Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung, Bd. 2 (1854) [electr. ed.]

[Vortitelblatt]

Zweiter I and.

[Titelblatt]

Inhalt des zweiten Bandes

I. Lauk, vr., OberappellationsgerichtSrath zu München, Seite Beitrag zur Lehre von den Gegenständen des Civilprozesses. I II. Schaffer, Hofgerichtsrath in Gießen, Beitrag zur Lehre vom Nachbarrecht und von den Rechtsmitteln gegen Ci- genthumsverletznngen durch fremde Anlagen, unter Mit- rheilung von Rechtssallen.15 III. Cmminghaus, Geh. Negierungsrath zu Weimar, über das vertieale Verhältniß des Grundeigenthums . 45 IV. Zimmermann, vr. Fr.. Hofgerichtsrath zu Gießen, ist der Fauftpfandgläubiger verbunden, sein Pfand an die Concursmaffe abzuliefern?.50 V. Fuhr, Hofgerichts-Advskat zu Oarmstadt, zur Lehre von den sogenannten privilegirten Einreden mit besonderer Rücksicht auf die exceptio SCti Vellejani und auf die Rechtsprechung des Oberappellations - und Cassations- gerichts für das Großherzogthum Hessen in Darmstadt . 08 VI. Fuhr, Hofgerichts - Advokat zu Darmstadt. überdaS Prinzip des Senatus 6onsultum Vellejanum und ein- zelne Folgesätze aus demselben.102 VH. Reyscher, vr. Rechtsconsulent in Cannstadt, Nichtigkeit m Che wegen unterlassener Beiziehung des paroclius proprius ...... . . 108 VIII. Dietz, vr Staatsanwalts-Substitut in Gießen, Bei- trag zur Lehre vom Betrug nach dem Großh. Hess. Straf-

lXa. Bemerkenswerthe Entscheidungen ic. s. unten. lXb. W. Komp e, vr., Beitrag zur Lehre vom Fensterrechte. 1) Durch den Besitz eines Altans während der Berfäh-

Inhalt.

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rungszeit wird dem an die Stelle desselben errichteten Wohngebäude das Recht auf offene Fenster nicht erworben. 2) Nus dem für einen Holzstatt bestehenden Rechte offener Fenster kann das gleiche Recht für einen mit jenem Holzftalle in keiner Verbindung stehenden Neubau nicht hergeleitet werden. 3) Die außergerichtlich ertheilte Genehmigung der Anlage offener Fenster be- gründet nicht das Fensterrecht, selbst nicht im Umfange einer persönlichen Gestattung. X. Hoffmann. Dr. Emil, Hofgerichtsrath zu Darmstadt, über die Schuldenzahlung bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. XI. Reinhard, Iustizrath zu Ehrenbreitstein, Beitrag zur Spolienklage . . .. XII. Schaffer, Hofgerichtsrath zu Gießen, Beiträge zur Lehre vom Nachbarrecht und von den Rechtsmitteln gegen Eigenthumsverletzungen durch fremde Anlagen; unter Mit- iheilung von Rechtsfällen • (Schluß des in Heft I. Nr. II. abgebrochenen Aufsatzes.) XIII. Zimmern: anu, Dr. F r., Hofgerichtsrath zu Gießen, über den Umfang der actio negatoria. Mit einem Nachtrag von Hofgerichtsrath Schaffer XIV. Bemerkenswerthe Entscheidungen re. s. unten. XV. Fuchs, Dr. Carl, Privatdocent zu Marburg, die Lehre von der Litisdenuntiation. Erste Abtheilung. (Der Schluß dieser Abhandlung ist iu Bd. Ul. Heftl.) X V l. Hoffmann, Dr., Hofgerichtsrath zu Darmstadt, über die Bedingungen und den Umfang der Haftbarkeit der Ortsvorftände, für die Nichtigkeit der Abschätzung von Unterpfändern. ' XV11. Elvers, Dr. Chr.Fr., Oberappellationsrath in Cassel, kann der Bürge des Haussohnes die Exceptio SCto Macedoniano nur im Interesse des Hauptschuldners geltend machen und geht dieselbe daher mit der späteren Anerkennung der Hauptschuld Seitens des gewesenen Haussohnes verloren? '.

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XVIII. Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 1. Ueber die stillschweigende Bestellung einer Servitut und über das Benutzungsrecht einer gemeinschaftlichen Sache von Seiten mehrerer Miteigenthümer. 2. Ueber die Präsentation eines Wechsels im Falle des Con- curses des betreffenden Wechselschuldners . 3. Ueber den Beginn der Verjährung bei verzinslichen Dar- lehen . 4. Ueber Unterbrechung der Klagenverjährung 5. Zulässigkeit einer Klage auf Schmerzengeld 6. Die Form der Schenkungen auf den Todesfall 7. Eideszuschiebung an einen Meineidigen ist unstatthaft 8. Die Frage, ob der Richter den Jntestaterben nöthigen kann, sich über die Anerkennung des letzten Willens des Erblassers zu erklären. 9. Ereeutiv-Prozeß bei Klagen aus zweiseitigen Verträgen 19. Zst der ävbitor cessus berechtigt, eine ihm gegen den Cedenten zuftehende Gegenforderung auf dem Wege der Widerklage gegen den Cessionar geltend zu machen? 11. Statthaftigkeit der Vindicationsklage gegen Anmaßung eines \ Miteigenthumsrechtes auf Grund der Ausübung eines dem * Beklagten an dem angeblich gemeinschaftlichen Immobile unbestritten zustehenven Nutzungsrechtes 12. Competenz der Gerichte in Polizeisachen 13. Ueber den Einfluß der Befriedigung des Vorhypothekar- gläubigers von Seiten des Pfandschuldners nach einer durch letzteren vorgenommenen Pfandveräußerung auf die Rechte der späteren Pfandgläubiger. 14. Ueber die Verantwortlichkeit eines Vollmachtgebers und Dienstherrn für die von Seiten der Geschäftsführer und Dienstleute bei Ausübung des Auftrags oder des Dienstes einem Dritten zugefügten Beschädigungen 15. Ueber actio spolii zum Schutze gegen Störungen im Bezüge einer bisher bezogenen Besoldung und den Ein- wand widerruflicher Verleihung.

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16. Wem liegt bei einer Klage auf Restitution verpachteter Im- mobilien der Beweis ob, wenn über die Dauer der Pachk- zeit Streit ist. 17. Kann der Gläubiger von dem morosen Schuldner statt des Obligationsgegenstandes alsbald den Werth desselben verlangen? . .. 18. Beitrag zur Lehre vom intvräletum quod vi aut clain. 1) Ueber den Begriff und die'Bedeutung der Clandestinität bei dem Jnterdict. 2) Ueber die Zulässigkeit einer Wider- klage auf Anerkennung des Rechts zu der Anlage, deren Wegräumung klagend verfolgt wird . . • 19. Auslegung eines letzten Willens. Zulässigkeit des Bewei- ses einer den Worten des Testamentes widerstreitenden Ab- sicht des Testators . 20. Beschwerung des Pflichtteils. Auch der Erbe des Pflicht- theilsberechtigten kann eine solche geltend machen 21. Abzug der 1'reliellianiim neben dem Abzug der legitima 22. Einrechnungen von Früchten in den Pflichttheil und in die Trebell. 23. Spolienklage in Bezug auf persönliche Verhältnisse. 24. Statthaftigkeit einer auf Anerkennung oder Abrechnung ge- stützten Klage. 25. Transmissio theodosiana ...... 26. In dem Verkaufe von Getränken im Kleinen und im Ver- zapfen derselben über die Straße liegt noch keine Be- einträchtigung eines ausschließlichen Wirthschaftsprivilegs

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Beitrag zur Lehre von den Gegenständen des Civilprozesses Lauk, Dr., Oberappellationsgerichtsrath zu München

I Mtrag zur Lehre von de» Gegenstündm des Livilprozesscs. V on IBr. Lauk, Oberappellationsgerichtsrath zu München.

Die Lehre von den Gegenständen des Civilprocesses, über welche hier einige allgemeine Bemerkungen mitgetheilt und in Bezug auf welche unten einige Rechtsfälle vorgetragen bezie- hungsweise oberstrichterliche Entscheidungen mitgetheilt werden sollen, hat im deutschen Prozeß ihre eigenthümlichen Schwierig- keiten. Die deutschen Reichsgesetze enthalten nirgends eine Be- stimmung des Begriffes der Civilprozeßsachen; sie gestat- ten ]) den „Landständen, Bürgern und Unterthanen Klage wider ihre Obrigkeit in Privatsachen, welche die landesfürstliche Kammer betreffen," weisen dieß aber vor die ordentlichen Lan- desgerichte, und gestatten den Reichsgerichten über solche Klagen auch in letzter Instanz nicht zu entscheiden, wenn privilegia de non appellando vorhanden waren und darin kein ausdrücklicher

1) Reichsabschied von 165-1. §. 105. 180. Wahlkapitulation Franz 11. v. I. 1792 Art. XIX. §. 6. Archiv für prart. Rechtswissenschaft. II.

üjfluf; Beitrag juv Vcln-f Vorbehalt enthalten oder ein anderes durch Verträge mit den Landschaften und Obrigkeiten nicht bestimmt war. „Bei andern Klagsachen der Landstände und Untcrthanen wider ihre Obrigkeit, insonderheit wenn es die landesherrliche Obrigkeit und Regalien, sowohl überhaupt, als in speoie die jura colleclarum, armaturae, sequelae und dergleichen" betraf, sollten zuvörderst die Austräge in Acht genommen, wo aber in solchen Sachen die Jurisdiction fundiret, „dennoch che „und bevor die Mandate, Reskripte oder etwa in deren Stelle „tretende Ordinationen ergingen, die beklagte Obrigkeit jedcS- „mal und in allen Fällen mit ihrem Bericht zuvorderst ver- „nommen und wenn alsdann stch bestnden wurde, daß die llu- „terthancu billige Ursache zu klagen habe», dem Prozesse schlen- „nig, doch mit Beobachtung der substantialium abgeholsen „immittelst gleichwohl ste znm schuldigen Gehorsain gegen ihre „Obrigkeit angewiesen werden." Es waren sonnt auch wahre Regierungshandlnngen selbst von Seite ihrer staatsrechtliche» Zuläßigkeit Gegenstand der Cognition der Reichsgerichte, was in dem Subordinationsverhältniß der Landeshoheit unter die in den Reichgerichten repräsentirtc Reichsgewalt gelegen war. Dieses Berhältniß fiel nun mit der Auflösung des deut- schen Reiches hinweg, es ging nicht an, die Staatsgewalt selbst vor der Justizgewalt, die nur ein Theil der erster« ist, zur Rechenschaft zu ziehen, vielmehr mußten hier andere Mittel für die Abhülfe möglicher Beschwerden, andere Garantien gegen Willkühr gegeben werden. Mit deren Ausstellung beeilte sich jedoch die Gesetzgebung der einzelnen deutschen Staaten nicht, vielmehr war man dar- aus bedacht, den Wirkungskreis der Gerichte durch Creirung der s. g. administrativ-contentiöscn Sache» und durch das In- stitut der Competenzconflicte möglich zu beengen, indem unter dem Namen der erstern viele Privatrechtsstreitigkeiten vor Ver- waltungsbehörden gewiesen und durch letzteres das alte Axiom, daß der angegangene Richter seine Compeienz selbst zu bcur- theilen habe, aufgehoben wurden.

von den Gegenständen des Eivilpwzesses. 3 Es lag mm sehr nahe, daß die Theorie, welcher im Uebrigen der Begriff der Civiljustizsachen zur Aufstellung und Ausbildung anheimgefallen war, gegenüber diesen Beschränkun- gen und der hinweggenommenen, nicht anderweit ersetzten Ga- rantie der Reichsgerichte den Wirkungskreis der Territorialge- richte, der allein übrig gelassenen Schutzwehr der Rechte, mög- lichst zu erweitern suchte. So kam man denn zu dem Satze, den noch Puchta*) aufstellt, daß alle Rechte, deren Existenz bestritten werden könne, deren Verletzung also den Charakter eines relativen Unrechts habe, auch öffentliche Rechte unter dieser Voraus" setzung im Wege des Eivilprozesses geltend zu machen sehen, woferne die Verfaßung eines Staates nicht etwa den Schutz dadurch entziehe, daß sie keine Behörde als competent für solche Rechtsstreitigkeiten anerkenne; daß in jedem Falle, wo es nach juridischen Regeln der Ermittelung und Beurtheilung von Thatsachen gelte, um den Umfang des Rechtsgebiets einer Person nach den Gesetzen zu bezeichnen, die Entscheidung durch die richterliche Thätigkeit bedingt feisJ. Dieser Ansicht stehen jedoch folgende Erwägungen ent- gegen *). Die Realiflrung des Rechtes in jeder Beziehung ist die Aufgabe der Staatsgewalt überhaupt, kann also in diesem Umfange nicht die der Justizgewalt insbesondere sein, denn sonst würde diese mit der Staatsgewalt selbst gro- ßentheils znsammenfallen, eben so würde die Justizgewalt, wollte man den Gerichten die Entscheidung über alle Rechts- verletzungen zuweisen, wie bereits bemerkt, den andern Zweigen der Staatsgewalt, denen sie nur beigeordnet ist, geradezu über- geordnet werden.

2) Cursus der Institutionen. Bv. I. S. 70. 3) Cu cum uö, Lehrbuch des StaatSrechtö der konstitutionelle« Bko narchie Bayerns. S- 380. 4) Heffter, System des CivilprozeßrechteS 2te Ausg. S. 34 ff. 1*

Lauf, Beitrag zur Lehre Der Kreis der Civilprozeßsachen muß daher enger gezogen werden und zwar dahin, daß in denselben nur die dem Pri- vatrechtsgebiet anheimfallenden Individualrechte der Staats- gei.offen gehören. So haben denn auch die neueren Gesetzbücher und Entwürfe über den Civilprozeß die Sache aufgefaßt 5 6). Auch die Theorie hat sich im allgemeinen dahin geeiniget, nur dann eine Civilprozeßsache als gegeben anzunehmen, wenn cs sich von Geltendmachung eines Privatrechtsverhält- nisses handelt«). Zur näheren Erläuterung diene Folgendes: 1) damit der Richter in einer Sache thätig sei, muß das Vorhandensein eines Privatrechtes behauptet und dessen Möglichkeit an sich gegeben sein. Der Mangel einer solchen Behauptung, die Unmöglichkeit eines Privatrechts an sich verpflichtet den Richter zur Abweisung wegen Jncompetenz. Die Wirklichkeit des Privatrechtes dagegen, so wie dessen Möglichkeit in concreto gehört zu der die Competenz des Richters voranssetzenden Prüfung in der Hauptsache und ein Mangel hieran hat die Abweisung der Klage wegen Ungrunds nicht aber wegen Jncompetenz zur Folge. Dieser Unter- schied wird häufig übersehen und die Abweisung der Klage wegen Jncompetenz verfügt, wo solche nur wegen Ungrunds erkannt werden sollte. 2) Bei manchen Verhältnissen wird ein Privatrecht erst durch die geschehene Verleihung begründet, während die Ver- leihung selbst dem öffentlichen Rechte angehört, so bei dem Adel, dem Bergwerkseigenthum, den Staats- und Kirchenäm-

5) Einleitung zur allgem. Gerichts-Ordnung für die preuß. Staaten I. Th. Proz.-Ordnung §, I. Entwurf einer Proz.-Ordn. für das Königreich W ü r t e m b e r g §. 1. Baden'fche Prozeßordn. §. 1. Revid. Entw. der Prozeßordn, für daS Königreich Bayern §. !. 6) Bayer, Bortr. über Civilprozeß 6te AuSg. S. 20. Seuffert, Kommentar über die bayer. Ger.-Ordn. Bd. l S. 117. Pözl, Lehrbuch de» bayer. BerfaffungSrechtS S. 316.

von den Gegenständen des Civilprocessos. tern, nach deren Verleihung auf Seite des Beamten ein Pri- vatrecht, wenigstens was Gehalt und Pfründegenuß betrifft, besteht. 3) Es können in Bezug auf Verhältnisse, die an sich dem öffentlichen Rechte angehören, durch privatrechtliche Akte Privatrechtsverhältnisse begründet sein, die Strei- tigkeiten über die Existenz und die Folgen dieser letzten sind dann wahre Civilprozeßsachen 7). 4) Auf die Person des Gegners, sofern er nur an sich dem Gerichtszwang des Richters unterworfen ist, kommt nichts an; es kann insbesondere wegen eines Privatrechtsansprnchs der Staat in seinem privatrechtlichen Repräsentanten — dem Fiskus vor den Civilgerichten belangt werden. Die Voraus- setzungen ihrer Competenz sind hier lediglich die unter Nr. 1. oben angeführten. 5) Es wird insbesondere nicht als richtig angenommen wer- den können, wenn Seuffert und Pözl (a. Note 6. a. O.) als Erforderniß der Eompetenz die Betheiligung eines Gegners im entgegengesetzten Interesse anführen. Die Motive der Verletzung oder Bestreitung eines Privatrechts sind für die Competenzfrage völlig gleichgültig und allenfalls nur für die Entscheidung in der Hauptsache erheblich 8); in Bezug auf 7) Seuffert, Archiv oberrichterl. Entscheid. Bd. IV. S. 403. S. 405. 409, wo eS sich um Herstellung von Nachbarfchaftöwegen. von der vermöge privatrechtlichen Titels übernommenen Verpflich- tung zur Entrichtung einer Abgabe über Vertheilung von Gemeinde- Nutzungen handelte. 8) In der von Seuffert a. a. O. Note 47. angeführten in v. Z u- Rhein'S Jahrb. des gemein, bürgert. Pro; Heft 2 289. mitge. theilten Streitsache der Bürgerschaft der Stadt Saalfeld gegen die Landesregierung wegen Beschränkung des ihr vergleichsmäßig zuste- henden Jagdrechtes hat auch das Spruchcollegium der Universität Würzburg die Formel gewählt, „die Klage findet nicht statt die Gründe gehen freilich dahin, daß diese Formel bedeute, daß das Streitverhältniß zwischen der Klägerin und der beklagten her- zoglichen Landesregierung keine Justizfache fei

Lauk, Beitrag zur Lehre

(> welche insbesondere festzuhalten ist, daß hiebei zur Sprache kommende Akte der Regierungsgewalt nur insoferne der richterlichen Cognition unterstellt werden können, als es sich von deren Einfluß auf das Privatrecht handelt, während der Akt der Regierungsgewalt als solcher der Cognition der Civilgerichte entrückt ist, deren Ausspruch also nie auf Annul- lirung des Aktes als solchen sondern nur dahin gehen kann, daß die an flch begründeten Privatrechtsverhältnisse des Aktes ungeachtet bestehen, oder auf Entschädigung für die verletz- ten oder enzogenen Privatrechte. Verstößt die Klage in ihrem Petitum gegen diese Grundsätze, so ist ste abzuweisen, aber nicht wegen Jncompetenz, sondern wegen Unzuläßigkeit des Pe- titums. Die Voraussetzungen der Competenz — das Vorhanden- sein eines Privatrechts an sich ist gegeben.

Diese allgemeinen Bemerkungen sollten keineswegs die Sache erschöpfen, sondern nur den Standpunkt und die Direk- tiven angeben, von welchen auszugehen ist; ihnen mögen jetzt einige Rechtsfälle folgen.

I. Plenar-Beschluß des Oberappellationsgerichts des Königreichs Bayern vom 18. April 1844 die Einrede der Unzuständig- keit der Gerichte bei Klagen gegen ben königl. Fiskus wegen Entziehung von Gefällen betr?'). In Bayern kam häufig der Fall vor, daß die königl. Finanzbehörden Gefälle, welche früher die Gruudholden ihren Grundherrschaften entrichteten, als erloschen und abzuschreiben 0) .Bekannt gemacht im Negiernngs Blatt tcs Königreiche Bavern v 3. <841. Nr. 30. S. 574-575.

von den Gegenständen des Civilprozesses. erklärten, weil die Gefälle als Souverainitätsgefälle sich dar- stellten, auf welche den Grundherren ein Recht nicht znstehe, ohne daß jedoch diese Gefälle fortan für den Staat erhoben werden sollten, als aus welchen die Grundholden nur die allge- meinen Steuern zu entrichten hatten. Die hievon in Kenntuiß gesetzten Grundholden unterließen nun die fernere Entrichtung dieser Gefälle an ihre Grundherren, wodurch letztere sich ver- anlaßt sahen, gegen den königl. Fiskus bei den Gerichtshöfen klagbar aufzutreten, wobei sie die grundherrliche Natur dieser Gefälle behauptend, theils die Zahlung des kapitalisirten Be- trags als Entschädigung verlangten, theils mit der Spolium- klage den Antrag stellten, die geschehene Abschreibung für nich- tig und nicht geschehen zu erklären und die Kläger in den Besitz der entzogenen Gefälle wieder einzusetzen. Der königl. Fiskus, welchen die Berfassungs Urkunde vom 20. Mai 1818 Zit VIII. §. 5. für schuldig erklärt, „in allen streitigen Privat- rechtsverhältnissen bei den königl. Gerichtshöfen Recht zu neh- men," setzte die Einrede der Jncompeteuz der Gerichte entge- gen, weil die Regierung, indem sie die fraglichen Reichsver- hältnisse nicht zum Staatsgut vindicirt, sondern als gänzlich erloschen erklärt, lediglich eine staatsrechtliche Verfügung zum Besten der Unterthanen aus staatöwirthschaftlichen Rücksichten getroffen, sohin lediglich in der Eigenschaft als die Verfassung und das Gesetz vollziehende Gewalt gehandelt habe und hier- über vor den Gerichten nicht verantwortlich sein könne In einigen Fällen wurde diesen Anträgen gemäß erkannt und die Jncompeteuz der Gerichte ausgesprochen, in andern Fällen dagegen wurde der Einwand der Jneompetenz verwor- fen. In Folge des Gesetzes vom 17. November 1837 die Verhütung ungleichförmiger Entscheidungen des obersten Ge- richtshofes in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten betr.1 °) wurde

10) ^eserz-Pla'.t v. g. 1*37. Nr. !. e. 5 ff. Nr N. £. 10,;*-SO*. Mer ren nahetiMi jnh.ilt v.'l. mmu'ii vHhs? 1uu iur eiw -p> ,iriJ Bo XXi! L ff.

Sauf, Beitrag zur Lehre nun die Rechtsfrage, welche bisher ungleichförmig entschieden worden war, in einer Plenarversammlung des obersten Gerichts- hofes berathen und der Beschluß dahin gefaßt: „Bei Klagen gegen den königl. Fiskus wegen Entziehung von Gefällen kann aus dem Umstande, daß diese Gefälle nicht zum Aerar eingezogen, sondern nur aufgehoben worden sind, die Einrede der Unzuständigkeit der Gerichte nicht abgeleitet werden." Die Gründe besagen Folgendes. Nach ausdrücklicher Vor- schrift der Verfassungs-Urkunde Tit. VIII. §. 5. ist der königl. Fiskus verbunden, in allen streitigen Privatrechtsverhältnissen bei den königl. Gerichtshöfen Recht zu nehmen, und es kann somit derselbe wegen Verletzung oder Beeinträchtigung von Pri- vatrechten von den Betheiligten bei den Gerichtshöfen belangt werden. Rücksichtlich der Zuständigkeit der Gerichte (und nur von dieser nicht von der rechtlichen Begründung des Klaganspruchs selbst handelt es sich) kommt es sonach bei Klagen der fragli- chen Art nur darauf an, ob eine Beeinträchtigung eines Pri- vatrechts vom Kläger behauptet ist, denn in diesem Falle kann es um so minder einen rechtlichen Unterschied bilden, ob die dem Kläger entzogenen Gefälle für das Aerar eingezogen, den Staatskassen zugewiesen, oder ob sie nur als aufgehoben, als erloschen erklärt worden sind, als der letzterwähnte Umstand für sich allein an der ursprünglichen Eigenschaft des in Mitte liegenden, für die Competenzfrage relevanten Rechtsverhältnisses keine Anwendung herbeizuführen im Stande ist.

von den Gegenständen des Civilprozesses. 9 II. Plenarbeschluß desselben obersten Gerichtshofes vom 30. Ok- tober 1844, die Zuläßigkeit des Rechtsweges in Bezirks- Concurrenzsällen betr. n). Hieser, auch ohne nähere Angabe der faktischen Verhält- nisse verständliche Plenarbeschluß geht dahin: Wenn nach dem Gesetze vom 11. Sept. 1825 die Distrikts-Umlagen betr. von der Administrativstelle auf Concurrenz-Pflicht zur Herstel- lung eines Baues erkannt wurde, so kann der zur Eoncurrenz Gezogene auf den Grund des Herkommens oder eines sonstigen Privatrechts-Titels gegen den königl. Fiskus oder überhaupt einen Dritten noch eine Klage vor dem Civilgericht auf Uebernahme der Baulast und Ersatz des etwa schon Geleisteten erheben? Aus den Entscheidungsgründen heben wir Folgendes hervor: 1) Das Gesetz von 1825 über Distrikts-Umlagen ver- ordnet in §. 2. Nr. 3., die förmliche Einleitung einer Distrikts- Umlage begreife die Erörterung der Beitragspflichtigkeit in sich nach Umständen mit Rücksicht auf etwa vorhandene freiwillige Anerbietungen, dann auf besondere Verträge, Herkommen, Gesetze und Verordnungen. Nach §. 8. desselben Gesetzes hat sodann die Kreisregierung zu entscheiden, ob und wie eine Distrikts-Umlage stattfinden soll. 2) Hieraus läßt sich jedoch noch keineswegs die Folgerung ziehen: wenn zum Behuf von Straßen- oder Wasserbauten der Gemeinden eine Bezirks-Umlage in Gang gebracht wird, und sich hiebei über das Bestehen oder die Einwirkungen von Ver-

II) Bekannt gemacht im Regierungs-Blatt vom Jahr 1844. Nr. 49. S. 875- 889. Wenn sich auch die Entscheidungsgründe zunächst auf ein bayrisches Gesetz gründen, so sind doch in ihnen auch allgemeinere Erwägungen für die Eomyeteu^srage enthalten, welche die Minheilnug wohl rechtfertigen.

1'auf, Beitrag zur Lehre trägen und Herkommen unter den Betheiligten Streit ergibt, so umfasse der Ausspruch der einschlägigen Administrativ-Stellen zugleich eine competente Entscheidung über die Ergebnisse jener PrivatrechtStitel, welche nicht weiter in Frage gestellt werden können. 3) Indem vielmehr die erwähnte Gcsetzesstelle den Be- hörden der inneren Verwaltung zur Pflicht machten, nach Um- ständen auf dergleichen bereits vorhandene Direktiven Rück- sicht zn nehmen, konnte sie nur beabsichtigen, den letztere», stakt sich darüber wegzusetzen, Anerkennung zu verschaffen und die Erfüllung der Bezirks-Cvncurrenz auf den engeren Umkreis desjenigen zurückzuführen: was nach dem Anschläge schon vor- handener und unbestrittener Verpflichtungen noch zu decken übrig bliebe. 4) Sind dagegen die letzteren in Contestation gezo- gen, so liegt nirgends ein Grund vor, um anzunchmen, man habe vermöge einer Versetzung der ursprünglicben und natürlichen Competenz-Verhältnisse den Verwaltungs-Stellen blos wegen Zusammenhangs der Sache eine Befngniß cinräumen wollen, ihre Entscheidung auch auf die miteinschlagenden Punkte des Privatrechtes zu erstrecken; vielmehr sind im Sinne der oben angeführten Bestimmung die Umstände alsdann von der Art, daß auf Verträge und Herkommen zur Zeit keine — oder nur fine vorübergehende Rücksicht genommen werden kann, mit dem sich von selbst verstehenden Vorbehalte für die Betheiligten, die Streitfragen, welche sich um dergleichen positive Verpflichtungs- gründe drehen, vor dem ordentlichen Richter später noch zur definitiven und allein zuständigen Erledigung zn bringe» 5) Hieraus ergibt sich zur Folge, daß eine Gemeinde oder sonstige Person, welche von der Administrativbehörde zur Coneurrenz gezogen wurde, noch immer eine Klage vor den Gerichten anstelle» können, zwar nicht auf Befreiung von Bci- trägen gegen den Bezirk, wohl aber gegen denjenigen, den sie ans dem Grund erweislicher PrivatrechtStitel als den wahrhaft Verpfiiebteten bezeichnet, — zu dem Endzweck, um ihm zur

von dm Gegenständen des Civilprozesses. 11 Anerkennung dieser Verbindlichkeit zu zwingen und nach Maß- gabe derselben zur Erfüllung desjenigen verurtheilt zu sehen, was ihr selbst an Beiträgen darin auferlegt wurde, sowie zum Rückersatze desjenigen, was fie etwa hierauf schon verwendete. Es versteht sich übrigens von selbst, daß hiedurch der Fortgang der Bezirksumlage und aller hierauf gebauten Ope- rationen nicht gehemmt werden können, so wie überhaupt, daß die Beziehung des Einzelnen zu dem Bezirke durch jene Ver- folgung besonderer Ansprüche keine den gemeinsamen Interessen ungünstige oder für ihr Förderniß aufhaltsame Veränderung erleide.

III. Erkenntniß desselben obersten Gerichtshofes vom 26. April 1853 die Kompetenz bei Klagen gegen den königl. Fiskus wegen Beschädigung in Folge schlechter Beschaffenheit der Landstraßen^). Der Fuhrmann Leonhard Märkte kam am 5. August mit seinem Frachtwagen auf einen in der Nähe von Mainroth neu angelegten, einen Theil der dortigen bayerischen Staats- straße bildenden Damm zu fahren, und als er mit solchenl bei- läufig die Mitte des Damms erreicht hatte, hat letzterer, wie Märkte behauptet, in der Art nachgegeben, daß sich der Wagen ganz auf die Seite senkte und in die Böschung hinabstürzte. Fuhrmann Märkte verlangte von dem königl. bayerischen Aerar Vergütung des ihm zugegangenen Schadens, weil solcher sich nur dadurch ergeben habe, daß der erwähnte Damm schlecht hergestellt gewesen und nur hiedurch der Umsturz seines Wagens herbeigeführt worden sei, hiernach aber die Ersatzverbindlichkeit des Staatsärars sich nicht beanstanden lasse, indem der Staat die Verpflichtung habe, die öffentlichen Staatsstraßen im guten

12) Bekannt gemacht im NegiernngS.Blatt v. I. 1853. Nr. 20 S 0>0.

Lauk, Beitrag zur Lehre gehörig fahrbaren Zustande herzustellen und zu erhalten, diese Pflicht aber im vorliegenden Falle nicht erfüllt und sogar auch unterlassen worden sei, an die betreffenden unfahrbaren Stellen ein Zeichen aufzustecken, wodurch die Fuhrleute aufmerksam ge-- macht worden wären, daß das Befahren derselben mit Gefahr verbunden sei. Der in Folge der hiernach erhobenen Klage und ihrer Mittheilnng zur Vernehmlassung an den königl. Fiskus entstandene Competenzconflict zwischen dem königl. Oberappel- lationsgericht und der königl. Regierung von Obersranken wurde dahin entschieden '3): daß die Gerichte über diese Klage zu verfügen oder zu erkennen zuständig seyen. Die Gründe lauten dahin: Es handelt sich dem Inhalte der gestellten Klage zufolge von einer Entschädigungsforderung, von Vergütung und Ersatz eines Schadens, welchen der Kläger an seinem Vermögen angeblich erlitten hat, und welcher Scha- den demselben dadurch, daß eine Strecke der von ihm befah- renen Landstraße nicht in dem gehörig fahrbaren Zustande her- gestellt war, somit durch eine widerrechtliche Handlung oder vielmehr Unterlassung von Seite des zur Herstellung und Un- terhaltung besagter Straße verpflichteten Subjectes zugegangen sein soll. In diesen der Klage zu Grunde liegenden Momenten sind unverkennbar die Merkmale eines Privatrechtsverhältnisses gege- ben , es qualificirt sich sonach die Sache ihrem Objecte nach zu einer Jnstizsache, und da in erwähnter Beziehung der Um- stand, daß nicht ein Privatmann, sondern der Staat das der hier in Frage stehenden widerrechtlichen Handlung oder vielmehr

Io) Nach dem königl. bayer. Gesetz vom 28. Mai 1850 die Competenz- conflicte betr. (Gesetzblatt für das I. 1850. Nr. 7- S. 101 ft. wird über Compelenzconflicte zwischen Gerichts- und Verwaltungsbehörden bei dem obersten Gerichtshof in einem Senate entschieden, welcher ans einem Vorstand und drei Räthen des obersten Gerichtshofes, dann ans drei höheren VerwallungSbeamteu zu bestehen hat.

«on den Gegenständen des Civilprozesseö. Unterlassung beschuldigte Subject ist, nichts zu ändern vermag, in streitigen Privatrechtsverhältnissen aber nach ausdrücklicher Vorschrift der Versassungs-Urkunde auch der königl. Fiskus bei den Gerichtshöfen Recht zu nehmen hat, und bei solchen be- langt werden kann, so läßt sich ein rechtlicher Grund, warum es de» Gerichten au der Zuständigkeit bezüglich der besagte» Klage das Geeignete zu verfügen oder zu erkennen, ermangeln soll, nicht vorfinden. Es wird zwar vorgcbracht, daß, da die Klage des Märkte sich darauf stütze, daß a) der Staat die Verpflichtung habe, die öffentlichen Staatsstraßen in einem stets fahrbaren Stande zu erhalten n»d d) unterlassen worden sei, die Reisenden auf die kritische Stelle durch Ausstcckung von Zeichen u. s. w. aufmerksam zu mache», sohin in beiden Beziehungen der Klaggrund nur als ein aus schuldhafter Negligenz der Baubehörden abgeleiteter sich darstelle, die Sache um so minder zum Wirkungskreise der Gerichte sich eigne, als durch die bestehenden Gesetze und Ver- ordnungen die Unterhaltung der Landstraßen als ein Thcil der Baupolizei und nicht als Privatrechtsgegcnstand, sondern als Regierungssache erklärt sei, und überdies, selbst wenn es sich um einen im Civilrcchtswcge verfolgbaren Anspruch handeln sollte, immerhin erst die Einmischung der Gerichte durch einen Ausspruch darüber, daß wirklich eine schuldhafte Negligenz der Baubehörde vorliege, bedingt sei, ein derartiger Ausspruch aber nur der betreffenden Verwaltungs- und Dienstes Stelle znstehc. Allein dieses Vorbringen beruht unverkennbar auf einer unrich- tigen Auffassung des Klageinhaltes, und ist somit hier von kei- ner Erheblichkeit, denn das hier zu beurtheilende Streiisver- hältniß, wie es nach dem oben angeführten Klageinhaltc sich darstellt, läßt den Wirkungskreis und das dienstliche Verhält- niß der oberen Baupolizeistelle und der mit den Staatsbauten beauftragten Behörden und Beamten ganz unberührt. Der Klä- ger leitet seinen Anspruch nicht aus einem Versehen oder einer

Lank, Beitrag zur Lehre k. Negligenz der mit der Herstellung des fraglichen DammeS be- auftragt gewesenen Behörde oder Beamten ab, er läßt es gänz- lich dahingestellt sein, ob es an den gehörigen Anordnungen oder Instructionen für die Bollzugsbeamten gefehlt habe, oder ob letztere sich eines Versehens schuldig gemacht haben, sondern stützt seinen Anspruch nur darauf, daß der Staat seine Ver- bindlichkeit, die dem allgemeinen Verkehre bestimmte öffentliche Landstraße in dem erforderlichen Zustande herzustellen, nicht nachgekommen sei. Der vorliegende Anspruch wird ans eine angebliche culpa ex lege aquilia zu stützen gesucht, und über einen Anspruch dieser Art zu urtheilen sind die Gerichte aller- dings zuständig.

Beitrag zu Lehre vom Nachbarrecht und von den Rechtsmitteln gegen Eigenthumsverletzungen durch fremde Anlagen : unter Mittheilung von Rechtsfällen Schäffer, Hofgerichtsrath in Gießen

Anträge zur Lehre vom Nachbarrccht und von den Nechts- milteln gegen Eigenthumsverlehungen durch fremde Anlagen; unter Mittheilnng von Rechtsfällen. B e n Hofgerichtsrath Schäsfer in Gießen.

§ie Klagen wegen Verletzungen des Nachbarrechts gehö- ren zu den häufigeren und haben oft verwickelte Prozesse im Gefolge, weil, wenn auch die sactischen Verhältnisse wahrheits- getreu vorgetragen und frei von fremdartigen Einmischungen der richterlichen Cognition unterworfen werdet!, doch deren rechtliche Beurtheilung eine sehr verschiedene sein kann und es oft auch ist, je nachdem das aequum et bonum bei der Ent- scheidung überwiegt, oder die römisch-rechtlichen Bestimmungen den Ausschlag geben und diese eine mehr oder weniger strenge Auffassung und Anwendung erfahren. Zum beßeren Verständniß der Gesetze und zur richtigen Würdigung der die Wahrung nachbarlicher Interessen bezwecken- den Rechtsmittel tragen Mittheilungen aus der gerichtlichen Praxis, die Behandlung und Entscheidung solcher Rechtsstrei- tigkeiten über Eigenthumsbeeinträchtignngen durch Anlagen eines

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Schaffer, Beiträge zur Lehre

Nachbars oder eines Dritten betr., wesentlich bei, weshalb es gerechtfertigt sein möchte, wenn dieser Gegenstand mit Rücksicht auf verschiedene Rechtsfälle hier einer etwas ausführlicheren Betrachtung unterzogen wird.

I. Interdictum quod vi aut clam und actio aquae pluviae arcendae. VerlMniß beider Klagen zu einander. §. 1. Faktische Darstellung. Ueber eine« Vicinalweg, an welchen auf der einen Seite Wiesen gränzten, auf der andern Seite aber Ackerland stieß, das nach dem tiefer gelegenen Weg zu in einen Rain sich endigte, hatte Quell- und Regenwaßer seinen Abfluß. Dieser Vicinalweg wurde der Gemeinde, nachdem sie einen anderen zweckmäßigeren angelegt hatte, überflüßig, weshalb das dazu verwendete Gelände versteigert und von den angränzenden Ackerbesitzern erkauft wurde. Einer von diesen hatte den zu seinem Acker gehörigen Rain geschleift, mit der dadurch ge- wonnenen Erde den Weg längs seines Ackers ausgefüllt und erhöht und dadurch bewirkt, daß das Waßer nicht mehr den bisherigen Abfluß über den vormaligen Weg nehmen konnte, sondern auf die gegenüber gelegene Wiese abfloß und dieselbe zu versanden und zu versumpfen drohte. Der Besitzer der Wiese erhob hierüber Klage, indem er zunächst das Jnterdict quoll vi aut clam, eventuell aber die act. aqu. pluv. arc. als die angestellte Klage bezeichnet und Wiederherstellung des vori- gen Zustandes, sowie Schadensersatz für die Vergangenheit und Zukunft, beziehungsweise wenigstens Ersatz des seit der Litis- Contestation entstandenen Schadens, begehrte. Zur Begrün- dung des Jnterdicts behauptete er namentlich: der Beklagte

vom Nachbarrecht rc. 17 habe das Werk heimlich vorgenommen, indem er eS im Spät- herbst, wo man so leicht nicht mehr in das Feld komme, voll- führt habe; jedenfalls hätte er unterlaßen, von seinem Vor- haben dem Kläger Anzeige zu machen, was nothwe dig gewesen wäre, weil die Anlage eine den Kläger beschädigende, offenbar widerrechtliche sei, von welcher den Beklagten schon sein natür- liches Rechtsgesühl hätte abhalten sollen, gegen die er daher Widerspruch des Klägers habe erwarten müßen. Der Beklagte räumte daö Vorbringen des Klägers im Wesentlichen als wahr ein, indem er nur leugnete, daß sein Werk das Waßer auf die Wiese des Klägers dränge und daß er deßen Errichtung vor dem Kläger absichtlich verheimlicht habe. Er machte aber gegen die Kläger geltend: 1) daß er auf seinem Gelände beliebige Eigenthumsband- lungen vornehmen dürfe, daher auch die gedachte Anlage zu machen befugt gewesen sei; von demjenigen, welcher von seinem Recht, wenn auch zum Nachtheil eines Andern, Gebrauch mache, könne nicht gesagt werden, daß er Jemaud ein Unrecht zufüge; 2) die Errichtung des Werkes sei nicht absichtlich verheim- licht worden; ohnedem habe der Kläger wahrgenommen, wie er den Rain geschleift habe; 3) Die Anlage habe die Urbarmachung des Weges und die Verbindung desselben mit seinem Acker bezweckt, mäße daher, auch wenn der Kläger Schaden davon haben sollte, als eine gesetzlich erlaubte angesehen werden; 4) ohnedem habe der Kläger die etwaige Ueberschwemmung seiner Wiese dadurch selbst verschuldet, daß er einen früher dort bestandenen, längs der Wiesen hergezogenen Graben, welcher zu dem Zweck von der Gemeinde angelegt worden sei, um das Waßer auszunehmen und abzuleiten, zugeworfen habe. Der Kläger beharrte in Allem bei seinem frühern Vor- bringen und widersprach den Einwendungen des Beklagten als ungegründet und beziehungsweise unerheblich; namentlich leug- nete er, einen Graben zugeworfen zu haben, welcher zur Auf- nahme des Waßers bestimmt gewesen sei und deutete dabei an, Archiv für pract. Recht-Wissenschaft. 11. 2

Schäffer, Beiträge zur Lehre daß ein von der Gemeinde etwa einseitig angelegter Graben, soweit derselbe über seine Wiese gezogen worden, für ihn so gut wie nicht bestanden habe. In der Schlußschrift des Beklagten kam nichts Neues oder Erhebliches vor. — Aus einem gerichtlich eingenommenen Augenschein ergab sich übrigens, daß die Anlage des Beklagten den Abfluß des Waßers allerdings aufhalten und auf die Wiese des Klägers drängen müße. Durch Erkenntniß erster Instanz wurden das interci, qu. vi aut clam sowohl, als die aet. aqu. pluv. arc. verworfen, weil 1) von einer Heimlichkeit der Anlage nicht gesprochen werden könne, indem Beklagter, der die Anlage auf dem Sei- nigen gemacht habe und von welchem in Folge der höheren Lage des urbar gemachten Stückes des Vicinalwegs das Waßer von selbst auf die Wiese des Klägers gestoßen sei, nicht Grund gehabt habe, anzunehmen, daß Kläger zu einem Widerspruch berechtigt sei und einen solchen machen werde, zumal da Be- klagter nicht habe wißen können, daß das Waßer gerade auf die Wiese des Klägers abfließen und dieser das Waßer nicht etwa aufnehmen und zur Cultur seiner Wiese benutzen werde; und weil 2) die Anlage agri colendi causa gemacht worden, also eine erlaubte gewesen sei, weshalb sowohl das Jnterdict, als die aqu. pl. arcendae wegfalle und letztere noch aus dem besonderen Grund, weil die Gesetze (kr. 2. §. 9. v. 39. 3) dem Grundeigenthümer ausdrücklich gestatteten, Vorkehrungen zu treffen, daß ein Humen nicht in sein Gelände einströme. Die von dem Kläger gegen diese Entscheidung erhobene Appellationsbeschwerde gab Veranlaßung zur nachstehenden rechtlichen Ausführung des Einsenders, als in der Sache be- stellten Referenten.

8. 2. Rechtliche Ausführung. Der allgemeine Satz, daß der Eigeuthümer auf dem Sei-

vom Nachbarrecht n\ 19 rügen nach Belieben schalten und walten dürfe, würde, wenn man ihn unbeschränkt gelten laßen wollte, oft grobe Verletzun- gen Anderer zur nothwendigen Folge haben und die Rechte des Nachbars in hohem Grad gefährden. Es haben daher die Gesetze nicht nur in einzelnen speciellen Beziehungen den Eigen- thümer zu einem Unterlaßen oder Dulden verpflichtet, sondern im Allgemeinen auch ausgesprochen, daß die Benutzung des Eigenthums keinen Eingriff in die Rechtssphäre des Nachbars enthalten, auch nicht lediglich den Zweck haben dürfe, diesen zu chikaniren. In 8uo alicui hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat (fr. 8. §. 5. D. si serv. vind. 8, 5) 1). Das Nachbarrecht wird daher von dem Eigenthümer eines Grundstücks durch solche, aber auch nur durch solche Anlagen verletzt, welche flch, ohne auf einer desfaüsigen Servitut zu be- ruhen, entweder in den Bereich des Nachbars erstrecken , oder doch deßen Grundstück einen positiven Schaden zufügen, — „multumque interesse, utrum damnum quis faciat, an luero quod adhuc faciebat, uti prohibeatur (fr. 26. D. de damn. inf. 39, 2). Es kann daher der Grundeigenthümer zwar durch Graben eines Brunnens auf dem Seinigen dem Nachbar das Quellwaßer entziehn, sofern es nur nicht lediglich animo no- cendi geschehen ist 2), — demselben Licht und Aussicht ver- bauen, wenn er nicht durch eilte dem Nachbar zustehende Ser- vitut daran gehindert ist s), — ein Gebäude oder Bäume weg- uehmen, sollte auch der Nachbar dadurch den aus deren bishe- rigem Bestehen zufällig von ihnen gezogenen Vortheil verlieren *)f 11. dergl. mehr; dagegen ist es ihm nicht gestattet, das von _ m 1) S. hierüber Gesterding, Ausbeute von Nachforschungen rc. Bd. 5. XI. 1. 2. 2) fr. 1. §. 12. D. de aq. et aqu. pl. aro 39, 3. — fr. 21. § 12. D. de datnn. inf. 39, 2. 3) fr. 9. D. de 8. 1'. U. 8, 2. - c. 8. C. de serv. et aqu. 3, 34. 4) fr. 17. §. 1. D. de 8. P. U.

Schaffer, Beiträge zur Lehre seinem Grundstück abfließende Regenwaßer dem Nachbar in einer durch besondere Veranstaltung schädlicheren Weise zuzu- wenden 5 6 7 8 9 10), oder das Brechen und Behauen von Steinen aus dem Seinigen in der Art vorzunehmen, daß Stücke davon auf das angränzende Gelände abspringen °); er muß die Immission von Rauch auf das Besttzthum des Nachbars unterlaßen'); er darf nichts unternehmen, wodurch eine für dasselbe nachtheilige Aenderung der Dachtraufe stattfindet«); er darf eine Dünger- grube oder Waßerleitungsröhre nicht so nahe an des Nachbars Wand anlegen, daß dieselbe durch Eindringen von Feuchtigkeit beschädigt werden könnte«), auch nicht so tief auf dem Seim- gen graben, daß die fremde Wand einzustürzen droht,0). — §• 3. Fortsetzung. Der Rechtsmittel, welche Schutz und Abhülfe gegen Ver- letzungen des Nachbarrechts gewähren, giebt es bekanntlich ver- schiedene. Abgesehen von der operis novi nunciatio und der Einwirkung eiuer eautio damni infecti, welche die Errichtung eines dem Nachbar Schaden bringenden Werkes verhüten, bezw. die Ansprüche auf Schadensersatz eintretenden Falls sichern sol- len, sind es das interd. quod vi aut clam, die act. aqu. pluv.

5) fr. 1. § 1. fr. 3. §. 2. D. de aq. et aq. pl. arc. 6) fr. 8. §. 5. D. ti serr. vind. 8, 5. 7) fr. 8. §. 5. cit. 8) fr. 9. D. eod. 9) fr. 18. D. de 8. P. U,#fr. 17. §. 2 D. »! serv. vind. vergl. auch fr. 13. D. eod. 10) fr. 24. §. 12. D. de damn. inf. S. überhaupt Reinhard über das Recht des EigenthümerS gegenüber dem Nachbarrecht rc. im Archiv für civilist. Praxis Bd. 30. Nr. VIII. S. 216 ff. Vergl. auch Seuffert. Pandektenrecht Bd. I, §.95. Note 1. B ü- low und Hagemann prakt. Erörterungen Bd. 0. Nr. XIV. S. 85 ff. Hufnagel, Mittheilungen aus der Praxis der wür« temberg. Gerichte N K. Rr. II. S. 32 ff.

vom Nachbarrecht rc. orc., die negatoria actio und actiones in factum, welche gegen einem Anderen nachtheilige Anlagen eines Grundbesitzers, oder überhaupt gegen Eigenthumsbeeinträchtigungen gerichtet sind und Wiederherstellung des vorigen Zustandes nebst Schadloshaltung, oder auch nach Umständen diese allein bezwecken. Ebenso wird der Gebrauch des Interdicis uti possidetis zuweilen zum Ziele führen Nicht selten ist es das interd. quod vi aut clam, durch welches der Anspruch auf Beseitigung eines schädlichen opus und ans Schadensersatz verfolgt wird. Allerdings ist dasselbe

II) Zn der Wahl der passenden Klage geschehen von den Vertretern der verletzten Parthei miiunter Mißgriffe, welche zum Nachtheil einer selbst gerechten Sache ansschlagen können. Würde bei vorkommen- der Verletzung des Nachbarrechts einfach das Factum erzählt und nnter allgemeiner Bezugnahme ans die Gesetze Abhülfe begehrt, dann könnte der Richter sein freieres Ermeßen walten laßen und die vorgetragenen Fakten unter den paßenden rechtlichen GestchtS- punct stellen. Sind dagegen die Klagefacten in verschiedener Weise einen Anspruch zu begründen geeignet, der Kläger hat aber eine specielle Klage als die von ihm erhobene bestimmt bezeichnet und der Beklagte seine Vertheidigung gegen dieselbe hiernach bemeßen, so daß also die streitenden Theile selbst die Statthaftigkeit des Klag- verlangens von den Voraussetztuigen und den Nachweis der gesetz- lichen Merkmale der specieil gewählten Klage abhängig ge- macht haben, so kann der Richter derselben nicht eine andere, welche er für die paßendere hält, substituiren. Die unrichtige Bezeichnung einer nach den vorgetragenen Thatsachen begrün- deten Klage hat aber auf die rechtliche Beurtheilung der Sache keinen Einfluß (Str i pp el m a n n, Entscheidungen des OAG. zu Kassel Bd- 7. Nr. IX. S. 147 ff.) Ebenso wird die Natur der den vorgetragenen wesentlichen Klagfacten entsprechend bezeichneten Klage nicht durch Beifügung weiterer Thatsachen und Behauptungen geän- dert, wenn dieselben auch in Verbindung mit jenen ein andere- Rechtsverhältniß als das zur Klage gebrachte, zu begründen geeignet wären. (Vergl. im Allgemeinen den unter II. mitzutheilenden Rechtsfall.)

Schaffer, Beiträge zur Lehre auch ein ziemlich allgemeines Rechtsmittel, gegen denjenigen gerichtet, welcher gewaltsam oder heimlich zum Nachtheil eines Anderen an einer unbeweglichen Sache eine dieselbe mittelbar oder unmittelbar treffende Veränderung (opu8 in solo) vor- nimmt , wenn sie nur nicht blos die Früchte am Baum zum Gegenstand hat, oder als Entwendung zu betrachten ist. Ob diese Veränderung auf eignem, oder ob ste auf fremdem Be- sitzthum stattgefunden hat, ist einerlei. Nicht jeder Nachtheil indeßen, welchen eine solche Neuerung an einem Immobile für einen Anderen zur Folge hat, begründet das Jnterdict. Es ist die Anstellung der Klage zwar nicht durch ein dingliches Rechts- verhältniß zu einer Sache, welche durch die Aenderung Schaden leidet, bedingt, vielmehr genügt zum Gebrauch des Jnterdicts im Allgemeinen ein, unter Umständen selbst nur persönliches, Interesse an Unterlaßuug des vi aut clam factum 12). Allein dieses Interesse muß doch immer ein solches sein, welches klag- bar geltend gemacht werden kann. Nicht jeder Vortheil, wel- cher aus dem bisherigen Zustand eines Grundstücks einem Nach- bar zufällig erwuchs, begründet ein Klagrecht, nicht jede von einem Grundeigenthümer beabstchtigte Anlage, durch welche der aus der bisherigen Beschaffenheit deßen Gebäudes von einem Nachbar gezogene Vortheil diesem entgeht oder überhaupt eine Unannehmlichkeit, ein incommodum, entsteht, ist als eine den- selben verletzende zu betrachten, die auf den blosen Wider- spruch des Nachbars von dem Grundeigenthümer unterlaßen werden muß, wenn er nicht dem Jnterdict verfallen will. Hat z. B. ein Hafner sein Fabrikat zum Trocknen längere Zeit hin- durch auf eine die benachbarte Hofraithe umgebende Mauer ge- legt, oder eine Wäscherin häufig ihre Wasche auf die Hecke ihres Nachbars gehängt, so wird man ebensowenig behaupten wollen, daß jener Nutzen, welchen Hecke und Mauer der Wä- scherin und dem Häfner gewähren, einen Rechtsanspruch auf deren Fortbestehn zu begründen vermöge, als man in jeder ver-

12) kr. U. §. 1 fr. 12 fr. 13 § 4. fr. U fr. IG. pr. §. 1. D h 1.

vom Nachbarrecht rc. änderten Benutzungsweise eines Grundstücks und einer demge- mäßen neuen Anlage auf demselben eine Verletzung des Nach- barrechts finden kann. So darf man namentlich das Regen- waßer auf seinem Grundstück zurückbehalten und für dasselbe nutzbringend machen, wenn es seither auch dem Nachbar zuge- floßen war und dieser davon Vortheil gezogen hatte13); so kann man auch einen Acker in eine Wiese verwandeln, obgleich aus dem dadurch veranlaßten öfteren Bewäßern des Grundstücks dem benachbarten Gelände mehr Nachtheil erwächst, als es durch den gewöhnlichen Waßerabfluß gehabt haben würde, wenn das Waßer nur nicht durch das Ebnen des Bodens einen stärkern Fall erftalt1 In diesen und anderen Fällen, in welchen das Interesse, welches der Nachbar am Fortbestehen eines factischeu Zustandes hat, einem Rechtsanspruch desselben hierauf offenbar nicht zur Stütze dienen kann, enthält dieAenderung dieses Zu- standes keine Rechtsverletzung für den Nachbar, weshalb auch ein von diesem gegen die Aenderung eingelegter Widerspruch nicht respectirt zu werden braucht. Ein solcher von vornherein schon flch als verwerflich dar- stellender Einspruch gegen Anlagen auf eignem Grund und Boden würde freilich eine Besttzstörung enthalten, welcher der Grundbefltzer mittelst des Jnterdicts uti possidetis entgegen- treten fcuut15); aber damit ist nicht gesagt, daß ihn derglei- chen Anmaßungen des Gegners zu einer Klage nöthigten, daß dieselben irgend eine rechtliche Wirksamkeit zu äußern ver- möchten, so lange sie nicht auf Klage des Grundbesitzers für Besitzstörungen erklärt worden feien i daß also dieser sie nicht ignoriren dürfe, wenn ihn kein Nachtheil treffen solle. Uebri- gens ist auch das prohibere (uti possessione), welchem nach den angezogenen Gesetzstellen (Note 15) mit dem Jnter- dict uti possidetis begegnet werden kann, nicht nothwendig im

13) fr- 1. §. 11» 21. D. de aq et aq. pl. arc. 14) fr. 3. §. 2. D. eod. 15) fr 3. §. 2 — 4. I). uli pos«. 43, 17.

Schaffer, Beiträge zur Lehre Sinne des kr. 20. §. 1. D. qu. vi aut clam d. h. als ein mit gewitzen Folgen begleitetes, wörtlich oder thätlich eingelegtes, förmliches Verbot aufzufaßen; es kann prollibere auch die allgemeine Bedeutung von „verhindern," „abhalten," „Gewalt anthun" 16) haben und daher dort nur ausdrücken sollen, daß jedwedes dem Besitzer entgegengestellte Hinderniß, das Seinige beliebig zu gebrauchen, denselben zur Klagaustellung berechn tige, ohne gerade ihn dazu verpflichten und die Befugniß sich auf andere Art zu helfen, ausschließen zu wollen. Die Nichtbeachtung eines gegen ein beabsichtigtes opu§ in solo eingelegten Widerspruchs charakterisirt sich nurdann als vis, wenn eine das Nachbargrundstück beschädigende Anlage gemacht, oder auch nur ein zum Vortheil derselben bestehender Zustand beseitigt wird, welcher nicht nur an sich Gegenstand eines Rechtes sein kann, sondern sich auch äußerlich als ein berechtigter darstellt (sollte sich auch später ergeben, daß der Widerspruch ein grundloser war), soferue nicht einer der Aus- nahmsfälle vorliegt, in welcher die Gesetze selbst einer Pro- hibition gegen derartige opera die Wirksamkeit versagen ^ oder das Recht des Prohibirten bereits gerichtlich anerkannt ist. Daß die eigenmächtige Veränderung nur eines solchen Zustan- des das Jnterdict begründet, läßt sich insbesondere aus der Richtung desselben auf das dam factum entnehmen. Wer bei Errichtung eines dem Nachbar unzuträglichen opus novum auf seinem oder einem anderen Grundstück allen Verhältnißen nach nicht anzunehmen Grund hat, daß dadurch ein Nachbarrecht verletzt werde, dem kann man auch nicht den Vorwurf der Heimlichkeit machen, wenn er unterlaßen hat, dem Nachbar von

16) fr. 4 §. 2. fr. 8. §. 5. inf. fr. 10. §. 1. D, si serv, vind. 8, 5. — fr. 45. pr. D. ad leg. Aquil. 9,2. — c 1. C. de serv. et aqua 3, 34. 11) fr. 3. §.4. fr. 7. §. 4. 7. D. de int. qu. vi aut cl. fr. 8 §. 8. D. de riy. 43, 21. — fr 5. § 11. 13. D. de »>p nov. nunc. 39. 1.

vom Nachbarrecht rc. der beabsichtigten neuen Anlage Kenntniß zu geben. Er hatte, wenn er durch dieselbe nicht in die Rechtssphäre eines Anderen eingriff, keine Veranlaßung, von seinem Nachbar ein Hinderniß zu besorgen; das Unterlaßen der Denunciation kann daher sein Handeln nicht zu einem heimlichen machen 18). Nur wenn er eine den Nachbar offenbar beschädigende Anlage ohne eine vorherige Denunciation machte, auch eine Ermächtigung hierzu nicht Nachweisen konnte, oder wenn er die Errichtung eines Werkes, wodurch er wenigstens einen solchen zum Vor- theil seines Nachbars bestehenden Zustand änderte, welchen die- ser als einen rechtlichen zu seinen Gunsten geltend machen konnte und machte, absichtlich verheimlichte, kann von einem clam factum die Rede sein. In gleicher Weise läßt sich nicht jede einem Verbot zuwiderlaufende Neuerung als eine gewaltsame bezeichnen. Auch die Vergleichung der Bestimmungen über die mit der Lehre vom interd. quod vi aut clam verwandte operis novi nuncialio ergiebt, daß nicht jedes beliebige Verbot eines An- deren, dem ein Bauunternehmen seines Nachbars einen bisher gehabten Vortheil entzieht, rechtliche Folgen äußern kann. Denn die Nunciation geschieht nach fr. 1. §.16. D. h. t. aut juris nostri conservandi causa, aut damni depellendi, aut publici juris tuendi gratia. Tieß heißt in Vergleichung mit fr. 1. v. pr. eod. freilich nicht, daß die Nunciation stets ein erweisliches Recht, welches durch ein Bauunternehmen beeinträchtigt werden soll, voraussetze, aber doch, daß der Widerspruch sich auf einen Zustand stützen müße, deßen Bestehen auf das Vorhandensein eines Rechtes schließen laße und als ein berechtigter bezeichnet werden könne und feile1

18) fr. 3. §. 7 8. fr. 4. 1). h. t 19) Zn der Praxis geht man nach etwas weiter. Namentlich steht in der Rechtsprechung des Gr. OAGerichts zu Darmftadt der Grundsatz fest, daß eine vis nicht schon da anzunehmen sei, wo dem Verbot e.ner Pu'valperson zuwidergehandelt werden, sonder»

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8- 4. Fortsetzung. Von den mancherlei Anlagen auf eignem Besitzthum sind es häufig die den Lauf des Regenwaßers betreffenden, welche dem Nachbar zu Klagen Veranlaßung geben. Wenn durch solche Anlagen der natürliche Abfluß des Regenwaßers eine ver- änderte Richtung erhält und der Nachbar dadurch Schaden zu befürchten hat, so erscheint die net. aq. pluv. arc. als das ge- eignete , Abhülfe gewährende Rechtsmittel. Diese auf die XII Tafeln zurückzuführende Klage möchte wohl das älteste Rechts- mittel gegen nachtheilige Aenderungen auf Grundstücken sein2 °). Als (Zivilklage hat sie zwar, da für sie eine besondere Verjährungs- zeit nicht vorgeschrieben ist, eine 30jäbrige Dauer21), und sie geht auch nicht blos auf Wiederherstellung des früheren Zustan-

daß zum Thatbestand der widerrechtlichen Gewalt noch weiter ge« höre, daß der Prohibent kraft eines Rechtes, wenn auch nur eines Besitzrechtes, zum Verbot befugt gewesen sei. Nach dieser Recht- sprechung wird freilich der Gebrauch des Interdikts. wenn ein opus gegen ein Privatverbot gemacht worden ist, keinen Vortheil darbieten, sondern im Falle der Beklagte das Verbot leugnet, nur die Belastung des Klägers mit einem doppelten Beweis zur Folge haben. Auch wird das Interdici, wenn es sich auf dauilestinitas stützt und diese in der unterbliebenen vorherigen Ankündigung der be- absichtigten Errichtung eines in das benachbarte Besitzthum schädlich eingreifenden Werkes gefunden wird, vor dem Gebrauch einer gegen die materielle Ungerechtigkeit des Werkes gerichteten Klage nichts voraus haben, weil auch zur Begründung des Interdiktes bezw zum Beweis des dam factum im Sinne des fr, 4. D. h. t. der Beweis der Ungerechtigkeit der Anlage gewöhnlich erforderlich sein wird. Zn vergl. im Allgemeinen noch Francke über das In- teroict quod vi aut dam im Archiv für civilist. PrariS Bd. XX. S. 35V ff. 2V). B u r ch a r d i, Lehrbuch des römischen Rechts. 2. Thl. 1. Abthlg. tz. 211 (vergl. auch 3. Abthlg §. 287.) 21) Bur ch a rdi a. a. O.

vom Nachbanecht rc. des der Sache, also auf Beseitigung der Anlage, sondern zu- gleich aus Ersatz des seit der Litis-Eonteftation entstandenen Schadens, und auf Bestellung einer cautio damni infecti wegen desjenigen Schadens, welcher etwa nach rechtskräftiger Entschei- dung der Sache vor oder bei Wiederherstellung des früheren Zustandes entstehen sollte22); — allein sie hat eines Theils nur Eigenthumsbeeinträchtigungen von einer gewißen Art zum Gegenstand, anderen Theils ist ihre Wirksamkeit selbst in dem eigens ihr angewiesenen Kreis nur eine beschränkte, nicht für alle Fälle genügende. Denn was Letzteres betrifft, so kann sie nur von dem Eigenthümer eines durch die Anlage benach- theiligten ager, so wie von dem Besitzer eines ager vestigatis (Emphyteuta) 2»), utiliter auch noch von dem Usufruktuar an- gestellt werden"); sie ist blos gegen den Herrn des Grund- stücks , auf welchem sich die schädliche Anlage befindet, und nur etwa noch gegen den Emphyteuta und den Usufructuar (utiliter) gegeben2 5), daher auch nur wegen eines auf einem Privat- grundstück errichteten Werkes statthast26); sie umfaßt endlich nicht den vor der Litis-Eontestation dem Nachbargrundstück be- reits zugefügten Schaden"). Dieser für viele Fälle sich erge- benden Unzulänglichkeit der act. aq. pl. arc. wurde durch das prätorische Jnterdict quod vi aut clam abgeholfen. Es hat

22) fr. 14. 8. 2. 3. D. h. t. Reinhard a. a. O. S. 244. Noten, in der Mitte. S. auch Hesse die cautio damni infecti S. 34. 55 f 23) S. hierüber von der Pfordten in R i ch t c r'S krit. Jahrbüchern für deutsche Rechtswissenschaft 17. Jahrg. S. 58V. Schmidt, civilist. Abhandlungen S. 10V. giebt dem ager vectigalis eine weitere Bedeutung. 24) fr. 1. §. 17. lv. fr. 3. $. 4 fr. <>. §. 4. fr. 23. §. 1. fr. 25. D. 1». t. 25) fr. 3. 8- 4. fr. 4. §. 1. 2. fr. 5. pr. fr. 14. pr. fr. 22. §. 2, fr. 23. §. I. D. eod. 26) fr. 3 8 3. fr. 18. 1) eud. 27) fr. I. §. 1. fr. 14. §. 2. D. eod.

Schässer, Beiträge zur Lehre dasselbe zwar vorzugsweise die formelle Widerrechtlichkeit eines Werkes (vis et claudestinitas), nicht die materielle Un- gere chtigkeit desselben ") im Auge; allein es ist doch auch gegen Opera in solo faeta gerichtet, welche von vornherein als unbefugte und rechtsverletzende sich darstellen, von dem Grund- besitzer daher in gutem Glauben nicht gemacht worden sein kön- nen und gewißermaßen die Natur eines Delictes haben, gegen die der Beschädigte auch Einspruch erhoben haben würde, wenn ihm von der beabsichtigten Neuerung zeitig Nachricht gegeben worden wäre"). Und so wird dann auch im Fall einer in Folge eines op»8 manufactum zu besorgenden Beschädigung durch Regenwaßer (oder auch Quell- und Flußwaßer, das durch Regengüße angeschwellt ist) auf den Gebrauch des Jnterdicts in den Gesetzen ausdrücklich hingewiesen, indem dieselben das Jnterdict nicht nur als das zur Geltendmachung des vor der Litis-Eontestation bereits erwachsenen Schadens geeignete Rechtsmittel bezeichnen, sondern auch die Verfolgung des ge- sammten Jnteress es mittelst des Jnterdicts gestatten, einerlei, ob der Schaden gegen einen Dritten, welcher die widerrechtliche Anlage gemacht hat, ohne Eigenthümer des Grundstücks gewesen zu sein, oder noch zu sein, oder gegen den Eigenthümer selbst eingeklagt wird, wenn derselbe Anstifter des Werks ist, oder für den Thäter zu haften hat, also als Thäter zu betrachten oder doch mit demselben zuidentificiren ist"). DasJnterdict ist daher, da es gegen alle widerrechtlichen opera in 8olo gerichtet ist, welche benachbartem Besitzthum in irgend einer Weise schädlich sind, auch das gesammte Interesse des Klä-

28) Eo charakrerisirt S e u ffe r t, pract. P andectenrecht. 3. Aufl. II Bd S. 360. Note 28 kurz und treffend das Jnterdict. 29) fr 4. 7. tz. 8. 9. fr. 11. pr. 1—3. u. § 5 Yerb. ,,ex dolo“ fr. 15 §. 2 fr. 18. pr. I) qu. vi aut clam. fr. 27. §. 14. D. ad leg. Aqtiil. 9, 2. arg. fr. 21. verb. ,,tn non videris vim fecisse“ D. 39, 3. c. 9. C. de serv. et aqu. 3, 34. 80) fr. 4. §. 2 3. fr. 5. inf. fr, 12. 13 14. pr. fr. 22. D. h. t.

vom Nachbarrecht rc.

gerS umfaßt»») und in manchen Beziehungen weniger beschränkt ist, als die »et. aqu. pl. arcendae, ein generelleres Rechts- verfolgnngsmittel»2), deßen man sich, so lange die Verjährungs- zeit noch nicht abgelaufen ist, bei Anlagen, welche Waßerschä- den herbeiführen, oft mit mehr Vortheil, als der act. aq, pl. arc. wird bedienen können und dürfen, zumal, da man mit Grund behaupten kann, daß widerrechtliche Anlagen dieser Art gewöhnlich gewaltsam oder heimlicher Weise entstanden sind»»). Jndeßen kann man doch nicht sagen, daß jene Klage

31) kr. 15. §. 7—9. De qu. vi a. cl. 32) Elvers, TliemiS N. F. 1. Bd. 3. Heft. S. 493 ff. Faber, Errores Pragmatic. Dec. 93. Err. 7. p 629. meint zwar, daß das Znterd. qu. d aut clam mit der act. aq. pluv. arc. nicht (elertiv) concutttrcn fömie, „quia honorarium remedium frustra desideratur, qui habet civilem actionem.1* Widerlegt hat in- deßen diese Ansicht Hasse in der Zeitschrift für geschichtliche RechtS- wißenschaft Bd. III. Heft 1. Nr. 2. S. 61 ff. Schmidt, civil. Abhandlungen S 121. No e 41. nimmt sogar an, daß das in den Fällen des kr. 1. §. 23. u. fr. 2. §. 5. 1). 39, 3. alternativ mit der utilis actio gegebene Znterdict dasjenige quod v! aut dam gemeint sei. 83) So sagt daher auch En her I. c. p. 632. mit Bezug auf kr. 14. pr. I). 39, 3. ,, — Ergo quemadmodum et actio aq. pl. are. et interdictum quod vi aut clam datur contra ven- ditorem (je nachdem derselbe vor oder nach dem Verkauf des Grund- stücks, worauf die von ihm gemachte schädliche Anlage besinvlich, belangt worden ist), non a 1 i a ratione, quam quod v i aut clam opus fecerit, per quod aqua p luvin nocere possit; ita et judicium de dolo — — ob eandem rationem dandmn est." Und Hasse a a. O. äußert sich S. 63. wörtlich folgendermaßen: „Das Factum, welches die ad. aq. pl, arc. begründet, begründet immer auch das Interdikt, wenn leich freilich dieses einen noch viel weiteren Umfang hat; denn der Ver- fertiger eines durch Regenwaßer Schaden drohenden Werkes hat, wenn nicht mit Gewalt, doch sicher heimlich gehandelt, denn er konnte und mußte wenigstens erwarten, daß der Andere, wenn er es wußte, ihn zu verhindern versuchen würde und dieß ist für das In- terdic! hinreichend."

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durch das Jnterdict gauz beseitigt erscheine und in diesem anf- gegangen sei. Denn nicht nur kann die »et. aq. pl. arc. noch angestellt werden, wenn das Jnterdict schon längst verjährt ist, sondern es mttßen auch bei dem Gebrauch des Jnterdicts gegen vpera manufaota, welche Schaden durch Regenwaßer zur Folge haben, diejenigen materiellen Bestimmungen zur Geltung kom- men, welche als Eigenthümlichkeiten der gegen solche speciellen opera gegebenen aetio aq. pl. arcendae zu betrachten sind, so- weit sie nicht gerade die Erweiterung dieser Klage durch das Jnterdict zu beseitigen zum Zweck hatte. Es sind daher na- mentlich die besonderen Bestimmungen über die Schädlichkeit solcher Anlagen als Voraussetzung der act. aq. pluv. arc. auch fernerhin maßgebend und es muß mithin, da die erwähnte Klage nur gegen gewiße, möglicher Weise einem Nachbargrund- stück Schaden zufügende Anlagen statthaft ist, in sonstigen Fäl- len einer Benachtheiligung fremden Geländes, welche aber der actio aq. pluv. arc. entzogen sind, auch eine andere Klage für unzuläßig angesehen werden, wobei es sich aber von selbst versteht und zur Vermeidung eines Mißverständnißes noch be- sonders hervorznheben ist, daß, wenn die act. aq. pl. arc. nur ihrer besonderen Natur wegen in einem Falle wahrer und von den Gesetzen auch dafür anerkannten Eigenthumsbeschädigung versagt wurde, eine andere paßende Klage nicht ausgeschloßen sein kann"). Ebenso muß die gesetzliche Bestimmung ihre Geltung behalten, daß von mehreren Beklagten nicht Jeder in solidum, sondern nur in partem haften und daß das furamen- tum in litem ausgeschloßen sein solle35), (weil die act, aq. pl. arcend. nicht für eine eigentliche Delictsklage angesehen wird"), mag auch statt dieser Klage von dem Jnterdict qu.

34) fr. 1. §. 17. 19. fr. 3. §. 8 fr. 18. D. de aq. et aq. pl. arc. vergl. mit fr, 20. §. 5. D. qu. vi aut clam. 35) fr. 6. §. 1. 8. fr. 11. §. 2. 3. D. h. t. 86) El verS a. a. O. S. 506 f.

vom Nachbarrecht rc. Vi gut elam, bei welchem andere Grundsätze gelten3'), Ge- brauch gemacht werden. Endlich würde, wenn man in dem fr. i9. D. h. I., welches im Falle des Duldens der Errichtung eines schädlichen Werkes von Seiten des dadurch beuachtheilig- ten Nachbars die act. aq. pluv. arc. demselben versagt, den Ausspruch finden könnte, daß hier ausnahmsweise das blose Schweigen zu einer Handlung als Einwilligung in dieselbe an- gesehen werden solle, auch jede andere Klage für ausgeschloßen zu halten sein.

§. 5. Fortsetzung. Falls sich das Jnterdict vorzugsweise auf die formelle Widerrechtlichkeit eines opu8 in 8o1o stützt, durch welches zum Nachtheil benachbarten Besitzthums eine Aenderung in einem Zustand bewirkt wird, deßen Fortbestehen der Nachbar als ein Recht in Anspruch nimmt und seiner Natur nach auch in An- spruch nehmen kann, würde dasselbe zwar allerdings wegfallen müßen, wenn es an die Voraussetzungen dieser Klage, der vi8 oder clandeslimtas , fehlte, wenn namentlich der Beklagte vor Ausführung des oyu8 novutn oder mit dem Beginne desselben den Kläger von dem beabsichtigten Unternehmen in Kenntniß gesetzt haben sollte, ohne daß dieser zu behaupten vermöchte, ein Verbot dagegen eingelegt zu haben, oder von dem Neuerer daran gehindert worden zu fein3*). Mit dem Wegfallen des

37) fr. >5. §. 2. 9. V qu. vi aut dam. 38) arg. fr. 6 §. 1. inf. 1). si nerv. vind. 8,5. — fr. 20. pr. ]). qu. y\ aut dam. vergl. mit fr. 1. §, II. fr. ?. D. eod, Der Vorwurf der dandi;8tin!ta8 wird natürlich durch den Beweis eines der Ausnahmsfälle, in welchen auch gegen das Verbot des Nach- bars eine demselben Schaden zufügende Anlage gemacht werden konnte, beseitigt (s. Note 17. u. §. 7.) Erlangt der Nachbar von dem ihn beschädigenden Werk erst während der Ausführung desselben Kenntniß, so ist dasselbe, auch wenn gegen die Fortsetzung und

Schaffer, Beiträge zur Lehre Jnterdicts ist indeßen dem Kläger, welchem es nicht gelingen konnte, schon mit Rücksicht auf die Art und Weise, wie die Neuerung unternommen, auf den Grund von Gewalt oder Heimlich- keit, mit welcher dabei zu Werk gegangen wurde, die Wiederher« stellung des vorigen Zustandes zu erwirken, noch nicht jedes Klagrecht verloren gegangen, sondern es bleibt demselben, sofern er nicht die Errichtung des Werks gestattet haben sollte 39J, unbenommen, nunmehr die ihm widerfahrene Rechtskränkung selbst, d. h. die materielle Ungerechtigkeit der Handlungsweise seines Gegners, zur Klage zu bringen^). Wenn freilich aus dem Geschehenlaßen des opus novum auf eine stillschweigende desselben von Seiten des Nachbars mit Sicherheit zu schliefen ist, kann keinerlei Klage weiter erhoben werden, und dieses gilt namentlich auch von einem von dem Nachbar geduldeten opus manufactum, in Folge deßen eine Beschädigung durch Regenwaßer eintritt. kr. 19. U. h. t. Labeo ait: si patiente vicino opus faciam, ex quo ei aqua pluvia noceat, non teneri me actione aquae pluviae arcendae. Man will in diesem Falle zwar einen der Ausnahmsfälle finden, in welchen das blose Stillschweigen zu der Handlung eines Anderen als Einwilligung in dieselbe betrachtet werden

Vollendung desselben kein Widerspruch eingelegt wurde, nichts desto weniger ein dam factum, wiewohl aus der Fortsetzung im Fall einer Prohibition ein vi factum werden kann. fr. 3. §. 1. fr. II. §. 5. D. h. t. s. Note 52. 39) fr. 3. §. 2—4. D. qu. vi aut cl. 40) Francke a. a. O. S. 386. oben. — Sehr häufig wird die nega- toria adio die zweckdienliche Klage sein. S- darüber Doncll. Comment. Tom. X. c. 48. §.7. - U n t e r h o l z n e r, Lehre von Schuldverhaltnißeu Bd. 2. S. 196 Schneider in der Zeit- schrift für Eivilrecht und Proz. Bd. 5. S. 349 f. Habicht, recht- liche Erörterungen und Entscheidungen gemeinrechtlicher Eontrooer- sen. Bd. I. S. 531 ff. Seuffert, prakt. Panbectenrecht. Bv. II. S.37I. Nr. 2. Reinhard imArch. für civckift. Praris. Bd. XXX S. 244. Note 87.

vom Nachbarrecht rc. soll"). Allein das Mi scheint hier nicht ein bloses passives Verhalten, welches doch in etwas Anderem, als einer Billigung des Werkes seinen Grund haben kann (s. z. B. kr. 1. §. ult. D. qu. vi aut cl.), sondern ein Dulden, welches in Verbindung mit anderen Umständen (z. B. der Beschaffenheit des neuen Werks, der mehr oder weniger in die Augen fallenden Schäd- lichkeit desselben, der längeren oder kürzeren Dauer der Arbeit, den Verhältnißen der benachbarten Grundbesitzer zu einander, der Persönlichkeit derselben u. s. w.) nur als eine Zustimmung zu der Neuerung gedeutet werden kann, ausdrücken zu wollen, wie aus dem unmittelbar folgenden kr. 20. v. eod. Sed hoc ita, si non per errorem aut imperitiam deceptus fuerit, nulla enim volun- tas errantis est — insbesondere den Schlußworten, zu entnehmen ist"). Es läßt sich auch nicht einsehen, warum gerade bei der act. aq. pluv. arcendae der Satz: qui tacet, consentire videtur, zur An- wendung kommen sollte, da er doch sonst keine allgemeine Gel-

41) v. S a vigny, System des röm. Rechts. Bd. 3. S. 252 u. 364. 42) Die Glosse nimmt an, daß daö fr. 19. im unterstellten Fall dem Nachbar eine Klage „»4 patientiam operis demoliendi" versage; sie fügt aber mit Bezug auf fr. 28. v. comm. div. 10, 3 hinzu-. ,,ad damnum tamen agere potest." Allein die Bestimmung in kr. 28. eit. kann keine analoge Anwendung finden, weil fie einen von dem vorliegenden verschiedenen Fall vor Augen hat. Wenn ein Miteigenthümer auf einem gemeinschaftlichen Grundstück eine Anlage macht, zu welcher der andere Miteigenthümer schweigt, so laßt es sich erklären, warum das Gesetz sie bestehen laßen will, weil näm- lich jener das den Miteigenthümer nur durch die Anmaßung einer insoweit ausschließlichen Disposition über das gemeinschaftliche Grund- stück verletzende Wett mit auf dem Seinigen errichtete, dasselbe daher bei unterbliebener Prohibition des in seinem Recht gekränkten Miteigenthümers eine gewiße Berechtigung hat, ohne daß aber darum angenommen werden kann, es habe dieser Letztere auf eine angemeßene Vergütung für die ihm dadurch widerfahrene Schmä- lerung seines Antheils an der gemeinschaftlichen Sache verzichte» Arch für pract. Rechtswissenschaft. 11. 3

Schaffer, Beiträge zur Lehre tung hat"), zumal wenn man erwägt, daß die Gesetze dem Eigenthümer sogar gestatten, ein Werk, das auf dem Seinigen unbefugt errichtet worden ist, von dessen Errichtung er daher Kenntniß haben mußte, ohne Weiteres zu zerstören44). Auch in andern Fällen folgern die Gesetze aus dem Unterlaßen der Prohibition eines unbefugt errichteten Werkes,' gegen das man Einspruch einlegen konnte, keine unbedingte Einwilligung in dasselbe, sondern ste erfordern ein facienti consentire, wie sie überhaupt mit dem seire das consentire verbinden "). Es umschreibt daher auch Vo'etius 6omm. ad Pand. lib. XXXIX. tit. 3. §. 5. das „patiente vicino" mit „ex patientia et per- missione vicini", und dieser Erklärung entspricht seine Angabe des Grundes, warum die aet. aq. pl. arc. den vor der Litis- Contestation entstandenen Schaden nicht umfaße, „cum damnum ante lit. contest. sibi illatum suae debeat imputare negli- gentiae, dum vel operis novi nuncialionem praetermisit, vel protinus a novo opere facto non egit, — indem er zugleich den Gebrauch des Interdicis wegen eines solchen vergan- genen Schadens davon abhängig macht, si negligentia haud appareat. Will man übrigens das „patiente vicino" nicht von einer aus den Umständen zu entnehmenden wirklichen Zustimmung zu dem Werk verstehen, so ließe stch in Ermangelung eines genü- genden Grundes zu der Annahme, daß in Bezug auf die act. aq. pl. arc. etwas Besonderes habe bestimmt werden sollen, nur unterstellen, daß diese Klaget, gleich dem Jnterdict quod vi aut

wollen. So ist daher auch das Klagrecht unbeschränkt, wenn es sich von einem Werk handelt, das Einer der Miteigenthümer auf einem ihm allein zustehenden Grundstück zum Nachtheil des gemeinschaft- lichen BesitzthumS gemacht hat. kr. 6. §. 2 S. kr. 11. §. 5. D. de aq. et aq. pl. arc. 43) v. Savigny a. a. O. §. 132. Note a. 44) kr. 29. §. 1. D. ad leg. Aquil. 9. 2. — vergl. auch kr. 27. pr. D. de 8. P. U. 8. 2. 45) kr. 28. D. comm. div. 10, 8. c. 2. C. de remis«, pign. 8, 26.

vom Nachbarrecht rc. dam, die heimliche oder gewaltsame Errichtung eines Werkes voraussetze (s. Note 33), daher zwar wegfalle, wenn der durch das Werk Benachtheiligte, obwohl von dessen Errich- tung hinreichend unterrichtet, dasselbe nicht verbiete, daß damit aber noch nicht jede andere statthafte Klage ausgeschloßen sei").

8- 6. Fortsetzung. Gegen eine Klage, welche sich auf eine Verletzung des Nachbarrechts gründet, kann der Einwand vorgebracht werden, daß das den Nachbar beschädigende Werk zur Eultur des eig- nen Geländes erforderlich gewesen fei47). Dieser Einwand ist allerdings ein sehr allgemeiner und läßt dem Ermeßen des Rich- ters einen großen Spielraum. Jndeßen muß man den Wor- ten: agri colendi causa48) eine vernünftige, den Verhältnißen

46) Die Bestimmung deö kr. 19. D. 39. 3. läßt sich übrigens nicht wohl so erklären, als wenn der durch die Anlage Verletzte sich wegen NnterlassenS einer alsbaldigen Prohibition derselben den Scha. den selbst beizumeßen habe. Denn die Widerrechtlichkeit einer An- lage bleibt immer bestehen, wenn auch der durch sie Benachtheiligte nicht zeitig dagegen proteftirt, wozu ihn kein Gesetz zur Wahrung seiner Schadensersatzansprüche verpflichtet, weshalb man auch nicht sagen kann, daß ihn selbst eine Schuld treffe. Anders freilich in dem Fall, wenn das Klagrecht wegen eines durch ein Bauunter- nehmen drohenden Schadens durch die Erwirkung einer cautio damni infecti bedingt ist und diese zu rechter Zeit zu erwirken un- terlaßen wurde, kr. 13. §. 7. D. de daran, inf. 39, 2. — kr. 3. §. 3. D. de aq. et aq. pl. arc. 39, 3. 47) fr. 7 §. 7. D. qu. vi aut clam. — kr. 1. §. 8—9. 12. 15. D. de aqu. et aq. pl. arc. 48) Schmidt a. a. O., der mit Recht sagt: „wollte man die Worte — allgemein auffaßen, so würde sich aus ihnen eine Aufhebung der ganzen Klage entwickeln laßen, denn gewöhnlich haben alle Anla- gen , wodurch der Waßerlauf verändert wird, zum letzten Zweck die 3*

Schaffer, Beiträge zur Lehre entsprechende Deutung in der Art geben, daß auf der einen Seite Klagen wegen Beschädigung durch Anlagen, die Jemand auf dem Seinigen macht, nicht allzusehr beschränkt, auf der anderen Seite aber auch die Befugniße des Grundbesitzers, sein Gelände möglichst zu cultiviren und nutzbringend zu machen, nicht über Gebühr geschmälert werden. Die gcgensci' tige Beobachtung billiger Rücksichten ist es, welche die Gesetze nicht vernachläßigt wißen wollen, damit die Rechte der ver- schiedenen Grundbesitzer nebeneinander bestehen können. In dem Tit. Dig. quod vi aut clam finden wir zwar keine nähere An- gabe über die Bedeutung der Worte „agri colendi causa“» jndeßen enthält der Titel de aqua et aq. pl. arc. in dieser Be- ziehung Einzelnheiten, aus denen sich wohl in Verbindung mit sonstigen Bestimmungen über die Rechte des Eigenthümers im Verhältnis zum benachbarten Grundbesitzer eine Regel bilden läßt, welche aber freilich der Natur der Sache nach keine so genaue Faßung erhalten kann, daß sie als eine für jeden Fäll ausreichende Entscheidungsnorm zu betrachten wäre. Es ist nämlich im Allgemeinen der Satz aufzustellen, daß Anlagen eines Grundbesitzers auf dem Seinigen, welche lediglich ein größeres Nutzbarmachen des eignen Befltzthums bezwecken, er- laubt sind, soferne sie nicht in einer dem Nachbar nachtheiligen Veränderung des natürlichen, auf der Oertlichkeit beruhenden, Verhältnißes der beiden Grundstücke zu einander stehen, oder das benachbarte Befltzthum in einer Weise berühren, daß sie die Anmaßung eines Rechtes über dasselbe, eine Disposition über fremdes Eigenthum enthalten (s. oben Beispiele).

Beförderung des Ackerbaues" - meint, daß unter colere „das directe Bebauen und Bestellen des Ackers" zu verstehen sei. El- vers a. a. O. bezieht das agrum colere auf „wesentliche Arbei- ten der Agricultur und Fruchtoewinnung." Don eil 1. c. cap. 48. §- 8. drückt sich so aus: „Colendi autem agri causa factum accipere debemus, quidquid ejusmodi necesse est facere, ut sine eo arare quis aut serere non possit, sive sint fossae, sive sulci aquarii" ete.

vom Nachbarrecht rc. In Anwendung dieses allgemeinen Satzes auf Waßerbe- schädigungen in Folge eines opus manifestum muß man be- haupten , daß Anlagen, durch welche bewirkt wird, daß das Regenwatzer nach einer anderen Richtung als der bisherigen seinen Abfluß nehme, daß insbesondere Vertiefungen oder Er- höhungen des Grundstücks, durch welche das Waßer von dem- selben ganz abgeleitet, oder dem benachbarten Gelände in einer ihm nachtheiligeren Weise zugeschickt wird, bezw. ein demselben schädliches Stauen des Waßers zur Folge haben, durch die act. aqu. pl. arc. angefochten werden frnnien4 9). Wer durch irgend eine Anlage, seien es Dämme oder Weidenpflanzungen u. dergl., das Waßer von seinem Grundstück, auf oder über welches es seinen natürlichen Abfluß hat, ab halt und dadurch eine Beschädigung des benachbarten Geländes, welches vom Waßer früher nicht berührt wurde, herbeiführt, handelt widerrechtlich, quia „aliter aquam mittit, quam natura fluere solet.« Hier findet der Satz: sie enim debere quem meliorem agrum suum facere, ne vicini deteriorem faciat (fr. 1. §. 4. D. h. t.) seine Anwendung. Dagegen sind Anlagen, welche einen bestehenden Waßerabfluß zum Gegenstand haben und denselben nur zu regeln bezwecken, zumal wenn es die zweck- mäßige Bestellung und Benutzung des Landes erforderlich macht, nicht verboten, soferne nicht durch solche Anlagen das Regen- waßer einen stärkeren Fall erhält und auch nicht in einen Fluth- graben zusammen und mittelst desselben zur größeren Be- schwerde für das angränzende Grundstück abgeleitet wird. Ins- besondere fallen Vorrichtungen, welche verhindern, daß das bisher auf das untere Grundstück abgefloßene Regenwatzer fer- nerhin seinen Abfluß dahin nehme, sei es, daß der obere Grund- besitzer dieses Waßer nun für sich benutzt, oder daß er es einem Anderen mit deßen Willen zuwendet, nicht unter dieje-

49) kr. 1. §. 1. 2. 4. 6. 10. 13. fr. 3. pr. § 2 D. k, t. Vergl. auch Gester d i v g im Archiv flu civilistische Praxis Bd. HL S. 73 ff.

Schäffer, Beiträge zur Lehre nigen, gegen welche die sei. aq. pl. arc. schützen soll (Note 13). Denn die Klage bezweckt lediglich Abwehr von Regenwaßer, welches schadet. Sie will aber nicht auch das Abfließen- laßen von Regenwaßer erzwingen, damit dasselbe nütze. Dieses allein scheint kr. 2. §. 9. v. h. t. Idem Labeo ait: si vicinus flamen, torrentem averterit, ne aqua ad eum perveniat et hoc modo sit effectum, ut vicino noceatur, agi cum eo aq. pl. arc. non posse; aquam enim arcere hoc esse, curare ne influat. Quae sententia verior est, si modo non hoc animo fecerit, ut tibi noceat, sed ne sibi noceat — ausdrücken zu wollen. Obgleich nämlich die Eingangsworte so gedeutet werden könnten, als sei hier von einem opus die Rede, durch welches bewirkt worden, daß das von einem Grundstück abgehaltene Regenwaßer einem anderen zu dessen Schaden zu geflohen sei, so ergeben doch die Worte: aquam enim arcere hoc esse, curare ne influat, welche das Motiv der Verwerfung der act. aq. pl arc. enthalten, daß an diesen Fall nicht gedacht worden sei. Es ist nämlich damit gesagt, daß von jener Klage hier darum nicht die Rede sein könne, weil dieselbe Abwehr des dem Nachbar in schädlicher Weise zugeleiteten Regenwaßers zum Zweck habe und den widerrecht- lich Handelnden nöthigen wolle, das Zuweisen des Waßers Zu unterlaßen (curare ne influat); das von Labeo ange- führte Abwenden eines flumen50) zum Nachtheil des Nachbars kann mithin nicht von einem demselben schädlichen Zu führen, 50) Unter flamen ist zwar Quell - und Flußwaßer zu verstehen, aber solches, welches durch Regenwaßer angeschwellt in Folge eines opus manukaetum Schaden bringen kann und daher reinem Regenwaßer gleich zu behandeln ist. S. Schneider in der Zeitschrift für Civil- recht und Prozeß Bd.V. S 327—337. von der Pfordten a.a' O. S. 588 f. Puchta, Vorlesungen rc. herausgegeben von Ru- dorfs. 3. Aufl. II. Bd. §. 395. Schmidt a. a. O. S. 103. versteht unter flumen bloseS Regenwaßer, indem er zu flumen — aquae pluviae fuppliren will.

vom Nachbarrecht rc. sondern von einem ihm nachtheiligen Entziehen des WaßerS verstanden werden, worüber sich der Nachbar, der darunter lei- det, nicht beklagen und wovon er den vieinu8, qui flumen avertit, am wenigsten mit der aet. aq. pl. arc. verhindern kann. Allerdings kann man nur uneigentlich sagen, es werde dem unteren Grundstück durch Verhinderung des ferneren ihm vor- theilhaft gewesenen Waßerabflußes auf dasselbe geschadet, und richtiger drückt sich Ln dieser Beziehung fr. 1. §. 21. v. h. t. aus, es werde dem tiefer gelegenen Grundstück dadurch ein Nutzen entzogen. Jndeßen ist es doch immer ein Verlust, ein Nachtheil, welcher daS Grundstück trifft, wenn es das seit- her benutzte Regenwaßer entbehren muß. Diese Auslegung geben dem angeführten Pandectenfrag- ment auch Maranus Paratilla Dig. ad h. t. p. 444 51). Voetius 1. c. §. 4. Elvers a. a. O. S. 481 s. Note 158. Schmidt a. a. O. S. 142 ff. von der Pfordten a. a. O. S. 596. während Thibaut, System des Pandekten-Rechts §. 589 Note r (in der neuesten Ausgabe §. 278.) v. Wening-Jngenheim, Lehrbuch des gemeinen Eivilrechts Buch III. §. 318. Note e. Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandektenrechts §. 460. Note 2. Seuffert, praktisches Pandekten-Recht 2. Bd. S. 373. Nr. 8. Holzschuher, Theorie und Casuistik rc. 2. Bd. 1. Abthlg. S. 99. 81) — Sic enim haec ratio (aquam enim arcere etc.) ridetur ex- plicanda, ut ille demum a. aq. pl. arc. tenentur, qui facto suo fecit, ut aqua in alienum influat vel etinm refluat, ac consequenter opere restituto curare potest, ne influat, — coercere inquam potest."

Schaffer, Beiträge zur Lehre Puchta, Vorlesungen herausgegeben von Rudorfs 8. 395. Nr. 3."). und Andere mit der Glosse und Cujacius darin die Erlaub- niß zu Anlagen zum Schutz des eignen Landes gegen Ueber- schwemmungen finden wollen 53). Welche Auslegung man aber auch der Gesetzstelle geben mag, so kann man sie doch ämmer nicht so auffaßen, als sei es einem Grundeigenthümer erlaubt, zur Abwendung des durch den natürlichen Abfluß des Regenwaßers oder eines durch Regen verstärkten fließenden Waßers auf sein Gelände ihn tref- fenden Schadens den Waßerlauf zum Nachtheil eines ande- ren Grundbesitzers, welcher vermöge der Lage eines Gelän- des vomWaßer nichts zu besorgen hat, zu unterbrechen und zu verändern, — eine Auffassung, mit welcher der ganze TU. Dig. de aqu. et aq. pl arc. in Widerspruch stehen würde.

52) „Aber jener Fall, daß Jemand Regenwaßer einem Anderen entzieht, wird gar nicht in der Stelle gegeben, der Handelnde hat vielmehr den Strom von seinem Grundstück abgewendet und die Folge davon war ein Schaden für den Nachbar, d. h. also die Maffe des Negen- waßers hat sich mit ganzer Gewalt gegen das Grundstück des Nach- bars gerichtet." 53) Auf im Wesentlichen gleiche Art erklärt auch Von «Hu« Coro- ment. lib. XV. e. 48. §. 5. das fr. 2. §. 9. cit., indem er sagt: — Et certe um Itura intereat, utrum quod quis in suo jam habet, exoneret in alienum, an quod veniat extrinsecus, avertat, ne admittere cogatur. Qui exonerat quid in alie- num, is in alienum immittit, quod nulli licet. Qui avertit et arcet quid a suo, is vim illatam propulsat; quod omnibus facere concessum est, etiamsi in ea re causam damni alii det.“ Aehnlich ist die Erklärung Schneiders a. a. O. S. 355, daß nämlich die Gesetzstelle sagen wolle: die act. aq. pl. arc. fei nicht begründet gegen den, welcher zur Abwendung des ihm von einem oberen Grundbesitzer unrechtmäßig zugewiesenen Waßers eine Anlage mache, in Folge deren das Waßer einem Nachbar Schaden zufüge; wohl aber könne der Nachbar gegen jenen oberen Grundbe- sitzer Klage erheben.

vom Nachbarrecht rc. Es kann daher die in unserem Fall vom Beklagten vorgenom- mene Ausfüllung des zu seinem Acker gezogenen vormaligen Wegs und das dadurch veranlaßte Stauen und Hinüberdrängen des Waßers auf die Wiese des Klägers in dem kr. 2. §. 9. eit. keinen Stützpunct finden.

8- 7. Fortsetzung. Solche und ähnliche Anlagen find indeßen, obgleich fie die Rechte und das Befltzthum des Nachbars in dieser oder jener Weise beeinträchtigen, doch ausnahmsweise dann nicht ge- eignet, zum Fundament einer Klage zu dienen, wenn der Nach- bar gewiße örtliche Vorrichtungen, deren Bestehen ihn vor jedem aus einer dergleichen Anlage zu befürchtenden Schaden bewahrt haben würde, unbefugt beseitigt und dadurch selbst verschuldet hat, daß ihm aus dem Opus manufactum des An- deren Schaden erwächst. Man kann alsdann nicht sagen, daß die Anlage, sofern sie nur nicht das fremde Besitzthum selbst berührt, eine durchaus unbefugte, absolut nicht zu rechtferti- gende sei, gegen deren Ausführung Widerspruch des Nachbars zu erwarten gewesen wäre, wenn derselbe von dem beabsichtig- ten Unternehmen Kenntniß gehabt hätte. Es kommt hier viel- mehr der Grundsatz zur Anwendung: quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (fr. 203. D. de R. X). Denn nicht die Anlage beschädigt den Nachbar, sondern dessen eigne Aenderung eines rechtlich bestehenden Zu- standes ist die Ursache des ihn durch jene treffenden Nachtheils. Wenn daher der natürliche Lauf des Regenwaßers mit Zu- stimmung der Betheiligten eine veränderte Richtung er- halten hatte und daraufhin der obere Grundbesitzer eine Anlage machte, welche diesen veränderten Lauf nicht stört, wohl aber den Nachbar benachtheiligt haben würde, wenn jene Verände- rung vorher nicht stattgefunden hätte, dann kann der Eigen- thümer des niedriger gelegenen Geländes in dieser neuen An-

Schaffer, Beiträge zur Lehre läge seines Nachbars, falls ihm dieselbe blos dadurch nachtheilig wird, daß er dem beiderseits beliebten veränderten Waßerlauf die ursprüngliche Richtung einseitig wiedergegeben hat, eine Beschwerde nicht finden. Würde es also in unserem Fall richtig stehen, was der Beklagte behauptet, der Kläger aber leugnet, daß Letzterer einen an dem Weg angelegten Graben, der dazu bestimmt gewesen sei, das früher über den Weg abfließende Waßer aufzunehmen und abzuleiten, zugeworfen babe und daß in Folge davon das Waßer auf die Wiese des Klägers abge- floßen sei, so hätte der Kläger es selbst verschuldet, daß ihm die Anlage des Beklagten zum Nachtheil gereichte, vorausgesetzt, daß ein solcher Graben überhaupt bestanden hat und von dem Kläger als rechtlich bestehend anerkannt werden mußte. §♦ 8. Fortsetzung. Das Vorbringen des Beklagten, daß der Kläger das Schleifen des Raines wahrgenommen habe, die Anlage daher nicht als eine heimlich gemachte bezeichnet werden könne, ist dagegen nicht zu beachten. Denn eines Theils ist die Klage nicht lediglich auf die formelle Wiverrechtlichkeit der Anlage, sondern auch auf deren materielle Ungerechtigkeit gestützt worden, anderen Theils mußte auch das von dem Kläger etwa wahrge- nommene Schleifen des Rains denselben noch nicht auf den Gedanken bringen, daß Beklagter den Weg ganz zuwerfen und dem Waßer den bisherigen Abzug längs des Wegs durchaus verschließen werde. Wenn man daher auch kein Gewicht darauf l egen will, daß Beklagter wegen unterlaßener vorheriger Benach- richtigung des Klägers von dem beabstchtigten Werk dasselbe je- denfalls heimlich begonnen hat, daher auch die Fortsetzung und Vollendung desselben, oder vielmehr das Werk überhaupt, als mit dem Fehler der Heimlichkeit behaftet erscheinen möchte 54J,

54) von W en i ng - I n genh eim a. a. O- §. 317. Note h.

vom Nachbarrecht rc. 43 zumal nicht näher angegeben ist, wann Kläger zuerst die Arbeit wahrgenommen hat und ob eine Prohibition der Fortsetzung damals noch ersprießlich war, so fehlte es doch immer dem Kläger an der die Heimlichkeit des Unternehmens ausschließen- den näheren Kenntniß von demselben, wie sie ihm erforderlich gewesen wären, um schützende Maaßregeln dagegen mit Sicher- heit ergreifen zu können. Von einer absichtlichen Verheimlichung der Errichtung des Werkes, d. h. einer heimlichen Ausführung desselben, läßt sich übrigens hier nicht sprechen, weil die Anlage überhaupt nicht wohl im Geheimen gemacht werden konnte und das, was Kläger in dieser Hinsicht zum Beweise der clande- stinitas anführt, nicht nothwendig auf eine solche hinweist. 8- 9. Gesammtresultat. Das Ergebniß der bisherigen Ausführung ist kurz zusam- mengefaßt das folgende: 1) Die Urbarmachung des Wegs in Verbindung mit dem Schleifen des Rains war dem Beklagten an sich zwar gestattet; aber er durfte dadurch den Abfluß, welchen das Quell- und Regenwaßer seither über den Weg genommen hatte, nicht un- terbrechen und das Waßer auf die gegenübergelegene Wiese drängen, wie dieses inhaltlich des Augenscheinsprotocolls die Anlage des Beklagten zur Folge haben mußte, was dessen Wi- derspruchs ungeachtet als feststehend zu betrachten ist. 2) Der Beklagte ließ sich, weil er den Kläger von sei- nem denselben verletzenden Beginne nicht vorher in Kenntniß setzte, eine heimliche Handlungsweise zu Schulden kommen, welche allein schon das interci, qu. vi aut clam begründet; er handelte aber auch materiell ungerecht, weil er durch seine An- lage fremdes Besttzthum beschädigte, ohne daß er sich dagegen

Seuffert, praktische- Pandekten-Recht. Bd. II. §. 421. Nr. 3. Note 12.

Schaffer, Beiträge zur Lehre auf den Satz: qui jure suo utitur, nemini facit injuriam be- rufen kann, indem die Ausübung der Rechte des Eigenthums nicht die Befugniß zu Handlungen in sich begreift, welche, wie die vorliegende, eine unmittelbare schädliche Einwirkung auf fremdes Gelände, die Anmaßung eines Rechts über dasselbe enthalten, der Beklagte auch nicht behaupten konnte, daß er vermöge einer ihm zustehenden Servitut zu seiner Handlung berechtigt gewesen sei. Ebensowenig läßt sich die Anlage als eine agri colendi causa gemachte rechtfertigen. 3) Das Jnterdict quod vi aut clam ist hiernach statt^ hast; der Einwand des Beklagten aber, daß der Kläger das Schleifen des Rains selbst wahrgenommen habe, die Anlage also nicht heimlich gemacht worden sei, ist verwerflich. 4) Die act. aq. pluv. arc. ist, soweit sie die Wegschaffung der widerrechtlichen Anlage und den seit der Klaganstellung etwa entstandenen Schaden zum Gegenstand hat, ebenfalls statthaft; wegen des vorher der Wiese zugefügten Schadens ist jedenfalls das Jnterdict das geeignete Rechtsmittel. 5) Da der Beklagte behauptet hat, daß der Kläger einen am Weg her ziehenden Graben, der das über den Weg ab- .fließende Waßer aufzunehmen und fortzuleiten bestimmt gewesen sei, zugeworfen und dadurch es selbst verschuldet habe, daß das Waßer nunmehr nach dessen Wiese zu seinen Abfluß nehme, so muß diese für erheblich zu erachtende Behauptung, weil ihr der Kläger widersprochen hat, zum Beweis ausgesetzt werden.

Das Obergericht erachtete mit Stimmenmehrheit das Jn- terdict quod vi aut clam nicht für begründet, weil nach der Beschaffenheit des opus nicht anzuuehmeu sei, daß dasselbe mit absichtlicher Verheimlichung vor dem Kläger habe gemacht wer- den können, und weil ferner sich nicht behaupten laße, daß der Beklagte einen Widerspruch des Klägers gegen die beabsichtigte Anlage hätte voraussehen müßen und darum zur vorherige

Über das verticale Verhältniß des Grundeigenthums Emminghaus, Geh. Regierungsrath zu Weimar

vom Nachbarrecht rc. Anzeige seines Vorhabens verpflichtet gewesen wäre. Im Uebrigen wurden die Entwickelung und die Anträge des Refe- renten gebilligt.

(Schluß folgt im nächsten Heft).

I».

lieber das verticale Verhältnis des Grirndeigenlhums'). Von Herrn Geh. Regierungsrath Ernminghaus zu Weimar.

§as obige, gewöhnlich nur bei Gelegenheit der inuelli- Lieatio aufgefaßte, civilistische Postulat ist in derjenigen, die Sache keineswegs auf Gebäude beschränkenden, Allge- meinheit, welche, — wiewol auch hier die Legislation obigen Anlaß als ihren Impuls bezeichnet, — in der Weimarschen Verordnung v. 12. März 1841.1 2) §. 166: „Bei Theilung von Gebäuden hat das (um Bestätigung eines Veräußerungs- Vertrages angerufene) Gericht, mit Beachtung des Rechts- grundsatzes, daß kein Grundeigenthum über oder unter fremdem Grundeigenthum Statt finden kann, für genaue Angabe der abzutretenden Räume zu sorgen:" flch

1) Vergl. auch Wochenblatt für Rechts fälle 1851. S. 147. Zeitschrift für Rechtspflege in Sachsen Bd. XU. S. 274. 2) R e g i e r u n g S. B l a t t S. 76.

46 Emmiiighaus, über das verttcale Verhältniß abspiegelt, begründet in 1. 44. §. 1. i. f. D. XLIV. 7.; eine Stelle, auf die es Schweppe Handbuch Bd. II. S. 49. zu- rückführt , während von S inten is Civ. R. Bd. I. S. 475. ferner !. 3. §. 7. v. XLIH. 17., und von von Savigny Besitz §§. 22. 23., welcher 1. 3. §. 7. all. erläutert, auch noch 1. 49. v. VI. 1., 1. 20. §. 2. D. VIII. 2., 1. 17. D. VIII. 4., 1. 21. D. XIII. 7., 1. 23. D. XLI. 3., und 1. 98. §. 8. D. XLVI. 3. in jener Absicht erwähnt werden. Das Eigenthüm- liche bei Gebäuden scheint blos darin, vermöge obiger 1. 3. §. 7. zu bestehen, daß man als vorwiegend hier die Erdober- fläche, die horizontal stattfindenden Zustände sich dergestalt denkt, daß, dafern, was bei Bauten an Bergseiten oft vor- kommt, das Bauwerk, welches von der Höhe herab angeschaut, Erdgeschoß ist, von der Tiefe aus betrachtet, bei etage ist, im Thale der rechtliche Standpunct genommen werden muß. Dem Einsender ist im Forum ein Vertrags-Vorkommniß begegnet, das man als mit schwerer Krankheit, entsprungen aus Versündigung wider obiges Axiom, behaftet ansah. Hier die kurze Erzählung des Falles nebst Berührung der Frage, ob nicht vielleicht doch die juridische Heilkunst zu einer Kur des Patienten Mittel dargeboten habe. X. klagte bei dem Kreisgericht Weimar wider 6. wie folgt: B. verkaufte mir das in hiesiger Stadt neben seinem, mit der Catasternummer 44. eingetragenen, Hause belegene Wohnhaus Nr. 45. für 860Rthlr.; der Kaufbrief lautet weiter: „zu dem verkauften Hause solle mir der unter dem Hause Nr. 44. „befindliche Keller und die aus dem Hofe des Letztern in jenen „führende Treppe käuflich und eigenthümlich überlaßen werden; „B. wolle eine Thür über der Treppe und dem Kellerhalse ge- „wölbt Herstellen." Ich finde bei der gerichtlichen Uebereignung des Kellers vermöge des (obigen) §. 166. der Verordnung vom 12. März 1641. Schwierigkeiten. Die 860 Rthlr. habe ich an B. bezahlt. Ich bitte ihn zu verurtheilen, daß er ent- weder für die mir gesicherte Uebereignung des Kellers sorgt,

des Grundeigenthums. oder doch, weil beide Contrahentem in einem wesentlichen Jrr- thum sich befunden haben und ohne den Keller das Haus mir 200 Rthlhr. weniger werth ist, nach sachverständigem Ermessen mir 200 Rthlr. ersetzt. I. Das Kreisgericht erkannte: B. hat den Vertrag derge- stalt zu erfüllen, daß er beim judicium rei sitae zusammen mit A. den Antrag auf Bestätigung des fraglichen Passus des Kaufs als ein dingliches Recht an fremder Sache bestellend zu richten hat. Denn der Ausdruck „eigenthümlich" ist freilich incorrect. Allein es liegt blos unrichtige Benennung eines sonst klar erkennbaren Rechtsgeschäftes vor, welche dem Verständniß der Wahrheit keinen Schaden thut: v. Savigny Syst. Bd. III. S. 262. 305. Die Weimarsche Gesetzgebung (Pfandgesetz v. 7. Mai 1839. §§. 139. 63. 242—243., Verordnung v. 12. März 1841. §. 184.) erfordert für A's Zweck, ein dingliches Befugniß zu erwerben, den Antrag, auf welchen gesprochen ist. Nur die Kosten waren zu vergleichen. II. Es appellirten aber beide Theile. Das Apellations- gericht zu Eisenach wies die Klage bezügig des zunächst vorgebrachten Gesuchs überhaupt, und hingesehen auf das eventuelle, wie angebracht, ab. Deducirt ward dabei: a. Es ist nicht gerechtfertigt, wenn das Kreisgericht einen gar nicht in Lite befindlichen Klaganspruch herbeizieht, b. Unzurei- chend begründet ist die Entschädigungsforderung. Es mag dahin gestellt bleiben, ob der (obige) Jrrthum als wesentlicher, oder als außerwesentlicher zu betrachten. Immer ist soviel ge- wiß, daß nur erst ein doloses, oder wenigstens schuldhaftes Benehmen des B. eine Entschädigungs-Pflicht desselben begrün- den kann: Richelmann, Jrrthum bei Verträgen S. 132. v. Savigny, System Bd. III. S. 289., Herrmann in der Gießer Zeitschrift N. F. Bd. VII. S. 254. Dafür fehlen in der Klage die Anhaltspuncte. Selbst die Höhe des Scha- dens entbehrt der factischen Begründung. III. Nunmehr kam es auf Klägers Oberberufung zu einem Spruche des Jenaer Tribunals v. 1853, welcher den Beweii

48 Emminghaus, über das verticale Verhältnis des Schadens dem A. zuließ. Dabei wurde entwickelt: Rechts- krästig steht fest, daß die im Contracte verabredete Lostren- nung des Kellers von dem darüber stehenden Hause gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot verstieß. Der Kauf ist, soweit er den Keller betrifft, nichtig, und der auf diesen kommende Theil des Kaufgelds ohne allen rechtlichen Grund an 8. gezahlt, weshalb A. ihn mit der conditio sine causa zu- rückfordern kann. Er braucht sich auf.dolus oder culpa des B. gar nicht zu berufen. Auch trifft ihn keineswegs der Vorwurf, daß er seinen Verlust nicht genügend begründet habe. Er hat ein Recht auf den Theil des Kaufpreises, welcher, bei pro- portionaler Vcrtheilung der 860 Rthlr. auf alle verkaufte Ob- jecte, für den Keller zu rechnen ist. Da nun hierüber der Kontrakt nichts Näheres bestimmt, so ist es Aufgabe eines Be- wcisverfahrens, die Wahrheit zu ermitteln, was eben durch die Werthbemeffung, wie Kläger sie begehrt, erfolgen muß. Die Kosten erster Instanz waren auszusetzen.

Ganz harmlos, — zwar wohl das Bedürfniß des Lebens, aber nicht auch das der Wissenschaft stellt ja die Anforderung, daß litium fiuis sei! — möge die Frage berührt werden, ob nicht doch der von dem Kreisgerichte für A. beigezogene Ret- tungs-Anker sich empfiehlt? 1. Lesen wir 1. 3. C. IV. 22. und erwägen wir aignm. 1. 44. §.1. D. XLIV. 7. verb. „natura«, so sind wir sicher geneigt, den Fall unter die von Römer') dahin, „daß der Name des Geschäfts nicht, sondern der Inhalt entscheidet", bezeichneten zu zählen. Der Richter, welcher jurisdictionem

4) Archiv für civilistische Prärie Bd. XXXVI. S. 66 fg. Will man uiiseren Fall unter die hier behandelte Lehre von der Cvnversation der Rechtsgeschäfte snbsumiren, so tritt nach R öm erSLehre gleiches Resultat ebenfalls uns entgegen, wenn Einsender diesen Schriftsteller richtig versteht.

dös GrAndeignthumes. voluntariam ausübt, konnte zunächst verlangen, daß A. und B. zu ihm in reiner Ausdrucksweise sprachen, bevor er consirmirte; allein der Richter in contradictorio war billig befugt, den eigentlichen Kern hervorznbefördern aus der ungenießbaren Schale. Deutsche Bürgersleute bekümmern sich nicht so genau um den feinen Unterschied zwischen „Eigenthum" und „Ver- mögen", wenn fle ein Verkehrsgeschäft schließen. Die Rechte bieten ja mehrfache Belege dar, wie somit ein für die Paciscen- ten ganz befriedigendes Ergebniß als erzielt erscheinen konnte. Wir erinnern an: a^ 1. 6. §. 2. D. VIII. 5.; b) die cautio damni infecti; e) 1. 52. D. XVIII. 1. verglichen mit Donell. comm. ed. Bücher V. p. 323, womit die moderne Anschauung bei Schmalz, Staatsk. 1825. @. 144. übereinstimttit. 2. Das processuale Bedenken, welches das Erkenntniß II. hervorhebt, hätte sich wohl durch unsere deutsche nachsichtigere Maxime über plu8 petitio (dominium und servitus verhalten sich wie majus und minus!) beseitigen laßen.

S) Wenn Spangenberg, Ausgabe der Stru benschen Bedenken B- 1. @.364. Note") u. Schweppe. Handbuch Bd. II. S. 171 fg. anführen, daß die Kellergerechtsame nicht ausdrücklich im römischen Rechte erwähnt sei. so möchte I. 2 §. 7. I). XL1II. 17. init. bis „habuit" dies widerlegen.

Archiv für praet. Rechtswissenschaft. tl.

Ist der Faustpfandgläubiger verbunden, sein Pfand an die Concursmasse abzuliefern? Zimmermann, Dr. Fr., Hofgerichtsrath zu Gießen

IV M der /anstpfaadglSabigtr verbanden, sei« Pfand an die Loaenramasse abznliefera. Don Br* Friedrich Ziwwerwann, HofgerichtSrath zu Gießen.

Moch immer kann obige Frage als eine der bestrittensten Controversen des römischen Rechtes und seiner heutigen Anwendung bezeichnet werden, — so leitete Pfeiffer seine im Jahre 1844 erschienene Ausführung über diese Frage ein'), — und dieß gilt auch noch jetzt, da schon drei Jahre später eine Abhand- lung erschien, welche die von Pfeiffer gegebene verneinende Be- antwortung unsrer Frage als unrichtig darzustellen suchte 1 2). Es dürfte daher nicht überflüßig sein, diese äußerst praktische

1) Praktische Ausführungen aus allen Theilen der Rechtöwißenschaft, mit (Erkenntnissen des OAG. zu Cassel Bd. VII. Hannover 1844. Nr. XI. S. 375 fg. Nachtrag zu Bd. U. Abh. 3. r. 1828. 2) Oetker, Beiträge zur Lehre vom Concurse. Kassel 1847. Abh. A. Derselbe führt ungeachtet seiner sonst reichhaltigen Angabe der Lite- ratur dennoch die neuere Ausführung von Pfeiffer im Bd. VII. nicht an.

Ist der Faustpfandgläubiger verbunden k. 51 Frage aufs Neue zu untersuchen, zumal da in neuerer Zeit die Praxis, welche sich früher entschieden für die verneinende Antwort ausgesprochen hatte, in Folge der wiederholten Angriffe durch Theoretiker schwankend geworden ist. 8- 1. Zur Vereinfachung der Sache nehme man vorerst den Fall als vorliegend an, daß ein Cridar nur chirographlsche Gläubiger hat, was heutzutage besonders in Handelsstädten sehr leicht Vorkommen kann und wirklich vorkommt. Derselbe hätte nun lange vor Ausbruch des Concurses auf ein Faustpfand Geld entliehen, welches einen gleichen oder gar niedrigeren Werth für den Fall der Veräußerung hat, als die Darlehnssumme beträgt. Dieser Gläubiger begnügt sich mit Rücksicht auf diese Umstände mit seinem Pfände und meldet sich im Concurse nicht an. Nun erhebt der Massecurator eine Klage gegen denselben auf Her- ausgabe des Pfandes. Der Richter müßte nun, wenn man obige Frage bejaht, denselben zur Herausgabe der Sache ver- urtheilen, außerdem wäre hiernach seine Forderung wegen Un- terlassung deren Anmeldung von der Befriedigung aus der Concursmasse ausgeschlossen, und zugleich sähe er, daß sein Pfand zur Befriedigung anderer, ihm durchaus nachstehender Gläubiger diene und unwiederbringlich für ihn verloren sei^). Ein solches Ergebniß ist in der That sehr auffallend und muß schon gegen eine solche Theorie im Voraus einnehmen, wenn dieselbe nicht vermag, sich auf ein bestimmtes Gesetz zu stützen3 4). In der Wirklichkeit kann sie dieß aber nicht allein nicht, son-

3) Gensler im Archiv für civ Praxis Bd. II. S. **48. 4) Umgekehrt fragt Glück Commentar Bd. XV. §. 937. S. 136. Ws ist nun das Gesetz, welches die Faustpfandgläubiger von der Noth- wendigkeit, das Pfand zum Zwecke eines ordnungsmäßigen Verkau- fes dem Gerichte zu überliefern, frei spricht? — Die Antwort soll unten ausführlicher erfolgen, einstweilen wird auf fr. 6. D. de l»ign, ad. XIII ?. verwiesen.

52 Zimmermann, ist der Faustpfandgläubiger Verb., dern sie verstößt damit gegen die bestimmtesten Aussprüche der positiven Gesetze und gegen das Wesen des Faustpfandes. 8- 2. Hauptsächlich stützt sich die bejahende Meinung auf die sogenannte Universalität des Concurses und die damit ausge- sprochene Unzuläßigkeit einer Separatbefriedigung einzelner Con- cursgläubiger. Fast alle Schriftsteller berufen sich hierbei auf Franc. Salgado de Somoza5), und es dürfte daher dessen Aus- führung etwas näher zu prüfen sein. Zuvörderst erkennt der- selbe an, daß der Faustpfandgläubiger in particularibus judi- ciis sein Pfand bis zur Befriedigung behalte, und fährt dann fort, daß dieses aber anders sei in dem universale juclicium des Concurses. In die ConcurSmasse müsse das Faustpfand abgeliefert werden und dieß schade auch dem Gläubiger gar

5) Labyrinthus creditorum concurrentium. Lugduni 1672. P. I. cap. il. nr. 1—17 pag. 87 sq. Quando tertius possidet rem debitoris jure creditoris, ut puta, quando rem habet in pignus pro suo credito — — rem detineat et hoc casu res debiforis omnino in concursum et administrationem curatoris dari, tra- henda erit, nec eam retinere poterit creditor, nec penes se habere; quia licet alias in judiciis particularibus creditor pignus retineat pro securitate sui crediti et quousque sibi satisfiat et solvatur, quia ad hoc destinatur pignorum datio et traditio; — n r. 3. tamen cum hoc u n i v e r s n 1 e ju- dicium ad hunc finem et effectum dumtaxat formetur, indivisibiliter adsolvendum et satisfaciendum creditoribus, juxta uniuscujusque gradum et praelationem, in unum corpus omnia debitoris communis bona deponenda sunt, ut ex cis venditis quilibet solvatur attenta gradus praerogativa, quae in nihilo creditoribus diminuitur ex hac collatione in concursum, i mino omnino integra praeservata et illaesa manet, sed potius eatn retinet et cmir sua causa et qualitate corpus bonorum et concursum res pignorata in- greditur et ad hunc effectum creditor tenetur exhibere pignus debitori etc.

sein Pfand an die Concursmasse abzuliefern? 53 nichts, da er ja sein Vorzugsrecht auch im Concurse behalte Als Beweis für diesen Satz wird angeführt: 1) die gesetzliche Bestimmung, wonach der Faustpfand- gläubiger gehalten sei, das Pfand znm Behufe dessen Veräu- ßerung dem Schuldner vorzuzeigen«). Besser hätte er sich hier zunächst auf fr. 6. D. de pignor. acl. (XIII.. 7.) beziehen könne, in welchem allerdings klar enthalten ist, daß der Pfaud- schuldner die verpfändete Sache verkaufen könne, um mit dem Erlöse den Pfandgläubiger zu befriedigen. Zu diesem Zwecke habe der Faustpfandgläubiger die Verbindlichkeit, die Sache vorzuzeigen, wenn ihm zuvor genügende Caution von dem Schuldner geleistet worden sei, ita tarnen, ut creditor neces- sitatem habeat ostendere rem pignoratam, si mobilis sit. prius idonea cautela a debitore pro indemnitate ei praestanda. In dem fr. 15. §. 5. cit. ist dagegen von einem im Besitze des Gläubigers bestndlichen Faustpfande gar nicht die Rede, sondern es wird daselbst nur die Frage aufgeworfen: ob der Richter zum Zwecke der Execution eine bereits verpfändete Sache, die sich im Besitze des Schuldners befand und als gerichtliches Pfand ergriffen worden ist, veräußern könne? Die Antwort lautet, daß dieß in der Weise geschehen könne, wenn ein Käufer sich fände, welcher nach Befriedigung des Pfandgläubigers noch einen Ueberschuß herauszuzahlen bereit sei. Denn so werde der Gläubiger, obgleich derselbe nicht gezwungen werden rönne, sein Pfand zu veräußern, in keiner Weise beeinträchtigt, indem er seine Befriedigung erhalte. Allein aus diesen gesetzlichen Bestimmungen folgt nur, daß der besitzende Faustpfandgläubiger das Pfand vorzeigen muß,

6) fr. 15. §. 5. D. de re judie. (XL1I, 1). Zugleich beruft et sich hierbei in nr. IO. auf Bartolus zu dieser Stelle, welcher aber nach seiner eigenen 'Anführung nur sagt: quod licet non sit cogendus creditor ad vendendum pignus , bene tamen cogendus et compellendus erit, illud exhibere et ostendere, ut per debi- torem vendi possit.

