem es an jeder deßfallsigen Versicherung des Klägers gefehlt habe. Nachdem in der Schlußerklärung priora wiederholt worden waren, erließ das Landgericht Waldmichelbach Urtheil am 13. April 1861, worin

314 Btmerkeuswerthc Entscheidungen oberer Gerichte dem Kläger der Beweis der Empfangnahme der frag!. Lohrinden durch Bekl. auferlegt, von einem weiteren Einredebeweise der Fehlerhaftigkeit der Lohrinden aber Umgang genommen wurde. Beide Theile ergriffen hiergegen Berufung an Großh. Hofgericht, Kläger verlangte sofortige Verurtheilung des Bekl., indem es nur darauf ankomme, ob die im Hofe des Obereinnehmers Neidhard aufgesetzten Lohrinden dem Bekl. tradirt worden seien, was aber als zugestanden angesehen werden muffe, und keines Beweises bedürfe. Beklagter beschwerte sich, weil ihm nicht ein die beanstandete Eigenschaft der Lohrinden betreffender Beweis nach- gelassen worden sei. Großh. Hofgericht erließ hierauf am 7. Septbr. 1861 zu Gunsten des Bekl. ein reformatorisches Erkenntniß, worin dem Bekl. folgender Einredebeweis nachgelassen ward daß die erwähnten rc. überlieferten Rinden, von wesentlich schlechterer Beschaffenheit gewesen seien, als diejenigen, welche zur Zeit des fragt. Kaufes auf dem Rindenhaufen in dem Hofe des Obereinnehmers Neidhard zu oberst gelegen hätten indem man von folgenden Erwägungen ausging. Gegenstand des fragl. Kaufs sei eine universitas rerum, eine durch die Vereinigung vieler einzelner Lohrinden hergestellte ideelle Einheit gewesen. Die einzelnen Bestandtheile dieser Einheit seien vielfache Species eines genu8 und als vertretbare Sachen zu betrachten, da der Bekl. kein rechtliches Interesse gegen die Substituirung anderer Wetten von gleich guter Beschaffenheit hätte haben können. Der in dieser universitas rerum bestandene Kauf- gegenstand habe zur Zeit des Kaufs auf hohen Haufen gesessen, deren oberes Ende nur sichtbar gewesen sei. In diesem Zustande sei dem Vekl. der Kaufgegenstand vorgezeigt worden. Für letzteren sei daher das, was zu oberst gelegen, die sichtbare Probe gewesen. Daraus ergebe sich, daß die Intention des Käufers nur auf den Kauf solcher Lohrinden, wie sie damals seinem Auge Vorlagen, gerichtet gewesen. Wenn nun ein Theil der universitas rerum dieser Probe nicht entsprochen habe, so sei es Psticht des klägerischen Verkäufers gewesen, den Käufer von diesem Mangel in Kenntniß zu setzen. Soweit Verkäufer hierüber aber geschwiegen habe, sei Käufer berechtigt gewesen, im Wesentlichen die probemäßige Beschaffenheit vorauszusetzen, ohne sich im Einzelnen hiervon vor Abschluß des Kaufes zu überzeugen. Hiernach müsse dem Bekl. der Beweis der bestrittenen Probemäßigkeit nachgelassen werden. Kläger ergriff gegen dieses Urtheil Oberberufung an das höchste Tribunal, indem er sich für beschwert erachtete, weil dem Beklagten überhaupt ein Einredebeweis, und eventuell, weil dieser nicht dahin nachgelassen worden sei, daß die rc. gelieferten Rinden nich t Kaufmanns- gut, nicht dem Preiße der Waaren entsprechend gewesen seien. In Folge dieser Oberberufung wurde nun auch der dem Bekl. nachgelassene Einredebeweis dahin abgeändert: „daß die vorerwähnten rc. gelieferten Rinden nicht rein, sondern mit andern, nur mit der grösten Schwierigkeit hiervon abzusondernden fremdartigen Gegenständen vermischt und, ungeputzt, und in diesem

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgrnnde. 315 Zustande ihrer Zweckbestimmung gemäs nicht brauchbar gewesen seien". Das höchste Tribunal ging hierbei von folgenden Erwägungen aus. Das Gericht voriger Instanz sei in einem doppelten Irrthum befangen gewesen, indem es einen Genuskauf und einen Kauf nach Probe an- genommen habe. Der Kauf einer Species liege nicht blos dann vor, wenn ein Einzelobject den Gegenstand des Kaufs bilde, sondern könne auch dann Vorkommen, wenn eine Mehrheit von Sachen, und zwar eine Mehrheit von vertretbaren Gegenständen und diese noch dazu nach einem gewissen Maaße verkauft worden seien. Ein Specieskauf liege immer vor, wenn der verkaufte Gegenstand ein in sichtbarer Gränze eingeschlossenes Ganze enthalte. Dieses sei aber hier der Fall gewesen, denn es handle sich hier nicht von einem Verkaufe von Lohrinden, welche erst aus den vom Kläger besessenen Lohrindenvorrath ausgeschieden und zum individuellen Kausobjecte, Species, gemacht werden sollten, vielmehr habe der gesammte Lohrinden-Vorrath des Klägers, welcher auf Haufen aufgeschichtet und an fragt. Orte gelagert gewesen, selbst das individuelle Kaufobject gebildet* 2). Das Zuwiegen der Rinden sei nicht zur Ausscheidung und Jndividualisirung des fragt. Kaufobjects nöthig gewesen, sondern nur zur Ausmittelung der Totalsumme des Kaufpreißes. — Ein Kauf nach Probe sei aber gar nicht behauptet worden, und gehe auch aus den vorliegenden Thatsachen nicht hervor. Aus dem Umstande, daß Kläger dem Bekl. die fragt. Rindenhaufen, auf welchen oben Rinden der gedachten guten Beschaffenheit gelegen haben sollen, als die verkäuflichen gezeigt habe, folge nur, daß Kläger hiermit zu erkennen gegeben habe, daß ihm diese Haufen, wie sie Vor- gelegen, feil bzw. verkäuflich gewesen seien, und daß dazu auch die oben auf den Haufen liegenden Rinden als Theile dieser Haufen, gehörten; zu der Folgerung aber, daß diese Haufen sowie oben, auch durchgängig bis unten beschaffen gewesen seien, habe Bekl. keine genügenden That- sachen, als Prämissen angeführt, und sei namentlich nicht behauptet worden, Kläger habe erklärt, daß diese Haufen durchgängig oder im Ganzen gleich beschaffen gewesen seien, oder Kläger habe zum Zwecke der Beurtheilung der Qualität der Rindenhaufen auf die Qualität der auf diesen zu oberst liegenden Rinden verwiesen. Auch könne man mit

2) Ein Genuskauf kann bald in einer unbeschrankteren bald in einer be- schränkteren Weise insbesondere in der Art abgeschlossen werden, daß gewisse nur generisch und quantitativ bestimmte Tbeile einer vorliegenden SpecieS verkauft werden. Die Arten der Verkäufe von Fungiblen lassen sich in folgender Reihenfolge aufstellen, l) Unbeschränkter Genuskauf ohne Probe. 2) Genuskauf nach Probe. 3) Kauf von quantitativ bestimmten Theilen einer SpecieS. 4) Kauf einer bestimmten SpecieS nach ihrem Quantum (>;ahl, Maas und Gewicht). 5) Kauf in Bausch und Vogen. Die erste und letzte dieser Verkaufsarten sind die unvollkommensten. Hier ist das Quantum dort das Quäle nicht gehörig gesichert. H.

Das Recht des Schriftstellers, auf dem Titel eines Werks nicht als der Verfasser (Herausgeber) des nicht von ihm herrührenden Theils desselben genannt zu werden

310 Bemerkeuswerthe Entscheidungen oberer Gerichte dem Richter voriger Instanz nicht schließen, daß die zu oberst gelegenen Rinden, weil ste nur sichtbar gewesen, die sichtbare Probe für den weiter verdeckten Inhalt hätten sein sollen, indem nicht erhelle, daß diese (zu oberst gelegenen) Rinden absichtlich, und nur zu dem Zwecke um den künftigen Käufern zur Probe zu dienen, oben auf die Haufen gelegt worden seien. — Ohne ein — ausdrückliches oder stillschweigendes Versprechen — habe aber der Verkäufer dem Käufer nicht für eine bestimmte Qualität einer Waare, insbesondere einer als Species ver- kauften Waare, sondern nur dafür zu haften, daß dieselbe Kaufmanns- gut sei und komme es in dieser Beziehung nicht weiter darauf an, ob Verkäufer die betreffenden Fehler gekannt habe, sondern nur darauf, daß diese Fehler nicht offensichtlich und nicht dem Käufer bekannt gewesen seien. Im vorliegenden Falle habe nun Bekl. auch behauptet, daß die frag!. Rinden nicht Kaufmannsgut gewesen seien und die Fehlerhaftigkeit derselben näher angegeben. Hiernach rechtfertige sich die eventuelle Beschwerde des Klägers, nur müsse das Einredebeweisthema etwas specieller den vorstehenden Verhandlungen gemäs abgesaßt werden. — Urtheil des Oberappellationsgerichts zu Darmstadt vom 21. Januar 1862. I. R. 290. H.

19. Das Recht des Schriftstellers, auf dem Titel eines Werks nicht als der Verfasser (Herausgeber) des nicht von ihm herrührenden Theils desselben genannt zu werden. Ein Geschäftsmann schloß im Jahr 1834 mit einem Literaten einen Gesellschaftsvertrag wegen Herausgabe zweier Zeitschriften, namentlich einer Zeitschrift „Welttheater, herausgegeben von C. Stahlhelm" ab. Im Jahr 1838 kam zwischen ihnen ein weiterer Vertrag zu Stande, dem zu Folge Ersterer das alleinige Eigenthum des Werks übernahm, das Letzterer verfaßte. Einer Klage des Erster« gegen Letzter« setzte dieser eine Widerklage entgegen. Widerbeklagter habe auch als das fünfundsiebenzigste (und letzte) Heft des „Welttheaters" so betitelt: „herausgegeben von C. Stahlheim" rc. Da nun dieses Heft ein von einem Andern ungeordnet zusammengeschriebenes Machwerk sei, so leide dadurch, daß der Titel dieses Hefts ihn als Herausgeber bezeichne, sein schriftstellerischer Ruf, indem er dadurch bei dem lesenden Publicum in Miscredit kommen müsse oder den Schein gegen sich habe, er wolle sich mit fremden Federn schmücken; er berechne diesen Schaden auf 20,000 Gulden, den er hiermit geltend mache. Der Beklagte bestritt die Widerklage. Zugebend, daß er dieses Heft durch einen Andern habe verfassen lassen, fügte er bei, er sei dazu genöthigt gewesen, weil sein Gegner das Manuscript

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 317 nicht geliefert habe. Ferner zugebend, daß er denselben auf dem Titel als Herausgeber genannt habe, wendete er ein, er sei dazu berechtigt gewesen, da er durch Vertrag das Eigenthum des ganzen Werks, und somit auch das Recht auf Beibehaltung des ganzen Titels, also zugleich das Recht, seine» Gegner als Herausgeber zu nennen, erworben habe. Das Gericht (Mittelgericht) legte dem Widerklager den Beweis aus: er habe dadurch, daß das 7Sste Heft des Weltthearers als von ihm verfaßt auf dem Titelblatt verzeichnet worden sei, eine» Schaden von 20,000 Gulden oder wie viel weniger erlitten. Die dagegen von dem Widerbeklagten ergriffene Berufung an das oberste Gericht wurde verworfen: Der jedem der sechs Theile des Werks beigegebene Titel bezeichne den „C. Stahlheim, Verfasser des Werks: Unsere Zeit, das Jahr 1830« re. als Bearbeiter des Ganzen; das Titelblatt des sechsten (und letzten) Bandes enthalte also insofern, als das von Seite 801—1031 reichende Heft 75, das Schlußheft; ebenfalls als von „C. Stahlhelm" bearbeitet bezeichnet worden sei, eine Un- wahrheit, die dadurch, daß dieses Heft mit einem besonderen, de» „C. Stahlhelm" als Verfaßer nennenden Umschlagtitel an die Abnehmer versendet« worden, noch schärfer hervortrete. Zu deren Kenntniß hätte gebracht werden müffen, daß von demselben das Schlußheft nicht herriihre. Dadurch hätte sich Widerbeklagter sowohl gegen den Tadel, das Publicum getäuscht zu haben, als gegen den aus dem Mißbrauch des Schriftstellcr- namens abgeleiteten Anspruch auf Schadensersatz gesichert. Das Recht, diesen Namen auf dem Tittelblatt zu nennen, habe ihm nur so lange zugestandcn, als das Werk von dem Schriftsteller dieses Namens be- arbeitet worden wäre, nicht aber, ohne dessen Zustimmung, über diese Grenze hinaus. Nicht in Abrede könne gestellt werden, daß durch die widerrechtliche Handlung des Widerbeklagten, der in Ueberschätzung seiner Befugnisse, oder in Fehlstcht zu Werke gegangen sei, dem Wider- kläger ein nacl haltiger Schaden erwachsen sein könne, was genüge, um die denselben verfolgende Klage als zulässig erscheinen zu lassen. DaS Nähere bezüglich seiner Beschädigung in der Klage darzulegen, sei nicht erforderlich gewesen, da dieß dem Beweisverfahren angehöre. Erk. des O. A. G. in Darmstadt vom 11. Novbr. 1845 in Sachen des Hauptmanns Friedrich (E. Strahlheim) in Rödelheim, Beklagter und Widerklägers, gegen Handelsmann Dietrich R. in Frankfurt, Klägern und Widcrbeklagten'). Vergl. Hamburgische Gerichtspraris. Rechtsfälle mit Entscheidungen aus dem Jahre 1856. Leipz. 1859. Nr. 26. S. 258 u. Bopp.

1) Dieser Rechtsstreit bient mit zur Erläuterung mehrerer Capitel in dem im Jahr 1817 erschienenen Buch: Dämonische Reisen in alle Welt.

Betagte Ansprüche des Gemeinschuldners sind Bestandtheile der Gantmasse. Wiederaufnahme des durch Distribution abgeschlossenen Gantverfahrens wegen Nichtbeachtung eines solchen Activums

318 Bciiitt'kmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

20. Betagte Ansprüche des Gcmeinschuldners sind Bestandtheile der Gantmassc. Wiederaufnahme des durch Distribution abgeschlossenen Gantverfahrens wegen Nichtbeachtung eines solchen Activums. Bergt. Band VI. Nro. 120, 126. Band IX. Nro 238. des Seuffert'schen Archivs. Der Erbe seines verstorbenen Vaters, welcher ihm Grundstücke hinterlassen hatte, in deren lebenslänglichem Besitz und Niesbrauch in Gemäsheit des Solmsischen Landrechts sich seine Mutter, auch nach ihrer weiteren Verheirathung, befand, verfiel in Gant. Seine Mutter be- absichtigte, diese Immobilien zu veräußern, was ihr von dem Gläubiger- ausschusse unter der Bedingung gestattet wurde, daß sie zur Sicherheit eine Summe von 1600 Gulden hinterlege. Dieß geschah. Nachdem, ohne Rücksicht auf das in diesem unbeweglichen Gut bestehende Activum der Masse, das Gericht diese vertheilt hatte, forderte, weil so das Gant- verfahren zu Ende geführt, und so der Grund der Sicherheitsleistung in Wegfall gerathen sei, die Bestellerin derselben das Hinterlegte zurück. Das Gericht vernahm über diesen Antrag die betheiligten Gläubiger, welche ihn bestritten, und erkannte auf Rückgabe der Cautionssumme. Das Mittelgericht reformirte dahin, daß die Antragstellerin auf den Weg der gerichtlichen Klage zu verweisen sei. Hiergegen Oberberusung derselben unter der principalen Beschwerde, daß nicht das Urtheil erster Instanz bestätigt worden sei, sowie unter der eventuellen Beschwerde, daß nicht den widersprechenden Gläubigern die Stelle als Kläger zuge- iheilt worden sei. Das oberste Gericht erkannte bestätigend, jedoch dabei davon aus- gehend, daß die im Streit befangenen Gläubiger sich der Verabfolgung der Cautionssumme nur nach der Größe ihrer Ansprüche widersetzen könnten, was in dem Erkenntnisse nicht ausgesprochen wurde, weil dieser Punkt nicht berührt, nicht zum Gegenstand einer Beschwerde gemacht worden wäre. Dem Erkenntnisse lagen folgende Gründe unter: Präju- diciell sei die Frage, ob das Vermögen des Gemeinschuldners, welches er von selnem Vater ererbt habe, das sich aber noch im nutznieslichen Besitze seiner Mutter befinde, zur Gantmasse zu rechnen sei? Denn im Fall der Verneinung gebreche es an einem rechtlichen Grund der Caution. Die Frage sei zu bejahen. Unbestritten sei, daß das gesummte Vermögen, welches dem Gemeinschuldner bei Eröffnung des Gants zustand, soweit er darüber verfügen könne, soweit es außerhalb desselben Gegenstand der Erecution sein könne, der Masse angehöre. Sonach gehöre also auch ein Vermögenstheit, der mit Rechten Dritter beschwert sei, welchen der Gemeinschuldner sub die erworben habe, zur Masse. Schweppe, das System des Concurses der Gläubiger, 3. Ausg. § 35, 36. Bayer,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungögründe. 319 Theorie des Concursprozesses, 4. Aufl. §. 25, 26. Note 2. Rechrsle.rico» Band II 8. v. C oncurs 831 '). Also müßten auck jene Immobilien, freilich unbeschadet der Rechte der Nntznicserin, zur Masse gezogen werden, da sie schon jetzt für die Gläubiger einen Werth hätten, z. B. durch Veräußerung des betagten Rechts auf sie. Nirgends werde gelehrt, daß ein solches Recht von der Masse ausgeschlossen bleibe. Es sei vielmehr festzustellen und z» sichern. Nur seine Realisirung bleibe aufgeschoben. Der Umstand, daß der Concursrichter das Gantverfahren durch Distribution abgeschlossen habe, rclevire nichts; das Verfahren müsse wieder aufgenomme» werden^), wenn nicht alle Gläubiger darauf verzichtete». Bayer a. a. O. §. 69. Nro. 3. So könne die den Gläubigern bezüglich jenes Rechts bestellte Sicherheitsleistitng, welche sie als Bedingung der Gestattung der Ver- äußerung des Gegenstandes desselben gefordert hätten, noch nicht zurück- gezogen werden, da sie die Stelle des Veräußerten vertrete. Darum seien auch die Gläubiger nicht gehalten, die Fortdauer ihreö Rechts klagend zu wahre», und mit Recht habe das Gericht voriger Instanz ihre Gegnerin auf den Weg der Klage gewiesen. Das Mittelgericht hatte dem Concursgericht auch aufgegeben, das Concursverfahren wieder aufzunehmen, da dieses, gegenüber dem Anträge mehrerer Gläubiger, das vom Cridar ererbte Vermögen zur Masse zu ziehen, nicht als erledigt anzusehen sei. Die dagegen gerichtete außer- gerichtliche Beschwerde der Gegnerin wurde von dem obersten Gericht verworfen; da es sich von einer Officialthätigkeit des Concursgerichts handle, welche so lange wirksam sei, bis das Gantverfahren zu Ende geführt worden wäre; gegen die angcfochtene Verfügung könne wohl der Gemeinschuldner Beschwerde führen, nicht aber ein Gläubiger, oder gar die Querulantin selbst, welche kein rechtliches Interesse geltend mache» könne, da ihr Rechtszustand, ihr nntznicslicher Besitz nicht an- gefochten werde. Erk. des O. A. G. in Darmstadt vom 15. März 1859 in Sachen der Wittwe des F. Feusi in Offenbach, gegen C. Bauer in Frankfurt und Genossen, den Concurs des Clemens Rudorf betr. Bopp. 1) Auch Martin, Vorlesungen über die Theorie des gem. Prozesses, Bd. II. 1857, S. 464, wo gelehrt wird, die Masse bestehe „in dem sämmtlichen gegenwärtigen Vermögen des Gemeinschuldners, sofern es nicht höchst per- sönliche Rechte sind, die nicht einmal von einem Andern ausgeübt werden können", unter dem Zusatze: „Es macht daher keinen Unterschied, ob sich der Cridar zur Zeit der Concurseröffnung im Besitze aller Theile seines Vermögens befindet, oder ob das Vermögen in fremden Händen ist, ob es in körperlichen Sachen, oder in ausftehenden Forderungen besteht, denn selbst das Niesbrauchsrecht wird zur Concursmasie gezogen". Schmid, Handb. des Prozesses Th. 3. §- 214: Von der Concursmasse. Mackeldey, Lehrb. des heutigen röm. Rechts, 12. Ausg. Bd. I. S. 318. 2) Vergl. Seuffert'ö Archiv, Band XI, Nr. 207: Restitution nach Ver- keilung der Concurömasse gesucht. (Erk. des Tribunals v.1.1833).

Literarische Anzeigen

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Literarische Anzeigen.

Weber das Recht der Nachfolge in Meiergüter des Fürstenthums Lüneburg und der Grafschaft Hoya. Von G. Frank, Obergerichtsrath in Nienburg. Hannover. Carl Rümpler. 1862. 80 S. 8°. Diese fleißige, sehr klar und übersichtlich gehaltene Schrift behandelt die Vererblichkeit des Rechts an Meiergütern überhaupt, die gesetzliche Successionsordnung und die Zulässigkeit von deren Abänderung durch Testament oder Vertrag, stellt den Zeitpunkt der Entstehung des Nach- folgerechtes und die Rechtsmittel des Anerben fest, erörtert die Suc- cessionsfähigkeit der Weiber und die Vermittelung des Rechts am Hofe durch die Verheirathung, prüft dann die Grundsätze über die Abfindung der Miterben und untersucht schließlich, inwieferne die meierrechtlichen Grundsätze auf die Nachfolge in gutsherrnfreie Höfe anzuwenden sind. Obgleich zunächst auf die Meiergüler des Fürstenthums Lüneburg und der Grafschaft Hoya bezüglich, ist doch die Schrift von allgemeinem Interesse, da hier, wie bei so vielen deutschen Rechtsinstituten, ein formell gemeines Recht nicht besteht und der gemeinrechtliche Zug nur aus Betrachtung ihrer partikularen Entwickelung gewonnen werden kann. Daß aber gerade jene Gegenden das klassische Land der Meiergüter sind, ist bekannt. In der That hat sich denn auch daselbst Gesetzgebung und Jurisprudenz mannigfach mit diesem Gegenstand beschäftigt, und namentlich der letzteren ist die schwierige Aufgabe zugefallen, dem naturwüchsig deutschen Institut seinen rechtlichen Gehalt abzulauschen und zu sormuliren, sowie das Verhältniß des römischen Rechts zu demselben festzustetten. Hierbei hat das letztere, zugleich mit der Ab- schwächung der älteren strengen Auffassung des Instituts, den Bereich seiner Anwendung stets ausgedehnt und ist so auch hier mit dem Streben nach freierer Güterbewegung Hand in Hand gegangen. Daneben ist ihm freilich auch die Anwendung zweifelhafteren Werths geworden, in leinen allerdings sehr handlichen Begriffen einen Maßstab für- eigentlich incommensurabele Verhältnisse jenes deutschen Instituts zu werden; z. V. wenn als Inhalt des Repräsentationsrechts des auf- heirathenden Ehemanns „etwa die Summe derjenigen Befugnisse" an- gegeben wird, „welche einem mit ausgedehnter Vollmacht ausgestatteten procurator in rem suam beizumessen wäre". (S. 45). Eine sehr reiche Rechtsprechung belegt die gegebene Entwickelung. A. B.

Über die heredis institutio ex re certa Kleinschmidt, Dr., Hofgerichtsrath zu Darmstadt

X Meder die heredis institutio ex re certa. Von Herrn Hofgerichtsrath Di*. Kleinfchmidt zu Dannstadt.

Ein Erblasser hatte in seinem Testamente seine Jntestaterben und eine andere Person zu Erben eingesetzt, die Erbportion der Letzteren jedoch nachher nur auf seine Hofraithe und sein näher be- zeichnetes Hosgut beschränkt. Der hiernach auf eine res certa ein- gesetzte Erbe klagte nun gegen seine Miterben, weil diese seine Erbansprüche bestritten und bat: dieselben für schuldig zu erachten, sein Erbrecht in dem durch das Testament gegebenen Umfang anzuerkennen und die Hofraithe nebst dem Hofgut, mit allen seit dem Tode des Erblassers von der Nachlaßmasse gezogenen Früchten, an ihn zu verabfolgen, sowie ihm auch die Früchte M ersetzen, welche er gezogen haben würde, wenn ihm die erwähnten Immobilien nach dem Tode des Erblassers alsbald überlassen worden wären. Mit Rücksicht aus die Einwendungen der Beklagten entstand die Frage, welche Klage dem deres ex re certa in einem solchen Falle zustehe, beziehungsweise, welche Klage hier angestellt sei. In erster Instanz war die Klage als begründet erkannt worden, ohne daß näher auf deren Natur eingegangen wurde. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 21

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Kleinschmidt, über die heredis In zweiter Instanz wurde das Urtheil des Landgerichts bestätigt und dabei angenommen, daß dem heres ex re certa die artio personalis ex testamento gegeben sei und daß auch mit derselben, so, wie hier geschehen, habe geklagt werden können. Der Referent war hier in der Hauptsache der Ansicht Neuners gefolgt, welche derselbe in seiner Abhandlung über die heredis insti- tutio ex re certa entwickelt hat. Es handelt sich hier nun von einem solchen Falle, wie ihn die const. 13. C. de hered. inst. (6, 24) aufführt, wonach nämlich ein heres ex re certa neben andern Erben, welche sine parte oder ex certa parte berufen sind, eingesetzt ist. In der Relation ist in dieser Beziehung im Wesentlichen Folgendes hervorgehoben: Der heres ex re certa werde in einem solchen Falle von manchen Juristen nur als ein Legatar betrachtet. ck. v. We n i n g In g e nh eim, gem. Eiv.-R. Bd. HI. §. 426 i. f. Thibant, System §. 820. Mühlenbruch, doctr. Pand. §. 666. Not. 5. Nachdem schon Leyser weiter gegangen sei und den heres ex re certa nur im VerHältniß zu den coheredes als Legatar, sonst aber als Erbe betrachtet Habe, Hätten angesehene neuere Rechtslehrer den heres ex re certa regelmäßig als Erben und nur in so fern als Legatar behandelt, als er nur die einzelne ihm zugedachte Sache erhalte und an den Erbschastsforderungen, wie an den Erbschafts- schulden keinen Theil habe. ck. Hennemann, Unters, zweier Rechtsfragen. Franke, das Recht der Notherben S. 338 ff. Glück, Eomment. Bd. VI. S. 53MBd. XXXIV. S. 360 ff. v. Bangerow, Leitfaden. 3. Aufl. Bd. II. S. 156. Mühlenbruch sei dieser Ansicht beigetreten, ck. Glück I. c. Bd. XXXVI. S. 353. Anm. 93. Später aber habe er seine Ansicht wieder modifieirt und den heres ex re certa zugleich als Erben und Vermächtnißnehmer be- trachtet, indem derselbe die zugewiesene Sache als Singularsueeessor erhalte, zur Transmission seines Rechts auf seine Erben, der

institutio ex re certa.

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Erbschaftsantretung nicht bedürfe, jedoch als Erbe an dem judicium familiae ercisc. Theil nehme. S. in Glücks Comm. Bd. XL. S. 169—178. In neuerer Zeit habe nun Neuner 1. c. die Anficht entwickelt, daß der heres ex re certa als wahrer Erbe zu betrachten sei, daß er jedoch seine pars hereditaria den unbeschränkt eingesetzten Mit- erben als Universalstdeicommiß restitniren müsse und die res certa als stillschweigendes Singularfideicommiß erhalte, weßhalb er auch zur Erlangung der ihm zugewendeten Sache nur die actio personalis ex testamento habe. Dieser Ansicht sei auch v. Bang er ow in seiner 6. Auflage Bd. H. S. 179 ff. beigetreten. Zur Begründung dieser Ansicht wird angeführt: Der Kaiser Justini an spreche in den einleitenden Worten der const. 13. C. 6, 24. von solchen Erben, welche auf res certae ein- gesetzt oder angewiesen seien, sich statt ihres Erbtheils mit bestimmten Sachen zu begnügen und füge dann bei: qnos legatariorum loco haberi certum est. Hierbei wären diejenigen Erben, welche sich mit bestimmt Sachen begnügen sollen, denjenigen, welche geradezu auf res certae eingesetzt seien, gleichgestellt. Es ergebe sich nun aus kr. 69. pr. D. de leg. II. (31), sowie aus der Zeit nach jener Consti- tution, insbesondere aus Nov. 115. cap. 5 pr.; daß derjenige, welcher als Erbe eingesetzt, sich aber mit bestimmten Sachen begnügen soll, als wahrer Erbe zu betrachten sei. Es gehe aber auch weiter aus dem kr. 69 eit. hervor, daß der so eingesetzte Erbe seine pars here- ditaria den unbeschränkt eingesetzten Miterben als fideicommissum hereditatis restitniren müsse und die res certa als Singularfidei- commiß erhalte, denn es heiße daselbst insbesondere: Quid ergo, si, cum heredem ex parte instituisset, ita locutus est: peto pro parte tua contentus sis, Luci Titi, centum aureis? petere poterunt coheredes partem hereditatis, retinente sive praecipiente, quo contentum esse voluit defunctus. Nach Maasgabe der const. 13. eit. müßten nun die heredes ex re certa in gleicher Weise betrachtet und behandelt werden, wie diejenigen, welche contenti certis rebus pro sua institutione jussi sunt. 21*

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Kle inschni idt, über die kereäis

Sie erschienen also in Wirklichkeit zwar als Erben, seien aber im Effecte des Bekommens den Legatarien gleich zu achten. Wenn nun der Neres ex re certa mit Rücksicht auf die ange- führten gesetzlichen Bestimmungen seine pars hereditaria an seine Miterben restituirt habe und die res certa als stillschweigendes Singnlarstdeicommiß erhalte, so höre er zwar nicht auf Erbe zu sein (§. 3. J. 2, 23), aber er werde rücksichtlich der Vermögensverhältnisse nicht mehr practisch als Erbe behandelt, namentlich habe er keinen wirksamen Antheil mehr an den actiones hereditariae, indem für und gegen ihn die exceptio restitutae hereditatis statt finde. Hierdurch erklärten sich auch die zweifelhaften Worte: quos legatariorum loco haberi certum est. Nach dem weiteren Inhalt der const. 13. cit. sollten die actiones hereditariae nur die unbeschränkt eingesetzten Erben angehen und es sollten diese Klagen durch die heredes ex re certa nicht gemindert werden. Unter actiones hereditariae seien aber nur die Klagen aus allen transmissiblen activen, wie passiven VermögensverHältnisse^ welche in der Erbschaft enthalten wären und darum durch die ErMast für und gegen den Erben als solchen, zuständen, zu verstehen. Es ge- hörten also namentlich nicht dahin, die hereditatis petitio und die actio karniliae erciscundae, denn durch Erstere mache der Kläger nicht Rechtsverhältnisse des Erblassers und der Erbschaft, sondern seine eigne Stellung zur Erbschaft geltend, wodurch er jedoch die res hereditariae ebenfalls wie mit actiones hereditariae erlangen könne und die Letztere mache keine Rechtsverhältnisse der hereditas geltend, komme nicht ex persona dekuneti, sondern Habe nur den Zweck die Verhältnisse unter den Miterben selbst zu regeln und zu realisiren. Die durch die const. 13. cit. bauptsächlich verordnet Neuerung liege darin, daß nicht wie früher, eine wirkliche Restitution nöthig sei, damit die actiones hereditariae auf den Fideicommiffar übergingen, sondern es solle in den beiden im Eingang des Gesetzes bezeichneten Fällen die Restitution der Erbschaft schon sofort als erfolgt unter- stellt werden, so daß der heres ex re certa von selbst von den

institutio ex re certa.

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bered, act. ausgeschlossen erscheine, indem solche activ, wie passiv auf die Miterben resp. auf den Universal-Fideicommissar übergingen. Der Keres ex re eerta erhalte den Anspruch auf die Sache nur dann, wenn er wirklich Erbe werde. Wenn auch zum Zweck des Erwerbs des Singularfideicommisses die gewöhnlichen Grundsätze bei Legaten über dies cedens und veniens anzuwenden seien, so könne doch der dies cedens nicht mit dem Tode des Erblassers eintreten, sondern, wie bei bedingten Legaten, erst mit dem Eintritte der Be- dingung, hier also erst mit dem Eintritte der stillschweigenden Be- dingung, daß er Erbe werde (kr. 88. D. leg. I. (30)) beziehungsweise durch die Antretung der Erbschaft von Seiten des lieres cx rc ccrta. Der dies veniens trete alsdann mit dem Erbschastserwerb der un- beschränkt eingesetzten Erben (der Onerirten) ein. Bestehe aber die res certa in einem Objecte, welches schon dem Erblasser eigenthümlich gehört habe, so sei nach dem Justinianeischen Rechte dem Legatar eine Bindication gegeben, um in den Besitz der Sache gelangen zu können. C. 1. C. 6. 43. In einem solchen Falle gehe das Eigenthum auf den lieres ex re certa mit dem Erbschaftserwerbe, als dem dies veniens über, müsse aber unmittelbar auf den Tod des Erblassers zurückbezogen werden. kr. 138. §. 1. kr. 193. 1). 50. 17. ck. Neuner 1. c. S. 216. Anm. 49. Zur Geltendmachung seines Anspruchs habe der lieres ex re certa die gewöhnlichen Rechtsmittel der Bermächtuißnehmer, also insbesondere die act. personalis ex testamento, mit welcher er gegen die unbeschränkt eingesetzten Erben auf Zustellung der res certa klagen könne. Dagegen stehe dem lieres ex re certa die hereditatis petitio nicht zu, denn eine solche könne entweder nur auf die ganze Erbschaft oder auf eine pars hereditaria gerichtet werden, nicht aber auf eine einzelne Sache, res liereditana. kr. 1. §. 1. kr. 7. D. 5, 4. Das judicium familiae erciscundae werde von Mühlenbruch

326 Kleinschmidt, über die Iwi'eäis (Glück, Com. Bd. XL S. 176) und von Vangcrow (6. Auflage Bd. II. S. 185) dem lieres ex re certa unbedingt zugesprochen, obgleich Beide darin übereinstimmten, daß derselbe die res certa nur als Singularsuccessor erhalte. Die hierfür angeführten Stellen: kr. 17. §. 2. D. de leg. I. (30). fr. 35. pr. D. de bered, inst. (28, 5.) sprächen aber theils nur von dem Falle, in welchem ein Miterbe, der als solcher doch an der Erbtheilung Theil nehme und daher zur Erbtheilungsklage berechtigt sei, ein Prälegat sordere, anderntheils von einem solchen Falle, in welchem zwei Erben benannt seien, und diese nur auf res certae eingesetzt gewesen wären, so daß also habe angenommen werden müssen, sie wären zu partes Iiereditariae gerufen. Es liege aber kein Grund vor, den neres ex re certa, wenn er nur die bestimmte Sache und sonst nichts aus dem Nachlasse ansprechen könne und er als Singularsuecessor betrachtet werde, zu dem sud. kam. ereise. für berechtigt zu erklären. Für ihn sei die Erbtheilung schon vollendet und die Sache selbst könne er durch die act. pers. ex testam, oder die rei vindicatio erlangen. Neuner I. c. bejahe zwar die Frage, ob der lieres ex re certa an dem judicium kam. ercisc. Theil nehmen und dort die Zuweisung der res certa verlangen könne, weil kein Grund vorliege, aus dem ein Fiduciar nach Restitution seines Erbtheils, gestützt aus seine noch immer bleibende Erbeigenschaft, nicht an jenem judicium Theil nehmen dürfe, er setze aber doch dabei voraus, daß dieses judicium schon durch diejenigen Erbe», welche noch practisch als solche zu behandeln seien, provocirt worden wäre. Hiermit werde aber doch wieder dem deres ex re certa eine förmliche Klage auf Theilung abgesprochcn, denn im Falle die unbeschränkt .eingesetzten Miterben, die Erfüllung des Anspruchs des deres ex certa aus irgend einem Grunde verweigerten und ihn an dem jud. kam. ercisc. keinen Theil nehmen lassen wollten, so werde der lieres ex re certa, doch immer zu einer andern Klage greifen müssen, weil bei dem Erbtheilungsverfahren doch jeder streitige Punkt auf dem Rechtswege ausgemacht werden müsse. Sei dies aber einmal geschehen,

institutio ex re certa.

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so sei auch die Theilung für den beres ex re certa durch den Willen des Erblassers schon gegeben.. Im vorliegenden Falle sei nun anzunehmen, daß die actio pers. ex testam, angestellt sei, welche auf Entrichtung des Vermächtnisses gegen den Onerirten, derselbe möge besitzen oder nicht, gehe und zwar so- wohl auf die Hauptsache, als auf alle accessorischen Prästationen. In Bezug auf die geforderten Früchte, welche seit dem Tode des Erblassers gezogen worden seien, oder hätten gezogen werden können, kämen hier die obenerwähnten Grundsätze über die bedingten Legate zur Anwendung. Auch die Klage auf Anerkennung des Erbrechts in dem durch das Testament gegebenen Umfang sei gerechtfertigt, weil der heres ex re certa immer noch als Erbe anzusehen sei und weil er die res certa doch nur mit Rücksicht auf seine Erbeinsetzung verlangen könne. — Gegen das Urtheil zweiter Instanz wurde von dem Beklagten das Rechtsmittel der Ober-Appellation an das höchste Gericht ver- folgt. Gr. Ober-Appellationsgericht zu Darmstadt bestätigte zwar im Jahre 1861 das Urtheil voriger Instanz, nahm jedoch an, daß dem heres ex re certa die hereditatis petitio zustehe und die Klage auch im vorliegenden Falle genügend begründet sei. Dieses Urtheil stützte sich im Wesentlichen darauf, daß der heres ex re certa nach Inhalt der Rechtsquellen, namentlich auch nach der Nov. 115. Cap. 5. als wirklicher Erbe erscheine, daß er die res certa daher nicht als Legatar, sondern als Erbe erhalte und daß ihm deßhalb auch zur Erlangung jener Sache nicht eine actio personalis, sondern die bered, petitio zustehe, indem die erstere Klage nur einem Legatar gegen den Onerirten nicht aber einem Erben gegen einen Miterben gegeben sei und die Beschränkung auf eine gewisse Sache der Geltendmachung des Erbrechts auf diese, also innerhalb der Gränzen dieser Beschränkung, durch die bered, petitio, nicht entgegen- stehen könne. Auf eine nähere Erläuterung der const. 13. cit. wurde hierbei nicht eingegangen.

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Kleinschmidt, über die heredis An diese Entscheidung reihen wir noch folgende Bemerkungen an: Die Ansicht, daß der beres ex re certa, auch wenn er unbeschränkt eingesetzte Miterben hat, die ihm zugedachte Sache als Erbe erhalte und daß ihm zu deren Erlangung die bered. petitio zustehe, läßt sich übrigens auch mit Rücksicht auf die eon8t. 13. eit. rechtfertigen. Selbst die Ansicht Neuners führt dahin, wenn man nur nicht so weit geht, ein Singularvermächtniß, welches in den Gesetzen keinen haltbaren Grund hat, zu unterstellen. Der Erblasser kann einem Dritten eine bestimmte Sache letzt- willig zuwenden, ohne ihn zugleich mit einer Erbschaftslast zu be- schweren, sei es nun, daß er denselben als Legatar bezeichnet, oder auf die bestimmte Sache zum Erben einsetzt. Die Ausdrucksweise kann hierbei bisweilen Zweifel über die Art und Gültigkeit der Berfügung Hervorrufen, weßhalb die Römischen Gesetze verschiedene Fälle aufführen und sie interpretiren. Hat z. B. der Erblasser in der Art verfügt: 8ufficiunt tibi vineae et fundus oder contenlus esto illa re so ist hiermit ein fideicommissum singularis angeordnet, welches von den Erben zu entrichten ist. cf. fr. 11. §.4. de leg. et fideic. (32, III.). Auch ist ein solches vorhanden, wenn der Erblasser sagt: Peto Luci Titi, contentus sis antum aureis, cf. fr. 69. D. de leg. et fideic. (31, II). Bei dem hohen Werthe, welchen die Römer daraus legten, daß Jemand in einem Testamente nicht blos als Legatar, sondern als Erbe benaum war, wie dieß Neuner I. c. näher ausgeführt hat, genügte es häufig nicht, einem Dritten eine bestimmte Sache als Legat zu hinterlassen, vielmehr erforderten es oft die Verhältnisse jenem Dritten auch die Ehre der Erbeinsetzung zuzuwenden. Dies konnte nun in der Art geschehen, daß der Erblasser z. B. den Titius zu seinem Erben einsetzte, ihn jedoch bat, die Erbschaft praecepto fundo an einen Andern herauszugeben. Alsdann lag unzweifelhaft die Anordnung eines Universalfideieommisses vor, welches nach Maasgabe des 8. 6. Trebelliani herausgegeben werden mußte, cf. fr. 1. §. 16. ad 8. C. Treb. (36, 1).

institutio ex re certa.

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Der Erbe Titius konnte sich nun mit dem ihm als Erben ge- gebenen Rechtsmittel, der bered. petitio in den Besitz des ganzen Nachlasses, also auch des ihm zugedachten fundi setzen, diesen aber bei Auslieferung des übrigen Theils der Erbschaft zurückbehalten. Titius erhielt also die Sache nicht als Singularsuccessor, sondern als Erbe. Solcher blieb er auch, obgleich alle Klagen, welche dem Erben und gegen den Erben gegeben zu werden pflegen, auf den Fidei- commißerben übergingen. §. 3. J. de fideic. bered. 2, 23. Der Fideicommißerbe erhielt nur die bered, petitio fidei- commissaria. fr. 1. et 2. D. de fideic. bered, petit. 5, 6. Es ist nun in §. 9. J. 1. c. (2, 23) ausdrücklich gesagt, daß wenn Jemand nach Abzug oder Vorausnahme einer bestimmten Sache die Erbschaft herausgeben soll, die Klagen nach Maasgabe des 8. 6. Trebeii. in solidum auf den Fideicommißerben übergehen, et res, quäe remanet apud heredem sine ullo onere hereditario apud eum remanet, quasi ex legato ei adquisita. Der Sinn dieses letzten Satzes, dieser Vergleichung, ist aber offenbar kein anderer, als derjenige des Zwischensatzes in der const. 13. cit.: »quos legatariorum loco haberi« etc. Man kann nun gewiß mit Grund nicht behaupten, daß in der Eigen- schaft des Fiduciarerben durch jene Jnstitutionenstelle in Bezng auf die ihm verbleibende Sache, eine Neuerung angeordnet worden sei und ihm die res certa als Singularsideicommiß verbleibe, denn es muß ja nach dem Begriffe eines Universalfideicommisses angenommen werden, daß der Fiduciarerbe die Sache mit dem übrigen Nachlaß als Erbe bereits erhalten hat, ehe der Fideicommißerbe in den Besitz des übrigen Nachlasses tritt, geschehe die Restitution freiwillig, ge- zwungen oder durch Ausspruch des Gesetzes. In den WorteR quasi ex legato adquisita liegt also nur eine Vergleichung mit einem Ver- hältniß, welches gerade in Bezug auf die Freiheit von Erbschafts- lasten so viele Aehnlichkeit mit dem Rechtsverhältnisse eines Fiduciar- erben hat, welcher nach Zurückbehaltung einer bestimmten Sache den übrigen Nachlaß herausgeben muß. Jene Vergleichung sollte also

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Kleinschmidt, über die heredis nur dazu dienen, »m das Rechtsverhältniß des Fiduciarerben in Bezug auf die Erbschaftslasten möglichst deutlich zu machen. Es kamen nun auch Fälle vor, in welchen der Erblasser ver- fügte: der A, B und C sollen meine Erben sein, aber ich bitte den A ju seinem Theil mit 100 Goldstücken zufrieden zu sein. Es ist dies der zweite Fall, welcher in dem bereits oben erwähnten kr. 69. v. dargestellt wird. Der Wortlaut dieses Theils der Gesetzesstelle wurde schon oben angeführt. Es liegt darin ausgesprochen, daß in einem solchen Falle anzunehmen wäre, daß ein Universalfideicommiß zu Gunsten der Miterben angeordnet sei. Hierfür sprechen nicht allein die Worte relinente sive praecipiente quo contentum esse voluit defunctus, sonder» es spricht auch dafür der folgende Satz: 8ine dubio facilius est, hoc probare, quam probari potuit illud, cum ibi fideicommissum petatur ab his, (cum; quibus testator non est locutus, denn dieser Satz kann nur auf de» ersten Fall dieser Gesetzesstelle bezogen werde», in welchem ebenfalls von einem Fideicommiß, jedoch von einem Singnlarfideicommiß die Rede ist. Auch geht aus dem Schlußsatz des fr. 69. cit., welches von einem Universalfideicommiß zu Gunsten des Jntestaterben spricht, hervor, daß auch vorher von einem Universalfideicommiß die Rede war. cf. Seufferts Pandekten §. 640. sub. Nr. 3. Thibaut, System §. 920. Note 6. Bei einer Erbeinsetzung, wie ste das fr. 69. cit. aufführt, muß angenommen werde», daß die Erbeinsetzung des Titius zunächst pro parte geschehen war, es konnte daher in der nachher beigesügten Beschränkung, wenn solche aufrecht erhalten bleiben sollte, mit Rücksicht auf den strengen Begriff des heres, nur ein Fideicommiß gefunden werde» In der const. 13. cit. ist aber gerade von solchen Erben die Rede, qui certis rebus pro sua institutione contenti esse jussi sunt u»d es find darunter, wie sich aus der seitherigen Darstellung ergiebt, nur solche Erbe» verstanden, welche die Gesetze im Falle einer solchen Ausdrucksweise als Fiduciarerben betrachten, welche praecepta

institutio ex re certa.

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re certa den übrigen Nachlaß auszuliefern haben. Wenn es nun in jener const. 13. weiter Heist: »quos legatariorum loco haberi certum est« so ist dieser Zwischensatz nur auf die letzte, soeben bezeichnete Klasse von Erben zu beziehen, welche sich mit gewissen Sachen be- gnügen sollen. Alsdann erklärt sich aber auch die Bedeutung jenes Satzes vollständig durch dasjenige, was bereits oben bezüglich solcher Fidu- eiarerben und insbesondere bei Betrachtung der Jnstitutionenstelle §. 9. de fideic. bered, ausgeführt wurde. Hieraus ergiebt sich auch, daß hinsichtlich dieser Klasse von Erben durch die coust. 13. cit. nichts Neues eingeführt wurde, oder daß die Neuerung höchstens nur darin bestand, daß nicht wie früher eine wirkliche Restitution nöthig sein soll, um den Uebergang der actiones hereditariae auf den Fideieommißerben zu bewirken, sondern daß die Restitution schon kraft des Gesetzes als geschehen angenommen werden soll, eine Be- stimmung, welche einige Jahre später bei dem Universalfideicommiß noch weiter ausgedehnt wurde, ck. coust. 7. C, 6, 49. In gleicher Weise, wie die seither besprochenen Erben einer bestimmten Sache, sollen nun nach der coust. 13. cit. auch solche Erben behandelt werden, qui ex certa re scripti suut, welche also geradezu auf eine bestimmte Sache eingesetzt wurden, indem es z. B. hieß Titius soll der Erbe meines Hauses sein. Es scheint nun auch vor jener coust. 13. keinem Zweifel unterlegen zu haben, daß eine solche Erbeinsetzung gültig war, aber bei dem Wortlaute der Ver- fügung konnte es mit Rücksicht auf den strengen Begriff des heres zweifelhaft sein, ob der Erbe nach dem Willen des Erblassers den unbeschränkt eingesetzten Miterben gegenüber, als Fidmiarerbe er- scheinen sollte, oder ob derselbe berechtigt war, neben der ihm zuge- dachten bestimmten Sache auch uoch seinen Theil an der Erbschaft zu verlangen, wie ein ohne Theilbestimmung eingesetzter Erbe. Hiernach würde sich dann die Vertheilung der Erbschaftsklagen ge- richtet haben. Es ist nun wahrscheinlich, daß durch die coust, 13. cit. jeder Zweifel in dieser Beziehung beseitigt und das Rechtsverhältniß solcher

332 Kleinschmidt, über die heralte etc.- Erben, wie dasjenige der andern Klasse der Erben einer bestimmten Sache, festgestellt, beziehungsweise gleichgestellt werden sollte. Aus der seitherigen Darstellung ergiebt stch nun, daß die im Eingänge der eon8t. 13. bezeichneten Erben einer bestimmten Sache, als wirkliche Erben zu betrachten sind, daß sie nur jene Sache, aber in ihrer Eigenschaft als Erben erhalten, obgleich die actiones here- ditariae, wie bei einem Legate, nicht für und gegen ste gegeben sind, sondern auf die unbeschränkt eingesetzten Miterben übergehen. Im Uebrigen bleibt ihr Rechtsverhältniß als Erben unberührt. Hieraus folgt namentlich: 1) daß der heres ex re certa die Erbschaft antreten muß, wie jeder andere Erbe. 2) Der here8 ex re certa erhält, wenn er der einzige Erbe ist, den ganzen Nachlaß, die Erwähnung der res certa wird als nicht geschehen betrachtet. kr. 1. Z. 4. v. de hered. inst. 28, 5. fr. 41. §. 8. D. de vulgär, et pup. subst. 28, 6. 3) Wenn alle Erben auf res certae eingesetzt sind, wird ange- nommen, daß sie auf partes hereditariae gerufen seien. fr. 78. pr. fr. 11. fr. 9. §. 13. fr. 10. D. 28, 5. 4) Der heres ex re certa hat das jus accrescendi beim Weg- fallen aller übrigen Erben. 5) Die Einsetzung des heres ex re certa als Notherbe ist gültig. Nov. 115. c. 5. 6) Derselbe kann nicht Zeuge bei dem Testamente sein. 7) Er hat alle Rechtsmittel eines Erben zur Erlangung der Sache, auf welche er eingesetzt ist. Auch Sintenis führt aus, daß der heres ex re certa die ihm bestimmte Sache nur als Erbe empfange und ihm zu deren Erlangung die hered. petitio gegeben sei, dagegen weicht er in der Begründung seiner Ansicht von der obigen Darstellung ab. cf. dessen gem. Eivilrecht. Bd. Hl. §. 172. Nr. 21.

Collision zwischen Administration und Justiz bei Ablösung der Kirchbaulast Purgold, Großh. Stiftungsanwalt in Darmstadt

Lollision zwischen Administration und Ansitz bei Ablösnng der

Kirchbanlast. Von Großh. Stiftungsanwalt Purgold in Darmstadt.

Gesetze, Verordnungen und Dienstinstructionen haben die Functionen der verschiedenen Verwaltung^, Cameral-, Steuer- und Gerichtsbehörden, sowie ihre gegenseitige Stellung bei uns sehr genau in ihren Einzelheiten bestimmt und anscheinende Lücken in der Gesetz- gebung hat die Jurisprudenz ausgesüllt, langjährige Behandlung dieser Angelegenheiten diejenigen Fälle, welche zur Contention hätten Veranlassung geben können, auf ihre Principien zurückzuführen gelehrt. Eine Collision oder wohl gar Eonflict zwischen Gerichts- und Verwaltungsbehörden kommt daher bei uns kaum mehr vor und um so mehr nehmen deßhalb die noch auftauchenden Collistonsfälle das Interesse der Wissenschaft sowohl als der Praxis in Anspruch. Namentlich für die Praxis sind ste alsdann von Interesse, wenn sie einen Gegenstand betreffen, welcher, wie die Ablösung der Kirch- baulast, in der nächsten Zeit unsere Behörden vielfach beschäftigen wird. Die Kirchbaulast, insofern sie einem andern Rechtssubject als der Kirchengemeinde selbst obliegt, entsprang nämlich vorzugsweise aus

334 Purgold, Collision zwischen Administration und Justiz dem Bezüge von Zehnten und nach deren Verwandlung in Grund- renten ruht sie sonach vorzugsweise auf diesen; die Ablösung der nicht fiscalischen Grundrenten ist jedoch auch wieder fast vollendet: und so führt dieß von selbst zur Ablösung der auf ihnen haftenden Kirchbaulast, wahrend was die fiscalischen Grundrenten betrifft, unsere Stände dringend den Wunsch der Ablösung der auf diesen Renten ruhenden Kirchbaulast ausgesprochen haben. Zu diesen besonderen Gründen kommt denn nun auch noch, daß ohnehin im Allgemeinen die Ablösungen dieser Art in den Vordergrund treten, wie Bahr') hervorhebt und daher die Erörterung der sie betreffenden Rechts- verhältnisse zeitgemäß ist. Die zwangsweise Ablösung der Kirchbaulast regelt bei uns das Gesetz vom 3. October 1849. Im damaligen Drange der Ereignisse erlassen, wurden mancherlei zur Ausführung dieses Gesetzes dienende Bestimmungen weniger berücksichtigt, welche nun aus dem Geiste desselben und aus allgemeinen rechtlichen Grundsätzen entschieden werden müssen. Als solche, in Ermangelung ausdrücklicher deßfallsiger positiven Bestimmungen sich ergebende Rechtsfragen, welche zugleich eine Eollision zwischen Justiz und Verwaltung hervorgerusen, oder wenigstens als möglich bereits dargestellt haben, haben sich, soweit Einsender weiß, drei ergeben: 1) „Wer hat, bei hierüber zwischen dem Baupflichtigen und dem Berechtigten erhobenen Streite, die Vorfrage zu entscheiden, ob eine als an sich bestehend anerkannte Kirchbaulast in dem gegebenen Falle auf Grundrenten, beziehungsweise ihnen sub- stituirten Grundstücken, hafte, oder ob sie eine persönliche, aus Patronatsverhältniß rc. hervorgegangene Last sei, und ob hiernach eine zwangsweise Ablösung eintreten könne, oder nicht. 2) Ist die Gerichtsstelle oder chie Administrativjustizbehörde zu- ständig, um die Frage zu entscheiden: ob und in welchem

1) Bäl)r, die Anerkennung als Verpfllchtungsgrund S. 192.