54 Zimmermann, ist der Faustpsandgläubiger Verb., und auch dieses selbst nur alsdann, wenn ihm zuvor wegen etwaiger Schadloshaltung Sicherheit bestellt worden ist. Von dem Vorzeigen gegen Caution, bis zum Abliefern ohne Caution ist aber ein sehr weiter Schritt und es konnte daher eine derartige Beweisführung nicht unglücklicher gewählt werden. 2) Ferner soll ein Beweis für obigen Satz daraus entnom- men werden (nr. 14), daß der Schuldner alle Güter cediren und anzeigen müße. Diese Verbindlichkeit des Schuldners kann aber natürlich keine Wirkung auf den Faustpfand gläu- biger äußern. 3) Die älteren Pfandgläubiger gingen dem Faustpfand- gläubiger vor, und deßwegen müße der Letztere das Pfand im Concurse abliefern, damit hier über das Vorzugsrecht eines Jeden entschieden und ihm seine Stelle, wo er zum Bezüge gelangen solle, angewiesen werden könne (nr. 18). Wie aber, wenn sich gar keine älteren Pfandgläubiger ge- meldet haben, oder wenn sogar, wie in unserm Falle, nicht einmal Pfandgläubiger überhaupt vorhanden sind? Sollen etwa die Chirographargläubiger plötzlich die Eigenschaft bevorzugter Pfandgläubiger erlangen? 4) Endlich wird der Faustpfandgläubiger mit dem Depo- sitare verglichen. Allein hier ist denn doch wohl der bedeutende Unterschied „ zwischen dem dinglich berechtigten Faustpfandgläubiger und dem nur persönlich berechtigten Depositar, und daß Jenem der juri- stische Besitz zusteht, während dieser nur die Detention hat, gänzlich übersehen worden. So außerordentlich schwach sind die Beweise des Haupt- gewährömannes der Gegner. Nicht viel besser ist aber der ganz neuerdings wieder aus kr. 6. §. 7. D. quae in fraudem credit. (XLII. 8.) hergenommene Grund'). Es soll nemlich aus dieser Stelle folgen, daß mit dem Ausbruche des Concurses jede Separatbefriedigung aufhören müße. Allerdings, wenn sie

7) Oetker a. a O. 8. 15. S. 59 60.

sein Pfand an die Concursmasse abzuliefern? 55 von dem Schuldner ausgeht, wenn dieser erst nach dem Con- curserkenntniße einzelne Gläubiger befriedigen oder Faustpfänder geben wollte. Allein davon ist hier nicht die Rede, vielmehr wird ja vorausgesetzt, daß das Faustpfand vor Ausbruch des Concurses bestellt worden und die aetio Pauliana nicht anwend- bar sei. Damit, daß dem Schuld i'er nach Erlaßung des Concurserkenntnisses jede Dispositionsbefugniß abgeschnitten ist, und von da an das Verhältniß der Gläubiger, welche sich im Concurse gemeldet haben, an und für sich gleich ist, kann aber offenbar nicht bewiesen werden, daß der Faustpfand- gläubiger, welcher vor Ausbruch des Concurses sein Pfand er- langt und sich im Concurse nicht gemeldet hat, dasselbe in die Concursmasse abliefern müsse, selbst wenn er vorläufig noch gar nicht einmal dasselbe veräußern und aus dem Erlöse be- friedigt sein will. Um die eingebildeten Wirkungen des universalo judicium zu retten, hat man später noch folgende Beweise dafür ange- führt: 1) Zwischen PIKNU8 und hypotheca sei nur ein Namens- unterschied, anerkannt sei es, daß sich alle hypothecarischen Gläubiger heutzutage in den Concurs eintassen müßten, und es fordere daher die Rechtsgleichheit, und eine richtige Anwen- dung des römischen Rechtes, dem Faustpfandgläubiger, dessen Recht an sich nicht stärker genannt werden könne, als das eines Hypothekargläubigers, gleiche Verbindlichkeit aufzulegen 8). Allerdings ist das Recht Beider völlig gleich, so daß das

8) Besonders v. Gönner, Handbuch des deutschen gemeinen Prozesses Bd. IV. Abh. 82. §. 10. S. 520. — von Bayer, Theorie des Concursprozesses nach gem Rechte 1844. 3. Aufl. §. 28. e. S. 76. Gönner geht hierbei sogar so weit, daß er behauptet: jede Gesetz- gebung, welche das Gegentheil verordne, begehe nicht nur eine Jnconsequen;, sondern eine Ungerechtigkeit. — womit er den Stab bricht gegen die von ihm selbst angeführten vielen Particularrechte. und die neuesten Gesetzgebungsentwürfe, worüber unten noch Mehr.

5p Zilnmermarin, ist der Faustpfandgläubiger Verb., Faustpfand vor der Hypothek an sich keinen Vorzug hat, wenn die Voraussetzungen zu dessen Realistrung, zur Veräuße- rung Behufs der Befriedigung, vorhanden sind. Zwischen bei- den besteht aber der wesentliche Unterschied, daß der Faustpfand- gläubiger bereits das Pfand besitzt *), also zur Anstellung der Pfandklage gar keine Veranlassung mehr hat, während der Hy- pothekarglanbiger erst die actio hypothecaria anstelle« muß, um sich in die Gewalt der Sache zu setzen, damit er sie veräußern könne. Der Faustpfandgläubiger ist also keineswegs iu demsel- ben Sinne Gläubiger, wie der Hypothekarglaubiger; er hat schon, was jener erst erreichen will. Da nun von Anstellung einer Pfandklage des Faustpfandgläubigers gar nicht mehr die Rede sein kann, so ist es auch klar, daß er sich in Folge der Edictalcitation nicht zu melden braucht. Diese enhalt nur eine Proyocation zur Erhebung aller Klagen gegen den Cridar sie kann also, da der Faustpfandgläubiger die ihn allein ange- hende Pfandklage nicht mehr erheben kann, auf ihn keine Wir- kung äußern. Man darf daher sagen, daß das Recht des Faustpfandgläubigers in diesem Sinne dennoch stärker ist, als dasjenige des Hypothekargläubigers, gerade so, wie es allge- mein von dem Besitzer heißt: melior esi conditio possiden- tis, denn dieser braucht in keinem Falle die Rolle des Klägers bei dinglichen Klagen zu übernehmen. Es würde also gerade umgekehrt baares Unrecht sein, wenn man die Faustpfandgläu- biger in gleiche Kategorie mit den Hypothekargläubigern setzen wollte, obgleich Jene doch besser dadurch für sich gesorgt haben, daß sie sich den Besitz einräumen ließen und einen Schritt wei- ter gegangen sind, so daß ihnen nicht mehr die Rolle des Klägers zufalleu konnte. 2) Alles, was zur Zeit der Concurseröffnung zu dem eigenthümlichen Vermögen des Schuldners gehöre, bilde einen Bestandtheil der Masse und könne zu dieser gezogen wer-

p) Seussert, Pandekten 8. AuSg §. 193. note 8. u §. 210

sein Pfand an die Concursmasse abzulieftrn? 57 den, also auch das Faustpfand in den Händen eines einzelnen Gläubigers,0). Dieser Satz enthält aber eine petitio principii und setzt als erwiesen voraus, was erst zu beweisen ist. Es müßte denn doch erst uachgewiesen werden, mit welchem Rechtsmittel die Faustpfänder herangezogen werden könnten. Nun ist man jetzt allgemein darin einverstanden, daß auf die Gläubigerschaft das Eigenthnm des Vermögens des Cridars nicht übergeht, und wenn dieß auch der Fall wäre, so würde ja doch immer der von dem Massecurator im Namen des Gläubigercorps anzu- stellenden rei vindicatio die exceptio des Pfandrechtes, als eines, das Eigenthum beschränkenden, dinglichen Rechtes ent- gegenstehen. Oder sollte wohl etwa auf die Gläubiger ein stärkeres Eigeuthum übergegangen sein, als es dem Cridare selbst zustand? Zu demselben Resultate gelangt man aber, wenn man aunimmt, daß in Folge der richterlichen Beschlagnahme des gesammten Vermögens des Cridars dem Gläubigercorps ein pignus judiciale erworben wird 1'). Dem Pfandgläubiger steht auch die rei vindicatio utiliter zu, allein er kann damit doch nicht einen ihm vorgehenden Pfandglänbiger besiegen, und daß das Corps jedenfalls als solches ein schwächeres Pfandrecht hat, als der Gläubiger, welcher schon lange vorher ein ver- tragsmäßiges Pfandrecht erlangt hat, ist wohl unbestritten. Aller- dings erklärt sich hierdurch, daß das Retentionsrecht, welches sich auf ein bloß persönliches Recht stützt, dem dinglichen Pfand- rechte des Corps der Gläubiger weichen muß; allein man verwech- sele doch ja nicht den Faustpfandgläubiger mit dem einfach zur Re- tention Berechtigten, z. B. dem Commodatar oder Depositar. Es ist ein Grundfehler, daß man von dem ganz richtigen Satze: es müßten diese persönlichen Retentionsrechte im Concurse erlö-

10) Vorzüglich v. B a y e r a. a. O S. 75. a. 11) Wie Bayer a a O. § 10. selbst an nimmt. und was die wich- tigere Ansicht enthalt.

58 Zimmermann, ist der Faustpfandgläubiger Verb., schen, einen Schluß auf den dinglich berechtigten Faustpfand- gläubiger ziehen will. Wenn man daher auch mit Schenck") annehmen will, daß durch die Concurserkennung die Gläubigerschaft das Recht über- komme, die Eigenthumsrechte des Cridars auf seine Sachen und die ihm daraus zustehenden Klagen derartig durch den curator bonorum handhaben zu lassen, als hätte der Cridar sein Eigenthum ihr gültig völlig veräußert; — so würde den- noch weder mit der viriäieatio llirocta noD^ utilis von dem Pfandbefltzer die Sache zur Herausgabe an die Masse abver- langt werden können, weil dieß der Eridar nicht selbst hätte durchsetzen können. Wenn man gegen den Satz: daß die Gläubiger nicht mehr Rechte haben könnten, als der Cridar selbst, (welcher indessen sonst nicht auf vorstehende Weise näher begründet wurde), an- sührt: dieser Satz sei nur auf das Berhältniß der Gläubiger zu einem Dritten anwendbar, keineswegs aber auch auf das Berhältniß zu einem ihrer MitgläubigerJ 3), so vergißt man daß der Faustpfandgläubiger ja noch gar nicht Mitgläubiger ist, der zum Gläubigercorps gehört, daß er sich gar nicht ange- meldet hat, und nicht Mitgläubiger sein will, daß er also aller- dings ein Dritter ist. Auch muß man für völlig irrig erklä- ren, daß die Gläubiger unter sich und gegeneinander in gewis- ser Hinsicht mehr Rechte hälfen, als welche der Schuldner ge- gen Jeden gehabt hätte, rckd als Beispiel dafür anführt, daß sie die Vorauszahlung an einen einzelnen Creditor selbst unter solchen Umständen verweigern dürften, unter welchen der Schuld- ner der Befriedigung dieses Gläubigers rechtlich nichts mehr hätte in den Weg legen können") Denn der Schuldner hat gar keine Dispositionsbefugniß mehr, und die Gläubiger kön- nen der Anordnung des Gerichts nicht widersprechen, wenn 12) In der Zeitschrift für (Zivilrecht u. Prozeß Bd. XIII. 1839. Nr. IV. §. 8. S. 83. §. 12. S. 91. 13) v. Gönner a. a. O. S. 521. — v. Bayer a. a. O. S. 76. 1-1) v. Bauer a. a. O- Not. 4. S- 76.

sein Pfand an die Concursmasse abzuliefern? 59 dieses einen voraussichtlich jedenfalls zur Befriedigung gelan- genden Gläubiger befriedigen laßt, bei gleicher Aussicht oder Berechtigung aber folgt jenes Widerspruchsrecht aus der Con- currenz und gegenseitigen Beschränkung der Gläubiger unter sich. Dieses setzt jedoch immerhin voraus, daß sie wirklich im Concurse aufgetreten sind und beweist in keinem Falle, daß die vindicalio des Corps wirksamer sein könne, als die, welche dem Cridar ursprünglich zustand. 3) Der Verkauf der zur Concursmasse gehörigen Objecte müsse öffentlich durch das Concursgericht geschehen; also könne der Faustpfandgläubiger das pi§nus nicht für sich allein ver- äußern, um sich aus dem Erlöse bezahlt zu machen"). Wie aber, wenn der Faustpfandgläubiger gar nicht veräußern will? Wie kann das Concursgericht den Verkauf vornehmen gegen den Willen des Faustpfandgläubigers? Man hat hier völlig übersehen, daß man mit diesem Grunde gegen positive Gesetze verstößt. In dem bereits citirten kr. 6. D. XIII. 7. steht mit dürren Worten: invitum enim ereclitorem cogi vendere, satis inhumanum est. Es widerspricht also gerade dem Wesen des Faustpfandrechtes, den Gläubiger zum Verkaufe des Pfan- des nöthigen zu wollen. Dies ist mit den stärksten Aus- drücken verboten. Der Concursrichter darf hiernach ohne Einwilligung des besitzenden Faustpfandgläubigers gar nicht die Sache veräußern. Wie kann man nun bei einem so deutlichen Ausspruche der Gesetze mit v. Gönner") noch an- nehmen, daß selbst dem Geiste des römischen Rechtes das Se- parationsrecht des Faustpfandgläubigers zuwider sei, wenn man von ihm auf das heutige Concursverfahren eine richtige An- wendung mache. Dieß kann man nur, wenn man sich über positive Gesetze hinaussetzt17). Unter keiner Bedingung kann 15) v. G ö n n e r a. a, 0. S- 524 sub 2. — v. Bayer a. a. O. 75. snb b. 16) a. a. 0 S. 521. 17) Dgl. noch fr. 51. §. 3. I>. de fidejuss. ^XLVI, I.) S i nte n iS, Handbuch des gemeinen Pfandrechtes §. 54 S. 564 n«»t. 2.

60 Zimmermann, ist der Faustpfandgläubiger Verb., der Faustpfandgläubiger genöthigt werden, sein Pfand zu ver- äußern. Man wurde ihn aber indirect dazu nöthigen, wenn man ihn zur Ablieferung an die Masse gerade zum Zwecke so- fortigen Verkaufes und gar zur Befriedigung von möglicher Weise anderen Gläubigern aus dem Erlöse für verbunden er- klären wollte. Außer diesem positiven Grunde, gegen welchen keine so- genannte Universalität des Concurses aufkommen kann, indem dieselbe nicht das Wesen des Faustpfandrechtes und ein Verbot besiegen kann, selbst wenn man zugeben will, daß sie im Heu- Ligen Concurse in gewisser Beziehung besteht, und außer den bisher schon bei Widerlegung der Gründe der Gegner geltend gemachten Sätzen läßt sich für die diesseitige Meinung noch Fol- gendes zur Unterstützung anfübren. 1) Zu dem Vermögen, welches die Concursmasse bildet, kann nur dasjenige gehören, was nicht bereits rechtsgültig von dem nachherigen Cridar veräußert worden ist. Die Einräumung eines Pfandes enthält aber eine alienatio 18), und wenn dieß allerdings auch von Hypotheken gilt, so ist doch bei dem Faust- pfande diese Bezeichnung noch viel treffender, weil durch die Besttzübertragnng an den Faustpfandgläubiger in der That ein Schritt näher zu der definitiven Veräußerung enthalten ist; es liegt zum mindesten eine eventuelle Veräußerung vor, welche mit der datio in solutum fast auf gleicher Linie steht'9). 2) Wenn kein vorgehender, oder überhaupt gar kein Hy- pothekargläubiger im Concurse sich angemeldet hat, so mangelt alles denkbare Interesse für das Corps der Gläubiger, das Faustpfand in die Masse einliefern zu lassen. Denn der Erlös

18) 7. C. IV. 51. — Brissonins de verb. signif. s. v alienatio. 19) Nach fr. 4. §. 2. D. de ali<nat. jud in. c. 7. (IV. 7.) wird nicht nur die translatio dominii, sondern auch possessionis als alienatio angesehen, ein deutlicher Beweis, daß der Fauftvfand- gläubiger nicht notwendig mit dem Hypoihekaralaubiger ans Eine Linie gestellt werden muß.

sein Pfand an die Concursmasse abzuliefern? 61 müßte ja doch sofort dem Faustpfandgläubiger wieder heraus- gegeben werden, und denselben Zweck für den Fall der Erzie- lung eines Mehrerlöses können sie auch erreichen, wenn der Faustpfandgläubiger im Besitze bleibt. Denn dadurch werden sie nicht am Verkaufe gehindert, vorausgesetzt, das der Gläu- biger zuvor befriedigt wird, ehe er an den Käufer die Sache überliefern soll.» Der Gläubiger kann nämlich nicht hindern, daß Kauflustige bei ihm die Sache einsehen, es kann daher der Concursrichter sogar einen öffentlichen Verkauf vornehmen, wenn er nur in der Bekanntmachung das Nöthige wahrt. Auch wird schwerlich der Faustpfandgläubiger die Verbringung der Sache an den Ort, wo die öffentlichen Versteigerungen vorgenommen werden, gegen richterlichen Revers verweigern, daß er sofort von dem Erlöse befriedigt werden und bis dahin seinen Besitz, nicht verlieren solle. Die Vertheidiger der entgegengesetzten Ansicht sehen sich, zum Theile wenigstens, genöthigt, für diesen Fall, daß nur Chirographargläubiger vorhanden sind, die Unrichtigkeit ihrer Behauptung nachzugebcn20). Daß aber hier dennoch der Faustpfandgläubiger die Herausgabe zum Verkaufe nicht ver- sagen könne, widerspricht, wie oben gezeigt wurde, den bestimm- testen und klarsten Gesetzen. Abgesehen davon, daß der Eredit bei der Annahme der entgegengesetzten Ansicht eben nicht sehr gehoben werden würde, lassen sich aber auch positive Nachtheile für den Faustpfand- gläubiger Nachweisen, wenn er unbedingt zur Herausgabe des Pfandes zum Zwecke des Verkaufes genöthigt werden sollte^'). Denn die Zeit und Eonjunkturen können so ungünstig sein, daß aus dem Pfände weniger erlößt wird, als die Forderung

20) v. G ö n n e r a. a. O. S. 522. 523. 2>) Dieß läugnete schon Salgado de Somoza 1. c und jetzt wieder v. Bayer a. a. O. not. 5. S 77. indem Ke davon auSgehcn, daß der Faustpfandgläubiger durch Ablieferung des Faustpfandes keinen Nachtheil erleide.

62 Zimmermann, ist der Faustpsandgläubiger derb., des Pfandgläubigers beträgt, während er bei dem Abwarten eines günstigen Zeitpunktes vielleicht einen höheren Preiß und vollständige Deckung erhalten hätte. Anch kann es ihm von großem Nachtheile sein, wenn ihm die Benutzung des Pfandes gestattet war, welchen er durch den abgenöthigten Verkauf ohne flchere Aussicht auf sofortige Deckung verlieren würde. Wenn er nun gar bis zur Beendigung des Concursverfahrens warten soll, bis er Zahlung erhält, so springt auch der deßfallstge Nachtheil in die Augen.

8- 3. Von jeher haben denn auch die eigentlich praktischen Schriftsteller, die neuesten Particularrechte und die angesehen- sten Gerichtshöfe in Deutschland die obige Frage verneint und find hierin dem spanischen Schriftsteller 8cmioza nicht ge- folgt"). Ganz besonders wichtig ist hier das Zeugniß von

22) Mevius, Decisiones P. II. der. 287. — Leyser, meditt. ad Pandectas spec. 231. tned. 2. sp. 486. med. I. — Böh- mer, electa juris civ. T. II. Nr. 13. §. 19. pag. 645. — Pnfendorf, observat jur. univ. T. III. obs. 60. pag. 173 — Cra mer, observat, jur. univ. T. I. obs. 336. — Cann- giesser, decisiones supremi trih. Hasso-Cassel T. I. dec. 5. nr. 7. — Walch, introductio in contror. jur. civ. Sect. 4. cap. 3. incmb 2. subs. 1. §. 3. Kind, quaestiones foren- ses T. 4. cap. 35. pag. 214. (edit. II) — Gottschalk, disceptationes forenses T. II. cap. 21. pag. 274—276 —- v Trütz schler, Lehre von der Präclusion II. Absch. I Abth. §30. 2. Abth. §. II. — Weber, Systematische Entwicklung der Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit § 109. - Kavff, Merkwürdige Civilrechtssprüche von Württemberg Bd. I. Nr. 34. — FaseliuS, Systematische Entwicklung der Lehre vom Retentionsrechte §. 29. 30. Thibaut, System des Pandektenrechts (ältere Ausgaben) Th. 2. § 1023. — v. Namdohr. Juristische Erfahrungen Th. I. S. 254. — v. Schirach, Beiträge zur Anwendung des Rechts Nr. 24. — B ü t ow und Hagemann, praktische Erörterungen Bd. VII. Nr. 108. S 323. — Happel, die Rechte der Gläu-

sein Pfand an die Concursmasse abzuliefern? 63 Cramer über die Praxis des Reichskammergerichtes. Derselbe bezieht sich auf ein Erkenntniß vom 22. Juni 1742 und bemerkt: Contraria vero sententia, quod creditor vel judicialiter im- missus , vel ex pacto cum debitore inilo, hypothecam possi- dens, non teneatur eandem dimittere, verior est ex ratione, quod concursus creditorum et suh eo discussionis instantia litis pendentis instar se habeat, qua lite pendente, uti quis- que ab initio possedit, ita in posterum possidere debet, nec iste tollat possessionem, nec etiam admittat quandam inno- vationem c. 1. c. ut lite pend. — At vero concursu finito creditores anteriores contra immissum agere possunt. Er beruft sich dabei zwar auf ein unrichtiges Citat bei Faber in Codice lib. 8. tit. 32. def. 20, wo sich nichts hierüber finde* und überhaupt im Codex Fabrianus nichts hierher Bezügliches von mir gefunden werden konnte, und sein Grund vor der Li- tispendenz hergenommen ist allerdings unrichtig, wie auch Oetker a. a.O. §. 12. u. 13. S. 39 fg. schon nachgewiesen hat; allein die Hauptsache ist, daß hier durch die Praxis bezeugt wird, welche durch bessere Gründe gestützt werden kann. Diese Praxis hat übrigens auch noch im Jahre 1803 bei dem obersten Reichs- gerichte bestanden23).

biger in Ansehung der Faustpfänder und antichretischen Versätze, besonders bei ausgebrochenem Concurse. 3. Absch. S. 74 fg. — Spangenberg in der Zeitschrift für Civilrecht u. Praxis Bd. V. S. HM), und in der Fortsetzung von Hagemann's Erörterungen Bd. X. nr. 6. - SinteniS, Handbuch des Pfandrechts §. 27. S. 243 fg. — Mackeldey, Lehrbuch. AuSg. 10. §. 772. nr. 3. a u. b. Ausg. 12. §. 13. S. 348. — Schweppe, System des Concurses. 3. Ausg. §. 47. S. 87. u. 8- 60. S. 111. 112. - v. Vangerow, Pandekten-Vorlesungen Bd. 1. §. 382. Anm. 4. S. 793. — Heffter, System des Civilproceßrechts 2. AuSg. §. 538. not. 68. S. 651. — Seufferts Archiv für Enlschei- . düngen der obersten Gerichte Bd. I V. Nr. 273 S. 450 fg. Bv. V. Nr. 96. von Lübeck u. Celle. 23) Kritisches Archiv der neuesten jurid. Literatur und Rechtspflege Bd. V.

64 Zimmermann, ist der Faustpfandgläubiger Verb., Man kann also annehmen, daß sich die Praxis des ge- meinen Rechtes überwiegend für die Ansicht ansgesprochen hat, daß der Faustpfandgläubiger keineswegs verbunden sei, sein Pfand an die Concursmasse als solche abzuliefern und seine Forderung bei Meidung des Ausschlusses von der Concursmasse zu liquidiren. Freilich ist damit nicht ausgeschlossen, daß wirk- lich vorgehende Hypothekgläubiger durch die actio hypothecaria die Sache von dem besitzenden Faustpfandgläubiger abholen können, allein dieß geschieht dann uur für diese, und nicht für die Concursmasse. Der Concurscurator würde hierbei nicht als solcher, sondern nur durch besondere Vollmacht Jener lcgitimirt werden, wenn dieselben so thöricht sein sollten, hierdurch die Einlieferung in die Masse und dadurch möglicherweise eine Con- currenz Anderer herbeiführen zu wollen. Es würde aber selbst in diesem Falle noch dem Faustpfandgläubiger die exceptio ex- cussionis zustehen, indem er den vorhergehenden Pfandgläu- biger, welcher sich einmal in den Coneurs eingelassen hat, auf dessen Ausgang verweisen kann. Nur in den seltensten Fällen dürfte er aber hierdurch gefährdet sein, da in der Regel bei gesetzlichen sowohl, als vertragsmäßigen Pfandrechten die Sicher- heit nicht auf ein einzelnes Object beschränkt zu werden pflegt. Auch dieser Satz war bei dem Reichskammergerichte anerkannt, und ist es noch jetzt namentlich bei dem OAG. zu Cassel *4). Dagegen kann man aber auch wohl als entschiedene Praxis an- nehmen, daß bei dem s. g. einfachen Retentionsrechte, gestützt auf ein bloß persönliches Recht, ohne die Grundlage des ding- lichen Rechtes, die Sache in die Concursmasse eingeliefert wer- den müsse2 5J, wonach consequent der Faustpfandgläubiger wegen

S. 180, was ich aus Pfeiffer, Prakt. AuSf. Bd. H. 177. not. k. entnehme, da mir jenes Buch nicht zur Hand ist. 24) Vgl. Pfeiffer a. a. O. Bd. VIl S. 890-392. 25) Seufferts Archiv Bd. IV. Nr. 197. S. 315. OAG. zu Darmstadt.

sein Pfand an die Concursmasse abzuliefern? 65 anderer, nicht versicherter Forderungen ebenfalls nicht retinircn kann").

8- * Insbesondere muß aber auch für daS Großhcrzogthnm Hessen-Darmstadt behauptet werden, daß der Faustpfandgläu biger keineswegs verbunden ist, das Pfand an die Concursmasse als solche abzuliefern und im Concnrse zu liquidirrn. In den älteren Landrechten, namentlich dem Solmser Landrechte von >571 und der hierin wörtlich übereinstimmenden reformirten Gerichts- ordnung uud Stadtrecht der Stadt Butzbach von 1578 Th. II. lit. 14. 8- 1. ist es zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, aber doch deutlich darin enthalten, indem danach der Faustpfand- gläubiger das Pfand in feine Gewalt nehmen soll, denn thut er solches nicht, sondern läßt die Pfänder hinter dem Schuldner liegen, und eS trüge sich zu, daß andere Gläubiger cinstelen, und solche Unterpfänder zugleich der andern des Schuldners Haab und Nahrung psändeten, so mag er (ob er gleich der erst) sich seiner Pfandschaft nicht behelffen, sondern muß gleich andern eintreten, er hätte denn über solche Pfände inne beson- dern ausdrückliche Verschreibung. — Wenn der Fanstpfandgläu- biger also sein Pfandrecht verlieren soll, wenn er eö abliefert, so läßt sich argumento ex contrario schließen, daß er es nicht abzuliesern und mit den andern Gläubigern im Concurse nicht einzutreten braucht"). — In dem Landrrchte der Obergraf- schast Katzenelnbogen Th. I. tit. 6. § 6. ist ausgesprochen, daß der Gläubiger das Faustpfand in guter Verwahrung halten solle, damit tt eS dem Schuldner auf erfolgte Bezahlung unversehrt wieder liefern könne, und scheint hiermit anzudeu, ten, daß das Faustpsand ohne Zahlung der Pfandschuld nicht herausgegeben zu werden brauche.

28) P u chta, Vorlesungen §. 204. 21) Ebenso wird diese Stelle ausgelegt von v. Zangen, über weih liche Bürgschaften und ConeurSfachen »804. G. 128. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. II. <

66 Zimmermann, ist der Faustpfandgläubiger Verb., Ausdrücklich ist aber im Mainzer Landrechte von 1755 tit. 22. §. 1. Nr. 42. enthalten: Wenn aber Jemand ein Pfand in Händen hat, so mag das Pfand zwar in Concurs gezogen und plus olferenti verkauft werden, jedoch andersten nicht, als daß aus dem erlösten Kaufschilling vorzüglich das darauf specialiter versicherte Kapital und Interesse dem Pfands-Inhaber wieder erstattet werde. Ebenso heißt es im Erbacher Landrechte28) in der Con- cursordnung von 1805 §. 18. Sind aber dem Schuldner be- wegliche oder sich bewegende Sachen zum Unterpfande einge- räumt und zur Verwahrung übergeben worden, so kann der Gläubiger sie so lange behalten, bis er befriedigt worden, ohne nöthig zu haben, sich in den Coucurs einzulassen. Am 31. Mai 1779 wurden sämmtliche Beamten über diese Frage mit Gutachten gehört, ohne daß damals eine Bestim- mung erfolgte, von Zangen bezeugt aber a. a. O. daß ihm als Praxis des Regierungs-Colleges zu Gießen mitgetheilt worden sei: der Inhaber des Faustpfandes solle zwar das Faustpfand sc! massam ecmeuisus abzugeben verbunden fein, sol- ches jedoch von Obrigkeitswegen verkauft, vom Erlöse der In- haber vorzüglich befriedigt, der Ueberschuß aber zur Con- cursmasse abgegeben werden. In der neuesten Zeit hat jedoch dieser Gerichtshof (jetzt Hofgericht) einzelne entgegengesetzte Ent- scheidungen ertheilt und den Faustpfandgläubiger für verbunden gehalten, sich in den Concurs einzulassen, ohne daß er vor- zügliche Befriedigung aus seinem Pfände ansprechen könne. Bei dem OAG. zu Darmstadt ist die Frage noch nicht ex professo behandelt worden, wenigstens hat sich daselbst noch keine Praxis hierüber gebildet").

28) Ausgabe von Beck und Lauteren S. 504. 89) In Seuffert'S Archiv Bd I V. Nr. 197. S. 317. kommt zwar die Bemerkung vor, daß sich mit Grund nicht einmal bei einem Faust- pfände ein Vorzugsrecht behaupten lasse, allein diese Frage kam in jener Sache nicht zur Entscheidung, und das angezogrne fr. 12.

sein Pfand an die Concursmasse abzuliefern? 67 Dagegen ist in dem Gesetzesentwurfe, die Hypothek und die übrigen Vorzugsrechte der Gläubiger betr. von 1850 dem Faustpfandgläubiger ein Separationsrecht im Eoncurje zuge- flchert, ohne daß er sich in den Concurs mit andern Gläubi- gern einzulassen braucht, wofern nur eine beweiskräftige Urkunde darüber ausgestellt, und diese in einem amtlichen Register ein- getragen worden ist (Art. 193. 194. und Motive S. 117. 118. 123.) AuS allem diesem ergiebt sich, daß nach dem bisherigen Rechtszustande, wie er sich in den Landrechten, der älteren Praxis und den neuesten Gesetzentwürfen vorfindet, überwie- gende Gründe für die Verneinung obiger Frage, wenigstens für die sofortige vorzügliche Beftiedigung des Faustpfandgläu- bigers aus dem Erlöse seines Pfandes, sprechen und die Praxis zur Aufrechthaltung des Kredites hieran unbedingt festhalten sollte.

pr. D. qui pot. in pig (XX. 4.) deutet darauf hin, daß uur ge- sagt werden sollte, das Faustpfand an sich begründe kein Vorrecht vor Hypotheken, wie schon von der Redaction in der Note I) be- merkt worden ist.

5 *

Zur Lehre von den sogenannten privilegirten Einreden mit besonderer Rücksicht auf die exceptio SCti Vellejani und auf die Rechtsprechung des Oberappellations- und Cassationsgerichts für das Großherzogthum Hessen in Darmstadt Fuhr, Hofgerichts-Advokat zu Darmstadt

«Bor Lehre von de« soge«a«atea pnoilegirten Einreden mit besonderer Rücksicht aas die exceptio SCii Vellejani »ad ans die Nechtsprechong des Oberappellations- «nd Cassations- Gerichts für da» Großheyogtham Hesse« i« Aamjtadr. Von Herrn Advokaten Fuhr |u Darmstadt.

flefcet den Gegenstand, womit dieser Aufsatz sich beschäf- tigen wird, stnd die Meinungen der Prozeßschriftsteller noch heutigen Tages sehr getheilt. An dieser Zwiespältigkeit trägt nicht sowohl die Schwierigkeit des Themas an stch, des Er- kenntnisses alter positiver Anschauungen, Einrichtungen und Formen, als vielmehr die Bersäumniß der Erforschung der Natur einzelner Vertheidigungsgründe, worüber man sich streitet, die Schuld. Statt hiervon auszugehen, hielt und hält man sich an gemeinrechtliche Prozeß-Vorschriften und sucht diese zu durchbrechen entweder mit der Regel: jus generale non dero- gat juri speciali oder sie zu schützen durch allgemeine Betrach« tungen über wohlthätige Absichten der Prozeß-Ordnung, deren Verkümmerung u. s. w.

Fuhr, zur kehre von den sogen. Privileg. Einreden rc. 69 Die in §. VI. folgende Ueberflcht deS Zustandes unserer neueren Literatur, wird diese Schilderung näher begründen und da- Geschilderte der Beurtheilung unterwerfen. Die Praxis der deutschen Gerichte, soweit mir solche be- kannt geworden, und aus der unten einige Mittheilungen fol- gen werden, erhebt sich über diesen im Allgemeinen gekenn- zeichneten Standpunkt der Theorie nicht. Sie, der die Rechts- institute und Nechtsverhältnisse lebendig vor Augen treten, läßt sich auch in dieser Materie nur allzuoft von einer unfruchtbare» Gelehrsamkeit beherrschen. Indem ich nun den Versuch mache, einen anderen Weg der Behandlung einzuschlagen, beginne ich aus Gründen, die der Verfolg selbst zu rechtfertigen hat, mit der Darstellung der exc. SCti Vellejani. Das für sie gewonnene Ergebniß kann zu- gleich als Erkenntnißquelle für Entscheidungen bezüglich anderer hier in Betracht kommenden Einreden gelten. 1. Für die Zulässigkeitder exc. SCti. Vellej, mtb Maced* in der römisch-rechtlichen Executions-Jnstanz spricht sich aus: kr. 11. v. all 86t. Nacellori. Danach kann der actio judicati die exc. Scti Vellej, und Macedon. entgegengesetzt werden. Dieß scheint der einfache Sinn jener Stelle zu sein, mit dem sich viele Gelehrte nicht haben befreunden können. Zum Zwecke des weiter unten zu eröffnen versuchten Ver- ständniffes dieser Stelle ist Folgendes über Grund und Wir- kung des 86t. Vellej, vorauszuschicken: Der Grund des 86t. Vellej, beruht in der römischen Unterstel- lung, Frauen sähen die Folgen der Uebernahme von Verbindlich- keiten in fremdem Interesse, sei es nun der ursprünglichen oder nachfolgenden, der unmittelbaren oder mittelbaren, bei Andern nicht ein; sie ließen sich vielmehr von dem Glauben leiten, der in dessen Jntereffe sie intercedirt, werde es zur Zahlung durch nicht kommen lassen, er werde den Gläubiger unmittelbar

Fuhr, zur Lehre oder mittelbar bezahlen; in Folge dieses Glaubens seien sie auch leicht zur Jutercesflon zu bestimmen. Dieser Glaube der Frauen erscheint nun dem römischen Rechte zugleich entschuldbar und entschuldigt»)- Demgemäß gilt die von einer Frau in fremdem Interesse vorgenommene Jntercesston sofort mit ihrer Vornahme als nicht geschehen, Ke wird als nicht obligirt, der Gläubiger, bei dem sie intercedirt, als aus ihr nicht berechtigt betrachtet; die Jntercesston der Frau bringt nach allen Seiten keine Verän- derung in die Rechtsverhältnisse; sie ist von Anfang ungültig und nichtig! Zum Belege dieser rechtlichen Auffassung einer gegen das 80t. Vellej geschehenen Jntercesston, sollen hier und unter Bezugnahme auf das weiter unten Anzuführende folgende Quellenzeugnisse unter Aushebung der Schlagsätze zusammenge- stellt werden: fr. 7. D, ad SCI. Vellejanum (XVI, 1.) Mandati causa per Senatus consultum constituitur irrita. — fr. 8. §. 8. §. 9. 12. D. eod. [§. 8.] Si convenerit cum debitore ut expromissorem daret, et acceptum ei latum sit, deinde is dederit mulierem, quae auxilio Senatus consulti munita est, potest ei condici, quasi non dedisset: quid enim interest, non det, an talem det? Non erit igitur actio utilis necessaria, cum condictio competat. [§. 9.] Marcellus quoque scribit, si mulieri post inter- cessionem accepto tulerit creditor, nihilo minus restitutoriam actionem ei dari debere: inanem enim obligationem dimisit. [§. 12.] Si mulieri heres existerit creditor, videndum, an restitutoria uti non possit? Et ait Julianus lib. XII. re- stitutoria eum nihilominus usurum: Non immerito, cum non

1) Ueber das Prinzip des 86. ist zu vergleichen: Wind scheid im Archiv für civilist.PrariS Bd.XXXll. Nro. 12. und ©irtanncr die Bürgschaft Thl. NI. S. 338 fg. mit dem in diesem Archive unter Nro. VI. folgenden Aufsatz.

von den sogenannten privilegirten Einreden re. 71 obligatae cum effectu successerit. Denique in Falcidia hoc aes alienum non imputabitur, kr. 46. D. eod. Totam obligationem Senatus improbat etc. fr. 27. §. 4. D. eod. Nec videtur deterior causa domini per servum fieri, sed nihil esse domino quaesitum: non magis, quam si litigiosum praedium servus aut liberum hominem emerit. fr. 48. pr. D. de fidejuss. (XLVI, 1.) Si Titius et Sera pro Maevio fidejusserint, subducta muliere dabimus in solidum adversus Titium actionem: cum scire potuerit, aut ignorare non debuerit, mulierem frustra intercedere. Mit dem Gesammteindrucke, den diese Stellen auf je- den von Vorurtheilen Freien machen müssen, stimmen auf das Vollständigste überein die unten hervorzuhebenden Fol- gesätze. Jener Gesammteindruck ist aber um so nachdrück- licher, als in den einzelnen Stellen ihren Urhebern es darauf ankam, die juristische Auffassung der Jntercesston der Frau fest- zustellen. Gerade deßhalb sind diese Stellen beweisender, als diejenigen, welche im Allgemeinen von der intercessio der mulier, oder einer mulier obligata reden, indem diese Aus- drücke bloß faktisch und abgesehen von dem, was nach dem Sts. Cons. Rechtens ist, zu nehmen sind. Danach erscheint es durchaus unzulässig, die Jntercesston einer Frau von Anfang an als in einem Schwebezustände zwischen Sein und Nichtsein befangen zu betrachten, welchem allererst durch das Berufen auf das Sts. Cons. Vellej, ein Ende gemacht werden müsse. Aus dem dem Sts. Cons. Vellej, unterliegenden Grunde folgt im Allgemeinen die Unzulässigkeit eines Verzichtes aus dasselbe. Ein solcher wird gleichfalls als in dem Gedanken von ihr geschehen angenommen werden müssen, sie werde der Hülfe des Sts. Cons. nicht bedürfen, weil eben der Hauptschuldner

72 Fuhr, zur Lehre vor ihr zahlen. die Jntercession ihr keinen Nachtheil bringen werde. Der Konsequenz erscheint eS gleich, ob eine Frau eine Obligation im fremden Jntereffe zn erfüllen verspricht, ohne Kenntniß des Sis. Vellej, oder mit solcher und in letzterem Falle, ob sie auf dieses bei ihrer Verbindlichmachung oder bei deren bloßer Anerkennung, ohne reelle Erfüllung, verzichtet oder nicht. Mit derselben ist es dagegen wohl verträglich, einen Verzicht der Frau anzuerkennen, wenn er in der bestimmten klar erkenn- baren Absicht erfolgt, trotz des Mangels einer Verpflichtung, eine fremde Obligation zu erfüllen, ohne in der vorausge- setzten und an sich entschuldigten falschen Ansicht über die Fol- gen der Jntercession sich zu befinden. Bon einem solchen Falle handelt kr. 32. §. 4 ad Sts. Cons. Vellej., worüber unten S. 80. Note 8. zu vergleichen. II. Als Folge der bezeichneten rechtlichen Auffassung der ge- gen das S6t. Vellejanum geschehenen Jntercession zeigt sich im Allgemeinen: Die Verpflichtung und Berechtigung des PrätorS, wie wir sagen, von Amtswegen die Ertheilung der Klage- formel auS einer sofort erkennbaren Jntercession zu verweigern. Zur Entscheidung über die Ertheilung einer kvrmul« «etionis wird es aber nach römischem Prozesse regelmäßig, und zur Er- theilung der lormula selbst kann es in diesem nur dann kom- men, wenn vor dem Prätor beide Theile erschienen und gehört worden sind. Vor dem Prätor wird ein weitläuftiges Vorverfahren ge- führt, in dem unter Anderm die rechtlichen Gesichtspunkte von den Partheien besprochen und erörtert werden. Es wird des- halb nicht leicht ein Vorverfahren in jure stattgehabt haben, in dem nicht Gelegenheit und Veranlassung gegeben gewesen wäre, das 86t. Vellej, zur Sprache zu bringen. Der Prätor wird sonach auch selten in der Lage gewesen sein, am Schluffe des Verfahrens vor ihm auf Grund deS 86t. Vellej, eine Klage

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. 73 auS der Jntercesston lediglich von Amtswegen abzuweisen. Wäre er es aber auch gewesen, so konnte er dieß um so siche- rer, als ja in dem Vorverfahren dem Kläger zugleich Gelegen- heit gegeben ist, etwaige Repliken gegen das 86t. vorzu- bringen. Dieß vorausgeschickt, ergibt sich für die weitere prozes- sualische Behandlung der exo. 86t. Vellej. Folgende-: Ist eine Klage aus einer offen vorliegenden Jntercesston gegen die Frau verlangt, und der Prätor hat sie gegeben, in- dem er das 86t. Vellej, nicht berücksichtigte, und ist demgemäß vor dem jurlox gegen die Frau verhandelt und entschieden, dann ist es so anzusehen,' als sei erkannt: die erhobene Klage falle entweder nicht unter das Verbot des 86., oder eS finde solches hier oder überhaupt keine Anwendung. Gegen eine dergestalt entschiedene Sache die exc. 86t. Vellej, zuzulaffen, scheint gegen jede Ansicht von der Bedeutung der Rechtskraft zu verstoßen. Das römische Recht kannte freilich für gegen das Gesetz verstoßende und dasselbe geradezu verläugnende richterliche Entscheidungen ein eigends organifirtes zeitlich unbeschränk- tes Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde*), welches ge- meinrechtlich kaum mehr in Uebung ist. Durch dasselbe konnte mithin auch ein Urtheil, welches das 86t. Vellej, geradezu verwarf, zu jeder Zeit als nichtig und wirkungslos angegriffen werden. Es ist aber sodann der wohl am häufigsten vorkommende Fall möglich: die vor dem Prätor gegen eine Frau erhobene Klage kündigt sich von Anfang an nicht als unter das Ver- bot des 86t. Vellej, fallend an. Hierbei ist der Prätor nicht berechtigt, nach dem eigentlichen Sachverhalte und nach dem Dasein von exceptione, die lediglich im Wissen der Par-

2) Zu vergl. fr. 19. D. de appellat. fr. 1. §. -. D. quae «ent eine appellat. Keller, römischer Eivilprozeß §. 82. mit S. 283.

Fuhr, zur Lehre

teien begründet sein mochten, Nachforschungen von Amtswegen anzustellen. Die Beibringung der die Anwendung des 86t. Vellej. begründenden Thatsachen ist Sache der Frau, deren Erörterung und Entscheidung der Prätor mittelst eines in die formula actionis aufzunehmenden Zusatzes (exceptio im eigent- lichen prozessualischen Sinne) demJudex überweiset. Die formell concipirte exc. SCt. Vellej, wird also kaum anders als ein Zusatz zu einer äußerlich nicht als Jntercessions- klage erscheinenden formula actionis Vorkommen können. Und diese exceptio selbst scheint nichts mehr und nichts weniger zu enthalten, als die Anordnung des Prätors, der judex solle bei der Prüfung her Vor- und Gegenbeweise und bei der schließ- lichen Aburtheilung des Rechtsstreits auf das SCt. Vellej, k. Rücksicht nehmenund im Falle der Wahrheit der seine An- wendung begründenden Thatsachen die Klage abweisen. > Von dieser Auffassung ausgegangen erklärt sich sehr be- friedigend: fr. 23. D. ad SCt. Vellej. (Paul.) Si mulier in jure interrogata, responderit se heredem esse; si sciens se heredem non esse, responderit minime intercessisse videri, quia decepit; quodsi existimavit se he- redem et eo nomine decepta responderit; in eam actionem quidem dari, plerique existimaverunt, sed exceptione Se- natusconsulti adjuvari. Die Hauptfrage , um deren Lösung es dem Juristen zu thun, ist die: ob einer, gegen eine Frau anzustellenden actio interrogatoria gegenüber, das SCt. Vellej. Platz greife. Pau- lus unterscheidet zwischen der wissentlich falsch in jure antwor- tenden und den Gläubiger dadurch täuschenden Frau einerseits und der, dem selbst irrenden Gläubiger gegenüber irrthümlich falsch antwortenden Frau andrerseits. Gegen die actio inter- rogatoria im erstereu Falle verwirft er die Anwendbarkeit des

3) Vergl. in Betreff der formellen, generellen Fassung der exc. SCt. Vellej, fr. IT. §. i. fr. 82. §. 2. D. ad SCt. Vellej.

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. 75 80t. Vellej., als durch die Täuschung der Frau auSgeschlosse», unbedingt; im zweiten Falle wollte» wohl viele Juristen dasselbe thu», allein die Mehrzahl entschied sich mit Recht für die Statt- Hastigkeit dcö 86t. Vellej, Diese Meinung wird dem gewöhnlichen Gange der Dinge und des Prozesses, wie wir sie vorstehend aufgefaßt, angemessen auSgedrückt. Die aus 'der responsio auf eine interrogatio in jure entspringende Verpflichtung siel an sich nicht unter das vellejiauische Jnterccsstonsverbot der Frauen und es war deß- halb die actio inten ogaloriy gegen ste statthast der Prätor konnte die kormula ertheile»*); wurde sich aber von Seite der Frau auf die irrthümlich falsche Responsio bezogen und des- halb die Anwendbarkeit des 86t. behauptet, so war, wenn wie gewöhnlich diese Grundlage des SCt. ungewiß, die exc, SCI, der kormula anznfügen, vermöge deren dann der judex im Falle des Beweises objectiv und subjectiv irrthümlicher responsio die Klage abzuweijeu hatte. Diese Stelle ist somit weit entfernt, den Satz zu beweisen, die actio müsse stets durch eine ex- ceptio entfernt werden; vielmehr bestätigt sie vollkommen die diesseitige Auffassung. Nun kann nach dem oben Bemerkten die Frau im R. R. nicht schlechthin auf die exc. 86t. Vellej, verzichten; und da das Material der letzteren in dem vorausgesetzten Falle nicht Gegenstand des Streites und der Entscheidung des Richters gewesen, somit die exc. 8c. Vellej, nicht aberkannt ist, so scheint es, als müsse sie damit nach entschiedener Sache noch gehört werden, selbst dann, wenn die verklagte Frau sowohl

4) Möglich bleibt auch die Annahme, die Meinung anderer Juristen wäre dqhin gegangen, der Prätor. vor dem die in zur« interro- gati« vor sich gegangen. habe selbst zu untersuchen: ob nicht die responsio gegen das SCt. verstoße. Dann käme freilich von dem SCt. Vellej, nichts in der Formel vor. vielmehr es im Falle der Anwendbarkeit des SCt. zu einer Ertheilung derselben nicht, und die Streitftage der alten Juristen hatte einen mehr formellen Ge- genstand gehabt.

Fuhr, zur Lehre das auxilium des 86t. Veile). überhaupt, als dessen Anwend- barkeit auf das eingeklagte Rechts-Geschäft gekannt hat. IN. Von dem letztbehandelten Falle möchte das bereits oben erwähnte: kr. 11. D. ad SC. Maced. zu verstehen sein; die Worte der Stelle find folgende: l'amen si non opposita exceptione condemnati sunt, utentur Senatusconsulti Macedoniani exceptione. Et ita Ju- lianus scribit in ipso filiofamilias, exemplo mulieris inter- cedentis. Daß nur das Vorbringen der exc. SCt. nach dem Ur- theile erwähnt ist, findet in dem Gange des römischen Prozesses seine Erklärung: In diesem konnten auch eigentliche exceptiones bis zum Urtheile sehr leicht, entweder durch Re- stitution oder auch ohne diese (in späterem Rechte) zugelaffen werden. Die Worte des Juristen lauten freilich sehr allgemein und man wird deßhalb auch den Fall einer offen vorliegenden Bürgschaft dadurch als entschieden anzunehmen geneigt fein. ES bleibt indessen Folgendes für die Beschränktheit der Stelle auf den letzt dargestellten Fall zu erwägen. In kr. 9. kr. 10. v. ad SCt. Maced. wird erörtert: ob und wieweit der filius familiae das contra SCt. Macedonianum Gezahlte eondieiren, also das SCt. Mac. durch Bezahlung des Verbotenen, durch seine eigene Handlung beseitiget werden könne. Daran knüpft fich sehr natürlich die Frage: ob und wie weit der fil. kam. auf die Geltendmachung des SCI. Maced. verzichten könne? ob das non opponere exceptionem SCt. Maced. rechtliche Wirkung habe? Die Zulässigkeit eines solchen wird nicht anerkannt, und die Vorschützung derselben der act. judi- cati gegenüber gestattet, wie dieß bei dem SCt. Vellej. Rech- tens sei. Auf die Frage: inwieweit ein das SCt. Maced. oder Vellej, verwerfendes Urtheil in Rechtskraft übergehe, welche im

von den sogenannten privilegnten Einreden rc. 77 ersten Falle die entscheidende ist, und wofür andere Gesichts- punkte maßgebend sind, als der des Verzichtes, wollen die Juristen nach dem Vorwurfe ihrer Behandlung, in unseren Stellen nicht eingehen; es ist deßhalb der Ordnung gemäß, auf den exterritorialen Gegenstand der Erörterung die Entscheidung nicht zu beziehen. Mit den Worten des Gesetzes ist der hier unterstellte Fall sehr wohl verträglich, ja nach jenen dessen Un- terstellung sogar nothwendig, insofern man bei dem Juristen den Gebrauch der Worte in ihrem juristisch formellen Sinne annehmen muß. Dann bezeichnet „non opposita exceptione* gerade die Entgegensetzung und Aufnahme einer formellen exceptio (86t. Llaceö.), der es nur im Falle der Einklagung eines versteckten Darlehens oder einer dergleichen Jntercesflon bedurfte. Die Erklärung, welche Sintenis am unten anzuführen- den Orte S. 359—61. von unserer Stelle gibt, widerspricht dem Zusammenhänge. Er will nämlich den Nachsatz von einer aus Jrrthum das 86t. Vellej, versäumenden Frau verstehen, diese soll das Recht haben, die Lrrthümlich versäumte exo. 86t. Vellej. noch in der Executionsinstanz geltend zu machen. Und dieses Recht soll das Vorbild für das viel weiter greifende und als solches anerkannte des LI. kam., der auch wissentlich und doch wirkungslos gehandelt haben könne, abgegeben haben- In dieser Darlegung scheint zugleich die Widerlegung von Sin- tenis enthalten zu sein*).

S) Ueber Tertverbesserungen und Auslegungen Anderer siehe außer 6. Noodt Lib. XIV. Tit. 6. Sintenis a. a. O. — Girtanner a. a- O. Thl. I. S. 136. beschränkt sich auf die einfache Notiz. die eic. SCI. Vellej, könne der actio judicati entgegengesetzt werden. Angrdeutet findet sich aber die richtige Er- klärung bei B u ch k a, Einfluß des Prozesses auf das materielle RechtSverhältniß Tbl. t. €>. 337, wo er unsere Stelle im Zusam- menhänge mit anderen der actio judicati entgegengesetzbarer ei- ceptione« kurz bespricht. — Wenn man sich für diese Zulässigkeit werter auf ke. 8. §. 2. 0. ad SCt. Vellej, beruft. so ist diese Stelle entweder nicht gelesen oder durchaus mißverstanden.

Fuhr, zur Lehre Eher könnte man sich gefallen lassen, die Stelle auch auf eine Entscheidung conlra jus in thesi, wie man sich heu- tigen Tags ausdrückt, zu beziehen. Der Jurist stellte alsdann beide Falle gleich, wo entweder der Richter das nach dem offen vorliegenden Factum unzweifelhaft anwendbare 86t. als sei solches nicht vorhanden, oder wo die Parthie dasselbe, wo sie es mußte, durch Geltendmachung der entsprechenden Thatsachen, nicht beachtet. Daß, wenn der Richter ein unter das Verbot des 86t. fallendes Geschäft irrthümlich für ein unter jenes nicht fallendes erkannt, diese Entscheidung in Rechtskraft übergeht, dieß kann überall nicht bezweifelt werden. Zur Bestätigung der Gesammtauffassung vom 86t. Vellej, und zur Erläuterung von kr. i 1. eit. ist besonders geeignet fr. 24. §. 2. D. ad 86t. Veile}. (Paul.J Si Senatusconsulti beneficium intervenerit/ utrum sta- tim, cum mulier intercesserit, actio in priorem debitorem competit, an, si mulier solutum condicat? Puto statim et non exspectandam solutionem. Als Momente der Zuständigkeit der s. g. actio restitu- toria erwähnt Paulus nur zwei: das der Jntereesflon selbst oder das der Zahlung der Frau, beziehungsweise das der Rück- forderung des irrthümlich Gezahlten. Ein anderes, früheres zwischen beiden in der Mitte liegendes, etwa die Nichtgeltend- machung der exc. 86t. Vellej, im Prozesse, oder die Verur- Iheilung der Frau erwähnt er offenbar deßhalb nicht, weil durch sie, lediglich durch das Verhalten der Frau, nach dem Vorgetra- genen , die Jntereesflon nicht zur Wirksamkeit gelangen konnte. Erst mit der Zahlung wird im Allgemeinen die Möglichkeit des Ausschlusses des 86t. Vellej, gegeben, wenn nämlich die Frau sich entschließt, das irrthümlich Gezahlte statt vom Gläubiger zu eoneidiren von dem Hauptschuldner einzufordern, wenn sie diesem gegenüber aus Rückforderung vom Gläubiger verzichtet und so diesen veranlaßt, ^ nicht gegen dewSchuldner mit entsprechender

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. 79 soliNz etwa der regtituwria, aufzukreten sfr. 31.)) ad SCt. Velloj.« }* Insofern könnte man wohl sagen, trete mit der Zahlung der Frau ein Schwebezustand ein, dessen Lösung abgewartet werden müsse; die Frau könne ja auf die Rückforderung vom Gläubiger verzichten. Allein Paulus verwirft diese Betrachtung, er hält fich lediglich an die von Anfang an vorhandene Ungültigkeit der Jntercession, die außer durch ihre wissentliche Zahlung, durch die Thätigkeit der Frau, und im Falle irrthümlicher Zahlung von besonderen Verabredungen abgesehen, nicht zur Wirksamkeit gelangen kann. Aus unserer Auffassung, dahin gehend, die eontr» 86t. Veile). eingegangene Jntercession ist von Anfang an wirkungs- los, gilt als nicht geschehen, folgt insbesondere, daß, wenn eine Frau gemeinschaftlich sich mit Jemandem verbürgt oder die Obligation eines Anderen übernommen hat, der Mitbürge so- fort auf das Ganze, oder die Frau doch nur auf die Hälfte, der befreit werden sollende Schuldner aber sofort auf die alte Schuld belangt werden kann 6 7). Aus den unten angezogenen Stellen, in Verbindung mit dem schon Vorgetragenen, ergibt sich zugleich die Unrichtigkeit der von Sintenis in Gebrüder Sell's Jahrbücher Bd. II. dir. IX. S. 342 fgg. ausführlich vertheidigten Ansicht (der sich fast-einstimmig alle Schriftsteller angeschloffen), die Jntercessions- klage gegen die Frau bleibe bis zum Vorschützen der exo. 86t. Vellej, in Kraft; die Kraft der Jntercession hänge sonach von dem

6) Si mulier, quod ex intercessione solvit, nolit repetere, sed mandati agere, et cavere relit de indemnitate reo, audienda est (Paul.) 7) Man vergl. deßfalls: fr. 18 pr. D. de fidej. (XLVt, 1). fr. 17. §. 2. D. ad SC. Vellej. fr. 8. §. 7. 8. U. D. fr. 13. §. 2. i kr 14 t eod. fr. 24. §. 3. V e. 2S. §. 2. C. eod. (IV, 29.)

Fuhr, zur Lehre einfachen Willen der Frau ab. Ware das, so könnkcn die römischen Juristen nicht sofort mit der Verbürgung oder priva- tiven Jntercesflon der Frau die Klage gegen ihren Mitbürgen oder den alten Schuldner geben. Mit dem, dem 80t. Vellej, unterliegenden Grunde ist aber sehr wohl verträglich die Unzulässigkeit einer Condiction des wissentlich nicht schuldig zu sein Gezahlten. Auch die von Anfang an für einen Dritten zahlende oder sofort veräußernde Frau, kann sich auf das 80t. Vellej nicht berufen. Warum soll es die wegen der, von ihr als ungültig erkannten Jnter- cession dennoch nachträglich Zahlende thun dürfen? Gleiches Recht muß, um dieß sofort hier anzuschließen, für die ohne Beachtung der Form Vorschrift in cst 23. inter- cedirt habende und wissentlich zahlende Frau behauptet werden; ebensordaß das Richtkennen des Gesetzes der cst. 23. cit. als ein entschuldbarer, zur concl. indebiti berechtigender Jrr- thum gelte. Aus der Versagung der Condiction eines wissentlich ge- machten reellen Vermögensopfers auf die Zulässigkeit eines nach- folgenden, wenn gleich mit Bewußtsein des Mangels der Ver- pflichtung abgelegten Verzichts auf das 80t. Vellej, schließen und weiter einen solchen Verzicht bei Versäumniß der Berufung auf das 80t. im regelmäßig entscheidenden Zeitpunkte^des Pro- zesses unterstellen zu wollen, ist klar ein gewagtes Beginnen»).

8) Die Besonderen Umstände des kr. 32. $. 4. D. h. i. müssen so festgestellt und gedacht werden: Die Frau will eine privative Zn- terceision durch Uebernahme veS nach Lage der Parteibehanptun- gen nothwendig werdenden, vielleicht von Anfang an vorausgesetz- ten Rechtsstreites mit dem vollen Bewußtsein ihrer Nichtvrrpflich- tung, immerhin aber durch eine neue Zntercesfion (fr. 2. §. ult. D. h. t.) erfüllen, dazu soll sie, wenn sie auf das, ihr nach dem Inhalte der Stelle als bekannt vorauszusetzende 86t. Vellej, verzichtet, zugelassen werden. Dieses kann sie ebensowenig während der Dauer des von ihr übernommenen Rechtsstreites, als nach dessen gegen sie ausgefallener Beendigung der a c l i o j u d i e a t i entge-

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. 81 Wir können nach dem Bisherigen für das Pandektenrecht den Satz feststellen: ein einfacher Verzicht auf das 86t. Vellej, wird nicht unbedingt anerkannt, er bindet im Allgemeinen die Frau nicht. Die Unterlassung des Vorbringens der exe. 86t. im Prozesse schadet ihr daher nicht, und das Vorbringen des Versäumten ist selbst nach dem Urtheile zuläsflg, wenn die Jntercession als solche nicht offen zu Tage liegt, vielmehr diese erst durch Hervorhebung des fle begründenden Sachverhaltes dargethan werden muß. Ist das erstere nicht der Fall, liegt die Jntercesflon offen zu Tage, der Prozeß ist dennoch wenn auch gegen das Gesetz gegen die Frau entschieden, dann konnte ihr auf anderem oben S. bezeichneten Wege geholfen werden ®).

gen setzen; durch das gültig constituirte Indicium ist der alte Schuld- ner befreit, die Frau selbst als einzige wirkliche Schuld- nerin anerkannt, die unter den gegebenen Umständen nicht einmal auf eine Zahlung durch den befreiten ursprünglichen Schuldner ge- rechnet haben kann. Di? bestimmte Wissenschaft der Frau von den Folgen der Jntercession und die ihr beiwohnende vollbewußte Ab- sicht, die Folge der Jntercession, die Erfüllung auf sich zu nehmen, welche aus den gegebenen Umständen in fr. 32. §. 4 D. gefolgert tvird, soll nach e. 22. C. ad SCt. Vellej. (IV. 28.) ans der Wie- derholung der Jntercession nach Ablauf von zwei Jahren gefolgert werden. Der Gedanke Justinian's ist offenbar folgender: Wenn der Schuldner, für den die Frau inkercedirt, zwei Jahre lang nicht erfüllt, und sie dennoch ihre Jntercession wiederholt, so muß sie das Irrige ihrer Voraussetzung einsehen, ein Schuldner werde gleichsam nichts Eiligeres zu thun haben, als eine verbürgte Schuld zu bezah- len. Aus der aus den Umständen eines jeden einzelnen Falles zu erkennenden, vottbewußten Absicht und Erklärung des Verzichtes so- wie aus der Wirksamkeit eines solchen weiter schließen zu wollen, die verklagte Frau müsse, falls sie die exe. nicht vorfchütze, jedes- mal als bestimmt und entschieden verzichtend angesehen werden, — das scheint durchaus unzulässig. Vergl. auch weiter unten S.89 fg. 9) Das Wesentliche der vorstehenden Auffassung des 86t. Vellej, findet sich schon bet vonellus, commentarii juris civili« Lib. XII. cap. 30. und cap. 31. Seine Worte sind folgende: Haec autem Yerba, ne qua actio detur in mulierem ob intercessionem, Archiv für pract. Rechtswissenschaft. II. 6

Jul) r, zur Lehre IV. An diesem Rechte deS 86t. VeNvj. scheint im Wesent- ilchen nichts geändert durch die: const, 23. 6. ad 86t. Vellej. (IV, 29.) die wegen ihrer ungenauen und unsicheren Fassung mehr- fach Veranlassung zu Streitfragen gibt. Vielleicht ist aber diese noch mehr in der dem Kaiser Justini an unterlegten modernen Absicht zu suchen, die Verbindlichkeitsübernahmen der Frauen im Jntereffe Dritter zur Gültigkeit unmittelbar oder mittelbar zu erheben. Die Aneignung einer solchen Tendenz durch Ju- stini an kann indessen nicht anerkannt und es muß vielmehr angenommen werden, er habe die Frauen gegen jene Jnter- cessionen durchgreifender sichern wollen, als es das auf ihn überkommene Recht gethan. So zweckmäßig von unserem Stand- punkte aus eine Aufhebung oder Beschränkung des 86t. Vellej, erscheint, im Geiste des Justinianischen Rechts liegt sie nicht, und es muß deßhalb die Ansicht zurückgewiesen werden, Justi- nian habe in jener o. 23. 6. ein bisher unbekanntes Mittel gewähren wollen, durch dessen Anwendung Jntercesfionen der Frauen als solche zur definitiven Gültigkeit gelangen könnten. Geht man bei Auslegung der gedachten o. 23. 6. eit. von einer richtigeren -Totalanschauung aus, und faßt man sie in ihrem Zusammenhänge und auch dem Wortsinne nach auf, so ist Folgendes der von ihrem Urheber ausgesprochene Ge- danke: Die Uebernahme von Rechtsstreiten oder Schulden durch

hanc significationem habent, ut si eonstet mulierem se obligasse non pro se, sed-pro alio — ne omnino detur actio in mulierem. Quod si ambigetur, utrum obligavit se pro se an pro alio aut an interveniant aliquae exceptiones — detur quidem actio in mulierem, sed et mulieri detur sta- tusconsulti exceptio, qua probata non teneatur; ferner cap.31. constat jure inanem esse obligationem, qua mulier tenetur ex intercessione, etiam si vellet non esse inanem, quia sponte parata sit solvere.

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. 83 Frauen gegen irgend ein Entgeld, worin Justinian eine Art von ihm verhaßter Ljtesredemtionen erblickt, sollen unbedingt gültig sein, das 86t. Vellej, ihnen, den Frauen, nicht zu Statten kommen. Ob diese Redemtion mündlich oder schriftlich stattgefunden, ist wie er ausdrücklich bemerkt, gleichgültig'"). In Betreff der übrigen Jntercesstonen der Frauen, auf welche er, nachdem er im pr. den Fall des unbedingten Ausschusses des 86t. geregelt, die der Kaiser nicht wie die vorige begünsti- genwill, übergeht, bestimmt er im 8-2."), fie sollten in einer vor drei Zeugen zu errichtenden Urkunde vorgenannten werden. Er hat dabei die nach dem bisherigen Rechte von dem 86t. Vellej, ausnahmsweise befreiten Jntercesstonen vor Augen, diese sollen fernerhin nur unter Beachtung der erwähnten Form gelten. Zu dieser Auffassung paßt vortrefflich der Wortlaut des Gesetzes. Dasselbe sagt, die Weiber sollten nur dann obligirt werden können, wenn fie so wie erwähnt intercedirt hätten; so

10) Drrgl. namentlich Donellus 1. 1. cap. 31. Credo indignum visum Justiniano eo auxilio, tanquam quae more malo se alienae litis redemtricem constituisset, quod genus redemtionis maxime improbatum est aliis constitutionibus 1. pen. 1. ult. C. mandati vel contra. 11) Die Worte Justini ans lauten: die autem mulieres per- peram sese pro aliis interponant, sancimus, non aliter eas in tali contractu posse pro aliis se obligare, nisi instru- mento publice confecto, et a tribus testibus subsignato accipiant homines ex muliere pro aliis confessionem, tunc enim tantummodo eas obligari, et sic omnia tractari, quae de intercessionibus foeminarum , vel veteribus legibus cauta, vel (ab) imperiali auctoritate introducta sunt. Sin autem extra eandem observationem mulieres acceperint interce- dentes: pro nihilo habeatur hujusmodi scriptura, vel sine scriptis obligatio, tanquam nec confecta, nec penitus ■cripta, (ut) nec SCt. auxilium imploretur, sed sit libera et absoluta, quasi penitue nullo in eadem causa subse- cuto.

Fuhr, zur Lehre unter dieser Voraussetzung der Beachtung der Form solle da- alte Recht über Jntercesstonen der Franen beachtet und ange- wendet werden. Unter diesem alten Rechte begreift Justinian auch die ausnahmsweise vom 86t. befreiten Jntercesstonen; die Allgemeinheit des von ihm gebrauchten Ausdruckes spricht hierfür"). Dieß als vornähmlichste Abstcht Justinians angenom- men , die Fortdauer von s. g. Ausnahmen des 86t. nur anzu- erkennen, wenn die Jntercesston öffentlich beurkundet worden, gewinnt sein Ausdruck, die Frauen sollten bei Beachtung der Form obligirt werden, was er zweimal hervorhebt, eine wirk- lich juristische Bedeutung und Wahrheit. Die Frauen müssen alsdann erfüllen; fie find im Rechtsflnne obligirt. Justinian ist hiernach weit entfernt, den Schutz der Frauen gegen Jntercesstonen zu verringern; er hat ihn vielmehr erweitert, indem es jetzt zur Anwendung des Ausnahmsrechts nur unter der erwähnten Voraussetzung kommen kann. Sei diese Form nicht beachtet, so soll, bestimmt Justi- nian weiter, die Jntercesston nicht beachtet, ste soll schlechthin als nicht geschehen und als richtig betrachtet werden. Diese ausdrücklich ausgesprochene Folge des formellen Mangels, als welche die amtliche Zurückweisung der Klage weil stch von selbst verstehend nicht einmal besonders genannt ist , erklärt stch sehr einfach und befriedigend aus der von dem Kaiser ungeordneten Gestaltung des Jntercesfionenrechtes, wie es als in der Praxis erscheinend ihm vor Augen geschwebt haben wird. Ist nämlich keine öffentliche Beurkundung der Jntercesston geschehen, so können keine Ausnahmen vom 86t. Vellej, zur Anwendung kommen; das Gericht kann und muß alsdann die Jntercesstonsklage gegen die Frau unzweifelhaft von Amtswegen

12) Unter den Auslegern herrscht übrigens viel Streit darüber: ob und welche» Ausnahme von dem Rechte de- 86t. Vellej?. von der neue« Vorschrift unberührt bleiben.

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. 85 abweisen, indem es den erheblichen Mangel der Form sofort zu erkennen vermag. Liegt dagegen eine solche Beurkundung vor, so kann ja möglicher Weise eine Ausnahme gegen das 86t. Vellej. Platz greifen, und der Richter wird deßhalb nicht so leicht die Klage sofort abweisen können. Er wird dieß um so weniger, wenn er, wie es sehr oft der Fall sein wird, und es vielleicht nach Justinians Absicht der Fall sein soll, schon aus dem Inhalte der Urkunde das Dasein einer ausnahmsweise gültigen Jnter- cession erkennen kann. Daß aber, abgesehen von dem Dasein einer Ausnahme von dem 86t. Vellej. der öffentlich errichteten Jntercesfion eine größere Wirksamkeit an sich beigelegt sein solle, wie der ohne Beachtung der Form errichteten ist keineswegs bestimmt; der Gegensatz, die Folge der Nichtbeachtung der Form betreffend, erhält seinen eigentlichen Sinn dadurch, daß Justinian vor- zugsweise hierbei an die Ausnahmen des älteren Rechtes, welche bei Nichtbeachtung der Form als nicht vorhanden gelten sollen, dachte, und für diesen Fall ist sein Ausdruck auch paffend. Genau besehen sagen seine Ausdrücke übrigens nicht mehr, als solche, welche die Pandekten von einer contra 86t. Vellej, ge- schehenen Jntercesston gebrauchen 13). Mit der ganzen Tendenz Justinians und mit den Wor- ten des Gesetzes ist dagegen die Annahme unverträglich, er habe den Schutz der Frauen gegen Jntercessionen insofern ver- ringern wollen, als er unter Voraussetzung der Beachtung der Formvorschrift ihnen nur eine im Prozeße ausdrücklich vorzru schützende exceptio habe gewähren wollen"). Es ist im Ge-

13) Man vergleiche nür mit den Worten unseres Gesetzes: kr. 2. 8- I- 5. fr. 7. fr. 13. §. 2 fr. 14. fr. 27. §. I. v. ad 86t. Vellej. fr. 48 pr. de fidejus«. (XLVI, 1.) 14) Dieß ist die gemeine Lehre; ich führe hier nur beispielsweise an: v. Dangervw, Pandekten 111. Bd. S. 163.

Fuhr, jur Lehre gentheile der Schutz der Frauen in seiner alten Stärke erhal- ten ; nur wird der Richter von der Abweisung der Klage sofort und von Amtswegen gegen die Frau im Falle der Vorlage einer öffentlichen Urkunde seltener Gebrauch machen können, weil eben möglicher Weise Ausnahmen vom Jntercessionsver- bote mit Wirksamkeit zur Anwendung kommen können. Ergibt sich dagegen sofort das Nichtsein solcher, etwa aus der Ur- kunde selbst oder wird eine solche auch nicht geltend gemacht, so kann sich die Frau im Laufe des Prozeffes immer auf das S6t. Vellej, berufen und der Richter muß es von Amtswegen. Die Urkunde enthält in dem vorausgesetzten Falle eine verbo- tene Jntercession, für deren Gültigkeit der Kläger besondere Umstände anführen muß, und der sich nicht über Unbilligkeit beschweren kann, wenn man ihm das nachträgliche Anführen solcher außerhalb und nach der Klage noch gestattet. Mit der obenerwähnten Ansicht, wonach gegen eine in einer öffentlichen Urkunde errichtete Jntercession stets ein aus- drückliches und verzichtbares Berufen auf das 86t. Vellej, nothwendig sein soll, vertragen sich nicht entfernt die Worte des Gesetzes, insofern man diese Ansicht darin ausgedrückt fin- den will: die Weiber sollten obligirt werden. Denn was wäre das für eine Obligation, und welche Sicherheit für den Gläu- biger läge in ihr, wenn sie durch sofortiges Berufen auf das 86t. vernichtet erklärt werden könnte? Ueberdieß wäre nach jener Ansicht nicht einmal am alten Rechte etwas geändert, in- dem ja auch nach diesem ein ausdrückliches Berufen auf das 86t. Vellej, nothwendig gewesen sein soll. Auf die Worte des Gesetzes kann man sich sonach ebensowenig berufen als auf den

Girtanner, Bürgschaft Thl. NI. S 364 §. 13. vergl. mit S 355; am angeführten Orte sagt G. ausdrücklich: „die in dem SCI. bestimmte Ungültigkeit enthält eine vkoße Anfecht- barkeit, sie muß daher durch eine besondere exteptio geltend gemacht werden." Beide Schriftstetter setzen dieß schon al» den Inhalt des klassischen Rechtes voraus.

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. 87 historischen Zusammenhang oder eine den Jntereesstonen der Frauen günstige Ansicht Justinians. Nach dem Allen muß als Sinn der Verordnung Ju- stinians anerkannt werden: die Uebernahme der Verbind- lichkeiten im Interesse Dritter sind selbst in denjenigen Fällen ungültig, in welchen sie im bisherigen Rechte aus besonderen Rücksichten gültig waren, wenn nickt im letzten Falle eine öffentlich errichtete Urkunde vorgelegt werden kann. Aus dieser wird sich dann meistens sofort das Dasein einer ausnahmsweise gültigen resp. durch die Beurkundung gültig gewordenen Jn- tereesston ergeben. Wird ihm eine solche Urkunde vorgelegt, so kann der Richter, falls eine Ausnahme nicht erhellt, oder sich nicht darauf berufen wird, die Klage abweisen, sei es nun, daß die Frau solches verlangt oder auch von Amtswegen. Diese Berechtigung der Frau ist nach römischem Prozesse jedenfalls bis zum Urtheile — im Falle einer offen vorliegenden Jntercesston aber nur zu diesem — anzuerkennen vgl. S. 91 und es gelten in dieser Beziehung auch nach e. 23. 6. im Wesentlichen die im Vorhergehenden (II. und III.) dargestellten Grundsätze. Nimmt man von der Beachtung der Formvorschrift die Verpflichtungen der Frau aus, welche sie zwar in fremdem In- teresse übernehmen will, ohne daß sich dieß schon durch die äußere Erscheinung der Uebernahme dem Gläubiger ankmr- bigt15), f° wie diejenigen, wo die Frau eine Verpflichtung in fremdem Interesse nicht zu übernehmen beabsichtigt ,6), so kommt bei ihnen das alte Recht, wie es oben dargestellt ist, zur Anwendung; die Frau würde namentlich in dem ersteren Falle durch den Nachweis der Wissenschaft des Gläubigers von ihrer Jntercesston in fremdem Interesse zugleich die nach der

15) Hauptfälle dieser Art siehe ») in kr. 4. pr. kr. 11. fr. 12. D. ad SCt. Vellej, b) fr. 6. 7 fr. 16. D. eod. etc. etc. 16) S. fr. 8. $. 2. fr. 17. pr. v ad SCt. Vellej, fr. 18. D. de noYat. et delegat. (XLVI, 2.) etc.

Fuhr, zur Lehre allgemein angenommenen Ansicht 17) unverzichtbare Nothwen^ digkeit der Beachtung der Foruworschrift darthun und somit dieses Vorbringen nach dem Urtheile unbedingt zulässig sein. V. Wie für andere Fragen, die wesentlich dem Civilrechte angehöreu und aus den Grundsätzen desselben gelöst werden müssen, fleht man auch für die hier behandelte die Prozeßordnung des I. R. A. als eine Quelle wesentlicher Aenderungen an. Durch diese sollen materielle Sätze des Civilrechts umgestal- tet worden sein. So legt man unter Rnderm der reichsab^ schiedlichen Prozeßordnung großen Einfluß bei auf die Entschei- dung über die Nothwendigkeit der Liquidabilität der Compen- sation im ordentlichen Prozesse, auf die über die Zulässigkeit der Compensation nach dem ersten Erklärungs-Termine im Falle deren Liquidät u. s. w. während doch hier wie sonst vor Allem die eigenthümliche Natur des Rechtes, mit dem es in den Pro- zeß kommt, im Auge behalteu werden muß. So soll ferner auch der nachgewiesene Satz des römi- schen Rechts: die exe. SCt. Vellej, et Maced. können nach dem Urtheile, insofern sie nicht verworfen sind, noch vorgebracht werden, weil ihnen nicht entsagt werden kann, aufgehoben sein durch den I. R. A. §. 37. u. 38., worin der präclusive Erklärungstermin auf die Klage eingeführt wird, danach der Beklagte alle seine Einwendungen oder exceptiones auf ein- mal bei Vermeidung deren Verlustes Vorbringen soll. In Betreff der »exceptiones« war nun der Satz als unzweifelhaft angenommen, deren Inhalt dürfe nie von Amts- wegen berücksichtigt, sie müßten stets vorgeschüßt werden: so auch die unzweifelhaft als exceptio bezeichnet Hülfe des 86t. Vellej, oder Naced. So war die aufgestellte Regel leicht ge- wonnen, ohne sich näher über den verschiedenen materiellen

17) Vergl Girtanu er a. a. O. Tyl. H. S. 263 fg. Th. IIf» S- 366.

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. W Inhalt einzelner Vertheidigungsmomente und über die Bedeu- tung von exceptio im formellen römisch-prozessualischen Sinne klar geworden zu sein. Man würde, wenn man ein solches Verständniß versucht, bald erkannt haben, daß es eines Beru- fens ans eine exceptio und der Conception einer deßfallstgen Formel nur dann bedarf, wenn die deren Anwendung bedin- genden Thatsachen nicht sofort dem römischen Gerichte vorliegen, und es keineswegs unzulässig ist, daß eine materielle exceptio von dem Prätor von Amtswegen berücksichtigt werde' 8). Die Grundlage auf welcher jene Lehre von der Noth- wendigkeit des Bernsens auf alle exceptione, auch im Falle deren sofortiger Liquidität, gebaut wurde, erscheint daher als eine unsichere, unhaltbare. Es ist aber sodann eine verkehrte Auffassung, dem ersten Erklärungstermin auf die Klage eine größere Kraft und Wirk- samkeit beizumessen, als dem selbst rechtskräftigen Urtheile des römischen Prozesses, nach jenem das Vorbringen von Einwen- dungen zu versagen, deren Geltendmachung das Urtheil nicht entgegenstand. Die Frage von der Zulässigkeit der exc. 86t. Vellej, nach dem ersten Erklärungs-Termine und später im Laufe des Pro- zesses , muß daher auf anderem Wege zu lösen versucht werden. Voraus muß bemerkt werden, daß die Zulässigkeit des Bernsens auf den Mangel der von Justinian vorgeschriebenen als unverzichtbar wesentlich angenommenen Form in jedem Sta- dium des Prozesses als unbestritten angesehen werden darf, mag dieser Mangel dem Gerichte sofort vorliegen oder mag

18) Bergt, v. Savigny, System des tzivilrechts. Thl. V. S. 188, wo er ausdrücklich bemerkt, die exoeptio fim materiellen Sinne)- schließe nicht deren Berücksichtigung von Amtswegen aus — Der Inhalt der exe. 86t. Vellej, et Maced. erscheint nach unferm heutigen Svrachgebrauche übrigens als Gegenstand eines direkten Gegenbe- weises , insofern in der Klage die Jntercession als solche nicht offen zu Tage liegt.

Fuhr, zur Lehre ihm durch den vom Beklagten unternommenen Gegenbeweis die Nothwendigkeit der Beachtung der Form nachgewiesen werden sollen. Der Gegenstand der Untersuchung bezieht sich auf die gehörig beurkundete Jntercesflon, aus der sofort ihre Gehörig- keit unter das 86t. Vellej, hervorgeht, das aber die Jnter- cedentin nicht angerufen hat. Kann die Unzulässigkeit der Berufung auf das 86t. Vel- lej. nach Ablauf des Erklärungstermins nicht aus der Proceß- ordnuug selbst gerechtfertigt werden, so könnte dieß wohl durch die gemeingeltende Theorie des Verzichtes auf das 86t. Vellej, geschehen! Dieser Verzicht soll aber überall, auch bei einer öffentlich geschehenen Jntercesston, eine Belehrung über die Be- deutung der Jntercesston 19), oder was auf Eins herauskommt, auf das 86t. Vellej, voraussetzen, unter welcher Voraussetzung der Verzicht mit dem Prinzipe des 86t. wohl nur verträglich ist. .In der gerichtlichen Einklagung einer Jntercesston und in der darauf verfügten Mittheilung der Klage an die Frau kann aber kei- neswegs eine der Frau werdende Belehrung über die Jntercesston gefunden werden. Sind ihr auch die Folgen der Verpflichtung in fremdem Interesse näher gerückt, sie kann umsomehr auf Ab- wendung derselben durch den eigentlichen Schuldner, auf eine Uebernahme des Rechtsstreites oder auf Zahlung durch ihn rechnen. Es kann deßhalb weiter nicht angenommen werden, selbst der wissentlichen Versäumniß der exe. 86t. Vellej, im Prozesse liege ein genugsam instruirter Verzicht, oder eine solche wiederholte Uebernahme der Schuld in fremdem Inter- esse, (eine neue Jntercesflon nach tr. 2. §. ult. v. h. t. die übri- gens in der Form der o. 23. geschehen müßte) zu Grunde. Dem justinianeischen und jetzt geltenden Rechte und der Consequenz entsprechend erscheint dem Allen nach nur die An- sicht, wonach sowohl beim Mangel der von Justinian vor- geschriebenen Form, als bei deren Wahrung keine Frist die

19) Vergl. Girtanner a. a. O. Thh H- S. 272.

von den sogenannten privilegirten Einreden X. 91 Berufung auf die Rechtsbegünstigung der grauen cmHhließt, wenn dieselbe nicht vom Gerichte, sei es nun als nicht vor- handen, oder als auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar erkannt ist, was immer anzunehmen, wenn eine Frau auf Grund einer gehörigen, dem Gerichte vorgelegenen Urkunde verurtheilt worden ist. Gegen ein solches Urtheil sind die Rechtsmittel der Appellation und Richtigkeitsbeschwerde, nicht aber das der Restitution zulässig. Die Meinung, welche inkonsequent in dem betrachteten Falle das 86t. für im Prozesse , allein nur in diesem, schlecht- hin verzichtbar erklärt, und sich auf eine sehr übereinstimmende Doctrin berufen kann, bedingt natürlich die Zulassung der in dem Erklärungstermine versäumten exc, SCt. nur durch die Voraussetzungen der rest. in int. Sie verlangt also einen Nachweis des Jrrthums, der der Lage der Sache nach (die Jntercesston wird als schriftlich öffentlich errichtet ja hier vor- ausgesetzt) nur selten ein rein faktischer, meistens ein Rechts- irrthum sein wird, der die Frau auch zur Rückforderung des in solchem in Gemäßheit eines rechtskräftigen Urtheils Gezahlten berechtigt. Schließlich führt somit diese Meinung im Effecte zu einer größeren Begünstigung der Frauen als die hier ver- theidigte. Eine Consequenz der letzteren ist es, die Restitution gegen ein, das offensichtlich anwendbare 86t. Vellej, verwerfende Erkenntniß zu versagen, gegen ein solches nur die gewöhnlichen Rechtsmittel zu gestatten; die hergebrachte Meinung gewährt — wohl ganz gegen die ursprüngliche Absicht — hier in Gestattung der Re- stitution der Frauen eine weiter greifende Hülfe, es sei denn wegen Gesetzesverletzung eine der römischen Nichtigkeit wegen sententia contra jus in thesi analoge h. T. nachgegeben. Auf Grundlage dieser Erörterungen wird die Behandlung der exc. 86t. Uaceä. sich von selbst ergeben. Es kann auf das Ausgeführte deßfalls zurückgewiesen werden. Es versteht sich nur das von selbst, daß der filius fam. wenn er sui Juris ge- worden , das Darlehen rechtsbeständig anerkennen und auf das

Fuhr, zur Lehre S€t. Maced. verzichten kann. Daß ein solcher Verzicht in der wissentlichen Auslassung der exc. im Prozesse gegen einen selbst- ständig gewordnen Haussohn zu finden sei, darf unbedenklich angenommen werden. Diese Beschränkung auf die Person des filiusfamilias, die also auch nicht dessen Bürgen zu Statten komme, deutet der Jurist sehr entschieden an in den Worten des oben allegirten kr. 11. „in ipso filiofainilias.“ VI. Werfen wir jetzt einen Blick auf die Darstellungen der neuesten Prozeßschriftsteller, so wird fich das oben ausgespro- chene Urtheit über sie vollkommen bestätigt sehen. Einige von ihnen erkennen seit dem I. R. A. die Fort- dauer von sogenannten privilegirten Einreden durchaus nicht mehr an, selbst die exc. 86t. Vellej. et Maced. hat ihr mate- rielles Recht in der Prozeßvorschrift eingebüßt. Zu den An- hängern dieser Meinung gehören: v. Grolman, Theorie des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten §. 172. v. Gönner, Handbuch Bd. H. Abhandl. XXXIII. §. 10. u. 11. v. Linde, Lehrbuch des gemeinen deutschen Civilpro- zesses §. 208. vergl. mit §. 376. v. Reinhard, Handbuch des Civilprozesses Bd. I. §. 126. Gesterding, Nachforschungen Bd. II. S. 205 ff. Schmid, Handbuch des Civilprozesses Bd. II. S. 56ff. Andere lassen dagegen die exc. 86t. Vellej, et Maced. noch nach der Litiseontestation und selbst nach dem Urtheile zu r v. Bayer, Vorlesungen über Civilprozeß S. 264. Hefster, System des Civilprozesses §. 273. S. 330. Vergleicht man alle diese Darstellungen2 °), so ergibt sich

20) Sehr richtige und in sich zusammenhängende Ansichten bezüglich der exc. SCt. Macedo et Vellej, finden sich schyn entwickelt bei: Wehrn. die Lehre von den gerichtlichen Einwendungen (U90) §.68.

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. S3 als Hauptmangel derselben einmal die Unterlassung der Fest- stellung des Charakters einzelner in Betracht kommender Ber- theidigungsgründe, und sodann die zu hohe Schätzung der Prozeß-Vorschrift des I. R. A., dessen Absicht es gewiß nicht ist, den inneren Charakter der einzelnen Rechtsverhältnisse umzu- gestalten. Die hier in Betracht kommende Vorschrift desselben hat von Anfang an nur Bezug auf die nach dem Rechte verzichtbaren Vertheidigungsgründe, sie will aber gewiß nicht alle unverzicht- baren im Wege des Prozeßganges in verzichtbare verwandeln. Die Verzichtbarkeit einer Einrede entscheidet also über deren Verlust durch Versäumniß im Prozesse, so lange ein rechtskräf- tiges Erkenntniß den als ungültig offen vorliegenden Anspruch nicht anerkannt hat. Auf dem richtigen Wege zur Gewinnung dieses Resultates befand sich schon v. Gönner a. a. O. wenn er von dem Ausschlüsse durch Versäumniß die Einreden des Beklagten, welche auf einem absolut gebietenden oder verbieten- den Gesetze beruhen, ausnimmt; er ist aber auf halbem Wege stehen geblieben 21). Die nächste Absicht dieses Versuches möchte durch das

21) Schmid a. a. O. S. 87. Note 38. erkennt das aufgestellte Prinzip zwar auch als ein entscheidendes an; er will es aber nicht gelten lassen für die exceptiones wie SCI. Vellejani, Macedoniam u. f. w., sondern nur für seine davon verschiedene Gegendeduction, wie er solche Einwendungen bezeichnet, welche entweder das histo- rische Fundament des Klagers als rechtlich klaglos darstellen (bloß rechtliche Gegendeduction) oder im Falle der Bestreitung des vom Kläger vorgetragenen Klagfundaments das Substrat eines zu führen- den Gegenbeweises und eine auf durch diesen dargelegte Thatsachen bastrte Gegendeduction bilden. Auf exceptiones, meint er, müsse man sich immer berufen, und zwar nach seiner Auffassung im ersten ErklarungStermiue, wobei man nach seiner Art der Dar- stellung fast zur Annahme einer Ansicht bei ihm veranlaßt wird, als brauche man sich auf ipso jure wirkende Momente nur zu berufen, oder als sei das Antreten eines Gegenbeweises zum Zweck' der An- wendmtg de- SCI. Vellej, oder Maced. kein Berufen auf dieses. Vergl. hiermit oben G. 8S. Not« 8.

Fuhr, zur Lehre Vorstehende erreicht sein. Nur dagegen will ich mich schließlich verwahren, als sei es eine aus der dargestellten Ansicht fol- gende Eonsequenz: alle anderen verzichtbaren Einreden müßten nach gemeinem Rechte von dem Beklagten ausdrücklich vorgeschützt werden um berücksichtigt werden zu können. Ist die Zuständigkeit einer Einrede im weiteren Sinne auf Seite de- Beklagten durch das Vorbringen des Klägers gewiß, gegen diese auch keine Replik denkbar, so fehlt es sofort an dem Dasein einer Rechtsverletzung des Klägers und es scheint deß- halb die Consequenz gerechtfertigt, die Klage von Amtswegen abzuwcisen. Die Möglichkeit, der Beklagte werde auf diese (an sich verzichtbare) Einreden verzichten oder sie übersehen, und so die Klage ausrechterhalten werden können, rechtfertigt noch kei- neswegs die Verpflichtung des Gerichts, darüber Verhandlungen einleiten zu lassen.

VH. Die nächste Veranlaflung zur Bearbeitung deS Gegen- standes gab mir ein Rechtsfall, in dem erst in der Exemtions- Instanz lange nach Beschreitung der Rechtskraft des den Be- klagten vcrurtheilenden Erkenntnisies von Seite des Beklagten der Einwand des Wuchers erhoben wurde. Ehe ich zu dessen Darstellung übergehe, will ich die Rechts- sprechung der hessischen Obergerichte bezüglich der exc. SCt- Vellej, m zwei interessanten Entscheidungen mittheilen: 1) Der Kaufmann W. klagte gegen v. D. auf Bezahlung einer Waarenschuld. In der Einredeschrift ward entgegnet, die Mutter des v. D. habe diese Waarenschuld mit Befreiung des ursprünglichen Schuldners v. D. übernommen; es müsse deßhalb die expromiltirende Mutter verklagt werden. Replicirt wurde, diese Intercessio», falls sie, was man läugne, stattgefunden, sei wegen des 86t. Vellej, und der Nichtbeachtung der 6. 23. cit. als nicht geschehen zu betrachten, der klagende Gläubiger könne sich deßhalb sofort und in Gemäßheit ausdrücklicher, con- sequenter Bestimmungen an seinen alten Schuldner v.D. halten.

von den sogenannten privilegirten Einreden re. SS Die Dupkik machte hiergegen vornämlich geltend, das Berufen auf das 86t. Vellej, etc. sei eine replica de jure tertii. Das Hofgerichl, an welches die Sache im Wege der Revision^ Instanz gelangte, billigte diese letztere Auffassung, und verwarf deßhalb die vom Kläger erhobene Revistonsbeschwerde. (Urtheil vom 1. Novbr. 1843 in Sachen Wolfskehl gegen v. Die- mar). 2) Eine Ehefrau wurde aus einer Verbindlichkeit, die sie privatim, nicht mit Beachtung der Formvorschrift von c. 23. 0. übernommen, belangt und verurtheilt. Erst nach der Verürtheilung berief ste sich auf das 86t. Vellej., das sie, weil sie es nicht gekannt, nicht vorgebracht haben wollte. Dieser Berufung wurde unter Anderm entgegengesetzt, durch das rechts- kräftige Urtheil sei bereits festgestellt, daß eine unzulässige Jn- tercession nicht vorliege, weil sonst die Klage wegen Nichtbeach- tung der c. 23. 6. von Amtswegen hätte abgewiesen werden müssen, weßhalb nun weiter das 86t. Vellej., das nur gegen eine Jntercession schütze, nicht mehr zugelafsen werden könne Das Obergericht (Hofgericht in Darmstadt) schlug im Wege der Berufung die nachgesuchte Restitution ab. Das höchste Ge- richt, an welches von Seite der unterliegenden Frau die Ober- berufung gelangte, erkannte dagegen die Zulässigkeit der Resti- tution (Urtheil v. 19. Juni 1847 in Sachen Schönberger gegen Re im Herr). Nach der die Entscheidungsgründe des höchsten Gerichts enthaltenden Relation wurde nun allerdings zugegeben, die Beachtung der Formvorschrift bedinge die Gültigkeit der Jnter- cession, der Richter müsse bei deren Mangel die Klage von Amtswegen abweisen, und wenn dieß nicht geschehen, so müsse im Allgemeinen angenommen werden, der Richter habe eine Jntercession nicht als vorhanden angenommen, weßhalb dann consequent die exc. 86t. Vellej, keine Statt finde. Indessen könne man hier nicht für rechtskräftig erkannt annehmen, eS liege in dem eingeklagten Geschäfte keine Jntercession (das Ober-Appellations-Gericht nahm hiervon selbst das Gegentheil

Fuhr, zur Lehre an), weil die Referenten bei dem Obergerichte in der Ack der Begründung ihres Urtheiles verschiedener Meinung gewesen; der Referent habe keine Jntercesfion, der Correferent aber eine solche angenommen, die er (obgleich keine öffentliche Beurkundung Vorgelegen) nur durch das vorzubringende, aber nicht vorge- brachte 86t. Veiles, für rescindibel gehalten (!!) Das Oberappellationsgericht, eine nicht gehörig beurkun- dete Jntercesfion in dem eingeklagten Geschäfte erkennend, drängt nun gleichwohl nach dem Munde seines Referenten die Gründe für die Ertheilung der Restitution folgendermaßen zusammen: a) Es liegt nach dem Klage Vorbringen eine (nicht form- gerechte beurkundete) Jntercesfion der Oberapellantin für einen Dritten vor, gegen welche die exceptio 86t. Vellejani zuläs- sig ist. b) Die Oberappallantin hat es versäumt, von dieser Ex- ception zu rechter Zeit Gebrauch zu machen, weil, wie ste be- hauptet und beschwören will, ihr die zu Gunsten der Weiber in dieser Beziehung bestehenden Rechtswohlthaten unbekannt waren, ste sucht daher um Restitution dagegen nach, ein Ver- langen, welches als begründet erscheint, da die Gesetze die Weiber, wenn es stch de damao vitando handelt, im Allgemei- nen begünstigen und denselben die Rechtsunwissenheit nicht zum Nachtheil gereichen soll , wenn sie sich verbürgt haben, indem ihnen dann gestattet ist, das ex intercessione Bezahlte con- dictione zurückzusordern, wenn ste über die Gesetze in Unwis- senheit waren. c) Die nachgesuchte Restitution ist zu ertheilen, wenn der Beweis des Jrrthums durch den Eid, wozu stch die Restitutions- Jmplorantin erbeten und worauf das Landgericht erkannt hat, hergestellt wird. - Nun zur Darstellung des ein wucherisches Geschäft betref- fenden Rechtsfalles!

VIII. AuS dem Grunde des Verbotes deS Wuchers folgt die

von den sogenannten privilcgirten Einreden rc. 97 Unzulässigkeit eines mit dem Geschäfte gleichzeitigen Verzichtes des Schuldners auf den Einwand des Wuchers; hieraus zu- gleich auch die Wirkungslosigkeit eines nachfolgenden Verzichtes. Das Gesetz sieht den Genuß von übermäßigen Zinsen als einen nnsittlichen Vortheil des Gläubigers an, indem er dadurch die dürftige Lage seines Nebenmenschen ausbcute, welcher Aus- beutung der Schuldner sich eigentlich nie freiwillig unterwerfe. Hiervon ausgegangen kann auch die Zulässigkeit der Rückforde- rung des selbst mit Wissenschaft des Wuchers dem Gläubiger Gezahlten gerechtfertigt werden: es müßte denn sein, daß der Schuldner mit dem Gezahlten dem Gläubiger ganz bestimmt habe ein Geschenk machen wollen. Die Mehrzahl der Juristen erklärt sich auch für die Zulässigkeit der Rückforderung, obwohl ich die dafür angeführten positiven Zeugnisse nicht für sehr schlagend anscheu kau» Gehen wir aber davon aus, ein Verzicht auf den Einwand wucherischer Uebervortheilung ist wirkungslos, das Gericht kann ihn nicht anerkennen, so muß weiter,dne Klage auf Anerken- nung eines wucherischen Vorthcils, aus der sich ein solcher er- gibt, sofort von Amtswegen abgewiesen werden- Und der Rich- ter wird sich dazu um so eher und leichter veranlaßt sehen, als sich gegen den Einwand des Wuchers kaum Repliken werden denken lassen. Ist nichtsdestoweniger vom Gerichte die Klage zugelasscn oder der Beklagte, sei es nun, daß er sich gar nicht erklärte, oder zwar erklärte, allein den Einwand des Wuchers

22) Dergl. A. D. Weber, eommentatio de usuri« indebite so- lutis §. 15. Note 11. (tu dessen Versuchen p. 309.) Thibaut, System des Pandektenrechts 1. Bd. §. 199. Für die Zulässigkeit der Condietion einer wiffentlich gezahlten wucherischen Schuld hat sich auch ausgesprochen das Gr. Hofgericht in Darmstadt in der Rechtssache Jachiel Joseph gegen Hermann laut Urtheil v. 1V. Juli 1847. Der Wucher sei im Interesse des öffentlichen Wohles verboten und auf ihn seien die gemeinen Grund- sätze über Rückforderung mittelst der eoudictio indebiti nicht an- wendbar. Dieß waren im Wesentlichen die Cutscheidungsgründe. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. H.

Fuhr, zur Lehre nicht geltend machte, oder daß der geltend gemachte verworfen wurde, verurtheilt, so ist das Urtheil, wenn es auch gegen das positive Gesetz sein sollte, bindend und rechtskräftig. In allen bezeichneten Fällen ist eben der concrete Anspruch für ein rechtskräftiger erkannt. Anders würde nach Maßgabe der aus- gestellten Sätze zu entscheiden sein, wenn etwa in dem Vor- bringen des Klägers der Wucher nicht sofort erkennbar vorlie- gen sollte. Nach dem Dasein eines solchen nicht sofort erkenn- baren Zinswuchers ist der Richter von Amtswegen zu forschen nicht berechtigt, und sein Urtheil spricht somit über die recht- liche Qualifikation des äußerlich klagbaren Anspruches sich nicht aus. Der Verzicht auf Geltendmachung des Wuchers ist ferner wirkungslos, und es wird deßhalb das Dasein eine- solchen noch dem Urtheile entgegengesetzt werden können. Selbst wenn demselben gemäß vom Beklagten Zahlung geleistet wor- den sein sollte, müßte das Gezahlte nach dem oben Bemerkten so lange als die Verjährungszeit, die aber nicht die des qua- driennium restitutionis sein könnte, nicht abgelaufen, condicirt werden können. Dieß Resultat vermag ich bezüglich des hier zuletzt be- trachteten Einwandes des Wuchers allerdings nicht durch posi- tive Zeugnisse zu stützen; ich sollte aber meinen, daß die Natur der Sache eine eben so große Bedeutung in Anspruch nehmen könne, als das geschriebene Wort. Doch erinnern wir uns der oben angeführten Stellen des römischen Rechts, so werden wir auch das Dasein des letzteren anerkennen müssen. Rur ent- halte man sich jeder Argumentation gegen die Behandlung des letztgedachten Falles aus dem I. R. A.; man muthe demselben nicht zu, da einem Geschäfte und der Klage daraus eine Wir- kung durch Versäumung von Prozeßformen beigelegt zu haben, wo jene Klagen nach- dem positiven Rechte auf dem Wege der Thätigkeit des Schuldners gar nicht oder nur beschränkt zur Wirksamkeit gelangen konnten. Auch über die Ansicht des höchsten Gerichts des Groß- herzogthums Hessen bezüglich des Einwandes des Wuchers liegt

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. 99 auS der neuesten Zeit folgende Entscheidung vor, die ich mit vollster Ueberzeugung und gestützt auf wiffenschastliche Gründe für verfehlt erkennen muß. Der Rechtsfall ist dieser. Ein Jsraelite klagte gegen einen Landmann eine Forderung aus einem bestimmten Ge- schäfte ein. Der Beklagte ließ stch auf die erhobene Klage nicht ein, eS wurde solche in Gemäßheit des partikularen Prozeß- rechtes für zugestanden angenommen, der Beklagte verurtheilt und das Urtheil rechtskräftig. Nachdem schon ein Theil der Forderung bezahlt war, fiel eS dem Beklagten ein, bei dem Gerichte erster Instanz unter Airderm geltend zu machen: das Geschäft sei zwat ganz so wie in der Klage angegeben, abge- schlossen worden, es enthalte dasselbe aber einen Zinswucher. Der Beklagte bat deßhalb um Aufhebung der gegen ihn wegen dieser Forderung erkannten Execution. Das Untergericht ver- warf diesen Antrag und gebot Fortsetzung der Pfändung. Dagegen ergreift der Beklagte die Appellation an das Mittelgericht, die hauptsächlich darauf gestützt wurde, daß ein Zinswucher hier vorliege, dessen Dasein noch in der EzecuttonS- Jnstanz, wenn er wie hier sofort liquid sei, entgegengesetzt werden könne. Das Hofgericht gab dieser Appellation Statt, es verord- net also Aufhebung der Pfändung. Die Entscheidungsgründe find in Kürze folgende: „Geschäfte gegen die gesetzlichen Zinsbeschränkungen find null und nichtig, so daß der Schuldner, mag er wissentlich oder unwissentlich verbotene Zinsen gegeben oder versprochen haben, fich zu jeder Zeit durch Abzug an dem noch in Hän- den Habenden, wie durch Zurückforderung des bereits Gege- benen helfen kann. Es könne deßhalb, so fährt die Relation fort, gewiß keinem Anstande unterliegen, daß auch bei vorlie- gender rechtskräftiger Verurtheilung zur Zahlung unerlaub- ter Zinsen auch in dem Hülfsvollstreckungsverfahren der Beklagte fich auf den in der Anforderung liegenden Wucher berufen, die Zahlung unerlaubter Zinsen verweigern kann. Dieß habe der 7 *

lOO Fuhr, zur Lehre Beklagte gethan, denn gegen ihn werde allerdins eine wuchge- rische Forderung geltend gemacht." Gegen dieses Hofgerichts-Erkenntniß konnte, wegen man- gelnder Appellationssumme (die für die höchste Instanz 400 fl. beträgt) nach Maßgabe der Großherzogl. Prozeß-Ordnung nur die Nichtigkeitsbeschwerde verfolgt werden, die darauf gestützt wurde, daß das erste landgerichtliche Erkenntniß in Rechtskraft übergegangen sei, daß auch der Beklagte jetzt nur eine falsche Beurtheilung des von ihm. selbst wie klagend angegebenen zuge- standenen Geschäftes behaupte, das Obergericht mithin, indem es dennoch jetzt den Einwand des Wuchers als sofort liquid zugelassen, nichtig erkannt habe, denn nach dem Prozeßrechte des Landes sei sententia contra sententiam nichtig * Das Oberappellationsgericht verwarf die Nichtigkeitsbe- schwerde (Urtheil in Sachen Sundheimer gegen Rechel v. 30. Septbr. 1853). Seine Gründe dürfen wir nach der bestehenden Einrichtung aus der erstatteten Relation entnehmen. Nachdem verschiedene Meinungen über die Existenz von privi- legirten Einreden referirt stnd und sich gegen die Statthaftig- keit solcher erklärt wird (auch die Praxis des obersten Gerichts soll dieß gethan haben), wird ausgeführt, daß solche Einreden, welche sich auf ein absolut verbietendes oder gebietendes Gesetz gründeten, außer dem Gebiete des Verzichts lägen, wozu auch der Zinswucher gehöre, da jede Ueberschreitung der gesetzlichen Zins-Verbote und Beschränkungen eine nichtige Handlung sei, und durch die Begebung der Ausflucht des getriebenen Zins- wuchers so wenig die privatrechtlichen wie die criminellen Fol-

23) Gesetz v. 17. März 1797. XXI. pos. 4. b. insoweit bestätigt durch das modisicirende Gesetz v. 8. März 18l5. Urtheile contra jus in theai stud sonach auch wenn sie das bestimmteste positive Gesetz verläugnen und die Appellatio» nicht platzgreiflick ist, nach dem Prozeßrechte des Landes gegen jede Anfechtung gesichert, wahrend jeder Verstoß gegen eine, auch noch so nichtige Entscheidung in einer Parteisache der Nichtigkeitsbeschwerde Raum gibt.

von den sogenannten privilegirten Einreden rc. 101 gen aufgehoben werden könnten. Nach diesem allerdings etwas hypothetisch gefaßten Grunde wird dann in der Relation weiter bemerkt, es stehe das als nichtig angefochtene HofgerichtS- Urtheil nicht im Widerspruche mit dem ersten landgerichtlichen, den Beklagten pro petito verurtheilenden Erkenntnisse, mit sei- nem dispositiven Theile stehe der hofgerichtliche Ansspruch nicht in einem unvereinbaren Verhältnisse, nicht im Widerspruche. Dieß die ganze und alleinige Entwickelung des Oberap- pelationsgerichts-Erkenntnisses. Wir bemerken uns daraus folgende Sätze: 1) Erkenntnisie, welche ein Wuchergeschäft für ein klag- bares und wirksames erklären, gehen nicht in Rechtskraft über; es kann diesen Erkenntnissen zu jeder Zeit der Einwand, der Richter habe falsch geurtheilt, entgegengesetzt werden. 2) Die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Widerspruchs eines Urtheiles mit einem bereits rechtskräftigen Urtheile ist nur dann begründet, wenn sie im dispositiven Theile sich wörtlich wider- sprechen. Eine ausführliche Widerlegung dieser Sätze verbietet das Thema vorstehenden Aufsatzes. Ich bekenne zum Schlüsse hier nur offen, daß mir ein Urtheil, welches einen Beklagten unbe- dingt zur Zahlung verbunden erklärt, im klarsten, kaum stärker zu denkenden Widerspruche mit einem andern Urtheile, welches ihn, weil das erstere gegen das Recht verstoße, auf eben diese Rüge hin, von der Zahlung oder von der ihr gleichstehenden zwangsweisen Beitreibung der Zahlung freigibt, zu stehen scheint, und daß ich nicht einzusehen vermag, wie dieser innerste Widerspruch nur wegen einer anderen Fassung der Erkennt- nisse als beseitigt angenommen werden könne.

Über das Prinzip des Senatus Consultum Vellejanum und einzelne Folgesätze aus demselben Fuhr, Hofgerichts-Advokat zu Darmstadt

VI. Neber dar Dnuzip des Senate Consultum Vellejanum tmd rinzelue /olgejahe aus dmselben. Don Herrn Advokaten Fuhr zu Darmstadt.

dem vorstehenden Aufsätze habe ich im Eingänge daS Prinzip des 86t. Vellej. zu bestimmen versucht. Hieraus und auS dem Folgenden wird sich sofort die Verschiedenheit der Auffassung von der Windscheid's auch in den Folgesätzen klar zu Tage legen. Wegen der total sich entgegenstehenden Beurtheilung einzelner, recht praktischer Folgesätze, je nachdem man von Windscheid's Auffassung oder von der hier versuchten aus- geht, ist gerade der Gegenstand der Erörterung von Interesse auch für dieses Archiv. Während nämlich Windscheid zu dem Ergebnisse kommt, das 86t. finde in dem Falle, wo die Frau als ver- meintliche Schuldnerin delegirt werde, oder wo sie einen solchen delegire, nicht Statt, weil sie hier entweder keine Verbindlich- keit in fremdem Interesse, oder, wie er sich ausdrückt, keine sliena obligatio, oder überhaupt keine Verbindlichkeit zu über-

Fuhr, über das Prinzip des 86t. Vellej, etc. 103 nehmen beabsichtige, geht er davon aus, der Nachdruck des SCt. Yellej. liege nicht auf dem Verpflichten der Frau in frem- dem Interesse, sondern auf dem Glauben derselben an ein sol- ches Verpflichten; der Glaube, überhaupt nicht oder nicht in frem- dem Interesse verpflichtet zu werden, soll die Anwendung des 80t. Vellej, ausschließen, weil in diesen Fällen die Meinung der Frau, ein dritter Hauptschuldner werde vor ihr zahlen, welches der eigentliche Grund des SCt. sei, nicht angenommen wer.de» könne. Demgemäß erklärt er mehrere Stellen, die in den be- zeichnten Fällen die Berufung auf das SCt. Vellej, gestatten, als inconsequente Meinungen einzelner Juristen, die keine Beach- tung verdienten, oder er selbst widmet anderen Stellen, die er nicht anführt, selbst keine Beachtung. Diese Mißachtung der wegen ihrer Consequenz und ihres Scharfsinus gepriesenen römischen Juristen wird von vornherein geneigt machen, an der Erschöpfung der vollen Wahrheit und deren consequenter Durchführung durch die sonst verdienst- volle Abhandlung Wind sch e id'S zu zweiflen, obgleich bis jetzt die Aeußerung von Zweifeln an ihrer Richtigkeit nicht, viel- mehr mehrfache Anerkennungen derselben bekannt geworden sind. Indem ich nun den Versuch mache, auf den Gegenstand der Wind sch ei duschen Abhandlung, namentlich auf die Nro. VII. derselben näher einzugehen, will ich zunächst nochmals die abzu- handelnden Gegensätze, wie sie am häufigsten in der heutigen Praxis sich entgegentreten können, hervorheben. Die als vermeintliche Schudnerin delegirte, oder als vermeintliche Gläubigerin ihren Schuldner delegirende Frau kann sich nicht auf das SCt. Vellej, berufen. So Windscheid. — In beiden Fällen behaupte ich die Statthaftigkeit dieser Berufung. Die Richtigkeit und die Consequenz. der letzteren Ansicht ergibt sich aus der, dem SCt. Vellej, zu Grunde liegenden An- schauung, wonach unterstellt wird, die Frauen sähen die mög-

104

Fuhr, über das Princip lichen Folgen des Uebernehmens einer Verpflichtung in fremdem Interesse bei einem Andern, daß es nun auch zur Zahlung durch sie kommen werde, nicht ein; sie rechneten vielmehr auf eine Vorzahlung durch den in dessen Interesse sie sich verpflich- tet. Diese irrige Auffassung der Folgen der Jntercesston, welche sie übernehmen wollen, soll aber nach der römischen Ansicht zugleich bei ihnen entschuldigt werden. Es ist auch an sich und für Jeden etwas Hartes, eine fremde Schuld zahlen zu müssen, deßhalb wird die Uebernahme derselben bei Frauen, die man sich als weich und unerfahren denkt, mit besonderer Nachsicht vom Rechte angesehen und werden sie von der Erfüllung der- selben entbunden. Hiernach können sie auch nicht verpflichtet werden, wenn sie keine Verpflichtung, oder eine solche in fremdem Interesse zu übernehmen nicht glaubten, indem sie, die Frauen an jene Folgen zu denken und in Betracht zu ziehen, nicht einmal veranlaßt waren. Das Nichtkennen der die Uebernahme einer Verpflichtung in fremdem Interesse wirklich zur Folge habenden Umstände, be- ziehungsweise der Jrrthum der Frauen hierüber, muß aber bei ihnen entschuldigt werden, da sie ja sogar die Folgen einer ge- wollten Jntercession nicht zu übetnehmen haben, indem deren Zugleich entschuldbares Verkennen mit der Jntercession selbst angenommen wird. In dieser Unterstellung der falschen Auffassung der Jn- tercesston durch die Frauen liegt zugleich die Annahme ge- rechtfertigt, sie werden sich leicht zu jener, nach ihrer Unter- stellung gefahrlos erscheinenden Verpflichtung in fremdem In- teresse bestimmen lassen. Es ist deßhalb weiter anzunehmen, sie würden in den bezeichneten Fällen auch dann intercedirt haben, wären ihnen die Verhältnisse bekannt gewesen. Die Frau würde auch alsdann die Folgen der Jntercession verkannt und deßhalb zu derselben sich entschlossen haben. Danach muß ihr auch dann, wenn sie zwar nicht eine Verbindlichkeit in fremdem Interesse zu übernehmen glaubte, sie aber dieses doch, wie anzunehmen,

des Senatus Consultum Vellejanum etc. 105 in demselben Falle gewollt hätte, die Berufung auf das 86t. Vellej, zustehen. Eine streng juristische Consequenz ausgehend von dem Grund- gedanken des 86t. Veliej. und ihn weiter versolgend, führt also zur gleichen Behandlung der gewollten Uebernahme einer Verbindlichkeit in fremdem Interesse und der, zwar nicht' aus- drücklich gewollten, aber doch wiederum als gewollt anzuneh- menden, wirklichen Uebernahme einer solchem Man wende dagegen nicht ein, die Frau wolle hier über- all durch Delegation vermittelnd zahlen, ein Recht eines An- dern an sie erfüllen oder ein solches aufgeben; in dieser Er- füllung liege nach römischer Ansicht schon ein von Vermögens- opfern in fremdem Interesse abhaltendes Moment, das, weil eS hiervon nicht abgehalten, nicht hintendrein durch Gestattung des 86t. Vellej, für gleichgültig erklärt werden könne. Denn nicht sowohl die größere Sicherheit, welche der Eharakter der Frauen gegen Zahlungen darbietet, ist es, die ihre Rückforde- rung des einmal Gezahlten ausschließt, als die Härte vielmehr, welche in der Gestaltung derselben gegen den das Seinige em- pfangenden Gläubiger liegt, eine Rücksicht, welche die Rückfor- derung des gegen das 86t. Maced. Gezahlten unbedingt aus- schließt. Sind wir so zu der aus der ganzen ratio des 86t. Vel- lej. fließenden Ansicht gelangt: die Frau wird sowohl dann ge- schützt, wenn sie eine Verbindlichkeit in fremdem Interesse über- nehmen will, als wie dann, wenn sie wirklich eine solche nicht zu übernehmen glaubt, aber in der That es thut, so dürfen wir annehmen, die römischen Juristen werden diese Consequenz anerkannt und ausgesprochen haben. Die hier in Betracht kommenden Stellen enthalten die in dem Vorstehenden erwähnten beiden Hauptfälle vollständig: Von dem ersten Falle handeln: kr. 17. pr. 0. sä 86t. Vellej. CAfricanus). fr. 19. D. de novat, et delegat. XLVI, 2. (Paulus) fr. 8. §. 2. D. ad 86t. Vellej.

106

Fuhr, über das Prinzip In der ersteren Stelle sagt Afrikanus, die Frau, welche da sie Nichtschuldnerin, dem Gläubiger ihres Mannes von diesem delegirt werde, könne sich auf die exc. SCt. Vellej, berufen. Er unterscheidet nicht, ob sie sich für Schuldnerin gehalten oder nicht, weil in der That darauf nichts ankommt. Denn von selbst verstehend und unzweifelhaft wäre sie im Falle bloßer Wissenschaft von ihrer Nichtschuld, ohne Täuschung des Gläu- bigers ihres Mannes, durch das 86t. Vellej, geschützt gewesen. Zugleich beseitigt Afrika uns die in der Gestattung des 86t. Vellej, gegen den Gläubiger, dem sie delegirt ward, anscheinend liegende Härte durch die Bemerkung, derselbe habe durch die ihm gegenüber vollzogene Delegation der Frau Aufforderung zur Vorsicht gehabt. Gerade so und zum Theile mit denselben Motiven ent- scheidet Paulus in kr. 19. v. de iiov. et delegat. Auf den ersten Hauptfall beziehet sich gleichfalls: kr. 23. D. ad 86. Vellej. von der schon oben in einem anderen Zusammenhänge die Rede war. Unter Verweisung auf das deßfalls Ausgesührte, mag nun nochmals das Ergebniß festgesteüt werden: Der in jure auf eine interrogatio objectiv falsch antwor- tenden Frau wird dann durch das 86t. Vellej, geholfen, wenn sie im Glauben, Erbe zu sein, antwortet, auch wenn der Gläu- biger sich gleichfalls im entschuldigten Jrrthume befindet. Hat sie dagegen durch ihre wissentlich falsche Antwort den Gläubiger getäuscht, so kommt ihr das 86t. Vellej, nicht zu Statten. Der Glaube -er Frau führt also in den Fällen, wo nicht so- fort in der äußeren Erscheinung des Geschäftes die Verpflich- tung in fremdem Interesse vorliegt, bei welchem überhaupt nur die Wissenschaft des Gläubigers von dem Dasein eines fremden

1) S. die vorhergehende Abhandlung S. fg.

peS Senatum Consultum Vellejanum etc. 10t Interesses von Einfluß wird, zu einem weiteren Schutze und zwar zum Nachtheile des gleichfalls in der Unwissenheit befind- lichen Gläubigers, als ihre entgegengesetzte wahre Wissenschaft. Die Hauptstelle, die fich auf die ihren Nichtschuldner als Schulden delegirende Frau bezieht, ist fr. 8. §. 6. V. sä 86. Vellej. (Mp.). Für die Gestattung der exc. ist die Wissenschaft der Frau von der Nichtschuld gleichgültig; fie wird deßhalb vom Juristen nicht hervorgehoben. Durch den Akt der Delegation erhält übrigens der Gläubiger von dem Zwischentreten der Frau Kennt- niß, es kann deßhalb auch die Gestattung der exc. ihm gegen- über als nicht zu hart angesehen werden. Welche Stellen das praktisch geltende Recht enthalten, kann nach dem Bisherigen nicht zweifelhaft sein. Denn kr. 8. §. 2. enthä t ja ohnehin nur eine lediglich referirende Notiz aus Mar- cellus, die nach unserer Art Bücher zu schreiben in eine Note hätte verwiesen werden sollen, und wenn fie da gestanden, wohl schwerlich in's Oorpu« Juris ausgenommen worden wäre. Ebensowenig kann in kr. 26. v. k. t. ein Widerspruch mit kr. 23. oder nur die Andeutung einer abweichenden Ansicht gefunden werden. Ulpian will in kr. 26. die Folge einer ob- jectiv falschen Antwort auf eine interrogatio an dem Beispiele der mit der noxalis actio zu besprechenden Frau Nachweisen. Gibt sie die falsche Antwort bezüglich eines ihr nicht eigen- thümlich gehörigen Sclaven wissentlich, so liegt darin aller- dings eine intercessio, wenn sie nicht den Kläger, wie in kr. 23 täuscht, was Ulpian nicht weiter hervorhebt. Ist dage- gen die Antwort zwar auch falsch, insofern sie servum suum esse antwortet, die Frau zugleich aber gutgläubige Besitzerin des Sclaven, in welchem Falle sie gleichfalls der noxalis actio hastet, so übernimmt sie in der That nur eine eigene Ver- pflichtung und es kommt ihr deßhalb das 86tum Vellej, nicht zu Statten 2).

2) Ueber die besprochenen Stellen ist noch zu vergleichen Dr. E. Ho ff.

Nichtigkeit der Ehe wegen unterlassener Beziehung des parochus proprius Reyscher, Dr. Rechtsconsulent in Cannstadt

108 Fuhr, über das Prinzip des 86t. Vellej, etc. Hiernach glaube ich den im Eingänge der vorigen Ab- handlung aufgestellten Satz vollkommen gerechfertigt, weiter auch den: die Frau wird nicht verpflichtet, wenn sie eine Verbindlichkeit in fremdem Interesse nicht, oder eine solche überhaupt nicht zu übernehmen vermeint, wirklich aber eine solche übernimmt.

VII. Nichtigkeit der Ehe wegen unterlassener Dehiehung des puroellus proprius. Von Herrn Ilr. Reyscher, früher Professor in Tübingen, jetzt Rechtsconsulent in Cannstatt.

Ein junger Schauspieler aus Dresden, welcher früher Zutritt im Hause einer adelichen Familie in Oestreich gefunden hatte und seither in brieflichem Verkehr mit der Tochter des Hauses geblieben war, benutzte die Anwesenheit dieser jungen Dame in München (1833), welche eben zu einer Reise nach

mann in Gebrüder Soll's Jahrbüchern Bd. IU. S. 412 fgg. wo indessen der Verfasser den Gegenstand in einer anderen Richtung zu besprechen hatte und deßhalb auf die vorliegende Frage nicht näher einging. Daß aber mein Freund in mündlichen Besprechungen über das interessante Thema den entscheidenden Punkt zuerst scharf hervorgehoben hat, muß ich bekennen.

Reyscher, Nichtigkeit der Ehe wegen unterlassener rc. 109 Italien sich anschickte, um von Stuttgart aus, wo er ein ein- jähriges Engagement bei dem k. Hostheatcr eingegangen hatte, sie persönlich aufzusuchcn und wo möglich als seine Frau — wozu die Mutter schon früher eingewilligt haben soll — heim- zuführen. Ausgerüstet mit einer Heiraths-Erlaubniß der Theater- Intendanz zu Stuttgart und der Empfehlung eines dortigen Conststorialraths an den Präfldenten des evangelischen Consi- storiums in Bayern, kam er nach München, wo es ihm ge- lang, binnen 48 Stunden nicht blos die Zusage des reichen und gebildeten Fräuleins zu erhalten, sondern auch sie als seine Braut zum Altare zu führen. Die Trauung wurde auf Veranstaltung des evangelischen Bräutigams durch einen Geist- lichen seiner Confession zu München in Gegenwart zweier Zeu- gen vollzogen, auf den Grund eines Attcstes der württember- gischen Gesandtschaft, für welche damals ein Secretär fungirte: daß der Trauung weder ein kirchliches noch bürger- liches Hinderniß im Wege stehe und dieselbe also ohne Anstand vollzogen werden dürfe. Eine Trauung nach dem Ritus der katholischen Kirche, welcher die Braut angehörte, unterblieb. Das Glück der Ehe war von kurzer Dauer oder begann vielmehr gar nicht, indem beide Theilc sogleich nach geschlosse- ner Verbindung zur Ucberzeugung gelangten, daß sie nach Charakter und Neigung nicht zusammenpassen, wie denn die Neuvermählte gegen den ihr aigetraukcn Mann in einer Weise sich benahm, welche zu erkennen gab, daß sie ihm die ehe- lichen Rechte niemals einräumen werde. Nach 14 Tagen löste dieselbe auch thatsächlich ihre übereilte Verbindung, indem sie von Stuttgart nach Wien zurückreiste. Eine Klage des evangelischen Theils bei dem ehegericht- lichen Senate des württembergischen Obertribnnals auf Nichtig- erklärung der unvollzogen gebliebenen Ehe, als ohne Erlaub- niß der Staatsbehörde im Auslande eingcgangen, even- tuell auf Scheidung wegen hartnäckiger Weigerung der ehelichen Pflicht war vergeblich. Ebenso wenig gelang es

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Reyscher, Nichtigkeit der Ehe der katholischen Gattin, mit einem Nichtigkeitsgesuch, gestütz auf Unzurechnungsfähigkeit zur Zeit der Eheschließung, nicht erfüllte Bedingung der Trauung durch einen katho- lischen Geistlichen und mangelnde Entlassung au« dem österreichischen Staatsverband bei jenem Gerichte durchzudringen. In dieser Lage der Sache wurde ich von dem Rechtsfrennde der Klägerin um ein rechliches Gutachten ange- gangen und ich nahm keinen Anstand, dasselbe dahin zu erthei- lcn, daß die Ehe zwar nicht aus einem der bisher geltend ge- machten und von idem Obertribunal mit Recht verworfene» Gründe, wohl aber wegen mangelnder Beiziehung des parochus proprius als nichtig zu betrachten sei. Da« k. Obertribunal trat dieser Ansicht bei und erkannte den 13. Juli 1846 „daß diese Ehe wegen Unzuständigkeit des Geistlichen, welcher die Trauung vorgcnommen hat, nichtig sei" — (unter Eompensation der Kosten). Da sdie Frage von nicht geringem praktischen Interesse ist, so habe ich mir erlaubt, die früher ausgeführten Gründe für diese Ansicht — vom Richter wurden keine eigene» Ent- schcidungsgründe gegeben — mit wenigen Zusäßen hier mit- zutheilen.