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bei Ablösung der Kirchbaulast. Umfang in einem gegebenen Falle die Nothwendigkeit bei der Ablösungssumme in Betracht zu ziehen sei, daß ein Neubau oder eine Erweiterung früher, als es der bauliche Zustand des betreffenden kirchlichen Gebäudes erheische, nach dem Zwecke dieses Gebäudes einzu reten habe und endlich: 3) Ist die Steuerbehörde zuständig, um durch Umschreiben der fraglichen Last auf ein anderes Steuerkapital eine Veränderung in der Zwangspflicht zur Ablösung und in dem Maasstabe herbeizuführen, nach welchem die Ablösung geschehen soll. Für die Erörterung dieser drei Fragen werden nachstehende Be- merkungen, wenigstens in soweit fle Notizen aus der Praxis unserer Verwaltungs- und Justizbehörden geben, einen Anhaltpunkt gewähren können. 1) Die Entscheidung der Vorfrage: „ob in einem gegebenen Falle beim Widerspruche des Be- „rechtigten auf Antrag des Verpflichteten eine zwangsweise „Ablösung der Baulast statt finden könne", hat Großherzogliches Ministerium des Innern für Justizsache erklärt. Das Kirchbauablösungsgesetz bezweckte nämlich vorzugsweise die Verzögerung im Grundrentenablösungsgeschäft zu beseitigen, welche dadurch herbeigeführt wurde, daß das Rentenablösungsgesetz vom 27. Juli 1836 Art. 2. in dem Falle, wenn auf der Grundrente eine Baupflicht haftete, die Ablösung der Grundrente selbst davon abhängig machte, ob eine Uebereinkunft der Bauberechtigten und Baupflichtigen über Ablösung der Baulast zu Stande komme, und deßhalb erklärt das Bauablösungsgesetz im Art. 1. nur diejenige Kirchbaulast für zwangsweise ablösbar, welche auf Grundrenten, oder als Reallasten auf gewissen Grundstücken haften und auf jeden Besitzer derselben übergehen, oder auf Grundrenten gehaftet haben und in Gemäßheit des Art. 2. des Gesetzes vom 27. Juni 1836 auf andere Objecte übertragen worden sind. So, wie es im Princip der Zwangsablösungen überhaupt liegt, so ist auch bei der Ablösung der Baupflicht die Lage der Pflichtigen weit günstiger als die der Berechtigten und deßhalb suchen sie die

336 Purgold, Collision zwischen Administration und Justiz Pflichtigen herbeizuführen, die Berechtigten dagegen sie abzuwenden. Dem Ablösungsverfahren geht daher häufig die Erörterung der Vor- frage voraus: ob denn hier wirklich gerade auf solchen Objecten, wie sie das Gesetz bezeichne, die Baulast ruhe, ob also hier der Fall vorliege, daß der Berechtigte eine Ablösung verlangen könne Das Gesetz, nachdem es in fhesi ausgesprochen, welche Art der Baulast ablösbar sei, befaßt sich nun in seinem weiteren Inhalte nur mit dem Verfahren über die Ablösung, enthält aber keine Be- stimmung hierüber, wer die Vorfrage zu entscheiden habe, ob in einem gegebenen Falle die Verbindung der zwangsweisen Ab- lösung vorhanden sei. Bei Gelegenheit der Ablösung der dem Freiherrn von Gemmingen in der Gemarkung Lützelbach zustehenden Grundrenten und der hierbei zur Erörterung gekommenen Ablösung der Baulast an der Kirche und an den Pfarrgebäuden zu Neunkirchen war dieser Gegenstand durch die bisherigen Verhandlungen aus dem Punkte angelangt, daß von der berechtigten Seite die Vorbedingung der verlangten Ablösung der Baulast nämlich die Haftung derselben auf den im Gesetze bestimmten Gegenständen, widersprochen wurde. Das Großherzogliche Ministerium des Innern gab nun durch Rescript vom 16. Mai 1857 dem mit diesem Ablösungsgeschäfte be- traut gewesenen Großherzoglichen Kreisamte Dieburg zu erkennen: „daß es, vorbehältlich des Rechts der Partheien zur Erhebung und „Verfolgung eines Competenzconflicts, beschlossen habe, die Ent- „scheidung der Vorfrage: ob die Baulast auf Grundrenten oder „gewissen Grundstücken hafte, oder ob dieß nicht der Fall sei, den „ordentlichen Gerichten zu überlassen". Keine der beiden Parthieen hat von Erhebung eines Conflicts Gebrauch gemacht, beide haben also die Competeuz der Gerichte an- erkannt und demgemäß wurde der Rechtsweg betreten. In dieser Anerkennung der Sache als Justizsache ist dem jii3 quaesitum singulorum Rechnung getragen, ohne dem Zwecke und der Beschleunigung der Ablösung entgegenzutreten, indem nach vollendetem Verfahren über die Ablösung der Grundrenten selbst bis zur gericht- lichen Entscheidung über den Grund der Baupflicht die gerichtliche

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bei Ablösung der Kirchbaulast. Hinterlegung des Ablösungskapitals, von welcher hierbei auch schon Gebrauch gemacht wurde, den Ausweg in beiderseitigem Interesse bietet. Denn nach Sicherstellung des Berechtigten sprechen für die Beschleunigung der Regulirung der Baulast die Gründe nicht, welche aus dem Interesse der Landwirthschaft für Beschleunigung der Ab- lösung der Grundrenten flch geltend machen. 2) Entscheidung über die Rothwendigkeit demnächstiger Er- weiterung des Kirchengebäudes. Bei der Kirchbaulast wird davon ausgegangen, daß, wenn nicht besondere Rechtsverhältnlsse in einem gegebenen Falle einschränkend wirken, der Baupflichtige nicht blos verbunden sei, das Kirchengebäude so, wie es nun einmal dastehe, zu unterhalten, sondern der be- treffenden Gemeinde ein ihrem gottesdienstlichen Bedürfnisse entsprechendes Gebäude zu gewähren, also das vorhandene Gebäude, um seiner Zweckbestimmung Rechnung zu tragen, alsdann auch zu erweitern und eine neue Anlage herzurichten, wenn zwar nicht der bauliche Zustand des vorhandenen Gebäudes dieß erheische, allein doch die Erweiterung, beziehungsweise neue Anlage, durch die Zunahme der Bevölkerung, also durch die Bestimmung erfordert wird, für welche das Gebäude errichtet ist?). In diesem Sinne, sind denn auch die Rechtsverhältnisse über Kirchbaulast in unserem Partikularrecht anerkannt und berücksichtigt worden. Das mehrgedachte die Ablösung der Kirchbaulast behandelnde Gesetz vom 3. October 1849 „die Ablösung von Leistungen, welche

2) Seuffert, Archiv Bd. VII. No. 84. Bd. IX. No. 54. So entschieden hatte sich seither die Ansicht ausgebildet, daß in der Bau- last auch die Pflicht zur Erweiterung, je nach dem Bedürfnisse der Kirchen- gemeinde, enthalten sei, daß sich sogar über das Verhältniß der Beitrags- pflicht, wenn mehrere Pflichtige concurriren, eine Observanz gebildet hat; bei der nothwendig gewordenen Erweiterung der Kirche zu Schwanheim, bei welcher der Großhzl. Fiskus das Chor zu bauen hat, hat Großhzgl. Ministerium ausgesprochen, daß wenn die Last zur Erweiterung der Kirche nach Objecten verschiedener Besitzer getheilt sei, die Observanz bestehe, daß dem zum Bau des Chors Pflichtigen eine Terz der Gesammtbaukosten zur Last falle. Archiv für pract. Rechtswiffenschaft. X.

338 Purgold, Collision zwischen Administration und Justiz „auf Grundstücken oder Grundrenten haften und nicht dem Art. 1. „des Ablösungsgesetzes vom 27. Juni 1836 unterliegen, betr." be- stimmt im Art. 6, u: daß durch Schätzung unter andern der Umstand zu ermitteln sei: „nach wie viel Jahren das Gebäude oder die An- „lage, aus welche sich die Last bezieht, muthmäaßlich durch neue er- setzt werden müssen"; und sügt dem im Art. 9. auch die Verordnung bei, daß bei den hiernach vorzunehmenden Schätzungen auch zu be- rücksichtigen sei: ,,s) die Bestimmung der Gegenstände, worauf sich „die Last bezieht und b) ob dieselben dieser Bestimmung genügen „oder nicht und, letzteren Falls, ob deßhalb voraussichtlich „früher ein Neubau, beziehungsweise eine neue Anlage „erforderlich werden wird, als sonst nach Beschaffenheit „derselben nöthig wäre". Bei der Ablösung der, der Herzoglich von Dalbergischen Familie mit Bezug auf ihren Zehnten zu Rimbach obliegenden Pflicht zum Bau des Langhauses der Kirche zu Rimbach wurde die Frage streitig, in wie fern die Gerichtsstelle oder die Administrativjustizbehörde für Feststellung der Frage zuständig sei, ob in einem gegebenen Falle in der an sich statthabenden Kirchbaupflicht auch die Verbindlichkeit zur Erweiterung des Kirchengebäudes in Gefolge der Vermehrung der Bevölkerung in der Kirchengemeinde liege.. Das Großherzogl. Hofgericht der Provinz Starkenburg hatte diese Frage bei Gelegenheit der Constatirung der Neubaupflicht der von Dalbergischen Familie, Großherzogl. Administrativjustizhof dagegen bei der Frage über die Unterhaltungspflicht derselben zu entscheiden, so daß ein Conflict beider Behörden, auch bei ver- schiedener Ansicht derselben über die Competenzfrage, zwar nicht stattfand, weil der Gegenstand ein anderer bei der Gerichtsstelle und wieder ein anderer bei der Administrativbehörde war, allein die Anficht beider Behörden über ihre Competenz für Entscheidung dieser Frage war eine verschiedene: Großherzogl. Hofgericht erachtete die Gerichts- stelle, Großherzogl. Administrativjustizhof die Administrativjustizbehörde für zuständig und Großherzogl. Staatsrath, an welchen die Sache durch den Recurs der Kirche gegen das Erkenntniß des Groberzogl.

bei Ablösung der Kirchbaulafk. 339 Administrativjustizhofs gelangt war, entschied sich für die von Gr. Administrativjustizhose ausgesprochene Meinung. Bei den Gerichtsstellen kam die Frage nicht wegen eines gerade jetzt nothwendige» concreten Neubaues vor, sondern der Umsang der Pflicht der von Dalbergischen Familie, Ausdehnung dieser Pflicht aus den Neubau, sollte nur zum Zwecke eines daraus zu gründenden Bersahrens zur Ablösung dieser Last rechtskräftig festgestellt werden und deßhalb drehte sich bei Gr. Hofgerichte die Erörterung haupt- sächlich um die Neubaupflicht als solche und nur folgeweise aus die Pflicht zum Neubau in erweitertem Umfange, so daß also, da das Gericht mit der Frage über den Neubau von beiden Theilen befaßt war, ein Streit über die Competenz hinsichtlich der Er- weiterungspflicht vor den Gerichten nicht statt fand, dieselben nur einfach durch Erkennung in dem Materielle» der Sache implicite ihre Competenz aussprachen. Das Großherzogl. Landgericht Fürth hatte nämlich am 1. Dezbr. 1859 die Negatorienklage der Grast» Granville, gebornen Herzogin von Dalberg, zu London, gegen die Kirche Rimbach wegen Kirchneu- baulast auf den Grund von ihm angenommener entgegenstehcnder Berechtigung der Kirche abgewiesen und Gr. Hofgericht der Provinz Starkenburg, unter Aufhebung dieses.Landgerichtsbescheids hinflchtlich seines materiellen Inhalts, am 31. Mai 1860 aus von der Beklagten zu führende» Beweis dahin erkannt: „daß vermöge ihr, der Beklagten, „zur Seite stehender unvordenklicher Verjährung die Herzogliche „Familie von Dalberg, als frühere Zehntberechtigte zu Rimbach, „verpflichtet gewesen sei, das Langhaus der Kirche zu Rimbach, wenn „nöthig, neu zu bauen, auch dasselbe nach Bedürfniß der „Stärke der Kirchengemeinde zu erweitern". Durch diesen Schlußsatz und das darin enthaltene Eingehen in das Materielle der Frage über die Verbindlichkeit zur Erweiterung erkannte sich sonach Gr.Hofgericht weuigstens indirect für zuständig über diese Frage. Bei den Administrativjustizbehörden dagegen war direct die von den Gerichten nur implicite entschiedene Competenzsrage ganz ex prok68so Gegenstand des Streites, indem die Kirche aus der 22*

340 Purgold, Kollision zwischen Administration und Justiz Unzuständigkeit der Administrativjustizbehörde einen Grund zum Recurs an Gr. Staatsrath genommen hatte. Zum Behuse der Ablösung der unbestrittenen Unterhaltungspflicht waren die Reparaturkosten abgeschätzt, ihr aus einer Reihe von Jahren gezogener Durchschnittsbetrag kapitalisirt und die so gesundene Summe als Ablösungskapital von den Experten aufgestellt worden. Diese Summe schien der Kirche zu gering, fle focht daher das derselben zu Grunde liegende Gutachten der Sachverständigen aus formellen und materiellen Gründen als unhaltbar an, Gr. Admini- strativjustizhof bestätigte dasselbe jedoch und hiergegen ergriff die Kirche den Recurs an Gr. Staatsrath. Dieser hob nun auch das Erkenntniß des Gr. Administrativjustizhofs auf und kassirte das Gutachten der Sachverständigen. Zu diesem reformatorischen Erkenntnisse hatte jedoch Gr. Staats- rath sich nicht durch den aus der von der Kirche behaupteten Unzu- ständigkeit der Administrativbehörde entnommenen Recursgrund, sondern durch andere Gründe bestimmen lassen, durch welche die Recursrecht- fertigung unterstützt wurde. Dem Gutachten der Sachverständigen und dem Erkenntnisse des Gr. Administrativjustizhofs hatte die Kirche nämlich unter andern den formellen Grund entgegengesetzt, daß die Sache zur Behandlung vor den Administrativjustizbehörden und zur Erhebung einer Expertise durch diese noch gar nicht reif sei, weil die von den Betheiligten in Streit gezogene Frage: „ob in dem vorliegenden Falle die Verbind- „lichkeit des Baupflichtigen sich auch auf die Verbindlichkeit ausdehne, „ein in der Zukunft zu erweiterndes Gebäude auch in dieser seiner „Erweiterung zu unterhalten", noch nicht von den Gerichten ent- schieden, dieß aber für das administrative Vorschreiten mit der Ab- schätzung präjudiciell sei. Für die Zuständigkeit der Gerichte schien zunächst der Grund zu sprechen, daß hier eine Frage über Mein und Dein vorliegt, eine Frage sonach, welche dem Bereiche des Ablösungsversahrens fremd ist. Denn die Ablösung ist die Verwandlung der seitherigen un- ändigen Naturalleistungen in die Kapitalsumme, aus deren Renten r Berechtigte den Aufwand für jene Naturalleistungen selbst bestreiten

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bei Ablösung der Klrchbaulast. kann. Die Ablösung ist daher das Prästiren des luterere, die Darstellung der an sich bestehenden Verpflichtung in einer anderen Form, als in der bisherigen. Das Verfahren über diese Ab- lösung allein wurde Namens der Kirche als der Gegenstand der Administrativjustiz angesehen. Die Frage, ob die Prämisse für den Umfang der Verwandlung, nämlich die Pflicht auch zur Erweiterung im gegebenen Falle vorliege, dagegen als Gegenstand der Constatirung durch die Gerichte betrachtet. Wenn die Gerichte zu entscheiden haben: ob eine bestrittene Verbindlichkeit bestehe, so muß auch die Consequenz hiervon: in welchem Umfange diese Verbindlichkeit selbst bestehe, gleichfalls der Entscheid, der Gerichte unterliegen. Diese An- sicht schien auch in den landständischen Verhandlungen über das fragliche Ablösungsgesetz ihre Unterstützung zu finden. In den Motiven zu der Bestimmung des Art. 9. des Gesetzes heißt es nämlich, es verstehe sich von selbst, daß in sofern in den Beziehungen, welche dieser Artikel berühre, nicht sowohl technische Fragen als Rechtsfragen zu lösen seien, bezüglich der letzteren richter- liche Entscheidung erforderlich sei. Verhandlungen der zweiten Kammer der Landstände des Großherzogtbums Hessen im Jahr 18jz. Beilagen Band V; Beilage 592. S. 4. Dem hatte sich der Ausschußbericht angejchlossen. Verhandlungen a. a. O. Bd. VI. Beilage 808. S. 7. und hierauf hin wurde denn der Artikel ohne weitere Discussion einstimmig angenommen. Verhandlungen a. a. O. Bd. VII. Protokoll 150. S. 34. Der Gr. Staatsrath entschied sich jedoch für die Competenz der Administrativjustizbehörden, indem er den Fall einer wirklich ge- forderten Neuanlage dem Eivilrichter überlies, dagegen die bei dem Ablösungsverfahren eintretende Berücksichtigung einer voraussichtlichen Erweiterung des Gebäudes nach seiner Bestimmung als Bestandtheil des Gutachtens der Sachverständigen und folgeweise auch die Con- statirung der Pflicht zur Erweiterung, als Theils der Prämissen dieses Gutachtens, dem Ablösungsverfahren vindicirte: ein Gesichts^ Punkt freilich, welcher in dem Geiste des Ablösungsverfahrens liegt,

342 Purgold, Collision zwischen Administration und Justiz weil sonst durch Vorverhandlungen durch alle Instanzen des Eivil- gerichts hindurch das Ablösungsverfahren auf Jahrzehnte hinaus- geschoben werden könnte und der Verzögerung des Ablösungsgeschäfts ebensowohl als seiner Kostspieligkeit entgegenzutreten, gerade wohl der Zweck der Verweisung der Ablösungssachen vor die Administrativ- justizbehörden mit abgekürztem Verfahren und vereinfachtem Geschäfts- gänge mittelst Zuziehung von Fachmännern ist, welche lim Ablösungs- verfahren eine selbstständigere Stellung haben, als die Experten im Eivilprvzeß. Die betreffenden Stellen der Entscheidung Gr. Staatsraths lauten: „In der Recurssache der Kirche Rimbach, im Kreise Lindenfels, gegen die Gräfin von Granville geborne Herzogin von Dalberg, betreffend: die Ablösung der auf dem Zehntrechte der genannten Gräfin haftenden Verbindlichkeit zur Unterhaltung des Langhauses der Kirche zu Rimbach, — har der Großherzogliche Staatsrath nach Einsicht rc. und der von der Großherzogl. Stistungsanwaltschaft Namens der Kirche Rimbach übergebenen Recursschrift vom {§; Juni l. I., wodurch 1) „das gedachte Erkenntniß des Großherzogl. Administrativ- justizhofes als für die Kirche beschwerend angefochten wird, weil: I., die Sache als zum Erlaß eines Erkenntnisses reif betrachtet worden sei, während doch die Frage: ob mit Bezug auf die Be- stimmung des Gebäudes und die Zunahme der Bevölkerung, bei der Abschätzung ein Neubau früher, als der bauliche Zustand des Ge- bäudes erheische, in Aussicht zu nehmen sei — der vorerstigen Aus- tragung vor dem Eivilrichter zu unterwerfen gewesen wäre rc., nach Anhörung der erstatteten Vorträge und in Erwägung zur Iten Beschwerde: daß Streitigkeiten über die Last der Unterhaltung von Kirchen- gebäuden zwar an sich und im Allgemeinen zur Entscheidung der gewöhnlichen Gerichte gehören, daß dagegen über die Nothwendig- keit und Zweckmäßigkeit des in einem einzelnen Falle angeordneten Bauwesens, sowie über die Größe des Bauaufwands nach

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bei Ablösung der Kirchbaulast. Art. 43 und 45 der Verordnung vom 6. Zuni 1832 über die Ver waltung der localen geistlichen und Stiftungsfonds, nicht der Civil- richter, sondern das Großherzogl. Ministerium des Innern zu entscheiden hat: daß noch weniger alsdann, wenn, wie hier, nicht ein gegenwärtig verlangtes, sondern ein in Zukunft etwa nöthig werdendes Bauwesen in Frage steht, das Erkenntniß über dessen Nothwendigkeit dem Civilrichter zustehen kann, die Entscheidung über diese nur im Ablösungsverfahren denkbare Frage vielmehr den Administrativ- Justizbehörden zusteht, an welche das Ablösungsverfahren ver- wiesen, und wo jene Frage zu den theils gesetzlichen, theils factischen Voraussetzungen der Schätzung zu zählen ist; daß daher der Großherzogl. Administrativ-Justizhos aller- dings competent war, über die Frage zu entscheiden, ob und in wie weit ein voraussichtlicher künftiger Zuwachs der Bevölkerung des Kirchspiels, als ein die Größe des Gebäudes und folgeweise der Unterhaltungslast bedingender Umstand, bei der Abschätzung dieser Last zu berücksichtigen sei; — rc. in seiner heutigen Sitzung erkennend: die Ite Beschwerde mit den eventuellen den Gegenstand derselben betreffenden Anträgen der Recursschrift rc. als un- begründet verworfen rc. Darmstadt, am 6. December 1860. Großherzoglicher Staatsrath von Lindelof". 3) Ein dritter Fall, in welchem mit Bezug auf die Ablösung der Kirchbaulast eine Collision zwischen Verwaltung und Gericht möglich ist, wird durch den Umstand herbeigeführt, daß nach Art. 4. des Ablösungsgesetzes die Ablösung der Kirchbaulast nach ver- schiedenem dnr ch die Bert Heilung der Steuerlast bedingten, Maas stabe stattfindet, und es nun in Frage kam, welchen Einfluß eine aus Gründen der Finanzverwaltung stattfindende nunmehrige Umschreibung der Steuerlast auf den Maasstab der Ablösung der Baulast zwischen Bauberechtigten und Bauver- pflichteten äußern könne. Als Regel bestimmt das Gesetz, daß

344 Purgold, Collisiou zwischen Administration und Justiz der fünf und zwanzigfache jährliche Durchschnittsbetrag der Baukosten das Ablösungskapital bilden solle; „wurden dagegen fährt Art. 4. fort: „nach dem seitherigen Verhältnisse die Steuern und Umlagen „durch den Berechtigten, sei es direct oder durch Abzug an den „Leistungen, getragen, so soll die Ablösung durch welche diese Last „auf den Verpflichteten übergeht, mittels des achtzehnfachen Be- „trags erfolgen". Die Frage, nach welchem Maasstabe die Ablösung in einem ge- gebenen Falle einzutreten habe, ist daher einfach, wenn zwischen dem Zeitpunkte des Ablösungsgesetzes und dem Tage des Antrags auf Ablösung der Baulast keine Umschreibung des Steuerkapitals statt hatte, allein der Fall einer Beanstandung der Competenz zwischen Justiz und Administration tritt alsdann ein, wenn nachdem das Bau- ablösungsgesetz und sein Art. 4. nunmehr besteht, ein Kirchbau- pflichtiger verlangt, daß ihm eine seither von ihm getragene, allein noch nicht von seinem Jmmobiliarsteuerkapital abgeschriebene Baulast nun von ^diesem Kapital abgeschrieben und dem Steuerkapital des Berechtigten zugeschrieben werde. Hier fragt es sich nämlich ob einfach die Großherzogl. Steuer- behörde vorsahren kann oder ob durch das Gericht die thatsächlichen Prämissen der Steuerumschreibung durch contradictorisches Verfahren überhaupt im Wege des Eivilprozesses zwischen dem Kirchbauver- vflichteten und dem Kirchbauberechtigten vorerst festgestellt werden müssen. Diese Frage wurde bei dem gegenwärtigen Landtage angeregt. Die Last der Unterhaltung der Pfarrgebäude zu Melbach haftete nämlich früher ans dem Zehnten der Freiherrlichen Familie v. Schenk zu Hermannstein in der Gemarkung dieser Gemeinde und wurde gelegenheitlich der Ablösung desselben auf die Freiherrlich von Schenkischen Grundbesitzuugen in dieser Gemarkung übertragen. Es war jedoch nicht festgestellt, ob die Baulast als Reallast auf dem Zehnten selbst geruht habe, oder ob der Zehnten für diese Last nur verpfändet erschienen. Der Verpflichtete sah diese Baulast als eine Grundlast an und verlangte deren Abzug an dem Steuerkapital seiner fraglichen Grund-

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bei Ablösung der Kirchbaulast. stücke. Sowohl die Großherzogl. Obersteuerdirection, als Großherzogl. Finanzministerium wies dieß Gesuch ab und so wandte sich der Freiherr von Schenk nun mit einer Beschwerde an die Stande. Dem mit derselben befaßten Ausschüsse der zweiten Kammer eröffnete der Großherzogliche Finanzminister * „daß die Frage ob die Ver- pflichtungen zum Bau oder zur Unterhaltung von Kirchen oder von Pfarrj- und Schulgebäuden zu den Grundlasten gerechnet werden könnten, die nach Art. i. des Katastergesetzes vom 13. April 1824 der Ausnahme in das Jmmobiliarkataster unterworfen und demnach den Berechtigten im Steuerkapitalansatze und den Pflichtigen in Abzug zu bringen seien, im Jahre 1843 aus Anlaß eines speciellen Falles zur näheren Erörterung gekommen wäre, in deren Folge das Finanzministerium dieselbe verneint habe, weil die fraglichen Bau- lasten, wenn ihnen auch bestimmte Jmmobiliarobjecte zum Unter- pfände dienten, doch nicht die Natur eigentlicher Grundlasten hätten, indem nicht feststehe, daß sie mit der Veräußerung des Unter- pfandes unbedingt auf den dritten Besitzer übergingen, dieselben vielmehr auf Stiftungen beruhten, die eine p er s ö n li che Verbindlichkeit der Rechtsnachfolger des Stifters begründeten, oder mit dem Patro- natsrechte in einem nicht nach Belieben des Patrons durch Veräußerung des Unterpfandes trennbaren Zusammenhänge stünden; ohnehin handle es sich seit der Erlassung des Gesetzcs vom 3. Octbr. 1819 in dieser Angelegenheit nicht mehr blos um die Besteuerung, sondern auch nach Art. 4. desselben um die Größe des bei solchen Lasten zu entrichtenden Ablösungskapitals und könne daher die Steuerverwaltung um so weniger auf einseitiges Ansuchen eines Beteiligten von den seit 1843 befolgten Grundsätzen abgehen". Verhandlungen der zweiten Kammer der Landstände des Großherzogthums Hessen pr. ±§§f: Beilagen dritter Band. Beil. No. 178. S. 2. Mit Bezug hierauf erörterte nun der Ausschuß zweiter Kammer in seinem Gutachten über die Beschwerde des Freiherrn von Schenk die beiden Fragen: 1) ob die fragliche Baulast als eine Grund last, im Gegensätze einer auf persönlichem Titel beruhenden und auf den

346 Purgold, Collision zwischen Administration und Justiz Zehnten oder das ihm surrogirte Gut nur verhypothccirten Last zu betrachten sei und: 2) ob, wenn ste als Grundlast erscheine, einer besonderen Be- steuerung derselbe» das Gesetz vom 3. Octbr. 1849 entgegen- stehe. Der Ausschuß entschied sich nun dafür, daß die fragliche Last im gegebenen Falle als eigentliche Grundlast erscheine und der zweite Absatz des Art. 4. des Gesetzes vom 3. October 1849 dahin aus- gelegt werden müsse, daß er nicht den Zustand bei Erlaß des Gesetzes, sondern zur Zeit der Ablösung der Last im Auge habe, so daß, wenn also erst nach dem Erlaß des Gesetzes dem Berechtigten der fragliche Steuerkapitalansatz gemacht worden und dieses Berhältniß zur Zeit der Ablösung noch existent sein sollte, der Verpflichtete mit dem achtzeh»fachen Betrage abzulösen berechtigt wäre; diese Wirkung auf den Ablösungsmodus dürfe aber keinen Einfluß auf die Ueber- tragung der Steuerlast üben: sei die Last eine Reallast, so fei ste vom Steuerkapital des Verpflichteten in Abzug zu bringen, dem Be- rechtigte» somit im Steuerkapitalsansatze zuzusetzen, der Staat könne kein zur Besteuerung qualificirtes Object von der Steuer freilassen ; der Ausschuß trage auf Folgegebung der Beschwerde an. Verhandlungen a. a. O. S. 3 bis 6. Bei der hierüber stattgehabten Discussio» waren diesem Aus- schußantrage drei Abgeordnete entgegengetreten, weil sie die Kammer nicht für competent, außerdem aber auch, weil sie das Material zur Entscheidung der Frage, ob im gegebene» Falle die fragliche Last eine Grundlast sei noch nicht gehörig vorbereitet fänden. Der letztere Grund kann uns hier nicht interesflren, der erstere dagegen, die Frage über die Competenz betrifft gerade den Gegenstand unserer Erörterung, nämlich die Collision der Justiz mit der Verwaltung. Als der bedeutendste Grund für die Zuständigkeit der Steuer- behörde wurde geltend gemacht, daß es sich zunächst um kein privat- rechtliches Verhältniß zwischen dem Verpflichteten und der bau- berechtigten Kirche sondern um die Frage handle: wer von einem bestimmte» Objecte die Steuer zu entrichten habe, also um eine Steuerregulirung, über welche nach der Verordnung vom

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bei Ablösung der Kirchbaulast. 22. Dezember 1810 und §. 15. der Verordnung vom 2. März 1820 die Steuerbehörden zu entscheiden hatten. Dem wurde von denjenigen, welche die Justizstelle für competent halten wollten, entgegnet, daß die Offenlegung des hierbei unbean- standet gelassenen Katasters nur die Folge habe, daß der Steuer- behörde gegenüber der Ansatz feststeht, ob aber der A oder B die Steuer zu ersetzen und ob hiernach die Ablösung im 18fachen, oder 25sachen Betrage zu erfolgen habe, dadurch nicht entschieden werde; auch die Radicirnng der Grundlast von dem Zehnten nach dessen Ablösung auf Grundstücke entscheide Nichts, weil Gleiches, nämlich Ersatz eines hinwegfallenden Unterpfandes durch Substituirung eines anderen Grundstücks bei Veräußerung des ursprünglichen Pfandes, auch bei Hypotheken vorkomme; ein sich nach Art. 4. des Gesetzes vom 3. October 1849 über den Maaßstab für die Ablösungssumme zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten etwa entspinnender Streit nach dem Gesetze nicht an den Administrativjustizhof verwiesen werde, also der gerichtlichen Competenz verbleibe und wolle die Kammer sich damit befassen, über die Vorfrage, ob im gegebenen Falle die fragliche Baupflicht die Natur einer Grundlast habe, zu entscheiden, so würde sie geradezu die Functionen eines Gerichtshofs übernehmen. Die Kammer beschloß jedoch mit 17 gegen 15 Stimmen, der Beschwerde Folge zu geben und demzufolge die Großherzogliche Staatsregierung zu ersuchen, die fragliche Baulast an dem Steuer- kapital der Grundstücke, auf welchen sie nunmehr hastet, abzuziehen. Verhandlungen a. a. O. S. 6—18. Der Ausschußbericht erster Kammer: Verhandlungen a. a. O. Beilagen zu den Verhand- lungen der ersten Kammer, Beilage No. 77. S. 1—7. erklärte sich mit dem Ausschußberichte zweiter Kammer einverstanden und bemerkte insbesondere hinsichtlich der Steuersragen: Die Verordnung vom 2. Dezbr. 1810. §. 1. verweise alle Re- clamationen wegen Steuerprägravationen an die Steuerbehörden; das Gesetz vom 13. April 1824 hebe diese Verordnung auf. Damit sei jedoch nicht gesagt, daß Reclamationen über Prägravation des

348 Purgold, Collision zwischen Administration und Justiz Steuerkapitalansatzes auf dem Administrativwege aufgehoben seien, denn dieses ^Gesetz statuire ebenfalls in allen vorkommenden Fällen, die hier nur näher beschrieben und begrenzt seien, Neclamationen auf dem Administrativwege; deßhalb gehöre dieser Gegenstand nicht vor die Gerichte, sondern vor die administrativen und zwar Steuer- Behörden; sobald diese, wie hier geschehen, abschläglich entschieden hätten, trete die Kompetenz der Landstände ein; der Ausschuß halte den Beweis erbracht, daß die Last eine Reallast sei; nach dem Art. 2. des Gesetzes vom 27. Juni 1836 sei ste bei Ablösung des Zehntens aus Grundstücke radicirt worden; nun nach dem inzwischen hinzugetretenen Gesetze vom 3. October 1849 könne sie auf Ver- langen des Verpflichteten abgelöst werden, nach dem 25fachen oder 18fachen Betrage je nachdem der Verpflichtete die Steuer trage oder nicht; nach dem Gesetze vom 23. April 1824. Art. 1. seien Zehnten und Grundlasten der Aufnabme in das Steuerkataster unterworfen, nach Art. 4. sollten die Steuerobjecte mit Größen, welche den mittleren reinen Ertrag aussprechen, in Stenerkapitalansatz gebracht und nach Art. 10. der Betrag der Grundlasten den Berechtigten in Ansatz gebracht werden; die Baulast müsse deßhalb dem Beschwerde- führer vom Steuerkapital der Grundstücke abgeschrieben werden, auf welchen sie hafte; wenn Großherzogl. Finanzministerium dagegen bemerke, daß nach dem nun ergangenen Gesetze vom 3. Oct. 1849 über zwangsweise Ablösung der Kirchbaulast es sich in Angelegenheiten der Art nicht mehr blos um die Besteuerung, sondern auch um die Größe des Ablösungskapitals handle und deßhalb die Steuer- verwaltung um so weniger auf einseitiges Ansuchen eines Betheiligten von den seit 1843 befolgten Grundsätzen abgehen könne, so sei der einzig richtige Weg doch der, daß zunächst die Baulast an dem Steuerkapital des Beschwerdeführers in Abzug und der berechtigten Pfarrei in Ansatz zu bringen sei und wenn alsdann die Ablösung in Anspruch genommen werden sollte, dieselbe im 18fachen multiplum des jährlichen Betrags zu ziehen sei; wenn die Gr. Regierung nach ihren Andeutungen in diesen Eventualitäten gewissermaaßen eine Verkürzung des Berechtigten sehe, so sei umgekehrt das seitherige Verfahren der Gr. Steuerbehörde in erhöhterem Grade benachtheiligend

bei Ablösung der Kirchbaulast. 349 für die Verpflichtete», gerade weil es diesen so sehr darauf ankomme, in welchem Maaße sie abzulösen befugt seien. Die erste Kammer trat hierauf dem Beschlüsse der zweiten bei. Die Gr. Staatsregierung hat die Entscheidung über dieß Er- gebniß der Kammerverhandlungen noch ausgesetzt, allein sollte sie demnächst auch »och der Kammermajorität beipflichten, so würde es doch Gr. Finanzministerium sei», welches diese Entscheidung zu er- theilen hätte und nach dessen Competenzstellung könnte seine Ent- scheidung doch Nichts in den Rechtsverhältnissen der Privaten unter sich ändern. Fassen wir dieß ins Auge, so wird der scheinbare Widerstreit sich in der Thal auflösen: jede Behörde handelt im Bereiche ihrer Com- petenz und wird dadurch demnach kein thatsächlich und rechtlich ver- schiedener Erfolg, wie cs bei jedem anderen Gegenstände eines Competenzconflicts der Fall sein würde, herbeigeführt. Denn die Finanzbchörde ist auch alsdann, wenn möglicherweise dadurch das gegenseitige Rechtsverhältniß zwischen Bauberechtigten und Bauver- pflichteten in Frage kommen kann, competent zu entscheiden, nicht nur ob ein concreter Vermögenstheil nach der bestehenden Steuergesetz- gebung Gegenstand der Besteuerung sei, sondern auch von welchem Individuum der Staat die auf dieses Object fallende Steuer zu erheben habe; die durch eine solche Entscheidung der Steuerbehörde in Frage gekommene gegenseitige rechtliche Stellung zweier Privaten dagegen hat zwischen diesen das Gericht zu entscheide». In der An- wendung dieser allgemeinen Rechtswahrheit auf die Veränderung des Maasstabs für die Ablösung der Kirchbaulast durch eine Umschreibung des Steuerkapitals würde sonach die Justizbehöde in jedem einzelnen Falle in Combination allgemeiner rechtlicher Grundsätze mit logischer Auslegung des hier in Frage kommenden speciellen Gesetzes zu ent- scheiden haben, in wie fern durch eine zuerst nach Emanirung dieses Specialgesetzes auf einseitiges Betreibe» durch den baupflichtigen Theil erfolgte Umschreibung der Steuerlast der Maasstab der Ab- lösung zwischen dem Banbercchtigtcn und Bauverpflichteten geändert werde.

350 Purgold, Colliston zwischen Administration und Justiz rc. In dieser Auffassung würde denn auch, dem Principe nach, die Sache im Einklang mit der zu 1 erwähnten Entscheidung Großherzogl. Ministeriums des Innern stehen. Denn soll dort die Justiz- behörde entscheiden, ob bei erhobenem Widerspruche des Berechtigten der Fall einer zwangsweisen Ablösung überhaupt vorhanden sei, so fällt hierunter auch die Entscheidung darüber: ob dieser Fall, einer inzwischen eingetretenen neuen Thatsache ohnerachtet, nunmehr immer noch vorhanden sei.

Beiträge zur Lehre vom Armenrecht im Prrozeß Emminghaus, Dr. B.

XII. Anträge znr Lehre vom Irmenrecht im Prozeß. Von B. Emwingharrs.

^Sieber wenige Lehren des gemeinen Civilprozesses hat vielleicht niß so eigenthümliches Geschick gewaltet wie über die Lehre vom Armenrecht. — Gehen wir sechszig bis stebenzig Jahre zurück, so lag damals darin so ziemlich Alles in festen, sicheren Fugen. Niemanden fiel es ein zu bezweifeln, daß die einschlägigen, zunächst für das Reichs- Kammergericht ertheilten, reichsgesetzlichen Vorschriften auch für die Territorialgerichte die subsidiarisch allein maßgebenden seien, und über den Sinn jener Vorschriften herrschte Einverständniß. Die Lehre konnte damals für eine der plansten und unbeanstandetsten gelten. — Seitdem jedoch änderte sich dieß. An die Stelle der Sicherheit trat ein auffallendes Hin- und Herschwanken der Ansichten und Meinungen. Neueren Gelehrten sich ausdringende Bedenken gegen die legislative Zweckmäßigkeit verschiedener aus der gäng und geben Theorie abfließender Sätze führten, scheint es, zuerst darauf, diese Theorie auch vom positivrechtlichen Standpunkte aus zu bemängeln und in Frage zu stellen. Der einen und der anderen reichsgesetzlichen Bestimmung suchte man jetzt eine Deutung zu geben die von der

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Emminghaus, Beiträge zur Lehre bisher allgemein für richtig gehaltenen wesentlich abwich. Zur Er klärung und vermeintlich nothwendigen Ergänzung der deutschrechtlichen Satzungen wurden römische Gesetze herbeigezogen. Es ward mit einem Worte eine tiefgehende Umgestaltung der bisherigen Doctrin für unabweislich geboten erachtet. Nun haben zwar die auf eine solche Reform gerichteten Be- strebungen — einen so augenfälligen erheblichen Einfluß sie auch auf die Ausbildung des Armenrechtsinstitutes in den seitdem an das Licht getretenen Landes-Prozeßgesetzgebnngen übten, — für die Theorie des gemeinen Prozesses den Erfolg, welchen manche stch wohl davon versprochen, bei Weitem nicht gehabt. Frühe schon sind sie zum Theil siegreich bekämpft und entschieden zurückgewiesen worden. Ganz jedoch hat sich unsere Lehre von den Einwirkungen jener Neuerungen auch bis heute noch nicht wieder freigemacht; wo das Richtige sich von Neuem Bahn brach, ist es meist nicht ohne neuen Widerspruch geblieben. Fällt somit der Gegenwart in der That die Aufgabe zu, der Lehre zu ihrem alten Rechte in seinem ganzen Umfange wieder zu verhelfen, so wird es auch wohl kaum einer weiteren Entschuldigung bedürfen, wenn in dem Nachstehenden versucht wird, Einiges zur Lösung dieser Aufgabe beizutragen. — Hinlänglich glauben wir damit den Standpunkt bezeichnet zu haben, von welchem aus wir das hier Gegebene beurtheilt zu sehen wünschen möchten.

I. Daß das Armenrecht den reichsgesetzlichen Bestimmungen gemäß keinem, der darum nachsucht, — möchte sein Unvermögen, die mit der Führung des Prozesses für welchen er es begehrt voraussichtlich verknüpften Kostenaufwände zu bestreiten auch noch so klar zu Tage liegen, — anders ertheilt werde, als nach vorgängiger Ausschwörung dev vorgeschriebenen Armeneides, welcher in seiner neuesten Fassung J) bekanntlich so lautet:

1) Nemlich in der Kammer-Ger.-O. v. 1555. Thl. I. Tlt. LXXVIII.

vom Armenrecht im Prozeß.

353

Ihr — sollet schweren einen Eid-, daß ihr also arm seyd, auch nicht an liegender oder fahrender Haab, noch Schulden, vermöge!, daß ihr die Kautzley um noth- wendiger Brieff, noch euren Advocaten oder Procuratorn, belohnen möget, daß ihr auch darum euer Haab und Guter gefährlicher Weiß nicht veräußert, oder übergeben habt, und so ihr euer Sachen mit Recht behalten, oder sonst zu besserem Vermögen kommen werdet, daß ihr alsdann jedem.' nach seiner Gebühr Bezahlung und Ausrichtung thun wollet, wurde früher und namentlich zu Ende des vorigen Jahrhunderts, in Uebereinstimmung mit der beim Reichs-Kammergericht feststehenden Praxis, allgemein angenommen2 3 4 5). Kaum wird bis dahin ein Rechtslehrer von einiger Bedeutung auszufinden seyn, welcher eine abweichende Meinung vertheidiget hätte. Jetzt aber stellte zunächst v. Grolmann^) eine solche abweichende Ansicht auf, die sodann Reinhardts, unter v. Lindes) Beifall, näher zu begründen suchte. Der Armeneid, behaupteten sie, brauche nur geschworen zu werden wenn die arme Partei ihre Armuth blos bescheiniget, nicht auch wenn sie dieselbe vollständig erwiesen habe; insbesondere also dann nicht, wenn ein beweiskräftiges Armnthszeugniß von ihr beige- bracht worden sey. Sage doch die K. G. O. v. 1555 Thl. I Tit. XLl. §. 1. wörtlich: der Arme solle „ehe er zugelassen werde, seiner Armuth und Unvermögens eine Urkunde von seiner Obrigkeit oder anderen glaubwürdigen Personen beibringen, oder aber zum wenigsten etzlicher Maßen Anzeig und Schein seiner Armuth darthun, und darauf den Eid der Armuth schwören", woraus deutlich erhelle, daß falls ein glaubwürdiges Armuthszeugniß vorliege die Leistung dieses Eides nicht erfordert werde. 2) Den von Albrecht, in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. XI. S. 122. Note 2. dafür angeführten zahlreichen Autoritäten würden u. A. noch beigefügt werden können: Glück, Erläutr. der Pandekten Thl. V. §. 373, Thibaut, System des Pandekten-RechtS 5. Ausgabe. §. 1132. Gensler, Proceß-Handb. Abhandl. VI. S. 214 f. 3) Theorie des gerichtl. Verfahrens in bürgert. RechtSstreitigkeiten. §. 58. b, 4) Handb. deö Prozesses §. 328. Thl. II. S. 225 f. 5) Lehrb. des Civilprozefses. 5. Aust. §. 120. Note 12. S. 154. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 23

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Emminghaus, Beiträge zur Lehre

Wohl möchte man versucht seyn, allernächst hierbei die Frage aufzuwerfen: warum denn dem Armenrechtsimploranten nur im Fall er seine Armuth blos bescheinige der in dem Armeneide, wie dieser gesetzlich formulirt ist, mitenthaltene, allgemein als solcher aufgefaßte Calmnnieneid, und der gleichfalls darin mitenthaltene promissorische Eid, daß nemlich der Arme sich nicht böslicher Weise in den Stand der Armuth gesetzt habe und daß er die ihm zu creditirenden Kosten sobald er es vermöge abtragen werde, angesonnen, demjenigen Armen hingegen, der durch glaubhafte Atteste über seine Armuth sich aus- weiset, auch diese beiden eidlichen Versicherungen erlassen seyn sollten? Ein irgend befriedigender innerer Grund dafür dürfte schwerlich ab- zusehen seyn. Jndeß findet sich, beiläufig bemerkt, in der Allgem. Gerichts-Ordnung für die Preußischen Staaten«) eine ganz ähnliche Bestimmung; es würde also , wäre die obige Behauptung richtig, für den gemeinen Prozeß insoweit nur das Nemliche gelten, was i. I. 1793 auch für den Preußischen festgesetzt ward. Allein um das aus der in Bezug genommenen Stelle der Kamm.- G--O. dafür angeführte Argument gelten zu lassen, müßte man die Worte: „und darauf den Armeneid schwören" lediglich auf den un- mittelbar vorhergehenden zweiten, mit den Worten: „oder aber" be- ginnenden Satz beziehen. Dieß nun würde zwar grammatikalisch nothdürftig gerechtfertigt, nach den Regeln der logischen Interpretation aber deshalb schlechthin unzulässig seyn, weil verschiedene weitere Bestimmungen der nemlichen K.-G.-O. sowohl, als verschiedene hier einschlägige spätere Vorschriften in offenbarsten Widerspruch damit träten. Aus dem weiteren Inhalte des §. 1. eit.6 7) und noch be- stimmter aus Thl. l. Tit. XIX §. 5.8) der K.-G.-O. geht hervor,

6) Thl. I. Tit. 23. §. 34. vgl. mit 8- 32 und §. 33. 7) Verb. — doch in Sachen, in denen der Arme an das Cammer-Gericht — appellirt, sollen ehe und bevor ihm — Proceß mitgetheilt worden, an den Unter-Richter Compulsoriules ausgehen, in welchen der Unter-Richter ersucht werde, dem Armen, dieweil er Armuth geschworen, auf sein Begehr, die GerichtS-Acta diSmablS vergebens mitzutheilen" u. s. w. 8) Verb. „Auf daß auch niemand AnnuthShalber Recht-loß gelassen werde; so sott der Cantmer-Richtcr-die Sachen der Armen, die ihrer Armuth

vom Armenrecht im Prozeß.

355

daß der Arme den Armeneid abzulegen habe, gleichviel es möge ein noch so beweiskräftiges Armuthszeugniß von ihm vorgelegt, oder seine Armuth auf andere Weise bescheinigt worden sehn, was sodann der Kamm.-Ger.-Visitat.-Abschied von 1713. §, 1109) von Neuem entschärft. Die Worte: „und darauf" des §. 1. cit. müssen hiernach, — wie dieß ja auch in sprachlicher Hinsicht völlig unbe- denklich ist, — auf beide voraufgehende Sätze („seiner Armuth und Unvermögens" bis: „seiner Armuth darthun") bezogen werden. In diesem Sinne sprechen sich auch von den neueren Prozeßlehrern nicht nur Schund") unt) Mörstadt") aus, sondern es hat dieß auch ohttlängst erst Al brecht"), — wie namentlich auch Wetzell") anerkannt, — auf das Bündigste und Ueberzeugendste ausgeführt. Kaum hätte es daher über die hier in Rede stehende Doctrin, die, obschon sie, bevor sie noch im gemeinen Prozeß auftauchte, wie gesagt im Preußischen Prozeßrechte einen kodificirteu Ausdruck ge- funden, schwerlich viele neue Anhänger finden dürfte, noch eines Wortes bedurft, wäre Albrecht bei der Beseitigung eines zweiten Argumentes, welches Reinhardt zur Begründung der von ihm vertretenen Ansicht geltend machte, glücklicher gewesen, als er, unseres Bedünkens, in der That es war. Reinhardt") nemlich meinte zu jenem Ende auch folgende Stelle des Reichs-Deput.-Abschiedes v. I. 1600 §. 9. inmed.:

Urkund oder Anzeig bringen, und einenCyd der Armuth, immaßen wie unten gesetzt, erstatten, den Advocaten und Procuratorn ihnen darinn zu rathen,-befehlen" u. s. w. 9) Verb. Daneben haben Cammer-Richter —-Sorg zutragen baß «-nach Anleitung des Reichs-Deputations-Abschieds 6e anno 1600 §. „„Damit aber" etc. 10 die armen Partheyen deS juramenti pauper- tatis vor dessen Abschwörung wohlverftändlich erinnert, das Armen-Recht denjenigen, welche solchen Eyd würcklich geschworen, alleinig v erstatt et — — werden". 10) Handbuch des CivilprocesseS §. 71. S. 209 bei Note 15. 11) Civil-Proceß-Schlüsiel §. 120. unter II. 12) An dem in Note 2 oben a. O. 13) System des Civitproceffes §. 30. S. 207. Note 100). 14) A. a. O. S, 227. Note 2.

23*

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Cmminghaus, Beiträge zur Lehre „Statuiren, sehen und ordnen, da hinfüro einer Anfänglich die Armuth klagt, und in Mangel der oben angedeuten documentorum darein zu schwören begehrt, daß er also gleich mit Ernst nmb gewissen Bericht der Sachen gefragt und dahin angehalten werde, seine Klag durch einen Advokaten ordentlich stellen, und überweisen lassen re.", für sich anziehen zu können, indem er sich überzeugt hielt, die Leistung des Armeneides sey auch hier nur für den Fall geordnet, wo dem Armen Urkunden wie sie der §. L cit. der K.-G.-O. von 1555 er- wähnt, also ein obrigkeitliches oder sonst vollgültiges Armuthszeugniß, fehlen. Nicht zu gedenken jedoch, daß der R.-D.-A. darüber, ob der Arme, wenn er jene Urkunden nicht beizubringen vermöge, zum Armeneide zuzulassen oder nicht zuzulassen sey, gänzlich schweigt, §• 9. cit. also für Reinhardts Ansicht schon deshalb kaum etwas würde beweisen können, entsteht natürlich vor Allem die Frage, ob denn unter den „oben angedeuten" Dokumenten, von welchen der §. spricht, wirklich jene in der K.-G.-O. beregten Urkunden zu verstehen sehen, — ob der §. 9 in der That diese und keine anderen Dokumente im Sinne gehabt habe? So nahe diese Frage aber auch liegt, zumal da auch §. 9. im Eingänge") soeben erst noch die Bestimmung des §. 1. cit. der K.-G.-O. und daß, wer um das Armenrecht nachsuche, sich schlechterdings zuvörderst über seine Armuth auszuweisen habe, eindringlich in Erinnerung gebracht hatte, und es also für wahr auffallen müßte, hätte der §. 9. gleich darauf eine von dieser Vorschrift abweichende Bestimmung sanktionirt, so wenig ist doch auch Alb recht der entfernteste Zweifel darüber beigegangen. Auch er nimmt vielmehr, daß unter den „oben angedeuten" Doku- menten die in der K-G.-O. erwähnten Armuthszeugnisse gemeint seyen, als etwas Selbstverständliches an, glaubt jedoch ") Oietn^art)t§

15) Verb. „Denn obwohl in unserer Cammer-GerichtSordnung, unter dem 41. Titel von den Armen Partheyen des ersten TheilS, wol versehen, welcher Gestalt ein Armer, ehe er zugelasien, seine Armuth bekundtschafften, und darauf eine Ladung oder andere nothwendige kroeess erkennet" re. 16) S. 118 a. a. O.

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vom Armenrecht im Prozeß. auS dem § 9. geschöpftes Beweisargument damit entkräften zu können, daß er den Worten: „im Mangel der oben angedeutenDokumente" die zwar scharfsinnige, doch immerhin ziemlich gezwungene Deutung giebt, als ob damit hätte gesagt werden sollen: Urkunden wie die K.-G.-O. ste beigebracht wissen wolle, wären der Natur der Sache nach selbst im besten Falle nicht ausreichend, um auf sie allein ein zuverlässiges richterliches Urtheil über das wirkliche Vorhandenseyn der Armuth zu gründen; —worin denn zugleich die^) von Alb recht vorausgeschickte frühere Bemerkung, es sey die Annuth ein Faktum welches sich nie mit Sicherheit percipiren und folglich auch niemals beweisen laße, gewissermaßen eine Bestätigung finden würde. Faßt man aber den Inhalt des §. 9. in Verbindung mit dem- jenigen, was die vorhergehenden §§. 5. u. 6. des R.-D.-Abs chiedes vorgeschrieben hatten, näher in das Auge, so zeigt sich, daß unter den „oben angedeuten" Dokumenten ganz andere gemeint find, als die Armuthszeugnisse, von welchen die K.-G.-O. redet. Dieser Zeugnisse war ja im ganzen R -D.-A. von und bis zu den Worten „oben angedeuten Dokumenten" mit keiner Sylbe Erwähnung geschehen. Nur davon war, wie wir schon andeuteten, kurz zuvor im Eingänge des §. 9. die Rede, daß der Armenrechtsimplorant seine Armuth vor allen Dingen zu „bekundschaften", also, wie die K.-G.-O. es verlangt, entweder beweiskräftige Armuthszeugnisse, oder „etzlicher Maßen Anzeig und Schein seiner Armuth darzuthun" habe. Dageaen hatte der R.-D.-A. im §. 5. verordnet: „daß hinfüro die Partheyen schuldig und pfiichtig seyn sollen, nach endlichem Beschluß der Sachen, die hinc inde entkommen, und beyderseits fürbrachte Klagen, Exceplioual- vekenZional- keremtorial- und Elisivarticul, sampt den darauf gestellten E68pOv8wuen und ein gebrachten schriftlichen vocumeuten und Urkunden, fünffmal neben der ordentlichen Einlag ab- geschrieben und eollationirt in die Leserey einzugeben, die auch die Leser anzunehmen, und ad acta zu registriren schuldig seyn sollen, damit wenn solche concludirten Sach in 17) S. 105. a. a. O.

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Emminghaus, Beiträge zur Lehre ihrer Ordnung fürgenommen und sä referendum übergeben, solche Abschriften unter die andere Asfesfores, ausserhalb des Referenten und Correferenten, welche vor sich selbst berührte Articul und Schrifften aus den Aeti8 gezogen haben sollen, distribuirt, und dadurch umsomehr die Zeit, so auf die schädliche Verweiluug des Dictiren§ gehen würde, nützlich ersparet, und die Relationes desto fö.derlicher ex- pedirt werden mögen; Und zum Fall der Beklagte oder der Appellat hierinn säumig seyn, oder berührte seine eingebene gegenwehrlicke Artall, Responsionen, Documenten, und schrifftliche Urkunden nicht würde copeylich eingeben, soll alsdann der Kläger oder appelian8 Macht haben, dasselbe für sich selbst zu verrichten, dessen dann hernach bey der Tax expensarum billich in acht gehabt", und es war im §. 6. bestimmt worden: „Soviel aber der Armen Partheyen Sachen betreffen thut: Wann die Nothdurfterfordern wird, dergleichen Schrifften fünffmal eines oder deß andern halben auch einzugeben, welches hiemit ad judicantis arbitrium, was dasselbe seyn solle, gestellt wird, als soll die Verordnung von unserm Cammer-Richter oder Residenten geschehen, daß dieselbe zum Abschreiben in unsers Kayserlichen Cammer-Gerichts Cantzley, wofern dieselbe zur Zeit nicht mit andern Ge- schäfften beladen, gegeben, und die gebührliche Tax aus dem # Armen Secckel erlegt werden, darüber dann ein Verzeichnuß oder Register zu halten, was also angeregtermassen ansgelegt, darinn zu zeichnen, damit auf den Fall eines oder deß andern der Armen Partheyen erhaltenen Siegs, dasselbig dem Armen Secckel wiedererstattet werden könnte". Offenbar sind es die in diesen beiden M. erwährten kopeilichen Urkunden, welche der §. 9. im Blicke hat. Rücksichtlich dieser trifft sodann $. 9. die weitere Bestimmung ^), daß sie, wenn der Armen-

18) Darüber auch" — fahrt der 8- 9. cit. fort — „umb Bericht an die Obrigkeit oder Unter-Gericht geschrieben werden soll, da dann derselb ein-

vom Armenrecht im Prozeß.

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rechtsimplorant sie mitzuübergeben unterläßt, nicht alöbald für Rechnung des Armeuseckels anzufertigen seyen, sondern zunächst zu erörtern und zu erwägen sey, ob der Arme eine gerechte Sache habe? und dafern dabei das Gegentheil stch ergebe, die sofortige gänzliche Zurückweisung desselben erfolgen soll. Erst wenn gegen die Gerechtigkeit der Sache des Imploranten stch nichts einzuwenden fand, kam es demnach zur Fertigung der fraglichen Abschriften und zur Entscheidung über die Bewilligung des nachgesuchten Armenrechtes. Auch in Gemäßheit des Deputations-Abschieds konnte letzteres nur dann ertheilt werden, wenn die in der K.-G.-O. vorgeschriebcnen Bedingungen und Voraussetzungen sämmtlich erfüllt wurden. IR. Nach einer zweiten von der früher gemeinüblichen abweichenden Ansicht, welche namentlich von Bayer^) festhält und Hopfner^) billiget, hätte der Arme behufs der Erlangung des Armeurechts das eidliche Versprechen der Kostennachzahlung stets, den Armeneid im Uebrigen dagegen nur dann abzulegen, wenn der von ihm beige- brachte Beweis der Armuth den Richter nicht vollständig überzeugte. Offenbar stützt sich diese Ansicht darauf, daß der gesetzliche Armeneid aus einer Mehrzahl von voneinander unabhängigen Eiden, die füglich sich trennen ließen, zusammengesetzt sey und daß, da was vollständig erwiesen vorliege nicht erst noch einer eidlichen Bekräftigung bedürfe, die mehrere oder mindere Glaubwürdigkeit und Beweisfähigkeit der im gegebenen einzelnen Fall zur Begründung des Armenrechtsgesuches dem Gericht unterbreiteten Armuthsnachweise den Ausschlag darüber

kommen und daraus erscheinen wird, daß sein Suchen und Begehren nicht Statt und Raum haben könne, sondern baufällig und auf einen bösen Grund gelegt, soll er von unserm Kayserl Cammer-Gericht gäntzlich abge- wiesen, in dem Gegenfall aber, da er seiner Sachen Fug, gebührliche Proceß erkennt werden". 19) Vorträge über den ordentl. Civilproceß. 2. Ausg. S. 9. verglichen mit 8. 9. der 8. Ausg. 20) Beiträge zur civilgerichtl. Praris. Bd. I. Nro. XXVIII. S. 153.

360 Emnnnghaus, Beiträge zur Lehre geben müsse, ob der Armeneid, soweit er von der Armuth des Armenrechtsimploranten handelt, geschworen zu werden brauche oder nicht. Auch gewinnt es den Anschein, als ob auch Martin diese Doktrin an und für sich keinesweges für verwerflich halte. Denn auch Martin2») hebt hervor, daß der Armeneid im Grunde aus drei ganz verschiedenen Eiden bestehe, — nemlich aus einer „Art Erfüllungseid", wodurch die Wahrheit der beigebrachten Armuths- bescheinigung, „insofern diese an und für sich nicht ganz genügend sey", beschworen werde, ferner aus einer Art von Calumnieneide, indem der Arme zu beschwören habe, duß er sein Vermögen nicht vorsätzlich, um zu dem Genüße des Armenrechtes zu gelangen, ver- äussert habe, und drittens aus einer Art von juratorischer Kaution, mittelst welcher der Arme die kreditirten Kosten sobald seine Ver- mögensnmstande sich verbessern nachzuzahlen verspreche; er gedenkt sodann, daß der erforderte Armnthsnachweis die beiden letzteren Theile des Armeneides nicht zu surrogiren oder zu ersetzen vermöge, und spricht weiter, sich dahin aus: „ganz" könne der Armeneid, sollte die Armuth auch auf das Vollständigste dargethan worden seyn, „nie erlassen werden". Martinas Ansicht würde sich hiernach, — so scheint es, — von der Bayerischen nur insofern unterscheiden, als seiner Auffassung zufolge der Arme jederzeit, neben der Bereitwilligkeit zur Kostennachzahlung, auch zu beschwören hätte, daß er sein Ver- mögen nicht in böslicher Absicht von sich gegeben habe. Allein auch mit einer solchen Modifikation könnte von Bayer's Lehrmeinung den reichsgesetzlichen Bestimmungen gegenüber unmöglich für haltbar erkannt werden. Sie möchte vielmehr theils schon in dem Vorhergehenden, theils in dem Nachstehenden ihre Widerlegung finden. Bayer selbst macht22) zweierlei für fich geltend. Einmal be- ruft er sich auf §. 105 des R.-A. von 1566 und aus den bereits oben von uns besprochenen §. 9. des R.-D.-A. v. 1600, um dem Einwande zu begegnen, als ob die Reichsgesetze eine Trennung der

21) Vorlesungen über den bürgert. Proceß. Bd. I. §. 10. S. 80 f. 22) A. £>- 8. Aufl. S. 24.

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vom Armenrecht im Prozeß. verschiedenen Bestandtheile des Armeneides nicht zuließen. Sodann bemerkt er: es liege am Tage, daß die Armuth eine Thatsache sey, deren vollständiger Beweis nach den Regeln der gemeinrechtlichen Beweistheorie recht wohl herzustellen sey. Ueber den auch hier in Bezug genommenen §. 9. des R.-D.-A. verlieren wir kein Wort weiter; v. Bayer hat ihn eben, gerade wie dieß auch Rein Hardt und Anderen begegnet war, mißverstanden. Aus dem §.105. des R.-A. v. 15662 3) hingegen ergiebt sich zwar, daß eine Partei, die bereits in dem einen Rechtsstreite den Armeneid geschworen und das Armenrecht erlangt hat, in Prozessen die später bei dem nemlichen Gericht von ihr oder wider sie anhängig gemacht werden, jenen Eid nicht schlechterdings in seinem ganzen Umfange von Neuem abzulegen hat, indem hier je nach den Umständen ihr eidliches Versprechen genügt, die in dem neuen Rechtsstreite ihr zustundenden Kosten und Sachwaltergebübren sobald sie es vermöge erlegen zu wollen. So wenig aber einer Seits die von Bayer be- hauptete Möglichkeit eines durch die verschiedenartigsten Beweismittel, und namentlich auch durch sachdienliche Urkunden, bis zur vollen juridischen Gewißheit zu erbringenden Beweises, daß Jemand zur Zeit vermögenslos sey, an und für sich und im Allgemeinen zu läugnen ist, — wofür nöthigenfalls sogar aus den Reichsgesetzen Belege würden angeführt werden können2 4), — unt) so gewiß anderer Seits aus §. 105. eit. allerdings ein Fall ersichtlich ist, wo der Armeneid nur in einer der drei Richtungen die er gemäß seiner gesetzlichen Normirung verfolgt, geschworen zu werden braucht; so wenig rechtfertigt sich daraus doch die Anwendbarkeit jenes aus der

23) „Fürters von wegen juramenti paupertatis wollen wir, da dieß Jurament einmahl erstattet, daß dieselbige Parthey in der zweyten, dritten oder mehr eingeführten Sachen schuldig sey, berührt juramentum von neuem zu schwören, oder aber Versprüchniß zuthun, da sie aus Armuth zu besserem Glück kommen würde, daß sie männiglich seiner Arbeit auff gebührliche Tar zu frieden stellen, und begnügen soll". 24) Bergl. Jüngst. R. A. 8- 66. verb. „und solches beweißlich dargethan würde", und §- 114. verb. „in Ermangelung genügsamer Nachricht von der Obrigkeit — — vermittels eines leiblichen Eydes erhalten kann" rc.

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E in m inghaus, Beiträge zur Lehre

Beweistheorie abstrahirten allgemeinen Grundsatzes und die Stattfindigkeit der aus §. 105. eil. abgeleiteten Ausnahme für den Fall der erstmaligell Gewinnung des Armenrechtes, und es er- weiset sich die von v. Bayer aufgestellte Doktrin nothwendig als eben so irrthümlich wie die ihr nahe verwandte Grolmann-Reinhardtsche Theorie, wenn das Armenrecht nach Vorschrift der K.-G.-O. v. 1555. nachweislich nie zu erlangen ist, es hätte denn der darum Nachsuchende seine Armuth zuvörderst nothdürftig bescheinigt und nächstdem den Armeneid wörtlich so, wie das Gesetz ihn formulirt, abgeleistet, also auch seine Armuth eidlich bekräftigt. In dieser Beziehung ist dem oben unter I. darüber Gesagten, mit Hinweis auf die durch Gediegenheit und Umsicht sich auszeichnende Ausführung bei Alb recht, folgendes hinzuzufügen. Wie der soeben genannte Gelehrte25) näher dargelegt hat, hat das Armenrecht in der deutschen Reichsgesetzgebung nur sehr all- mählich sich ausgebildet. Schon die K.-G.-O. von 1471 enthielt (§. 6) einige Bestimmungen darüber. Diese ergänzte und änderte zum Theil zunächst die K.-G.-O. v. 1495. In noch einigen Punkten wurden sie in der K.-G.-O. von 1521 modificirt und erweitert. Seine heutige Form und Gestalt erhielt der Armeneid bereits durch die erneuerte K.-G.-O. von 1538. Bon einer mit dem Armen- rechtsgesuche zu verbindenden Armnthsbescheinigung ist aber noch in keinem dieser Reichsgesetze die Rede. Es konnte bis zunl Jahre 1555 das Armenrecht ohne daß es der Beibringung einer solchen Bescheinigung bedurfte erwonnen werden, sobald nur jener Eid ge- schworen ward. Erst die in dem zuletzt genannten Jahre erschienene K. G.-O., welche die Reichsgesetzgebung über das Armenrecht überhaupt im Wesentlichen zum Abschluß brachte, schrieb vor, daß jeder Armenrechtsimplorant, ehe er zuzulassen, — bevor also sein Armenrechtsgesuch in weitere Erwägung zu ziehen sey, — seine Armuth urkundlich zu bescheinigen, mindestens nothdürftig zu koloriren habe. In keinem Fall sollte diese Bescheinigung jedoch als ausreichend zur Gewinnung des Armenrechtes, oder auch nur als ein genügender 25) A. a. O. 8. 2. S. 93 fg. u § 3. S. 100 fg.

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vom Armenrecht im Prozeß. Armuthsnachweis angesehen werden, vielmehr die Mittheilung des Armenrechtes jederzeit und unter allen Umständen von der Ableistung des vorgeschriebenen Armeneides abhängig gemacht bleiben. Hinge- sehen auf den Armeneid und die Bestimmung über dessen Ableistung beließ es ja die neueste Kammergerichts-Ordnung einfach bei den Satzungen der K.-G.-O. v. 1538. Nicht weil sie, wie man häufig behauptet hat 2«) und noch jetzt behauptet, davon ausgegangen wäre, als ob die Armuth ein Verhältniß oder ein Zustand sey, worüber sich ein juridischer Beweis überhaupt nicht führen ließe , sondern aus dem nahe liegenden, auch von der K.-G.-O. selbst 27) nicht undeutlich hervorgehobenen Grunde, weil sie den altherkömmlichen Armeneid beibehalten, jedoch bei dem häufigen Mißbrauche der erfahrungsmäßig damit getrieben ward, den Richter thunlichst sicher dagegen stellen wollte, daß der Armeneid gewissenlos geschworen und das Armenrecht anderen, als dieser Wohlthat wirklich bedürftigen Personen zu Theil werde, erforderte die K.-G.-O., gleichsam als vorläufigen Nachweis der Sachlegitimation des Armenrechtsimploranten, jene der Zulassung zum Armeneide vorgängige Armuthsbekundung. Es mochte dieß für um so nöthiger gehalten worden seyn, als—wie der R.-Dep.-Absch. v. 160028) entnehmen läßt —, die dem Sitze des Reichskammer- gerichtes, zu deS letzteren und des Kammergerichts Armen-Seckels nicht geringer Belästigung2 °), zuströmenden Armenrechtskandidaten wohl mit seltenen Ausnahmen aus gänzlich unbekannten Personen, zum Theil auch wohl aus Abenteurern bestanden. Nun wird sich zwar wohl darüber streiten lassen, ob diese reichs- gesetzlichen Satzungen den heutigen Berhältnißeu und dem Bedürfniß der Gegenwart noch entsprechen. Es darf vielleicht vom legislativ-

26) S. z. B. Gensler a. a. O. S. 216. 27) Tbl. I. Tit. XLI. §. 1. verb.: „Damit den Armen — — der Weg freventliches und muthwitliges Umtreibens, indem sie sich zu Zelten ihrer Freiheit zu viel getrösten, fürkommen werde, soll der Arme ehe er zuge- lassen" rc. 28) Vgl. 8Z. 9-11 das. 29) Siehe darüber R. Dep. A. v. 1600. 8- 11. und Sam. Schultz, D. de pauperibus in Camera litigantib. Giess. 1730 Cap, l. §. 6.

364 Emminghaus, Beiträge zur Lehre politischen Standpunkte aus sogar mit Recht bezweifelt werden, ob der reichsgesetzliche Armeneid ein in allen Beziehungen taugliches Mittel zum Zwecke genannt zu werden verdiene, oder rationell über- haupt gerechtfertigt sey. Daß sich eine Partei ihres Vermögens ent- äussert haben könnte, lediglich um sich ausser Stande zu setzen, die Gerichtssporteln und einen Anwalt in einem zu beginnenden Prozesse zu bezahlen, ist gewiß eine in der Regel sehr weit hergeholte, selten auch nur entfernt zu begründende Besorgniß. Und wird dem eidlichen Versprechen des Armen, die gestundeten Kosten, wie es ihm ohne- dieß gesetzlich obliegt, sobald er in den Besitz der dazu nöthigen Mittel komme, nachzuzahlen, von gleich seltenen Ausnahmsfällen ab- gesehen, wirklich ein wirksamer Erfolg beizumessen seyn? Neuere Landes-Prozeßgesetzgebungen^o) haben zum Theil den Armeneid, als einen unnützen Ballast, seit längerer Zeit gänzlich über Bord geworfen; ihnen genügen an dessen Statt bündige obrigkeitliche Armuthszeugniße zur Begründung der Gesuche um Ertheilung des Armenrechtes. Von Unstatten die in den betreffenden Staaten für die Sportelkaffen oder für die Armenanwälte hieraus erwachsen wären, ist bis jetzt kaum etwas kund geworden. — Allein einen an die bestehenden reichsgesetzlichen Normen noch gebundenen Richter darf dieß in der Befolgung derselben be- greiflich nicht irre machen. Wird ihm eine Armuthsbescheinigung vom Armenrechtsimploranten vorgelegt, so hat er auf Grund derselben lediglich zu prüfen: ob der Implorant zum Armeneide zuzulassen sey? und es ist der Arme in diesem Fall selbst dann, wenn seine Armuth auf das evidenteste aus den beigebrachten Zeugnissen hervorgeht, den Armeneid ungetheilt zu schwören gehalten. Ein Erfüllungseid würde hiernach dieser Eid in seinem ersten Theile nur insofern, — aber auch insoweit nur wenig bezeichnend, — mit einigen älteren Schrift-

30) So in Baden, durch die Proz.-O. v. 31. Dezbr. 1831. Tit. IV. §. 160; im Großherzogthume Hessen durch Gesetz v. 29. März 1836. Artt. 3 u. 4. (Vgl. Linde im Archiv f. civilift. Prar. Bd. XX. S. 322 fg.) — Von Würtemberg S. Scheurlen, der deutsche gemeine und Würtemb. Civilproceß §. 24. und von Braunschweig, Krüger, Darstellung des hürgerl. Prozeßes im Herzogthum Braunschweig, 8- 28.

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vom Armenrecht im Prozeß. (Mm:**) genannt werden können, als die Reichsgesetze, wie gesagt, selbst die bündigsten Armuthszeugnisse nicht für genügend ansehen, um den Armen auch nur von diesem Eides-Theile freizulassen; wie denn nach der Praxis des Reichs Kammergerichtes selbst notorisch Arme, ehe ihnen das Armenrecht bewilligt wurde, Armuthszeugnisse beibringen und den Armeneid ablegen mußten. Es ist daher auch leicht eiuzu- sehen, daß die häufig versuchte theoretisirende Zergliederung 0es Armeneides wenig dazu beiträgt, Licht in unserer Lehre zu verbreiten; fle erzeugt im Gegentheil nur Verwirrung darin.

HI. Schon im Eingänge zu diesen Beiträgen ist darauf hingewiesen worden, daß man seit einiger Zeit nicht Anstand genommen hat, fich vielmehr für berechtigt hält, die reichsgesetzlichen Vorschriften über das Armenrecht mit dem römischen Rechte in einer Weise in Ver- bindung zu bringen, welche darauf abzweckt, die reichsgesetzlichen Satzungen, je nachdem ein vermeintliches Bedürfniß dazu empfunden ward, aus jenem fremden Rechte zu erklären, zu ergänzen oder zu

31) Z. V Carpzov, in Jurisprud. forens. Part. I. constit. 23. defin. 14. — Ein dem wirklichen Erfüllungseid mehr sich nähernder Eid kann bei der ArmuthSbescheinigung Vorkommen nach der Kur Hess. Verordnung vom 22. Dezember 1828. (auch abgedruckt bei G. Emminghaus, Eorp. Jur. Germanici, 2. Ausg. S. 732 fg.) §. 7. verb.; „Wenn-die Wahrheit der Angabe des Unvermögens (des um das Armenrecht Nachsuchenden) nicht auf andre Art vollständig ausgemittelt werden könnte, so steht eS dem Gericht frei, Ausnahmsweise diesem Mangel durch den Ansuchenden mittelst eidlicher Angabe seines Vermögens und Erwerbes, auch der sonst in Betracht kommenden Verhältnisse abhelfen zu lassen". Vgl. Wagner, Nachträge zu den Grundzügen der Gerichtsverfassung rc. in Kurhessen, §. 97 f. — Das Reichs-K.-G. dürfte den Armeneid um so gewisser in keiner Beziehung als ein wirkliches supplectorium angesehen haben, da man denselben unbedenklich per mandatarium abschwören ließ. S. Schultz 1. 1. Cap. II. §. de Cramer, observationes jur. univers. Tom. V. Obs. 1359. 8- 84. p. 307. 32) S. de Cramer, Tom. I obs. 170. $. 1. p. 306

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E m m inghaus, Beiträge zur Lehre erweitern. — Unter Anderem geschah solches von Gensler33), der dem hier in Rede stehenden Armenprivileg, mit Beifall mehrerer Zeitgenossen3 ^), das Gepräge eines römischrechtlichen denekcii com- petentiae aufgedrückt erkennen wollte und verschiedene für unsere Lehre mehr oder minder wichtige Folgerungen hieraus zog. — Ein anderer Rechtskundiger der Neuzeit, Gans33), ging bekanntlich soweit, die Lehre mit dem lediglich aus römischen Gesetzen von ihm abgeleiteten Satze zu bereichern, als ob, wenn das Armenrecht von der einen Partei erwonnen werde, der Gegner dieser Partei als solcher in Absicht auf die Sportelpflichtigkeit jederzeit die nemliche Begünstigung in Anspruch zu nehmen, also eine Reciprocität der Rechte der beiden Streittheile insoweit stattzufinden habe. Unseres Ermessens lag hierbei von Haus aus ein juristischer Fehlgriff zu Grunde. — So wenig es gestattet seyn könnte, bei der Aufklärung und doktrinellen Entwicklung römischrechtlicher Institute den Reichsgesetzen entlehnte Rechtssätze und Rechtsregeln zu Hülfe zu nehmen, eben so wenig gerechtfertigt erscheint, umgekehrt, ein Zu- rückgreifen auf das römische Recht und auf römische Rechtsanalogieen Behufs der Darlegung des richtigen Berständniß und der Erweiterung rein deutschrechtlicher Institute. Mit einem solchen Rechtsinstitute haben wir hier es zu thun. Im Anschlüsse zunächst an die Glosse zu einigen Stellen des kanonischen Rechtes3«!, — besonders zu §. 4. cap. 11. de rescriptis in 6to. 1,3.37) —, haben die Reichsgesetze das Armenrecht allmählig zu einem völlig selbstständigen, fest in sich abgeschlossenen Prozeß- oder, vielleicht richtiger gesagt, Rechtspolizei-Jnstitute ausgebildet. Ganz unbekümmert

33) A. a. O. S. 206 und im Kommentare zu Martins bürgerl. Proceß (herausgegeben v. Guy et) zu §. 10. 34) S. Oi'einfyarbt a. a. O. S 227. Note 1. a. C. S. auch Linde, im Archiv für civilift. Praxis Bd. XVI. S. 76. 35) In der Zeitschrift für die Civil- und Criminal-Rechtspflege im Königreich Hannover. Bd. I. No. 4. S. 26 fg. 36) S. das Nähere bei Albrecht a. a. O. § 1. S. 90—93 37) Verb. — — „ubi notabiliter fuerint pauperes litigantes, etiam pro ex- pensis nihil prorsus exigat (delegatus) ab eisdem“.

vom Armenrecht im Prozeß.

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imt das römische Recht, nirgends an dasselbe anknüpfend oder sich auch nur anlebnend daran, ging die Reichsgesetzgebung hierbei ihren eigenen Weg. Das deutsche und das römische Recht haben hier nicht die geringste Gemeinschaft miteinander. Es möchte somit das deutsche Armenrecht einem Baume vergleichbar seyn, welchem mit jedem specifisch römisch-rechtlichen Satze den man darauf anwendet ein fremdartiges, unfruchtbares Reiß anfgepsropst werden würde. Vor Allem würden wir hiernach, im Resultate mit von 2üit>e38) und Anderen22) übereinstimmend, die von Gans ausge- stellte soeben erwähnte Behauptung selbst dann, wenn das Privileg des Sportelcredits im römischen Rechte gleichfalls anzutreffen und gesetzlich dem Gegner der armen Partei zustatten gekommen iMie40), für unhaltbar erklären müssen. Wir können aber auch Wetzell4*) nicht beipflichten, welcher eitlem solchen Gegner, im Hinblick darauf, daß er dem Armen, Falls dieser zum Kostenersatze verurtheilt würde, Stundung dieserhalb angedeiben zu lassen genöthigt seyn könnte, einen vorläufigen Sportelcredit um deswillen zugesteht, weil das dem Armen, — wenigstens wenn er als Kläger austritt, — vom römischen Rechte eingeräumte Privileg der Sportelfreiheit sich jederzeit auf die Gegenpartei miterstreckt habe und jenes Privileg in der Gestalt eines beneticu adnotationis in die deutsche Praxis übergegangen sey. Uebergegangen ist aber vom römischen Armenrechte in das deutsche Recht das Geringste nicht, — weder in der ursprünglichen, noch in irgend einer anderen Form und Gestalt. Unabhängig vom römischen

38) In der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. I. S. 57—77. und im Archiv für civil. Praris Bd. XVI. S. 51- 83. Die im Endergebnisse der Ansicht von Gans sich anschließende 'Ausführung von Sartorius im soeben erwähnten Archiv. Bd. XVIII. S. 237. hat v. Linde kurz und treffend widerlegt ebendaselbst Bd XX. S. 331 f. 39) Namentlich Martin, Lehrb. des bürgerl. ProceffeS, 12. Ausgabe §. 10. Note e und in den Vorlesungen Bd. I. S. 78 f. Schmid a. a. O. 8. 71. S. 211. v. Bayer a. a. O. §. 9. S. 26. Mörstadt a. a. O. S. 116. unter IV. 40) S. aber v. Linde, in der angeführten Zeitschrift a. a. O. S. 65 f. und Zimmern, der röm. Civilprozeß bis auf Justinian, §. 131. S. 547 f. 41) A. a. O. 8. 30. S. 207 und Note 103 das.

368 Cmminghaus, Beiträge zur Lehre Recht ist das deutsche Armenrecht aus derIeichsgesetzgebnng hcrvor- gewachsen; nie und zu keiner Zeit ist das römische Armenrecht in Deutschland zur Anwendung gekommen. Mit gutem Grunde haben daher ältere Juristen bei der Darstellung des deutschen Armenrechtes das römische gänzlich ignorirt. — Wenn Landesgesetze, wie dieß gegenwärtig vorkommt"), hem Gegner der armen Partei hinsichtlich der Sportelpflicht gleichfalls gewisse > Begünstigungen zugestehen, so beruhet dieß aus Humanitäts- oder Billigkeitsrückstchten, welche löblich seyu und Nachahmung verdienen mögen"). Das gemeine Recht weis jedoch nichts von derartigen Begünstigungen. Aehnlich verhält es sich mit dem Hereinziehen des röm. Compe- tenzbenefizes in unsere Lehre; auch damit wird schlechterdings nichts genützt, wohl aber werden dadurch zum Theil schiefe und unrichtige Vorstellungen hervorgerufen. Hätte damit, daß man dem Armen- rechtsprivilegium die Bedeutung eines beneücii competentius vindicirte, nur gesagt werden wollen, eS wirke jenes Privileg keine Sportel- sreiheir, sondern bloße Sportelstundung, so wäre dieser Satz zwar als richtig zuzugeben, der doktrinelle Gewinn davon jedoch nicht hoch anzuschlage», da die Reichsgesctze ohnehin keinen Zweifel über diesen Satz auskommen lassen. Eben so wenig brauchte Gensler, um »nS zu überzeugen, daß böslicher- oder muthwilliger Weise im Laufe des Prozesses geursachte Kosten von der armen Partei, des ihr bewilligten Armenrcchtes ungeachtet, da möglich alsbald beizubringcn sehen"), und daß der Anwalt des Arme» selbst nach erfolgter rechts- kräftiger Berurtheilung des letzteren in die Kosten des Rechtsstreites

42) Bon Baden, siehe die Proceß-Ord». v. 31. Decbr. 1831 a. a. O. von Nassau, das Ministerial-Rescr. vom 2. October 1822., bei von der Rahm er, Sammlung der merkwürdigeren Entscheidungen ic. Band II. S- 377. Ro. 19. vgl. mit (dem von Flach ausgearbeiteten) Entwurf einer Civil-Proceß-Ordn. für das Herzogthum Nassau (Wiesbaden 1850) 8- 44. von Oldenburg, das Prozeß-Reglement vom 15. März 1824. (vgl. Linde a a. O. S. 75 f.). 43) Diese empfiehlt Bopp, im Rechts-Lerikon, Bd. I. S. 450. Siehe auch Hcffter, System des Civii-ProceßrechtS §. 276. Note 16. 44) Handb S. 226 f

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vom Armenrecht im Prozeß. seine Deserviten eher von dem Klienten nicht fordern und einklagen dürfe, als bis dieser sä ineliorem kortunsin gelangt sey"), und auf römische, vom benelleium competentiae handelnde Gesetzstellen zu verweisen, indem die Bezugnahme auf die einschlägigen reichsgesetzlichen Bestimmungen vollkommen dazu genügt hätte. Aber man hat aus der behaupteten Kompetenzbenefiz-Eigenschaft des Armenrechtes weiter schließen wollen, daß nicht blos wer die zur Bezahlung der mit der Führung seines Prozesses verknüpften Kosten Armuthshalber überall nicht aufzubringen vermöge, sondern Jeder, der über ein Mehreres an Snbststenzmitteln nicht zu verfügen habe, als zu seinem und der Seinigen standesgemäßen Unterhalte^«) erforderlich sey, das Armenrecht beanspruchen dürfe. Nun ist die Frage: wie arm eigentlich Jemand seyn müsse, um flch auf das Armenrecht Rechnung machen zu können, schon von älteren Rechtslehrern 'häufig diskutirt und es sind bei derselben die verschiedensten Ansichten darüber laut geworden 47). Doch die obige, erst neuerdings auf die Bahn gebrachte Ansicht haben wir bei keinem gefunden, und würde sie, wäre sie anders gegründet, wenigstens auf dem hierbei zum Theil eingeschlagenen, soeben angedeuteten Wege nicht darzuthun sein, so lange nicht zugleich der Nachweis geliefert seyn würde, daß die Reichsgesetze selbst das Armen- recht als Kompetenzbenefiz aufgefaßt haben, — eine Annahme, welche sich einfach schon dadurch widerlegt, daß, wahrend das beneüeium competentiae die Bestimmung hat, die im Streite unterliegende Partei vor Mangel zu behüten4«), bei der Ertheilung des Armenrechtes dagegen eine bereits arme Partei voraussetzt. Manche ältere Prozessualisten haben daher geglaubt, die soeben erwähnte

45) Ebendas. S. 231. 46) Martin, Vorles. a. a. O. S. 79. Seuffert, Handb. des deutsch. Civil- processes Band I. S. 109. Den Stand und selbst die Würde des A.-Rs.-Candidaten will in Betracht gezogen wissen: GenSler a. a. O. S. 207. Note 37. 47) S. Petr, Müller, D. de probatione paupertat. Jen. 1677. §§. 1 <fc 2. Albinus, D. de jure pauperum. Wittemb. 1724. Cap. I. §§. 1 & 2. Schultz 1. 1. Cap. I. §. 1. 48) ,,iVe egeat". S. L. 173. pr. D. de regul. jur, Archiv für pract. Nechtswissenschaft. X.

370 Cmminghaus, Beiträge zur Lehre Frage dahin beantworten zu sollen, arm im Sinne der hier ein- schlägigen Reichsgesetze sey, wer sich in der Lage befinde, den vorge- schriebenen Armuthseid mit gutem Gewissen zu schwören49). Damit ist die Frage sreilch nicht genügend gelößt; denn im Grunde verlangte man, indem man sie ausstellte, Ausschluß darüber: welcher Grad der Armuth bei dem Armenrechtsimploranten ersordert werde, damit ihn der Richter zu jenem Eide unbedenklich admittiren möge. Nun läßt sich zwar, des höchst relativen Begriffes der Armuth halber, welche erfahrungsgemäß in unzähligen, wenig fest von einander abgegrenzten Abstufungen zur Erscheinung kommt, eine durchgreifende positive Antwort hierauf unmöglich geben. Auch kann das Urtheil darüber, ob die Vermögensverhältniffe des einzelnen Armenrechtskandidaten so beschaffen seyen, daß ihm das Armenrecht zu bewilligen sey, den Aus- stellern der vom ihm beizubringeuden Atteste allein begreiflich nicht zustehen, — es wird vielmehr der Richter, um sich sein Urtheil darüber zu bilden, in jedem konkreten Fall, mit Rücksicht zugleich auf den muthmaßlichen Betrag der für den Armenrechtsimploranten mit dem fraglichen Rechtsstreite verknüpften Kosten, die Umstände sorgfältig zu erwägen und sein pflichtmäßiges Ermessen dabei eintreten zu lassen haben. Gewiß dürfte jedoch seyn, daß der Richter, sobald er die Ueberzeugung gewinnt, der, nicht etwa den niedrigsten Ständen ungehörige, Implorant besitze hinlängliche Mittel, um „standesgemäß" zu leben, denselben, wenngleich ihm, hätte es sich von der Ertheilung des Kompetenzbenefizes gehandelt, solches nicht zu versagen gewesen wäre, zum Armeneide im Zweifel nicht zuzulassen, sondern ihn mit seinem Gesuche zurückzuweisen habe. Allerdings ist die Wohlthat des Armenrechtes an und für sich gesetzlich auf keinen Stand beschränkt. Auch zu dem Mittelstände und zu den sogen, höheren Ständen 49) So Schultz, Cap. I. §. 1. „In Camera vero Imperiali ille agnoscitur pro paupere, qui jurat, se in bonis mobilibus et immobilibus tantum non possidere, unde sumtus et expensas in litem factas possit persolvere“. 50) Von Fällen, in welchen das „miserabile beneficium paupertatis“ (wie schon Gaill, Observat. Lib. I. Nr. 142. daS Armenrecht nennt) verschiedenen Neichsgrafen auf Nachsuchen vom NeichS-Kammergericht bewilliget wurde, berichtet Conr, Rittershus, Expositio Novellar. Justiniani, (Argentor. 1615) p. 556.

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vom Armenrecht im Prozeß. zählende Personen können derselben, wenn sonst die gesetzlichen Bedingungen dazu vorliegen, bezügl. von ihnen erfüllt find, theilhaftig werden, und diese Bedingungen sind für Alle die nemlichen. Aber man vergegenwärtige sich die Folgen, die es haben würde, sollte Jedem dem nach Abzug dessen, was er zu einem seinem Stande ent- sprechenden Aufwande nöthig hat, nicht so viel an Vermögen übrig bleibt, um die Kosten des von ihm zu führenden Prozesses bestreiten zu können, auf sein Ansuchen Sportelcredit auf ganz unbestimmte Zeit bewilliget und überdem ein Officialanwalt bestellt werden müssen. Damit würde eine Begünstigung, die nur für Falle der Noth, folglich als Ausnahme, gerechtfertigt erscheint, tatsächlich zur Regel gestempelt, somit also das Verhältniß umgekehrt werden. Bei Leuten der niederen Klasse, — Handarbeitern, kleinen Handwerkern u. s. w.— die im Schweiße ihres Angesichtes gemeinhin mehr nicht, als ihr tägliches Brod verdienen, fällt freilich der Begriff des standes- mäßigen, gewöhnlich mit dem Begriffe eines nothdürftigen Unterhaltes im strengsten Sinne des Wortes zusammen. Ihre Sub- sistenzmittel sind meist so beschrankt, daß von Einschränkungen, welche Erübrigungen möglich machten, von welchen sich die Aufwände selbst eines nur mäßig kostspieligen Rechtsstreites bestreiten ließen, bei ihnen nicht leicht die Rede seyn kann. Anders hingegen bei Personen und Familien aus dem Mittelstände und aus den höheren Ständen. Auch unter ihnen sind wohl die wenigsten mit zeitlichen Gütern des Glückes oder des Erwerbes von einem Belange ausgestattet, welcher über die Grenzen eines nach der Stellung die sie in der bürgerlichen Gesellschaft einnehmen, und nach ihrem Stande richtig bemessenen Bedarfes hinausgeht. Von der Mehrzahl darunter wird das Drückende eines Halbweg kostensplitternden Prozesses schwer genug empfunden werden. Aber die Grenze des Unentbehrlichen wird Das, was zu dem standesmäßigen Auskommen einer solchen Person oder Familie gehört, mehr oder weniger stets übersteigen. Bei den meisten werden sich durch Sparsamkeit und geregelten Haushalt, auch wohl durch Be- nutzung des zu Gebote stehenden Credits, die zur Bestreitung der von Zeit zu Zeit fällig werdenden Gerichtskosten und Anwaltsgebühren erforderlichen Geldmittel bcmöglichen lassen, ohne daß es gerade nöthig 24*

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Emminghaus, Beiträge zur Lehre wäre, sich die äußersten Entbehrungen aufzuerlegen. Von einem wirklich vorhandenen Nothstande läßt sich solchen Falls bei ihnen nicht sprechen. Und doch ist im gemeinen Recht ein derartiger Noth- stand, und zwar ein voraussichtlich längere Zeit andauernder, also nicht etwa blos augenblicklicher, als unerläßliche Bedingung zur Er- langung des Armenrechtes im Prozesse deutlich genug hingestellt. Denn einmal ist das ganze Armenrechtsinstitut — nicht um blos minderbemittelten Parteien das Prozesflren zu erleichtern, sondern —, wie die Gesetze ausdrücklich sagen5l), damit Niemand Armuths- halber rechtlos gelassen werde, eingeführt. Der unabwendbaren Gefahr, um seiner Armuth willen rechtsschutzlos zu bleiben, ist aber nicht Der schon preisgegeben, dem es blos schwerer als einem Besser- bemittelten wird, die mit der Anrufung des Rechtsschutzes verbundenen Kosten aufzubringen; diese Gefahr tritt vielmehr erst dann ein, wenn der des Rechtsschutzes Bedürftige entweder von allen Subsistenz- mitteln entblößt ist, oder doch nicht soviel an Vermögen besitzt, um neben seinem und derSeinigen nothdürftigsten Lebensunterhalte^), jene Kosten bestreiten zu können. Es bestätigt dieß aber auch zweitens die reichsgesetzliche Fassung des Armeneides, insofern der Arme hiernach schlechthin zu beschwören hat, daß er nicht soviel an Ver- mögen habe, um das Gericht und seinen Anwalt zu bezahlen. Darauf hingegen, wie und wodurch der Arme in Armuth gerathen ist, ob er sie verschuldet hat oder nicht, kommt, dafern er nur seines Vermögens nicht gefährlicher Weise sich entäußerte, allerdings nichts an, da die Gesetze nirgends einen weiteren Unterschied hierbei machen. Insoweit gelten also beim Armenrecht und bei der Kompetenzwohlthat wieder gleiche Grundsätze. Aber es ist auch dieß etwas rein Zufälliges, von den Reichsgesetzen auch nicht entfernt nachweislich beabsichtigt Gewesenes.

51) So schon die K.-G.-O. von 1471. §. 6. Ferner die K.-G.-O. von 1555. Thl. I. Tit. XIX. §. 7. 52) Daß zwischen diesem und dem kompetenzmäßigen Unterhalte die Reichsgerichte genau unterschieden, ergiebt u. A. das ReichS-HofrathSgutachten vom Jabr 1775. bei Emminghaus, Corp. Juris German. S. 583 f. unter Nro. 274.

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vom Armenrecht im Prozeß. IT, Das nachgesuchte Armenrecht ist, wie die älteren Rechtslehrer übereinstimmend annehmen, nach rechtlichem Ermessen des Richters zu bewilligen oder zu versagen, ohne den Prozeßgegner des Petenten darüber gehört zu haben. Auch dieser Satz ward in neuerer Zeit angezweifelt. Wenigstens lehrte Gensler^): um des ihr für den einen Rechtsstreit verliehenen Armenrechtes in einem zuführenden neuen Prozesse theilhaftig zu werden, müsse der Arme dasselbe von Neuem sich erbitten und ge- winnen, weil seinem jetzigen Gegner möglichen Falles Einreden da- gegen zur Seite stünden, welche der frühere entweder nicht gekannt habe, oder nicht benutzen mögen. Gensler muß daher geglaubt haben, daß jedes Armenrechtsgesuch, bevor über dasselbe richterlich entschieden werde, dem Prozeßgegner des Petenten zur Vernehmlaßung mitzutheilen und ihm ein rechtliches Gehör darüber zu verstatten sey. In der That kann nun das Interesse der Gegenpartei durch das Anbringen eines solchen Gesuches und bei der Verhandlung über dasselbe auf die verschiedenartigste Weise tangirt werden. Nimmt sie in dem bevorstehenden oder bereits anhängigen Rechtsstreite die Nolle des Klägers ein, so wird sie es vielleicht nur gern sehen, wenn dem Armenrechtsgesuche gewillfahrt wird und dem wenig bemittelten Be- klagten dadurch Geld oder Geldeswerth erhalten werden, welche im Fall ihres Obsieges zum Hülfsgegenstande dienen können. Ist sie beklagter Theil, so mag ihr daran liegen, das Armenrechtsgesuch des, obwohl unläugbar armen, Widerpartes verworfen und derselben dadurch der nöthigen Mittel zur Führung oder Fortsetzung seines Prozesses beraubt zu sehen; sie mag dieß vielleicht sehnlich wünschen, um die Vortheile des bestu8 xo88lllev8 desto länger und desto gesicherter zu genießen. Sey sie aber Kläger oder Beklagter, so drohen ihr, wenn ihr in Vermögensversall gerathener Gegner Ränke gegen sie schmiedet und, trotz der ungerechten Sache die er verficht, das Armenrecht er- langt, widerwärtige Weiterungen, und es erwachsen ihr Kosten, die

53) A. a. O. S. 222.

374 Emminghaus, Beiträge zur Lehre sie, des wohlbegründeten Anspruches darauf ungeachtet, nie ersetzt erhält. Den letzteren Umstand haben auch die Reichsgesetze recht wohl gewürdiget. Sie heben ihn ausdrücklich^) als einen der Gründe hervor, aus welchen dem Richter zur Pflicht gemacht ist, das Armenrecht nie zu bewilligen und das schon'bewilligte zurückzuziehen, sobald bei der dieserhalb anzustellenden gewissenhaften causae cognitio sich herausstellt, daß der Arme offenbar übel funkirt und in einem frivolen Streite begriffen sey. Aehnliche Rücksichten der Zweckmäßigkeit haben unstreitig auch denjenigen neueren Laudes-Prozeßgesetzen und Prozeßgesetz-Entwürfen vorgeschwebt, welche den Prozeßgegner des Armenrechtsimploranten bald mit seinen Bemerkungen") über das Armenrechtsgesnch, bald mit dem Nachweise eines zureichenden Ver- mögensbesitzes des Petenten"), bald mit einer Beschwerde wegen ungegründeter Gestattung des Armenrechtes5?) zugelaffen wissen wollen. Aber von einem rechtlichen Gehör, von einem Wechsel versah re it58) über das Armenrechtsgesuch wissen weder die Reichsgesetze und die reichsgesetzliche Praxis, noch jene Landes-Prozeßgesetze etwas. Und für wahr: welche Einreden könnte der Prozeßgegner einem solchen Anträge auch wohl entgegenzusetzen haben? Welche Rechtsver- theidigung könnte ihm uöthig werden bei einer prozessualischen Zwischenhandlung, bei welcher er hier nicht als Angegriffener, überhaupt gar nicht als Partei erscheint? — In sein bei dem Rechtsstreite mit dem Armen in Frage befangenes Rechtsverhältniß selbst greift das Armenrechtsgesuch, welches Geschick ihm auch zu

54) K.-G.-O. v. 1555. Thl. I. Tit. XIX §. 2. a. E. und schon in dcrK.-G.-O. v. 1521. Tit. XXIV. §. 1. verb.: „Vnd so die parthey, so armut ge- schworen, auß den actis oder newen fürwenden, mutwillig vnd vnrecht erfunden, das alßdann nit angenommen, damit der gegentail dadurch schadens, so sie in außfürung der fachen daraufs wenden müßt, vnd den darnach von yr nit bekommenen möcht, entlestiget würd e". 55) So das in Note 30. oben angeführte Hessen-Darmstädt. Gesetz Art. 5: 56) Wie die in der Note 31. oben citirte Kurhess. Verordn. §. 8. 57) Wie der Nassauer Entwurf (s. Note 43 oben) §. 43. 58) Daß eine Verhandlung unter den Parteien darüber nicht stattfinde, sagt das Hessen-Darmstädt. Gesetz a. a. O. ausdrücklich.

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vom Armenrecht im Prozeß. Theil werden möge, nirgends ein. Wie von Martin") gewiß sehr richtig bemerkt ward, handelt es sich dabei von einer in Anspruch genommenen Vergünstigung, welche nur das Verhältniß der armen Partei zu der öffentlichen Kasse, an welche die Gerichtssporteln zu entrichten sind, nicht aber das Verhältniß der streitenden Theile untereinander berührt.

V. Nechtsstreitigkeiten der Armen sollen, wie von Gönner") lehrt und nach ihm die meisten neueren Prozessualisten, namentlich von Linde"), Mühlenbruch"), von Bayers») und Schmid") angenommen haben, zu den sogen, begünstigten oder besreieten Sachen (eau8i8 privilegiatis) gehören. Insofern damit behauptet werden will, Nechtsstreitigkeiten, bei welchen ein Armer der das Armenrecht erlangt habe als Partei austrat, hätten vor anderen, oder doch vor gewissen anderen bei dem nemlichen Gericht gleichzeitig anhängigen Rechtsstreitigkeiten in Bezug auf die Reihenfolge in der Verhandlung und Entscheidung, überhaupt in Bezug auf den gerichtlichen Austrag, einen Vorzug in Anspruch zu nehmen, unterliegt diese Behauptung erheblichen Bedenken. Geschichtlich nicht uninteressant ist es, ein derartiges Privileg für die Rechtssachen der Armen in den älteren deutschen Rechtssatzungen mehrfach verordnet zu finden. So schon in einem Capitulare Kaiser Ludwigs I. v. I. 81705), ferner im sog. Schwabenspiegel").

59) A. a. O. S. 79. unter III. a. E. und S. 81. unter V. 60) Handb. Bd. I. Nr. XXIV. § 5. S. 510. unter 3. 61) Lehrb. des Civilprocesses, 5. Aufl. §. 53. Note 2. 62) Entwurf des gemeinrechtl. Civilprozesies 2. Aufl. §. 49. S. 28. 63) A. a. O. §. 15. S. 51. 64) A. a. O. 8- 21. S. 39. unter 3. 65) Bei Pertz, Monumenta Germaniae historica, Legum Tom. 1. p. 811. 8*3. „(Praecipimus), ut quandocumque in mallum ante comitem venerint (viduae, et pupulli et pauperes) primo eorum causa audiatur et defi- niatur“. 66) Cap. CCCL1V. (in Schilteri Thesaur. antiquitatum teutonicar. Tom. II. edit. Scherzii. pag. 205. jur. provincia! Alemann.): „Suuenne der

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Emminghaus, Beiträge zur Lehre Die für den heutigen gemeinen Prozeß anwendbaren Rechtsquellen hingegen schweigen so gut wie ganz darüber, ~~* äusseren sich wenigstens viel zu unbestimmt, als daß der obige Rechtssatz mit einiger Sicherheit daraus hergeleitet zu werden vermöchte. In den Reichsgesetzen selbst geschieht der sogen, begünstigten Sachen verschiedentlich Erwähnung«''). Es werden darin eine Reihe solcher Rechtssachen beispielsweise auf- gesührt, Armen-Prozeßsachen jedoch namentlich nicht mit darunter genannt. Die Rechtslehrer berufen sich deshalb auch lediglich auf 8. 60. des Kammer-Ger.-Visitat.-Abschiedes v. I. 1713, — somit auf eine Vorschrift, welche zwar dem Reichs-Kammergericht zur unabweichlichen Richtschnur zu dienen hatte, insoweit sie aber etwas festsetzte was nicht schon in den Reichsgesetzen vorgeschrieben war, die Territorialgerichte nicht binden konnte. Denn mit Gesetzeskraft waren bekanntlich die Kammergerichts-Visitations-Abschiede nicht aus- gerüstet««). Dazu kommt, daß der §. 60. eine deutliche dispositive Bestimmung rücksichtlich der Armen-Prozeßsachen gar nicht enthält, indem er den Kammerrichter blos anweiset, die ältesten und privi- legirten Sachen vor den neuen und nicht privilegirten zur Distribution zu bringen „und dabei aus die causas pauperum, behörend zu reflectiren". In wiefern und in welchem Maße dieß zu geschehen habe, sagt der §. nicht. Insbesondere läßt er ungewiß darüber, vor welchen anderen privilegirten Sachen den Sachen der Armen ein Vorzug habe eingeräumt werden wollen? Fast eben so zweifelhaft bleibt es, ob unter den causis pauperum alle Rechtsstreitigkeiten zu verstehen sehen, in welche ein Armer verwickelt ist, oder nur diejenigen, in welchen der Arme als klagender Theil erscheint. Das letztere

drier lute ainz für geriht kunipt, arme lute, uuituuen, und uuaisen, und si ainen uorsprechen nement, de sol in der Rihter geben vor andern luten. Ynd die an dein geriht sitzent die suln sie hoeren uor andern luten. Suuer dez nit entut, der tut uuider Got und uuider relit“. 67) So in der K.-G.-O. von 1555. Thl. l. Tit. IX. §. 8. vgl. mit Thl. III. Tit. II §. 1. R.-A. v. 1556. §. 5. R.-A. v. 1566. §. 113. Gonc. d. R.-K.'G.-O. Thl. I. Tit. XII. §. 3. 68) S. Wetzell a. a. O. §. 2. Note 4. S. 4. unter 1.

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vom Armenrecht im Prozeß. scheint mit Mörstadt«»), um deswillen angenommen werden zu müssen, weil wenn der Arme der verklagte Theil ist, ein Grund zur vorzugsweisen Beschleunigung des rechtlichen Austrages der Sache kaum abzusehen seyn würde. Wörtlich genommen umfassen jedoch cau836 xuuperum auch Rechtsstreitigkeiten bei welchen der Arme als Beklagter betheiligt ist. In der That gewinnt es somit den Anschein, daß durch §. 60. eit. Armensachen gar nicht für wirklich privilegirt erklärt worden sehen, sondern nur im Allgemeinen eine möglichst schleunige Expedirung derselben habe anempsohlen werden sollen. Einestheils ist den Armen auch sonst schon nur eine gleich prompte Justiz wie den Reichen reichsgesetzlich zugesichert7 °), auch den Armen-Prokuratoren blos auferlegt, auf die ihnen übertragenen Armensachen nicht minderen") Fleiszu verwenden, als auf anderen Parteien-Sachen. Anderentheils bestand bekanntlich beim Reichs- Kammergericht eine diesem höchsten Gerichtshöfe eigenthümliche Ein- richtung, zufolge welcher jede, klagende oder verklagte, arme Partei wahrend des ihr gestatteten zeitweiligen Aufenthaltes am Sitze des Reichs-Kammergerichtes da nöthig Unterstützung durch Geldvor- schüße aus dem Kammergerichts-Armenseckel erhielt"). Möglichst rasche Förderung der Armensachen lag daher zugleich im eigenen Interesse des Reichskammergerichtes. Da nun eine gleiche Einrichtung wie die soeben erwähnte bei den Territorialgerichten nicht besteht, so dürste auf sie die obige Vorschrift des Reichs-Vifltat.-Abschiedes um so weniger anwendbar sehn. Es wird daher Billigung verdienen,

69) A. a. O. §. 35. S. 36. unter 3. 70) R.-Dep.-A. v. 1600. §. 8, verb.: „männiglichen die heilsame Justitia gelten und administrirt werden soll, und die gemeinen Rechte den Armen sowohl als den Reichen verordnet sind". — Doch will die Reichs- Hofr.-Ordn. v. 1654. Tit. IV. §. 9. die Sachen der „armen Leut" vor anderen im Rath und kelativnibuZ befördert und derselben Elend mit billigem Mitleyden in acht genommen" wissen. 71) K.-G.-O. v. 1555. Thl. I. Tit. XIX. §. 5. 72) Ebendas. Thl. I. Tit. LIII. K.-G.-Visit.-A. v. 1713. §. 110. Schultz 1. 1. Cap. I. 8- 6.

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Emminghaus, Beiträge zur Lehrerc. wenn andere Rechtslehrer, z. B. Martin^) und Gensler"), Armen-Prozeßsachen den privilegirten nicht beizählen, Vracken- höft^) aber die gegentheilige Ansicht geradezu verwirft.

73) Vorlesungen §. 27. S. 167. 74) Commentar, zu §. 26. 75) Erörterungen zu Linde's Lehrb. des gemeinen CivilprozesseS, §. 52. u. 53. S. 127. Note 7.

Über die Folgen der Nichteinlassung bei dinglichen Klagen, insbesondere bei der Vindikationsklage Hoffmann, Dr. E.

XIII. Weber die Folgen der Mchleinlassong bei dinglichen Klagen, insbesondere bei der Vindikationsklage. Von Di% E. Hoffwarrrr.

Ilion der Contumacia des Beklagten bei dinglichen Klagen war schon in meiner Abhandlung: Ueber die Stellung der Partheien bei den singulären dinglichen Klagen — siehe dieses Archiv Band IX. Nro. VII. Seite 233. — die Rede. Indessen bedarf gerade dieser Gegenstand noch einer näheren Erörterung, sowie gewissermaßen einer gewissen Berichtigung, was hiermit unternommen werden soll. Tritt Jemand vor Gericht auf, um einen Anspruch auf einen Rechtsgegenstand geltend zu machen, so geschieht dieß, weil ohnedem die Verwirklichung jenes Anspruchs nicht, oder doch nicht mit Sicherheit oder auf die Dauer erreicht und erwartet werden kann. Meist wird hier eine bestimmte Person in Bezug genommen, welche dem erhobenen Anspruch sich entgegenstellen werde. Dieß tritt selbverständlich dann stets ein, wenn der Gegenstand des erhobenen Anspruchs in den natürlichen Wirkungskreis einer bestimmten andern Person fällt, welche hier zugleich als möglicher Gegner angesehen wird; also bei den so- genannten obligatorischen Rechten; es wird dieß aber auch häufig, ja meist bei der Geltendmachung sonstiger Ansprüche Vorkommen.

380 Hoffmann, über die Folgen der Nichteinlassung Indessen kann es auch geschehen, daß Jemand Rechte an einem be- stimmten Rechtsgegenstande verfolgt, ohne an einen möglichen Widerspruch dieser oder jener bestimmten Person zu denken, z. B., wenn jemand in den Nachlaß eines Verstorbenen eingewiesen sein will; in einem solchen Falle erscheint die gerichtliche Geltendmachung bald nöthig, weil das Gericht das Vermögen in Beschlag genommen hat, bald nur nützlich, weil eine unter öffentlicher Autorität vorge- nommene Besitznahme eine größere Sicherheit und Festigkeit gewährt. In Folge der Erhebung solcher Ansprüche werden dann bald zuvor die möglichen Gegner aufgefordert werden, binnen bestinrmter Frist ihre Gegenansprüche geltend zu machen, ehe dem betreffenden Anträge entsprochen wird. Bald wird auf die Darlegung der Rechtsgründe und ihrer thatsächlichen Voraussetzungen — meist nur in summarischer Weise — dem gestellten Anträge entsprochen und dann abgewartet werden, ob später ein Gegner sich meldet. In allen den Fällen aber, wo eine bestimmte Person als Gegner axgegangen wird, muß eine Aufforderung an dieselbe ergehen, aus den erhobenen gerichtlichen Anspruch sich zu erklären. Erfolgt eine solche Erklärung nicht, so hat dieß entweder darin seinen Grund, daß der angegangene Gegner sich nicht erklären will, oder darin, daß er sich nicht erklären kann, sei es nun, weil die Aufforderung zur Erklärung an ihn wegen Abwesenheit u. s. w. nicht zu gelangen vermag, oder weil die persönliche Fähigkeit zur Erklärung ihm abgeht und ein anderer seine Vertheidigung nicht übernimmt. — Es fragt sich nun, welche Rechtsfolgen treten in dem einen und in dem andern Falle ein, und wird hier namentlich zwischen persönlichen und dinglichen Klagen, mit welchen letzteren sich hier vorzugsweise beschäftigt werden soll, unterschieden werden müssen. — Unsere Aufgabe wird sehr erleichtert, wenn wir anknüpfen an die Darstellung Hartmanns in seiner trefflichen Schrift über das Römische Contumacialverfahren, Göttingen 1851, welche übrigens vorzugsweise von dem Contumacialverfahren in der klassischen Zeit des Römischen Rechts handelt. Hartmann unterscheidet hier in Betreff der Folgen der Con- tumacia zwischen persönlichen und dinglichen Klagen, erkennt indeß einen solchen Unterschied nur an im Falle der eigentlichen Contumacia

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bei dinglichen Klagen. nn engeren Sinne, d. h. in dem Falle, wenn der gehörig geladene und am gerichtlichen Handeln nicht gehinderte Gegner die Litis- contestation und was hiermit zusammenhängt, unterlaßt. Dagegen leugnet Hart mann einen derartigen Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Klagen für den Fall der absentia, der latitatio und den diesen gleichstehenden analogen Fällen des vaclimonium äesertum u. s. w. Hiervon handeln die §§. 2—14. S. 4—102. der gedachten Schrift. Die 88- 15—22 behandeln die eigentliche contumacia des Beklagten. Hartmann geht nämlich davon aus, daß es zur Entscheidung in der Hauptsache nur im Falle der eontumucia im engeren Sinne bei persönlichen Klagen gekommen sei, indem hier der contumax wie ein eonke88U8 bzw. wie ein juüieatus, ein äamnatus behandelt worden sei, während die contumacia bei dinglichen Klagen nur eine lran8latio possessionis zur Folge gehabt habe und während bei allen Klagen im Falle der absentia, latitatio des Gegners der Kläger die mi88io in bona und zwar im Falle der latitatio des Gegners die mi88io mit der Befugniß des Verkaufs der Güter habe erwirken können, wenn gleich hier bei dinglichen Klagen die mi88io in dem Streitgegenstand für angemessener gehalten worden sei. Hartmann bemerkt insbesondere im §. 19. der citirten Schrift, über die Folgen der eigentlichen contumacia (im engeren Sinne) bei persönlichen Klagen folgendes: Vermittelst der persönlichen Klagen wird ein Anspruch geltend gemacht, welcher unmittelbar wider die Person des Bekl. gerichtet ist, und der Beklagte kann sich der Erfüllung der behaupteten Verbind- lichkeit nur entziehen, wenn er deren Vorhandensein bestreitet. Weigert er sich daher vor Gericht zu erscheinen, oder im Gericht selbst seinen processualischen Verbindlichkeiten nachzukommen, so gilt der Grundsatz juüieium reääitum !u invitum, und es wird ohne Rücksicht auf diese Weigerung in der Sache selbst untersucht und ent- schieden rc. Der Hanptfall besteht natürlich darin, daß der Bekl. die Litiscontestation verweigert. Hier besteht das Zwangsmittel keineswegs, wie man häufig annimmt, ohne Weiteres in einer mi88io und venäitio bonorum. Vielmehr wird der Bekl. in contumaciam verurtheilt und

382 Hoffmann, über die Folgen der Nichteinlassung die hiernächst vom Kläger anzustellende actio judicati richtet sich nach den gewöhnlichen Regeln. Was dagegen die dinglichen Klagen betrifft, so verhält es sich zwar hinsichtlich der absentia, der latitatio, des vadimonium desertum und der Einleitung des Contumaeialverfahreüs völlig ebenso, wie mit den persönlichen; allein die Folgen der contumacia können nicht die nämlichen sein. Denn die dingliche Klage ist nicht sowohl gegen den Besitzer, sondern unmittelbar gegen die Sache selbst gerichtet; es ist freier Wille des Bekl., ob er sich auf den erhobenen Anspruch ein- lassen will oder nicht. Wenn also der Beklagte in Folge der dreimaligen Aufforderung nicht erscheint, so wird es unmöglich sein, in der Sache selbst eine Entscheidung abzugeben. Denn jener ist zur Einlassung auf die Klagen nicht verpflichtet, und ob er sich ein- lassen will, darüber weis man nichts. Der Nachtheil der conturnaeia kann mithin (hier) nur darin bestehen, daß der Beklagte den Besitz der Sache verliert, welche er nicht vertheidigen will. Derselbe wird auf den Kläger übertragen und der ursprüngliche Beklagte muß in Zukunft, was ihm natürlich frei steht, seinerseits als Kläger austreten und den Beweis seines Rechts übernehmen. — Diese Uebertragung des juristischen Besitzes translatio possessionis unterscheidet aber den Fall der Contumatia sehr bestimmt von dem andern, wo der Kläger wegen einfacher absentia, latitatio eine missio in bona, sei es auch der Bequemlichkeit wegen, nicht in das ganze Vermögen, sondern nur in die beanspruchte Sache erhält. In diesem letzteren Falle erwirbt er nicht den juristischen Besitz, und wenn der abwesende Beklagte zurückkehrt, so sind die Parteirollen und die Beweislast unverändert. Eine derartige Veränderung soll nach Hartmaun (s. §. 14. S. 98—99) nur dann eingetreten sein, wenn es zur bonorum venditio des Latitans gekommen sei. Hartmann äußert sich dort also: Der Indefensus galt also auch nach erfolgtem Güterverkauf noch keineswegs pro dumnato, vielmehr erwuchs dem Kläger, abgesehen davon, daß er einstweilen zu seiner Befriedigung gelangte, aus der bonorum venditio rücksichtlich der Entscheidung des Streits selbst nur der einzige rechtliche Vortheil, daß nunmehr die Beweislast auf

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bei dinglichen Klagen. den Beklagten, welcher jenes Verfahren anfocht, übergegangen sein wird und mochte daneben auch eine factische Präsumtion zu seinen Gunsten eintreten, insofern es bei rechtmäßiger Sache des Beklagten nicht so weit gekommen wäre. Wir wollen hier nicht weiter bestreiten, daß bei persönlichen Klagen in dem classischen römischen Rechte es sich mit den Folgen der Nichteinlassung auf die Klage so verhalten habe, wie Hartmann aussührt, daß die Folgen der contumacia im engeren Sinne hier von den Folgen der latitatio, der absentia, und des vadimonium desertum verschieden waren und diese verschiedenen Folgen darin bestanden haben, worin sie nach Hart mann bestanden haben sollen. Was dagegen die Folgen der Nichteinlastnng auf dingliche Klagen anlangt, so können wir uns hier nicht mit Hartmann völlig einverstanden erklären. Es wird hier zunächst zwischen der Vindikation beweglicher und der Vindikation unbeweglicher Sachen unterschieden werden müssen. Macht sich der Beklagte bei der Vindikation beweg- licher Sachen einer eontumaeia im engeren Sinne schuldig, so wird allerdings in der Hauptsache über das angesprochene Recht nicht ent- schieden, weil man hier annimmt, der Beklagte nehme den Besitz der verlangten Sache nicht weiter in Anspruch, er sage sich von ihm los. Der Beklagte wird insofern als auf den Besitz der Sache verzichtend angesehen und behandelt. Allein hiermit ist es bei der Vindikation von beweglichen Sachen noch nicht abgethan; der Kläger will auch wissen, ob sich der Beklagte wirklich im Besitze der angesprochenen beweglichen Sache befindet, um dieselbe an sich nehmen zu können. Ueber diesen Punkt war daher der Bekl. Antwort schuldig; der Be- klagte muß ferner — nach den Grundsätzen des classischen Römischen Rechts — wenn er hierüber keine Antwort ertheilte, als ein confessus behandelt werden. In Folge hiervon konnte dann der Kläger, wenn der Beklagte die geständigermaßen in seinem Besitze befindliche, aber nicht vertheidigte, Sache dem ersteren nicht zur Verfügung stellte, einen Restitutionsbefehl erwirken. Kam der Beklagte diesem Befehle nach, so blieb ihm selbstverständlich die Eigenthumsklage offen, da über die Eigenthumsfrage noch nicht entschieden war. entgegen- gesetzten Falle mußte es zur Geldeondemnation kommen, welche dann —

384 Hoffmann, über die Folgender Nichteinlassung m Falle weiteren Ungehorsoms ~■ durch missio in bona u. s. w. vollzogen werden konnte. Eine Naturalexecution des Restitutions- befehls durch eine erzwungene translatio des Besitzes war nur dann möglich, wenn Beklagter in der That im Besitze der fragt, beweglichen Sache sich befunden und diese bei ihm angetroffen worden sein sollte; sie war aber auch Ln einem solchen Falle zur Zeit des classischen Römischen Rechts wohl nicht im Gebrauch. Im Falle der latitatio oder adsentia eines mit der Vindikation einer beweglichen Sache belangten Beklagten konnte der Klager sicher in derselben Weise missio in bona verlangen, als bei der latitatio oder absentia einer mit einer persönlichen Klage belangten Person. Denn zur angesprochenen Sache selbst konnte der Beklagte nicht gelangen; es handelte sich also blos um Sicherung der im Falle der Nichterlangung der Sache erwachsenden Ansprüche, eine Sicherung, welche durch die missio gewährt werden sollte. Erschien der Beklagte nachher, so konnte derselbe seine Rolle als Beklagter übernehmen und mußte dieß thun, nm die Aufhebung der missio zu erwirken; er konnte dann entweder den Rechtsstreit durch Erklärung auf die Eigen- thumsansprüche aufnehmen, oder durch Ableugnung des Besitzes ab- lehnen. Nur dann kam die Sache in eine andere Lage, wenn der der Beklagte latitirt und der Kläger die Güter, in die er angewiesen worden war, veräußert hatte. Alsdann mußte der Beklagte, um die Folgen der venditio aufzuheben, die Klagerolle übernehmen und hiernach entweder Nachweisen, er sei gar nicht im Besitze der <mge- sprochenen beweglichen Sache gewesen, oder es habe ihm Eigenthum daran zugestanden. Bei der vindicatio einer unbeweglichen Sache kam es dagegen nur darauf an, ob der Beklagte den Rechtsstreit übernehmen, oder die Sache nicht vertheidigen, mithin den Rechtsstreit ablehnen wollte. Gleichgültig war es hier, ob der Beklagte, welcher den Rechtsstreit, sei es in Folge der contumacia, sei es in Folge der ausdrücklichen Verleugnung des Besitzes abgelehnt hatte, sich thatsächlich im Besitze befunden hatte, oder nicht, so wie, ob derselbe im ersten Falle in Folge der Ablehnung des Rechtsstreites den Besitz thatsächlich ausge- geben haben, oder nachher sich noch damit befassen sollte. Der Kläger

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bei dinglichen Klagen. konnte in allen diesen Fällen die gegenwärtige und vom Beklagten nicht weiter vertheidigte Sache an sich nehmen, bzw. nöthigenfallS sich vom Richter überweisen lassen. Von selbst verstand es sich, daß hierdurch in dem Falle, wenn nicht Beklagter, sondern ein Dritter den Besitz in der That gehabt haben sollte, der Besitzstand deS letzteren eben so wenig alterirt werden konnte, als ein Geständniß des Beklagten, daß er Besitzer sei, auf den Besitzstand eines Dritten einen Einfluß zu äußern im Stande war'). Sollte der Beklagte noch mit dem Besitze sich thatsächlich befassen wollen, so kann dieß sofort wahrgenommen und der kundgegebene Widerstand durch richter- liche Hülfe überwunden werden. Hier findet auch das interdictum Wem fundum des Römischen Rechts seine Stelle.