Zunächst ist die Vorfrage zu beantworten: welche Ge- setze sind bei Schließung, der Ehe anzuwenden? Man könnte dieß auf dem Standpunkte der katholischen Kirche für eine Ouaestio Domitiana halten: denn die Frage von der Gültigkeit oder Ungültigkeit der Ehe als eines SacramentS, insbesondere von den Ehchindernissen ist nach dem Dogma die- ser Kirche nur auf Grund der von ihr ausgegangenen Vor- schriften zu entscheiden, nicht aber nach irgendwelchen weltlichen Gesetzen, die für das kirchliche Institut der ^ Ehe nicht maß-

wegen unterlassener Beiziehung des parochi» proprius. 111 gebend findHiernach kommt es nicht darauf an, ob nach den Gesetzen dieses oder jenes Staats eine Ehe von dem welt- lichen Gerichte für nichtig erklärt wird; dieselbe bleibt gültig im Gewiffen und vor der Kirche, wenn nur kein kanonisch trennendes impeäimonlum ligaminis vorhanden ist; umgekehrt gilt die Ehe für nichtig und nicht geschloffen, wenn e-n solches kirchliches Hinderniß vorhanden oder eine wesentliche kirchliche Form der Eingehung verabsäumt ist. Die neueren Gesetzgebungen, namentlich Oesterreichs und Preußens, haben jedoch das gesammte Eherecht in ihren Kreis gezogen, dermaßen daß blos kanonische, in den bürger- lichen Gesetzen nicht aufgenommene Hinderniffe auch in Absicht auf die Materie des Sakraments keine rechtliche Wirkung änßern können J). In andern Staaten, wo eine gemeinsame, Katholiken wie Protestanten gleichmäßig bindende Ehe-Gesetz- gebung bis jetzt nicht zu Stande gekommen, wie namentlich in den Königreichen Bayern, 1 2 3 4 5), Sachsen») und Württem- berg») wird das kanonische Recht noch jetzt als subsidiäre

1) Cone. Tnd. sess. XXI\. can. 1. 4. 12. de »aer. matrim. 2) Rechberger,^ Handbuch des österreichischen Kirchenrechts Bd. 1. §. 282. Bd. II. §. 159—162. Bornen, an n, systemat. Darstel- lung des preußischen Eivilrechts Bd. V. 2. Ausg. S. 13. Dasselbe System gilt nach dem Vorgang des französischen Rechts in Baden und in dem Großherzogthum Sachsen-Weimar. Dergl. Perms- neder, gem. kath. Kirchenrecht Bd. II. §. 663. 3) Cod. Maximil. Th. I. Kap. 6. §. 6. Anders in denjenigen Pro- vinzen. wo das preußische Landrecht oder das französische Recht gültig geblieben ist. 4) Doch wurde die geistliche Gerichtsbarkeit des katholischen Consisto- riums in Ehesachen durch Gesetz vom 28. Jan. 1835 auf solche Falle beschränkt, wo beide Partheien der katholischen Eonfession zu- gethan sind. In Ehestreitigkeiten evangelischer Gatten und bei ge- mischten Ehen bilden die Appellations-Gerichte die erste Instanz; doch ist im letzten Fall nach kanonischem Recht zu entscheiden. C. G. v. Weber, system. Darstellung des im Königreich Sachsen geltenden Kirchenrechts. 2. Ausi. Bd. I. §> 31. 5) flritie Ausnahme macht der Miuister.Erlaß vom 23. Sep«. 1828.

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Rehscher, Nichtigkeit der Ehe Norm für die Ehesachen der Katholiken betrachtet, wenn schon im Einzelnen die Landesgesetzgebung durchgegriffen hat. Uebri- gens wird auch von kirchlicher Seite dem Staate das Recht zngestanden, seinerseits Ehe-Hindernisse im Bezug auf den der Ehe ju Grund liegenden Vertrag und dessen bürgerliche Wirkungen (ad effectus civiles, nicht quoad sacramentum) fest- zusetzen und hierüber durch die weltlichen Gerichte entscheiden zu lassen«). Die Frage, welche Staatsgesetze Platz greifen, ob die österreichischen, bayrischen oder württembergischen, kann daher nicht umgangen werden. Diese Frage hängt aber zum Theil — nicht durchaus, wie stch nachher zeigen wird — davon ab, welchem Staate die Betheiligten zur Zeit der Trauung angehörten. Der Beklagte hatte zwar zur Zeit der Trauung ein Qua- sidomizil in Stuttgart; allein er war zugleich k. sächsischer Unterthan und hörte durch seine vorübergehende Anstellung bei der Bühne zu Stuttgart nicht auf jenes zu sein; er war also nach wie vor den k. sächsischen Gesetzen unterworfen, sowie diese

(Gesetzsammlung Bd. X. S. 849.) bei Ehesachen zwischen Katholi- ken in den vormals österreichischen LandeStheilen, wo der 1786 erschienene erste Theil des bürgerlichen Gesetzbuchs bis zu ergehender weiterer Anordnung als Norm gelten und demnach den bürgerlichen Gerichten die Entscheidung zukommen soll. 6) Roskovany de Matrimonio in Ecclesia Catliolica tom. I. Au- gustae Vind. 1837. §. 10 seq. wo die österreichische Gesetzge- bung in dieser Beziehung einer Kritik unterworfen wird. Auch I. Beidtel, das kanonische Recht, betrachtet aus dem Stand- punkte des Staatsrechts u. s. w. Negensburg 1849. S. 375. be- schränkt sich darauf zu verlangen, daß in Beziehung auf kirch- liche Wirkungen das kanonische Recht Anwendung finde. „Bei der nicht nur möglichen sondern oft wirklichen Divergenz der Staatsgesetzgebung und des kanonischen Rechtes ist dieß eine sehr natürliche Sache, welche übrigens in der neuesten Zeit durch das Institut der (Zivilehe für den Staat minder wich- tig wird."

wegen unterlassener Beiziehung des paroekus proprius. 113 überhaupt im Auslande zur Anwendung kommen. Auch die Klägerin hatte nicht das württembergische Staatsbürgerrecht er- worben, noch erlangte ste dasselbe durch ihre Verheirathung, selbst wenn diese Ln bester Form vor stch gegangen wäre; sie blieb Oesterreicherin. Die württembergischen Gesetze konnten also bei der Trauung in München nicht entscheiden; noch weni- ger konnten die der Behörde in München vorgelegten amtlichen Zeugnisse von der Beobachtung anderwärtiger Gesetze dispen- stren. Die Heiraths-Erlaübniß der Theater-Intendanz hatte nur den Zweck zu bescheinigen, daß das Dienstverhältniß des jungen Mannes nicht im Wege stehe. Was aber die Thätigkeit der württembergischen Gesandtschaft in diesem Falle betrifft, so war dieselbe allerdings von der Art, daß die bayerischen Be- hörden dadurch inducirt werden konnten, eine Handlung ge- schehen zu lassen oder selbst vorzunehmen, welche so auffallend mit den bestehenden Gesetzen in Kirche und Staat im Wider- spruch war; es versteht sich aber von selbst, daß auch durch diese Beihülfe die Handlung keinen andern Charakter erhalten konnte, als ste an sich schon hatte. Welche Gesetze waren nun aber die maßgebenden? Es ist eine in der Natur des staatlichen Gemeinwesens liegender Grundsatz, welchen das österreichische Gesetzbuch ausspricht: „Die bürgerlichen Gesetze verbinden alle Staatsbürger der Länder, für welche sie kund gemacht sind; die Staatsbürger bleiben auch in Handlungen und Ge- schäften, die sie außer dem Staatsgebiet vornehmen, an diese Gesetze gebunden, in so weit, als ihre per- sönliche Fähigkeit, sie zu unternehmen, dadurch ein- geschränkt wird und als diese Handlungen und Ge- schäfte zugleich in diesen Ländern rechtliche Folgen her- vorbringen sollen 7).

1) Oesterr. Gesetzbuch §. 4. Vergl. mein gem. und wkrttemb. Pri- Archiv für pract. Rechtswissenschaft. II. ß

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Rehscher, Nichtigkeit der Ehe Namentlich die persönliche Fähigkeit des Fremden zu Rechtsgeschäften, das Recht zur Gründung eines Familienstandes richtet sich nach den Gesetzen des Staats, welchem derselbe als Unterthan oder Staatsgenofse angehört *). Der Wohnsitz oder gar nur der vorübergehende Aufenthalt in einem fremden Lande kann Rechten und Verbindlichkeiten aus dem Staatsbürger - oder Unterthanenrecht nichts benehmen. Anders verhält es sich mit der Form der Rechtsgeschäfte; in dieser Beziehung gelten in der Regel die Gesetze des Orts, wo die Handlung vorge- nommen wird, nach dem Grundsätze: Ioeu5 regit aclum. Die- ser Grundsatz ist namentlich in dem bayerischen*) und würt-

vatrecht. 2. Aufl. Bd. 1. $.81. u. 82. Foclii, traitd du droit international prive. Paris 1843. §. 26. 8) Andere setzen an die Stelle die lex domicilii, so auch das preu- ßi fche Landrecht, Einl. §. 23 ff. O esterrei ch. Gesetzbuch §. 34. wonach nur in Ermangelung eines eigentlichen Wohnsitzes (der übrigens den animus revertendi ausschließt) die Gesetze der Her- kunft oder des heimathlichen Landes entscheiden sotten. Auch Cur- ti u S, sächs. Civilrecht 3. Ausg. Bd. I. §. 49* sagt: der Zustand, statas, die Rechtsfähigkeit der Person fei ausschließlich nach der lex domicilii zu beurtheilen; er nimmt aber Domizil oder Wohn« fitz gleich bedeutend mit Staatsverband und bemerkt: „Personen, welche in keinem bestimmten Unterthanenverband stehen , können freilich «nr nach den Gesetzen des Orts, an welchem sie geboren sind, oder des Orts ihres Aufenthalts beurtheilt werden." (Das. Noten.) — C. G. Wächter, die Collisiou der PrivatrechtSge- fetze, im Archiv für civil. Praxis Bd. XXV. S. 185. obgleich er von dem irrigen Prinzip ausgeht, daß im Zweifel nur die Gesetze de» Staats, unter dem der erkennende Richter steht, anzuwenden seien (wer künftig über die Sache zu entscheiden hat, daran wird bei Eingehung von Rechtsverhältnissen gewöhnlich nicht gedacht) be- merkt nur zu allgemein, daß über Familienverbältnisse einer Person, namentlich über die Gültigkeit einer von ihr im Auslande abgeschkos, senen Ehe die Gesetze des Staats entscheiden, welchem die Person angehört. 9) Cod. Maximil. civ. I. 2. §. 17. Anmerkungen von Kreitt- mayr, Bd. I. S. 105.

wegen unterlassener Beziehung des psroekus proprius. 115 tembergischen10) Rechte und in den gegenseitigen Bezie- hungen dieser beiden Staaten") anerkannt. Auch die säch- sischen Gesetze scheinen nicht entgegen zu sein"). Die öster- reichischen Gesetze aber sprechen aus: „Wenn Ausländer mit Ausländern oder mit Unterthanen dieses Staates im Auslande Rechtsgeschäfte vornehmen, so sind sie nach den Ge- setzen des Orts, wo das Geschäft abgeschlossen worden, zu beurtheilen; dafern bei der Abschließung nicht offenbar ein anderes Recht zu Grund gelegt worden ist und die oben §. 4. (s. oben Note 7) enthaltene Vorschrift nicht entgegensteht" 18). Hiernach ergiebt sich von selbst die Beantwortung der Frage: nach welchen Gesetzen die äußere Form der Ehe zu beurtheilen ist. Die allgemeine Ansicht der Rechtsgelehrten geht dahin, daß die Gesetze desjenigen Ortes entscheiden, wo die Ehe abgeschlossen wird"). Dieser Grundsatz wird insbesondere in Oesterreich an- erkannt: Wenn österreichische Unterthanen in einem fremden Lande eine auch für die Erblande gültige Ehe schließen wollen so haben sie sich in Ansehung der Art, die Ehe zu schließen, und der dabei vorgeschriebenen Förmlichkeiten z. B. des Auf- gebots und der Trauung nach den Gesetzen des Landes zu richten, wo die Ehe geschlossen wird. Die Fähigkeit zur Ehe

10) Mein Privatrecht 2 Aufl. §. 79. 11) JuriSdictionö-Dertrag zwischer Bayern und Württemberg v. 7. Mai 1821. (Württemberg. Reg. Bl. v. 1821. S. 647.) §. 22. „Alle Rechtsgeschäfte unter Lebenden und auf den Todesfall werden, was die Gültigkeit derselben rücksichtlich ihrer Form anbetrifft, nach den Gesetzen des Orts beurtheilt, wo sie eingegangen sind, sofern nicht die Handlung selbst einem verbietenden Gesetze des einen Staats entgegen ist." 12) Curtius a. a. O. §. 190. Note c. Bergl. §. 49 c. Note d. 13) Oestreich. Gesetzt). §. 37. 14) W. Schäffner, Entwicklung des internationalen Privatrechts Frankfurt a. M. 1841. S. 127.

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Reyscher, Nichtigkeit der Ehe und das Dasein von Ehehindernissen richtet fich dagegen wieder nach dem österreichische Rechte *5). Diese Grundsätze sind für Beurtheilung des vorliegenden Falles wichtig in mehrfacher Beziehung: 1) Die persönliche Fähigkeit zur Eingehung der Ehe richtet fich nach den Gesetzen des Heimathlandes d. h. des- jenigen Staats, welchem die Eheleute als Unterthanen ange- hören. Zunächst mußte daher von den Behörden, welche die Trauung zuließen, die Heimath der Verlobten ausgemittelt werden, schon um einen Standpunkt für die Prüfung zu ha- ben , ob die rechtliche Befähigung vorhanden sei. Auch die all- gemeinen Requisite, namentlich die Zustimmung des Vaters (österr. Gesetzb. §. 49.) vorausgesetzt (dieser Punkt blieb, wie es scheint absichtlich, in den Verhandlungen unberührt) hätte die Trauung ferner nicht vorgenommen werden sollen, bevor die Braut im Lande ihres Verlobten oder dieser in der Hei- math der Braut ausgenommen worden, oder beide an einem dritten Ort eine neue Heimath gegründet hatten. Eine Dispa- rität in Beziehung auf die Heimathverhältnisse ist zwar kein absolutes Hiuderniß der Ehe; aber es liegt in der Natur der Sache, daß ein gemeinsamer Hausstand nicht begründet werden kantt ohne eine gemeinsame Heimath; daher fordern die Staats- gesetze zur Verehelichung eines Staatsangehörigen mit einer ausländischen Person die vorgängige Ausnahme der letzteren in das Staats- und Gemeinde-Bürgerrecht'«), und da diese

15) Nechberger a. a. O. Bd. 11. §. 165. 16) Z. B. das württembergische Bürgerrechtsgesetz v. 4. Dez. 1853» Art. 5. Mit diesen und anderen Erfordernissen, deren Vorhanden- sein zunächst der Prüfung der weltlichen Behörde Vorbehalten ist, z. B. dem Nachweise genügenden Nahrungsstande-, hängt auch zu- sammen die Bestimmung mancher Landesgesetze, daß ohne ein obrigkeitliches Zeugniß über das Nichtvorhandensein von Hindernissen nicht getraut werden sott. In Bayern darf überhaupt ohne Hei- rathslicenz von Seite der zuständigen Behörde keine Ehe kirchlich geschlossen werden. Permaneder, Kirchenrecht §. 65V.

wegen unterlassener Beiziehung des psroekus proprius. 11? Vorschrift, wie andere bürgerliche Hindernisse, häufig dadurch umgangen wird, daß die Verlobten den Akt der Eheschließung der Cognition inländischer Behörden entziehen, so haben einzelne Gesetze die Eingehung der Ehe im Auslande ohne Erlaubniß der Staatsbehörden bei Strafe verboten. So ward in Würt- temberg die Eheschließung außerhalb Landes früher mit dem Verluste des Unterthanenrechts bedroht; jetzt ist sie bei Strafe der Nichtigkeit der Ehe untersagt A7)* In dem Königreich Sachsen ist zwar die Trauung im Auslande mit 14tägigem Gefängniß oder mit Handarbeit zum Besten der Kirche bedroht; die Ehe selbst aber ist gültig, wenn ihr nicht sonst ein Nichtig- keitsgrund entgegensteht' 8). Das österreichische Gesetzbuch gestattet zwar die Trauung im Auslande, wofern nur die am Orte der Trauung erforderlichen Essentialien angewendet wer- den; dagegen sollen nach neueren Hofkanzleidekreten vom 30. Sep- tember 1827 u. 10. Dez. 1830 Ehen kaiserlich königlicher Lan- deskinder in Bayern nur dann gestattet werden, wenn sie sich . mit der unbedingten Entlassung aus dem österreichischen Unter- thanen-Verbande ausweisen; die Nichtigkeit der Ehe scheint jedoch mit Umgehung dieser Vorschriften, welche ich nur aus der Hinweisung in den Acten kenne, nicht verknüpft zu sein. 2) Das öffentliche Aufgebot oder die Proklamation soll nach den Kirchengefetzen dreimal in der Pfarrkirche des Wohn- orts der Verlobten und, wenn diese an verschiedenen Orten wohnen, in beiden Kirchen, wo möglich au drei auf einander folgenden Sonntagen erfolgen 19> Wären die österreichi- schen Gesetze anzuwenden, so läge schon in der Umgehung des Aufgebots eine Nichtigkeit: denn nach dem Ehepatent von 1783

17) Mein Privatrecht §. 550. Note U. 18) Curtius a. a. O. §. 108. 19) Conc. Trid. sess. XXIV. cap. 1. de rek malr. ter a proprio contrahentium parocho tribus continuis diebus festivis in ec- clesia inter missarum solemnia publice denuncietur, inter quos matrimonium sit contrahendum.

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Reyscher, Nichtigkeit der Ehe und dem bürgerlichen Gesetzbuch §. 69—74. macht eine ohne Dispensation eingetretene Unterlaffung deS Aufgebots die Ehe ungültig; die Wirksamkeit des Aufgebots dauert 6 Monate'"). Allein der Anwendung dieser Gesetze stehen im Wege die eige- nen Bestimmungen des österreichischen Rechts über Collision der Gesetze (Note 13 u. 15), wonach die kirchliche Proclamarion als Theil der Formalien der Eheschließung zu betrachten ist, worüber die Gesetze des Orts der Handlung entscheiden. Die bayerischen Gesetze haben aber das gemeine kanonische Recht nicht geändert, worin zwar die Unterlaffung der Verkündigung mit Strafe bedroht, die geschloffene Ehe aber deßhalb nicht aufgehoben wird"). 3) Zur Form der Ehe gehört nach dem Trienter Concil (8688. XXIV. cap. 1. de ref. matr.) Erklärung des Consenses vor dem Pfarrer der Brautleute und zwei Zeugen: qui aliter quam praesente parocho vel alio sacerdote, de ipsius parochi seu ordinarii licentia et duobus vel tribus testibus matrimo- nium contrahere attentabunt, eos s. synodus ad contrahen- dum omnino inhabiles reddit, et hujusmodi contractus irritos et nullos esse decernit, prout eos praesenti decreto irritos facit et annullat. Also ist die Ehe nichtig, wenn nicht der Pfarrer der Brautleute oder ein von ihm ermächtigter anderer Priester nebst 2 oder 3 Zeugen die Erklärung der Contrahenten zugleich vernommen haben. Daß unter dem parochus s. or- dinarius nur der Pfarrer der Brautleute, oder der zuständige Pfarrer ihres Wohnsitzes zu verstehen ist, geht hervor theils aus den vorhergehenden Worten über die Proclamation, wo von dem proprius contrahentium parochus die Rede ist (Note 19), theils aus der in der obigen Stelle gestatteten Ausnahme: vel de ipsius parochi seu ordinarii licentia etc.

20) Rechberger a. a. O. §. 198. 21) C. 3. X. de cland. desp. (IV, 3.) Cod. Maxirail. bararicm ehr. Th. I Kap. 6. §. ?. nr. 1.

wegen unterlassener Beiziehung des parochus proprius. 119 Der ordinarius ist eben der competente oder ordentliche geistliche Vorgesetzte der Parochie, worin die Brautleute «in- gepfarrt find"). Wäre jeder Pfarrer ohne Rückstcht auf Parochial-Verhältnisse berechtigt, dem Consense der Brautleute Autorität zu geben, so bedürfte es der Licenz deS Ordinarius für einen andern Geistlichen nicht. Darin, daß die Trauung, durch den nicht kompetenten Pfarrer vorgenommen, nach ka- lischem Kircheurecht ungültig ist, find auch fast alle neuern Kirchenrechtslehrer einverstanden1 ’). Gehören die Verlobten perschiedenen Parochte» an, so find, wenn nicht die Landesge-

22) Die neuern franjSsische« Provinzial-Eoujilien lassen auch eines- bloßen Bufenlhait von einiger Dauer palt de« Wohnsitze« gelten: Ada et Decrela provinciae Remensis in suessionense ci- vitate a. 1849. til. XI. ». 4. (tutet. Paris. 1850. p. 90.) Est autem proprius Parochus is, cujus in paroecia vir aut mu- lier habet domicilium aut res! dentiam habitationem- ve sex mensium. — Concilium Prov. Auscitanae in civitate Metropolitana a. 1851. tit. Ili. cap. I. §. 1. nro. 105. (Auscis 1852. p. 81.). Matrimonium celebrari potest coram Parocho sive domicilii sive quasi domicilii seu simplicis ha- bitationis modo ista per mensem integram perseveraverit. Conf. Bened. XIV. const. paucis abhinc hebdomadis. 23) Eichhorn, Kirchenrecht Bd. N S. 321. Walter, Kirchen- recht 9. Aufl. §. 299. nro. N. Auch Weiß im Archiv der Kirchen- rechtSwissenschaft Bd. II. S. 89 fg., welcher nur die Ansicht auf- stellt, daß der eigene Pfarrer d. h. der Pfarrer des Wohnsitzes auch außer der Grenzen seiner Pfarrei assistiren könne (womit überein- stimmt v. Krcittmayr, Anm. über den Cod. Maxim. Bav. Th. 1. Kap. «. §.V. nro. 2. und daß auch Ehen katholischer Braut- leute vor dem protestantischen Pfarrer eingegangen werden können und umgekehrt (S. 101 fg.) wegen der Parität bepder Confessionen in Deutschland! Noch weiter geht Gitzler, Handbuch des gem. u. preußischen Kirchen- und Eherechts der Katholiken und Evange- lischen, 2. Abthlg. Breslau 1849. §. 32. Note 21, indem er unter Berufung auf Weiß (?) behauptet, daß überhaupt Competenz des Pfarrers zur Gültigkeit der Ehe nach dem Conc. Trid. nicht noth- wendig zu sein scheine.

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Reyscher, Nichtigkeit der Ehe setze den einen oder andern Parochus bevorzugen *4), der Pfarrer des Bräutigams und der Braut gleich zuständig. Nur hat nach der Praxis derjenige, welcher die Trauung vollzieht, sich durch einen von dem andern Pfarrer ansgestellten Verkünd- oder Lcdigschein von dem erfolgten Aufgebot und dem Nichtvorhandensein von Ehehindernissen zu versichern"). Noch mehr bedarf es eines solchen Entlaßscheins da, wo die Trauung durch einen nicht competenten Geistlichen vorgenvinmen werden soll"). Im letztem Fall muß derselbe für wesentlich gehalten werden: denn er vertritt die licentin, wdlche nach dem Trienter Eonzil nothwendig ist, um die Zuständigkeit des pa- rochus proprius auf den auswärtigen parodius zu übertragen. Da wo das Ooncilium Uidentinum publicirt und dessen Befolgung möglich ist, sind die Vorschriften desselben noch jetzt zu beobachten. So namentlich in München, wo noch überdieß der Oodex Maximilianeus zur Anwendung kommt, welcher be- stimmt: 3tio Muß es Parochus competens et ordinarius, das ist derjenige Pfarrer sein, worunter entweder beyde Brautpersonen, oder wenigstens eines davon wohn- haft ist, es sei denn, daß ein anderer Pfarrer die Special-Erlaubniß von ihm oder von dem Ordinariat hat-'). 24) Nach preußischem Landrecht N. 11. §. 435. gebührt die Trauung in der Regel dem Pfarrer der Braut. Ebenso im König- reich Sachsen; unternimmt ein anderer Pfarrer dieselbe, so ist jener berechtigt die Trauungs-Gebühren zu verlangen. CurtiuS, sächf. Civilrecht 1. §. 108. 25) Weiß a. a. £). Bd. II. S. 88. Die Stelle der sonst üblichen literae dimissiorales vertritt bei gemischten Ehen zuweilen, wenn deren überwiegend katholischer Character nicht angenommen wird, ein bloßes Eertifikat über das geschehene Aufgebot und das Nichtvorhandensein eines trennenden Hindernisses. P e r m a n e d e r, gem. kath. Kirchenrecht Bd. II. §. 653. 26) Richter, Kirchenrecht §. 264. 27) Dergl. v. Kreittmayr, Anm. zu dem Cod. Maxim. 1. c. nro. 1. u. 3.

wegen unterlassener Beziehung der paroelius proprius. 121 Ebenso schreiben die österreichischen Gesetze vor, daß die beiderseitige Einwilligung zur Ehe in Gegenwart des Pfar- rers , Pastors oder Popen, in dessen Pfarr oder Sprengel die Brautleute wohnhaft sind, und im Beisein zweier Zeugen auS- gedrückt werde 28). Eine nicht in Gegenwart des eigenen Pfar- rers oder dessen Stellvertreters eingegangene Ehe ist auch nach den österreichischen Landesgesetzen ungültig2 9). Nur wenn der competente Pfarrer nicht zu haben ist, weil die Pfründe vacirt und Niemand an Ort und Stelle ist, welcher von dem Bischof an seiner Statt beauftragt werden könnte, genügt es an der Erklärung des chlichen Consettses vor 2 Zeugen nach einer Entscheidung der eon§roAatio cvnoilü ^ricientim interpretum 30). Bei Heimathlosen (VagantenI, die eine Ehe eingehen wollen, kann statt des eigenen Pfarrers, den sie nicht haben, der Pfar- rer des Orts, wo sie sich gerade aufhalten, die Trauung gültig vornehmen; aber blos wieder wegen der Unmöglichkeit, das Kirchengesetz auf sie anzuwenden. Daher wird, wenn auch nur ein Theil z. B. die Braut, ein fixes Domicil hat, die Anwe- senheit des proprius puroebus habitationis gefordert 3'). Eine weitere Ausnahme macht Eichhorn32) in dem Falle, wenn die Gegenwart oder der Auftrag des competenten Pfarrers nicht zu bewirken ist. Diese Ausnahme möchte sich jedoch mit der kirchlichen Ordnung nicht vereinigen lassen. Entweder ist die Weigerung gegründet: dann muß sich der Parochiane unterwerfen; oder sie ist ungegründet: dann muß er an den Kirchenobern gehen oder nach Umständen ab abusu an die Staatsregierung recurriren. Auch die Ehe zwischen Katholiken und Nichtkatholiken (ge- mischte Ehe) macht an sich keine Ausnahme. Wenn dieselbe auch nicht für ungültig erklärt ist, so ist sie doch zum Minde- 28) Oesterreich, bürg. Gesetzbuch §. 75. 29) Rechberger a. a. O. §. 199. 80) Benedicti XIV. de synodo dioecesana tit. XII. eap. 5. nro. 5. 81) Tan Espen jus eccl. P. II. sect. 1. tit. 12. § 10. u. 21, 82) Kirchenrecht II. S. 324.

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Reyscher, Nichtigkeit der Ehe sten von der Kirche nicht begünstigt. Wo daher daS Trienter Conzil gilt und dessen Befolgung möglich ist, muß es bei ge- mischten Ehen von Seiten des katholischen Theils ebenso beob- achtet werden, wie bei ungemischt katholischen Ehen. Es ist also dieselbe nur anzuerkennen, wenn fie vor dem kompetenten Pfarrer eines der Brautleute und zwei Zeugen eingegangen ist. Nach Analogie desjenigen Verfahrens, welches eingehal- ten wird, wenn die Verlobten verschiedenen Parochien ange- hören, ist auch hier sowohl der Pfarrer des Bräutigams als der Braut für competent zu halten und es muß somit die Trauung des evangelischen Geistlichen genügen, wofern nur die- ser paroekus propriu8 des evangelischen Theils ist. Anders nach den österreichischen Gesetzen: die Einwilligung muß hiernach allezeit vor dem katholischen Geistlichen in Gegenwart zweier Zeugen erklärt werden"), und nur so viel ist gestattet, daß auf Verlangen des andern Theils noch der akatholische Seelsor- ger bei der Handlung gegenwärtig fei34). Diese Ungleichheit läßt sich nur rechtfertigen, wo die evangelische Kirche nicht als gleichberechtigt mit der katholischen angesehen ist. Wo dagegen beide Kirchen in gleicher öffentlichen Religions-Uebung neben- einander stehen, wie sie dieß nach der deutschen Bundes-Acte Art. 16. zu fordern berechtigt sind, sollte entweder die Trauung in beiden Kirchen oder wahlweise die Trauung in der einen oder andern vom Staate für genügend erkannt werden; denn die evangelische Kirche hat so gut ein Interesse dabei, daß die Ehe ihren Gebräuchen gemäß eingegangen werde, als die katholische; ja sie hat ein noch höheres Interesse, indem die meisten evan- gelischen Kirchen- und Eheordnungen die religiöse Einsegnung

33) Es entspricht dieß der strengeren Anilcht, wonach die gemischte Che nur gültig, wenn sie ritu cntholico eingegangen ist. R ei ff en- atu el, jus canonicum universum (eil. 3) tom. IV. lib. 4. tit. 1. nro. 357-359. 34) Oesterr. Gesetzb. §. 37. Nechberger. 1. §. 317.

wegen unterlassener Beiziehung des psrootius proprius. 123 zu einem wesentlichen Erfordernisse setzen"); während die ka- tholische Kirche sich bei der s. g. passiven Assistenz des Geist- lichen beruhigt"). Davon der katholischen Kirche die prote- stantischen Ehen als Ehen geachtet werden"), da dieselbe in mehreren Staaten auch die Abschließung der Ehe vor der bür- gerlichen Obrigkeit (Civilehe) als zureichend erkannt hat"), so ist gemeinrechtlich kein Grund vorhanden, warum der Bei- ziehung des evangelischen Geistlichen zur Solennistrung einer gemischten Ehe nicht dieselbe Wirkung beigelegt werden sollte, wie der Assistenz des katholischen Geistlichen. Nur muß die Kompetenz des Geistlichen und die Gegenwart zweier Zeugen auch bei einer solchen Ehe gefordert werden, wenn dieselbe für den katholischen Theil gültig sein soll. Zwar ist nach protestantischer Ansicht eine von einem in- competenten Geistlichen vorgenommene Trauung dennoch gül- tig "). Auch an Orten mixlas rsU§ism8, wo das eonoilium 1>i6enlmum publicirt ist , kann ein Protestant ohne Beobach- tung der dort vorgeschriebenen Form sich von einem protestan- tischen Geistlichen trauen taffen Allein anders verhält sich die Sache bei einer gemischten Ehe, deren rechtsgültige Ein- gehung auf Seite des katholischen Theils untersucht werden soll. Dieser ist als Katholik den Lehren und Satzungen seiner Kirche, vor Allem also den Beschlüssen der Trienter Kirchen- versammlung, sowohl in Absicht auf die osnones als in Hinsicht

35) Eichhorn, Kirchenrecht II. S. 310—321. 36) Mehr als diese will überhaupt und unter allen Umständen der ge- mischten Ehe nicht einräumen der Erlaß des Bischofs zu Trier v. 15. Marz 1853. — Zeitschrift für deutsches Recht Bd. XIV. S. 68. Mit diesem Erlaß stimmt überein Onciliura Auscitnnuin I. c. nro. 102. 37) Benedict. XIV. de synodo dioeces. lib. VI. mp. 6. n. 6—11. 38) S. Zeitschrift für deutsches Recht a. a. O S. 46 f. 71 f. 30) J. H. Boehmer, jus paroch. sect. IV. cap. 3. §. 14. 40) Verschiedene Ansichten siehe bei v. Kreittmayr. Anm. zum Cod. Max. Bavaricus civ, P. I. cap. 6. §. 5.

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Reyscher, Nichtigkeit der Che auf den informatorischen Theil derselben, das sog. decretum, unterworfen4'). Zu dem letztern Theil gehört auch die Vor- schrift der 8688. XXIV. cap. 1. de reformat, matr. worin die Einwilligung eoram parocho et testibus, und zwar, wie aus dem Eingänge der betreffenden Stelle hervorgeht, deßhalb ge- fordert wird, um den heimlichen Ehen zu begegnen. Wenn schon die benedictio sacerdotalis und selbst eine bloße Trauung (Kopulation) ohne Segnung nicht für wesentlich er- klärt wird, so ist doch der katholische Priester, in dessen Gegen- wart der Eonsens erklärt wird, kein gewöhnlicher Zeuge, son- dern testls autorisabilis pro ecclesia42). Daraus erklärt sich zunächst die Vorschrift der Competenz des Pfarrers, während die protestantischen Kirchenordnungen weniger die Vermeidung der Elandestinität, als den religiösen Act der Trauung im Auge haben. Daraus erklärt sich ferner ein Beschluß der Congregatio conc. Trident, interpretum vom 26. Septbr. 1602, worin gefordert wird, daß die Häretiker da, wo das Conzil publicirt ist, gehalten seien, die Form des Conzils zu beobachten, widrigenfalls ihre Ehen, ohne jene Form eingegan- gen, wenn auch in Gegenwart eines häretischen Geistlichen oder der Ortsobrigkeit, null und nichtig seien. Damit stimmen endlich überein einige Entscheidungen der Kola Romana45*). Sachgemäß wäre es freilich, wenn die Eheschließung zwi- schen Katholiken und Protestanten nach der Vorschrift beider Kirchen erfolgen und demnach ein doppelter kirchlicher Act vor- genommen würde. Allein die Landesgesetze und Observanzen haben eine Wiederholung des Trauungsacts nicht für wesentlich erachtet, sondern im Sinne der Parität beider Kirchen bald den

4!) Ueber die Ansicht B interi ms. daß der katholische Theil das Pri- vilegium des protestantischen mitgenieße, siehe Zeitschrift für deutsches Recht Bv. XIV. S. 78 f. 42) vooelUeU XI V. sperr,, tom. 12. p. 193. u. 195. 43) Schenkt, institut. jure e cle«. §. 691. Edit, Schein.

wegen unterlassener Beziehung des puroekus proprius. 125 Pfarrer der Braut bald den des Bräutigams für competent erklärt. So eine bayrische Verordnung vom 25. Septbr. 1814, wonach es bei gemischten Ehen lediglich von der freien Wahl der Verlobten abhängt, die Trauung in der Pfarrei des Bräutigams oder der Braut vollziehen zu lassen; jedoch soll nach einer spätem Verordnung v. 27. Juni 1825 der ka- tholische, beziehungsweise der evangelische Pfarrer die Trauung nicht eher vornehmen, als bis der erforderliche Ledigschein des andern Pfarramtes beigebracht worden 44). Das württembergische Religionsedict vom 15. Octo- ber 1806 nro. YII. verordnet: Die zur Gültigkeit jeder Ehe erforderliche Einsegnung geschieht bei Ehen verschiedener Confesflonsverwandten von dem Pfarrer des Bräutigams. Wünscht der andere Ehetheil zu seiner Gewissensberuhigung auch noch von dem Geistlichen seiner Eonfesston eingesegnet zu werden, so hat dieses keinen Anstand 45). In Württemberg ist also der Pfarrer des Bräutigams gesetzlich für die Trauung bestimmt und nur die Nacheinsegnung freigestellt. Aber auch nach dem bayrischen Gesetze ist nicht jeder Pfarrer befugt, die Trauung vorzunehmen, sondern nur entweder der Pfarrer des Bräutigams oder der Braut. Das bayrische Gesetz ist hier entscheidend. Hiernach begründet es allerdings keinen Anstand, daß bloß durch einen

44) Br endet, Handbuch des katholischen und protestantischen Kirchen- rechts, namentlich des Königreichs Baiern (3. Aust.) Bd. H. S. 1132. 45) Eisenlohr, Sammlung der Kirchengesetze Bd. II. (württ. Ge- setzslg. Bd. IX. S. 71. Seit 1848 ist jedoch von der Aufsichtsbe- hörde die Einsegnung durch den Pfarrer der B r a u t in vielen Fällen zugelassen worden, weil die Einsegnung durch den Geistlichen des katholischen Bräutigams auf Hindernisse stieß. Es ist dieß eine prnxia legi contraria, welche leicht zu Verlegenheiten für die Be- theiligten führen könnte

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Reyscher, Nichtigkeit der Ehe evangelischen Geistlichen die Trauung verrichtet wurde. Allein die Trauung durch irgend einen Geistlichen dieser oder jener Konfession genügt dem Gesetze nicht; es verlangt vielmehr, daß die Trauung in der Pfarrei des einen oder anderen Verlob- ten flattstnde. Kompetent war daher der evangelische Geist- liche in München nicht; denn 1) war er nicht psroetms proprius des evangelischen Bräutigams, welcher aus Sachsen gebürtig, in Stuttgart seinen zeitlichen Wohnsitz hatte, noch war er 2) Pfarrer der katholischen Braut. Setzen wir auch den Fall, daß durch den vorübergehenden Aufenthalt derselben in München ein qussi äomioilium begründet worden sei««), so war dieß für unfern Fall ohne alle Erheblichkeit. Nur an Or- ten, wo die katholische Consesston früher auf bloße Hausandacht beschränkt gewesen, kommt cs vor, daß Personen jenes Be- kenntnisses der Parochie eines evangelischen Geistlichen einver- leibt sind. In München stand aber die katholische Confessio» niemals in einem solchen untergeordneten Verhältniß; sondern die evangelische Religion war dort die geduldete, und erst in diesem Jahrhundert sind dort auch den Evangelischen Parochial- rcchte eingeräumt worden. Es ist daher ungedcnkbar, daß die Kompetenz eines evangelischen Pfarrers in München einem Ka- tholiken gegenüber anders, als durch dessen Anschluß an die evangelische Gemeinde d. h. durch Confesstonswechsel ko nte be- gründet werden.

Noch bleibt zu erwägen, bei welchem Gerichte die Nichtigkeitsklage einzureichen ist? Obwohl eine an sich nichtige Ehe keine Ehe ist, so.kann

4«) Sin solches wird nicht begründet, wo man bloß in der Durchreise oder eine« Geschäft«, Besuchs oder der Unterhaltung wegen sich -ufhält. keitkenatuet i. tit. 8. nro. 61. Nschberger a. a. a 8. r«o.

wegen unterlassener Beziehung des parookus proprius. 127 die Lösung deS factischcn Verhältnisses doch nur unter der Autorität der Kirche oder, wo die weltlichen Gerichte in Ehe- sachen zu entscheiden haben, durch das competente bürgerliche Gericht, und zwar bei Privat-Ehehindernissen entweder gleich- falls auf den Antrag des einen /der andern Gatten, oder auch von Amtswegen ausgesprochen werden. In Oesterreich haben über die Annullation der Ehen die sogenannten Landrechte zu erkennen. In Bayern ist das bischöfliche Offizialat die zustän- dige Behörde bei allen Ehesache» der Katholiken, welche den Be- stand und die Auflösung der Ehe betreffen. Im Königreich Sachsen bilden die Bezirks-Appellations-Gerichte die erste In- stanz in Ehestreitigkeiten sowohl evangelischer Gatten als auch bei gemischten Ehen, wenn ein Theil katholischer Confcssion ist«'). In Württemberg endlich ist die ehegerichtliche Ent- scheidung in Sachen der evangelischen Einwohner den ehege- richtlichen Senaten der Eivilgerichte und, was die Einwohner Stuttgarts und das Militär betrifft, dem ehegerichtliche» Se- nate des Obertribunals übertragen; bei Katholiken aber fin- det ein Unterschied statt zwischen den Einwohnern des vorma- ligen Vorderösterreichs und der übrigen Landestheile. Dort haben, wie in Oesterreich, die ordentlichen Eivilgerichte zweiter Instanz, hier aber hat das bischöfliche Ordinariat über die Nichtigkeit der Ehen zu erkennen««). Bei gemischten Ehen entscheiden wieder die ehegerichtlichen Senate der Kreisgerichte, beziehungsweise (bei Einwohnern Stuttgarts und dem Militär) des Obertribunals, mit Berückstchtigung der religiösen Grund- sätze des katholischen Theils. Die Jurisdiction des Bischofs

47) S. oben Note 4. 48) .Minist. Erl. v. 23. Sept. 1826 in der Sammlung kathol. Kkrchen- gesetze von Lang (Gesetz-Sammlung Bd. X.) S. 819. Die Sup- plirung des EonsenseS der Eltern und Vormünder wird jedoch an die weltlichen Gerichte gewiesen, da alle Ehesachen bloß quoad sacramentum vor daS forum ecclesiasticum, hingegen quoad contractum vor das forum civile gehören. Erlaß des StaatS- minister. v. 23. Mai 1808. Gesetz-Samml. Bd. VII. S. 143.)

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Reyscher, Nichtigkeit der Ehe in Disstdien der in gemischter Ehe lebender Gatten wird nicht anerkannt49). Nach dem allgemeinen Grundsätze, daß der Gerichtsstand nach dem Beklagten stch richtet, hätte der jetzige Beklagte sein früheres Nichtigkeitsgesuch bei den österreichischen Gerichten einzureichen gehabt; denn die Klägerin war weder in Württemberg Unterthanin, noch hatte sie daselbst ihren Wohn- sitz. Vermöge der Fiction, daß die Frau ihren Wohnsitz (do- micilium juris) am Wohnorte des Mannes habe, scheint jedoch das Ober-Tribunal sich als kompetent bei jenem Gesuche be- trachtet zu haben, und mit Recht, denn so lange dem Nichtig- keitsgesuche nicht stattgegeben ist, besteht faetisch die Ehe, und gerade für die Erledigung von Ehestreitigkeiten ist die Fiction in vielen Fällen unentbehrlich. Die jetzige Klägerin wandte sich gleichfalls an das württembergische Gericht, welchem der Beklagte zur Zeit noch vermöge seines Wohnsitzes zu Stuttgart (da sein Engagement erneuert wurde) in ehegerichtlichen Sachen unterworfen war. Ob er württembergischer Unterthan zur Zeit der Eheschließung war oder seither geworden ist, kam bei der Frage nach dem Gerichtsstände nicht in Betracht: denn dieser wird in persönlichen Klagsachen der Regel nach durch das do- micilium vel quasi bestimmt; daß aber dieses zugleich das do- micilium originale sei, darauf kommt es^nicht an; der später an einem vom origo verschiedenen Orte aufgeschlagene Wohnsitz begründete kanonisch wie civilistisch nicht minder ein rechtliches Domizil, wie der beibehaltene ursprüngliche Wohnort. Auch der Umstand, daß die Handlung, um deren Aufhebung es sich handelte, in Bayern vorgegangen ist, steht mit der Competenz des diesseitigen Gerichts nicht im Widerspruch, da auch aus- ländische Handlungen dem Urtheile inländischer Gerichte unter- liegen, sobald Rechte im Jnlande darauf gegründet sind. Nur wenn die Handlung ihrem Subjecte nach eine öffentliche d. h. von einem Gericht oder einer andern zuständigen öffentlichen

49) Erlaß des Zustiz-Minister. v. 16. Mai 1811 in der Gefetz-Samml. Th. VII. S. 421.

wegen unterlassener Beiziehung des parochus proprius. 129 Behörde auSgegangen wäre, könnten natürlich dieffeitige Be- hörden dieselbe nicht aufheben, es handelt sich aber von einem Acte unter Einzelnen, welcher nur dadurch ausgezeichnet ist, daß er vor einer kirchlichen Behörde, d. h. vor dem Pfarramte in München abgeschlossen worden und daß er nach den beste- henden Ehegesetzen nicht durch die Handelnden selbst, sondern nur durch das dem Beklagte» Vorgesetzte Gericht aufgehoben werden kann. Da» k. Obertribunal entschied in der angebrachten Nich- tigkeitsklage zunächst als protestantisches Ehegericht, hatte aber die Klage nach ihrem Fundamente, also nicht bloß mit Rücksicht auf die württembergischen, sondern auch aus die aus- wärtigen, zunächst die bayrischen Landesgesetze und subsidiär nach dem kanonischen Rechte zu beurtheilen. Dasselbe hatte ferner die religiöse Confessio» der Klägerin und die daraus beruhende Intention derselben, welche nur auf Aunulla- tion, nicht auf Scheidung gerichtet sein konnte, ins Auge zu fasten. Ein bloßes divortium, worauf der nunmehrige Be- klagte nach den Grundsätzen seiner Kirche wohl klagen konnte würde dem kirchlichen slstus der Klägerin und dem Zwecke der Klage, über welchen hinaus der Eherichter so wenig als der Civilrichter erkennen kann, nicht entsprochen haben.

Archiv für pract. Rechtswissenschaft. II.

Beitrag zur Lehre vom Betrug nach dem Großh. Hess. Strafrecht Dietz, Dr. Staatsanwalts-Substitut in Gießen

VIII.

Antrag )vr Lehre vom Aetrvg «ach dem Großh. Hess. Strafrecht. Don Herrn StaatSanwaltS-Substitut IBl*. Dietz in Gikßm.

lag in dem Ursprung und Wesen der gemeinrecht- lichen Bestimmungen über das Falsum und den Stelliouat, daß bei Anwendung derselben mit beträchtlicher Willkühr verfahren und der zwischen den beiden Verbrechen bestehende Unterschied vielfach nicht festgehalten wurde. Die Codification hat diesem Uebelstande mit mehr oder weniger Erfolg abzuhelfen gesucht, indem sie ohne strenges Festhalten an den gemeinrechtlichen Be- griffen des Falsums und des Stellionates neue Kategorien von Verbrechen, die Fälschung und den Betrug, aufstellte. Es lag nahe, die erstere je nach dem Gegenstände in bestimmte einzelne Spezies wie z. B. Schriftfälschung, Münzfälschung, Fälschung von Staatspapieren u. s. f. zu zerlegen; allein den vagen und der Controverse ein weites Feld bietenden Begriff des Stellionates durch eine möglichst präcise Definition des Betru- ges im engeren Sinne zu ersetzen, war bei der unendlichen Mannigfaltigkeit und Verwickelung der heutigen Lebens- und Verkehrsverhältnisse mit um so größeren Schwierigkeiten verbun- den, als dabei insbesondere noch die Frage zu erledigen war, inwieferne der in Vertragsverhältnissen begangene Betrug der

Dietz, Beitrag zur Lehre vom Betrug 13t criminellen Ahndung zu unterziehen sei. Unter solchen Umstän- den ist es denn auch erklärlich, das selbst bei den speziellsten Bestimmungen der neueren Gesetzgebung dem Arbitrium des Richters in dieser Materie ein größerer Spielraum als in ir- gend einer anderen gelassen werden mußte, wenn anders die Zwecke der Strafgesetzgebung überhaupt erreicht werden sollten. Es wird darum die Praxis in diesem Gebiete nach wie vor von entschiedenem Einflüsse sein, und dieser Umstand auch die Mit- theilung des nachstehenden Falles rechtfertigen, welcher zu man- cherlei interessanten Betrachtungen Anlaß gibt. Durch Vertrag vom 3. Febr. 1845 übergab der sich auf den Altentheil zurückziehende Müller Konrad G. zu H. seine in Erbleihe besessene Mühle seinem großjährigen Sohne Georg G. unter der Bedingung, daß er die übrigen Kinder mit ihren Ansprüchen an das elterliche Vermögen abfinde und insbesondere dem großjährigen Sohne Wilhelm G. die Summe von 1133 fl 20 kr. und zwar zur Hälfte alsbald bei dessen Verheiratung und zur andern Hälfte in vier gleichen Raten auf Martini 1846 bis 1849 entrichte. In diesem Vertrage wurde gleich- zeitig dem Sohne Wilhelm bis zu seiner etwaigen Verheira- tung der Einfltz in der Mühle und der Mitgebrauch derselben zu seinen eigenen Bedürfnissen Vorbehalten. Der Uebernehmer Georg und dessen Ehefrau machten sich außerdem verbindlich, die Schulden des Uebergebers zu bezahlen. Es war jedoch kein Gedeihen in dem Thun und Treiben der G'schen Söhne: Georg, der Müller, war im Betrieb seines Geschäftes lässig und unpünktlich, während sein Bruder Wil- helm sich geradezu einem verschwenderischen Lebenswandel ergab. WirthshauSschulden contrahirte und sich an eine Dirne hängte, mit welcher er, ohne sie zu ehlichen, gemeinschaftlich lebte. Der- selbe hatte von seinem Bruder Georg auf die nach dem Ueber- gabSvertrag in vier jährlichen Raten an ihn zu entrichtende Summe von 566 fl. 40 kr. bis zum Jahre 1850 ungefähr erst 100 fl. theils baar, theils durch Zahlung von Schulden erhal- ten. Die geringen Mittel seines genannten Bruders genüg- 9*

132 Dietz, Beitrag zur Lehre vom Betrug ten ihm jedoch nicht zur Befriedigung feiner Bedürfnisse. Er sah sich deßhalb in der Lage, mit Juden Geldgeschäfte zu machen und cedirte am 17. Febr. 1851 dem Israeliten F. K. zu E. sein in der deßfalls- von ihm ausgestellten und einem zu- gezogenen Zeugen unterschriebenen Urkunde zu 1410 fl. ange- gebenes Guthaben an seinen Bruder Georg für 90 fl. per Hundert, indem er gleichzeitig versprach, den nächsten Freitag dem Cesstonar die Forderung vor Gericht zu überweisen. Diese Ueberweisung fand jedoch nicht statt, weil er in dem dazu be- stimmten Termine ausblieb. Es geht aus den Acten nicht hervor, daß derCesflouardenäebitor cessus von der stattgehabten Cession förmlich benachrichtigt habe; es unterliegt aber keinem Zweifel, daß letzterer durch seinen Bruder, den Cedenten selber Kenntniß davon erhalterr. Außer diesem Cessionsgeschäft schloß Wilhelm G. auch noch verschiedene Wechselgeschäfte mit F. K. ab: durch Wechsel vom 17. Febr. 1851 (dem Tage der Ces- sion) verpflichtete er sich, binnen acht Tagen drei Gulden und zwar bei einer Conventionalstrafe von gleichem Betrag an den genannten K. zu zahlen, und unterm 3. März desselben Jahres stellte er demselben einen weiteren Wechsel über 50 Gulden, zahlbar den 1. April desselben Jahres, aus. Um diese Zeit mochte ihn jedoch das mit K. abgeschlossene Cessionsgeschäft wieder reuen; denn bereits am vierten März cedirte er die vor- her dem F. K. abgetretene Forderung von 1410 fl. abermals durch schriftlichen Vertrag an einen anderen Jfraelitem Da er inzwischen den eingegangenen Wechselverbindlichkeiten nicht nachkam, so klagte F. K. unterm 8. April 1861 bei Gr. Landgericht zu G. die beiden verfallenen Wechsel vom 17. Febr. u. 3. März und mit ersterem die ausbedungene Conventionalstrafe ein. Am 23. Mai erkannte der Beklagte die beiden Wechsel als von ihm ausgestellt an, leugnete aber den Betrag desjenigen vom 3. März empfangen zu haben; und unterm 26. desselben Mo- nats erkannte das Gericht unter Verwerfung der vorgeschützten Einrede des nicht gezahlten Geldes nach Antrag des Klägers. Dieser ließ, da Zahlung nicht erfolgte, gegen den Beklagten

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nach dem Großh. Hess. Strafrecht. das Executionsverfahren einleiten, in dessen Verlaus unterm 11. Juli 1851 Pfändungsdecret erlassen wurde. Der vollzie- hende Gerichtsdiener rapportirte am 23. ejusd., daß er, da Be- klagter an Mobilien nicht zu pfänden gewesen, die Herausgabe desselben von der Mühle bei dessen Bruder Georg mit Be- schlag belegt, von diesem aber erfahren habe, daß derselbe nach in Händen habender Quittung nichts mehr schuldig sei. Am 5. Septbr. erschienen der Kläger und Georg G. vor Gericht und letzterer producirte eine von seinem Bruder Wilhelm aus- gestellte Quittung, dalirt den 31. Decbr. 1850, wornach dieser von ihm seinen Antheil am Mühlenanschlag und sonstigen Ver- mögenstheilen von 1845 an bis Ende 1850 mit 1400 fl. richtig ausbezahlt erhalten und auf alle weitere Forderungen an die Erbleihmühle — und Güter verzichtet. Der Kläger behauptet sofort, daß diese Quittung nur zum Scheine ausgestellt sei, findet darin, sowie in der inzwischen zu seiner Kenutniß gekommenen wei- teren Cesston der fraglichen Forderungen betrügerische Handlungen und bittet deßhalb gegen die Brüder G. einzuschreiten. Am 19. Septbr. erscheint auch Wilhelm G. vor Gericht und erklärt in Uebereinstimmung mit seinem Bruder, daß die fragliche Quittung ganz richtig stehe. — Am 10. Oktbr. wiederholte F. K. die erhobene Anklage, indem er anführte, daß Georg G. ihm sein Guthaben aus der Mühle mit 1410 fl. cedirt habe, er aber, da dieses schon bezahlt gewesen, hierdurch betrogen worden sei. In einer späteren Vernehmung gab der Ankläger die weitere Erklärung ab, daß er aus der Cesston noch keine Zahlung an Wilhelm G. geleistet, der Betrag der von demsel- ben^ ausgestellten Wechsel habe jedoch eingerechnet werden sollen. Das Gericht leitete nach Wiederholung der Anklage die Untersuchung gegen die Brüder Wilhelm und Georg G. wegen Betrugs ein. Beide leugneten anfänglich längere Zeit, behaup- teten die Richtigkeit der Quittung vom 31. Decbr. 1850, und Georg G. legte zum Beweis seiner Behauptungen dem Gericht sogar ein Verzeichniß der von ihm auf d.m elterlichen Vermö- genstheil seines Bruders Wilhelm an und für diesen von 1846

134 Dietz, Beitrag zrv Lehre vom Betrug bis 1850 geleisteten Zahlungen vor, mußte jedoch später zuge- ben, daß die sich auf 1400 fl. 10 kr. belaufenden Posten bi» auf den Betrag von 100 fl. fingirt waren. Aus den spater von den beiden Angeschuldigten abgelegten Geständniflen, welche durch die Aussagen der Zeugen und sonstigen Erhebungen ans« Vollständigste unterstützt wurden, ergibt sich Folgendes. Bereits unterm 14. März 1851 hatte Georg seinen Bruder Wilhelm dringend zu einer Zusammenkunft aufgesordert, um ihre gegen- seitigen Verhältnisse zu ordne». Der leichtfertige Bruder scheint dieser Aufforderung nicht nachgekommen zu sein. Zwei Monate später, den 14. Mai, fand endlich eine Zusammenkunft der bei- den Brüder im Hause eines Verwandten statt. Georg hatte schon seit einiger Zeit die Abficht, die Erbleihe seiner elterlichen Mühle auf sich übertragen zu lassen, zu welchem Zwecke aber das Gr. Rentamt von ihm Bescheinigung darüber verlangte, daß sein Bruder keine Ansprüche mehr an die Mühle zu bilden habe. Deßwegen verabredete er nunmehr mit letzterem, daß derselbe, obgleich er sein Guthaben mit Ausnahme von etwa 100 fl. noch anzusprechen hatte, dennoch die obenerwähnte Quittung über die ganze Forderung ertheilen solle. Dieß ge- schah und er stellte dagegen seinem Bruder Wilhelm einen Re- vers darüber aus, daß er demselben auf die Mühlenherausgabe noch 1000 fl. verschulde und alsbald zu geben bereit fei. Da- mit war aber dem Bedürfnisse des Augenblicks noch nicht ge- nügt: Georg wußte, daß sein Bruder das Guthaben aus der Mühle dem F. K. verkauft und dieser gegen jenen die Wecksel- schulden eingeklagt hatte. Er mußte erwarten, daß K. in Er- füllung des Cesstonsvertrages und um zu seinem weiteren Güt- haben zu gelangen, ihn auf die Forderung seines Bruders an- gehcn und zur Zahlung durch gerichtlichen Zwang werde anhal- tcn lassen. Um nun jenen zu hindern, aus dem Cessionsver- trage oder aus den Wechselforderungen Rechte mit Erfolg gel- tend zu machen und um ein jedes Vorgehen gegen ihn selber und seine» Bruder durch Entziehung des Executionsobjectes zu vereiteln, schlug er dem Letzteren vor, die fragliche Quittung

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nach dem Großh. Hess. Strafrecht. ans eine Zeit vor Eingehung deS CesfionSvertragS mit K. zu datiren. Wilhelm G. willigte ein, und die Quittung wurde mit dem Datum des 31. Decbr. 1850 versehen. Beide beru- higten ihr Gewissen mit der unter ihnen zur Sprache gekom- menen Betrachtung, daß da- Geld, welches K. von Wilhelm G. sordere, kein „gerechtes Geld« sei, un» glaubten ihre Hand- lungsweise vom Gesichtspunkte einer erlaubten Vergeltung an- sehen zu dürfen. Georg legte die ihm von seinem Bruder er- theilte Originalquittung zunächst zur Erreichung seines beson- der« Zweckes dem Großh. Rentamte vor, von welchem er sich dieselbe später, als er sie zur Vorlage bei dem Gericht nöthig hatte, gegen Zurücklassung einer Abschrift aushändigen ließ. Halten wir »un zunächst fest, daß zwischen den beiden Angeschuldigte» eine förmliche Verabredung zu dem Unternehmen gegen K. statt fand, daß also auch, die übrigen Ersordernisse der Strafbarkeit desselben vorausgesetzt, die Bestimmungen des Art. 74. des Großh. Hess. Strafgesetzbuchs vom Komplotte Platz greifen müssen; denn wenn auch jeder derselben zunächst besondere Zwecke verfolgen mochte, so wurden diese doch gerade durch die Verabredung gemeinsam und sollten in dem gemein- samen Unternehmen ihre Erfüllung finden: mithin stellt stch das beabsichtigte Verbrechen als ein von Beiden gemeinschaftlich be- zwecktes dar. Die in der Verabredung ansgesprochenen gemein- samen Zwecke, welche durch Ausstellung und darauf folgenden Gebrauch der fingirtcn Quittung erreicht werden sollten, waren aber 1) die Uebcrtragung der Erbleihe auf Georg G., 2) die Vernichtung der Ansprüche des F. K. aus der ihm von Milhelm G. gemachten Cesston, 3) die Vereitelung der Exccution der durch gerichtliches Erkenntniß festgestellten Wechselforderungen des F. K. Was den Punkt unter 1 betrifft, so ist derselbe gar nicht Gegenstand der Untersuchung geworden; es genüge aber hier die Andeutung, daß, welches Interesse auch das Großh. Rentamt an dem angeblich von ihm erlangten Nachweis haben mochte,

136 Dich, Beitrag zur Lehre vom Wtrug ein Betrug zum Nachtheil des Fiskus Mcht gespielt, ein Scha- den demselben möglicher Weise gar nicht zugefügt werden konnte;>mt wenn nach erfolgter Bestätigung der Erbleihe Wil, Helm G. der von ihm ausgestellten Quittung entgegen dennoch Ansprüche an die Mühle hätte bilden wollen, so würde dem Fiskus die exceptio doli zur Seite gestanden haben, um ihn zurückzuweisen. Vorzüglich wird uns hier die Frage beschäftigen, inwie- fern das von den Angeschuldigten zur Erreichung. der unter Nr. 2 und 3 erwähnten Zwecke Unternommenen unter den Be- griff des peinlich strafbaren Betruges falle. Ehe wir indessen in eine nähere Erörterung dieser Frage eingehen, wird es zweckmäßig sein, die einschlägigen Bestimmungen des Großh. Hess. Strafgesetzbuchs hier einzuschalten. Art. 391. Wer in der Absicht, die Rechte eines Anderen zn benachtheiligen, oder sich oder Anderen einen uner- laubten Vortheil zu verschaffen, mit Verletzung einer besonderen Rechtspflicht wissentlich falsche Thatsachen für wahr ausgibt, oder wahre Thatsachen vorent- hält oder unterdrückt, oder auch ohne Verletzung einer besonderen Rechtspsticht arglistiger Weise täu- schende Handlungen vornimmt, oder den Jrrthum eines Anderen, den er nicht selbst veranlaßt hat, durch sein Benehmen unterhält und dadurch den An- deren in Schaden gebracht hat, ist des Betruges schuldig. Art. 392. Wo in Vertragsverhältnissen nach eivilrechtlichen Grund- sätzen wegen rechtswidriger Täuschung auf Aufhebung des Geschäfts oder auf Schadensersatz geklagt wer, den kann, hat es hierbei sein Bewenden und das Strafgesetz kommt in solchen Fällen nicht zur An- wendung , ausgenommen wenn ein Theil den ande- ren durch besondere Arglist zur Eingehung des Ver- trags im Ganzen oder einzelner Bestimmungen des- selben verleitet hatte.

nach dem Großherz. Hess. Strafrecht. 137 Auch darf bei Vertragsverhaltnissen wegen Be- trug nur auf Klage des Beschädigten eiugeschritten werden. Im Hinblick auf diese gesetzlichen Bestimmungen wird es sich nun zunächst fragen, ob diejenigen des Art. 392 in vor- liegendem Fall zur Anwendung zu bringen sind. Thatsache ist, daß Wilhelm G. sowohl durch die eingegangene Cesflon als auch durch die beiden Wechselverträge zu F. K. in Vertrags- Verhältnissen stand und daß die zur Anklage gebrachte Hand- lungsweise der Angeschuldigten gerade auf diese Verhältnisse Bezug hatte. Dessen ungeachtet kann hier von Anwendung des Art. 392 keine Rede sein, da dieser, wie bereits S. 85 u. 86 I. Bd. 1 Heft dieser Zeitschrift ausgeführt ist, nur diejenigen Falle im Auge hat, wo der Betrug bei Eingehung des Ver» träges stattfand. Nach dieser durch ein Erkenntniß des Großh. Cassationshofs ausdrücklich bestätigten Interpretation sind au den Bestimmungen des fraglichen Artikels alle die Fälle aus- geschlossen, in welchen nach abgeschlossenem Vertrag die Erfüllung oder gehörige Erfüllung betrügerisch vereitelt wird. Da nun in unserem Falle unzweifelhaft feststeht, daß K. zur Eingehung der obengedachten Verträge mit Wilhelm G. durch keinerlei betrügerische Handlungsweise verleitet worden ist, es vielmehr jedem der Contrahenten sowol mit dem Abschluß als auch den einzelnen Bestimmungen der Verträge vollkommen Ernst war, so ist es klar, daß hier nicht Art. 392, sondern der die Bestimmungen über den strafbaren Betrug im Allge- meinen enthaltende Art. 39L Platz greifen muß. Dieser Art. stellt zunächst als allgemeine Voraussetzungen des Betrugs auf 1) die Absicht, die Rechte eines Anderen zu benachthei- ligen oder sich oder Anderen einen unerlaubten Vortheil zu verschaffen; 2) als Merkmal der Vollendung, daß ein Anderer wirk- lich in Schaden gebracht worden sei. Sodann aber unterscheidet derselbe hinsichtlich der Mittel

138 Dich, Beitrag zur Lehre vom Betrug wodurch der Betrug bewirkt wird, zwei große Kategorien, näm- lich die Fälle, in welchen der Betrüger mit Verletzung einer besonderen Rechtspflicht handelt und diejenigen, in welchen eine solche nicht verletzt wird. In den Fällen der ersteren Art ge- nügt es zu diesem Theile des ThatbestandeS, daß der Betrüger wissentlich falsche Thatsachen für wahre ausgibt, ja schon ein negatives Verhalten, die.Unterlassuug der Mittheilung von Thatsachen macht ihn strafbar. Es möchte also, um vorläufig bei dieser ersteren Kategorie zu verweilen, nunmehr zu unter- suchen sein, was der Gesetzgeber unter der besonder« Rechts- pflicht des Artikels verstanden wissen will. Hier ist nun vor Allem soviel klar, daß, wie auch schon der Ausdruck „beson- dere" andentet, eine allgemeine Pflicht der Aufrichtigkeit und Redlichkeit in Handel und Wandel nicht damit gemeint sein kann. Ebensowenig können darunter alle diejenigen speziellen rechtlichen Verpflichtungen verstanden sein, welche möglicher Weise durch Vorbringen von Unwahrheit oder Hinterhaltung der Wahrheit verletzt werden können. Wenn z. B. Jemand seinen Gläubiger, der ihn auf Zahlung einer fälligen Schuld drängt, mit der unwahren Ausrede hinhält, daß er die erfor- derlichen Mittel nicht befltze, so verletzt er hiermit ohne Zweifel die ihm obliegende Mchtspflicht, jene Schuld zu zahlen, allein es wird Niemanden einfallen zu behaupten, daß er dadurch einen Betrug begehe. Hieraus sowie aus der ganzen Fassung des Artikels: „wer mit Verletzung rc." geht vielmehr zur Genüge hervor, daß mit dem Ausdruck „besondere Rechtspflicht" nichts anders gemeint ist als eine spezielle Pflicht zur Mitthei- lung der Wahrheit. Eine solche kann nur beruhen auf Verträgen wie z. B. dem Mandate oder Quaflcontracts^Ver- hältnissen, z. B. der Vormundschaft. Wo also eine solche be- sondere Rechtspflicht zur Wahrheit vorliegt, begeht der Ver- pflichtete, die übrigen Bedingungen des Betrugs vorausgesetzt, dieses Verbrechen schon dadurch, daß er unwahre Thatsachen vorbringt oder wahre unterdrückt. Wie verhält es sich dem ge- genüber nunmehr mit der zweiten Kategorie, nämlich den zahl-

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nach dem Gwßh. Heff. Strafrecht. reichen Fallen, in welchen eine besondere Rechtspflicht znr Mit- theilung der Wahrheit auf Seiten des Betrügers nicht besteht? Hier verlangt eben das Gesetz zum Thatbestande des Verbre- chens einen höheren Grad des dolus: während dort schon ein Unterlasten, ein Nichtthun strafbar macht, wird hier überall ein positives Auftreten erfordert, wie das Unterhalten eines be- stehenden Jrrthums durch ein darauf hinzielendes Benehmen, oder die Vornahme arglistig täuschender Handlungen; wenn fer- ner dort ein einfaches Entstellen der Wahrheit schon als Betrug gilt, so muß hier noch die arglistige Täuschung hinzukommen. Für irrig halten wir indessen die pag. 84. I. Band 1. Heft dieser Zeitschrift gegebene Auslegung der Worte „arglistig täu- schende Handlungen." Der Verfasser jener Abhandlung setzt eine charakteristische Unterscheidung der beiden Kategorien des Art. 391 darin, daß in den Fällen der verletzten Rechtspsticht die Täuschung durch unwahre Reden in den übrigen aber durch äußere Handlungen bewirkt werde. Wir finden, wie schon oben ausgeführt, das Charakteristische der letzteren Art von Betrügereien in dem gesteigerten dolus: dieser wird der Natur der Sache nach häufig genug äußere Handlungen, als zur Täuschung besser geeignet, zur Hülfe nehmen; aber noth- wendig ist dieses nicht. Der Ausdruck „Handlungen", welcher vielleicht nur im Gegensätze der im ersten Theile des Art. er- wähnten, in Vorenthaltung der Wahrheit bestehenden Unter- lassungen gebraucht wurde, ist vielmehr in seinem weiteren Sinne zu verstehen und auch auf unwahre Reden auszudehnen, wie nachfolgendes Beispiel klar machen wird. A. hat von einem entfernt wohnenden, ihm persönlich nicht bekannten Kaufmann B. eine Sendung von Waaren erhalten, wofür er demselben die Zahlung schuldet. C., welcher die Verhältnisie des B. ge- nau kennt und auch um das erwähnte Geschäft weiß, eschließt sich diese Kenntniß zu Nutz zu machen und dem A. einen Be- trug zu spielen. Er reift zu demselben, präsentirt sich als B. und nimmt die Zahlung für die übersendeten Waaren in An- spruch. Ist A. ein Gimpel, so wird er denselben möglicher

140 Dich, Beitrag zur Lehre vom Betrug Weise schon durch die einfache Behauptung, daß er der B. sei, fangen. Nehmen wir jedoch an, er habe es mit einem Manne von gewöhnlichem Verstände und Lebenserfahrung zu thun, so wird er, um seinen Zweck zu erreichen, arglistige Mittel an- wenden müssen. Diese können aber ebensowohl in täuschenden Reden als in äußeren Handlungen gelegen sein. Wenn er z. B. .die Karte der Firma des B. präsentirt oder dessen Adresse auf seinem Koffer führt, wenn er dem A. dessen eigenes an B. gerichtetes Schreiben, worin die Bestellung auf die fraglichen Waaren gemacht worden und welches er sich heimlich zu ver- schaffen gewußt, vorzeigt, so sind dies äußere Handlungen, welche eine arglistige Täuschung zu bewirken im Stande sind; wenn er aber, der die Correspondenz zwischen A. und B. genau kennt, um sich bei A. zu legitimiren, auf darin enthaltenes Detail ja vielleicht vertrauliche Mittheilnngen eingeht und hier- durch in diesem die Ueberzeuguug hervorruft, daß er es wirklich mit B. zu thun habe und denselben so zur Auszahlung des Geldes veranlaßt — dann liegt keine äußere Handlung, wohl aber ein so hoher Grad der Arglist war, als er nur in den supponirten äußeren Handlungen zu finden ist, und gewiß würde kein Richter Bedenken tragen, in den erwähnten Reden eine arglistig täuschende Handlung zu erblicken. Umgekehrt ist es aber auch eben so gut möglich, daß derjenige, welcher eine besondere Pflicht zur Mittheilung der Wahrheit hat, eine ein- fache Entstellung derselben durch eine äußere Handlung z. B. einen Brief bewirke, ohne daß hiermit eine eigentliche Arglist verbunden zu sein braucht. Nachdem im Vorstehenden der Sinn des Gesetzes genü- gend festgestellt worden sein dürfte, kehren wir zu unserem Falle zurück und werfen uns die Frage auf: gehört die Handlungs- weise der Brüder G. unter die erste oder die zweite Kategorie der im Art. 301 ausgestellten Betrugsarten m. a. W. Haben die Angeschuldigten mit Verletzung einer besonderen Rechtspflicht zur Mittheilung der Wahrheit gehandelt oder nicht? Entschieden muß diese Frage verneint werden bezüglich des angeschuldigten

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nach dem Großh. Hess. Strafrecht. Georg G., welcher dem F. K. gegenüber noch gar keine NechtS- pflichten irgend einer Art. übernommen halte. Was dagegen den Wilhelm G. anbelangt, welcher eine Cesflon und verschie- dene Wechselverträge mit K. eingegangen hatte, so müssen wir vorerst zwischen den erwähnten Rechtsverhältnissen unterscheiden. Durch das Eingehen des Cesflonsgeschäftes hatte dieser Ange- schuldigte dem Cesflonar gegenüber die Verbindlichkeit übernom- men, für die Nichtigkeit der abgetretenen Forderung zu haften m. a. W. er hatte in Bezug auf die Existenz der Forderung gegen K. die Pflicht zur Mittheilung der Wahrheit. Diese Pflicht verletzte er aber geradezu, wenn er nach dem Abschluß des Geschäftes der Wahrheit zuwider erklärte, die abgetretene Forderung habe zur Zeit des Abschlusses gar nicht mehr exi- stirt. Der Umstand, daß der Cesflonar den öebi'toi- cessus von der stattgehabten Abtretung noch nicht in Kenntniß gesetzt hatte, kann hieran nichts ändern, sondern höchstens auf die Frage von der zeitweiligen Wirksamkeit der Cesflon von Einfluß sein. Anders gestaltet sich jedoch die Sache bei den vorliegen- den Wechselverträgen. Wilhelm G. hatte seine aus denselben abgeleiteten Verbindlichkeiten nicht erfüllt; F. K. schritt zur ge- richtlichen Klage und erwirkte ein Erkenntniß, welches seinen Gegner zur Zahlung der eingeklagten Forderungen verurtheilte. Das Executionsverfahren wurde eingeleitet, und, wie man sich aus der Darstellung des Thatsächlichen erinnern wird, war der Gerichtsdiener gerade im Begriff, die Forderung des Beklagten an dessen Bruder Georg mit Beschlag zu belegen, als die Er- klärung geschah, daß dieselbe laut vorliegender Quittung gar nicht mehr existire. Es ist aber ganz zweifellos, daß Wilhelm G. durch diese unwahre Behauptung eine besondere Rechtspflicht nicht verletzt hat, da der Schuldner nicht verpflichtet ist, dem im Zwangsverfahren gegen ihn vorgehenden Gläubiger Exe- cutionsobjecte namhaft zu machen. Mag es übrigens auch in beiden von den Angeschuldigten verfolgten Richtungen mit Ver- letzung einer besonderen Rechtspflicht beschaffen sein wie es wolle, gewiß ist, daß die Handlungsweise derselben unter die

142 Dietz, Beitrag zur Lehre vom Betrug zweite Kategorie der im Art. 39 t erwähnten Betrugsarten sub- sumirt werden kann, da das Ausst.ellen der falschen Quittung, deS den wahren Rechtszustand sichernden Reverses, das Ver- sehen der elfteren mit falschem Datum und der später davon gemachte Gebrauch ohne Zweifel als „arglistig täuschende Hand- lungen" angesehen werden müssen. Dieses wurde auch von Sei- ten des Großh. Hofgerichtes dahier angenommen und damit der folgewichtige Grundsatz ausgesprochen, daß arglistige auf Frustrirung des Zwangsverfahrens gerichtete Täuschungen, wie solche so oft namentlich durch Scheinverträge bewirkt werden, als Betrug strafbar sind. Nachdem nunmehr festgcstellt ist, daß die Handlungsweise der beiden Angeschuldigten wirklich als eine betrügerische zu be- trachten, gehen wir zur Erörterung einer weiteren Frage über: als bis zu welchem Stadium das Verbrechen des Betrugs in den zwei verschiedenen Richtungen gediehen anzusehen sei, näm- lich in Hinsicht einerseits der Vereitelung der Execution aus den Wechsclansprüchen und andererseits der Vernichtung der Ansprüche aus der abgeschlossenen Eesston. Hier steht nun vor allen Dingen fest, daß es sich überhaupt nur um einen Versuch des fraglichen Verbrechens handeln kann, da die beabsichtigte Be- schädigung des F. K., durch welche allein das Verbrechen vollendet worden sei» würde, noch nicht erreicht war. Unzweiselhast ist ferner, daß in Bezug aus die Vereitelung der Executivn aus den Wechselansprüchen ein Versuch des Verbrechens vorliegt, da nicht nur Handlungen, welche auf die Anwendung der zur Aus- führung des beschlossenen Verbrechens bestimmten Mittel gerich- tet ist, was von ihrer Seite zur Vollendung des Verbrechens «vthig war. Aus diesem Grunde sah das Großh. Hofgericht den in dieser Richtung vorliegenden Betrugsversuch mit Recht als einen beendigten an. Zweifelhaf erscheint dagegen auf den ersten Anblick die Sache hinsichtlich des Versuchs, die Ansprüche des F. K. aus dem Cesstonsgeschäft zu vereiteln, und Großh. Hofgericht bekannte sich sogar zu der Ansicht, daß in dieser Richtung ein strafbarer Versuch nicht vorliege, indem in dem

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nach dem Großh. Heff. Strafrecht. bloßen Aussteüen der fraglichen Quittung nur eine Vorberei- rungshaudlung erblickt werden könne, dieselbe aber zu dem aus- gesprochenen Zwecke noch nicht gebraucht worden sei. Diese Ansicht dürfte jedoch nicht gerechtfertigt erscheinen, wenn man Folgendes erwägt: der von den beiden Angeschuldigten herge- stellten falschen Quittung war zufolge ihrer Verabredung der doppelte Zweck zugedacht, sowol die Execution aus den Wechsel- ansprüchen als die Realistrung der Ansprüche aus der Cesflon zu vereiteln; ja zur Erreichung der letzteren Absicht war sie noch überdieß mit einem alteren Datum versehen worden. Die Verfolgung dieser beiden Zwecke mußte aber, da die Urkunde untbeilbar war und Ln beiden Richtungen einer nnd derselben Person gegenüber gebraucht werden sollte, Hand in Hand gehen. Ueber den Gebrauch derselben hinsichtlich des CesstonSgefchästes war weder eine bestimmte Zeit verabredet, noch war es nöthig, erst eine Klage des K. abzuwarten. Es ist vielmehr klar, daß die Angeschuldigten, wenn sie von der fraglichen Quittung zu- nächst zur Erreichung des einen Zweckes Gebrauch machten, hiermit auch die Erreichung des bereits ausgesprochenen ande- ren verbinden müßten, da ihnen ja bekannt war, daß die Ur- kunde auch in dieser Beziehung ihre Wirkung nicht verfehlen würde. Und in der That erkannte ja auch F. K. in der Pro- duction der Quittung die nicht zu verkennende Absicht, ihn um den Profit aus der abgeschlossenen Cesflon zu prellen. Diese Absicht war überdieß auf Seiten des Wilhelm G. durch eine an sich straflose Handlung, nämlich den am 4. März 1851 statt- gehabten weiteren Verkauf der bereits dem F. K. cedirten For- derung an einen Dritten zur äußeren Erscheinung gekommen. Aus diesen Gründen glaube ich unbedenklich die Behauptung aufstellen zu dürfen, daß auch hinsichtlich des zweiten von dem Angeschuldigten verfolgten Zweckes ihre Handlungsweise als bis zum Versuch und zwar dem beendigten Versuch gediehen zu betrachten sei. In Betreff des Tatbestandes möchte schließlich hier noch anzuführen sein, daß der Angeschuldigte Wilhelm G., um die

144 Dietz, Beitrüg zur Lehre vom Betrug Rechtswidrigkeit seiner Handlungsweise zu beseitigen, vergab, er habe auf den Wechsel von 50 Gulden gar nichts erhalten. Diese Behauptung fand jedoch bei dem Gerichtshöfe mit Recht keine Berücksichtigung, da sie nicht nur unerwiesen, sondern auch durch das civilrichterliche Erkenntniß geradezu verworfen und endlich bezüglich des Wechsels über 3 Gulden gar nicht aufge- stellt worden war. Nachdem nunmehr die Frage vom Thatbestand als erle- digt anzusehen sein dürste, können wir zu der weiteren für die Strafzumessung erheblichen Betrachtung übergehen, welches als der Betrag des von dem Angeschuldigten bezweckten Schadens anzusehen sei. Hinsichtlich des Unternehmens der Angeschuldig- ten gegen das Cessionsgeschäft, worin, wie bemerkt, Großh. Hofgericht einen Versuch des Betruges nicht erblickte, kann der beabsichtigte Schaden, da der Eessionar aus dem Geschäfte noch keine Zahlungen geleistet hatte, nur in den Gewinn von 10 Procent gesetzt werden, welchen er daraus gezogen haben würde. Was dagegen die versuchte Vereitelung der Execution in die Mühlenherausgabe betrifft, so kann in dieser Beziehung ein gewisser Betrag des beabsichtigten Schadens nicht angege- ben werden, da die Absicht der Jnculpaten zunächst nur dahin ging, die Execution in der angedeuteten speziellen Richtung zu frustriren. Deßhalb läßt sich auch der Betrag der Wechselfor- derungen selbst nicht als Betrag des Schadens bezeichnen; denn wenn auch der Anspruch auf die Mühlenherausgabe an Georg G. das einzige Vermögen des Wilhelm G. bildet, so läßt sich doch darum noch nicht behaupten, daß die Realistrung der Wechselforderungen dem K. unmöglich geworden sein würde, wenn der Plan der Angeschuldigten gelungen wäre. Unter diesen Umständen vermochte der Gerichtshof einen bestimmten Werth des beabsichtigten Betrugs bei Zumessung der Strafe nicht zur Geltung zu bringen; er sah jedoch auf Grund des Art. 395. Nr. 4. des Strafgesetzbuchs den versuchten Be- trug, weil mehrere Personen in Verbindung dazu mitgewirkt hatten, als einfachen im Sinne des Art. 394. an und sprach

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nach dem Großh. Hess. Straftecht. gegen einen jeden der Angeschuldigten eine Correctionshaus- strafe von fünf Monaten aus. Es wurde bei der gleichen Strafzumessung von der Erwägung ausgegangen, daß, wenn gleich Georg G. als Anstifter des Complottes eine höhere Strafe verdiene, doch auf der andern Seite die Strafbarkeit seines Bruders durch dessen ihn zur bon« Lilles verpflichtende Eigenschaft als Contrahent gesteigert erscheine. Das gegen das hofgerichtliche Erkenntniß ergriffene Rechtsmittel der Appellation wurde von dem höchsten Tribunal verworfen und die angefochtene Sentenz in jeder Beziehung be- stätigt. —

Archiv für prart. RechlSwiffenschast. N.

Bemerkenswerthe Entscheidungen

Ueber die stillschweigende Bestellung einer Servitut und über das Benutzungsrecht einer gemeinschaftlichen Sache von Seiten mehrerer Miteigenthümer

Jemerkensuittthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidnngsgrüade.

1. lieber die stillschweigende Bestellung einer Servitut und über das Benutzungsrecht einer gemeinschaftlichen Sache von Seiten mehrerer Miteigenthümer. §Iie Wittwe B. zu Darmstadt hatte zwei aneinandergrän- zende Wohnhäuser gehabt, ein östlich und ein westlich gelegenes. Im Jahre 1842 veräußerte ste das erstere HauS an W. und wurde bei dem Verkaufe ausbedungen, daß die an das zurückbe- haltene Haus gränzende Scheidemauer des verkauften Hauses gemeinschaftlich sein sollte. In dieser Mauer befanden sich zur Zeit des Verkaufs mehrere Fenster und ragte zugleich das Dach des östlich gelegenen Hauses in die zu den westlich gelegenen Hause gehörige Luftsäule hinüber. Im Jahre 1846 verkaufte W. sein erkauftes Haus wieder an S. und im Jahre 1843 verkaufte die Wittwe B. ihr anderes zurückbehaltenes HauS an P. Letzte- rer trat später mit einer Klage gegen die Wittwe deS immittelst verstorbenen S. bei dem Stadtgerichte zu Darmstadt auf und ver-

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte 147 langte die Entfernung der Fenster, sowie des Daches, insoweit eS in seine Lustsäuie reiche. Zur Begründung der Klage wurde vor- gebracht: Die Fenster in der gemeinschaftlichen Wand enthielten eine Beschränkung derselben zum Vortheil des Hauses der Be- klagten, und ebenso das Ueberragen des Daches der letzteren in die klägerische Luftsäule eine Beschränkung des Eigenthums des Klägers. Die Fortdauer einer solchen Beschränkung brauche er nicht zu dulden, da er ja die Errichtung derartiger beschränken- den Anlagen zu verhindern berechtigt sei. Das Untergericht wieß die Klage ab, und bestätigte das Hofgericht auch das Urtheil deS ersteren, obgleich die Referenten unter Berufung auf Roß Hirt, Zeitschrift für Civilrecht und Criminalrecht Bd. II. S. 423. und Hoffmann, Lehre von den Servituten Bd. II. §. 78. S. 63. dem Kläger Recht gegeben hatten, weit nach kr. 1. dig. XXXlII, 3. in der Ueb^rtragung eines Prädiums, zu dessen Vortheil ein anderes zurückbehaltenes bisher benutzt worden oder durch Anlagen beschränkt gewesen sei, eine stillschweigende Servitutbestellung nicht gefunden werden könne. Das Oberappellationsgericht zu Darm- stadt bestätigte auf ergriffene Berufung die beiden Urtheile der vorigen Instanzen. — Die Entscheidungsgründe gingen im We- sentlichen von folgenden Betrachtungen aus: Das östlich gelegene Haus habe hier offenbar nach der Ab- sicht der Contrahenten in dem zur Zeit der Veräußerung vorhan- denen Zustande übertragen werden sollen. Nur nach der beson- deren Beschaffenheit des Falles müsse die Frage entschieden wer- den, ob eine stillschweigende Bestellung einer Servitut vorliege, wenn der Eigenthümer zweier Prädia das eine zum Vortheile des andern bisher benutzt habe, und bann eins von diesen veräußere. Mehr^sage auch Roßhirt nicht in der angezogenen Abhandlung und andre Schriftsteller vertheidigten unbedingt den der Ansicht der Hofgerichts Referenten entgegenstehenden Grundsatz, z. B. Thibaut, System $. 707. Glück, Commentar Bd. IX. S. 70. Hofacker, prino, juris §. 1096. Me vi us, Dec. III. 34.

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148 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Schweppe, Röm. Priv. Recht Z. 304. Das kr. 1. Dig. XXXIII, 3. Qui duas tabernas conjunctas habebat, eas sing«-- las duobus legavit Quaesitum est, si quid ex superiore taberna in inferiorem inaedificatum es- set, num inferior oneri ferundo in superioris ta- bernae loco contineretur ? Respondit, servitutem im- positam videri. Julianus notat: Videamus, ne hoc ita verum sit, si aut nominatim haec servitus im- posita est, aut ita legatum est: Tabernam meam, uti nunc est, do, lego stehe hier auch nicht entgegen, da Lei der Beschaffenheit deS dort vorgetragenen Falles und nach der Art der Verbindung der beiden tabernae ■— die sich sehr von den besonder» Umständen des hier vorliegenden Falles unterscheiden — die Absicht der Be- stellung einer Servitut nicht mit Sicherheit habe angenommen werden können, insofern nicht ausdrücklich eine Servitut bestellt oder gesagt worden sein sollte, man vermache die taberna in der jetzt vorhandenen Lage. Aus dieser Stelle könne bloß gefolgert werden, daß bei der Veräußerung eines Prädiums von Seiten des Eigenthümers zweier Prädia eine stil-schweigende Servitut- bestellung nicht schon an und für sich und immer angenommen werden müsse, wenn bisher das eine zum Vortheil des anderen benutzt worden sei. In Bezug auf die Fenster ward auch geltend gemacht, daß der Miteigenthümer einer gemeinschaftlichen Sache zwar ohne Ein- willigung des andern keine neuen Einrichtungen an jener Sache vornehmen dürfe; daß aber aus demselben Grunde der eine Mit- eigenthümer auch nicht ohne Einwilligung des andern bereits be- stehende Einrichtungen entfernen, oder die Entfernung solcher ver- langen können und daß mithin der Kläger nicht berechtigt er- scheine, die Entfernung der Fenster an der gemeinschaftlichen Wand zu begehren. (Entscheidung vom 10. Juni 1853).

Ueber die Präsentation eines Wechsels im Falle des Concurses des betreffenden Wechselschuldners

mit gedrängkr Angabe der Entscheidungsgründe. 149 2. Ueber die Präsentation eines Wechsels im Falle des Con- curses des betreffenden Wechselschuldners. Die Frage, ob im Falle des ConcurseS eines Wechselschuthr- ners die Präsentation des Wechsels bei diesem oder nicht vielmehr bei dem Massecurator vvrzunehmen ist, entscheidet die allgemeine tetrtsche Wechselordnung nicht. — In den Protokollen der Leip- ziger Weckselconftrenz (Conferenz vom 18. November 1847 Nro. XXIII.) findet sich hierüber nur folgende Bemerkung: „Der Redaktionskommission sei anheimgegeben, ob ein Ausdruck gefun- den werden könne, woraus sich ergebe, daß im Falle eines aus- gebrochenen Concurses oder GantverfahrenS die Präsentation nicht -ei dem Cridar, sondern bei dem Curator der Masse zu bewir- ken sei." Bei den hessischen Gerichten kam diese Frage vor Kurzem zur Entscheidung. Das Stadtgericht zu Darmstadt hatte sich da- für entschieden, daß der Wechsel bei dem Curator der Con- cursmasse zur Zahlung präsentirt werden müsse, weil der con- cursfallige Acceptant seine Dispositionsfähigkeit, also auch die Befugniß zur Zahlungsleistung verloren habe, und hatte beßhalb in dem betreffenden Rechtsfalle die Wechselregreßklage des Wechsel Inhabers gegen den Trassanten abgewiestn, weil der Wechsel nicht den Curator der Masse des concursfälligen und flüchtig gewor- denen Acceptanten, — wenngleich in der Wohnung des letztem präsentirt worden sei. Das Hofgericht sowie das höchste Tribunal zu Darmstadt erklärten sich jedoch für die entgegenstehende Ansicht und hiernach für die Verurtheilung des Beklagten. In den Entscheidungsgründen des oberstrichterlichen Urtheils ist im Wesentlichen von folgenden Erwägungen ausgegangen worden. „Der Grundsatz, baß auch im Falle eines über einen Wech- selacceptanten ausgebrochenen Concurses die Präsentation des Wechsels — um sich den Regreß Mangels Zahlung zu sichern —

150 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte bei dem Acceptanten, beziehungsweise in dessen Geschäftslocal oder Wohnung, und nicht bei dem Curator der Masse geschehen müsse, rechtfertige sich aus der Natur des Wechsels, der Zwecklosigkeit sowie häufigen Unausführbarkeit einer entgegenstehenden Bestim- mung, und aus der Analogie deS Art. 29. der a. t. W. Nur dasjenige, was auf der Wechselurkunde selbst ausgedrückt sei und von jedem Inhaber-Versehen werden kann, verpflichte die Aussteller, Unterzeichner und Inhaber zu wechselmäßigen Handlungen. Dieß gehe namentlich auch auS den im §. 4. der a. t. W. enthaltenen so genauen Bestimmungen über die nothwendigen Formen deS Wechsels hervor, man Knüffe deßhatb mit allem Rechte sagen» was nicht in dem Wechsel steht, ist für den Wechfelbetheiligten gar nicht vorhanden, quod non in cambio, non est in mundo. Die Wechselurkunde selbst und allein müsse dem Wechselinhaber die Verpflichteten kenntlich machen, und jener könne nur verbun- den sein, diesen gegenüber sein Wechselrecht durch wechselrechtliche Vornahme zur Ausführung zu bringen, rcsp. Zahlung zu ver- langen oder durch Proteste zu sichern. Der Curator eines cyn- cursfähigen Acceptanten könne nicht aus dem Wechsel ersehen werden, und der Inhaber, der oft ein Fremder und mit den Ver- hältnissen des^Acceptanten nicht bekannt sei, dürfe deßhalb nicht verpflichtet sein, einem solchen Curator zur Zahlung zu präsen- tiren, bei ihm Protest also Mangels Zahlung zu erheben. — Die Enrscheidungsgründe deS Untergerichts könnten hiergegen um so weniger entscheiden, als es in einem solchen Falle der Präsen- tation und Protesterhebung sich eigentlich nicht darum handele, daß der Cridar zu einer ihm nicht mehr zustehenben Dispositiori über sein Vermögen veranlaßt werden solle, sondern darum, daß die Nichterhaltung der sofortigen Zahlung, die sich bei ausgebro- chenem Concurse, bei der dadurch constatirten Zahlungsunfähigkeit des Cridars juristisch eigentlich von selbst verstehe, durch einen rechtzeitig darüber aufgenommenen Protest dargethan werde, damit der Wechselinhaber zur Ausübung des bei nicht erlangter Zah- lung statthaften Regresses gegen den Aussteller schreiten könne. — Keinen andern als diesen Zweck könnte aber auch eine Präsen?

mit gedrängter Angabe der (kntscheidungsgründe. 151 tation und Protesterhebung bet dem Curator der ConcurSmaff« als Aeceptanten haben, da dieser zur Leistung sofortiger Zahlung nicht befugt, solche verweigern mußte, indem rS nach auSgebro- chenem Concurse gewiß nicht in der Befugniß deS CuratorS stehe, vor erkannter Distribution der Masse einen von dem Cridar accep- tirtrn Wechsel durch Zahlung zu honoriren. Schon drßhalb sei nicht einzusehen, warum dir zur Sicherung deS Regresses Mangel- Zahlung nöthige Präsentation und Protesterhebung bei dem Cu- rator der Masse und nicht bei dem Acceptante» im Falle eine» über ihn ausgebrochenen ConcurseS zu erfolgen habe.. Der Wechselinhaber befinde fich aber auch in einer sehr üblen Lage, wenn man ihn für verbunden erachte, im Falle eine« über den Aeceptanten ausgebrochenen Concurses die Präsentation deS Wechsels und die Protesterhebung bei dem Maffecurator vor- zunehmen. Der Wechselinhaber könne oft nicht im Stande sein, zu erfahren, daß der Acceptant in Concurs gefallen sei, so wie daß ein anderer und wer als Curator ernannt sei und reiche namentlich die kurze Frist von zwei Tagen nicht aus, hierüber die nöthigcn Nachforschungen anzustellen. Ja es könne nicht bloS Vorkommen, daß zur Zeit noch kein Curator ernannt worden fei, sondern auch, daß wegen Mangels an Vermögensobjecten gar keiner ernannt werde. Die Annahme einer solchen Theorie würde dann folgeweise zu viele» Streitigkeiten z. B. darüber Veranlassung geben, ob ein Concurs formell schon bestehe, in welchem Um- fange eine Massccuratel vorhanden sei, ob und inwieweit nicht bloS ein Provisorium vorliege, lauter Frage», welche mit dem Begriffe deS Wechsels, wonach dieses Papier alles zu seiner Gel- tendmachung Gehörige aus seinem Inhalte erkennbar machen solle, im Widerspruche stehe. Endlich spräche für die hier vertheidigte Ansicht auch noch die Analogie des Art. 29. der a. t. W. in welchem es sich um den Regreß auf Sicherstellung wegen Unsicherheit des Acceptantcn handele. Hiernach solle, wenn der.Acceptant in Concurs gefallen sei, von ihm selbst Sicherheit 'gefordert und bei verweigerter Sicherheitsleistung Protest erhoben werden, um den Regreßanspruch

Ueber den Beginn der Verjährung bei verzinslichen Darlehen

152 Demerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gegen die Vormänner begründen zu können. — CS werde also hier der Acceptant — trotz seiner Zahlungsunfähigkeit — als die Person bezeichnet, an welche man sich zu halten habe. Hiergegen könne denn auch die in den Conferenzprotokollen vom 14. November 1847 niedergelegte Bemerkung um so we- niger entscheiden, als man von einer dort vorgeschlagenen Be- stimmung über die Präsentation eines Wechscls bei dem Maste- curator im Falle eines über den Acceptanten ausgebrochenen Con- curses abstehen zu wollen, durch die That bewiesen habe. Auch die Schriftsteller über die a. t. W. sprächen nirgends bestimmt den Grundsatz aus, daß in einem Falle der Art der Wechsel bei dem Maffecurator zu präsentiren sei. Dagegen werde die hier vertheidigte Theorie in Schutz genommen von Koch, Wechselrecht nach den Grundsätzen der a. t. W. Breslau 1850. S. 340. (Entscheidung vom 16. April 1853 in der Rechtssache der Ehefrau des vr. Auerbach zu Darmstadt gegen die Ehe- frau des Louis Benne in Darmstadt Wechselsorderung betr.)

3. Ueber den Beginn der Verjährung bei verzinslichen Darlehen. Ueber den Beginn der Verjährung bei verzinslichen Dar- lehen hat sich das Oberappellationsgericht zu Darmstadt in einem Rechtsfalle folgendermaßen ausgesprochen: Aus der const. 8. §. 4. Cod. VlI, 39. exceptionem etiam XXX vel XL annorum in illis contractibus, in quibus usurae promissae stint, ex illo tempore initium capere sancimus, ex quo debi- tor usuras minime persolvit könne nicht gefolgert werden, daß die Verjährungszeit eines ver- zinslichen DarlehnS erst mit dem jedesmaligen Verfalltag der Ziü- en (mit dem Momente, wo der Schuldner in Rückstand geblieben

mit gedrängter Angabe der Eutscheidungsgründe 153 sei) ihren Lauf beginne. Für eine -rrMtige Ansicht UeßeHH Mch kein innerer haltbarer Grund geltend machen. Di« Stelle^ sage vielmehr nur, die Verjährung einer verzinslichen Forderung kärme erst von der Zeit gerechnet. «erveN/- wo keine Zinsen bezahlt worden seien, so daß die an sich laufmde Verjährung durch die Entrichtung von Zinsen ebenso wie durch jede andre Anerkennung der Schuld unterbrochen werde. Unterholzner, Lehre von der Verjährung $; 262. Kori, Theorie der Verjährung §. 88. Thon in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. VI!I. §. 11. So wenig indeß in der citirtrn Gesetzesstelle die Regel sich ausgesprochen finde, daß allemal der Verfalltag der Zinsen als Anfangstermin des Laufs der Verjährung anzusehen sei, so wenig ließe sich behaupten, daß die dem Darlehnsgeschäft beigefügte Bestimmung des Termins für die Zinszahlung auf die Befugniß des Darleihers das Geld zurückzufordern', somit auf die Frage über die Klagbarkeit des Darlehns und den davon abhängenden Beginn der Verjährungszeit ohne allen Einfiuß sei. — In der Feststellung eines bestimmten Termins zur Zinszahlung liege, in- sofern über die Rückzahlung des Darlehns nichts besonders ver- abrehet worden sei, stets eine vertragsmäßige Vertagung des Rückforderungsrechts bis zu dem bestimmten Momente des Zins- zahlungstermins, der Darleiher wie der Darlehnsempfänger gäben dadurch concludent ihren Willen zu erkennen, daß letzterer wenig- stens bis zu dem bestimmten Termin das dargeschossene Geld solle behalten dürfen, und daß ersterer nicht verpflichtet sein solle, sich eine frühere Rückzahlung, wo nicht mit Vergütung der Zinsen bis zu dew festgesetzten Termine gefallen zu lassen. Der für die Zinszahlung bestimmte Termin gelte daher auch für den der Ent- stehung des Rückforderungsrechts und mit diesem für den Zeit- punkt, an welchem die Verjährung der Klage auf Rückforderung zu laufen beginne; es stehe das sich hieraus ergebende Rechts- und Obligationsverhältniß dem gleich, wo die Verbindlichkeit des Schuldners zur Rückzahlung vom Eintritt eines dies certi oder

Ueber Unterbrechung der Klagenverjährung

Zulässigkeit einer Klage auf Schmerzengeld

154 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte einer cohditio abhängig gemacht worden sei, für welches die Ge- setze den Beginn der Klagbarkeit und der Verjährung deS Klage? rechts auf den Moment dieses Eintritts festgesetzt hätten. Glück, Commentar der Pandekten $. 784. (Urtheil vom 29. September 1836. In Sachen des Gräflich Erbach Schönbergischen Raths Weichsel zu Schönberg, Klägers gegen die Gemeinde Reichenbach Be- klagte, Forderung betr.)

4. Ueber Unterbrechung der Klagenverjährung. In der eben citirten Rechtssache wurde von dem Oberapel- lationsgericht zu Darmstadt der Grundsatz ausgesprochen, daß Vergleichsunterhandlungen über eine Forderung dem Lauf der Klagenverjährung ebensowenig, als eine außergerichtliche Mah- nung zu unterbrechen vermöchten, insofern nicht aus der ganzen Art und Weise der Vergleichsunterhandlungen eine Anerkennnng der Forderung, über welche sich verglichen werden sollte, her- vorgehe» 5. Zulässigkeit einer Klage auf Schmerzengeld. Von dem Landgericht F. war ein Anspruch auf Schmerzen- geld, der sich auf eine bedeutende Mißhandlung deS Klagers gründete, aus folgenden Gründen verworfen worden: Die act. legis Aquiliae verfolgt eine doppelte Richtung; sie geht nicht bloß auf Entschädigung, sondern gleichzeitig auch auf Strafe, erscheint sonach in letzterer Beziehung als Pönalklage (v. Savigny, System Bd. V. S. 51 Note 1. u. S. 57.). Der dem römischen Recht fremde, durch die auf Art. 20. der 660. gestützte Praris zuerst eingeführte Anspruch auf Schmerzengelder ist unzweifelhaft ein Ausfluß der Strafnatur der aquilischen Klage (Göschen, Vorlesungen Bd. II. 2. S. 568), und muß um so mehr heutiges Tags wegsallen, als der Quelle, aus wel-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 155 cher er zunächst abgeleitet worden (Art. 20. der ccc.) durch neuere Gesetzgebung derogirt ist. Ueberhaupt kann nach Erlaß deS großh. hessischen Strafgesetzbuchs, welches eine öffentliche Strafe (wegen körperlicher Mißhandlungen) sanctionirt, die Pö- nalseite der actio ex lege Aquilia keine Anwendung mehr leiden; letztere ist in der öffentlichen Strafe aufgegangen und eS ent- scheidet hier daS in fr. 14. v. de accus. (48, 2) aufgestellte Ariom: Senatus consuit, ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret. Crimen Ln dieser Stelle ist gleichbedeutend mit delictum. In der AppellationS-Instanz wurde die Klage auf Schmerzengeld für zulässig erklärt und zwar auf den Grund nach- stehender Ausführung: Durch die Privatbuße, welche nach römischem Recht der Beleidigte gegen den Beleidiger wegen der ihm widerfahrnen Un- bill mit einer Civilklage verfolgen kann, wird die Znjurie ge- sühnt und eine öffentliche oder criminelle Bestrafung deS Vergehens ausgeschlossen (j. 10. J. 4, 4). Die Geldsumme, welche der durch die Injurie Verletzte nach Maßgabe der erlittenen Ehrenkränkung einklagt, charakterisirt sich sonach als eine Strafe, welche der Belei- diger dem Beleidigten zu erlegen hat. Verschieden von dieser Pri- vatstrafe ist aber die Entschädigung des durch die Znjurie Ver- letzten für einen durch die Beleidigung zugefügten materiellen Verlust oder Nachtheil. Dieser konnte als ein damnum in- juria datum noch neben jener Buße, (an deren Stelle bei schwe- reren Realinjurien, namentlich erheblicheren Körperverletzungen- eine öffentliche Strafe tritt) mit der Klage aus dem aquilischen Gesetz geltend gemacht werden (fr. 5. §. 1. D. ad leg. Aquil. 9, 2). Es fragt sich nun: ob ein Anspruch auf Schmerzen, geld (bei schwereren Mißhandlungen), falls man einen solchen überhaupt für statthaft hält, die Natur einer Privatgenug- thuung, oder diejenige einer Schadloshaltung hat? Eine ziemlich allgemeine zunächst auf den Art. 20. der CCC. sich gründende Praxis, hat die Forderung von Schmerzen- geld, welche, wie überhaupt Entschädigungsforderungen für er-

150 Bemerkenswerthö EntscheiduWn oberer Gerichte Nttene GewältthLtigkeiten, in den VkütschrechMchen CoAposittonen und im Wehrgeld wrrrzelt, Abegg, Lehrbuch der Strastechtswiffenfchast §. 258. Hesst er, Lehrbuch de- Criminälrechts §. 283. in den dajtt geeigneten Mllen für zullsslg rrffärtl f Glück, Pandekten-Commentar Bd. X. S. 388. Nr. 5. Ab egg a. a. O. $. 306. Gensler im Archiv für civilistische PrariS Bd. h S. 143 ff/ Thibaut, System rc. §. 964. Note d. v. W ening - I ng enh ei m, Lehrbuch rc. Buch III. §. 330, (313) Note k. Göfchen, Vorlesungen rc. Bd. II. S. 568. v. Vangerow, Leitfaden rc. Bd. Hl. S. 568. Seuffert, praktisches Pandektenrecht Bd. II. L. 402. Note 9. Strippelmann, neue Sammlung bemerkenswerther Entscheidungen des OAG. zu Kassel Bd. V. Nr. XIII- Der einem Jnjuriirten (Mißhandelten) zugefügte körperliche Schmerz ist aber nicht einer wirklichen Schadenszufügung gleich zu achten, und man könnte daher sagen, daß der Veranschlagung dieses Schmerzes in Geld und die Einklagung des desfallstgen Geldbetrages ganz auf die astimatorische Klage Hinweise. v. Grolman, Criminalrechtswissenschast §. 218. Allein wenn auch das körperliche Leiden in Folge einer Mißhandlung nicht gerade als ein damnum zu betrachten ist, d. h. nicht als ein greifbarer Schaden erscheint, so ist es doch immer ein dem Mißhandelten zugefügtes reelles Uebel, ein in die Sinne fallender Nachtheil. Als eine Schahloshaltung für dieses Uebet, als ein Ersatz für den dem Mißhandelten in dieser Beziehung zu- gefügten Nachtheil, nicht als eine demselben zur Genugthuuttg dienende Strafe, ist das Schmerzengeld zu betrachten. Es ist daher der Anspruch auf Schmerzengeld auf eine Linie mit der Klage auf Ersatz des dem Beleidigten (Mißhandelten) durch die Injurie zugefügten Schadens zu stellen, woraus folgt, daß

mit gedrängter Angabe der EntscheidungsMÜnde. 157 eine Schmerzengelbforderung nicht durch die öffentliche Bestrafung des Injurianten auSgefchloßen wird. Ließ ist auch die herrschende Lehre. * Gensler a. a. O. ^ Tittmann, Handbuch der Strafrechtswissenschaft Bd. I. $. 140. IV. Heffter a. a. O. Ab egg a. a. O. Glück, Commentar Bd. X. S. 388. Das großh erzogt. hessische Strafgesetzbuch von 1841, insbesondere §. 30. des Einführungsgcsetzes, hat bloß die ästima- torischen Jnjurienktagen, also nur die Klagen auf eine Privat- strafe wegen Injurien, aufgehoben und für nicht mehr statthaft erklärt. Klagen aufSchadensersatz, einschließlich des Schmerzengeldes finden daher in den geeigneten Fällen von Realinjurien nach wie vor statt. Es läßt sich dagegen auch nicht anführen, daß der Injuriant dadurch doppelt gestraft werde. Denn die Verurthei- lung des Injurianten zu Schadensersatz und zur Zahlung von Schmerzengeld ist keine Strafe. Die Klage aus dem aquilischen Gesetz, mittelst welcher, wenigstes utiliter, Schaden und Schmer- zengeld verfolgt werden, ist zunächst eine reiperscrutorische und es tritt hierbei ihre Pönalseite gar nicht hervor. Von dem OAGericht in Darmstadt, an welches die Sache nunmehr gelangte, wurde diese Auffassung des Schmerzen- geldes als einer Entschädigung, und nicht als einer VeleidigungS- strafe, gebilligt. Es wurde dabei bemerkt, daß diese Auffassung namentlich auch dem usus modernus gemäß sei, indem von allen Pandectisten des Legalsystems das Schmerzengeld unter dem Titel: ad legem Aquiliam abgehandelt und das Rechtsmittel zu dessen Verfolgung als aclio ex lege Aquilia utilis bezeichnet werbe (z. B. von Voet., Comment. ad h. a,; Stryk, usus modernus h*, Pufendorf, observationes IV, 51). — DaS Strafgesetzbuch oder vielmehr Art. 30. des Einführungsgesetzes, wird weiter ausgesührt, hebe zwar die ästimatorischen Klagen wegen Ehrenkränkungen auf, nicht aber jene Schadensklagen ex

Die Form der Schenkungen auf den Todesfall

158 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte le§e squilla, und am wenigsten könnten Ansprüche auf Schmer- zengeld dann, wenn fie sich nicht auf gewöhnliche Realinjurien, sondern auf der Criminaljustiz verfallene schwerere Mißhande- lung und bedeutende Körperverletzung gründeten, für solche gel- ten, welche mit der ästimatorischen Klage zu verfolgen seien. (Entschieden im Jahr 1849 in S. I. Raab gegen Mobs in Niebermörlen).

6. Die Form der Schenkungen auf den Todesfall betr. In einer an das OAG. zu Darmstadt gelangten Rechts- sache war in den unteren Instanzen die Ansicht entwickelt worden, daß eine die Summe von 500 solidi nicht übersteigende Schen- kung auf den Todesfall zu ihrer Gültigkeit einer besonderen Form nicht bedürfe. Die c. 4. C. 8, 57 (de mort. causa donat.), welche als die Hauptstelle zu der desfallsigen Controverse vorzugs- weise Beranlaßung gegeben habe, müße — so wurde deducirt — im Zusammenhang mit älteren, die Schenkungen im Allgemeinen betreffenden Bestimmungen aufgefaßt und es müsse auf diese Weise historisch ihr wahrer Sinn und ihre rechte Bedeutung ermittelt werden. Erwäge man nun, daß ursprünglich weder eine Schen- kung unter Lebenden, noch eine solche auf den Todesfall der ge- richtlichen Insinuation bedurft habe, später aber eine solche allge- mein , ohne Rücksicht auf die Größe des Betrags, vorgeschrieben, durch Justinian endlich in c. 34. C. 8, 54. (de donat.) die Insinuation nur bei Schenkungen von mehr als 300 (später 500) solidi für nothwendig erklärt worden sei; so müsse man, wenn Justinian in der c. 4. cit., welche nach jener c. 34. eit. erlassen worden, bei mortis causa donationes statt der Insinuation, die Zuziehung von 5 Zeugen in den Willen des Schenkers gestellt habe, annehmen, daß die Adhibition von Zeugen/eben weil sie die Insinuation der Schenkung vertreten solle, da unterbleiben könne, wo eine Jnstnuatian nicht vorgeschrieben sei, also wo die Schenkung sich nicht über 300 (500) solidi belaufe. Es werde

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 159 zwar entgegnet, baß Justinian die Schenkungen auf den Todesfall den Legaten gleichgestellt habe; allein dieß fei, wie von v. Schrö- ter und nach ihm von v. Bangerow und v. Savigny aus- führlich nachgezeigt worden, nicht durchgängig und in allen Be- ziehungen der Kall, wie es denn auch in §. 1. J. de donat, heiße: a nobis constitutum est, ut per omnia fere (mort. causa donat.) legatis connumeretur. Es sei auch am natür- lichsten, wenn bei einer Schenkung auf den Todesfall, wo ihr ein Vertrag zu Grund liege, wie dieß meist der Fall fei, die ge- wöhnlichen Vertragsformen für zureichend gehalten würden, sofern nicht der Schenker zu etwas Mehrerem sich freiwillig bestimmt habe, oder etwas Mehreres (wie bei Schenkungen über 300 (500) solidi) von den Gesetzen ausdrücklich vorgeschrieben sei. — Zu vergl. v. Schröter in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. II. Nr. IV. v. Bangerow, Leitfaden Bd. II. J. 563. v. Savigny, System Bd. IV. j. 272. SinteniS, Handbuch des CivilrechtS Bd. III. S. 756. Nr. 2. Seuffert, Pandekten- recht Bd. III. S. 349. Das oberste Gericht trat indessen dieser Ansicht nicht bei, weil die c. 4. C. 8, 57, welche die mort. caus. donal. den ultimae libertates habe gleichstellen wollen (neque ex quacun- que parte absimilis eis intelligatur), für alle solche Schen- kungen, wenn sie nicht durch gerichtliche Insinuation befestigt worden, die Zuziehung von fünf Zeugen erfordere, eine aus- drückliche spatere Beschränkung dieser Vorschrift auf große mortis causa donationes aber ebensowenig stattgefunden habe, als eine die allgemeine Bestimmung der c. 4. cit. modisieirende Intention des Gesetzgebers mit voller Bestimmtheit nachgezeigt werden könne, weßhalb es denn auch früher die communis opinio doctorum gewesen sei, daß zu Schenkungen auf den Todesfall fünf Zeugen zugezogen werden müßten. Zu vergl. die Widerle- gung der Gründe für die entgegengesetzte Ansicht von Wieder- hold in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. XVI. Abh. 4. Demgemäß stellte das OAG. den Satz als Präjudiz auf:

Eideszuschiebung an einen Meineidigen ist unstatthaft

löö Mmerkellswerthe Entscheidungen oberer Gerichte „Schenkungen auf den Todesfall bedürfen zu ihrer RechtS- gültigkeit auch alsdann der gerichtlichen Insinuation oder der Errichtung vor fünf Zeugen, wenn sie den Betrag von 500 so- M nicht übersteigen." (Entschieden am 31. August 1853 in Sachen der Erben der ? H. Hainbuchs Wittwe gegen H. Hainbuch HI. zu Eudorf) ' 7. Eideszuschiebung an einen Meineidigen ist unstatthaft. Einem Meineidigen war der Schiedeseid von seinem Gegner zUgeschoben, der Eid auch von dem Delaten angenommen worden. Das Gericht erster Instanz erkannte hierauf, daß der Meineidige zum Schwören nicht zuzulassen sei , sondern den Eid entweder zu- rückschieben, oder sein Gewissen mit Beweis vertreten müsse. Zn der höheren Instanz wurde dagegen ausgesprochen,-und dieser Aus- pruch von dem Oberappellationsgericht in D armstadt bestätigt, daß einem Meineidigen ein Eid mit rechtlicher Wirkung gar nicht zugeschoben werden könne, daher die Ableistung desselben durch den Dklaten. auch dann, wenn beide Theile darüber einverstanden wären/ vom Richter nicht zu gestatten sei. Obgleich — wurde auSgeführt — einzelne Rechtslehrer (R einhar d, Handbuch des Prozesses Bd. II. §. 226. Note 4. Schneider, Lehre vom rechtlichen Beweis §. 365) den Satz vertheidiglen, daß die Ueber- eklkunst der Parthien entscheide, so werde doch das Privatinteresse der Parthien von dem höheren Interesse des Staatesfür Reli- giosität und Sittlichkeit, welches durch Zulassung eines Meineidi- gen zu einer weiteren EibesleistuM würde gefährdet werden, über- wogen, weßhalb auch das kanonische Recht (e. 14. Caus. XXIi. qu. 5.) einen Meineidigen nicht mehr zu einem gerichtlichen Eid zugelassen wissen wolle. Dieß sei auch die herrschende Lehre. Wenn aber die Eideszuschiebung ein unzulässiges Beweismittel sei, so könne der Delat auch nicht zur Zurückschiebung des Eides oder Gewissensvertretung genöthigt werden, weil das Eine, wie das Andere Statthaftigkeit der Eideszuschiebung voraussetze. (Hier-

Die Frage, ob der Richter den Intestaterben nöthigen kann, sich über die Anerkennung des letzten Willens des Erblassers zu erklären

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 101 mit stimmt auch die Rechtsprechung der OberappellationSgerichte zu München und Dresden überein; s. Gett, Erörterungen aus dem gesummten Gebiete der Rechtswissenschaft Nr. 30. und Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung in Sachsen N. F. Bd. XU. 5. Heft. S. 452.) Entschieden im Jahr 1853 in Sachen Helstenbein gegen Schneuker's Eheleute in Otterbach. 8. Die Frage, ob der Richter den Jntestaterben nöthigen kann, sich über die Anerkennung des letzten Willens des Erblassers zu erklären Das Landgericht G. lud die Jntestaterben der Sophia D. in R. zum Act der Eröffnung des von ihr hinterlaffenen Testa- ments vor. In diesem Termin erklärte die Ehefrau des Peter D. daselbst, die als Jntestaterbin später eine Klage auf Erken- nung der Nichtigkeit des Testaments anstellte, daß sie mit sich darüber noch zu Rath gehen wollte, ob sie dessen Gültigkeit an- erkennen oder anfechten sollte, worauf ihr aber das Landgericht eine Frist von 14 Tagen zur Abgebung dieser ihrer Erklärung unter dem Rechtsnachtheile anberaumte, daß nach deren Ablauf daS Testament als von ihr anerkannt angesehen würdet). Sie ließ

1) Diese und die folgende Nummer sind mitgetheilt von Herrn Hof- gerichtsadvokaten Bo pp in Darmstadt. von welchem eine Reihe solcher interessanten Beiträge für das nächste Heft des Archivs vorliegt. R e d. 2) Dieses Verfahren war bisher sehr gebräuchlich, bürgerte sich auch bei Gerichten anderer deutschen Staaten ein, so z. B. von der Na hm er, Entscheidungen des Herz. Nass. Ober-Appellationsgerichts in Wiesbaden, Bd. U. Franks. 1825. Nr. XU. S. 137—148: Entscheigung der Frage, ob ein Testament, welches ein katholischer Geistlicher aus der ehemals Erzbi- schöflich Trierischen Diöcese ohne Zeugen und son- stige Förmlichkeiten errichtet, den eingesetzten Er- Archiv für pract. Rechtswissenschaft. U.

162 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte diese Frist verstreichen, ohne eine Erklärung abzugeben, worauf das Gericht die Erbvertheilung nach Maßgabe deS Testaments vornahm. Bei Anstellung ihrer späteren Nichtigkeitsklage hebt die Ehe- frau D. hervor, daß jene Bersäumniß nicht als Verzicht auf ihre Klage angesehen werden könne, weil kein Gesetz den Richter er- mächtige, dem Jntestaterben solche Rechtsnachtheile von Amtswe- gen anzudrohen und ihn somit zum Klagen zu nöthigen; einer solchen Klage sei eine dreißigjährige Verjährungsfrist gesetzt, die der Richter nicht abkürzen könne. Der durch die Klage hervorgerufene Rechtsstreit erwuchs Ln die dritte Instanz, bis an das Oberappellationsgericht in Darm- stadt. Zum Zweck der Erstattung seines Gutachtens sprach sich der Referent dahin aus: Zch halte diese Bemerkung (in der Klage) in so weit es sich hier von der Anerkennung (nicht bloß der Aechtheit, sondern) der Gültigkeit des Testaments und dem Verluste des Klagrechts handelt, für richtig, und sie hat auch die Meinung der angesehensten Rechtslehrer zur Seite. So äußert sich Glück: Ausf. Erläuterung der Pandekten, Th. 6. §. 532. über den Fall, wo Jemand, bei Verlust des Rechts, zu dessen Verfolgung von dem Richter selbst aufgefordert wird, dahin, daß die Nichtbeachtung einer solchen Aufforderung nur in so weit einen Verlust des Rechts nach sich ziehen könne, als solcher von dem Richter gültig habe angedroht werden können; der Richter aber nicht schlechthin die Macht habe (z. B. bei dem Concurs) einen Gläubiger bei Verlust seines Rechts zur Klage aufzufor-

ben das Recht gibt, die Immission in die Erbschaft zu verlangen? Es heißt dort S. 139—140. namentlich: Das fragliche Testament wurde bei der von dem Amt Runkel vorgenom- menen Obsignation gefunden und auf hofgerichtlichen Auftrag — den Erbinteressenten mit der amtlichen Weisung eröffnet: daß wenn dagegen Einspruch gemacht werden wolle, dieser binnen einer acht- tägigen persönlichen Frist im Wege der Klage bei dem Amte vorzu- bringen sei, nach deren Ablauf wegen der Obsignation und Neber- gabe. tesp. Inventarisation das Weitere verfügt werden solle.

Executiv-Prozeß bei Klagen aus zweiseitigen Verträgen

mit gedrängter Angabe der EntscheidungsgMnde. 163 dern. „Denn" fügt Glück hinzu „man kann keinem die ihm in den Gesetzen vergönnten Klagefristen beschränken. Es ist vielmehr eine solche Androhung ohne Wirkung, wofern nicht dieses Prä- judiz in den Gesetzen selbst verordnet ist *)." Eine solche gesetz. liche Verordnung für Fälle der vorliegenden Art liegt aber m. W. nicht vor. Auch hat, ohne Zweifel eben davon ausgehend, das Landgericht G. selbst in dem seinem Bescheid vom 3. Januar 1825 beigefügten Erwägungen aus der Versäumniß jener Frist keinen Grund gegen die formelle Zulässigkeit der angestellten Nich- tigkeitsklage hergeleitet. Das oberste Gericht theilte das Gutachten seines Refe- renten. Vergl. noch Sintenis: Das praktische gemeine Civilrecht, Bd. III. Leipzig 1851. §. 181. 182: Eröffnung und Aus- führung der Testamente S. 492—507.

Executiv-Prozeß bei Klagen aus zweiseitigen Verträgen. Die Form des summarischen Prozesses, welche Erecutiv- oder Hilfsprozeß genannt wird, ist der Gesetzgebung über Civil- Prozeß auch im Großherzogthum Hessen ftemd. Die Civilpro- zeß-Ordnung für die Landgrafschaft Hessen-Darmstadt vom Jahr

3) Die von Glück allegirten Schriftsteller sind: Hopfner, Commen- tar über die Institutionen §. 548. Note I. Hommel, Rhaps. quaest. for. Vol. I. obs. 106. Vol. IV. obs. 585. Martin, Lehrbuch des gemeinen bürgerlichen Prozesses §. 69. u. Trützfch- ler, Lehre von der Präclusion beim ConcurS der Gläubiger 2. Abfchn. 1. Abth. §. 1V. Note 1. §. II. S. 20. f. noch Linde, Lehrbuch des deutschen gemeinen Civil-ProzeffeS 5. Aufl. Bonn 1838. S. 118: „Es folgt aus der Natur der im bürgerlichen Pro- zesse zu verfolgenden Rechte, daß die Nechtsverfolgung eine Art der freiesten Willkühr der Partheien ist, also der Kläger nur, wenn er sein Recht nicht der Verjährung opfern — will, hierzu genö- thigt ist." Breidenbach im Archiv für die civ. Praxis. Bd. III* S. 366 rc. Schmidt, Handbuch Bd. II. §• 178. S. 24. 25. ii*

164 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte 1724 kennt diese Prozeßart nicht; das Gleiche gilt von den spä- teren Einzel-Gesetzen. Dennoch hat sich auch in diesem Lande der Erecutiv-Prozeß eingebürgert, ein Kind der Doctrin des ge- meinen deutschen bürgerlichen Prozesses und der darin ihre Wurzel findenden Praris 1). So hatte sich denn auch die Rechtssprechung des obersten Gerichlshofes mit Fragen aus dem Gebiete dieser Prozeßart zu beschäftigen. Eine der wichtigsten Controversen besteht in der Frage, ob auch auf Grund eines zweiseitigen Vertrags erecutorisch geklagt werden könne? Verneint wird die Frage von Ludovici: Einleitung in den Civilprozeß Cap. III. §. 5. Wernlier, oi)8. kor. ?. X. od§. 320. Leyser, Medit. ad Pand. Spec. 381. mrd. 3. Holzschuher, der Rechtsweg. Nürnberg 1831. S. 590. Heff- ter, Institutionen des römischen und deutschen Civilprozesses. Bonn 1825. S. 433. Mittermaier, der gemeine deutsche Prozeß in Vergleichung mit dem preußischen und französischen Civilverfahren re. Vierter Beitrag. Bonn 1826. S. 115. Dage- gen wird die Frage von einer Mehrheit der Prozessualisten be- jaht: Pukendork, obs. jur. univ. Tom. III. obs. §. 210. Lauterbach, Colleg. theor. pract. Lib. 30. §. 43. Schaum- ig urg, principia praxeos jur. jud. P. II. Lib. 2. Cap. 2. §. 7. Hofmann, teutsche Reichspraris Th.2. Frankfurt 1765. §.1637. S. 402, 403. Knorre. Anleitung zum gerichtlichen Prozeß Halle 1777. S. 458. Linkrfett, vollständige Erläuterung sämtlicher summarischer Prozesse. Erster Theil. Leipzig 1795. S. 386. Mehlen, Anleitung zum summarischen Prozesse. Ber- lin 1804. §. 25. S. 42. Danz, Grundsätze des summarischen Prozesses, dritte Ausg. Stuttgart 1800. §. 30. S. 51. Ctap- rvth, Einleitung in sämmtliche summarische Prozesse, vierte Aust. Göttingen 1808. §. 160. S. 250. 251. Mackeldey, Grundriß

1) In dem Nachbarstaate Nassau hat sich der Crecutiv-Prozeß gar nicht > eingebürgert; Fleck, Erläuterungen zum Prozeßgesetze des Herz. Nassau vom 28, April 1822. Wiesbaden 1837. S. 27. 28.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 165 zu Vorlesungen über den gemeinen deutschen und preußischen Civilprozeß nebst einem Anhänge, die Lehre von den summarischen Civilprozessen enthaltend. Bonn 1833. S. 19. Martin, Lehr- buch des teutschen allgemeinen bürgerlichen Prozesses. 11. AuSg. Heidelberg 1834. §. 250. Note b. Linde, Lehrbuch des teut- schen gemeinen Civilprozeffes. 5. Aust. Bonn 1838. §. 360. S. 448. Schmidt, Handbuch des gemeinen deutschen Civilpro- zeffes. Th. 3. Kiel 1845. §. 206. S. 177. Gett, der Erecutiv- Prozeß in der Ausbildung durch Gerichtsgebrauch und deutsche Partikulargesetzgebung. Nürnberg 1841. §. 6. S. 32—36. §. 9. S. 73. In den Jahren 1829 und 1830 kam die Streitfrage bei dem Oberappellationsgericht in Darmstadt zur Erörterung und Entscheidung. Der Gerichtshof stellte sich auf die Seite der B e- jahung und firirte seine Ansicht dahin: Auch bei Klagen aus zweiseitigen, namentlich aus Pacht- verträgen^), ist der Erecutivprozeß zulässig, vorausge-

2) Mittermaier sagt a. a. O. mit besonderer Beziehung auf das Pachtverhältniß: „Bei Klagen aus zweiseitigen Verträgen muß immer besorgt werden, daß der Beklagte die Einrede der Nicht- erfüllung von Seiten des Klägers und Gegenforderungen, die aus dem Vertrage selbst hervorgehen, entgegenstelle. Wenn man zwar behauptet, daß, wenn der Kläger die geschehene Erfüllung von sei- ner Seite durch Urkunden darthut, dem Erecutivprozeß bei Klagen aus zweiseitigen Verträgen nichts im Wege stehe, so kann man doch dieser Ansicht nicht beistimmen, da bei manchen zweiseitigen Ver- trägen, z. B. bei Pacht, der Kläger die Erfüllung durch Urkunden nicht leicht erweisen kann, indem es hier z. B. darauf ankömmt, ob die Wirthschaftsgebäude im ordnungsmäßigen Stande waren, ob der Verpächter die im Vertrage bedungene Ausreutung der Gebüsche vorgenommen hat; es kommt aber auch selten ein Pachtvertrag vor, in welchem nicht der Pachter z. B. wegen Entschädigung, wegen gemachter Auslagen, wegen contraktSmäßig bedungenen Nachlasses Gegenforderungen zu machen hat und selbst bei dem Kaufe macht die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags das RechtSverhält- niß verwickelt.