1) Hartmann §. 19. e. 177 §. 20. S. 180. nimmt an, bei der absentia und latitatio des Beklagten sei es zur missio in bona und nur ausnahms- weise zur missio in rem gekommen. welche missio sich aber von der translatio possessionis, da letztere juristischen Besitz gewährt habe, unter- scheide Bei der eontumaeia des Beklagten habe derselbe durch das inter- clictum guem kunüum zur Translation gcnöthigt werden können. Habe der Beklagte endlich den Besitz der unbeweglichen Sache geleugnet, so habe weder von einer missio noch von einer translatio die Rede sein können. Denn sei die Behauptung des Bekl., er besitze nicht, wahr gewesen, so hätte dem Kläger das interrlictum yuem kunclum (wegen des Besitzes eines Dritten) nichts genutzt. Sei die Behauptung des Bekl. aber unwahr gewesen, so sei in Folge des Verzichts deS Bekl. — der in der Ableugnung deS Besitzes liege — der Besitz als vaeua behandelt worden, der Kläger habe hiernach den Besitz, ohne ein Rechtsmittel nöthig zu haben, sich an- eignen können. — Allein der Beklagte hat auf den Besitz sowohl im Falle der Contumac als im Falle der Verleugnung des Besitzes verzichtet. Ob er den Besitz früher gehabt hat, oder nicht, das wird in dem einen wie andern Falle sehr oft mit Sicherheit nicht erkannt werden können, ist aber auch ohne Erheblichkeit, da, wie bemerkt, der Besitzstand eines Dritten rechtlich nicht berührt wird. Richterliche Hülfe wird der Kläger ferner da nöthig haben, wo Bekl. trotz des Verzichts sich thätlich mit dem Besitze befaßt. Die richterliche Mitwirkung wird dann in einem inüueere in rem bestehen, während bei beweglichen Sachen der Vollzug mehr die Gestalt einer translatio annimmt. Das inüueere hat nur im Falle der absentia und latitatio eine beschränktere Wirkung als im Falle der eontumaeia, indem, wie bereits erwähnt, im erster» Falle (wenigstens je nach Umständen) der Beklagte später die Beklagtenrolle wieder übernehmen konnte. Archiv für pract. Rechtswisienschaft. X. 25

386 Hoffmann, üder die Folgen der Nichteiniassung Die missio in die beanspruchte unbewegt. Sache konnte also sowohl im Falle der Contumacia des Beklagten als im Falle der Verleugnung des Besitzes von Seiten des Beklagten Vorkommen, wenn sie auch in dem letzteren Falle nicht stets nöthig gewesen sein sollte. — Eine solche missio in die beanspruchte Sache mußte aber auch dann ge> nügen, wenn der Beklagte abwesend war oder latitirt hatte. Es ist nicht einzusehen, weßhalb der Klager, wenn er nicht weitere Neben- ansprüche verfolgte, berechtigt gewesen sein sollte, auch Einweisung in das übrige Vermögen des Bekl. zu begehren. Das kr. 7, §§. 17—19, Dig. Xk.Il, 4, welches die Vindikation einer kunciu8, sowie außerdem einer beredilas behandelt, spricht richtig verstanden die Beschränkung des Klägers aus die Immission in den fandus, sowie die noch un- versehrte Erbschaft im Falle der absentia oder latitatio des Beklagte» aus. Ans der Vergleichung des §. 18 und 19 geht insbesondere hervor, daß der Kläger hier im Falle der latitatio oder absentia des Bekl. nicht günstiger behandelt werden könne, als wenn der Beklagte der im Besitze sich befinde, diesen nicht, wie er verbunden sei, dem Kläger überlassen wolle. Auch hier könne Klager die Inductio in den beanspruchten Gegenstand verlangen. Von einer venditio der fraglichen Sache zum Zwecke der Realisirung des erhobenen Anspruchs kann hier nicht die Rede sein, denn dieser ist ja gerade auf die Er- langung der Sache, in der er eingewiesen wird, gerichtet2). Der wiedererscheiuende Beklagte kann wohl hier die Beklagtenrolle wieder übernehmen, insofern nicht gerade aus der Vernachlässigung des Besitzes dessen Verlust heroorgiug. Bei der Vindikation einer beweglichen Sache stehen sich dagegen die Falle der Abwesenheit bzw. der Latitatio des Bekl., sowie der Contumac desselben und endlich der Befltzverlengnung des Bekl. nicht gleich. Von den beiden ersten Fällen war oben die Rede gewesen. Was den Fall der Besttzverleugnung von Seiten des Bekl. bei der Vindikation einer beweglichen Sache anlangt, so redet gerade hiervon, wie auch Hartmann a. a. O. §. 20 aussübrt, fr. 80. Dig. VI,

2) Auch Keller der Römische Civilproceß §. 84. inSbes. Note 35 nimmt daß man in solchen Fällen mit der missio in rem sich begnügt habe.

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bei dinglichen Klagen. In der Verläugnung des Besitzes liegt hier zweierlei, einmal die Lossagung von dem Besitze, die Ablehnung des Rechtsstreits, und die hier relevante Behauptung des Nichtbesitzes, des Mangels der copia restituendi. Der letztere Punkt bedarf einer Untersuchung, und wenn sich die Behauptung des Beklagten falsch erweist, so kann die trans- latio der beim Bekl. entdeckten Sache verordnet werden. Bei unbe- weglichen Sachen wird die Stelle der translatio die missio in rem vertreten, weil bei unbeweglichen Sachen es nicht immer vorliegt, ob der Beklagte, welcher die Sache nicht vertheidigen will, solche besitzt oder nicht. Bon einer derartigen missio redet das kr. 20. §. 1. Dig. XI. 1, wonach der Kläger, insoweit der um den Besitz befragte Beklagte solchen verleugnet, hierin emgewiesen werden soll. Die Stelle hat nach allem -- was übrigens von Hartmann a. a. O. geleugnet wird — eine auf den Besitz eines kundns gerichtete dingliche Klage im Auge. Jedenfalls spricht die sragl. Stelle den Satz aus, daß bei der Ableugnung des Besitzes von Seiten der einen Parthei, die andere diesen Besitz sich überweisen lassen könne. Gleichgültig erscheint es hierbei, ob diese Ableugnung des Besitzes auf eine von der andern Seite gestellte ausdrückliche interrogatio, oder ohne diese in Folge der erhobenen Klage erfolgte, und braucht hier ferner die von Hartmann näher erörterte Frage nicht untersucht zu werden, in welchen Fällen eine solche interrogatio im Römischen Rechte im Gebrauche war und der Beklagte sich hierauf einlassen mußte. Die Folgen der contumacia des Beklagten haben sich im neuesten Römischen Rechte geändert, indem der Beklagte nun nicht mehr als geständig erachtet, vielmehr der Kläger zu dem Beweise seiner Klage zugelassen, bzw. genöthigt und der Beklagte nur mit Einreden aus- geschlossen wird. Hiermit stimmt auch Bethmann Hollweg, welcher wie Hartmann annimmt, daß im alten Rechte der contumax pro damnato gehalten wurdet) sowie Wetzell*) überein. Wetzel geht indessen weiter davon aus, daß diese Rechtsfolgen blos einge- treten seien, im Falle einer contumacia des Beklagten im engere»

3) Handbuch des Civilproeesies. Sonn 1834. §. 24. S. 291. 4) System des ordentlichen CivilproceffeS. Leipzig 1861. §. 49. S. 457 fg. 25*

388 Hossmann, über die Folgen der Nichteinlassung Sinne bei persönlichen Klagen. In Betreff der Rechtsfolgen der absentia und der latitatio — bei allen Klagen — sowie der Rechts- folgen der eigentlichen contumacia des Beklagten bei dinglichen Klagen theilt dagegen Wetzel auch noch für das Justinianeische Recht im Wesentlichen die Ansicht von Hartmann. Wetzel geht hier nur mit Hartmann^) davon aus, daß auch im Falle der latitatio in Folge einer öffentlichen Ladung ein Contumacialurtheil unter Umständen habe erlangt werden können. Er äußert sich dann, (s. S. 460) ähnlich wie Hartmann a. a. O. dahin. „Uebrigens ist es nicht zweifelhaft, daß wer sich betrüglicherweise versteckt und dadurch die Insinuation der gerichtlichen Ladung ver- eitelt, in lrauüem legis handelt, und ganz so angesehen werden darf, als ob er sie kennen gelernt hätte. Die latitatio steht also der ersten persönlichen Ladung gleich und es hängt wohl nur von den Eigen- thümlichkeiten der Römischen Gerichtsverfassung ab, ob der Kläger wegen der latitatio auf die missio in bona verwiesen ist, oder ob er die öffentliche Ladung des Latitirenden und ein Contumacialurtheil erlangen kann". Wetzel sucht nun naher nachzuweiscn, wie der Unterschied zwischen der eigentlichen contumacia und den Voraussetzungen und Fällen der missio in bona sich allmälig verwischt habe, sowie daß das heutige gemeine Recht fetneu Unterschied zwischen contumacia und absentia mehr mache. Als ungehorsam müsse jeder angesehen werden, welcher entweder die entsprechende Antwort nicht ertheile, bzw. ausdrücklich verweigere, sowie der, welcher vor Gericht nicht erscheine, wenn er als Anwesender durch Boten, als Abwesender durch Edictalien vorgeladen worden sei. Die Folgen aber, welche den Ungehorsam in

5) A. a. O. §. 18. S. 171. Im §. 24. der gedachten Schrift sucht Hartmann naher auszuführen, daß im Falle der latitatio die missio nebst der venditio bonorum vor dem sichereren und gerechteren Contumacialproceß verschwunden sei, nachdem die extra ordinariae cognitiones d. h. die Ständigkeit der Gerichte und Gerichtssitzungen das frühere Gerichtsverfahren verdrängt hätten: die Sache habe nun alsbald zur Verhandlung kommen können, und sei der Kläger nicht mehr genö,thigt gewesen, hier zu außerordentlichen Mitteln seine Zuflucht zu nehmen.

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bei dinglichen Klagen. diesem erweiterten Sinne träfen, stimmten ganz mit den Grundsätzen des neuesten Römischen Rechts überein. — Wetzet hat stch aber hierbei nicht näher darüber geäußert, ob in Betreff dieser 'Folgen auch jetzt noch ein Unterschied und welcher zwischen persönlichen und dinglichen Klagen bestehe? Um diese Fragen beantworten zu können, wird es nöthig sein, auf die Natur der persönlichen und dinglichen Klagen und ihre innere Verschiedenheit, sowie auf das Wesen der Contumacia noch einmal etwas näher einzugehen. Bei einer persönlichen Klage ist es das Schuldigsein deS Beklagten, was der Kläger geltend macht. Hierüber ist zu verhandle« und zu entscheiden. Eine solche Verhandlung und Entscheidung wird aber unnöthig, wenn der Beklagte das Schuldigsein einbekennt. Da- gegen muß im Falle der Verneinung dieses Punkts Seitens des Beklagten eine Verhandlung und Entscheidung hierüber erfolgen. Es fragt sich nun weiter, wie es sich verhält, wenn der zur Er- klärung auf die Klage geladene Beklagte keine Erklärung abgibt. Hier kann man nun entweder den Bekl. zur Erklärung für schuldig halten, um zu erfahren, ob eine Verhandlung und Entscheidung über den klägerischen Anspruch nöthig erscheint und dann im Falle der schuldvollen Nichterfüllung dieser Verpflichtung, den Bekl. als ge- ständig erachten und stngiren. Dieß war der Standpunkt des clasflschen Römischen Rechts, zu dem viele Particulargesetze wieder zurückgekehrt sind. Oder man kann in der Nichterklärung schon eine Antwort finden, sei es eine bejahende, nach dem Grundsätze, qui tacet, consentire videtur, sei es eine verneinende, nach dem Grundsätze, keine Antwort, auch eine Antwort. Man kann endlich auch weder eine Pflicht des Bekl. zur Erklärung annehmen, noch auch in der Nichterklärung eine Antwort schon als enthalten ansehen, sondern den Kläger, wenn Bekl. nicht eingesteht, für beweispflichtig halten. Dieß ist der Standpunkt des heutigen gemeinen Rechts. Bei dinglichen Klagen kommt es aber zunächst darauf an, ob der Beklagte sich zu der angesprochenen Sache ziehen will, sowie bei beweglichen Sachen noch weiter darauf, ob dieselbe sich bei dem Bekl.

390 Hosfmann, über die Folgen der Nichteinlassung befindet. Will sich der Beklagte zu der Sache ziehen, dann tritt erst die Frage hervor, ob der erhobene dingliche Anspruch begründet ist. Der Wille des Beklagten sich zu der Sache zu ziehen, kann aber nur dann angenommen werden, wenn er sich äußerlich zu er- kennen gibt; sonst ist derselbe auch keines Beweises fähig und es muß dann weiter selbstverständlich dieser Wille binnen einer bestimmten Frist erklärt werden. Die Nichterklärung des Beklagten, sich zu der Sache ziehen zu wollen, muß hiernach ebenso als die positive Er- klärung sich nicht zu der Sache ziehen zu wollen, als eine Ablehnung des Rechtsstreits angesehen werden. Anders verhält es sich mit den beiden andern Punkten, ob die angesprochene bewegliche Sache sich bei dem Besagten befindet, sowie ob der klägerische Anspruch be- gründet ist. Die unmittelbare Entscheidung über die Wahrheit dieser Punkte beruht nicht in dem Witten der betreffenden Person; es sind diese Punkte vielmehr Gegenstand der äußeren Beweisführung. Die Frage von der Bedeutung der Contumac muß hier gerade so, wie bei persönlichen Klagen beurtheilt werden und muß sich auch hier die Verschiedenheit des Standpunkts des classischeu Römischen Rechts, sowie der zu diesem zurückgekehrten Particulargesetze von dem Stand- punkt des gemeinen Rechts geltend machen. Hiernach ergeben sich in Betreff der Folgen des Verhaltens des Beklagten gegen eme angestellte dingliche Klage folgende Grundsätze: 1) Erklärt sich der Beklagte gar nicht, so gilt der Rechtsstreit einmal als abgelehnt; der Besitz der angesprochenen Sache ist dem Kläger damit anheimgegeben und dem Beklagten bleibt überlassen, später als Kläger aufzutreten. Das heutige gemeine Recht unterscheidet sich in dieser Beziehung nicht von dem klassischen Römischen Recht. Im Falle einer Abwesenheit des Beklagten kann nur die Frage sich erheben, ob demselben der Restitutionsweg noch offen steht, insbesondere, um die Rolle des Beklagten wieder zu erhalten. — Ferner gilt aber auch bei der Vindikation einer beweglichen Sache der hier weiter entscheidende Punkt, ob dieselbe bei dem Beklagten sich äußerlich befindet, nach dem heutigen gemeinen Recht als verneint,

bei dinglichen Klagen. während derselbe nach dem classtschen Römischen Rechte als bejaht angesehen wurde, und auch so nach den Partiknlar- gesetzen angesehen werden muß, welche zu dem Standpunkt des früheren Rechts zurückgekehrt sind. Es muß also nunmehr der Kläger, um zum Ziele zu gelangen, beweisen, daß der Beklagte Besitzer der beweglichen Sache ist. — Hiernach ist denn das zu berichtigen, was in meiner oben citirten Abhandl. (Archiv für pract. Rechtswissenschaft Bd. IX. S. 264) vor- getragen wurde. 2) Gleiche Folgen müssen — nach dem heutigen gemeinen Rechte — dann eintreten, wenn der Beklagte blos schlechthin sich von dem Besitze lossagt, oder wenn er den Besitz geradezu ver- leugnet. Hierin liegt einmal die Erklärung des Beklagten, daß er nicht besitzen wolle, sowie daß er auch wirklich nicht besitze, die potestus restituendi nicht habe. (S. meine citirte Abhandlung S. 254). 3) Erklärt der Beklagte, daß er Besitzer sein wolle, ohne über den nun entscheidenden Punkt des klägerischen Anspruchs eine Erklärung abzugeben, so muß dieser nach heutigem gemeinen Rechte als verneint angesehen und mithin erwiesen werden, während nach dem classtschen Römischen Rechte bzw. den hierzu zurückgekehrten Particulargesetzen der Beklagte hier als geständig fingirt ward. 4) Verneint der Beklagte das angesprochene Recht des Klägers, ohne sich ausdrücklich als Besitzer darzustellen, so muß nach dem heutigen gemeinen Rechte, wie nach Römischem Rechte der Beklagte so behandelt werden, als wolle er Besitzer sein, indem dann die Eigenthumsfrage gar nicht zur Sprache kommen und mithin auch nicht bestritten werden kann, wenn der Beklagte nicht Besitzer sein will. Denn einmal nützt ihm die Bestreitung des Eigenthums des Klägers, sowie der Mangel des klägerischen Eigenthums nichts, wenn er nicht Besitzer sein will. Ferner ist aber auch, wenn ein Eigentbums- anspruch an eine bewegliche Sache erhoben wird, das Befinden

392 Hofsmann, über die Folgen der Nichteinlassung rc. derselben beim Beklagten — das ohnedem als eingestanden gilt, wenn der Beklagte als Besitzer angesehen sein will — die nothwendige Bedingung eines Interesses des Klägers an der Anerkennung seines angesprochenen Rechts dem Beklagten gegenüber und würde letzterer sich eines dolus schuldig machen, wenn er ohne im Besitze der Sache zu sein, über das Eigenthum verhandeln lassen wollte. Vergl. meine citirte Abh. §. 6. S. 259 sg.

Zur Lehre von der Insinuation gerichtlicher Decrete an Privaten : insbesondere: Revision der gemeinrechtlichen Lehre vom subsidiarischen Insinuationsmodus durch Affixion, s. g. insinuatio ad domum Walther, O., erstem Kreisgerichtsrathe am gemeinschaftl. Kreisgerichte zu Sondershausen

XIV. Zur Lehre von der Insinuation gerichtlicher Decrete an Privaten, insbesondere: Revision der gemeiarrchltichen Lehre vom snbsidiarischen In- sinnationsmodnr durch Assirion, s. g. insinuatio a<t domum. Von «. Walther, erstem KreiSgerichtSrathe am gememschaftl. KreiSgerichte zu^SonderSbausen.

Einleitung. A. Faktischer Theit. ^nt Herbste 1861 verklagte der Braumeister S. in Clingen den Schenkwirth E. in Holzengel bei'm hiesigen gemeinschaftlichen Kreis- gerichte wegen schuldiger Kaufgelder, und es wurde der 26. October 1861 als Güte- und Rechts-Termin zwischen den Parteien anberaumt. Vorher, am 17. Septbr. 1861, referirte jedoch der Gerichtsdiener: die Ladung an den Beklagten habe demselben nicht insinuirt werden können, denn er wohne nicht mehr in Holzengel, und sein dermaliger Aufenthalt sei unbekannt. Auf Bekanntmachung dieser Relation zeigte der klägerische Sachwalter an, daß der Beklagte sein Domicil in Stockhausen aufgeschlagen habe, und bat zugleich um anderweite, rechtliche Ausfertigung auf die Klage. Es geschah. Als aber der Gerichtsdiener darauf meldete, daß der Beklagte auch in Stockhausen nicht wohne, und sein derzeitiger Aufenthalt auch dort ganz unbekannt sei, so fand sich nun der Rechtsbeistand des Klägers veranlaßt, zu beantragen:

394 Walther, zur Lehre von der Insinuation „der Beklagte, der sein Domicil und Grundbesitz in Stockhansen „hat, befindet sich sehr oft auf Reisen, ohne seinen Aufenthaltsort „anzugeben, und es hat sich bis jetzt stets getroffen, daß er zu der „Zeit, wo die Ladung in der gedachten Proceßsache ihm insinuirt „werden sollte eben nicht einheimisch war. Um dies für die Zukunft „zu vermeiden, bitte ich, die für den Beklagten bestimmte Ladung „demselben entweder durch den Gemeindevorstand in „Stockhausen behändigen, oder dieselbe an des Ersteren „Wohnhaus in Stockbausen anheften zu lassen". Der Beklagte besaß nämlich zu dieser Zeit, von dem östlichsten Hause des Dorfes Stockhausen etwa 40 Schritte entfernt, wirklich ein neu errichtetes, aber noch nicht ganz anögebauteS, und deßhalb noch nicht bezogenes Wohnhaus. Gleichwol ertheilte das gedachte Kreisgericht, von einschlägigen, particularrechtlichen Vorschriften völlig verlassen, eine, nach den folgenden Erörterungen ganz gewiß gerechtfertigte, abfällige Bescheidung. Diese Erörterungen werden sich jedoch nicht bloß in 0en engen Grenzen des angeführten Falles bewegen, sondern in dem Maaße eine erweiterte Gestaltung annehmen, als ich mich bei lebhafter Be- theiligung an dem gefaßten Collegialbeschlusse gründlich davon zu überzeugen Gelegenheit hatte, daß die angeregte Lehre noch keinesweges mit derjenigen, dem praktischen Bedürfnisse entsprechenden, Umsicht durchdacht und entwickelt worden ist, wie solches bei der Wichtigkeit des Gegenstandes hätte geschehen müssen, und bei der Ausgiebigkeit der Quellen auch gewiß hätte geschehen können.

8. 1. 8. Rechtlicher Theil. Bisheriger Zustand der fraglichen Lehre im gemeinen Proeeßrechte mit Rechtfertigung der Nothwendigkeit ihrer Revision. Um den Zustand der fraglichen Lehre im gemeinen Proeeßrechte gründlich kennen zu lernen, schien es mir nothwendig zu sein, ihre allmälige Entwickelung, vornehmlich im Verlaufe der zuletzt abgewichenen

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gerichtlicher Decrete an Privaten. drei Jahrhunderte, genau zu verfolgen. In Ausführung dieser Ab- sicht habe ich einige dreißig mir zu Gebote gestandene Lehrbücher über gemeinen, deutschen, ordentlichen Civilproceß — vomProcessus juris des Freyberg'schen Canzlars Georg v. Rot schiß an bis zum Systeme des ordentlichen Civilprocesses von vr. G. Wilh. Wetzell herab, also von 1529—1861 - sorgfältig verglichen, und bin hierbei zu dem Resultate gelangt, daß die eigentliche Schwierigkeit in unserer Lehre da beginnt, wo der Jnsinuatiousmodus aus dem gewöhnlichen, regelmäßigen, in den hier hauptsächlich zu berücksichtigenden, außer- gewöhnlichen oder subsidiarischen überspringt. Die in dieser Beziehung aufgestellten Lehrmeinungen lassen sich der Hauptsache nach auf folgende Sätze zurückiühren: 1) Zuvörderst ist zu gedenken, daß zu allen Zeiten an einer, nach den späteren Ausführungen leider aber nicht übereinstimmenden, Ordnung, in der Behändigung der gerichtlichen Decrete streng fest- gehalten wurde. Auch war man darin stets einverstanden, daß, wenn die Insinuation nicht zu eigener Hand des Adressaten (insinuatio ad manus, in faciem) oder seiner legitimirten Vertreter und deren Sub- stituten erfolgen könne, dann subsidiarisch die Behändigung an andere, mit dem Adressaten in derselben häuslichen Gemeinschaft lebende, Personen zu erfolgen habe. Diesen ersten, aushilsiichen Jnsinnationsmodus nannte man merkwürdiger Weise, aber nicht allgemein: insinuatio auch citatio ad domum. Bergl. z. B.: Gribneri Principia process. jud. Ed. III. Francf. et Lips. 1723. L. I. Cap. I. Sect. II. §. IX. Schaumburg's Einleitg. zum Sächs. Rechte. 3. Aufl. von v. Bennigsen. Dresd. u. Leipz. 1781. Thl. 4. Exerc. III. Cap. I. §. 20. Knorre's Anleitung zum gerichtlichen Proceß. Halle 1777. 2. Hauptst. u. Note d. Hellfeld, Jurispr. Forens. Jenae 1806. T. I. §. 231. Bieneri Systema process. jud. Ed. Siebdrat §f Krug. Berol. <L Lips. 1834. T. I. §. 62. und kennzeichnete die aushilsiichen DecretSempfänger bald als s. g.

396 Walther, zur Lehre von der Insinuation Ehe halten des Adressaten sich komme unten im §. 4. auf die Be- deutung dieses Wortes zurück), z. B.: Elaproth, Einleitung in den ordentl. bürgerlichen Proceß. Gotting. 1779—1780. Bd. II. §. 124 und (Lieckesett), Vollständ. Erläuter. des gem. Teutsch. u. Sächs. Process. Leipz. 1792—1794. Bd. I. S. 509., bald als Hausgenossen (domestici) desselben, vergl. Oribner und Hellfeld I. c. Danz, Grundsätze des ordentlichen Processes. 5. Ausgabe von v. Gönner. Stuttg. 1821. 8» 114. Pfolenkauer, Doctrina process. cum german. tum Saxon. regii. Ed. II. cur. Diedemanno. P. I. Lips. 1826. §. 117. Biener I. c. und Wetzell, System des ordentl. Civilprocesses. Leipzig 1861. S. 750., bald als seine Angehörigen, siehe Maximil. 1. Notar.-Ordn. von 1512. Mit Anmerkungen. Leipz. Oerling. 1691. Anmerk. 134., wo übrigens der gedachte Ausdruck „Eh eh alten" auch mit gebraucht ist; Glück's Eomment. Bd. III. Erlang. Palm. 1806. §. 231. S. 379. Schweitzer, Lehrb. des Sächs. bürgert. Processes. 1. Abth. Jena 1813. S. 138. Kori, Theorie des Sächs. bürgerl. Processes. Jena. Cröker. 1822. §. 68. Seuffert und Lauk, Handb. des deutschen Civilprocesses. Bd. II Erlang. Enke. 1841. S. 208. v. Bayer, Vorträge über den gemeinen ordentl. Civilproceß. 8. Aufl München' 1856. S. 423., bald als seine Domestiquen: Seyfart, teutsch. Reichsproceß. Halle 1756. Cap. II. §. 21. zu denen hier sogar Frau und Kinder gerechnet wurden; dann wieder als „die Haus- oder Mieths-Leute": v. Grolmann, Theorie des gerichtl. Verfahr, in bürgerl. Rechtsstreitigkeiten. 5. Aufl. Gießen. Heyer. 1826. 8- 128.

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gerichtlicher Decrete an Privaten. ferner als „andere Personen": Weiske, Handb. des Eivilprocess. mit vorzüglicher Rücksicht auf das Königr. Sachsen. Leipz. Schwickert. 1841. §. 209. v. Linde, Lehrb. des deutsch, gem. Eivilprocesses. 7. Aufl. Bonn. Marcus. 1850. §. 170. (jedoch unter Berufung auf Elaproth a. a. O.) oder als „audere mit dem Betheiligten zusammenwohnende Personen": Osterloh, Lehrb. des gem. deutsch, ordentl. Civilprocesses. Leipz. 1856. Bd. I. S. 208. einmal sogar durch die, offenbar den bedenklichsten Spielraum lassende, Ausdrucksweise: „oder sonst in seinem Hause": Huseland, Lehrb. des Eivilrechts. 2. Bd. Gießen. Tasche. 1814. §. 1441., und endlich durch sofortige bestimmte Nennung dieser aushilflichen Decretsempfänger, vergl. Schaumburg und Knorre I. e. Reinhardt, Handb. des gem. teutsch. ordentl. Processes. 1. Th. Stuttg. Steinkopf. 1823. §. 145. Puchta, Dienst der deutsch. Justizämter. 1. Thl. Erlangen. Palm. 1829. §. 101. S. 299. Schmid, Handb. des gem. deutsch. Civilprocess. 1. Th. Kiel. Univers. Buchhdl. 1843. §. 89. Martin, Vorlesungen über die Theorie des deutsch, gem. bürgerl. Processes. I. Bd. Leipzig. Brockhaus. 1855. §. 109. Als unausbleibliche, freilich aber auch sehr leicht erklärliche Folge des bisher gezeigten Verfahrens stellte sich der große Uebelstand ein, daß nunmehr die größten Meinungsverschiedenheiten in der Doctrin darüber anftauchten: welche bestimmte Personen man unter den vorhin erwähnten, verschiedenartigen Bezeichnungen zu verstehen habe. Denn wenn man sich auch schnell und ziemlich allgemein dahin einigte, daß darunter jedenfalls der Ehegatte des Adressaten, seine ihm noch untergebenen, mit ihm in derselben häuslichen Gemeinschaft lebenden, erwachsenen, d. i. großjährigen Kinder, und seine, in

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Walther, zur Lehre von der Insinuation der Kategorie wirklicher Brödlinge stehenden, Dienstboten zu rechnen seien, vergl.: die ged Ausgabe der Notar.-Ordnung, ferner Schaum- burg, Knorre, Claproth, Lieckefett, Seyfart, Glück, Schweitzer, Kori, Diener, Psotenhauer, Reinhardt, Puchta, Weiske, Schmid, Martin, v. Bayer und Wetzell a. d. a. O., was einige andere Juristen mit den gewiß ebenso zu deutenden Worten: „Frau, Kinder, Gesinde" oder mit der unstreitig noch besser gewählten Redeweise: »qui in convictu citati sunt, et sub eo tanquam communi »familiae capite vivunt« auszudrücken suchten: cf Gribner a. a. O. Fredersdorf, Anweis, für angehende Juristen rc. Lemgo. Mayer. 1772. Bd. 1. S. 346. §. 12. und bezüglich Heitfeid und zugleich nochmals Psotenhauer 1. c.; so gab es unter den oben genannten doch mehrere Rechtslehrer, welche die gezogenen Grenzen durch Aufstellung auch noch anderer, subsidiarischer Decretöempsänger, als: „Aeltern, Guts Verwalter, Hausverwalter, Gew erbs- gehilsen, Commis, Schreiber, Buchsührer, Werk- führer, Hauswirthe und Miethsteute des Adressaten" sehr erweiterten, vergl. Schweitzer, Kori, Diener, Pfotenhauer, Puchta, Weiske, Wetzell mit dem schon früher in dieser Beziehung genannten v. Grolmann a. d. a. O. Ja es fanden sich sogar Juristen, welche, dem nun doch wol überall untergegangenen Geiste ihrer Zeit entsprechend, für Adressaten vornehmen Standes andere subsidiarische Decretsempfänger aufstellten als für Adressaten niedrigeren Standes. So der Herausgeber der gedachten Notar. Ordnung im Jahre 1691, a. a. O. Meinungs- einheit konnte über alle bisher angeführten Erweiterungen nicht erzielt werden. Insbesondere entstand ein lebhafter, noch bis heute nicht zum

gerichtlicher Decrete an Privaten. 399 Abschluß gediehener Meinungsaustausch über die Frage bezüglich der Zulässigkeit auch der Hauswirthe und Miethsleute. Um das Maaß der Unsicherheit und Verworrenheit in den bisher gedachten Beziehungen voll zu machen, gab es endlich auch noch eine Partei sehr einflußreicher Rechtslehrer, welche unter der s. g. in- sinuatio oder citatio ad domum etwas ganz Anderes verstanden als die oben Genannten, nämlich: die Insinuation durch Anschlag (insinuatio por akllxionern ad januam). Dahin gehörten z. B.: Glück, v. Grolmann, Puchta und Wetzell a. d. a. O., und unzweifelhaft auch schon v. Rotschitz in seinem?roce88U8 juri8. Freyberg. 1529. Fol. III. wogegen Krame, tractatio process. jud. Vitemb. 1739. §. IX. beide Meinungen unter jenem Begriffe vereinigte, Danz a. a. O. aber sogar auch noch eine vierte Meinung aufstellte, indem er mit den vorhin gedachten Rechtslehrern zwar übereinstimmte, unter der citatio ad domum zugleich aber auch die Niederlegung des Decrets in des Adressaten gewöhnlicher Wohnung verstanden wissen wollte. 2) Ein sehr bedeutender Widerstreit der Meinungen entstand ferner in der Doctrin in Bezug auf die Frage: welcher aushilfliche Jnsinuationsmodus mit rechtlicher Wirksamkeit einzutreten habe, wenn in der (übrigens zugänglichen) Wohnung des Adressaten entweder gar Niemand oder keine zur legalen Insinuation geeignete Person vorhanden sei, oder wenn der daselbst anwesende Adressat— bezüglich sein legitimirter Vertreter oder dessen Substitut — oder im Falle seiner Verhinderung die unter Nr. 1. bezeichneten, einheimischen, subsidiarischen Decretsempsänger die Annahme des zu inflnuirenden Decrets verweigern würden. Denn während die Einen mit nur geringen Abweichungen sich dahin aussprachen, daß dasselbe bei'm Eintritte solcher Eventualitäten iw der Behausung, Wohnung, „g e- wöhnlichen" Wohnung des Adressaten, an einem schicklichen Platze, etwa auf einem Tische, einer Bank, einem Stuhle vom beauftragten Gerichtsdiener niederzulegen sei:

400 Walther, zur Lehre von der Insinuation in diesem Sinne erklärten sich z. B.: Estor, Anfangsgründe des gem. und Reichsprocesses. Gießen. Krieger. 1744 §. 132.. Knorre, Elaproth, Freders- dorf, Lieckefett, Danz, Glück, Puchta, v. Bayer, Schmid (dieser jedoch unter alternativer Zulassung des Anschlags des Decrets in Gegenwart einiger Nachbarn) und Martin a. a. O. und zwar nach Estor und Martin: „im Beisein eines des Haus- gesindes", bezüglich „vor den Augen der Hausgenossen", lehrten wieder Andere, daß bei so bewandten Umständen die Insinuation ohne Weiteres durch Anschlag zu erfolgen habe, z. B.: Gribner, Schaumburg, Hellfeld, Pfotenhauer und Seuffert a. d. a. O. und zwar nach Gribner: »convocatis vicinis«, nach Pfotenhauer: »convocatis testibus« und nach Seuffert: „in Gegenwart zweier „herbeigerufener Zeugen oder durch mündliche, öffentliche Verkündigung". Unter den Bekennern dieser Ansicht erhob sich aber nach echt deutscher Sitte wieder ein Streit über den, übrigens auch gewiß nicht gleichgültigen, Ort des Anschlags; denn wenn auch Gribner durch den generellen Ausdruck: »affigi potest« über den Brennpunkt hinwegschlüpfte, so wollte doch Schaumburg das Decret „an die „Stuben- oder Haus-Thür", Hellfeld »aedibus citali«, Pfoten- hauer »valvis aedium«, und Seuffert bloß „an die Hausthür" angeschlagen wissen. Biener I. c. §. 63. vertrat in der Hauptsache eine getheilte Meinung: für den Fall der verweigerten Annahme durch den an- wesenden Adressaten, die ersigedachte („Niederlegung des Decrets in der Wohnung), für den Fall gänzlicher Abwesenheit empfangsberechtigter Personen, Anschlag »intra aut extra aedes in loco, quem ingredi »solent homines«. 3) Eine weitere einschlägige Frage, welche abermals abweichende Ansichten hervorrief, war die: welcher Jnsinuationsmodus einzutreten habe, wenn zwar die häusliche Anwesenheit einer zur Decretsbe- händigung rechtlich geeigneten Person außer Zweifel sei, die Insinuation aber gleichwol und deshalb an dieselbe nicht erfolgen könne, weil sie

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gerichtlicher Decrete an Privaten. sich vor dem zu diesem Zwecke eiugetroffenen Gerichtsdieuer verberge, nicht sehen oder verläugnen lasse. Für einen Fall dieser Art lehrten: v. Rotschitz 1. c. — die Gültigkeit seiner Lehrmeinung zugleich auf den Fall der Gefahr im Verzüge und der vorsätzlichen Haus- veräußerung durch den Adressaten ausdehnend — möchte „solch gebot, „auch so das das erste wäre, zu hawse (d. h. hier, wie schon sub 1. „a. E. angedeutet, per affixionem ad januam), es sey engen oder „gemyetet, wol geschehen"; Estor und K norre a. d. a. O.: dann pflege die Ladung u. s. w. in Gegenwart zweier Nachbarn „aills Haus genagelt" bezüglich „an die Thür oder Fensterladen geheftet" zu werden, und Wetzell a. a. O.: dann müsse die Schrift qu. einem der Hausgenossen, „(nicht aber fremden und unbekannten Personen) zur weiteren Behändigung übergeben werden". 4) Endlich kann es flch ereignen, daß die Wohnung eines Adressaten — ungewiß ob zur Behändigung rechtlich geeignete Personen darin anwesend sind oder nicht — zur Zeit der beabsichtigten In- sinuation durch den dazu beauftragten Gerichtsdiener, verschlossen ist. Für diesen speciellen Fall erklärten: Seyfart, Estor, Fredersdorf, Danz, Glück, Puchta und v. Bayer a. d. a O. die Insinuation durch Anschlag einhellig ebenfalls für statthaft, (Seyfart jedoch unter alternativer Zulassung der öffentlichen, mündlichen Ladung des Adressaten in Gegenwart von Nachbarn als Zeugen, mit Berufung auf Ummius und GaiC)\ so wie man denn überhaupt auch darin einverstanden war, daß da, wo keine der gewöhnlichen Jnflnuatiousarten anwendbar sei, die insinuatio per affixionem ad januam stets als letzter subsidi- arischer Jnsinuationsmodus einzutreten habe. Nur über den Ort des Anschlags war man auch hier differenter Meinung, indem man als solchen ganz im Allgemeinen bald die Wohnung des In- teressenten, bald die Haus- oder Stuben-Thür, bald die Wohn-, Haus- oder Hof-Thür, bald die Haus-Thür, Zimmer-Thür, den Fensterladen u. s. w., bald die Stubenthür, bald die Thür, und die Thür der Wohnung bezeichnete; vergl. Liecke fett, Schweizer, Kori, v. G rolmann, Reinhardt, Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 26

402 Walther, zur Lehre von der Insinuation Meiste, Martin (auch in dessen Lehrb. des teutsch. gem. bürgerl. Processes. 12. Ansg. Heidelberg. 1838. §. 109.) v. Linde, Osterloh und Wetzell a. d. a. O. dabei aber die Beantwortung der sehr wesentlichen Frage ganz schuldig blieb, welcher Aufenthaltsort des .Adressaten als dessen wirkliche Wohnung anzusprechen sei. Danz und Martin waren meines Wissens die einzigen Rechtslehrer, welche diese Frage zwar nicht lösten, aber doch insofern berührten, als jener (a. a. O.) — wie auch schon oben unter Nr. 2. mit erwähnt — von der „ge- wöhnlichen" Wohnung des Vorznladenden sprach, und Martin § 109. seiner gedachten Vorlesungen den allgemeinen Grundsatz auf- stellte, daß die Insinuation regelmäßig da erfolge, „wo der Adressat eine Haushaltung habe". In den vorausgegangenen Entwickelungen ist der bisherige Zu- stand der fraglichen Lehre, insoweit sie hier in Betracht kömmt, genügend gekennzeichnet worden. Läßt sich nun auch nicht läugnen, daß damit mancher nützliche Baustein zur Construirung eines respectabelen Gebäudes geboten worden ist, so dürfte doch nunmehr auch außer Zweifel sein, daß es dieser Lehre in der gedachten Be- ziehung an einer genügenden gesetzlichen Begründung und innerer Haltbarkeit zur Zeit noch so sehr gebricht, daß eine abermalige Be- handlung derselben, insbesondere die beabsichtigte Revision der Lehre vom subsidiarischen Jnflnuationsmodus durch Affixion einer weiteren Rechtfertigung nicht bedarf.

8- 2. Aufführung und Beleuchtung der einschlagenden gemeinrechtlichen Quellen. I. Römisches Recht. Die Stellen des Römischen Rechts auf welche man sich zur quellenmäßigen Begründung unserer Lehre berufen kann, und theil- weise auch berufen hat, sind folgende:

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gerichtlicher Decrete an Privaten. 1) Tabula II. des Z wölf ta s el ges etzeö: De jmiicii* et furtis: Paraphrasis nach Bach, histor. jurisprud. Rom. Ed. VI. cur. Stockmann. Ups. Barth. 1807. 6. 39. »CVI TESTIMONIVM DEFVERIT, »Oui testimonium denunciare »IS TERTIS DIEBVS OB PORTVM »volet, is trinundino, id est, ter »OBVAGVLATVM HO«. »intra XVII. dies ad domum »ejus, cui testimonium denuntiat, »denunciatum ito«. Im Römischen Rechte war es bekanntlich Sache des Klägers, seine» Beklagten vor Gericht zu bringen, »m den Proceß gegen ihn einzuleite». Eine Ladung des Magistrats trat ordentlicher Weise nicht in's Mittel, war aber gleicbwol möglich »nd unter Umständen sogar nvthwcndig. Trat sie nun wirklich ein, und es versäumte der mit ihrem Inhalte bekannt gewordene Beklagte dennoch vor Gericht zu erscheinen, so sollte er, um seinen Ungehorsam außer Zweifel zu setze», noch drei Mal, und schließlich ein viertes Mal, peremtorisch geladen werden, und zwar, wenn er zu erreichen war, durch Briese (litterae), oder auch durch die im Römischen Rechtsleben weit greifende Sitte mündlicher Verkündigung (ilenunciationes), außerdem durch Veröffentlichung, (edicta). Dasselbe Mittel der denunciatio sollte namentlich auch dann Platz greifen, wenn es sich um Beiziehung von Zeugen handelte, dergestalt, daß der ihrer Bedürftige ihre Ausrufung (cum vaZulatione j. e. quaestio cum convici» quasi convocio) mit lauter Stimme ob portum, id est ad domum zu bewerkstelligen habe, indem es allge- meiner Grundsatz war: »de domo sua neminem extrain debere«. Man vergl. hierüber: v. II. 4. (ve in jus vocando) I. 18—21. Jac. Cujacii Observ. L. VII. Cap. XV. Hartmann, über das röm. Contumacialverfahren. Göttg. 1851. S. 141 sg. ». Keller, der Römische Civilproeeß und die Actionen rc. 2. Ausg. Leipzg. 1855. §. 46 und Note 525. Wetzell, System. S. 457. 751.

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404 Walther, zur Lehre von der Insinuation So viel gleich hier zur Erläuterung des, weil in später erwähnten Gesetzstellen wiederholt auftauchendeu, Instituts der denunciatio, welches übrigens nicht zu verwechseln ist mit der, angeblich durch Mark Aurel eingeführten litis denunciatio, einer außergerichtlichen, schriftlichen Ankündigung des Rechtsstreits von Seiten des Klägers an den Beklagten: Glück, Commentar Bd. III. S. 350. v. Keller a. a. O. §. 48. 2) D. XXV, 3. (De aynoscend. et alend. Hb. pp.") /. 1. §. 1. »Permittit igitur mulieri, parentive in cujus potestate est, vel ei »cui mandatum ab eis est, si putet praegnantem, denunciare inter »dies triginta post divortium connumerandos, ipsi marito, vel parenti, »in cujus potestate est; aut domum denunciare, si nullius eorum »copiam habeat«. Es ist nämlich hier von dem bekannten 80. Plancianum die Rede, wonach einer geschiedenen Ehefrau u. s. w., bei von ihr ver- mutheter Schwangerschaft durch ihren Ehemann, gestattet wird, solche innerhalb der nächsten 30 Tage nach der Scheidung, entweder diesem selbst oder seinem Vater, in dessen Gewalt er noch steht, kund zu geben, oder, wenn Keiner von ihnen zu treffen sein sollte, diese Ver- kündung aushilflich durch das (bereits unter Nr. 1. gedachte) Mittel der denunciatio ad domum (sc. mariti), d. h. am Hause und gleichsam in dasselbe hinein, zu bewirken. Denn daß der Ausdruck „aut domum denunciareu hier und überhaupt nicht die Bedeutung hat: im Hause selbst zu verkündigen, wie Glück bei Erläuterung dieser Stelle (Bd. XXVIII. H. 90 seines Commeutars) annimmt, wird, abgesehen von der unter 1) erwähnten Stelle, insbesondere auch durch die gleich weiter anzuführenden Pandcktenstellen außer Zweifel gesetzt, und findet auch darin eine sehr wesentliche Unterstützung, daß sich nach Gluck's eigenem An- führen (S. 87. Note 11. a. a. O) in der Haloander'schen Ausgabe der Pandekten an dieser Stelle die Leseart ad domum denunciare findet — wie dies auch in anderen z. B. in der glossirten Ausgabe des Corpus juris, Lugduni apud Hugonem et heredes Aemonis a

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gerichtlicher Decrete an Privaten. Porta. 1547. der Fall ist — und Merlin, Baudo%n und Miraeus vor domum das Wort „ad:i eingellammert baden. 3) D. XXXIX, S. (De damno infecto pp.) l. 4. K' 5. ^ 6. »§. 5. Praetor ait, dum ei. qui aberit, prius domum denunciari »jubeam. — —Verecunde autem praetorem denunciari jubere, non »extrahi de domo sua. Sed domum (in qua degit), denunciari sic »accipere debemus, ut etsi in aliena domo habitet, ibi ei denun- »cietur. Quod si nec habitationem habeat, ad ipsum praedium »erit demmciandum, vel procuratori ejus, vel certe inquilinis«. »§. 6. Totiens autem Praetorem exigere denunciationem intelli- »genduni est, si sit, cui denuncietur. Caeterum si non sit- »cessat haec pars Edicti. Est tamen tutius, libellum ad ipsas »aedes proponere: fieri enim potest, ut ita monitus defensor »existat«. Zur Erläuterung dieser Stelle ist kürzlich zu bemerken: daß es sich darin abermals um eine, und zwar der pratorischen missio in possessionem vorausgebende denunciatio bandelt, und daß die Glosse unter dem wiederhol- vorkommenden Ausdrucke: »domum denunciari« auch hier die schon vorhin erwähnte denunciatio ad domum, und unter dem Worte „praedium“: domum ruinosam, also ein praedium urbanum, und zwar ein Wohngebäude versteht. Diese Stelle bestehlt also — und so erklärt sie auch Jac. Cujacius Obs. L. VII. Cap. XV. — daß die denunciatio entweder, wenn der Betreffende in seiner Wohnung anwesend ist, seiner Person gegenüber, oder, im Falle seiner Uner- langbarkeit vorzugsweise »ad domum praeconis voce« und zwar zur größeren Sicherheit »libello aedibus adfixo« geschehen soll. Daß eine solche denunciatio außer per procuratorem auch sogar per servum gültig bewirkt, und auch ad judicem gerichtet werden konnte, ergiebt sich aus I). XLVIIl. 5. (Ad leg. Juliam, pp.) 1. 17. §. 4. 5. und resp. aus pr. derselben. Mit der oben sub. 3. gedachten Stelle vergleiche man übrigens auch noch: v. XXVil. 1. (De excusat.) 1. 13. §. 1. i. f. und C. VII. 40. (De annali exceptione pp.) CSt. 2.

406 Walth.er, zur Lehre von der Insinuation 4) D. XLIIJ. 94. (Quod vi aut dam} l. 5. §. 9. »Et si forte non sit, cui denuncietur; neque dolo malo factum sit, »ne sit: amicis denique, aut procuratori, aut ad domum denun- * eia n dum est«. Es wird also auch hier von dem Mittel der denunciatio, und zwar im Falle der Unternehmung eines baulichen Werks, gehandelt, welche den Freunden, oder dem Stellvertreter, oder im äußersten Nothfalle ad domum des Denunciaten erfolgen soll, vorausgesetzt, daß der Letzte der persönlichen denunciatio sich nickt arglistig entzogen hat. Eigenthümlich ist es jedoch, daß hier die denunciatio erst zuletzt Platz greifen soll, während sie nach dem sub. 3. erwähnten Falle in erster Reihe ad domum erfolgen, und dann erst an den Stellvertreter oder auch an die Miethsleute des Denunciaten zugelassen sein sollte. 5) D. XLII1. 24. (Quod vi aut clam) 1 22. §. 2., worauf sich manche Juristen zur Fundirung der Insinuation durch Anschlag ebenfalls berufen haben, z. B. Claproth, ist als Quelle für unsere Lehre durchaus nicht anzusprechen, denn die dort gebrauchten Worte: »Si ad januam meam tabulas fixeris« pp. beziehen sich einzig und allein auf die Römische Sitte, mittelst Anschlagens von Täfelchen an die Häuser die Belastung derselben mit einer Hypothek anzuzeigen: Cf. Jac. Ciijacii Obs. L. XVI. Cap. 12. i. f. Endlich 6) D. XLVUL 6. (Ad leg. Juliam.) /. 39. K. 3. »Nupta prius, quam adulter damnetur, adulterii non postulatur, si »nuptias denunciatio? vel ad domum mulieris missa non praecessit«, eine Stelle, welche nun durch sich selbst verständlich, übrigens aber mit 1. 17. eod. tit. zu vergleichen ist. Wenn stch nun auch nicht bestreiten läßt, daß die bisher ange- führten Gesetzstellen im Ganzen nur eine sehr geringe Ausbeute für unsere Lehre liefern, so läßt sich doch nicht verkennen, daß in ihnen der Ursprung des noch heute anwendbaren, subsidiarischen Jnfinuations- modus per affixionem ad januam zu finden ist, und daß durch dieselben die Richtigkeit der Meinung derjenigen Rechtslehrer außer Zweifel gesetzt wird, welche nach §. 1. Nr. 1. dieser Abhandlung unter insinuatio oder citatio ad domum ausschließlich die Insinuation

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gerichtlicher Decrete an Privaten. durch Anschlag verstanden haben. Nur in dieser, also quellenmäßigen Bedeutung wird dieser technische Ausdruck fortan gebraucht. 8- 3. II. Canonisches Recht. 3m corp. jur can. finden sich, meines Wissens, nur in folgenden sechs Stellen einige Anhaltspunkte für die hier behandelte Lehre, nämlich in: 1) X. II. 14. (De (lol° et contumacia) Cap. III. „denuntiationibus ad domum ejus missisu; 2) X. 11. 15. {De eo, qui mittitur in possj Cap. IV. — „denuntiatione publice facta domiu; 3) Clem. i. 3. (De electione pp.) Cap. III. »Quod si forsan appellatum abesse, et procuratorem talem non in- veniri contingat, in domo, quam ipse appellatus habitare com- »muniter consuevit — volumus appellationem hujusmodi publicari • »Verum, si propter appellati aut suorum metum, vel potentiam, »intimatio fieri nequeat (ut praefertur) appellationem eandem in »loco aliquo publico sic solenniter volumus publicari, quod ad »appellati seu ejus procuratoris notitiam possit verisimiliter per- » venire«. 4) Clem. II. 1. (De judiciis) Cap. L »Dudum Bonifacius Papa VIII. praedecessor noster constituit, ut »citationes — in apostolicarum audientia publica literarum, vel in »papali palatio, publice postmodum majoris ecclesiae loci, in quo »Romanus Pontifex cum sua curia residebit, januis affigendae, sic »valeant atque arctent citatos post lapsum terminum — acsi ad »eos personaliter devenissent. — nos — idem statutum, et praefatum »modum citandi restringimus ad illos tantum, et in illis locum »volumus sibi vindicare, qui faciunt, impediunt', vel procurant per »se vel per alios quoquo modo, ne ad eos possit citatio pervenire: »vel quorum domicilia sive loca non possunt tute libereve adiri«. 5) Clem. II. 2. (De foro competenti) Cap. un. »— dummodo — et ipsi personaliter vel ad domum, si hoc lute

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Walther, zur Lehre von der Insinuation

»fieri valeat, alioquin publice in ecclesia catheilrali loci vel domi- cilii eorundum citati fuerint«. — 6) Extravag. commun. 1J. S. ( De dolo et contumacia) Cap. im., eine Stelle, welche die Vorschrift in der sub. 4. gedachten fast wörtlich wiederholt. Alle diese Stellen bieten uns indessen im Wesentlichen nichts Neues, charakterisiren sich der Hauptsache nach vielmehr nur als eine bloße Verwerthung der bereits vorhandenen, betreffenden, römisch- rechtlichen Grundsätze, und man ist wol auch zu behaupten berechtigt, daß die praktische Bedeutung dieser Stellen des Canonischen Rechts für unsere Lehre in den nun gleich anfzuführenden, reichsgesetzlichen Bestimmungen so gut wie untergegangen ist. Ein näheres Eingehen auf diese Stellen konnte deshalb ganz füglich unterbleiben, besonders gegenüber den Erläuterungen, welche uns Wetzell in seinem Systeme des ord. Civilprocesses S- 751—756 zu den ersteren bereits geliefert hat. Nur ihr Anführen durfte hier nicht unterbleiben, weil man sich in der Doctrin bis auf die neueste Zeit herab unausgesetzt auf dieselben, als wunder wie belangreich für unsere Lehre, berufen hat.

8- 4. M. Deutsche Reichsgesetze. Die wichtigste Quelle für die hier zu lösende Aufgabe sind die deutschen Reichsgesetze. Sie bilden den eigentlichen Kern unserer Lehre. Wegen ihrer fast durchgängig vorhandenen Uebereinstimmung erschien es zweckmäßig, die in denselben enthaltenen, einschlägigen Vorschriften nicht wörtlich, sondern, unter Beschränkung auf das allein Wesentliche, möglichst synoptisch darzustellen. Sie finden sich: 1) in Kaiser Maximi!. I. Notariats-Ordnung v. Jahre 1512. TU. III. §.• 1; 2) in der Cammerboten-Ordnung v. Jahre 1538.8-1—5. incl. 3) in der E ammergerichts- Ordn un g vom Jahre 1555. Thl. I. Tit. XXXVIII. 16—18. Incl. und §. 22;

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gerichtlicher Decrete an Privaten.

4) in dem Eoncept der Eammergerich ts-Ordnung vom Jahre 1613 — von dem man bekanntlich sagt, daß es zwar nicht formaliter aber doch materialiter vim legis habe — Th. I. Tit. LI. §. 15-17. incl. und §. 21; endlich 5) in dem Jüngsten Neichsabschiede v. Jahre 1654. §.34. Die in diesen Reichsgesetzen, bezüglich Entwurf eines solchen, dargebotenen und hierher gehörigen Borschriften lassen sich in der Hauptsache auf folgende Satze reduciren: A. Alle gerichtlichen Decrete an Privaten, von denen hier einzig und allein die Rede ist, sollen zuvörderst dem Adressaten selbst:

Notar-Ordn. a. a. O. „an sein Person"

„unter Augen"

E. B. O. §. 1.) C.G. O. §. 16. j Ccpt.d. C. G.O.§. 15. „unter dieAugen" d. h. zu eigener Hand (insinuatio all manus, ln faelem) instnuirt, und es soll derselbe demgemäß vom Gerichtsdiener ausgesucht werden: C. B O. §. 1. \ „wo er seine ge- b. G k-> « 16 »wo er seine HauS- „wöhnliche Haus- . ^ »Haltung hat, oder „Haltung hat, oder Ecpt.d.C.G.».^.1S. £aufe sitzt". „mit Haus sitzt". / B. Ist der Adressat zu Hause nicht zu treffen, so soll das Decret sodann einem seiner Angehörigen: „in sein gewöhnliche „Behausung, doch „nicht einem Kind, „sondern seiner „Hausfrau, oder „einem anderen seiner Ehehalten, so „jetzt zu seinen (Ccpt.: „voigtbaren") „Jahren kommen" zur Ueberantwortung an den Adressaten behändigt werden". C. Will Niemand, also weder der zu Hause anwesende Adressat

Notar-Ordn. a. a. O. „oder ihr eigen „Person"

E. B. O. §. 2. C. G. O. §. 16. Ccpt.d. C.G.O.§.15./

410 Walther, zur Lehre von der Insinuation oder sein legitimirter Vertreter, noch sonst Jemand von^des Ersteren gedachten, daselbst anwesenden Angehörigen das zu insinuirende Decret in der ihm zugänglichen Wohnung des Adressaten annehmen, so soll dann ferner der Gerichtsdiener dasselbe C. B. O. 8- 3,i „im Beisein eines ans dem Haus- E. G. O. 8- 17-! „gesind, in seiner (des Adressaten) Be- Ccpt.d.E.G.O.8 16.' „Hausung liegen lassen. Für die Notare bestimmt die Nota r-O rd n. a. a. O. in dieser Beziehung abweichend: „wo die (Angehörigen) bequem lich nicht möchten be- „treten werden, (soll der Notar das zu behändigende „Decret) in sein (des Adressaten), oder ihr (der Ange- „hörigen) gewöhnliche Behausung, oder so das durch den „Richter erkannt worden wäre, in^ofjfen Edicts „weiß, überantworten" re. l). Ereignet sich der Fall, daß zwar in der Behausung des Adressaten Jemand anwesend ist, die Behändigung des Decrets aber gleichwol nicht geschehen kann, weil jene dem Genchtsdiener nicht geöffnet wird, so soll er das zu insinuirende Decret C. B. O. §. 5.) „an die Thür, Fenster, oder an ein C. G. O. 8-18. a. E.! „ander Ort des Hauß legen oder Cc.d.C.G.O.8-17.a.E.' „stecken, und davon gehen". E. Trägt es sich endlich zu, daß die Insinuation nicht erfolgen kann, weil im verschlossenen Hause des Adressaten gar Niemand zu be- merken ist, dann soll der Gerichtsdiener „einen oder zween Nachbarn, so er „ungefähr haben mag, zu ihm (sich) „beruffen, und die Briefs oder Pro- „ceß (das Decret) C. B. O. 8- 4. „an das Hauß schlagen". C. G. O. 8- 18.) „an das Hauß kleben Ecpt. d. C. G. O. §. 17. j „o d e r a n s ch l a g e n". Hiernächst muß hervorgehoben werden: F. Wie sowol die E. G. O. als das Eoncept zur C. G. O.

C. B. O. 8- C. G. O. §. 18. Ccpt.d. C. G.O.817.

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gerichtlicher Decrete an Privaten. im 8- 22. und bezüglich 21. die feste Haltung der vorangestellten Insinuations-Ordnung unter dem beigesügten Bedrohen ausdrücklich zur Pflicht machen, daß außerdem die Relation nicht angenommen und der Diener, im Ungehorsamsfalle des Adressaten, abgesehen von sonstiger Strafe, angehalten werden soll, die Jnsinnation von Neuem und auf seine alleinigen Kosten zu bewirken, und 6. Daß im I ü ngst e n R e i ch s a b s ch ie de, §. 34 in den Worten: „wie üblich n n b He rko m m e n s i n s i n u i r e n lassen wolle" die hier eittwickelte Insinuations-Ordnung zweifellos ihre nochmalige, bestimmte Anerkennung gefunden hat. — Ehe wir diesen §. schließen, muß zuvor noch die Feststellung dreier, mit seinem Inhalte innig verwachsener, Begriffe erfolgen, weil ohne dieselbe ein sicherer Untergrund in dieser Lehre überall nicht zu gewinnen ist, nämlich die Feststellung der Begriffe: u) „gewöhnliche Haushaltung", „Behausung" des Adressaten (ck. oben A. 8. & C.). b) „Ehehalten" des Adressaten (cf. oben B.) und c) „voigtbare Jahre", „zu seinen Jahren kommen" (ck. oben B), Ad a. Die neben einander und als gleichbedeutend gebrauchten, reichsgesetzlichen Ausdrücke: „gewöhnliche Ha ushaltung", „ge- wöhnliche Behausung", sind offenbar nicht glücklich gewählt. Denn dem Begriffe „Haushaltung", liegt die Idee einer vollständig eingerichteten Hauswirthschaft, dem Begriffe „Behausung" wenigstens regelmäßig und etymologisch erweislich die Idee des Eigenthums am Hause zu Grunde. Nun giebt es ja aber bekanntlich noch eine dritte, gerade am häufigsten vorkommende, Art menschlichen, häuslichen Aufenthalts und bleibenden Charakters, welche weder mit einer Haus- haltung, noch mit einer eigentlichen Behausung verbunden zu sein braucht. Daraus folgt, daß jene beiden reichsgesetzlichen Ausdrücke, weder zusammen genommen, noch viel weniger separat gedacht, dasjenige erschöpfend bezeichnen, was der Gesetzgeber, hingesehen auf den ganzen Zusammenhang der angeführten Gesetzstellen, unstreitig einzig und allein hat ausdrücken wollen und ausdrücken mußte, nämlich: die gewöhnlich^ Wohnung eines Menschen ganz im

412 Walther, zur Lehre von der Insinuation Allgemeinen, und ohne Rücksicht auf die Form ihrer Entstehung und auf die Form ihres Gebrauchs. Der somit durchschlagende Be- griff: gewöhnliche Wohnung eines Menschen, läßt sich aber bei richtiger Auffassung und gehöriger Verwerthung der in dieser Be- ziehung außergewöhnlich reichlich und eingänglich fließenden Römischen Rechtsquellen ohne große Schwierigkeit seststellen. Er bedeutet nach folgenden, daraus entlehnten Stellen: J. IV. 4. (De injur.) §. 8. D. IX. 3. (De his, qui effud. pp.) 1. 1. g. 9. * D. XI. 5. (De aleatoribus) 1. 1. §. 2. D. XXV. 3. (De agnosc. et alend. lib. pp.) 1. 1. §. 2. D. XLVII. 10. (De injuriis pp.) 1. 5. §. 2. D. XLVIII. 5. (Ad legem Juliam) 1. 8. §. 1. I. 22. §. 2. D. L. (Ad municip. pp.) 1. 20. I. 27. §. 1. besonders! D' L‘ 16‘ ^ V' ^ 203- und ( C. X. 39. (De incolis pp.) cst. 7., welche zugleich den Beweis liefern, daß die Worte: domus, domi- cilium und habitatio im Römischen Rechtsleben promiscue gebraucht wurden, nichts Anderes als: den Ort welchen Jemand, in der Absicht dauernden Verbleibens an demselben, — künf- tige Abänderung selbstverständlich vorbe- haltlich — bind; seinen freien Willen und die mit demselben übereinstimmende That zu seinem heimischen Aufenthalte sich bestimmt, oder, in besonderen Fällen, durch das öffent- liche Recht in dieser Freiheit beschränkt, be- stimmt erhalten hat. Diesen Willen gegebenen Falls zu ergründen, ist die Aufgabe des interpretirenden Juristen. Man vergleid)e hierüber vorzüglich: Kierulff, Theorie des gern. Eivilrechts. Bd.I. Altona. 1839. S. 122. C. Den Mittelpunkt des bürgerlichen oder geschäftlid)en Verkehrs, über- haupt aller Red)tsverhältnisse, copulativ mit jenem Orte zu ver- binden, wie in

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gerichtlicher Decrete an Privaten. v. Savignv's System des heutigen Römischen Rechts. Bd. VIII. Berlin. 1849. S. 58., v. Baver's Vorträgen. 8. Aust. S. 182, und v. Keller's Pandekten. Leipzig. 1861. §. 32. geschehen ist, möchte ich deshalb nicht ganz für zutreffend halten, weil der Ort des eigentlichen heimischen Aufenthalts eines Menschen, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergiebt, nicht immer zugleich der Mittelpunkt seines bürgerlichen oder geschäftlichen Verkehrs, überhaupt aller seiner Rechtsverhältnisse ist. Regel ist nun, daß jeder Mensch eine Wohnung im angegebenen Sinne hat, sie sei propria, conducta oder gratuita, sie bestehe mit oder ohne Einrichtung eines entwickelten Haushalts. Ausnahme ist, daß er keine hat, wie z. B. der Vagabund, derjenige, der semen bisherigen Wohnsitz aufgEgeben und den uengewählten noch nicht begründet hat, oder derjenige, der das Reisen zu seinem Berufe macht, ohne sich dabei einen Ort als den bleibenden Mittelpunkt seiner Geschäfte zu erhalten. Endlich kann es sich aber auch zutragen, daß Jemand an einem und demselben oder an verschiedenen Orten mehrere Wohnungen zu gleicher Zelt hat. Man denke z. B. an die Hirten, Fabricanten, Gutsarbeiter, und besonders an die Kaufleute in großen Städten, welche den Mittelpunkt ihres geschäftlichen Verkehrs, unter vollständig eingerichteter Wohnung, oft an einem ganz anderen Orte haben als da, wo sie zugleich auch mit ihrer Familie heimisch sind. Vergleiche hierzu : D. L. I. (Ad municip. pp.) l- 5. 1. 6. §. 2. 1. 27. §. 2. und Kierulff a. a. O. S. 126. besonders Note ***), wo er die in der ersten Stelle auseinander gehenden Ansichten der Röm. Juristen Labeo und Paulus ebenso scharfsinnig als glücklich vermittelt. Mögen sich nun aber auch die Verhältnisse gestalten, wie sie immer wollen, so viel steht unter allen Umständen fest, daß die ge- wöhnliche Wohnung eines Menschen nur an dem bezeichneten, heimischen Aufenthaltsorte rechtlich zu suchen, und daß dieser allein derjenige ist, welchen das Römische Recht in den kaum angeführten

414 Walther, zur Lehre von der Insinuation Stellen unter domus, domicilium und habitatio, das Canon. Recht (cf. oben §. 3. II. 3.) unter den Worten: »quam ipse — habitare communiter consuevit«, und die aüegirten deutschen Reichsgesetze unter: „gewöhnliche Haus- haltung", „gewöhnliche Behausung" verstanden wissen wollen. Nach dem Bisherigen selbstverständlich unzulänglich ist also auch die im §. 17. der Cammerboten-Ordnung v. I. 1538 versuchte Definition der gewöhnlichen Behausung: „d. i. da er (der Adressat) sich gewöhnlich mit Weib und „Kind enthält". Ad b. Das Wort „Ehehalten" hat, -wie auch das Wort „Ehe", seinen Ursprung offenbar in dem altdeutschen Ausdrucke „ee" (ee), d. i. Gesetz, lex, praeceptum. Die Richtigkeit dieser Be hauptung ergiebt sich mit unzweifelhafter Gewißheit aus zwei Stellen des Schwäbischen Land rechts, und zwar: 1) aus folgenden Worten des 350 Cap., wo vom Judeueide die Rede ist: »Und das dir heil die ee die got felber schrib mit feiner »eygener hand und fy gab Herrn Moyfi auff dem berg Synai, »unnd das dir die funff bucher Moyfi nymer hellfen«, 2) aus der Ueberschrift des 402. Cap. »Wie man in der alten ee jegkliche frävel buffet«. Demnach ist CHeHalte, Ehehalt, richtiger Eehalt, im Allgemeinen Jeder, der das Gesetz, Gebot seines Herrn hält. Vergleicht man nun weiter die Verbindung, in welcher dieses Wort nicht nur in den oben sub B. bemerkten Gesetzstellen, sondern auch anderwärts in der Rechtssprache der Vorzeit gebraucht wurde, z. B. a) in Ulrichs Tengler Layenspiegel (ed. pr. Augsburg 1509) Th. I. Tit. „Von Eehalten und Haußgenossen". „Auf das man auch in Schlossen, Stetten und Markten dest frid- „licher bei eynander wohnen, durch Eehalten und Hauß- „geuossen deß minder widerwertigkeyt erhaben, sonder srid und „recht nach gleicheyt mög gehandthabt, so sollen dieselben alle und „yede der Herrschaft oder Bürgermeister fürbracht werden, unn

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gerichtlicher Decrete an Privaten. „Pflicht thun, so lang fle allda wonen, — getrew, gehorsam — „unschädlich zu sehn, jr gebot, verbot und gesatz, sovil sie „dieselben berüren, zu halten.-Welche aber solch gemeyn „Pflicht nicht thun wollten, die möchte man füglich anschreiben, und „nicht länger daselbst in dienst oder sonst enthalten". d) im ged. 350 Cap. des Schwäbischen Landrechts: „Und söllichs gut als dich dieser man zeihet das du des nicht „habest noch wissest noch in deine gewalt je gewunnen, noch kein „dein eehalt (von den neueren Editoren durch „servorum tuorum,“ „übersetzt) unter die erd vergraben Hab" rc. c) im 381. Cap. desselben Landrechts: „und er hat ein haußfrawen und ein dieren (dirne) die sein „eehalt ist" (Goldast: „Maget ist"t, st) im Reichsabschiede vom I. 1512, Th. I. §. 29: „aber mit ihren Dienstboten, oder Ehehalten, soll es wie „mit andern Dienstboten gehalten werden". e) in der Reichspoliz ei-Ordnn»g v. I. 1530. Tit. V. §. 1. „damit — Gottsschwür und Flüch bei Graffcn, Herren und „dem Adel — auch (von) ihren gedingten Knechten und „Ehehalten vermitten und unterlassen — werden" rc. §. 2. „daß auch ein jeder Fürst, Grass, Herr, »nd andere des „Adels, von allen ihre» Reysstgen und anderen Knechten und „Ehehalten »eben ihren Dienstpflichten, besonderlich Gelübd „nehmen lassen" rc. und f) in der Reichspolizei-Ordnung v.J. 1577. Tit. XXV. §. 1. „Nachdem stch auch viel begibt, daß einer dem andern sein Di enst- „botten und Ehehalten auffsätzlicher Weiß thut abziehcn" rc.; so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß unter Eehallen in dem Sinne der oben sud 8. allegirten Gesetzstellen nur die Ehefrau des Adressaten (diese schon nach dem bloßen Wortlaute jener Stelle») und andere mit ihm'in der- selbe» häuslichen Gemeinschaft lebende und seiner hausherrlichen Gewalt untergebene, nähere und entferntere Familiengenosse», also auch seine

416 Walther, zur Lehre von der Insinuation Kinder und seine Dienstleute, welche gemeine häusliche Verrichtungen für Kost und Lohn vertragsweise übernommen haben — vergl. Hagemann, Handbuch des Landwirthschaftsrechts. Hannover 1807. §. 58. Note **), und Schilling, Handbuch des Landwirthschaftsrechts der Sächsischen Länder. Leipzig 1828. §. 261. und Note 1. — v orausgesetzt, daß alle diese anderen Personen zu ihren (voigtbaren) Jahren gekommen, zu verstehen sind. Vgl. hierzu insbes. Gebr. Grimm, deutsches Wörterbuch. Bd. III. Leipzig. Hirzel. 1859. S. 43—44. s. v. „Ehehalte", und die dort citirten, vielen anderen Belegstellen, wo am Schluffe dieses Artikels zugleich bemerkt ist, daß das Wort: „Ehehalte" in Oesterreich und Baiern noch lebe, in der Schriftsprache aber erloschen sei. Ad c. Um die richtige Bedeutung des Ausdrucks: „voigtbare Jahre" kennen zu lernen, muß das Wort: „voigtbar" in seinen einzelnen Theilen erläutert werden. Dem eben so alten als weiten Begriffe „Boigt, Vogt" (advocatus) Itec^t die Idee des Schützens, Schirmens und Vertrete ns Anderer, die dadurch in ein Ab- hängigkeitsverhältniß treten, zu Grunde, vergl. Reichsabschied v. I. 1512. Th. 1. §. 4. Puchta, Dienst der deutsch. Justi^ämter Th. I. §. 13. Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht rc. 4.Ausg. Göttg. 1836. S. 151. Walter, deutsche Rechtsgeschichte. Bonn. Marcus. 1853. 8. 104, die deutsche Endsylbe „bar" dagegen bezeichnet ein Geeigen- schaftetsein zu etwas, wie sich aus den Worten: schiffbar, mannbar, brauchbar, geuießbar u. s. w. genügend ergiebt. Voigtbar ist also derjenige, welcher sich zum Beschützer uud Vertreter Anderer eignet, und in voigtbaren Jahren steht mithin Jeder, welcher so alt ist, daß er von Anderen nicht mehr vertreten zu werden braucht, sondern nun selbst Andere vertreten kann. Eine zu voigtbaren Jahren gekommene Person ist also keine andere, als eine großjährige,

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gerichtlicher Decrete an Privaten. volljährige (majorennis), d. h. gemeinrechtlich 25 und nach Sachsenrechte 21 Jahre alte*). Bergt, hierzu das dem Corp. jur. germ. von Koenig de Königsihal Frankfurt a. M. 1760. angehängte Oiossarium 8. v. „Vogt“. Gleichbedeutend mit den Worten des Concepts der C. G. O. „zu seinen choigtbaren Jahren kommen", ist im Sachsenspiegel der Ausdruck gebraucht: a) „zu seinen Tagen kommen" ek. Sachsenspiegel Bd. I. Art. 42, §. 1. in den Worten: »Ouer en unde twlntich jar. so is de man to sinen dagen\konien« (und weiter unten noch einmal); b) „zu seinen Jahren kommen"*) Sachsenspiegel Bd. I. Art. 23. §. 1. Art. 42. §. 2. während mit dem Ausdrucke: „binnen ihren Jahren" daselbst die Minderjährigkeit bezeichnet wird: Sachsenspiegel Bd. I. Art. 20. §. 1. Art. 23. §. 1. 8- 5. Praktische Resultate und Folgen. Aus den bisherigen Erörterungen ergeben sich folgende praktische Resultate und Folgen: 1., in den im §. 4. angeführten Stellen der dort gedachten, deutschen Reichsgesetze sind die neuesten, praktisch anwendbaren und gültigen, gemeinrechtlichen Vorschriften über die Insinuation gericht- licher Decrete an Privaten enthalten. Insofern also diese Vorschriften mit den in den §§. 2 und 3. erwähnten Stellen des Römischen und Canonischen Rechts irgendwie im Widerspruche stehen, setzen sie die letzteren nach dem Grundsätze: »jus posterius derogat priori« außer Gültigkeit. 11., Die in den eben erwähnten Reichsgesetzen vorgeschriebene Jnstnuationsordnung ist nicht nur überhaupt, sondern auch rückstchtlich ihrer Reihenfolge pünktlich einzuhalten. Jede von diesem ordo insinuationis abweichend bewirkte Insinuation, ist dergestalt ungültig, *) Vgl. über beide Ausdrücke: OKr. Glieb. Ricii Spicilcg. jur. Germ, ad Jo. Rud. Engau Elementa jur. Germ. p. 63. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X.

418 Walther, zur Lehre -von der Insinuation daß im Ungehorsamsfalle des Adressaten der betreffende Gerichts- diener den Jnsinuationsact auf seine alleinigen Kosten nach Vorschrift zu wiederholen, und nebenbei disciplinare Ahndung zu gewarten hat. Dieß Alles aber nicht aus dem Grunde, weil die Doctrin diese Un- gültigkeit, an und für sich, als etwas Selbstverständliches lehrt: Vgl. Glück, Commentar Bd. III. 8- 231. Note 52. Wetzell, System S. 751. Nr. 3. a. E. und S. 756. Nr. 4. a. E. mit Note 102. sondern weil das Gesetz es ausdrücklich so befiehlt: ek. H. 4. Lit. F. mit) G. III., Die Insinuation zu eigener Hand des Adressaten (insin. ad manus, in faciem) oder was dem gleich ist: zu Händen seines legitimirten Vertreters oder dessen Substituten (0. XXXIX. 2. ve damno inf. 1. 4. §. 5., D. XLIII. 24. Ouod vi aut clam I. 5. §. 2.) bildet die Regel, jede andere die Ausnahme. Zur außergewöhnlichen oder subsidiarischen Insinuation kömmt es also so lange nicht, als die gewöhnliche, regelmäßige noch möglich ist. Jeder exceptionelle Jnsinuationsmodus unterliegt ebendeshalb strikter Interpretation: ck. Weiske, Handb. des Civilproc. §. 209. Seusfert und Lauk, Handb. des deutschen Civilprocesses. 1. Ausg. Bd. II. S. 208. In der Doctrin ist man ferner , und gewiß mit Recht, darüber einig: a) daß jede auf außergewöhnlichem Wege erfolgte Insinuation mit ihren Modalitäten vom betreffenden Gerichtsdieuer zu den ein- schlagenden Gerichtsacten besonders anzuzeigen ist, vgl. Puchta, Dienst rc. §. 101. S. 300. Schmid, Handb. des Civilproceff. §. 89, und bj daß jede nicht zu eigener Hand bewirkte Insinuation ihre rechtliche Wirkung verliert, sobald der Adressat, wenn auch nur durch seine eidliche Versicherung, zu bescheinigen vermag, daß der Inhalt des betreffenden Decrets entweder gar nicht oder nicht zeitig genug zu seiner Kenniniß gelangt sei, flehe: Gvibner, Princip. proc. jud. L. I, Cap. I. Seel. II. §. IX. HeUfeld, jurispr. lor. §. 231.

gerichtlicher Decrete an Privaten.

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Glück, Komment. Bd. III. §. 231. a. E. Danz, Grunds, des ord. Proz. §>. 114. Pfotenhauer, Doctr. proc. §. 275. Reinhardt, Handb. des Process. Bd. l. §. 145. v. Grolmann, Theorie re. 8. 128. Entwurf einer Civilproceßordn. für das Großh. Sachsen und die Fürstenth, Schwarzburg. Weimar. 1852. §. 117. IV. Ist wol zu beachten, daß jede Insinuation gerichtlicher Decrete an Privaten, sie sei die regelmäßige (Nr. III.) oder eine subsidiarische (Nr. VI.—IX.) an die gewöhnliche Wohnung des Adressaten gebunden ist. Doch wird die Insinuation zu eigener Hand (Nr. III.) nach der Praxis auch in der nächsten Umgebung des Hauses, der Wohnung des Adressaten, aber nicht auch an einem dritten Orte, zugelassen, vergl. Seuffert und Laut a. a. O. Note 8. V. Als die gewöhnliche Wohnung des Adressaten ist aber (nach §. 4. Ad a.) nur derjenige Ort zu betrachten, welchen Jemand, in der Absicht dauernden Berbleibens an demselben — künftige Abänderung selbstverständlich vorbehältlich — durch seinen freien Willen und die mit demselben übereinstimmende That zu seinem heimischen Aufenthalte sich bestimmt, oder, in besonderen Fällen durch das öffentliche Rechl in dieser Freiheit beschränkt, bestimmt erhalten hat; es mag nun diese Wohnung propria, conducta oder gratuita sein; sie bestehe mit oder ohne Einrichtung eines entwickelten Haushalts; sie sei eine alleinige, ausschließliche, oder gemeinschaftliche; sie befinde sich in einem Orte oder außerhalb eines solchen (isolirte Wohnung). Daraus folgt, daß ein neuerbautes, aber noch nicht völlig ausgebautes Wohnhaus, worin der Eigenthümer entweder noch gar nicht oder nur der Bewachung halber einstwetlen und allein sich aufhält, als dessen gewöhnliche Wohnung noch keinesweges und ebenso wenig zu betrachten ist, als ein demselben gehöriges, aber aus- schließlich an einen Anderen oder Andere vermiethetes Wohnhaus. Es folgt aber auch noch ferner aus jener Begriffsbestimmung: daß Puchta a. a. O. S. 301.

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Walther, zur Lehre von der Insinuation eine gesetzlich nicht zu begründende Meinung aufstellt, wenn er dort annimntt, daß die Landleute zur Aerndtezeit auf ihrem Felde gewissermaaßen zu Hanse seien. Wer an einem und demselben Orte, oder an verschiedenen Orten, mehrere Wohnungen zu gleicher Zeit hat, so, daß er in der einen, unter vollständig eingerichtetem Haushalte, zugleich mit seiner Familie heimisch ist, in der anderen, dagegen zur Betreibung seines Geschäfts seinen regelmäßigen, wenn auch nicht ununterbrochenen Aufenthalt hat, der ist hier wie dort zu Hause. Ganz besonders scharf betont die Doctrin in dieser Beziehung das separate Geschäfts- local des Kaufmanns, vergl. Biener 1. c. §. 63., Pfotenhauer 1. c. §. 275., Schw eizer a. a. O. S. 137., Kori, Theorie rc. §. 68 und die dort in der Note 2 genannten, Sächs. Proceßordnungen, Puchta a. a. O. S. 299., Meiste a. a. O. 8. 209., Schmid a. a. O. 8- 89. und Osterloh a. a. O. Bd. I. S. 209; wahrscheinlich in Beranlassung von D. L. Tit. 16. (De V. 8.) 1. 203: »ubi quisque sedes et tabulas haberet, suarumque rerum »constitutionem fecisset«. Der in der Doctrin hin und wieder auftauchende Ausdruck: „unbestimmte Wohnung" enthält offenbar eine contradictio in adjecto, und ist bloß dazu angethan, die hierin vorhandene, eigene Unklarheit auch noch auf Andere zu übertragen. Was die subditi temporarii anlangt, so wird ihnen als solchen legal insinuirt, aber nicht weil sie am Aufenthaltsorte eine Wohnung im entwickelten Sinne haben — denn »hospes non ibi habitat, sed tantisper hospitatur«: D. IX. 3. (De his qui effud. pp.) 1. l. §. 9. und Kierulff a. a. O. S. 124. — sondern weil ihre Verpflichtung zum staatsbürgerlichen Gehorsam durch den bloßen Aufenthalt in einem Staatsgebiete von selbst und ohne Weiteres begründet ist. VI. (1. Fall der subsidiarischen Insinuation). Ist der Adressat zu Hause nicht zu treffen, so ist das ihm zu insinuirende Decret in seiner gewöhnlichen Wohnung seiner Ehefrau oder aus- hilflich einem anderen seiner volljährigen Gehalten in dem 8- 4.

gerichtlicher Decrete an Privaten. 421 Ad b. entwickelten Sinne zur Ueberantwortung an den Adressaten zu behändigen. Auch dieser ordo insin. ist nach Nr. II. streng festzuhalten. Wie L Lecke fett a. a. O. S. 509. sich veranlaßt finden konnte, auf Grund von D. XXII. 6. (D. jur. et facti ignor.) 1. ult. und D. L. Tit. 16. (De V. S.) I. 209. die Insinuation einer gerichtlichen Ladung im Nothfalle auch an einen Minderjährigen für statthaft zu erklären, ist mir nach einer genauen Vergleichung dieser Stellen nicht ein- leuchtend. Hierbei ist ferner nicht zu vergessen, daß die deutsche und ins- besondere auch die Sächsische Praxis die Insinuation eines an die Ehefrau adressirten Decrets in subsidium auch an den Ehemann zuläßt, vergleiche 8- 1- Nr. 1. und Blätter f. Rechtspfl. VIII. Bd. Jena. 1861. S. 313. Note 6. Aus dem festgestellten Begriffe „Gehalten", im Zusammenhalte mit oben Nr. I. folgt nunmehr, daß darunter weder Pächter (coloni), f g. Hauswirthe (locatores), Miethsleute (conductores 8. inquilini, cf. D. XXXIX. 2. (De damno inf. pp.) 1. 4. §. 5), noch amici (cf. D. XLIII. 24. (Quod vi aut clam) 1. 5. §. 2), noch Aeltern, Geschwister oder sonstige Seitenverwandte, Aus- zügler, Gewerbsgehilfen, Lehrlinge, Schreiber, Ausläufer, am Wenigsten aber Hauslehrer und Hauslehrerinnen, die man, weil ihre Leistungen keine »res locari solitae«, nicht um Lohn dingt, wol aber Erzieherinnen, Kammerdiener, Guts- und Haus-Verwalter (hie und da auch Haus- oder Hof-Meister genannt) Jäger, Gärtner, Kutscher, Bedienten, Thürsteher, Wirthschafterinnen, s. g. Jungfern, Köche und Köchinnen, Knechte, Mägde und überhaupt Dienstboten des Adressaten aller Art mit zu versteheu sind; sowie sich denn auch die Doctrin und mit ihr die Proceßordnungen der Länder des Sächsischen Rechts fast einstimmig wenigstens wider die subsidiarische Insinuation gerichtlicher Decrete an Pächter, Miethsleute, Haus- lehrer und fremde und unbekannte Personen ausgesprochen: vgl. Gribner, Hellfeld, Seyfart, Glück, Pfotenhauer, Bien er, Schweitzer (Note 85), Reinhardt, Weiske a. d. a. O., Martin, Vorles. Bd. I. §. 109., Sächs. erläut.

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W alther, zur Lehre von der Insinuation Proceßordn. v. I. 1724. Ad Tit. IV. §. 2. (A. M. stnd: Lieckefett, Ela pro t h und v. Grolmann a. d. et. O.), dagegen aber dieselbe in reinen Handlungsangelegenheiten an die zur Procura beschäftigten Geschäftsführer eines adressirten Kaufmanns — also auch nur aus diesem Grunde — gebilligt hat: s. Puchta a. a. O. Seuffert und Lauk a. a. O. bes. Note 10. Als etwas Besonderes ist hier nur noch hervorzuheben, daß, wenigstens nach der Sächsischen Praxis, ein gerichtliches Decret an einen auswärtigen Mitbelehnten nicht in das inländische Gut inflnuirt werden soll: Kori und Schweizer a. a. O., ingleichen, daß der Ehefrau eines Bevollmächtigten oder Vormundes des Adressaten rechtsgültig nicht instnuirt werden könne: Kori a. a. O. Note 2. Meiste a. a O. Endlich sollen Decrete an juristische Personen und an Vereine, die diese Qualität nicht haben, niemals in subsidium den domesticis ihrer Vorsteher instnuirt werden: Pfotenhauei' 1. c. §. 275. VII. (2. Fall der subsidiarischen Insinuation). Will keine der nach Nr. III. und VI. zur legalen Insinuation qualistcirten, einheimischen Personen das zu insinuirende Decret von dem Gerichts- diener in der ihm zugänglichen Wohnung des Adressaten annehmen, so hat der Erstere dasselbe im Beisein eines der Eehalten des Adressaten in der gedachten Wohnung — natürlich in einem von den Bewohnern regelmäßig betretenen Raume und an einem sofort in die Augen fallenden Orte — abzulegen, und es hat auch diese Procedur die Wirkung einer legalen Insinuation. Tritt der gesetzlich nicht bedachte, besonders zur Aerndtezeit auf dem Lande nicht seltene Fall ein, daß in der offenen Wohnung des Adressaten gar Niemand oder doch keine zur legalen Insinuation ge- eignete Person anwesend ist, z. B. kleine Kinder desselben, so bleibt nichts übrig als entweder die Znrückkunst einer solchen Person zu erwarten, oder den Versuch der Insinuation zu einer anderen,

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gerichtlicher Decrete an Privaten. geeigneteren Zeit so lange zu wiederholen, bis sie in gesetzlicher Weise erfolgen kann. Die Insinuation in einem Falle der eben gedachten Art »intra aut extra aedes in loeo, quem ingredi solent homines« durch Affixion zu vollziehen, wie Biener a. a. D. 8- 63. lehn, ist gesetzlich nicht-gerechtfertigt. VIII. (3. Fall der subsidiarischen Insinuation). Ereignet es sich, daß die Insinuation eines Decrets nicht in einer der bisher (Nr. III. VI. VII.) gedachten Weisen vorschriftsmäßig erfolgen kann, weil die verschlösse n e Wohnung des Adressaten, ungeachtet Jemandes Anwesenheit darin außer Zweifel ist, dem Gerichtsdiener nicht geöffnet wird, so hat derselbe das zu insinuirende Decret an eine gewöhnliche Eingangsthür zu dieser Wohnung, oder an ein augen- scheinlich gebräuchliches Fenster oder an einen anderen, schicklichen, augenfälligen und für Kinder nicht erreichbaren Ort derselben zu stecken oder zu legen, und es hat auch dieses Verfahren, welches übrigens wegen seiner augenscheinlichen Unsicherheit große Bedenken hat, und deshalb auch in der Praxis mit Recht möglichst vermieden wird, die Kraft einer legalen Insinuation. IX. (4. und letzter Fall der subsidiarischen Insinuation). Kann endlich die Insinuation in keiner d.r bisher (Nr. III. VI. VII. VIII.) erwähnten Weisen nach Vorschrift geschehen, weil in der ver- schlossenen Wohnung des Adressaten offenbar Niemand anwesend, wenigstens Niemand darin zu sehen noch zu hören ist, so hat der Gerichtsdiener das zu insinuirende Decret, ebenfalls mit der Wirkung einer legalen Insinuation, unter Zuziehung eines oder zweier Nachbarn des Adressaten, und selbstverständlich abermals an einem schicklichen augenfälligen und für Kinder nicht erreichbaren Orte seiner Wohnung, anzuschlagen oder auf andere geeignete Art zu befestigen: (insinuatio all domum s. per affixionem ad januam). Die Zuziehung von Nachbarn scheint mir nach den Worten des Gesetzes: „so er ungefähr haben mag" (ck. oben Lit. E. im §. 4.) nur als erwünscht, nicht als wesentliches Erforderniß hingestellt worden zu sein, obschon die Praxis fest daraus hält. Erachtet man sie für wesentlich, wozu man nach der Fassung der fraglichen Gesetz- stelle allerdings auch berechtigt ist, weil man die angeführten Worte

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Walther, zur Lehre von der Insinuation auch bloß auf die vorausgegangcne Zahl der Nachbarn, „einem oder zween Nachbarn" beziehen kann, so wird man freilich auch bei In- sinuationen an isolirt wohnende Adressaten nicht selten in die Lage kommen, den als Urkundspersonen zugezogenen, oft aus weiterer Entfernung herbeizuholenden Nachbarn eine, dann auch ganz gewiß zulässige, Verrichtungsgebührzu bezahlen, falls eine solche verlangt wird. Aeußersten Falls, wenn auch dieser letzte, subsidiarische Jn- sinuationsmobus unausführbar ist, z. B. wenn der Adressat entweder selbst oder durch Andere die Insinuation verhindert, oder der Zutritt zu seiner Wohnung mit wirklicher Gefahr für den Gerichtsdiencr verbunden ist — »si propter melum, et potentiam intimatio fleri nequeat« »citandorum domicilia s. loca tute vel libere adiri non possint«, tritt die Insinuation durch öffentlichen Anschlag, Edictalladung in das Mittel, vgl. die §. 3. Nr. 3—6 allegirten Stellen des Can. Rechts, Notariats-Ordn. Tit. III. §. 1. und Osterloh a. a. O. S. 208. und Note 5. 8. 6. Ort der Ausführung der s. g. insinuatio na äoinuin nach Verschiedenheit der Wohnungsverhältniffe. Die Frage, an welchem Orte, die s. g. insinuatio ad domum je nach Gestaltung der menschlichen Wohnungsverhältnisse zu be- wirken sei, läßt sich mit Hilfe der gewonnenen Resultate nunmehr leicht beantworten. Es lassen sich im Ganzen drei verschiedene Hauptfälle denken, auf welche die s. g. insinuatio ad domum ihre Anwendung findet, nämlich: I., der Fall alleiniger Wohnung, \ II., der Fall gemeinschaftl. Wohnung, I^eichgültig ob in oder IH, der Fall gleichzeitiger, mehrfacher einem Drte alleiniger oder gemeinschaftlicher/(Stadt, Flecken, Dorf) Wohnung an einem und demselben ^ aus welchem Be- oder an verschiedenen Orten. ^ rechtigungsgrunde. Zn I. ^zn diesem Falle wird die insinuatio ad domum nach einer in Deutschland wol allgemeinen und constante» Praxis an die gewöhnliche Eingangslhür des Hauses bewirkt.

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gerichtlicher Decrete an Privaten. Zu II. Dieser Hauptfall zerfällt in vier Unterfälle: 1) in den Fall gemeinschaftlicher Wohnung im gemein- schaftlichen Hanse, 2) in den Fall abgesonderter Wohnung im gemein- schastlichen Hause, 3) in den Fall gemeinschaftlicher Wohnung in einem nicht gemeinschaftlichen Hause, 4) in den Fall abgesonderter Wohnung in einem nicht gemeinschaftlichen Hause. In allen diesen Fällen erfolgt die iu8muat!o ad domum mit gleicher rechtlicher Wirksamkeit eben so wol an die gewöhnliche Ein- gangsthür des Hauses, als an die gewöhnliche Eingangsthür der Wohnstube des Adressaten, ste sei gemeinschaftlich oder abgesondert bewohnt. Zu III. In diesem letzten Falle geschieht die rn8wuatio ad domum mit derselben rechtlichen Wirksamkeit entweder in jeder der mehreren, gleichzeitigen Wohnungen zugleich, oder in einer der- selben allein, unter Beobachtung des oben sub II. bemerkten Verfahrens.

8- 7. Schlußbemerkung. Nach dem gesammten Inhalte der vorstehenden Abhandlung steht nunmehr fest, daß die im vorausgeschickten, factischen Theile derselben erwähnte, abfällige Bescheidung des dort gedachten Gerichts deshalb zweifellos eine richtige war, weil das daselbst auch bezeichnete Wohnhaus des Beklagten als dessen gewöhnliche Wohnung rechtlich nicht zu betrachten war, und weil ferner die alternativ beantragte Behändigung der Ladung an den Beklagten durch den Gemeinde- vorstand, wenn auch hin und wieder nach Particulargesetzen statthaft: ek. Gribner 1. e. §. IX. Xota -j-. doch im Fragesalle als ein zulasstger Jnstnuationsmodus nicht be- trachtet werden konnte.

Die Grenzen zwischen den Verbrechen der Aussetzung und des Mordes : (An einem Rechtsfall erläutert) Dietz, Dr., Staatsanwalt in Gießen

XV Die Grenzen zwischen den Verbrechen der Aussetzung nnd des Mordes. (An einem Rechtsfall erläutert). Von Herrn Staatsanwalt Dr. Dietz in Gießen.

Am 7. Merz des Jahres 1859 entdeckten Leute, welche aus- gegangen waren, um Weiden zu suchen, fünfzig bis sechzig Schritte seitwärts des von Wernges nach Udenhausen durch einen Wald führenden Weges in einem Kieferudickicht Theile eines Kindersceletts sowie Reste von Kleidungsstücken. Da diese Entdeckung auf ein be- gangenes Verbrechen hinzuweisen schien, so begab sich alsbald nach geschehener Anzeige das zur Einleitung der Untersuchung competente Gr. Landgericht Lauterbach in Begleitung des Gerichtsarztes an Ort und Stelle. Man fand in dem ziemlich unzugänglichen und augen- scheinlich nur höchst selten betretenen Dickicht in geringem Umkreise zerstreut und theilweise mit losgeraufter Haide bedeckt, die erwähnten Kleider- und Knochenreste: letztere gehörten theils der Schädelhöhle, theils dem Gesichte, theils dem Rumpfe und den Gliedern an. Der Arzt ertheilte mit Rücksicht auf Größe und Dicke der Knochen, die Struetur ihrer Faserung, den Grad der Scelettirung , die Nähte der Schädelknochen, die Entwicklung der Zähne rc. den gutächtlichen Ausspruch: die Reste müßten von einem etwa halbjährigen Kinde

Dietz, die Grenzen zwischen den Verbrechen rc. 427 herrühren; in Bezug auf die Todesursache aber sei, da die Knochen keine andere Zerstörung oder Verletzung zeigten, als sich durch Fäulniß oder allenfallsiges Benagen durch Raubthiere erklären lasse, die Aeußeruug einer bestimmten Ansicht unmöglich. Die Zeit, während deren die Leiche der Verwesung ausgesetzt war, glaubte er auf länger denn ein halbes Jabr festsetzen zu müssen und war ferner mit Rücksicht auf die niedrige Temperatur der der Aufstndung voraus- gegangenen Wintermonate und den Umstand, daß das fragliche Tannendickicht der Tages- und Sounenwärme verhältnißmäßig unzu- gänglich gewesen, der Meinung, daß die Verwesung schon im Herbste zuvor den damaligen Stand erreicht gehabt haben müsse. Da indessen die Untersuchung außer dem objectiven Befund zunächst keine weiterem Judicien für ein begangenes Verbrechen, namentlich hinsichtlich der Thäterschaft, ergab, so mußte dieselbe, wie denn auch der Anklage-Senat Gr. Hofgerichts zu Gießen unterm 23. April des genannten Jahres verfügte, vorläufig auf sich beruhen bleiben. — Erst zu Ende dieses Jahres brachte die Großherzogliche Gendarmerie zu Lauterbach in Erfahrung, daß eine gewisse Philippine H. aus Hosenfeld im Kurfürstenthum Hessen bezüglich eines von ihr im Januar 1858 unehelich geborenen Knaben angegeben habe, derselbe sei in Udenhausen in Pflege gewesen und gestorben, daß diese Angabe aber auf Unwahrheit beruhe. Drei Tage nach der desfalls gemachten Anzeige wurden die genannte Philippine H., deren Zuhälter und uneheliche Mutter aus diesseitigem Gebiet ergriffen und dem Gr. Landgericht Lauterbach zur Untersuchuug vorgesührt. In dieser stellte sich die Unschuld der beiden erstereu alsbald heraus, während die letztere ein unumwundenes Bekenntniß ihrer Schuld ablegte. Die Angeschuldigte Katharina H. 56 Jahre alt und selbst un- ehelicher Abkunft, Hat sich von Jugend aus als Taglöhuerin ernährt. Wie sich wol selten ein sittliches Gebrechen so regelmäßig fortpflanzt als der außereheliche geschlechtliche Verkehr bei Frauen der niederen Elasie, so wurde auch sie Mutter mehrerer unehelichen Kinder, darunter der obengenannten Tochter Philippine. Aber auch diese trat wiederum in der Mutter und Großmutter Fußtapfeu, wurde im Jahre 1857 außerehelich schwanger und am 25. Januar des folgenden

428 Dietz, die Grenzen zwischen den Verbrechen Jahres zu Marburg von einem Kinde männlichen Geschlechtes entbunden. Nachdem sie aus der dortigen Entbindungsanstalt am 13. Februar gesund mit gesundem Kinde entlassen worden, begab sie sich mit letzterem und ihrer Mutter, welche dieselbe in Marburg ab- geholt hatte, in die Wetterau nach Wickstadt, -um dort ihre durch die Niederkunft unterbrochene Taglöhnerarbeit bei einem Oekonomen wieder aufznnehmen. Mutter und Großmutter fanden jedoch bald, daß ihnen die An- wesenheit des Kindes hinderlich war; sie beschloßen deshalb, um der Arbeit und dem Verdienste ungestörter nachgehen zu können, dasselbe in Pflege zu geben. Ein desfalls in ihrer Heimat gemachter Versuch war vergeblich; sie brachten es darum nach und nach bei verschiedenen, in benachbarten Orten wohnenden Leuten unter, zuletzt bei einem Manne in Großkarben um ein monatliches Pfleggeld von fünf Gulden. Da aber die Zalung des letzteren unregelmäßig erfolgte und zur Zeit der Kornernte sogar um einen Monat zurückstand, so erklärte der Pflegevater das Kind nicht länger behalten zu wollen. In dieser Verlegenheit, und weil es der Angeschuldigten und ihrer Tochter überhaupt schwer fiel, das Kostgeld aufzubringen, machte erstere der letzteren den Vorschlag, das Kind zu einer Base nach Udenhausen zu bringen, welche früher in ihrem elterlichen Hause Wolthaten genoßen habe und wol aus Erkenntlichkeit ihr Enkelchen aufnehmen werde. Ob dieser Vorschlag ernstlich gemeint war oder vielleicht nur dazu dienen sollte, das später begangene Verbrechen zu maskiren, muß dahin gestellt bleiben; genug daß ihre Tochter daraus eingieng und die alsbaldige Ausführung beschloßen ward. Letztere holte ihr Kind in Großkarben ab, und an einem Sonntag Morgen machte ihre Mutter sich mit demselben auf den Weg nach Udenhausen. Die An- geschuldigte war nur mit 36 Kreuzern Reisegeld versehen und nährte das Kind unterwegs mit Wecken und Milch, welche letztere sie in Gläsern bei sich führte. Nach zum Theil sehr kleinen Tagemärschen langte sie am Abend des fünften Tages in dem Eingangs beschriebenen Tannenwald an, wo sie ermattet und nach ihrer Angabe von Mutter- krämpsen befallen, sich zur Erholung niederließ, in Schlaf sank und mit dem Kinde die Nacht zubrachte. Als sie am folgenden Morgen

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der Aussetzung und des Mordes. erwachte, will sie nicht gewußt haben, was sie mit dem überdieß elenden, abgezehrten und an einem Bruche leidenden Kinde habe anfangen sollen, zumal Elisabetha R. die Base in Udenhausen, zu welcher sie dasselbe habe bringen wollen, eine arme Person und es noch durchaus ungewiß gewesen sei, ob solche das Kind auch auf- nehmen werde. Später gab sie abweichend und ohne Zweifel um ihre That in beschönigender Weise zu motiviren, an, daß sie Tags zuvor von zwei ihr begegnenden Knaben in Erfahrung gebracht, die R. sei auf dem Taglohn von Udenhausen abwesend. — Wie dem übrigens auch sein mag, sie faßte den Entschluß das Kind in dem Tannenwald seinem Schicksal zu überlaßen, in der Hoffnung, daß der liebe Gott es zu sich nehmen werde. Sie dachte, daß es da am Besten aufgehoben sei, und es war, wie sie sagt, nicht ihre Meinung, daß dasselbe von Jemanden gefunden werden solle oder könne. Ein anderesmal drückt sie sich aus, ihre Absicht sei gewesen, daß der liebe Gott das Kind „ausspanne" (zu ergänzen — aus dem Joche dieses mühevollen Erdenlebens). Nachdem sie ihren Entschluß gefaßt, fütterte sie dasselbe nochmals mit Weck und Milch, legte es, als es eingeschlafen war, in der Haide unter dem Tannendickicht nieder und entfernte sich, den Rückweg nach der Wetterau einschlagend. In Wickstadt wieder angekommen, erklärte sie den Eltern des Kindes, daß dasselbe gut versorgt sei. Einige Zeit darauf aber, als sie sicher war, daß der Tod des Ausgesetzten erfolgt sein mäße, machte sie jenen die Eröffnung, dasselbe sei gestorben, der Todesschein aber werde nicht ihnen, sondern ihrem Geistlichen zugehen. — Das dergestalt abgelegte Geständniß fand eine entschiedene Unterstützung dadurch, daß die bei den Kuochenresten aufgefundenen Fragmente von Kleidungsstücken nicht nur von der Angeschuldigten sondern auch von deren Tochter mit Bestimmtheit als Theile der damaligen Kleidung des Kindes erkannt wurden. Bei der rechtlichen Beurtheilung des vorstehend erzählten Falles entstanden nun Zweifel darüber, ob die Handlung der Angeschuldigten als vorbedachte Tödtung oder als Aussetzung aufzusaffen sei. Um die Bedeutung dieser Zweifel würdigen zu können, ist vor allen Dingen Kenntniß der betreffenden gesetzlichen Bestimmungen

430 Dietz, die Grenzen zwischen den Verbrechen erforderlich. Der Artikel 252 des Großherzoglich Hessischen Straf- gesetzbuchs verordnet: Wer die rechtswidrige Tödtung eines Menschen mit Vor- bedacht verübt, oder wer die That zwar im Affect vollbringt, aber in Folge eines mit Vorbedacht -gefaßten Entschlußes, wird als Mörder mit dem Tode bestraft. In einem besonderen Titel „von der Aussetzung hilfloser Kinder und anderer hilfloser Personen" bestimmt der Art. 286: Eltern, welche ihr Kind in der Absicht, sich von der Sorge für dasselbe zu befreien, in einem Alter oder Zustande, in welchem es sich selbst zu helfen unvermögend ist, hilflos verlassen oder in gleichem Zustande von sich entfernen, machen sich des Verbrechens der Aussetzung schuldig. Desselben Verbrechens machen sich unter der nämlichen Voraussetzung auch Andere schuldig, wenn sie gegen fremde Kinder in solchem Alter oder Zustande oder gegen andere hilflose Personen, die ihrer Obhut anvertraut, oder zu deren Verpflegung, Erziehung, Ernährung, Bewahrung, Transpor- tierung oder Ausnahme sie rechtlich verpflichtet sind, solche Handlungen begehen. In den folgenden Artikeln werden je nach der Gefährlichkeit des Ortes und der Art der Aussetzung drei Grade dieses Verbrechens unterschieden, welche mit verschiedener Strafe bedroht sind und innerhalb deren wieder der eingetretene Erfolg eine verschiedene Sühne bedingt. Der schwerste Grad liegt nach Art. 289 dann vor, wenn die Aussetzung an einem solchen Ort und unter solchen Um- ständen geschieht, daß der Thäter die Rettung des Ausgesetzten mit Wahrscheinlichkeit nicht erwarten kann. Gerade an diese Bestimmung lehnten sich die obengedachten Zweifel an, indem constatiert war, daß die Angeschuldigte das ihr zum Transport nach Undenhausen anver- traute Kind ihrer Tochter in dem oben erwähnten wenig betretenen Waldesdickicht hilflos verlassen hatte und für dessen Rettung keine Wahrscheinlichkeit vorlag. Auch war ihre Absicht, wie dieß der Thatbestand der Aussetzung fordert, unzweifelhaft darauf gerichtet, sich beziehungsweise ihre Tochter von der Sorge für dasselbe zu

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der Aussetzung und des Mordes. befreien. Man übersah aber dabei, daß diese Absicht nicht durch eine gehoffte Errettung sondern geradezu durch den Tod des Ausgesetzten erreicht werden sollte, womit sich unseres Erachtens der Thatbestand des Mordes erfüllt. — Schon die Carolina, welche ja die Grundlage der späteren Lehre enthält, läßt in ihrer Bestimmung über die „Straff der Weiber so jre kinder umb das sie der abkommen, inn ferlicheyt von jnen legen, die also gefunden und ernert werden" den richtigen Gesichtspunkt mit voller Bestimmtheit erkennen. Art. 132 sagt: „Item so eyn weib jre kind, umb das sie des abkumm von jr legt, und das kind wirt sunden und ernert die selbig mutter soll, wo sie das überwunden und bedretten wirt, nach gelegenheyt der sach und radt der verstendigen gestrafft werden, Stürb aber das kind von solchem hinlegen, so soll man die mutter nach gelegenheyt des geverlichen hin lege ns am leib oder leben straffen". Der subjective Thatbestand des Verbrechens wird mithin durch die Aufstellung der positiven Absicht „umb das sie des abkumm" charakterisiert und damit die Absicht der Tödtung vollkommen ausge- schloßen. Hierüber ist denn auch die Doctrin im Wesentlichen einig. Vor allen Dingen findet Wächter — Lehrbuch des röm. deutschen Straf- rechts Theil II. S. 200 — in Uebereinstimmung mit Martin, daß in den eben hervorgehobenen Worten der Carolina der Vorsatz aus- gedrückt sei „die Ernährungspflicht des Kindes auf jemand Anderes, ohne dessen Zustimmung zu übertragen, mithin den Ausgesetzten durch die Aussetzung nicht umzubringen. Feuerbach gibt in seinem Lehrbuch des peinlichen Rechts §. 389. folgende Definition: des Verbrechens der Aussetzung machen sich schuldig Eltern, welche sich vorsätzlich von einem hilfsbedürftigen Kinde in der Absicht trennen, um dasselbe nicht ernähren zu müßen — und führt §. 391, a aus, daß bei tödtlicher Absicht je nach dem Erfolg die That in verachten oder vollendeten Mord übergehe. —

432 Dietz, die Grenzen zwischen den Verbrechen Auch Tittmann Strafrechtswißenschaft sagt, obwol seine Definition namentlich in Bezug auf die Abstcht der erforderlichen Scharfe ent- behrt, doch am Schlüße des 8- 203, daß, wenn die Abstcht der Tödtung die Triebfeder der Handlung gewesen sei, diese auch als Versuch eines Kindesmordes betrachtet werden -könne. — Mit voller Bestimmtheit behauptet dagegen Marezoll Eriminalrecht §. 105. (Ausgabe von 1841); „Der Kinderaussetzung machen stch schuldig alle leibliche Ascendenten, welche ihre noch hilflosen Descendenten, deren Pflege und Ernährung ihnen nach den sowol von der Natur als von dem Gesetze bestimmten Vorschriften obliegt, wider- . rechtlich, aber nicht in der Abstcht um ste zu tödteu, sondern nur um ste los zu werden, an einen Ort aussetzen oder dort verlaßen, wo die Ausgesetzten nach dem Glauben der Verbrecher zwar nicht dem stcheren oder höchst wahrscheinlichen Tode preisgegeben sind, aber doch sonst auf eine in den Folgen für ihre Gesundheit oder Existenz gefährliche Weise vorerst, bis ste gefunden werden, stch selber und ihrer Hilf- losigkeit überlaßen bleiben". In einer Note bemerkt er ergänzend: „Es muß nämlich der verbrecherische Ascendent immer dabei die Erwartung und die Hoffnung gehabt haben, daß das weggelegte Kind noch zur rechten Zeit gefunden und gerettet werde; denn sonst würde ein eventueller oder alternativer animus necandi vorliegen und die Handlung in Mord übergehen". Hiermit stimmt denn auch Berner in seinem deutschen Straf- recht 8- 178 vollkommen überein. Aber auch die deutschen Strafgesetzgebungen gehen von diesem Gesichtspunkte aus. Ausdrücklich wird die Absicht zu tödten aus- geschloßen in denjenigen von Altenburg Art. 131, Hannover Art. 239, Preußen Art. 183, Sachsen Art. 163. Die übrigen laßen theils durch die Stellung des Verbrechens zu der vorsätzlichen Tödtung, theils indem sie, wie die Großh. Hessische und Nassauische, die be- stimmte Abstcht, sich von der Sorge für das Ausgesetzte zu befreien,

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der Aussetzung und des Mordes. ausstelle», ihre» Standpunkt » it vollkommener Sicherheit erkennen. — Nur das österreichische Gesetzbuch ist unklar und fehlerhaft, wenn es >m §. 149 bestimmt: „Wer ein Kind in einem Alter, da cs zur Rettung seines Lebens sich selbst Hilfe zu verschaffen unvermögend ist, weglegt, um dasselbe der Gefahr deö TodeS auszusetzen, oder auch nur, nm seine Rettung dem Zufälle zu überlassen, begeht ein Verbrechen, waS immer für eine Ursache ihn dazu bewogen habe '. Bringt man nernlieh hiermit in Verbindung was der §. 134. den Thatbestand des Mordes ausstellt und der §. 1. hinsichtlich bes bösen Vorsätze' bestimmt, danit gelangt man zu dem unabweiS- baren Schluß, daß derjenige, weicher bei der Weglegung eines Kindes die Absicht hat, dasselbe der Gefahr deö Todes anszusetzen, wenigstens mit unbestimmtem Vorsatz zu tödten, bandelt und demgemäß je nach dem Erfolge seiner Handlung wegen versuchten oder oollcndeten Mordes bestraft werden muß. Es ist »ns nicht bekannt, wie sich die österreichische Praxis in diesem Punkte gestaltet hat; allein »ach dem klaren Wortlaut des Gesetzes stieße» die Tha bestände des Mordes und der Kindeöanssetznng in unheilbarer Verwirrung dadurch in einander, daß mau bei dem letzter» mit der Absicht, daS weggelegte Kind der Gefahr des Todes anSznsetzen, die »nbcstiunnte Absicht zr, tödten zugclaße» hat. ES scheint, daß der Gesetzgeber über der äußeren Form des Verbrechens — Weglege» eines hilflose» Kn,des — die für das Wese» desselben charakteristische Absicht des ThciterS außer Augen gclaßeu hat. »Nach dem österreichischen Gesetze würden die Zweifel, welche man in Bezug aus die r chtliche Benrtheilung deö oben dargestellte» Falles erhob, sich als vollkommen berechtigt dar- stellen, während sie bei Anwendung des Großh. Hessischen Strafgesetzes ganz verschwinden mäßen. Der Gesetzgeber des Großherzogkhums hat nach dem Vorbilde anderer in dem Verbreche» der Aussetzung hilfloser Kinder oder anderer hilfloser Personen einen besondere» Thatbestand aufstellen wollen, dessen charakteristisches Merkmal eben die Absicht ist, sich von der Sorge für das Ansgesctzte befreie» zu wollen. Geschieht die strchlv hu imui. NecNuumsseiiiaHiH. \. 28

434 Dietz, die Grenzen zwischen den Verbrechen Aussetzung in der Absicht der Tödtung oder Körperverletzung, so verändert sich, wie der Bericht der Ausschüße der beiden Kammern der Landstände über den Entwurf des Strafgesetzes pag. 415 aus- drücklich hervorhebt, die Natur des Verbrechens, und es wird Mord re8p. dolose Körperverletzung bestraft. Es ist also per argumentum a contrario aus den Bestimmungen über vorsätzliche Tödtung, still- schweigendes Erforderniß des Thatbestandes der Aussetzung, daß der Thäter die Hoffnung auf Errettung des Ausgesetzten haben muß, ja seine Absicht nicht einmal unbestimmt auf dessen Tod gerichtet sein darf. Dem steht auch die Faßung des Art. 289 des St.-G.-B. nach welchem der schwerste Grad der Aussetzung dann vorliegt, wenn der Thäter die Rettung des Ausgesetzten mit Wahrschein- lichkeit nicht erwarten konnte, nur scheinbar entgegen; denn es wird damit unseres Erachtens nur der höchste Grad der bei dem Verbrechen unterlaufenden Culpa iws Auge gefaßt, und die Be- stimmung soll offenbar nur heißen, daß man bei gehöriger Ueberlegung die Rettung des Ausgesetzten nicht habe erwarten können, nicht aber, daß dieß wirklich bei dem Thäter der Fall gewesen sein müsse. Sobald der Verbrecher sich darüber klar ist, daß seine Handlung mit Wahr- scheinlichkeit den Tod des Ausgesetzten zur Folge haben werde, dann hört die culpa auf, und das Gebiet des üolns, wenn auch des unbe- stimmten dolus, beginnt. War es dem Thäter gleichgültig, ob der als möglich vorausgesehene Tod eintreten oder eine Rettung stattfinden werde, dann kommt Art. 60. des St.-G. Buchs zur Geltung, wonach der eingetretene als möglich vorausgesehene Erfolg jenem zum Vorsatze zugerechnet wird. Von diesen Betrachtungen geleitet und mit Berücksichtigung des unumwundenen Geständnisses der Angeschuldigten, daß ihre Absicht auf das Umkommen des Kindes, nicht aber auf dessen Rettung ge- richtet gewesen sei, entschied sich denn auch die Majorität des Anklage- Senates für die Anklage aus Mord; dabei trug sie indessen den oben bekämpften und hoffentlich niedergeschlagenen Zweifeln in soweit Rechnung als sie eire eventuelle Anklage wegen Aussetzung statuirte. In der öffentlichen Verhandlung fand das Ergebniß der Vor- untersuchung volle Bestätigung, indem namentlich die Angeklagte ihre

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der Aussetzung und des Mordes. Geständnisse, wenn auch mit einiger Zurückhaltung wiederholte. Nachdem ihr aber die Tragweite der gegen sie erhobenen primären Anklage klar geworden war, wurde sie von der heftigsten Todesfurcht ergriffen und zwar in einem solchen Grade, daß sie während der Debatte Plötzlich, wie vom Schlage getroffen zu Boden stürzte. In dem Ausgange des Proceffes sollte indessen, wie wir beiläufig bemerken wollen, das Mißliche eventueller Fragestellung wieder recht deutlich zu Tage treten. Fast regelmäßig erweckt eine solche bei den Ge- schworenen Bedenken gegen die primäre Anklage. Diese Bedenken von der Verteidigung gehörig benutzt; dazu das Mitleid, indem man lebhaft fühlte, daß wenigstens die Vollstreckung der den Mord treffenden Todesstrafe in vorliegendem Falle zu hart sein würde — beides hatte zur Folge, daß die Angeklagte bezüglich der ersten Anklage, wenn auch nur mit Stimmengleichheit, freigesprochen und, nachdem hinsichtlich der eventuellen Anklage der Schuldausspruch erfolgt, wegen Aussetzung zu einer Zuchthausstrafe von vierzehn Jahren verurtheilt wurde. — Unsere Bedenken gegen eventuelle Fragestellung konnten indessen nur bestärkt werden, als wir nach dem Ausgange der Sache von einem der Geschworenen erfuhren, daß sie, falls die primäre Anklage allein zur Entscheidung Vorgelegen hätte, diese unzweifelhaft für begründet erachtet haben würden. —

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Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe

Weitere Beiträge zur Darstellung der Rechtsübung des Oberappellationsgerichts in Darmstadt in Bezug auf die Lehre vom Urkundenbeweise

Umfang der Beweislast des Producten, wenn er behauptet, daß eine Urkunde, unter welcher sich die Unterschrift seines Namens findet, durch Einschiebung gefälscht sei

Bemerkenswerche Entscheidimge» oberer Gerichte je. 437 veranlaßt, in der Beurkundung der Rechtsübung des andern hessischen obersten Gerichts fortzufahren. Daher der folgende zweite Beitrag, dem ich, um mich dem Ziele noch mehr zu nähern, einen dritten folgen zu lassen nicht verfehlen werde.