166 Bemerkenswerte Entscheidungen oberer Gerichte setzt, daß der Kläger die von seiner Seite geschehene Erfüllung des Vertrags durch mit der Klage Leizubrin- gende Urkunden genügend darthut. Bei fortlaufen- den Verbindlichkeiten wie sie unter andern aus Pachtverträgen entspringen, genügt es indessen wenn der klagende Verpachter durch Urkunde darthut, daß er den Pachtvertrag von seiner Seite einmal vollständig erfüllt, also z. B. die verpachteten Objecte dem Pachter überlie-

Ueber die G e s e tz g e b u n g in dem andern hessischen Staate, in Kurhessen, Ln Bezug auf Pacht f. Wagner, Grundzüge der Gerichtsverfassung und des untergerichtlichen Verfahrens in Kur- Hessen. 3. Ausg. Cassel 1843. S. 412. Nach einem Gesetz vom Jahr 1818 erwächst aus Pachtverträgen über geschlossene Landgüter, Vorwerke u. s. w. ein Klagrecht nur dann, wenn sie schriftlich er- richtet und von beiden Theilen unterzeichnet worden sind und darf auf etwaige einseitig behauptete Nebenberedungen keine Rücksicht ge- nommen und weder Eideszuschkebung, noch ein anderes Beweismit- tel darüber zugelassen werden. Wird nun aus einem so abge- schlossenen Vertrage von dem Pachter oder Verpachter eine auf A n- tretung der Pacht sich beziehende Klage angestellt, so'wird, vorausgesetzt, daß der Kläger die seinerseits geschehene Erfüllung des Vertrags zeigt, der Erecutivprozeß eingeleitet, somit der Ge- genteil, sobald er die Urkunde anerkannt hat, mit seinen Einre- den , die er nicht sofort durch EideSzuschiebung oder Geständnisse oder klare Briefe und Siegel darthun kann, unter Verurtheilung zur besonderen Ausführung verwiesen. Wird der Pachter wegen rückständiger Pachtgelder belangt und gesteht derselbe zwar den Rückstand ein, schützt aber Gegenforderungen vor, so können diese nur dann in Aufrechnung kommen, wenn sie sofort liquid gemacht werden können. Wendet der Beklagte ein, daß Kläger den Pacht- vertrag nicht vollständig oder nicht gehörig erfüllt habe, z. B. daß die Felder nicht gehörig gedüngt oder ausgestellt überliefert worden feien, so kann er damit nur dann gehört werden, wenn das zweite Pachtjahr noch nicht verstrichen ist. u. f. w. lieber die Gesetzgebung und Praxis in Sachsen s. Volk- manns System des sächsischen Civil- und Administrativ-Prozesses Bd. 3. Leipzig 1845. §. 245. S. 180. und Wochenblatt für merkw. Rechtsfälle. Jahrg. 1851. Nr. 1. S. 7. (Mühlpacht).

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 167 fert habe. Behauptet dagegen der verklagte Pachter, daß der Verpachter im Verlauf der Pachtzeit dm Vertrag von seiner Seite nicht erfüllt, oder, mit andern Worten, daß derselbe sich vertragswidriger Handlungen schuldig gemacht, wie z. V. daß er dem Pachter einen Theil der verpachteten Objecte wieder entzogen habe, so ist dieß eine Einrede, welche der Beklagte darzuthun hat und somit die Erecutiv-Klage keineswegs als unstatthaft darstellen kann. Ebenso erscheint der Erecutivprozeß nicht als unzulässig, wenn der klagende Verpachter, welcher, nach Inhalt des produzirten Pachtbriefes, ein gewisses Pachtgeld liquid zu fordern hat, sogleich in der Klage anführt, daß ihm darauf verschiedene Abschlagszahlungen geleistet worden seien, indem der Kläger im Erecuti- Prozesse nur über die, seiner Klage zum Grunde lie- genden Thatfachen den Beweis in dem Klaglibelle anti- cipando anzutreten, keineswegs aber zugleich darzuthun hat, daß dem Beklagten keine Einreden zur Seite stehen. Urtheil vom 13. Februar 1829 in Sachen der Wittwe und Erben des Pachters Koch zu Marienborn gegen die Gräflich Jsenburgische Nentkammer in Meerholz. Urtheil vom 3. Dezember 1830 in Sachen des Rent- amtmanns Föppel zu Breuberg gegen den Fürsten von Löwenstein, Schuldford. betr.

Auf derselben Seite steht ein Erkenntniß deS Oberappella- tionsgerichts in Celle v. I. 1754, welches Pufendorf a a. O. mittheilt: Würden Kläger und Appellanten den Kaufbrief und resp. Verschreibung — in originali produziren und Beklagte und Appellaten solche eidlich zu entkennen nicht vermögen — so sind Beklagte denen Klägern die eingeklagten 300 Reichsthaler Kaufgelder rc. des unerheblichen Einwendens ungeachtet zu be- zahlen schuldig rc. 3).

8) Vergl. noch Se u f fe r t, Archiv für Entscheid, der obersten Gerichte

168 Bemerkenswerte Entscheidungen oberer Gerichte rc. Auf dieser Seite steht die Genesis s. überhaupt Bringleb, über erecutorische Urkunden und Erecutiv-Prozeß. Zweite Aust. Stuttgart 1845.

in den deutschen Staaten. Bd. IV. München 1851. Nr. 183. S- 291—293: In wie fern eignen sich Ansprüche aus einem Societätsvertrag zur Geltendmachung im Erecutivprozesfe?Ein Grkenntniß des Oberappellations-Gerichts in Jena vom März 1840 sprach sich dahin ans: Wenn man auch im Allgemeinen aus zweiseitigen Verträgen den Erecutivprozeß zulaffen wolle, so lasse sich doch hieraus für dessen Zulässigkeit bei Forderungen aus einem GesellschaftS-Vertrage im Allgemeinen noch kein Schluß ziehen. f

Literarische Anzeigen

Litermifche Anzeigen.

In unserem Verlag ist erschienen und in allen Buchhand- lungen zu haben: Die römische Servitulentehre dargestellt von Dr. Rudolf ElverS. Erstes Heft. (Das zweite (letzte) Heft wird nächstens erscheinen), gr. 8. br. 38t Seiten Rthlr. 1. 20 Sgr. oder fl. 3. Vorrede.- Die Frage, ob und wie weit das römische Servitutenrecht in unfern RechtSznständen zur Anerkennung und völligen Geltung gelangt sei, war mir mehrfach entgegengetreten. Zu einer abschließenden und auf er- schöpfende historische und praktische Untersuchungen basirten Beantwortung derselben schien mir die Wissenschaft nicht gelangt zu sein, und so glaubte ich in einer tiefer eingehenden Erörterung dieser Frage bei der großen Wichtigkeit derselben für so viele Lebensverhältnisse eine, wenn auch schwierige, so doch um so würdigere Aufgabe zu finden. Bald mußte ich aber bemerken, daß eine befriedigende Lösung derselben nur möglich sei, wenn fie vorbereitet wäre durch ein tiefes Eindringen in die in unserm Volke lebenden Nechtsanschauungen, durch eine umfassende Bekanntschaft mit allen den Institutionen, welche etwa auf Bildung dieses Theils unserS Rechtszustands eingewirkt haben können, durch ein völliges Verständniß des Geistes der praktischen und theoretischen Juristen, die den Uebergang der alten germanischen Bildungen in die römischen Formen vermittelten, dnrch eine genaue Kenntniß des Wegs, den unsere Bekanntschaft mit dem römischen Servitutenrecht die vielen Jahrhunderte hindurch gegangen ist, nebst aller

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Literarische Anzeigen. seiner Abwege und Jrrgänge, — also durch Bedingungen, die der Ein- zelne nur nach langjährigem, unausgesetztem Forschen wird erfüllen können. Da aber ein solches Werk immer von dem justinianeischen Servitu- tenrecht ausgehen muß, so erschien mir eine neue detaillirte Darstellung desselben als eine nothwendige Vorarbeit, indem ich in keiner der vor- handenen Monographien die römische Servitutenlehre in der Weise behan- delt fand, wie es meines Erachtens zu dem bezeichnetn Zweck nöthig ist. Eine bloße systematische Aneinanderreihung der einzelnen in unfern Quel- len uns überlieferten RechtSfätze kann nicht genügen, um ein klares Bild des ganzen Instituts in feiner'charakteristischen Eigenthümlichkeit und all- gemeinen Brauchbarkeit zu erzeugen, vielmehr ist dazu erforderlich, daß daS ganze vorhandene Material nach logischen Momenten zergliedert und alle einzelnen Rechtssätze aus die leitenden Prinzipien zurückgeführt werden, aus denen sie hervorgegangen sind, daß ferner das, was das Bedürfniß geschaffen hat, wie es überall vorhanden ist, von dem getrennt werde, waS nur unter den specieü römischen Verhältnissen entstehen konnte, ebenso daS, was unmittelbar aus dem Rechtsbewußtsein der Gesammtheit hervorge- gangen ist, von dem, waS erst durch juristische Kunst aus jenem deducirt worden ist. Außerdem mußten auch die neuen erst unter den spätern Kaisern in das Servitutenrecht hineingeworfenen Principien, die bei dem Zustand der damaligen Jurisprudenz unentwickelt bleiben mußten, in den übrigen Rechtöstoff so eingefügt werden, daß das damit Unverträgliche entfernt wurde und wieder ein gleichartiges und harmonisches Ganze ent- stand. In der Hoffnung, daß es mir gelingen werde, den bezeichneten Momenten einen größern Einfluß zu Theil werden zu lassen, und dadurch der römischen Servitutenlehre auch manche neue Seite abzugewinnen, un- ternahm ich eine selbständige Darstellung derselben, die mir um so ge- rechtfertigter erschien, als die letzten Jahrzehnte ohnehin so manche be- merkenswerthe neue Ansicht über wichtige und tief eingreifende Fragen zu Tage gefördert haben, die in den für das gesammte Civilrecht bestimmten Lehrbüchern keine erschöpfende Kritik finden konnten, die aber doch nur völlig gewürdigt werden können, wenn mit ihnen die Probe an der gan- zen Servitutenlehre und nicht bloß an einzelnen herausgerissenen Theilen derselben gemacht worden ist. Die mir gestellte Aufgabe setzte zu ihrer Erfüllung wesentlich voraus, daß die historischen Ausgangspunkte sowohl des ganzen Servitutenbegriffs als der einzelnen römischen Servitutenbildungen ausgesucht wurden, und so war ich vielfach genöthigt, in rechtsgeschichtliche Erörterungen über Institute einzugehen, die im justinianeischen Recht längst ihren Boden verloren hatten. Um meinen ursprünglichen Gesichtspunkt, die Rücksicht auf das heutige praktische Recht, nicht zu verlieren, habe ich es aber überall vermieden, den Leser zu Untersuchungen zu führen, die nur einen antiquarischen Werth haben, und weder die römische Auffassung des Ge- sammtbegriffs der Servituten aufzuhellen vermögen, noch sich auf solche Bildungen beziehen, die auch bei uns analoge Erscheinungen finden.

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Literarische Anzeigen. Schließlich muß ich noch über mein Verhältniß zu der sehr weit- schichtigen Literatur dieser Lehre bemerken, daß ich, um den Umfang die- ses Werks nicht unverhältnißmäßig anwachsen zu lassen, und um den Gang meiner Darstellung nicht zu häufig unterbrechen zu müssen, hier darauf verzichtet habe, eine Dogmengeschichte der einzelnen Sätze zu ge- ben, oder auch nur die früheren Schriftsteller, die für oder gegen meine Ansicht gewesen sind, zu nennen. Daß ich darum nicht versäumt habe, aus ihnen Rath und Belehrung zu holen, sondern daß ich überall ge- sucht habe, wo ich erwarten durfte, Erhebliches zu finden, wird der Ken- ner hoffentlich bemerken, auch wenn nicht Anhäufungen von Namen und Zahlen es schon dem Auge beweisen. Nur da, wo meine Darstellung sich unmittelbar auf die Anderer stützt, oder die von Andern erhobenen Einwendungen zu widerlegen sucht, find die nöthigen literarischen Notizen gemacht. Soweit die Dogmengeschichte zugleich Rechtsgeschichte ist, d. h. soweit die Ansichten der Juristen der Rechtsbildnng diese oder jene Rich- tung zu geben vermochten, wird sie auch in dem Werke über daS heutige Servitutenrecht dargestellt werden müssen, dessen Vollendung zwar in weite Ferne gerückt ist, auf die ich aber noch zu hoffen wage. Marburg, im Mai 1854. Elwert^sche Universitäts-Anchhan-lung.

Neue juristische Zeitschrift.

Im Verlage der Deckerschen Geheimen Ober-Hofbuchdruckerei in Berlin ist erschienen und durch jede Buchhandlung zu beziehen: Archiv für Preußische Strafrecht. Herausgegeben durch Goltdarnmer, Ober-Tribunalsrath. 1853. l. Band. 46 Bogen gr. Lericon 8. geheftet. Preis Rthl. 3. 20 Sgr. Inhalt: Die Stellung und Wirksamkeit der Sachverständigen im Strafver- fahren. Von Herrn Geheimerath und Professor vr. Mittermaier in Heidelberg. (1. 2. 3. Beitrag.) — Bemerkungen über Anwendung und

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Literarische Anzeigen. Auslegung des neuen Strafgesetzbuchs. Von Herrn Geheimerath und Professor vr. Hefter. — Entwurf eines Gesetzes, die Abänderung der 88» ^6., 219. und 240. des Strafgesetzbuchs betreffend. Nebst Moti- ven. — Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kompetenz des Kammer- gerichts zur Untersuchung und Entscheidung wegen der Staats-Verbrechen, und das dabei zu beobachtende Verfahren. Nebst Motiven. — Ueber die Tragung der Kosten in Untersuchungssachen gegen Personen unter 16 Zäh- ren, welche wegen mangelnden Unterscheidungsvermögens freigesprochen werden. Von Herrn AppellationSgerichtS-Prasidenten Kisker zu Naum- burg. — Zft zur Anwendung des §. 187. des Strafgesetzbuchs vom 14. April 1851 im Untersuchungsverfahren der Hinzutritt eines Strafan- trages des Verletzten ein nothwendiges Erforderniß, oder nicht? Von Herrn AppellationsgerichtS-Rath Stumpe zu Frankfurt a. d. O. — Was ist unter „Unzucht" im §. 141. des Strafgesetzbuchs zu verstehen? Von Herrn Appellationsgerichts-Rath von Kräwel zu Naumburg. — Ueber die Stellung des Vorsitzenden Richters zu den Geschworenen, insbesondere über seinen Schlußvortrag im Schwurgerichtsprozesse. Von Goltdam- m er. — Bericht der Justiz-Kommission der Zweiten Kammer über den Gesetzentwurf, die Abänderung der §§. 56., 219. und 240. und 250. des Strafgesetzbuchs betreffend. - Bericht der Justiz-Kommission der Ersten Kammer über den Entwurf eines Gesetzes, die Abänderung der §§. 56. 219. 240. und 250. des Strafgesetzbuchs betreffend. — Antrag nebst Motiven, gestellt von dem Abgeordneten Reichensperger (Köln). — Bericht der Kommission für Justizsachen der Zweiten Kammer, betreffend de» Antrag des Abgeordneten Reichensperger (Köln). — Ueber den Anfangspunkt der Strafverjährung. Von Herrn Geheimen Ober-Tribunalsrath Professor Vr. Hefft er. — Kann der Staatsanwalt einZugeständniß abgeben oder als Zeuge vernommen werden? Von Herrn Ober-Staatsanwalt von Tippelskirch in Stettin. — Bedarf der Oekonom einer geschlossenen Gesellschaft zum Betrieb der Oekonomie eines polizeilichen Erlaubniß- scheins? Von Herrn Kreisgerichts-Direktor H a r t m a n n n zu Kottbus. — Tödtung auf Verlangen des Getödteten. Von Herrn Rechtsanwalt Dorn zu Berlin. — Schlußvortrag des Vorsitzenden des Schwurgerichts in der Untersuchungssache wider den Kaupersohn Johann Christian Grescho und Genossen wegen Mordes. Von Herrn Kreisgerichts-Direktor H a r t m a n n zu Kottbus. — Bericht der Justiz-Kommission der Zweiten Kammer über den Gesetz-Entwurf, betreffend die Kompetenz des Kammergerichts zur Un- tersuchung und Entscheidung wegen der Staatsverbrechen und das dabei zu beobachtende Verfahren. — Bericht der Kommission für Rechtspflege der Ersten Kammer über den Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kom- petenz des Kammergerichts zur Untersuchung und Entscheidung wegen der Staatsverbrechen und das dabei zu beobachtende Verfahren. — Ueber die Mitwirkung der Aerzte bei der Bestimmung der Zurechnungsfähigkeit zwei- felhafter Gemüthszustände. Von Herrn Professor vr. Jdeler zu Ber- lin. — Ueber die französischen Elemente im preußischen Strafgesetzbuch.

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Literarische Anzeigen. Von Herrn AppellationSgerichtS-Rath von Kräwel zu Naumburg. — Die Stellung und Wirksamkeit der Sachverständigen im Strafverfahren Von Herrn Ober-Staatsanwalt Paschke zu Frankfurt an der Oder. — Ueber den Begriff und die Strafbarkeit der unbefugten Mäklerei. Von Herrn Stadtgerichts-Rath Lemke zu Berlin. — Bestrafung der Abwen- dung einer Erecution durch Produktion eines auf Grund wahrheitswidri- ger Declaration einer Geldsendung ausgestellten Postscheins. Von Herrn Ober-Tribunalsrath Voitus. — Die Preußische Strafgesetzgebung und die Rechts-Literatur in ihrer gegenseitigen Beziehung. Von Herrn Ge- heimerath und Professor Dr. Abegg zu Breslau — Zur Literatur des Preußischen Staatsrechts. — Die Fragestellung an die Geschworenen im Preußischen Strafverfahren. Eine theoretisch-praktische Anleitung vom Herrn Stadtgerichts-Rath Burchardi zu Königsberg im Preußischen. — Bemerkungen über die Verhandlung mit taubstummen Angeklagten vor dem Schwurgericht im Bereiche der allgemeinen Kriminal-Ordnung. Von dem Herrn Kriegsgerichts-Direktor Hartmann in Kottbus. — Ueber die Notwendigkeit der Vereidung der Zeugen in der Voruntersuchung. Von Herrn Staatsanwalt Hüttemann in Siegen. — Ueber den Kö- niglich Sächsischen Entwurf zu einer Strafprozeß-Ordnung und sein Ver- hälrniß zu den Preußischen Gesetzen vom 3. Januar 1849 und 3. Mai 1852. Von Herrn Ober-StaatSanwalt Schwark zu Berlin. — Mitthei- lungen aus den Schwurgerichts-Verhanblungen. Den Akten des König- lichen Justiz-Ministeriums entnommen. — Mittheilungen aus der PrariS der Gerichtshöfe und der Staats-Anwaltschaften. — Register der erläuter- ten Gesetz-Vorschriften. — Sachregister.

In demselben Verlage ist erschienen: Wirkungskreis des 81rafgesetzes, nach Zeit, Raum und Personen, besonders von der Bestrafung der im Auslande begangenen Verbrechen, vom Asylrccht und von der Auslieferung der Verbrecher, von der Rückwirkung der Strafgesetze und vom Rechts- Jrrthum. Von »r. Albert Friedrich Berner, Professor der Rechte an der Königl. Universilät zu Berlin. 1853. 14j Bogen. 8. geheftet Rthlr. I. 6 Sgr.

174 Literarische Anzeigen. Aus unserm Verlag kann durch alle Buchhandlungen von UNS bezogen werben: Zivilrechtliche GrortersrAgev von »r. C. Büchel, ordentlicher Professor des römischen Rechts zu Marburg. Erster Band. Zweite verbesserte und vermehrte Auflage, br. Rthlr. 2 oder fl. S. 3K kr. Inhalt: I. Ueber die Wirkung der Klagenverjährung. kl. Ueber die Natur de« Pfandrechts. 111. Ueber jura in re und deren Verpfändung.

Aeber die Verpfändung str nicht vollgiltige Obligationen. Von Demselben. br. 20 Sgr. oder fl. I. 12 kr.

Streitfrage» ausNovette ns. Von Demselben, br. Rthlr. I. oder fl. 1. 48 kr.

lieber die üatiiii Juniani. Eine rechtgeschichtliche Abhandlung. Von Dr. Ä. A. von Tangcroiv. Gel). 22z Sgr. oder fl. 1. 20 kr.

175

Literarische Anzeigen. Aeber die historische Entwickelung des Systems und des Charakters des deutschen Rechts, vorzugsweise des Privatrechts. Von Dr. Victor Platner. Erster Band: Die Volksrechte. _ br. 25 Sgr. oder fl. 1. 30 kr. Zweiter Band: Die Grundrechte. br. Rthlr. I. 20 Sgr. oder fl 3.

Lehrbuch -er Pandekten. Von Dr. K 21. von Vangerow, Großherzoglich Badischem Geheimerath und ordentlichem Professor des Rechts zu Heidelberg, Ritter des Ordens vom Zähringer Löwen. Drei Bände. Sechste vermehrte und verbesserte Auflage. gr. 8. 147| Bogen. Rihlr. 10. 10 Sgr. oder fl. 18. 27 kr. Erster Band: Allgemeine Lehren. Das s. g. Familienrecht. Dingliche Rechte. br. Rihlr. 4. 20 Sgr. oder fl. 8. 15 kr. Zweiter Band: Das Erbrecht. br. Rthlr. 2. 20 Sgr. oder fl. 4. 48 kr. Dritter Band: Die Obligationen. br. Rthlr. s. oder fl. s. 24 kr.

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Literarische Anzeigen. Die Lehre von den Reattasten. Von Dr. L. Duncker, Professor zu Göttingen. gr. 8. br. Rthlr. 1. oder fl. 1. 45 kr.

Das Hesainmleigenthuln. Von Demselben. gr. 8. br. Rthlr. 1. oder fl I 48 kr.

Die Lehre von den 8chenKungen nach römischem Recht. Von Dr. Fr. von Meyerfeld. Erster Band und zweiten Bandes erste Abtheilung. 3?ä Bogen, gr. 8. br. Rlhlr. 3. 2 Sgr. oder «. 5. 30 kr. 3n diesem Werke, der Frucht eines langjährigen Quellenstudiums findet man eine neue, durch Einfachheit und Scharfe sofort ansprechende Begriffs- bestimmung, deren Nichtigkeit und Fruchtbarkeit sich durch consequente Durchführung bis in das feinste Detail bewährt; man erhält hier die Grundlage zu einem aus echlrömischen Ansichten mit überraschender Klar- heit und Natürlichkeit entwickelten Systeme des Privatrechts nach Maß- gabe von zwei wesentlich verschiedenen Eiutheilungsgründen In bündigen, kräftigen Sätzen sind schwierige, für Wissenschaft und Anwendung gleich- bedeutsame, Rechtsfragen erörtert, und oft ist das Resultat mühsamer For- schungen in wenigen Zeilen deutlich und überzeugend hingestellt. Zweckloses Prunken mit bloßer Gelehrsamkeit ist streng vermieden, und die citirte Literatur sorgsam gewählt. Daß man hier nirgends mit leerem Wort- schwalle hingehalten wird, dafür bürgte wohl schon die Vertrautheit des Herrn Verfassers mit dem Geiste und der Methode der, als Muster prak- tischen Tactes und Scharfblickes anerkannten, classsschen Römischen Juri- sten. In dieser Schrift sind selbst für manche nur gelegentlich, der Ver- gleichung ober Erläuterung wegen, bargestellte Lehren, neue, die Einsicht in deren Wesen fördernde Gesichtspunkte angegeben, namentlich die Lehren vom Precarium, vom Vermächtniß als lucrativem Erwerbsgrunde, vom altrömischen Literalcontract, von den Arten der Delegation und Jntercession, von den Fällen der Naiuralschuld n. s. w. Marburg, im Mai 1854. E l w e r t' sche NnioerMts-Iuchhandlung.

Beitrag zur Lehre vom Fensterrechte W. Kompe, Dr.

leitrag jnr Lehre vom /ensterrechle. 1) Durch den Besitz eines Altans während der Verjährungs- zeit wird dem an die Stelle desselben errichteten Wohn- gebäude das Recht auf offene Fenster nicht erworben. 2) Aus dem für einen Holzstall bestehenden Rechte offener Fenster kann das gleiche Recht für einen mit jenem Holz- stalle in keiner Verbindung stehenden Neubau nicht her- geleitet werden. 3) Die außergerichtlich ertheilteGenehmigung der An- lage offener Fenster begründet nicht das Fensterrecht, selbst nicht im Umfange einer persönlichen Gestattung. An einem Rechtsfalle dargestellt von Herrn W. Kvwpe, Doctor der Rechte zu Marburg.

dem nachstehend mitgetheilten Rechtsfalle, welcher die drei Instanzen durchlaufen hat, kamen die oben beschriebenen Fragen zur Entscheidung; sie bieten in mancher Hinsicht ein all- gemeines Interesse dar; bei den erkennenden Gerichten haben sie zum Theil eine verschiedene Beurtheilung gefunden. Was insbesondere die dritte Frage betrifft, so war dieselbe von der zweiten Instanz in einer zwar juridisch feinen, aber dem Archiv für pract. Rechtswissenschaft. II. J2

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Kompe, Beitrag zur Lehre vaterländischen Rechte nicht entsprechenden Weise beantwortet worden. — Der von der zweiten Instanz aufgestellte Grundsatz würde, wenn er vom höchsten Gerichte gebilligt worden wäre, das bisher geltende Recht über die Bestellung dinglicher Rechte an unbeweglichen Gütern wesentlich geändert haben *). Insofern ist diese Entscheidung von besonderer Wichtigkeit für das Kur- hesflsche Recht. Die thatsächlichen Verhältnisse des Falles sind folgende: In Folge gerichtlichen Kaufvertrags besitzt der Baucom- missär v. M. zu Marburg einen Garten, welcher nach Nordosten an die sogenannte Stadtmauer grenzt. Daran stoßt die im Steuer-Cataster unter einer Nummer beschriebene Besitzung Des Bäckers B., bestehend aus Haus, Hofraithe und Holzstall. Auf der genannten Stadtmauer haben B. und dessen Vorbefltzer über unvordenkliche Zeit bis zum Jahre 1848 einen Altan besessen, welcher mit einem Dache überdeckt und mit einer Barriere nach dem Garten des v. M. hin versehen war; von der Brüstung derselben bis an das Dach liefen mehrere Balken von Holz, wodurch vier Abtheilungen des offenen Raums gebildet wurden; die Traufe des Altan-Daches fiel in den Garten des v. M. Aus dem Altan konnte mgn sich in die Luftsäule des genannten Gartens hinüberbeugen. Als im Jahre 1848 B. an die Stelle des Albans ein Haus aufführt, ertheilt ihm auf desfallfige Bitte v. M. außergerichtlich und mündlich die Erlaubniß, in dem Neubau offene Fenster an-. zulegen, und hierauf errichtet B. ein zweistöckiges Wohnhaus mit vier offenen Fenstern nach dem Garten des v. M. hin. Dieses Gebäude steht weder vier Fuß von der Grenze zurück, noch gehören dem B. zwei Fuß vom angrenzenden Grund und Boden. Neben dem Neubau befindet sich der mit letzterem nicht zusammenhängende Holzstall des B., in welchem über unvordenk-

0 Den Entscheidungen zweifelhafter Rechtsfragen durch das OberAppella- tionsgericht kommt die Kraft bindender Präjudizien, Gesetzeskraft zu.

vom Fenfferrechte.

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liche Zeit bis hieher angeblich offene Fenster gewesen sind. Im Oktober 1851 erhebt nun v. M. bei dem Justizamte zu Marburg Klage gegen B. mit der Bitte: auszusprechen, daß B. nicht berechtigt sei, in den Stuben, welche er im Neubau angelegt, offene Fenster zu haben, daß derselbe vielmehr schuldig sei, diese Fenster zu beseitigen, bezüglich als sogenannte Zufenster (kene8lrae lueikerae) einzurichten. B. nimmt in seiner Klagbeantwortung das Recht offener Fenster in Anspruch und stützt dasselbe 1) auf Verjährung, indem er anführt, daß der Altan fort- während „offenen Fenstern gleich zu achtende Oesfnnngen" nach dem Garten des v. M. hin gebildet habe. Der Altan mit dessen Oeffnungen sei benutzt worden, um sich in die nachbarliche Luft- säule hinüber zu beugen, um die Aussicht zu genießen. Die erwähnten Oeffnungen seien offen stehenden Fenstern gleich zu achten; es habe nur der Herstellung eines Glasverschlusses be- durft, um die Oeffnungen des mit einem Dache versehenen Altans zu wirklichen Fenstern zu machen. Ohnehin komme es bei der Frage über die Gleichartigkeit des Altans mit einem offenen Fenster nicht sowohl auf die Aehnlichkeitder äußern Erschei- nung, als vielmehr auf die Gebrauchsbestimmung und den daraus sich ergehenden Umsang der Beschränkung der nachbarlichen Ei- genthumsrechte an, und in den beiden letzteren Beziehungen liege die offenbarste Gleichartigkeit vor. Der Altan sei eine blei- bende Anlage gewesen, und durch denselben, bezüglich durch dessen Bestimmung, seien die Eigenthumsrechte des v. M. rück- sichtlich seines anstoßenden Gartens ebenso, ja wegen des fehlenden Glasverschlusses und wegen des Dachtraufenfalls noch weit mehr als durch ein offenes Fenster beschränkt worden. Sodann begründe das im Holzstalle befindliche Fenster auch das Recht offener Fenster für den daneben befindlichen Neubau. Als das herrschende Grundstück stelle sich nämlich die ganze mit Gebäuden besetzte Hofraithe, nicht aber der im Jahre 1848 auf- geführte Neubau dar, welcher letzterer vielmehr nur als ein aeee880rium erscheine; der Hofraithe stehe das Fensterrecht zu 12*

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Kompe, Beitrag zur Lehre und zwar aus der an den Garten des v. M. grenzenden Seite. Wenn er, B., auf dieser Seite während zehn Jahren ein offenes Fenster besessen habe, so habe et damit für diese ganze Seite das Fensterrecht erworben. Gleichgültig sei hierbei der Wechsel des mit den Fenstern versehenen Baues, d. h. des Complexes von Backsteinen, Holz re. — für welchen, getrennt vom Grund und Boden gedacht, eine Servitut überhaupt nicht erworben werden könne —; es genüge, wenn nur die Seite des Grund- stücks, auf welcher nach dem Nachbargrundstücke hin sich offene Fenster befinden, dieselbe sei. 2) Außerdem habe er das Recht offener Fenster eventuell durch Vertrag erworben, indem ihm v. M. vor Beginn des Neu- baues die Genehmigung zur Anlage der offenen Fenster aus- drücklich ertheilt habe. v. M. hält replicirend die Einreden für ungegründet und bemerkt: zu 1. Die Wand, in welcher sich die offenen Fenster be- finden und die letzteren selbst seien erst im Jahre 1848 angelegt, also erst seit drei Jahren vorhanden, während das Recht offener Fenster nur innerhalb zehn Jahren unter den sonst geeigneten Voraussetzungen durch Verjährung erworben werden könne. In- soweit entbehre die Einrede der thatsächlichen Grundlage, und es handle sich nur noch darum, ob der Besitz des Altans gleich zu achten stehe dem Besitze eines Gebäudes mit offenen Fenstern. Diese Frage müsse aber verneint werden. Zunächst seien ein Altan, sowie die darin befindlichen, durch Säulen gebildeten Oeffnungen ihrer äußeren Erscheinung nach wesentlich verschieden von einem Wohngebäude, von einer Stube und den darin be- findlichen Fenstern. Auch hinsichtlich des Zwecks und des Ge- brauchs bestehe zwischen beiden eine wesentliche Verschiedenheit — eine Wohnstube diene zum bleibenden Aufenthalt für Menschen im Sommer und Winter; die Fenster seien regelmäßig aus meh- reren Theilen, aus Flügeln construirt, ein jeder Flügel habe einzelne Glasscheiben; Zweck der Fenster sei: Licht und Luft einzulaffen, hinauSzuseherh sich durch deren Verschließen vor Wind

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vom Fensterrechte. und Wetter zu schützen. Ganz anders verhalte stch daS bei einem Altan; ein solcher sei dazu bestimmt, einen schattigen Ort zu ge- währen und könne nur im Sommer benutzt werden; die Säulen des Altans dienten nur dazu, um deffeu Dach zu stützen; wolle man die dadurch gebildeten Oeffnungen offenen Fenstern gleich stellen, so werde doch die Darlegung vermißt, welchergestalt grade die hier fraglichen Oeffnungen Fenstern ähnlich construirt seien. Der Altan habe keine Wände gehabt, vielmehr überall dem Wind und Wetter freien Zutritt gestattet. Es sei der Altan mit dem Grund und Boden nicht fest verbunden, in demselben nicht gebaut gewesen, mithin keine bleibende Anlage. Endlich sei durch den Altan das Eigenthumsrecht am Gar- ten des v. M. weniger beschränkt worden, als durch die offenen Fenster im Neubau; letztere gewährten einen ausgedehnteren und lästigeren Gebrauch als der Altan. Das von B. hiergegen Be- hauptete beweise zu viel, mithin gar nichts, und beruhe auf folgender Argumentation: früher habe der Altan dem Besitzer gestattet, sich in des Nachbars Luftsäule überzubengen, hineinzu- sehen, und zwar überall; ein Fenster nehme einen kleineren Raum ein, beschränke also jene Möglichkeit; da nun das Weniger im Mehr enthalten sei,'so erscheine B. befugt, offene Fenster anzu- legen. Diese Beweisführung sei aber logisch und juristisch falsch. Was sodann den Besitz eines angeblich offenen Fensters in einem Holzstalle anlange, so begründe dieser Umstand an stch noch nicht das Fensterrecht für den daneben stehenden Neubau; jenes diene nur dazu, Licht und Lust in den Stall einzulassen, nicht aber dazu, hinauszusehen, hinauszuschütten re.; seiner Be- stimmung nach sei das Fenster eines Wohnhauses ganz verschie- den von dem eines Holzstalles.' Abgesehen hiervon beschränke sich das Fensterrecht auf das herrschende Gebäude dergestalt, daß es über dieses hinaus nicht wirke. Endlich enthalte das Fensterrecht eine Eigenthumsbeschränkung für den Nachbar und müsse, von diesem Gesichtspunkt aus betrachtet, für ein jedes einzelne Gebäude besonders erworben werden.

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Kompe, Beitrag zur Lehre Zu 2. Der Erwerb des Fensterrechts als einer Servitut mittels Vertrags erfordere wesentlich die gerichtliche Mitwirkung; letztere habe vorliegend nicht stattgefunden, mithin erscheine die nur außergerichtlich ertheilte Genehmigung der Anlage offener Fenster unverbindlich und wirkungslos. Vorsorglich werden die der Einrede zu Grunde gelegten Thatsachen in Abrede gestellt. Ehe die Entscheidungen der Gerichte mitgetheilt werden, möge folgende Ausführung hier ihren Platz finden: Wo in den Quellen des gemeinen und Particular-Nechts von der Berechtigung, offene Fenster zu haben, gehandelt wird, hängt diese zusammen mit den Vorschriften über das Bauen, über den hierbei zwischen nachbarlichen Gebäuden zu lassenden Zwischenraum 2) Auch die Kurhessische Bauordnung 3) enthält

2) Vergl. z. B. das Zenonische und Leonische Baugesetz, co»8t. 9. 11. 12. 6« aedific. privat. No^. Leon. 113. 3) Vom 9. Januar 1784. „Wir Friedrich von Gottes Gnaden rc. fügen hiermit zu wissen: Nachdem bisher in Unfern Landen rc. auch durch allzu willkürliches Bauen zwischen Nachbarn zu weitläuftigen Prozessen öfters Gelegenheit gegeben worden, so finden wir uns veranlaßt, hier- über Maß und Ziel vorzuschreiben." — — — §• 28. „Will Jemand gegen einen Nachbarn, welchem das Recht, offene Fenster zu haben und Dachtraufenrecht zusteht, einen neuen Bau auf- führen, so soll er, wenn es kein Neubau ist, oder auch ein anderer durch Verträge nicht ausgemacht worden, wenigstens vier Werkschuhe liegen laßen. Wer aber mit einem solchen neuen Bau dergestalt zurückgewichen, daß zwischen ihm und seinem Nachbar ein Winkel von.vier Werk- schuhen liegen geblieben, dem ist unbenommen, das Regenwaffer nicht nur auf seine zwei Schuh ablaufen zu lassen, sondern auch offene Fen- ster zu haben, jedoch dergestalt, daß diese nicht grade gegen des Nach- bars seine zu stehen kommen."

§. 29. „Wenn hingegen dem Nachbar weder Licht- und Dachtraufenrecht, noch ein sonstiges jo« prohibendi zu steht; so kann der andere zwar

vom Fensterrechte. 183 hierüber Bestimmungen und gibt solchergestalt die Grundlage für das einheimische Recht ab. Unter offenen Fenstern können solche verstanden werden, welche nicht verschlossen find, also theils Licht gewähren, theils zum Hinaussehen, Hinausschntten re. dienen. Den Gegensatz hiervon bilden die mit einem Gitter oder sonstigen Verschlüsse versehenen Fenster, welche nur dazu dienen, Licht und Luft zu verschaffen. Offene Fenster werden aber auch diejenigen ge- nannt, welche im Verhältniß zum Nachbar als offene bestehen dürfen und müssen, mithin von diesem nicht verbaut werden dürfen. Dabei kommt dann zunächst auf den Unterschied, ob dieselben verschlossene oder nicht verschlossene seien, gar nichts an; vielmehr fällt dieses den allgemeinen Grundsätzen vom Rechte der Anlegung der Fenster oder einer desfallstgen Verbietung anheim* * 4 5). Beträgt der Zwischenraum zwischen den Nachbargebäuden 4 Fuß und befindet sich einer der Nachbarn im EigenthumS- befitze von 2 Fuß dieser Zwischenräume, so ist er zur Anlegung offener Fenster in seinem Gebäude berechtigt4). Im Uebrigen bestehen nach Maßgabe der Bauordnung bezüglich des Gerichtsgebrauchs hinstchtlich des Rechts des Ei- genthümers eines Gebäudes zur Anlegung von Fenstern in der eigenen Wand nach dem Grundeigenthum des Nachbars hin folgende Sätze: I. Verschlossene Fenster (kenestrae iucikerae), d.h. solche, welche ihrer Einrichtung nach nicht geöffnet werden können und wesentlich nur zum Einlassen des Lichts dienen, kann er unbeschränkt anlcgen. U. Bei o s s e n e n Fenstern (kenestrae prospectivae), d. h. solche, welche geöffnet werden können (s. g. Flügel- oder Schub-

an dessen Mauer ein neues Gebäude, jedoch mittel» einer eigenen Wand auffnhren." (Vergl auch §8- 33, 39.) 4) Pfeiffer, pract. Ausführungen IV. S. 19 f. 5) Bauordnung 8 38, Pfeiffer, a. -. O.

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Kompe, Beitrag zur Lehre Fenster) und die auch zur Aussicht dienen, ist es einerlei, ob die Wand, in welcher sie angelegt werden sollen, iinem nachbarlichen Gebäude gegenübersteht oder nicht. Der Eigenthümer der Wand ist zur Anlegung solcher offenen Fenster nur in Folge eines besonderen Erwerbs berech- tigt. Als solcher Erwerbsgrund stellt sich dar die Lage der nachbarlichen Gebäude, bezüglich des Gebäudes zum nachbarlichen Grundstücke, ferner Verjährung oder Vertrag. Was den ersten Umstand betrifft, so darf der Besitzer der Wand, falls die letztere 4 Fuß vom nachbarlichen Gebäude oder Grundstücke entfernt ist und falls er selbst zwei Fuß dieses Zwi- schenraums eigenthümlich besitzt, in jener offene Fenster anlegen. Anlangend die Verjährung, so begründet der Besitz offener Fenster während 10 oder 20 Jahren im Falle eines geeigneten Titels, welchem 8eientia et patientia gleich geachtet wird, oder während 30 Jahren in Ermangelung eines Titels das Recht auf offene Fenster. Hinsichtlich des Erwerbs des Fensterrechts mittels Vertrags ist erforderlich, daß solche Verträge bei Gericht angezeigt und von diesem bestätigt worden sind, indem nach vaterländischem Rechte6) in Ansehung der Verträge, wodurch dingliche Rechte an unbeweglichen Gütern begründet werden, die gerichtliche Mitwirkung bei Strafe der Nichtigkeit vorgeschrieben ist. Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so wird die rechtliche Beurtheilung des klägerischen Anspruchs sich von selbst ergeben. Die später ausführlich mitgetheilten Erkenntnisse der beiden höheren Instanzen enthalten die Wider- legung der von B. aufgestellten Rechtsanflcht, die Gründe für die an die Spitze gestellten Sätze und bedürfen keiner weiteren Beleuchtung. Nur hinsichtlich des dritten Satzes soll noch näher untersucht'werden, ob nicht nach Kurhesflschem Rechte eine dem Besitzer des- Neubaues außergerichtlich gestattete Anlegung offener

6) Conlraetenordnung vom 9. Januar 1732, Verordnung vom 17 März 1767, §. 36. Verordnung vom 17. Juni 1828. §. 1.

vom Fensterrechte. 185 Fenster das Fensterrecht wenigstens im Umfange einer persön- lichen Berechtigung begründe. Unter dem Rechte zur Anlegung offener Fenster, welches B. durch Vertrag eworben haben will, kann nur eine dem Neu- bau anklebende Berechtigung verstanden werden, ein jus reale im Sinne der Contractenordnung von 1732. Hierfür spricht schon die^Natur der Sache — Fenster werden regelmäßig nicht der Person, sondern des Hauses wegen, um dasselbe als Woh- nung zu benutzen, angelegt. An die Stelle des Altans ist ein Gebäude aufgeführt worden, das nach seiner äußeren Erscheinung und Bestimmung als Wohnung für Menschen dient; mithin sollen die darin befindlichen Fenster nicht etwa ein persönliches Be- dürfuiß des B. befriedigen, vielmehr dem Neubau selbst nützen, denselben zum Wohnhaus machen. Hieraus ergibt flch aber, daß bei Errichtung des Gebäudes, bei Anlegung der Fenster der Bauherr die Abficht hatte^ und haben mußte, die Fenster für so lange einzurichten, als das Haus überhaupt existirt, daß die Anlage der Fenster für die Dauer bestehen, dinglicher Natur sein solle, bezüglich daß der Nach- bar, welcher eine solche Anlage gestattet, dies nicht einseitig, für seine Person, sondern zu Gunsten des Neubaues thun will und thut. Für die Dinglichkeit des Rechts offener Fenster streitet hiernach die Beschaffenheit der Anlage, die Natur der Sache. Wer eine solche Vermuthung beseitigen und für fich eine Ausnahme von der Regel, namentlich in der Richtung behaup- ten will, daß die Anlage offener Fenster in einer wesentlich per- sönlichen Beziehung zu ihm oder dem Gegner stehe, dem liegt es ob, diese Ausnahme durch Thatsachen zu begründen. Letzteres ist von B. vorliegend nicht nur nicht geschehen, sondern es erhellt aus seinem eigenen deshalbigen Vorbringen, daß er ein »jus reale« in Anspruch zu nehmen beabsichtigt. Er sagt nämlich: ich habe das Recht zur Anlegung offener Fenster durch Ver- trag erworben, indem der Gegner die Anlage derselben in meinem Neubau genehmigte, bevor ich letzteren begann. In dem Ausdrucke „Recht der offenen Fenster" und in dem Zusam-

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Koinpe, Beitrag zur Lehre menhange, in welchem jener mit dem „Neubau" steht, liegt mit Bestimmtheit, daß B. ein dingliches Recht im Auge habe. v. M. ist als Eigenthümer des benachbarten Gartens, da weder der Neubau 4 Fuß von der Grenze zurücksteht, noch 2 Fuß des Zwischenraums dem B. gehören, rechtlich befugt, die Anlage offener Fenster im Neubau zu verbieten. Und grade der Verzicht auf dieses Verbietungsrecht ist nach der eigenen Darstellung des B. Gegenstand und Zweck der Vereinbarung gewesen; dieser Verzicht soll fich eben auf den beabsichtigten Neubau beziehen. Hätte B. ein rein persönliches Vertrags- Verhältniß zwischen sich und v. M. behaupte» wollen, so würde er sich etwa so ausgedrückt haben: es hat mir der Geg- ner für seine Person gestattet, die Fenster anzulegen. Kann es hiernach nicht bezweifelt werden, daß der Gegen- stand des Vertrags ein dingliches Recht bildet, so folgt die Un- verbindlichkeit dieser Vereinbarung auS der Eontractenordnnng, wonach die Bestellung dinglicher Rechte an Immobilien der ge- richtlichen Bestätigung bei Strafe der Nichtigkeit unterliegt. Wollte man die Cvnstituirung eines persönlichen Rechts bei Ver- hältnissen der vorliegenden Art zulaffen, so würde der Zweck der Contractenordnung völlig vereitelt werden, ganz abgesehen davon, daß die Staatskasse eine Quelle der Einnahme, die Stem- pelgelder für Bestätigung solcher aus Bestellung dinglicher Rechte gerichteten Verträge verlieren würde. Auch stünde dann nichts entgegen, diesen Grundsatz auf Veräußerung von Grundeigen- thum anzuwenden, so daß die gerichtliche Mitwirkung bei Ver- äußerungsverträgen aller Art entbehrt werden könnte. Wenn z. B. A. sein Land dem B. außergerichtlich verkauft und über- liefert, so würde das nach jener Auffassung die Wirkung haben, daß B. dieses Land besitzen und benutzen dürfe, A. aber sich sür seine Person und seine Erben verpflichte, die Eigenthumsklage gegen B. nicht anzustellen. Es würde hierdurch, in Ermangelung einer gerichtlichen Währschaft, zwar kein Eigenthum übertragen, jedoch sür A. und seine Erben dieselbe Wirkung hervorgebracht, als wäre der Kaufvertrag gerichtlich angezeigt und bestätigt worden,

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vom Fensterrechte. indem nämlich A. sein Eigenthum entbehren und dem B. im Besitze lassen müßte — der Eigenthumsklage würde die excepUo dol! generalis, die exceptio pacti de nou petendo entgegenstehen. Indessen kann wohl nicht bezweifelt werden, daß ein solches Rechtsgeschäft, als contra legem anstoßend, oder als in krandem legis abgeschloffen, unverbindlich ist und die Eigenthumsklage nicht ausschließt. — Nach verhandelter Sache verwirft das Untergericht die Einrede des Fensterrechts, insoweit sich dieselbe auf vertrags- mäßigen Erwerb und darauf stützt, daß sich gmt Holzstalle ein offenes Fenster von jeher befunden habe, als rechtlich ungegründet und legt dem B. zu beweisen auf: daß er bezüglich seine Vorbesitzer seit länger als zehn Jahren vor erhobener Klage in der dem Garten des v. M. zugekehrten Wand des Neubaues offene Fenster oder solchen gleich zu achtende Oeffnungen gehabt Den von B. durch Zeugen und Eidesdelation versuchten Beweis erklärt das Untergericht in der Folge für mißlungen und es wird darauf B. nach der Klagbitte verurtheilt. Num appellirt B. an das Obergencht zu Kassel und stellt als Beschwerden auf: 1) daß seine Beweisantretung für unerheblich erklärt, und 2) daß die Einrede unter 2 der Einredehandlung (des vertragsmäßigen Erwerbs) verworfen worden sei. In seiner Erklärungsschrift adhärirt v. M. zur ersten Be- schwerde dahin: daß die Einrede der Verjährung überhaupt zum Beweis verstellt und nicht sofort verworfen worden sei. Das Obergericht ertheilt hierauf am 12. Januar 1853 folgenden Bescheid: „Wird in Erwägung, daß die unterrichterliche Beurtheilung der vom Beklagten vorgeschützten Verjährungseinrede lediglich dem Kläger zur Beschwerde gereicht, indem zunächst der in der Einredehandlung näher beschrie- bene Altan für den Erwerb des vom Beklagten in Anspruch

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Kompe, Beitrag zur Lehre genommenen Fensterrechts einem in einem Wohngebäude ange- brachten offenen Fenster, bei der gänzlichen Ungleichartigkeit sowohl der äußern Erscheinung, als der Gebrauchsbcstimmung beider Vorrichtungen und des dadurch bedingten Umfangs der Be- schränkung nachbarlicher Eigenthumsrechte, in keiner Weise gleich- gestellt werden kann, mithin aus der Berechtigung des Beklagten zu der frag- lichen Anlage dessen Recht- auf offene Fenster in einem an der Stelle derselben neu errichteten Wohngebäude überall nicht ab- zuleiten steht, und ebensowenig daraus, daß der Beklagte für ein, un- bestrittenermaßen mit dem in Rede stehenden Neubau in keiner Verbindung stehendes, vielmehr neben letzterem befindliches, ledig- lich zur Aufbewahrung von Holz bestimmtes Gebäude das Recht offener Fenster erworben haben sollte, ein gleiches Recht für den fraglichen Neubau gefolgert werden kann, da einestheils das Fensterrecht als Realservitut den terri- torialen Umfang des herrschenden Grundstücks nicht zu überschrei- ten vermag und für jedes einzelne Gebäude besonders erworben werden muß, anderntheils auch hier die zwischen den beiden erwähnten Gebäulichkeiten hinfichtlich ihrer Gebrauchsbestimmung obwaltende wesentliche Verschiedenheit eine Uebertragung des für einen Holz stall etwa erworbenen Fensterrechts auf ein an dem Stalle des ersteren errichtetes Wohngebäude nicht zulassen würde, hiernach aber die mehrgedachte Einrede des Verklagten ohne Beweisregulirung als ungegrüudet zu verwerfen war, daß sodann das einredliche Vorbringen des Beklagten, wie er vor dem Beginne des in der Klage bezeichneten Neubaues die Genehmigung des Klägers zur Herrichtung derstreitigen Fenster- anlage eingeholt habe, nicht sowohl unter dem Gefichtspunkte behaupteter vertragsmäßiger Constituirung des (dinglichen) Fen- sterrechts aufzufassen, als vielmehr dahin zu deuten ist, daß Be- klagter eine von dem Kläger eingeholte, diesen selbst und seine Erben, so lange fie Besitzer des fraglichen Gartens find, bin-

vom Fensterrechte. 189 dende, wenn gleich nicht dinglich wirksame, persönliche Gestattung behaupten wollte, eine solche auch, sofern sie wirklich ertheilt worden, weder der willkürlichen, als erfolgt ohnehin nicht behaupteten Zurück- nahme Seitens des Klägers unterliegen, noch zu ihrer Gültigkeit einer gerichtlichen Form bedurft haben würde, und hiernach über das gedachte, vom Kläger geleugnete Vorbringen dem Beklagten der erforderliche Beweis noch jetzt aufzulegen ist, dem Beklagten binnen 4 Wochen zerstörlicher Frist zu be- weisen auferlegt: daß vor dem Beginn des in der Klage bezeichneten Neubaues im Jahre 1848 der Kläger ihm, dem Be- klagten gegenüber zur Herrichtung der Ln dem Neubau des letzteren angebrachten streitigen Fenster seine Ge- nehmigung ertheilt habe, ergeht hiernächst weiter was R." Nachdem die Beweisverhandlungen bis zur Auflage des Erfüllungseides über vorstehenden Beweissatz gediehen, setzen beide Theile die Berufung an das Oberappellationsgericht zu Kassel fort, indem fle die Beschwerden erheben, und zwar: 1) v. M., daß dem B. der Beweis der von ihm vorge- schützten Einrede des durch Vertrag erworbenen Fen- sterrechts in der vom Obergerichte aufgefaßten Weise nachgelassen, 2) B., daß die Einrede der erwerbenden Verjährung ver- worfen worden sei. Am 6. Dezember 1853 ertheilt das Oberappellationsgericht folgenden Bescheid: „Wird, in Erwägung, daß hinsichtlich der vom Beklagten erhobenen Beschwerde die Entscheidungsgründe des Obergerichts im Wesentlichen nicht widerlegt worden sind; daß dagegen, was die vom Kläger erhobene Berufung betrifft, die vom Verklagten behauptete Gestattung der Anlage der den Gegenstand des Streits bildenden offenen Fenster von

193 Ko mpe, Beitrag zur Lehre vom Fensterrechke. Seiten des Klägers, als eine Uebereinkunft nur zur Gewährung persönlicher Rechte nicht aufgefaßt werden kann, da cs sich hierbei um eine, mit der Person der Eon trahenten in keiner erkennbaren Beziehung stehenden, offenbar ans die Dauer berechneten Einrichtung des verklagtischen Ge- bäudes handelte, und als Gegenstand der Uebereinkunft nach der eigenen Darstellung des Verklagten der Verzicht auf die Geltendmachung des im klägcrischen Eigenthume liegenden Rechtes zu Untersagung der Anlage offener Fenster, jedoch nicht einseitig, sondern zu Gunsten des vom Verklagten beabsichtigten Neubaues zu be- trachten ist; zur rechtlichen Wirksamkeit eines solchen die Begründung einer dinglichen Berechtigung an Immobilien bezweckenden Ueber- einkunft aber deren gerichtliche Anzeige und beziehungsweise Be- stätigung erforderlich ist; bei deren Mangel also die vom Verklagten behauptete Verabredung die Zurückweisung der erhobenen negatorischen Klage nicht zu begründen vermag, unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides des hiesigen Obergerichts der Bescheid des Gerichts erster Instanz wieder hergcstellt, Verklagter auch in die Kosten dieser und der vorigen Instanz vcrnrtheilt. v. R. w." —

Über die Schuldenzahlung bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft Hoffmann, Dr. Emil, Hofgerichtsrath zu Darmstadt

Arber die Schuldeuzahlung bei der particulare« ehelichen Gütergemeinschaft. Von vr. Ewil Hoffmann, Hofgerichtsrath zu Darmstadt.

^lie Grundsätze des Römischen und Deutschen Rechts über die Verpflichtung zur Zahlung der Schulden der Ehegatten wei- chen sehr von einander ab. Sowohl über die Verpflichtung zur Schuldenzahlung überhaupt, als über die ehelichen Güterverhält- nisse haben sich in diesen beiden Rechten sehr verschiedenartige Grundsätze ausgebildet. Das erklärt sich zum Theil wenigstens aus dem verschiedenen Grundcharacter beider Rechte. Das Rö- mische Recht war ein abstraktes; es hat diesen Grundzug sowohl im Eigenthumsrechte, welches dort nur eine einheitliche Gestalt hatte, als im Obligationsrechte, im Erbrechte, ja selbst im Fa- milienrechte — wenigstens in der früheren Zeit — strenge be- währt. An die abstracte Persönlichkeit knüpften sich alle Rechts- verhältnisse an; die Person ward als solche, in ihrer Verschie- denheit und im Gegensatz zu andern Personen, sowie in ihren Beziehungen zu diesen aufgefaßt. — Das Deutsche Recht ward dagegen weit mehr von sittlichen Ideen getragen; außerdem aber

192 Hoffmann, über die Schuldenzahlung auch durch verschiedene äußere gegebene Verhältnisse, durch die Verschiedenartigkeit der äußeren Gegenstände des Rechts, welche hier zunächst ins Auge gefaßt und maßgebend wurden, beherrscht, woraus sich dann eine größere Mannichfaltigkeit der Rechtsver- hältnisse in dieser Beziehung ergeben mußte. 8. 1. Die Verpflichtung zur Schuldenzahlung haftete im Römi- schen Rechte zunächst auf der Person des Schuldners, und gieng mit dem Tode derselben auf den Erben über, der in die Per- sönlichkeit und in alle Rechtsverhältnisse des Verstorbenen eintrat, der Träger der Rechte und Verbindlichkeiten deffelben wurde. Der Verstorbene mußte erst durch seinen Erben repräsentirt sein, ehe von Bezahlung der Schulden die Rede sein konnte. Nur wann die Erbschaftsantretung sich verzögerte, konnte auf An- dringen der Gläubiger vom Prätor hierfür eure Frist bestimmt werden, nach deren Ablauf die Gläubiger in den Nachlaß ein- gewiesen wurden, kr. 23. §. 2. Dig. XXVIII, 5. Ebenso kam es nach Römischen Rechten bei erfolgter Erbschaftsantretung nicht darauf an, ob das Vermögen des Verstorbenen zur Deckung der Schulden hinreichte. Erst Justinian führte in der eon8t. 22, Cod. VI, 30 das beneficium inventarii ein, durch dessen Ge- brauch der Erbe sich gegen die Bezahlung der Schulden über den Bestand der Erbschaft hinaus sichern konnte. In dem Deutschen Rechte war das Verhältniß ein anderes. Hier hastete das Vermögen des Schuldners alssolches. Nach dem Tode desselben sollten zuerst die Schulden aus der Ver- lassenschaft bezahlt, und erst dann sollte dieselbe vererbt und ver- gilt werden Die hierzu gerufenen Personen galten aber

1) Dieser Grundsatz wird in vielen Statuten ganz unumwunden ausge- sprochen. So heißt es z. B. in den Saalfeldschen Statuten vom Jahre 1558, Art. XX folgendermaßen: Doch sollen vor allen Dingen die Schulden, so bei des ersten Ehegatten Absterben zu bezahlen, hinterständig befunden, von der

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 193 nicht als Erhen und Repräsentanten des Verstorbenen Lm Sinne des Römischen Rechts, sondern nur als Nachfolger in dem Besitze der verschiedenen Vermögensmassen des Verstorbenen. Der Nachlaß haftete hiernach einerseits vorzugsweise den Gläubigern des Erblassers vor den Gläubigern des Erben, eS bedurften die ersteren nicht erst des Gebrauchs eines dene- üoirim separationis. Andererseits haftete aber.an sich nur der Nachlaß. Nur machten sich die Erben verantwortlich, wenn sie den Nachlaß ohne vorherige Abzahlung der SchAden an sich ge- nommen und vertheilt hatten. So heißt es in dem Art. 24. des Rechts der Stadt Wesel. In den Sterbehäusern soll keine Theilung vorgenommen werden, es seien die Creditores noch befriedigt, widrigenfalls ein jeder der Erbnehmer für Me ganze Schuld salvo regressu Hafter. Die Erben konnten also in einem solchen Falle über den Bestand der Erbschaft, den sie nicht näher nachzuweisen im Stande waren, in Anspruch ge- nommen werden, was dann von selbst zu einer Jnventari- sirung des Nachlasses hinführen mußte, so daß hier im Wesent- lichen das spätere Justinianeische Recht mit dem Deutschen zA- sammentraf. Allein in dem Römischen Rechte, erschien die Zn- ventaristrung mehr als ein Recht, eine Wohlthat, ein Mittel für den Erben, um sich von der an sich ihn treffenden Schulden- Verhaftung über den Bestand der Erbschaft hinaus zu befreien. Im Deutschen Rechte stellte sich die Jnventarifirung des Nach- lasses mehr als eine Verpflichtung des Erben als Bedingung zur Wahrung und Erhaltung seiner Rechte, die Unterlassung derselben mehr als ein Nachtheil dar, indem der Erbe sich einer ihn sonst nicht treffenden Verantwortlichkeit aussetzte. —- Rach Römischem Rechte beschränkte die Jnventarserrichtung die Verpflichtung des Erben auf den Bestand der Erbschaft, nach Deutschem Rechte verhinderte die Jnventarserrichtung die ganzen Erbschaft entrichtet, bezahlet, und daun allererst einem jeden Theil obberührte seine Gebühr zugestellt werden. S. Walchs vermischte Beiträge zum teutschen Rechte. Erster Theil, S. 164. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. H

194 Hoffrnann, über die Schuldenzahlung Entstehung neuer Verbindlichkeiten über den Bestand des Nach- lasses. Dieser verschiedene Gesichtspunct des Römischen und des Deutschen Rechts in Betreff der Jnventarisirung des Nach- laffes ist auch nicht ganz ohne praktische Folgen geblieben * 2 * 4). In dem älteren Deutschen Rechte machte sich ferner ein in der Art im Römischen Recht nicht gekannter Unterschied zwi- schen beweglichen und unbeweglichen Sachen geltend. Die letz- teren konnten in der früheren Zeit nicht mit Schulden belastet werden und sie hafteten wenigstens nicht, wenn sie nicht mit Schulden belastet worden waren. Nur die fahrende Habe war alsdann für die Schulden verhaftet; daher galt auch ftüher der Grundsatz allgemein, wer die fahrende Habe erbt, zahlt die Schulden, und der Sachsenspiegel spricht Buch I. Art. 6. den Satz aus, daß der Erbe soweit hafte, als die fahrende Habe') de- Verstorbenen reiche. Dieser Satz änderte sich in späterer Zeit insofern um, als die fahrende Habe nur vorzugs- weise und in erster Linie für die nicht besonders auf Immo- bilien radicirten Schulden verhaftet sein sollte Es bildete

Dgl. SRiUermatit, Grundsätze des TeutschenPrivatrechts. Sechste Assi. Regens bürg 1842. B. II. §. 467, sowie juristische Abhand- lungen von Heise und Cropp. Zweiter Band. Hamburg 1828. Nie. XVI. über die VermögenSverhältniffe der Eheleute nach den Grundsätzen des Hamburger Rechts (von Cropp) §. 58. 2) Aehulich spricht sich das Magdeburger Recht Art. 109. aus. Hier heißt es: „Mit fwelchem gute der men erstirbet. des heiset alles erbe, swer so des erbe niemet, der soll durch recht die schult gelten, also verre, also des erbe geweret in varender Haube." Dergl. auch Euler die Güter und Erbrechte der Ehegatten in Frankfurt am Main bis zum Jahre 1599. K. 11. Berk, das Bremische Güter- recht der Ehegatten mit besonderer Rücksicht auf die Schuldenzahlung und das beneficium abdicationis der Wittwe. Bremen 1832. §. 11. 4) Baculus judicii seoularis in Franckenford. nr. 79. in Thomas Schrift der Oberhof zu Frankfurt am Main und das Fränkische Recht re. Frankfurt a. M. 1841. Hier heißt es: „die Rachtunge ist an der fahrenden habe — ich richten dir von gerichtswegen an dieser

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 195 fich so der praetische und folgenreiche auch jetzt noch nicht über- all verschwundene Unterschied, zwischen fahrenden, gereiden, beweglichen und zwischen ungereiden, unbeweglichen — auf Im- mobilien ruhenden Schulden aus. 8- 2. Auch die ehelichen Güterverhältniffe beruhten im Teutschen Rechte auf ganz anderen Grundlagen, als im Römischen Rechte, wo die Güter beider Ehegatten als getrennt behandelt wurden, und nur in der dos ein gewisser ehelicher Vereinigungspunkt gegeben war. Zwar war nach dem früheren Teutschen Rechte — worüber jetzt fast alle Germanisten einstimmig sind—eine eigentliche innere Gütergemeinschaft unbekannt. Allein äußerlich ward da- Vermögen beider Ehegatten während der Ehe nicht geschieden. Das Vermögen der Frau stand unter dem Mundium des Man- nes, der über dasselbe verfügen konnte und nur in Rückstcht der eingebrachten Immobilien der Frau mehr oder weniger be- schränkt war: der Mann brauchte deßhalb auch für das nicht mehr vorhandene eingebrachte bewegliche Vermögen der Frau nach Trennung der Ehe keinen Ersatz zu leisten, weßhalb denn dieses auch folgeweise als für die Schulden des Ehemanns ver-

fahrende habe für die fcholt, nach lüde des zedels. Und er fol im so viel gebe», das den richter bedunket, daz der punde gnug fei; were aber en farnderhabe nit gnug da, so ist rechtnnge eygen und erbS fin es buwe, fo gibt der richter daraus einen spane;" vgl. ferner Saalfeldische Statuten aus dem XIII. Jahrhundert in Walchs vermischten Beiträgen zu dem Teutschen Recht, hier heißt es bir. LXXXVI: „Ist ein man gelt schuldic, hat der varren habe nicht , man slet yme aber eine-marg am erbe vor die andern." Vergl. auch das Landrecht der Grafschaft Sarbrück vom Jahre 1321 im vierten Capitel (abgedruckt in dem Handbuch des Rheinischen Parti- eularrechtS von Wilhelm von der Rahmer) sowie das Landrecht der oberen Grafschaft Katzenellenbogen erster Theil Titel IX. §. 2. -- Euler a. a. O. § II. S. 57. Runde, TeutscheS eheliches Gü- terrecht. Oldenburg 1841. §. 61.

13 *

196 Hoffmann, über die Schuldenzahlung haftet angesehen werden mußte 5). Nach der Trennung der Ehe erhielt jeder Ehegatte sein eingebrachtes Vermögen zurück. — Außerdem bekam die überlebende Frau noch gewisse Vcrmögensvor- theile, — wie Mußtheil, Morgengabe und in späterer Zeit noch die Gerade, letztere gleichsam als Ersatz für das nicht mehr vorhandene bewegliche Vermögen 6 7). Doch trat schon frühe ein gegenseitiges Erbrecht der beiden Ehegatten an der fahrenden Habe, welche der Mann nach dem Sachsenspiegel in seinem Mundinm be- hielt^), ein und war dann hiermit meistens ein Nießbrauchs- recht an dem weiteren Vermögen des Verstorbenen verbunden. — Eine Vertheilung des während der Ehe erworbenen Vermögens bei der Trennung der Ehe war in einigen Gegenden Teutsch- lands — bei den Franken und Westphalen — schon frühe an- erkannt , während in andern Gegenden den nordöstlichen — bei den Ostphalen und Sachsen — der eheliche Erwerb als dem Manne angehörig angesehen wurde8).

5) S. B eseler, System des gemeinen Teutschen Privatrechts Sb. II. §. 139. Nr. II. und III. sowie B er k a. a. O. §. 12, welcher an- nimmt, daß das im Mundinm des Mannes befindliche Frauengut, welches der Mann während der Che hätte frei veräußern nnd somit zur Zahlung seiner Schulden hätte verwenden können, erst in spä- terer Zeit auch noch nach des Mannes Tode hierfür gehaftet habe. Kraut, die Vormundschaft nach Grundsätzen des Teutschen Rechts 11. Band. Göttingeu 1847. §. 96. der für die Zeit des Sachsen- spiegels eine freie Verfügung über das Mobiliar der Frau dem Manne nicht zugestebt. — Für die Schuld der Frau brauchte der Mann dagen bloS mit deren Einbringen einznstehen." Beseler a. a. O. Kraut a. a. O. §. 86. Berk a. a. O. §. 12. 6) Runde, Teutsches eheliches Güterrecht §. 6. und 8. 7) Nach dem Sachsenspiegel erhielt bloS noch der Mann die fahrende Habe der verstorbenen Frau, letztere nach ihres Mannes Tode statt dessen nur die Gerade, nach dem Schwabenspiegel aber auch die Er- sparniß überhaupt s. B e rk a. a. O. §. 9. E n ler a. a. O. §. 3. 8) Euler a. a. O. §. 2. S. 6. Cropp in seiner und Heises ju- ristischen Abhandlungen Band Fl. Nr. XVI. S. 538 fgg. Kraut a. a. O. §. 87. S. 381. geht davon aus, daß hier die Frau durch

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 187 Dieses System der blosen äußeren Gütervereinigung selbst ohne Errungenschaftsgemeinschaft hat sich noch in vielen Gegenden Teutschlands insbesondere in den Sächfi» schen Ländern wiewohl hier vielfach modificirt durch das Rö- mische Dotalsystem erhalten. Daneben besteht hier sehr häufig ein Erbrecht des überlebenden Ehegatten an dem Vermögen des Verstorbenen, jedoch nicht sowohl an Vermögensgattungen, wie Mobilien, als vielmehr an Vermögensquoten 9).

die Gerade, welche meist in errungenem fahrender Habe be- standen habe, entschädigt worden sei. — Zn dem Rostocker Stadt- recht von N57. Erster Theil. Titel V. §. 4. heißt eS noch wörtlich: „Alles was in stehender Ehe erworben und verdient ist, gehöret zu des Mannes Gut., wenn es auch gleich durch besonderen Betrieb der Frauen geschehen wäre." v) Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten sowie sein Umfang bestimmt -sich meistens darnach, ob Kinder oder sonstige PflichttheilSberechtigte concurriren oder nicht, sowie darnach , ob der Mann oder die Frau der überlebende Theil ist. Letztere erhält oft ein DrittheilSrecht und muß wenn sie Erbe werden will, bald ihr Einbringen conferiren, bald .nicht. Als Beispiel mögen dienen die Statuten der Churfürstlich Säch- sischen Stadt Rochlitz. Hier wird im Cap. IV. Folgendes über die SuccessionSordnung festgesetzt. — Stirbt ein Mann und hinterlaßt Kinder und eine Wittwe, so hat die letztere die Wahl, ob sie ihr Einge- brachtes sowie die Hälfte der errungenen Gerade zurücknehmen oder ob sie ihren Mann beerben will. Wählt sie Letzteres, so erhält sie außer ihrer eingebrachten ^Gerade und der Hälfte der errungenen Ge- rade ein Drittheil an der Verlaffenschaft des Mannes muß aber hier ihr weiteres Einbringen conferiren beziehungsweise zurücklassen. Im kinderlosen Falle erhält die überlebende Wittwe. wenn sie mit Ascen- denten concurrirt, die Hälfte, soust zwei Drittheil jedoch in beiden Fällen ohne Verpflichtung zur Collation ihres Einbringens. — Der Mann als überlebender Theil erhält — ohne Verbindlichkeit zur Conferirung — zwei Drittheil des Vermögens seiner Frau, doch muß stets den Descendeuren und Ascendentem die legitim« hinter- laffen werden. S. Walchs Beiträge zum Teutschen Rechte B. III* S. 286.

196 Hofsmann, über die Schuldenzchlung 8- 3. Bei dieser äußeren Gütergemeinschaft verblieb es indessen nicht. Dieselbe bildete sich in vielen Gegenden Deutschlands namentlich in Westphalen, in einigen Fränkischen Landestheilen, sowie in vielen Handels-Städten zu einer allgemeinen inneren Gütergemeinschaft um; bald blieb man bei einer particulären Gütergemeinschaft stehen, wie sie unten näher dargestellt werden wird. Der Mann war hier ebenfalls der Vogt seiner Frau, jedoch bei verschiedenen Arten von Veräußerungen, insbesondere insoweit sie sich auf Immobilien bezogen, häusig beschränkt und an die Zustimmung der Frau gebunden. Der Uebergang zu einer Mobiliargemeinschaft' lag namentlich auch nicht so ferne. Der^ überlebende Ehegatte war meistens Mobiliarerbe des ver- storbenen Ehegatten, und hatte als solcher die Verpflichtung die auf dem Mobiliarnachlaß des letzteren lastenden Schulden bis zum Bestände desselben zu bezahlen. Außerdem haftete, die Frau mit ihrem Mobiliarvermögen für die Schulden des Man- nes (s. §. 2.) und war hiernach als Mobiliarerbin des Mannes verbunden, sowohl mit den vom Manne ererbten, als ihren eigenen wieder in ihre Gewalt gelangten Mobilien die Schulden des Mannes zu bezahlen. Es brauchte jetzt nur noch die Ver- haftung des Mannes für die (Mobiliar-) Schulden der Frau mit seinem Mobiliarvermögen hinzuzukommen. Eine solche Ver- haftung mußte aber um so billiger erscheinen, da der Mann als Herr des Mobiliarvermögens der Frau auf den Bestand-dessel- ben großen Einfluß ausüben konnte, und deßhalb sogar eine Verhaftung des Mannes für die auf dem Mobiliarvermögen der Frau ruhenden Schulden mit seinem ganzen — gegen- wärtigen wie zukünftigen — Vermögen gerechtfertigt erscheinen mochte *°). Die gegenseitige Verhaftung des beiderseitigen Mo- biliarvermögens für die hierauf lastenden Schulden führte dann von selbst zu einer Mobiliargemeinschaft hin, und das um so

JO) Berk a. a. O. §. 13.

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 199 mehr, wenn der überlebende Ehegatte gesetzlicher Erbe de- ver- storbenen Ehegatten in dem Mobiliarnachlaß war, oder bei be- erbter Ehe mit den Kindern als den gemeinschaftlichen Erben beider Ehegatten im Vermögen bis zu seinem Tode sitzen blieb. Der Gedanke einer allgemeinen Gütergemeinschaft konnte dann weiter Raum gewinnen, wenn man einmal auch die Im- mobilien deS einen Ehegatten für die Schulden des andern subsidiär als verhaftet betrachtete. Die Wirkungen der allge- meinen ehelichen Gütergemeinschaft nach Trennung der Ehe waren nur meistens verschieden, je nachdem die Ehe beerbt oder kinderlos war. Bei beerbter Ehe wurde die Gütergemeinschaft da, wo nicht das System der Verfangenschaft galt, regelmäßig mit den Kindern fortgesetzt , wenigstens in so lange, als die- selben Abschichtung begehren konnten. Bei kinderloser Ehe fiel bald das ganze Vermögen an den überlebenden Ehegatten, bald mußte es mit den Verwandten des Verstorbenen getheilt werden und es blieb auch hier regelmäßig der Ueberlebende in dem Genüsse des ganzen Vermögens bis zu seinem Tode")« Das Schuldenverhältniß mußte sich aber hier sehr einfach gestalten. Das ganze Vermögen beider Ehegatten haftete hier für alle von Seiten eines Ehegatten rechtsgültig contrahirten Schulden : hierbei muß nur bemerkt werden, daß der Mann bei Contrahirung der Schulden während der Ehe öfters an die Zustimmung der Frau gebunden war und daß die letztere nur in einem beschränkten Umfange während der Ehe rechtsgültig Schulden contrahiren konnte. — Die überlebende Ehefrau kann jedoch in vielen Gegenden, wo allgemeine Gütergemeinschaft gilt, durch Verzicht auf ihren Antheil an dem ehelichen Ge- sammtvermögen ihr späteres Vermögen vor der Verhaftung für die durch den Mann begründeten Schulden retten"). Auch

11) Beseler a. a. O. $. 140. Nr. VI. 12) SB ef et et a. a. O. §. 140. Nr. V. Mittermeier a. a. O. Bd. II. $. 402. besonders aber Berk a. a. O. §. 28 fgg., welcher die Ansicht vertheidigt, daß auch dem überlebenden Ehemann heut

200 Hoffmann, über die Schuldenzahlung kan» in manche» Orten der allgemeinen Gütergemeinschaft, bet der Verheimlichung der vorehelichen Schulden von Seiten des einen Ehegatten dem andern gegenüber, von dem letztem Ab- sonderung der Güter, also Aufhebung der Gütergemeinschaft verlangt werden, wodurch der letztere Ehegatte von der Be- zahlung jener Schulden des andern Ehegatten befreit wird, Vgl. z. B. Wimpfner Stadtrecht. Erster Theil. Titel 4. §. 3. 8- 4. Bei der partikularen Gütergemeinschaft besteht neben dem gemeinschaftlichen Vermögen noch ein besonderes Vermögen eines jeden Ehegatten und ist in Betreff des letzteren nunmehr meist' das Römische Dotalsystem maßgebend geworden. Allein beide Vermögen stehen hier in einer gewissen Wechselbeziehung. Hier- nach müssen denn die ehelichen Rechtsverhältnisse bei der par- ticulare n Gütergemeinschaft verwickelter werden, zumal da den verschiedenen Vermögen, dem gemeinschaftlichen Vermögen und dem Separatvermögen, auch gleichmäßig verschiedene Arten von Schulden, gemeinschaftliche und privative Schulden der einzelnen Ehegatten entsprechen. Hier entsteht insbesondre die Frage, ob und inwieweit auch das Separatvermögen für die gemeinschaftlichen Schulden, sowie ob und inwieweit das gemeinschaftliche Vermögen für die Separat- schulde» des einen Theils haftet, ferner, ob und inwieweit der Mann anch wegen des Einbringens der Frau namentlich dessen, was nicht in das gemeinschaftliche Vermögen fällt, verantwort- lich ist, oder die Frau einen etwaigen Verlust mitzuträgcn ver- bunden erscheint. Alle jene Fragen erhalten jedoch meist erst ihre eigentliche Bedeutung bei der Aufhebung der Ehe durch Tod, Scheidung, factische Trennung oder bei einer früheren Vermögensausscheidung in Folge eines über einen Ehegatten erkannten Concurses, oder einer über den einen Ehegatten ins- besondre den Ehemann angeordneten Curatel u. s. w. Sonst ist der Ehemann während der Ehe auch Verwalter des Separat- M Tag dq- beneficium abdicationis, um sich von den vorehelichen Schulden der Frau hxfreien, gewährt wevden muffe.

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 261 Vermögens der Ehefrau und vertritt, dieselbe nach Außen hirr namentlich auch in Rechtsstreitigkeiten; es wird hier ferner noch nicht darnach gefragt, ob der Mann auch das Frauengut ordnungsmäßig verwaltet, sowie ob und aus welchen Vermö- genstheilen er die Schulden bezahlt"). Erst nach Aufhebung der Ehe otzer der Vermögensvereinigung wird die Frage nach der Theilnahme der verschiedenen Vermögensmassen an der Be- zahlung der Schulden des einen und des andern Ehegatten, so^ wie die weitere — nach der verschiedenen Art der particularen Gütergemeinschaft verschieden zu beantwortende — Frage praktisch, ob und inwieweit h^r Ehemann verantwortlich und ersatzpflich- tig ist, wenn er das Frauenvermögen nicht richtig, z. B. zur Bezahlung von Schulden, die jenes Vermögen nicht angehen, verwendet hat. — Bei einer Trennung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten kann übrigens für den überlebenden Ehegatten noch eine weitere Verpflichtung zur Zahlung der Schulden entstehen, wenn er in Folge landrechtlicher Bestimmung außer seinem ideellen Antheil am gemeinsamen Vermögen noch eine weitere Erbportion an diesem Vermögen, oder an dem Sonder- vermögen des verstorbenen Ehegatten oder an einer Gattung dieses Sondervermögens erhält. In dem Nachfolgenden sollen nun die betreffenden Grund- sätze über die Schuldenzahlung bei der particularen Güterge- meinschaft im Allgemeinen, soweit dieß thunlich ist, und sodann specieller und näher bei den besonderen Arten dieser Güterge- meinschaft dargestellt worden. 8-5. Die gemeinschaftlichen — dem gemeinsamen Vermögen der Ehegatten entsprechenden — Schulden müssen aus diesem Ver- mögen bezahlt werden. Reicht dieses Vermögen zur Deckung der betreffenden Schulden nicht aus, so müssen —• was erst weiter 13) Die Frau kann nur, wenn sie ihre Zllaten gefährdet glaubt, Sicher- stettung derselben verlangen und gerade dadurch einen ConcurS öder die Anordnung eines Curatel über den Ehemann veranlassen.

202 Hoffmann, über die Schuldenzahlung unten bei der Darstellung der einzelnen Arten der particularen Gütergemeinschaft ausführlicher entwickelt werden kann — nach manchen Landrechten diese Schulden in zweiter Linie von den einzelnen Ehegatten beziehungsweise ihren Erben nach ihrem Antheile an dem gemeinsamen Vermögen, nach anderen Land- rechten aber von dem rechtlichen Urheber der fraglichen Schuld getragen werden. Die Landrechte der ersten Art weichen aber insofern wieder von einander-ab, als einige derselben wie das Blankenheimer Landrecht in dritter Linie, bei dem Unvermö- gen eines Ehegatten zur Deckung seines Schuldentheils, den anderen Ehegatten; andere Landrechte z. B. das Trierer Land- recht nur den rechtlichen Urheber der Schuld im Falle eines solchen Unvermögens des andren Ehegatten solidarisch verhaftet wissen wollen; und andre Landrechte endlich den Gläubiger,.^ sofern und insoweit ein Ehegatte den ihn treffenden Schulden- theil nicht zu decken vermag, leer ausgehen lassen. Als rechtlicher Urheber der Schuld gilt auch der Mann bei den während der Ehe von Seiten der Frau innerhalb ihres häuslichen Wirkungkreises eingegangenen Vertragsschulden. Die außerhalb dieses Wirkungskreises sowie ohne Vorwissen und ohne ausdrückliche oder stillschweigende Autorisation des Mannes von Seiten der Frau während der Ehe eingegangene Vertragsschul- den sind entweder wirkungslos oder verpflichten doch die Gemein- schaft nicht"). Voreheliche sowie Delictsschulden der Frau sind aber rücksichtlich der Gemeinschaft sowie beziehungsweise des andern Ehegatten ebenso als rechtsverbindlich wie vorehe- liche und Delictsschulden des Mannes zu behandeln15). Bei den von beiden Ehegatten gemeinschaftlichen eingegan- genen Vertragsschulden sowie bei den aus einem gemeinschaftlichen Handels- oder Gewerbsbetriebebeider Ehegatten hervorgegangenen 14) Schmitthenner, Teutsches Güterrecht der Ehegatten. Neuwied 1842. §.93. Runde a. a. O. §. 73. Berk a. a. O. §. SS. S. 521. Not. 622. S. 525. Not. 626. 15) Schmitthenner a. a. O. §. 95. Runde a. a. O. §. 73. Berk §. 21. S. 279. Not. 264 I.

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 203 Vertragsschulden gelten beide Ehegatten als rechtliche Urheber jener Schulden. Bei den ersteren entscheidet über Art und Umfang der Haftbarkeit der einzelnen Ehegatten zunächst der Inhalt des Vertrags; bei den Handels- und Gewerbsschul- den sind die Bestimmungen der Landrechte über Art nnd Um- gang der Verhaftung jedes einzelnen Ehegatten — im Falle der Unzureichenheit des gemeinsamen Vermögens — verschieden. Nach dem Pfälzer Landrecht Theil IV. Titel 17. Nr. 4. sowie nach der Wetzlarer Reformation Titel V. §.4. haftet jeder Ehegatte sofort in solidum. Nach dem Mainzer Landrecht Titel IV. §. 3. haftet jeder Ehegatte zunächst nach Schwerdt- und Spindeltheil, subsidiär jeder Ehe- gatte in solidum; nach Trierer Landrecht Titel VI. §. 28. und 30. hastet jeder Ehegatte zur Hälfte, subsidiär der Mann in solidum; nach dem Landrecht der oberen Graf- schaft Katzenellenbogen Theil II. Titel 4. §. 6. sowie nach Nassau Katzenellenboger Landrecht Theil III. Tit. 15. Nr. 2. jeder Ehegatte zur Hälfte. 8- 6. " Die eben dargestellten Grundsätze über die Betheiligung beider Ehegatten an den das gemeinsame Vermögen angehenden Schulden sind nicht bloß zwischen den einzelnen Ehegatten selbst beziehungsweise ihren Erben, sondern auch den Gläubigern ge- genüber maaßgebend. Die Gläubiger haben nicht bloß das Recht, sondern auch die Verpflichtung die einzelnen Ehegatten in der Weise in Anspruch zu nehmen, als diese nach den obi- gen Grundsätzen für die Schulden verhaftet sind *«). Dieselben können daher nicht beliebig den Ehegatten angehen, welcher mit ihnen unmittelbar oder mittelbar verkehrt hatte und es nachher diesem überlassen, den entsprechendsten Regreß an dem anderen Ehegatten zu nehmen. Der Römischen Rechtsanschauung ist allerdings ein solcher Grundsatz entgegen. Ein Recht des Gläubigers zur Verfolgung des Ehegatten, welcher nicht mit ihm unmittelbar oder mittelbar verkehrt hat, bis zu seiner Ver-

16) Schmitthenner a. a. O. §. 90. u. 01.

204 Hoffmann, über die Schuldenzahlung Haftung für die gemeinsamen Schulden ließe sich noch auf dem Standpunkte des Römischen Rechts aus der Unterstellung einer stillschweigenden Cesston des Rechts des persönlichen Schuldners gegen seinen Ehegatten an den Gläubiger, unter Umständen auch aus einer versio in rem herleiten. Ferner könnte auch nach Römischer Rechtsanschauung bei den während der Ehe entstandenen Vertragsschulden selbst eine Verpflichtung des Gläubigers, jeden Ehegatten nach Maaßgabe seiner Ver- haftung für die gemeinschaftlichen Schulden zu belangen, dar- aus erklärt werden, daß der Ehegatte, welcher den Vertrag abschloß, die eheliche Gemeinschaft beziehungsweise jeden Ehe- gatten habe verbindlich machen wollen. Für eine derartige Ver- pflichtung des Gläubigers in Betreff der gemeinschaftlichen v o r e hl i ch e n Schulden bei einer Mobiliargemeinschaft, sowie in Betreff der Delictsschulden gebricht es aber im Römischen Rechte an jedem Anhaltspunkte. Nach Deutschem Rechte erklärt sich eine solche Verpflichtung insofern, als durch das Zusammenfließen des für die vorehlichen Mobiliar- schulden vorzugsweise verhafteten Mobiliarvermögens eines jeden Ehegatten zu einer Gesammtmasse der Gegenstand der Verhaf- tung für solche Schulden sich verändert beziehungsweise ver- größert. Dagegen erscheint es nicht gerechtfertigt, wenn nach Landrecht selbst für gemeinsame vorehliche und Delictsschul- den, welche in Ermangelung eines zureichenden gemeinsamen Vermögens in zweiter Linie pro rata an das Sondergut eines jeden Ehegatten nach Landrecht angewiesen sind, in dritter Linie solidarisch nicht wenigstens das Sondergut des Ehegatten haftet, welcher als rechtlicher Urheber der Schuld erscheint. Deßhalb wird auch im Zweifel für eine derartige subsidiäre Solidarverbindlichkeit gewiß die Vermuthung streiten müssen. Andere dem Interesse der Gläubiger mehr entsprechende Grundsätze befolgt hier der Code civil des Französischen Rechts, in welchem die Gemeinschaft der Mobilien sowie der errungenen Immobilien eingeführt ist. Derselbe läßt den Mann für die ge- meinschaftlichen Schulden — Mobiliar- und ehelicheJmmobiliar-

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 205 schulden — nach seinem Antheil an dem gemeinsamen Vermögen (d. h. zur Hälfte), die Frau dagegen nur bis zum Betrage dieses Antheils im Falle der Errichtung eines gehörigen Inven- tars — also hierüber hinaus den Mann — haften 17). Der Gläubiger hat aber die Wahl, ob er den einzelnen Ehegatten wegen der gemeinschaftlichen Schulden insoweit, als derselbe hierfür, wie eben angegeben, verhaftet ist, oder ob er den rechtlichen Urheber der betreffenden Schuld auf das Ganze be- langen und es ihm überlassen will, den entsprechenden theilwei- sen Regreß an dem anderen Ehegatten zu nehmen. S. Code civil Art. 1482—1486.

S- 7' Der einzelne Ehegatte haftete also nicht immer namentlich sosidarisch mit seinem Sondergut für die gemeinschaftlichen Schulden, vielmehr bestimmt stch diese Haftbarkeit verschieden nach den Landrechten. Der einzelne Ehegatte haftet aber mit seinem Sondergut — wenn dieses überhaupt für die gemein- schaftlichen Schulden verhaftet ist — stets nur subsidiär in Er- mangelung gemeinschaftlichen Vermögens. Der erste Satz kann aber bei einer Trennung der Ehe durch Tod eine Aenderung erleiden, der zweite Satz dagegen ist sehr häufig nicht practisch, selbst bei einer Trennung .der Ehe. Bei einer Trennung der Ehe durch den Tod eines Ehe- gatten muß nämlich der überlebende Ehegatte beziehungsweise der Erbe des verstorbenen oder sein Vertreter18) in den Fäl- len, in welchen, er für die gemeinschaftlichen Schulden in Er-

17) Die größere Haftungsverbindlichkeit auf Seiten des Mannes selbst für die vorehlichen (gemeinschaftlichen) Schulden erklärt sich nach dem Code civil aus den ausgedehnteren Befugnissen des Manns über das eheliche Vermögen, kraft deren er auch einen größeren Einfluß auf den Bestand dieses Vermögens ausübt. 18) Der überlebende Ehegatte ist auch sehr häufig als Nutznießer des Vermögens des Verstorbenen den EigenthumSerben gegenüber zur Inventur verbunden.

206 Hoffmann, über die Schuldenzahlung mangelung eines gemeinschaftlichen Vermögens mit seinem pri- vativen Vermögen nicht einzustehen hat, — also nach dem im §. 5. Bemerkten dann, wenn derselbe nicht als rechtlicher Urheber der Schuld erscheint und nach dem in Frage kommen- den Landrecht nur dieser substdiär mit dem Sondergut haf- tet — rechtszeitig, ein gehöriges Inventar errichten um der Verhaftung über den Betrag seines Antheils am gemeinsamen Vermögens zu entgehen. Denn sowie die Jnventaristrung für den Erben einer Erbschaftsquote und folgeweise für den Nachfolger in einer Gattung von Sachen z. B. für den Mobi- liarerben sowohl ein Mittel als auch nöthig ist, um nicht über den Bestand eines angefallenen Nachlasses verhaftet zu werden, ebenso muß für den Ehegatten, welcher nach dem Tode des anderen den ihm gebührenden Antheil am gemeinschaftlichen Vermögen erhält, die Jnventaristrung sowohl ein Mittel als geboten sein, um nicht über den Betrag jenes Antheils für die hierauf haftenden Schulden einstehen zu müssen, insofern derselbe nicht ohnedem nach Landrecht als Ehegenosse verpflichtet ist, die durch das gemeinsame Vermögen nicht gedeckten Schulden aus dem Sondergut zu bezahlen. — Die den Gläubigern weiter an dem Sondergut des anderen Ehegatten etwa zustehenden Rechte bleiben indeffen daneben bestehen; es kann die etwaige subsi- diarische Haftverbindlichkeit des Sonderguts jenes Ehegatten, weil dieser z. B. rechtlicher Urheber der Schuld war, dadurch keine Aenderung erleiden, daß der Gläubiger in Folge der un- terlassenen Jnventarserrichtung weitere Rechte gegen den ande- ren Ehegatten erlangt. Wollte man indessen eine derartige Verpflichtung zur Jn- ventarserrichtung durch den überlebenden Ehegatten — bezie- hungsweise den Erben des verstorbenen — nicht annehmen, so müßte man doch denselben, um der Haft über den Betrag seines Antheils am gemeinschaftlichen Vermögen zu entgehen, für ver- bunden erachten, den Beweis zu liefern, daß der Bestand des gemeinsamen Vermögens zur Zeit der Trennung der Ehe zur Zeit der Deckung der hierauf lastenden Schulden nicht hinge-

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 207 reicht habe. Denn durch die Besitznahme des gemeinsamen Ver- mögens entzieht der überlebende Ehegatte den Gläubigern die Möglichkeit den entgegenstehenden Beweis zu liefern. Die Errichtung eines solchen Inventars beziehungsweise die Nachweisung des näheren Bestandes des gemeinsamen Ver- mögens erscheint indessen dann unnöthig und unerheblich, wenn der fragliche Ehegatte oder sein Erbe im Verhältniß seines An- theils am gemeinsamen Vermögen für die hierauf lastenden Schulden mit dem Sondergut in zweiter Linie gesetzlich einzu- stehen hat. — Die bloße Subsidiarität der Verhaftung des Sonderguts ist hier aber für ihn wie für den Gläubiger ohne besondre praktische Bedeutung. §. 8. Die bloße Subsidiarität der Verhaftung des priva- tiven Vermögens des einzelnen Ehegatten für die gemeinschaft- lichen Schulden kann dagegen dann praktisch werden, wenn der- selbe in einem stärkeren Verhältnisse als zu seinem Antheile am gemeinschaftlichen Vermögen für die hierauf ruhenden Schulden mit seinem Sondergute in zweiter Linie einstehen muß. Dieß ist dann der Fall, wenn der überlebende Ehegatte oder der Erbe des verstorbenen, als rechtlicher Urheber der Schuld oder Erbe desselben nach Landrecht in zweiter Linie für die ganze Schuld einstehen muß, während er nur einen Theil am gemeinschaft- lichen Vermögen erhält, seine, auch alsdann, wenn nach Land- recht nach dem Tode eines Ehegatten das gemeinschaftliche Ver- mögen auf eine Seite ganz fällt, die andere Seite aber trotz- dem in zweiter Linie für die gemeinschaftlichen Schulden zu emem Theile mit dem Sottdergut verhaftet ist. In dem ersten Falle kann der auf das Ganze belangte Schuldner, welcher uur zu einem Theile des gemeinschaftlichen Vermögens berech- tigt ist, in dem andern Falle der auf einen Theil belangte Schuldner, welcher nichts von dem gemeinschaftlichen Vermögen anzusprechen hat, , den Beweis verlangen, daß und inwieweit

208 Hosfrnann, über die Schuldenzchlung das gemeinschaftliche Vermögen zur Deckung der hieraus ruhenden Schulden nicht, hinreiche. Die bloße Subsidiarität der Verhaftung des Sondergutes des einzelnen Ehegatten für die auf dem gemeinsamen Vermögen lastenden Schulden kann ferner dann practische Bedeutung ge- winnen, wenn — insbesondre bei einer Trennung der Ehe durch Scheidung bei einer bloß faktischen Trennung oder bei einem Coneurse — das gemeinschaftliche Vermögen noch nicht getheilt ist, der Mann sich noch im Besitze desselben befindet, die Frau aber ihr Sondervermögen aus der Verwaltung des Mannes herausgezogen und aus der Vertretung durch den- selben ausgeschieden ist. In einem Falle der Art muß der Gläubiger sich zunächst an das gemeinsame Vermögen bezie- hungsweise an den Ehegatten halten, welcher im Besitze des gemeinschaftlichen Vermögens sich befindet. Er kann diesen Ehegatten jedoch hier auf das Ganze nur soweit , als der Be- trag des gemeinsamen Vermögens reicht, in Anspruch nehmen. Insofern Letzterer nicht nach Landrecht als rechtlicher Urheber der Schuld in zweiter Linie (s. §. 5.) für das Ganze mit sei- nem Sondergut haften muU. — Der Gläubiger muß dann in einem solchen Falle, insofern er den im Besitze des gemein- schaftlichen Vermögens sich befindlichen Ehegatten auf das Ganze belangt , den Beweis führen, daß und inwieweit ge- meinsames Ehevermögen vorhanden ist und zur Deckung der ganzen eingeklagten Schuld hinreicht. Wegen des durch das gemeinsame Vermögen nicht gedeckten Theils der Schuld kann und muß dann der Gläubiger — vorausgesetzt, daß nach Land- recht jeder Ehegatte pro rata für die gemeinschaftliche Schuld mit seinem Sondergut einstehen muß — jeden Ehegatten nach Verhaltniß seines Antheils am gemeinsamen Vermögen belan- gen. — Der Gläubiger hat hier dem Ehegatten gegenüber/ wel- cher sich nicht im Besitze des gemeinsamen Vermögens befindet, den Beweis erforderlichen Falls zu führen, daß und inwieweit aus dem gemniesamen Vermögen die fragliche Schuld nicht ge- deckt werden konnte.

bei der particularem ehelichen Gütergemeinschaft. 209 Diese Grundsätze haben auch in einem bei dem Hofgerichte zu Darmstadl vor einiger Zeit entschiedenen Rechtsfalle Aner- kennung gefunden. Ein gewisser F. in Offenbach, — wo nach einer Men- burger Verordnung vom Jahre 1769 die Errungenschaftsge- meinschaft gilt und jeder Ehegatte für die Hälfte der ehe- lichen Schulden verhaftet ist — hatte während seiner Ehe ein Darlehn von 500 Gulden ausgenommen und sich später von seiner Ehefrau factisch getrennt. — Während dieser factischen Trennung klagte der Darlehnsgläubiger bei dem Landgerichte Offenbach die Hälfte der Darlehnssumme gegen die Ehefrau des F. ein. Die Beklagte gestand das Darlehn ein, bestritt aber ihre Passivlegitimation und wendete namentlich noch ein, daß sie jedenfalls nur subsidiarisch d. h. nur dann verhaftet sei, wenn — was hier nicht der Fall sei — das errungenschaftliche sowie das vom Manne eingebrachte Vermögen zur Deckung der eingeklagten Schuld nicht hinreiche. — Das Untergericht erwieß die Klage aus dem Grunde ab, weil der Ehemann während der Ehe unbeschränkter Verwalter des den Ehegatten gehörigen Vermögens sei, die Gemeinschaft activ präsentire und allein verklagt werden könne. — Gegen dieses Urtheil des Land- gerichts ward von dem Kläger das Rechtsmittel der Berufung an das Hofgericht zu Darmstadt ergriffen. Der dort bestellte Oieferent erklärte sich gegen die Ansicht des Untergerichts, daß die Ehefrau wahrend der Ehe wegen einer Schuld, wofür sie an sich verhaftet sei, nicht, namentlich aber nicht in Fällen der vorliegenden Art von dem Gläubiger unmittelbar verklagt wer- den könne, indem es lediglich Sache des Ehemannes sei, die von einem Gläubiger verklagte Frau vor Gericht zu vertreten. Weiter nahm der Referent des Hofgerichts an, daß die Be- klagte schon jetzt für den eingeklagten Betrag der Darlehns- schuld als verhaftet angesehen werden müsse, indem es gar nicht darauf ankomme, ob im vorliegenden Falle noch errun- genschaftliches Vermögen existire oder nicht. Jeder der Ehe. gatten sei au der Errungenschaft zur Hälfte berechtigt, dagegen A r ch i v f ü r p t ac t. i)i e ch t c w t )\ e n f iS; a f t. J 1. j. j

210 Hoffmann, über die Schuldenzahlung die Eheschulden halb zu bezahlen verpflichtet. Er selbst möge das errungenschaftliche Vermögen aufsuchen um eS zur Schnl- denzahlung zu verwenden. Dem Gläubiger könne nicht zuge- muthet werden, der Errungenschaft nachzuspüren und erst den Abgang nachzuweisen, ehe er die Ehefrau belangen dürfe. Die Vermögensauseinandersetzung, das Ausscheiden des infe- rirten Vermögens beider Ehegatten und die Feststellung der Er- rungenschaft sei lediglich Sache dieser Ehegatten selbst und kümmere diese Berechnung den Gläubiger nicht. — Der Refe- rent der zweiten Instanz beantragte hiernach Verurtheilung der Beklagten in die eingeklagte Summe. Der Eorreferent der zweiten Instanz war weder mit dem Urtheile des Untergerichts und der dort ausgesprochenen An- sicht noch mit dem Anträge des Referenten einverstanden. Der- selbe ging davon aus, daß die Errungenschaft als solche in er- ster Linie und folglich hier der Ehemann der Beklagten als Repräsentant der Errungenschaft, insoweit diese reiche, verhaftet sei und daß die Beklagte hier nur dann mit Wirksamkeit be- langt werden könne, wenn wie klägerischer Seits behauptet worden, kein errungenschaftliches Vermögen vorhanden sei. Der Eorreferent beantragte daher diesen die Klage bedingenden Um- stand dem Kläger zum Beweise zu verstatten. Dieser Antrag ward auch von dem Eolleg angenommen. Das Urtheil zweiter Instanz wurde nachher in der Revisionsinstanz vom Hofgerichte bestätigt. 8- 9. In den Rechten und in den Fällen, in welchen der über- lebende Ehegatte durch Jnventarerrichtung von der Schulden- zahlung über den Betrag seines Antheils am Gesammtver- mögen sich befreien kann, muß ihm auch die Befugniß zuge- standen werden, durch Verzicht auf seinen Pntheil am Ge- sammtvermögen der Hast für die hierauf ruhenden Schulden — insoweit nicht eine besondre persönliche Verbindlichkeit in der Mitte liegt — zu entgehen und zu dem Separatvermögen zu- rückzugreifen. Deßgleichen müssen da, wo ein derartiger Ver-

bei kr partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 21 l zicht a »erkannt ist, auch die angegebenenRechtswirkungen einer Inventarisation angenommen werden. Das eine folgt aus dem andern. Manche Landrechte, in welchen zugleich eine Mobiliarge- meinschaft anerkannt ist — wovon unten noch näher geredet werden soll — gehen jedoch in den Folgen eines solchen Verzichts noch weiter. Denn ste gewähren dem überlebenden Ehegatten, welcher auf seinen Antheil an dem Mobiliarvermögen verzichtet, das Recht, nicht bloß die eingebrachten Immobilien sondern auch die zum gemeinsamen Mobiliarvermögen gehörenden eingebrach- ten Mobilien zurückzuziehen und verpflichten ihn dann bloß zur Zahlung der von ihm allein oder gemeinschaftlich mit dem ver- storbenen Ehegatte» eingegangencn, sowie der aus einem ge- meinschaftlich betriebenen Handel oder Gewerbe hervorgegan- genen Schulden. Nach diesen Landrechten hat natürlich der überlebende Ehegatte — unter Umständen — ein großes Jn- tercfle an einem Verzichte, indem er durch eine bloße Inven- tarisation soviel nicht erreichen kann. In dem Code civil halten jedoch die Wirkungen eines Ver- zichts auf das gemeinschastliche Vermögen und die Wirkungen einer Inventarisation desselben gleichen Schritt. Denn — wie schon oben erwähnt — haftet hier die Frau als überle- bender Theil im Falle der Errichtung eines gehörigen Inventars nicht über den Betrag ihres Autheiis am'gemeinsamen Vermö- gen für die hierauf ruhenden Schulden — was sich beim Manne anders verhält. — Ebenso kann die Frau ans ihren Antheil am gemeinsamen Vermögen — d. h. an den Mobilien und errun- genen Immobilien — verzichten und dadurch der Verhaftung für die auf jenem Vermögen ruhenden Schulden — Mobiliar- schulden und eheliche Jmmobiliarschulden — entgehen. In einem solchen Falle kann jedoch die Ehefrau blos ihre zum Se- parativvermögen gehörende eingebrachte oder vielniehr nicht errungene Immobilien ans dem gemeinsamen Mobiliar aber nur die zu ihrem Gebrauch bestimmte Leinwand und Klei- dung zurückziehen s. Code civil Art. 1492—1495.

212 Hoffmann, über die Schuldenzahlung 8- 10. Hat der überlebende Ehegatte — außer seinem Rechte auf den ideellen Antheil am Gesammtvermögen in Folge der Gü- tergemeinschast — noch als Erbe einen weiteren Anspruch auf das Gesammtvermögen, wie z. B. nach manchen Landrechten, wo Mobiliargemeinschaft gilt, auf die ganze fahrende Habe namentlich im kinderlosen Falle, so haftet derselbe als Erbe noch weiter in einem entsprechenden Verhältnisse für die au? dem gemeinsamen Vermögen ruhenden Schulden. Jedoch ist der überlebende Ehegatte hier in seiner Eigenschaft als Erbe wegen des ihm als solchem weiter zukommenden Antheils am ge- meinsamen Vermögen jedenfalls nur bis zum Betrage dieses Antheils im Falle der Jnventarerrichtung verhaftet, sollte er auch zu seinem ehelichen ideellen Antheile am Gesammt- vermögen über den Betrag desselben nach Landrecht mit seinem Sondervermögen einstehen müssen. Vorausgesetzt wird jedoch hier, daß der überlebende Ehegatte nicht als rechtlicher Urheber einer Schuld nach Landrecht allein subfldiär mit seinem Son- dergut verhaftet ist. Ferner ist damit — wie stch von selbst versteht — die in manchen Landrechten anerkaunte eventuelle solidarische Haft des überlebenden Ehegatten für den Fall nicht ausgeschlossen, wenn der Erbe des verstorbenen Ehegatten nicht vermögend sein sollte, den ihn treffenden Antheil an der ge- meinschaftlichen Schuld aus seinen Mitteln beziehungsweise aus dem hinterlassenen Separatvermögen des verstorbenen Ehegat> ten zu bezahlen. Ebendeßhalb kann auch der überlebende Ehegatte auf seinen weiteren Erbtheil selbst alsdann mit Wirksamkeit Verzicht lei- sten, wenn ein Verzicht auf seinen ideellen Antheil am Ge- sammtvermögen ihn von dem hierauf lastenden Schuldentheil nicht zu befreien vermag. . 8- 11. Für die Separatschulden eines Ehegatten haftet dage- gen umgekehrt das gemeinsame eheliche Vermögen als sol-

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 213 ches nicht, wohl aber der nach Aufhebung der Gemeinschaft in das Separatvermögen des schuldnerischen Ehegatten fallende Theil des gemeinsamen Vermögens"). Dieser Grundsatz hat auch wenigstens bei der Errungenschaftsgemeinschaft fast überall Anerkennung gefunden, indem man — was auch in einigen Landrechten ausgesprochen ist — dort die Errungenschaft als solche nicht für die vorehelichen Schulden verhaftet hält. Von den entgegengesetzten Grundsätzen geht jedoch hier das Blan- kenheimische Landrecht, wo eine particulare Gütergemeinschaft in Bezug auf die dem Ueberlebenden meist ganz zusallendenMobilien und die errungenen Immobilien besteht, im Titel VI. §. 9. aus. Hier wird nämlich bestimmt, daß die vor der Ehe von dem Manne oder der Frau gemachten ungereiden Schulden aus des schuldnerischen Ehegatten in die Ehe zugebrachten oder demselben darin (erblich oder schenkweise) zugefallenen ungereiden Mitteln bezahlt werden sollen, daß aber, wenn solche Güter nicht vor- handen oder zur Tilgung derartiger Schulden nicht hinreichend sein sollten, die Zahlung aus der dem schuldnerischen Theile zugehörenden Halste der in stehender Ehe erworbenen ungerei- den Güter und in deren Abgang und Unzureichendheit aus der andern Hälfte dieser Güter, sowie aus den gereiden Mit- teln soviel thunlich bestritten werden solle, daß aber in keinem Falle die in die Ehe zugebrachten oder darin sonst zugefallenen ungereiden Güter des Ehegatten, von dem jene Schulden

19) Diesen Satz hat auch der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen. Vierte Abtheilung zweiles Buch §. 467. adoptirt. Entgegenstehender Ansicht ist Runde, Teutsches eheliches Güterrecht §. 79. S. 187, welcher daselbst den Satz auf- stellt: „Das Abweichende von der allgemeinen Gütergemeinschaft ist — bei der particularen — nicht, daß die Frau nicht für alle Schnldcn hastet, es besteht darin, daß sie nicht mit allem Vermögen, sondern nur mir ihrem Aniheil am Sammtgnte, mit welchem allein sie in diesem Umfange dem Manne traut, den Gläu- bigern haftet." Die erste Behauptung ist unwahr, die zweite nicht nach allen Äaudrechten wahr. S § 5.

214 Hoffmann, über die Schuldenzahlung nicht herrübren, hierfür in Anspruch genommen werden könnten.

8- l2. Die nachfolgende Darstellung wird sich über die . nähere Anwendung, sowie die Modisicationen verbreiten, welche die oben entwickelten Grundsätze bei den verschiedenen Arten der partieularen Gütergemeinschaft, namentlich in der in den ver- schiedenen Landrechten vorkommenden Gestalt, erleiden. Haupt- sächlich werden hier die Landrechte der Fränkischen Länder zu Grunde gelegt werden müssen, weil dort vornehmlich die par- ticulare Gütergemeinschaft, wenigstens in ihrer weiteren Aus- dehnung, ihren Sitz hat*«). Hierbei muß jedoch gleich im Voraus bemerkt werden, daß die einzelnen Arten der particu- laren Gütergemeinschaft in jenen Landrechten in manchen Puncten sich wieder verschieden gestaltet haben, so wie daß in den wenig- sten Landrechten die dort eingeführte Art der partieularen Gü- tergemeinschaft nur einigermaßen ausgebildet vor uns liegt, viel- mehr dort nur meistens in den allgemeinsten und oft schwer er- kennbaren Grundzügen niedergelegt ist. Das Studium des Römischen Rechts wird gerade deßhalb immer lohnender bleiben, als das Studium des Teutschen Rechts, weil wir dort die einzelnen Jnstitnte in einer einheit- lichen sowie ferner in einer ausgebildeten Gestalt vor uns haben, während hier dieVerschiedenheit sowie die man5 gelnde Ausbildung der einzelnen Institute, die meist nicht einmal — wie beim prätorischen Edict — in bestimmten scharf ausgeprägten und durchsichtigen allgemeinen Rechtssätzen gehörig verkörpert und deßhalb zur Ausbildnng durch die Hand der Juristen weniger befähigt erscheinen, das Interesse für das Teutsche Recht verringert. Gerade aus diesen Umständen und nicht aus dem größeren materiellen Werthe der Grundlagen des Römischen Rechts vor denen des Teutschen Rechts, was häufig nnsern

2tt) S ch m l t tch e nji c i a a. O. H. 8.

bei der particulare» ehelichen Gütergemeinschaft. 215 Sitten sowie unfern äußeren Verhältnissen mehr entspricht als das Römische Recht, ist die Herrschaft de- letzteren über das erstere zu erklären. Nur wo ganz entschieden, wie bei den ehe- lichen Verhältnissen, das Teutsche Recht mit unserer An- schauungsweisemehr übereinstimmt, als das Römische, hat das erstere, und zwar hier regelmäßig nur in verkümmerter Weise die Oberhand behalten, so daß daffelbe meist nur als Modi- fication des Römischen Rechts flch geltend gemacht hat. Zunächst sollen uun die verschiedenen Arten der particu- laren Gütergemeinschaft nach den Hauptgestchtspuncten angege- ben und hiernach die verschiedenen Landrechte zusammengestellt werden. Bei der Darstellung der Landrechte über den vorlie- genden Gegenstand wird dann eine Aufgabe auch die sein, wei- tere Consequenzen aus den dort aufgestellten Grundsätzen zu ziehen, sowie die Lücken zu ergänzen. Die in den einzelnen Landrechten selbst enthaltenen näheren Bestimmungen werden hierbei auch für verwandte Laudrechte, in denen solche feh- len, im Zweifel anzuwenden sein. §. 13. Die particulare Gütergemeinschaft läßt sich in Bezug auf den vorliegenden Gegenstand nach drei Hauptclassen unter- scheiden **). Nach der ersten Classe werden die Mobilien (fahrende Habe, gereide Güter) mögen fie von der einen oder der andern Seite eingebracht oder errungen sein, sowie weiter die errun- genen Immobilien (ungereide Güter) gemeinschaftlich. Der überlebende Ehegatte erhält hier bald bloß seinen ideellen An-

21) Ueber die verschiedenen Systeme der partikularen Gütergemeinschaft ist namentlich zu vergleichen Euler in seiner verdienstvollen Ab- handlung . die Fortbildung und Gestaltung des Fränkischen ehe- lichen Güterrechts feit dem Eindringen des Römischen Rechts in Reyschers, Wildas und BeselerS Zeitschrift für TeutfcheS Recht. Zehnter Band S. I fgg. insbesondre §. 14 bis 25.

216 Hoffmann, über die Schuldenzahlung theil an dem gemeinschaftlichen Vermögen, bald noch einen wei- teren Erbtheil an demselbena2). Namentlich kommt es sehr häufig vor, daß der überlebende Ehegatte neben stillem ideellen Antheil an den errungenen Gütern die ganze fahrende Habe insbesondre im kinderlosen Falle erhält. Ja in den früheren Zeiten hat der Grundsatz, daß der überlebende Ehegatte die ganze fahrende Habe, mochte die Ehe beerbt sein oder nicht, bekommen solle, noch viel allgemeiner gegolten. s. Trierer Landrecht Titel VI. §. 3. sowie den Eingang zum Statut der Stadt Speier vom 20. November 1667. Die Landrechte find flch selbst hierbei oft nicht klar ge- worden, ob dem überlebenden Ehegatten hier ein Theil der fahrenden Habe vermöge der Güiergemeinschaft, der andere Theil vermöge des Erbrechts, oder ob demselben die ganze fah- rende Habe kraft Erbrechts, oder ob ihm die ganze fahrende Habe vermöge der Gütergemeinschaft zufallen soll.. In Hinstcht der errungenen Güter galt früher ganz allge- mein der Grundsatz der Surrogate. Nach diesem Grundsätze sollten die für die eingebrachten Immobilien angekauften Im- mobilien, so wie der aus den verkauften eingebrachten Immo- bilien erzielte und noch vorhandene oder angelegte Erlös, oder die hieraus weiter erworbenen Immobilien nicht als zum Ersätze verpflichtete Errungenschaft angesehen werden, sondern an die Stelle der veräußerten eingebrachten Immobilien treten und wie diese behandelt werden. — Nur wenn der Erlös aus verkauften

22) Ter Begriff der Errungenschaft, sowie der Begriff der fahrenden Habe kann hier als bekannt vorausgesetzt werden. Die einzelnen Landrechte verbreiten sich gerade hierüber meist sehr ausführlich. Zu der Errungenschaft wird meist alles gerechnet, was während der Ehe durch der Ehegatten Fleiß und Geschicklichkeit sowie aus den Einkünften des beiderseitigen Vermögens erworben wird. Zu der fahrenden Habe werden gewöhnlich die Eapitalien nicht ge- rechnet.

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 217 eingebrachten Immobilien ganz verschwunden war, sollte der- selbe aus den errungenen Gütern ersetzt werden23). Nach der zweiten Classe der particularen Gütergemein- schaft wird bloß die ganze Errungenschaft, mag sie in fahrender Habe oder in liegenden Gütern bestehen, gemeinschaftlich; nach der Trennung der Ehe oder der Vermögensausscheidung ver- theilt sich die Errungenschaft bald nach Hälften bald nach Schwerdt und Roggentheilen (§ und |) an die beiden Ehegatten beziehungsweise ihre Erben. Diese Classe ist sehr häufig an die Stelle der ersteren getreten und hat die letztere verdrängt. Auch hier hat sich noch häufig in manchen Land- rechten der Grundsatz der Surrogate erhalten. Bei den Mo- bilien konnte indessen der Grundsatz der Surrogate nicht recht auskommen, indem hier nicht gehörig auszumitteln ist, ob und welche während der Ehe angefchaffte Mobilien an die Stelle anderer veräußerter eingebrachter Mobilien und welcher.getreten sind, und ferner, wenn ein gebrachte Mobilien verbraucht und abgenutzt sind, gewöhnlich andre dafür angeschafft werden, ohne daß dieses im Einzelnen näher nachgewiesen werden kann. Hier- durch geschah es denn, daß der Grundsatz der Surrogate sich überhaupt allmählig verlor, da er nicht bei allen Vermögens- gattungen durchgeführt werden konnte. — Die Errungenschaft stellt sich nach den neuesten- Rechten und Gewohnheiten bei der zweiten Classe der particularen Gütergemeinschaft als eine ideelle Vermögensmaffe dar, die sich erst bildet durch den Abzug des Werthersatzes des nicht mehr vorhandenen beiderseitigen Ein-

23) Dieser Grundsatz der Surrogate wird z. B. anerkannt im Trierer Landrecht Titel VI. §. 32. im B l a n ke n h e i n e r Landrecht Ti- tel X K. 9, .10 und 11. (welches ausdrücklich sagt, daß es gleich- gültig sei, ob das aus dem Erlöste eines verkauften eingebrachten Gutes während der Ehe angeschaffte Gut mehr als das erstere werth sei) im Pfälzer Landrecht Theil IV. Titel 12. im Nassau ' K a tz e ii e l l e n b o g e r L a n d r e ch t Theil 1V. cup. IX. §. 4. im Wilde n burger Land recht Th. 11. eop. 19. Z 26. und i der Wetzlarer Reformation Titel IV. §. 6.

218 Hoffmann, über die Schuldenzahlung bringen- von den während der Ehe errungenen (nicht durch Erbschaft, Geschenk erworbenen) Vermögensstücken. Die so ge- bildete Masse erscheint aber nur erst dann als eine reine zu vertheilende Errungenschaft, wenn die hierauf ruhenden Schul- den abgezogen worden sind. Die dritte Classe der partikularen Gütergemeinschaft ent- halt insofern eine Modification der zweiten Classe, als hier der überlebende Ehegatte außerdem noch einen Antheil an der fah- renden Habe des Verstorbenen bekommt. Der überlebende Ehegatte erhält hier öfters bei kinderloser Ehe die ganze Er- rungenschaft und die ganze fahrende Habe des Verstorbenen, während er bei beerbter Ehe in einem solchen Falle bald nur einen Antheil an der Errungenschaft und an der fahrenden Habe des Verstorbenen, bald nur einen Antheil an der Errun- genschaft erhält. — Man kann nicht allgemein sagen, daß diese dritte Classe der partikularen Gütergemeinschaft sich immer, wo sie besteht, aus der ersten hervorgebildet habe, indem sie auch wohl öfters unabhängig hiervon entstanden sein mag. Nach manchen Landrechten, z. B. dem Würtemberger Landrecht, dem Badischen Landrecht vom Jahre 1622, besteht neben der Errungenschaftsgemeinschaft auch ein Erbrecht des überlebenden Ehegatten an einem aliquoten Theile des ganzen eingebrachten Vermögens des Verstorbenen — so wie in ähn- licher Weise in den Sächsischen Ländern ein solches Erbrecht ohne Gemeinschaft der Errungenschaft, die hier dem Manne gehört, eingeführt ist. — Die bei dieser Modistcation der partikularen Gütergemeinschaft in Folge des weitern Erbrechts des überlebenden Ehegatten an einem aliquoten Theile des ein- gebrachten Vermögens des verstorbenen Ehegatten in Bezug auf die Schuldenzahlung eintretenden Grundsätze ergeben sich aber von selbst, so daß eine besonder Darstellung derselben nicht vöthig erscheint.

8- 14. Der überlebende Ehegatte erhält bei diesen verschiedenen

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 2 IS Arten der particularen Gütergemeinschaft meisten- den lebens- länglichen Nießbrauch an den Gütertheilen, welche den Erben des Verstorbenen eigenthümlich zufaüen «nd ist daher auch, jenen Erben gegenüber zur Jnventarifirung des Vermögens be- ziehungsweise auch zur Eautionsleistung verbunden. In man- chen Landrechten besteht jedoch ein solcher Nießbrauch im Falle einer kinderlosen Ehe nicht oder doch nur theilweise. So ent- zieht das Mainzer Landrecht Titel VII. dem überlebenden Ehegatten jenen Nießbrauch im kinderlosen Falle. So muß nach Pfälzer Landrecht vierter Theil Titel XU der über- lebende Ehegatte den Erben des Verstorbenen sofort die Hälfte der von diesem eingebrachten Immobilien herausgeben. Ferner ist in dieser Hinsicht auch fast in allen Landrechten, so- wie auch oft noch in anderer Beziehung die zweite Ehe und zwar fast stets der zweite Ehegatte des Verstorbenen, manch- mal aber auch der zur zweiten Ehe schreitende Ehegatte benachtheiligt Der zweite Ehegatte verliert z. B. jenen Nießbrauch an dem den Stiefkindern zusallenden Vermögen des verstorbenen Ehegatten nach SolmserLandrecht Titel XXVIII, nach Pfälzer Landrecht vierter Theil Titel XIII. Nr. 3, nach dem Trierer Landrecht Titel VI. Nr. 18., hier zur Hälfte mit dem Augenblicke der Volljährigkeit der Stiefkinder — nach Mainzer Landrecht Titel VII. §. 5. mit der Volljäh- rigkeit der Stiefkinder, nach der Frankfurter Reformation V. Theil Titel VI. §. 6, nach dem Nassau Katzenellenbo- ger Landrecht IV. Theil esp. 13. Nr. 3, nach dem Land- rechte der Obergrafschast Katzenellenbogen II. Theil Titel III. §. 11, 12 u. 15 — nach welchem jedoch dem über- lebenden Ehegatten der Nießbrauch der sämmtlichen errungenen Güter verbleibt —, nach Wildenburger Recht Thl. II. c. 19. §. 30., nach dem Blankenheimischen Rechte Titel VIII.

24) Daß der zweite Ehegatte eines verstorbene» an dem Vermögen des ersten Ehegatten desselben keine Rechte hat, versteht sich von selbst und bedarf keiner Erwähnung.

220 Hoffmann, über die Schuldenzahlung §.1,2, 3 so lange nicht die Vormünder die Stiefkinder bei dem Ueberlebenden belassen. — Nach den beiden letztgenannten Landrechten erhält auch der zweite Ehegatte nur die Hälfte des sonst dem Ueberlebenden ganz zufallenden gemeinsamen Mobi- liarvermögens, im Falle (nur) Kinder aus der ersten Ehe vor, Händen sind, welchen dann die andre Hälfte jenes Mobiliar- vermögens zufällt. (Sind hier zugleich Kinder aus zweiter Ehe vorhanden, so wird man consequenter Weise annehmen müssen, daß im Verhältniß der Zahl der Kinder zweiter Ehe zu den der Kinder erster Ehe, der zweite Ehegatte auch an der anderen Hälfte jenes Mobiliarvermögens einen entsprechenden Antheil erhält.) Der zur zweiten Ehe schreitende Ehegatte verliert den lebenslänglichen Nießbrauch an dem seinen Kindern eigenthüm- lich zufallenden Vermögen des verstorbenen, nach Mainzer Land recht Titel VII. §. 4. mit der Volljährigkeit der Kinder, nach Sponheimer Landrecht cap. 104* §. 3, 4, 5. mit erreichter Volljährigkeit der Kinder, sowie nach Pfälzer Land- recht unter besondern Umständen vergl. Theil IV. Titel XIH. Nr. 3. Nach Wildenburger Recht Theil II. c. 19. §. 29. nach Blankenheimer .Recht Titel VII. §. 4. u. 5. verliert zwar der zur zweiten Ehe schreitende Ehegatte nicht jenen Nieß- brauch, wohl aber die Hälfte des ihm sonst ganz zufallenden gemeinschaftlichen Mobiliarvermögens, die den Kindern mit der Volljährigkeit zu verabfolgen ist 25).

25) Ueber das Princip, welches den Nachtheilen der zweiten Ehe sowohl in Beziehung auf den zweiten Ehegatten des Verstorbenen, als den zur zweiten Che schreitenden Ehegatten zu Grunde liegt, sowie über das Verhältniß des Römischen und Teulschen Rechts in Betreff jener Nachtheile der zweiten Ehe vgl. meine Abhandlung über das Wesen der Jntestaterbfolge in der Zeitschrift für Teutsches Recht B. X. Abh. XU. S. 371—374. S. auch ferner Runde, Teut- sches eheliches Güterrecht § 120.

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 221 8- 15. Die erste Classe der Partilulargütergemeinschaft findet sich unter andern im Chur Kölner Rechte vom Jahre 1538, in dem Landauer Stadtrecht von 1660, in dem Salm Dyckischen Landrcchte von 1708, in dem Landrechte der oberen Grafschaft Katzenellcnbogen, in dem Rassau Katzenellenboger Landrechte von 1616, in dem Blan- kenhleimer Landrechte, in dem Wildenburger Land- rcchte von 1607, in dem Trierer Landrechte von 1668, in dem Altenkircher Landrcchte. Das Trierer Landrecht, sowie bas Blankenheimtt Landrecht, insbesondere das letztere sind am ausführlichsten und ausgebildetste». — Der Code civil hat auch diese'particulare Gütergemeinschaft ausgenommen. In diesen verschiedenen Landrechten wird mit einigen Aus- nahmen, — wovon unten mehr — den drei Bestandtheilen des Vermögens entsprechend mit größerer oder geringerer Bestimmt- heit zwischen drei Arten von Schulden, nämlich, Mobiliar- schuldcn, ehelichen Jmmobiliarschulden und vorehelichen Jmmo- biliarschulden des einen und des andern Ehegatten unterschieden. Die beiden ersten Arten von Schulden erscheinen hier als ge- meinschaftliche Schulden. Die Mobiliarschulden bilden die Re- gel, die Jmmobiliarschulden die Ausnahme. Unter den letzteren werden gewöhnlich nur solche verstanden, die besonders durch Verpfändung, in der Eigenschaft als Kaufschillingsschnlden, als zum Zwecke der Verbesserung der Immobilien contrahirte Dar- lehnsschulden u. s. w. auf Immobilien radicirt sind. In man- chen Landrechten z. B. dem Landrechte der oberen Grafschaft Katzenellenbogen II. Theil Titel IV. wird der Begriff der Jm- mobiliarschulde» in einem ausgedehnten Sinne genommen. 8- 16. Unter diesen genannten Landrechten unterscheidet jedoch das Wildenburger Landrecht und das Altenkircher Recht nicht zwischen fahrenden und Jmmobilienschuldcn sondern nur zwischen ehelichen und vorehelichen Schulden und das Trierer

222 Hofsmann, über die Schuldenzahlung Landrecht wenigstens in erster Linie blos zwischen ehelichen und vorehelichen Schulden und bei den ehelichen Schulden wie- der nur zwischen gereiden und ungereiden Schulden, wahrend dort bei den vorehelichen Schulden ein praktischer Unterschied zwischen gereiden und ungereiden Schulden nicht gemacht wird, diese wenigstens gleich behandelt werden sollen. Nach dem Trierer Landrechte, um bei diesem zunächst stcben zu bleiben, soll (s. Titel Vl. §. 6 und 7) im Falle einer kinderlosen Ehe der überlebende Ehegatte einmal als seinen An- theil an der fahrenden Habe die Hälfte, von der andern Hälfte aber, wenn keine Verwandte bis zum vierten Grade vorhanden sind, als Erbtheil wieder die Hälfte, sonst die zweite Hälfte auch ganz, bei beerbter Ehe dagegen s. §. 23. ib. einmal die Hälfte der fahrenden Habe als seinen Antheil und von der andern Hälfte einen Kindstheil; außerdem aber s. §. 4. u. 16. sowohl bei beerbter als kinderloser Ehe die Hälfte der errun- genen Immobilien erhalten. In Betreff der Schulden bestimmt aber das Trierer Landrecht §. 24. ib., daß vor Abtheilung der Mobilien die ehelichen gereiden Schulden aus diesen, und im Falle der Unzureichendheit derselben aus den errungenen Im- mobilien, ferner §. 25. daß die ehelichen ungereiden Schulden aus den errungenen Immobilien beziehungsweise von den beiden Ehegatten oder ihren Erben nach ihrem Antheile an den errun- genen Gütern bezahlt werden sollen, sowie endlich §.26. daß die vorehelichen — gereiden wie ungereiden Schulden aus des schul- digen Theils beigebrachten Mitteln abgestattet werden sollen. Nach dem Wildenburger Rechte, nach welchem der überlebende Ehegatte s. Th. II. cap. 19. §. 24 u. 25. — ab- gesehen von der zweiten Ehe im nichtkinderlosen Falle s. oben §. 14. _ die ganze Fahrniß und die Hälfte der errungenen Immobilien erhält, sollen die ehelichen Schulden (vorzugsweise) aus der fahrenden Habe beziehungsweise von den Erben der- selben bezahlt werden. Das Altenkircher Recht enthält c. IV. §. 1—4. ähn- liche Bestimmungen wie das Wildenburger Recht. Den beiden

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 223 letzten Landrechten ist hiernach der Begriff der — der gemein- samen fahrenden Habe entsprechenden fahrenden Schulden, sowie eine eheliche Gemeinschaft an den letzten als solchen un- bekannt, ^während das Trierer Landrecht blos die ehelichen fahrenden Schulden mit dem gemeinschaftlichen Mobiliarver- mögen in Verbindung bringt. Das gemeinsame Mobiliarver- mögen wird in diesen drei Landrechten wie errungenschaftliches Mobiliarvermögen rechtlich behandelt, aus welchem nach Wil- denburger und Altenkircher Recht vorzugsweise die ehelichen Schulden, nach Trierer Landrecht vorzugsweise die ehelichen fahrenden Schulden entrichtet werden sollen. Die drei genannten Landrechte fallen sonach in Bezug auf die Verpflichtung zur Schuldenzahlung mehr unter das zweite System und wird bei der Darstellung deffelben hiervon noch weiter geredet werden. 8- 17. Das Landrecht der oberen Grafschaft Katzen- ellenbogen, welches sowohl bei beerbter als bei unbeerbter Ehe dem überlebenden Ehegatten vgl. Theil H. Titel III. §. 1, 2. u. 5. die ganze fahrende Habe nnd die Hälfte der errun- genen Immobilien zuweist und bei beerbter Ehe §. 6. ib. die Kinder aus der fahrenden Habe ausgesteuert haben will, unter- scheidet nicht ausdrücklich zwischen fahrenden, gereiden oder be- weglichen Schulden und zwischen ungereiden unbeweglichen Schulden; es kommen diese Ausdrücke in dem fraglichen Land- rechte gar nicht vor. Dieses Landrecht spricht vielmehr §. 8. I. e. allgemein den Satz aus, daß der Ueberlebende aus der fahrenden Habe die Schulden bezahlen solle. Doch nimmt das- selbe im vierten Titel hiervon solche Schulden aus, welche ihrer ganze Beschreibung nach nur als Jmmobiliarschulden sich dar- stellen. Das Salm Dycker Landrecht, welches bei kinderloser Ehe §. 6. dem überlebenden Ehegatten alles Gereide und alle während der Ehe errungenen ungereiden Güter zuweist, bei beerbter Ehe aber dem Ueberlebenden §. 5. bloß den Nießbrauch

224 Hoffman«, über die Schuldenzahlung gewährt und bei dem Uebertritt zur zweiten Ehe den Kindern mit erlangter Großjährigkeit oder Verheirathung die Mobilien zu ihrem Antheil herausgegeben haben will, verpflichtet im ersten Falle den überlebenden Ehegatten zur Zahlung aller ge- reidcn Schulden. Dasselbe unterscheidet hiernach ausdrücklich zwischen gereiden und ungereiden Schulden. Das Landrecht der oberen Grafschaft Katzenellen- bogen wie das Salm Dycker Landrecht unterscheiden weiter nicht zwischen ehelichen und vorehelichen Jmmobiliarschulden. Allein es liegt in der Natur der Sache, daß die auf den er- rungenschaftlichen Immobilien radicirten Schulden aus diesen Immobilien beziehungsweise von den Personen, welchen jene Immobilien zufallen, vcrhältnißmäßig getragen werden müssen. Der Unterschied zwischen den auf den eingebrachten Immobilien und den auf den errungenen Immobilien rabicitten- Schulden fällt nun allerdings mit dem Unterschiede zwischen vorehelichen und ehelichen Jmmobiliarschulden nicht ganz zusammen, indem einerseits Immobilien mit Schulden von den Ehegatten während der Ehe erworben, andererseits aber auch während der Ehe die eingebrachten Immobilien mit Schulden belastet werden kön- nen. — Allein hiergegen kommt in-Betracht, daß der Ehemann nach manchen Landrcchtcu gar nicht oder doch nur im Falle der Noth, nach anderen Landrechten wenigstens-nicht, so lange noch namentlich auch in den errungenschaftlichen Immobilien hinreichende Sicherungsmittel gegeben find, die Immobilien der Frau mit Schulden rechtswirksam beschweren darf, sowie ferner daß der Mann wenigstens der Frau gegenüber gewiß die Zah- lung der während der Ehe auf seine eingebrachten Immobilien radicirten Schulden zunächst aus den errungenen Immobilien verlangen kann. Sollte daher der Mann z. B. während der Ehe eine Immobile gekauft, für den Kaufpreis aber ein ange- brachtes Immobile verpfändet haben, so flnd beide Ehegatten beziehungsweise ihre Rechtsnachfolger sich gegenseitig verpflichtet, nach ihrem Antheile au den errungenen Immobilien die auf

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 225 dem eingebrachten Immobilie ruhende Hypothekarschuld zu be- zahlen. Das Nassau Katzenellenboger Landrecht, welches s. Theil IV. e. 1. u. 2. bei unbeerbter Ehe dem Ueberlebenden die ganze Fahrniß und die Hälfte der errungenen Güter, bei beerbter Ehe dagegen s. e. 7. Nr. 1. u. 2. d. e. dem Ueber- lebenden die halbe Fahrniß und die Hälfte der errungenen Güter zuweißt, unterscheidet wörtlich nicht zwischen den verschie- denen Arten von Schulden. Dasselbe will im kinderlosen Falle den überlebenden Ehegatten für alle Schulden s. o. 6. Nr. 1. d. e. bei beerbter Ehe für die Hälfte der Schulden s. e. 15. Nr. 1. b. e. verhaftet wissen. — Allein daß von diesen Schul- den die auf den Immobilien radierten Schulden ausgenommen sein sollen, leidet um so weniger einen Zweifel, als nach e.7.Nr.3. b. e. die Kinder des Verstorbenen die eingebrachten Immobilien desselben mit den darauf hastenden Beschwerungen und den während der Ehe darauf gemachten Schulden eigenthümlich er- halten sollen, woraus dann wieder folgt, daß die auf den errungenenen Gütern haftenden und während der Ehe hierauf gemachten Schulden sich verhältnißmäßig auf den Ueberlebenden und die Erben des Verstorbenen vertheilen müssen. 8- 18. Ausdrücklich wird zwischen den Mobiliarschulden, den ehelichen Jmmobiliarschulden, sowie den vorehelichen Jmmobi- liarschulden im Landauer Landrecht, sowie noch bestimmter im Blankenheimer Landrecht unterschieden. Das Landauer Landrecht, welches sowohl bei beerb- ter als bei kinderloser Ehe dem überlebenden Ehegatten im 6. die ganze Fahrniß sei sie vererbt, zugebracht oder errun- gen, sowie im §. 22. nach Schwerdt und Spindeltheil die er- rungenen Güter zuweißt, bestimmt im §. 12., daß der überle« bende Ehegatte alle fahrende, wachende Schulden, die nicht auf liegende Güter stehen, ohne Unterschied wo sie h^rrühren, ob ste zugebracht oder in stehender Ehe gemacht seien, bezahlen Archiv für pract. NechtSwiffenschaft. II 15

226 Hoffmann, über die Schuldenzahlung solle, daß jene Schulden wie die fahrende Habe zu behandeln seien. Im §. 13. wird dann wörtlich also fortgefahren. „Sintemahl nach Stadtgewohnheit werden zweier Ehelent Güter, wo derentwegen keine besondre Pacten vorhanden, ins- gemein eingeworfcn, und dergestalt vereinbaret, daß auch beide zu Abrichtung besagter fahrender Schulden, der Eapital- schulden aber allein in dem Falle, wo solche in stehender Ehe gemacht und uffgenommen, und das liegend Gnt darzu nicht erklecklich wahre, mit abzustatten verbunden und schuldig scind, dergestalt, daß fle solche aus ihrer beeden Fahrniß, oder im obgesetztcn andern Fall von ihren liegenden Gütern zahlen müssen." Das Blankenheimer Recht, welches im Titel VH. §. 1. und 3. im Falle einer kinderlosen Ehe dem überlebenden Ehegatten alle Fahrniß und die Hälfte der errungenen Güter, im Falle einer beerbten Ehe im Titel VII. §. 1. aber nur die ganze Fahrniß eigenthümlich zuweißt, jedoch hier den zur zwei- ten Ehe schreitenden Ehegatten im Titel VII. §. 2, sowie den zweiten Ehegatten wenn bloß Kinder aus der ersten Ehe da sind, im Titel VIII. §. 1. wieder, auf die Hälfte der Fahrniß beschränkt, (vgl. oben §. 14.) verordnet im Einklang hiermit, im Titel VI. §. 5. daß der überlebende Ehegatte im kinderlosen Falle alle gereiden Schulden sowie die Hälfte der ehelichen ungereiden Schulden, im Titel VII. §. 2. daß derselbe bei beerbter Ehe alle gereiden Schulden bezahlen solle, sowie im Titel VII. §. 6. und Titel VIII. §. 6. daß bei beerbter Ehe der zur zweiten Ehe schreitende Ehegatte, sowie der zweite Ehe- gatte , wenn- nur Kinder aus erster Ehe vorhanden seien, bloß zur Hälfte die gereiden Schulden zu tragen habe. Nach Kölner Landrecht Titel VIII. §. 4, 5 und 6, „ach welchem der überlebende Ehegatte im kinderlosen Erbfall die sämmtliche fahrende Habe und die Hälfte der errungenen Güter, bei beerbter Ehe nur die ersteren erhält, ist derselbe verbunden, all» unverbrauchte, wie auch diejenigen verbrauchten Schulden, so nicht auf jährliche Renten verschrieben, zu bezahlen.

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 227 8- 19. Nach dem Blankenheimer Rechte, dem Landauer Rechte, dem Rechte der oberen Grafschaft Katzenellenbogen, dem Nassau Katzenellenboger Rechtendem Salm-Dycker Rechte, dem Kölner Rechte haften hiernach auf der fahrenden Habe, als dem einen Theile des gemeinschaftlichen ehelichen Vermögens in entspre- chender Weise die fahrenden Schulden. Eben so sind dort die errungenen Immobilien, als der andere Theil des gemeinsamen Ehevermögens für die ehelichen Jmmobiliarschulden in erster Linie als verhaftet anzusehen. Eine Folge hiervon ist der in den erwähnten Landrechten anerkannte Satz, daß der überlebende Ehegatte, welcher und wenn er die fahrende Habe ganz erhält, auch alle fahrende Schulden bezahlen soll. Die errungenen Güter müssen indessen für die fahrenden Schulden als in zweiter Linie verhaftet angesehen werden, indem man davoy ausgehen muß, daß alle gemeinschaftlichen Schulden überhaupt auf dem gemeinschaftlichen Vermögen ruhen vgl. oben §. 3 und 5, wenn auch da, wo das gemetnschaftliche Vermögen in mehrere Arten zerfällt, die besondre Art dieses Vermögens in erster Linie die demselben entsprechenden Arten von gemeinschaftlichen Schulden zu tragen hat. — Ausdrücklich anerkannt ist dieser Grundsatz auch in dem consequentesten und durchdachtesten aller der ersten Classe der particularen Güter- gemeinschaft angehörenden Landrechte, nämlich in dem Blanken- heimer Rechte. Dort wird im Tit. VI. §. 6. bestimmt, daß in dem Falle, wenn die gereiden Mittel nicht zureichen würden, um daraus die gereiden Schulden zu bezahlen, diese aus den in stehender Ehe erworbenen ungereiden Gütern, so viel hierzu nöthig, mit entrichtet werden sollen. Jener Grundsatz ist aber auch in dem Landrecht der oberen Grafschaft Katzenellenbogen dadurch ausgesprochen, daß der überlebende Ehegatte, welcher hier das Recht hat, sich von den Mobiliarschulden durch Ver- zicht auf das Mobiliarvermögen zu befreien und von diesem Verzicht Gebrauch macht, nach dem zweiten Theil Titel IV. §. 7 dieses Landrechts außer der Fahrniß auch das halbe Theil der 15 *

228 Hofsmann, über die Schuldenzahlung errungenen Güter, so dem Letztlebenden angefallen gewesen, neben der Leibzucht auf der andern Halste, die Zeit über, daß es leben wird, den Gläubigern überlassen muß. — Aehnliche Bestimmungen enthält in dieser Hinsicht das Landauer Land- recht; denn der überlebende Ehegatte, welchem hier nach §. 14. nur ausnahmsweise, um der Bezahlung der Mobiliarschulden zu entgehen, ein Verzicht auf das gemeinsame Mobiliarvermögen gestattet ist, soll, wenn er von einem solchen Verzichte Gebrauch macht, außer der Fahrniß und der Nutznießung an den einge- brachteu Immobilien des Verstorbenen auch die errungenen Gü- ter zurücklassen. ' Aus demselben Grunde, aus dem die errungenen Immo- bilien in der zweiten Linie für die fahrenden Schulden einstehen müssen, müssen nun aber auch die gereiden Güter, die fahrende Habe, in zweiter £tnte für die ehelichen Jmmobiliarschulden als verhaftet angesehen werden. Ausdrücklich wird dieser Satz aus- gesprochen im Blankenheimer Rechte. Dort wird im Titel VI. §. 8. gesagt, daß in dem Falle, wenn keine errungenen unge- reiden Güter vorhanden sein oder doch diese zur Deckung der in stehender Ehe gemachten ungereiden Schulden nicht hinreichen sollten, diese Schulden aus den gereiden Mitteln zu entrichten seien. $. 20. Nach dem Blankenheimer Rechte haftet im Falle der Unzureichenheit der einen nnd der andern Art des gemein- schaftlichen Vermögens zur Deckung der einen oder der andern Art der entsprechenden gemeinschaftlichen Schulden, also im Falle 0er Unzureichenheit der Mobilien und dann weiter der errun- genen Immobilien zur Deckung der Mobiliarschulden, sowie im Falle der Unzureichenheit der errungenen Immobilien und dann weiter der Mobilien zur Deckung der ehelichen Jmmobiliar- schulden in dritter Linie für diese gemeinschaftlichen Schulden die zum Separatvermögen gehörenden (eingebrachten, ererbten, durch Schenkung erhaltenen) Immobilien eines jeden Ehegatten zur Hälfte, sowie in vierter Linie, wenn der eine Ehegatte

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 229 den ihn treffenden Schuldentheil aus seinem Separatvermögen nicht zu bezahlen im Stande ist, das Separavermögen des andern Ehegatten in solidum. Das ist ausdrücklich ausgespro- chen im Titel VI. §. 7. und 8. jenes Landrechts. Nach dem Landrechte der Obergrafschaft Katzen- ellenbogen sowie nach dem Nassau Katzenellenboger Land rechte erscheint dagegen subsidiarisch (in dritter Linie) für derartige gemeinschaftliche Schulden nicht pro rsw das Son- dervermögen (die nicht errungenen Immobilien) eines jeden Ehegatten, sondern vielmehr das Sondervermögen des Ehegat- ten verhaftet, welcher als rechtlicher Urheber der fraglichen Schuld (s. oben §. 5.) anzusehen ist. Dieß geht daraus her- vor, daß der überlebende Ehegatte, welcher von dem ihm nach jenen Landrechten zustehenden Verzichte Gebrauch macht, nur für die Schulden verantwortlich sein soll, an denen er sich be- theiligt hat. Zu diesen gehören denn auch die aus einem ge- meinschaftlich betriebenen Handel oder Gewerbe hervorgegan- genen Schulden^«) (vgl. Landrecht der oberen Grafschaft Katzenellenbogen zweiter Theil Titel IV. §. 6. und 7, Nassau Katzenellenboger Landrecht vierter Theil eap. XV. Nr. 2. u. 3.) Das Landauer Landrecht kann in der erwähnten Hin- sicht mit den beiden zuletzt genannten Landrechten nicht auf gleiche Linie gestellt werden, indem nach diesem Landrechte ein derartiger Verzicht des überlebenden Ehegatten auf die ganze Fahrniß nur in dem Falle gestattet ist, wenn der verstorbene Ehegatte viel Schulden verschwiegener und betrüglicherweise in die Ehe gebracht oder durch liederliches, verschwenderisches Leben in der Ehe gemacht hat, s. §> 14. des Landauer Landrechts. — Außer einem solchen Falle wird man 'aber nach Landauer Landrecht das Sondergut eines jeden Ehegatten für die gemein- schaftlichen Schulden — die Mobiliarschulden und die ehelichen Jmmobiliarschulden — subsidiarisch für verhaftet ansehen müssen. Zweifelhafter ist es, ob auch das Sondergut eines jeden Ehe-

26) Ueber Handels- und Gewerbsschulden vgl. § 5.

230 Hosfmann, über die Schuldenzahlung gatten wenigstens in dem Falle, wenn das Sondergut eines, Ehegatten den verhältuißmäßigen Antheil an den gemeinschaft- lichen Schulden nicht zu decken vermag, solidarisch verhaftet ist. Allgemeine Gründe sprechen allerdings dafür, s. oben §. 6. , Von dem System des Kölner Landrechts wird noch wei- ter unten im §. 23. die Rede sein. Wie es das Salm-Dycker Landrecht in der fraglichen Hinsicht gehalten wissen will, das läßt stch aus den höchst dürftigen Bestimmungen desselben nicht entnehmen. §♦ 21. Der überlebende Ehegatte, sowie der Erbe des verstor- benen hastet indeß nach den im §. 7. und 10. entwickelten Grundsätzen im Verhältnisse seines ihm zugefallenen und von ihm erworbenen Antheils an der einen oder anderen Art des gemeinsamen Vermögens für die dieser entsprechenden Arten von Schulden bei unterlassener Jnventarerrichtung^«) auch zugleich mit seinem Vermögen, sollte dieses hierfür auch an stch nicht oder nicht bis zu seiner erworbenen Antheil am gemeinsamen Vermögen oder doch soweit nicht sofort (sondern erst eventuell) verhaftet sein. Die in dem §. 19. und 20. be- schriebene Haftverbindlichkeit ist also für den überlebenden Ehe- gatten wie für den Erben des verstorbenen Ehegatten nicht un- bedingt bei unterlassener Jnventarerrichtung maßgebend??).

26) Von der Jnventarerrichtung, zu welcher der überlebende Ehegatte als Nutznießer des Vermögens des Verstorbenen den EigenthumS. erben desselben gegenüber verpflichtet ist, ist hier nicht die Rede. 87) Euler in der Zeitschrift für Teutsches Recht Band X. Abh. I. $. 18. scheint kein Gewicht auf die Errichtung eines Inventars zu legen. Nach ihm erscheint in einigen Landrechten z. B. nach Blau- kenheimer Recht der überlebende Ehegatte überhaupt nicht im Ver- hältnisse seines erworbenen Antheils am gemeinsamen Vermögen für die hierauf ruhenden Schulden mit seinem Sondergut — wenig- stens nicht sofort — in snUltnn» verhaftet, so daß also die Errich- tung eines Inventars nicht nöthig ist. Nach anderen Landrechten

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 231 In Gemäßheit dieser Grundsätze muß also nach Blan- kenheirner Recht, um bei diesem zunächst stehen zu bleiben, der überlebende Ehegatte, welcher und wenn er sämmtliches Mobiliarvermögen erhält, bei unterlassener zeitiger Jnventar- errichtung alle fahrenden Schulden und zwar nicht bloß bis zum Bestand der fahrenden Habe, sondern auch aus seinem Antheile an den errungenen Gütern sowie aus seinem Sondergut bezah- len, obgleich an sich, wie oben erwähnt, sämmtliche errungene Güter hier in zweiter Linie für die Mobiliarschulden, das Son- dergut jedes Ehegatten nur pro rata in dritter Linie hierfür verhaftet sind, und erst in vierter Linie jeder Ehegatte in so- lidum mit seinem Sondergut einstehen muß. Die Gläubiger können jedoch durch die unterlassene Jn- ventarerrichtung keinen Nachtheil erleiden. Sie erhalten nur hierdurch — weitere Rechte gegen den überlebenden Ehegatten,

soll dagegen der überlebende Ehegatte im Verhältnisse seines erwor- benen Antheils am gemeinsamen Vermögen für die hierauf haften- den gemeinsamen Schulden stets mit seinem Sondergut eiustehen also z. B. der Ehegatte, welcher alles Mobiliarvermögen erhält, die fahrenden Schulden, auch wenn zur Tilgung derselben jenes Vermögen nicht hinreicht, stets ganz bezahlen, so daß hier also die Errichtung eines Inventars nichts hilft. Allein eine derartige Verhaftung des Sonderguts für die auf dem erworbenen gemein- samen Vermögen ruhenden gemeinsamen Schulden muß nach den oben §. 7. und 10. entwickelten Grundsätzen immer eintreten, wenn kein Inventar errichtet wird. Dagegen kann, — wovon unten noch weiter die Rede sein wird — nach manchen Landrechten den^zum Erwerb des gemeinsamen Vermögens gerufenen Ehegatten nur ein Verzicht auf dasselbe oder einen Theil desselben zum Ziele führen, so daß also hier der Verzicht, wie anderwärts auch die Errichtung eines Inventars bewirkt, daß nur in der Weise und in dem Umfang der fragliche Ehegatte — oder sein Erbe — mit seinem Sondergute für die auf dem gemeinsamen Vermögen ruhenden gemeinsamen Schulden haftet, als das Sondergut für diese Schulden nach Land- recht an fich den im §. 19. und 29. entwickelten Grundsätzen ge- mäß verhaftet ist.

232 Hossmann, über die Schuldenzahlung lieren aber nicht die Rechte, welche ihnen^an dem Vermögen des verstorbenen Ehegatten zustanden. Ihnen muß die Wahl bleiben, ob fie in Ermangelung einer zur Deckung der Mobi- liarschulden zureichenden Mobiliarmasse sich sofort an das ganze weitere Vermögen des überlebenden Ehegatten, oder ob sie sich an das Vermögen beider Ehegatten in der Weise und Reihen- folge halten wollen, in welcher hier dieses nach den oben ent- wickelten Grundsätzen verhaftet, ist% 8). Für den überlebenden Ehegatten hat die Errichtung eines Inventars also die Wirkung, daß er nicht sofort in solidum mit seinem ganzen Vermögen einzustehen verbunden ist"). Eben so müssen nach Blankenheimer Recht die Nachkom- eines verstorbenen Ehegatten, welche sämmtliche errungene Im- mobilien erwerben, im Falle der Unterlassung der Jnventars- errichtung für alle eheliche Jmmobilienschulden mit ihrem gan- zen Vermögen sofort einstehen, obgleich hierfür in Ermangelung zureichender errungener Immobilien in zweiter Linie das Mobi- liarvermögen, in dritter Linie pro rata das Sondergut jedes Ehegatten und in vierter Linie erst dieses in solickum verhaftet ist. — Doch muß auch hier den Gläubigern die Wahl bleiben, ob sie in Ermangelung zureichender errungener Immobilien füx

88) Neuß. Theorie der Lehre von der ehelichen Gütergemeinschaft. Düsseldorf 1808. §. 30. nimmt an. daß der überlebende Ehegatte, welcher bei einer Mobiliargemeinschast alle Mobilien erhalte , bei der Unznreichenheit der Mobiliarschaft zur Deckung der hierauf ru- henden Schulden zunächst mit seinem eigenen Patrimonialvermö- gen hafte und daß, wenn auch hieraus jene Schulden nicht voll bezahlt werden könnten, die Jmmobiliarerben in subsidium einstehen müßten. 29) Eine solche Wirkung des Inventars wird auch anerkannt im Geldernschen Landrecht, welches in Betreff der ehelichen Güter- verhältnisse ähnliche Bestimmungen, wie das Blankenheimer Recht enthält (Th. I. Titel II. §. 5.) vgl. die Rheinpreußischen Land- rechte von Maurenbrecher zweiter Band. Bonn 1881. <§. 537, Note 51. zum Geldernschen Landrecht.

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 233 die darauf hastenden Jmmobiliarschulden sich sofort an das wei- tere Vermögen der Nachkommen des verstorbenen Ehegatten, oder ob ste sich an das Vermögen halten wollen, was für diese Schulden in zweiter und dritter Linie verhaftet ist. Der überlebende Ehegatte, beziehungsweise der Erbe des verstorbenen Ehegatten, welcher alles Mobiliar, bezie- hungsweise alle errungenen Immobilien erhält, hat jedoch hier das Recht auf die Hälfte des gemeinsamen Vermögens, also aus das, was er über den ideellen Antheil eines jeden Ehe- gatten an diesem Vermögen hinaus bekommt, zu verzichten, um der — sofortigen — solidarischen Hast für die betreffenden Schulden zu entgehen. Ein solcher Verzicht muß wenigstens dieselben Wirkungen zu erzeugen im Stande sein, als die Er- richtung eines Inventars s. oben §. 9. u. 10. — Ein derar- tiger Verzicht ist auch ausdrücklich in dem Wildenburger Rechte anerkannt. Nach demselben haftet das Mobiliarvermögen s. §. 16. in erster Linie für die ehelichen Schulden, ein jeder Ehegatte aber als solcher in zweiter Linie für diese Schulden mit seinem weiteren Vermögen nur zur Hälfte und nicht in «olidum. Nach Theil II. cap. 19. §. 27. dieses Landrechts kann aber der über- lebende Ehegatte, welcher das ganze Mobiliarvermögen ge- setzlich anzusprechen hat, durch den Verzicht auf die Hälfte des- selben sowie auf die Leibzucht bewirken, daß er nur die Hälfte der ehelichen Schulden zu zahlen braucht. §. 22. Nach dem Landrecht der oberen Grafschaft Katzen- ellenbogen, sowie nach dem Nassau Katzenellenboger Landrecht, nach welchem in Ermangelung zureichenden gemein- samen Vermögens zur Deckung der hierauf ruhenden gemein- schaftlichen Schulden — wie oben §. 20. bemerkt — nicht das Sondergut jedes einzelnen Ehegatten pro rata, sondern das Sondergut des rechtlichen Urhebers der gemeinschaftlichen Schuld hierfür subsidiarisch verhaftet ist, muß der überlebende Ehegatte, welcher und wenn er die fahrende Habe ganz oder theilweise

234 Hofsmann, über die Schuldenzahlung erhält, für die hierauf lastenden fahrenden Schulden, welche auch nicht von ihm herrühren, weiter mit seinem sonstigen Ver- mögen einsteben. Dieses Vermögen kann der überlebende Ehegatte hier auch nicht wohl von einer solchen Haftverbindlich- keit durch Errichtung eines Inventars befreien. Denn der Nießbrauch am Vermögen des verstorbenen Ehegatten, welcher hier wie fahrende Habe behandelt wird, haftet gleich derselben für die fahrenden Schulden. . Der Nießbrauch läßt aber nicht wohl eine Jnventansation und Veräußerung zum Zwecke der Befriedigung der Gläubiger zu. Dem überlebenden Ehegatten wird daher in einem solchen Falle, um der Verhaftung für die nicht von ihm herrührenden Schulden zu entgehen, nichts an- ders übrig bleiben, als auf das Mobiliarvermögen, seinen An- theil an den errungenen Gütern und den Nießbrauch am Ver- mögen des verstorbenen Ehegatten zu verzichten. — Ein der- artiger Verzicht ist in den genannten beiden Laudrechten auch dem überlebenden Ehegatten gestattet. Nur geht ein solcher Verzicht hier in sofern noch weiter, als der überlebende Ehegatte im Falle eines solchen nicht bloß zu seinem eigentlichen Son- dergnt zurückgreifen, sondern auch weiter seine eingebrachten Mobilien aus der gemeinsamen Mobiliarmasse herausziehen kann s. oben §. 9.s0). Den Gläubigern bleibt aber, den im §. 21. entwickelten Grundsätzen gemäß, auch in dem Falle, wenn der überlebende Ehegatte das ihm zugewiesene Mobiliarvermögen an sich nimmt, hierauf nicht verzichtet, das Sondergut des andern Ehegatten, wenn dieser rechtlicher Urheber der Schuld war, verhaftet. Sie

Sv) Euler in der Zeilschrist für Teutsche« Recht Band X. Abh. I. §. 18. scheint von der Ansicht auSzugehe», daß der überlebende Ehegatte , bl o s sein Sondergut. die-nicht errungenen Immobilien jurückjiehen könne. Ich würde dieß auch annehmen, wenn nicht die Bestimmungen namentlich de« Nassau Katzenellenboger Rechte« Theil IV. cap. XV. Nr. 2. durch di« allgemeine Fassung zu deut- lich dagegen sprächen.

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 235 haben in einem solchen Falle die Wahl, ob sie sich bei der Un- zureichenheit der Fahrniß zur Deckung der fahrenden Schulden an das weitere Vermögen des überlebenden Ehegatten, oder an die errungenen Güter und dann an das Sondergut des ver- storbenen Ehegatten, welcher rechtlicher Urheber der Schuld war, halten wollen31)»

S- 23. Nach Landdauer Landrecht, nach welchem der über- legende Ehegatte die ganze Fahrniß erhält, auf diese aber s. oben §. 20. in gewissen Ausnahmsfällen in derselben Weise und mit denselben Wirkungen, wie im Katzenellenboger Landrecht verzichten kann, muß demselben in allen übrigen Fällen wenigstens das Recht gestattet werden, — auf die Hälfte der fahrenden Habe (welche er als Erbe erhält) zu verzichten um nicht für die fahrenden Schulden über die Hälfte — für die er schon an sich verhaftet ist — mit dem Sondergut wenig- stens sofort einstehen zu müssen. Durch den weitergehenden Verzicht des Landauer Landrechts in den dort benannten Aus-

31) Gegen ein solches Recht der Gläubiger an dem Sondergut des verstorbenen Ehegatten spricht auch nicht die Bestimmung des Land- rechts der oberen Grafschaft 'Katzenellenbogen im zweiten Theil Titel IV. §. 1, wo es heißt „daß der Ueberlebende, so die fahrende Haab ganz nimmt alle Schulden — die nicht zu den Ausnahms- schulden gehören — für vollen bezahlen soll", so wie die Bestim- mung dieses Landrechts im zweiten Theil Titel IN. §. 4, wo es heißt: „Dagegen soll der Letztlebende die vorhandenen Schulden ohne Zuthun der Erben bezahlen." Die Erben des verstorbenen Ehegatten können wohl dem überlebenden gegenüber verlangen, daß letzterer die fahrenden Schulden, so lange er noch Vermögen besitzt, bezahle. Mindestens muß aber auch den Gläubigern das Recht zugeüanden werden, das Sondergut des verstorbenen Ehegatten, wel- ches rechtlicher Urheber der Schuld war —dann anzugreifen — wenn dieselbe nicht bloß aus der Fahrniß, sondern auch aus dem weiteren Vermögen des überlebenden Ehegatten nicht gedeckt werden kann,

236 Hoffmann, über die Schuldenzahlung nahmsfällen ist ein theilweiser Verzicht in den übrigen Fällen (mit den beschränktern Wirkungen) nicht ausgeschlossen. Die Rechte der Gläubiger an dem Sondergut des ver- storbenen Ehegatten können indeß auch hier wieder dadurch keine Aenderung erleiden, daß der überlebende Ehegatte die fahrende Habe ganz zu sich nimmt und damit für die hierauf haftenden Schulden auch sein Sondergut subsidiarisch in solidum ver- pflichtet. Das Kölner Landrecht enthält zum Titel VIII. §. 5. in der Erläuterung folgende Bestimmung: Wenn mehrere Mobiliarschulden als sich die Fahruiß be- traget, vorhanden sind, so mag sich doch der Letztlebende da- durch, daß er die Gereide fahren lasse, von Zahlung der übri- gen Mobiliarschuld nicht befreien." Hierdurch scheint nun allerdings der Satz ausgesprochen zu sein, daß der überlebende Ehegatte bei der Unzureichenheit der fahrenden Habe von vorn herein für die Mobiliarschulden mit seinem Sondergut in 8olidtirn einstehen müsse. Dieses Land- recht scheint von der Ansicht auszugehen, daß der überlebende Ehegatte die ganze fahrende Habe in Folge der Gütergemein- schaft an derselben erhalte, während das Blankenheimer Recht, das Trierer Landrecht, das Wildenburger Landrecht mehr den Gedanken festhalten, daß der überlebende Ehegatte, welcher und wenn er die ganze fahrende Habe, oder doch mehr als die Hälfte gesetzlich erhalten soll, die Hälfte in Folge der ehelichen Mobiliargemeinschaft, den weiteren Antheil dagegen als Erbe anzusprechen habe. Das Katzenellenboger Landrecht scheint da- gegen von der Idee hin -und wieder geleitet worden zu sein, daß der überlebende Ehegatte die ganze fahrende Habe als Erbe erhalte. Zweifelhaft erscheint es hiernach, ob, wann und wie weit für solche Mobiliarschulden nach Köln-er Landrecht auch das Sondergut des verstorbenen Ehegatten namentlich in dem Falle, wenn derselbe rechtlicher Urheber der Schuld war, ver- haftet erscheint.

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 237 8. 24. Die Ehefrau kann bei der particularen Gütergemeinschaft der ersten Elasse wegen ihres nicht mehr vorhandenen beweg- lichen Vermögens keinen Ersatzanspruch an ihren Ehemann be- ziehungsweise den Erben desselben erheben, weil ste hierfür in dem Antheile an dem gemeinschaftlichen Mobiliarvermögen Er- satz erhält; dieselbe kann es in dem Fall um so weniger, wenn sie den ganzen Mobiliarnachlaß bekommt, also erbt, weil hier eine solche Ersatzforderung als durch Confuflon erloschen ange- sehen werden muß. Nur nach den Landrechten, an welchen, — wie nach Katzenellenboger Landrecht — ihr das Recht zusteht, von dem Mobiliarnachlaß sich loszusagen und zu ihren eingebrachten Mobilien zurückzugreifen, muß ihr auch die Befugniß zugestan- den werden, Ersatz wegen der nicht mehr vorhandenen Mobilien anzusprechen, wenn sie von einem solchen Verzichte Gebrauch macht. — Die Ehefrau muß ferner ihre Forderungen wegen ihrer nicht mehr in Natur oder in Surrogaten vorhandenen Immobilien insofern und insoweit schwinden lassen, als der Ehemann jene Immobilien mit Schulden belasten kann, als die Ehefrau die Schulden auch aus ihren Immobilien zu decken verbunden ist. Denn insoweit das Recht besteht einen Vermö- genstheil mit Schulden zu belasten, muß auch ein Recht der Veräußerung — ohne Ersatzverbindlichkeit — anerkannt werden. Hieraus folgt ferner, daß umgekehrt der Mann, wegen seiner nicht mehr vorhandenen Immobilien in derselben Weise und in denselben Fällen theilweisen Ersatz aus den Immobilien der Frau ansprechen kann, als diese zur Zahlung der ehelichen Jmmobiliarschulden aus ihren Immobilien beitragen muß. Das Blankenheimer Recht Titel X. §. 11. sowie das Trierer Land- recht Titel VI. §.11. sprechen auch geradezu den Satz aus, daß das aus verkauften Gütern und abgelegten Capitalien ver- zehrte Geld, wie in stehender Ehe gemachte Jmmobiliarschulden behandelt werden solle.

238 Hoffmann, über die Schuldenzchlung §• 25. Im Felle eines Concurses müssen stch die in erster Linie au eine bestimmte Vermögens messe angewiesenen Gläubiger zunächst an dieses, also die Mobiliargläubigcr an das Mobi- liarvermögcn, die ehelichen Jmmobiliarglänbiger an die errun- genen Immobilien, die vorehelichen Jmmobiliarglänbiger an die eingebrachtcn und ererbten Jmniobilien des in Concurs gesal- lenen Ehegatten halten. Reicht jedoch eine einzelne Vermögcns- masse zur Befriedigung der in erster Linie hierzu gerufenen Gläubiger nicht aus, so können sich dieselben an das Vermögen halten, welches ihnen in zweiter beziehungsweise dritter Linie hastet und'genießen hier — von besonderen Privilegien abgesehen — gleichen Anspruch, wie die Gläubiger, welche in erster Linie an dieses Vermögen angewiesen find. So können sich z. B. nach Blankenheimer Rechte die vorehelichen Jmmobiliarglänbiger des Schuldners, wenn das Sondergnt desselben zur Deckung jener Gläubiger nicht hinreicht, an das Mobiliarvermögen mit gleichem Rechte, wie die Mobiliargläubiger halten, vgl. oben 8- 8- 26. Nach der zweiten Elaste der particulare» Gütergemein- schast der reinen Errungenschaftsgemeinschaft, nach welcher bloß zwischen zwei Arten von Vermögen, nämlich dem eingebrachtcn, beziehungsweise dem ererbten oder ^geschenkt er- haltenen und zwischen dem errungenen Vermögen unterschieden wird s. oben §. 13. giebt es dem entsprechend auch nur zwei Arten von Schulden, nämlich eheliche und voreheliche Schulden des einen oder anderen Ehegatten. Umgekehrt unterscheiden in- dessen, wie schon oben §. 16. erwähnt, mehrere Landrechte nur zwischen zwei Arten von Schulden, nämlich ehelichen und vor. ehelichen Schulden, welche drei Arten von Vermögen annehmen, nämlich Mobilien, errungene Immobilien und eingebrachte oder ererbte Immobilien des einen oder andern Ehegatten, wie das Wildenburger Landrecht, das Altenkircher Landrecht

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 239 und gewissermaßen das Trierer Landrecht, welches bloß bei den ehelichen Schulden einen weiteren practischen Unterschied zwischen gereiden und ungereiden Schulden macht. — Zu den Landrechten dieser Art gehört — von den drei letztgenannten abgesehen — unter anderen 1) die Unterge- richtordnung von Zweibrücken vom Jahr 1722, 2) die Untergerichtsordnung der Grafschaft Sponheim vom Jahre 1778, 3) das Statut der Stadt Speyer von 1667, 4) das Mainzer Landrecht vom Jahre 1755, 5) die Gräf- lich Leiningische Successionsordnung von 1726, 6) das HachenburgerStatut, 7) eine DsenburgerVerordnung vom Jahre 1769, 8) eine althessische Verordnung vom Jahre 1795. Auch das Würtemberger Landrecht vom Jahre 1716 kann hierbei mitbehandelt werden, welches neben der Errungenschaftsgemeinschaft noch ein Erbrecht des überle- benden Ehegatten an einem aliquoten Theil des Vermögens des verstorbenen Ehegatten anerkennt. Die Errungenschaft wird nach Beendigung der Ehe bald nach Schwerdt- und Spindeltheil (zwei Drittheil und ein Drit- theil) getheilt, wie nach der Gräflich Leiningischen Succesflons- ordnung Titel VI. Nr. 2, nach dem Statut der Stadt Speyer, nach dem Zweibrücker Landrecht Nr. CIIL, nach dem Mainzer Landrecht Titel III. §. 1. bald nach Hälften, wie nach Würtem- berger Landrecht vierter Theil Titel V., nach Trierer Landrecht Titel VI. §. 28, nach Wildenburger Landrecht Theil II. cap. 19. §. 25, nach Altenkircher Recht cap. IV. §. 1, nach der althes- sischen Verordnung vom Jahre 1795 und nach der Asenburger Verordnung vom Jahre 1769. 8- 27. Fast alle Landrechte, Statuten und Verordnungen, welche die Errungenschaftsgemeinschaft ausgenommen haben, bestimmen, daß alle ehelichen Schulden aus der Errungenschaft bezahlt wer- den sollen. Das Würtemberger Landrecht Theil IV. Titel IV. macht jedoch hiervon eine Ausnahme, indem es nur die gemein-

240 Hoffmann, über die Schuldenzahlung schaftlich von beiden Ehegatten beziehungsweise die zum Besten der Ehe von einem Ehegatten eingegangenen ehelichen Schulden aus der Errungenschaft bezahlt, alle übrigen ähnlichen Schul- den von dem rechtlichen Urheber der Schuld — also regelmäßig vom Manne — getragen wissen will. Einige der der zweiten Elaste der particularen Güterge- meinschaft angehörenden Landrechte, wie die Zweibrücler Unter- gerichtsordnung dir. LIII., das.Sponheimer Landrecht cap. 103. §. 3. machen jedoch hier wieder insofern einen Unterschied zwi- schen den verschiedenen Arten des errungenen Vermögens, als fle die ehelichen Schulden zunächst aus der errungenen fahren- den Habe und wenn diese nicht zureicht, aus den errungenen liegenden Gütern bestritten wissen wollen. Auf dieser Linie steht auch das Wildenburger und das Altenkircher Recht, welche bestimmen, daß aus der fahrenden Habe überhaupt, die hier als errungene fahrende Habe behandelt wird, zunächst die ehe- lichen Schulden bezahlt werden sollen, sowie das Trierer Land- recht, welches bestimmt, daß die ehelichen gereiden Schulden aus der fahrenden Habe zunächst und wenn diese nicht hinreicht aus den errungenen Gütern, die ehelichen ungereiden Schulden aber aus den errungenen Gütern bezahlt werden sollen, vgl. oben 8. 16").

32) Nach 8- 28. Titel VI. des Trierer Landrechts könnte es scheinen' als sei selbst daS gemeinschaftliche Vermögen nicht für alle ehelichen Schulden sondern bloß für die gemeinsam contrahirten, sowie für eigentliche Handels- und Gewerbsschulden und für die Schulden, welche ein Ehegatte mit Vorwiffen des andern, oder welche der Mann zum Besten der Gemeinschaft eingegangen hat, verhaftet, weil bezüglich Ux übrigen Eheschulden gesagt wird, es solle hier so gehalten wer- den, wie im §. 26. u. 27. verordnet worden sei, in welchen von vorehlichen Schulden, die nicht auf dem gemeinsamen Vermögen haften sollen, die Rede ist. Allein die Worte des 8- 28: „sondern dleibt bei der in den zwei nächst vorigen 88- angemerkten Verord- nung". find ein Einschiebsel der späteren Ausgabe des Trierer Land- rechtS. DaS Wesentliche liegt in der Bestimmung des 8- 28, daß

bei der particulare» ehelichen Gütergemeinschaft. 241 Die vorehelichen Schulden hasten dagegen nicht auf der Errungenschaft, vgl. oben §. 11. Gerade deßhalb muß auch, wenn voreheliche Schulden eines Ehegatten während der Ehe aus der Errungenschaft bezahlt worden sein sollten, von jenem Ehegatten der Errungenschasl Ersatz geleistet werden, sowie über- haupt alle zum Besten des Sonderguts eines Ehegatten aus der Errungenschaft gemachte Verwendungen dieser vergütet wer- den müssen. Am entschiedensten hat diesen Grundsatz ausge- sprochen das Trierer Landrecht im Titel VI. §. 26. n. 27. S- 28. In Betreff der Verpflichtung der Ehegatten zur Zahlung der ehelichen Schulden bei dem Nichtvorhandensein einer Er- rungenschaft oder dem Unvermögen derselben zu vollständiger Deckung dieser Schulden find die Bestimmungen der Landrechte sehr verschieden. Einige Landrechte, wie die Gräflich Lei- ningische Successionsordnung s. Titel VII., das Hachen- burger Statut, die Althessische Verordnung vom Jahre 1795 wollen, daß in einem solchen Falle der rechtliche Urheber der ehelichen Schuld, also regelmäßig der Mann, diese ganz be- streiten solle. Andere Landrechte — wie das Speierer Statut, die ZweibrückerUntergerichtsordnung dlr. 6IIl. das Sponheimer Landrecht cap. 10. §. 4, die Ise»bür- gest Verordnung vom Jahre 1769 bestimmen dagegen, daß in einem solchen Falle jeder Ehegatte nach seinem Antheile an der Errungenschaft für alle ehelichen Schulden mit seinem Son- dervermögen verhaftet sei. Andere Landrechte endlich unter- scheiden zwischen verschiedenen Arten von ehelichen Schulden, indem sie für die ehelichen Schulden, welche ein Ehegatte mit

der Ehegatte, welcher nicht als rechtlicher Urheber einer Eheschuld . erscheint, für dieselben, wenn sie nicht mit seinem Wissen oder zum Besten der Eh« gemacht worden ist- nicht ex propriis (mit seinem Sondergnt) »erhaftet sei, .»gl. Maurenbrecher, die Rhein- gallische» Landrechte Bd. II. Note 81. zum Trierer Laudrecht. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. II. 16

242 Hoffmann, über die Schuldenzahlung Vorwissen des anderen oder zum Besten der Ehe eingegangen hat, sogenannte eheliche Samtschulden, jeden Ehegatten nach seinem Antheile an der Errungenschaft, für die übrigen ehelichen Schulden aber nur den rechtlichen Urheber derselben verhaftet wissen wollen. Hierher gehört das Mainzer Landrecht^) Titel IV. §. 1. u. 2. Trierer Landrecht Titel VI. §. 28. u. 29 und gewissermaßen das Würtemberger Landrecht. Das Trierer Landrecht bestimmt nur im §. 29. noch weiter, daß der Mann, welcher zum Besten der Ehe Schulden contrahirt hat, alsdann in 8olidnm mit seinem Sondergut einstehen müsse, wenn — bei der Unzureichendest des gemeinschaftlichen Vermö- gens — die tzrau außer Stande sein sollte, diese Schulden zu ihrem Antheile zu bezahlen 34J. Die Gerichte, insbesondre die

33) Das Mainzer Landrecht gehört zu den klarsten und den ent- schiedensten Landrechten des ErrungenschaftsfystemS. 34) Als Sondergut erscheinen nach dem Trierer Landrecht nur die nicht errungenen Immobilien, vgl. oben §. 16. u. 27. Ueber die Zahlung der ehelichen Schulden nach Trierer Landrecht gelten hiernach folgende Grundsätze. Alle ehelichen Mobiliarschulden müssen in erster Linie aus den Mobilien — die als eheliches Gemeingut angesehen werden — in zweiter Linie aus den errungenen Immobilien, alle eheliche Jmmobiliarschulden in er- ster Linie aus den errungenen Immobilien bezahlt wer- den. Die ehelichen M obil ia r schulden, welche von einem Ehe- gatten mit Wissen des andern oder zum Besten der Ehe contrahirt worden sind, müssen in dritter Linie von jedem Ehegatten pro rata, in vierter Linie von dem rechtlichen Urheber der Schuld ia avlidum aus dem Sondergut — den nicht errungenen Immobilien — bezahlt werden; die ehelichen Jmmobiliarschulden dieser Ca- tegorie müssen in zweiter Linie von jedem Ehegatten pro rata, in dritter Linie von dem rechtlichen Urheber der Schuld in solidum aus dem Sondergut bezahlt werden, alle andren ehe- lichen Schulden müssen, wenn es Mo biliar schulden find, in drit- ter Linie, wenn es Jmmobiliarschulden sind, in zweiter Linie von dem rechtlichen Urheber der Schuld aus dessen Sondergut — beziehungsweise von beiden Ehegatten, wenn wie bei Han-

bei der particulare» ehelichen Gütergemeinschaft. 243 des Großherzogthums Hessen, gehen, was auch immer Gründe für sich hat, hier meistens von dem Grundsätze aus, daß im Zweifel für eine eigentliche eheliche Socialschuld die Lermu- thung streiten müsse. Das Trierer Landrecht 1. c. spricht sich indessen gegen eine solche Vermuthung aus, indem es nament- lich von den Gläubigern den Beweis verlangt, daß eine ehe- liche Schuld zum Besten der Ehe von dem Manne contrahirt worden sei, wenn diese deßhalb auch die Frau in Anspruch nehmen wollen. Bei Iden von beiden Ehegatten gemeinschaftlich contrahir- ten Schulden, sowie auch nach den meisten Landrechten bei den aus einem gemeinschaftlichen Handel oder Gewerbe hervorge- gangenen Schulden gelten beide Ehegatten als rechtliche Ur- heber jener Schulden, für welche sie daher schon aus diesem Grunde gemeinschaftlich einzustehen haben"). Der wegen einer ehelichen Schuld belangte Ehegatte, wel- cher nicht ohnedem für diese mit seinem Sondergut einzustehen hat, kann sich indessen nach den im §. 7. entwickelten Grund- sätzen, auf den Mangel des errungenschaftlichen Vermögens nur dann berufen, wenn er ein Inventar errichtet hat, oder wenig- stens den Mangel des errungenschaftlichen Vermögens nach- weist.

delS- und Gew erb schulden beide Ehegatten als echtliche Urhe- ber der Schuld erscheinen, aus deren Sondergut bezahlt werden. Für Handels - und Gewerbsschulden haftet der Mann hier nur weiter ln Bolidum, wenn die Frau ihre Rata nicht bezahlen kann. — Auffallend und inkonsequent ist eS, daß die Frau nach 8- 30. des Trierer Landrechts — welcher erst in der später« Ausgabe des- selben hinzugekommen ist - durch Verzicht auf das gemeinsame Ver- mögen und Zurückgreifen zu ihrem Sondergut, den eingebrachten Immobilien, (vielleicht auch den eingebrachten Mobilien), sich anch von allen ehelichen Schulden, wo sie nicht als rechtliche Urheberin erscheint, befreien kann. 35) Ueber Handels- und Gewerbsschulden vgl. 8-5.

16*

244 Hoffmann, über die Schuldenzahlung §. 29. Das Römische Dotalrecht ist durch das Errungenschafts- system weit weniger modificirt als durch das System der ersten Classe. Das Dotalrecht hat ferner wieder in den dem Errun genschaftssystem angehörenden Landrechten eine größere Modi- fication erhalten, in welcher die Ehefrau mit ihrem privativen Vermögen für die Eheschulden oder gewisse Arten derselben ein- zustehen hat. Die Ehefrau muß hier ihre Forderung auf Ersatz des nicht mehr vorhandenen Einbringens bei dem Abgang von errungenschastlichem Vermögen — insoweit und in der Weise schwinden lassen, als sie zu den ehelichen Schulden beizutragen verbunden ist. Denn es läuft im Grunde auf eins hinaus, ob der Ehemann in einem Falle zu einem gewissen Zwecke eine Schuld contrahirt, in welchem die Frau zur Bezahlung dersel- ben verhältnißmäßig beitragen muß, oder ob er in diesem Falle zu dem fraglichen Zwecke das Einbringen der Frau verwendet. Mit dem, was die Frau wegen des nicht mehr vorhandenen Heirathsgutes von dem Manne herausverlangeu kann, muß sie dann in Ermangelung zureichenden errungenschaftlichen Vermö- gens ebenso wie mit dem noch vorhandenen Einbringen zu den weiteren ehelichen Schulden verhältnißmäßig d. h. nach dem ge- setzlichen Antheile an der Errungenschaft — beitragen. Die Gleichstellung der ehelichen Einbuße mit der Ver- pflichtung zur Bezahlung der ehelichen Schulden aus dem Son- dergut ist ausdrücklich anerkannt im Würtemberger Land- recht Theil IV. Titel IV.

8- 30. Im Falle eines Concurses wird die Frage nach dem Ver- hältnisse der ehelichen und vorehlichen Gläubiger insbesondre noch von Wichtigkeit. Maaßgebend ist hier der Grundsatz, daß für die vorehlichen Gläubiger nur dann in der Errungenschaft ein angreifbares Vermögen besteht, wenn von diesen die eheli- chen Schulden abgezogen worden sind. Was nach Abzug des Einbringens beider Ehegatten und dann nach weiterem Abzug

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 245 der ehelichen Schulden von dem in der Ehe errungenen Ver- mögen übrig bleibt, haftet den vorehlichen Gläubigern zu dem dem in Concurs gefallenen Ehegatten zukommenden Antheile. Die vorehlichen Gläubiger können daher mit den ehelichen Gläu' bigern in Bezug auf die Errungenschaft gar nicht in Colliston kommen. Die letzteren gehen hier den ersteren unbedingt vor. Wollte man von anderen Grundsätzen ausgehen, so würde der Ehegatte des Cridars zum Vortheile des vorehlichen Gläubigers nicht bloß den ihm zukommenden Antheil an der Errungenschaft mittelbar verlieren können, sondern auch nach den Landrechten, in denen jeder Ehegatte an der Bezahlung der Eheschulden sich verhältnißmäßig zu betheiligen verbunden ist, unter Umständen zur Bezahlung der vorehlichen Schulden aus dem Sonderver- mögen beitragen müssen. — Man unterstelle folgenden Fall: Ein Ehemann sei in Concurs gerathen, die Activmasse des pri- vativen Vermögens desselben betrage 600 Gulden, die Passiv- masse der vorehlichen Schulden 1200 Gulden, die Errungen- schaft 1000 Gulden, die Passivmasse der ehelichen Schulden 800 Gulden, es blieben also nach Abzug der ehelichen Schulden von der Errungenschaft der Frau zu ihrem Antheile an letzterer noch 100 Gulden übrig. Wollte man hier die vorehlichen Gläu- biger des Mannes mit dem Restbetrag ihrer Forderungen von 600 Gulden, welche aus des Mannes Sondergut nicht gedeckt werden können, in gleicher Weise mit dem ehelichen Gläubigern an die Errungenschaft anweisen, so würde die Ehefrau zum Nachtheil der sie nichts angehenden vorehlichen Gläubiger die ihr sonst zukommenden 100 Gulden einbüßen, da die ehelichen Gläubiger jedenfalls verlangen können, daß vor ihrer Befrie- digung aus der Errungenschaft nichts hieraus an die Ehefrau verabfolgt werde. Dagegen muß den ehelichen Gläubigern insoweit sie aus der Errungenschaft nicht befriedigt werden können und deßhalb an das Sondervermögen des Cridars angewiesen sind, ein glei- ches Recht mit den vorehlichen Gläubigern hieran eingeraumt werden.

246

Hofsmann, über die Schuldenzahlung 8- 31. In die dritte oben §. 13. näher angegebene Classe der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft gehört die Fürstlich Leiningische Ordnung vom 10. September 1779, die Rhein- und Wildgräfliche Landesordnung vom 2. Mai 1754, die erneuerte Frankfurter Reformation vom Jahre 1611, die Wetzlarer Reformation vom Jahre 1608, das erneuerte Churfürstlich Pfälzer Landrecht von 1610 und das Solmser Landrecht von 1571. In diesen Land- rechten wird zwischen der Errungenschaft, zwischen den nicht errungenen, eingebrachten beziehungsweise geschenkt erhaltenen oder ererbten Liegenschaften und zwischen der nicht errungenen also eingebrachten re. Fahrniß der beiden Ehegatten unterschie- den., Nach der Fürstlich Leiningischen Successionsord- nung Nr. IU. u. IV. erhält der überlebende Ehegatte bei be- erbter Ehe, je nachdem dieser der Mann oder die Frau ist, zwei Drittheil beziehungsweise ein Drittheil der Errungenschaft, bei kinderloser Ehe dagegen die ganze Errungenschaft und die ganze Fahrniß des Verstorbenen. Ebenso verhält es stch nach Rhein- und Wildgräflichem Landrechte s.TheilVHI. §.6. Nach der Frankfurter Reformation Theil V. Titel IV. §. 2. u. 5., Titel V. §. 9. u. 10., sowie nach der Wetzlarer Reformation TitelIII. 8» 3. u. 4. TitelIV. §. 2. 3. 4. u. 5. erhält der überlebende Ehegatte bei kinderloser Ehe die ganze Errun- genschaft, sowie die ganze Fahrniß des Verstorbenen, bei beerbter Ehe dagegen nur die Hälfte der Errungenschaft und der Fahrniß des Verstorbenen. Nach Pfälzer Land recht Theil IV. Titel XII. u. XIII. erhält der überlebende Ehegatte die ganze Errungenschaft sowie die ganze Fahrniß-de§ Verstorbenen, bei beerbter Ehe da- gegen an der Errungenschaft, sowie au der Fahrniß des Verstorbe- nen zwei Drittheil beziehungsweise ein Drittheil, je nachdem der Mann oder die Frau der überlebende Theil ist. Nach Solmser Landrecht Titel XXVIII. §. 3. 4. 6. erhält der überlebende Ehegatte sowohl bei kinderloser wie bei beerbter Ehe die halbe Errungenschaft, sowie die halbe Fahrniß des Verstorbenen.

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 247 Fast in allen diesen Landrechten wird auf das Bestimm- teste zwischender Errungenschaft und der Fahrniß des Verstor- benen unterschieden. Von der Errungenschaft wird hier gewöhn- lich noch ausdrücklich gesagt, fie möge aus fahrenden oder lie- genden Gütern bestehen und dann wird auf die Fahrniß, so vom Verstorbenen herkommt, übergegangen. Weniger deutlich ist hierin das Solmser Landrecht, welches überhaupt sehr schlecht redigirt ist. Doch läßt auch dieses hierüber keinen Zwei- fel, wenn man erwägt, daß hier zuerst von den errungenen Gütern geredet wird und hierbei diese, mögen ste liegend oder fahrend sein, auf gleiche Linie gestellt werden, daß alsdann auf das privative Vermögen der Ehegatten übergegangen und hier zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen rücksichtlich der Succession der Ehegatten unterschieden wird. Mit Unrecht stellen daher Schmitthcnner") und Euler") das Solmser Landrecht in hie erwähnte erste Classe der particularen Güter- gemeinschaft. Der überlebende Ehegatte erhält bei dieser Elasse der ehe- lichen particularen Gütergemeinschaft an der Fahrniß des Ver- storbenen nie einen größeren Antheil als an der Errungenschaft, was sich nach der Natur der Sache nicht anders verhalten kann, indem er sonst von der fahrenden Habe des Verstorbenen einen größern Antheil bekommen würde, als von der errungenen fah- renden Habe. Der überlebende erhält aber auch hier umgekehrt in den Fällen, in welchen ihm überhaupt ein gesetzliches Erb- recht an der fahrenden Habe des Verstorbenen zusteht, hieran einen gleichen Antheil, wie an der Errungenschaft. 8- 32. Auch bei diesem Systeme muß man ebenso wie beim zwei- ten davon ausgehen, daß die ehelichen Schulden ans der gan- zen Errungenschaft, die der überlebende bald zum Theil, bald

36) a. a. O. §. 28. 37) Zeitschrift für TeutscheS Recht B. X Abh. I. §. 16.

248 Hosfmann, über die Schuldenzahlung voll erhält, lasten. — In zweiter Linie haftet für solche Schulz den das Vermögen des rechtlichen Urhebers der Schuld nach Pfälzer Landrecht, nach der Frankfurter und der Wetz- larer Reformation, dagegen nach dem Solmser Land- recht das Sondervermögen jedes Ehegatten pro rata d. h. zur Hälfte^). Die Fürstlich Leiningische Ordnung sowie die Rhein - und Wildgräsliche Landesordnung sprechen sich hierüber nicht bestimmter aus, doch scheinen sie nach allem hier dem System der drei erstgenannten Landrechte anzugehören»

37) Bei dem Solmser Landrechl kommt hier alles darauf an, wie man die Worte des hier einschlagenden §. 7. Titel 28: „alsdann ist der letztlebende an den Schulden, weiter nit, dann den halben Theyl, an denen, so er machen helfen, zn bezalen schuldig" versteht, ob man hierunter nur die unter Mitwirkung des überle- benden Ehegatten entstandenen Schulden, worunter dann nach frü- heren Ausführungen auch aus einem gemeinsamen Handel und Ge- werbe hervorgegangenen Schulden halten würden, oder ob man hierunter die ehelichen Schulden überhaupt begreifen will, ob man also jene Worte für gleichbedeutend nimmt, mit den im §. 6, der in unmittelbarem Zusammenhang mit dem §. 7. steht, gebrauchten Worten „Schulden, so in stehender Ehe gemacht." Das letztere wird man aber wohl um so mehr annehmen müssen, als unter den im §. 5. mit den Worten „schulden, so in stehender Ehe, so Eh eleu th m i t e i n a n de r g em a ch t h ab en", be- zeichneten Schulden offenbar solche Schulden verstauben werden sol- len, wie sie §. 6. im Auge hat. Die Gerichte und Nechtslehrer sind darüber verschiedener Ansicht, welche Schulden unter den im §. 7. genannten zu verstehen seien. Manche verstehen darunter nur solche Schulden, welche durch den betreffenden Ehegatten, oder unter dessen Mitwirkung entstanden sind, s. Kamptz. Jahrbücher Bd. XXVI. Berlin 1825. S. 75. Andere begreifen unter jenen Schulden die Eheschulden im engeren Sinne, sogenannte Socialschulden, wie sie Titel IV. §. 2. des Mainzer Landrechts näher beschränkt (vgl. oben §. 28.) für welche dann die Vermuthung streiten soll, s. practische Erörterung auserlesener Rechtsfälle v. Dalwigk, Hannover 1823 Eilfte Erörterung. Der letzteren Ansicht sind auch die Großherzog* lich hessischen Gerichte gefolgt.

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 249 Bei dieser dritten Classe der particularen Gütergemein- schaft mußte aber nun die Lösung der Frage Schwierigkeiten verursachen, ob und inwiefern der überlebende Ehegatte wegen der Erbschaft an der fahrenden Habe des Verstorbenen oder an einem Theile derselben, an der Bezahlung der Schulden des Verstorbenen d. h. sowohl der vorehlichen'Schulden dessel- ben als der ehelichen, für welche letzterer in Ermangelung der Errungenschaft mit seinem Sondervermögen verhaftet ist, sich zu betheiligen habe, dahier kein Unterschied zwischen fahren- den und liegenden Schulden anerkannt wird. Die Fürstlich Leiningische Successionsordnung übergeht die Frage ganz. Nach der Rhein- und Wildgräflichen Landesord- nung !. e. §. 6. sollen die Schulden des Verstorbenen aus dessen liegenden Gütern bezahlt werden; diese behandelt hier- nach den überlebenden Ehegatten als Erben der Fahrniß wie einen Legatar. Die Frankfurter Reformation, die Wetzlarer Reformation, sowie das Pfälzer Landrecht, welche in Bezug auf die Verpflichtung zur Schuldenzahlung jn den ehe- lichen Verhältnissen fast durchgängig übereinstimmen, gehen da- gegen nach allem davon aus,! daß die fahrende Habe und das liegende,.Gut nach ihren Werthverhältnissen, also der überlebende Ehegatte, welcher die fahrende Habe ganz oder theilweise erbt, in dem entsprechenden Verhältnisse an der Zahlung der Schul- den des Verstorbenen Theil nehmen müsse S8). Da aber nun

38) Zn dem §. 14. des Rechts der Grafschaft, ehemals Reichsabtei Verden und Helmstedt vom Jahre 1734, welches noch den Unterschied zwischen fahrenden und den übrigen Schulden kennt und für die elfteren den Ehegatten, welcher die fahrende Habe erbt, für die übrigen Schulden aber die Jmmobiliarerben verhaftet wissen wiU, ist zugleich bestimmt, daß bei einer bestellten Generalhypothek die Mobiliarerben und Jmmobiliarerben unter sich nach Verhältniß des Werths der Mobilien und Immobilien für die Schulden ein- stehen , die Gläubiger aber hier die facultas eligendi haben sollten.

250 Hosfmann, über die Schuldenzahlung ein solches Verhältniß für die Gläubiger nicht erkennbar ist, um ihre weiteren Maßregeln darnach nehmen zu können, so haben jene drei Landrechte, denen hierin auch noch andre gefolgt find, die durchgreifende Bestimmung getroffen, daß der Ehegatte, welcher in dem ihm theils eigentümlich theils nießbräuchlich züfallenden Vermögen des Verstorbenen, ohne vor- herige Abbezahlung der Schulden, sitzen bleibt, allen Gläubi- gern verhaftet sei. Jene Landrechte verweisen in einem solchen Falle die Gläubiger an den überlebenden Ehegatten und über- lassen es diesem, sich mit den Erben des Verstorbenen wegen der Schulden auseinanderzusetzen, s. Frankfurter Refor- mation Theil IH. Titel VII. §. 1. u. 2. Theil V. Titel IV. 8. 8. und Titel V.-8- 1. Wetzlarer Reformation Titel V. 1. Pfälzer Landrecht Theil IV. Titel XVII. im Ein- gang"). §. 33. Dem überlebenden Ehegatten ist jedoch nach diesen drei Landrechten gestattet, binnen einer bestimmten Frist des Besitzes der Güter des Verstorbenen sich zu entschlagen, sowie zu den eingebrachten Gütern zurückzugreifen und hierdurch von der Zahlung der Schulden des Verstorbenen sich zu befreien, vgl. Frankfurter Reformation Theil III. Titel VII. 8» 3. Wetzlarer Reformation Titel V. 8» 2. Pfälzer Land- recht Theil IV. Titel XVII. Nr. 1. — Der überlebende Ehe- gatte ist dann in einem solchen Falle nach jenen Landrechten auch nicht zur Zahlung der ehelichen Schulden verbunden, in- sofern diese nicht von ihm herrühren, oder er als rechtlicher Miturheber derselben erscheint, was auch hier wieder bei den aus einem gemeinschaftlichen Handels-- oder Gewerbsbetrieb bei- der Ehegatten hervorgegangenen Schulden angenommen wird. Dem überlebenden Ehegatten muß hier jedoch auch wohl — nach den im 8- 1t. u. 27. entwickelten Grundsätzen — ge-

39) Bergl. Bender. Lehrbuch des Privatrechts der freien Stadt Frank- furt. Frankfurt 1835. §, 95. S. 223. u. 224.

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 251 stattet sein, außer dem Einbringen den vermöge der Errungen- schaftsgemeinschaft ihm zukommenden Antheil an der Errungen- schaft an sich zu nehmen, ohne den vorehlichen Gläubi- gern deßhalb verantwortlich zu werden 40). Auch hier wirft sich die Frage ans, ob der überlebende Ehegatte nicht durch Jnventariflrung des gesummten Nachlasses denselben Zweck wie durch Verzicht auf denselben erreichen kann, in diesem Falle für die Schulden des Verstorbenen also nur soweit den Gläubigern zu haften braucht, als das Vermö- gen beträgt, welches ihm als Eigenthümer und Nutznießer zu- fällt. Diese Frage muß aber nach den im 8» 9. entwickelten Grundsätzen und da hier nicht, wie bei den im §. 22. erwähn- ten Rechten der Nießbrauch an dem Vermögen des Verstorbe- nen als solcher Gegenstand der Schuldenhaftung ist, bejaht werden4 0'

8- 34. Die Frage nach der nähern Verbindlichkeit des im Ver- mögen des Verstorbenen sitzen bleibenden überlebenden Ehegat- ten zur Theilnahme an der Schuldeuzahlung berührt also nach §. 32. nicht das Verhältniß des überlebenden Ehegatten zu den Gläubigern, welche sich lediglich an den letzteren halten können und müssen, als vielmehr nur das Verhältniß des überlebenden zu den Erben, den Kindern und Verwandten des verstorbenen Ehegatten. Die drei genannten Landrechte verbreiten sich aber nun nicht näher über dieses Verhältniß in der erwähnten Hin- sicht. — Man muß aber wohl hier von folgenden Grundsätzen ausgehen. Die ehelichen Gläubiger müssen vorerst aus der ehelichen Errungenschaft und insofern solche nicht vorhanden ist, oder ausreicht, nebst den vorehlichen Gläubigern aus den Jm-

40) Die Praris in Frankfurt soll hier entgegen sein, s. Bender a. a. O. S. 226, welcher übrigens selbst von der hier vertheidigten An- sicht anszugehen scheint. 4!) Entgegenstebender Ansich-t ist Bender a a. O. S. 226.

252 Hoffmann, über die Schuldenzahlung mobilien und Mobilien des Verstorbenen nach dem Werthver- hältniffe derselben bezahlt werden. Bleibt dagegen nach Abzug der ehelichen Schulden noch eine reine Errungenschaft übrig, so müssen die vorehlichen Gläubiger aus dem Anthcil des Ver- storbenen an dieser Errungenschaft, aus den Mobilien und Im- mobilien desselben nach dem Werthverhältnisse dieser verschiedenen Vermögensmassen, befriedigt werden. Der überlebende Ehegatte muß hiernach verfahren, er kann also auch nach diesem Ver- hältnisse die Immobilien des Verstorbenen zur Zahlung der Schulden desselben verwenden, beziehungsweise, wenn er es nicht gethan, seinen Regreß an den Erben des Verstorbenen nehmen. 8. 35. Einer besonderen Erwähnung bedarf nun noch das Solm- ser Landrecht, vgl. 8- 31. u. 32. insbesondere die Note zu 8- 32. Dasselbe verpflichtet den überlebenden Ehegatten wie den Erben des Verstorbenen wegen des Antheils an der Er- rungenschaft und wenn ersterer, was ihm freisteht, auf den ge- setzlich gebührenden Antheil an der Fahrniß des Verstorbenen sowie auf sein gesetzliches Nießbrauchsrecht am weiteren Ver- mögen des Verstorbenen verzichtet, zur Zahlung der Hälfte der ehelichen Schulden (s. 8» 7* im XXVIII. Titel des Solmser Landrechts.) Nimmt dagegen der überlebende Ehegatte seine ihm gesetzlich zugewiesenen Erbportion an der Fahrniß des ver- storbenen Ehegatten, sowie den Nießbrauch an dessen sonstigem hinterlassenen Vermögen an, so soll er im kinderlosen Erbfalle noch außerdem zu einem Sechstheil, im Ganzen also zu zwei Drittheil an der Bezahlung der ehelichen Schulden Theil zu nehmen, s. 8- 5, bei beerbter Ehe dagegen diese Schulden ganz zu bezahlen verbunden sein, s. 8.6. u. Titel XXVIII. Aus diesem Landrechte ist hiernach alles System verschwunden. Denn die fahrende Habe des verstorbenen Ehegatten steht mit den ehe- lichen Schulden, welche der überlebende Ehegatte weiter als zu seinem Antheil an der Errungenschaft bezahlen soll, in kei- nem innern Zusammenhang. Noch mehr fehlt aber aller Zn-

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 253 saminenhang zwischen der bei kinderloser wie bei beerbter Ehe gleichen gesetzlichen Erbportion des überlebenden Ehegatten an der Fahrniß dcsVerstorbcncn und zwischen dem in beide» Fällen dazn noch sehr ungleichen Antheile, zu dem der überlebende Ehegatte als theilwciser Erbe der Fahrniß des verstorbenen noch weiter als zu seinem Antheile an der Errungenschaft zur Be- zahlung der ehelichen Schulden beitragen soll. Der überlebende Ehegatte wird nun auch als thcilweiscr Erbe der Fahrniß des verstorbenen Ehegatten, sowie als Nutznießer des weiteren Ver- mögens desselben den Gläubigern gegenüber für die eheli- chen Schulden als verhaftet angesehen werden müssen, welche 'ihm in Folge jener gesetzlichen Rechte weiter zufallcn. Allein die Gläubiger können dadurch keinen Nachtheil erleiden, daß der überlebende Ehegatte seine gesetzlich ihm zugewiescne Portion zu sich nimmt. Ihnen muß daher in Ermangelung eines zur Deckung der ehelichen Schulden hinreichenden errungenschaftli- chen Vermögens, aus dem zunächst jene Schulden bestritten werden müssen, s. §. 5. 27. u. 32. das weitere Sonderver- mögen des verstorbenen Ehegatten, welches an dessen Erben fällt, eben so und in dem Maße für die ehelichen Schulden ver- haftet bleiben, als dieses Vermögen ihnen an sich und in dem Falle des Verzichts des überlebenden Ehegatten auf die frag- lichen Rechte hierfür verhaftet ist. Dieses entspricht den obigen Ausführungen im §. 21. u. 22. — Mindestens müßte aber den Gläubigern ein derartiges Recht an jenem weiteren Sonder- vermögen des verstorbenen Ehegatten für den Fall zugestanden werden, wenn der überlebende Ehegatte nicht im Stande sein sollte, aus seiner gesetzlichen Portion am Vermögen deö verstor- benen Ehegatten, beziehungsweise aus seinem eigenen weitern Vermögen den ihm in Folge jenes gesetzlichen Rechts zufal- lenden Schuldantheil zu berichtigen. Hiernach kann ich mich denn mit der vom Krcisgerichte zu Mainz i» einem Erkenntniß vom 13. April 1816, s. Ar- chiv merkwürdiger Rechtsfälle der Rheinischen Ge- richte auSgesprocheuen Ansicht nicht ganz einverstanden erklä-

254 Hofsmann, über die Schuldenzahlung ren, daß nach §. 5. 6. u. 7. des XXVIII. Titels des SoLmser Landrechts nur das Verhältniß des überlebenden Ehegatten zu den Erben des verstorbenen habe repulirt werden sollen, wenn ich auch der weiter dort aufgestellten Behauptung beitrete, daß der Gläubiger trotzdem befugt sei, die Erben des verstorbe- nen Ehegatten für die ihnen zur Last fallende Hälfte der ehe- lichen Schulden anzugehen. Noch weniger kann ich mich auf der andern Seite mit der von dem LMrappellationsgerichte zu Cassel in einem Er- kenntnisse vom September 1839 und in einem Erkenntnisse vom Jahre 1847, s. Strippelmann, neue Sammlung be- merkenswerther Entscheidungen des Oberappellationsgerichts zu Cassel Theil VII. Cassel 1851. Nr. X. ausgesprochenen An- sicht vereinigen, daß der überlebende Ehegatte nach Solm- ser Landrecht vermöge seiner gesetzlichen Erbportion an der Fahrniß des verstorbenen Ehegatten den Gläubigern gegenüber allein nach Maßgabe des 8- 5. u. 6. Titel XXVIII. des Solmser Landrechts für die ehelichen Schulden verhaftet sei und die sonstigen Erben des verstorbenen Ehegatten insoweit hiervon frei bleiben müßten. Zur Begründung dieser Ansicht wird dort geltend gemacht, daß nach Fränkischem Rechte mit der Nach- folge in den beweglichen Nachlaß die Pflicht zur Schnldenzahlung verbunden gewesen sei? Allein dieser Satz trifft hier gar üicht zu. Es handelt sich bei dem Solmser Landrecht gar nicht, wie bei der ersten Classe der particularen Gütergemeinschaft — von einer Mobiliargemeinschaft, auf welcher objectiv die Ver- bindlichkeit zur Zahlung der fahrenden Schulden, oder wie nach Trierer Landrecht die Verbindlichkeit zur Zahlung der ehelichen fahrenden Schulden, oder wie nach Wildenburger Recht die Verpflichtung zur Zahlung der ehelichen Schulden ruht, son- dern um eine Gemeinschaft der Errungenschaft auf der zunächst objectiv die Verbindlichkeit zur Zahlung der ehelichen Schulden lastet. Daneben besteht ein Erbrecht des überlebenden Ehe- gatten an einem Theile einer Art des Sondergutes des verstorbenen Ehegatten, nämlich der Fahrniß desselben. Es fragt sich daher, ob

bei der particulare» ehelichen Gütergemeinschaft. 255 gerade auf der Fahrniß des Verstorbenen vorzugsweise die Pflicht zur Zahlung der Schulden des verstorbenen Ehegatten objectiv lastet. Auch dich läßt flch nicht behaupten, da nach den be- treffenden Bestimmungen des Solmser Landrechts der überle- bende Ehegatte als theilweiser Erbe der Fahrniß des verstorbe- nen Ehegatten nur dessen durch die Errungenschaft nicht ge- deckten Antheil an den ehelichen Schulden ganz beziehungs- weise theilwcise bezahlen soll und ferner mit jener Erbportion, wie schon oben bemerkt, der dem überlebenden Ehegatten zu- fallende Antheil an den ehelichen Schulden des verstorbenen Ehegatten in keinem Verhältniffe steht. Wollte man indessen auch annehmen, daß der dem verstorbenen Ehegatten zukom- mende Antheil an den ehelichen Schulden — in Ermange- lung zureichenden errungenschaftlichen Vermögens vorzugs- weise aus dessen Fahrniß objectiv beruhe, so müßte doch immer das weitere Sondergut des verstorbenen Ehegatten, welches für dessen Antheil an den ehelichen Schulden subsidiarisch verhaftet war, subsidiarisch verhaftet bleiben. Denn wie bereits im §• 21. u. 22. auseinandergesetzt, bleibt sogar in dem Falle, wenn bei einer Mobiliargemeinschaft der überlebende Ehe- gatte alle fahrende Habe erhält, das Sondergut des verstorbe- nen Ehegatten, welches und insoweit es für die auf jener Ge- meinschaft ruhenden Schulden subsidiär verhaftet war, auch subsidiär verhaftet. 8- 36. Zum Schluffe soll noch die Frage beantwortet werden, ob der überlebende Ehegatte als Nutznießer des den Erben des verstorbenen Ehegatten zufaüenden Vermögens des letzter», we- gen der auf diesem Vermögen lastenden Schulden, von den Gläubigern angegangen werden kann, diesen gegenüber passiv legitimirt erscheint").- Diese Frage ist namentlich im Falle

42) Nach den >'»> §. 32—34. dargestellten Grundsätzen der Frank für, ter Reformation, der Wetzlarer Reformation und des Pfälzer Land recht» erledigt sich diese Frage von selbst.

256 Hosfmann, über die Schuldenzahlung einer kinderlosen Ehe von Wichtigkeit, da bei einer beerbten Ehe der überlebende Ehegatte sehr häufig Vormund der Kinder sein oder doch sonst in einem solchen Verhältnisse zu ihnen stehen wird, welches eine Vertretung derselben durch ihn nöthig macht oder zuläßt. Die Beantwortung dieser Frage wird aber nun von der Beantwortung der Vorfrage abhängen, ob die Klage gegen die in der Nutznießung des überlebenden Ehegat- ten flch befindende Nachlaßmasse - gerichtet ist und als solche zu- läsfig oder gar nur allein möglich erscheint, oder ob die Klage nur als eine persönliche angestellt 'worden ist und angestellt werden konnte. In dem ersten Falle kann die Passivlegitimation des überlebenden Ehegatten keinem Zweifel unterliegen, nur kann der letztere dann bloß soweit belangt werden, als das Vermögen reicht, in dessen Nutznießung er sich befindet. — Der überlebende Ehegatte muß nämlich den Angriff des den Gläubigern des verstorbenen Ehegatten verhafteten Vermögens, in dessen Nutznießung er sich befindet, geschehen lassen, da ihm nur der Nießbrauch an dem Nachlaß, wie er sich nach Abzug der Schulden herausstellt, zusteht4S). Der überlebende Ehe-

43) Nach den Ln §. 1. entwickelten Grundsätzen muß eigentlich vor der Uebernahme des Nießbrauchs an dem Vermögen des verstorbenen Ehegatten, von Seiten des überlebenden, für die Tilgung der auf diesem Vermögen lastenden Schulden gesorgt werden. Dieß spricht geradezu aus das Landauer Landrecht §. 37. Hier heißt es: „Wegen des BeisitzeS insgemein ist nothwendig zu merken, daß einem oder dem andern Niesser der Nießbrauch nicht dürffe eingeantwortet werden, es seien denn davon des Verstorbenen Schulden bezahlt, sollte auch der Beisttz bereits in des Nieffers Händen feyn, daß den Eigenthumserben wol erlaubt, von den nießlichen Gütern so viel zu nehmen, als zn Dämpfung der Schulden von nöthen ist. Daran sie der nießliche Besitzer nicht hindern mag oder kann." Nach diesem Landrecht sollen also die Eigenthumserben für die Be- zahlung der auf dem ihnen anfallenden Vermögen rnhenden Schul- den von vorn herein bedacht fein, während nach dem Pfälzer Land-

bei der partikularen ehelichen Gütergemeinschaft. 257 gatte hat aber weiter als Nutznießer jenes Vermögens das Recht, sich gegen einen Angriff deffelben von Seiten eines Gläu- bigers , den er als solchen nicht anerkennt, zu wahren, es ver- mag ihn auch hieran nicht eine Anerkennung der Schuld des angeblichen Gläubigers von Seiten der Eigenthumserbe» oder eine rechtskräftige Verurtheilung ver letzteren zu hindern. Der überlebende Ehegatte ist an die Proceßführung der Eigenthums- erben und an das gegen letzter» ergangene Urtheil nicht gebun- den. Denn es steht ihm ein selbstständiges Recht an dem Vermögen des verstorbenen Ehegatten zu, er leitet sein Recht nicht von den Eigenthumserben ab. Daraus solgt nun aber auch die Verpflichtung des überlebenden Ehegatten als eines solchen Nutznießers sich gegen einen derartigen von ihm nicht als berechtigt anerkannten Angriff des angeblichen Gläubigers zu vertheidigen, wenn er das in seinem Nießbrauch befindliche Vermögen nicht zur Schuldentilgung verwendet wissen will Der Gläubiger hat ebendeßhalb aber auch das Recht, sowie um zu seinem Zwecke zu gelangen, die Verpflichtung, den über- lebenden Ehegatten als Nutznießer anzugehen. Allerdings ist hier der Eigenthumscrbe ebensowenig an ein Anerkenntniß der geltend gemachten Forderung eines Gläubigers von Seiten des überlebenden Ehegattten sowie an eine Verurtheilung des letz- teren gebunden. Hieraus folgt aber nur, daß der Gläubiger, um seinen Zweck vollständig erreichen zu können, auch weiter den Eigcnthumserben belangen muß. Der überlebende Ehegatte kann aber begreiflicherweise daraus, daß der Gläubiger nicht

recht, der Frankfurter und Wetzlarer Reformation diese Sorge dem Überlebeoden Ehegatten als Nießbraucher obliegt. Damit ist aber nicht gesagt, daß der überlebende Ehegatte als Nutznießer gegen die Bezahlung angeblicher Schulden aus dem Vermögen, wovon er den Nießbrauch hat, keine Einsprache erheben dürfe, wenn er diese Schulden anerkennt und daß er von den Gläubigern, wenn er be- reits im Nießbrauch sich befindet, nicht später in Anspruch genom- men werden könne. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. II £7

258 Hoffmann, über die Schuldenzahlung zugleich den Eigenthumserben mitbelangt hat, keinen Einwand herleiten. Der überlebende Ehegatte hat hier nur als Nutz- nießer dem Eigenthumserben gegenüber die Verpflichtung, diesem den Streit zu verkündigen und ihm Gelegenheit zu geben, seine Rechte, welche sonst thatsächlich leicht gefährdet werden könnten, zu wahren. Anders ist das Verhältniß, wenn die Klage bloß als eine rein persönliche angestellt worden ist. oder angestellt werden könnte. -Denn in diesem Falle mach tdie Realifirung des Rechts des Gläubigers nicht von vorn herein einen Angriff auf «das hinterlaffene Vermögen des verstorbenen Ehegattennothwendig, indem dieser auch sonst von den Eigenthumserben befriedigt werden kann. Hier kommt das Jnterefle und das Widerspruchsrecht des überle- benden Ehegatten als Nutznießers erst in der Executionsinstanz zur Sprache, wenn der Gläubiger aus der Nachlaßmasse seine Befriedigung suchen will, der Eigenthumserbe, was in seinem Interesse und in seinem Rechte gegen den überlebenden Ehe- gatten liegt, den Gläubiger an jenen Nachlaß zur Befriedi- gung anweist. Fragt man aber nun, ob der Gläubiger eines verstorbenen Ehegatten die Klage gegen die in der Nutznießung des über- lebenden Ehegatten sich befindliche Nachlaßmasie als solche an- stellen kann, so leidet es keinen Zweifel, daß die Klage eigent- lich nur gegen die Nachlaßmasse zulässig ist, wenn die Erb- schaft oum benetieio inventarii angetreten wurde, sowie daß die Klage auch gegen die Nachlaßmasie gerichtet werden kann, wenn und insoweit diese verpfändet ist. In diesen Fällen kann also der überlebende Ehegatte als Nutznießer des Vermö- gens des verstorbenen Ehegatten von den Gläubigern des letz- teren — den obigen Ausführungen zu Folge — verklagt wer- den. — Abgesehen hiervon würde nach Römischen Grundsätzen, nach welchen-die Verpflichtungen zunächst auf der Person deö Schuldners und dessen Repräsentanten — dem Erben •— has- ten — eine Klage gegen den Nachlaß als solchen nicht ange- stellt werden können, insofern nicht das beneüoiui» separationis

bei der particularen ehelichen Gütergemeinschaft. 259 zur Anwendung kommt. Anders ist es nach den Grundsätzen des Teutschen Rechtes, nach welchen die Verbindlichkeiten auf dem Vermögen des Schuldners und seinem Nachlaß beruhen (s. oben §. 1.) Nach diesen Grundsätzen sind die Gläubiger — auch bei unterlassener Jnventarserrichtung — berechtigt, sich an den Nachlaß des Verstorbenen zu halten, wenn sie auch in einem solchen Falle weiter befugt erscheinen, den Erben über den Bestand der Erbschaftsmasse hinaus in Anspruch zu nehmen. Die Grundsätze des Teutschen Rechts haben aber nun in diesem Puncte meist durch die Praxis die Oberhand behalten. Das Ergebniß ist also dieses. Der Gläubiger des ver- storbenen Ehegatten kann die Klage gegen die in der Nutznie- ßung des überlebenden Ehegatten sich befindliche Nachlaßmasse, worauf die Forderung "des Gläubigers ruht, — richten und in Folge hiervon den überlebenden Ehegatten als Nutznießer bis zum Betrage des Nachlasses angehen. Nachträglich bemerke ich noch, daß nach Pfälzer Landrecht, der Frankfurter und Wetzlarer Reformation der überle-ende Ehegatte — nach den früheren Darstellungen — überhaupt also auch in seiner Eigenschaft als Nutznießer wie ein persön- licher und nicht bloß als dinglicher Schuldner den Gläu- bigern gegenüber erscheint, weil er für Abtragung der Schulden zu sorgen hat, während nach den meisten übrigen Landrechten der Eigeuthumserbe der persönliche Schuldner ist.

Beitrag zur Spolienklage Reinhard, Justizrath zu Ehrenbreitstein

XI. Antrag zur Spolienklage. Von dem Herrn Justizrath Reinhard in Ehrenbreitstein.

VL$ mag hier zunächst auf die Erörterung über die Spo- lienklage verwiesen sein, welche sich im Neuen „Archiv für Preiu ßisches Recht und Verfahren" Jahrgang 16. S. 385—394 *) abgedruckt findet. Diese Erörterung hatte sich mit der Spolienklage dem Gegenstände nach beschäftigt. Sie hatte, unter Anknüpfung an eine richterliche Entscheidung, namentlich untersucht, inwieweit ein Spolium nicht bloß an körperlichen Sachen, sondern auch an Rechten begangen werden könne. Es bleibt nachträglich hervorzuheben, daß der unbegrenzte Bereich, den man der Spo- lienklage giebt, auch durch die Worte der C. G. O. von 1555 II. 8. §. 3. nicht gerechtfertigt wird, wenn dieselbe sagt: „Wo hinsüro einiger-einen andern —- deß seinen, wie daß Namen haben möchte, nichts aus-

1) Arnsberg, Ritter, 1853.

Reinhard, Beitrag zur Spolienklage. 261 genommen, oder seiner habenden Poffession und Gewehr entsetzen würde", und es mag ferner noch bemerkt sein, daß Geiger, dessen Ab- handlung — in der Zeitschrift für Ewilrecht u. Prozeß B. XHI. S. 238 ff. — bei der erwähnten richterlichen Entscheidung Vor- gelegen zu haben scheint, wenigstens die Forderungsrechte von dem Bereiche des Spoliums ausdrücklich ausschließt. Denn nachdem er hervorgehoben, „daß das Canonische Recht die römische jurium quasi possessio auch auf persönliche Rechte ausgedehnt und auch die faetische Ausübung eines persönli- chen Rechts als solche mit dem Ausdrucke Besitz bezeichnet" habe, fügt er hinzu: „Hierbei müssen wir jedoch stehen bleiben, und können diese Grundsätze nicht auch auf die Forderungsrechte ausdehnen; denn das Canonische Recht erwähnt deren nicht, und kann daher als lex correctoria, die be- kanntlich strikt zu interpretiren ist, nicht beliebig erwei- tert werden. §. 15. S. 279.) Was übrigens die von Geiger S. 277. besprochene Stelle des Canonischen Rechts und die S. 279. in der Rote erwähnten Reichsgesetze anbelangt, so ist hierüber vor Allem noch die Ausführung von Heerwart im XU. Bande der gedachten Zeitschrift S. 308—312. zu vergleichen. Auch in Betreff des Gerichtsgebrauchs, den man auf dem Gebiete des Spolienrechts eine ebenso bedeutende, als schädliche Rolle hat spielen lassen, sind die Aeußerungen von Heerwart bemerkenswerth. Derselbe mahnt mit aller Entschiedenheit, sich von den monströsen Jrrthümern, wie sie hier im Schwange seien, endlich zu emancipiren, was sogar die Aelteren

262

Reinhard, Z. B. Schmid, von Klagen und Einreden §. 215. Note n und der dort genannte Böhmer, in einzelnen Puneten schon gewagt haben. Vgl. Heerwart S. 174. 176. u. 322. Gewiß liegt doch auch hier die Frage nahe, ob „Dinge, worauf zwanzig Gerichte in Deutschland er- kannt haben, eben darum auch dem Einundzwanzigsten zur vollgültigen Norm dienen müssen?" — (Weber von Injurien II. S. 61). und was insbesondere die möglichen ^Gegenstände eines Spo- liums anbelangt, so ist es ebenso gewiß höchst beachtenswert^ wenn ein Kenner der Praxis wie Pufendorf nur von einem Usus fori spricht, der die Spolienklage auch auf bewegliche Sachen ausgedehnt habe. Es heißt bei ihm in den Obser- vati. II. 142: „Usu autem fori actio spolii Juris Canonici ex canone Redintegranda rebus quoque mobilibus accommoda- tur. Will doch auch W. H. Puchta die Spolienklage von dem int. unde vi, nur in einem Puncte, nämlich, daß ste ge- gen den dritten Besitzer geht, unterscheiden. (Ueber die gerichtlichen Klagen §. 67. zu Ende.) Jndeß wird man sich bescheiden müssen, daß es ziemlich erfolglos sein dürfte, die Anwendbarkeit der Spolienklage bei der juriurn quasi possessio und insbesondere der der Reallasten zu bestreiten. Vergl. auch Heerwart a. a. O. S. 305. Renaud, Reallasten S. 79. Wir gehen daher dazu über, uns mit dem Factum der Spoliation etwas näher zu beschäftigen und im Hinblick auf das oben Bemerkte namentlich die Frage ins Auge zu fassen, ob und wie durch das Unterlassen oder durch die Wei- gerung einer bisherigen Leistung ein Spolium begangen werden könne. Actio spolii cessat, quamdiu quaestio praejudicialis,

Beitrag zur Spolienklage. 263 utrum kactum pro spoliatione habendum, nondum decisa — lesen wir bei J. fl. Böhmer, Deciss. el consultt. III. 3. p. 655. Es darf nun aber wohl als ausgemacht angesehen wer- den, daß die Spolienklage nicht, wie das römische Interdictum unde vi eine eigentliche Gewaltthätigkeit zur unerläßlichen Voraussetzung habe. Es ist vielmehr eine Widerrechtlichkeit, durch die der Spoliat den Besitz verloren hat, genügend. Der Landfriede v. 1548 Tit. V. und die R. E. G. O. von 1555 II. 8. §. 1. sprechen ausdrücklich von den „schlechten gemeinen Spotten, so nicht mit gewalt- ger That und doch wider Recht geschehen", welche dem kaiserlichen Landfrieden nicht unterworfen sind — und es ist bei dieser Frage auch eine seltene Uebereinstimmung der Rechtslehrer bemerklich, die wir hier etwas vollständiger vornehmen wollen. Rufen wir zunächst J. fl. Böhmer auf. Es heißt in seinen bereits angeführten Deciss. Tom. I. p. 522: „qui de spolio agit, probare debet se possedisse et inique dejectum esse.“ Dieselben Deeiflonen fordern II. 2. p. 378. bei der Spolienklage den Beweis, „quod quis inique possessione sua dejectus sit.« Wenn nun auch hier das Wort „dejectus“ noch das Be- denken erregen könnte, ob nicht eine wirkliche Gewalt erfordert werden solle, so giebt doch Böhmer in der Doctrina de Actionib. II. 4. 40. die Spolienklage „generaliter omni illi, qui injuste, etiam sine dolo malo possessione excidit. (Man vergl. auch 4. E. Pr. It. 13. § 2. wo die Aus- dehnung des Jnterdiets unde vi auf

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Reinhard, „quamcunque iniquam privationem possessionis al- terius, sine vi licet factam* schon irn Codex gefunden wird.) In demselben Sinne wird es zu nehmen sein, wenn Mevius Deciss. VII. 159. und mit ihm die Deciss. Hasso-Cassellanae von Cannegiesser VII. p. 17. eine „a parte dejicientis improba dejectio* erfordern. — Hofaker Princip. T. III. §. 4088. bezeichnet als Spolium „omne facium illicitum, quo rei possessio vel quasi alicui aufertur.* und in gleicher Weise äußert sich Höpfner im Commentar §. 1221. (nur daß er auch eine widerrechtliche Störung in den Bereich des Spoliums zieht). Schmid im Handbuche des Prozesses C. 3. S- 96. giebt die Spolienklage schon dann, „wenn nur die Befltzentsetzung eigenmächtig und widerrechtlich geschehen ist" und Geiger a. a. O. S. 276. fordert, daß sie durch „eine unerlaubte Handlung bewirkt worden ist." Derselbe erklärt (S. 283.) für den „Grund der Klage überhaupt jede widerrechtliche Entsetzung aus dem Besitze," und bemerkt (S. 285.) es solle die Spolienklage „nach Canonischem Recht namentlich nicht mehr bloß aus gewaltsame, sondern auf jede widerrechtliche Be- sitzentsetzung Anwendung finden." Eben so entschieden äußert sich Heerwart a. a. O.'S. 320 f. (Vergl. auch noch

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Beitrag zur Spolienklage. v. Holzschuh er, Theorie und Kasuistik des gern. CivilrechtS II. 1. S. 62. und die dort Genannten.) Das unerläßliche Requisit der Spolienklage wäre hiernach eine widerrechtliche Besitzentsetzung, wenn auch ohne Gewalt; eine bloße Störung ist nicht genügend. Denn die Spolienklage, das erweiterte Jnterdict uncte vi, ist, wie dieses, Klage wegen „Entsetzung." R. C. G. O. v. 1555. II. 8. Sie ist kein remedium retinendae, sondern recuperandae possessionis: Thibaut, Pand. (achte Aufl.) §. 230. Note u. Geiger a. a. O. S. 272. §. 13. und es kann bei einer Störung das remedium Spolii wohl selbst dann nicht für anwendbar gehalten werden, wenn auch eine gegen den Gestörten gebrauchte Gewalt und damit verbundene Beschädigung in der Störung enthalten ist, wie Roßhirt will im Archiv für die civ. Praxis Bd. VIII. S. 65. Man vergl. auch ^trüben, rechtl. Bedenken Bd. III. S. 409. (Span- genberg.) Wenn aber eine widerrechtliche Entsetzung zur Spo- lienklage erfordert wird, so wird jetzt näher zu erörtern sein, ob und wie eine solche auch durch das bloße Unterlassen einer seitherigen Leistung oder durch die Weigerung fernerer Leistung erfolgen könne. Für diejenigen freilich, welche sich zu der Ansicht bekennen, daß bei Rechten eine eigentliche Entsetzung überhaupt nicht möglich sei, vergl. L. 4. §. 27. de usurpat. Heerwart a. a. O. S. 320. Roß Hirt im Archiv Bd. VIII. S. 72. ist damit auch die obige Frage beseitigt. Erkennt man aber bei dem Wegfallen seitheriger Leistungen die Möglichkeit einer Entsetzung an, so entsteht zunächst die Frage, ob dieselbe schon in der bloßen Nichtleistung gefunden

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Reinhard, werden könne. Wenn aber hier auch angenommen werden müßte, daß schon durch die bloße Nichtleistung der Besitz ver- loren gehen könne, vergl, Heerwart a. a. O. S. 313. so wäre doch in derselben eine Dejection unter allen Umständen nicht zu finden. Die bloße Nichtleistung kann'in ganz-anderen Momenten, als in der Absicht zu dejiciren, beispielsweise in dem Mangel genügender Mittel, ihren Grund haben. Es dürfte aber auch wohl anzunehmen sein, daß der Be- sitz durch die bloße Nichtleistung überhaupt nicht verloren gehe, daß vielmehr jedenfalls die Weigerung des Verpflichteten noch hinzukommen müsse und so lehrt denn auch G. F. Puchta im Rechtslexikon B. II. S. 72. „daß der einmal erworbene Besitz nicht schon dadurch ver- loren ist, daß die Leistung überhaupt ausbleibt, z. B. wenn der Verpflichtete wegen Unvermögen im Rückstände bleibt, son- dern erst, wenn er die Leistung mit der Behauptung der Freiheit davon wirksam verweigert." Roß Hirt bemerkt a. a. Orte S. 72. „die Weigerung ist eine Besttzstörung" und verlangt, daß der Berechtigte der Weigerung nachgiebt, wenn der Besitz ver- loren gehen soll. In ähnlicher Weise erklärt auch das Allg. Preuß. Landrecht I. 7. §♦ 126. den Besitz eines dort s. g. affirmativen Rechts erst dann für „verloren, wenn der bisher Verpflichtete die fernere Erfüllnng der von ihm geforderten Pflicht verweigert und der Andere sich dabei beruhigt." Es entsteht hierbei die Frage, was unter Nachgeben und Beruhigen verstanden sein solle, die auch von Heerwart a. a. O. S. 299. angeregt wird. — Geht man nun aber hier auch davon aus, daß schon die Weigerung, in Folge deren der Berechtigte ohne Erfolg abzie- hen muß, die also nicht sofort zurückgenommen und durch die Leistung gleichsam ungeschehen gemacht wird, als eine Besitz-

Beitrag zur Spolienklage. 2H7 eutsetzunglMrachtet werden könne, so wird doch jedenfalls, wenn dieselbe wirklich als Spolium behandelt werden soll, noch erfor- derlich sein, daß diese Weigerung fich als eine widerrechtliche darstelle, daß also der Klagevertrag sie als eine solche thatsäch- lich qualistzire*). Zwar heißt es bei Gail, Obscrvatt. practicae II. 65. p. 435: Qui reditum vel censum annuum detrectat, aut ser- vitia vel jura debita puta publicas pensitationes praestare re- cusat, is possidentem” spoliare dicitur. Und ähnlich bei Böhmer, Deciss. III. 3. p. 618. -cum in denegatione pensionum leges spolium etiam quaerunt. c. 9. X. de restit. spoliat/ Will man nun aber auch kein Gewicht darauf legen, daß bei Gail a. a. O. unter Nr. 10. weiter gesagt wird, die Spo- lienklage gebühre „generaliter ei, qui injuste possessione cecidit“ und daß die Böhmerschen Deciss. III. 2. p. 703. des Entsetzens „per iniquam denegationem-als welches die Rechte einem Spolium gleich achten (mit Hinzufügung des- selben Allegats) erwähnen, so ist doch soviel gewiß, daß eine Weigerung nicht ohne Weiteres als ein Unrecht angesehen wer- den kann wie die Gewalt, von der es in L. 152. pr. D. de R. J. heißt: „Hoc jure utimur, ut quidquid omnino per vim fiat, aut in vis publicae aut [in vis] privatae crimen in- cidat/ Freilich wohl giebt es auch eine erlaubte Gewalt und es kann daher sogar die Frage aufgeworfen werden, ob nicht selbst

2) Man vergl. auch die Entscheidungen des Geh. Ober-Tribunals iu Berlin. B X. S. 100-101.

268 v Reinhard, tei der auf Gewalt gegründeten Spolienklage, jene als eine unerlaubte besonders zu qualifiziren sei. Dgl. auch Gebrüder Overbeck Meditatt. I- 51.8-1. u. 2. (Bd. I. S. 313—315.) Darf aber auch bei der Gewalt dieser Gesichtspunkt un- mittelbar eingenommen und die Ablehnung desselben der Ein- lassung überlasien werden, darf die Gewalt als solche ohne Weiteres als ein Unrecht betrachtet werden, wenn sie nicht ent- schuldigt und besonders gerechtfertigt wird, so ist es doch jeden- falls mit der Weigerung ein Anderes. Kein Gesetz giebt diesen den durchgängigen Charakter des Unrechts, welches nur ganz ausnahmsweise entschuldigt werden könnte. Das bei Böhmer so oft angerufene 6. 9. X. d6 restitut. spol. beweißt hier gar nichts, wie schon an einem anderen Orte und auch von Heerwart gezeigt worden ist. Es steht die Weige- rung also, an sich betrachtet, als etwas Gleichgültiges, sie steht als ein äSiäQopov da, wenn ihr nicht der Charakter eines Unrechts noch besonders aufgedrückt wird. Demnach wird denn auch die einfache Behauptung, daß eine seither als vobilum entrichtete Leistung geweigert worden sei, nicht schon die Spolienklage begründen können, vielmehr wird diese darlegen müssen, daß der Verklagte „ohne Grund, oder aus offenbar unhaltbaren Grün- den, nur um den Gegner hinzuhalten, die Erfüllung verweigert" habe. — (Ich entlehne diese Worte bei v. Savigny, System des Röm. Rechts. B. VI. S.81, wo sie freilich nicht in Beziehung zur Spolienklage Vorkommen. Man vergl. auch L. 11. §. 1. L. 12. L. 13. pr. D. de H. P. (5, 3.) und dazu Ulrich Huber'). 3) Quando reu» — — - nullum habet titulum, quem

209

Beitrag zur Spolienklage. Wo der Weigernde Gründe vorgebracht hat, die nicht offenbar unhaltbar erscheinen (vergl. L. 12. §. 3. D. de liber, caus. 40, 12.) wo er bereit ist, diese Gründe richterlicher Ent- scheidung zu unterwerfen, da kann der Gesichtspunkt des Spo- liums, des Spoliare sine judice (c. 7. X. 2, 13.) unmöglich eingenommen werden, wenn man auch im Allgemeinen jede Besttzentfetzung „ohne Angehung des co.mpetenten Richters" als ein Spolium betrachten will. (Rechtslexikon Bd. HI. S. 788.) Jedenfalls ist es nicht richtig, daß der Weigernde auch unter den angeführten Umständen * *) als ein solcher angesehen werden müsse, der sich eigenmächtig zum Richter in eigener Sache gesetzt habe, (eumque jus sibi in eam rem dixisse L. 7. D. ad leg. Jul de vi) es liegt — vielmehr in Fällen der gedachten Art gar kein Unrecht vor, dieses selbst dann nicht, wenn auch die Weigerung am Ende nicht Recht behalten sollte. Um dieses außer Zweifel zu setzen, bleibt nur noch auf L. 63. de R. J. und L. 24. pr. de usuris mit v. Savigny's Erläuterungen im System Bd. VI. S. 82. Note d. zu verweisen.

praeferre possit, ideoque impudentiam induens, petit prin- cipium, dTtöxQMjtv noMl T-qv rttvoiv, ut Scholiastes Buodixwv, in- * terrogationem facit suum responsum, ori- ut Philippus, Alexandri Pater, de Haloncso; Habeo, „quia habeo" — heißt es bei Llrich Huber Praelect. ad Pand. V. 3. p. 756. Ein solches „retineo quia retineo“ wäre zur Spolienklage gewiß geeignet. 4) (7fl di tov dkSovncu ov TtQoTtqov vö/iifiov w? in3 ddmovvTcc Uva* — meint der alte König Archidamus bei Thucyd. I. 85.

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Reinhard, Nachstehend noch eine Entscheidung des Revisions- und Eaffationshofes in Berlin vom 1. Mai 1851 ohne weitere Er- örterung:

Abschrift.

Im Warnt» dtsKinig«. In Sachen der Gemeinde Vallendar Oberappellantin, wider den Lehrer Wey and daselbst, Oberappellaten pto Spolii, hat der Königliche Revisions- und Cassationshof zu Berlin in seiner öffentlichen Sißung vom 1. Mai 1851, in der anwe- send waren die Herren Geheime Ober-Revistons-Räthe Graun, die Stelle des Präsidenten versehend, Liel, von Oppen, Brever, von Daniels, Frech, Schnaus und Hermes, folgende Entscheidung erlassen: In Erwägung, daß die Oberberufung innerhalb der in den §§. 43. und 45. der Verordnung vom 21. Juli 1849 fest- gestellten Fristen angemeldet, eingesührt und zu rechtfertigen versucht worden ist, daß auch das Vorhandensein der Summa revisibilis keinem Bedenken unterliegen kann, indem dem ange- fochtenen Urtheile zufolge Oberappellantin jährlich den Betrag von 120 Rthlr. an den Appellaten auszuzahlcn hat, daS Auf- Hören jener Verpflichtung aber nur von einem ungewissen, bis dahin noch nicht cingetretenen Ereignisse, einem im Wege Rech- tens zu erwirkenden befreienden Erkenntnisse, abhängig gemacht worden ist; daß hiernach die gegen die Zulässigkeit deS Rechts- mittels gemachte Einwendung zu verwerfen ist; Zur Sache selbst: Daß wie der vorige Richter mit Recht angenommen hat, das remedium spolii überall da Statt sindet, wo die Aufhe- bung des faktischen Verhältnisses, worin sich ein Anderer ver- möge eines dinglichen oder persönlichen Rechtes befindet, eigen- mächtig und widerrechtlich, gleichviel, ob mit oder ohne Gewalt,

2-1

Beitrag zur Spolienklage. erfolgt ist; daß dies der natürlichen Billigkeit, sowie der Ansicht der bewährtesten Rechtsgelehrten und der Praxis, namentlich bei dem Bezug von Benefizien und Gehältern entsprechend ist; da die Oberappellantin, ohne Geltendmachung irgend eines recht- lichen Grandes, Mithin durch einen willkührlichen Beschluß, die Auszahlung der dem Oberappellaten, als Schullehrer der Ge- meinde, zugestcherten Pension ststirt hat: daß Letzterer hiernach unstreitig berechtigt war, bis dahin, daß im Wege Rechtens ein befreiendes Erkenntniß von der Oberappellantin erwirkt worden, die Fortzahlung der Pension zu verlangen; daß übrigens die Klage als eine plus petitio respectu temporis enthaltend, um so weniger betrachtet werden kann, als bereits bei Anstellung derselben Oberappellat von dem Beschlüsse des Gemeinderathes, vom 1. Juli ab die fragliche Zahlung zu flstiren, auf amtlichem Wege in Kenntniß gesetzt war; Aus diesen Gründen Erklärt der Rheinische Revisions- und Cassationshof die gegen das Urtheil des Königlichen Justiz-Senats zu Ehren- breitstein vom 22. Mai 1850 eingelegte Oberberufung resp. Nichtigkeitsbeschwerde zwar für zulässig, verwirft dieselbe jedoch als uugegründet, unter Berurtheilung der Appellantin in die Kosten. Stempel 15 Silbergroschen, Königl. Revisions- und Caffationshof (L- S.) gez. Graun.

Beiträge zur Lehre vom Nachbarrecht und von den Rechtsmitteln gegen Eigenthumsverletzungen durch fremde Anlagen : unter Mittheilung von Rechtsfällen : (Schluß des in Heft I. Nr. II. abgebrochenen Aufsatzes) Schäffer, Hofgerichtsrath zu Gießen

XII. DritrSge zur Lehre vom Nachbarrecht uud von den Rechts- mitteln gegen Eigenthumsverletzungen durch fremde Anlagen; unter Mttheilung von RechtsMen. Von Hofgerichtsrath Schäffer in Gießen. (Schluß des in Heft 1. Nr. II. abgebrochenen Aufsatzes.)

II. Cautio damni infecti. Fällen, in welchen Jemand, auf den Satz sich stützend: qui jure suo utitur, neminem laedit, auf dem Seinigen etwas unternimmt, wodurch der Nachbar beschädigt wird, ohne daß das Unternehmen gerade unmittelbar gegen dessen Besitzthum gerichtet ist, oder die Anmaßung einer Servitut enthält, kann es stch fragen: ist eine Klage schon an und für sich durch die beschädigende Handlung begründet, oder ist sie nur unter Vor- aussetzung einer vorher begehrten und geleisteten cautio damni infecti statthaft? Wie verschieden diese Frage beantwortet wer- den kann, zeigt die Mittheilung eines Rechtsfalles von Hesse in der Schrift: Die cautio damni infecti u. s. w. S. 139 ff., und auch die Darstellung des nachfolgenden Rechtsfalles wird in dieser Beziehung nicht ohne Interesse sein.

S ch ä s s e v, Beiträge zur Lehre vom Nachbanecht ra 273 8- 1. Zwischen Gründeigenthum der Stadt G. und der an- gränzenden Hofraithe eines Privaten befand sich eine gemein- schaftliche Mauer, längs welcher die Stadt, die aus dem Ihri- gen einen Bau aufzuführen beabsichtigte, so tief graben ließ, daß das Fundament der Mauer auf dieser Seite blosgelegt und derselben die Widerlage entzogen wurde. Der hierdurch gefähr- dete Private, welcher den Bürgermeister der Stadt gleich An- fangs auf die Schädlichkeit des Grabens aufmerksam gemacht und von diesem die Zusicherung erhalten haben will, daß die nöthigen Vorsichtsmaßregeln zur Verhütung von Schaden ge- troffen werden sollten, erhob längere Zeit nachher mit Bezug auf kr. 24. §. 12. D. de damn. inf. (39, 2.) Klage auf Wie- derherstellung der Mauer, indem dieselbe inzwischen so sehr ihre normale Richtung verloren habe , daß sie den völligen Einsturz drohe und von Grund aus neu aufgeführt werden müße, — desgleichen auf Schadensersatz. Die beklagte Stadt setzte dieser Klage vorzugsweise die Einrede entgegen, daß dieselbe kein Fundament habe, weil die Stadt auf ihrem Eigenthum, also befugterweise, gegraben , ein damnum injuria datum mithin nicht vorliege, weshalb sich der Kläger nur durch die Erwirkung einer eautio damni infecti ein sonst nicht begründetes Klagrecht hätte verschaffen können, was er aber unterlassen habe. Auch würde noch angeführt, daß der Miteigenthümer nicht zur Reparatur der gemeinschaftlichen Sache gezwungen werden könne, wenn er, wie hiermit geschehe, sein Miteigenthum aufgebe. In der hierauf abgegebenen Gegenerklärung wurde gel- tend gemacht, daß hier allerdings eine widerrechtliche Scha- denszufügung in Rede stehe, daß darauf allein und nicht auf das gemeinschaftliche Eigenthum an der Mauer die Klage sich gründe, weshalb sich die Stadt nicht durch Aufgeben ihres Mit- eigenthums von den Folgen ihrer rechtswidrigen Handlungsweise befreien könne. Eventuell wurde behauptet, daß in der zwi- schen dem Kläger und dem Bürgermeister der Stadt in Betreff Archiv für pract. Rechtswissenschaft N. Itz

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Schaffer, Beiträge zur Lehre der Beschädigung der Mauer gepflogenen Korrespondenz das Begehren und Leisten einer cantio damni infecti zu finden sei. Die Schlußschrift der Beklagten enthält nichts Neues, bestreitet übrigens, daß auf den Grund jener Korrespondenz von einer geforderten und gestellten cautio damni infecti ge- sprochen werden könne.

§-2, Das Gericht erster Instanz wies die Klage als rechtlich nicht begründet ab, indem es von folgenden Erwägungen aus- ging: Das rechtliche Fundament, auf welches Kläger vorzugs- weise stch stützt, ist in den Gesetzen nirgends enthalten, sondern nur das Resultat einer unrichtigen Auslegung des fr. 24. §.12. D. de damn. inf. Nirgends sagen die Gesetze, daß der Eigen- thümer, welcher aus seinem Grund und Boden so tief eingräbt, daß dadurch des Nachbars Mauer oder Gelände gefährdet wird, widerrechtlich handle und zur Wiederherstellung oder zum Scha- densersatz verpflichtet werde; vielmehr sagt der Schlußsatz des citirten Fragmentes nur, daß ein solches Eingraben den Eigen- thümer der gefährdeten Mauer berechtige , die cantio de damno infecto -ju verlangen. Ist es nun aber bekannten Rechtens, daß diese Kaution gerade für diejenigen Fälle als Sicherungsmittel gegeben ist, wo, ohne fie und unmittelbar, kein Anspruch auf Schadensersatz existiren würde (fr. 7. §. 2. D. eod.), so folgt, daß die Klage, soweit fie fich auf das gefährdende Planiren (Graben) unmittelbar und nicht auf eine wirklich geleistete Kaution stützt, alles rechtliche Fundament entbehrt. (Sodann wurde noch weiter ausgeführt, daß und warum in jener schrift- lichen, aus das Schreiben des Klägers an den Bürgermeister von diesem abgegebene Erklärung eine cantio damni infecti nicht zu finden sei. Da für den Zweck dieser Darstellung hier- auf nicht weiter ankommt, so soll von diesem Punct künf- tig nicht mehr die Rede und nur noch angeführt sein, daß das Oberappellationsgericht in dieser Beziehung der Anficht des

vom MchkMreG N: 275 Gerichtes erster Instanz hauptsächlich aus dem Grund beitrat, weil es nicht in der Competenz des Bürgermeisters gelegen habe, seine Gemeinde in einem Fülle der Vorliegenden Art durch seine alleinige Handlung zu verpflichten. 8-Z. Der Kläger verfolgte gegen diese- Erkenntniß das Rechts- mittel der Appellation und führte zu deren Rechtfertigung Fol- gendes aus: I. Es ist ein Rechtsgrund zur Klage vorhanden. Der Eigenthümer muß auf seinem Grund und Boden jede Veranstaltung nnterlassen, welche das Gebäude des Nachbars in Gefahr bringt. So sagt das fr. 17. §. 2. D. si servit vind. (8, 5): Secundum cujus parietem vicinus sterquilinium fecerat, ex quo paries madescebat, consulebatur, quemad- modum posset vicinum cogere, ut sterquilinium tolleret? Respondi: si in loco publico id fecisset, per interdictum cogi posse, sed si in privato, de servitute agere oportere; sed si damni infecti stipulatus esset, posse per eam stipulationem, si quid ex ea re sibi damni datum esset, servare1). Ferner sagt fr. 24. §. 12. I>. de damn. inf. ausdrücklich, daß Nie- mand ohne Ersatzpflicht auf seinem Grundstück so tief eingraben dürfe , daß hierdurch die Wand des Nachbars Gefahr leide, und aus fr. 13. §. 1. und fr. 19. D. de serv. praed. urban. (8, 2) lernen wir, daß auch bei einer gemeinschaftlichen Mauer nur dem Nachbar unschädliche Einrichtungen einseitig daran vorge- nommen werden dürfen. S. auch Schweppe, röm. Privat- recht Bd. II. §. 230. Note 10. u. 11: II. Als die gegen eine solche Eigenthumsbeschädigung zu-

1} Der Unterrichter hatte in seinem Appellationsbericht hiergegen be- merkt, daß aus kr. 17. § 2. cit. gerade der Ungrund der erho- benen Klage hervorgehe, indem danach eins solche nur dann statt- haft sei, wenn Jemand eine Servitut habe oder cantio daran! in- fecti bestellt worden wäre, was Beides hier nicht der Fall sei. 18*

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Schaffer, Beiträge zur Lehre stehenden Klagen find die actio ex lego Aquilia und die nega- toria actio zu bezeichnen. Es ist dem Kläger widerrrechtlich ein Schaden zuge- fügt worden und zwar durch die Handlungsweise der Beklagten, wogegen nach dem unter I. Bemerkten auch nicht geltend ge- macht werden kann, daß die Beklagte suo fürs gehandelt habe und der Schaden nur ex vitio operis entstanden sei. Die act. legis Aquiliae ist hiernach wenigstens utiliter, oder es ist doch jedenfalls eine actio in kactum begründet. Auch die negatorische Klage ist hier statthaft, wie aus kr. 17. §. 2. V. 8, 5. zn entnehmen ist. Wenn die Be- klagte fich das Recht anmaßt, an der gemeinschaftlichen Mauer durch Wegnahme der Widerlage solche Veränderungen vorzn- nehmen, welche der Mauer und dadurch dem Kläger selbst Schaden bringen (kr. 13. §. 1. fr. 19. 0. 8, 2), wenn fie auf ihrem Grundstück Veranstaltungen trifft, welche die Ge- bäulichkeit des Klägers in Gefahr bringen; so nimmt fie ein besonderes Recht in Anspruch und kann mit der Negatorienklage belangt werden, als welche unter dem de servitute agere opor- tere infr. 17. cit. zu verstehen ist. Vergl. noch Schweppe a. a.O. Bd.III. 8-571, auch 8-312. «. Note 2. — v. Wening- Jngenheim, Eivilrecht Buch II. 8- 26. u. 89. — Göschen, Vorlesungen 8- 241. und Glück, Pandeeten-Eommentar Bd. X. $. 686.')