I. Uttlfang der Beweislast des Produkten, wenn er behauptet, daß . eine Urkunde, unter welcher sich die Unterschrift seines Namens findet, durch Einschiebung gefälscht sei. Der Beklagte, aus Bürgschaft belangt, stellte in Abrede, Bürge geworden zu sein. Zum Beweise dieser Thatsache producirte Kläger eine Urkunde, der zu Folge sich unter dem Schuldschein des Haupt schuldners das Bekenntniß des Beklagten, die Bürgschaft übernommen zu haben, befinde. Dieser gestand die Aecktheit der Unterschrift seines Namens ein, behauptete aber, daß er als Bürgermeister nur die Aechtheit der Unterschrift des Hauptschuldners bezeugt habe, und die Stelle, welche die angebliche Verbürgung enthalte, von fremder Hand (von derselben, welche die Schuldurkunde geschrieben habe) ohne sein Vorwissen und seinen Willen seinem Namen vorgesetzt worden wäre'^). Das Gericht erster Instanz erkannte dahin: Beklagter habe zu be weisen, daß die angeblich eingeschaltete Stelle der Urkunde nach der von ihm vollzogenen Unterschrift von fremder Hand eingeschaltet worden sei, und diese Einschaltungen ohne sein Vorwissen erfolgt seien.- Da- gegen wurde in zweiter unb dritter Instanz dahin entschieden, Beklagter habe nur die erste re Thatsache darzuthun. Der oberstrichterliche Referent votirte für Herstellung des Er- kenntnisses erster Instanz: Beklagter habe nicht nur jene Einschiebung, sondern auch deren Bewirkung ohne sein Vorwissen behauptet, und so müsse er die beiden Thatsachen, die zusammen den Begriff der Fälschung bildeten, darthun. Das Gericht voriger Instanz sei davon ausgegangen, die Beweiskraft der Urkunde werde bezüglich der Thatsache der Ver- bürgung schon durch den Beweis der Einschiebung elidirt, indem die Unterzeichnung einer Urkunde nur eine Anerkennung des zur Zeit derselben vorliegenden Inhalts enthalte, so daß, sobald die Aufnahme eines späteren Zusatzes ermittelt sei, die Unterschrift nicht als Anerkennung des Inhalts desselben erscheinen könne; dem Kläger könne nur der Beweis nachgelassen werden, daß Beklagter in den Zusatz eingewilligt habe. Diese Argumentation des vorderen Gerichts scheine einzuleuchten. Indessen sei ihm doch nickt beizustimmen. Es genüge nickt, daß die Beweiskraft der Urkunde paralysirt werde; sie müsse gänzlich aufgehoben

2) Vergleiche Rechtslericon berauögegeben von Weiske, Band XIV. 1860, <3 792, 793.

438 Bemerkcnswcrthe Entscheidunsicn oberer Gerichte

werden; eine Thatsache, welche, ihre Wahrheit vorausgesetzt, die Möglichkeit zulasse, der Inhalt der Urkunde stehe nicht richtig, begreife nicht den Umfang der Beweislast. Kläger habe, nachdem sein Gegner die Aechtheit seiner Unterschrift anerkannt, den vollen Beweis der Verbürgung desselben erbracht und er könne verlangen, daß dieses Ergebniß so lange anerkannt werde, als nicht die volle Unglaubwürdigkeit der Urkunde, resp. die Unächtheit ihres Inhalts dargethan werde; es zeige sich ein Widerspruch, wenn man sage: Kläger hat zwar den Beweis der Verbürgung durch die Urkunde erbracht; weil aber Beklagter eine Thatsache geltend macht, welche, wenn sie wahr ist, es als zweiselhast erscheinen läßt, ob die Urkunde beweisfähig ist, resp. ob jener Beweis geführt ist, so muß Beklagter zum Beweise jener Thatsache zugelassen werden und dem Kläger freigestcllt bleiben, die dann, wenn Beklagter den Beweis erbringt, mögliche Unvollständigkeit seiner (des Klägers) Beweisführung durch eine weitere zu ergänzen. Das rechtlich Erwiesene müsse bis zum positiven Nachweise des Gegeutheils fortwährend als gewiß gelten, wenn es auch möglich sei, daß sich die Sache anders verhalte; dem Producenten könne nicht eine weitere Beweisführung zu dem Zwecke zugemuthet werden, um das bereits Gewisse gegen Uese Möglichkeit aufrecht zu erhallen. Sonach erscheine der klägerische Beweis der Verbürgung durch Urkunde nicht dadurch elidirt, daß der Beklagte darthue, jener Passus sei von fremder Hand eingeschaltet worden; er habe vielmehr zur Entkräftung jenes Beweises noch weiter darzuthun, daß dieß ohne sein Vorwissen und seine Einwilligung geschehen sei» Wie bemerkt, entspreche dieses auch dem Vorbringen des Beklagten, und in der Thal mache nur eine Fälschung die Urkunde beweisunfähig; in der Regel bestehe diese Fälschung in einer Veränderung des Inhalts, in einem Zusatze; die Doctrin aber gehe nicht dahin: es genüge für den Beweis derselben die Ermittelung des Umstandes, daß eine solche Handlung vorgenommen worden sei. Auch dann, wenn Product vorgebe, ein Blankett ausgestellt zu haben, beschränke sich dessen Veweislast nicht auf die Thatsache, daß das Papier, auf welches er seinen Namen schrieb, damals noch unbe- schrieben gewesen sei; sie umfasse auch noch den Umstand, daß diese Unterschrift gegen die Absicht des Unterschriebenen mißbraucht worden sei. So stelle Danz, Grundsätze des ordentlichen Prozesses §. 333. als Ausnahme der Regel, daß es dem Producten nicht gestattet sei, die Unterschrift einer Urkunde zu recognosciren, deren Inhalt aber eidlich abzuläugnen, den Fall der Wahrscheinlichmachung dar, daß ein Blankett gegen die Absicht des Ausstellers gebraucht worden sei; auch Clapro t h, Einleitung in den ordentlichen Prozeß, verlange $. 242. für die gleiche Ausnahme die Bescheinigung des Producten, ein bloßes Blankett sei ausgestellt, aber mißbraucht worden, was auch Glück, Erläuterung der Pandekten, Thl. 22 §>. 52 lehre. Im Ganzen stehe aber die Erklärung des Producten im Productionstermin der Behauptung gleich, daß er ein mißbrauchtes Blankett ausgestellt habe, indem seiner zum Zwecke der Beglaubigung der Unterschrift des Hauptschuldners vollzogenen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 439 Namensunterschrift die Verbürgung, aus welcher er angesprochen werde, fälschlich vorgesetzt worden sei, und so habe er den so behaupteten Mißbrauch, also jene Zufügung ohne sein Vorwissen und Wollen, darzuthun. Dabei sei noch zweierlei in Betracht zu ziehen, nämlich: daß der producirten Urkunde nur unter der Voraussetzung die ihr rechtlich gebührende volle Beweiskraft abgesprochen werden könne, daß ein Verbrechen begangen worden sei, hiergegen aber die Vermuthung streitet, und daß der Produet, der eine von ihm ausgestellte, ihrem Inhalt nach die angesprochene Derpstichtung klar darlegende Urkunde eidlich abläugnet, nach fester Praris in der Regel nicht nur zu be- schwören hat, daß er selbst die Urkunde nicht ge- reich. unterschrieben habe, sondern auch, daß dieß nicht mit seinem Wissen und Wollen von einem Dritten geschehen sei^). Dagegen beantragte Korreferent Abschlag der Prozesse: Begründe die Gewißheit der Aechtheit der Unterschrift des Producten zugleich bis zum Gegenbeweise wenigstens die Rechtsvermuthung der Einwilligung desselben in den Inhalt der Urkunde^), so hebe sich diese Unterstellung weg, wenn er nachzeige, daß zur Zelt, da er sie unterschrieb, ein von ihm contestirter Passus des Inhalts gefehlt habe, erst nachher einge- schoben worden sei. Nur dieses müsse Produet und wolle hier der Beklagte beweisen. Erbringe derselbe diesen Beweis, so habe Producent den Beweis seiner replicantischen Behauptung, daß jener Passus, wenn er gleich nicht von der eignen Hand, jedoch mit Wissen und Willen des Producten geschrieben worden sei, gegenüber dem Widerspruch des Gegners, zu erbringen. Nebenbei sei in Betracht zu ziehen, daß jener Zusatz sich nicht in dem eigentlichen Eontert der Urkunde, besonders an die Stelle, welche die Sicherheit des Gläubigers vorsehe, namentlich ihm ein generelles Pfandrecht an dem Vermögen des Schuldners bestelle, stnde, sondern, ganz ungewöhnlich, sich unter dem unterschriebenen Schuldbekenntnisse als Anhang der Beglaubigung der Unterschrift finde, auch nicht angedeutet werde, was den Beklagten veranlaßt haben könnte, für eine fremde und nicht unbedeutende Schuld zu intercediren, sonach erscheine eine Verfälschung in der vom Beklagten angegebenen Weise als nicht unwahrscheinlich. Das Tribunal adoptirte die Ansicht des Correferenten, und erkannte so, wie oben bemerkt. Erkenntniß vom 17. Oetober 1849 in Sachen des Lehrers Schadt in Darmstadt, Klägers, gegen Bürgermeister Weber in Arheilgen, Be- klagten, Bürgschaft betreffend. Vergl. Stripprlmann, der Beweis durch Schrift-Urkunden. Zweite Abth. §. 30, S. 238—250. Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses, Leipz. 1861. S. 152, 153, wo der Verfasser lehrt, daß,

Zulassung zum Beweise der Aechtheit des Instruments, wenn diese im Productionstermin vom Producenten in Abrede gestellt wird

440 Bemerkenvwerthe Emscheidumzen oberer Gerichte wenn Probat die Aechtheit der Unterschrift anerkannt habe, er beweisen dürfe, daß „der Inhalt verändert, oder die Unterschrift wider seinen Willen zur Ausstellung der Urkunde vom Gegner mißbraucht worden sei. Endemann, die Beweislehre des Civilprozeffeö, 1860, §. 87, Seite 365 — 369. He f fter, System des Civil - Prozeßrechtes. 1843, $. 251, S. 305. Martin, Vorlesungen über den bürgert Prozeß, Bd. II. 1857. S. 256. Recktslericon, Bd. XI. 1857. 8. v. Urkunden S. 700. Bayer, Vorträge über den ordentl. Civilprozeß. 8. Auflage. 1856. $. 257, S. 855. II. Zulassung zum Beweise der Aechtheit des Instruments, wenn diese im Productionstermin vom Produeten in Abrede gestellt wird. Die Producentin (Klägerin) trat den aushabenden Beweis durch eine Urkunde an. Im Productionstermin stellten die Produkten (die Beklagten) deren Aechtheit in Abrede, was indessen die Producentin nicht veranlaßte, auf Ableistung des 'Diffessionseides anzutragen , oder sich zum Beweise der Aechtheit zu erbieten. Entsprechend dem Anträge der Produkten erkannte das Gericht (Mittelgericht) den Beweis für ver- fehlt, weil das Merkmal der Aechtheit in der Urkunde selbst nicht erkennbar sei, und auf Abweisung der Klage. Auf Berufung der Producentin, welche sich dadurch für beschwert erachtete, daß sie nicht zum Beweise der in Abrede gestellten Aechtheit der Urkunde zugelassen worden sei, erachtete das oberste Gericht die Be- schwerde für begründet: Die älteren Praktiker und Rechtslehrer kannten zwar, den §. 30. des I. 9!. A. mißverstehend, für den Fall der Ab- läugnung der Aechtheit der Urkunde nur das Mittel des Diffessionseides, welchen jenes Reichsgesetz gleichsam erfunden habe; allein die bewährtesten neueren Rechtslehrer, Glück, Grolmann, Danz, Gensler u. s. w. stellten den Satz auf: Im Fall der Abläugnung einer Privaturkunde Hat Producent diese Aechtheit zu beweisen, und er ist, wenn er diesen Beweis auf andere Art nicht liefern kann, oder will, befugt, zu verlangen, daß Product die Aechtheit eidlick abläugnet; handelt es sich von öffent- licher Urkunde, so ist dieses unstatthaft; wenn Product die Eigenschaft der Oeffentlichkeit in Abrede stellt, so muß er sie nachzeigen. Dieser Theorie habe auch das Tribunal schon mehrfach Rechnung getragen, z. B. in Sachen der Handlungsstrma Bomloii und Sey<>an<i 61s zu Paris, Klägerin, gegen den Fürsten von Isenburg Birstein, Beklagten, und in Sachen des Adnlillistrationsaiuts der Kämmerei der Stadt Frankfurt a. M.. Klägers. gegen den Grafen (nun Fürsten) von Isenburg-Büdingen (Erk. vom 25. October 1825, bestätigt in der Revisionsinstanz). Da das Gericht voriger Instanz schon dadurch, daß es die nachher producirte Urkunde für zulässig erkannte, auch anerkannt

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 441 habe, sie sei nicht unerheblich, so wäre es berufen gewesen, vor Allem den Beweis der Aechlheit zu fordern, und so habe es, indem sein Urtheil den Streit über dieselbe nicht nur nicht entschieden habe, sondern sogar den unternommenen Beweis überhaupt für verfehlt erklärt habe, ohne zuvor der Producentin Gelegenheit zur Erbringung des Aechtheits beweises gegeben zu haben, ihr eine Beschwerde zugefügt, die auch darum nicht unerfindlich sei. weil sie sich nicht zu diesem Beweise erboten habe. Denn einer Seits habe Producentin doch Umstände hervorge- hoben, welche ermittelt einen erheblichen Einfluß auf die richterliche Be urtheilung der Frage der Aechtheit der Urkunde geäußert haben würden, und andern Theils sei in Betracht zu ziehen , daß der Beweis dem Richter darzubringen sei, so daß dieser gehalten sei, dem Producenten Gelegenheit zu geben, den von ihm angetrelenen Beweis durchzuführen, ihn so auch in den Stand zu setzen, den präjudiciellen Beweis der Aechtheit der Urkunde zu versuchen. Darum könne auch nichts darauf ankommen, daß Producentin nur überhaupt gegen die Verwerfung des Beweises als verfehlt, nicht aber eigends darüber Beschwerde geführt habe, daß ihr der Beweis der Aechtheit abgeschnilten worden sei: denn ihre Intention gehe dahin, den unternommenen Beweis durchzuführen: erscheine er nun nicht als an sich unerheblich, so stelle sich der Beweis der Aechtheit der Urkunde als der von der Beschwerde verfolgten Intention der Producentin entsprechend dar und der Richter sei, ein Jncidentver- fahren einleitend, berufen, diesem Versuch Raum zu geben. Rur darum, weil die Beklagten den indirecten Gegenbeweis ge- liefert hätten, weil also die Klägerin aus diesem Grunde mit ihrer Klage abzuweisen sei, bestätigte das Tribunal das dahingehende unter- richterliche Erkenntniß. Erk. vom 6. Februar 1829 in Sachen der Freifrau Eharlotte von Gemmingen als Erbin der Freifrau Dorothea von Gemmingen. Klägerin, gegen die bannpflichtigen Einwohner von Fr. Erumbach. Beklagte, wegen Banngerechtigceit. Vergl. Wetzetl, System des ordentlichen Eivilprozesses, 1891, S. 150. Endemann, die Beweislehre im Civilprozesse, 1860, S. 344. Langenbeck, die Beweisführung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Dritte Abtheilung, 1861, S. 644—646, 650. Martin, Vorlesungen, Band U. S 257. Heffter; System, §, 251, S. 303, 304. Rechts lericon a. a. O. S. 705. Strippet mann a a. O. Abtheilung 2 S. 269. S eu fferts Archiv, Band V. Rr. 75 (243). Baye r u a. O. $. 256. S. 854

Unstatthaftigkeit der Antretung des Beweises durch Urkunden wegen Nichtbeibringung einer Abschrift derselben oder eines Auszugs daraus

442 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

III. Unstatthastigkeit der Antretung des Beweises durch Ur- kunden wegen Nichtbeibringung einer Abschrift derselben oder eines Auszugs daraus^). Der klagende Theil bezog sich bei Antretung des aufhabenden Be- weises , daß Brodfrüchte zu einer bestimmten Zeit einen bestimmten Preis gehabt hätten, auf die Frankfurter und Mainzer Localblätter, in welchen der Stand der Fruchtpreise zur fraglichen Zeit auf den dortigen Fruchtmärkien angezeigt erschienen, und bat, da die Beweisfrist zu beschränkt sei, um innerhalb derselben diese Blätter herbeizuschaffen, um Gestattung einer geräumigen Frist zu diesem Zweck. Der beklagte Theil wendete ein, daß diese Beweisantretung unstatthaft sei, weil die als Beweismittel namhaft gemachten Urkunden nicht in Abschrift beige- bracht worden seien. In oberster Instanz wurde auch diese Beweisan- tretung reformirend für unstatthaft erkannt. Nach gemeinem Recht werde zur gehörigen Antretung des Urkundenbeweises erfordert, daß die Urkunde, wenigstens im Auszuge, abschriftlich beigebracht werde; diese Regel erleide nur dann eine Ausnahme, wenn sich der Producent nicht im Besitze der Urkunde befinde, in welchem Fall auf Nachsuchen die Frist zur Beweisantretung erstreckt oder offen gehalten werde; die Voraussetzung bestehe aber darin, daß Producent außer Stand sei, in deren Besitz zu gelangen, und das Fristgesuch zeitig und in gehöriger Weise eingebracht werde. Nur im Fall der Benutzung der Acten öffentlicher Behörden zum Beweise begnüge sich die Rechtsübung mit der gehörigen Bezeichnung derselben unter der Bitte um deren Adre- gistrirung oder Requirirung, ohne daß es des Gesuchs um Erstreckung der Veweisfrist bedürfe^). In dem vorliegenden Fall könne nun nicht behauptet werden, Producent sei außer Stande gewesen, Abschriften jener öffentlichen Blätter oder Auszüge daraus beizubringen, weil sie allgemein zugänglich seien; jedenfalls hätte er, stieß er hierbei auf Hindernisse, davon, unter Bescheinigung derselben, Anzeige machen müssen, was nicht geschehen sei. Dabei komme noch in Betracht, daß Producent als klagender Theil in Folge der negativen Einlassung des Beklagten auf die Klage habe erwarten können, daß ihm der in Rede stehende Beweis werde auferlegt werden, daher veranlaßt gewesen wäre, dafür besorgt zu sein, daß ihm die erforderlichen Beweismittel zur Hand seien.

5) Vgl. Seuffert'S Archiv, Band XIII. Nr 192: Zulässi gleit der Be- weisantretung durch eine nicht sofort in Abschrift beigebrachte Urkunde, welche sich im Besitze eines Dritten befindet, wenn damit die Antretung des Beweises durch denselben als Zeugen verbunden wird. (M. des Tribunals vom 9. Mai 1845). v) Der VIII. Band dieses Archiv's S- 383—388: Antretung des Ur- kundenbeweises durch Berufen auf Acten.

Beweis der Aechtheit der Urkunde durch Zeugen

mit gedrängter Angabe der Entscherdungsgründe. 443 Erk. vom 18. Mai 1847 in Sachen der Gemeinden des Kreises Gießen, Kläger, gegen Kaufmann Seipp in Gießen, Beklagten, wegen Schadensersatzes. Vergl. Strippelmann a. a. O. Abth. 2. §. 6. Beweisan- tretung S. 39 rc. Rechtslericon a a. O. S. 718, 719. Seuffert's Archiv, Bd. IV. Nr. 170. Bayer a. a. O. §. 289. S. 950.

IY. Beweis der Aechtheit der Urkunde durch Zeugei.. Kläger trat den aufhabenden Beweis durch Zeugen und Urkunden an. Zu den letzten gehörte auch ein angebliches schriftliches Attestat des verstorbenen Accisers B., dessen Handschrift, wie Kläger angab, dem Zeugen Landrath A. genau bekannt sei, so daß dieser darum auch den Umstand bezeugen könne, daß die Urkunde von demselben herrühre. Das Gericht (Mittelgericht) erkannte dahin, daß die Abhör des Landraths A. über das Attestat des Accisers B. für statthaft zu erachten sei. Auf Berufung des Beklagten, welcher betonte, daß ein Zeuge nicht zu einem Urtheile zugelassen werden dürfe, während hier der Zeuge darüber urtheilen solle, ob die Urkunde von dem herrühre, der als Aussteller genannt sei, erkannte das oberste Gericht dahin: daß die gebetene Abhör des Landraths A. als Zeuge zwar über die Eristenz, keineswegs aber über die Aechtheit des angeblich vom verstorbenen Accisor B. ausgestellten Attestats für rechtlich zulässig zu erachten und dem zu Folge der zweite und dritte Beweisartikel, letzterer jedoch nur in so weit als er darauf gerichtet ist, ob das vorzulegende Attestat von der Hand des B. ausgestellt sei, zu verwerfen, das Urtheil voriger Instanz also in dieser Art abzuändern und näher zu bestimmen sei. Der Referent erachtete die beiden Beweisartikel für zulässig, indem die Vertrautheit mit der Handschrift eines Andern ein Zeugniß be- gründen könne, jedenfalls die Entscheidung bis zur Prüfung des Er- gebnisses der Zeugenaussagen auszusetzen sei. Dagegen votirte Korreferent für ein Erkenntniß, welches davon auszugehen habe, daß ein Zeuge in einem solchen Fall urtheilen solle, während er nur über sinnliche Wahrnehmungen deponiren dürfe; ein Zeugenbeweis zur Ermittelung der Aechtheit einer Urkunde sei nur dann zulässig, wenn der Zeuge deren Errichtung wahrgenommen haben solle. Dieses Votum des Correferenten adoptirte das Tribunal. Erk. vom 25. Juni 1825 in Sachen des Freiherrn v. Fechenbach in Laudenbach, Klägers, gegen den Großh. Cameralfiscus, Beklagten, Fordr. betr. Später erwuchs dieselbe Rechtsfrage noch mehrmals an das oberste Gericht, namentlich noch im Jahr 1858. Kläger trat den aufhabenden Beweis durch zwei Urkunden an. Da der Beklagte deren Aechtheit und Eigenschaft als öffentliche Documente bestritt, so suchte Kläger diese Momente durch Zeugen zu beweisen, die

444 Bcmcrkenswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte auch zu seinen Gunsten aussagten. Dennoch erkannte das Gericht den Beweis für verfehlt, da die Zeugen nicht ausgesagt hätten, sie hätten die Aufnahme der Urkunden beobachtet, und dieses Erkenntniß wnrde in zweiter und dritter Instanz bestätigt, und zwar aus demselben Grund. Erk. vom 6. Juli 1858. in Sachen des Wilhelm Kopp in Offenbach, Klägers, gegen Carl Gottfried Unger daselbst, Beklagten, wegen Eigenthumsbeeinträchtigung. Diese beiden Rechtsfälle führten, in Verbindung mit zwei andern, an das oberste Gericht erwachsenen Rechtssachen: 1) Der königlich preußische Obristlieutnant Freiherr von Haxthausen, als Vormund der Relicten des Majors v. Harthausen zu Georgenhausen. Kläger, gegen den Kirchenkasten zu Georgenhausen, Beklagten, wegen Vindication von mehreren Grundstücken7) (Urtheil vom 24. Februar 1831. 2) Die Wittwe des Raths Frank in Offenbach, Klägerin, gegen den Fürsten von Jsenburg-Birstein, Beklagten, Foror, betr. (Urtheil vom 5. Febr. 1846) zur Führung des folgenden Grundsatzes in den Kreis der konstanten Praxis: „Zeugen-Beweis in Betreff der Aechtheit einer Ur- kunde, beziehungsweise der Richtigkeit der Unterschrift des angeblichen Ausstellers einer solchen ist nur in so fern zulässig, als die Zeugen aus eigener Wissenschaft die Nichtigkeit der Unterschrift bewahrheiten sollen; eine s. g. recognitio documenti per testes in specie sic dictu ist daher unstatthaft" (Präjudiz Nr. 175). Ueberblickt man in Bezug auf die berührte Streitfrage die neuere Literatur, welche zugleich eine Revision der älteren ist, so stehen mehrere Rechtslehrer der in Vorstehendem beurkundeten Praxis zur Seite. H esst er äußert sich a. a. O. §. 51. S. 303, 304 dahin, zum Beweise der Aechtheit einer Urkunde diene „vornehmlich die Abhör der Zeugen welche an der Urkunden errichtung Theil genommen haben". Martin, Vorlesungen, Band U. S. 258 lehrt ebenfalls, der Zeugen beweis könne lediglich darauf gerichtet sein, daß die Zeugen „die Ver- fertigung des Dokuments mit angesehen, oder allenfalls eine Erklärung des Verfertigers, daß dies seine Handschrift sei, angehört haben"; denn die Beurtheilung der Schriftzüge bezüglich der Aehnlichkeit gebühre den Schreibverständigen. Auch Wetzell erklärt a. a. O. S. 150. Note 75. aus demselben Grund „die ziemlich verbreitere Ansicht, die Aechtheit könne auch durch Zeugen in der Art bewiesen werden, daß sie die

7) In dieser Streitsache sollte der Zeuge, welcher früher Gelegenheit gehabt habe, die Handschrift dessen kennen zu lernen, von dem die Urkunde her- rühren sollte, darüber vernommen werden ob er in der Scriptur die Handschrift desselben erkenne. Die beiden Referenten vereinigten sich in dem auch vom Tribunal geneomigten Votum, daß die Abhör dieses Zeugen für unzulässig zu erachten sei, da die Aussage eines Zeugen, mn sich mit Glück, Erläuterung der Pandekten, Bd XXII. S. 99. auszudrücken, „blos rein historisch sein und auf eigner Erfahrung beruhen" könne.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 445 Handschrift des angeblichen. Ausstellers zu kennen erklären und die ihnen vorgelegle Scriptur als die seinige reeognosciren" , für „offenbar un- richtig", indem er sich dabei auch auf Ortloff: der Diffessionseid, die Zeugenrecognition und die Schriftvergleichung, in seinen, Heimbach's, Schüler und Gujet's juristischen Abhandlungen und Rechtsfällen, 1847, S. 90 rc bezieht 8 9), Von den übrigen deutschen obersten Gerichten steht das O. A. G. des andern hessischen Staats auf derselben Seite nach dem Zeugnisse von Strippelmann a. a. O zweite Abtheilung $. 33, wo der Ver- fasser S. 277. eines Erkenntnisses gedenkt, das aussprach daß ein Beweis „durch Zeugen aus den Grund einer Bekanntschaft mit den Schriftzügen des angeblichen Ausstellers im Allgemeinen nicht zu- lässig sei". Andere Rechtslehrer, stehen auf der entgegengesetzten Seite: Sckmid, Handbuch des gemeinen Civilproz. Thl. 2, 1844, S. 301 unter Hin- weisung auf Gesterding, Nachforschungen über verschiedene Rechts- materien, Thl. 2. S. 414 rc. Rechtslerieon a. a. O. S. 717. unter Hervorhebung der Bemerkung, daß sich über diese Frage „eine feste Ansicht eigentlich gar nicht gebildet" habe. Endemann lehrt a. a. O. 8- 84. S. 349: „Die Echtheit kann unbedenklich durch Zeugen dargethan werden, indem sie ihre Unterschrift mündlich anerkennen, oder sie als non subscripti die Unterzeichnung des Ausstellers als wahrgenommene Tbatsacke bezeugen. Sie können aber auch Handlungen, aus denen mittelbar die Urheberschaft folgt, oder, indem sie zugleich ein Urtheil aussprechen, die Ähnlichkeit, wo nicht die Identität der Hand- schrift bekunden" v). Auch Strippelmann hat sich für diese Ansicht a. a. O S. 275, 276 entschieden. Sei nämlich eine Sache von der Beschaffenheit, daß sowohl das Urtheil auf concreten, den Kunstver- ständigen nicht zugänglich zu machenden Erfahrungen beruhe, als auch, daß zur Fällung desselben nur solche Fähigkeiten erforderlich seien, wie der Zeuge sie besitzt, so könne dessen Aussage nach Umständen einen viel höheren Grad von Glaubwürdigkeit in sich schließen, als wenn ein erst mühsam und uothdürstig instruirter Sachverständiger sein Gutachten erstatte; daher habe man mit Grund betont, daß es dem Zwecke, weshalb man den Beweis durch Sachverständige von dem durch Zeugen getrennt

8) Auf dieser Seite steht unter den particularen Prozeßrechten das bayerische Prozeßrecht, v. Wendt, Handbuch des bayerischen Eivilprozesses. 2. AuSg. Band I. 1835, §. 133. S. 327. lieber Sachsen s. Nechtslericon a. a. O. S. 718. Der Entwurf eines Civilprozesses für das Großherzogth. Hessen schlägt als Artikel 463 vor: „Zur Herstellung der Aechtheit einer Privat- urkunde kann sich der Beweisführer — auch des Zeugenbeweises bedienen", während der Art. 488 hervorhebt: „der Zeuge muß das, worüber er aus- sagt, mit eigenem Sinne wahrgenemmen haben". 9) Vgl. auch des Verfassers Beitrag zum 43. Band des civilistischen Archivs: Der Urkundenbeweis ol.ne gesetzliche B c w eisr eg el n, S. 22.

Anticipation des Beweises, insbesondere des Urkundenbeweises

446 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte habe, widerspräche, wenn man in einem solchen Fall den zur Ermittelung der Wahrheit höchst geeigneten Zeugen für unzulässig erklären und die Sache der den Umständen nach unzuverlässigen Beurtheilung von Erperten unterwerfen wolle; bei näherer Betrachtung sei auch von einem Urrheile kaum die Rede. Denn wenn die Zeugen angäben, die Schriftzüge sähen gerade so aus, wie die, welche sie aus andern Schriften des Ausstellers kannten, oder umgekehrt, so bezeugten sie eine Wahrnehmung; jedenfalls überschreite, auch zugegeben, daß der Vergleichung ein Urtheil zu Grunde liege, dieses nicht die Grenzen des Zeugnisses, „bei welchem Urtheile, wie darüber, wie eine Sache geschmeckt, gerochen habe, überhaupt be- schaffen gewesen sei, unbedenklich zugelassen" würden. Auf dieser Seite steht ein Urtheil des O. A. G. in Lübeck nach dem Zeugnisse des ersteu Bandes der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspstege in Hessen und Frankfurt, 1834, S. 485—489. (Ein Auszug im ersten Band des S euffert'schen Archivs, Nr. 139: Ur- kun den anerkenn u ng durch Zeugen). Vergl. noch Bender, Handbuch des Frankfurter Civil-Prozesses, 1854. K. 50: A echt heit s- Beweis, S. 120, bes. Note 2. Bayer beschränkt sich a. a. O. §. 259, S. 861. auf die Be- merkung, daß diese Theorie „den gesetzlichen Quellen des gemeinen Prozesses ganz fremd" sei und „nur auf einem noch dazu sehr schwankenden Gerichtsgebrauche" beruhe.

V. Anticipation des Beweises, insbesondere des Urkunden- beweises. Vergleiche Band V. Nr. 72. des Seuffert'schen Archivs, sowie Band X. desselben, Nr. 290. Kläger brachte zum Zweck der Anticipation des voraussichtlich von ihm zu erbringenden Beweises eine Reihe von öffentlichen Urkunden in Original bei. Das Gericht erster Instanz (Mittelgericht) legte dem Kläger mit dem Beisatze Beweis auf, daß ihm unbenommen sei, sich des bereits zur Hand genommenen Beweismittels zu bedienen. Die an das oberste Gericht erwachsene Beschwerde des Klägers dahin gehend, daß über den von ihm unticipunäo unternommenen und auch geführten Beweis nicht sofort, unter Vorbehalt besseren Gegen- beweises von Seiten des Beklagten, definitiv erkannt worden sei, wurde von demselben verworfen: Die Anticipation des Beweises verdiene keine Begünstigung, sei höchstens dann zulässig, wenn die Rechtssache eine sehr einfache sei. Puchta, Beiträge zur Gesetzgebung und Praris des bürgerlichen Rechtsverfahrens, Bd. I. Erl. 1822. S. 348. Wenn ein anticipirter Beweis, namentlich durch Urkunden, erbracht werden solle, so könne der Richter unter Vorbehalt des Gegenbeweises

Unzulässigkeit der Bestreitung der Beweiskraft einer vom Producenten benutzten Urkunde von Seiten des Producenten, wenn Letzterer damit den Gegenbeweis angetreten hat

Beweiskraft der beglaubigten Abschrift einer öffentlichen Urkunde. Voraussetzung dieser Eigenschaft

mit gedrängter Angabe der Entschcidungsgründe. 447 sofort darauf erkennen, jedoch nur dann, wenn diese Urkunden als acht anerkannt worden seien, oder ihm Aechtheit außer Zweifel stehe; sonst müsse er auf Beweis interloquiren ' °). Erk vom 18. April 1823 in Sachen des Syndicus der frommen Stiftungen Namens des Kirchenkastens in Dornheim, Klägers, gegen das städtische Hospital in Darmstadt, Beklagten, wegen Wiederaufbaus des Thors der Kirche in Dornheim.

VI. Unzulässigkeit der Bestreitung der Beweiskraft einer vom Producenten benutzten Urkunde von Seiten des Producten, wenn Letzterer damit den Gegenbeweis angetreten hat. Kläger trat den aufhabenden Beweis durch eine Urkunde an, welche auch der Beklagte zur Antretung des directen Gegenbeweises benutzte, indem er sie auch im Productionstermin vorlegte. Als diese Rechts- sache an das oberste Gericht erwuchs, ging dasselbe bei seiner Ent- scheidung davon aus: Wegen dieser Benutzung der Urkunde zur Führung des Gegenbeweises könne der Beklagte mit seinen Einwendungen gegen die formelle Beweiskraft derselben zu Gunsten des Klägers nicht gehört werden, indem seine Angabe, diese Benutzung sei nur unter dem Vor- behalt geschehen, daß der Urkunde zu Gunsten des Klägers Beweiskraft beigelegt werde, von den Acten nicht bewahrheitet werde. Erk. vom 2. Novbr. 1858 in Sachen des Jacob Niclas zu Wabern, Klägers, gegen Georg Schanz und Genossen daselbst, Beklagte, wegen Holzberechtigung. Seuffert's Archiv, Bd. VIII, Nr. 181, wo ein Erkenntniß des Tribunals v. I. 1848 mitgetheilt ist, welches zu vergleichen ist.

VII. Beweiskraft der beglaubigten Abschrift einer öffentlichen Urkunde. Voraussetzung dieser Eigcnghaft. Aus den Motiven des oberstrichterlichen Erkenntnisses >*): Die Beklagten (denen fünf Prozent des ihnen geliehenen Capitals angefordert worden waren) haben den aufhabenden Beweis, daß das

10) Vgl. Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses. 1861, S. 802—804. Langen deck, die Beweisführung in bürgerlichen Rechtsftreitigkeiten. Dritte Abtheilung. 1861. Seite 885—900: Vom anticipirten Beweise, v. Podevils, über die Vortheile des gesetzlichen Principö der Beweisver- bindung mit den ersten Streitverhandlungen im Eivilproceß. München 1837. Gönner, Handbuch des Prozesses. Bd. II. Erl. 1804. Abh. 40: Vom anticipirten Beweise. Bayer a. a. O. §. 233. S. 756, 757. 11) Derselbe Nechtsfall, dessen im VIII. Band dieses Archiv's S. 511—515, als ein Beitrag „zur Lehre von der condictio indebiti" gedacht wurde.

Antretung des Urkundenbeweises durch Acten, welche sofort beigebracht wurden, weil Producent sich im Besitze derselben befand

448 Bemertenewerthe Entscheidungen oberer Gerichte

U)m Erblasserin geliehene Capital vertragsmäßig nur vier Prozent Zinsen tragen sollte, namentlich durch die beglaubigte Abschrift der darüber sprechenden öffentlichen Schuld- und Pfandverschreibung erbracht. Ab- schriften, welche von solchen Personen ausgestellt und beglaubigt worden sind, welche im Stand und befugt waren, über die Eristenz und Aechtheit der Urschrift zu urtheilen und diese Momente durch ihr Zeugniß zu bewahrheiten, tragen dieselbe Beweiskraft in sich, wie das Original. Dieser von der Rechtsübung des Tribunals festgehaltene Grundsatz beherrscht auch den vorliegenden Fall. Hofgerichts-Sekretariats-Accessist B. hat, als die nunmehrigen Klägerinnen das Original der Schuldur- künde zum Zweck der Herstellung der Hypothekenbücher bei dem Land- gericht nebst einer Abschrift producirten, diese Abschrift beglaubigt, und das aufgenommene Protokoll bekundet, daß an dem Original (die Stelle, wo des Zinsenfusies gedacht wird, ist jetzt unleserlich) kein äußerer Mangel sichtbar gewesen sei, woraus folgt, daß damals jene Stelle noch lesbar war. Erk. vom 9. September 1854. Vgl. Bayer a. a. O. §. 255, S. 852. VIII. Antretung des Urkundcnbeweiscs durch Acten, welche sofort beigebracht wurden, weil Producent sich im Besitze derselben befand 12). Der Beklagte bat um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf der Gegenbeweissrist und trat zugleich den Gegenbeweis an durch Vorlegung von Acten der ehemaligen churmainzischen Hofkammer, die er nebst einzelnen Ausführungen als Beweismittel benannte. Bei dem obersten Gericht, an welches die Sache durch Appellation des Be- klagten (Fiscus) erwuchs, erhob sich die Frage, wie es bezüglich dieser Beweisantretung durch Urkunden gehalten werden solle? Das Gutachten des Referenten sprach sich im Wesentlichen dahin aus: Eine Beweisantretung durch Bezugnahme auf einen ganzen Acten- fascikel sei unzulässig; denn es sei nicht denkbar, daß jeder Bestandtheil eines solchen Compleres den Beweissatz berühre, und es widerstreite der Verhandlungsmarime, dem Richter die Aufsuchung des Erheblichen zu überlassen; dieser Gesichtspunkt werde in dem Präjudiz Nr. 101. des Tribunals, dem zu Folge vorerst die allgemeine Bezugnahme auf Acten gestaltet und demnächst die Bezeichnung der einzelnen zur Beweisführung bestimmten zu bewirken sei, festgehalten'3). Um nun die formelle

12) Bgl. Strippelmann a. a. £>. Abtheüung 2. §. 6: Beweisantretung 2. 40 — 40. 1U Dieses Archiv Band VIII. S- 383—388: Antretung des Urkunden- durch A e r u f c u auf A etc n. Nach Entscheid. Gr. Hofgerichr

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 449 Statthaftigkeit der vorliegenden Gegen-Veweisautretung zu beunheilen, so seien folgende Fragen zu. würdigen: 1) Hat Klägerin dieser Art von Beweisantretung Raum gegeben, und ist dieser Nachgabe Rechnung zu tragen? 2) Sind nicht wenigstens die in jener Ausführung speciell hervor- gehobeuen Stellen der Urkunden zur Beweisführung zuzulassen? 3) Kann die nähere Angabe der Beweisstellen für die Salvations- handlung Vorbehalten bleiben und so die aUgemeine Heranziehung einstweilen als genügend betrachtet werden? 4) Findet jenes Präjudiz hier Anwendung? Die erste Frage betreffend, so sei durch den Antrag der Klägerin, dem Beklagten aufzugeben, bei Vermeidung des Verlustes des Beweis- mittels Abschrift der Urkunden, womit er beweisen will, (doppelt) ein- zureichen, die Fehlerhaftigkeit der Beweisantretung nachgesehen und eine Verbesserung derselben nachgelassen worden; eine Fortführung des Be- weisverfahrens, das so begonnen, habe indessen Klägerin damit nicht zugegeben, und auch der spätere Antrag derselben, dem Beklagten, wenn er sämmtliche Actenstücke als Beweismittel benutzen wolle, die Ein- reichung vollständiger Abschriften derselben aufzugeben, drücke keinen Verzicht auf die ihr aus der Fehlerhaftigkeit einer solchen Beweisführung erwachsenden Rechte aus, sondern enthalte nur ein Verlangen für Herr möglichen Fall der Zulassung der eingeschtagenen Procedur. Me Appellationseinredeschrift hebe sodann noch hervor, daß in diesem Fall doch jedenfalls eine Realproduction der neuen Beweismittel vorausgehen müsse, was gleichfalls nichts weniger, als eine Einräumung sei. Zudem habe die in Rede stehende Beschränkung der Art der Beweisführung eine prozeßpolizeiliche Natur, so daß darum selbst eine ausdrückliche Nachgabe der Klägerin vom Richter nicht beachtet werden könne. Was die zweite Frage betreffe, so vertrete die vorläufige Aus- führung bezüglich der Zulängliebkeit der Beweismittel unter Hindeutung auf einzelne Stellen der Acten nicht die erforderliche Specialistrung der Beweisantretung selbst; denn es wäre ja möglich, daß eine ausschließ- liche Berücksichtigung der hervorgehobenen Stellen gerade der Intention des Beklagten widerstreite. Darum könnten jene Stellen der Acten nicht als ordnungsmäßig benannte Beweismittel angesehen werden.

in Darmstadt (Wittwe des Glasers Lenz in Darmstadt, Klägerin, gegen die Erben des Kammerdieners Dalp daselbst, Beklagte. Bürgschaft betreffend, 1855. — Peter Balz von Horhohl, Kläger, gegen Adam Becker von Eberstadt, Beklagten, wegen Regreßforderung, 1858) erscheint eine Beweis- antretung durch Gerichtsaeten, welche im Interesse dritter Personen erwuchsen und nicht an sich als öffentliche Urkunden zu betrachten sind, nur dann als zulässig, wenn entweder gleichzeitig mit ihr die Zustimmung zur Einsicht der entsprechenden Acten von Seiten derer, in deren Interesse sie erwuchsen, beigebracht, oder doch um Offenhaltung der Beweisfrist, um die Edition der Gerichtsacten zu bewirken, in der Beweisantretung gebeten worden ist. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X. 29

450 Bcmerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Gegenüber der dritten Frage komme in Betracht, daß die Er- heblichkeit der Beweismittel schon im Stadium des Productionsverfahrenö geprüft werden müsse, da unerhebliche Beweismittel sogleich zu verwerfen seien; da nun eine richterliche Prüfung der in folle benannten Acten, unausführbar sei, so folge schon hieraus und abgesehen davon, daß das Hauptverfahren lediglich zur Deduction aus dem g-eführten Beweise be- stimmt sei, die Unstatthaftigkeit des Nachlasses der speciellen Bezeichnung der Beweismittel in der Salvationshandlung. Um die vierte Frage zu betrachten, so räume jenes Präjudiz die Erlaubniß ein, den Beweis durch Acten, die sich im Besitze einer inländischen öffentlichen Behörde l4) befänden, ohne Beibringung von Abschriften generell anzutreten und erst im Productionstermin die einzelnen Beweisstellen näher zu bezeichnen. Offenbar beruhe diese Ausnahme von der Regel auf der Betrachtung, daß die Behörden ihre Acten der Parthei nicht zustellten, es daher der richterlichen Requisition bedürfe, um zur Möglichkeit der Bezeichnung der beweiskräftigen Akten- stücke zu gelangen. Wenn also der Grund dieser Ausnahme wegfalle, wenn also die Parthei namentlich in Folge eines Editionsgesuchs schon Kenntniß von dem Inhalt der Acten habe oder selbst Inhaberin derselben sei, so sinde das Präjudiz keine Anwendung. Indessen habe das Tribunal vor einiger Zeit in der Rechtssache: Freiherr v. Lepel, Kläger, gegen den Fürsten von Jsenburg^Birstein, Beklagten Besoldungsansprüche be- treffend, in der Oievisionsinstanz eine in diesem Sinn erlassene Ent- scheidung der Deputation und zwar darum reformirt, weil das Präjudiz allgemein laute und Producent nicht aus dem Grunde deterioris con- ditionis werden könne, daß er schon vor der Erlassung des Beweis- interlocuts ein Editionsgesuch zur Hand genommen gehabt tjafce13).

14) Das Präjudiz gilt auch von Acten ausländischer öffentlicher Behörden. Dieses Archiv a. a. O. S. 385-387. 15) Unterm 21. Juni 1841 hatte die Deputation in Folge des Editionsgesuchs des Beklagten den Kläger für schuldig erkannt, demselben seine Manualacten in seiner (Klägers) Rechtssache gegen den Centralsiskus, Anspruch auf eine Besoldung von 40 Maltern Hafer betreffend, vorzulegen, oder ihn Einsicht der Gerichtsacten nehmen zu lassen, ihm auch die Originalausfertigungen der in seinem Editionsgesuche angezogenen Urkunden zur Einsicht vorzulegen. Als Kläger das Rechtsmittel der Revision zur Hand nahm, erkannte das Tribunal unterm 10. März 1842 dahin: dessen Beschwerde darüber, daß er für schuldig erkannt worden sei, dem Beklagten entweder jene Manual- acten vcrzulegen oder ihn Einsicht der Gerichtsacten nehmen zu lassen, sei zu verwerfen, da sie unbegründet sei. Unterm 5. Juli 1815 reformirte das Tribunal ein Erkenntniß der Deputation von« 31. December 1842 des Inhalts: daß die Beweisantretung des Beklagten durch allgemeine Hin- weisung auf jene Acten als formell mangelhaft zu verwerfen sei, dahin, daß diese Beweisantretung für zulässig zu erachten sei und Termin zur Vorlegung der Acten und zur bestiunnten vollständigen Bezeichnung der einzelnen Actenstücke, womit Beklagter den Beweis zu führen gedenke, anzu- beraumen wäre.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 451 In der vorliegenden Sache verhalte es sich aber etwas anders. Der Beklagte sei gerade der Besitzer der als Beweismittel angezogenen Acten, während in jener Rechtssache in Folge der Edition der Acten nur Kenntniß von deren Inhalt gewonnen worden wäre, und dann zeige sich darin ein wesentlicher Unterschied, daß in jener andern Sache die gegnerische Rüge unförmlicher Beweisantretung damit beantwortet worden sei, mit der näheren Angabe der beweisenden Stellen habe es noch Zeit bis zum Productionstermin, während in dem vorliegenden Fall Beilagter dabei verharre, daß er durchaus nur mit dem gesammten Acteninha'ck den aufhabenden Beweis führen könne und wolle; er habe die auf die frühere Nachgabe der Kägerin bereits ihm zugegangene Auflage, die beweiskräftigen Actenstücke einzeln zu benennen, nicht befolgt, sogar sich dagegen aufgelehnt; daher würde es zwecklos und unstatthaft sein, die Auflage zu erneuern; folglich bleibe nichts übrig, als entweder den gesammten Acteninhalt zur Beweisführung zuzulassen, oder die Beweisantretung als formell unstatthaft zu verwerfen; da Erfteres un- thunlich sei, so erscheine Letzteres als geboten. So motivirre Referent seinen Antrag: die nachgesuchte Restitution zwar zu erlheilen, jene Beweisantretung jedoch als formell unstatthaft zu verwerfen. Abweichend der Antrag des Correferenten: Das Gesetz verbiete nicht eine Beweisantretung durch einen Compler von Urkunden, ins- besondere von Aktenstücken; nur sei der Richter gehalten, dem Produ- centen die Bezeichnung der zum Beweise bestimmten Actenstücke aufzugeben. Allerdings habe sich in dem gegebenen Fall der Beklagte als Producent nicht auf noch vorzulegende Acten bezogen, sondern er habe sofort die Acten producirt; allerdings sei ihm nun auf Antrag der Klägerin (ohne Androhung eines Rechtsnachtheils) aufgegeben worden, binnen vier Wochen nachträglich die Actenstücke, womit der Gegenbeweis neuerdings unterstützt werden solle, speciell zu bezeichnen und deren Abschriften zur Mittheilung au die Klägerin beizubringen; allein er habe, wiederholt erklärend, daß er die Acten ihrem ganzen Umfang nach, Blatt für Blatt, als Gegenbeweismittel geltend mache, und gegen jene Auflage unter Darlegung von Gründen remonstrirend, schtleßlich gebeten, ihm auch dazu (wie zur Beibringung von Abschriften) eine weitere Frist zu gestalten; dieses eventuelle Gesuch wäre wohl, unter Verwerfung der Remonstration, zu bewilligen gewesen; indessen sei diese Eingabe blos der Gegnerin zur Erklärung darüber: „ob und von welchen Actenstücken sie unter den vorliegenden Umständen etwa Ab- schrift haben wolle", mitgetheilt, und, nachdem diese Abschrift der ge- sammten Acten verlangt hatte, dem Kammeranwalt nur deren Beibringung (sonst nichts) aufgegeben worden, eine Auflage, welcher er auch nach- gekommen sei, sonach könne die Gegenbeweisantretung nicht schon jetzt als formell unstatthaft verworfen werden; vielmehr müsse dem Flscal aufgegeben werden, Einwendens ungeachtet die Actenstücke, deren er sich

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Zulässigkeit des Beweises mündlicher Uebereinkunft gegenüber der Vertragsurkunde

452 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

zum Gegenbeweise bedienen wolle, bei Strafe des Verlustes binnen vier Wochen einzeln zu bezeichnen. In Gemäßheit des entsprechenden Antrags des Correferenten erkannte das Tribunal dahin, daß die von dem Beklagten nachgesuchte Wieder- einsetzung in den vorigen Stand zum Behufe einer Gegenbeweisführung zu erlheilen und Productionstermin anzuberaumen sei, in welchem er die noch nicht speciell bezeichneten neuen Gegenbeweiömittel näher zu bezeichnen habe. Der Gerichtshof ließ sich dabei von dem Gesichtspunkte leiten, daß jenes Präjudiz Nr. 101. analog zur Anwendung komme. Erk. vom 1. Juni 1844 in Sachen der Stadt Hirschhorn, Klägerin, gegen den Großherzoglichen Forstfiseus, Beklagten, den Besitz von Hackwaldungen betreffend.

IX. Zulässigkeit des Beweises mündlicher Nebereinkunft gegenüber der Vcrtragsurkunde Der Verpächter erhob aus Grundlage des Pachtbriefs, dessen §.15 lautete: Damit ich (Verpächter) vollkommen gesichert werde, so verbinden sich dieselben (die Pächter) nicht nur jeder für sich, sondern auch Ln solitium, nämlich zugleich und unzerschiedentlich, einer für den andern zu hasten, und eine unter Beitritt und Verzichtleistung ihrer Eheweiber auf den doppelteu Werth des Pachtgeldes, mithin auf 500 Gulden ausgestellre gerichtliche Eaution euizuliefern. Insbe- sondere entsagen aber die Ehefrauen als Theilnehmcrinnen am Pacht allen zu Gunsten ihres Geschlechts verordneten Rechtswohlthaten und leisten hiermit nach vordersamsten Erklärung und Verständigung derselben den feierlichen Verzicht darauf, eine Klage gegen die sämmtlichen Pächter als solidarisch verhaftet, indem er sich auf diesen § 15. bezog. Die Beklagten gaben nach, baß der Pachtbrief so laute, wendeten aber namentlich ein, sie seien mit dem Kläger mündlich dahin übereingekommen, daß die von ihnen in jenem §. 15. übernommene Correalverbindlichkeit nur dann als eristent anzu- sehen sei, wenn sämmtliche Bestünder Caurion leisteten und die mit-

16) Vgl. S trippelmann a. a. O. Abth. 2. S. 191. Annalen des Ober- appellationsgerichts in Dresden, Thl. 1. 1859. S. 472: Festsetzung der Vertragsberedungen durch Urkunden. Einrede, daß der Ver- tragswille ein anderer gewesen, oder später geändert worden. Seuffert's Archiv, Bd. VI. Nr. 19: Mündliche Nebenberedungen bei schriftlichen Eontracten, Bd. X. Nr. 248: Mündliche Neben- beredung zu schriftlichem Uebercinkommen. Wiefern kann die Berufung auf eine solche Berücksichtigung finden? Band XIII. Nr. 216: Mündliche Nebcnberedungen bei schriftlichen Ver- trägen K.