2) Der Unterrichter jührt dagegen au«: die angestellte Klage könne die net. en lege Aquilia nicht sein, weil diese letztere ein damnum injuria datum voraussetze, die Stadt aber innerhalb der Gräuzen ihrer EigenthumSbesugntße gehandelt Hab«, daher für einen Schaden nicht verantwortlich sein könne, welchen ein Anderer durch solche befugt« Handlungen erlitten haben möge. Auch als die act. nega- toria laß« fich die erhobene Klage nicht bezeichnen, weil der Kläger nicht Eingriffe in sein Eigenthum znrückbeweisen wolle, sondern im Gegentheil dl« Läsion ln einer Handlung finde, welche die Stadt auf ihrem eignen Grund und Boden vorgenommen habe, in einer Handlung also, über welche er fich mit der act. confeseoria nur

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vom Nachbarrecht rc. §4. Durch Urtheil der zweiten Instanz (des großherzoglich hessischen Hofgerichts zu Gießen) wurde die Klage für statt- hast erklärt und auf Beweis der von der Beklagten widerspro- chenen Behauptung, daß die Mauer in der angegebenen Weife durch das Graben beschädigt worden sei, erkannt. Die Ent- scheidungsgründe sind kurz zusammengefaßt folgende : Da hier eine gemeinschaftliche Mauer Gegenstand des Streites ist, so wäre die actio öommum dividnndo g<m$ an ihrem Ort gewesen. Denn es wird in kr. 8. §. 2. D. comm. divid. (10, 3.) ganz ausdrücklich gesagt: Venit in communi dividundo judicium etiam, si quis rem communem deteriorem fecerit, forte servum vulnerando aut animam ejus corrum- pendo , aut arbores ex fundo excidendo. Zu vergl. auch kr. 3. 10. pr. fr. 12. 20. pr. fr. 23 26. V. eod. Der Mit- eigenthnmer, welcher durch Bloslegen des Fundamentes den Einsturz der gemeinschaftlichen Mauer herbeiführt, vergeht sich schwer gegen seinen Genoßen und es kann daher durch die act. comm. divid. Abhülfe und Schadensersatz begehrt werden. Der Klager hat aber freilich diese Klage nicht anstellen zu wollen ausdrücklich erklärt, und da das officium judicis nicht so weit geht, daß es den Kläger von mehreren Klagen eine aufdringen kann, so ist die act. comm. divid, hier nicht weiter in Bettacht zu ziehen. Damit ist aber noch nicht auf die mit jener Klage, als auf einer obligatio quasi ex contractu beruhend (§. 3. 4.

in dem Fall beklagen könne, wenn ihm eine Servitut wirklich zu- stehe. Die »et. de servitute in fr. 17. §. 2. D. 8, 5. sei nicht die act. negatoria. Es sei gegen den römischen Sprachgebrauch, von demjenigen, welcher die Eigenthumsklage anflellt (qui da do- minio agit) zu sagen, daß er de servitute agat. AuS dem gan- zen Zusammenhang gehe aber hervor, daß der Jurist hier von der Servitutenklage, der actio confessoria, rede, die aber der Eigen- Ihümer der Wand natürlich nur dann auf Wegnahme der Dungstätte anstellen könne, wenn er überhaupt eine Servitut nachzuweisen ver- möge.

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Schaffer, Beiträge zur Lehre .1. d6 obligat, quae quasi #x, contr. 3, 27. 28.) electiv concurrirende act. ex legeAquilia verzichtet und diese ist hier nach den von Beschädigung einer gemeinschaftlichen Sache gel- tenden Grundsätzen zuläßig, da Kläger, wenn er seinen An- spruch auch zunächst auf die-widerrechtliche, schadende Handlung und nicht auf das MiteigenthuM gestützt hat, doch immer die Gemeinschaftlichkeit der Mauer als ein die Klage mitbegründen- des Moment hat angesehen wißen, wollen. Hiernach ist die Lei- stung einer cautio damni infecti für die Statthaftigkeit der Klage durchaus nicht entscheidend. §--5. Auf Appellation der Stadt wurde in dritter Instanz das Erkenntnis des Stadtgerichts wiederhergestellt. Dieses Urtheil stützt sich ans die nachstehend im Wesentlichen zu referirende — dem Einsender durch Einen der Anwälte mitgetheilte — Ausfüh- rung der Referenten: - Klager will die actio legis Aquiliae als das Hauptfunda- ment seiner Klage angesehen wissen, wie aus seinen Ausfüh- rungen in den beiden früheren Instanzen ersichtlich ist. Zwar hat das vorige Gericht bei seiner Entscheidung die Gemeinschaftlichkeit der Mauer mit in Betracht gezogen und in der Handlungsweise der Beklagten eine Verletzung der dieserhalb gegen den Klä- ger ihr obliegenden Verbindlichkeiten gefnnden; allein der Kläger hat positiv erklärt, die actio couununi dividundo nicht anstellen zu wollen. Das bekannte Axiom: narra midi factum, narrabo tibi jus, muß nach der Natur der Sache und nach allgemeinen Grundsätzen da eine Modifieation erleiden, wo der Kläger aus- drücklich erklärt, von einem gewißen Klagmittel keinen Gebrauch machen zu wollen. Denn auch im Prozeß gilt, wie überhaupt, die freie Willensdisposition mit der Wirküng, daß Verzichte auch hier zulässig sind. Ob die gerade gewählte Klage tauglich und anwendbar ist, pder nicht, das entscheidet nicht. Würde die angestellte Klage mcht die passende sein und der Kläger in

vom Nachbarrecht rc. 279 Folge davon mit seinem Verlangen abgewiesen werden, so hätte er sich dieß selbst zuzufchreibe«. Was nun die wirklich erhobene actio legis Aquiliae be- trifft, so ist im Fragefall ein bereits existenter Schade» behauptet worden. Einen solche« enthält in der That auch das jetzige Schiesstehen der Mauer in Folge der Wegnahme von zwei Fuß Widerlage des Erdreichs auf städtischer Seite; der Zustand der Mauer ist ein damnum jam factum und nicht ein damnum infectum, quod futurum veremur. Es fragt sich aber, ob von einer widerrechtlichen Schadenszufügung hier gesprochen werden kann? Allerdings führen viele Rechtslehrer in der Lehre vom Eigenthum, unter der Rubrik von dessen Beschränkung mit Be- zug auf fr. 24. §. 12. int. D. de damn. inf.: Si tarnen tarn alte fodiam in meo, ut paries tuus stare non possit, damni infecti stipulatio com- mittetur — “ den Satz aus, daß man auf seinem eignen Boden der Gräuze des Nachbars nicht durch tiefes Graben gefährlich werden dürfe (zu vergl. namentlich Schweppe, röm. Privatcecht Bd. II. §. 230. — Sintenis, Eivilrecht Thl. 1. S. 476). Allein es ist wohl zu beachten, daß die Schriftsteller, wenn sie auch den erwähnten Satz in der Eigenthumslehre des Systems wegen aufführen, sich doch an dieser Stelle nirgends über die nähere-Natur dieser nachbarlichen Verpflichtung, namentlich über die Art und Weise, wie das Interesse des Nachbars gegen desfallsige Schadenszufügungen zu respiciren ist, verbreiten, wie dann auch die nähere Prüfung dieser Fragen der speciellen Rechtslehre de damno infeeto Vorbehalten bleiben muß. Die Bestimmung des fr. 24. z. 12. eit. findet sich im Pandectentitel de damno infecto und ist ganz unter den allge- meinen Gesichtspunkt des damni intecti und der dafür zu lei- stenden Kaution gestellt worden -Dieser Gesichtspunkt ist im Allgemeinen-der, daß der Etgenthümer, welcher auf dem Sei- nigen Anlagen macht, strenge genommen kein Recht verletzt, daß

280 Schässer, Beiträge zur Lehre aber doch dem daraus Nachtheil besorgenden Nachbar, weil es demselben an sonstigen Klagmitteln fehlen würde, mittelst der cautio de damno infecto Rechtshülfe gewährt sein soll. Es sagt hierüber Sch w epp ea. a. O. §.605: „Wenn bei der Arbeit an einem Grundstück, oder ohne diese in Folge von dessen schadhafter Beschaffenheit, dem Nachbar ein Nachtheil zugesügt wird, so kann in der Regel dieser keine Entschädigung fordern; denn der Eigenthümer des schädlichen Grundstücks ist ohne obli- gatorisches Verhältniß zu einer positiven Handlung nicht verpflichtet. Aber um die daraus sich ergebende Härte zu heben, gab das Edict dem Nachbar das Recht, in gewissen Fallen eine Eaution für noch unge- schehenen Schaden zu fordern." Und Puchta, Pandekten §. 394. „Wer durch die mangelhafte Beschaffenheit eines Hau- ses oder einer sonstigen Vorrichtung einen Schaden für ein Grundstück und dadurch für sich befürchtet, wegen dessen Ersatz er kerne Klage haben würde, kann mit der damni infecti actio oder exceptio von dem, wel- chem das opus gehört , Eaution fordern, daß ihm der entstehende Schaden werde ersetzt werden." Nur in Ermangelung einer sonstigen Klage kann also wegen 'Schadens, welcher durch Anlagen des Nachbars in suo befürchte t wird, eine cantio damni infecti begehrt werden. fr, 6. 13. §. 6. fr. 18. § 4. fr. 23. 24. §. 12. fr 32. D h. t. Aus dieser Subsidiarität der actio de damno infecto folgt, daß da, wo das Gesetz diese Klage giebt, jede andere Klage, also auch die actio legis Aquiliae im Fall bereits eingetretenen Schadens ausgeschlossen ist und diese letztere um so mehr, als gerade in dem Mangel jeder injuria das charakteristische Merkmal für die actio damni infecti liegt. Wenn daher das genau den hier vorliegenden Fall berührende fr. 24. § 12. ins. D. b. t. auf die damni infecti stipulatio verweist,

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vom Nachbarrecht re. so ist damit ausgesprochen, daß nur unter ihrer Voraussetzung wegen eines solchen an sich nicht unerlaubten Unternehmens (arg. fr. 57. D, loc. cond. 19, 2.) eine Klage gegeben ist. Hierbei macht auch die Gemeinschaftlichkeit der Mauer zwischen dem Kläger und der beklagten Stadt keinen Unterschied von dem Fall, wenn die Mauer sich etwa ganz im Eigenthum des Klägers befände. Denn ein Rechtsmittel, welches sogar dem vollen und alleinigen Eigenthümer versagt ist, kann umsowe- niger demjenigen , welcher es nur zur Hälfte ist, namentlich dem Mit^igenthümer gegenüber, zulässig sein. Ist daher die actio legis Aquiliae im Fragefall ausgeschlossen, so muß es auch die actio communi dividundo sein. In der That enthal- ten auch die in voriger Instanz aus dem Titel do communi dividundo eitirten Pandecten-Fragmente keine dem widersprechende Bestimmung. Denn während das kr. 24. § 12. ink. D. h. I. von einer indirekten Schadenszufügung, von einem damnum infeclum suo jure utentis spricht, handelst jene Gesetzstellen, namentlich das kr. 8. §. 2. 4). comm. dtvld. und ebenso auch auch kr. 47. § 1. 0. pro socio (17, 2.) von einem wahren damnum injuria datum durch positive widerrechtliche Einwirkun- gen auf eine Sache, durch eine wirkliche Beschädigung derselben, (arg. fr. 40. §. 1. D. de damn ink.) Die Ableitung der actio communi dividundo aus einem Quasi-Contraet (in §. 3 4. J 3, 27. 28 ) ändert hieran nichts, weil dieser Quasteontraet immer nur auf die res conv- munis selbst sich beschränkt, nicht aber das privative Eigenthum berührt, durch dessen die gemeinschaftliche Sache nur indireet berührenden , erlaubten Gebrauch der Quasieontraet der com- münio nicht verletzt, sondern höchstens das Recht begrün- det wird, wegen eines der gemeinschaftlichen Sache durch Anlagen eines Miteigenthümers auf dem Seinigen drohenden Gefahr eine Cautionsleistung zu begehren. Wenn endlich in kr. 32. D. h. t im Falle der Fehlerhaftigkeit eines gemeinschaft- lichen Gebäudes, wodurch diesem oder einem anderen, Einem der Miteigenthümer allein gehörigen Gebäude Gefahr droht,

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Schaffer, Beiträge zur Lehre aus das judicium pro socio aut communi dividundo hingewie- sen und die damni infecti stipulatio für unnütz erklärt wird, weil der Miteigenthümer sich auf andere Weise vor Nachtheil bewahren könne, so gilt dieses doch nicht von einem vitium operis, d. h. von dem Unternehmen eines Miteigenthümers in suo von der hier in Rede stehenden Art, von welchem ein Miteigenthümer für die gemeinschaftliche Sache Schaden besorgt. Hat aber nun der Kläger, als ihm durch das Unter- graben der Mauer drohte, nicht zeitig auf Stellung einer Caution gedrungen, so kann er wegen des später wirklich eingetretenen Schadens nicht Klage erheben. Die Gesetze wollen, daß der- jenige, welcher durch die Anlage eines Nachbars aus dem Sei- nigen Schaden zu befürchten hat, in Zeiten fich regen, daß er gewißermaßen durch sein Handeln die Verantwortlichkeit creiren soll, welche im Allgemeinen auf Seiten dessen nicht besteht, der nur über sein Eigenthum schaltet und waltet. Hoc edictum (sagt kr. 7. § 4. D. h. t.) prospicit damno nondum facto, cum ceterae actiohes ad damna, quae contigerunt, sarcienda pertineant, ut in legis Aquiliae actione et aliis. De damno vero facto nihil edicto cavetur. Aus dieser Gesetzstelle ergibt sich mit aller Bestimmtheit der schon hervorgehobene absolute Gegensatz und Widerstreit zwischen der actio de damno infecto und der actio legis Aquiliae. Fassen wir in's Auge, wie sich der Kläger hier benommen hat , so finden wir, daß er von dem Zeitpunkt an, wo ihm das damnum verendum vor Augen schwebte, eine Reihe von Jahren hindurch gewartet hat, bis die Mauer, die eine Zeit lang gewiß noch gerade stand, ihre schiefe Gestalt angenommen hatte. Jetzt, glaubt er, sei das damnum factum da , er brauche die cautio nicht mehr, er habe nun die actio legis Aquiliae. Wenn es mit dieser conversio actus juridici feine Richtigkeit hätte, dann würde der Titel de damno infecto als meist überflüßig besser ganz gestrichen werden ; denn wenn man blos zu warten braucht, bis der drohende Schaden fich wirklich ereignete , um seines Schadensersatzes sicher zu sein, dann würden fich die Wenigsten die überflüßige Mühe nehmen,

vom Nachbarrecht k. 283 sich erst mit einer cantio zu sichern. Die Hauptsache ist und bleibt, daß das stvertze Recht, vermöge dessen der CigenthLsMt in suo schaltet, sich durch den bloßen Zeitverfluß nicht in eine vertretbare Schuld, das damnum infectum nicht in ein damnum injuria datum umwandeln kann. So wenig nach dem Bisherigen die sctio legis Aquiliae statthaft ist, so wenig ist es muh die negatoria actio, weil diese Klage nur angestellt werden kann, wenn der Schaden durch einen wirklichen Eingriff in das Eigenthum des Negatorienklä- gers erfolgt ist.

8- 6. Die Darstellung des hier mitgethertten Rechtsfalles (an dessen Akurcheilung m zweiter Instanz der Einsender übrigens nicht Theil genommen hat) möge die nachstehende Betrachtung über denselben beschließen. Darüber kann wohl kein Zweifel bestehen, daß die sctio communi dividundo, wenn sie. gleiche Zwecke wie die mit ihr oder der actio pro socio insoweit electiv concmrirende sctio ex lege Aquilia verfolgt, eine wirkliche Beschädigung der ge- meinschaMchen Sache voraussetzt, daß also weder diese, noch jene Klage angestellt werden kann, wenn der Miteigenthümer aus dem Seinigen etwas unternimmt, was zwar eine Benach- theiligugg der gemeinschaftlichen Sache zur Folge hat, aber nicht als ein dsmnum injuria datum angesehen werden kann. Der condominu8 wird durch sein Berhältniß zu der gemeinschaftlichen Sache in Ausübung der Eigenthumsbefugniße hinsichtlich seines angranzenden Alleineigenthums zu Gunsten der re8 communis nicht mehr beschränkt, als es ohnedem das Nachbarrecht mit sich bringt; Anlagen in suo, welche als Verletzung fremden Äesitzthums nicht gelten können, müßen ihm auch der res com- mt/ms gegenüber gestattet sein.

3) kr. 47. §. t. kr. 48-50. v. pro godo (17, 2.) — fr, 1. 3. D. comni. 4iv. It, 3.

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Schaffer, Beiträge zur Lehre Eine andere Frage aber ist es: ob die hier in Klage ge- brachte Bloslegung des Fundamentes der gemeinschaftlichen Mauer lediglich als eine, zur Leistung einer etwa begehrten cautio damni infecti verpflichtende Handlung, oder als eine Widerrechtlichkeit, welche ohne Weiteres ein Klagrecht begründet, zu betrachten ist? Könnte man annehmen, daß die Gesetze unbedingt die Caution versagen, sobald stch der durch eine Anlage Benach- theiligte noch auf andere Weise helfen kann, enthielte demnach die Hinweisung auf die Caution in einem einzelnen Falle den unzweideutigen Ausspruch des Gesetzes, daß nur auf sie eine Klage zu gründen, ohne sie eine solche ausgeschlossen sei; dann würde die Beantwortung jener Frage keine Schwierigkeit haben. Allein die Subsidiarität der cantio damni infecti ist in den Gesetzen nicht streng und allgemein durchgeführt, indem in ein- zelnen Fällen, welche mit dem gegenwärtigen mehr oder weniger Aehnlichkeit haben, der Beschädigte bald auf die cautio damni infecti neben dem Gebrauch einer andern Klage, bald auf jene allein hingewiesen wird, wo die Statthaftigkeit einer anderen Klage nicht bezweifelt werden kann. Es gehören hierher folgende Pandecten-Fragmente: kr. 27. §. 10 V. ad leg Aquil. 9, 2. Si furnum se- cundum parietem communem haberes, «n damni in- juria tenearis? Et ait Proculus: agi non posse, quia nec cum eo, qui focum haberet; et ideo aequius puto, in factum actionem dandam, scilicet si paries exustus sit; sin autem nondum mihi damnum dederis, sed ita ignem habeas, ut metuam, ne mihi damnum des, damni infecti puto sufficere cautionem, fr. 16. D. de S. P. U. 8, 2 Si fistulae, per quas aquam ducas, aedibus meis applicatae, damnum mihi dent, in factum actio mihi competit; sed et damni infecti stipulari* a te potero. fr. 17. 8 2. v. si serv. vind. (8, 5.) Secundum cujus

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vom Nachbarrecht rc. parietem vicinus sterquilinium fecerat, ex quo paries madescebat, consulebatur, quemadmodum posset vi- acinum cogere, ut stbrquilinum tolleret? Respondi: si in loco publico id fecisset, per interdictum cogi posse, sed si in privato, de servitute agere oportere; sed si damni infecti stipulatus esset, posse per eam stipulationem, si quid ex ea re sibi damni datum esset, servare. fr. 19. pr. D. de 8. P. U. (8, 2.)-- Proculus ait, sed non posse prohiberi vicinum, quo minus bali- neum habeat secundum parietem communem, quam- vis humorem capiat paries, non magis, quam si velit in triclinio suo, vel in cubiculo aquam effundere. Sed Neratius ait: si talis sit usus tepidarii, ut assi- duum humorem capiat et ideo noceat vicino, posse prohiberi eum. fr. 28. 29. D. eodem. Foramen in imo pariete con- clavis vel triclinii, quod esset proluendi pavimenti causa , id neque flumen esse, neque tempore acquiri placuit.-Si quid igitur ex eo foramine, ex quo servitus non consistit, damnum vicinus sensisset, di- cendum est, damni infecti stipulationem locum habere, fr. 13. §. 1. D. eod. Parietem communem incrustare . licet secundum Capitonis sententiam, sicut licet pretiosissimas picturas habere in pariete communi; ceterunr si demolitus sit vicinus et ex stipulatu actione damni infecti agatur, non pluris, quam vul- garia tectoria aestimari debent. Quod observari et in incrustatione oportet. Zu vergl. auch noch fr. 3. K. 2. fr. 14. §. 3. D. de aqu. et aq. pl. arc. (39, 3.) Nach Inhalt der drei zuerst angeführten Gesetzstellen kann

286 Schaffer, Beiträge zur Lehre demnach aus Bestellung einer cautio damni infeci! auch in Fällen gedrungen werden, in welchen dem durch eine Anlage des Nachbars gefährdeten Grundbesitzer noch andere auf Abwen- dung drohenden oder auf Ersatz bereits entstandenen Schadens gerichtete Rechtsverfolgungsmittel zu Gebote stehen. Im Falle des kr. 18 D. de 8. P. ü. liegt auch ohne bereits erfolgte Schadenszufügung ein unmittelbarer Eingriff in fremdes Besitz- thum vor, welcher eine Klage auf Abwehr rechtfertigt , soferne nicht die Anlage von dem Nachbar vorbehaltlich des Ersatzes allenfalls ^daraus .entstehenden Schadens gestattet worden ist. In den beiden andern Fällen aber handelt es sich von einem an sich ^erlaubten Unternehmen eines Grundeigenthümers auf dem Seinigen, das jedoch nach seiner Beschaffenheit und seinem Verhältniß zu dem angränzenden fremden Besitzthum Gefahr für^dasselbe erwarten ließ und auch wirklich eine positiv schäd- liche^Einwirkung darauf äußerte, indem es dem Nachbar nicht sowohl einen bisher genosseneMVortheil entzog, als vielmehr eine wahre Beschädigung dessen Besttzthums zur Folge hatte (kr. 26. v. h. t.) Die Klage, welche dem Beschädigten neben der actio ex stipulatione damni infecti eingeräumt ist, die actio in factum in analoger Ausdehnung der Klage aus dem aquilischen Gesetz, verfolgt gleichen Zweck, wie diejemge ex caut. damni infecti, und.dieß gilt auch von dem Jnterdiet und der actio de ser- vitute, von welchen in kr. 17. §. 2. D. si serv. vind. die Rede ist. Es wird hier zwar zunächst die Frage aufgeworfen: wie der Nachbar.,gezwungen werden könne, eine längs der Wand des angränzenden Grundbesitzers angelegte und dieser schadende Mistgrube wegzuschaffen? Allein da dem durch das Anlegen der Mistgrube Beschädigten das blose Beseitigen derselben nicht ge- nügen, sondern da es ihm auch um Schadensersatz zu thun sein wird: so kann man wohl aunehmen, daß die in kr. 17. eit. gestellte Frage: quemadmodum posset vicinum cogere, ut sterquilinium tolleret? überhaupt die Restitution des Beschädig- ten gegen die ihm nachtheilige Anlage zum Gegenstand.habe, also auch den Schadensersatzpunet umfasse, welcher letztere in Be-

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vom Nachbarrecht «. ziehung auf die gleichfalls als dienlich bezeichnet- «oti« ex sti- pulatione damni infecti nicht im Gegensatz zu den vorher erwähnten Klagen, sondern nach der eigeuthüinlichen Na- tur dieser die Beseitigung der Anlage wenigsten« indirect mit- bezweckenden, Klage besonders in'S Auge gefaßt wird. Die act de servitute, von welchem fr. 17. cit. spricht, ist übrigens ohne Zweifel die Negatorienklage, mit welcher auch Schadens- ersatzansprüche verfolgt werden können (fr. 4. §. 2. D. si serv. vind.) Man darf an dem Ausdruck de servitute agere keinen Anstoß nehmen, weil bei den servitutes praediorum urbanorum das Eigeuthümliche emtritt, daß nicht allein die Beschränkung des Eigenthums als eine Servitut betrachtet wird, sondern auch die Wiederherstellung der natürlichen Freiheit mit Aufhebung der Servituts. — Wie mit dem Anlegen einer Miststätte längs der Wand eines Anderen , so verhält es sich auch mit der Ein- richtung eines Bades an einer gemeinschaftlichen Wand her. Diese enthält an sich keine Rechtsverletzung; sie wird dann aber beschwerend für den Nachbar bezw. Miteigenthümer, wenn von dem Bad ein so häufiger Gebrauch gemacht wird, daß in Folge der steten Feuchtigkeit die Wand Schaden leidet. Es kann da- her der Nachbar bezw. Miteigenthümer ein Verbot dagegen ein- legen, und wird er hierzu für berechtigt erklärt, so muß er seinem Verbot auch mittelst einer Klage Nachdruck geben kön- nen. Daß unter dem probibero das Fordern einer cautio damni infecti zu verstehen sei, läßt sich nicht behaupten, wie- wohl der Prohidirte allerdings die Folgen des Verbotes durch Leistung einer cautio damni infecti beseitigen kann4 5). Indessen 4) v. Löhr. Magazin für Rechl«wissenschaft u. Gesetzgebung Bd. IN E. S04 ff. ». Dangerow, Leitfaden Bd. I. ff. 842. Anm. 8. Vergleiche auch Reinhard über da« Recht de« Eigenthümei« im Archiv für civilist. PrariS. B«. XXX. S. 241. Note 87. Hesse, die caut, datnn. inf. @. 58. Al« actio de servitute hezeich- net die not. negatoria namentlich auch Senffert, Pandektenrecht Bd. I. ff. 188. 5) fr. 8. ff. 6. v. <zn. vi aut et. (43, 24.)

288 Schaffer, Beiträge zur Lehre ist das Klagrecht, wenn der Nachbar bezw. Miteigenthümer statt der -Prohibition alsbald den Prozeßweg betritt, nicht durch eine vorherige stipulatio damni infecti bedingt; es findet stch wenigstens nirgends hierüber eine Andeutung, wohl aber läßt stch aus fr. 7. §. 2. v. si serv. vind. entnehmen, wie jenes prokibere aufzufäßen ist. So wie demnach in Fällen, welche meist mit dem hier beurtheilten auf einer Linie stehen, ein Klagrecht neben und un- abhängig von der cant. damn. inf. und der daraus abzuleitenden Klage eingeräumt wird, so ist dagegen in anderen Fällen, in welchen eine offenbare Beeinträchtigung eines Nachbarrechts vor- liegt, lediglich von der actio damni infecti die Rede. Das unbefugte Einreissen einer gemeinschaftlichen noch tauglichen Wand durch den einen condorninus oder socius berechtigt ohne Zweifel den anderen zur Anstellung einer Schadensklage, sei es nun die' act ex lege Aquilia oder die actio communi dividundo und doch gedenkt das tr. 13. §. l.'cit. (cf. auch fr. 37. D. h. t.) nur der Klage aus der cautio damni infecti, welche sich der Kläger von dem condominu8 wegen dessen die Wand ge- fährdenden Beginnens hat stellen lassen, wozu dieser letztere frei- lich nach Maasgabe der Bestimmungen des fr. 8. D. de S. P. U., des fr. 28. D. cornrn. div. und des fr. 28.. D. damn. inf. in Folge des dem anderen Miteigenthümer zustehenden Ber- bietungsrechtes indireet genöthigt werden kann (vergl. auch fr. 3. §. 6. D. qu. vi aut clam), ohne daß jedoch die Eautionslei- stung nothwendige Voraussetzung der anzustellenden Klage wäre. — Eben so steht demjenigen, in dessen Besitzthum der Nachbar Spül- oder sonstiges Wasser durch eine bleibende An- lage zu immittiren stch erlaubt, ein Klagrecht gegen diesen zu, wenngleich eine stipulatio damni infecti, von welcher fr. 13. cit. allein spricht, nicht stattgefunden hat. Mag auch dem strengen Recht nach eine act. negatoria ihr Bedenken haben,

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vom Nachbarrecht ic* weil die profluxio pavimenti in Ermangelung einer causa per- petua nicht Gegenstand einer Servitut fein kann — wiewohl in kr. 8. §. 5. si serv. vind. und besonders in kr. 13. D. eod.6 7 8 9) wegen ähnlicher Eigenthumsbeeinträchtigungen eine Klage: jus iili non esse etc. gestattet ist, — so läßt flch doch die Statt- haftigkeit einer Klage aus dem aquilischen Gesetz, wenigstens einer actio in kacturn, oder auch des Jnterdicts uti possidetis, nicht bestreiten *). Die in den oben zuerst angeführten Gesetzstellen enthalte neu Ausnahmen von der sonst geltenden Subsidiarität der actio ex caut. damni infecti hat man in verschiedener Weise zu er- klären gesucht. Man hat bald die Ansicht ausgesprochen, daß sich die strenge Subsidiarität nur auf die Fälle erstreckt zu haben scheine, in welchen sofort klar gewesen, daß dem Jmpetranten eine vulgäre Klage zustehe, nicht aber auch auf die, in welchen nur etwa eine aushüfliche Klage habe zuläßig erscheinen können, sowie man auch die Verpflichtung zur Eautionsleistung ob damnum infectum da überall anerkannt haben möge, wo Je- mand ob damnum jam factum mit Erfolg belangt worden sei«); — bald hat man angenommen, daß demjenigen, welcher sich seinen Schadensersatzanspruch wegen einer sein Besitzthum verletzenden Anlage nicht durch die cautio damni infecti gesichert habe, nur in besonderen Fällen, weil ihm z. B. die Gefähr- lichkeit der Anlage nicht bekannt gewesen, mit einer auch sonst anstatt oder in Folge der Eaution vom Prätor bisweilen gestat- teten actio in factum zur Hülfe gekommen werden solle»); — bald endlich lehrt man: es bestehe nur die einzige Ausnahme

6) Fistulas, quibus aquam duco, in via publica habeo, et hae raptae inundant parietem tuum. Puto, posse te mecum recte agere, jus mihi non esse, flumina ex meo in tuum parietem fluere. 7) Reinhard a. a. O. S. 229. Note 41; zn vergl. mit S. 244- Note 87. 8) Reinhard a. a. O- S. 244. 9) Hesse a. a. O. S. 49. oben in S. 51 jf. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. It.

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Schaffer, Beiträge zur Lehre von dem Grundsätze der Subsidiarität, daß, wenn Jemand auf seinem Grund und Boden, oder auf einem öffentlichen Platze eine Anlage mache, wodurch er einen Nachbar gefährde, dieser die cautio darnni infecli fordern könne, obwohl er, auch wenn er sie nicht fordere und der Schade nachher wirklich eintrete, eine actio in factum auf Schadensersatz anstellen könne,0). Wie man aber auch diese Ausnahmen von der Regel deuten mag, so ergiebt sich daraus doch immer, daß der aus den beiden Vordersätzen: inutilem 6886 danrni infecli stipu- lationem, quo casu damnum alia actione sanciri possit (fr. 32. D. h. t) und: si tam alte fodiam in meo, ut paries tuus stare non possit, damni infecti stipulatio committetur (fr. 24. §. 12. inf. D. h. t. — zu ziehende Schluß auf den Mangel einer son- stigen Klage in dem unterstellten Falle nicht ohne Bedenken ist, wiewohl man allerdings anerkennen muß , daß die Subsidiarität der cautio damni infecti als eine feststehende praeceptorum sententia gerade bei Besprechung des Verhältnißes des Mit- eigenthümers einer Schaden drohenden Sache zu dem ande- ren Miteigentümer (und in der gegenwärtigen Sache han- delt es sich von einer beschädigten paries communis) hervor- gehoben wurden). Man kann übrigens zügeben, daß ein zu tiefes Graben des Grundbesitzers auf dem Seinigen, wodurch der Nachbar für seine Wand Gefahr zu. befürchten Ursache hat, im Allgemeinen nicht als eine an und für sich schon widerrechtliche Handlung angesehen, hierauf allein daher eine Klage im Falle demnäch- stigen Eintritts eines Schadens nicht gegründet werden kann, wenn es etwa der benächtheiligte Nachbar unterlassen haben sollte, gegen das begonnene opus Einspruch einzulegen, oder durch das Verlangen einer cautio damni infecti sich vor Nach- theil zu bewahren. Denn da der Grundbesitzer auf und mit

10) v. Banger ow, Leitfaden ic. Bd. 3 S. 545 f. 11) S- überhaupt hierüber Hesse a. a. O. S. 39 ff. v. Bangerow a. a. O. S. 547 f.

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vom Nachbarrecht rc. dem Seinigen nach Willkühr verfahren und nach Belieben An- lagen darauf machen kann, wenn er nur nichts in fremdes Be- sttzthum immittirt, oder überhaupt nicht in das Rechtsgebiet eines Anderen unmittelbar eingreift, so ist eine von dem Eigen- thümer vorgenommene Vertiefung oder Abgrabung seines Grund- stücks nach der Gränze des Nachbars zu, sollte dessen Besitzthum auch dadurch benachtheiligt werden, für sich allein noch nicht als eine positive Schadenszufügung zu behandeln, wenngleich dadurch immer gegen das Nachbarrecht verstoßen wird und einem solchen Beginnen daher in der vorhin bemerkten Weise mit Er- folg begegnet werden kann"). So kann z. B. ein zu tiefes Graben eines Grundbesitzers auf dem Seinigen der Wand oder

12) Eben aus dem Umstand indessen, daß der durch Anlagen eines Grund- besitzers auf dem Seinigen gefährdete Nachbar jenen zur Leistung einer caut. damit, inf. nöt h igen kann folgt, daß nicht jedes von dem Ersteren gemachtes opus in suo, das nicht geradezu in ein fremdes Rechtsgebiet eingreift, als ein jure factum zu betrachten ist, indem ein Werk, das in keiner Weise angetastet werden kann, gegen das Verlangen einer caut. daran, inf. in der Art gefichert ist, daß selbst eine solche freiwillig geleistete Caution keine rechtliche Wirkung hat (fr. 26. v. h. t.) Es hat daher auch, nach den Mit- theilungen Strippelmann's (N. Sammlung bemerkenswerther Ent- scheidungen rc. Bd. V. Nr. 15. S. 189 f.) das OAG. zu Kassel in überwiegender Stimmenmehrheit angenommen, daß, wenn solcher- gestalt ein Recht auf Abstellung der gefährdenden Anlage bestehe, die Leistung einer caut. daran, inf. zur Begründung eines Klagrechts heut zu Tage nicht mehr nothwendig erscheine, indem der Richter, wie er nach röm. Rechte den Gefährdenden anzuweisen gehabt habe, rin Versprechen zu leisten, nunmehr einen directen Zwang, eine alsbaldige Anweisung zum Ersatz des Schadens alsdann eintreten zu lassen befugt erscheine, wenn die Voraussetzungen einer Schuld in gehöriger Weise dargelegt worden seien. S. dagegen die Ausführung von Dirksen in der Zeitschrift für geschichtliche RechtSwissenschaftBd.il. S. 487 ff., wonach die caut. daran! inf. nur ein Institut der Bil- ligkeit ist, dazu bestimmt, die Nachtheile zu mildern, welche aus der umfaßenden Anwendung des strengen Eigenthumsprineipes für den Nachbar sich ergeben.

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Schässer, Beiträge zur Lehre Mauer des Nachbars schädlich sein, auch wenn dieselbe von dem Graben nicht unmittelbar berührt wird, indem die das Fundament der Mauer bedeckende und schützende Erde in Folge ihrer Beschaffenheit oder anhaltender Regengüße nachzurutschen droht. Läßt der Nachbar ein solches ihm Scha- den drohendes Graben ruhig geschehen, so hat er es stch selbst zuzuschreiben, wenn ihm nach Eintritt des Schadens in Ermangelung einer auf sein zeitiges Verlangen ihm geleisteten caut. damn. ink. eine Klage versagt wird (arg. fr. 3. §. 3. D. de aqua et aq. pl. arc., fr. 13. §. 7. D. de damn. inf.) es wäre dann, daß über die durch bestimmte gesetzliche Vorschrif- ten zu Gunsten des benachbarten Besttzthums gezogene Gränz- linie hinaus") gegraben, bezw. eine den Nachbar benach- theiligende Anlage gemacht worden ist. Wenn aber, wie im vorliegenden Fall geschehen ist, unmittelbar an des Nach- bars Wand herunter und zwar so tief gegraben wird, daß das Fundament blosgelegt und ihm dadurch die uöthige Wider- lage entzogen wird, in Folge hiervonlaber Einsturz Per Wand zu besorgen ist, so ist ein solches Graben als eine die Wand direct beschädigende Handlung mit gleichem Recht zu betrachten, wie ein Herausnehmen von Steinen, Ablösen des Kittes, un- gebührliches Belasten der Mauer (fr. 40. §. 1. D h. t.), oder schädliches Bespülen derselben mit Wasser. Alles dieses enthält eine Deterioration der Wand. Eine solche Handlungsweise des angränzenden Grundbesitzers muß um so mehr als ein Angriff auf die Wand selbst und somit als eine offenbare, ohne weitere Voraussetzungen einer Klage zur Stütze dienende Widerrecht- 13) Von Interesse find die an einen Rechtsfall anknüpfenden Erörte- rungen hierüber in Hufnagel, Mittheilungen aus der Praxis würtembergifcher Gerichte N. F. Nr. 11. S. 32 ff. Sehr in's Specieüe eingehende Bestimmungen desfallö enthält das preußi- sche Landrecht Thl. 1. Tit. 8. §. 122 fl., ebenso der 6oäv civil 8. 671 ff. (dem großentheilS gefolgt ist der Entwurf eines Civilge- setzbuchS für das Großherzogthum H e ß e n Abth. I l. Tit. 3. Art. 78 ff.), wodurch manchen das Nachbarrecht betreffenden Prozessen, wie fie in Ländern des gemeinen Rechts häufig find, im Voraus begegnet wird.

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vom Nachbarrecht rc. lichkeit") angesehen werden, wenn man weiter erwägt, daß daS von dem Nachbar zu seiner Zeit nicht beanstandete Fnndament- legen unmittelbar an der Gränzlinie her, oder wohl gar, wie bei einer paries communis, in die Gränzlinie hinein, in Verbindung mit dem Jahre lang unangefochten gebliebenen Be- stehen derselben, auf eine stillschweigende Billigung^der Anlage hinweist und einen Anspruch auf Fortdauer des die Festigkeit der Wand bedingenden dermaligen Zustandes der Localität zu begründen geeignet ist. Für die Richtigkeit der bisher entwieckelten Ansicht möchte sich auch noch anführen laßen kr. 14. §. 1. D. de serv. vind 8, 5) Si paries communis opere abs te facto in aedes meas se inclinaverit, potero tecum agere, jus tibi non esse, parietem illum ita habere. Der condominus einer gemeinschaftlichen Wand, welche der andere Miteigenthümer durch eine Anlage in eine schiefe Stellung gebracht hat, kann hiernach mit der act. negatoria auf Abhülfe rc. klagen. Welcher Art das Werk ist, durch wel- chen das Neigen der Mauer nach einer Seite hin herbeigeführt wurde, ist zwar nicht näher angegeben; indessen läßt sich das- selbe bei der Allgemeinheit der Worte „opere abs te facto“, in Zusammenhalt mit anderen, schon oben angeführten Gesetz- stellen auch von einem Graben längs der gemeinschaftlichen Mauer her verstehen. Ohne genügenden Grund würde man mit dieser Ansicht den Inhalt des kr. 57. v. loc. cond. (19, 2.) für unvereinbar-

14) Wenn gegen .eine solche widerrechtliche Handlungsweise nicht gleich- bald Inhibition erwirkt oder erst längere Zeit nachher, sobald der befürchtete Schaden wirklich eingetreten ist, Klage erhoben wird, so hat der Verletzte damit seinem Recht nichts pergeben. was im Fra- gefall um so mehr anzunehmen ist, als der Kläger gleich An- fangs zu erkennen gegeben hat, daß er sein Recht auf Entschädigung geltend zu machen gesonnen sei. (S. die Entwickelung unter I. Note 45»).

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Schafs er, Beiträge zur Lehre lich halten. Denn das Aufhäufsn von Erde auf einer von dem Nachbar gemietheten Tenne ist zwar eine an sich erlaubte Hand- lung; wenn es aber im Uebermaas geschieht und hierdurch dem Haus des Nachbars Schaden bringt, so ist der Thäter für diesen Schaden allerdings verantwortlich, obwohl er nicht ge- rade mit der actio ex lege Aquilia soll belangt werden können, wenn dieses Anhäufen von Erde nicht für sich allein, sondern nur in Folge eines von Aussen her hinzugetretenen Ereignisses Schaden verursacht hat15). Das etwaige Verlangen des durch jenes Erdaufhäufen gefährdeten Hauseigenthümers auf Leistung einer cautio damni infecti wird übrigens auch für begründet anerkannt werden müßen.

hi. Das Klagerecht eines Hofraithebesitzers wegen Schadens- zufügung durch Veränderung der Ortsstraße. 8- 1. Eine Gemeinde hatte mit höherer Genehmigung die Orts- straße neu Herstellen lasten, wobei dieselbe drei Fuß tiefer gelegt würde. In Folge davon wurde einem Einwohner der Gemeinde die schon vorher etwas schwierige Fahrt aus der Hofraithe und in dieselbe unmöglich gemacht, auch das Fundament der Um- fangsmauer eines zur Hofraithe gehörigen Gartens blos gelegt, so daß dieselbe den Einsturz drohte. Die Gemeinde ließ zwar auf Beschwerde des Grundbesitzers die Mauer nothdürftig un- terfangen, auch die Hofraithe-Ein- und Ausfahrt etwas verän- dern ; allein es wurde dadurch der Beschwerde nicht zur Genüge abgeholfen. Der Hofraithebesitzer sah sich dadurch zu klagen veranlaßt, indem er nicht nur vollständige, dauerhafte Unter- fangung seiner Gartenmauer, sondern auch zur Herstellung der

15) Vergl. Reinhard a. a. O. S. 224. Note 26. Unterhslzner, Lehre von den Schuldenverhältnißen. Bd. 11 S, 686. Note k.

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vom Nachbarrecht rc. früheren Ein- und Ausfahrt die Niedrigerlegung des Hofraums um drei Fuß, die Unterfangung der dadurch theilweise blosge- legt werdenden Grundmauer der Gebäulichkeiten und einige andere Bauveränderungen in weiterer nothwendiger Folge hier- von auf Kosten der Gemeinde begehrte. — Von der Gemeinde wurde gegen die Klage blos eingewendet, daß die etwaige übri- gens vorläufig bestrittene, Benachtheiligung des Klägers durch die Herstellung der Ortsstraße kein dam»»in injuria datum ent* halte, weil die Gemeinde auf ihrem Eigenthum gehandelt und keinen Eingriff in das Eigenthum des Klägers sich erlaubt habe, ihr daher der Satz: qui jure suo utitur, neminem laedit, zur Seite stehe. — Auf diese und weitere Verhandlungen, deren Inhalt hier übergangen werden kann, erfolgte Abweisung der Klage, weil, was das begehrte Unterfangen der Gartenmauer betreffe, durch die neue Straßenanlage noch kein positiver Scha- den entstanden sei, daher nur auf Bestellung einer cautio damni infecti gedrungen werden könne, im Uebrigen aber vom Kläger nicht habe behauptet werden können, daß die angeblichen Nach- theile ihren Grund in der Verletzung eines ihm zustehenden Privatrechts hätten, und derselbe auch einen sonstigen besonde- ren Verpflichtungsgrund der Gemeinde zum Ersätze des allen- fallstgen Schadens anzugeben nicht vermocht habe. 8. 2. Auf Appellation des Hofraithebesitzers wurde die Klage auf genügende Unterfangung der Gartenmauer für begründet er- kärt, in allen übrigen Beziehungen aber dieselbe verworfen. Es wurden verschiedene Ansichten geltend gemacht. Der Referent namentlich hatte die Verwerflichkeit der ganzen Klage folgendermaßen zu deduciren gesucht: So lange man sich innerhalb der Schranken seines Rechts bewegt, ist man für keinen Schaden, der Anderen daraus er- wächst, verantwortlich. Nun ist aber von dem Kläger nicht be- hauptet worden, daß die Gemeinde sich bei Anlage der Orts- straße eines wahren Eingriffs in sein Eigenthum schuldig ge-

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Schäsfer, Beiträge zur Lehre macht, daß sie ihm einen Theil seines Eigenthums weggenom- men, zerstört oder beschädigt habe. Vielmehr läuft die ganze Klage darauf hinaus: die Gemeinde habe auf ihrem Eigenthum, der Ortsstraße, solche Veränderungen vorgenommen, welche den Beklagten nöthigten, auch auf seinem Eigenthum kostspielige Veränderungen vorzunehmen, wenn er dasselbe nach wie vor benutzen wolle. Hierin liegt kein sicheres Fundament einer Ent- schädigungsklage, es sei denn, daß der Kläger eine den Nachbar in dem freien Gebrauch seines Eigenthnms beschränkende Ser- vitut erworben habe. So kann man namentlich auf dem Sei- nigen bauen, wenn dadurch auch dem Gebäude des Nachbars die nöthige Helle entzogen wird und dieser nun genöthigt ist, große Bauveränderungen vornehmen, neue Fenster brechen zu laßen rc., um sein Gebäude fernerhin gehörig benutzen zu kön- nen. Der dadurch entstehende Kostenaufwand kann nicht als widerrechtlicher Schaden eingeklagt werden, da nicht jede Hand- lung blos darum, weil sie einem Anderen Nachtheil bringt, un- erlaubt ist. Wenn sich der Kläger zur Begründung seiner Klage, somit sie die Bloslegung der Gartenmauer betrifft auf kr. 24. §, 12. D. de damn. inf., und fr. 17. §. 2. D. si serv. vind. beruft, so ist in Bezug auf erstere Gesetzstelle zu bemerken, daß dieselbe in dem Falle, wenn man durch zu tiefes Graben des Nachbars auf dem Seinigen Nachtheil zu besorgen hat, auf die cautio damni infecti und eine auf diese Caution sich gründende Klage hinweist, woraus hervorgeht, daß eine andere Klage nicht gegebm ist, wie denn auch die Gesetze die Subsidiarität der damn. inf. stipulatio ausdrücklich aussprechen. Das fr. 17. §. 2. eit. sagt aber, daß ein Grundbesitzer wegen einer ihm nachtheiligen Anlage in loco privato die eonsessorische Klage an- stellen müße, eine Klage, welche voraussetzt, daß der Grund- besitzer in Folge einer ihm zustehenden Servitut solche Anlagen, wodurch seine Mauer gefährdet wird, dem Nachbar untersagen kann. — Soweit die Beeinträchtigung des ktägerischen Eigen- thnms darin bestehen soll, daß durch die Tieferlegung der Orts- straße der Kläger genöthigt worden, seine Einfahrt zu verän-

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vom Nachbarrecht re. dern, überhaupt seinen ganzen Hoftaum niedriger zu legen, ist eine Klage noch weniger statthaft. Die Gemeinde sorgt für eine, dem Bedürfniß der Gesammtheit möglichst entsprechende Straße, dagegen hat jeder Private selbst für das Mittel, aus seiner Hofraithe bequem auf die Straße zu gelangen, zu sorgen nnd sich selbst seine Einfahrt herzustellen. Ist die bisherige Lage der Ortsstraße nicht mehr dem öffentlichen Bedürfniß ent- sprechend, dann ist die Gemeinde ohne Zweifel befugt, eine Veränderung vorzunehmen, wobei sie sich nur vor eigentlichen Eingriffen in das Eigenthum der Privaten, vor Zerstörungen und Beschädigungen desselben zu hüten hat. Die Gemeinde braucht keine Rücksicht zw nehmen auf die Bequemlichkeit Ein- zelner zum Nachtheil der Gesammtheit. Es besteht kein Recht des Privaten, zu verlangen, daß die Lage der Straße zur Ein- fahrt und Treppe seiner Hofraithe unverändert bleibe; sonst wäre es eine rechtliche Unmöglichkeit, ohne Einwilligung aller einzelnen Hofraithebefltzer eine Umlegung der Straße vorzuneh- men. Wo aber ein Recht nicht existirt, da kann auch von einer Rechtsverletzung keine Rede sein; und wer nicht verpflichtet ist, eine Handlung zu unterlassen, von dem kann man auch nicht sagen, daß er, wenn er diese Handlung vornimmt, widerrecht- lich und unerlaubt handle. Der Schaden, welcher bei Vor- nahme einer erlaubten Handlung einem Dritten zugefügt wird, fällt für diesen unter den Gesichtspunkt eines casus, der nicht ersetzt zu werden braucht, (kr. 55. 155. §. 1. D. de leg. Jur. — Hiernach kann die Klage auch nicht als die aot. legis Aqui- liae utilis bezeichnet werden, da dieselbe eine Zerstörung oder Beschädigung fremden Eigenthums, oder eine gänzliche Entzie- hung desselben voraussetzt, von welchem Allem hiervon keine Rede sein kann, indem die Gemeinde die Gränze ihres Eigen- thums nicht überschritten hat und die Nachtheile, welche den Kläger treffen, nur die Folge davon sind, daß die Gemeinde auf ihrem Eigenthum Veränderungen vorgenommen hat. Eben- sowenig kann man das interd. quod vi aut clam, dessen der appellant. Anwalt gedenkt, für statthaft erklären, da die Anlage

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Schaffer, Beiträge zur Lehre nicht heimlich und auch nicht gegen Verbot gemacht worden ist. Wenn der appell. Anwalt zuletzt noch meint: es lasse stch aus dem Geist unserer partikularrechtlichen Bestimmungen über öffentliche Anlagen die Regel Nachweisen, daß der Staat und die Gemeinden für allen Schaden Ersatz zu leisten haben, der durch die Anlegung öffentlicher Wege zugefügt wird, obgleich jene bei der Anlegung nur ein Recht ausüben; —* so kann auch in dieser Weise die Klage nicht begründet werden. Denn das Particulargesetz vom 27. Mai' 1821, welches der appellant. Anwalt im Auge hat, handelt nur von der Abtretung von Pri- vateigenthum für öffentliche Zwecke, wozu der Private ohne vorherige Entschädigung allerdings nicht verbunden ist. 'Allein von einer solchen Aneignung fremden Eigenthums, oder über» Haupt von einem Eingriff in dasselbe und irgend einer rechts^ verletzenden Handlung ist hier durchaus keine Rede. Der Correferent entwickelte folgende Ansicht von der Sache:-Das Graben der Gemeinde auf ihrem Eigenthum, in Folge dessen der Gartenmauer des Klägers der Einsturz droht, ist allerdings allein nach den Grundsätzen von der eautio damni infecti zu beurtheilen. Eine solche Cautionsleistung hat nun zwar nicht ausdrücklich und direct stattgefunden. Wenn man indessen auch davon absehen will, daß die Gemeinde durch frei- willige, mit Zustimmung des Klägers erfolgte, gewissermaßen auf stillschweigender Uebereinkunft beruhende Unterfangung der Gartenmauer dem Kläger sich verpflichtete, die Arbeit ord- nungsmäßig vornehmen zu laßen und schon hierauf allein ein Klagrecht gegründet werden kann, so ist doch jedenfalls -in der von der Gemeinde durch Unterfangen der Gartenmauer beabsichtigten Abwendung drohender Gefahr die Leistung einer oautio damni infecti zu finden. Eine solche, Schaden abwendende, Vorrichtung vertritt die Caution, welche der Nachbar fordern könnte. Wie nun nach kr. 4. pr. und fr. 15* pr. D. de damn. inf. mit Ab- lauf der Zeit, für welche die Caution bestellt worden, Erneue- rung derselben nach Umständen begehrt werden kann, so muß auch der Nachbar, welcher, statt Caution zu leisten, eine vor

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vom Nachbarrecht rc. Schaden sichernde Vorkehrung getroffen hat, für verpflichtet an- gesehen werden, dieselbe von Neuem herzustellen, oder zu ver- bessern, wenn sie ihrem Zweck nicht entspricht oder fehlerhaft geworden ist. War demnach die Unterfangung der Gartenmauer mangelhaft vorgenommen worden, so kann der Grundbesitzer ge- nügende, zweckentsprechende Herstellung des Werkes verlangen. Was den übrigen Klaginhalt betrifft, so muß man davon ausgehen, daß die Anlieger eines öffentlichen Wegs durch Ver- jährung (vetustas] oder stillschweigende Uebereinkunft ein Pri- vatrecht darauf erlangen, daß sie von dem öffentlichen Weg ab auf ihren Privatweg, auf ihr Eigenthum gelangen können, weil es nach dem Gesetz zu den Bestimmungen der via publica ge- hört, daß die viae privatae ihren exitus auf sie haben (kr. 1. §. 21—23. D. ne quid in loco publico 43, 8). Dadurch wird es möglich eine actio confessoria utilis dem Privaten zu gewäh- ren, wenn der Staat oder die Gemeinde die via publica so einrichtet, daß die Anknüpfung der via agraria für den Priva- ten unmöglich wird. Man muß hiernach das zu einem öffent- lichen Weg verwendete Eigenthum einer Commune mit einer Quast-Servitut für Jeden, der diesen Weg bisher zum Behuf seines Grundstücks benutzt hat, behaftet ansehen; für Privat- Eigenthum innerhalb eines Ortes, das an einem öffent- lichen Weg, die Ortsstraße, anstößt, gilt aber dasselbe Recht, wie für Gelände, das außerhalb eines Ortes an eine via pu- blica gränzt. Nach diesen Grundsätzen kann eine Gemeinde mit einem öffentlichen Weg, welcher bisher von den benachbart ten Grundbesitzern zur Fahrt auf ihr Eigenthum benutzt worden ist, nicht unbedingt vornehmen, was ihr beliebt; sie darf na- mentlich nicht durch Veränderungen des Wegs die Privatberech- tigung des Nachbars zur Benutzung desselben zur Fahrt auf- heben oder beschränken, ohne wenigstens den dcll>urch benachtheilig- ten Nachbar zu entschädigen. Da übrigens jede Servitut nur zur geringsten Belästigung des Eigenthümers ausgeübt werden darf, so kann nicht jede Unbequemlichkeit, sondern nur ein wirk- lich erlittener Schaden den Berechtigten ein Klagrecht geben,

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Schaffer, Beiträge zur Lehre Der Kläger verlangt aber, daß. die Gemeinde auf ihre Kosten solche Bauveränderungen vornehme, daß das frühere Höhen- verhältniß seiner Hofraiihe und der Ein - und Ausfahrt zu der Ortsstraße völlig wiederhergestellt werde. Eine solche Klage ist abzuweisen, während diejenige auf Herstellung einer practicabe- len Einfahrt zulässig gewesen wäre. 8- 3. In Gemäßheit dieser Entwickelung des Correferenten wurde das unterrichterliche Erkenntniß theilweise (soweit nämlich die Beschädigung der Gartenmauer Gegenstand der Klage war) re- formirt. Kläger verfolgte gegen diese Entscheidung das Rechts- mittel der Oberappellation, indem er sich dadurch für beschwert hielt, daß nicht die Klage im Ganzen zugelassen worden sei. Die Entscheidung des obersten Gerichts, welche die Zu- lässigkeit der Klage in allen Beziehungen aussprach, gründete sich auf nachstehende Ausführung: Es werfen sich hier zwei Fragen auf, von deren Beant- wortung die Eytscheidung dieser Sache abhängt, nämlich I. Haben die an die Ortsstraße angränzenden Wohnhäuser insoweit ein Recht aus die Fortdauer des bestehenden Zustandes der Ortsstraße, daß, wenn die Verwaltungs-Behörden eine Erhöhung oder Vertiefung derselben anordnen, die Angränzer auch dann einen Anspruch auf Vergütung des ihnen durch die eingetretene Veränderung erwachsenen Schadens machen können, wenn dabei nicht unmittelbar in ihr Eigenthum eingegriffen worden ist? II. Hat Kläger im Falle der Bejahung der ersten Frage solche Thatsachen behauptet, aus welchen, wären sie erwiesen, das Recht auf Entschädigung gefolgert werden müßte? Zu I. Obgleich man anerkennen muß, daß es an den Voraussetzungen der verschiedenen Klagen, deren der Kläger als für seinen Zweck statthaft gedenkt, (der novi operi8 nunciatio, der act. ex stipul. damni infecti, der act. ex lege Aquilia

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vom Nachbarrecht rc. und des Interdicis quod vi aut clam) hier fehlt, so würde man doch zu weit gehen, wenn man hieraus folgern wollte, daß die Gemeinde sich nicht darum zu bekümmern brauche, ob durch die angelegte neue Straße das angränzende Eigenthum in sei- nem Gebrauch gehindert werde. Verfolgt man dieses Princip bis zu seinen äußersten Conseqüenzen, so muß dasselbe zu Re- sultaten führen, welche jedem Hauseigenthümer sein Besitzthum auf ewige Zeiten verleiden könnten. Den Verwaltungs-Behörden würde dann überall, wo sie es dem öffentlichen Interesse ange- messen erachten, unbenommen sein, Eingänge und Einfahrten in die Privatwohnungen durch beliebige Erhöhung oder Senkung der Ortsstraßen zu schließen, den Wohnungen Licht und Luft zu entziehen, oder ste den Einflüssen des herabströmenden Re- genwassers Preis zu geben. Ein solcher Rechtszustand kann in keinem wohl organisirten Staate bestehen, und in der That ge- währen auch die Gesetze gegen dergleichen Beeinträchtigungen die erforderliche Rechtshülfe, wie in voriger Instanz mit Grund anerkannt worden ist. Die öffentlichen Straßen haben zwar im Allgemeinen den Zweck, von allen Staatsangehörigen ohne Unterschied gebraucht zu werden, ste dienen aber, soweit ste durch Ortschaften führen, vorzugsweise auch als Mittel, um den Eingang der daran stoßen- . den Gebäulichkeiten zu stchern, dadurch ihre Verbindung mit der Straße herzustellen, ihnen den Gebrauch des" zur Erhaltung der Gesundheit nöthigen Luftraums und Lichts zu gewähren, über- haupt Nutzen und Annehmlichkeit der Ortschaften zu befördern. Aus denselben Gründen dürfen die an diese Straßen anstoßen- den Grundbesitzer nicht nach Belieben ihre Gebäude anfführen; ihr sonst unbeschränktes Eigenthumsrecht unterliegt hierbei man- nichfachen polizeilichen Beschränkungen, welche ebenmäßig in dem erwähnten allgemeinen Zwecke, der Beförderung des Nutzens der Gesammtheit und der Annehmlichkeit des Aufenthaltes, ihren Grund haben. Dieses aus der Bestimmung der öffentlichen Straße in den Ortschaften, durch welche ste hindurchführen, sich ganz von selbst ergebende Wechselverhältuiß begründet zwischen

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Schaffer, Beiträge zur Lehre der öffentlichen Behörde und den Hauseigenthümern vermöge stillschweigenden Vertrags eine Reihe von Rechten und Ver- bindlichkeiten, welche kein Theil übersehen darf. Die Häuser- besttzer sind nicht befugt, etwas zu unternehmen, was jene all- gemeinen Zwecke beeinträchtigt, und nur in dieser Beschränkung kann der allgemeine Rechtssatz: gui jure suo utitur, neminem laedit, auf Geltung Anspruch machen. Umgekehrt gilt dieses aber auch für die öffentliche Verwaltung, welche die Bauenden unter allerhand Beschränkungen concesfionirt, dabei aber die Verpflichtung übernimmt, den neu entstandenen Wohnungen ein angemessenes Gebrauchsrecht zu fichern nnd nichts zu unterneh- men, wodurch dasselbe beeinträchtigt werden könnte. Diese Ver- pflichtung der öffentlichen Behörde hat nun zwar da ihre Gränze, wo das Gemeinwohl mit jenem Gebrauchrecht in Conflict treten würde. Ein solcher Ausnahmsfall ist jedoch mit denen identtsch, in welchen es der Behörde sogar sreisteht, die gänzliche Abtre- tung des Privateigenthums zu verlangen. Allein in dem einen, wie in dem anderen Falle kann ste sich nicht für entbunden hal- ten, die nachtheiligen Folgen der Eigenthumsbeeinträchtigung von dem Verletzten abzuwenden, diesem also volle Entschä- digung zu leisten'). Diese ihre Verbindlichkeit würde schon

I) In gleichem Sinne Halle sich der oberste Gerichtshof bei einer ande- ren Gelegenheit i» Sachen eines Private» gegen den BuufiScuS. wel- cher durch Anlegnng einer Straße ein« Hofrailh« und deren Gebrauch in wesentlichen Punkten beeinträchtigt halte, ausgesprochen. In der deSfallstgen Entwickelung heißt es namentlich: „Dle Ertheilnng der Bauconcesston an den.Bauenden ist ein Act, der jenem nicht blo» Verbindlichkeiten austegt. sondern auch, 'außer der Befugniß zum Bauen, Rechte gewährt. Der Banende ist verpflichtet, »ach der ihm ertheiiten Vorschrift j« bauen, aber er erlang« anch dadurch das Recht auf die wesentlichen Bedingungen zum Gebrauch de« Hauses und der Hofraithe, so wie darauf, von dem Staat nicht ge- stört zu werde«. Es mird ihm von der Behörde das Niveau ange- geben , und er bestimmt darauf hin insbesondere die Höhe feines Sockels, feines Pstaster« im Hof und den Abfluß des Regens, f»

vom Nachbarrecht rc. SOS nach allgemeinen Grundsätzen des öffentlichen Rechts bestehen, auch wenn kein besonderes Gesetz die Voraussetzungen und Mo- dalitäten jenes Grundsatzes regulirt hätte. Was sich hiernach schon als Folgerung aus allgemeinen Rechtsprincipien mit Ver- nunftnothwendigkeit ergiebt, findet aber auch im Römischen Recht in gewisser Beziehung ausdrückliche Bestätigung. Wenn nämlich die c. 11. 0. de serv. et aq. 3, 34. sagt; Per agrum quidem alienum, qui servitutem non de- bet, ire vel agere vicino minime licet; uti autem via publica nemo recte prohibetur — so erkennt das Gesetz hier das Gebrauchsrecht aller Staatsan- gehörigen an den öffentlichen Straßen, zu deren Baulast sie beitragen, an; der Hauseigenthümer muß also wohl auch ein Recht haben, Licht, Luft und Eingang, welche die Straßen ge- währen, flch nicht entziehen zu lassen. Dieß ist auch im Tit. Dig. ne quid in locp publico vel itinere fiat (43, 8), namentlich fr. 1. 2. pr. §. 2—10. 12. anerkannt * 2J.

wie des aus dem Haus und den Nebengebäuden abfließenden Wassers. Dem Staat kann also nicht die Befugniß eingeräumt werden, im Widerspruch mit dem ertheilten Recht (der Eoncesston) eine andere Eoncesston zu ertheilen. welche die wesentlichen Rechte des ersten Bauherrn beeinträchtigt, — oder derlei Anlagen vor dem Haus selbst zu machen, welche z. B. demselben das erforderliche Licht nehmen, die Einfahrt versperren u. dergl. mehr." Es wurde nun noch wei- ter ausgeführt, daß dem Staat zwar nicht versagt sein könne, seine Zwecke zu verfolgen, daß er jedoch wegen eines desfallstgen Eingriffs in die Rechte eines Anderen Entschädigung leisten müsse, worüber nach anerkannten staatsrechtlichen Grundsätzen (Kl über, öffent- liches Recht rc. §. 552.) kein Zweifel bestehe. 2) Zn einem späteren Gutachten des HofgerichtS wurde von dem Correferenten wiederholt die Anstcht zu rechtfertigen gesucht, daß nur die not. confessoria utilis als die hier zulässige Klage bezeichnet werden kenne, daö Interdikt ne quid fiat in loco publico aber nicht anwendbar erscheine, weil dieses Znterdict nur gegen den Privaten, welcher etwas Ungehöriges auf der Straße vor^ nehme, nie aber gegen d e n S t a a t oder dieGemeinde, welche

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Schaffer, Beiträge zur Lehre Wie es sich — fährt die oberappellationsgerichtliche Ent- wickelung fort — mit der Rechtsprechung der Nachbarländer in welchen gemeines Recht gilt, in dieser Materie verhält, darüber haben angestellte Nachforschungen augenblicklich nichts Sicheres ergeben b). Dagegen hat sich nach Sirey Recueil general

die Straße zum besseren Gebrauch des Publikums her- stelle, gegeben sei. (S. die folgende Note). 8) Nach der Rechtsprechung des churfürstl. hessischen OAGerichtS zu Kassel findet in solchen Fällen ein Klagrecht gegen den Staat oder die Baubehörde nicht statt, — das Interdikt quod vi aut clam nicht, weil, wenn auch eine Neuerung gegen das Ver- bot oder dem Widerspruch des dabei Jnteresstrten gemacht worden ist, dieses Verbot doch keine Wirksamkeit äußern könne, wenn eine solche Handlung von der Regierung zur Erreichung eines Staatszwecks ausgegangen sei; die negatorische Klage nicht, weil von dem Kläger das Eigenthum an dem veränderten Platz nicht behauptet worden; die c o n fe ss o r ifche Klage endlich nicht, weil der bloße Umstand, daß der Zustand der Straße seit Menschengedenken vor- handen gewesen, ohne solche Thatsachen, welche auf ein Prohibitiv- recht hinfichtlich der Beibehaltung dieses Zustandes schließen lassen, als ungenügend fich darstelle. (S. S t r i p p e l m a n n, neue Samm- lung bemerkenswerther Entscheidungen des OAG. zu Kassel Bd. II. Nr. XVHI.) — Gelegentlich der Mittheilung eines anderen, von dom O. A. G. zu Kassel entschiedenen Rechtsfalles wird die Frage aufgeworfen: ob unter Voraussetzung der Anwendbarkeit der römisch- rechtlichen Grundsätze über die cautio damni infecti solche nicht wenigstens in dem Falle unstatthaft sei, wo nicht von einer Privat- person, sondern von Seiten der öffentlichen Gewalt, z. B. kraft der örtlichen Polizei ein solches Werk an einem öffentlichen Ort, Platz, Straße rc. errichtet wurde? Diese Frage, wird ausgeführt, sei nach römischem Recht zu verneinen. Wenngleich nämlich Jemand nach fr. 15. §, 8. u. fr. 19. §. 1. D. de damn. inf. da- durch. daß er einen öffentlichen Weg verbessere, oder ein sonstiges Werk auf demselben errichte, wodurch dem HauS des Nachbars Ge- fahr drohe, von der Caution nicht frei werde, so verhalte es sich doch anders, wenn eine öffentliche Behörde selbst das Werk, z. B. die Wegebefferung, unternommen habe. Es erhelle dieses zunächst

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vom Nachbarrecht x. des lois et des arrets) der französische Cassationshof in zwei Entscheidungen, von welchen die jüngere sich auMe- ältere fr. 15. §. 10. fr. 81. pr. §1. D. h. 1. (39, 8.) Entgegen stehe nicht fr. 5. V. ne quid in loco publico (43, 8), indem hierin nur vo« einer P r i v a t Wasserleitung, welche einem anderen Pri- vaten schade, die Rede sei. Wenn aber eine Cautionsleistung nicht begehrt werden könne, so sei auch eine Klage unstatthaft. — Am Schluffe der Entwickelung wird wörtlich gesagt: „ — Namentlich er- giebt sich aus dem Verhältnisse der öffentlichen Orte, daß in Be- ziehung auf die von der Obrigkeit darauf gemachten Anlagen nicht geklagt werden kann. Jeder Anlieger kann sich zwar derselben als Aueßluß des communi, u*u8 bedienen- Dadurch erwirbt er aber in dieser Beziehung kein Privatrecht und es bleibt der Obrigkeit unbenommen, diesen u,u, anderweit zu nvrmiren. Hierdurch kann freilich der Einzelne Nachtheile erleiden; ebensowenig aber, BlS er von Anfang an ein Recht auf Benutzung des öffentlichen Grundes und Bodens für sein HauS hatte, ebensowenig hat er auch dadurch ein Recht erworben, daß ihm bisher dieser Boden zur Stütze seines Hauses diente (wie es in der der Ausführung zu Grund liegenden Rechtssache der Fall war). Wird ihm dieser Boden eittzogen, so ist er nun verpflichtet, sein Eigenthum ans andere Weise zu schützen, er kann auch — Beschwerde erheben, aber eine auf ein Privatrecht sich beziehende Klage steht ihm nicht zu." (S t r ip p el ma nn. N. Sammlung. Bd. V Nr. XV.) Im Wesentlichen von denselben Grundsätzen geht auch eine in Seufferts Archiv rc. Bd. V. Nr. 134. mitgetheilte Entscheidung des OAG. zu Kiel ans. wobei nur zu erwähnen ist, daß zu der einen Privaten benachtheilrgenden öffentlichen Anlage landesherrliche Genehmigung ertheilt worden war. Obgleich sich der Kläger in diesem Falle auch auf die gesetzlichen. Bestimmungen über Entschä- digungen bei Expropriationen berufen hatte, so wurde er doch auch damit zurückgewiesen, „weil eine gänzliche oder theilweise Expro- priation des klägerischen Grundstücks gar nicht stattgefunden hat, das Benutzungsrecht des Klägers am Kieler Hafen gezeigtermaßen kein seinem Grundstück zustehenveS dingliches Recht bildet und überall nicht zu seinen wohlerworbenen Vermögensrechten zu zählen ist (kr. 3. §. 2. D. ne quid in loco, pubiico 43, 8 )*‘ Dagegen hat das OAG. zu Lübeck das Jntervict ne.quid in Archiv für pract. Rechtswissenschaft. II. 20

306 «chäsfrr, Beiträge zur Lehre bezieht, in Fällen, welche mit dem vorliegenden ganz gleichartig sind, für die Entschädigungspflicht der öffentlichen Behörde aus- gesprochen (Streif tome XXVI. u. XXIX. p. 85.) Und obwohl in einem späteren Urtheil des Cassationshofs vom 12. Juli 1833 das Gegentheil angenommen worden ist, {Sirf# Tome XXXIII. p. 606), so hat doch der Appellhos von Douay, eines von drei der angesehensten Pariser Advocaten zu Gunsten des ans Entschädigung belangten Magistrats abgegebenen Gutach- tens ungeachtet, sich an die ältere Jurisprudenz des Cassations- hoss angeschlossen und den Magistrat zur Entschädigung verur- theilt (Sirey Tome XXXVII). Ist nach dem Bisherigen die erste Frage zu bejahen4) und nunmehr zu II. zur Prüfung der sactischen Begründung der Klage überzugehen, so wird sich nicht verkennen lassen, daß die -»geführten Momente der erhobenen Klage zur genügenden

loco publico gegen Verletzungen eines Privaten dnrch Anlage» einer Behörde ans öffenlliche», Grund nnd Boden für zulässig »rtlärt. Denn — so wird in den Motiven gesagt — ,,e» lauten die Worte des Hauptsatzes: ne quid in loco publico facitis inve eum locum immittas (fr. 2. pr. D. h. t.) sowie im fr. 2. §. 5. si opus in publico fiet, si quid illic fiat, ganz allgemein, und eS ist auch kein Grund für einen solchen Unterschied (zwischen dem opus eines Privaten u. einer Behörde) erfindlich, eben weil nach fr. 2. pr. eit. die Befngniß, eine Anlage in solo publico cum damno pri- vati zu verfügen, nur ausnahmsweise der höchsten Staatsgewalt, also nicht der Baubehörde, zusteht. mithin, in Ermangelung einer deSsallsigen Autorisation der ersteren. ein derartiges Verfahren nicht weniger eine Eigenmacht und Rechtsverletzung ist, wenn es von Seiten der Baubehörde, als weun eS von der eines anderen Pri- vatmannes stattfindet. Vergl. J. H. Böhmer consuit, et decis. dom. 3. p. 2.“ (Seuffert Archiv Bd. -V. Nr. 27.) Auch Eeuffert, pract. Pand. Recht §. 422 a (in den Nachträgen zum Ul. Bd. S. 420.) spricht sich für die Zulässigkeit des Inter- dikts gegen Anlagen einer Behörde in publico, welche einen Pri- vaten benachtheiligen, aus. 4) Oie Entscheidung erfolgte übrigens nur mit Stimmenmehrheit.

vom Nachbarrecht k.

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Stutze dienen. Wenn die Einfabrt in die Hofraithe schon vor- der Veränderung der Ortsstraße nicht ganz bequem war, so muß sie durch die Vertiefung der letzteren um drei Fuß fast ganz unmöglich, oder doch sehr erschwert worden sein. Bittet aber Kläger nur um Gleichstellung des früheren Höhenverhält- nisses, so verlangt er nichts mehr, als eine practicable Fahrt, und werden in Folge der Herstellung derselben die in der Klage bezeichnten Banveränderungen nothwendig, so ist der Kläger auch diese zu verlangen berechtigt. Es kommt daher, da die Gemeinde widerspricht, daß Kläger durch die Veränderung der Ortsstraße in der angegebenen Weise benachtheiligt worden und zur Beseitigung dieser Nachthcile die erwähnten Bauverände- rungen nothwendig feien, darauf an, ob Kläger den ihm in dieser Beziehung anszulegenden Beweis wird führen können. (S. Entscheidung vom 23. Februar 1850 in Sachen des Joh. Dörr von Diebach, gegen die Gemeinde Dießach.)

Über den Umfang der actio negatoria Zimmermann, Dr. Fr., Hofgerichtsrath zu Gießen. Mit einem Nachtrag von Hofgerichtsrath Schäffer

XIII. Heber bot Umfang ber actio negatoria. Von Herrn vr. Friedrich ZLnrmerirranrr, Hofgerichts-Rath zu Gießen.

^Aan kann jetzt wohl annehmen, daß nach der herr- schenden Ansicht die aclio negatoria auch da zugelassen werde, wo eine theilweise Verletzung des Eigenthums auch ohne eigent- liche Anmaßung einer Servitut oder eines servitutähnlichen Rechtes von Seiten des Störers vorhanden ist*). In neuerer Zeit wurde jedoch nachzuweisen gesucht, daß, wenn auch aller- dings die Störung nicht in der Absicht, eine Servitut aus- zuüben, vorgenommen zu werden brauche, dennoch da von der aetio negatoria Gebrauch gemacht werden könne, wenn ein sol-

1) Heise, Grundriß eines Systems des gemeine» Civilrechts. II. B. 2. Kap. §. 26. Not. 14. — G. Fr. Puchta, kleine civilistische Schriften, herausgegeben von Rudorfs 1851. Nr. VII. S. 150. — v. Vangerow, Leitfaden für Pandekten-Vorlesungen. Bd. I. §. 353. Anm. I. S. 206. (6. Aust. Ni. S. 826.)

Zimmermann, über den Umfang der »et. neg. 309 cher partieller Eingriff in das Eigenthum vorliege, welcher ob- jectiv betrachtet, den Inhalt einer Servitut möglicherweise zu bilden im Stande fei *3. Allein diese Ansicht scheint doch das Gebiet der setio nsgatori» zu sehr zu beschränken. Zu- nächst soll an einem praktischen Falle das Bedürfniß der »et. neg. auch für andere Störungen nachgewiesen und sodann die Richtigkeit der herrschenden Ansicht gezeigt werden. 8- 1. A. hatte dem B. ein verzinsliches Darlehn von 200 Rthlr. gegen gerichtliche hypothekarische Einsetzung der Hosraithe deS 6. gegeben. Da bei der zwangsweisen Aufsteckung dieser Hy- pothek kein Gebot erfolgte, stellte A. den Antrag, mehrere Grundstücke des 8., welche wenigstens auf dessen Namen in dem Grundbuche eingetragen waren, zu seiner Befriedigung versteigern zu lassen. Dreß geschah, dem A. wurden auf dessen Meistgebot die fraglichen Grundstücke zugeschlagen, darüber eine gerichtliche Urkunde ausgestellt, worauf A. die Grundstücke an verschiedene Personen weiter veräußerte und diesen Kaufbriefe darüber zugestellt wurden. -- Gegen diesen.Zwangsverkauf hatten jedoch die Enkel des B. unter der Behauptung remon- strirt, daß einige der fr. Grundstücke von der Ehefrau des B. herrührten und auf sie durch Erbgang übergegangen seien, welche Angabe auch durch den Inhalt des Fragebogens von dem Ortsvorstande bestätigt worden war. Allein sowohl diese Remonstration, als eine außergerichtliche Beschwerde wurden verworfen und die Enkel des 8. auf den Weg einer ordnungs- mäßigen Klage verwiesen. Dieselben erhoben nun die actio negatoria gegen A., welche sie als Intervention bezeichneten, obige Thatsachen an- führten und bemerkten: da sie Eigenthümer der fr. Grundstücke seien, so könne die Versteigerung und der Zuschlag derselben

2) Schmidt (von Ilmenau) in der Zeitschr. für geschichtl. Rechts- wiss. Bd. XV. Heft 2. Nr. VI. $. NO-176.

310 Simmermann, über den Umfang an A. nicht zu Recht bestehen, ebensowenig die darauf gehanten und von A. gegen sie erwirkten' Strafverbote, ungeachtet deren sie sich dennoch im Besitze erhalten hätten. Sie trugen darauf an, daö ganze Executionsverfahren zu reseiudiren und den A. für schuldig zu erklären, sich aller weiteren executorischen Ein- griffe gegen ihr EigenLhnm zu enthalten. A. läugnete, daß er der rechte Beklagte sei, indem das Executionsverfahren längst beendigt und die Grundstücke in den Besitz und das Eigenthum der neuen Käufer übergegangen wären: Kläger möchten sich an die Besitzer halten. Nachdem in den weiteren Verhandlungen nichts Neues vor- gebracht worden war, wies das Gericht erster Instanz die Klage in der angebrachten Weise ab, denn die solio negatoria sei un- statthaft, weil A. durch den Zuschlag das Eigenthum der Grundstücke erworben habe, derselbe auch nicht auf ein einzelnes, im Eigeu- thume begriffenes Recht, sondern auf alle im Eigenthnme in seiner Totalität enthaltenen Rechte Anspruch mache, wogegen nur die rei vindicatio schützen könne. Aber auch als Vindi- cation könne die Klage nicht aufrecht erhalten werden, weil diese nur von dem Nichtbesitzcr angestellt werden könne und die Kläger selbst behaupteten, sich noch im Besitze zu befinden. Auf erhobene Appellation in der zweiten Instanz wurde die Klage als actio negatoria aufrecht erhalten, die in den Acten liegenden Bescheinigungen zur Intervention genügend erachtet und den Klägern der Beweis auferlegt: daß die Grundstücke durch Erbgang auf ste übergegangen seien und daß sie sich der er- gangenen Strafverbote und der von A. vorgenommenen weite- ren Veräußerungen ungeachtet in deren Besitz erhalten hätten. §- 2. Im Fragefalle hatte also A. durchaus keine solche Ein- griffe in das angebliche Eigenthum der Kläger vorgenommen, welche objectiv betrachtet, den Inhalt einer Servitut bilden konnten. Vielmehr hatte er ein gerichtliches Pfandrecht geltend gemacht, in Folge dessen er dte Grundstücke veräußern könne.

der actio negatoria.

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Hierin fand man noch nicht die Geltendmachung des Eigen- thumes in seiner Totalität, sondern nur die in dem Eigen- thume begriffene Veräußerungsbefugniß in Anspruch genommen. Dieß war wohl ganz in der Ordnung, da der A. nur die Ab- sicht hatte, aus den Grundstücken in Folge deren gerichtlicher Pfändung seine Befriedigung wegen seiner Darlehnsforderung zu erlangen und die dahin zielenden Schritte vornahm. Es mußte auf die Basis aller späteren Verfügungen zurückgegriffen werden und diese lag augenscheinlich nur in der gerichtlichen Pfändung der Grundstücke. Mit vollem Rechte wurde daher nur diese eine Seite des Eingriffes in das Eigenthum der Klä- ger als maaßgebend betrachtet und danach konnte es nach der herrschenden Meinung nicht zweifelhaft sein, daß die actio ne- gatoria statthaft sein müsse. Ulpian giebt im fr. 5. §. 7. D. si ususfr. pet. (VII, 6.) ganz allgemein den Zweck der actio negatoria dahin an: ne proprietatis dominus inquietetur. Es bedarf also nur einer Beunruhigung des Eigenthümers, irgend eines Eingriffes in das Eigenthum. Die Behauptung eines Pfandrechtes und der Beginn dessen Verwirklichung durch öffentliche Ausbietung und Versteigerung enthält aber eine sehr starke Beunruhigung des Eigenthümers. Freilich spricht Ulpian in jener Stelle zunächst nur von dem Nießbrauche, allein an deren Schluffe stellt er sich offenbar mit der Frage: quid ergo ofticium eris judicis? auf einen allgemeineren Standpunkt. In der Formel der intentio für die act. negatoria ist ebenfalls nichts enthalten, was auf die Ausschließung der Anmaßung anderer dinglicher Rechte, als der Servituten deuten könnte; denn sie lautet da- hin: jus illi non esse, invito me, utendi, fruendi, eundi agendi etc.3). Es würde durchaus nichts Widersprechendes enthalten, wenn statt eundi stünde: vendendi (meam rem) pignoris nomine. Auch wird der weitere Umfang der nega- toria durch die positive Fassung der formula bei derselben,

8) §, r J. de act. IV. f».

312 Zimmermann, über den Umfang welche uns in einem interessanten Scholium von Stephanus zn den Basilic. lib. XVI. tit. 6. rap. 5. thcm. I.4) aufbewabrt worden ist, ziemlich wahrscheinlich gemacht. Denn, wenn eS hierin heißt: sl (paivarai jjis dixaiov L^LIV rou KwXüftv üs tov uti frui — (i. e. si paret mihi jus esse prohibendi te e. g. uti frui), so wird dadurch auch das Verbot jeden son- stigen Eingriffes in das Eigenthum mitbegriffen, vorausgesetzt nur, daß der Eingriff stch, objectio betrachtet, als Gegenstand eines dinglichen Rechtes überhaupt auffassen laßt. Dieser Grundsatz ergiebt stch aus Ir. 8. §. 6. 7. D. si servit, vindic. (VIII. 5.), indem danach die actio negatoria nicht darauf ge- richtet werden kann, daß dem Kläger das Recht zustehe, auf seinem Eigentbum Feuer zu machen, oder stch hinzusetzen, oder zu waschen, w.eil das Gegentheil niemals den Gegenstand eines dinglichen Rechtes ausmachen kann. In solchen Fällen tritt nehmlich mehr die subjective Beziehung der Injurien hervor, während die negatoria stets einen Eingriff, mit dem Charakter dessen fortwährender Dauer voraussetzt und stch daher gegen alle dinglichen Beschränkungen des Eigenthumes richtet. Es würde sehr'auffallend sein, wenn fie dabei nur auf die Be- schränkungen reducirt wäre, welche durch Eingriffe herbeigeführt werden können, die möglicherweise den Inhalt von Servituten ausmachen. Der obige Rechtsfall zeigt gerade, daß im Rechts- leben solche Verwickelungen Vorkommen können, welche das Vor- handensein einer dinglichen Klage nothwendig erheischen. Denn wie hätten sich die Kläger helfen sollen, da ihre Remonstratw- uen gegen die Strafbefehle, sich aller Besitzhandlungen auf den fr. Grundstücken zu enthalten, nicht zum Ziele geführt hatten, sie vielmehr ausdrücklich zur Klage verwiesen worden waren? Man könnte allenfalls an das interciictum uti possidetis den- ken, da A. beantragt hatte, gerade die in Rede stehenden Jm-

4) Zachariä in der Zeitschrift fnr gesch. RechtSwiss. Bd. XII. Hft. T. dir. VIII. S. 260.

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der actio negatoria. mobilien gerichtlich zu pfänden, er sich also nicht hinter die ge- richtliche Verfügung verschanzen konnte5). Allein dieß hätte doch keinen definitiven Rechtszustand herbeigeführt und man muß auch allgemein annehmen, daß überall, wo man fich einer Bcsihklage bedienen könnte, auch eine entsprechende petitorische Klage statthaft sein müsse. Diese kann aber nur die negatoria sein, weil der Besitzer nicht die rei vindicatio anstelle» kann. Wohl aber darf die negatoria auch von dem Besitzer erhoben werden. Es läßt sich aber auch noch aus einer andern Stelle die Statthaftigkeit der actio negatoria für den vorliegenden Fall darthun. Im kr. 15. §. 4. D. de re judic. (XLII. 1.) ist nchmlich das Verfahren vorgeschrieben, welches bei Erhebung von Streitigkeiten über die von dem Executionsrichter als ge- richtliche Pfänder in Beschlag genommenen Sachen eingehalten werden soll. Derselbe soll hierbei summarisch über das Eigen- thum untersuchen und entscheiden und wenn er danach annimmt, daß das Eigenthum dem Schuldner zustehe, mit der Exemtion fortfahren. Damit soll aber in keiner Weise der genaueren Un- tersuchung im ordentlichen Verfahren (sure ordinario) vorge- griffen werden, so daß also, wenn etwa dem Dritten, der die Sache in Anspruch genommen hat, dieselbe durch den Exemtions- Richter überliefert wurde, diese den Schuldner nicht hindert, jure ordinario ab eo res petere. Für den entgegengesetzten Fall, daß der Executivns-Richter erkennt, das Eigcnthum stehe dem zu pfändenden Schuldner zu, ist keine ausdrückliche Ent- scheidung gegeben; es versteht sich aber nothwendig von selbst, daß hier dasselbe gelten muß, wie im ersten Falle. Es muß auch hier dem Dritten zustehen, in jure ordinario eine petito- rische Klage zu erheben, welche nur die act. negatoria sein kann, so lange nicht eine wirkliche Befltzentsetzung und Einräu-

S) fr. 11. D. de vi XLlll. 16. - Senffert's Pandekten, s. AnSg. z. 412. not. s.

314 Zimmermann, über den Umsang der act neg. mung des Besitzes an einen dritten Käufer des Pfandes statt gefunden hat. Schon oben wurde darauf hingewiesen, daß die actio negatoria im Gegensätze von der rei vindicatio sowohl von dem Nichtbesitzer, als dem Besitzer erhoben werden könne. Ausdrücklich ist dieses ausgesprochen in dem bereits erwähnten fr. 5. Z. 7. D. si ususfr. pet. (VII, 6.) (nam et possessori competunt), vgl. mit §. 2. J. IV. und fr. 6. §. 1. v. si serv. vind. (VIII. 5.), es wurde dafür auch die in den Quellen vorkommende stete Gleichstellung der negatoria mit der act. confessoria sprechen6 7). — Danach war es also unrichtig, wenn in obiger Entscheidung dem Kläger zugleich der Beweis auferlegt worden war, daß sie sich zur Zeit der Anstellung der Klage ungeachtet der Strafverbote u. s. w. im Besitze befunden hätten. Der Nachweis des Eigenthums mußte dem A. gegen- über vollkommen genügen, denn wurde dieses dargethan, dann war damit auch klar, daß A. nicht das Recht gehabt hatte, die Immobilien der Kläger zum Zwecke der Befriedigung seiner Forderung an B. pfänden zu lassen; es wurde damit allen spä- teren Verfügungen der Boden genommen und würde dadurch jedenfalls auch der Sieg gegen die Käufer der Grundstücke er- leichtert worden sein, wenn sich diese wirklich bereits im Besitze befunden haben sollten. Aus dem Zuschläge in öffentlicher Ver- steigerung und aus dem Uebergeben gerichtlicher Kaufbriefe allein konnte aber auch noch nicht gefolgert werden, daß Besitz und Eigenthum auf die Käufer übergegangen sei. Denn ein Drit- ter konnte hierdurch unmöglich sein Eigenthum verlieren und ebensowenig konnte, so lange nicht possessio vacua war, auf Andere der Besitz übergehen').

6) Seuffert a. a. O. §. 181. not. 2. 7) Vergl. Strippe! mann. DaS Subhastationsverfahren im 8. Th. der Sammlung bemerkenswerther Entscheidungen des OAG. zu Cassel. §. SV. S. 3S7 fg. u. S. 462.

Rachk-g. 3J5 Dem vorstehenden Aufsatz erlaubt sich der Unterzeichnete die nachfolgende Betrachtung anzureihen. Die »etto negatoria ist, wie schon ihr Name andeutet, diejenige Klage, welche dem Klager den ungeschmälerten Besitz einer ihm zustehenden Sache gegen den von einem Anderen sactisch geltend gemachten, vom Kläger aber verneinten und als einen aumaßlichen bezeichneten Anspruch zu erhalten bezweckt. Durch die Klage kann und soll nicht zunächst ein Streit über das Eigenthum an der Sache hervorgerufen, es soll nicht durch sie negirt werden, daß die Sache dem Beklagten gehöre, es wird daher in der Handlungsweise des Beklagten auch nicht eine Geltendmachung des Eigenthumsrechtes gefunden, sondern es wird dieselbe nur für eine Schmälerung des vollen Eigenthumsrechtes des Klägers angesehen. Die Klage ist daher eine auf Abwehr berechnete und setzt als solche we- sentlich voraus, daß der Kläger in der Lage ist, sich defensiv verhalten zu können. Der Eingriff in sein Besitzthum darf sich hiernach nicht als eine, seinen Besitz, wenn auch nur theil- weise, aufhebende Ausübung des Eigenthumsrechtes an der ganzen Sache oder an einem Theile derselben äußern'), son-

1) Eine theilweise Besitzaneignung wird mit Rücksicht auf fr. 12. §. 1. 0.41, 2. von Manchen dann angenommen, „wenn sich der Beklagte Handlungen eines Besitzers anmaßt, ohne jedoch den Eigenthümer selbst aus dem Besitze zu verdrängen" (Glück. Pandccten-Commen- tar. Bv. VIII. S. 140. Note 1; f. jedoch dagegen die Erklärung des kr. 12 §. I. cit. von Sell von den dinglichen Rechten S- 322. u. 338. Note), namentlich aber liegt eine solche vor, wenn Jemand ein ihm an einer Sache zustehendes Nutzungsrecht als Ausfluß eines MiteigenthumS geltend macht und dadurch den Alleineigenthümer in der freien Disposition über das Eeinige hindert. (S. die in diesem Heft mitgetheilten „bemerkenöwerthen Entscheidungen oberer Ge- richte" Nr. II.) — Handlungen eines MiteigenthümerS auf gemeinschaftlichem Grund und Boden, wie sie nur dem Alleineigenthümer gestattet sind, begründen übrigens als bloße Au- maßungen eines Rechtes die Negatorienklage kr. II. D. «I serv.

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Nachtrag. dern muß , objectiv wenigstens, als auf einer Servitut beru- hend, oder als Ausfluß eines den Besitz des Klägers nicht ausschließenden Rechtes von servitutähnlicher Natur, aufgefaßt werden können, wenn auch die Absicht des Handelnden eine weitergehende gewesen sein sollte. Für die Richtigkeit des bis- her Gesagten enthält §. 2. J. de act. (4, 6.) den besten Be- leg, namentlich wenn es daselbst in k. heißt: „— in his (i. e. in controversiis rerum corporalium) — ei — qui possidet, non est actio prodita, per quam neget, rem actoris (alterius) esse.“ So bezeichnen dann auch alle Rechtslehrer die Nega- torienklage als diejenige Klage, welche Abwehr partieller (d. h. als Anmaßungen von Servituten oder servitutähnlichen Rechten sich äußernder) Eingriffe in das Eigenthum bezwecke 2).

vind. 8, 5.— $ off manu von den Servituten Bd. II. S. 225. Burcha r di, System §. 162. 2)THLbaut, System (ältere AuSg.) §. 625. — v. We n ing- Zngenheim, Lehrbuch des CivilrechtS Bd. II. §. 151. (89.) Fritz, Erläuterungen rc. dazu Heft 2. S. 363. — Schweppe, System §. 312. Mühlen bru ch, Lehrbuch. Bd. 11. §. 272. 296. II. Schilling, Lehrbuch für Institutionen und Geschichte des röm. Privarechts. Bd. II. §.174. Seuffert, prakt Pan- dektenrecht §. 183. Sintenis, das prakt. gem. Civilrecht. Bd. 1. §. 52. II. v. Baugerow, Leitfaden §. 353. Sell, röm. Lehre der dinglichen Rechte §. 98. Insbesondere lehren Puchta über die Negatorienklage (im rh. Museum Bd. 1. Heft 3. S. 165): „Die Verletzung kann eine totale sein und dieß ist diejenige, welche in der Entziehung des Besitzes, als der allgemeinen Bedingung der Ausübung des EigenthumS, besteht, oder eine partiale, welche nur einzelne Seiten an dem Rechte des Eigenthnms betrifft. In dem ersten Fall ist die Eigenthumsklage re! vindicatio, in dem zweiten Fall negatoria actio.“ Fr a ncke, über die Beweislast bei der Reg. Klage (im Arch. für civil. Praxis Bd-. XXI. S. 32): Die Reg. Klage „soll nicht die Totalität des Eigenthums aus fremdem Besitze abfordern, sondern sie vertheidigt die freie Benutzung ves Eigen. thumS gegen Eingriffe Dritter." Hoffmann, Lehre von den Servituten. Bd. II. S. 225: „Die actio negatoria ist — gegen

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Nachtrag. Beschränkt sich eine solche Anmaßung am Besttzthum eines Anderen auf das bloße Berühmen eines Anspruchs, oder wird derselbe nicht direct gegen den Eigenthumsbesitzer, sondern gegen

Jeden zulässig, welcher, ohne in die Detention der Sache gekommen zu sein, ein dingliches Recht irgend einer Art, also auch ein Eigen- thumSrecht, sich thalsächlich anmaßt (s. jedoch Seuffert, Archiv re. Bd. NI. Nr. 203, wo ein Fall miigetheilt wird, in welchem die Negatorienklage verworfen wurde, weil der Beklagte behauptet hatte, die angeblich verletzende Handlung vermöge seines Eigen- thums an der Sache vorgenommen zu haben, während die negat. Klage immer voraussetze, daß der Beklagte ein ihm ans der Sache des Klägers züstehendes Recht behaupte, mithin gegen den nicht an- gestellt werden könne, welcher selbst das Eigenthum in Anspruch nehme); Echmid, Handbuch des gern, deutschen bürgerlichen Rechts Bd. I. §. 17. S. 368 ff.: „Die actio negatoria ist, wie die re» vindicatio , eine Eigenthumsklage. — Nur darin weichen sie von einander ab, daß die Vindicatio« die Aufhebung einer totalen Verletzung des Eigenthnmsrechtes bezweckt, die negatorische Klage dagegen nur auf die Unterdrückung partieller Störungen desselben gerichtet ist." — — — „Dagegen darf allerdings die act. neg. immer nur unter der Voraussetzung gebraucht werden, daß eine Störunge des Besitzes des EigenthumerS vorliegt." Hierzu macht Schmid in Note 7. noch die Bemerkung: „Daß — diese Klage nicht wegen jeder Beeinträchtigung des Eigenthums zulässig sei. 'ist richtig, und ebenso, daß in den von Fritz a. a. O. S. 367. bei- spielsweise angeführten Fällen, wenn Jemand eine fremde Sache als Pfand veräußern will, oder der von dem Eigentümer inten- dirten Veräußerung seiner Sache Hindernisse in den Weg legt, die Anwendbarkeit der negatorischen Klage sich aus den Gesetzen nicht ableiten läßt, aber auch nicht erforderlich ist"; Göschen, Vorle- sungen. Bv. U. S. 42. 65 f. lehrt, daß die Negatorienklage solche Eingriffe in das Eigenthum zum Gegenstand habe, welche nicht auf Entziehung des Besitzes gerichtet seien; und Arndts Lehrbuch der Pandekten endlich sagt §. 168. u. 109: Die Negatorienklage sei ge- gen Handlungen gerichtet, „welche nicht die Herrschaft über die Sache ganz entziehen, aber eine Beschränkung des Eigenthums enthalten." — Aehnlich Durchardi, System des röm. Privatrechts K. 162. Böcking, Pandekten im Grundriß. Bd. II. §. 49.

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Nachtrag, einen Dritten, als vermeinlichen Eigenthümer, geltend gemacht, so ist jener nicht gerade verpflichtet, zur Wahrung seines Rech- tes bei Gericht Schritte zu thnn, — im letzteren Falle darum nicht, weil ihm das zwischen Dritten Verhandelte und Ent- schiedene nicht prajudieiren kann'). Es wird indessen zuweilen rathsam sein, dort zu einer Klagaustellnng zu provociren, hier durch eine Protestation auf die Grundlosigkeit des An- spruchs bei Zeiten aufmerksam zu machen; selbst eine Inter- vention erscheint dann als geboten, wenn im Verlaufe des über die Sache zwischen Dritten anhängigen Streites der Eigenthü- mer der Sache einen Angriff auf dieselbe zu besorgen hat, oder derselbe wohl gar bereits erfolgt ist, wo sich die Intervention als Vindication charakterisiren wird, falls in Folge des Angriffs auf die Sache eine Besitzentsetzung stattgefunden hat. Außerdem kann aber ein Eingriff in fremdes Eigenthum, abgesehen von der Negatorienklage, auch zu einer Jnjurien- oder Schadensklage Veranlassung geben, wobei das Eigenthum an der angegriffenen Sache mit zur Sprache kommen wird; ebenso kann sich der Eigenthümer mittelst eines Jnterdicts im Besitze des Seinigen schützen. Es ist hiernach die Negatorien- klage ein weder überall gebotenes, noch überall statthaftes Rechtsverfolgungsmittel gegen Eigenthumsbeeinträchtigungen. Insbesondere ist in dem von dem Herrn Einsender des vorstehenden Aussatzes referirten Rechtsfalle die Negatorienklage, nach deck Erachten des Unterzeichneten, unstatthaft. Die Enkel des 6., welche Eigenthümer der Grundstücke zu sein behaup- teten, deren Versteigerung A zum Zwecke der Tilgung einer Dar. lehnsforderung an 6. erwirkt hatte, konnten zwar gegen jene Maßregel protestiren, waren aber nicht dazu genöthigt, weil ihnen der einseitige Act des Gläubigers und selbst die gericht-

3) In diesem Sinne hat sich auch das OAG zu Kassel in einem von Strippelmany, neue Sammlung bemerkenswerther Entschei- dungen. Bd. VW. (das Subhastationsverfahren betr.) S. 358. ausgesprochen; vergl. auch ebendas. S. 462.

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Nachtrag. lich angeordnete «nd vollzogene Versteigerung ihr etwaiges Eigenthum nicht entziehen konnte. Auch der Weiterverkauf der Grundstücke von Seiten des Käufers ließ die L.schen Enkel unberührt. Nachdem dieselben aber gegen den Eingriff in ihr angebliches Grundvermögen ohne Erfolg remonstrirt und queru- lirt hatten und ihnen auf Ansuchen des Gläubigers oder der späteren Käufer der Grundstücke die fernere Ausübung von Bcfitzhandlungen an denselben zum Schutze der bereits erfolg- ten Einweisung der Käufer in den Eigenthumsbesitz der Kauf- objecte vom Gericht bei Strafe untersagt, das zur Auf- rcchthaltung dieses Strafverbotcs Erforderliche, nach Inhalt der betreffenden Acten, angeordnet und ihnen nur noch der Weg besonderer gerichtlicher Verfolgung ihrer Rechte freigelassen worden war, hatten die L.schen Enkel zwar ihr Eigenthum an den Immobilien dadurch immer noch nicht verloren, sie waren aber durch jene richterliche Verfügung ihres etwaigen Besitzes der Grundstücke entsetzt worden, in Folge dessen die Käufer gegen Störungen iu Ausübung ihres Eigenthumsrechtes gesichert waren. „Species inducendi in possessionem alicujus rei est, prohibere ingredienti vim fieri; statim enim cedere adversarium et vacuam relinquere possessionem jubet, quod multo plus est, quan. restituere.“ fr. 52. §. 2. D. de acqu. vel am. poss. (41, 2.)»). Wenn hiernach der Eingriff in fremdes Eigenthum schon bis zur gänzlichen Aneignung desselben gediehen war, konnte demselben nicht mehr mit der Negatorien- klage begegnet werden, sondern cs mußten die L.schen Enkel mit der rei vindicalio, und zwar nicht gegen den Gläubiger, sondern gegen die Käufer der Grundstücke, als Besitzer dersel- ben, auftretcn. Gegen den Gläubiger stand ihnen nur eine Entschädignngsklage zu. Wollte man aber dessenungeachtet die Negatorienklage zulaflen, so konnte es doch nur unter der Voraussetzung ge- schehen, daß. die Kläger der Strafverbote ungeachtet sich im

4) ». Savlgny, Recht des Besitze» S. 238 f.

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Nachtrag. Besitze der Grundstücke erhalten hätten. Denn nur in diesem Falle, wenn man die offene Opposition oder heimliche Zuwider- handlung gegen die Strafverbote als berechtigte Besttzhandlun- gen auffassen könnte, würden sich die Kläger noch in der Lage befunden haben, den Eingriff in ihre Grundstücke als eine, Störung ihres Eigenthumrechtes mittelst der «et. zu- rückzuweisen. Den Beweis, daß sie flär im Besitze erhalten haben, müssen sie alsdann aber darum führen, weil nicht zu vermuthen ist, daß sie sich Herausnahmen, der gerichtlichen Ex- mission einen strafbaren Widerstand entgegenznsetzen. Nur bei partiellen Eingriffen in das Eigenthum, wenn die zur Klage Veranlassung, gebende Handlung eine Beschränkung desselben enthält, ohne die Sache dem Kläger ganz zu entziehen, kommt es nichts darauf an, ob sich der Kläger noch im Besitze der Unbeschränktheit seines Eigenthums befindet, oder nicht5). In dem einen, wie in dem anderen Falle ist das Eigenthum in seiner Integrität«) das Fundament der Klage, und die An- maßung eines dem Beklagten angeblich daran zustehenden, von dem Kläger aber bestrittenen, Rechtes die Verletzung, welche zur Klage berechtigt, auch wenn der Beklagte sich im Besitze des behaupteten Rechtes befindet, weil der Eigenthümer als solcher mit Grund so lange negiren kann, daß ein einzelnes im Umfange der Eigenthumsrechte mitbegriffenes Recht ausnahms- weise daraus entnommen und auf einen Anderen übertragen worden sei, bis der Erwerb des Rechtes von Seiten des Letz- teren nachgewiesen worden. Schaffer.

5) §. 2. J. de act. 4, 6. — Fr. 5. §. ult. D. «i ususfr. |>et. 7, 6 ß) D. h. wie Burchardi a. a. O. sich ansdrückt, „die Ausschließlich- keit des Eigenthumsoder „das an sich freie Gigcnthumwie Vöcking a. a. O. sich äußert.

Bemerkenswerthe Entscheidungen

Ist der debitor cessus berechtigt, eine ihm gegen den Cedenten zustehende Gegenforderung auf dem Wege der Widerklage gegen den Cessionar geltend zu machen?

XIV

Aemerkensmerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Cutscheidungsgründe.

10. Ist der debitor cessus berechtigt, eine ihm gegen den Cedenten zustehende Gegenforderung auf dem Wege der Widerklage gegen den Cefsionar geltend zu machen? |lte vorstehende Frage, welche von den neueren Juristen verschieden beantwortet, z. B. von Mühlenbruch in der Lehre von der Session der Forderungsrechte $.62. verneint, von Puchta in dessen Vorlesungen zu den Pandekten S. 663. bejaht wird, kam kürzlich in einem Rechtsfalle bei dm hessischen Gerichten zur Entscheidung. Das Untergericht sowie das Hofgericht zu Darm- stadt als zweite Instanz erklärten sich für die Bejahung, das höchste Tribunal zu Darmstadt für die Verneinung obiger Frage. In den Entscheidungsgründen des Hofgerichts zu Darmstadt ist von folgenden Erwägungen ausgegangen. „Der^ Ueditor ees8U8 würde wollte man ihm die Geltendmachung der ihm gegen den Cedenten zustehenden Ge- Archiv für pract. Rechtswissenschaft. 11. 21

322 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte genforderung gegen den Cesflonar im Wege der Widerklage versagen dem Cessionar gegenüber leicht in eine schlimmere Lage kommen, alS er sich dem Cedenten gegenüber befunden hätte. Da der con- sensus des debitor cessus zu einer gültigen Session nicht noth- wendig sei, so stände es in der Hand eines jeden Gläubigers, den Schuldner zu nöthigen, einen Gegenanspruch im Wege einer besonderen selbstständigen Klage zu verfolgen, was unter Umstän- den für diesen sehr lästig und nachtheilig werden könnte. Ein im Auslande wohnender Cedent z. B. dürste nur die ihm gegen einen inländischen Schuldner zustehende Forderung, bei deren direkter Einklagung er sich einer Widerklage zu gewärtigen habe, an einen Inländer cediren und könnte dann, wenn er von seinem zur Stellung der cautio pro expensis unvermögenden debitor cessus bHangt werhh diesem durch die Einweichung der exceptio cautionis deficientis pro expensis die Verfolgung seines Rechtes illusorisch machen, während er selbst seine Forderung durch die Cession in Sicherheit gebracht habe. — Bei der Annahme der hier vertheidigten Ansicht könne es sich allerdings ereignen, daß der Cessionar mit seiner Klage abgewiesen, aus der Widerklage aber verurtheilt werde, also nicht nur nichts erhalte, sondern auch noch zahlen müsse. Allein der Cessionar sei hier wieder dadurch gedeckt, daß er gegen dm Eedenten auf Eviktionsleistung — wenn das cedirte nomen nicht verum sei — und außerdem etwa mit einer actio in factum auf Rückzahlung der für ihn bMhlten Schuld zu klagen berechtigt sei. Dergleichm Weiterungen feien nur Folgendes Cessionsaetes, die der Cessionar mit in den Kauf nehmen muffe. Das weiter von klägerischer Seite geltend ge- machte Argument, daß dem debitor cessus* in der Person des Eessionars kein anderer Schuldner aufgedrängt werden könne, sei ganz unentscheidend, weit es sich gar nicht davon handle, -b der debitor cessus verpflichtet sei', die Widerklage gegen den Cessionar zu richten, sondern nur davon, ob er hierzu berech- tigt erscheine? Kn den Entscheidungsgründen des höchstm Gerichtshofs zu Darmstadt ist hiergegen im Wesentlichm Folgendes bemerkt worden:

mit gedrängter Angabe der Eutscheidungsgründe. 323 „Daraus, daß der Gläubiger cedire, d. h. daß er sein Recht öur Verfolgung einer Förderung auf den Eesstonar übertrage, könne für diesen unmöglich die Verbindlichkeit erwachsen, eine Schuld desselben an den debitor cessus zu bezahlen. Die Ces- flon habe für den debitor cessus die einzige Wirkung, daß er nur an den Eesstonar anstatt an den ursprünglichen Gläubiger zn zahlen hat; in allem Uebrigen bleibe seine rechtliche Lage unver- ändert. Er könne also dem Eesstonar alle Einreden opponiren, die er dem Cedenten hätte entgegenstellen können, vorausgesetzt, daß der Grund der Einreden nicht dadurch wegfalle, daß der Ces- sionar an der Ste'ke des Cedenten als Kläger auftrete, wie dieß bei proceffualischen Einreden, z. B. der exceptio deficientis cautionis pro expensis der Fall sein könne. Unter den Einre- den, deren sich der debitor cessus gegen den Eesstonar bedienen könne, gehöre unzweifelhaft auch die exceptio compensationis ex persona cedentis, wenn die Gegenforderung schon vorder Anzeige der Session an den debitor cessus entstanden sei, weil! durch die Eession die rechtliche Lage des Schuldners nicht geändert werde, und weil ihm schon vor erhaltener Kenntniß von der statt- gehabten Eession das Recht zur Erklärung zugestanden habe, daß seine Schuld durch Compensation gedeckt sei. Das Recht aber, die Gegenforderung, resp. das plus derselben, als Kläger gegen den Eesstonar zu verfolgen, von dem Eesstonar Zahlung zu verlangen könne er durch die stattgehabte Eession unmöglich erworben ha- ben. — Puchta sei im Grunde auch nicht gegen die hier verthei- Vigte Ansicht, wenn er den Satz aufstelle, der debitor cessus könne einen ihm geg?n den Cedenten zustehenden Anspruch, der als exceptio gegen den Eesstonar zulässig sei, gegen diesen auch in der Form einer Widerklage verfolgen. Dieser Schriftsteller scheint hiernach die Wiederklage nur soweit zulassen zu wollen, als der Anspruch als Einrede oder Gompensation denkbar sei. — Man könne auch nicht hiergegen geltend machen, daß der debitor cessus — bei der Annahme der gegenseitigen Ansicht — namentlich in dem Falle, wenn der Cedent ein Ausländer sei, leicht dete- rioris conditonis werden könne, indem er hier bei der späteren 21*

Statthaftigkeit der Vindicationsklage gegen Anmaßung eines Miteigenthumsrechtes auf Grund der Ausübung eines dem Beklagten an dem angeblich gemeinschaftlichen Immobilie unbestritten zustehenden Nutzungsrechtes

324 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Einklagung feiner Gegenforderung gegen den Cedenten die ex- ceptio csulionis pro expen8i8 zu befürchten habe. Denn dem Nebiwr eessus stehe hiervon vorn herein kein Recht zu, daß ihn fein Gläubiger und Schuldner im Inlands belange und ihm da- durch die Gelegenheit zur Anbringung einer Widerklage im In- lands verschaffe. (Entscheidung des Oberappellationsgerichts zu Darmstadt vom 23. Juni 1854 in Sachen des Anselm HaaS von GroS- bieberau, Klägers, Appellanten, Appellaten und Oberappellanten gegen Moses Feidel Joseph in Reichelsheim, Beklagten, Appel- lanten, Appellaten und Oberappellaten. Forderung betr.) H. 11. Statthaftigkeit der Vindicationsklage gegen Anmaßung eines Miteigenthumsrechtes aus Grund der Ausübung eines dem Beklagten an dem angeblich gemeinschaftlichen Immobile unbestritten zustehenden Nutzungsrechtes. In einer von den Schwalheimer Hofbeständern gegen die v. Prettlackischen Erben, als Besitzer des Heuser Hofes, erhobenen Klage, ln welcher jene im ungeteilten gemeinschaftlichen Eigenthum eines großen Geländes, die Kuhwelde genannt, zu sein behaupteten, führten dieselben darüber gegen die Beklagten Beschwerde, daß diese auf Grund des ihnen zustehenden Rechts, zweimal wöchent- lich die Weide mit dem Rindvieh des H. Hofes zu behüten, ein Sechstheil des ganzen Grundstücks als Eigenthum in Anspruch nähmen und wegen dieses "vermeintlichen Miteigenthums gegen den von den Klägern bei der Verwaltungsbehörde gestellten Antrag auf Ablösung jener Gerechtsame protestirt, dadurch aber die Klä- ger in ihrem Eigenthumsrecht beeinträchtigt und den Fortgang des Ablösungsverfahrens gehindert hätten. Sie knüpften daran die Bitte: „zu erkennen, daß den Beklagten Miteigenthumsanfprüche an dem fraglichen Grundstück nicht zuständen, resp. sie zu ver- urtheilen, anzuerkenneu, daß das Eigenthumsrecht der Kläger an

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 325 dem Grundstück von der Beklagten Seite keiner anderen Beschrän- kung unterliege, als sie durch die erwähnte Hutgerechtigkeit gebo- ten sei, urd sich für die Zukunft jeder Anmaßung von Eigen- thumsansprüchm an dem fraglichen Grundstück und jeder Beein- trächtigung des Gigenthumsrechtes der Kläger zn enthalten- der- selben auch allen durch ihre bisherige Anmaßung — — erwach- senen Schaden zu ersetzen." Die Betagten ercipirten darauf: die Klage fei angebrach- termaßen . verwerflich. Dieselbe sei eine Eigenthumsklage, könne aber weder als die sei. negatoria, noch als die rei vindicatio betrachtet werden, jenes nichts weil dieselbe nur gegen die An- maßung einer Servitut, oder einer nur durch die Eristenz eines Servitutenrechtes gerechtfertigten Beschränkung des Eigenthums gerichtet werden könne, während hier die Kläger sich darüber be- schwerten, daß die Beklagten sich daS Eigenthum eines Theiles des Grundstücks anmaßten; — dieses nicht, weil die rei vindi- catio nur gegen den Besitzer der zu vindicirenden Sache gebraucht werden könne, die Beklagten aber nicht als Besitzer des Grund- stücks, sondern nur als Servitutberechtigte bezeichnet würden. Uebrigens stehe den Beklagten allerdings mindestens | des Grund- stücks als Eigenthum zu. In der Replikschrift wurde erwiedert: sowohl die »et. neg. als die rei vindicatio könne für die hier erhobene Klage gelten. Die erstere sei darum statthaft, weil die Beklagten eine anerkannte Servitut bis zur Behauptung eines ihnen zustehenden Miteigenthums ausgedehnt hätten, übrigens auch die zur actio negatoria berechtigende Beschränkung nicht nothwendig die An- maßung eines jo8 in re aliena enthalten müsse, sondern auch in der Anmaßung eines Miteigenthums bestehen könne. Aber auch die rei vind. sei begründet, weil in den in der Klage angeführten Momenten die Behauptung liege, daß sich die Beklagten den Be- sitz des Grrndstücks, insoweit eS bei einem gemeinschaftlichen un- getheilten Recht und Besitz möglich sei, angemaßt hätten, indem von ihnen neben der Ausübung der Hutgerechtigkeit gegen den

326 Bemerkenswert^ Entscheidungen oberer Gerichte gestellten Ablösungsantrag protestirt «nb hierdurch der »nimus sibi habendi bethätigt worden fei. In derDuplikschrist wurde ausgeführt, daß nur die widerrechtliche Anmaßung von Servituten oder servitutähnlichen Beschränkungen des Eigenthums dieAnstellung der Negatorien- klage rechtfertige, nicht aber die Beanspruchung eines den Be- griff einer Servitut audschließenden Eigenthumsrechtes, daß aber zur Begründung der rei vind. die Behauptung gehöre , die Be- klagten besäßen ganz oder zum Lheil das von den Klägern an- gesprochene Immobile, weshalb die Klagbitte auch auf Herausgabe des von den Beklagten besessenen Objectes gerichtet sein müsse, was Beides hier mangle. Die Protestation der'Beklagten gegen den Ablösungsantrag der Kläger enthalte keine zur rei vind. be- rechtigende Aneignung des Besitzes, weil zum Eigenthumsbesitz neben dem animus possid. auch ein factum possessionis gehöre, was sich in der Protestation nicht guffinden lasse, indem diese, in Verbindung mit dem Grundsatz: nemo sidi ipse causam pos- sessionis mutare potest, nur Veranlassung zu einer provocatio ad agendum geben könne. Die Kläger hätten selbst auch den Mitbesitz der Beklagten zu \ des Grundstücks nicht behauptet, wie- wohl ein solcher allerdings bestehe. Das Petitum der Klagschrist sei ebenfalls der rei vind. nicht entsprechend. Auf diese Verhandlungen wurde von dem Gericht erster Instanz die Klage angebrachtermaßen abgewiesen, das Gericht zweiter Instanz (das großh. Hess. Hofgericht zu Gießen) ließ aber die Klage mit Stimmenmehrheit als actio negatoria zu. So war die Klage auch als die erhobene in der Apellationsrechtfer- tigungsschrist ausdrücklich bezeichnet, dabei jedoch von dem Anwalt bemerkt worden, daß er jedenfalls Zulassung der .Klage glaube erwarten zu dürfen, wenn auch die Merkmale der rei vindicatio, gegen die von ihm ausgeführte Ansicht , in dem Ktagvorbringen gefunden werden sollten. Auch in der dritten Instanz (OAG.) zu Darmstadt) waren — wie der Eins, aus der von Einem der Anwälte ihm mitgetheilten Retentionsabschrist entnommen hat — die Ansichten

mit gedrängter Angabe der EntscheidungSglÄde. 327 über die Natur und Statthaftigkeit der Mage gethcilt, indem einzelne Votanten deren Verwerfung -ezw. Zulassung als not. negatoria beantragten, die Mehrzahl jedoch sie für die rei vin- älLÄtiO erklärte «nd deren VorauSsetzmugen vorftmd. Me nega- torische Mage Pelt mcm nicht für zulässig, weil d«An.spruch nicht eine bloße Beschränkung der EigenthumSbefugniffe der Kläger, sondern eine reine Abläugnung des von denselben behaupteten Eigenthums bezüglich einer idealen Rate enthalte und die Protestation gegen Ablösung des Hutrechts eine bloße Folge des angesprochenen Miteigenthums sei, — wohl aber darum die rei vindicatio , weil die Beklagten insoferne, als sie das Gelände auf Grund eines davon ihnen angeblich zustehenden Miteigenthums behütet zu haben behaupteten und darauf dann auch jene ihre Protestatio» gestützt hätten, in dem EigenthumS- befltz sich mitbefändeu, diesen aber die Kläger^ welche dem Be- klagten blos ein Hutrecht einräumten, ausschlirßend für stch re- clamirten, wobei es übrigens nichts entscheide, wenn die Klager selbst die erhobene Klage zunächst als «otio negatoria bezeichne- ten, wenn nur ihr factisches Vorbringen überhaupt eine Klage zu begründen geeignet sei. — Demgemäß wird den Klägern der Beweis ihres behaupteten AlleineigenthumS des Grundstückes auf- erlegt, den Beklagten aber Gegenbeweis, namentlich dahin, daß sie zu z Miteigenthümer feien, zu führen Vorbehalten *).

1) Der Einsender findet stch zu einigen Bemerkungen über diesen Rechts- fall veranlaßt. — Gegen die Statthaftigkeit der negatorischen Klage spricht allerdings ^besonders der Umstand, daß es im Fra ge- fall, wo schon in der Klagfchrift angeführt ist, die Beklagten stützten ihr anerkanntes Recht auf Behütung deS Geländes und ihren Wi- versprach gegen die beabsichtigte Einleitung eines Ablösnngsverfah- rens auf ein Mitrigenthum des Grundstücks, nicht der Abwehr einerbloßen Eige«ch«ms-B r e i n trächt L gung gilt, sondern daß die Klage nur zum Zweck haben tarnt, eine« Streit über das Eigen- thum selbst zu veranlassen, was, wenn man die Kläger als Besitzer betrachtet, nach §. äs net. 4, 6. vcrh. „ei vero, qui p«§-

Competenz der Gerichte in Polizeisachen

328 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte 12. Competenz der Gerichte in Polizeisachen *). Der Großhcrzogl. KretSrath zu Alsfeld hatte auf den Vor- schlag und Antrag deS OrtSvorstandeS zu Licderbach die die

non v»t aet.ro proäita, per quam neget, rem actoris (alterius) esse'* nicht zulässig ist. Indessen hätten die Beklagten keinen Grund gehabt, die Klage als act. negatoria zu bestreiten, wenn die Kläger durch eine, von den Beklagten doch für statthaft erklärte, provocatio ad agendam denselben Zweck, wie durch die Negatorienklage, nämlich den, die Beweislast auf die Beklagten zu wälzen, hätten erreichen können. Aber freilich würden die Beklag- ten, wenn Kläger im Falle der Abweisung ihrer gegenwärtigen Klage mit einer Provokation aufgetreten wären, durch ihre jetzige Aeußerung über eine solche nicht gebunden gewesen sein, dieselbe unbedingt anzuerkennen; eS würde dann vielleicht erst zur Prüfung und Entscheidung der Frage gekommen sein: ob eine Provo- eation hier überhaupt für zulässig erachtet werden könne? Da es sich hier um eine Provokation zur Anstellung einer rei vindicatio gehandelt haben würde, eine solche jedoch — abgesehen von der be- strittenen Frage über die Subsidiarität jenes RechtsverfolgungSmit- tels — nur dann zulässig erscheint, wenn der Provocat sich nicht im Besitze der Sache befindet, an welcher er ein Eigenthumsrecht in Anspruch nimmt (s. Francke im Archiv für civilistische Praxis. Bd.XVIII. S. 224 ff. Sckmid, Handbuch des Prozesses. Bd. III. S. 42. Note 44), die Beklagten aber behaupten, in Folge der Behütung der Weide im Mitbesitze der Sache zu fein, so hängt die Beantwortung jener Frage von der Beantwortung der weiteren ab; ob auf Seite der Beklagten wirklich ein Mitbesitz des streitigen Ge- ländes angenommen werden kann? Diese Frage ist wohl mit Recht bejaht worden. Es ist hier von einem Gelände die Rede, welches als Weide benutzt wird, daher weder ein ständiges Jnnehaben, noch Besitzhandlnngen von fortdauernder Wirksamkeit, welche die aus- schließliche Aneignung des Grundstücks zu bekunden geeignet sind- gestattet. So wie auf Seite der Kläger der Besitz des Geländes

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 329 Gchaafweide in der dortigen Gemarkung betreffenden Verhältnisse nach Maaßgabe der bestehenden Bedürftriffe und mit Rücksicht auf

sich nur durch einzelne Nutzungshanvlungen zu erkennen geben kann, so auch auf Seile der Beklagten^ Wenn nun diese ihre bisherige Behütung des Geländes als Ausfluß eines Miteigenthumsrechtes be- bezeichneten und daraufhin dem von den Klägern heabfichtigten Ah- löfungsverfahren Widerspruch entgegensetzten, so liegt darin die factische Geltendmachung eines MiteigenthumS, welche nicht nur das Alleineigenthum der Kläger nicht anerkennt, sondern auch ~ die Aneignung deS Mitbesitzes enthält.^ Indem die Be- klagten die Kläger hindirten, über das Gelände beliebig za verfü- gen, wurde dessen ausschließender Besitz den Klägern ebensogut ent- zogen , als wenn die Beklagten jede körperliche Einwirkung jener auf einen Theil des Geländes unmöglich gemacht hätten. Mögen die Kläger auch den'Eigenthumsanspruch der Beklagten als eine Anmaßung bezeichnen, so ist doch der Grund oder Ungrund dieser Behauptung nicht sofort erkennbar; die Beklagten müssen vielmehr, da sie an dem Gelände solche Handlungen ausüben und nach der eignen Erklärung der Kläger auszuüben berechtigt sind, wie sie nach der Beschaffenheit und Benutzungsweise des Grundstücks als Ausübung des Eigenthumsrechtes sich characterisiren, in Folge hier- von den Klägern gegenüber so lange als Miteigenthümer gelten, bis diese ein Anderes nachgewiesen haben. Oer Satz: nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest kann hier, wo die Na^ tur des Rechtes, in dessen Besitz die Beklagten unzweifelhaft sind' noch streitig ist, keine Anwendung finden. — Die solchergestalt Ei- genthumsbesitz ausübenden Beklagten hatten also keine Veranlassung zu Anstellung einer Klage, wohl aber die Kläger, welche das von ihren Gegner in der angegebenen Weise ihnen vorenthaltene AUein- eigenthum zu vindiziren genöthigt find. Kann auch nach der eigen- thümlichen Beschaffenheit der Sache nicht von einer eigentlichen Her- ausgabe des Streitobjektes die Rede fein, so läßt sich doch tnso- serne die Klagbitte als auf eine Heransgabe gerichtet ansehen, als die Beklagten künftig sich der Ausübung des Eigenthumsbe- fitzes des Geländes enthalten, die Kläger daher, unter Anerken-

330 Bemerkenswerche Entscheidungen oberer Gerichte sie OertichkeLt regultrt und zugleich »ach Verhält» iß der Größe des Gruudbesitzes eines jeden Ortsangehörigen festgescht, wie viel Schaafe ein jeder halten dürfe. Der Gutsbesitzer Heinrich Keudel zu Liederbach erhob hier- gegen (wahrscheinlich auf einen ihm zur Seite stehenden Besitz gestützt), bei Großherzogl. Ministerium Beschwerde, wurde in- dessen abgewiesen, ihm jedoch zugleich anheimgestellt, einen ihm etwa zur Seite stchenden privatrechltichen Titel bei den Ge- richten nachzuweisen. Der Gutsbesitzer Keudel erhob nun gegen die Gemeinde Liederbach bei dem Großherzogl. Landgericht eine Klage auf Schutz im Besitz des Rechts, so viel Schaafe , als er wolle, auf seinem in, der Gemarkung Liederbach gelegenen Gute zu halten. Die Gemeinde stützte sich auf die oben erwähnte Ver- fügung Großherzogl. Kreisraths, nach welcher der Kläger nur eine bestimmt bezeichnete Zahl Schaafe halten dürfe. Letzterer verabredete die Existenz der Verfügung nicht, bestritt aber, daß dieselbe seinem Besitzstände gegenüber verbindliche Kraft habe. Das Großherzogl. Landgericht erklärte die erhobene Klage für zulässig

nung des Alleineigenthums derselben, in der Verfügung über das durch Beanspruchung eines M iteigenthums, als Rechtsgrundes ihrer Besitzhandlungen, ihnen insoweit entzogene Grundstück nicht behindern, dasselbe ihnen zur Disposition stellen sollen. S. 2) Vergl. Klein: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den Preußischen Staaken Bd. IV. Berlin 178!). 266, 267: Po lizeisachen, so weit sie in das Criminale ein- schlagen oder dabei die Rechte der Privatpersonen unter sich in Anregung kommen, gehören vor das Justizcollegium. Nettelbladt, Rechtsprüche des Oberav- peNationsgerichtS zu Parchim. Bd. IN. 66. S.81: ü b e r P o l i z e i- verwaltung und Justiz. RechkSlerieon, Bd. VI11. Leipzig 1854. s. v^P oltz ei recht u n d P o l iz ei we se n (S. 186—218.) S. 164—196: Berhä ltni ß der P v l i z ei zur C i v i ljuftiz.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgrüicke. 331 und erkaimte auf Beweis, das Großherzogl. Hofgericht zu Gießen wieß die Klage ab. Hiergegen beschwerte stch der Kläger b? Großherzsgl. Oberappellationsgericht, die AppellationSprozesse wurden indessen durch Urtheil vom 25. Octbr. 1844 abgeschlagen. Folgende Entscheidungsgrunde wurden aufgeführt: 1) Sei der Richter der Ueberzeugung,. daß die von dem Polizeiverwaltungs- beamten erlassene, den bisherigen Besitzstand ändernde Verfü- gung nicht über einen zu dessen GeschastskreiS gehörenden Gegen- stand erlassen fei, daß der PMzeibeamte durch dtzsen Erlaß die Grenzen seiner Befugniß überschritten, in Privatrechte eingegmß- fen habe, so sei der Richter nicht berechtigt, unbekümmert um die in Mitte liegende polizeiliche Anordnung auf Wie- derherstellung des früheren Besitzes Zu erkennet; er müsse viel- mehr für den Fall, daß die Polizeibehörde auf erfolgte Commu- nication ihre in das richterliche Ressort eingreiftnde, rein privat- rechtliche Verhältnisse ordnende Verfügung nicht zurücknehme, Competenzconflict erheben, damit durch die organisch hier- zu berufenen Behörden entschieden werde, ob der Richter die im Civilprozeß angerufene, polizeiliche Verfügung zu beachten habe oder nichts. 2) Sei der Richter der Ansicht, baß die erlassene den Besitzstand abändernde Verfügung der Polizeibehörde compe- tirt habe, so müsse er diese Verfügung als bindend anerkennen^). —

3) S. Eigenbrodt, das Verhältniß der Gerichte zur Verwaltung im Großherzogthum Hessen mit Entscheidungen des StaatSralhS zu Darmstadt. Darmftadt 1840. §. I. 2. 4) Vergl. Zeitschrift für Recht und Gesetzgebung in Knrhessen. Heft 1. Kassel 1836. S. 236—241: Regierungs handln« gen. An- fechtung derselben im Rechtswege. Gemeinden ic. Annalen des Advocaten-VereinS in Hannover. Reue Folge. Erster Band. Nr. XXXI: über das Verhältniß polizeilicher Anordnungen zu dem Civilrechte rc. Von Advocat G ö t t i n g zu Hildesheim. S. 407—422. (Kritische Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft. Jahrg. 1847. Bd. ll. S. 1113.) Flach, Ent« scheidungen des Herz. Nass. Oberappell. Ger. in Wiesbaden. Th. 2.

332 Bernerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte rc. ES stehe dem in seinem Rechte vermeintlich gekränkten Privaten bann nur zu, entweder an die der Polizeibehörde Vorgesetzte höchste Stelle Recurs zu ergreift«, oder im Wege der Entscha- digungSklage Ersatz für feint im Interesse des öffentlichen Wohls verletzten Privatrechte zu verlangen. 3) Der Großherzogl. Kreis- rath habe in vorliegendem Falle über einen seinem polizeilichen Wirkungskreis angrhörigen Gegenstand verfügt. 4) Wenn das Großherzogl. Ministerium dem Kläger den Nachweis eines pri- vatrechtlichen Titels Vorbehalte, so könne hier nur der Nachweis eines Rechts verstanden werden, nicht aber die Darlegung jedes, nur factischen, überhaupt aus Rechtsschutz Anspruch habenden Verhältnisses. Nach dem Sinn der Ministerial-Berfugung solle der frühere Besitz, insofern daraus erworbene Rechte resultiren, z. B. Usucapion, dem Oberappellanten, falls er sie in petitorio Nach- weisen könne, auch gesichert bleiben und sei hiernach Kläger in concreto ni^t einmal auf Entschädigungs-Klage beschrankt. B. Gießen 1844. Nr. XXIV. S. 161^—167: B eiträge zur Fest- stellung des U n t e r f ch i e d s z w i s ch e n Justiz- u n d Ver- waltungssachen. Th.3. Gießen 1853. Nr XV11I.S 147—16«: Weitere Beiträge zum Unterschied zwischen Justiz- und VerwaltungSsachen.

Literarische Anzeigen

Literarische A«zeigeu.

G. Gerau (großh. hkss. Hofgerichts-Rath a. D. in Darmstadt): über richterliche Bcstätigl ng der Erwerbstitel des Eigen- thums und Pfandrechts an Immobilien. Ein Beitrag zur richtigen Behandlung und Bcurtheilung derselben. Gießen 1854. Ferber'sche Universitäts-Buchhandlung (E. Roth). Die Schrift des Herrn G will dem Richter eine erschöpfende Anlei- tung geben, wie er sich bei Bestätigung von Berträgen über Grundeigen- thum zu verhalten habe, um einerseits die Interessen der Contraheuten in allen Beziehungen gehörig zu wahren und dadurch Prozesse zu verhü- ten, andererseits aber sich selbst gegen Regreßansprüche zu sichern. Der Verfasser zählt zu dem Ende, nach Vorausschicken einiger geschichtlichen Bemerkungen über gerichtliche Auflassung, deren Grundprincip und spätere Vertretung durch gerichtliche Bestätigung und Eintrag der Contracte in das Grundbuch, die Voraussetzungen zur Rechtsbeständigkeil der Verträge auf. unterzieht sie in si'ner Awzahl von Paragraphen ekner fpeciellen Be- sprechung. ve> breitet sich sotann über die Form der richterlichen Bestäti- gung, spricht sich hieraus über die Verantwortlichkeit des bestätigenden Richters und der Ortsgerichte aus und beantwortet zuletzt dte Frage: ob der Staat für den Schaden haftbar sei, rvelcher durch grobes Versehen des Richters bei Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Dritten ver- ursacht werde? ' . Man kann ^dem Verf^fer das Zeugniß nicht versagen, daß er mit. vielem Fleiße die Materialien zu feiner Schrift zusammengetragen und alle Puncte: worauf der 'Richter bei Bestätigung der verschiedenartigen Verträge über Immobilien sein Augenmerk richten soll, berücksichtigt hat. Auch hat die Schrift insoferne ihren Werth, als sie dem noch ungeübten Richter ein zweckmäßiger keitfaden für den in ihr behandelten wichtigen Theil seiner amtlichen Thätigkeit ist. Außerdem gereicht es dem Buche zur Empfehlung , daß einige Canlroversen, witche sich in dieser Materie darbieten, gelegentlich kurz mitbesprochen worden sind. Es gehört dahin namentlich die Beantwortung der Fragen: Ist der Käufer vor gerichtlicher Bestätigung des Kaufvertrags zur Zahlung des KaufgeldS verbunden? (S. 32 ff.) Ersetzt gerichtliche Bestätigung die Tradition des VertragS- objectes? (S. 39.) Hat ein conventioneUes Privatpfandrecht gegen den

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Literarische Anzeigen. dritten Besitzer der verpfändeten Sache, welche in Folge richterlich bestä- tigten ErwerbtitelS auf denselben übergegangen ist, Wirksamkeit? <.<£.48 ff.) Enthält die Verzichtleistung einer Frauensperson auf das ihr wegen Aus- zugs- oder sonstiger auf einem Gute haftender Prästalionen vor späteren Gläubigern zustehende Vorzugsrecht zu Gunsten dieser Gläubiger eine In- tercessio» und muß die Frauensperson zu dem Ende ihren weiblichen Rechtswohlthaten entsagen? (S. 112 f) Zst zu der vom Manne beab- sichtigten Veräußerung eines in der Ehe erworbenen Jmmobile's der Eon- sens der Ehefrau erforderlich? (S. 144 f.) u. s. w. Es wird daher die Schrift, wenn sie auch für den vorsichtigen, erfahrenen Richter gerade kein Bebürfniß ist, doch immer ihren Nutzen haben und wohl in die Hände vieler Praktiker kommen. Man stößt übrigens in dem Buche öfters auf Wiederholungen, welche zum Theil in dem Bestreben des Verfassers, sich möglichst deutlich zu machen und auf erhebliche Puncte eindringlich die Aufmerksamkeit zu len- ken. zum Theil aber auch in der, eine etwas zu große Zersplitterung des Stoffes mit sich führenden Anordnung des Ganzen ihren Grund zu haben scheinen (S z. B. S. 26—28. 60 ff. 66. 128. vergl. mit S. N7; S. 104. vergl. mit S. 205; S. 108. vergl. mit S. 161 ff. u. S. 81; vergl. überhaupt Abschnitt 4. u. S. mit Abschnitt 6) Sonst hat Res. zu erheblichen Ausstellungen keine Veranlassung gefunden. Nur möge hier noch bemerkt sein, daß über die Constiluirung und Functionen der im Großherzogthum Hessen in neuester Zeit eingeführten Ortsgerichte gleich im Anfänge bei ihrer ersten Erwähnung für die nichthesfischen Ju- risten etwas Näheres hatte mitgecheilt werden sollen, — und daß dem Verfasser, soviel den 8len Abschnitt seiner Schrift betrifft, zwei gediegene Aufsätze von Schwarze: über die Verpflichtung des Richters zum Er- sätze veS durch Verletzung seiner Amtspflicht entstandenen Schadens (in der Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung zunächst für Sachsen. N. F. Bd. XI. S. 113 ff. und Bd. XII. S. 280 ff.) entgangen zu sein scheinen. $.

ICF“ Glückt Commentar 45. Bd. In derPalm'schenVerlagsbuchhandlung in Erlangen erschien so eben und ist in allen Buchhandlungen vorräthig: Glücks

fortgesetzt vom Hofratb und Professor Dr. E. Fein. 45. Bd. gr. 8. geh. I Thlr. 12 Ggr. Subscrpreis. Auch unter dem Titel: Fein, vr. E. Das Recht der Codicille. 3te letzte Abchlg. (Ite—3te Abthlg. 3 Nthlr) Den verehelichen Besitzern dieses Werkes, welche sich diese «eue Fortsetzung noch nicht angeschafft haben, steht der 44fU u. 45ste Bank zur näheren Einsichtnahme zu Diensten.

Literarische Anzeigen. Bei G. Hempel in Berlin erscheint: Dir neurrr bürgerkche Gesetzgebung Preußens. Sammlung der sämmtlichen seit dem Erscheinen des Allgem. Landrechts (1794) ergangenen, das Privatrecht betreffenden, noch gültigen Gesetze und Ministerial-Erlasse, in Ver- bindung mit den Entscheidungen der höchsten Gerichtshöfe und den Ansichten der berühmtesten Rechtslehrer. Erster Band (1£ Rthtr.). Das Ganze wird 3 Bände stark und ist bis Schluß dieses Jahres bestimmt beendet.

Bei Friedrich Andreas Perthes in Gotha ist erschienen: Versassvagsgeschichte der deutschen Freistädte im Anschluß an die Verfassungsgeschichte derStadt Worms. Zwei Bände, br. gr. 8. Rthlr. 5. 10 Sgr. In unserem Verlag ist erschienen und in allen Buch- handlungen zu haben: Archiv für praktische Rechtswissenschaft. Herausgegeben von vr. Ehr. F. Etvers in Kassel, den HofgerichtSräthen M. Schäffer und vr. E. Hoffman» und vr. Seih in Mainz. Erstes Beilageheßt. Inhalt: Commentar über das Großher^oglich Hessische Gesetz vom 19. März 1853 bezüglich der Verjährung der per- sönlichen Klagen, mit vergleichender Rücksicht auf fremdes und deutsches gemeines particulares Recht. Ein Beitrag zur Ver- jährungskehre von Dr. Wilhelm Müller, Oberappellations- gerichtsrath zu Darmstadt. br. U Sgr. oder fi. 1. Ls kr. Vorrede. Einer unserer ersten juristischen Coryphäen, von Savigny, sagt unter Bezugnahme auf Cassi odar's (Var,. V, L7.) Ausspruch „l'ri-

Berichtigung

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Literarische Anzeigen. cennalis autem humano generi patrona praescriptio"; die Klagen- verjährung gehöre unter die wichtigsten und wohlthäugsten Rechtsinstitute — und gewiß mit vollstem Rechte! Allein eine vieljährige Erfahrung lehrte, daß die gemeinrechtliche dreißigjährige Verjährungszelt für gar manche Fälle allzulange sei, und die wohlthLtigen Folgen , welche di^eS Institut zu äußeren vermag, beeinträchtige. Darum erschienen auch, nach dem Vorgänge fremder Gesetzgebungen, insbesondere des Französischen Code, civil und seiner selbstständigsten Nachbildungen, des Eardinifchen Code civile und des Holländischen burgerlijk Wetboek, in neuester Zeit in mehreren deutschen Staaten, wie in dem Königreiche Preußen, Würtemberg» im Kurfürstenrh um Hessen, im Herzogthum Nassau und Sachsen-Meiningen besondere Gesetze. welche für die dafür geeigneten Verkehrsfälle eine entsprechendere kürzere Verjäh- rungszeit bestimmen. Ein?m gleichen Grunde verdankt auch das Großherzoglich Hessische Gesetz, welches in der vorliegenden Abhandlung commentiri ist, seine Entstehung. Doch geht das. letztere noch weiter, als die vorgenannten deutschen Particulakgesetze. indem es für die Verjährung aller aus Obli- gationen entspringenden Klagen Bestimmungen gibt, und zugleich die rele- vanten-, bezüglich der Voraussetzungen und Wirkungen der Klagenverjah- rüng auf dem Gebiete des gemeinen Rechts entstandenen Controversen zu schlichten sucht, In der Einleitung find bereits die Gründe, welche den Verfasser zur Erläuterung dieses Gesetzes bestimmten, sowie die Aufgabe, welche er sich hierbei versetzte, naher bezeichnet, und er braucht wohl kaum erst noch zu versicheren, daß er redlich um deren gehörige Lösung bemüht war. einge- denk des Satzes: ,,the two niost cngaging powers of an author are to tnake new things familiär , and jumiliur t hin ge newj* Marburg, im September 1854. E l w e r t 'sche NniverMs-Kuchhandlung. --*.. Es wird gebeten, im Aufsatz Bd. II. S. 45 fg. die nacherwähnten Zrrthi'uner zu berichtigen: Seite 48 Zeile 3 u. u. ist zu lesen: 1841 (statt 1(541). — 48 — 7 v. o. lies: condictio statt conditio. — 48 — 5 v. u. 3) (statt 4). - — 49 — 5 v. o. ist hintek bas Wort Schale zir setzen: 4). — — — 8 von oben ist nach den Worten: „Belege der" einzurücken: „wie geneigt sie sind, unter Beiseil- setzung des rigor juris Übereinkünften die Wir- kung zuzuwenden, daß dadurch, soweit irgend thunlich, vollkommene Schadloshaltung der Pa- clscenten erzielt, gegen jegliche Bermögensmin» derung sie dabei als immer bewahrt erschienen. — — — 11 v. o.: c) statt e). — — — iZ v. o. Staat R. (statt StaatSk.) — — — 18 v. o. lieS: 4) statt 5).

Die Lehre von der Litisdenuntiation : Erste Abtheilung Fuchs, Dr. Carl, Privatdocent zu Marburg

XV. Pit Lehre vo« der Litisdt»i»«1iatjo«. Von Herrn Dr. Iwr. Carl Fuchs, Privatdocent zu Marburg.

Erstes Kapitel. Allgemeine Lehren.

8- 1. Begriff und Einthetlungen. Änter Litisdenuntintion, Streitverkündigung versteht man im gemeinen Civilprocefle die Benachrichtigung von einem erhobenen Rechtsstreite, welche eine der darin befangenen Partheien an einen ihr im Falle des Unterliegens regreßpflich- tigen Dritten ergehen läßt und womit sie die Aufforderung ver- bindet, daß derselbe durch feine Theilnahme an jenem Rechts- streite ihr denselben gewinnen helfe').

1) G l ü ck, Commentar B. XX. S. 4Ü7; Bayer, Theorie deS Ci- vilprocesses (7. Aufl.) S. 54; Linde, Lehrb. § 112; Skchm id, Handb. des gem. deutschen Civilpr. I. S 159. Archiv für pra t Rechtewiffenschaft I*.

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Fuchs, die Lehre In der Begriffsbestimmung weicht das heutige Civilproceß- recht von dem Römischen ab. Während das erstere einem jeden Regreßbcrechtigtcn, ohne Rückstcht auf die Natur des dieserhalb zu Grunde liegenden Obligationsverhältniffes, die Besugniß zur Streitverkündigung an den Regreßpflichtigen einräumt, diese also überall da gestattet, wo der eine Strcittheil dasjenige, was er im Falle des Proceßverlustes an den Gegner zu leisten haben würde, von einem Dritten erseht verlangen könnte, kannte das letztere die Litisdenuntiation nur bei einer Gattung von Rcchtöstreitigkeiten, nämlich in denjenigen, deren Gegenstand die Abstreitung einer Sache oder eines Rechts an derselben bil- det, also in Eviktions proceffen (§. 2.), und hieraus folgt, daß nach Römischem Rechte die LttMeemniieetion nur an denjenigen erfolgte, welcher zur Eviktionsleistung verpflichtet war. Auch in Hinsicht des mit der Litisdenuntiation zu errei- chenden Zweckes Kitt zwischen dem heutigen Proceßversahren und dem Römischen Verfahren zur Zeit der klassischen Ju- risprudenz ein Unterschied hervor. Heut zu Tage beschränkt sich jener Zweck darauf, einen Beistand zum Obsiege im Rechtsstreite, zu erhalten und für den Fall des Proceßverlustes den demnächstige» Ersatzanspruch gegen Einreden zu sichern. Im Römischen Formularprozesse konnte dagegen die Streitverkündigung dem Regreßberechtigte« den noch viel wichtigeren Vortheil verschaffen, daß er aus dem Processe selbst ausschied, an seine Stelle der Regreßpflichtige trat und der nunmehr gegen ihn erfolgenden Condemnatorischen Sentenz Genüge leistete, eine» Vortheil, welchen das de« Rö- mischen Proceß beherrschende Princip der Stellvertretung im Rechtsstreite und der Procedurgang bei den Eviktionsklagen als »otiones arbitraris« ermöglichten (§. 11.). In unseren Quellen wird die Benachrichtigung vom Rechtsstreite zum Zwecke der BeistandSleistung, außer mit dem Ausdrucke litem denuntiare (welchen das gemeine Proceßrecht als speeifische Bezeichnung beibehalten und von welchem der

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von der Litisdenunliation. Benachrichtigende den Namen Litisdenuntiant, der Benach- richtigte den Namen Litisdenuntiat erhalten hat) oder litem --enunlisre 2), noch mit auctorpm laudare bezeichnet z). Neuerdings gebraucht man diese letztere Bezeichnung nicht mehr synonym mit der Litisdenuntiation, sondern ohne allen Rückhalt an unseren Quellen gleichbedeutend mit der nueloris nominatio4), während die älteren Proceffualisten streng die

2) So meines Wissens in einer Stelle, kr. LA. §. 2. de evict. 21 , 2. 3) Fr. 6. §. 5. de a. e. v. 19, 1; fr. 63. §. 1. de evict. 21, 2; . c. 7. 14. eod. 8, 45. Laudare bedeutet nach altrömischem Sprach- gebrauchs so viel als appellare, Gellius N. A. U, 6; Macrobius Saturn. VI, C. 7. Bgl. Casp. Caballimis a Cingule (der anonyme Name von Molinaeus) Tract. de evictionibus (im träctatus tractatuum, Vevetianer Ausgabe von 1584, F. VI.) »ddit. nov. ad §. 1; Callelius (Caillct, Professor.zu Poitou gegen das Ende des 16. Jahrhunderts) Coinment. ad tit. Cod. de evictionibus (in Meermanni thesaurus' iur. c!v. T. II. 309 - 358) ^raek n. II; JSoodt, Comm. ad Dig. 21, 2. (opera omnia, Eöl.r 1732. p. 359 i. k.); Glück I. C. p. 407. Auctor ist der Vor- gänger im S3tp^t ktnes Rechtes, is a <juo ms in nos transiit, (fr. 175. §. 1. de reg., iur. 50, 17.) mit der Nebenbedeutung, daß er zufolge der Natur des den Rechtsübergang vermittelnden. Rechts- geschäfts für die Wirksamkeit des übertragenen Rechtes zu garan- tiren hat. Vgl. Puch t a's kleine civilistische Schriften S. 35. und Müller, Lehre von der Eviktion S. 23. 4) Bayer l.c. p.60; G en sler im Arch. f. c. P.Bd.^I V. S. 179; Linde I. e . §. 117 ; Vangerow, Lehrb. I. §. 332. Anm. 3. Bayer irrt, wenn er a. a. O. behauptet. der Abdruck auctoris laudatio werde in den Quellen auch einmal, im kr. 63. §. 1. de evict. 21. 2. für die Streitverkündigung gebraucht. Meines Wissens bedeutet er überall (vgl. die in der vorigen Note cit. Stel- len) nur diese letztere.

22*

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Fuchs, die Lehre auctoris laudatio, als synonym mit der lilis denuntiatio, der auctoris nominatio gegenüberstellcn °). Früher hat man die LitiSdenuntiation verschiedentlich ein- getheilt"). Man unterschied zwischen litis 'denuntiatio ineideng und separat«, je nachdem sie heim Gerichte der Hauptsache wäh- rend deren Verhandlung, oder, ohne Verbindung mit dieser, ab- gesondert beim Forum des Litisdenuntiaten angebracht werde'). Allein diese Eintheilung erscheint deßhalb als verwerflich, weil vor ersolgter Eviktion der Litisdenuntiat noch gar nicht zum Ersätze verpflichtet ist '), was auch von anderwciten Rc- greßfällen gilt, da das Recht auf Ersatz des in Folge des Haupt- proccsses zu Leistenden immer die Beendigung dieses Hauptstreites zu seiner Geltendmachung voraussetzt. Ebensowenig besteht aber auch ein direkter, auf dem Wege des Prozesses erzwingbarer, Anspruch des Litisdenuntianten aus Assistenz des Denuntiaten im Haupt- processe (§. 12.), so daß unter keinem Gesichtspunkte ein vor dem Forum des Letzteren verfolgbarer Rechtsanspruch vor Be- endigung des Hauptstreites begründet ist. Will man dagegen mit Stever a. a. O. den Einthei- lungSgrund nicht in der Verschiedenheit des angegangenen Ge- richtes, sondern in dem formellen Verhältnisse der Streit-

5) Dgl. z B. Förster Proc. iud. cam. Tit. 59. p. 1124: ;Autoris laudatio nihil aliud est quam dicere titulum suae possessio- nis et autorem , unde quis causam habet, nominare. Lau- datio tamen autoris et nominatio inter se differunt. Autoris enim laudatio fit ab eo, qui rem suo nomine, nominatio vero ab eo, qui alieno nomine possidet, und Ummius Disput. XI, 6, 18. 6) Stryk, de litisdenuntiatione (Opera omnia, Frankfurt und Leipzig 1750. T. XI.) §. 5—7; £ o f mann, ReichsprariS §. 1018; Stever , diss. de litis denuntiatione, Rostock 1804. §. IX. 7) Berger Sei. disc. for. Tit. XIV. n. 6. 8) Pgl. c. 3. de evict. 8, 45.

von der Litisdenuntiation.

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Verkündigung zu der in der Hauptsache selbst vorgenommenen Par- theihandlung finden und von der lit. d. incidens da sprechen, wo fie ein Annexum z. B. des Exceptional- oder Replik-Libells bildet, während die Ut. d. separata den alleinigen Inhalt eines abgesonderten Libells ausmacht, so würde diese Unterscheidung in der That völlig nutzlos und müßig sein, weil eine solche rein formale Verbindung oder Absonderung für die Natur und die Wirkungen der Streitverkündigung ganz irrelevant ist. Eine andere Einteilung ist die in lii. d, mcessaria und voluntaria. Meiner Ueberzeugung nach gibt es keine noth- wendige Streitverkündigung (§. 3. sq.). Wäre aber auch dieser Unterschied gerechtfertigt, so würde et doch nur mate- riell die Eutschädigungsverbindlichkeit des Litisdenuntiaten, also den praktischen Erfolg eines etwaigen späteren, zwischen die- sem und dem, Denuntianten zu verhandelnden Rechtsstreites berühren, für die pro cessu alische Behandlung der Litisde- nuntiation im Hauptprocesse selbst aber von keiner Be- deutung sein. Ein Gleiches gilt von einer weiteren, früher üblichen Eintheilung in Iit. d. legalis und conveniionalis. Schließlich wird von den älteren Prozessualisten noch zwi- schen lit. d. iudicialis und exlraiudicialis unterschieden. Beide sind in ihrer Wirkung ganz gleich und der Vortheil der gericht- lichen Streitverkündigung für den späteren Regreßstreit, daß sich deren'Vornahme aktenmäßig erweisen läßt (§. 9.), kann einen hinlänglichen Grund zu einer besonderen Unterscheidung itid;t abgeben. Deßhalb stehen auch mit Recht die neueren Processuallsteu von allen jenen Eintheilungen ab.-

8- 2. Fälle, worin die Litisdenuntiation Statt findet.

Die Grundsätze des Römischen Prozeßrechtes über Litis- denuntiation finden stch der großen Mehrza )l nach im Pan-

342

F uchs, die Lehre dektentitel 6« ovietionibus et 6uplso stipulatione (XXI, 2.) erörtert, und die Lehre von der Eviktionsleistung ist, ihrer ge- schichtlichen Entwicklung entsprechend, von den Compilatoren mit der Lehre vom Kaufe in Verbindung gebracht. Grade das Kaufgeschäft ist es, bei welchem die Verbind- lichkeit des Verkäufers zur Eviktionsleistung einen wesentlichen Bestandtheil des Contraktes bildet, indem sie für den Käufer das einzige Sicherungsmittel gegen die Nichterfüllung der dem Verkäufer in Überlassung der Sache zu beständigem Besitze obliegenden Verpflichtung abgiebt und solchergestalt die innere Verschiedenartigkeit der beiderseitigen Leistungen (Eigenthums- übertragung des Kaufpreißes und Be sitz Übertragung des Kauf- gegenstandes) dem praktischen Erfolge nach ausgleicht °). Dcßhalb ist die emtio venditio in Hinsicht der Eviktions- leistungsverbindlichkeit der Typus auch für solche obligatorische Geschäfte geworden, welche eine Verpflichtung selbst zur Ei ge n-

9) Diesen im Wesen deö Kaufcontrakts begründeten inneren Zusam- menhang erkennen auch die Quellen an: kr. 66. pr. 6« contr. eint. 18,1: in vendendo fundo quaedam, etiamsi non condi- cantur, praestanda sunt, veluti ne fundus evincatur etc.; c.6. de evict. 8, 45: non dubitatur, etsi specialiter venditor evictionem non promiserit, re evicta ex emto competere actionem; fr. 1. pr. de rer. perm. 19, 4. 3 u jit n ia n selbst nennt in e. 2. §. 5. de vet. iure en. 1, 17. zur Rechtferti- gung der in den Pandekten der Lehre von der Eviktion hinter der vom Kaufe angewiesenen Stellung die Klage aus der duplae stipulatio, quae de evictionibus proposita est, quasi pedi- sequa emtionis et venditionis ; vgl. eonst. de conf. Dig. §. 5. UNv eonst. de cone. Dig. §.4. (<appendix, ministra venditionis). Vgl. Frantzke, Comm. ad tit. D. 21, 2. n. 189. Inter volun- tarias (causas praestationis evictionis) palmarium locum tenet emtio venditio, cui naturaliter et quidem principaliter et potissimum evictionis praestatio tamquam proprietas quae- dam inest; Savign y, System NI. S. 358. n. b.

. von der Litisdenuntiativrr. 343 thum-Übertragung begründen, z. B. Tausch und datio in solutum1 ft). Schon aus der der Lehre von der Litisdenuntiation in unfern Quellen angewiesenen Stellung läßt fich ein Grund dafür entnehmen, daß dieselbe nach Römischem Rechte in Eviktionsfällen stattgefundenhatt Mit Gewißheit ergibt sich dich aber daraus, daß die Verpflichtung des Käufers zur Streit- verkündigung an den Käufer einen Bestandtheil der Stipu- lationSfvrmel ausmachte, in welcher fich der Elftere noch be- sonders die Haftung pro evictione versprechen ließ"). Daß aber nur in Eviktionsfällen die Streitverkündigung im Römischen Processe stattgefunden hat, beweist die synonyme Bezeichnung auctoris laudatio l%) und der Umstand, daß ihrer lediglich bei solchen Rechtsstreitigkeiten Erwähnung geschieht, welche eine Eviktion begründen. Nur denjenigen Klagen ist diese letztgedachte Wirkung beizumessen, welche auf Entziehung einer Sache aus der Dispo- sitionsgewalt des Besitzers oderauf eine Beschränkung dieser Dispo- sttionsgewalt in Folge eines collidirenden, stärkeren Rechtes an der Sache abzielen. Das specifische Merkmal der Eviktion ist deßhalb die definitive, jede Aussicht auf die Rückkehr des entzogenen Habens ausschließende Entreißung , es mag sich 10) 6. 1. de rer. perm. 4, 64. (ad exemplum ex emto actionis); c. 4. de evict. 8, 45: si hoc (praedium pro soluto datum) iure fuerit evictum, utilis tibi actio contra debitorem competit. Nam huiiismodi contractus vicem emtionis obtinet; fr. 24 prf de pign. act. 13, 7; fr. 4. $• 31. de doli m. exc. 44, 4. 11) Fr. 20. §.2 h tz. 21« 2 Hierauf sind auch in fr. 37. §.2. eod. die Worte: si modo omnia facit emtor, quae in stipulatione con- tinentur zu beziehen. Vgl. Potkkr ad h. 1. und Glück 1. c S. 290. n. 45. 12) Auctor und auctoritas beziehen fich grade auf die Haftung für Eviktion, Paulus Ree« Scnt. U. 17. §. 1. 3; fr. 4. pr. 76. de ev. 21, 2. 13) Müller 1. c p. 89 sq 296.

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Fuchs, die Lehre diese nun in positiver Entwindung der Sache oder negativ darin kund geben, daß dieß stärkere Recht die Wiedererlangung der Disposition über die Sache oder die Ausübung des Realrechts (in Folge absolutorischen Erkenntnisses) unmöglich macht"). Dem Kreise der eine Eviktion begründenden Klagen können nur »etionos arbitrarias angehören, weil nur bei diesen die Entziehung der Sache durch Richterspruch in dem »rdilrs- lus zu Tage treten kann, von den aotiones drditrarias aber wiederum nur solche, bei welchen zugleich dieß arbitrium auf einer Anerkennung des stärkeren dinglichen Rechtes des Evin- cente» basirte, wodurch jener Entziehung der Charakter einer definitiven Entwindung gegeben wird "). Hiernach gehören hierher alle dinglichen Klagen, vor. Allem die rei vindicatio und actio Publiciana, sodann die hereditatis petitio, die actio negatoria und confessoria1 •) und die actio Serviana (insofern das Pfand nicht ausgelöst wird)").

14) Pomponius in fr. 16. §. 1. I>. t 21, 2: Duplae Stipulatio com- mitti dicitur tunc, rura res restituta est petitori vel damna- tus est litis aestimatione (die Eviktion durch positive Entziehung in ihren beiden möglichen Erscheinungsformen Lei der actio arbi- traria) vel possessor ab emtore conventus absolutus est (die negative Form der Eviktion). 15) Vgl. kr. 35. de a. e. v. 19, 1: licet enim stipulatio de evictione non committatnr, quia non est de iure servitutis in rem actione pronuntiatum. 16) Bei einem Rechtsstreite über Servituten wird die Eviktion sich darin äußern, daß die Ausübung der affirmativen Servitut dem Sieger gestattet wird, und hinsichtlich der negativen, daß der Besiegte keine mit dem Rechte des Siegers unverträgliche Handlung vornimmt. 1?) Fr. 10. 34. §. 3. 35. 39. §. 5. 46. pr. §. 1. 49. 62. §. 3 65. 66. pr. b. t. 21, 2; fr. 66. pr. de contr. erat. 18, 1; c. 1. 23. de ev. 8, 45.

von der Litisdenuntiatiom

345

Von den persönlichen Klagen begründen eine Eviktion diejenigen, bei welchen ihrer Natur und ihrem Zwecke Mch über ein Recht an der Sache mit entschieden werden kann, nämlich die Theilungsklagen , und die rescissorischen Rechts- mittel, welche in rem gegen den dritten Besitzer wirken, in- sofern hier zugleich die Vitiosttät seines Rechtes an der Sache mittelbar mit entschieden wird, in welchem Falle er dieselbe grade so, wie in Folge einer Eigenthumsklage, verliert, z. B' die restitutio in integrum in Ausnahmsfällen 19),

18) Fr. 1. fin. reg. 10, 1. (finium regundorum actio in personam est, licet pro vindicatione rei est); fr. 1. §. 1. fam. herc. 10, 2; €. 10. b. t. 8, 45; fr. 34. §. 1. h. t. 21, 2. Der Schlußsatz dieser Stelle: quia non intereat, quo genere iudicii evincatur, ut roihi liabere non liceat, will nur soviel sagen, daß für die Begründung der Eviktion das Endziel, nicht die Art der Klage (ob dinglich oder persönlich) entscheidet. Vgl, Calletius 1. c. ad I. 7. c. 8. n. 7; Schn It ing notae ad h. 1.; Müller 1. c.'p. 313 n. 9. 19) Fr. 39. pr. 66. §. 1. h. t. 21, 2; fr. 15. de min. 4, 4. Vgl. Savigny, System VII. S. 270 ff. Aus dem angegebenen Grunde - ist auch die actio quod metus causa hierher zu rechnen, indem die frühere Restitutionsprocedur für manche wichtige Fälle in eine feste Klagform übergegangen ist; vgl. Savigny 1. c. §. 316. 320. 330. Müller a. O. zählt außer jener Klage noch -aS interdictum quod legatorum hierher, jedoch mit Unrecht, weil der Erbe dem mit diesem Rechtsmittel Belangten eine cautio de restituendo leisten muß, fr. 1. §. 16, 18. fr.2. §. 1, 3, 4. h. t. 43, 8» von einer definitiven Entziehung also nicht die Rede sein kann. Ebenso halte ich dessen Ansicht, daß die Römischen Juristen auch die Haftpflicht für verkaufte Forderungen nach den Grundsätzen über Eviktion beurtheilt hätten (a. a. O. §. 22), für unrichtig. Wenn auch der Begriff der evictio über sein durch den Wortsinn bestimmtes Gebiet der Abstreitung der körperlichen Sache mittelst der Eigenthumsklage hinaus auf Servituten ausgedehnt worden tst, so fand dieß seine Rechtfertigung darin, daß diese Rechte nnmittel-

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Fuchs, die Lehre Der Litiödemmttatton wird nun in unfern Quellen gedacht sowohl bei einer Eviktionsklage im Allgemeinen und ohne deren nähere Bezeichnung20) als auch bei einzelnen Kla-

bar »ab selbstständig, wie das Eigettthum, die körperliche^Sache er- fassen, weßhalb auch bei Servituten von einem quasi dominium, iuris dominium, quasi possessio, iuris possessio, usucapto ser- vitutis, von einer iuris vindicatio und in rem (corporalem) actio gesprochen wird. Wie die Anerkennung des Eigenthums dem drit- ten Besitzer gegenüber die Entziehung der völligen Dispositions- gewalt über die Sache zur Folge hat, so verleiht das Servitutrecht eine partielle Herrschaft über dieselbe, und demgemäß wird die Disposition beschränkt entzogen. Dagegen ist den Römischen Juristen die Anschauung von dominium, possessio, vindicatio obligationis völlig fremd, weßhalb sie auch'beim Pfandrechte als einer obligatio rei niemals von einer iuris oder quasi possessio reden und keine Ersitzung des Pfandrechtes statuiren. Wie streng sich dieselben au den Rechtsbegriff der Eviktion halten, ersieht man auch daraus, daß sie eine solche beim Pfandrechte nur dann aner- kennen , wenn deffe» Gegenstand eine körperliche Sache ist, indem nur in diesem Falle die Pfandklage alS^eine actio in rem sich darstellt und auf Entreißung der Sachs selbst abzielt. Die Auf- nahme des von der Haftpflicht des Verkäufers eines, nach unserem Sprachgebrauch-, zweifelhaften oder schlechte« Ausstandes (nomen, quale est) handelnden fr. 14. §. 3. in den Titel de evictio- nibus, welches paffender im Titel de actione vel bereditate vendita 18, 4. hinter fr. 4. und 5. si seinen Platz gefunden hatte, kann nicht zu der Annahme einer analogen Behand- lung gänzlich verschiedener Rechtsverhältnisse berechtigen , und ein Gleiches gilt von der auf einem allgemeinen Principe beruhenden Uebereinstimmung darin, daß beiden Rechtsvorgängern, dem Auktor und dem Cedenten, Einreden aus der Person des Successors und CeffipnarS nicht schaden. Vgl. auch Mühlenbruch, Cession (3. Aust.) 8- N- 184. 20) So z. B. in kr. 30 §. 1. 62. 8- 1- h. t. 21, 2; 1. 8. 9. eod. 8, 45; fr. 49. pr. de iud. 5, 1; fr- 85 §. 5 de v.^.o.zi5, 1.

von der Litisdenuytiation.

347

gen, wie bei der Eigenthumsklage2'), bei der actio con- fessoria**} und bei der Pfandklager»), also überall bei solchen Rechtsmitteln, die eine Eviktion begründen. Auf dieß Gebiet beschränken sie auch die Processualisten bis in das 17. Jahrhundert 24). Erst seit der zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts 2S) findet sich die Litisdenuntiation auf andere, als in der Eviktions- pflicht .^begründete, Regreßfälle ausgedehnt, und seitdem haben sich die späteren Processualisten mit der Praxis hierfür entschie- den, und es herrscht eine Meinungsverschiedenheit nur darüber, ob sin andern als Eviktions-Fällen die Litisdenuntiation eine Bedingung des Regreßanspruches, also nothwendig oder nur rathsam fei26).

21) Fr. 59. h. t. 21, 2; c. 14 17. 20. eod. 8, 45. Hierher gehört auch^ wohl die c. l. Uv per. et coram.r.v.4, 48. wegen der Schluß- worte : si — contra emtorem pronuntiatum est, welche auf die bei der re! vindicatio vorkommende pronuntiatio (secundum actorem oder contralreum) sich beziehen, vgl. kr. 8. §. 3. de reb. eor. 27, 9 und fr..'11. §. 3. de iurei. 12, 2, obwohl jener Ausdruck auch auf eine andere arbitraria actio paßt, z. B. die Servitutenklage, vgl. kr. 35. de a. e. v. 19, 1. Grade wie bei der rei vindicatio findet sich die Litisdenuntiation auch der der vindicatioriibertntis, der quaestio status erwähnt, v. 18. 21. h. t. 8, 45. 22) Fr. 49. h. t. 21, 2. 23) C. 23. h.Jt 8, 45. 24) Vgl. z. B. Förster und Ummius 11. cc. Auch die älteren Zivilisten, wie Cujaz. Donell, Voet n. A. sprechen von der Streit- verküudigung nur in Eviktionsfällen. 25) Mevius Dcc. II. dec. 289 Martini Comra. for. tit. 14. pr. li. 3 4. Leyser Med. sp. 241. n. 1 sq.; Böhmer Cona. et dec. II. P. 2. dec. 1254. n. 3. 26) Vgl. einerseits Claproth Ord. Proc. §. 461; von Gönner Erörterungen Nr. 39 und Handbuch 1. Nr. XVI1. §. 2-3;

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Fuchs, die Lehre 8- 3. F o r t s e tz u n g. Meines Erachtens ist die Streitverkündigung in allen Fällen, worin fie Statt findet, mithin auch in Eviktionsfällen nur rathsam und nicht nothwendig, indem ihre Vornahme den Regreßanspruch gegen den dritten Ersatzpflichtigen nicht be- dingt. ; Bei Begründung dieser Ansicht beginne ich mit den Eviktionsfällen als dem ursprünglichen Gebiete der Litisde- nuntiation und fasse hier dasjenige Rechtsgeschäft ins Auge, welches im Römischem Rechte für alle anderen onerosen, ein Recht übertragenden Geschäfte den Typus in Bezug auf Be- gründung der Eviktionsverbindlichkeit bildet, das Kaufgeschäft. Hierbei wird es nöthig sein, etwas näher auf das Wesen der Hauptverbindlichkeit des Verkäufers einzugehen und die innere Verschiedenheit der wegen Nichterfüllung derselben dem Käufer im Römischen Rechte eingeräumten Rechtsmittel zu er- örtern. Bekanntlich geht bei dem Kaufgeschäfte die Absicht der Contrahenten dahin, Eigenthum an dem Kaufobjekte zu über- tragen bezw. zu erwerben, und eine Uebereinkunst, daß Eigen- thum nicht übergehen solle, würde, als dem Zwecke-des Rechts- geschäfts zuwiderlaufend, dieses selbst zu nichte machen. Mit jener Abstcht coincidirt jedoch nicht die Verbindlichkeit des Verkäufers, indem derselbe nicht Eigenthumsübertragung, rem dare emtorl, sondern lediglich lleberlieferung der Sache zu eigen- thumsmäßigem Besitze zu leisten hat. Er ist nur verpflichtet, praestare rem (i. e. tradere) eamque emtori habere licere27). Mühlenbruch, Session S. 626 n. 193; Linde 1. «:. §. 112. n.5, und andrerseits Ge n s i e r imArch. f. c. P. IV. S. 183—184; Du ntze ebendaselbst X. S 362 ff.; Bauer 1. e. P.55; Schmid Handbuch 1. S. 163 ff.; Fischer. Lehre von der Streitverkündi- gung S. 69. 27) Fr. 11. H. 2. 30. §. 1. de n e v. 19, 1 ; fr. 25. §• 1. de contr.

von der Litisdenuntiation. 349 Dem Käufer darf, wenn der Verkäufer seiner Verpflichr- ung ledig sein soll, die Sache nicht aus einem Rechtsgrunde abgeholt werden können, und eine bereits erfolgte Tradition des Kaufobjekts gilt für nicht obligationsmäßig geschehen und fok- geweise für gar nicht erfolgt, wenn ein Dritter aus einem Rechtsgrunde die Sache dem Käufer siegreich abgestritten hat»«). Eben wegen dieser Qualification des dem Käufer zu be- schaffenden Besitzes muß der Verkäufer von vorn herein diesen frei (vaeua possessio) übertragen und alle Hindernisse unge- störter und unstörbarer Disposition beseitigen2 »), z. B. die Sache von dem etwa vorhandenen Pfandnexus befreien. Erfüllt der Verkäufer seine oben charakteriflrte Verbindlich- keit zur Uebertragung freien Besitzes nicht, so ist er dem Käufer zur Leistung des Interesse verhaftet, er m\\§ praestare rem habere lieere. Hierdurch wird zur Sicherung des Käufers die Lücke ausgefüllt, welche zwischen der dem Kaufe zu Grunde liegenden Absicht der Kontrahenten und der beschränkteren Verbindlichkeit des Verkäufers besteht. Ein solches rem non habere lieere ex causa emtionis, welches die Basis dieser Entschädigungspflicht bildet, ist, dem Wesen der Obligation des Verkäufers entsprechend, alsdann vorhanden, wenn zur Zeit des Contraktsabschlusses auf Seiten eines Dritten ein Rechtsgruud als Grundlage eines Anspruches existirt, dessen Verfolgung dem Käufer den fortdauernden Be- sitz der Sache entzieht, eines Anspruches also, der stärker ist

emt. 18, 1 ; fr. 8. de evict. 21, 2; fr. 188. pr. de verb. sign. 50, 16. 93gl. Gocddacus ad N 1. und ad fr. 71. pr. eod. tit.; Savigny, System IV. S. 101. n. f. 28) Fr. 3. pr. de a. e. v. 19, 1: Ratio possessionis, quae a venditore fieri debeat, talis est, ut, si quis eam possessio- nem iure avocaverit, tradita possessio non intelligatur. Vgl. Savigny, System 111. S. 358. n. b. 29) Fr. 2. $. 1. 52. §. 1. de a. e. v. 19, 1 ; e. 5. de eviet. 8, 45.

350

Fuchs, die Lehre als der Schutz, welchen der Käufer aus seinem Rechtstitel, als Singularnachfolger des Verkäufers, zu entnehmeu vermag. Die Verfolgung eines derartig beschaffenen Anspruches kann entweder außergerichtlich oder gerichtlich — durch Geltendma- chung im Proecffe — erfolgen. Wird in letzterem Falle durch Erkenntniß jener Anspruch anerkannt und realiflrt, so ist die Sache dem Käufer evincirt, mag dieser nun als Verklagter in Folge der Sentenz (im Römischen Formularprocesse dem arbitratus iudicis gehorchend) dieSache selbst herausgeben oder (nach der nämlichen Procedur) die litis aestimatio dem Kläger entrichten, oder mag er als Kläger mit seiner Klage auf Herausgabe der ihm vom Verkäufer tradirten und nachher in den Besitz des Dritten gekommenen Sache wegen des stärkeren Rech- tes dieses letzteren abgewiisen werden'"). In beiden Fällen ist der Verkäufer dem Käufer zu voller Entschädigung, quanli iuterest, rem non eviotam luisse oder rem Kaders lioere, verpflichtet. - Zur größeren Sicherheit und um der Schwierigkeit in Liquidation und Nachweisung des Schadens überhoben zu sejn *'), war es eine allgemein verbreitete Sitte, daß sich der Käufer wenigstens beim Ankäufe werthvollerer Gegenstände") vom Verkäufer für den Fall der Eviktion das Doppelte des Kaufpreißts als Entschädigungssumme stipulirte ^').

30) Fr. 16. §. 1. de er. 21, 2. Vgl. Calktius 1. >'. ad lege» 7. 8. 11. c. 3. (bei Meermann p. 332 »q. 335.); Glück l. <°. p. 172. 31) Fr. 11. de »lip. praet. 46, 5; §. 7. J. de reell. »1>1. 3. 15; Seneca de benef. III, 6. 32) Fr. 37. §. 1. de ev. 21, 2. 33) Fr. 31. §. 20. de aed. ed. 21, 1: Quia assidua est duplae sti- pulatio , idcirco placuit, eliam ex emto agi posse, si duplam venditor mancipii non caveat: ea enim, quae sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei indiciis debent venire. Vgl. auch fr. 11. §. 14, 15. de a. e. v. 19, 1. und Varro de re rust. II. 10. § 5.

von dor Litisdenuntiation.

351

Auch kamen Stipulatione» in Folge besonderer Convention der Contrahentcn auf das triplum und quadraplum»4), und ebenso, insbesondere bei geringfügigeren Kaufobjekten, auf das simplum»») oder auf das einfacheJntcresse, quantiinterest* * 3»), vor. Diese Sitte der stipulatio duplae hatte ihren Entstehungs- grund höchst wahrscheinlich darin, daß demjenigen, welcher eine ros mancipi ohne nachfolgende mancipatio oder eine, res nec mancipi kaufte, dieselbe Sicherheit im Fall« der Eviktion durch Partheiübereinkunft verschafft werden sollte, wie str der Käufer, der die ros mancipi durch Mancipatio» übertragen erhielt, nach dem Zwölftafelgesetz« und nach deffe« wissenschaftlicher Fortbildung ohne besondere Stipulation beim Nachweise genoß, daß der Verkäufer das Eigenthum der Sache nicht besessen und fol- geweise auch nicht übertragen habe»'), eine Sicherheit, welche zur Zeit der klassischen Jurisprudenz auch bei der Uebertra- gunz per mancipationem erst an die wirkliche Eviktion geknüpft wurde»»). Grade deßhalb, weil die stipulatio duplae beim Kaufge- schäfte ganz allgemein in Gebrauch war, wurde sie nach dem Grundsätze: ea, quae moris et consuetudinis sunt, in bonae fidei indiciis debent venire, selbst zu einer Berechtigung des Käufers »») in der Weise, daß, selbst wenn beim Abschluffe des Kaufgeschäfts eine deßhalbige Verabredung nicht getroffen

34) Fr. 56. pr. 74. pr. de evict. 21, 2; fr. 5. pr. de iure fisci 49, 14 35) Fr. 27. 56. pr. de ev. 21, 2; fr. 48. §. 8. de aed. ad 21, i; Varro de re rust. II, IO. §. 5. Plautus Cure. IV. sc. 2 v. 4 sq. 36) Fr. 102. pr. de verb. obl. 45, 1. Varro de re rust. II, 2. §.6. 3. §. 5. 4 §. 5. 27) Carl Sell in feinen und W. Sell's Jahrbüchern II, 1, p. 9 sq. III, p. 37 sq.; Müller I. c. §. 2—6. 38) Paulus Sent. Rec. II, 17. §. 3. Sell I. e. Ul, 1. p 45 sq. 39) Vergl Savigny, System VIII. S. 82—83.

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Fuchs, die Lehre worden war, mit der actio emti auf Abschluß der herkömmlichen Stipulation geklagt werden konntet0).

40) Fr. 37. pr, de eviet. 21» 2: Eintori dwplam promitti a vendi- tore oportet, nisi aliud convenit, non tamen ut Satisdetur; nisi specialiter id actum proponatur, sed ut repromittatur; fr. 49. fani, here. 10, 2: hi enim demum ad duplaecautio- nem compelluntur, qui sponte sua distrahunt ; fr. 2. de eviet. 21, 2: Si dupla non promitteretur et eo nomine agetur, dupli condemnandus est reus. Die Worte eo nomine beziehen sich auf die Weigerung des Verkäufers, die dupla in Stipulativnsform zu versprechen, und bestimmen den Gegenstand des mit der actio ver- folgbaren Anspruchs, nämlich die Jnterposition der Stipulation, so daß der nachfolgende Hauptsatz dahin zu verstehen ist: „so muß der Ver- klagte zurSponfion des doppelten Kaufpseißes verurtheilt (und, falls er sich dieser fortwährend weigert, seine eventuelle Haftpflicht auf jenen Betrag im Voraus bestimmt) werden." So erklärt schon A c e u r s i u S diese Worte (ut de dupla caveat). Auf den nämlichen Anspruch und die nämliche Condemnatio» bezieht sich das kr. 11. §. 9. de a. e v. 19, 1 * Non tradentem, quanti intersit, condemnari, satis autem non dantem, quanti plurimum auctorem periclitari oportet, d. i auf die dupla als gewohnheitsrechtliches Märimum. sowie §. 11 r Si quid horum non praestetur (d. i. caveatur, wie auS dem Folgenden erhellt), quum cetera facta sint, nullo deducto’condemnationem faciendam, d. h. die Condemnatio» zur eventuellen Haftpflicht muß alle Gegenstände der Stipulation umfassen, z. B. a l l e edikts- mäßigen Mängel. Condemnationen der bezeichneten Art kommen mehr vor, vgl. z. B. fr. 4. §. 2. ne vis fiat 43, 4 Auf den nämlichen Anspruch und dieselbe Condemnation, wie das fr. 2. de ev., geht das fr. 31. §. 20 de aed. ed. 21, 1, worin es heißt: Quia assidua est'duplae stipulatio, idcirco placuit, etiam ex emto agi posse, si duplam venditor mancipii non caveat. Vgl. Müller 1. c. p. 70-71. 73. n. 26. War bereits c.lsbald beim Kaufabschluß eine Verabredung der Contrahente» über ein außerordentliches Entschädigungsquantum (z.

von der- Litisdemmtiation. 3-A War dagegen bet dem Kaufabschlüsse über daS EviktionS- leistungsquanlum Nichts verabredet oder hatte der Käufer bei einem solchen Kaufe, wobei die stipulatio duplae gang und

B. das triplam oder quadruplum) für den Eotktionsfall getroffen, fo konnte, wenn zugleich det Verkäufer eine deßhalbige Gponfion versprochen hatte, auf Abschluß dieses VerbalcontraktS geklagt wer- den (kr. 50» pr. de ev. 21, 2: Si dictum fuerit teadendo, ut simpla promittatur, Tel triplum aut quadruplum promitte- retur, ex emto perpetua actione agi poterit« noo tarnen, ut Tulgus opinatur» etiam satisdare debet, qui duplam promit- tit, sed sufficit nuda repromissio, nisi aliud convenerit), eS bedurfte jedoch einer solchen Klage nicht, da auch nach erfolgter Eviktion, wenn daS EntfchädigungSquantum beim Kaufabschlüsse verabredet war, aus diesem pactum venditioni adiectum mit der actio emti der Käufer auf Leistung desselben klagen konnte. Dieß folgt auS fr. 74. pr. de ev. 21, 2. (si plus vel minus, quam pretii nomino datum est, evictione secuta dari convenerit, placitum custodiendum est) und per argumentum a contrario auS fr. 60» eodem: 81 in venditione dictum non sit, quantum venditorem pro evietione praestare oporteat» nihil venditor praestabit praeter simplam evictionis nomine et ex natura ex emto actionis hoc quod interest. Von einem solchen Falle, in welchem das Entschädigungsquantum bereits beim Kaufabschlüsse bestimmt war, ist auch Paul. Rec. Sent. II, 17. §. 2. zu verstehen: Si res simpliciter (d. h. ohne Maneipation, wovon §. 3. handelt) traditae evincantur, tanto venditor emtori condemnandus est, quanto si stipulatione pro evictione ca- visset » wenn inan nicht unterstellen will, Paulus rede hier, wie in dem von ihm herrührenden fr. 2. de evict.* von der Klage auf Eingehung der Stipulation. Wollte man mit Sell 1. c. II, L p. 19. aus dieser Stelle und den oben citirten fr. 2. de ev. 21, 2. und fr. 31. $. 20. de aed. ed. 21, 1. den Satz folgern, daß im Falle eintretender Eviktion - auch ohne Abschluß der herkömmlichen stipulatio duplae auf den doppeltt« Kaufpreiß ohne Weiteres, wie bei stattgehabter man- Archiv für pract. Rechtswissenschaft. 11. 23

AH4 Fuchs, die Lehre gebe war, es vor erfolgter Eviktio» verabsäumt, stch jene vom Verkäufer leisten zu lasse« oder ihn darauf zu belangen, so konnte er nach geschehener Eviktion Mehr - nicht als das In- teresse ersetzt verlangen 4*)• War nun von den Kontrahenten eine stipulatio pro evictione abgeschlossen, so hatte der Käufer im Falle wirklich erfolgter Eviktion zwei Klagen, die setio ex stipulatu und die such ohne vvrgängige Stipulation aus dem Rechtsgeschäfte selbst ihm zustehende aetio ex ertito; denn die ERktion, die Ent- scheidung des Richters, daß das Recht des Dritten an der Sache stärker sei als das Recht des Käufers, und die dieser Entscheidung entsprechende und kraft derselben erfolgende Besttz- entwindung ist eine Unterart des rem babere non licere 42).

cipatio, geklagt werden könne, fo würde man mit den klaren Aus- sprüchen zahlreicher Stellen , insbesondere des fr. 8. 60. TO. (Pau- lus) de ev. 21, 2 fr. 43. (Paulus) de act. e. v, 19* I. und c. 23 de ev. 8, 45. in Widerspruch gerathen. Bgl. auch Calle- tius 1. c. p. 312. n. 6 sq. EbendeßhM muß man im fr. 37. §. 2. de *ev. 21, 2. (Si simplam pro dupla per errorem stipulatus sft emtor, re evicta consecuturam eum ex emto Neratius ait, qpanto minus sti- pulatus sit, si modo omnia facit emtor, quae in stipulatione continentur; quod si non fecit, ex emto id tantum conse- cuturum , ut ei promittatur, quod minus in stipulationem superiorem deductum est) unterstelle« > es sei beim Kaufabschluß vas herkömmliche duplum pretii für den Gvihionsfall verabredet worden. War hier irrthümlich die Stipulation blsß auf das sim- plum abgeschlossen, so soll mit der actio emti nach erfolgter Eviktion das fehlende Simpl um selbst, vorher dagegen nur die N a ch s p o n s i o n desselben verlangt werden können. Vgl. Cal letius 1. c. n. 7. G l Ü Pk 1» c. p. 290. 41) Fr. 8. 60, 70. de er. 21, 2; c. 23. h. t, 8, 45 ; fr. 43. i. f. de act. e. v. 19, l. 42) Poet coipm. ad tit. B. de ev. n. 1 i evictio est rei aoetrac, quam adversario« iusto titulo acquisivit, per iudicem facta

von der Litisdenuntiation. 355 Der innere Rechtsgrund (die Nichterfüllung der Ob- liegenheit auf Seiten des Verkäufers, rem emwri Kübere li- cere) ist bei beiden Klagen der nämliche und nur in den Vor- aussetzungen und im Umfang des Entschädigungsanspruchs find ste verschieden. Zur genaueren Etnstcht in das Wesen beider Klagen sollen jetzt zunächst die Hauptverschiedenheiten derselben nach Anlei- tung unserer Quellen zusammengeflellt werden 4S).

recuperatio — ac non modo per vindicationem contingit, sed et per hereditatis petitionem —» cum ex omnibus hisce cau- sis emtori non liceat rem habere; Schulting, Thes. contr dec. 86. Th. I: evictio est plena et efficax victoria eius» qui agit cum emtore vel cum quo agit erator, per quam emtori rem habere non licet. 43) Cniacius in den Parat, ad Codicem h. t. 8, 45. und im Tract. ad Afric. VI. zu fr. 24. de evict. sowie Noodt im Comment. ad Dig. 21, 2. pr. haben die StiPulationsformel reconstruirt. Sie lautet bei Eujacius in dem Tract. ad Afr. so: Mihi heredique «reo eum hominem , quem de te emt, habere recte licere, nec evinci eum hominem mihi heredive meo partemve eius, et si homo a me heredeve meo petetur» tum de ca re agenda adesse et eam rem recte defendere, uti denuntiatum tibi erit, aut si ita factum non erit, quanti ea res erit, duplum praestari dolumque malum abesse abfnturuinque esse — haec spondesne? und noch umfassender in den Parat, dahin: Eum ho- minem , quem de te emi et accepi, mihi per te heredemque tuuin et per omnes habere recte licere, et si is horno, quo de agitur, parsve eius a me petita erit vel si eum hominem partemve eius ego ab alio petiero, tum de ea re agenda adesse, cum tibi heredive tuo denuntiavero, et eam rem Tecte defendere, et si is homo parsve eius mihi per iudicem evicta erit, vel »i eum hominem eg6 a possessore per iudi- cem evincere non potuerim, tum duplam mihi recte prae- stari, haec spondesne? Nodt 1. c. restituirt die Formet fotgen- dergeftalt: 'Eam rem, quam a te emi , mihi habere licere, 23*

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Fuchs, die Lehre 1) Ein durchgreifender Unterschied zwischen der actio emti und der actio ex stipulatu besteht darin, daß die erstere allge- mein alsdann zusteht, quurn rem ex causa emtionis habere non licet, während die letztere erst in dem speciellen Falle gegeben ist, quum propter ipsam evictionem rem habere non licet. Dich ist bestimmt in mehreren Quellenzeugnissen ausge- sprochen: Ulpian in kr. 21. §. 1. 3. de ev. 21, 2: Inde Iulianus libro quadragesimo tertio eleganter de- finit, duplae stipulationem tunc committi, quoties res ita amittitur, ut eam emtori habere non liceat propter ipsam evictionem. — §. 3. Idem Iulianus eodem libro scribit, si lite contestata fugerit homo culpa possessoris, damnatus quidem erit possessor, sed non statim eum ad venditorem regressurum et ex duplae stipulatione acturum, quia interim non propter evictionem, sed propter fugam ei hominem habere non licet44}. Julian in fr. 29. de a. e. v. 19, 1: Cui res sub conditione legata erat, is eam impru- dens ab herede emit; actione ex emto poterit con- sequi emtor pretium, quia nuncAS) ex causa legati rem habet.

et'si ea res a me petita erit, vel si eam ab alio petiero, eam recte defendere, postquam tibi heredive tuo denuntia* vero, et si ea res mihi evicta erit, vel si eam ego a pos- sessore evincere non potuerim, tum duplam mihi recte praestari, dolumque malum abesse et abfuturura esse, spondes ? 44) Vgl. noch fr.34. §. 1. eod. 21, 2, worin ausgesprochen ist, daß zur Anstellung der actio ex stipulatu erforderlich sei, iudicio evictam rem esse , ut habere non liceat , daS genus iudicii dagegen gleichgültig sei.. 4L) Sv ist nach der Conjektur A. Faber'S (Conjcet. V, 14) patt

von der Atisdemntiation.

357

Die artio emti wird hier dem Kaufet deßhalb zugespro- chen, weil dieser nunmehr die Sache mm ex rtmsa emtionis (sed legati) inne hat. Die causa legatk ist deßhalb die stär- kere, weil der Erbe eine bedingungsweise legirte, also eine res sub conditione aliena verkauft hatte und Nachher (dieß ist offenbar bei mmc zu fubinkelligiren) die Bedingung in Erfül- lung gegangen war"). Eine Konsequenz aus dieser Verschiedenheit zwischen der artio emti und der ex stipulatu ist die, daß die letztere we- sentlich einen Proceß zwischen dem Käufer und dem Dritten und eine darin erfolgte Eviktion voraussetzt, während bei der actio emti Mehr nicht nöthig ist, als daß ein besseres Recht an der Sache als das ex emto hergeleitete voi> Händen und zur Geltung gebracht wird. Wie diese Geltend- machung erfolgt, ist hierbei ganz gleichgültig, indem auch dann, wenn das bessere anderweite Recht von dem Käufer außerge- richtlich anerkannt und ohne Proceß dem Berechtigten Genüge geleistet wird, oder wenn ein Rechtsstreit wegen Zusammentref- fens des besseren und des Kauf-Titels in derselben Person unmöglich ist, die artio emti begründet erscheint. Dieß wird durch eine Reihe von Stellen bestätigt, in welchen auch jene breitere Basis der artio emti ausdrücklich hervorgehoben wird. Paulus in fr. 9. h. t. 21, 2: Si vendideris servum mihi Titii, deinde Titius here- non zu lesen. Der Rettungsversuch Schnlting's dii't. ad Dig. h. t. h. I.: sed sensus videtur esse, quia habet eam ex causa onerosa, non ex causa lucrativa legati, uti voluit testator ist mißglückt, nnd eine solche Argumentation würde Julian grade nicht zur Ehre gereichen. Wie kann die Nichtleistung des Legates den Käufer zur actio emti berechtigen? Eine actio ex emto kann nur zustehen, wenn eine obligatio ex vendito nicht erfüllt ist. 46) Vgl. fr. 13. §. 15. de a. e. v. 19, 1: Si fundum mihi alienum vendideris, et hic ex causa lucrativa meus factus sit: nihi- lominus ex emto mihi adversus te actio competit.

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Fuchs, die Lehre dem me reliquerit, Sabinus ait, amissam actionem pro evictione, gumiam servus non potest evinci; sed in ex emio actionem decurrendum est, Derselbe in fr. 41. §. 1. eod: Item si domino servi heres extiteril emtor, quoniam evinci ei non potest, nec ipse sibi videtur evincere^ non committitur duplae stipulatio. His igitur casi- bus ex emto agendum erit. Gaius in fr. 57. §. 1. eod: Quod quum ita est, videamus, num, et si ab eo, qui vicerit, donata legatave res fuerit emtori, aeque dicendum sit, ex stipulatu actionem non nasci; sci- licet si, antequam abduceret vel auferret, donaverit aut legaverit: alioquin semel commissa stipulatio resolvi non potest. Hier wird dem Käufer die actio ex stipulatu selbst als- dann abgesprochen, wenn vom Dritten die Sache schon im Processe abgestritten war, dieser aber nach ergangener pronun- tiatio eum arbitratu iudicis den Proceß nicht sortsetzte , son- dern die Sache dem Käufer schenkte oder legirte, so daß nunmehr der Eviktionsproceß in Folge des Uebergangs des Eigenthums auf den Verklagten wegfiel47). 2) Die actio ex stipulatu ist streng an die Voraussetzung gebunden, daß ein Dritter sein besseres Recht an der Sache ge- richtlich geltend gemacht, ein obstegliches Erkenntniß erwirkt und zum wirklichen Vollzüge (durch ablatio rei oder Erlangen der litis aestimatio} gebracht habe, auch selbst alsdann, wenn der Verkäufer beim Verkaufe der Sache dolos gehandelt

47) Daß dem Käufer in diesem Falle die actio emti zustand, ergeben die vorher citirten Ir. 13' §, 15, u. 29. de a. e. v. 19, I. Der hervorgehobene Unterschied zwischen beiden Klagen ergibt sich auch noch aus anderen Stellen, vgl. z. B. kr. 21. xr. 22. pr. §. 1. 24. h. t, 21, 2; fr. 84. §. 5. de leg. I ; c. 3. 17. 2«. de er. 8, 45.

von dev LiMmmitiation. 359 hat. Dagegen bedcttf es Ln diesem FaÜe zur Mnstellung der actio emti nicht einmal der Erhebung des befferen Anspruchs Seitens des Dritten, weil- bet dem Kaufe mindestens die Ueberzeugung «yd Absicht des Verkäufers , Eigenthum zu über- tragen, vorhanden sein muß, mit dem Wesen des Rechtsgc- schäftes also dolus unverträglich ist: Si sciens alienam rem ignoranti mihi vendideris, etiam, priusquam evincatur, utiliter me ex emto acturum putavit in id, quanti mea intersit, meam esse factam. Quamvis enim alioquin verum sit, venditorem hactenus teneri, ut rem emtori habere liceat, no» etiam ut eius faciat, quia tamen dolum malum abesse praestare debeat, teneri eum, qui sciens alienam, non suam ignoranti vendidit48). Si servus venditus decesserit, antequam evincatur, stipulatio non committitur , quia nemo eum evincat, sed fatum humanae sortis. De dolo tamen poterit agi, si dolus intercesserit49). Unter dieser letzteren Klage ist fcte actio emti40), oder, falls in die Stipulationsformel die clausula doli ausgenommen war, wie dieß regelmäßig geschah4 r), die Stipulationsklage aus dieser Claufe! zu verstehen41). Ein ähnliches Verhältniß zwischen der actio emti und ex stipulatu waltet ob bei dem dolosen Verschweigen des Mangels

48) Tr. SO'. §. 1. de a. e. v. 19, 1. 49) Fr. 21 pr. de evict. 21, 2. 50) So verstehen die Stelle Pothier Fand. fast, ad Dig. 21, 2. n. 53; Gothofredus not ad h, 1. und Noodt aef 6 t. p. 861 51) Vgl. fr. 38. § 13. de verb; obl. 45, 1. (welches ganze Fragment »ott der etipulatio pro evictione handelt) vgl. mit' fr- 68. §. f. de c. e, H8, 1. und fr. 69. de v. s. 50, 16. 52) Vgl. noch über die Zuständigkeit der actio emti im Falle des dolus: kr. 6. §. 9. 11. § 15, 16. de a. e. v. 19, 1; fr 68. 1. de contr. emt. 18, 1.

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Fuchs, die Lehre der Noxabehaftung, indem hier die letztere Klage auch erst »ach erlittenem reellen Nachtheile zusteht "). 3) Die actio ex stipulatu ist nicht bloß durch eine vor- gängige Eviktion, sondern — in Folge streng buchstäblicher Auslegung der Stipulationsformel — weiter dadurch bedingt, daß dem Käufer selbst und in eigener Person (nicht ihm als processualischen Stellvertreter eines Dritten, als procurator litis) die Sache evincirt worden ist. Hat er den Eviktions- proceß für einen Dritten, wenn auch für seinen ihm gegenüber regreßberechtigten Käufer, also als procurator in rcm suam übernommen, so berührt der ungünstige Ausgang dieses frem- den Processes den eignen Verkäufer und sponsor «iuplao nicht, welcher stch lediglich für die seinem Käufer gegenüber erfol- gende Eviktion haftbar gemacht hatte. Anders verhält es stch bei der, auf einer freieren Beurtheilung des Rechtsverhältnisses nach den Grundsätzen der bona fides baflrenden, actio emti. Da der procurator im oben bezeichneten Falle als eviktions- pflichtiger Verkäufer von seinem Käufer die geleistete litis aesti- matio mit der actio niandali contraria wegen seiner Eviktions- verbindlichkeit nicht ersetzt verlangen kann, vielmehr als pro- curator in rem suam den Proceß ohne Ersatzrecht übernommen hat, eben deßhalb aber materiell den Schaden der Eviktion selbst erlitten und ihm hierfür sein auctor wegen seiner gleichfallstgen Eviktionspflicht einzustehcn hat, so ist die actio emti gegen diesen letzteren vollständig begründet. Dieß lehrt Papinian in kr. 66. §. 2. b. t. 21, 2: Si secundus emtor vendilorem eundemque emtorem ad litem hominis dederit procuratorem, et non re- stituto eo damnatio fuerit secuta, quodcumque ex

Ö3) Fr. 4. pr. de a. e. v. 19. 1: 8! servum mihi ignoranti, sciens furem vel noxium esse, vendideris, quamvis duplam promi- seris, teneris mihi ex emto, quanti mea intererit scisse, quia er itipulatu eo nomine agere tecum non possum, antequam mihi quid abusset.

von der Litisdenuntiation.

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causa indicati praestiterit procurator ut in rem suam datus, ex stipulatu consequi non poterit. Sed quia damnum evictionis ad personam pertinuit emtoris, qui mandati indicio nihil percepturus est, non in- utiliter ad percipiendam litis aestimationem agetur ex vendito54). 4) Auf der gänzlich Verschiedenen Beurtheilungsweise, wonach für die actio ex stipulatu lediglich die Stipulationsfor- mel in strikter Interpretation maßgebend war, für die actio emti dagegen die Frage entschied, ob und inwieweit dem Käufer durch Eviktion Schaden entstanden ist, beruht ein weiterer we- sentlicher Unterschied zwischen beiden Klagen bezüglich des ob- jektiven Umfangs der Eviktion. War in der Stipulationsformel lediglich von Eviktion des Kaufobjekts die Rede, so konnte mit der actio ex stipulatu bei theilweifer Eviktion nicht geklagt werden, mochte diese sich auf aliquote oder reelle Theile der Sache beschrän- ken. Es war deßhalb nöthig, auch die theilweise Eviktion bei Abschluß der Stipulation vorzusehen. Geschah dieses, so erstreckte sich die Haftpflicht ex stipulatione auf die Eviktion von Theilen der Sachen, insofern fie nur von homogener Beschaffenheit waren (z. B. Parcellen eines Grundstückes), während für Eviktion heterogener Bestandtheile (z. B. Bal- ken eines Hauses oder Planken eines Schiffes) nicht zu haften war. Für die actio emti gelten alle diese Beschränkungen nicht. So handeln von der actio ex stipulatu Fr. 56. §. 2. de ev. 21, 2: In stipulatione duplae, quum homo venditur, partis

54) Vgl. Calletiu• I. c. ad 1. 7. «.. HL n. 11; Glück 1. c. p. 417. n. 12. In dem hier entschiedenen Falle war durch die Bestellung zum procurator gar keine Mandatsobligation zwischen dem Ver- klagten und seinem Verkäufer begründet worden, arg\ fr. 42. §. 2. de proc, 3, 3. Vgl- Mühlenbruch Session 133.

362

AuchS,-die Lehre »■ »dkctio JMcwsari* esl* (pwr nöh polest -videri homo evietu^ quiim para eins evicta est. ' Fr« 36. eod: Nave aut domu emta singula caementa rei tabulae emtae fton iatelliguiltur^ ideoque nec evictionis nomine obligatur venditor, quasi evkta parte, dagegen von der actio emti C. 5. de eoanm« rer. alien. 4, 52: Si maior annis viginti qumque veluti propria nescienti communia cum fratribus tuis praedia distraxisti, licet nullum instrumentum intercesserit nec quidquam . specialiter convenerit, alienae portionis evictione secuta, quantf interest emtori solves. Fr. 23. §. 1. de usuc. 4i, 3 : Sr autem columna evicta terit, puto te ew emio cum venditore recte acturum et eo genere rem sal- vam babiturum*5). 5) Auf ganz gleichem Grunde beruht die weitere Ver- schiedenheit, daß bei der Eviktion von Früchten und sonstigen Aceesstoneu des Kansobjects nicht die actio ex stipulatu, wohl aber die actio emti zusteht5e). 6) Was schließlich die Größe des Entschädigungsanspruchs anlangt, so richtet sich diese bei der actio ex stipulatu rein nach dem Inhalte des Stipulationsvertrags (meistens das du- plum pretii), und dev darin ausgesetzte Betrag bleibt unver- ändert, mag auch nachher eine Vergrößerung oder Verminde- rung am Kaufobjeete eingetreten sein. Dieß gilt auch bei einer (im Stipulationsvertrage vorgesehenen, vgl. oben unter 4) theilweisen Eviktion nach ideellen oder reellen Theilen, insofern im letzteren Falle nicht ein Preiß für das Ganze, sondern Fie-

55) Vgl. Calktius 1. c. c. V. (bei Meermann p. 336 &q.) und Nootll 1. c. p. 301 sq. 56) Fr. 8. 16. pr. 42. 4L h. t. 21, 2.

von der Litisdvmntiation.

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s«r für je die einzelnen Theile-bestimmt war. Ist nämlich nno prelio das Ganze verkauft, so bikdtt die besondere Beschaffen- heit des evmcirten reellen Theiles den Maßstab für die Bestim- mung der Eviktionssumme s’). Dagegen geht der Eviüionsaaspruch deS Käufers bei der aotio emti -stets nur aus das ikt gaoei intvrest, r«m non esse evictam, auf die Vergütung des materiell erlittenen Schaden». Die Größe desselben wird nach der Zeit der Eviktion berechnet. Hierbei gibt der Kaufpreis keinen selbstständige« Maßstab ab, vielmehr ist der Werth der Sache zur Zeit der Eviktion entscheidend, der sich je nach der Verbesserung oder Verschlechterung , Vergrößerung oder Verminderung des Kauf- objekts verschiedentlich Herausstellen kann. Außerdem kommt das an den Fortbesitz der Sache geknüpfte anderweite Interesse tz. B. Verwendungen, deren Ersatz vom Evincenten auf dem Wege der Retention nicht zu erlangen-war, Früchte und sonstige Accessionen) in Betracht"). Der Betrag des gesammten Interesses darf jedoch das Doppelte des Kaufpreißes nicht übersteigen ").

s. 4. Fortsetzung. J>" vorigen §. wurden die Hauptunterschiede zwischen der acüo ex stipulatu und der actio emti aufgeführt. Sie lassen sich sämmtlich darauf zurückführeu, daß bei der ersteren ledig- lich die Formel der stipulatio pro evictione interposita in strenger Auslegung maßgebend ist, während die letztere über-

5?) Fr. 13 15. 53. pr. 64. h. t. 21, 2. 58) Fr. 43. 4L. pr. §. 1. de act. erat. 1V. I ; fr. 8. 16. pr. 60. 66 §. 3. 10. h. t. 21, 2; o.*9l 23. h. t. 8. 4L. 59) Fr. 43. 44. de a. e. v. 1J), 1 ; t;. un, de sent. qitae pro eo qnod interest prof. 7, 47. B-l. Sell in seine» Iahrb. 1, p. 183 sq. und Va ngerow Lehrh. UI. S. 49 ff.

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Fuchs, die Lehre Haupt ein non habere licere emtori und einen daraus diesem erwachsenen Schaden voraussetzt. Beide Klagen stimmen dagegen auch in einigen wesent- lichen Punkten überein. Zunächst sind beide erst alsdann statthaft, wenn die Tra- dition des KaufobjektS erfolgt ist. Dem Käufer muß also das Behalten der Sache rechtlich unmöglich geworden sein, und vor der Tradition steht demselben nur die actio ernti auf vacua traditio zu^o). Fr. 61. h. t. 21, 2: Si, quod a te emi et Titio vendidi, voluntate mea Titio tradideris, de evictione te tnihi teneri, sicuti si acceptam rem tradidissem, placet. Fr. 62. pr. eod: Si rem, quae apud te esset, vendidissem tibi, quia pro tradita habetur, evictionis nomine me obligari placet. Deßhalb sind auch die Schlußworte in kr. 16. §. 1. eod., worin die Voraussetzungen der commissio stipulationis duplae aufgezählt werden, vel (cum) possessor ab emtore conventus abso- lutus est, dahin zu verstehen, daß dem Käufer die Sache vorher tradirt, nachher aber deren Besitz ihm abhanden gekommen sei«'), da ja ohne eine vorgängige Tradition der Sache der Käufer mit einer dinglichen Klage gegen den Dritten gar nicht auftreten, sondern lediglich gegen den Verkäufer^auf Uebergabe der vacua possessio klagen könnte «*). Eine weitere Uebereinstimmung beider Klagen besteht darin,

60) C. 5. 24. h. t. 8, 45. Calletius 1. c. ad leges 3. 5. 12. 24 (bei Meermann 1. c. p. 319. n. 3). 61) Vgl. fr. 29. §. 1 h. t. 21, 2. und Calletius 1. c. ad 1. T. e. Ul. (bei Meermann 1. c. p. 335. n. 12). 62) Fr. 2. §. 1 de a. e. v. 19, 1.

von der Litisdenuntiation. 365 daß bei denselben eine vollständige Durchsetzung de» fremden Anspruches vorausgegangen sein mnß. Für die stipulatio duplae, welche nur nach einer Ent- währung im Processe committirt wird, wurde deßhalb voraus- gesetzt, daß der Dritte in diesem Processe eine obstegliche Ent- scheidung erwirkt und diese (auf einem der für actiones ar- bitrariae möglichen beiden Wege) zum Vollzüge gebracht hat. Gab der Käufer auf den Grund dieser Entscheidung die Sache heraus oder zahlte er die litis aestimatio, so war die stipulatio verwirkt"), dieß war aber nicht der Fall, wenn die Entschei- dung gegen den Käufer nicht zum Vollzüge kam oder kommen konnte '*), wenn dieselbe außergerichtlich in Folge eines Com- promisseö durch einen Schiedsrichter gefällt war"), oder wenn es nicht einmal zu einem Processe kommen konnte *«). Bei der actio emti ist jene Durchsetzung des fremden Anspruches, weil jene Klage ganz allgemein das non liabero licere ex causa emtionis ohne Beschränkung auf eine Entwäh- rung im Processe voraussetzt, anders zu bestimmen. Es wird hier erfordert — auf Seiten des Dritten der Wille, sein besseres Recht an der Sache zur Geltung zu bringen, sei dieß im Wege des Processes oder außergerichtlich durch Anforderung an den Käufer, auf Seiten dieses letzteren die Anerken- nung und Realiflrung jenes Anspruchs, und zwar im Pro- cesse durch Befolgung des arbitrium iudicis und dem ent- sprechende Herausgabe der Sache oder durch Zahlung der unter den Gesichtspunkt eines vergleichsweisen Abkaufes«') fallenden litis aestimatio, oder außergerichtlich durch Befriedigung des Dritten (sei dieß Herausgabe der Sache oder ander-

63) Fr. 16. §. 1. 21. §, 2. 22. 35. h. t. 21, 2. 64) Beispiele in fr. 21. §. 2. 57. pr. §. 1. h. t. 21, 2. 65) Fr. 56. §. 1. h. t. 21, 2. 66) Beispiele in fr. 9. 24. 41. §. 1. h. t. 67) Fr. 46. de rei vind. 6, 1 ; fr. 21. §. 2. h. t 21, 2; fr. I. pro emt. 41, 4.

366

Fuchs, die Lehre weite Abfindung mit demselben), da der Käufer zur Führung eines Processes nicht genöthigt ist, um die Actio emti anstellen zu können^). Fr. 29. pr. h. t. 21, 2: Bi rem, quam mihi alienam vendideras, a domino redemerim, falsum esse , quod Nerva respondisset, posse te a me pretium consequi ex vendito agen- tem, quasi habere mihi rem liceret, Celsus filius aiebat, quia nec bonae Mei conveniret et ego ex alia cama rem haberem. Steht das bessere anderweite Recht dem Käuferselbst zu (für welchen Fall ja grade wegen Unmöglichkeit eines Processes und deßhalbiger Unzuständigkeit der actio ex stipulatu auf die actio emti recurrirt werden soll), so tritt das Moment der Anerkennung und Geltendmachung des auderweiten Rechts an der Sache in der Erhebung des Eviktionsanspruchs gegen den Verkäufer hervor60). ; Es ist übrigens einleuchtend, daß überall dann, wenn die Durchsetzung des anderweiten Anspruchs außergericht- lich, also durch freiwillige Anerkennung des Käufers erfolgt, das Fundament der actio emti (rem non habere Hcerezemtori) die Darlegung und den Nachweis des. besseren Rechts dem Ver- käufer gegenüber bedingt; denn dessen Entschädigungspflicht kann nicht durch reine Willkühr des Käufers geschaffen werden, und dieser, ; wenn gleich zum Processe über das beffere Recht des Dritten Nicht verpflichtet, darf jenen doch in seinem eigenen Interesse nur im Falle offenbarer Nutzlofigkeit vermeiden. Schließlich haben die actio ex stipulatu und die actio emti das Gemeinsame? daß beide ausgeschlossen find, wenn der Käufer durch seine Handlungsweise den Obsieg des Dritten im Processe veranlaßt hat. , .. Fr. 27. h, t 21, 2 : Hoc iure utimur, ut, exceptiones ex persona emtoris

€8| Pgl. oben §. 3. unter Nr. 1. 69) Fr.9. 41. §. 1. h. t. 21, 2; fr. 13. §. 15. 29. de a. e. v. 19, 1.

von der Litisdemmtiation.

367

obiectae si obstant* venditor ei non teneatur, si vero ad personaiq venditoris respidant, contra. Certe nec ex emto nec ex stipulatione duplae nec simplae actio competit emtori, si exceptio ei ex facto ipsius opposita obstiterit. * Als solche Handlungen des Käufers werden insbesondere bezeichnet die Wahl der unrichtigen Klage trotz Abrathens des Verkäufers, seine contumacia, das Nichtbermtzen der Appel- lation gegen eine ungerechte Sentenz, wenn der Verkäufer um den Proeeß nicht wußtet), sowie der Nichtgebrauch zuständiger Vertheidigungsmittel^). Ein Gleiches gilt von demjenigen außergerichtlichen Ver- nehmen des Käufers, welches ihn außer Stand setzte, auf den Erwerbstitel hin ein den anderweiten Anspruch des Dritten ausschließendes Recht an der Sache zu erlangen. Hierher wird namentlich der freiwillige .oder verschuldete Verlust des Besitzes gerechnet, wodurch eine Usueapion der Sache überhaupt oder wenigstens eine rechtzeitige Usueapion unmöglich geworden ist ").

§. 5. Forts e tz u n g. Als ein schuldvolles Handeln des Käufers, welches dem- selben im Falle seines Unterliegens im Eviktionsproeeffe den Regreßanspruch ex stipulatione entzieht, wird noch insbesondere das Unterlassen der Litisdenuntiation an den Verkäufer anfge- führt. kr. 53. Z. 1. h. t. 21, 2: Si , quum possit emtor auctori denuntiare, non de- mmtiasset, idemque victus fuisset, quoniam parum

70) Fr. 66. Pr. 55. pr. 63. §. 1—2. h. t. 21, 2. 71) Arg. fr. 54. pr, ynd, 19. h. t. 72) Fr, 29. § 1. 56. §. 3. 76. k. %. 2|, 2.

368

Fuchs, die Lehre instructus esset, hoc ipso videtur dolo fecisse, et ex stipulatu agere non potest. Dieß Unterlassen der Litisdenüntiativn stellt sich in dem zwischen dem Käufer und dem Verkäufer durch den Abschluß der stipulatio pro evictione begründeten Rechtsverhältnisse als etwas Vertragswidriges dar; denn in die Stipulationsformel wurde als Voraussetzung der Ersatzleistungsverbindlichkeit die vorgängige Benachrichtigung des spondirenden Verkäufers vom Eviktionsprocesse ausgenommen. ' Dieß ergibt sich aus folgender Stelle des Pomponius in kr. 29. §. 2. h. t: Quolibet tempore venditori renuntiari potest, ut de ea re agenda adsit, quia non praefinitur certum tempus in ea stipulatione, dum tamen ne prope ipsam condemnationem id fiat78). Der innere Grund, weßhalb bei der ursprünglichen Bil- dung jener Stipulationsformel (und es läßt sich mit Sicher- heit behaupten, daß dieselbe, nachdem sie im Leben und in der gerichtlichen Praxis sich bewährt, bei ihrem täglichen Gebrauche stereotyp geworden ist) der Verkäufer jene Benachrichtigung aus- drücklich sich ausbedungen hat, ist offenbar folgender. Der Käufer tritt lediglich in das Recht des Verkäufers an der Sache ein und letzterem sind selbstverständlich alle faktischen Verhältnisse, auf denen sein Realrecht bastrt, besser bekannt als seinem Rechtsnachfolger. Wenn er nun gleich die Verpflichtung hat und diese im eigenen Interesse gewiß so viel als thunlich er- füllt, seinen Käufer mit jenen faktischen Verhältnissen bekannt zu machen und ihm die Beweismittel z. B. Kaufbriefe einzu- händigen, so ist es doch der Natur der Sache zufolge rein unmöglich, dem Käufer eine solche Instruktion von vorn herein zu ertheilen, welche ausreicht, allen möglichen, später zu

72) Auch die Schlußworte in fr. 37. §. 2. h. t. 21, 2. find auf jene Verpflichtung zur Litisdenüntiativn zu beziehen. Dgl. oben Rore II.

von det Msdenmtiation.

368

Tage tretenden Ansptüchen Dntter an der Sache wohl gerüstet entgegentreten zu können. In den meisten Fällen haben über- dieß diese Ansprüche Dritter mit den faktischen Grundlagen des Rechtes des Verkäufers oder dessen Auktors einen Berührungs- punkt. Das hier einschlagende Vertheidigungsmaterial richtet sich nach den faktischen Grundlagen des Angriffes, ließe fich also im Voraus gar nicht umfassend dem Käufer bezeichnen. Ist nun einerseits der Verkäufer als Vorbefitzer der Sache beffer als der Käufer im Stande, den Obsteg des Dritten zu verei- teln''^), so hat andererseits gerade er an der Betheiligung am Eviktionsprozesse Behufs wirksamer Benutzung des Vertheidi- gungsstoffes das meiste Interesse, weil durch diesen Proceß der von ihm zu gewährende Fortbesttz des Käufers gefährdet wird. Zu jener Betheiligung ist die Kenntm'ß von dem Vorhandensein des Proeesses erforderlich und diese sicherte fich der Verkäufer bei Eingehung der Stipulation dadurch, daß er den Käufer zur deßhalbigen Benachrichtigung verpflichtete und hiervon seine eigene Ersatzleistungspsticht abhängig machte Ekkn so entschieden wie in dem oben citirten kr. 53. § 1. h. t. wird in einer Codexstelle dem die Litisdenuntiation unter- lassenden Käufer die actio ex stipulatu gegen den Verkäufer abgesprochen, nämlich in o. 8. h. t. 8, 45: Eintor fundi, nisi auctori aut heredi eius denuntia- verit, evicto praedio, neque ex stipulatu neque ex dupla neque ex emto actionem contra venditorem vel fideiussorem eius habet. Die Worte neque ex stipulatu beziehen sich, wenn man nicht die folgenden Worte neque ex als ein durch irrthümliche

74) Vgl. Donellus Conirn. XUI, 2. (Frankfurt I6N6) p. 137: cum enim agatur de re venditoris, potuit is melius scire, quid hic sui imis esset, quas ad rem venditam tenendam defen- siones aut probationes haberet. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. II.

370

Fuchs, Me Lehre Wiederholung veranlaßtes Einschiebsel ansehen, ste deßhalb streichen und statt dupla, wie sich auch in einem Manuscripte findet, duplae Icfen will, auf eine etwa abgeschloffene stipulatio quanti in- terest oder simplae, unb es entspricht alsdann diese Ausdrucks- weise ganz der in kr. 27. h. 1. von Pomponius gebrauchten. Jene Entscheidung, wonach dem Käufer bei unterlassener Litisdenuntiation das Klagerecht aus der Stipulation abgespro- chen wird, ist ganz consequent; denn wenn der Käufer die ihm auferlegte Verpflichtung, den Stteit zu verkündigen, vonwelcherdie Ersatzpflicht des Verkäufers abhängig gemacht worden ist , nicht erfüllt, so wird sein Recht auf Ersatz nicht existent. Ist die Erfüllung dieser Verpflichtung dem Käufer ohne sein Verschul- den unmöglich geworden h mag nun daran der Verkäufer schuld sein oder nichts), so gilt die Obligation als erfüllt"), und es steht dem Käufer die actio ex stipulatu zu. Die in Römischer Sitte wurzelnde Verpflichtung des Ver- käufers, die dupla für den Eviktionssaü zu promittiren, ist, wie der Gebrauch des Versprechens in Stipulationsform überhaupt, mit der Reeeption des Römischen Rechts nicht in Uesung ge- kommen'").

75) Fr. 55. §. 1. 56. §. 5—6. h. 1. 21, 2. 76) Mein Aufsatz im Arch. f. civ. Pr. Bd. XXLIV. S. 112 ff. 77) Dgl. Calletius 1. c. praef. n. 8: Hinc colligi potest ratio, quare hodie venditor evictionis nomine non condemnator in duplum , quia, cum exoleverit nec dupla in venditionibus promittatur, venditor ex sententia iuris condemnandus est tantum in id quod interest; Pothier du contrai de vente n. 101 : cette action ex stipulatione duplae n’est pas connue dans notre droit sranyais; Huber praei, ad Fand. 21, 2. n. 2; Schilter Exerc. 34. 20; Carpzov Def. P. 11. c. 34. def. 30. n. 2; Pufendorf Obs. iur. univ. T, I. obs. 35. tz. 1; Brunne- mann Comm. in Fand, ad fr. 37. §. 1. h. t.; Berger Oec. iur. 111. 8, 5, 2. Daß freiePartheiberedung noch heut zu Tage zulässig ist, unterliegt keinem Zweifel. Vgl. Müller 1. c. §. 13.

von der Litisdenuntiation.

371

Um so wichtiger ist deßhalb die Krage, ob nicht dem Käufer, der im EviktionSprozefse die Gtreitverkündigung an seinen Auktor unterlassen, wenigstens die aoUo emti zur Gel- tendmachung seiner Ersatzansprüche gegen den Verkäufer zustehe. Diese Frage ist von jeher sehr bestritten gewesen. Dafür, daß der Verkäufer bei unterlassener Litisdenun- tiation dem Käufer für Eviktion nicht hafte und dem letzteren die Regreßklage abzusprechen sei, entschieden sich schon die Glosse zu I. emlorem (kr. 11. §. 12.) de act. emti vend. 19, 1, Bartolns, SalicetuS, Albericus, Angelus Aretinus, Decius, der diese Ansicht für die allgemein herrschende erklärt, und von den Später» z. B. Donellns und Huber"). Dagegen wurde die Ansicht, daß die Litisdenuntiation das Regreßrecht dem Auktor gegenüber nicht bedinge und daß sie deßhalb im Eviktionsproceffe unterbleiben könne, in diesem Falle jedoch derjenige, dem die Sache evincirt sei, dem Re- greßpflichtige» gegenüber das bessere Recht des Evincenten Nachweisen müsse, eben so frühe von einer Reihe von Schrift- stellern vertheidigt. Hierher gehören insbesondere Didacus Covarruvias, der diese Ansicht für die communis opimo erklärt, Caballi- nus, Guterius, welche sich alle auf frühere Autoritäten be- rufen (z. B. außer auf die Glosse zu e. 2. de contr. ind, tut. 5, 58, auf Baldus, AngeluS, Matthäus de Affliktis, Paulus Castrensis) Calletius, Ummius, Carpzov, Voetius, Mar- tinus und Pothier^).

78) Bartolus, Salicetus ad fr. 11. §. 12. de a. c. v. 19, 1; Albe- ricus ad fr, 19. § 3. de reg. geat. 3, 5; Angelus Aretinus ad 8' 5 J. de erat. 3, 23; Decius Conail. 74. i. f.. Donellus Comm. XIII, 2. p. 13?; Huber prael. ad tit. 21, 2. n. 13. 15, 79) Covarruvias Var. resol. III. c. 17. n. 6; Caballinus 1. c. §. 3. n. 74 aq. und add. novae s. v. evincentia und le* emtor sowie derselbe (Molinaeus) Consuet. Paris tit. 1 art. 44. 24*

372

Fuchs, die Lehre Neuerdings wird nach dem Vorgänge von KachinäuS, Brunnemann, Lauterbach, Leyser, Berger und Pu« fendorf 80) allgemein der Grundsatz ausgestellt, daß in der Regel die.WisdenuntLation zur Erhaltung des Regreßrechts erfolgen müsse und nur ausnahmsweise dann unterbleiben dürfe, wenn dieselbe weg en Hoffnungslosigkeit der Sache im Eviktionsstreite doch vergeblich gewesen wäre81)* Wie bereits oben bemerkt, halte ich die zweite Ansicht für die richtige. Eine Verpflichtung zur Litisdenuntiation wird von denen, welche diese Proceßhaudlung für eine wesentliche Vor- aussetzung des Regreßanspruchs erklären, aus der schon oben citirten c. 8. h. t. 8, 45 entnommen, worin dem , die Litis- denuntiation verabsäumenden, Käufer sowohl die sotio ex sti- pulatu als die actio emti abgesprochen wird. Ist eine stipulatio pro evictione vorangegangen, so stellt sich, wie oben erwähnt, das Unterlassen der Streitverkündigung als eine Vertragswidrigkeit h als Nichterfüllung einer von dem Verkäufer dem Käufer auferlegten Verbindlichkeit dar.

n. 25; Guterius de contr. iuratis c. 61. n. 18. (im tract. tract. T. VI. P. II. p. 110); Cedletius 1. c. ad 1. 7. c. 1. n. 6. c. 8. n. 9; Vmmius Disp. XI, 6, n, 21; Carpzov Def. for. I. c. 3. def. 24. und Resp. 111, resp. 15. n. 15; Voetius Comm. ad Dig. 21, 2, n. 22; Martinus Comm. kor. tit. XIV. §. 1. n. 10; Pothier du contr. de Tente n. 94—95. 80) Fachinaeus Contr. iur. II. c. 87; Brunnemann Proc. cit, d. 11. n. 11; Lauterbach Coli. th. pr. 21, 2, n. 29; Leyser Med. 8p. 241. m 7; Pufendorf Obs. II. obs. 35 §. 15. 81) Vgl. Gönner Handb. I. S. 361 fg.; Danz 1. o. §. 473. n. a. Hefft er 1 c.§ 501; B ayer 1. c. p. 54—55; Linde l.c. §.112. b. 5; Schmid 1. c. I. p. 164. — G l ück Commentar B. 20. p. 401 sg.; Thi baut System des Pand. Rechts (7. Ausg.) $. 188; We n ing - 3 n g e nheim Lehrbuch II. § 361. n. 7; Mühlenbru ch Pand. 11. §. 398; P u ch t a Pand. §. 362 ; Vor- les. 11. p. 204.

von der LitisdenuntiMon.

373

n Anders verhält es sich in dem Falle , weM eine solche Stipulation nicht abgeschlossen ist oder das dadurch begründete Rechtsverhältniß außer Betracht bleibt, wenn also mit der setto emli innerhalb des Gebietes der durch dasKaufgeschäft erzeugten Verpflichtungen der Regreßanspruch verfolgt wird. Hier erscheint jene Versäumntz als ein Verschulden in der dem Käufer obliegenden Proceßführung und hat den Verlust des Regreßrechts gerade so zur Folge, wie jedes son- stige, den Verlust des Eviktionsproceffes bewirkt habende , pro- ceßwidrige Verhalten z. B. eonlumsei» oder Versäumung der Appellationsfatalien. Ein Verschulden, welches sich in dem Falle, wenn der Käufer den Proceß ohne die nöthigen Vertheidigungsmittel geführt und deßhalb verloren hat, als ciolus charakterisirt^^), ist die Unterlassung der LiLisdenuutiation deßhalb, weil der Auktor als Vorbesitzer der Sache, wie oben ausgeführt worden, von dem Umfange seines auf den Käufer übertragenen Rechts bessere Kenntniß und deßhalb die geeigneten Vertheidigungswaffen gegen fremde Ansprüche in der Hand hat und hiermit vermöge seiner Verpflichtung aus dem Kaufgeschäfte, dem Käufer den ruhigen Fortbesitz der Sache zu sichern, demselben beiste- heu muß. . Gibt letzterer seinem Auktor von dem Eviktionsprocesse zeitig Kenntniß und verlangt er seinen Beistand, so wendet er den Vorwurf ab , ein Mittel zur Beschaffung des Vertheidi- gungsapparates verabsäumt zu haben und der ungünstige Aus- gang des Rechtsstreites ist, , es mag nun der Auktor den Bei- stand geleistet haben oder nicht, der Beweis dafür, daß dieser, seiner Obligation zuwider, den Rechtsnachfolger gegen den bes- seren Anspruch eines Dritten nicht geschützt habe oder nicht habe schützen können. Auf die Thatsache der erfolgten Litis- denuntiation und auf den Inhalt des,Erkenntnisses gründet hier

82) Fr. 53. 1, h. t 21, 2;

374

Fuchs, die Lehre der Käufer der Verpflichtung des Auktors gegenüber, ihn mit Erfolg zu vertheidigen, das Fundament seines Ersatzanspruchs auf das id quod interest, rem habere licuisse. Unterbleibt dagegen die Streitverkündigung, hat also der Auktor entweder gar keine Kknntniß vom Eviktionsprocesse oder doch keine Veranlassung, seinem Rechtsnachfolger den von diesem nicht gewünschten Beistand zu leisten, so berührt das Erkennt- niß im Eviktionsprocesse das Obligationsverhältniß zwischen dem Auktor und dem Succeffor in keiner Beziehung, weder in Bezug auf die Qualifikation des übertragenen Rechts an der Sache im Vergleich mit dem Ansprüche des Evincenten, noch in Bezug auf seine Defensionspfiicht; denn das Erkenntniß ist res inter alios indicata und die eine Parthei hat den Bei- stand nicht verlangt. Es kann also der Successor aus jenem Erkenntnisse dem Auktor gegenüber nicht deduciren, dieser habe die Eviktion nicht verhindert. Jener Eviktionsproceß und das erfolgte Erkenntniß beweisen dem Auktor gegenüber mehr nicht, als daß ein Dritter einen Anspruch an der Sache erhoben und gegen den Succeffor durchgesetzt hat. Beides genügt jedoch nicht zu dem Fundamente des Ersatzanspruchs wegen des rem non habere licere. Bindet das Erkenntniß im Eviktionsprocesse den Auktor nicht, steht also die Befolgung desselben Seitens des Successors der außergerichtlichen Befriedigung des dritten Anspruchs dem Auktor gegenüber gleich, so kann der Succeffor ohne die offenbarste Ungerechtigkeit und Inkonsequenz nicht in eine schlimmere Lage versetzt werden, wenn er einen Widerstand gegen den Dritten versucht hat, statt alsbald und ohne die Chance eines Processes dem Ansprüche des Dritten zu weichen. Zu Letzterem ist er zweifellos befugt, da er zur Führung eines erfolglosen oder von ihm für voraussichtlich erfolglos gehaltenen Processes nicht verpflichtet ist. Läßt er es nicht zum Processe kommen, so hat er Behufs Regreßnahme gegen den Auktor die actio emti, welche, wie oben (§. 3.) gezeigt, nicht an die Führung des Eviktionsprocesses geknüpft ist, sogar grade für

von der Litisdenuntiation.

375

Fälle, in denen ein solcher Rechtsstreit unmöglich ist, gegeben wird, und deren Fundament lediglich in der Darlegung besteht, rem ex causa emlionis non habere licerej oder (positiv dem concreten Falle angepaßt) das Recht des Dritten an der Sache sei stärker als das vom Auktor auf den Successor übertragene. Gelingt dieser Beweis, vermag also der Auktor nicht mit dem ihm zu Gebote stehenden Verthejdigungsmaterial sein Recht als das stärkere aufrecht zu erhalten, so wäre damit zugleich, wenn dieß überhaupt in Betracht kommen könnte, der Beweis gelie- fert, daß er im Falle eines Eviktionsprozesses seinen Successor nicht hätte wirksam vertheidjgen, also seine Verpflichtung als Auktor nicht hätte erfüllen können; gelingt er dagegen nicht, so stellt sich zugleich der Verzicht auf den Proceß und auf den Beistand des Auktors als ein das Regreßrecht ausschließendes Verschulden des Successors dar. \ Dieselbe Berechtigung zur actio emti mit der nämlichen Verpflichtung zum Nachweise deren Fundamentes muß man dem iw Eviktionsprocesse ohne Litisdenuntiation besiegten Suc- cessor einräumen. GeliM hier der Nachweis des besseren Rechts des Evinceuten an der Sache dem Auktor gegenüber, so ist hiermit das vitium' in iure transkerentis nachgewiesen, für dessen Folgen der Auktor einzustehen hat, und hätte derselbe aus der Unterlaffung der Litisdenuntiation im vorangegangenen Eviktwusprocesse den Swff zu einer exceptio propriae culpae im Regreßstreite entnommen, so wäre diese Einrede in ihrem Funda- mente rechtlich unbegründet, weil jener Proceß den nicht herein- gezogenen Auktor nicht berührt, ihm also sowenig schadet als nützt, und weil aus den unglücklichen Ausgang des Eviktionsstreites der Käufer seine Klagintention nicht basiren konnte und auch nicht ba- strt hat. Die Zulässigkeit der Einrede aber auch unterstellt, so wäre sie durch die m jenem Nachweise des besseren Rechtes des Evincenten implicite enthaltene Replik der Nutzlosigkeit der Litis- denuntiation im Eviktionsstreite beseitigt. Gelingt dagegen die- ser Nachweis nicht, so fällt mit dem Nichtvorhandensein eines vitium in iure transferentis das Fundament des Ersatzrechts

376

Fuchs, die Lehre weg- und eS kommt auch hier die im Eviktionsprocesse unter- lassene Streitverkündigung nicht in Betracht. Wäre aber auch daraus eine Einrede im Regreßstrcite formirt und z« berückfich- tigen, so wäre das Verschulden implicite klar erwiesen. Es läßt sich noch ein weiterer äußerer Grund sür die Be- rechtigung des Successors zur actio emti anführen. Wäre dem' selben im Falle unterlassener Litisdenuntiation die Regreßklage abgeschnitten, so würde er diesen Nachtheil einfach dadurch ab- wenden können, daß er durch freiwillige Befriedigung des Geg- ners dem verurtheilenden Enderkenntnisse, bis zu dessen Er- laß von einer gerichtlichen Eviktion nicht, die Rede sein kann, vorbeugte. Dieß stünde einer außergerichtlichen Befriedigung ganz gleich und es würde dem Succeffor die actio emti nicht zu versagen sein. Daß aber die. richterliche Sentenz, welche lediglich Dasjenige anerkennt und zur Exekution hinführt, was der Succeffor auch freiwillig anerkennen und realistren kann, die Regreßklage ausschließe, dafür läßt stch gewiß kein Grund absehen. Kommt bei unterlassener Litisdenuntiation der-Eviktions- proceß und desstn Entscheidung dem Auktor gegenüber gar nicht in Betracht, so folgt daraus, daß der Succeffor in dem Pro- ceffe über die Eviktionsleistung selbstständig den Nachweis des beffcren Rechtes des Dritten liefern Muß, ohne daß er einerseits lediglich auf den deßhalbige» (vielleicht für den jetzigen Richter ungenügenden) Stoff des Eviktionsprocesses Bezug neh- men kann, andrerseits aber auch ohne daß er darauf beschränkt ist- In gleicher Weise hat auch der Richter eben so unabhän- gig den Bertheidigungsapparat des Auktors zu beurtheilen und sich nicht etwa lediglich der Prüfung zu unterziehen, ob jener Bertheidigungsstoff den vomEvincenten im früheren Pro- cesse gelieferten Nachweis seines Rechtes an der Sache zu be- seitigen geeignet gewesen wäre, so daß also auf die früheren Akten nicht recurrirt werden darf«»). Hält man die obige auf die Voraussetzungen der actio

8») Di, «ntgegenftchmd, Ansicht verth,idigen Glück, Dan, und

von btt Litisdeimntiation.

377

cmtf bafirte Argumentation für richtig, so wird man den Aus- spruch der c. 8. h. t., daß der Käufer bei unterlassener Strcit- verkündigung weder die StipulationS- »och die Kaufklage an- stellen könne, bezüglich der letzteren dahin deuten müssen, daß er die erlittene Eviktion nicht zur GruMage feines Re- greßanspruches machen könne. Nur durch diese restriktive Inter- pretation vermeidet man den sonst unauflöslichen Widerspruch mit den zahlreichen Stellen, welche eine gerichtliche Eviktion überhaupt nicht für ein Erforderniß der actio vmli erklären. Zwei andere Stellen, welche man ebenfalls für die Roth- wendigkeit der Litisdenuntiation geltend gemacht hat, werden dann ebenso zu erklären sein. Es find dieß die e. 1. de per. et comm. rei vend, 4, 48: Auctor ex his tantum causis suo ordine tenetur, quae ex praecedente tempOre causam evictionis parant, et ita, ai ei denuntiatum eat, ut causae ■agendae adesset, et non absente emtore contra eum pronuntiatum est. und die e. 20. d. t. 8, 4S: Emti iudicio pro evictione si conveniri coeperitis, nec vobis ut defendatis.negotium denuntiatum pro— betur, intelligitis, quatenus vosmetipsos tueri debeatis. In beiden Stellen ist zu supponiren, daß der Käufer ledig- lich die Eviktion im früheren Processe mit dem Dritten zur Grundlage seines Regreßanspruches genommen hat und hier- gegen schützt die exceptio culpae, nämlich non denuntiatae litis. Daß die Nothwendigkeit der Litisdenuntiation auch aus dem fr. 53. §. 1. b. t. 84>, worin deren Versäumniß dem wegen

Gönner It. cc. Bei Erörterung der Stelle, welche dafür in Bezug genommen wird, nämlich des fr. 11. §. 12. de act. erali (19, 1) werde ich auf diese Ansicht znrückkommen. 84) 8i, quum possit emtor auctori deountiare, non denuntiasset, idemque victus fuisset, quoniam parum instructus esset, hoc ipso videtur dolo fecisse et ex stipulatu agere non potest.

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Fuchs, die Lehre ungenügender Vertheidigung unterlegenen Käufer aU dolos imputirt wird, nicht zu folgern steht, bedarf keiner weiteren Ausführung. Diese Stelle ist früher sogar von Bartolus und Decius dazu benutzt worden, eine praesmntio culpae emtoris und zwat iuris et de iure zu statuiren 1 Wenn sodann Noch von Bayer auf kr. 62. §. 1. h. t.: Si ei, fjüi mihi vendidit, piures heredes extiterunt, una de evictione obligatio est, omnibusyue denun- tiari et omms defendere debent, Bezug genommen wird, so läßt sich auch daraus eine Noth- wendigkeit der Litisdenuntiation nicht herleiten, weil in dieser Stelle eben so, wie in fr. 85. §. 5. de verb. obl. 45 , 1: In solidum vero agi oportet et partis solutio affert liberationem, cum em tama evictionis intendimus; nam auctoris heredes in solidum denuntiandi sunt omnesque debent subsistere, und in dem mit dieseck fast gleichlautenden fr. 139. eod.: Cum ex causa duplae stipulationis aliquid intendimus, venditoris heredes in soMdum Omnes conveniendi (b. t. denuntiandi) sitnt. von der stipulatio duplae die Rede ist, wobei der Käufer sich zur Litisdenuntiation als Voraussetzung seines Regreßanspruchs verpflichtete es). Die außerdem von Bayer noch citirten o. 9. und 23. h. t. (8, 45) enthalten bloß, eine Anweisung des Käufers zur StreitveMndigung. * Wie sich aus unseren Quellen nicht Nachweisen läßt, daß die Litisdenuntiation eine unumgängliche Bedingung des Re- greßrechts sei, so kann auch die von dieser Regel statuirte Aus- nahme, daß sie unterbleiben könne, wenn im Eviktionsprocesse der Beistand.des Auktors nachweislich Nichts gefruchtet hätte, nicht aus dem dafür benutzten Quellenzeugnisse hergeleitet werden. ....- .. •

85) Ribbrn t r» p, Gsirealobl. S. IW.

von der Litisdenuntiativn.

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Dreß ist nämlich das kr. 11. K. 12. de act. emti 19- 1: Idem (Neratius) libro .secundo Responsorum ait, emtorem noxali iudicio condemnatum ex emto actione id tantum consequi; quanti minimo defungi potuit. Idemque putat > et si ex stipulatu aget, et sive de- fendat noxali iudicio, sive non, quia manifestum fuity noxium servum fuisse: nihilominus vel ex stipulatu vel ex emto agere posse. Diese Stelle handelt von der stipulatio furtis noxisque solutum esse mancipium und ermangelt deßhalb aller Beweiskraft, weil diese stipulatio ihrem Gegenstände nach von der stipulatio pro evictione verschieden ist und weil der im noxale iudicium ver- folgte Anspruch nicht auf Eviktion abzielt. Es bedarf deß- halb auch nicht der, ohnehin gewagten, Erklärung von Voet"), daß nämlich darin nicht gesagt sei, der Käufer habe die Streit- verkündigung verabsäumt, diese also auch als erfolgt angesehen werden könne. Wenn ein Sklave eine noxa begangen hatte, so war dieß ein vitium, welches beim Verkaufe der Verkäufer dem ädilkischen Edikte gemäß auzeigen mußte8T). Wie hierdurch zur Sicherstellung des'Käufers aller Streit um die Kundi oder Unkunde des Verkäufers bezüglich dieses Fehlers abgeschnitten war, so diente zu demselben Zwecke die weitere Vorschrift, daß dieserhalb der Verkäufer zur Eingehung einer stipulatio (duplae vel simplae des quanti interest, servum noxa solutum fuisse) verpflichtet sei«*). Diese Stipulation war alsdann committirt, wenn dre Sklave noch mit einem. Ansprüche wegen Noxa behaftet, also

86) Comm.- ad Dig. XXI. 2. §. 22. 81) Fr. 1 §. 1. 17. $.17. de aed. ed. 21, 1. 88) Fr. 28. de aed. ed. 21, 1; fr. 11. §. 1. 16. §. 2 h. t. 21, 2; c. 14. de act, e. r. 4, 49; Theophilu* ad §. 2. J. de div. •lip. 3, 18.

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Fuchs, die Lehre noxali mMcio subtectus war"), und der Käufer dieserhalb den Beschädigten (durch noxso deditio oder Ersatzleistung) befriedigt hatte , ohne daß die letztere Voraussetzung von dem Ausgange eines deßhalbigen Proeesses abhing, wie dieß un- bedingt für bie stipulatio pro evictione erforderlich ist. Dieß ergibt sich zur Genüge daraus, daß fle auch dann verwirkt ist, wenn ein Noxalpdoceß unmöglich, z. B. der Beschädigte Erbe des Käufers geworden ist 9 0).

89) Fr. 11. §.11. de aed. ed.2I, 1; fr. 114. de verb. sign. 50, 16. 90) Fr. 30 . h . t. 21, 2: Si e tutori, qui stipulatus sit, furtis noxis- que solutum esse, heres extiteiit ia, cui servus furtum fecerit, incipit is ex stipulatu actionem habere, quemadmodum si ipse aUi praestitisset. Die hier, eingetretene Confufion ist ein zwar nicht den objektiven Bestand der Obligation vernichtender , aber unter den Subjekten derselben ipso iure und gleich der Zahlung (mit welcher fie die Römischen Juristen ebenso, wie mit der acceptilatio, vergleichen) wirkender Aufhebungsgrund. Vgl. kr. 21. §. 1. de lib. leg. 34, 3 , fr. 95. §. 2. de sol. 46, 3; fr. 21. § 3. 11. de fideiuss. 46» I; Gai. 4, 18; §. 6. J. de nox. 4, 8; fr. 31. eod. 9, 4 und insbesondere fr. 41. §. 2. de ev. 21, 2 (quum debitor creditori suo heres extiterit, ratio quaedam inter heredem et hereditatem ponitur, et intelli- gitur maior hereditas ad debitorem pervenire quasi soluta pecunia, quae debebatur hereditati, et per hoc minus in bonis heredis esse; et ex contrario, quum creditor debitori suo extiiit heres, miniis in hereditate habete videtur, tamquam ipsa hereditas solverit) i Büchel Erört. II. S. 31 f.; meine Abh. im A. f. f. P. - XXXIV. S. 118 f. Von der nämlichen Stipulation handelt auch das fr. 4. pr de a. e v. 19, 1: Si servum mihi ignoranti sciens, furem vel noxium esse, ven- dideris, quamvis duplam promiseris, teneris mihi ex ernto, quanti mea intererit sciisse* quia ex stipulatu eo nomine agere tecum non possum, antequam .mihi .qui$ nbesset. Müller 1. c. p. 274 sq. bezieht diese Stelle mit Unrecht aus die stipulatio pro evictiöne, vielmehr weisen die den. Worten quamvis etc. Ängewiesene Stellung i die RestriAsn der SUpulatioNSklüge auf die Norabehaftung in den Worten eo nomine und die allgemeine Fast

von der Litisdenuntiation.

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Grade auf diese Irrelevanz einer Proceßführung beziehen fich in der obigen Gesetzesstelle die Worte «vv defendatnoxali iudicio sive non. Die folgenden Worte quia manifestum füll servum noxium fuisse gehören zu den unmittelbar vorherge- henden und enthalten das Motiv der unterlassenen defensio, der Weigerung, das iudieium im Noxalstreite zu übernehmen. Hätte Neratius darin den Rechtfertigungsgrund für die Zulässigkeit der aetio ex stipulatu oder emti gefunden, wie die Basiliken (XIX, 8, iv. ed. Heimb.) annehmen, so würde er sie hinter nibiiominus als Zwischensatz eingeschoben oder ganz an den Schluß gesetzt haben. Betrachtet man sodann noch das Wesen des noxale iudi^ cium, so wird man darauf hingeführt, daß der ungünstige Aus- gang desselben den Käufer gar nicht zu einem Ansprüche auf Eviktionsleistung gegen den Auktor berechtigt. Dieser bastrt dar- auf, daß dem Käufer die Sache selbst wegen eines dinglichen

sung der Schlußworte, welche auch eine außergerichtliche Be- friedigung des Noralberechtigten in fich begreifen, ans die stipulatio ' furtis noxisque solutura esse hin. Don der stipulatio pro evictione, welche im Falle des dolus des Verkäufers gleich der stipulatio furtis noxisque solutum esse noch nicht alsbald committirt ist, heißt es direkt, sie stehe nicht zu, priusquam evincatur (fr. 21. pr. h. t. 21, 2 vergl. mit fr. 30. §. 1. de a. e. v. 19, 1). Durch die beiden obigen Stellen wird die Ansicht Müller's 1. e. p. 277. widerlegt, ^der dem Käufer schon mit dem Augenblicke der ihm bekannt ge- wordenen Norabehaftnng den Anspruch auf die versprochene dupla der Werthdifferenz einräumt, während derselbe vor der Be- friedigung deS Noraberechtigten nur im Falle eines dolus feines Verkäufers mit der actio emti auf das quanti eius iuterest sciisse klagen kann, und jene Ansicht wird durch die von ihm angeführten Stellen (kr. 44. §. 2. de aed. ed. 21, 1. und fr. 16 §. 2. de evict. 21, 2.) nicht bestätigt; denn beide sprechen von andern Män- geln (morbus, fuga), deren Vorhandensein ohne Weiteres zur Verwirkung der deßhalbigen Stipulation genügt (kr. 31. b. t. 21, 2).

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Fuchs, die Lehre Anspruchs an derselben entwährt worden sei, rem oder ius in re ei non Kaders licere. Der Anspruch des Dritten muß also ein dinglicher sein, und nur derartige Klagen werden in den Quellen als Eviktionsklagen aufgeführt. Im iudieium noxsle ist der Anspruch lediglich auf pecuniaren Schadensersatz gerich- tet, dieser ist in obligatione und in petitione, die noxae de- ditio dagegen lediglich M solutione, eine Besugniß des Ver- klagten, deren er auch zur Strafe verlustig gehen kann°>). Hieraus erklärt es sich auch, daß für den Regreßan- spruch des im noxale iudieium unterlegenen Käufers der in diesem zuerkannte Schadensbetrag maßgebend ist, indem er vom Verkäufer nur soviel erstattet erhalten kann, quanti minimo defungi potuit. Iu dem noxale iudieium kam also nicht die für die Eviktionsleistung entscheidende pronuntiatio cum, arbitratu iudicis vor, es wurde der condemnatio nur eine die noxae deditio sreistellende adiectio gegebener). Man kann hiernach eine Ausnahme von der Nothwen-

91) Pr. J. si quadr. 4, 9; §.2. J, de ne*, act. 4. 8; fr. 1 2. pr. 5. pr. de nox. act. 9, 4; fr. 6. §. 1. de re iud. 42, 1; fr. 17. §. 18. de aed. ed. 21, 1. — Fr. I. §. 15. ei quadr. 9, 1 ; fr. 22. §. 4. de »o*. act. 9, 4; fr. 20. §. 3. de her. pet. 5, 8. Dgl. v. Bangerow, Lehrbuch Ul. S. 383 f. 92) ES kam also nicht etwa zu einer Vorsentenz, wie bei einer actio arbitraria. Dieß ergibt sich klar aus dem fr. 1. de nox act. 9, 4: Quarum actiouum vis ac potestas haec est, ut, si damnati fuerimus, liceat nobis deditione ipsius corporis, quod deli- querit, evitare litis aestimationem unb aus fr. 20. §. 5. de her. pet. 5, 3: Tamdiu quis habet noxae dedendae faculta- tem, quamdiu iud i cati conveniatur, post susceptum iudieium non potest noxae dedendo se liberare. ES lief also dem Ve r u r lh eil ten die JudikatS-Zahlungsfrist auch für die Be- nutzung der facultae alternativa. Vgl. fr. 6, § 1. de re iud. 42, 1.

von bei* Lilisbenuntiation.

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digkeit der Litisdenuntiation im EviMonsproceffe mchl aus einer Stelle herleiten, welche von einem solchen Proeesse nicht handelt").

93) Dgl. Calletius 1. c. 3. n. 6 sq. A. M. ist Müller l. c. p. 255 aq., welcher in einer ausführlichen Erörterung sich dafür nitscheidet, daß die Noralklagen zu den eine Eviktion begründenden Klagen gehören. Eine umfassende Entgegnung entspricht nicht dem Gegenstände und Zwecke dieser Abhandlung, weßhalb hier nur die Hauptpunkte hervorgehoben werden sollen. Die Aedilen stellen die Norabehaftung mit den »vitia corporis et animi zusammen, sie erstrecken auf diese sämmtlichen Mängel die Ver- pflichtung des Verkäufers zur Eingehung der Stipulation und in gleicher Verbindung gedenkt Varro de re ruat. II. 10. § 5. der stipulatio, servum sanum esae, furtis noxisque solutum, indem er von dieser die promissio duplae im Falle unterlassener Mancipatio« (also zur Garantie gegen Eviktion) abscheidet. Die nämliche Zusammenstel- lung findet sich für Stipulationen über Thierkaufe bei Varro 1. c. ö. §. 10. 6. §* 3. 9. §. 7. Dagegen scheint die stipulatio pro evictione im Aedilicischen Edikte nicht aufgeführt zu sein während dasselbe wegen Verweigerung der Stipulation für die ediktS- mäßigen Mängel die actio reddiditoria oder enati verleiht (fr. 28. h. t. 21, 1.), und das Klagerecht des Käufers auf die Stipulation wegen Eviktlon scheint lediglich der Doktrin seinen Ursprung zu verdanken, kr. 31. §. 20. de aed. ed. 21, 1, fr. 11. §. 8. de a. e. v. 19, 1. Die Stipulationen aus dem Edikte sichern den Käu- fer gegen Mängel, die dem Kaufobjekte selbst ankleben, während die stipulatio pro evictione ihn gegen ein vitium in iure transfe- rentis und gegen einen Ausfall in der Form des ContraktSab- fchlusses, die fehlende Mancipation, schützt. Den ungünstigen Ausgang eines NoralprozeffeS konnten die Römischen Zuristen nicht nach den Grundsätzen über Eviktion beur- theilen. Die noxae deditio nicht: denn der servus noxius ist bei einem solchen Rechtsstreite nicht in Ute, es paßte deßhalb auch nicht auf ihn der Rechtsbegriff von evincere» durch richterliche Z n- fprechung und in Gemäßheit eines arbitrium iudicis erlan-

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Fuchs, die Lehre Hierzu kommt noch, daß diese Stelle nicht einmal den Beweis tiefem kann, daß die Sachlage im Eviktionsstreite für die Beurtheilung des Richters im Rcgreßprocefse maßgebend

gen; vielmehr ist diese noxae deditio lediglich die vom Gesetze er- theilte Befugniß eines vollständig liberirenden »vivere »lind pro alio. Noch weniger aber die Zahlung der lilia aestimatio; denn diese, das einzige Streitobjekt, . ist nur der pecuniäre Anschlag des gestifteten Schadens und darin ist nicht der Geldwerth des servus noxius einbegriffen, wie dieß in wirklichen Eviktionsfällen stets der Fall ist , wo die titia aestimatio der Inbegriff aller Vortheile ist, welche der Kläger im Falle einer vor der LitiScontestation erfolgten freiwillige» Herausgabe der streitigen Sache gehabt Huben würde, also der Werth der letzteren einbegriffen sein muß, fr. 20. de rei vind. 6, 1. Die Erlegung dieser LitiSästimation läßt sich also nicht als Bedingung des habere licere des Sklaven anfehen, als Ab- findung für dessen Fortbehalten, und der Gesichtspunkt einer se- cunda emtio würde hier geradezu unmöglich sein, weil der Noral- berechtigte weder ein Eigenthumsrecht am Sklaven hat noch im Rechts- streite zugesprochen erhält. Auch ist die Ansicht M ü ll e r'S unrich- tig, daß im Falle der ZahlungSweigerung es zu einer ductio servi gekommen sei, da diese nur dann eintritt, wenn der Verklagte die Uebernahme des iudicium noxale verweigert oder in iure nicht erscheint, fr. 21, pr. 29. 32. 33. 26. §. 6. 39. §. 3, 4. de nox. act. 9, 4; fr. 2. §. 1. si ex nox. c. a 2, 9; fr. 6. de Publ. 6, 2. Eine direkte Erekution fand zur Zeit der klassischen Juris- prudenz im Formularproceffe nicht einmal beim Dindikationsstreite, worin doch die Sache selbst' Streitobjekt war, geschweige denn im Noralprocesse statt, vgl. Keller, Rom. Civilpr. §. 66—67. Daß die Römischen Juristen den ungünstigen AuSgang eines NoralproceffeS nicht als eine Eviktion des Sklaven angesehen und behandelt haben, zeigt sich beim generellen Damnationslegate. Hier hat der Legatar im Falle der Eviktion des geleisteten Sklaven die actio ex testamento auf Lieferung eines andern , weil der Erbe durch die frühere ungültige Leistung nicht liberirt ist und es wird deßhalb dem Legatar das Recht auf eine stipulatio pro evictione ab-

von der Litisdenuntiaiiom

385

sein muffe, ob dem Auktor gegen den dort geltend gemachten Anspruch des Evincenten eine ausreichende Vertheidigung zu Gebote gestanden habe.

gesprochen, kr. 58. 6« ev. 21, 2; fr. 11. §. 1. de leg. I; fr.29. §. 3. de leg. 8 ; dagegen wird ihm das Recht auf die Stipulation wegen Norabehaftung eingeräumt, offenbar weil die noxae deditio kein Eviktionsfall ist, kr. 45. §. 1. de leg. 1. Dem Effekte nach steht allerdings der Lm Noralproceffe Derurtheilte in dem Falle, wenn die Litisästimation den Werth des Sklaven übersteigt, dem zur Herausgabe der Sache verur- theilten Gviktus gleich, der bei Verweigerung dieser Herausgabe eine vom iuramenturn ln litem abhängige, viel höhere Aestimation zu gewärtigen hat. Beide werden im eigenen Interesse hier lieber den Sklaven hingeben wollen. Jener durch Benutzung der Befugniß zur noxae deditio, dieser durch Befolgung des arbitratu, lu- dicis. Mit Rücksicht auf eine solch« Alternative, worin der Besitzer des servu, noxius dessen Hingabe dem höheren Geldverluste ver- ziehen wird, bezeichnet Pomponius im fr. 45. §. 1. de leg. 1. den Ausgang des NoralprocesseS als einen solchen, in quo evenit, quominus habere liceat eum domino und stellt Marcellus in fr. 12. §. 5 de toi. 46, 3 den fideicommiffarisch frei zu las- senden Sklaven mit dem servus nondum noxa solutu, zusammen und einem vispellio Tel alias turpis serrus gegenüber, qui auferri non potest. In derselben Bedeutung, daß das Fortbe- halten. des Sklaven faktisch gefährdet sei, wird auch der serrus fugitivus als ein solcher bezeichnet, quem habere non licet unh die Ersatzklage gegen den Verkäufer mit der Eviktionsklage in Pa- rallele gesetzt (quasi evictionis nomine tenetur venditor), eine Anschauung, der doch auch nur die Gleichheit des äußeren Erfolges zu Grunde gelegen haben kann, fr. 18. §. 1. de a* e. v. 19, 1. Wegen der inneren, grundsätzlichen Verschiedenheit werden deß- halb auch die Verbindlichkeiten wegen Eviktion und wegen Garantie für Norafreiheit und andere Mängel bestimmt unterschieden, fr. 11. $. 8. de a. e. v. 19» 1, obwohl bei Abschluß des Kaufes und Eingehung des VerbalcontraktS die sämmtlichen Verpflichtungen in einen StipulationSakt zusammengefaßt zu werden pflegten, so daß Archiv für praet. Rechtswissenschaft 11. 25

386

Fuchs, die Lehre Dleß wird nämlich aus den Worten yuia manifestum fuit etc. entnommen, wahrend diese doch lediglich das Motiv enthal- ten, weßhalb es der Käufer gar nicht zum Noxalprocesse kommen ließ, vielmehr unter Ueberlassung des Sklaven an den Gegner der Uebernahme des mllicium sich entzog94). Der Eviktionsproceß, zu dessen Mitführung der Auktor von seinem Successor nicht aufgefordert worden ist, hat für jenen als eine res inter alio8 acta in keiner Weise bindende Kraft. Aus der anderen Seite wäre für den Successor der Beweis, daß der Beistand des Auktors doch erfolglos gewesen sein würde, ein Ding der Unmöglichkeit, da er nicht wissen kann, welche Vertheidigungsmittel der Auktor als Litisdenuntiat benutzt hätte. Er würde sich also, wenn die früheren Proceßverhand- lungen eine Norm abgeben sollten, auf den darin gelieferten Nachweis des evincentischen Rechts beschränken müssen. Worin wäre aber dann der Grund für die Beschränkung zu finden, was berechtigte zu der Annahme, daß er gegen die nunmehr vom Auktor benutzten Vertheidigungsmittel nicht auch neue, im früheren Processe nicht zum Gebrauche gekommene Repliken vor- schützen dürfe? So wenig dieser frühere Proceß dem Auktor, welchem durch die unterbliebene Aufforderung zur Betheiligung die Gelegenheit zu rechtlichem Gehör abgeschnitten war, prä- judicirt und so wenig er deßhalb die den evincentischen An- spruch anerkennende Sentenz als res inter alios iudicata gegen sich gelten zu lassen verpflichtet ist, ebensowenig bindet den

bei Committirung der Stipulation in einem ihrer einzelnen Theile aus der stipulatio duplas unter Restriktion auf die betr. clau- sula (eo nomine) und mit Benutzung einer praescriptio geklagt wurde, und hieraus erklären sich kr. 3. II. §. 1. 16. §. 2. 6« evict. 21, 2; fr. 4. pr. de a. e. v. 19, 1. Vgl. auch Varro de re rust. H, 2. $. 6. 3. §. 5. 4. §. 5. 94) Fr. 21. pr. 29. 32. 83. 26. §. 6. de nox. act. 9, 4; fr. 6. de Publ. 6, 2.

von der Litisdenuntiation.