Die auf Bestellung einer dos in einem bestimmten Betrage gegen den Vater klagende Tochter hat die factischen Voraussetzungen, insbesondere die bestrittene Größe des väterlichen Vermögens zu beweisen und ist ein Antrag auf deßfallsige gerichtliche Inventarisation unstatthaft

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 453 contrahirenden Eheweiber sich für die Verbindlichkeit ihrer Ehemänner gültig verbürgen würden. Das oberste Gericht erachtete die Beschwerde der Beklagten, darin bestehend, daß sie nicht zum Beweise dieser Tbatsache zugelassen worden seien, für begründet, und reformirte dahin, daß ihnen der Beweis der- * selben nachzulassen sei. Erwäge man, daß die Beklagten ercipirend und duplieirend behaupteten, sie hätten jene Verbindlichkeit nur unter der ausdrückliü en Bedingung und Voraussetzung übernommen, daß jener §. 15. nach Verabredung keinen andern, als den angegebenen Sinn habe, und daß sie nicht behauptet hätten, daß sie jene Bedingung dem Vertrage nur einseitig beigefügt hätten, ziehe man ferner in Betracht, daß sie hiernach behaupteten, jene Eautionsleistung und jener Verzicht der Ehefrauen auf ihre weiblichen Rechtswohlthaten sei nach mündlicher Uebereinkunft der von ihnen übernommenen Eorrealverbindlichkeit als Suspensivbedingung beigefügt worden, und daß, wenn dieß der Fall, die auf die Eorrealverbindlichkeit gestützte Klage als elidirt erscheinen würde, weil Kläger replicirend selbst zugestehe, daß die bedungene Cautions- leistung nicht erfolgt sei, erwäge man endlich, daß kein rechtliches Hinderniß entgegenstehe, daß die Contrahenten mündlich eine Abrede träfen, durch welche ein niedergeschriebener Vertrag näher bestimmt oder abgeändert werde, so ergebe sich, daß den Beklagten der ihrer Einrede entsprechende Beweis hätte nachgelassen werden müssen. Erk. vom 16. Januar 1831 in Sachen des Freiherrn v. Sturmfeder, Klägers, gegen G. Bo.rheimer und Consorten, Beklagte, wegen Pachtrückstandes.

22. Die auf Bestellung einer dos in einem bestimmten Betrage gegen den Vater klagende Tochter hat die falschen Voraussetzungen, insbesondere die bestrittene Größe des väterlichen Vermögens zu beweisen und ist ein Antrag aus deßfallsige gerichtliche Inven- tarisation unstatthaft. Die Ehefrau des Lehrers N. zu Vilbel erhob seiner Zeit Klage gegen ihren Vater auf Zahlung einer Ausstattung im Betrage von 550 Ft. In der Klage war behauptet, daß die beiden verheiratheten Schwestern der Klägerin ebenfalls 550 Fl., eine Jede, zur Ausstattung erhalten hätten und daß der eine Hofraithe nebst Gütern und sonstiges Vermögen besitzende Beklagte in der Lage sei, die Klägerin ebenso zu dotiren wie seine anderen Kinder. Der Beklagte stellte in Abrede, seinen übrigen Töchtern eine Ausstattung von 550 Fl. gegeben zu haben und nach seinen von der Klägerin überschätzten Vermögensverhältnissen zur Bestellung

454 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte einer solchen Vrautgabe so verpflichtet als im Stande zu sein. Das Landgericht aber erkannte den Beklagten durch Urtheil vom 26. Nov. 1843 für schuldig, der Klägerin eine, nach der Größe des gesammten Vermögens und dem Stande der Eheleute demnächst zu ermittelnde und hiernach durch richterliches Ermessen festzusetzende Aussteuer zu verab- folgen. Nachdem dieses Judicat die Rechtskraft beschritten, stellte der Anwalt der Klägerin den Antrag, behufs der Vollziehung des gedachten Erkenntnisses und zum Zwecke der Ermittelung der Größe des Vermögens des Beklagten, ein legales Inventar über dasselbe aufzunehmen und hiernächst von Amtswegen die zu bestellende ilo8 zu firiren. Nach gepflogenen Verhandlungen erkannte das Untergericht, daß diesem Anträge stattzugeben sei. Gr. Hofgericht dagegen, auf ergriffene Appellation, reformirte und verwarf den Antrag als unstatthaft. In dritter Instanz fand dieses Urtheil Bestätigung und wurden die von der Klägerin nachgesuchten Appellationsproccsse abgeschlagen. Die erstattete Relation enthält, soweit es sich um die hier einschlagenden allgemeinen Grundsätze handelt und abgesehen von dem hier nicht weiter interessirenden besonderen Stande des Prozesses, im Wesentlichen folgende Ausführungen: „Wäre das gewöhnliche processualische Verfahren in der Sache einge- halten worden, so hätte der Klägerin, welche eine Ausstattung in einem bestimmten Betrag als den Vermögensverhältnissen des Beklagten angemessen forderte, bei dem Widerspruche dieser Thatsache durch den Letzteren, dieselbe — die Thatsache —- zum Beweis ausgesetzt werden müssen. Um diesen Beweis zu erbringen, um also den formirten An- spruch in dem behaupteten Umfange zu begründen, hätte aber die Klägerin die Größe des väterlichen Vermögens re. barthun müssen. Daß jedoch hierfür der Antrag auf eine gerichtliche Inventur resp. letztere selbst ein taugliches Beweismittel nicht abzugeben vermag, leuchtet ein. Die Gesetze kennen ein solches Beweismittel nicht und jener Antrag selbst involvirt, der That nach, Nichts weiter, als das Verlangen, daß der Richter für den Beweissatz ex okllcio thätig sein solle. Ein solches Verlangen verstößt aber direct gegen die unserm Civilprozeßverfahren zu Grunde liegende Verhandlungsmarime und dasselbe läßt sich auch nicht daraus rechtfertigen, daß in concreto eine actio arbitraria, also eine Klage in Rede steht, bei welcher in der Hauptsache Alles von dem richterlichen Ermessen abhängt. (Thibaut, System §. 69. ad 6). Denn ist auch die Fortsetzung der Größe der do8 necessaria gesetzlich dem richterlichen arbitrium anheimgestettt (kr. 60. u. 69. §. 4. u. 5. I). 23, 3; fr. 43. D. 32, 1), so ist letzteres doch nicht ein völlig will- kührliches, sondern es sind durch die Gesetze sactische Anhaltspunkte gegeben, welche dasselbe bestimmen sollen. Im Allgemeinen sind aber die Parteien verpflichtet, die factischen Momente vollständig darzulegen, welche auf die Beurtheilung der Sache Einfluß haben, während die Obliegenheit des Richters lediglich darin besteht, dieselben zu prüfen und hiernach sein Erkenntniß zu geben. Eine Ausnahme von dieser Regel in Fällen der vorliegenden Art zu machen, dafür liegt kein Grund

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 455 vor. Wenn auch die Gesetze vorschreiben, daß die Größe des Heiraths- gutes nach dem Vermögen des Vaters, der Zahl der Kindu:, der Stellung der Brautleute resp. Eheleute sich ermesse, so ist doch kerne Bestimmung vorhanden, daß der Richter sich das ihm hiernach für seine Veurtheilung nöthige Material herbeizuschassen, jene Verhaltmste ex officio zu eruiren habe. Allerdings sagt Claproth, Einleit, in den ordentl. Prozeß I. §. 102. von den sog. willkürlichen Sachen, zu welchen er natürlich auch die Bestimmung des Brautschatzes, wenn es der Vater hierin in seiner Schuldigkeit fehlen lasse, rechnet: ,/Jn „Ansehung des Beweises tritt hier richterliche Willkür so weit ein, daß „der Richter sowohl Schätzer und Kunstverständige zuziehen, als auch „den Bestimmungseid ausiegen und den Betrag bestimmen kann, welcher „durch den Eid erhärtet werden soll. Auch wird die Schärfe des Be- „weises nicht erfordert"; — allein gesetzlich begründet hat er diesen Satz, soweit darin die Zulässigkeit der Officialthätigkeit des Richters m Ansehung der Feststellung der für die Entscheidung relevanten Facten behauptet werden will, nicht, und eben so wenig thut dies der von ihm angerufene Menoch de arbitrar, judic. Läßt es sich aber auch recht- fertigen, daß der Richter in cans'8 arbitrarii bei Würdigung des Resultats einer Beweisführung nicht mit der gewöhnlichen Strenge zu verfahren hat, daß er, namentlich bet der besonderen Begünstigung, welche rechtlich die do8 genießt, (1. 70. i). de jur. dot. In ambiguis pro dotibus respondere melius est. 1. 85. pr. D. d. div. R. J.) menschlichen Vermuthungen ein größeres Gewicht beilegt, als es allge- meinen Principien entspricht, daß er also z. B. wenn in concreto die Klägerin darthut, ihr Vater habe seinen übrigen verheiratheten Töchtern einen Brautschatz im Betrage von 550 Fl. mitgegeben, dieselbe unter Umständen zum Erfüllungseid über die von ihr angesprochene Große der dos admittiren und hierdurch sein arbitrium bestimmen lassen kann, so läßt sich daraus doch keine Folgerung dafür ziehen, daß derselbe (der Richter) deßhalb überhaupt für die Erhebung des Beweises der die Grundlage seiner Entscheidung abgebenden factischen Momente von Amtswegen zu wirken habe. Eine solche Ausnahme von allgemeinen Rechtsregeln entbehrt sowohl für arbiträre Klagen überhaupt, als in specie für die Klage auf Bestellung einer dos necessaria die, ohne Anstand erforderliches gesetzliche Sanetion und auch die Praris redet ihr nicht das Wort. — Daß Gr. Ob.-App.-Gericht selbst die Official- thätigkeit des Richters in Fällen der vorliegenden Art für ausgeschlossen erachtet, dürfte aus seinen Erkenntnissen in Fornicationssachen hervor- gehen, wobei es sich um Feststellung der Größe der der Geschwächten gebührenden Entschädigung handelte. Denn obgleich die definitive Be- stimmung der Entschädigungstumme ^gleichfalls dem richterlichen Ermessen anheimgestellt ist und obgleich hierfür die nämlichen thatsächlichen Ver- hältnisse Norm gebend sind, wie bei der dos necessaria (Glück 1. c. Bd XXYIII S. 180 u\), so wurde doch in der Rechtssache A. M. L. Klägerin gegen I. PH. L., Bekl., Eheverlöbniß und deßfallsige Ent-

456 Bemerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte schädigung betreffend Implicite anerkannt, daß die Verbindlichkeit des klagenden Theils, die für die Entscheidung relevanten Facten anzugeben und nachzuweisen, im Allgemeinen nach den gewöhnlichen Grundsätzen zu beurrheilen sei. In dieser Sache war es für den Beklagten, nachdem er die Klägerin zu heirathen verweigert, rechtskräftig ausgesprochen, daß er dieser eine, von ihr zu erweisende Abstandssumme zu bezahlen schuldig sei. Die Klägerin offerirte sich, zur Erbringung des Beweises der Größe der Abstandssumme, zur Ableistung des Würderungseides und über die Zulässigkeit dieses Beweismittels wurde sodann in drei Instanzen gestritten. Der Referent bei dem höchsten Gerichte entschied sich zu Gunsten der Produeentin, der Eorreferent aber erachtete das Verlangen der Letzteren für unstatthaft, weil, abgesehen von allem Anderen, dasjuramentum in litem ein subs idi ari sches Beweismittel sei, die Satisfactivnssumme aber, wie die dos necessaria, mit Rücksicht auf Stand und Vermögen der Eltern der Parteien von dem Richter nach billigem Ermessen regulirt werde, also auf Verhältnissen beruhe, welche als sactische Bedingungen bewiesen werden könnten und müßten. Aus diesem Correlativgutachten, welches die Billigung des höchsten Gerichtes erhielt, erhellt aber wenigstens die Ansicht des Correferenten, daß auch in causis arbitrariis über diejenigen thatsäch- lichen Momente, welche gesetzlich dem arbitrium judicis als Anhalts- punkte zu dienen haben, der Beweis in gewöhnlicher Form anzutreten ist und dieselben Grundsätze wurden in einem späteren, in der nämlichen Sache erstatteten Vortrage ausgesprochen, wobei die Statthaftigkeit der Eidesdelation zur Sprache kam. — Aus der Lehre von der künstlichen Beweisantretung läßt sich ebenfalls Nichts zu Gunsten des appellantischen Antrags ableiten. Denn auch bei dem künstlichen Beweise gelten dieselben Normen, wie bei dem natürlichen (directen) Beweise und kann daher die vermittelnde, für den eigentlichen Beweissatz mittelbar concludente Thatsache nicht auf andere Art oder durch andere (als die gesetzlich an- erkannten) Beweismittel bewahrheitet werden, als es bei diesem — dem eigentlichen Beweissatze — der Fall ist. Eben so wenig lassen sich die Gesetzesvorschriften, wonach derjenige, welcher einem Anderen ein ganzes Vermögen oder einen Inbegriff mehrerer Sachen herauszugeben hat^ wie der zur Restitution verurtheilte Erbschastsbesitzer, der Verkäufer eines Landguts rc., dieß nach einem Inventar zu thun verbunden sein soll, nach der Intention des appellantischen Anwalts analog auf den vorliegenden Fall anwenden. Man kann es dahin gestellt sein kaffen, ob die Rechte wirklich eine solche Vorschrift enthalten (die in zweiter Instanz angerufene I. 48. I). 19, 1., scheint dies nicht zu sagen); so viel aber ist klar, daß in den erwähnten Fällen und in dem gegen- wärtigen die Verhältnisse nicht in der Art von gleicher Beschaffenheit sind, daß sich darauf hin eine Ausdehnung jener Vorschrift auf den gegenwärtigen Fall rechtfertigen ließe. Das Inventar, nach welchem der Erbschaftsbesitzer, der Verkäufer eines Guts rc. die Erbschaft resp. das Gut angeblich herausgeben muß, enthält lediglich ein Verzeichniß

mit gedrängter Angabe der Entschcidungsgründe. 457 der seinem Gegner wirklich zu überlassenden Gegenstände; diese gehören unmittelbar zu dem zwischen beiden bestehenden obligatorischen Verhältnisse und die nach einem Inventar bewirkte Restitution involvirt zugleich die Erklärung des Tradenten, daß er seinen rechtlichen Ver- pflichtungen nachgekommen sei. Im vorliegenden Falle aber bildet das Vermögen des Beklagten, auf dessen Inventarisation der Antrag gestellt ist, nicht das directe Object seiner, des Beklagten, Verbindlichkeit; es dient vielmehr nur zum Maßstab, nach welchem die eigentliche Schuldigkeit des Beklagten demnächst flrirt werden soll. Es ist also hier der Sach- und Rechtsverhalt ein ganz anderer, als in den oben erwähnten Fällen, und es kann daher, da die Verpflichtung zur Errichtung eines Inventars augenscheinlich als ein onu8 zu betrachten ist und deßhalb, soll dieselbe als vorhanden angenommen werden, aus gesetzlicher Anordnung be- ruhen muß, von einer analogen Anwendung obigen Rechtssatzes keine Rede sein. Außerdem aber ist es nicht zweifelhaft, daß sich der Antrag der Ober-Appellantin in der Weise wie er gestellt ist, durch die frag- liche gesetzliche Vorschrift dennoch nicht begründen läßt. Denn hat auch der verurtheilte Erbschaftsbesitzer, Gutsverkäufer k. nach einem Inventar zu restituiren, so ist damit nicht gesagt, daß, wenn nun der Erbe, Käufer rc. die Vollständigkeit des Inventars resp. der Restitution bestreitet, der Richter alsdann selbstthätig einzuschreiten, das Inventar zu ergänzen, jenem den Manifestationseid aufzuerlegen habe rc. Im Gegentheile wird in einem solchen Falle der Erbe, Käufer rc. angeben und beweisen müssen, welche nicht in das Inventar aufgenommene Objecte noch weiter zur Erbschaft, zum Gute rc. gehören, wie dies all- gemeinen Principien entspricht und die Erfahrung häufig zeigt. Urtheil Gr. Ob.-Appell - und Cass.-Gerichts zu Darmstadt vom 9. Januar 1846 in Sachen der Ehefrau Ried zu Vilbel, Klägerin, Oberappellantin, gegen Adam Keil !. zu Lörzenbach, Bekl. , Ober- appellatin. Bestellung einer dos betreffend. (Vgl. auch Notizenbuch des Gr. Hofgerichts der Provinz Starkenburg. Nro. 138). Hllw.

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Bedenken gegen das Schwurgericht. Von Obergerichts- director Wiarda zu Nienburg. (Separatabdruck aus dem Neuen Magazin für Hannoversches Recht). Hannover. K. Rumpler. 1862. 72 S. 8". Für das Schwurgericht. Eine Entgegnung auf die „Be- denken" des Obergerichtsdirectors Wiarda von Obergerichtsrath Schwarz zu Celle. Zweiter Abdruck. Celle. Verlag der Schulze'schen Buchhandlung. 39 S. 8°. Das Geschwornengericht ist in England entstanden und hat sich organisch Weiler entwickelt im Zusammenhang mit der übrigen gesell- schaftlichen und staatlichen Entwickelung des Volks. Es theilt denn auch die Nachtheile und Vortheile eines solchen Verhältnisses, einerseits den Mangel eines einheitlichen, einfach zu formulirenden, das ganze Institut beherrschenden Princips, andererseits aber auch die Befreiung von der Pflicht, die Berechtigung seines Bestehens erst noch nachzuweisen. In Frankreich und in D eutschland ist das Schwurgericht ein geführt, und da fragt man nach Legitimation und zu deren Herstellung muß man dann das Prinzip aufsuchen, das der Einrichtung zu Grunde liegt. Hierbei gibt einen bedeutsamen Anhalt die Betrachtung der Um- stände, welche jene Einführung veranlaßten oder doch begleiteten. In Frankreich war es, neben dem allgemeinen Gefühl der Unzulänglichkeit des bestehenden Strafverfahrens, besonders die Erbitterung gegen die Parlamente: gegen deren körperschaftliche Starrheit, gegen die Vererblichkeit der Parlamentöstellen, gegen die Abschließung der „Robinokratie" von den allgemeinen Lebensbegriffen war das Schwurgericht mit seinem für jede einzelne Sache wechselnden Bestand von vorübergehend berufenen, dem Volk entnommenen Leuten der unbedingte Gegensatz. Dazu kam, daß nicht lange vorher die eigenthümliche politische Lage in England,

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Literarische Anzeigen. mit Preßprocessen und Verfolgung regierungsfeindlicher Personen, dem Schwurgericht vorübergehend einen politischen Beigeschmack gegeben hatte;— dieser war als ein dauernder, als etwas Grundsätzliches nach Frankreich hinübergenommen, man rief das Schwurgericht als das Bollwerk der Freiheit aus. Endlich wirkten überhaupt die herrschenden politischen Theorieen auch auf die innere Begründung des Instituts: die Freunde der englischen Theilung der Gewalten sahen diese Theilung auch auf das richterliche Urtheilen (zwischen Geschwornen und Richtern; übertragen und die Anhänger der Volkssouveränetät erblickten in den Geschwornen- gerichten eine Ausübung dieser Souveränetät. Es ist klar, daß dies übele Keime waren, die nachwirken mußten,— und sie thaten es, zunächst in Frankreich, dann aber auch, freilich sehr gemindert, in Deutschland. Die politischen Untersuchungen namentlich der dreißiger Jahre wirkten bedeutend dahin, die Geschwornengerichte vom politischen Gesichtspunkte aus fordern zu lassen, was insbesondere auch den großen Fehler zur Folge hatte, daß — wo man im Jahr 1848 das Institut nicht alsbald für schwerere Verbrechen einführen konnte — man es wenigstens einstweilen für politische und Preßvergehen einführte. Allein noch mehr fordert man Geschwornegerichte im Gegensatz zu dem bis dahin herrschenden geheimen schriftlichen Jnquisitionsverfahren. Es ist leicht darüber zu spotten, daß das Publicum zum großen Theil höchst verkehrte Begriffe von letzterem hatte; es ging eben da wie mit den meisten Dingen, worin die öffentliche Meinung Parthei ergreift: die Kenntniß des Einzelnen mangelt oder ist vielleicht recht unrichtig, allein im Wesentlichen und Entscheidenden wird doch das Richtige getroffen. In der That, mag sich in neuerer Zeit eine Stimme, wie die von Wiarda, gegen das Geschwornegericht erhoben haben, — immerhin erkennt sie an, daß die Aufstellung eines Anklägers, Mündlichkeit und Oeffentlichkeit Vortheile seien, die man nicht aufgeben dürfe. Freilich setzen diese Stimmen eben auch den Angelpunkt ihres Angriffs darauf, daß die Freunde des Geschworenengerichts diesem jene Vorzüge gutschrieben, welche doch eben so auch bei einem Verfahren ohne Geschworne bestehen könnten (Zuchtpolizei-, Provinzialstrafgerichte, Strafkammern u. dgl.). Es ist dies nicht unrichtig. Man hat, zumal vielfach in deutschen Staaten nicht vollständige Strafverfahrenssysteme eingeführt wurden, sondern zunächst nur Geschwornengerichte, also auch die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit nur als Theil der schwurgerichtlichen Verhandlung ins Leben trat, jene Scheidung nicht vorgenommen. Allein dieser Jrrthum hatte zunächst einen großen Vortheil für das Geschwornengericht, es trat daraufhin in Deutschland die politische Auffassung desselben nicht mit der Stärke und Ausdehnung auf, wie früher in Frankreich, sondern es erhielt die ganz nüchterne Ueberzeugung, das schwurgerichtliche Ver- fahren sei ganz abgesehen von aller Politik das beste Strafverfahren, eine größere Macht, und dies hat wesentlich geholfen, die ganze Ein- richtung von vornherein auf jene gediegenere Grundlage zu stellen, welche ohnedem schon der vom französischen so verschiedene deutsche

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Literarische Anzeigen. Charakter ihr anwies, und den grellen Gegensatz zwischen Geschwornen und rechtsgelehrten ständigen Richtern nicht aufkommen zu lassen. Jener Jrrthum hat natürlich kein Recht auf Dauer und es ist nur eine Pflicht der Wissenschaft festzustellen, welchen Werth das Geschwornen- gericht als solches hat. Wiarda (in der oben zuerst angeführten Schrift) versucht dies, — leider in einer Weise, daß die Voreingenommenheit und Gehässigkeit alle seine Ausführungen beherrscht. In einem vielfach unwürdigen Ton häuft er Anschuldigung auf Anschuldigung gegen das Geschwornen- gericht und schließt damit: „daß wir im Interesse der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit das Schwurgericht wieder aufgeben müssen". Hat das Geschwornengericht wohl schon Freunde gehabt, die mit ihren Phrasen ihm mehr schadeten, als nutzten, so ist Wiarda einer seiner Gegner, dessen Gründe ihm sehr unschädlich bleiben werden. Es kommt ihm auch nicht darauf an, hier etwas vorzubringen, was dem auf einer andern Seite von ihm behaupteten geradezu widerspricht, — voraus- gesetzt nur, daß Beides das Geschwornengericht verdächtigt. Unerwiesenes und Unerweisbares wird zu gleichem Zweck angeführt, und er thut seiner Ansicht selbst den übelsten Dienst, indem ihre Vertheidigung durchweg mit einer solchen Befangenheit und Einseitigkeit auftritt und die wahren Bedenken so grell übertreibt, daß sie in dem nur einiger- maßen prüfenden Leser die beabsichtigte Ueberzeugung nicht aufkommen läßt. Mit solcher Arbeit ist mindestens für die Wissenschaft nichts gewonnen. Am Meisten wissenschaftlich sind noch die episodischen Aus- führungen über die Scheidung von That- und Rechtsfrage und über die Fragenstellung überhaupt, so wie über die von vorsorglichen Fragen insbesondere. Jedermann kennt die mancherlei Schwierigkeiten dieses Gebietes, Wiarda sucht sie aber nicht zu lösen, er erklärt sie für un- löslich, und entzieht freilich dadurch dem Geschwornengericht ein Wesent- liches seines Bestandes. Auch bei diesen Erörterungen, die übrigens interessante Punkte und mit Sachkenntniß berühren, begnügt er sich nicht mit den von der Natur der Sache gebotenen Schwierigkeiten, er schafft künstliche. Nachdem er z. B. die Unzulässigkeit des Gegensatzes von That und Rechtsfrage ausgestellt, verwirft er auch die Scheidung in Schuld- und Straffrage, und zwar zunächst, „weil die ganze Straf- frage und überhaupt die richterliche Cognition wegfälll, wenn ein Nichtschuldig ausgesprochen wird, indem dieses die sofortige Verkündigung der Freisprechung von Seiten des Präsidenten zur nothwendigen Folge hat". Hat Hr. Wiarda nicht überlegt, daß nach diesem sinnigen Argument seine vielgepriesenen Strafkammern gleichfalls ihre Eristenz oder doch wenigstens ihren Namen verlieren müssen, da diese doch auch wohl keine Strafe erkennen, wenn kein Verbrechensthatbestand als vorhanden angenommen wird? Ein Eingehen auf bas Einzelne der Wiarda'schen Schrift ist hier um so weniger nöthig, als dieselbe durch die zweite oben angeführte Schrift von Schwarz bereits ihre genügende Würdigung und Wider-

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Literarische Anzeigen. legung gefunden hat. Ruhig und klar gehalten wirkt sie um so mehr, als man deutlich sieht, wie der Vers, von Voreingenommenheit frei ist und wohl den eifrigen Anhängern des Instituts nicht einmal überall weit genug gehen dürste. Er hält sich immer an die Sache und sucht mit gewissenhaftem Fleiß deren Kern, nämlich die Frage zu ergründe«, worin — hüben und drüben Anklagesystem, Oeffentlichkeit und Münd- lichkeit gleichmäßig vorausgesetzt — die Vorzüge des Geschworneugerichts vor ständigen Richtercollegien bestehen. Die eigentlich politische Frage anlangend, hält er dafür, „daß in Zeiten politischer Umwälzungen die Unabhängigkeit der Richter in politischen Processen stets gefährdet ist; bei einer revolutionären Bewegung dürsten vielleicht ständige Strafgerichte, in Fällen einer Usurpation und eines mit derselben verbundenen will- kürlicheu Regiments Schwurgerichte mehr Garantie für unparteiische Urtheilsfällung bieten". Gegenüber dem von ihm anerkannten Mangel, „daß die Geschwornen regelmäßig an eine fortdauernde, strenge Thätigkeit des Denkens minder als Richter gewöhnt sind, daß es ihnen daher schwerer fällt als diesen, ein verwickeltes Material gehörig aufzufasseit, soweit erforderlich im Gedächtniß zu behalten und behufs der Urtheils- stndung zu bewältigen", — einem Mangel, der sich übrigens nur aus- nahmsweise fühlbar mache, findet Schwarz (bei Aburtheilung schwererer Straffälle) ein bei weitem überwiegendes Bedenken in der Ständig- keit der Richtercollegien und in der hiermit nothwendig verbundenen R out ine, welche — bei aller Pflichttreue und Befähigung der Collegial- mitglieder — die bei solchen Fällen nothwendige Gründlichkeit ausschließt. An den Wiarda'schen Satz „die Hauptverhandlung vor dem Schwur- gerichte gewährt ein ganz anderes Bild, als der einfache Vorgang vor der Strafkammer" , — anschließend sagt Schwarz weiter: „die Ver- handlung vor der Strafkammer gewährt gar kein Bild des Falles, oder doch ein sehr lückenhaftes. Die Instruction setzt sich der Regel nach nur eine Aufgabe, Raschheit; Beisitzer und Parteien denken nicht daran, durch Fragen oder Beantwortung solcher die Vernehmungen zu vervollständigen, die Richter werden die Sache doch schon einnehmen, meinen Letztere, die Beisitzer aber wollen die Verhandlung nicht auf- halten, der Präsident (Instruent) kann ja ihre etwaigen Zweifel im Berathungszimmer weit rascher erledigen. Für die Parteivorträge trifft dasjenige vollkommen zu, was — (von Wiarda) zur Kritik der Verhandlung vor Geschwornen bemerkt wird: „eine umständliche Recapitulation des thatsächlichen Materials, eine Färbung desselben ist vor dem Gericht überflüssig, — dem Richter Rechtsbelehrung ertheilen zu wollen, wäre in der Regel lächerlich". Diese beiden Aussprüche sind richtig, man richtet sich in der Straf- kammerverhandlung auch durchaus danach, und jedes Wort, das dem Collegium unnütz erscheint, wird nur höchst ungern vernommen. Es ist unnütz, das Beweismaterial zu recapituliren, wenn der Richter auch ohnehin dasselbe vollständig aufgenommen, es ist unnütz, die Belastungs-

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Literarische Anzeigen. oder Entlastungsmomente zusammenzustellen und daraus Schlüsse zu ziehen, unnütz die Frage, ob ein Indicium an sich feststehe, welchen Werth es habe, ob es durch andere Umstände etwa entkräftet sei, ein- gehend zu prüfen, es ist unnütz endlich, auf Rechtsbegriffe und Contro- versen einzugehen, wenn man sich Richtern gegenüber befindet, die die Beweisfrage sehr füglich ohne Hilfe der Parteien- entscheiden können, die die juristischen Controversen schon so oft und gründlich geprüft, daß sie in der Rechtfertigung einer Ansicht Seitens der Partei nur zu leicht anmaßende Rechtsbelehrung erblicken. Die nothwendige Folge hiervon ist aber die, daß vor ständigen Strafgerichten, mit Ausnahme weniger Fälle vielleicht,, in der That nicht plaidixt wird, daß man höchstens Behauptungen hinstellt, Anträge formirt, die Würdigung des Für und Wider aber allein den Richtern überläßt. Durch ein solches Berfahren wird, .wenn auch nicht die Gerechtigkeit gefährdet, so doch das Anklageprineip vollständig in Frage gestellt; der Richter ist der wahre Ankläger, Bertheidiger und Urtheilsfinder, die Parteien sinken zu Figuranten herab". Der Vers, hat mit diesen Ausführungen das Gefühl, welches wohl jeder bei solchen Verhandlungen Anwesende oder gar (z. B. als Ver- theidiger) Betheiligte hatte, sehr glücklich in seine verstandesmäßigen Gründe aufgelöst, und Niemand wird bestreiten, daß die mehr ober- flächliche Verhandlung und die Abschwächung der Partheirollen bei schwereren Fällen die Gerechtigkeit allerdings sehr erheblich gefährden würde. Endlich bemerkt der Verfasser ganz richtig, daß allein die Volks- thümlichkeit des Strafrechts und der Strafrechtspflege das Vertrauen der Letztren, die Achtung vor dem Gesetz, den gesetzlichen Sinn erzeugen kann. ,,Diese Volksthümlichkeit wird aber durch Oeffentlichkeit des Verfahrens allein nicht erzielt; eine Verhandlung, von Juristen, vor und für Juristen gepflogen, bleibt dem Verständniß des Volks unzugänglich". Ich schließe mit der Bemerkung, daß beide Abhandlungen, obgleich zunächst an die hannövrische Straf-Verfahrens-Gesetzgebung anlehnend, doch im Wesentlichen jedem deutschen Juristen verständlich sind. Ä. Büchner. Die Rechte der Israeliten, Athener und Römer mit Rücksicht auf die neuen Gesetzgebungen für Juristen, Staatsmänner, Theologen, Philologen, Philosophen und Geschichtsforscher in Parallelen dar- gestellt. Ein Beitrag'zu einem Systeme und zu einer Geschichte des Universalrechts von Di*. Samuel Maizen, Rechtsanwalt zu Hechingen. Erster Band. Das öffentliche Recht. Leipzig. Baumgartners Buchhandlung. 1862. S. 418. Die obige Schrift enthält eine vergleichende Zusammenstellung und kritische Würdigung der einzelnen Gebiete des öffentlichen Rechts bei

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Literarische Anzeigen. den drei Hauptvölkern des Alterthums, nämlich den Juden, den Griechen — oder vielmehr ihrer Hauptrepräsentanten, den Athenern — und den Römern, und werden hier zugleich die verwandtschaftlichen Beziehungen sowie die Gegensätze zu den einzelnen modernen Staatseinrichtungen und Rechtsinstituten näher dargestellt, womit denn auch eine Entwickelung des Grundcharacters der letzteren verbunden wird. Es ist ein Bedürfniß, daß in der jetzigen Zeit, wo die einzelnen Wissenschaften stch fortwährend mehr speeialisiren, und Schriften über die speciellesten Gegenstände immer häufiger werden, auch manchmal encyclopädische Werke der vorliegenden Art erscheinen, damit der Sinn und das Interesse für das größere und höhere Ganze lebendig erhalten werde. So wird denn auch diese Schrift als eine willkommene Gabe von der gebildeten Juristenwelt begrüßt werden. Der Verfasser hat die wichtigsten Schriften der Gelehrten, sowohl der Juristen als der Philo- logen über die Staatsverfassuugen und Staatsverwaltungen des Alterthums benutzt, und ist auch weiter auf ein Quellenstudium einc^egangen. Es werden in dieser Schrift zunächst geschildert, die Grundlagen des Staates bei den Juden, den Griechen und den Römern, und diesen die Grund- lagen des Staates bei den neuern Völkern, Engländer, Franzosen und Deutschen entgegengehalten, es wird sodann übergegangen auf die Dar- stellung der Gewalten des Staates, der Staatsverfassung, der Gerichts- verfassung, der Kriegsverfassung und werden endlich die einzelnen Be- standtheile des Staats, insbesondere die öffentlichen Gemeinheiten, die Religionsgemeiuheiten, die öffentlichen Vermögensverhältnisse u. s. w. untersucht. Ein näheres Eingehen in die vorstehende Schrift gestattet der für solche Besprechungen in diesem Archiv begränzte Raum nicht, und sieht man mit Spannung dem zweiten Theile entgegen, welcher das Privatrecht der obenbezeichneten Völkerschaften behandeln wird. H.

Legitimation des Wechselinhabers durch ein dem Proteste voraus- gegangenes Blankogiro. Ein wechselrechtlicher Versuch, Jnaugural- abhandlung von Herr in an von Sicherer. 34 S. Nachdem der Verfasser einige Erörterungen über das Giro und insbesondere über das Blankogiro und dessen Eigenthümlichkeiten voraus- geschickt, hierbei das Indossament — seiner Hauptbestimmung nach — als die Legitimation zum Vesitzerwerbe des Wechsels bezeichnet, von dem Blankogiro aber bemerkt hat, daß es den Wechsel zeitweilig in ein Jnhaberpapier verwandle, und hiernach den zeitigen Inhaber befähige, den Wechsel auch ohne Vermittelung des Indossaments weiter zu über- tragen, wendet sich derselbe zur Betrachtung der Zulässigkeit und Wirk- samkeit des Indossaments sowie der Wechselübertragung nach erhobenem Proteste. Der Verfasser bemerkt hier zuvörderst, daß mit dem Proteste der Wechsel in ein weiteres Stadium trete, und derselbe zwar jetzt noch

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Literarische Anzeigen. (nach §. 16. Absatz 2. der a. d. W.) in der Form des Indossaments jedoch nur mit den Wirkungen der Cession übertragen werden könne. Hierauf wird dann der weitere Satz zu begründen versucht, daß, wenn einmal das Indossament als Cessionsform wechselrechtlicher Ansprüche gesetzlich anerkannt sei, man den Surrogaten desselben Uebertragung des Wechsels unter dem Schutze eines Blankogiros, sei es einfach, sei es unter gleichzeitiger.Durchstreichung nachfolgender ausgefüllter Indossamente — welche Ausstreichung nach erhobenem Proteste ebenso wie vorher in der a. d. W. für zulässig erachtet werde — die Anerkennung nicht versagen könne. Es wird dann hieran ferner die Folgerung geknüpft und zu rechtfertigen gesucht, daß eine derartige Wechselbegebung ohne Indossament auch nach erhobenem Proteste dieselben Wirkungen, als ein nach erhobenem Proteste ausgestelltes Indossament erzeugen müsse. Hierbei wird indeß auf den Mißstand aufmerksam gemacht, daß wenn man die Benutzung des Blankogiros in der angegebenen Weise nach erhobenem Proteste mit der Wirkung der Uebertragung der Rechte des Wechselgebers zulasse, der Wechselgeber, dessen Rechte übertragen werden sollen, nicht erkennbar sei, sowie daß da, wo die Legitimation des neuen Erwerbers durch das Blankogiro eines Vormanns unter Durchstreichung der nachfolgenden Indossamente bewerkstelligt werde, der neue Erwerber formell vom Blankogiranten, materiell von einem der später» Indossatare seine Rechte ableite, und es hier fraglich werde, wessen Rechte ihm zustehen. (Offenbar die des letzteren Indossatars). Der Verfasser giebt schließlich zu bedenken, ob nicht in Folge dieser sowie noch anderer Mißstände nach erhobenem Proteste eine Ueber- tragung des Wechsels ohne Indossament (bei einem vorausgegangenen Blankogiro) gesetzlich ganz zu verbannen sei. Die Schrift des Verfassers zeichnet sich durch eine lobenswerthe Sicherheit in der Entwickelung der rechtlichen Begriffe, sowie durch Klarheit der Darstellung aus, wenn dieselbe auch wenig Neues bietet und die vom Verfasser behandelte Hauptfrage im Wesentlichen auch schon von Martin, Nieser, Hoffmann und neuerdings von Kunze erörtert worden ist. H.

Dr. jur. Konrad Malß, Betrachtungen über einige Fragen des Versicherungsrechts, insbesondere der Feuer- und Lebens- Versicherung. Frankfurt a. M. 1862. 87 S. 8°. Es läßt sich ohne besondere Prophetengabe Voraussagen, in welcher Richtung in der nächsten Zeit sich ein sehr beträchtlicher Theil unserer juristischen Literatur bewegen wird. Die so überraschende Entwickelung aller.materiellen Interessen in den letzten Jahrzehnten hat eint Menge von Einrichtungen neu geschaffen, sortentwickelt oder umgestaltet, oder ihnen doch wenigstens eine größere Wichtigkeit verschafft. Man denke

Literarische Anzeige»,

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a» die volkswirrhschaftlichc» Genoffenschaftc» (wie Vorschuß--, Consum- vereine), an die Jnhaberpapiere und die Versicherungen, an den Wechscl- verkehr, und man hat sofort die Beispiele zur Hand. Und wenn man die Größe einer Kraft a» den Schwierigkeiten mißt, welche sie zu über- wältigen vermag, so gibt eö keinen besseren Maßstab für die Macht der materiellen Interessen, als daß gerade Wechsel- und Handelsrecht die ersten allgemein deutschen umfassende» Gesetze waren, welche den Bann des Particularismus brechen. Nicht bloß die Volkswirthschafislehrc wirb durch diese Strömung der Zeit angeregt und in Thätigkcit gesetzt, auch die Rechtswissenschaft. Diese muß für die neuen Gestaltungen die ent,prechende juristische Formel finden, sie muß ihnen ihre rechtliche Seite ablauschcn, das in den thatsächlichen Verhältnissen liegende Rechts- moment begreifen und es spjkematisiren. Diese Richtung der juristischen Thätigkeit ist für die nächstfolgende Zeit eine vorzugsweise berechtigte, und das vorliegende Schriftchen gehört ihr au. In der That möchten wir allen ähnlichen Stoffen, eine ähnliche Behandlung wünsche». Der Vers, gebt weder aus von aprioristisch- philosophischeu Sätzen, noch von römischem Recht; sein Standpunkt ergibt sich aus seinen Worten (S. 6.): „Der Beruf der juristischen Wissenschaft liegt nicht in dem plumpen Handlangerdienste, die neuen Schöpfungen des Lebens in die alten Gefächer des Rechtssystems einzu- zwängen, wobei oft ihre eigensten Besonderheiten und Freiheiten gewaltsam abgestreift werden; sondern d aö scheint uns die Aufgabe der Wissenschaft, solche neue Gestaltungen mit ihrem Geist zu durchdringen und den Geist derselben in sich aufzunehmcn". Dieß ist denn auch der allein richtige Gesichtspunkt, namentlich bei einem Recht, das — wie das Versicherungs- recht — „sich rein aus den Bedürfnisse» des lebendigen Verkehrs ent- wickelt hat, unbeirrt von juristischer Dogmatik und Systematik, „»beengt von polizeiliche» und büreaukralischen Einflüssen". Wo sich eine unfreie Stubengelehrsamkeit dem Versicherungswesen näherte, war es stets von Uebel, sei cs daß man die Versicherungen zu den Glücksverträgen zählte und daraufhin einen Lebensverstcherungsvertrag für keine Versicherung gelten lassen wollte, weil der Eintritt des Todes gewiß und nur die Zeit desselben ungewiß sei; sei es daß man einen solchen Vertrag für ein puelum turpe erklärte, weil er das menschliche Leben zum Gegen- stande habe; ,ei es daß man bei einer Versicherung auf fremdes Leben die Etnwilligung dieses Dritten begehrte, u, dgl. „ Die Grundlage für das juristische Verständniß des Vcrsichcrunqs- wefens ist: die Kennmiß aller seiner Einzelheiten und ein volkswirth- schaftliches Verstehen derselbe». Dies Alles ist dem Vers, vollkommen eigen Als Rechtsconsulent der Verstcherungsgesellschast Providentia in Frank,urt und als thätiger Volkswirthschaftler überhaupt ist er seines Stoffs durchaus mächtig und nicht minder können wir seiner juristischen Methode nur unseren vollsten Beifall zollen, auch da, wo wir'in iidani te” — ent9e8ett — mehr zur milderen Auffassung

Archiv für pract. Recht«,vifienschafl. X.

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Literarische Anzeige». Die Schrift selbst hat 15 Paragraphen: 1. Die Stellung des Ver- sicherungsvertrags im Systeme. 2. Die Terminologie. 3. 4. Die in Betracht kommenden Personen, a) der Versicherer, b) Versicherter und Versicherungsnehmer. 5. Vom logischen Objecte des Vertrags. 6. Die Lebensversicherung. 7. Deren Definition. 8. Von. der Anzeigepflicht und dem Jrrthum. 9. Die Bedeutung der Antragsformulare und Frage- bogen. 10. Die Veränderung der Gefahr im Laufe der Versicherung. 11. Von der Versicherungssumme und dem Interesse. 12. Von der Ueberversicherung und dem Jnreresse. 13. Die Polizze in dritten Händen und die Inhaberklausel. 14. Die Schenkung einer Lebenspolizze. 15. Definition des Versicherungsvertrags. — Vier Beilagen (Formulare der Providentia) dienen zur Erläuterung einzelner Lehren. So wenig die Schrift (was sie auch nicht beabsichtigt) eine voll- ständige Lehre des Versicherungsrechts gibt, so zieht sie doch die wichtigsten Grundbegriffe in ihr Bereich und empfiehlt sich hier ebenso sehr durch Klarheit der Darstellung, als durch Schärfe der Begriffsentwickelung und Kritik, sowie Reichthum ihres Stoffs. Wir empfehlen sie insbe- sondere auch als Einleitung in das Versicherungsrecht überhaupt und namentlich in das Recht der Lebens- und Feuerversicherungen, jener Einrichtungen, deren Bedeutung und Umfang täglich wächst und dem praktischen Juristen stets näher tritt. A. B.

Die Hamburger Gerichtszeitung, herausgegeben von mehreren Hamburger Juristen liegt uns in ihrem ersten Jahrgange vor. Dieselbe hat es sich vorzugs- weise zur Aufgabe gesetzt, eine Darstellung der interessanteren und be- deutenderen Fälle, welche vor dem Hamburgischen Handelsgerichte zur Verhandlung und Entscheidung kommen, sowie diese Entscheidungen selbst zu bringen. Es wird dabei vorzüglich auf solche Fälle Rücksicht ge- nommen , deren Kenntniß auch für das mit Hamburg im Verkehr stehende Ausland von Interesse ist. Außer den handelsgerichtlichen werden auch sonstige interessante Entscheidungen der übrigen Hamburgischen Gerichte und wissenswerthe Entscheidungen auswärtiger Gerichte zur Mittheilung gebracht, wobei besonders auf die Erkenntnisse des Lübecker Oberappellationsgerichts auch in nicht Hamburgischen Rechtssachen Rücksicht genommen werden soll. Bei der großen Bedeutung, welche insbesondere die Entscheidungen des Hamburgischen Handelsgerichts für die Juristenwelt namentlich in der neueren Zeit gewonnen haben, glauben wir die jeden Sonnabend erscheinende Zeitung unsern Lesern auf's ange- legentlichste empfehlen zu sollen. Die Anordnung des Ganzen ist eine zweckmäßige und werden zur Erleichterung der Uebersicht zu Ende eines jeden Jahres genaue und sachgemäß zusammengestellte Register beigegeben. Hllw.

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Literarische Anzeigen. Die A l l g e m e i n e deutsche Strafrechts-Zeitung, herausgegeben von vr. Franz von Holtzendorff, a. o. Professor der Rechte zu Berlin. 1. Jahrgang. 1861. Die genannte Zeitung hat sich die Förderung einheitlicher Ent- wicklung auf den Gebieten des Strafrechts, des Strafprocesses und des Gefängnißwesens sowie Mittheilungen über strafgerichtliche Mediein zur Aufgabe gestellt. Wie zeitgemäß ein solches, wöchentlich erscheinendes Blatt gerade in dem gegenwärtigen Zeitpunkt ist, in welchem von allen Seiten auf die einheitliche Entwicklung unserer deutschen Gesetzgebung hingearbeitet wird, bedarf keiner Ausführung. Die Zeitung erscheint unter ständiger Mitwirkung von Sanitätsrath Dr. Böcker, Prof. Dr. Berner. Strafanstaltsdirector Hoher, Prof. Dr. Krahmer, Geh. Rath Prof. Dr. M ittermaier und Generalstaatsanwalt Dr. Schwarze. Schon diese Namen bürgen für die Bedeutung und das Interesse des Inhalts, der in allen oben genannten Gebieten als ein sehr reichhaltiger erscheint. Ein beigegebenes Register dient zur Erleichterung der Ueberstcht. Hllw.

Die römische Zahl zeigt den Band, die arabische die Seite an. Ablösung der Kirchbaulast. X. 333. Abrechnung (vgl. auch Bürgschaft); als Klaggrund. VIII. 12. Accessionen. Klagbarkeit der Nebenforderungen nach Untergang der Hauptklage. VIII. 563. Acteneinsicht. Die Praxis des Oberappellations- und Cassationsgerichts in Darmftadt in Bezug auf das Recht, Einsicht öffentlicher Acten zu verlangen. VI. 323. Actio aquae pluv. arc. Nichtanwendbarkeit auf Gebäude. IX. 411. Actio confessoria, gehäuft mit der Klage auf den Nothweg. VI. 461. Actio de effusis et dejectis. VI. 24. Actio de recepto. Begründung derselben gegen einen Postbeamten. VI. 328. Actio exercitoria et institoria s. Geschäftsherr. Actio legis Aquiliae; im Berhältniß zur actio de effusis et dejectis VI. 31. — Haftbarkeit des Schiffsherrn für schuldvolle Handlungen seines Schiffsknechts. VI. 167. Actio negatoria. Umfang und Begründung bei nachbarlichen Anlagen. IX. 277. Actio Pauliana; bei Verpfändungen. VII. 338. VIII. 562. Actio Publiciana. Anwendung auf Bannrechte, insbes. Wirthschaftsprivilegien: X. 289. Actio quanti minoris und redhibitoria f. Kaufvertrag und Währschaft. Actio spolii s. 8polium. Adhäsion s. Strafproceß. Ad judica tion; rechtswidrige Entfremdung von Pertinenzftücken aus einem ad- judicirten, jedoch noch nicht in's Eigenthum des Adjudicatars übcrgegangcnen Hause. VI 137. *) Das Register zu Band I--'V. findet sich am Schluffe des fünften Bandes. S. 455'ff.

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Register. Administralivbehörde i- Zuständigkeit. Wasserrechi. Adulterinus s. Legitimation, Alimentation. Agnaten, tteber die lehnrechtliche Bedeutung deS Begriffs Agnaten nach gemeinem und kurhessischem Recht. VI. 256. Alienationsdecret; bei Sessionen von Forderungen Minderjähriger. IX. 326. Alimentation des im Ehebruch erzeugten Kindes. VI. 503. (s. auch Kinder, uneheliche und Ehescheidung). Allodialerben; deren Verhältniß zu den Schulden des Stammguts- und Fideicommißbesitzers. VIII. 150. Allodification von Leihgütern. Competenz; Anrechnung von Meliorationen bei Feststellung der Allodificationssumme IX. 296. Anatocismus, in Contocurrentverhältniffen VIII. 540. Anerkenntniß (s. auch Abrechnung, Contocurrent). Ueberdie Erfordernisse und rechtlichen Folgen des obligatorischen Anerkenntnisses nach Römischem, Gemeinem und Preußischem Rechte. VI. 413. Inwiefern können Entschädigungs- ansprüche wegen mangelhafter Erfüllung des Kaufvertrags auch nach Aner- kennung der Kaufschuld geltend gemacht werden? VIII. 150. — Ausstellung eines Schuldbekenntnisses, ob Klaggrund oder Beweismittel. VII. 177. Anschlagsvertrag s. Auszug. Appellation. Ueber die Statthaftigkeit des Vorbringens von neuen Thatfachen in der Appetlationsinstanz nach gemeinem deutschen und neuerem deutschen Partikularproccßrechte. VI. 387. — Appellation des Litisdenunciaten. VII. 181. — Prüfung der Formalien von Amtswegen. IX. 322. — Umfang des Devo- lutiveffekts des Rechtsmittels der Appellation. IX. 466. AppellationS- und Nevisionssumme. Ueber AppellationS - und Revisions- summe in den rechtsrheinischen Provinzen deS Großherzogthums Hessen. IX. 424. Insbesondere: I. Größe der Summen 424. II. Gegenstand der Appellations- summe. 425. Zinsen. 428. Prozeßkvsten. 429. Schadensersatzansprüche. 429. Bei objectiver Klagenhäufang. 430. Bei Streitgenossen. 431. III. Berechnung der Appetlationssumme nach dem Werthe der Beschwerde. 431. IV. Berechnung bei Gerechtsamen » Realabgaben rc. 432. V. Bei Kauf und Miethe. 434. VI. Bei der Hypothekarklage. 435. VII. Fälle, in denen die Summe nicht nothwendig ist. 435. VIII Fälle, in welchen die Summe nicht nachzuweisen ist. 436. IX. Vom Verfahren nach angezeigter Berufung rücksichtlich der Appetlationssumme. 441. Armenrecht (s. Klage). X. 351. Arrest. Nach Mainzer Landrecht. VII. 154. — Caution des Jmpetranten. VII. 182. — Schadensersatzpflicht des Jmpetranten. VIII. 192. Auslegung, von Verträgen (s. Inte nt ionsbeweis). Zur Auslegung von Rechtsgeschäften. VII. 333. Auswanderung, Beendigung der väterlichen Gewalt durch solche. VI. 142. Auszug und Gutsanschlag. Anfechtung des Gutsanschlags wegen angeblicher Verletzung deS Pflichttheils bei Lebzeiten des Anschlagenden. VI. 234. — Nichtverbindlichkeit des Gutsübernehmcrs als solchen zur Bezahlung der

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Register. Schulden des Gutsübergeberö. VI. 237. — Inwiefern' ist der Auszug Ere- cutionsobjekt? VI. 239. — Fortbezug des Auszugs von Seiten der Stiefmutter des Gutsübernehmers, wenn diese zur weiteren Ehe schreitet. VI. 246. — Sott der Einsitz als dingliches Recht erscheinen, so muß er als solches Vorbehalten werden. VI. 252. — Versteigerung des mit dem Auszuge belasteten Guts im Concurse. VI. 353. — Unwiderruflichkeit des Gutsanschtags, auch wenn der Gutsübernehmer vor dem Anschlagenden stirbt. VI. 358. — Anfechtung eines Testaments, welches einen Gutsanschlag enthält. VI. 362. — Verfügung des Auszüglers über das vorbehaltene Auszugsvermögen. VI. 366. — Erstreckung des Einsitzrechts auf Pertinenzen der Wohnung VI. 368. — Widerruflichkeit des Gutsanschlags. VI. 370. — Gutsübergabe unter Vorbehalt eines Auszugs ist nicht als donatio sub modo zu behandeln. VI. 500. — Ueber die Rechts- verbindlichkei't der in einem Ehevertrag von den Eltern der Brautleute geschehenen Zusage, ihnen die elterlichen Güter dermaleinst mittelst Anschlagscontrakts über- geben zu wollen. VII. 165. — Die Ruption eines Testaments durch Hinzu- kommen eines 8uu8 herea findet auf deutschrechtliche Uebergabsverträge keine Anwendung. VII. 171. — Wirkungen der Zuwendung der Anschlagssumme auf den älterlichen Nachlaß IX. 103. — Recht des anheirathenden Ehegatten auf die Leibzucht bei Leihegütern. IX. 268. — Rechtliche Natur des den Geschwistern des Gutsübernehmers vorbehaltenen Wohnungsrechts. IX. 317. —- Werthberechnung einer Leibzucht bei behaupteter Pflichttheilsverkürzung von Geschwistern eines Gutsübernehmers X. 268. Autorrecht s. Verlagsvertrag. Bäche. Gr. Hess. Gesetz vom 18. Februar 1853. Art. 17. X. 294. Bankscheine s. Zahlung. Beneficium cod. act. IX. 455. Beneficium competentiae. VI. 465. Beneficium novorum in der Appettationsinstanz. VI. 387. Bescheinigung s. Possessorium summariissimum. Besitz. Selbsthülfe beim Besitz von Prädialservituten. VII. 62. — Possessorische Rechtsmittel bei Servituten. VII. 133. — Beweis der Besitzhandlungen. VII. 356*. — Besitzerwerb durch Stellvertreter (s. auch Tradition) VIII. 481. Besitzprozeß s. Possessorium. Bestätigung der Rechtsgeschäfte. Bedeutung. IX. 131. Betrug; in Vertragsverhältnissen (Art. 392. des Gr. heff. Strafgesetzbuchs) VII. 358. — Durch Gebrauch falschen Maßes (Art. 395. des gen. St. G. B.) VII. 480. Beweis; zum ewigen Gedächtniß s. Zeugen. — Substitution von Beweismitteln. IX. 128. — Beweislast über Bedingtheit oder Unbedingtheit des Geschäfts. IX. 154. — Anticipirter f. Urkunden. Briefe f. Post. Bürgschaft (s. auch Cession und Pfälzer Landrecht); kann der Bürge vom Gläubiger auf eine zwischen dem Letzteren und dem Hauptschuldner nach ge- leisteter Bürgschaft über die Hauptforderung gepflogene Abrechnung, sowie

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Register. auf ein Zahlungsversprechen des Hauptfchuldners überhaupt oder wenigstens dann in Anspruch genommen werden, wenn die Hauptschuld noch eine zukünftige ist, und von späteren Ereignissen, Handlungen des Schuldners oder Gläubigers beziehungsweise Rechtsgeschäften zwischen Letzteren abhängt? VI. 158. — Kann der Bürge noch Einwendungen gegen die dem Hauptschuldner gegenüber bereits richtig gestellte Schuld Vorbringen? VII. 172. — Ueber Verzichte auf das 86. Vellej. VII. 173. — Der Verzicht der Frau auf ihre weiblichen Rechts- wohlthaten setzt zu seiner Wirksamkeit nicht nothwendig Bestätigung der Schuldurkunde voraus. VII. 333. — Bürgschaft einer Frauensperson durch Verzicht auf dingliche Rechte bei Verpfändung? IX. 299. — Einrede der Theilung. Voraussetzungen. IX. 454. — Die Haftverbindlichkeit des Bürgen, wenn der Gläubiger in Folge eigener Nachlässigkeit von dem Hauptschuldner nichts erhalten hat. X. 91. (s. noch Wechsel). Clautio daMni infecti. VII. 482. IX. 118. 138. Caution. Die Einrede der fehlenden Kosten-Caution berechtigt zur Verweigerung der Einlaffung. VI. 501. — Caution der Kosten halber. IX. 323. Cession. Die Forderung des Cessionars gegen den Cedenten aus deffen Haft- versprechen für Güte einer Forderung wird bei einer Cession des Ersteren dem weiteren Cessionar als mi/cedirt angesehen. VI. 156.— Einrede der Simulation von Seiten des äebitor C688U8 gegen den Cessionar. VI. 501. — Der cedirte Schuldner kann vor der Denunciatio trotz des Concurses des Gläubigers an den Cessionar zahlen. VII. 183. — Cession einer mit einem Pfandrecht ver- sehenen Forderung. VIII. 200. — Cession von Forderungen Minderjähriger. IX. 326. Clausula heredum. VIII. 38. Codification des Privatrechts. VIII. 303. Collision der Gesetze s. Statutencollision. Compensation. Im Concurse. IX* 147. — Gegen Societäten aus Privat- forderungen an einen Socius. IX. 148. — Compensation mit Forderungen des Cridars an einen Concursgläubiger. IX. 462. Competenz und Competenzconflikt s. Zuständigkeit. Complott; über das Wesen des Complotts (insbesondere kritische Erläuterung der Art. 74—79. des Hess. Strafgesetzbuchs). VI. 33. Concurrenz der Verbrechen, ideale. X. 217. Concurs (s. auch Compensation und Curator). Versteigerung des mit Auszug belasteten Guts im Concurse. VI. 353. — Beruf des Concursrichters zur Ergreifung von verwaltenden Maßregeln, VI. 494. — Ist der ConcurS- curator verbunden, einen vom Cridar vor Concurserkennung abgeschlossenen und noch nicht beendigten Pachtvertrag auszuhalten? VII. 167. — Ob dem Cridar während deS ConcurseS das freie Verfügungsrecht über das nach der Concurserkennung neu erworbene Vermögen zustehe? VII. 169. — Zugeständnisse des Gemeinschuldners. VII. 177. — Wirkung auf summarische Processe. VII. 412. — Wirkungen auf Pachtverträge. IX. 1. — Socretätsguthaben des

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Register. Cridars. IX. 151. — Betagte Ansprüche des Cridars; Wiederaufnahme des Gants wegen Zuwachses eines Actioums. X. 318. Condictio causa data, causa non secuta. IX. 103. Condictio indebiti. Beschaffenheit und Beweis des Jrrthums. VII. 180. MII. 535. — Zur Lehre von der cond. ind. VIII. 511. . Consulatsattest. VIII. 46. Contocurrent. Wirkung eines Contocurrentabschluffes. VII. 176. 406. Anato- cismus? VIII. 540. Corrcalobligation. Ueber das Recht des Gläubigers, seine ganze Forderung gegen den einen Correalschuldner auszuklagen, wenn der andere correus in Gant gerathen ist. VII. 172. s. Bene licium cedendarum actionum. Criminalurth eil. Wirkung auf die Civilsache. VII. 415. Culpa in eligendo. VII. 229. Curator. Klage des Cridars gegen den Maffecurator aus der geführten Ver- waltung. IX. 320. — ProzeßführungSbefugniß des Crbschastscurators. IX. 361. X. 279. Diebstahl- Hat der Vestohlencne wider den, welchem der Dieb das gestohlene Geld geliehen, eine persönliche Klage? VIII. 209 417. Dienstbarkeiten s. Servituten. Dienstentlassung s. Kasse beamten. Dienstvertrag s. Staatsdiener. Dingliche Klagen s. Klagen. Divisio parentum inter liberos. VIII. 548. Dos. Exceptio non ad. contr. gegenüber einem Dotalversprechen. IX. 101. — Die auf Bestellung einer dos in einem bestimmten Betrage gegen den Vater klagende Tochter bat die faktischen Voraussetzungen, insbesondere die bestrittene Größe des väterlichen Vermögens zu beweisen und ist ein Antrag auf deßfallstge gerichtliche Inventarisation unstatthaft. X. 453. Edikt, ädilitisches s. Kaufvertrag. Edition f. Urkunden. Ehe; über die Wirkungen der inneren und äußeren Nichtigkeitsgründe der Ehe. VI. 18. — Befugniß des Manns, einer in dem Ehevertrag enthaltenen ent- gegenftehenden Bestimmung ungeachtet, den Wohnsitz zu verändern. VIII 186. — Verpstichtung des Ehemanns zur Prozeßkostenvorlage. VIII. 188. (Note). IX. 461. — Rechtliche Natur der Behauptung der Nullität der Ehe. IX. 134. — Wirkung der Nichtigkeitserklärung der Ehe auf die bürgerlichen Wirkungen der Ehetrennung. IX. 135. — Verträge zwischen Ehegatten. IX. 320. s. auch Kinder, eheliche. Ehebruch s. Legitiination; Alimentation, Ehescheidung. Eheliches Güterrecht. Nutznießung des überlebenden Ehegatten nach Solmser Landrecht. VI. 167. — Ueber den Regreßanspruch des Ehemanns gegen die Ehefrau wegen einer von dem Erfteren allein gezahlten Schuld, welche gemein'' fchaftlich von beiden Ehegatten contrahirt war. VII. 163. — Befugniß der Gläubiger des Ehemanns zur Pfändung der von der Frau in die Ehe ge-

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Register. brachten und der von dem inferirten' Geld angeschafften Mobilien. VH. 488. — Verpflichtung deS Ehemanns zur Restitution des Erlöses der veräußerten Jllaten. X. 301. S. auch Dos; s. noch Gütergemeinschaft und Solmser Landrecht. Ehescheidung. Verzicht durch Zusammenleben. VII. 174. — Einrede aus Verweigerung der ehelichen Pflicht und aus Gestattung des Ehebruchs. VII. 491. — Folgen der Scheidung wegen präsumtiven Ehebruchs. VII. 493. — Einrede aus einem Ehebruch gegen die Klage auf die Incra nupt. IX. 456. — Provisorium wegen Alimentation. IX. 460. s, auch Spolium. Ehevekspruch s. Verlöbniß. Ehevertrag s. Auszug. Ehe, zweite Unanwendbarkeit der Strafen auf den puter binubus. VII. 494.— Strafen der 2. Ehe finden auf die ftatut. Port, keine Anwendung. VIII. 190. Eid. Relation des Schiedseids, wenn nur der Referent de veritate schwören kann. VI. 1. — Folgen der im Schwurtermine fich herausstellenden unzu- reichenden Erkenntniß des Schwurpflichtigen vom Eide. VI. 139. — Eideszu- schiebung ist zum Beweis der Nnverdenklichkeit zuläsfig. VI. 499. — Fürftenwort statt Haupteids. VII. 345. — Tod der schwurpflichtigen Parthei vor Ableistung des Eides. VIII. 251. — Ist Eidesdelation über Rechtsbegriffe zuläsfig? VIII. 414. — Folgen der Acceptation des SchiedSeidS. IX. 322. — Eid über ein Urtheil aus Thatsachen. IX. 444. (S. auch noch Manifestationseid, Perhorrescenzeid). Eigenthum. Erwerb durch Stellvertreter. VIII. 481. Einlassung. Einrede der fehlenden Kostencaution befreit von der Einlaffungs- pflicht. VI. 501. s. auch Widerspruch. —Ueber die Folgen der Nichteinlassung bei dinglichen Klagen, insbesondere der VindicationSklage. X. 379. Einreden (s. Exceptio) Genereller Verzicht auf alle Einreden. VI. 168. — Prozeßhindernde. VII. 392. Einsitzrecht s. Auszug. Elterliche Rechte s. Mutter. — Privatübereinkunst der Eltern über Erziehung der Kinder. VII. 173. Entschädigung s. Schadensersatz. Entscheidungsgründe s. Urtheil. Erbacher Landrecht s. Gütergemeinschaft. Erbleihe s. Wasserrecht; von der Erfolge in Erbleihen. VIII. 348. Erbeinsetzung der „nächsten Verwandten". X. 306. s. Ileres. Erbrecht. Geltendmachung eines fideicommiffarischen Erbrechts vor Restitution der Erbschaft. VII. 170. Erbschaftsabgaben s. Eorum. Erbschaftscurator s. Curator. Erbvertrag; über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten. VI, 475. Exceptio beneficii competentiae. VI, 465. Exceptio defic. caut. s. Caution. Exceptio divisionis; bei Regreßklagen. IX, 133. (s. Bürgschaft). 30*

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Register. Exceptio laesionis enormis s. Verletzung über die Hälfte. Exceptio litis pendentis; Statthaftigkeit gegen eine nach Fallenlassen des bisherigen ProcesseS erhobene neue Klage. VI, 122. — Zur Lehre von der exceptio litis pendentis. VI, 479. Exceptio non et non rite adimpleti contractus VI, 168. VIII, 170. IX, 101. Exceptio non numeratae pecuniae VIII, 1. 553. Exceptio plurium heredum. VII, 178. VIII, 226. Exceptio plurium litisconsortinm. VIII, 46. Exceptio praescriptionis s. Versährung. Exceptio quanti minoris ^nd redhibitoria f. Kaufvertrag. Exceptio rei judicatae, gegen das uneheliche Kind aus Urtheiten gegen die Mutter. VI, 175. Aus Urtheilen gegen Dritte. VIII, 162. Exceptio rei venditae et traditae VI, 339. Exceptio spolii s. Spolium. Erecution; in die Auszugsforderung VI, 239. Erecutivproceß. — Unzulässigkeit bei zugeftandener Unrichtigkeit der Urkunde. VII, 182. — Zusammenstellung der Rechtsprechung über den Erecutivproceß. VII, 369 ff. und VIII, 1 ff. Im Einzelnen: Unzulässigkeit bei dinglichen Klagen. VII, 394. — Zulässigkeit nach der Gattung der persönlichen Klagen. VII, 396. — Klage auf Räumung eines Pachtguts. VIII, 28. — Klage aus Solidarobligationen. VII, 399. — Possessorische Klagen. VII, 369. — Klage auf Herausgabe specieller Gegenstände. VH, 396. — Klage aus zweiseitigen Verträgen. VII, 382. 418. VIII, 35 (Note). — Klage aus dem Kaufverträge. VII, 423. — Klage aus dem Pachtverträge. VIII, 68. — Klage aus Urkunden Dritter. VII, 392. — Klage aus Wechseln als guarentigiirten Urkunden. VII, 388. 389. 390. VIII, 15. 72. — Klage aus Ccntocurrent. VII, 406. — Klage aus Rechnungsabschlüssen. VII, 491. — Insbesondere Erfordernisse der guarentigiirten Urkunde: Zeit der Zahlung. VII, 410. — Zahlungsort. VIII, 73. - Mahnung. VIII, 73. — Fälligkeit der Forderung VIII, 22, 31. — Correkturen in der Urkunde. VII, 415. VIII, 14. 17. — Angabe der causa debendi. VII, 406. Insbesondere bei Anerkenntnissen. VIII, 12. Stillschweigende aus dem Zusammenhang der Urkunde folgende Angabe der causa debendi. VIII, 18. — Von der Sachlegitimation im Erecutivproceffe VIII, 31. 36. 44. 46. — Erecutivproceß nach eingeleitetem vorbereitenden Gantverfahren. VII, 412. — Vom Verfahren im Ereeutivproeeffe. a) Klage. Abschriften der guarentigiirten Urkunden. VII, 393. — Beibringung der gesammten Korrespondenz. VII, 426. — Editionsgesuch statt Vorlage der guar. Urkunde. VII, 426. — Vollmacht des Anwalts. VIII, 73. — Berufung auf Akten öffentlicher Behörden statt Urkundenvorlage. VII, 387. VIII, 57. 73. — Bitte der Erecutivklage. VII, 393. VIII, 62. — b) Verfügung auf die Klage. Androhung deS RechtSnachtheilS. VII, 391. — c) Verteidigung des Be- klagten. Liquidstellung der Einreden mittelst Urkunden. VIII, 73. — Unzu- lässigkeit der Eideszuschiebung. VIII, 56. 60. Editionsgesuch deS Beklagten.

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Register. VII, 426. VII, 387. — Einrede der Jtliquidität in quanto. VIII, 386. — Einrede der Zahlung. VIII, II. 72. Einrede der Litispendenz. VII, 381. VIII. 51. 53. 54. Insbesondere wegen eines bereits anhängigen possessorischen Rechtsstreits. VII, 399. Lxceptio non numeratae pecuniae. VIII, I. 2. 7. Lxeeptio non rite kormati processus. VIII, 70. — d) Verhandlung im Productionstermin und weiteres Verfahren. Beweis der Aechtheit der Urkunden. VII, 385. Erklärung über die Aechtheit. VIII, 72. Liquidstellung der Replik. VIII, 60. — e) Nebergang aus dem Erecutivproceß in das ordentliche Ver- fahren. VII, 386. VIII, 62. — k) Von der Verweisung ad 8eparatum und Nachklage des Jmploraten. Bedingungen der Nachklage. VII,387. VIII, 66. 67. 73. Insbesondere von der cautio dc restituendo. VIII, 73. Erpropriation. Ueber die rechtliche Natur der Zwangsenteignung deS Privat- eigenthums. IX, 64. 169. — Vom Rechtsweg gegen Erpropriationsmaßregeln. X, 225. Fallenlassen der Klage s. Klage und Prävention. Familien-Fideicommisse. Von den Fideicommißschulden. VIII, 150. Fideicommiß, römischrechtliches s. Vermächtniß. Firma. Die bloße Thatsache der Führung einer 'gemeinschaftlichen Firma be- gründet keine solidarische Verpflichtung gegenüber Dritten. IX, 287. Flüsse; öffentliche, s. Wafferrecht. Forum; contractus. X, 155; — für Entscheidungen wegen Erbschaftsabgaben' X, 163. Freiwillige Gerichtsbarkeit. Grenze zwischen ihr und der streitigen. IX, 135. Friedberg (Burg). Polizeiordnung von 1680 über Erbfolge in Erbleihen. VIII, 348. Fristen, vertragsmäßige s. Restitution. Früchte f. Vindication. Funddiebstahl. Zur Lehre vom sog. Funddiebstahl. VII, 111. Fürstenwort statt Haupteids. VII, 345. Gegenbeweis. Reprobatio reprobationis non datur. VII, 183. Gemeinde. Ueber sog. Gesammtberechtigungen und Gesammtlasten von Ge- meindegenoffen und deren gerichtliche Geltendmachung. X, 1. Gemeindebeamten. Begriff. IX, 350. Gerichte. Thätigkeit eines Gerichtsmitglieds gegen die dienstliche Geschäfts- ordnung. IX, 131. Gerichtsbarkeit f. Zuständigkeit. Gerichts gebrauch, kann dem Gesetze nicht derogiren. VIII, 518. Gerichtsstand s. k'orum. Geschäftsherr. — Ueber die Haftung des Geschäftsherrn aus der Verschuldung der in feinem Geschäfte angestellten Personen bei der Erfüllung übernommener Verbindlichkeiten. VII, 229. Gesetze. Abschaffung durch Gerichtsgebrauch. VIII, 518, durch desuet. VIII. 532. Geständniß, stngirtes. Wirkung deS einem Schriftsätze angehängten allgemeinen Widerspruchs. VI, 306. — Geständniß eines Cridarö. VII, 177. — Wirkung

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Register. des außergerichtl. Geständnisses. VII, 426. — Widerruf des gerichtl. Geständnisses. VIII, 509. — Nachgaben im Processe. IX, 321. Gewissens Vertretung. Vom Gewissensvertretungsbeweise. VII, 303. — Zur Lehre von der GewissenSvertretung nach heutigem gemeinem Proceßrecht. X. 97. Gewohnheitsrecht. Derogirende Kraft. VIII, 518. 532. Gutsanschlag s. Auszug. Gütergemeinschaft, allgemeine. Einseitige Dispositionsbefugniß deS Ehemanns. IX, 455. Gütergemeinschaft, fortgesetzte. Verfügung des überlebenden Ehegatten. VI, 362. X, 302. Gütergemeinschaft, particulare. Verfügungsrecht des überlebenden Ehe- gatten. VI, 367*. — Begründet die Errungenschaftsgemeinschaft einen Anspruch der Frau auf Miteigenthum der während der Ehe vom Mann erworbenen Immobilien? VII, 489. Haftbarkeit des Schiffsherrn für schuldvolle Handlungen seines Schiffsknechts. VI, 467. Handelsbücher s. Urkunden. Handelsgeschäfte; Einrede der Minderjährigkeit. VI, 150. Handelsgesellschaft s. Societät. Handlungsdiener. Zahlung mit Wechseln an solche. VI, 170. Handlungsreisende. Befugniß zur Fristgestattung und Feststellung einer be- strittenen Forderung VI, 171. Haftung des Principals für Zehrungskosten. VI, 172. Heres ex re eerta. X, 321. Hofdiener s. Staatsdiener. Hülfsbeamten der Justiz s. Ortsvorftände (Ortsgerichte). Hypothek s. Pfandrecht. Hypothekenerrichtung (Verfahren deshalb bei dem Amt der freiwilligen Ge- richtsbarkeit) : Der zur Erhebung eines AnleihecapitalS und dessen Verwendung landgerichtlich angewiesene Ortsvorftand haftet persönlich für den Vollzug der landgerichtlichen Weisung; es steht ihm unbedingt nicht das Recht zu, diese Weisung durch den Bürgermeister oder sonst einen Dritten ausführen zu lassen. VI. 489. Jagdregal. Entäußert sich der Inhaber des Jagdregals durch Verleihung des Jagdrechts innerhalb eines bestimmten Bezirks? X, 276. Immissio kumi. VII, 166. 478. 482. X, 291. Immobilien. Klage auf Anerkennung des Erwerbtitels. IX, 292. Jndicienbeweis in Strafsachen. VI, 169. Indossament; nach Levirung des Protestes M. Z. VI, 165. — lieber Durch- streichung der Indossamente und ihre Bedeutung für den durch das letzte In- dossament nicht legitimirten Wechselinhaber VI, 284. Jngrossation; ersetzt die Tradition nicht. VII, 423. — Klage nach Art. 5. deS Hess. JngrossationsgesetzeS. IX, 292.

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Register.' Insinuation Zur Lehre von der Insinuation gerichtlicher Decrete an Private, insbesondere Revision der gemeinrechtlichen Le^e vom subsidiären JnsinuationS- modus durch Affirion. X, 393. ^ Jntentionsbeweis; über Zuerkennung eines JntentionSbeweises. VI, 167. IX, 326. Jntercession s. Bürgschaft. Interdicte, possessorische. Verjährung derselben. IX, 470. Interdictum de itinere actuque privato. VII, 133. 136. Interdictum quod vi aut clam. Ueber die Zulässigkeit desselben bei Be- schädigung von Wäldern und Fruchtbäumen. VI, 225. — Zur Lehre vom Int. q. v. a. c. VII, 171. — IX, 141. Interdictum uti possidetis; bei Servituten. VII, 133. IX, 126. Jntervention; accessorische I. zur Begründung einer Widerklage. IX, 325. Jnteftaterbrecht. Gesetzliche Vermuthung für dasselbe. IX, 135. Jrrthum. Beweis desselben durch eidliche Erhärtung, namentlich bei gerichtl. Geftändniß. VIII, 509. — Jrrthum bei Vertragsverhältnissen. X, 252. Jrrthum im Strafrecht s. Nothwehr und Unzucht. Jsenburgische Verordnung vom 18. November 1769. VIII, 529. Justiz- und Administrativsache s. Zuständigkeit. Kasse beamten. Unzulässigkeit der Dienstentlassung als Strafe gegen einen widerruflich angestellten. IX, 447. Katzenellenbogener Landrecht. Thl. I. Tit. 4: IX, 454; Thl. I. Tit. 7: VII, 152. Kaufmann. Hat derselbe die Rechte der Minderjährigen? VI, 150. Kaufvertrag (s. auch Wahrschaft). Ueber die Frist zur Dispositionsftellung VI, 168. — Unter welchen Voraussetzungen ist der Verkäufer einer Waare be- rechtigt, von dem in der Empfangnahme der Waare säumigen Käufer Ent- schädigung zu verlangen? VI, 308. — Der Käufer einer Sache hat als Regel gegen den säumigen Verkäufer nur ein Klagrecht auf Uebergabe des Kaufobjektes selbst und als Accessorium auf Schadensersatz wegen verzögerter Tradition; nur ausnahmsweise kann er sofort das Interesse einklagen. Liegt ein solcher Aus- nahmsfall vor, so muß der Entschädigungsanspruch so vollständig begründet werden, daß demnächst in demselben Verfahren in jeder Beziehung über solchen definitiv erkannt werden kann. VI, 310. — Die Regel, wonach der Käufer, welcher die verkaufte Waare weiter verkauft, der Einrede gegen die Fehlerfreiheit der Waare verlustig ergeht, erleidet dann eine Ausnahme, wenn die in Fässern. Kisten rc. verwahrten Waaren von dem Käufer, ohne die Emballage zu öffnen und die Waaren angesehen zu haben, weiter verkauft worden sind. Der Käufer kann wegen nicht gehöriger Vertragserfüllung mit der Contraktsklage auf Schadensersatz gegen den Verkäufer klagen, wenn die nachträglich bewirkte gehörige Erfüllung reinen Werth mehr für ihn hat. Dieß kann er auch mit der Klage aus dem Edikt, wenn der Verkäufer die ihm bekannten Fehler wissentlich verschwieg oder die Fehlerlostgkeit versicherte. VI, 313. — Bei einem Verkauf auf Besicht, der zugleich in transitu abgeschlossen worden ist, hat der Käufer, um der durch den Weiterverkauf entstehenden Präsumtion des Verzichts

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Register. auf Einreden aus der fehlerhaften Qualität der Waare zu entgehen, sobald ihm durch seine Abnehmer über die fehlerhafte Qualität Nachricht zugegangen, hiervon sofort seinem VerkäDr Anzeige zu machen. VI, 316. — Der Verkauf einer Mehrheit von Sachen um einen Gesammtpreis beweist noch nicht den Verkauf derselben als Ganzes. VI, 317. — Unterliegt auch die exceptio red- hibitoria und quanti minoris der kürzeren Verjährungszeit? VI, 319. — Der Käufer einer fehlerhaften Sache macht sich durch den Weiterverkauf derselben der actio und exceptio quanti minoris nicht verlustig. VI, 322. — Der Ver- käufer eines Immobile ist dem Käufer für die auf dem Kaufobjekt lastenden Realservituten nicht unbedingt haftbar. VI, 476. — Inwiefern können Ent- schädigungsansprüche wegen mangelhafter Erfüllung des Kaufvertrags auch nach Anerkennung der Kaufschuld geltend gemacht werden? VIII, 150. — Ver- pflichtung des morosen Verkäufers zum Schadensersatz. VII, 418. — Klage des Verkäufers VII, 423. — Zur Lehre vom Lieferungsvertrag; Nichteinhaltung der Lieferzeit. VIII, 196. 197. — Ueber stillschweigende Billigung der gekauften Waare. VIII, 199. — Die Verbindlichkeit von Kaufleuten zur Verzinsung creditirter Waaren äst lediglich nach allgemeinen rechtlichen Grundsätzen zu beurtheilen. IX, 290. — Kann derjenige, welcher eine Quantität Waaren in genere kauft, diese aber nicht, oder nicht rechtzeitig erhält, und nachher dieselbe anderswoher bezieht, die Differenz zwischen dem Kaufpreise und den nothwendigen Kosten der neu angeschafften Waaren verlangen? IX, 405. — Verkauf eines Waarenlagers „soweit dessen Artikel gangbar sind"; Begründung der Klage des Verkäufers in einem solchen Fall. IX, 452. — Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gegen die Klage aus Verkauf eines Waarenlagers ad mensuram. IX, 452. — Annahme des vom Käufer ermäßigten Betrags deö Kaufgelds von Seiten des Verkäufers ist kein Verzicht aus den Mehrbetrag. IX, 453. — Unterschied zwischen einem Genuskauf und dem Kauf einer Mehrheit namentlich vertretbarer Gegenstände, sowle zwischen einem Kauf nach Probe und dem Kauf einer fehlerlosen d. h. kaufmannsguten Sache. X, 312. Kinder, eheliche. Der Beweis der Illegitimität eines innerhalb des gesetzlichen Zeitraums geborenen Kindes kann durch dessen Reifegrad nicht geführt werden. VII, 161. — Ueber die Rechtsvermuthung für die eheliche Vaterschaft und den Gegenbeweis gegen solche- X, 262. Kinder, uneheliche. Einrede der Rechtskraft aus Urtheilen gegen die Mutter. VI. 175. — Eintrag der Vaterschaft in das Kirchenbuch. VIII, 500. — Ali- mentation bei dem Vater oder der Mutter. Dauer der Alimentationspflicht. Begründung der Alimentationsklage. VIII, 500. Kindesaussetzung. X, 426. Kirchenbaulast. X, 333. Klage; Einrede der Rechtshängigkeit gegen eine nach Fallenlassen der älteren erhobene neue Klage, insbesondere wenn die Kosten des früheren Prozesses nicht berichtigt sind. VI, 122. — Die Erklärung des Klägers, eine vom Beklagten wie angebracht angefochtene Klage in dieser Weise zurücknehmen zu wollen, braucht der Beklagte nach erfolgter Einlasiung nicht anzunehmen und kann

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Register. dessenungeachtet auf Erlaß des UrtheilS bestehen; jedenfalls braucht der Beklagte sich die Rücknahme und Verhandlung über eine neue verbefferte Klage — auch der Armenrechtsparthei gegenüber — nur gegen vorgängige Erstattung der Kosten des alten Verfahrens gefallen zu lassen. VI, 153. Die Klagansteltung gegen den Beklagten und dessen Verurtheilung ist bedingt durch eine der Klage vorausgegangene Rechtsverletzung resp. Rechtsverweigerung VI. 155. — Klage auf Anerkennung eines Rechts. VII, 183. — Klage aus zweiseitigen Verträgen. VII, 418. — Sanirung einer mangelhaften Klage durch Geftändniß. VIII, 70. — Nativität ohne Mahnung. VIII. 73. (s. auch Nativität). — Klage auf Anerkennung eines Rechts. VIII, 557. — Ueber die Stellung der Partheien bei den singulären dinglichen Klagen. IX, 233. — Klage auf Anerkennung eines Erwerbtitels bei Immobilien. IX, 292. — Emendation der Klage. IX, 324. — Gewährt ein Auftrag, einem Dritten Zahlung zu leisten, diesem ein selbstständiges Klagrecht? IX, 407. — Nativität der Klage aus zweiseitigen Rechtsgeschäften. IX, 457. — Ist die Anstellung einer dinglichen Klage durch vorausgegangene Rechtsverletzung bedingt? X, 286. — S. auch Mahnung, Kündigung. Plus petitio. Klagenhäufung. Zulässigkeit gleichzeitiger, alternativer oder eventueller Klagen- häufung. VI, 464. Klagenverjahrung; Beginn. X, 238. a) bei Klagen aus Darlehen. X, 238; d) bei Klagen des Geschäftsherrn aus der Geschäftsführung. X, 245; c) bei Klagen ans Schutz im Genüsse des Dienfteinkommens X, 247. Kosten. Begründung der Klage auf Erstattung der Kosten des Strafverfahrens. IX, 450. Kündigung. Nativität der Klage bei auf Kündigung stehenden Rechten. IX, 422. et. auch Klagenverjährung, Beginn. Kunstgegenftände s. Nachdruck, Bundesgesetze gegen solchen. Kuppelgeld. Das Versprechen der Bezahlung eines sog. Kuppelgeldes hat * rechtliche Verbindlichkeit. VII, 162. Lebensdauer, Ermittelung der muthmaßlichen X, 268. Legalservituten s. Nothweg und Immissio kamt. Le^itirnatio ad causam et processum s. Sachlegitimation. Legitimation. Der Adulterinus kann durch nachfolgende Ehe legitimirt werden VI, 471; ebenso durch rescriptum, auch wenn eheliche Kinder vorhanden sind VI, 475. Lehenrecht (s. Agnaten).—Zur Lehre von den verschiedenen Lehnrechtssyftemen und von der Wahrung der gesammten Hand. X, 184. Leibgeding s. Auszug. Leibzucht s. Auszug. Litigiosität s. Veräußerung. LitiSdenunciation. Berufungsrecht der Litisdenunciaten. VII, 18t. Litispendenz (s. Exceptio litis pendentis). — Heber den Grundsatz! lite pendente nihil innovandum est. VII, 85. 193. Lucra nuptialia. Begriff. VIII, 189.

480 Register. Mahnung (s. Klage, Verzug) Bedeutung der Interpellation vor Anstellung der Klage. IX, 459. Mainzer Landrecht. Tit. 21: VII, 154. Mandat. Zinsverbindlichkeit deS Mandatars. IX. 130. — Mandat zur Geld- erhebung. IX, 319.— Gewährt ein Auftrag, einem Dritten Zahlung zu leisten, diesem ein Klagrecht? IX, 407. Mandatsproceß. Zulässigkeit. VIII, 8. IX, 322. Mängel, heimliche s. Währschaft. Maniseftationseid. Zur Lehre vom Manifestationseid. VIII, 110. — Ver- pflichtung der Angehörigen des Gemeinschuldners zur Leistung des Manifeftations- .eids. IX, 417. Minderjährige. Hat ein Minor, der als selbstständiger Kaufmann Handels- geschäfte betreibt, jura minorum? VI, 150. Modus, Begriff. IX, 145. Mora s. Verzug. Mord, Grenze zwischen Kindesaussetzung und Mord. X, 426. Müller, s. Wasserrecht. Mutter. Verhältniß ihres Erziehungsrechts zur Obervormundschaft, insbesondere in Bezug auf religiöse Erziehung. VI, 63. Nachbarrecht s. Nothweg, Immissio kumi, cautio damni, f. auch IX, 140.277. Nachdruck, Bundesgesetze gegen solchen. Sind plastische, zu mechanischer Ver- vielfältigung bestimmte Kunstsachen unter bundesgesetzlichen Schutz zu subsumiren? Voraussetzungen dieses Schutzes. VII, 27. Nachgaben s. Geständniß. Nativität der Klage bei bestrittenen, betagten, unbetagten Forderungen VIII, 23. 26; bei vorbehaltener Kündigung. IX, 422. Cf. auch Klagenverjahrung, Beginn. Negotiorum gestio. — Ueber das Verhältniß derRatihabition zur negotiorum gestio. VII, 291. — Zinsverbindlichkeit des negotiorum gestor. IX, 130. Nichtigkeitsbeschwerde. Auslegung einigerStellen des gr. heff. Gesetzes vom 17. März 1797. IX, 468. Nießbrauch an Forderungen. VI, 97. Non usns f. Servituten und Privilegien. Nothweg. Die Verpflichtung zur Einräumung eines Nothwegs findet auch zum Vortheil eines praedium urbanum Statt. Bedingungen des Anspruchs auf Einräumung eines Nothwegs. VI, 459. Nothwehr. Ueber Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. VIII, 441. Novation. Bewirkt die Ausstellung, Jndosfirung, Acceptirung eines Wechsels für eine bestehende Schuld eine Novation? VII, 1. Ausstellung einer neuen Schuldverschreibung, eines Wechsels über den Schuldrest, ob Novation? IX, 146. Operis novi nunciatio. Zum Nutzen von Gebäuden; außergerichtliche Nunciation. IX, 108. OrtSvorftände (Ortsgerichte). Haftung für den landgerichtlichen Auftrag, ein Anleihekapital zu erheben und zu verwenden. VI, 489. — Regreß gegen

Register. 481 Taratoren bei Hypotheken. IX, 132. — Einrede der Theilung bei solchen Re- greßklagen. 4X, 133. — Pachtvertrag (f.Äatmtät, Pfarrer, Eoncurs, Pfandrecht) Klage auf Räumung eines Pachtguts, Beweislast. VHI, 22. Klage des Verpachters. VIII, 66. — Bestätigung nach dem Contraktenreglement. VIII, 532. (Note). — Von dem Recht des Pächters im Concurse des Verpächters. IX, 1. — Wirkung des Concurses auf den Pacht. IX, 415. Pacta de compromittendo s. Schiedsvertrag. Parthei; unrichtige Benennung derselben. IX, 321. Perhorrescenzeid. Revision der Lehre vom Perhorrescenzeide. VI, 193. Pertinenzen; rechtswidrige Entfremdung von Pertinenzstücken aus einem ad- judicirten Hause. VI, 137. — Wirkung auf das Einsitzrecht. VI, 368. — Pfälzer Landrecht. Vorschriften über die Bürgschaften der Bürger und Bauern. VIII, 518. Pfandrecht/ Die Genehmigung der vom Schuldner geschehenen Veräußerung des Unterpfandes durch den Gläubiger läßt nicht nothwendig auf einen Verzicht auf das Pfandrecht schließen. Die exceptio rei venditae et traditae gegen die Hypothekarklage des Gläubigers kann auf jene Genehmigung nicht gestützt werden. VI, 339. — Vorzug des pignus judiciale nach Katzeneltenbogener Landrecht und Bedeutung des Ausdrucks: „ausdrückliche Pfände" nach diesem Landrecht. VII, 152. — Darlehen zur Reparatur von Gebäuden. VII, 173. — Ein öffentliches Pfandrecht setzt zu seiner Wirksamkeit nicht nothwendig gerichtliche Bestätigung der Schuldurkunde voraus. VII, 333. — Vom Pfandrecht des Verpachters. VII, 340. — Vom fiskalischen Privileg. VII, 490. — Verhältniß des gesetzlichen Pfandrechts des Curanden zum späteren öffentlichen Conventional- pfandrecht am Vermögen des Curators. VIII, 475. — Verpfändung eines nomen. IX, 126. — Recht des Pfandgläubigers auf die von dem dritten Besitzer des Unterpfands gewonnenen Früchte. IX, 133. — Ist die Pfand- bestellung, beziehungsweise Verzicht auf dingliche Rechte zum Zweck der Ver- pfändung Jntercession? IX, 299. Pfarrer. Ob der Pfarrer die von seinem Amtsvorgänger über Pfarrgrundstücke abgeschlossenen Pachtverträge aushalten muß. VII, 167. Pflichtteil. Verletzung durch Gutsanschlag. VI, 231. — Begründung der Ergänzungsklage VIII, 556. stauch noch Auszug. Pfründen s. Pfarrer. PI un petit io ratione temporis IX, 422. Possessorium; Stellung zum Petitorium. IX, 325. Possessorium summariissimum. Ist in demselben die exc. spolii zulässig? Ist diese Procedur nur in Fällen streitigen Besitzes zulässig oder auch bei bloßen Befitzstörungen? Gehört hier das Anführen der jüngsten ruhigen Besitz- handlung zur Klagbegründung? Was versteht man hier unter Bescheinigung und ist, erscheint diese ungenügend, auf Beweis zu erkennen? VI, 334. — Be- gründung der Klage im Possessorium summariissimum. VII, 355. Postbeamte. Actio de recepto gegen solche. VI, 328 Archiv für pract. Rechtswissenschaft. X.

482 Register. Postverkehr. Gefahr der mit der Post erfolgenden Geldsendung. VIII, 548. Prae8Umtio doli IX, 335. Prävention. Das durch Prävention compeient gewordene Wricht ist nicht befugt, dem Kläger, der seine Klage hat fallen lassen, die Anstellung derselben bei einem anderen Gerichte zu untersagen; der Beklagte hat sein Recht auf aus- schließliche Competenz des zuerst angegangenen Gerichts durch eine Einrede bei dem neu angegangenen Gericht geltend zu machen. IX, 419. Precarium IX, 426. Privilegien. Erlöschung durch Nichtgebrauch? IX, 413. — Anwendung der Publiciana. X, 289. Prodigus s. Verschwender. Provocationsklage. Begründet auch ein gerichtliches Berühmen von klag- baren Rechtsansprüchen die Provocationsklage ex lege diffamari? IX, 284. — Subsidiarität. IX, 292. — Duasibesitz, s. „Besitz", „Servituten". Rechtskraft s. Nrtheil. Rechtsmittel s. Appellation. Rechtssatz. Unabhängigkeit des Richters vom Anfuhren der Partheien. VII, 480. Recusation s. Perhorrescenzeid. Regreß klage gegen Ortsvorstandspersonen s. Ortsvorstand; gegen den Richter s. Syndicatsklage; gegen Taratoren s. Ortsvorstand. Relation des SchiedSeidS s. Eid. Religiöse Erziehung der Kinder. Kurhessisches Gesetz vom 29. Oct. 4848 und Verordnung vom 13. April 4853. VI, 33. Mütterliches und obervormund- schaftliches Erziehungsrecht ebendas. Remedium ex lege ult. Cod. etc. Verhältniß zur hereditat. petitio. VI, 487. — Zur Lehre vom Remedium ex leg. etc. VII, 445. Im Einzelnen: 4. Voraussetzungen des Rechtsmittels, a) Allgemeine (namentlich Eigen- schaften des Testaments). Ausländische Testamente. VII, 448. Mangelhafte Feststellung der Identität des Testators im Testament. VII, 450. Angebliche Unrichtigkeit deS Instruments VII, 466 (Note). Unitas actus. VII, 452. — Fähigkeit der Zeugen. VII, 452. Willensunfähigkeit des Testators. VII, 466. (Note). Beweis der mangelnden Testirfähigkeit. VII, 465. — b) Aetiv- Legitimation. Des Erben, welcher die Erbschaft verkauft hat. VII, 460. Des Erbschaftskäufers ebendas. 462 Des Jnteslaterben. VII, 471. DeS Le- gatars. VII, 473. c) Passivlegitimation. Der Erben deS verstorbenen Ehegatten des Testators. VII, 452. d) Objekt des Rechtsmittels. Forderungen des Nachlasses. VII, 457. -- 2. Verfahren. Natur des Einweisungsgesuchs und Verfahrens. VII, 458. Allgemeine Regeln der Proeedur. VII, 467. Bei- bringung des Originaltestaments. VII, 447. Beweisführungen, Zulässigkeit derselben. VII, 467. 448. Einrede der Rechtshängigkeit auf Grund eines peti- torischen Rechtsstreits. VII, 470. Verpflichtung der Imploranten zur cautio de restituendo. VII, 475. Bevollmächtigung des Procurators. VII, 476.

Register. 483 Ueber verwaltende Maßregeln des VerlafsenschaftsgerichtS während der Dauer des Verfahrens. VII, 477. Restitutron. Rest, gegen Versäumnisse des mit einer Generalvollmacht zur Vermögensverwaltung versehenen Anwalts. VII, 181. — Restitution deS Ver- schwenders. VII, 489. — Restitution Minderjähriger gegen eine Erbschaftsan- tretung. ebendas. — Restitution gegen den Ablauf einer vertragsmäßigen Frist- bestimmung. VIII, 479. — Restitution des Ausländers wegen falscher RechtS- Belehrung. Bescheinigung des Restitutionsgrundes durch eigenen Eid. VIII, 517. Retentionsrecht. Voraussetzungen. IX, 327. Revisionssumme s. Appellationssumme. Ruhegehalt st Staatsdiener. Sachlegitimation. VIII, 31. 36. 40. Bei Liquidation von Handelsgesellschaften. VIII, 46. Sachverständige. Zur Lehre vom Beweis durch Sachverständige. VII, 186. — Von der Zwangspflicht der Sachverständigen zur Abgabe eines Gutachtens. IX, 163. Schadensersatz (s. auch noch actio legis aquiliae), Verwerflichkeit einer Schadensklage, welche die Liquidation des entstandenen Schadens einem be- sonderen Verfahren vorbehält. Zulässigkeit nachträglicher Specification des Schadens. VI, 118. Die Schadensforderung muß vor dem Gericht, welches den Beklagten für schadensersatzpflichtig erklärt hat, liquidirt werden. VI. 173.— Begründung der accessorischen Schadensersatzklage gegen den säumigen Ver- käufer. VI, 310. — Schadensersatz in Bezug auf Lotterieloose. VI, 331. - Schadensersatz in Bezug auf die Kosten des Begräbnisses eines Getödteten. IX, 325. Schenkung. Ein Verpflegungsvertrag charakterisirt sich als donatio sub modo und kann wegen Nichterfüllung des modus widerrufen werden. VI, 469. — Eine Gutsübergabe unter Vorbehalt eines Auszugs ist nicht als donatio sub modo zu behandeln, VI, 5O0. — Die Schenkung des gesummten Vermögens unter Lebenden begründet keine Universalsuccesston VII, 143. — Natur eines Verpflegungsvertrags ebendas. - Anwendbarkeit der Bestimmung des Solmsischen Landrechts über Schenkungen des gesammten Vermögens auf remuneratorische Schenkungen. VII, 146. — Schenkung sub modo, Begriff IX, 145. Schiedsvertrag. — Wirksamkeit der pacta de compromittendo; insbesondere ohne Benennung eines arbiter. IX, 110. Schiffsherr; Haftbarkeit des Schiffsherrn für schuldvolle Handlungen seines Schiffsknechts. VI, 467. Schriftlichkeit der Verträge. VI, 293. Selbsthülfe beim Besitz von Prädialservituten. VII, 62. Sen. Cons. Vellej, s. Bürgschaft. Servituten. Unterscheidung zwischen servitus urbana und rustica. VI, 148. Alle (Real-) Servituten erlöschen nicht durch bloßen Nichtgebrauch, sondern erst durch Ersitzung der Freiheit. VI, 148. — Nothweg. VI, 459. — Von der Beschränkung des Rechts der Selbsthülfe beim Besitz von Prädialservituten

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Register. VII, 62. — Anwendung possessorischer Rechtsmittel auf den Quasibesitz bei Servituten; interdictum uti possidetis und interdictum de itinere actuque privato. VII, 133. — Servitus viae kann auch bestehen ohne Grundbesitz auf Seiten des dominans. VII. 164. — Aus der Servitutenlehre. VIII, 543. (und zwar: Umfang des iter, Servitutbestellung des Miteigenthümers, Untheilbarkeit der Prädialservituten, Verjährungserwerb, Erwerb von S. an Gemeindegrund- stücken, Umfang des Wasserleitungsrechts). — Vom Erlöschen der Weide-Servitut durch Consolidation. IX, 301. — Ueber die Verpflichtung der Angrenzer zur Aufnahme des bei Aufräumung der Triebwerkskanäle niedergelegten Schutts. X, 294. Silva ca edita VI, 227. Simulation. Einrede von Seiten des debitor cessus gegen den Cessionar. VI, 501. Societät. Solidarische Haftung der Handelsgenossen. VII, 175. — Rechtsver- hältnisse der Handelsgesellschaften. VII, 175. — Zur Lehre vom Societätöver- trage IX, 149. — Wirkungen der Concursfälligkeit eines Socius. IX, 151. — Solidarische Haftung der Handelsgenossen. IX, 152. s. auch Firma. Solmser Landrecht. Erbleihe. VIII. 348. Tit. 13: VII, 146. Tit. 28: VI, 167. Ueber die Verpflichtung des überlebenden Ehegatten zur Zahlung der Eheschulden und Ersatzverbindlichkeit der Erben des Vorverstorbenen. VIII, 520. — Verbot der Generalpfandrechte. VIII, 532. — Giltigkeit von Schenkungen. VIII, 532. (Note). Spolium. Ist im jüngsten Besitzproceß die exceptio spolii zulässig? VI, 334. Actio und exceptio spolii auf Grund einseitiger Trennung des einen Ehegatten von dem andern. VIII, 176. Staatsdiener. Unterschied zwischen dem Verhältnisse eines Staatsdieners und dem eines Hofdieners in Bezug auf das Recht eines Ruhegehaltes. VII, 345. Aufkündbarkeit eines Hofamts ebendas. Im Zweifel enthält der Dienstvertrag eine Anstellung auf Lebenszeit. VII, 352. — Anspruch auf besondere Honorirung, wenn der Diener ein ihm aufgetragenes, seinem Amte fremdes Geschäft besorgt. IX, 318. — Unterschied vom Gemeindebeamten. IX, 350. — Verhältniß der Diseiplinarstrafen zur Besoldung. IX, 462. tammgüter s. Fideieommisse. tandesherrliche Diener. VII. 352. tatuteneollision. IX, 327. trafgesetzbuch, hessisches. Art. 41 42. 43: VIII, 441; IX. 335. - Art- 46 -53: VIII, 441. - Art. 74-79: VI, 33. - Art. 113: X, 217. - Art. 187: IX. 313. - Art. 331: IX, 335. — Art. 252: X, 426. - Art. 286: X, 426.-Art. 341: IX, 307. - Art. 370: VIII, 87. —Art 381: VII, 111.— Art- 391. 392: VII, 358. - Art. 395: VII, 480. Strafproeeß. JndieienbeweiS. VI, 169. — Stehen, wenn Angeklagter freige- lprochen wird, dem Ankläger, welcher gleichzeitig mit der Anklage seine Civil- ansprüche adhäsionsweise verfolgt hat, bezüglich dieser Rechtsmittel zu. VIII. 411. < überhaupt das Wesen des Adhäsionsprozesses betreffend). Zur Lehre von

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Register. der Zuständigkeit des Strafgerichts. IX, 307. — Nichtigkeit eines Strafurtheils. IX, 447. — Klage auf Erstattung der Kosten des StrafproceffeS. IX, 450. Summariissimum f. Possessorium summariissimum. Syndicatsklage. Voraussetzungen der Haftbarkeit des Richters für Verzögerung von Amtshandlungen. IX, 106. — Ueber die Voraussetzungen der Syndicats- klage. IX, 142. - Tausch, s. Währschaft. Testament. Gutsanschlag durch Testament. VI, 362. — Die Nothwendigkeit der unitas actus bei dem gerichtlichen Testament. VI, 374. — lestamenta reeiproea oorrespeetiva. VIII, 537. — Testament des Analphabeten. VIII, 541. — Gespräch zwischen Arzt und Testator während des Teftirens. IX, 99. -- Vom Testator selbst angeordnete Teftamentsformen. IX, 99. — Testament des Blinden IX. 99. — Teftirfähigkeit der Hauskinder VI, 142. Tradition, wird nichl durch Jngrossation ersetzt. VII, 423. Uneheliche Kinder s. Legitimation. Alimentation. Kinder, uneheliche. Unvordenkliche Verjährung. Eideszuschiebung. VI. 499. Unzucht; Verführung zur Unzucht. IX, 335. Urkunden. Zur Lehre von der Gemeinschaftlichkeit der Urkunden. VI, 129. — Ueber die Verpflichtung des Beklagten zur Edition von gemeinschaftlichen Ur- kunden, und über den Begriff gemeinschaftlicher Urkunden. VI, 162. — Zur Lehre von der Urkundenedition (Edition zum Behufe des Beweises durch Schrift- vergleichung) VI, 503. — Beweis durch Handelsbücher VII, 174. — Beiträge zur Darstellung der Rechtsübnng des Oberappellationsgerichts in Darmstadt in Bezug auf die Lebre vom Urkundenbeweise. VIII, 383. Im Einzelnen: An- tretung des Urkundenbeweises durch Berufen auf Akten. VIII, 383. Beweiskraft der beglaubigten Abschrift einer öffentlichen Urkunde. VIII, 388. Beweis der Eigenschaft der Oeffentlichkeit einer Urkunde. Beweiskraft gerichtlicher Protokolle. VIII, 392. — Aechtheitsbeglaubigung nach der Production. Beweiskraft einer Vertragsurkunde gegen Dritte. VIII, 396. Beweiskraft der Seripturen standes- herrlicher und fiscalischer Cameralbeamten. VIII, 00. Beweis durch Urkunden in der Registratur einer öffentlichen Behörde; deren Eigenschaft als öffentliche Urkunden. VIII, 401. Nothwendigkeit des ProductionsterminS, wenn Produkt in seiner Erklärung auf Beweisantretung die Aechtheit der angerufenen Urkunden in Abrede stellt. VIII, 404. Beweis durch alte Urkunden, welche als Privat- zeugnisse erscheinen. VIII, 405. Wer trägt die Gefahr der Uebersendung der producirten Urkunden zum Zweck der Recognition von Seiten des entfernten Produkten? VIII, 406. Beweis zur Elidirung einer Beweiseinrede gegen die Wirksamkeit einer producirten Urkunde. VIII, 407. — Ueber den Umfang des Editionseids. IX. 464. — Weitere Beiträge zur Darstellung der Rechtsübung des Oberappellationsgerichts in Darmstadt in Bezug auf die Lehre vom Ur- kundenbeweise. X, 436. Im Einzelnen: Beweislast des Produkten, wenn er behauptet, daß eine Urkunde, unter welcher sich die Unterschrift seines Namens findet, durch Einschiebung gefälscht sei. X, 137. Ueber das Verfahren, wenn

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Register. die Aechtheit der Beweisurkunde im Produktionstermine vom Produkten in Abrede gestellt wird. X, 440. Beweisantretung mit Urkunden ohne Beifügung einer Abschrift oder Auszugs. X, 442. Ueber den Beweis der Aechtheit von Urkunden durch Zeugen. X, 443. Anticipation des Beweises, insbesondere des Urkundenbeweises. X, 446. Unzulässigkeit von Anfechtung der Beweiskraft einer Urkunde, wenn Produkt den Gegenbeweis mit solcher angctreten hat. X, 447. Beweiskraft der beglaubigten Abschrift einer Urkunde. X, 448. Antretung des Urkundenbeweises durch Acten, welche sofort beigebracht wurden, weil Producent sich im Besitze derselben befand. X, 448. Zulässigkeit des Beweises mündlicher Uebereinkunft gegenüber der Vertragsurkunde. X, 452.' Urtheil. Zur Frage von der Rechtskraft der Entscheidungsgründe. IX, 304. Usucapio libertatis s Servituten. Ususfruct s. Nießbrauch. Väterliche Gewalt. Beendigung ders. durch Auswanderung? VI, 142. — Verbindlichkeit des Vaters zur Bestreitung der Studirkosten feines Sohns. VII, 164. — Aufhebung durch separata oeconomia. IX, 327. Vaterschaft s. Kinder eheliche, uneheliche. Veräußerung der streitigen Sache. VIII, 279. VerhandlungSmarime f. Rechtssatz, Verjährung. Verjährung. Richterliches Ergänzungsrecht hinsichtlich der Verjährungseinrede- IX, 463. Verlagsvertrag. Umfang. X, 316. Verlassenschaftsverfahren. Vermuthung für das Jnteftaterbrecht. IX, 135. Verletzung der Amtsehre. IX, 313. Verletzung der Schamhaftigkeit, IX, 307. Verletzung über die Hälfte. — Exc. laes. enorm, gegen eine Provisions- forderung. VI, 502. Verlöbniß. Klage aus Eheverspruch. VI, 175. — Entschädigungsklage wegen Rücktritts von einem Eheverlöbnisse. IX, 279. Vermächtnisse. Von der Klage des Fideicommisiars gegen die Erben des Fiduciars, X, 307. — Desgl. gegen den dritten Besitzer der Nachlaßgegenstände. X, 308. Verpflegungsvertrag; charakterisirt sich als donatio sub modo. VI, 469. — Rechtliche Natur eines Verpflegungsvertrags; Widerruf wegen Nichterfüllung, insbesondere Undankbarkeit. VII, 143. Verschwender. Die Prodigalitätserklärung wirkt erst von der Bekanntmachung an den Prodigus. VI. 146. s. auch Restitution. Vertrag (s. Auslegung und Jntentionsbeweis). — Der gegenwärtige Stand der Ansichten der deutschen Gesetzgebung und Literatur über die Form der Verträge. VI, 293. — Vertrag zu Gunsten Dritter. IX, 407. — Verzug in Annahme der gekauften Waare. VI, 308. Verzug in Lieferung VI, 310. — Inwiefern schließt die Jlliquidität der klägerischen Forderung die Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen aus? VIII, 174. — Verzugszinsen. IX,

Register. 487 129. — Nichtverbindlichkeit zur wiederholten Mahnung, wenn nach Eintritt der Mora Frist gestattet wurde, vies interpellat. IX, 459. Vindication. Fruchtgenuß des gutgläubigen Besitzers. VIII, 158. — Folgen der Unmöglichkeit der Restitution. IX, 458. Vormundschaft. Verhältniß zum mütterlichen Erziehungsrecht, insbesondere in Betreff der Confession. VI, 33. — Zuständigkeit der Obervormuvdschaft ebendas. — Vormundschaft bezüglich des zurückgebliebenen Vermögens Minderjähriger, welche mit dem überlebenden Elterntheil auswandern. IX, 315. — Cession von Forderungen, ob Alienationsdecret erforderlich? IX, 326. Waffen. Ueber den Begriff und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. VIII, 87. Währschaft. Ueber die Berechnung des Minderwerths bei Mängeln ertauschter Sachen. VII, 67. — Ueber die Verbindlichkeit des Verkäufers eines Grundstücks, dem Käufer für die auf dem Grundstück haftenden passiven Realservituten Ent- schädigung zu leisten. VII, 165. — Actio quanti minoris bei dem Verkauf mehrerer Sachen. IX, 128. Wasserrecht. Ueber die Frage: Ob und in welcher Weise der Staat durch die von ihm ausgegangene Veränderung von Anlagen in öffentlichen Flüffen den dadurch benachtheiligten Müllern gegenüber verantwortlich wird, insbesondere mit Rücksicht auf ein zwischen ihm und denselben begründetes Erbleiheverhältniß? VII, 126. — Begriff eines flumen publicum. Erwerb von Privatrechten hieran. Klage wegen einer von der Administrativbehörde angeordneten Anlage am Flusse. VIII, 488. — Begriff eines flumen publicum. Benutzungsrecht der Angrenzer. VIII, 491. — Ueber die Concurrenz der Mühlenbesitzer mit den Wiesenbesitzern. X, 282. S. auch Servituten. Wechsel. Zahlung rmt Wechseln. VI, 169. 170. — Bewirkt die Ausstellung, Jndossirung, Acceptirung eines Wechsels für eine bestehende Schuld eine Novation. VII, 1. — Ueber die Eigenschaft des Wechsels als Formalakt, sowie über die Bedeutung der Formen beim Wechsel. VII, 433. — Ueber die An- wendbarkeit der Grundsätze über Jntercession der Frauenzimmer auf den Wechsel. IX, 203. - Wechselordnung, allgemeine deutsche. Art. 36: VI, 234. Art- 55: VI, 234. Art. 82: VI, 165. VII, 1. IX, 203. Art. 83: VII, 1. Wechselrecht. Dem Protest Mangels Zahlung steht die gerichtliche Klage auf Zahlung gleich in Beziehung auf die Wirkungen der Indossamente nach Verfall; diese Wirkungen sind die der Cession; auf Einreden des Beklagten hieraus finden die beschränkenden Vorschriften deS Art. 82. der A. W. O. keine An- wendung. VI 165. — Ueber die Durchstreichung der Indossamente und ihre Bedeutung für den durch das letzte Indossament nicht legitimirten Wechselinhaber. VI, 234. — Praktische Beiträge zur Lehre vom dvmicilirten Wechsel. VII, 51. Wechselproceß. Inwiefern kann der auf Grund seines Accepts mit der Wechsel- klage belangte Traffat Deposition der Wechselsumme verlangen zum Behufe der Sicherung seines Anspruchs auf Deckung gegen den Trassanten? (gr. heff. Ges. vom 4. Juni 1849 §. 15.) VII, 154.

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Weiderecht s. Servituten. Widerklage. Access. Intervention zur Begründung einer Widerklage. lX, 325. — Petitorische Widerklage gegen eine possessorische Vorklage. IX, 325. Widerspruch. Wirkung des einem Schriftsätze angehängten allgemeinen Wider- spruchs. VI, 306. Wiesenbesitzer s. Wasserrecht. Wohnungsrecht s. Auszug. Zahlung. Eine gegen Ausstellung eines Wechsels quittirte Schuld lebt im Fall des Nichteingehens der Wechselsumme nur dann wieder auf, wenn „mit Vor- behalt des Eingangs" quittirt worden. VI, 169. — Zahlung mittelst Wechsels an den Handlungsdiener. VI, 170. — Ueber die an den Beweis der Zahlungs- einrede zu machenden Ansprüche. VII. 178. — Ueber Zahlung mit Bankscheinen. VII, 277. Zahlungsversprechen s. Bürgschaft. Zeugen. Zur Lehre von der Zulässigkeit der Zeugen. VII, 184. ~ Von „Unbe- kannten" als Zeugen im Eivilproceß. VIII, 75. — Kann der Antrag auf Abhör eines Zeugen zum ewigen Gedächtniß wegen Einwands der Jnhabilität siftirt resp. verworfen werden? Sind Eltern in Rechtsstreitigkeiten zwischen ihren Kindern absolut inhabile Zeugen? VIII, 409. — Zulässigkeit der Eltern in Processen der Kinder. VIII, 555. — Von Verwerfung unzulässiger Zeugen. IX, 324. — Zeugniß des inftrumentirenden Richters und seines Aktuars. IX, 444. — Ueber nochmalige Abhör der zum ewigen Gedächtniß vernommenen Zeugen. IX, 466. Zinsen. Zinsenprivileg des Fiscus. IX, 129. Zuständigkeit. Aufhebung eines oberftrichterlichen Urtheils wegen Jncompetenz durch Staatsraths-Erkenntniß. VII, 149. — Klage wegen Veränderung der Ortsstraße. VIII, 498. — Zuständigkeit der Administrativjustizbehörden bei Streitigkeiten über Meliorationen von Leihgütern und deren Anrechnung bei Ermittelung der Allodificationssumme. IX, 296. — Ueber Collision der Ad- ministration und Justiz bei Ablösung der Kirchenbaulast. X, 333. S. auch k'orum, Wasserrecht und Expropriation. Zwangsenteignung s. Expropriation.