387

Successor jener Proceß in der Darlegung der Rechtmäßigkeit jener Sentenz dem Auktor gegenüber. Vielmehr hat er selbst- ständig den evincentischen Anspruch dem Auktor gegenüber dar- zulegen. Dieß spricht am treffendsten Boetius 1. c. aus, den Gönner mit Unrecht als Gewährsmann für seine Ansicht auf- führt: 8i tarnen is, qui non facta autori litisderiuntiatione evictionem passus est, evincentis ipsius partes su- scipiens ius eius certum asserere possit, atque ita manifestum docere defectum iuris ex parte autorisy regressus ei adversus autorem non erit denegandus, perinde ac si tempestive litis fecisset denuntiatio- nem 95). Ist hiernach die Litisdenuntiation im Eviktionsprocesse nicht zur Erhaltung der Negreßklage nothwendig, so ist sie dagegen höchst räthlich, da, wenn sie zu richtiger Zeit erfolgt ist, der Successor der Verpflichtung zum vollständigen Nachweise des besseren Rechts des Evincenten überhoben ist. Mag der Litisdenuntiat näm- lich nunmehr die Defension übernehmen oder nicht, der unglück- liche Ausgang des Eviktiönsproteffes beweiset, daß der Auktor den ruhigen Fortbefltz der Sache dem Nachfolger nicht erhalten habe, und in dieser Richtung, in Beziehung auf die Nichter- füllung der vom Letzteren beanspruchten Verpflichtung des Auk- tors zu ausreichender Defension, ist für diesen die Sentenz bindend. Er ist regreßpflichtig, weil er einen gerichtlichen An- griff eines Dritten nicht vereitelt hat, wobei die Recht Mä- ßigkeit jenes Angriffes außer allem Betrachte bleibt, und jene Thatsache wird durch die Litisdenuntiation und die Sentenz im Eviktionsprocesse erwiesen.

95) Ganz ebenso erklärt sich Dernbutg in der Zeitschrift für Civilr. u. Proc. N. F. B. It. ©.II fg. über die Wirkung der unterlas- senen Litisdenuntiation, ohne jedoch diese Auffassung näher zu be- gründen.

25*

388

Fuchs, die Lehre Ist die Litisdenuntia ion unterblieben, so kann der Suc- cessor sich nicht auf die Nichterfüllung der von ihm nicht bean- spruchten Defenflonspflicht berufen, sondern muß, wie bei außergerichtlicher Realistrung des evincentischen Anspruchs, die Rechtmäßigkeit des letzteren darlegen, wobei jedoch der Evincent ihm nicht zur Beihülfe gegen die Verthei' digungsmittel des Auktors verpflichtet ist, da zwi- schen ihnen ein deßhalbiger Obligationsnexus nicht besteht.

8-6. Fortsetzung. Wie gehen nunmehr auf die Litisdenuntiation in anderen als auf der Eviktionsleistungsverbindlichkeit beruhenden Regreß- fällen über. Daß ste hier zulässig sei, hat die Praxis allge- mein anerkannt (§. 2. i f.), daß ste aber nur räthlich, nicht aber auch nothwendig sei, wird von den neueren Proeessualisten, mit Ausnahme von Reinhardt96) und Lindes, nach den Ausführungen Gensler's und Duntze's*») gegen die abwei- chende Ansicht Claproth's") und von ©önnefö ,0°) allgemein angenommen Diese Ansicht halte auch ich für die richtige. Regressus bedeutet in unseren Quellen die Befugniß, einen Dritten auf Schadloshaltung zu belangen, wird aber in diesem Sinne immer nur da gebraucht , wo die Obligation des Dritten direkt auf Jndemnifation gerichtet ist, z. B. außer beim

96) Handbuch I. S. 159. 97) Lehrbuch §. 112. n. 5. 98) Archiv für civ. Prar. B. IV. S. 183 fg. X. S. 362 fg. 99) Einl. in den ord. Proe. §. 461. 100) Handb. 1, 17. §. 3. 16!) Ggl. Heffter, Syst. §. 501. Bayer, Vortr. G. 55. Gchmid, Handb. I. S. 163 fg.

von der Litisdenuntiation. 389 Kaufcontrakte bei der Bürgschaft und dem Faustpfandcon- trakte Heutiges Tags spricht man von einer Regreßklage auch dann, wenn der Schuldner dem Gläubiger aus dem zwischen ihnen bestehenden Obligationsnexus Etwas deßhalb leisten mußte, weil die Handlungsweise eines Dritten hierzu die Veranlassung gab, und wenn in diesem Falle der Dritte dem Schuldner für die Folgen seines Handelns tenent ist. Ein Beispiel ist das von Duntze aufgesührte: A leiht von mir eine Sache, welche B von mir wiederum leiht und verliert. In allen diesen Fällen kann von einer Verpflichtung zur Litisdenuntiation nicht die Rede sein, weil diese stets die Ver- bindlichkeit des Dritten zur Defension eines von diesem übertragenen Rechtes voraussetzt, in jenen Fällen aber eine solche Verbindlichkeit nicht existirt. Das Regreßrecht beruht nämlich entweder darauf, daß der Dritte den Regreßberechtigten beauftragt hat, seine (des Dritten) Verbindlichkeit zu erfüllen (z. B. bei der Bürgschaft), oder zu seinem Vortheile auf eigenen Namen eine Verbindlich- keit einzugehen (z. B. wenn A den B beauftragt, für ihn auf eigenen Namen eine Sache zu kaufen), oder darauf, daß er in einem schon bestehenden Obligationsnexus zwischen dem Regreß- berechtigten und einem Andern eine ohnedieß nicht eintretende Leistungspflicht des Ersteren an den Letzteren veranlaßt hat (z. B. in dem oben erwähnten Commodatsfalle). Zahlt der Bürge, ohne es auf einen Proceß ankommen zu lassen, was ihm zweifellos freisteht104), sl> handelt er nach

102) Fr. 25. §. 17. de her. pet, 5, 3; fr. 22 §. 4 de pign. act. 13, 7 J fr. 3. ad SC. Vellej. 16, I; fr. 59. §. 4. mand. 17, 1; fr. 14. §. 9. de aed. ed 21, 1; fr. 1. 21. §. 3. de ev. 21, 2; fr. 3. pr. si fam. furt. 47, 6. 103) A. a. O. S. 377. n. 3. 1»4) Fr. 10. § 11. mand. 17, 1.

390 Fuchs, die Lehre seines Mandanten Anweisung und deßhalb hat er ein Recht auf Jndemnisation. Läßt er sich dagegen vom Gläubiger auf Erfüllung seiner Verbindlichkeit belangen, so kann er von seinem Mandanten, dem Hauptschuldner, eine Defenflon nicht beanspruchen, da in dessen Auftragsertheilung zugleich das Bekenntniß der Haupt- verpflichtung enthalten ist. Verliert er diesen Proceß und wird zur Zahlung verurtheilt, so ist in seiner rechtlichen Beziehung zum Hauptschuldner Nichts geändert nnd in dem Regreßpro- cesse bildet die Begründetheit der Principalobligation selbst nicht ein Fundament des Jndemnisationsanspruchs des Bürgen, vielmehr beruht dieser auf der Ertheilung des Auftrags und der obligationsmäßigen Erfüllung desselben. Es läßt sich deß- halb ohne totale Verkennung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bürgen und Principalschuldner nicht behaupten, daß jener durch Unterlassen der Streitverkündigung seinen Regreßanspruch an diesen einbüße. Hat der Bürge ohne Auftrag des Hauptschuldners beim Gläubiger intercedirt und sich von diesem belangen lassen, so kann von einer Berechtigung des Bürgen bezw. Verpflichtung des Prinzipalschuldners zur Theil- nähme des Letzteren am Rechtsstreite noch weniger die Rede sein, da zwischen beiden ohne erfolgte Ratihabition des Prin- cipalschuldners ein Obligationsnexus noch gar nicht existirt. Habe ich im Aufträge des A mit dem B auf eigenen Namen eine Obligation abgeschlossen, so kann ich in der Regel vor deren Erfüllung von A die Befreiung von der Schuld durch Uebernahme derselben verlangen 105). Lasse ich mich von meinem Gläubiger auf Erfüllung be- langen, so kann ich einen Beistand des Mandanten in einem Processe, der diesem ganz fremd ist und für welchen diesem

105) Fr, 45. pr. §. 2 — 5. mand. 17, 1. Die im §. 2. erwähnte cautio defensum iri geht auf Uebernahme des Judiciums als procurator in rem suam,

39 i

von der Litisdenuntiatipn. gar keine Vertheidigungsmittel ex sua persons zu Gebote stehen, gar nicht verlangen, und dieser hat zu einer solchen Beistandleistung wider den Gegner schon nach dem Inhalte seines mir ertheilten Auftrags nicht die geringste Verpflichtung, da er ja die Contrahirung der Schuld von mir verlangt hat. Werde ich in dem Processe verurtheilt, so bildet, wie bei außer^ gerichtlicher Tilgung meiner Schuld, die Ertheilung und Er- füllung des Auftrags die Grundlage meines Entschädigungs- anspruchs. Ist schließlich ein Dritter mir dafür tenent, daß durch seine Handlungsweise ich meinem Gläubiger zu einer Leistung verpflichtet worden bin, so stehen mein Entschuldigungsanspruch an den Dritten und mein Obligationsnexus zu dem Gläubiger in gar keinem Zusammenhänge. Betrachten wir den oben er» wähnten Fall. Leihe ich von A eine Sache und verleihe diese weiter an B und dieser verliert fie, so haftet letzterer mir lediglich aus dem zwischen uns beiden abgeschlossenen Commo- date, nicht deßhalb, weil ich zu A in gleichem Contraktsver- hältnisse stehe und diesem wegen schuldvollen Abhandenkommens der Sache tenent bin. Ist die Sache bei B ohne dessen Ver- schulden (z. B. in Folge einer Feuersbrnnst in dessen Hause) zu Grunde gegangen, so ist er mir nicht zum Schadensersätze verpflichtet, obwohl meine Verpflichtung dem A gegenüber wegen obligationswidrigen Gebrauchs der Sache fortbesteht und zu erfüllen ist. Ebensowenig ist mein Anspruch an B von einer (gerichtlichen oder außergerichtlichen) Auseinandersetzung mit A abhängig. Lasse ich es zu einem Processe mit diesem kommen, so hat mir gegenüber B keine Verpflichtung zur Betheiligung an dem Rechtsstreite, worin derselbe auch gar keine Vertheidigungs- mittel aus seiner Person benutzen könnte. Gönner beruft sich für seine Anstcht auf das kr. 10. §. 12. mand. 17, 1, wonach der Bürge, wenn er um eine exoeplio des Schuldners gegen die Hauptverbindlichkeit weiß und sie im Processe gegen den Gläubiger nicht vorschützt, die

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Fuchs, die Lehre Regreßklage verliert, si modo habuit facultatem rei eonve- nicndi desiderandique, ut ipse susciperet potius indicium vel suo vel proprio nomine. Zunächst läßt sich füglich bezweifeln, daß in diesen Worten von einer Litisdenuntiation die Rede sei. Die Fassung derselben läßt vielmehr auf eine Privatverhand- lung des Bürgen mit seinem Mandanten schließen, deren Zweck ist, jenen gegen den ungünstigen Ausgang des Proeesses sicher zu stellen, wobei demselben freigestellt wird, den Rechtsstreit als pioeurator rei alienae (suo nomine) oder als procurator in rem suam (proprio nomine) zu übernehmen. Will man die Stelle aber doch auf die Litisdenuntiation beziehen, so schlösse doch deren Unterlassung die Regreßklage nur alsdann aus, wenn die Einrede dem Bürgen bekannt gewesen und trotz- dem von diesem nicht vorgeschützt worden wäre. Der Grund davon liegt aber nicht etwa in der Verpflichtung zur Litisdenuntiation an sich, sondern darin, daß die Nichtbenutzung einer wirksamen Einrede zum Nachtheile eines Anderen clolus oder doch ein hoher Grad von culpa ist, für welche der Bürge als Mandatar dem Hauptschuldner verantwortlich ist und für deren Folgen letzterer nicht einzustehen hat. Weiß der Bürge von einer solchen Einrede nicht, so scha- det deren Nichtbenutzung ihm nicht, da er nach Vertheidigungs- mitteln gegen die Hauptverbindlichkeit nicht zu forschen hat, von deren Existenz er durch den Schuldner selbst in dessen Anwei- sung, die Verbindlichkeit accessorisch zu übernehmen, Kenntniß erhalten hat. Vielmehr muß dieser ihm unaufgefordert von Allem, was die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit alterirt, also von später entstandenen Einreden Kunde geben und solcherge- stalt das Zahlungsmandat widerrufen. Hiernach würde bei der Versäumung einer Einrede im Processe des Gläubigers gegen den Bürgen nicht dieser, wenn er nicht den Hauptschuldner zum Beistände aufgefordert, sondern der Hauptschuldner selbst, der nicht alsbald nach Erwerb der Einrede davon dem Bürgen Nachricht gegeben, in euipa ver- siren, grade so wie der Bürge, der von seiner Zahlung an den

von der Litisdernmtiation.

393

Gläubiger dem Hauptschulduer keine Mittheilung macht, culpos handelt und deßhalb die Regreßklage verliert, falls in der Zwi- schenzeit der Schuldner ebenfalls an den Gläubiger gezahlt hat'»«). Alle diese, aus dem Wesen des Rechtsverhältnisses zwi- schen dem Hauptschuldner und dem Bürgen resultirenden Grund- sätze werden in unfern Quellen direkt ausgesprochen. Fi\ 29. pr. §. 2. mand. 17, 1: Si Gdeiussor con- ventus, cum ignoraret, non fuisse debitori numera- tam pecuniam, solverit ex causa fideiussionis, an mandati iudicio persequi possit id, quod solverit, quaeritur. Et si quidem sciens praetermiserit exceptio- nem vel doli vel non numeratae pecuniae, videtur dolo versari; dissoluta enim negligentia prope dolum est; ubi cero ignoravit, nihil, quod ei imputetur. Pari ratione et si aliqua exceptio debitori competebat, pacti forte conventi vel cuius alterius rei, et ignarus hanc exceptionem non exercebit, dici oportet, ei mandat actionem competere; potuit enim atque de- buit reus promittendi certiorare fideiussorem suum, ne forte ignarus sotvat indebitum. (§. 2.) Si, quum debitor solvisset, ignarus fideiussor solverit, puto eum mandati habere actionem: ignoscendum est enim ei, si non divinavit, debitorem solvisse; de- bitor enim debuit notum facere fideiussori, iam se solvisse, ne forte creditor obrepat et ignorantiam eius circumveniat et excutiat ei summam, in quam fideiussit. Wie aus dem kr. 10. §. 12. mand. grade das Gegenthetl von dem folgt, was Gönner damit beweisen will, so schlägt auch dessen weiterer Grund nicht ei», daß nämlich wegen innerer Gleichheit der ratio legis bei allen Regreßklagen, wie bei der Eviktion, die Litisdenuntiation nothwendig sei. In EviktionS-

IN«) Fr. 29. 8 8. inand. 17. 1.

394

Fuchs, die Lehre fallen ist, wie ich oben nachzuweisen versucht habe, Proceß- führung und Streitverkündigung nicht nöthig zur Anstellung der Regreßklage, und wäre dieß "selbst der Fall, so ist doch in allen obigen anderweiten Regreßfällen eine vorgängige Proceßführung gegen einen Dritten nicht Bedingung zur Anstellung der Ent- schädigungsklage gegen den Regreßpflichtigen, wie dieß oben ge- zeigt worden ist '0 7). Hiernach erscheint auch hier die Streitverkündigung ledig- lich als eine räthliche Proceßhandlung, theils um unbekannte Vertheidigungsmittel (z. B. Einreden des Hauptschuldners im Processe des Gläubigers gegen den Bürgen) zu gewinnen, durch deren Benutzung obzuflegen und dadurch die spätere Regreß- klage zu ersparen, theils um jetzt schon etwaigen Einreden des Regreßpflichtigen im späteren Regreßstreite (z. B. der exceptio doli des Hauptschuldners) vorzubeugen. Von allen diesen Regreßfällen ist der Anspruch des Ces- sionars einer aberkannten Forderung an den Cedenten we- sentlich verschieden. Während in jenen aus einem Obligationsnexus zwischen dem Regreßberechtigten und dem Regreßpflichtigen Er- satz des vom Ersteren an einen Dritten Geleisteten begehrt wird, handelt es sich hier um Entschädigung dafür, daß der Cessionar von dem Dritten das nicht erhalten hat, was er in Folge des Rechtsgeschäftes mit dem Cedenten zu erhalten berechtigt war. Dort ist die Grundlage des Regreßrechts die Erfüllung einer Verbindlichkeit, hier die Richtexistenz eines Rechtes. Zu den Eviktionsfällen ist dagegen der Anspruch des Ces- sionars auch nicht zu zählen, weil die Eviktion den Besitz einer körperlichen Sache oder eines dinglichen Rechtes an dieser vor- aussetzt. Das Wesen des Forderungsrechtes ist aber Herr- schaft über den Willen eines Andern und Besitz so wenig als Entwindung desselben denkbar.

101) Vgl. besonders Duntze 1. c. S. 372. 375 aq.

von der Litisdenuntiation.

395

Bettachtet man das Rechtsverhältniß zwischen dem Ces- stonar und dem Cedenten, so wird man auch hier die Noth- w endigt eit einer Litisdenuntiation an den letzteren im Processe zwischen dem Cesstonar und beuudebitor cessus läugnen müssen. Wird die cedirte Forderung aberkannt, so hat dieß seinen Grund entweder darin, daß dieselbe nicht entstanden, oder darin, daß sie nachher durch eine im Processe geltend gemachte peremtorische Einrede aufgehoben worden ist. War dieser Grund schon beim Abschlüsse des der Lesston vorangegangenen onerosen Rechtsgeschäfts vorhanden, so ist dem Cesstonar der Cedent haftbar, weil er ihm die Ausübung eines nicht existirenden oder (einer exceptio im eigentlichen Sinne gegenüber) unwirksamenl08) Forderungsrechts übertragen hat, und der Umfang dieser Haftpflicht hängt von dem Inhalte des die Cesston vermittelt habenden Rechtsge- schäfts ab^ov). Daß zur Geltendmachung dieses Anspruches es keines vorgängigen Processes gegen den debitor cessus bedarf, unter- liegt keinem Zweifel, indem ja die obligatio und damit das Klagrecht nicht vorhanden oder gänzlich unwirksam 11 °) ist. Hat er diesen Proceß doch geführt und die Litisdenuntiation unterlassen, so bindet der Ausgang desselben allerdings nicht den Cedenten und es muß der Cesstonar diesem gegenüber den selbstständigen' Nachweis der Nlchtexistenz der Forderung zur Zeit deren Cesston führen, der Regreßanspruch selbst aber ist durch das Unterlassen der Streitverkündigung nicht ausgeschlos- sen worden.

108) Fr. 112. 66 de reg. iur. 50, 17 ; fr. 108. de v. s. 50, 16; fr. 26 §. 3. de cond. Und. 12, 6 109) Fr. 4. 5. de b. v. a. ▼. 18, 4; fr. 74. §. 3. de ev. 21, 2. 110) obligatio, der eine exceptio perpetua entgegensteht, wird als inefficax, sine effectu, inutilis, quasi nulla in unfern Quellen bezeichnet. Dgl. die zahlreichen Stellen bei Büchel Er- ört. 11. S. 35.

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Fuchs, die Lehre Daß der Litisdenuntiation an den Eedenten im Römi- schen Rechte keine Erwähnung geschieht, erklärt sich nicht bloß daraus, daß die Aberkennung der cedirten Forderung nicht unter den Gesichtspunkt einer Eviktion fällt, sondern hat auch seinen processualischen Grund darin, daß der Eessionar als procurator des Cedenten den Proceß gegen den äcbitor ees8U8 führt, mag (wie dieß ursprünglich der Fall war) ein man- öatum sssencii vorausgegangen sein oder der Eessionar eine aetto utiti8 (zufolge des im vorangegangenen Rechtsgeschäfte stillschweigend ertheilten Mandats) angestellt haben, wenn er gleich eine selbstständigere.Stellung dem Cedenten gegenüber als procurator in rem suam einnahm m)* Eine Litisde- nuntiation des Proceßvertreters an den Vertretenen war aber ihrem Zwecke nach unmöglich. Gilt auch noch für das heutige Recht der Gesichtspunkt, daß der^Eessionar dem Debitor 6688U8 gegenüber eine fremde Forderung geltend macht, so nimmt er doch im Gegensätze zum procurator litis, der jetzt als reines Organ und vollständiger Repräsentant des Principals behandelt wird, processualisch eine ebenso selbstständige Stellung, wie der Singularsuccessor eines Rechtes, dem Debitor ce88U8 gegenüber ein, und es er- folgt die Litisdenuntiation an den Cedenten als an einen Pro- ceßdritten. Dieser ist aus dem Cessionsgeschäfte verpflichtet, dem Eessionar die Realisirung der Forderung zu ermöglichen und ihm zum Processe gegen den Schuldner die Rechtsbehelfe zu verschaffen. Unterläßt der Eessionar die Litisdenuntiation und es wird ihm die Forderung aus einem zur Zeit der Ces- sion schon vorhandenen Grunde aberkannt, so ist diese Ver- säumniß in der gerichtlichen Geltendmachung eines fremden Rechtes eine culpa, welche dem Eessionar die Befugniß be- nimmt, den ungünstigen Ausgang des Prozesses gegen den Cedenten zu benutzen.

Hl) Fr. 25. 55. de proc. 3, 8

von der Litisdenuntiation. 397 Hiernach erscheint auch hier die Streitverkündigung, wenn auch nicht als nothwendig, doch als höchst rathsam. 8- 7- Wer kann den Streit verkündigen? Zur Litisdenuntiation ist befugt jeder, zur Regreßnahme gegen einen Dritten berechtigte, Streittheil, ohne Rücksicht auf seine Partheirolle im jetzigen Processe, also der Kläger ebenso wie der Beklagte112). Da die Praxis die Litisdenuntiation nicht auf die Evik- tionsfälle beschränkt, so ist die Frage, ob ein Streittheil jene Handlung vornehmen könne, nicht danach'zu entscheiden, ob ein Rechtsverhältniß zu einem Dritten bestehe, welches diesen zur Eviktionsleistung verpflichte, sondern ganz allgemein da- nach , ob eine Parthei für dasjenige, was sie bei ungünstigem Ausgange des Processes an den Gegner zu leisten hat, von einem Andern Ersatz verlangen könne. Ebendeßhalb ist es auch jetzt gleichgültig, von welcher Art die Klage sei, mit der der Litisdenuntiant belangt oder aufgetreten ist; denn die Beschränkung des Römischen Rechts, welches lediglich bei den eine Eviktion begründenden Klagen 11 s)

112) Vgl. Hofmann, Reichsprarls §. 107S; Gönner Handb. I. Nr. 17. $. 4; Gensler im A. f. c. Pr. B. IV. S. 181. n. 17; Martin Lehrbuch §. 307; Heffter System §.801. pr.; Glück 1. c. p. 409; Linde Lehrb. §. 112; Schmid Handb. I. §. 64. pr. Wenn Gensler a. a. O. die Meinung aufstellt, die Rö- mischen Gesetze könnten, als nur von der Litisdenuntiation bei Eviktionsfällen handelnd, lediglich des Beklagten als des zur Litisdenuntiatiou Befugten gedenken, so ist dieß ein Jrrthum, der sich direkt aus den Quellen Nachweisen läßt. Bgl. fr. 16. § I 29 §. 1. 66. pr. de erfction. 21, 2. 113) Wenn dem Käufer einer Sache im Besitzstreite deren Besitz abgesprochen worden ist, so steht ihm keine Eviktionsklage zu, fon-

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Fuchs, die Lehre die Streitverkündigung an den Auktor kennt, ist bet der Erwei- terung des Gebietes der Litisdenuntiation weggefallen. Nicht nur der regreßberechtigte Streittheil selbst, sondern auch dessen Prokurator, mag dieser nun eine generelle Vollmacht zur Vermögensverwaltung oder eine specielle Vollmacht zu dem einzelnen Processe selbst haben, ist zur Litisdenuntiation, auch ohne besondern deßhalbigen Auftrag, befugt, weil dieselbe eine zum Vortheile des Mandanten gereichende Handlung ist, wo- durch der Beistand eines Dritten zur erfolgreicheren Führung des Processes bezweckt und eine günstigere Stellung des Man- danten in einem demnächstigen eventuellen Processe vorberei- tet -wird.

dern lediglich die actio emti auf Verschaffung des freien Besitzes, weil lediglich das Faktum des Besitzes, nicht das Recht an der Sache Gegenstand der richterlichen Entscheidung war. Dieß erhellt aus fr. 11. §. 13. de act. emti 19, 1: Idem Neratius ait, ven- ditorem in re tradenda debere praestare eratori, ut in lite de possessione potior sit. Sed Julianus libro quinto decimo Digestorum probat» nec videri traditum, si superior in pos- sessione emtor futurus non sit; erit igitur ex emto actio, nisi hoc praestetur und aus fr. 35. eod: Si quis fundum emerit, quasi per eum fundum eundi agendi ius non esset, et interdicto de itinere actuque victus sit, ex emto habebit actionem ; licet enim stipulatio de evictione non committa- tur, quia non est de iure servitutis in rem actione pronuntia- tumi, tamen dicendum est» ex emto actionem competere. Vgl- auch c. 17. de act. emti venditi 4, 49. Deßhalb läugnen auch die, außerdem in EviktionSfällen von ihnen anerkannte, Nothwen- digkeit einer Litisdenuntiation im possessorium ordinarium Berger Sei. prec. poss. §. 7. und Oec. iur. 111. t. 8. th. 5. n. 8, Ley- ser Med. sp. 249. m. 8. und Hommel Rhaps. quaest. obs. 191. n. 8. A. M. ist Stever 1. c. p. 18—19. mit Berufung auf c- 9. h. t., worin jedoch controvereia possessionis nicht Streit über Besitz, sondern über ein B e s i tz t h u m bedeutet. Vgl. noch für die richtige Ansicht Müller 1. c. 291 sq.

von der Litisdenuntiation. 399 Nur muß er auf Verlangen des Dennntiaten diesem sein Mandat Nachweisen ’1 *).

8- 8. Wem kann der Streit verkündigt werden? Die Litisdenuntiation hat an denjenigen zu geschehen, welcher dem einen Streittheile beim ungünstigen Ausgange des Procefses Entschädigung zu leisten verpflichtet ist. Liegt ein Eviktionsproceß vor, so muß dem Auktor der Streit verkündigt werden, und zwar dem unmittelbare» Auktor, falls die Sache successive durch mehrere Hände in Folge von Eviktionsleistung involvirenden Rechtsgeschäften gegangen und solchergestalt eine Kette von Auktoren vorhanden ist. Der nächste Auktor hat alsdann wiederum seinem Vormanne lilem zu denuntiiren. Ein Ueberspringen des nächsten Vormannes ist nur dann gestattet, wenn dieser seinen Regreßanspruch dem Successor bereits cedirt hat'15). Hat der Regreßpflichtige bereits vor geschehener Litisde-

114) Caballinus I. c. §. 8. n. 140. und add. novae s. v, procurator; Procurator denuntiare potest etiam generalis, quia est actus utilis emtori, unde nulluoi speciale mandatum requirit. Tenetur tamen procurator nomine emtorfe denuntians docere dc mandato instrumentum autenticum ostendendo. 115) Fr. 58. h. t 21, 2: Si res, quam a Titio emi, legata sit a me, non potest legatarius conventus a domino rei venditori meo denuntiare, nisi cessae ei fuerint actiones vel quodam casu hypothecas habet. Diese letzteren Worte beziehen sich auf die Verpfandung des Regreßanspruchs, worin eine pfandweise Cef fion desselben enthalten ist. — Bgl. Caballinus 1. C. §. 3. n. 148; Foetius 1. c. §. 21; fVernher Obs. P. IX. obs. 28; Berger Oec. iur. III, 8, 5. 14; Vmmius Disp. XI, 6. n. 18; Förster h c. P. 1125; Glück 1. c. p. 409; Bayer 1. c. p. 56; Linde 1 c. §. 112, n. 6.

400

Fuchs, die Lehre nuntiation Kunde vom Processe gegen den Regreßberechtigten, so muß der Letztere dennoch, wenn ihm die Streitverkündigung nützen soll, dieselbe vornehmen, da durch sie der Regreßpflich- tige Kenntniß nicht bloß vom Processe, sondern auch davon haben soll, daß sein Beistand verlangt werde"«). Es läßt sich deßhalb hier die Rechtsrege): qui non igno- rat, certiorari non dedet"') nicht anwenden, weil es sich hier um mehr als um die Kenntniß von dem Vorhandensein eines Rechtsstreits handelt, und der Regreßpflichtige ohne die Denuntiation noch nicht weiß, ob auch seine Beihülfe beansprucht werde. Für die Rothwendigkeit der Denuntiation in dem obigen Falle haben sich auch die meisten Rechtslehrer entschieden"«). Ist der Regreßpflichtige am Orte anwesend oder sein

1t6) Wenn gleich in v. 17. h. t. 8, 45 nur von certam facere auctorem die Rede ist, so hat man dabei ad defendendam zu suppliren, wie dieß eine Reihe von andern Stellen (c. 20. 21. 23. 29. h. t.; c. 1. de per. et comm. rei vend. 4. 48; fr. 29. §.2. de evict. 21, 2) bestimmt ausspricht. 117) Fr. 1. §. 1. de act. e v. 19, 1; e. 31. de reg. iur. io 6to 5, 12. Dgl. fr. 1. §. 6. de aed. ed. 21, 1; fr. 20. §. 11. de her. pet. 5, 3. 118) Caballinus 1. c §. 3. u. 1—7; Covarruvias Var. ree. III, 17. 3; Fachinaeus Contr. II, 35; Calletius 1. c. c. 1. n.7; Foetius 1. c. n. 22; Stryk 1. c. §. 23; Ummius 1. c. XI, 6, n. 20; Berger Oec. iur. III, 8, 5. n. 11; Huber Praei, ad Dig. Jl, 2, n. 14; Förster 1. c. p. 1126; Cocceji Jus civ. contr. XXI, 2. qu. 10; Glück 1. e. p. 389. u. 414. Wenn für diese Anficht z. B. von Berger das fr. 55. §. 1. h. t.; praesenti autem ven- ditori denuntiandum est, sive autem absit, sive praesen» sit et per eum fiat, quominus denuntietur, committetur sti- pulatio als Beweisstelle benutzt wird, so beruht dieß aus einem Mißverständnisse des Begriffes praesens, worunter lediglich An- wesenheit, am Gerichtsorte zu verstehen ist. Dgl. fr. 5—7. de proc. 3, 3 und Bethmann-Hollweg Vers. S. 197.

von der Litisdenuntiation.

401

sonstiger Aufenthalt dem Regreßberechtigten bekannt, es ver- hindert jedoch absichtlich jener die Vornahme der Denuntiation, so ist diese unnöthig'"), und es bedarf selbst nicht einer Be- nachrichtigung anderer Personen, von welchen wegen ihrer Be- ziehungen zum Regreßpflichtigen (z. B. Freunde, Vermögens- verwalter) vorauszusetzen ist, daß sie ihm davon Kunde geben würden, oder eines die Denuntiation enthaltenden Anschlags am Hause des Regreßpflichtigen,20). Ist dagegen der Regreßpflichtige abwesend und sein Auf- enthaltsort demjenigen, der ihm litern denuntiiren will, unbe- kannt, so ist zwar nach kr. 56. §. 6. h. t: Sed et si nihil venditore faciente, emtor cognoscere^ ubi esset, non potuit, nihilominus committitur sti- pulatio. auch hier der Denuntiant der Vornahme der Streitverkündig- ung überhoben, jedoch wird mit Recht nach Analogie ander- weiter, von ähnlichen Benachrichtigungen handelnder Quellen- aussprüche angenommen, daß der Litisdenuntiant jede Gele- genheit, wodurch auf indirektem Wege dem zu Benachrichtigen- den Kunde von der Denuntiation zukommen könnte, benutzen müsse, z. B. durch die Benachrichtigung eines Freundes oder Vermögensverwalters, durch Anschlag am Hause u. dgl. m. ,21) Erfolgt die Litisdenuntiation gerichtlich, so gelten für die

119) Fr. 55. §. 1. 56. §. 5-6. h. t. 21, 2. 120) Arg. fr. 5. §. 2. quod vi aut dam 43, 24. Do et I. c. §. 24. hält zwar hier eine denuntiatio ad donium für nöthig mit Bezie- hung auf fr. 4. §. 5. de damno inf. 39, 2, in dieser Stelle ist jevach von einer absichtlichen Verhinderung an der Denuntiation Seitens des zu Benachrichtigenden nicht die Rede; vgl Ummiu» 1. c. n. 18. i. f 121) Vgl. fr. 22. pr. ex quib. c. m. 4, 6; fr. 5. §. 2 quod vi aut dam 43, 24; Molinaeus tr. de usuris n. 309; Calletius 1. c. c. 1. n. 6. (p. 330); Ummius l. c*. XI, 6, n. 18. Archiv für praet. Rechtswiffenschaft. II. £6

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Fuchs, die Lehre deßhalbige Benachrichtigung des Denuntiaten die Vorschriften über Insinuation von Dekreten an Abwesende 12 2). Ist der Streit nicht dem Regreßpflichtigen selbst, sondern seinem Vermögensverwalter verkündigt, so genügt dieß, salls der Aufenthaltsort des Ersteren dem Litisdenuntianten unbe- kannt ist, weil er an und für sich in diesem Falle einer jeden Benachrichtigung überhoben, also in der Denuntiation an den Prokurator noch eine besondere Bedachtnahme 'auf das Inter- esse des Regreßpflichtigen zu finden.ist,23); falls der Aufent- haltsort des Letzteren dagegen dem Denuntianten bekannt ist, so genügt eine solche Benachrichtigung nur alsdann, wenn da- von auch der Regreßpflichtige selbst Kenntniß erhalten hat. Dieß ist der Sinn des kr. 56. §. 4. h. t.: Si praesente promissore, qui de evictione promisit, et non ignorante procuratori denuntiatum sit, nihilominus promissor tenetur124). Hat der Regreßpflichtige für seine Verbindlichkeit einen Bürgen bestellt, so ist lediglich jenem und nicht diesem (weder ausschließlich noch zugleich mit dem Regreßpflichtigen) der Streit zu verkündigen. 6. 7. h. t. 8, 45: Auctore laudato, si evicta res est, fideiussorem,

122) K. G. O. 1555. 1, 38. §. 16 sq. 123) Fr. 56. §. 6. h. t. 21, 2. 124) Vmmius 1. c. n. 18: multo minus sufficiet, si auctoris pro- curatori uuncietur, nisi forte ipse auctor sciverit, ipsi pro- curatori denuntiatum esse. Dgl. Caballinus 1. c. §. 3. n. 139; G l ü ck 1. c. p. 413. Ganz ebenso ist bas SCtum luvcntianum, welches von einer Denuntiation an den Erbschaftsbesitzer handelt, interpretirt worden: fr. 29. §. 11. de her. pet. 5, 3: Sed po- namus denuntiatum esse, non tamen scit, quia non ipsi, sed procuratori eius denuntiatum est: Senatus ipsi denuntiari exigit, et ideo non nocebit, nisi forte is, cui denuntiatum est, eum certiornverit; sed non, si certiorare potuit nec fecit.

von der Litisdenuntiatio».

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etiamsi agi causam ignoraverit, evictionis nomine conveniri posse non ambigitur125). Der Grund hiervon ist, daß die Verbindlichkeit des Bürgen ihrer accessonschen Natur zufolge von der Hauptverpflichtung, und nicht diese von jener, abhängig, daß sie ferner der Entscha- digungs- und nicht der Defenflonspflicht hinzugetreten, und für Eviktionsfälle insbesondere, daß der Bürge nicht als im Besitze der Vertheidigungsmittel, wie der Auktor als Rechtsvorgänger, befindlich anzusehen ist. Ist der Regreßpflichtige unmündig, und zwar noch in- fans, so ist dem tutor der Streit zu verkündigen, weil dieser denselben processualisch vollständig vertritt'25). Ist er zwar noch unmündig, hat er aber die Jahre der infantia überschritten, so hat die Litisdenuntiation ihm und dem Vormunde gegenüber zu geschehen, weil der Pupill nicht selbstständig für sich einen Proceß führen, folglich auch nicht an dem Processe eines Dritten Theil nehmen kann, er hier- zu vielmehr der auctoritatis interpositio des Vormundes be- darf. Von dieser ordnungsmäßigen Versahrungsweise in der Pro- eeßführung 12t) wird abgewichen, wenn der Pupill abwe- send ist, in welchem Falle der Vormund ihn vollständig ver- tritt.'25). Hier hat also auch diesem allein gegenüber die Litis- denuntiation zu geschehen. Ist dagegen der Vormund abwe- send und es kann deßhalb ihm der Streit nicht mit verkündigt werden, so kann aus Rücksicht für das Interesse des Pupillen diesem ausschließlich der Streit verkündigt werden12 9), um ihm 125) Vgl. Caballinus 1. c. §. 3 n. 138; Calletius l. c. c. I. n. 4; Foetius 1. c. n. 21 ; Ummius 1. c. XI, 6, 18; Pothier 1. c. ii. 111; Glück l. r. |». 398. 125) Fr. I. §. 2. de udm. et per. tat. 26, 7. 121) Fr. 1. § 2 4. 2. pr. de ndm. et per. tut. 26, 7; fr. 15 22 de auet. tut. 26, 8. Vgl. Ulpiani fragra. XI, 24. 128) Fr. 55. pr. de er, 21, 2; fr. 2 pr. de adm. et per. t. 26, 7. 129) Fr.56. §. 7. li. t. 21, 2; Caballinus I. c. §. 3. n. 142; Foetius 21, 2; 1. c. n. 21. Ummius 1. c. n. 18; G l u ck 1. c. p, 412. 26*

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Fuchs, die Lehre dadurch Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Schritte zur Wahrung seines Interesses zu veranlassen. Heut zu Tage, wo der Vormund immer ohne Rücksicht auf Anwesenheit oder Abwesenheit des Pupillen diesen pro- cessualisch vertritt, wird stets jenem allein der Streit verkündigt. Ein Gleiches gilt, wenn der Regreßpflichtige ein Wahn- sinniger oder gerichtlich erklärter Verschwender ist, in welchen Fällen die Litisdenuntiation an deren Curator erfolgen muß. Betrifft die Regreßpflicht kastrensisches oder quasi- kastrensisches Vermögen oder das peculium adventitium irreguläre, so ist der Haussohn (wenn er volljährig ist), be- trifft sie dagegen dessen peculium adventitium regulare, so ist der Vater derjenige, dem der Streit zu verkündigen ist. Ist einer universitas der Streit zu verkünden, so erfolgt die Litisdenuntiation an deren Repräsentanten. Ist der Staat regreßpflichtig, so wird lis der betr. Behörde denuntiirt. Sind mehrere Regreßpflichtige vorhanden und diese stehen in einem Correalverhältnisse, so genügte es nach klassi- schem Römischem Rechte ohne Zweifel, wenn die Litisdenun- tiation demjenigen gegenüber stattgefunden hat, der nachher vom Gläubiger auf Eviktionsleistung belangt wurde. Durch die Litiscontestation mit diesem waren dann die Uebrigen befreitx 3 °). Nach Justinianeischem Rechte sind sie dieß erst durch wirk- liche Befriedigung des Gläubigers. Es muß deßhalb dieser jetzt zu seiner größeren Sicherheit allen Regreßpflichtigen den Streit verkündigen, wenn er davon bei einer successiven Be- langung derselben Nutzen ziehen will. Sind mehrere Regreßpflichtige ohne ein solches Correab verhältniß vorhanden, von vorn herein oder in Folge davon, daß der ursprünglich einzige Regreßpflichtige mehrere Erben hinterlassen hat, so ist Allen der Streit zu verkündigen, wenn

130) Fr. 51. §. 4. h, t. 21, 2

von der Litisdenuntiation.

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der Regreßberechtigte von dem Vortheile der Litisdenuntiation allen Einzelnen, welche ihm für die Entschädigung nur pro rsla haftbar sind, gegenüber Gebrauch machen will. In Eviktionsfällen find die mehreren Auktoren und mehreren Erben eines Auktors zum processualischen Beistände in solidum, als zu einem untheilbaren kueero, verpflichtet, obwohl nach erfolgter Eviktion der für das nicht gewährte rem twbere lieere zu Mistende Ersatz sich auf die Einzelnen pro rstn vertheilt13J). 131) Fr. 62. §. 1. h. t. 21,2 {Celsus); Si ei, qui mihi vendidit, plureg heredes extiterunt, una cie evictione obligatio cst, omnibusqne denuntiari et omnes defendere debent; si de industria non venerint in indicium, unus tamen ex his liti substitit, propter de- nuntiationis vigorem et praedictam absentiam omnibus vincit aut vincitur: recteque cum ceteris agam , quod evictionis nomine victi sint. Fr. 85. §. 5. de verb. obi. 45, 1 (Pauftis); ln solidum vero agi oportet et partis solutio adfert libe- rationem, cum ex causa evictionis intendimus, nam auctors heredes in solidum denuntiandi sunt omnesque debent sub- sistere, et quolibet defugiente omnes tenebuntur: sed uni- cuique pro parte hereditaria praestatio iniungitur. Fr. 139. eod. (Venuleius). Cum ex causa duplae stipulationis aliquid intendimus, venditoris heredes in solidum omnes conveniendi sunt omnesque debent subsistere, et quolibet eorum defu- giente ceteris subsistere nihil prodest, quia in solidum de- fendenda est venditio, cuius indivisa natura est; sed quum uno defugiente omnes defugisse videantur ideoque omnes teneantur, unicuique pro parte herditaria praestatio incum- bit. Ueber die Erklärung und Vereinigung dieser drei Stellen herrscht viel Streit; vgl. Calletim 1. c. c. 6 (bei Meermann p. 838 - 339); G l ü ck 1. c. p. 410 sq; Ribbentrop Correal- vbl. p. 198—222; v. Vangerow, Lehrb. 111. S 16 Meine Ansicht darüber ist folgende. Celsus unterstellt, daß der eine im indicium Erschienene dem Käufer nur beisteht, die Sache instruirt, ihm Ver- theidigungSmittel andie Hand gibt u. s. w. oder als procurator desselben handelt, nicht aber den Rechtsstreit selbst vollständig als procurator in rem suam übernimmt; denn im letzteren Falle würde von einer

406

Fuchs, die Lehre 8- 9. Wie ist zu de nu nt Liren? Die Streitverkündignng muß Zweierlei enthalten, einmal die Benachrichtigung, daß der Denuntiant in den betreffenden

Klage des Käufers auf Eviktionsleistung gegen die nicht erfchie« neuen Miterben (recteque cum ceteris agam) nicht die Rede fein können, wenn der procurator beim ungünstigen Ausgange des Eviktionsproceffes durch Zahlung der litis aestimatio dem Käufer den Fortbesitz der Sache gesichert hat. Die Worte una de evictione etc. beziehen sich auf die solidarische Verpflichtung zur untheilbaren defensio rei. Erwirkt der Erschienene ein absoluto- rischeS Erkenntniß, dann kommt eS nicht zur Eviktion und er siegt für sich und die übrigen nicht erschienenen Miterben, omnibus vin- cit; unterliegt er aber und wird dem Käufer die Sache evincirt, so muß die dupla pro rata von ihm, weil er nicht erfolgreich defendirt, und von den Uebrigen, weil sie sogar den Käufer mit der Defension im Stiche gelasien (propter denuntiationis vigorem et praedictam absentiam) , gezahlt werden — omnibus vincitur. In den beiden übrigen, fast wörtlich übereinstimmenden Stellen ha- ben Paulus und DenulejuS den Fall vor Augen, daß die er- schienenen Denuntiaten den Proceß als Prokuratoren, jedoch auf eigene Rechnung (in rem suam) nur im Verhältniß ihrer Erb fcha ft Squ o te, übernehmen wollen. Dieß ergibt sich aus dem zweiten, von Paulus im §. 6. des kr. 85. aufgeführten Beispiele: Item si ita stipulatio facta ait: si Jundus Titianus datus non erit, certum dari ? nisi totus detur, poena committitur eentum, nec prodest partes fundi tradere cessante uno, quemadmodum non prod- est ad pignus liberandum partem creditori solvere. Mit den Worten nec prodest etc. stehen ganz in Parallele die Worte von Venulejus: quolibet eorum defugiente, ceteris subsistere nihil prodest. Wie dort sämmtliche Promissoren ihre Antheile am fundus übertragen müssen, um sich von ihrer Quote an der stipulirten poena zu befreien, so müssen hier sämmtliche Erben des Auk- tors in der Uebernahme des EviktionsproceffeS übereinstimmen, um

von der Litisdenuntiation.

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Proceß verwickelt sei, und damit verbunden die Aufforderung, zum. Gewinn dieses Proceffes Beistand zu leisten (llenunlmtio non solum nottkestoria sock etism requisitoria esse 6edet). Daß diese Aufforderung ein wesentlicher Bestandtheil der Litisdenuntiation ist, geht aus einer Reihe von Stellen hervor, welche den Inhalt und Zweck der Benachrichtigung des Auktors bezeichnen'"), und, wenn in einer Stelle'") nur von eor-

nach den Erbschaftsquoten für den ungünstigen Ausgang desselben einzustehen, weil nur alsdann dem Käufer die Sache nicht evincirt werden kann. Weigert sich dessen ein Einziger (und es will keiner der Uebrigen dessen Quote übernehmen), so braucht der Käufer sich auf den Vorschlag der Uebrigen nicht einzulaffen und der Anspruch auf die dupla verbleibt ihm, weil der Umfang seines Rechts durch die Zerspaltung der obligatio auf die mehreren Erben nicht ge- fährdet werden kann, vlon eniin ex persona heredum conditio obligationis immutatur (Paulus in fr. 2 §. 2 de verb, obl* 45, 1). Ebenso wenig als er dem ursprünglichen Auktor gegenüber verpflichtet gewesen wäre, auf dessen Anerbieten einzugehen, etwa die Hälfte der litis aestimatio zahlen zu wollen und solchergestalt den Anspruch aus der stipulatio duplae verhättnißmäßig abfällig werden zu lassen, quia in solidum defendenda est venditio, cuius indivisa natura est, ebenso wenig braucht der Käufer auf die Bereitwilligkeit einzelner Erben einzugehen, den Proceß nur für ihren Erbantheil zu übernehmen. Der Unzulässigkeit einer sol- chen Spaltung gegenüber omnes defugisse videntur und nach er- folgter Eviktion omnes tenebuntur. Eben so wird Einer von mehreren Erben, welche eine ver- pfändete Sache verkauft und nach ihren Erbschaftsquoten die dupla promittirt haben, nicht durch Zahlung der auf ihn gefallenen Pfand- schuldSquote frei, wenn die Sache mit der hypothecaria actio dem Käufer vom Gläubiger evincirt wird, propter indivisa,,, pignoris causam, kr. 65. h t. 21, 2. 132) Fr. 29. §. 2. h. 1. 21, 2; r. 20. 21. 23 29. h (. 8, 45; c.'l. de per. et c. rei vend. 4, 48. 133) C 17. h. t 8, 45

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Fuchs, die Lehre Ium facere die Rede ist, so erhalt dieser allgemeine Ausdruck durch jene Stellen die nöthige Ergänzung. Durch die Benach- richtigung vom Processe allein hat der Denuntiant noch nicht seinen Willen genügend zu erkennen gegeben, daß ihm der Denuntiant auch beistehe, und dieser kann ohne die bestimmte Aufforderung dazu Nichtwissen, -ob seine Beihülfe dem Denuntianten erforderlich oder genehm sei. Ebendeßhalb ist auch die Auffor- derung zum Beistände alsdann nöthig, wenn der Auktor bereits anderweit Kunde vom Processe f;öt'i34). Die Litisdenuntiation kann eben so wohl gerichtlich als außergerichtlich erfolgen. Zwar behaupten einigeAeltere ,35J, daß sie gerichtlich geschehen müsse, es gründet sich diese An- sicht jedoch aus partikulares Sächsisches Proceßrecht,36), und nach gemeinem Rechte läßt sich gegen die Zulässigkeit der außer- gerichtlichen Streitverkündigung Nichts einwenden. Im Römischen Rechte war die Denuntiation, welche zu den verschiedensten Zwecken stattfand, insofern eine förmliche Handlung, als bei deren Vornahme Zeugen zugezogen wurden,

134) liartolus ad fr. 29. §. 3. n. 4. de neg. gest. 3, 5. und ad fr 8. §. 6. n. 51. de novi op. nunt. 39, 1; Caballinus 1. c. §. 3. n. 21 sq.; Guterius de contr. iur. c. 61. n. 4—5; Fachineus contr. iur. II, c. 35 36; Foetius l c. n. 22; Ummius 1. c- n. 31 ; Huber Prael. ad h. t. n. 14. 17; Förster 1. c. p. 1126; Cocceius lug civ. contr. h. t. qu. 10; Glück 1. c. p.389. 414; Steuer 1. c. p. 29—3; Gönner 1. c. § 4. Anderer Meinung waren hauptsächlich wegen der allgemeinen Vorschrift in der c. 17. cit. Baldus ad c. 8. Ii. t.; Salicetus ad c. 1. de per. et comm. rei vend. 4, 48. u. Covutruvias Var. res. Ul. 17. H efft er l. c. §. 501. und M artin 1. c. §. 307. beschränken die Litisdenun- tiation lediglich auf die Anzeige des eingeleiteten ProceffeS. 135) Carpzov Deois. P. 111. Dec. 211; Stryk Us. med. h.*t. § 18. und de lilisd. §. 6, Lauterbach Coli, theor. pr. h. t. §. 31; Berger oec. iur. III, 8, 5 n. 10. 136) Churf. Sächf. Proceß - und Gerichtsordnung vom 28. Juli 1622 Tit. XIV. $. 1.

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um sich den Beweis derselben zu sichern. Der Gebrauch be- stimmter Formeln war nur in einzelnen Fällen vorgeschrie- ben 133), und eine Mitwirkung des Gerichts insofern, als die Ankündigung vor demselben geschehen oder durch Vermittelung des Gerichts an den Denuntiaten erfolgen mußte (was gerade das Charakteristische der gerichtlichen Streitverkündigung ist), war nicht erforderlich. Sogar die Einleitungsform des Pro- cesses selbst, die neben der in ins vocatio und dem vadimonium aufgekommene litis denuntiatio, war ursprünglich ein ohne alle Mitwirkung des Gerichts vorgenommener Privatakt, und erst später wurde die gerichtliche Einleitung des Processes zur bin- denden Regel erhoben 13 8). Auch der Zweck und das Wesen der Streitverkündigung spricht dafür, daß deren außergerichtliche Vornahme im Römi- schen Rechte genügte. Mittelst derselben verlangt der Denun- tiat seinen obligationsmäßigen Anspruch auf Defenston vom Verpflichteten erfüllt zu sehen und es steht dieß einer jeden anderweiten Interpellation des Schuldners auf Erfüllung der Obligation gleich*3 8). Dieß ist reine Privatsache und es be- darf der gerichtlichen Mitwirkung um so weniger, als die Er- füllung jener Defensionspflicht nicht erzwungen werden kann, es vielmehr ganz im Belieben des Auktors steht, am Processe Theil zu nehmen oder nicht. (Vgl. unten §. 12). Deßhalb wird heut zu Tage dre Zulässigkeit der außerge- richtlichen Streitverkündigung nicht mehr begwctfeU14 °).

137) Z. B. für das repudium, fr. 2 §. 1. de divort. 24, 2. 138) Zimmern Rechtsgefch. §. 117. 143; Mühlenbruch Cefsion (3. Aufl.) i». 77 sq.; Keller Röm. Civilproc. §. 48. 139) In o. 21. h t. 8, 45. findet fich die Litisdenuntiation auch mit den Worten interpellare ut assistant causamque instruant um- schrieben. 140) Dgl. unter den Aeltern schon Caballinus 1. c. § 3 n. 37; Mevius Dec. P. VIII. d. 465. i. k, Wernher Set. obs. kor. T. II. P. VII, obs. 14; Cr amt r Obs. iur. un. T. 11. obs. 438, sowie

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Fuchs, die Lehre Wählt der LitiSdenuntiant diese Form der Streitverkün- digung, so ist es rathsam, fich hierbei alsbald den Beweis für ihre Vornahme zu sichern und zu dem Ende Zeugen (wie nach Römischer Sitte) oder einen Notar hinzuzuziehen. Grade wegen der größeren Leichtigkeit eines solchen Be- weises ist daher die gerichtliche Litisdenuntiation, welche vor dem Gerichte des anhängigen Processes erfolgt und von diesem zur Kenntniß des Denuntiaten gebracht wird, vorzuziehen und in der Praxis die fast allgemein übliche; denn hier wird diese Handlung aktenmäßig gemacht141). Mag die Litisdenuntiation gerichtlich oder außergerichtlich geschehen, in beiden Fällen gehört zu ihrer Vollständigkeit, daß zugleich dem Denuntiaten eine genaue Kenntniß von der Lage des Rechtsstreites und vom Inhalte der seitherigen Verhand- lungen gegeben werde. Dieß ist deßhalb nöthig, einerseits um ihn in den Stand zu setzen, zu beurtheilen, ob er den ver- langten Beistand in seinem Interesse zu leisten habe oder nicht, andrerseits aber um es ihm zu ermöglichen, die ihm zu Gebote stehenden Vertheidigungsmittel auszuwählen, falls er sich zur Leistung des Beistandes entschließen würde. Der Denuntiant muß hiernach bei außergerichtlicher Streitverkündigung dem De- nuntiaten Alles, was seither im Processe aktenmäßig geschehen ist, in glaubhafter Form (in Originalausfertigung oder legali- strter Copie) mittheilen. Ein Gleiches geschieht bei der ge- richtlichen Denuntiation, nur daß es dem Richter freisteht, bei allzu umfangreichem Aktenstoffe zur Vermeidung unnöthiger Ko- sten Akteneinsicht zu gestatten ,42).

Danz 1. o. §. 47t. n. 4; Glück 1 c. p. 413; Gönner 1. c. §. 5, n. 4; Heffter 1. «. und Bayer 1. c. p. 55 !. f. 141) Gönner und Bayer 11. ec. 142) Caballinus 1. c §. 3 n. 32 sq. (mit Bezug auf B a r t o l u s. AleranderTartagnus, Jason deMauno ad kr. 8. §. 6. de op. novi niint. 39, 1): Servatur in practica, quod emtnres venditoribus et auctoribus suis litem intimant contra eos

von der Litisdemmtiativrr

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8- 10. Wann ist der Streit zu verkündigen? Da die Litisdenuntiation den Zweck hat, den Beistand des Denuntiaten im anhängigen Proteste herbeizuführen und dadurch zu! erwirken, daß Alles, was ihm an Vertheidigungs- und Beweismitteln gegen den Rechtsanspruch des Gegners zu Gebote steht, zur Benutzung komme, so folgt schon hieraus, daß der Denuntiant bei seiner Unbekanntschaft mit jenem Hülfs- materiale die Streitverkündiguug so frühzeitig und in der Lage

motam super re vendita requirendo et interpellando, ut veniant ad defendendum eos et onus defensionis causae in se assumere, exhibendo ad hunc effectum, ut certiores de omni- bus reddantur, copiam petitionis et libelli actaque (ut dicitur) disbrigata, protestando de omnibus damnis, expensis et In- teresse , et de agendo contra eos de evictione suo loco et tempore, et ut magis secure cuncta procedant, auctoritate iudicia haec suis auctoribus intimare faciunt. Gulerius 1. e. c. 61. n. 5 sq.: Ita ego semper sic facio, quando sum advo- catus emtoris, quia in eodem libello responsionis requiro in indicio venditorem, denuntiando ei litem motam et requi- rendo, ut eam suscipiat et defendat reum conventum libe- rumque et indemnem eum reddat, sub protestatione damno- rum Interesse et expensarum. Et insuper peto, ut iudex fa- ciat notificare venditori libellum actoris cum citatione rei et statu causae, ut sibi pariat praeiudicium, et ila servo quo- tidie adimplendo omnia requisita. Ei ita etiam communis opinio servatur in regno Franciae. Kgl. außerdem Fachineus 1. c. 11, 35; Ummius 1. c. n. 31: Quod *ipsi denuntiationi citatio et libellus inserendus sit, partim ut intelligat, suc- cessori vere litem motam esse, partim ut secum auctor consultare possit, quid de postulata defensione statuere de- beat; Foetius 1. c. n. 20; Berger 1. c. n. 13; Cocceius ius civ. coutr. h. t qii. 11; Förster i. c. p. 1126; Hoffmann l.c. §. 1076; Glück 1 c. p. 414; Gönner 1. c. §. 5 n. 4; Ma r- tin 1. c. §. 302; Bayer 1. c. p. 55.

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Fuchs, die Lehre des ProceffeS vornehmen muß, daß der Denuntiat, welcher an die Proceßlage zur Zeit seines Beitrittes (§. 18.) gebunden ist, im vollen Gebrauche der ihm zu Gebote stehenden Verthei- digungskräfte nicht behindert werden kann. Ist dieser Zeitpunkt versäumt und in Folge dessen dem Denuntiaten die Möglichkeit zur wirksamen Benutzung irgend eines seiner Vertheidigungs< mittel entzogen, so gereicht diese Verspätung dem Litisdenun- tianten zur Verschuldung, es mag nun der Dennntiat wegen der nunmehrigen Nutzlosigkeit seines Beistandes diesen überhaupt nicht geleistet haben oder dem Processe zwar beigetreten, mit jenem Vertheidigungsmittel jedochpräcludirt worden sein. Im ersteren dieser beiden Fälle würde der Denuntiat dann den Be- weis zu führen haben, wenn er auf Eviktionsleistung regresso- risch belangt worden wäre. Von jener Verschuldung kann natürlich nur in wirklichen Eviktionsfällen die Rede sein, wäh- rend in andern Regreßfällen die verspätete Streitverkündigung ebensowenig Nachtheile zur Folge hat, wie die gänzlich unter- lassene (vgl. oben §. 6.). Daß die Litisdenuntiation, wenn sie den Denuntianten vor jedem Vorwurfe einer culpa sicher stellen soll, in demje- nigen Stadium des Processes erfolgen muß, welches dem Denun- tiaten völlig freie Hand zum Gebrauche seiner Vertheidigungs- waffen läßt, ergibt sich aus einer Gesetzesstelle, wenn man sich bei deren Erklärung die Grundsätze über das Verfahren vor dem iudex in einem Eviktionsprocesse vergegenwärtigt. Diese Stelle ist das kr. 29. §. 2. h. t. 21, 2: Quolibet tempore venditori renuntiari potest, ut de ea re agenda adsit, quia non praefinitur certum tem- pus in ea stipulatione, dum tamen ne prope ipsam condemnationem id fiat. Pomponius bestimmt hier den Endpunkt der Litisde- nuntiation für den Käufer, der pro evictione die übliche Sti- pulation abgeschlossen hatte und nun im Eviktionsprocesse die Streitverkündignng vornehmen muß, um ex stipulatu klagen zu können, und läßt dem Käufer den ganzen Zeitraum der

von der Litisdenuntiation.

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Verhandlung vor dem iudex zum Behufe der Litisdenuntiation frei, weil die gegen ihn angestellte Eviktionsklage eine ardi- Iraria actio ist, bei welcher selbst die Benutzung von Exceptio- nen im Römischen Sinne des Wortes nicht an die Aufnahme iu die kormula geknüpft war, somit auch vor dem iudex eine freie Benutzung aller möglichen, vor dem Prätor noch nicht ge- brauchten, Vertheidigungsmittel gestattet war und weil alle Vertheidigungs - und Beweismittel an Präclusivfristen nicht ge- bunden waren. In unserer Stelle wird nun der äußerste Termin dahin näher bestimmt, daß die Litisdenuntiation nicht nahe vor der, Kondemnation selbst (ne prope ipsam condemnationem) geschehen dürfe. Meistentheils I4S) werden jene Worte dahin gedeutet, daß die Litisdenuntiation vor dem Schlüsse der Sache, ante con- clusionem in causa, priusquam in causa renuntiatum sit et conclusum, erfolgen müsse. Statt dieser, unserer gemeinrecht- lichen Procedurform sich anlehnenden Interpretation halte ich für die Zeit und im Sinne des Pomponius folgende Erklärung für die richtigere. Der Verlauf der Verhandlung bei den actiones arbi- trariae vor dem iudex ist der, daß derselbe auf den Grund seiner causae cognitio zunächst im Falle des Obsieges des Klä- gers einen mit der Wirkung der Rechtskraft bekleideten Vor- ausspruch (pronuntiatio) abgab, worin er das Recht des Klägers an der Sache anerkannte und den Verklagten zur frei- willigen Zufriedenstellung des Klägers binnen bestimmter Zeit und in der dem klagbar gemachten Ansprüche angemessenen Weise aufforderte (arbitratus). Befolgte der Verklagte diese Anweisung nicht, so kam es zur litis aestimatio, wobei jene pronuntiatio die unanfechtbare Basis bildete, und schließlich zur

143) Vgl. Accursiua ad h. 1.; Caballinus 1. c. §. 3. n. 144; Calle- tius I. c. ad 1. 7. c. 1. l». 5; Voetiua 1. c, n. 23.

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Fuchs, die Lehre condemnatio 144J. In diesem letzteren Abschnitte deS Ver- fahrens konnte sicherlich nicht mehr die bereits durch die pro- nuntiatio festgestellte und zum ius inter parte8 erhobene Ent- scheidung über das Recht des Klägers an der Sache angefoch- ten werden, vielmehr war jetzt nur noch Gegenstand des Par- theienkampfs und des richterlichen Ausspruchs, zu wie viel der Verklagte in Geld als Surrogat der Sache selbst (cum omni eausa) verpflichtet und zu condemniren sei. Verschob nun der Verklagte seine Litisdenuntiarion bis nach der pronuntiatio, so war dem Denuntiaten jede Vertheidigung gegen die Recht- mäßigkeit des Klaganspruchs rein unmöglich, er konnte nicht mehr rem dekendere, rei a§en6ae ade88e, da es sich bereits um die Werthabschätzung eines zuerkannten Rechtes handelte. In diesem Stadium des Processes war also die so spät erfolgte Er- füllung der in der Stipulation ausbedungenen Verpflichtung zur Litisdenuntiation der gänzlichen Nichterfüllung gleich und der Anspruch auf die Stipulation verwirkt. Pomponius will also sagen: die Litisdenuntiation muß der pronuntiatio iudicis vorausgehen und darf nicht in das zwischen dieser und der condemnatio, der eigentlichen 8ententia, liegende Proceßstadium fallen. Auch bei dieser Interpretation gibt die Stelle einen Be- leg für die Richtigkeit des oben aufgestellten Princips ab, daß die Litisdenuntiation so früh geschehen müsse, daß dem De- " nuntiaten der Gebrauch seiner Vertheidigungsmittel noch mög- lich sei. Es fragt sich nun, wie bei der wesentlichen Verschieden- heit unseres heutigen gemeinen Processes jenem-Principe zu ge- nügen ist. Unser Proceß wird, in Folge gesetzlicher Bestim- mungen und deren weiterer durch die Praxis vermittelten Durch- führung, von der Eventualmaxime beherrscht. Alle Angriffs- und Vertheidigungsmittel sind an bestimmte Abschnitte des Verfah- rens, an Präclufiv-Fristen oder Termine gebunden, deren

144) Savigny System V. §. 221. VI. §. 287. p. 818 «q.

von der Litisdenuntiation. 415 Nichteinhaltung den Ausschluß deS nicht benutzten Proceßmate- rials nach sich zieht. Hieraus folgt, daß der Litisdenuntiant bei seiner Unkennt- niß des dem Denuntiaten zu Gebote stehenden Streitmaterials und des diesem im Processe gebührenden Platzes die' Streit- verkündigung in demjenigen Stadium vornehmen muß, welches die Benutzung aller Vertheidigungsmittel ermöglicht. Dieß ist für den litisdenuntiantischen Verklagten der Zeitpunkt vor Er- stattung der Exceptio nalhcrndlung, für den Kläger dage- gen der vor Abgabe seiner Replikerklärung. Erfolgt die Streitverkündigung später, so ist sie immer noch als frühzeitig geschehen zu betrachten, wenn die Veranlassung dazu erst in einem späteren Stadium des Processes eingetreten ist. Z. B. der Cessionar klagt gegen den debitor cessus, dieser ge- steht die Klage ein, opponirt keine die cedirte Forderung be- rührenden Einreden, behilft sich vielmehr mit anderweiten Ver- theidigungsmitteln, etwa einer exceptio compensationis. In einem späteren Stadium des Processes, etwa im Beweisver- sahren verschafft er mittelst eines Restitutionsgesuches einem neuen, die eingeklagte Forderung selbst berührenden Bertheidi- gungsmittel Eingang, indem er nunmehr jene läugnet oder eine exceptio solutionis oder renuntiationis vorschützt. Jetzt ist erst für den Kläger das Signal zur Litisdenuntiation gegeben und, wenn dieselbe vor der Beantwortung jenes Novums erfolgt, so ist diese so rechtzeitig als möglich geschehen 145). Abgesehen hiervon ist auch eine nach den oben bezeich- neten Zeitpunkten und ungeachtet einer schon damals vorlie- genden Veranlassung dazu erfolgte Litisdenuntiation in dem Falle als rechtzeitig zu betrachten, wenn alle dem Denuntiaten in concreto zustehenden Vertheidigungsmittel nach der dermali- gen Lage des Processes noch zur Benutzung kommen können- Während also der vor der Exceptional- oder Replikhandlung bewirkten Streitverkündigung das Prädikat der Rechtzeitigkeit

145) Vgl. GenSler I. c. p. 182. n. 20.

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Fuchs, die Lehre absolut zukommt, so bemißt sich dasselbe später rein rela- tiv nach den einzelnen Vertheidigungsmitteln und ihrer Be- nutzbarkeit in der nunmehrigen Lage des Processes. Da die- selben bei der Vornahme der Litisdenuntiation weder den Strei- theilen noch dem Richter bekannt sind, sondern erst später (sei es im jetzigen Processe nach erfolgtem Beitritte des Denuntia- ten oder im Regreßstreite) zu Tage treten, so kann die Litis- denuntiation, in welchem Proceßstadium sie auch geschehen mag, nicht als verspätet angesehen, sie muß vielmehr überall als zu- lässig erachtet werden. Aus diesem Gesichtspunkte ist die Ansicht von Covarruvias ,46), daß nicht nach Eröffnung des Zeu- genrotuls lis denuntiirt werden dürfe, ebenso richtig, falls der Denuntiat weiter Nichts als neue Beweis- oder Gegenbeweis- zeugen über den Inhalt der Beweisartikel benutzen kann, als die Ansicht, daß nach Römischem und jetzigem Proceßrechte die Litisdenuntiation auch in der Appellaiionsinstanz noch rechtzeitig und zulässig sei, insofern die Bertheidigungsmittel des Denun- tiaten in solchen neuen Thatumständen und Beweismitteln be- stehen, welche mittelst des beneficium novorum auch hier noch Eingang finden können"'). Dem Grundsätze des Römischen Rechts, daß die Litis- denuntiation noch vor dem iudex bis zu dessen Entscheide über das evincentische Recht wirksam geschehen könne, scheint das kr. 29. §. 3. d6 leg. 3. zu widersprechen. Dasselbe lautet: 8i heres tibi, servo generaliter legato, Stichum tra-

146) Var. resol. III. c. 17. n. 8. 147) 93gl. Accursius zu fr. 29. §.2. cit.; Caballinus 1. c. §.8. n. 144; Calletius 1. c. n. 5; Sickardcoram, ad c. 1. ubi in rein actio 3, 19. n. 7. i. f.) Gail oba. P. I. oba. 70. n. 5) Xlevius dec. T. II. P. VII. d. 400; Foetius 1. c. §. 23. i. K; Pufendorf oba. T. II. oba. 85. §. 11. u. P. IV. oba. 264; Stryk I. c. §. 24. Hofmann 1. c. §• 1077; Glück I. c. p. 390; D a n z §. 473. n. 2; Linde §. 112. n. 8; Schmid I« c. p. 160; Steuer 1. c. p. 25 aq.

von der Litisdenuntiation.

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diderit, isqne a te evictus fuisset, posse te ex testamento agere Labeo scribit, quia non videtur heres dedisse , quod ita dederat, ut habere non pos- sis,* * ethoc verum puto« Sed hoc amplius ait, de- bere te, priusquam iudicium accipiatur, denuntiare heredi; nam si aliter feceris, agenti ex testamento opponetur tibi doli mali exceptio. Es sind mehrere Versuche gemacht worden, diese Stelle mit dem fr. 29. § 2. de evictionibus in Einklang zu bringen. Zunächst haben Einige ,48) angenommen, iudicium bedeute hier sententia und priusquam iudicium accipiatur soviel als priusquam sententia feratur, so daß Labeo und Pomponius einen und denselben Zeitpunkt im Auge gehabt hätten. Abgesehen davon, daß iudicium zur Bezeichnung des Endziels des Verfahrens vor dem iudex, der Sentenz sich schwerlich Nachweisen läßt14®), ifl iudicium accipere jedenfalls

148) 3. B. Voetiu* 1. c. n. 23; Noodt ad h. u g. Porro Md die übrigen von Glück 1. c. p. 394. n. 52. eitirte« Schriftsteller. 149) Zn den von den vorgenannten Schriftsteller» zum Belege jenes Sprachgebrauchs angezogenen Stellen, c. I. «i adv. rem iud 2, 2? und fr. 3. §. 1. de min. 4, 4 bedeutet iudicium nur die Verhandlung, da- Perfahren, Ua, und ej» Gleiche- gilt von den bei Dirksen manuale font. a. v. iudicium rttirtrn Stelle«: fr. 2- §* 1. de bonUeorum 48. 21; fr. 6. §. 7. de hi« qui n. e. 8, 2; fr. 230. de vert. sign. 50,16; fr. 84 de legibu»l, 8. und fr. 78. §.15. ad Sen. Treb. 36, 1. Für den Inhalt de- Erkennt- nisses, für das, wozu der. Verklagte verurtheilt ist, also im Sinne von judicatum wird iudicium allerdings in einer Stelle gebraucht, in fr. 20. §. 1. de tut. et rat. distr. 27, 8 (iudicium facere * Hart iudicatum facere), jedoch halte ich es für wahrfcheiuttch, daß . Papinian wirklich iudicatum geschrieben hat, da in fr. 25. de ; adm. et per. tut. 26, T# wo jene Stelle Papintans ki- tirt wird, der letztere Ausdruck (curatore« «i nondum iudi- catum fecerunt) gebraucht ist, Iudicatum fdceire ist, wie i. «olvere, die gebräuchlichste;AüSdruckswetse für Befolgung des Ur- theilsfpruchS, vgl. Gaius UI. §. 180 z fr. 6. de ferii* 2, 12; fr. 45. §. 1. de iudic. 5, 1; fr. 35. de nox. act. 9, 4; fr. 4L pr. de reb. cred. 12, 1; fr. 116. de v. o 45, 1. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. N. 27

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Fuchs, die Lehre der constante AüSdrckk fmt dw Litiscorltestution Seitens des Verklagten' ^) und findet sich nirgends von der Fällung oder Verkündigung M Urtheils gebraucht»^). Die Ansicht von Cujacius"^) und Cülletius daß im' fr. 29. §> 3. eil. nicht der Zeitpunkt der Litisdenun> tiation vorgeschrkeben, sondern nur diese selbst für nochwendig erklärt und nebenbei der Zeit gedacht werde, wann dieß am sichersten und gewöhnlich geschehe (perfunctorie tantum dicitur hac ratione, quöd commodius fit türic temporis, Sed non praecise tractatur aut definitur, quo tempore facienda est denuntiatio), widerspricht der Vispositiven Fassung Ver Stelle und dertt Zusatze nam si alite? feceris etc.15 *).

150) Vgl. Keller LiliS^ und Urtheil §. 4. n. 9. §. 6; Savigny Syft. VI. §. 251; Prackeyhöft in S e l l's Zeitfchr. II. k 323. t51) Noodt k. e. beruft sich zwar auf kr. 46. 8-3. de ädm. et per. tut. 26, 7, um die Gleichbedeutung beider Ausdrücke darzuthun, allein schon Glück 1. e. p. 395. n. 51. hat nachgewiesen, daß die Worte in dkm1 iuditii attepti Nichts Anderes als den Tag der Lniswntestation bedeuten. Da nach diesem Zeitpunkte der Verklagte zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet war. kr. L. 34. de n«. 22, 1, so konnte ein Zweifel, ob von verbrauchten Pupillengeldern auch nach BdertzdigunS -er Tutet der Vormund Zinsen schulde ; nur fgr die vorangehende Zeit erhoben werden f und hier entscheidet Paulus, dem Hrt fr. 7. & lÖ - dö adft». et per. tut. 26, 7 ausgestellten PnäciP gsinO, baß b!s zur Rückgabe des PvpMen Vermögens die verbrauchten. PBpillengelder verzkns't Nerven cküOn ,' die Krage be- sahen-. Amch eiRe andere zuck Nachweise der SvNonpmität Mit in diaium benutzte SM« ans dem Mitte des Prätors iü kr. 1. Pr. »i ei -tio<; 1: ag 2, 9: St qüm eitni, de quo Mbnik heliö est, v iudicio ei*li proitinii, ‘praeter hit, in cadant eatisa eiitn ex- hibere, in qit* tilnc eei, #onec indlelam aoriMur beweist Nichts. Daß hier diese letzteren Worte sich ebenfalls lediglich auf - die Litiscoutestation beziehen, ergibt sich aus dem Zmecke der «kutio " ittdiEitt «i8ti, -das^Erscheinen vor dem Prätor Behufs Anord- nung de^lndie!nm:zuflchdrn. IS») »vtt. »ick I. 5. C. de «.Mianidu» 8, 45. §. Itemqbe no- i. tandium . - , *1 159) h. c, ad I. J e. l n. 5. 154) Glück I. c; f. SS». - ; , '

von der Litrsdxnuntiatioii.

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Wem, sodann H ub er, l»») zwar unsere Stelle richtig von der Streiwerküvdigung zur Zeit der Litisrontestation ver- steht, ste jedoch als Zengniß für das ältere Recht zur Zeit des Labeo ansteht, während das lr. 29. $. 2. de evictionibus den späteren mildere« Gerichtsgebrauch bekunde, so fehlt es dieser Ansicht,, wie Glück richtig bemerkt, an jeder Begründung, und zu dieser Ausflucht würde man nur dann gelangen können, wen« fich gar keine innere Gründe für jenen Unterschied ausstnden ließen. Nicht unpraktisch, wie Glück meint, sondern offenbar unrichtig ist der Vereinigungsversuch von Cocceji"»), wel- cher die Vorschrift des fr. ??.(,§. 2. de evictionibus auf ne- gotia bonae fidei, die des fr.29. §. 3. de legatis III. dagegen aus negotia stricti iuris beziehen will (ibi enim statim ab* initio adcital*Q fieri debet, quia in bis negotiis post litem contestatam nihil addi potest officio iudicis). Cocceji über- steht seltsamerweise, daß in unserer Stelle di« Streitvcrkündig- ung an den Erben gar nichts bei der Verhandlung der actio ex testamento, womit ein anderer Sklave statt des geleisteten Stichus von, dem Erben verlangt wird, sondern nur im Pro- cesse des Dritte» gegen den Legatar, worin Stichus mit einer actio in rem evincirt wird, Vorkommen kann ; die actio- nes In rem find aber arbitrariae, welche mit den actiones bo- nae fidei bte freieren.Verhandlungsmaximen gemein haben. Viele Schriftsteller unterscheiden zwischen causae lucra- tivae, «ovo«, die Stelle des Labeo, und,causae Onerosae, wovon die des Pomponius handle, oder finden den Grund der Verschiedenheit in der weiter als die Obligatio» des Ver- käufers reichenden Verpflichtung des Erbe», beim legatum ge- neri» Ergvnthum zu übertragt«'"). ' Allein, weder der Umstand, -daß der Schenker oder Lega-

tS5). Praeljficit’und. fc. t. § ,13. 15fi) lus < iv. conir. ad h. t. qu“ 13. 151) Vgl. die von G l ft ck l, z». 3W. n 55, CitirleN, wozn noch Go~ thofredus in den not. ad fr, l., Pothier Fand. last, ad Tit. de 27*

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Fuchs, die Lehre tar um einen Gewinn, der Käufer aber um Abwendung eines Schadens streitet, noch^die Verpflichtung des Erben zur Eigen- thumsübertragung vermag dis Rothwendigkeit der Streitverkün- digungvor der Litiscontestation genügend zu erklären. Meine Ansicht über unsere Stelle ist folgende. Es handelt sich darin um die Eviktion eine- aus einem legatum generis geleisteten Sklaven. Wie bei der donatio und dem legatum speciei von einer Eviktionsverbindlichkeit des Schenkers und des Erben wegen der lukrativen Natur des Erwerbstitels, so kann hiervon eben- sowenig die Rede sein, wenn in genere ein Schenkversprechen geleistet oder tegirt worden ist, aber aus einem andern Grunde, weil nämlich bei der obligatio generis die Solution durch Leist- ung einer species nur alsdann wirksam ist, wenn diese dem Empfänger nicht entzogen werden karin. Ist letztere mit einem solchen Mangel behaftet (einerlei, ob diese Wirkung bereits eingetreten ist oder nicht), so ist die Solution ungültig, der Verpflichtete nicht liberirt, und der Berechtigte klagt mit der ihm auf Erfüllung seines Anspruchs zusteheuden Klage, in obigen Fällen also mit der Schenkungsklage oder der actio ex testamento158). ! < Letzteres besagt, mit Hinznfngung des für Leistungen ex obligatione generis allgemein gültigen Grundes, Unsere Stelle und außerdem Ja Voten in kr. 58. h. t. 21, 2: Heres servum non nominatim legaium tradidit et de dolo repromisit; postea servus, evictus est. Agere cum herede legatarius ea? testamento poterit, quam- vis heres alienum esse servum ignoraverit. An eine Eviktionsverbindlichkeit, an eine Verpflichtung des Erben, dem Legatar den ungestörten Besitz der gelei-

opt. legata 33, 5 n. 20, Förster 1. c. p. 1126» Sehulting not. ad h. 1., Hofmann ReichSprariS §. 162- und Stever I c. I*. 28. hinznzufügen sind. 158) Dgl. B a n gr r o w Lehrbuch iil §616, Anm. 2.

von kt Msdenuntiation.

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steten species zu gewähren, daS auf ihn übertragene Recht gegen fremden Angriff zu schützen und entgegengesetzten Falles ihn wegen des non ksderv licere zu entschädigen, ist deß- halb hier nicht zu denken, weil die Leistung unwirksam, als nicht erfolgt zu betrachten ist und deßhalb, unter gänzlichem Absehen von derselben, die actio ex testamento auf Erfüllung der durch die Leistung nicht aufgehobenen Obligation zusteht. Dieß wird noch durch einen auch in anderer Beziehung interessanten Ausspruch von Ulpia n in fr. 71. §. 1. de leg. 1 bestätigt: De evictione an cavere debeat is, qui servum prae- stat ex causa legali, videamus. Et regulariter di- cendum est, quoties sine indicio praestita res legata evincitur, posse eam ex testamento peti. Caeterum si indicio petita est, officio iudicis cautio necessaria est, ut sit ex stipulatu actio. Diese Stelle handelt, wie auch aus dem pr. hervorgeht, von einem legatum generis, und der Jurist beantwortet die aufgeworfene Frage dahin: Werde aus einem solchen Legate ein bestimmter Sklave ohne vorgängigen Proceß geleistet, so falle die stipulatio pro evictione weg, weil ja im Falle der Eviktion mit der actio ex testamento ein anderer Sklave gefordert wer- den könne. Geschehe jene Prästation des ersten Sklaven indessen in Folge der angestellten actio ex testamento und der in die- sem Processe ergangenen Sentenz, so müsse der Richter auf Leistung der stipulatio pro evictione mit erkennen. Der Grund hiervon ist offenbar der, daß die actio ex testamento in das indicium deducirt und dadurch für späteren Gebrauch consumirt ist, so daß nunmehr dem Legatar als ein- ziger Ersatz die Stipulationsklage auf den Werth des Sklaven im Falle dessen Eviktion verschafft werden muß. Jene actio ex testamento hat nun der Legatar nicht erst alsdann, wenn wirklich die Sache ihm vom Dritten abgeholt ist, sondern schon vorher, selbst wenn die Berechtigung des Dritten noch in suspenso ist, und diesem Rechte correspondirt

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Fuchs, W Letzte die Besugniß des Erbe«, die Sache mit der condictio indebiti zurückzufordern; denn ein indebitum ist nicht bloß dasjenige, was ohne vorhandene Obligation geleistet wird, sondern auch dasjenige, dessen Leistung der bestehenden Obligation nicht ent- spricht und deßhalb zur Liberation nicht geführt |at1#9). Diese aus den obigen Principien resultirende Folgerung wird bestätigt durch Afrikan in fr. 38. Z. 3. de Mut. 46, 3: Qui hominem promisit , si statuliberum solvat* magis puto non esse exspectandam conditionem, sed et creditorem agere posse (nämlich mit der actio ex stipulatu) et illi condictionem competere1 Verlangte nun der Legatar die Leistung einer andern Sache eiusdem generis^ fo müßte er die geleistete Sache dem Erben zwar zurückgeben und, falls er solche nicht offeritte> stand seiner actio ex testamento die exceptio doli mati entgegen, dergestalt also, daß der Erbe bis zur Rückgabe des zuerst Geleisteten seine zweite Leistung retiniren konnte. Diese Berechtigung des Erben bestätigt Papinian in fr. 94. prt de solut. 46, 3: Si is, cui nummos debitor solvit alienos, nummis integris pergat petere quod sibi debeatur, nec offe- rat quod accepit, exceptione doli mali summovebitur. Beachtet man das Rechrsverhältniß zwischen dem Erben und dem Legatar in allen eben hervorgehobenen Richtungen, so wird man finden, daß der letztere seinen Anspruch auf Leist- ung eines andern Objekts nur dadurch sicher stellen kann, daß er vor der Litiscontestation dem Erben Kunde vom erho- benen Eviktionsstreite gibt.

159) Fr. 65. §, 9. 19. §. 1, 8 de cond. ind. 12, 6. 160) Vgl. fr. 72. §, 5. eod. tm Gegensätze zur obligatio speciei in fr. 92. §. 1. eod. und in fr. 9 § 2 de Statut. 40, 7. Grade ebenso wird bei der unvollständigen Leistung ex obligatione alter- nativa dem Gläubiger die Klage auf Erfüllung der Obligation und dem Schuldner die condictio indebiti bezüglich des unvoll- ständig Geleisteten gegeben, fr 26. §. 18. de cond Ind. 12, 6

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von dor SiMenuntiatio». Kiese Kundgebung geschieht nicht zu dem Zwecke , de» Erbe» zum Beistände im Eviktionsprocesse anszufordern; den» dieser ist zur Defenfion nicht verbunden, weil er nicht eviktions- pflichtig, vielmehr im Falle der Eviktion nur eine andere Sache derselben Art zur Erfüllung seiner Obligation zu leisten schuldig ist. Vielmehr verfolgt die, Denuntiation den wesentlich verschie- denen Zweck, .nunmehr dem Erben frei zu stellen, gegen Rück- gabe der mit der Eviktion bedrohten. Sache eine andre dem Legatar zu leisten und dann als passiv dazu legitimirt den Eviktionsproceß selbst zu führen, oder, falls der Erbe den An- spruch des Evincenten für völlig grundlos, erklärt, mindestens den Proceß als procurator in rom suam zn führen, da nicht der Legatar, dessen Anspruch aus dem Legate vor wie nach besteht, wenn die Sache nicht Eigenthum des Erben ist, son- dern lediglich dieser letztere beim Ausganze des Processes inter- essirt ist. Wählt der Erbe die erstere Alternative, so hat der Le- gatar das, was er mit der aelio ex teslamento verfolgen kannte, erhalten und die Rückgabe der Sache läßt ihn hier sicher nicht als einen Solchen erscheinen, der dolos zur chikanösen Abwendung der dinglichen Klage sich des Besitzes der Sache begeben hat. Entscheidet sich dagegen der Erbe für die zweite Alternative und es hat in diesem Falle der Kläger den Legatar vom Processe ganz freigegcben, so behält dieser die Sache, der Rechts- streit mag einen Ausgang nehmen welchen er will. Ist der Legatar vom Processe nicht freigegeben worden, so muß der procurator nach ergangener pronuntiatio die dem Kläger zuerkannte Sache gegen Leistung einer anderen vom Legatar austanschen und dem Klä- ger hingeben, wenn er es nicht zur litis aestimatio kommen lassen will, welche entweder er selbst, direkt mit der actio iu- dicati belangt, zahlen oder dem Legatar, wenn der Gläubiger diese» aus dem Judikate angegriffen hätte, demnächst wieder- erstatten müßte. Wählte dagegen der Erbe aus erfolgte Denuntiation keinen der beiden Auswege, so würde der Legatar nach erfolgter Eviktion

424 Fuchs, die Lehre von der Litisdenuntiatiou.

die seiner actio ex testamento opponirte exceptio doli maii (retentionis) durch eme*replica doli elidiren. Wenn aber der Legatar vor der Litiscontestation dem Erben jene Benachrichtigung vom Processe zum angegebe- nen Zwecke nicht ertheilt, so würde einerseits eine nachher er- folgte Rückgabe der Sache gegen Empfang einer andern den Legatar nicht vom Eviktionsprocesse befreien, da er statt der Sache die litis aestimatio leisten müßte und keinen Ersatzan- spruch dieserhalb an den ihm nicht eviktionspflichtigen Erben hätte. Andererseits wäre dieser, Vereine andre Sache nur gigen Rückgabe der vorher gegebenen zu leisten schuldig ist, zur Uebernahme des Processes nicht verpflichtet und könnte diese getrost verweigern; denn der actio ex testamento opponirt er die Retentionsbefugniß in der Form der exceptio doli mali und die Entgegnung des Legatars, die Sache sei ihm evineirt und vom Erben der Proceß nicht übernommen worden, beseitigt er durch die replica propriae culpae, weil der Legatar ohne Noth einen Proceß übernommen habe, den er durch Austausch der Sache zu gehöriger Zeit, nämlich vor der Litiscontestation, hätte vermeiden können und zu dessen Uebernahme so wenig wie zur Beistandsleistnng er, der Erbe, verbunden gewesen sei. Hiernach bin ich der Ansicht, daß die in dem kr. 29. §. 3. de leg. 3 gedachte Denuntiation von der eigentlichen Litis- denuntiation ihrem Inhalte und Zwecke nach völlig verschieden ist. Hierfür spricht auch, daß, wäre sie mit dieser identisch, jene Stelle meines Wissens die einzige sein würde, in welcher die Verpflichtung zur Streitverkündigung an einen nicht evik- tionspflichtigen Dritten (als welcher der Erbe zweifellos 161) zu betrachten ist) sich ausgesprochen fände. Es kann also auch ein Widerspruch dieser Stelle mit dem von der Litisdenuntiation handelnden kr. 29. §. 2. h. t. nicht als vorhanden angesehen werden.

161) Mag in specie oder in genere legirt sein, vgl. pnnlus R. 8. V, 11. §. 5; fr. 9. §. 3. 18. §. 3. de den. 39, 5 , fr. 11 §. 1 de Jeg, 1; fr. 58. h. t. 21. 2 (Fortsetzung und Schluß folgt im nächsten Heft.)

Über die Bedingungen und den Umfang der Haftbarkeit der Ortsvorstände, für die Richtigkeit der Abschätzung von Unterpfändern Hoffmann, Dr., Hofgerichtsrath zu Darmstadt

XVI. Aeber die Aedingvngen and den Amfang der Haftbarkeit der Ortsvorstände, für die Nichtigkeit der Abschätznug von Unterpfändern.

Herrn HofgerichtSrath I-r. HoffwttNN zu Darmstadt.

M 8- 1- Aer vorstehende practisch sehr wichtige Gegenstand ist bisher noch nicht genugsam namentlich in Bezug auf das prak- tische Bedürfniß behandelt worden; in der Nechtsanwendung haben sich aber hierüber nicht selten sehr verschiedene Ansichten geltend gemacht, weßhalb es sich der Mühe verlohnen dürfte, denselben einer näheren Untersuchung und Erörterung zu un- terziehen. In der Praxis insbesondre bei den hessischen Gerichten ist der Grundsatz fast allgemein angenommen, daß der Ortsvor- stand bei der Beantwortung der ihm im Falle einer Hypothek- bestellung vorgelegten Fragen, so insbesondre auch bei der Abschätzung der Gegenstände, welche zum Unterpfande gegeben werden sollen, nur für dolii8 und culpa lata und die hieraus entspringenden Nachtheite zu haften habe J)

1) Die Ansichten der Schriftsteller über die Frage, für welche Ver-

426 Hoffmann, über die Bedingungen Allein darüber ist man nicht immer ins Klare und zu übereinstimmenden Resultaten gelangt, worin eine culpa lata bestehe, wann eine solche anzunehmen sei, sowie ferner auch darüber, ob und inwieweit die Ortsvorstände im Falle einer aus dolus oder culpa lata entstandenen falschen Schätzung für die. Nichtbefriedigung der Forderung des Gläubigers aus dem Er> löse der veräußerten Unterpfänder einstehen müssen. Eine culpa lata hat man unter andern nach dem Vorgänge mancher par- ticularrechtlichen Hypothekenordnungen, z. B. der Mainzer Hy- pothekordnung vom Jahre 1785 im Falle der Übermäßigkeit einer Schätzung angenommen. Man ist aber in verschiedenen Entscheidungen von dem — gewiß ganz unrichtigen — Satze aus- gegangen, die Uebermäßigkeit einer Schätzung liege in dem Da- sein einer Differenz zwischen dem wahren Werthe der Sache zur Zeit der Schätzung und dem Betrage der Forderung des Gläu- bigers, d. h. der Hauptforderung nebst Zinsen und Kosten. — Mit diesem Jrrthum hat man dann gewöhnlich einen weite- ren hiervon unabhängigen verbunden, nämlich den, daß die Verbindlichkeit zum Schadensersatz nur bis zur Größe dieser Differenz gehen könne. Diese beiden letzten Jrrthümer habe ich namentlich in dem unten vorgetragenen Rechtsfalle zu be- kämpfen gesucht.

8. 2. Den Grundsatz, daß ein Ortsvorstand in der angege- benen Beziehung nur für dolu3 und culpa lata zu haften habe, erkenne ich als richtig an. — Aus dem Römischen Rechte kann man natürlich keine unmittelbare Entscheidungsquelle über die Bedingungen und den Umfang der Verhaftung eines Ortsvor-

sehen die Beamten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und insbesondre die Taratoren bei der Abschätzung von Unterpfändern zu haften haben, sind jedoch sehr verschieden; vgl. Holzschuher Theorre und Casuistik des gemeinen CivilrechtS. Zweiter Band. Zweite Ab- theilung. S W- LOOO. und die dort citirten Schriftsteller.

und den Umf. der Hastbark, der Ortsvorstände rc. 427 stands bei falschen Abschätzungen von Unterpfändern heruehmen, da den Römern ein derartiges Institut unbekannt war. — Eine Analogie bietet jedoch die Verhaftung des judsx^ qiü litem suam fecerit2 3 4), und eine noch näher liegende Analogie die Verhaftung des mensor, qui falsum modum dixerit dar?). Auch diese Personen haften nur für dolus nnd culpa Iqts. — Gerechtfertigt erscheint die Beschränkung einer solchen Haftbar- keit nicht bloß deßhalb, weil es sich hier nicht um die Leistung von Diensten gegen eine mervcs handelt, sondern auch deßhalb, weil sich das Dasein einer gewöhnlichen culpa in einem gege- benen Falle einer festen und sicheren Beurtheilung entzieht. Dieß wird recht deutlich erhellen, wenn man bei dergleichen Rechtsverhältnissen näher ins Auge faßt, worin eine gewöhn- liche culpa besteht. Bei schädlichen Handlungen in außercontraetlichen und außerdienstlichen Verhältnissen besteht der dolus in der bestimm- ten oder weniger bestimmten Beabsichtigung der eingetreteuen schädlichen Folgen einer Handlung, die culpa lata in der Vor- aussicht der Möglichkeit der schädlichen Folgen einer vorge- nommenen Handlung, die culpa levis in der nicht gehörigen Erwägung der Folgen einer solchen Handlung *). — In con- tractlichen und dienstlichen Verhältnissen, in denen man auch zu bestimmten Handlungen verbunden ist, besteht analog der dolus darin, daß man absichtlich die übernommenen Verbind- lichkeiten verletzt, diese nicht erfüllt oder ihnen entgegenhandelt, dieselben andern Zwecken zum Opfer bringt, die culpa lata darin, daß der Verpflichtete die nach seiner wirklichen oder nothwendig bei ihm zu unterstellenden Einsicht dienlichen Mittel

2) pr. inst. IV, 5. fr. 15 §. 1. dig. V, I. fr. 5. Z. 4. dig. XLIV, ?. fr. 6. dig. L, 13. tonst. 2. Cod. VII, 49. tonst. 2 Cod. VI! 64 3) fr. J. prino, u. §. !. fr. 3 H. 4. fr. 5. §. 1. u. 2. fr. 6. fr. 7. dig. XI, 6 4) Hasse, die tulpa des Römischen Rechts §. 20. 21.

428 Hosfmann, über die Bedingungen und Wege zur Erfüllung seines Berufes oder Geschäftes nicht anwendet, die culpa levis darin, daß man sich eine solche Ein- ficht nicht zu erwerben gesucht hat. Ein Richter — um diese Grundsätze einmal zunächst auf ihn anzuwenden—, macht sich eines dolus schuldig, wenn er ab- sichtlich aus diesen oder jenen Rückstchten (per sordes, per gratiam vel inimicitiam) die von ihm erkannten Gesetze, das von ihm in einem gegebenen Falle erkannte Recht nicht anwen- det, sondern im Widerspruche hiermit das Recht ausspricht, wenn die Rechtsaussprüche nicht aus eigener rechtlicher Ueber- zeugung, sondern aus anderen Beweggründen hervorgegangen find. Eine culpa lata fällt ihm zur Last, wenn er die nach seiner eigenen, beziehungsweise nach der bei ihm zu unterstel- lenden, Kenntniß zur Erlangung einer gehörigen Ueberzeugung nothigen oder dienlichen Mittel nicht anwendet, wenn er die über den vorliegenden Fall handelnden Acten nicht nachliest, oder die nach seiner eigenen Wissenschaft über eine vorstehende Frage Auskunft gebenden Gesetze nicht einfleht, sondern fich eben den ersten Eindrücken bei seiner Entscheidung hingibt. Eine leichte culpa liegt auf seiner Seite vor, wenn er nicht näher erwägt, welche Wahrheitserforschungsmittel hier zum Ziele füh- ren, sowie wenn er die gegebenen oder gefundenen Wahrheits- erforschungsmittel ntcht mit der gehörigen Sorgfalt geistig ver- arbeitet. — Die Gränze zwischen culpa lata und levis ist je- doch in der wirklichen Rechtsanwendung nicht immer sicher zu erkennen; noch weniger läßt aber in vorliegenden Fällen die Frage eine sichere Beurtheilung zu, ob der Richter bei einer irrigen Entscheidung mit der gehörigen Sorgfalt innerhalb seiner Kräfte verfahren hat, wenn man auch einmal davon ganz abse- hen will, daß darüber, was in einem gegebenen Falle Rechtens ist, nicht selten die verschiedensten Ansichten sich geltend machen lassen; hierin liegt schon Grund genug, den Richter nicht für ornnis culpa haften zu lassen. Hierzu kommt aber noch, daß die Nachtheile für einen Richter viel zu empfindliH sein wür- den, wenn man ihn in feinem Lebensberufe für jedes Versehen,

und den Ums. der Haftbar!, der Ortsvorstände rc. 42S für jede omissio der diligentia eines bonus paterfamilias* ver- antwortlich machen wollte; es würde sich dann nicht leicht je- mand zur Verwaltung eines solchen Amtes finden. Hiergegen kann auch nicht geltend gemacht werden, daß ein solches Amt nicht unentgeldlich verwaltet werde. Denn die Bezahlung hier- für würde jedenfalls in keinem Verhältnisse zu den mit einer solchen Verantwortlichkeit verbundenen Gefahren stehen. 8- 3- Ganz ähnliche Rücksichten, wenn auch nicht immer in gleich starkem Grade treten auch bei andern öffentlichen sowie bei Gemeinde-Aemtern insbesondere bet Handlungen der frei- willigen Gerichtsbarkeit ein und erscheint es dann darum auch gerechtfertigt , wenn man die Ortsvorstände als Hülssbeamten bei einer Hypothekbestellung, also namentlich auch als Schützer der zum Unterpfand bestimmten Gegenstände nur für dolus und culpa lata einstehen läßt. Eine culpa lata würde flch der Orts- vorstanh bei der Schatzung von Unterpfändern zu Schulden kommen lassen, wenn er die allergewöhnlichsten und bekannten Mittel um zur Ermittelung des Werths der Unterpfänder zu gelangen, nicht anwendet. Der Beweis einer qulpa lata in dieser unmittelbaren Weise wird jedoch in der Rechtsan- wendung meist mit großen Schwierigkeiten verbunden sein. Das praetische Bedürfniß hat daher zur Findung eines beweisbare- ren und greifbareren Merkmals der culpa lat» geführt und hat man dieses in einer Überschätzung in einer allzugroßen Entfer- nung des taxirteu Werths von dem wahren Werthe der Unter- pfänder zur Zeit der Schätzung erkannt. Man schließt von der Größe der Falschheit der Taxation aus die Größe der inneren Verschuldung bei der Vornahme der Taxation. Man geht hier davon aus , daß wenn auch Taxatoren den wahres Werth nicht genau gewußt hätten , oder hätten wißen müssen, beziehungs- weise ohne große Anstrengung nicht hätten erfahren können, doch bei einer den wahren Werth um ein Namhafte- über- steigende Taxation so viel gewußt hätten oder hätten wissen

430 H offmanN, über di- Bedingungen müssen- oder mst leichter Mühe hätten erfahren können, daß die Taxation jedenfalls zu hoch fti und dem wahren Werthe nicht entspreche. — Eine solche übermäßige Schätzung wird sich auch nur ans einem dolus oder einer culpa lata auf Seiten der Taxatoren, bei welchen die nöthigen Kenntnisse zur Benrthci- lung des Werths der Immobilien Unterstellt werden müssen, erklären lassem Dagegen kann allerdings eine ganz- genaue Kenntniß und eine ganz genaue Angabe des wahren Werths der Unterpfänder von den Taxatoren nicht verlangt werden, die Taxatoren können daher nicht schon wegen jeder dem wahren Werth nicht 'entsprechenden Taxation der Unterpfänder eines Nolus oder einer culpa lata beschuldigt und deßhälb verantwort- lich gemacht werden. DaS Uebermäßige einer Taxation kann aber nut in einer nach bestimmten Bruchlheilen (Hälfte, Drittheil) zu bemessenen Differenz zwischen dem Taxationswerthe und dem wahren Werthe zur Zeit der Taxation gefunden werden. Nur-darüber laßt sich streiten, ob mau die nähere Bestimmung der erforderlichen Größe einer solche» Differenz jedesmal in einem einzelnen Falle -dem richterlichen Ermessen überlasten, oder ob man eine be- stimmt« Größe der Differenz z. B. die Differenz um die Hälfte als Maaß oder Loch als Minimum gelten lasten soll. — Am meisten würde sich wohl legislatorisch eine Bestimmung empfeh- len, wornach auf der einen Seite nur bei einer bestimmten Größe einer solche» Differenz z. B. bei der Differenz um ei« Drittheil auf der ander» Seite stets bei einer bestimmten Größe einer solchru Differenz z. B. bei der Differenz in die Hälfte eine culpa lata und demnach eine Verantwortlichkeit des Ortsvorstands als begründet- angenommen, sonst aber dem richterlichen Ermessen das Weitere in einem gegebenen Falle anheim gestellt wird. Der Maaßstab sür die nähere Bestim- mung der Größe einer solchen-Differenz wird hauptsächlich in der Bedeutung und dem Werthe der Unterpfänder gesunden werden muffen. Je bedeutender das Unterpfand ist, desto größer wird die Differenz zwischen dem Taxatum und dem wahren

und den Ums. der Haftbark, der Ortsvorstände rc. 431 Werthe sein müssen, um eine culpa tata annehmen zu können, denn desto größer ist die Schwierigkeit bei der Ausmessung des wahren Werths der Sache.

§- 4. Die Uebermäßigkeit einer Schatzung und die sich hieraus ergebende eulpa tat» auf Seiten der Taxatoren bestimmt sich aber, wie in verschiedenen Entscheidungen schon angenommen worden ist, keineswegs an und für sich darnach, daß der wahre Werth der abgeschätzten Immobilien die Höhe der durch diese versicherten Hauptforderung uebst Zinsen und Kosten nicht er-. reicht. — Denn man wird wohl nicht den Satz aufstellen wol- len, die Taxatoren brauchten von vorn herein mit der Wahrheit ihrer Taxationen es nicht so genau zu nehmen; sie hätten nur darauf zu sehen , daß das Capital , welches herge- schossen werden soll, sich nicht höher belaufe ; iesp. daß jenes Capital nebst Ansen und Kosten nicht mehr betrage, als der wahre Werth der Unterpfänder. Die Taxatoren haben bei ihrer Abschätzung lediglich zu erwägen, daß dieselbe mit dem wahren Werth übereinstimme, das wird von ihnen verlangt; keineswegs ist es aber ein Gegenstand ihrer Erwägung, daß der Betrag der For- derung des Gläubigers übereinstimme mit dem wahren Werthe der Unterpfänder, daß also die Differenz zwischen dem abge- schätzten und dem wahren Werthe nicht größer sei als die Dif- ferenz zwischen dem abgeschätzten Werthe und dem. Betrage der Forderung. — Die Taxatoren wissen ja oft auch gar nicht die Größe der Summe, welche der Gläubiger.herschießen will , in- dem dieser weist erst nach dem Resultat der Abschätzung und dem hiernach Lvon dem Gläubiger) bemessenen Werthe der Un- terpfänder die Große der darzuleihenden Summe bestimmen: wird. — Noch viel wentzer können die Taxatoren im Voraus ermessen, me hoch Zinsen und Kosten anlausen werden , die Taxatoren werden einerseits Nicht unbedingt verpflichtet, wenn, die Differenz: zwischen dem abgeschätzten und dem wahren Werthe größer ist, als die Differenz zmschen jenem und der

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Hosfmann, über die Bedingungen Größe der Forderung. Man setze z. B. den Fall, daß ein ge- wisser Gläubiger, der sich mit einer geringeren Sicherheit be- gnügen wollte, auf ein Unterpfand, das zu 1000 Gulden taxirt aber nur 900 Gulden werth ist, eine Summe von 950 Gulden hergeschossen hat. Andererseits werden die Taxatoren nicht von aster Verbindlichkeit unbedingt frei, wenn nur der wahre Werth der abgeschätzten Unterpfänder den Betrag der Forderung er- reicht, oder übersteigt. Man setze z. B. dem Fall, daß ein Gläubiger, der sich wegen mißlicher Zeitumstände mit einer doppelten Sicherheit nicht begnügen wollte , auf Unterpfänder, welche zu 2500 Gulden taxirt, aber nur 1200 Gulden werth waren, die Summe von 1000 Gulden dargeltehen, nachher aber bei dem Verkaufe der Unterpfänder nur 400 Gulden erlößt hat. Die eben bekämpfte Ansicht beruht noch auf einem weites ren Jrrthume, nämlich der Unterstellung, daß der Gläubiger für die von ihm hergeschossene Summe gerade durch den wah- ren Werth der Unterpfänder zur Zeit der Taxation gedeckt sein wolle und sich für gedeckt eraHte. Eine derartige Unterstellung der Absicht des Darleihers muß aber den Taxatoren fremd fein und bleiben. Blos der Gläubiger hat zu beurtheilen, ob er sich durch den wahren Werth der Unterpfänder für eine diesem entsprechende Darlehnssumme gedeckt halten will. Eine der- artige Unterstellung wird aber auch in den regelmäßigen Fällen ganz falsch'sein. Die Gläubiger wollen gewöhnlich doppelte Sicherheit für die Darlehnssümme haben und schießen daher regelmäßig nur eine halb so große Summe dar, als der Taxationswerth der Unterpfänder beträgt , und dieß aus guten Gründen , nämlich einmal deßhalb j weil der wahre Werth der Immobilien sich nie ganz genau ermitteln lassen wird, ein ge- wisser Jrrthum bei der TaxätiM immer menschlich und verzeih- lich ist — worauf hin natürlich die Taxatoren nicht schon von vorn herein sündigen dürfen — sodann deßhalb, weil Zinsen und Kosten, die ebenfalls gedeckt sein sollen, inzwischen anlau- fen können — und endlich deßhalb, weil bis zur Zeit der etwa noHwendig werdenden Veräußerung der Unterpfänder) deren

und dm Umf. der Hastbark, der Ortsvorstände rc. 433 Werth sich vermindern kann, ja aus einer solchen Veräußerung auch nicht einmal immer der Werth der Immobilien zur Zeit der Veräußerung erläßt wird. - Darum wird denn auch mei- stens in den Fällen, wenn der Taxationswerth den wahren Werth der Immobilien um das Doppelte übersteigt, der wahre Werth der Immobilien — da man regelmäßig gerade gegen doppelte Sicherheit Geld ausleiht — gleich kommen der Größe der Hauptforderung, also hinter dieser und den weiter ange- wachsenen Zinsen und Kosten zurückbleiben. Allein deßhalb läßt sich als Princip der Satz nicht aufstellen, eine übermäßige eine culpa lata enthaltende Taxation sei dann und nur dann vorhanden, wenn der wahre Werth der geschätzten Immobilien weniger beträgt, als die Hauptforderung nebst Zinsen und Ko- sten. Vielmehr ist die Uebermäßigkeit einer Taxation nur in den oben dargelegten Momenten enthalten. 8-5. Derjenige, welcher aus eine aus einem dolus oder einer culpa lata hervorgegangene falsche Taxation einen Schadens- ersatzanspruch geltend machen will, kann sich daher sowohl aus solche Momente berufen, welche nach den vorderen Ausführuu- gen unmittelbar einen dolus oder eine culpa lata enthalten; er kann aber auch seine Klage auf die Uebermäßigkeit einer Taxation gründen. Beruft er sich auf Beides, so muß eine alternative Beweisauflage die Folge hiervon sein. Wird in der Klage nicht blos die Uebermäßigkeit der Taxation behauptet, sondern auch eine bestimmte Differenz zwischen dem Taxatum und dem wah- ren Werthe zur Zeit der Taxation angegeben, so wird der Rich- ter, wenn er eine solche nicht für erheblich d. h. zum Beweise eines dolus oder einer culpa lata nicht für genügend erachtet, überhaupt von der Beweisauflage der Uebermäßigkeit der Ta- xation Umgang nehmen, weil eine solche alsdann nach den eigenen Angaben des Klägers nicht vorliegt. Im entgegengesetz- ten Falle dagegen wird der Richter nicht sowohl die Ueber- mäßigkeit der Taxation in abstraeter Weise, sondern vielmehr Archio für prart. Rechtswissenschaft. II. 28

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Hofsmann, über die Bedingungen die Differenz zwischen dem taxirten Werthe und dem wahren Werthe der Unterpfänder zum Beweise verstellen, welche er in dem gegebenen Falle für genügend hält, um einen dolus oder eine culpa lata annehmen zu können. Denn bei der Prüfung des Beweisresultats müßte, um hierüber urtheilen zu können, zuerst als Vorbedingung die Verhältnißzahl, welche die Ueber- mäßigkeit der Schätzung enthält, festgestellt werden; es empfiehlt fich aber die Entscheidung der Puncte, welche schon von vorn herein entschieden werden können, nicht unnöthigerwcise weiter hinauszuschieben und offen zu halten. 8. 6. Liegt nun eine aus einem dolus oder aus .einer culpa lala entstandene falsche Taxation oder eine Uebermäßigkeit der Taxation in der oben entwickelten Weise vor, dann sind die Taxatoren dem Darleiher zum Ersätze eines jeden ihm hierdurch erwachsenen Schadens verpflichtet. — Ein Schaden und zwar als Folge einer übermäßigen Taxation muß aber angenommen werden, sobald der aus der — zum Zwecke der Be- friedigung des Gläubigers vorgenommenen — Versteigerung der Unterpfänder erzielte Erlöß zur Deckung der Hauptforderung nebst Zinsen und Kosten nicht hinreicht. Der Betrag- des Schadens besteht dann folgeweise in der Differenz zwischen der Versteigerungssumme und der Summe der Hauptforderung nebst Zinsen und Kosten. Die Taratoren sind durch ihre Taxation Ursache und durch eine übermäßige Taxation verantwortliche Ursache der auf die also tarirten Unterpfänder hin erfolgten Darleihung des Capitals und der hierdurch weiter entstandenen Folgen geworden. Die Taxatoren erscheinen somit bei einer übermä- ßigen Taxation als verantwortliche Ursache, wenn der Gläubiger durch eine Veräußerung der zu seiner vollständigen Deckung bestimmten Unterpfänder und den in Gefolge hiervon erzielten Erlöß nicht mehr zum vollen Bezug seiner hingegebenen Forderung nebst Zinsen und Kosten gelangen konnte; die Tara-

und den Ums. der Hastbark, der Ortsvorstände re. 435 torenMnd daher auch soweit verantwortlich, als der Gläubiger durch die Versteigerungssumme seine Forderung nebst Zinsen und Kosten nicht wieder ersetzt erhalten konnte. Es ist hierbei auch ganz gleichgültig, welcherlei Zufälle und Mittelursachen mitgewirkt haben, daß der Gläubiger seine volle Befriedigung nicht zu erlangen im Stande war. Denn die Taratoren, welche die Hingabe eines gewissen Capitals durch eine übermäßige Taration verursacht und verschuldet haben, haben damit den Gläubiger solchen Zufällen preis gegeben, sie mußten auf solche Zufälle gefaßt sein; diese erscheinen ihnen nicht fremd, sie haften dafür. Man kann daher auch nicht geltend machen, die Differenz zwischen dee Versteigerungssumme und dem wah- ren Werthe der Unterpfänder, den die Taratoren allein hätten kennen müssen, und deßhalb allein zu vertreten hätten, sei als ein Werk des Zufalls anzusehen und müsse daher diese Dif- ferenz bei der Berechnung des von den Taratoren zu ersetzen- den Schadens außer Berücksichtigung bleiben; es könne demnach nur die Summe ersetzt verlangt werden, um welche der wahre Werth der übermäßig tarirten Unterpfänder zur Zeit der Taration hinter der Forderung nebst den weiter erwachsenen Zinsen und Kosten zurückstehe. Ein solcher Einwand hat nach dem Ebenbemerkten keinen Sinn und er fällt um so weniger ins Gewicht, als der Gläubiger bei der Darleihung eines Ca- pitals und bei der von ihm nach der Taration der Unterpfänder bestimmten Größe des darzuleihenden Capitals gerade solche Zufälle mit in Anschlag bringt und die Taratoren bei ihrer Taration gerade dieß bei dem Gläubiger unterstellen müssen. Es läßt sich , wie schon früher hervorgehoben wurde, der Satz nicht als Grundsatz, ja nicht einmal als Regel aufstellen, daß der Gläubiger, welcher ein Capital herschießen will und deß- halb die Taration der Unterpfänder verlangt, die Größe der darzuleihenden Summe dem wahren Werthe der Unterpfänder zur Zeit der Taration, den er in dem Tarationswerth, oder doch — da immer einige Rücksicht auf die Schwierigkeit der genauen Ermittelung deffelben zu nehmen ist -- nicht weit 28*

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ff mann, über die Begründung unter dem TarationSwerth findet und zu finden berechtigt ist, gleichstellen werde. Vielmehr bildet der umgekehrte Fall gerade die Regel. Der Gläubiger wird , in Erwägung, daß mancher- lei Zufälle eine Werthverminderung der Immobilien zur Folge haben können, daß daher der künftige Erlöß aus den Immo- bilien wegen dieser Zufälle den früheren wahren Werth öfters nicht erreichen wird, und nach einer so viel als thunlichen Wahr- scheinlichkeitsberechnung die Größe der darzuleihenden Summe in einer hiernach zu ermessenden Entfernung von dem wahren Werthe der Unterpfänder bestimmen. Den wahren Werth der Immobilien will der Gläubiger durch die Taxation, auf die er fich zu verlassen berechligt ist, kennen Lernen, um hiernach die Größe des darzuleihenden Capitals in dem entsprechenden Ver- hältnisse zu dem wahren Werthe der Immobilien bemessen zu können. Man kann also nicht sagen, der Gläubiger verlange von den Taratoren die Angabe des wahren Werths der Unter- pfänder, weil er in diesem gerade die Deckungssumme für seine Forderung erblickt und habe deßhalb eine Haft der Tara- toren nur insofern und in so weit für die richtige Taxa- tion des wahren Werths der Unterpfänder einzutreten, als der wahre Werth der Immobilien zur Zeit der Taxation die ganze Forderung des Gläubigers nicht deckt. Vielmehr muß man sagen, der Gläubiger verlange die Angabe des wahren Werths der Immobilien, um hiernach die Summe des Darlehns bezie- hungsweise — die Summe finden zu können, welche zur Deckung des Darlehns als Erlöß aus einer künftigen Versteigerung der Unterpfänder jedenfalls hinreicht, und die Taratoren hätten da- her bei und wegen einer ihnen zur Last fallenden übermäßigen Taxation in so fern und in so weit zu haften, als der künftige Erlöß aus den versteigerten Unterpfändern zur Deckung der Forderung des Gläubiger nicht ausreicht, weil alsdann in Ge- folge der unrichtigen Taxation der Gläubiger die Summe nicht gefunden hat und hat finden können, welche durch die Unter- pfänder gedeckt erscheint. Man kann aber auch ferner den fo eben dargestelllen ursächlichen Zusammenhang zwischen der

und den Umf. der Hastbark, der Ortsvorstände rc. 437 Verschuldung der Taratoren und dem entstandenen Schaden nicht durch die Entgegnung in Schein auflösen, daß der Gläu- biger, welcher auf eine übermäßige Taration hin eine gewisse Summe dargeschossen und diese nachher bei der Veräußerung der Unterpfänder theilweise eingebüßt hat, doch möglicher- weise auch bei einer richtigen Taration dieselbe Summe, oder doch wenigstens eine solche Summe hergeschossen haben würde oder könnte, welche auch nicht durch den Erlöß aus den ver- steigerten Unterpfändern gedeckt worden wäre' Denn nach sol^ chen Grundsätzen könnte man auch die Taratoren bei einer über- mäßigen Taration dann für den dem Gläubiger entstandenen Schaden nicht für verantwortlich erachten, wenn der wahre Werth der Immobilien zur Zeit der Taration nicht die Größe der Forderung des Gläubigers erreicht, weil ja dieser auch möglicherweise dasselbe Capital dann dargeliehen haben könnte, wenn sogar die Taration der Immobilien hinter dem wahren Werthe derselben zur Zeit der Taration zurückgeblieben wäre, mithin es als keine nothwendige Folge der unrichtigen Ta- ration angesehen werden könnte, daß die Größe der nachher theilweise eingebüßten Forderung den wahren Werth der Unter- pfänder zur Zeit der Taration überstiegen hat. — Der Betrü- ger kann gewiß nicht für seine Entlastung geltend machen, daß der Betrogene ja auch wohl ohne Betrug zu dem und jenem sich verstanden haben könne. Die Hingabe des Capitals steht in ursächlichem Zusam- menhänge mit der übermäßigen Taration; und die durch die übermäßig tarirten Unterpfänder nicht bewirkte Deckung des Capitals, die Nichtwiedererlaugung des Capitals aus den Un- terpfändern ist eine Folge der Hingabe des Capitals, also auch der diese verursacht habenden übermäßigen Taration. Der zu ersetzende Schaden besteht hiernach bei einer übermäßigem Ta-- ration in der Differenz zwischen der Gesammtforderung und dem Erlöse aus den Unterpfändern. Die Differenz zwischen der Größe der Gesammtforderung des Gläubigers und zwischen dem wahren Werth der ab ge-.

438 Hossmann, über die Bedingungen schätzten Unterpfänder ist aber weder für die Beurtheilung der culps lata der Taxatoren von Einfluß, noch bedingt eine solche Differenz sowie die Größe einer solchen Differenz den ursäch- lichen Zusammenhang und das Maaß eines solchen Zusammen- hangs zwischen der Verschnldung der Taratoren und zwischen den dem Gläubiger erwachsenen Schaden. 8- 7. Die oben entwickelten Grundsätze kommen im nachfolgen- den Rechtsfalle zur Anwendung. Die Wittwe des S. B. zu Darmstadt hatte im Jahre 1845 einem gewissen P. W. zu Fürth die Summe von 600 Gul- den unter Verpfändung mehrerer von den Taratoren zu 1200 Gul- den abgeschätzten Immobilien dargeliehen. Die säumige Zins- zahlung veranlaßt die Gläubigerin zur Aufkündigung des (Ka- pitals; es erfolgte im Jahre 1851 die Veräußerung der Unter- Pfänder in ordnungsmäßiger Weise, es wurde aber in Gefolge derselben nur ein Erlöß von 250 Gulden erzielt, welcher zur Deckung des Hauptcapitals nebst weiter angelaufenen Zinsen und Kosten bei weitem nicht ausreichte. Die Gläubigerin konnte auch aus dem weiteren Vermögen ihres Schuldners nicht mehr als die Summe von 34 Gulden erhalten. Dadurch fand sich denn dieselbe genöthigt, gegen den Ortsvorstand, welcher die zum Unterpfand gegebenen Immobilien abgeschätzt hatte, eine Regreßklage bei dem Landgerichte Fürth anzustellen, in welcher sie außer den ebenerwähnten Thatsachen vorbrachte, das Tara- tum ihrer Unterpfänder habe den wahren Werth der Unter- pfänder zur Zeit der Taxation überstiegen. Die Beklagten hätten auch die Unrichtigkeit ihrer Taxation gewußt oder doch wenigstens bei Anwendung nur einiger Sorgfalt und gewissen- hafter pflichtmäßiger Vorsicht wissen können und müssen, was schon daraus unter andren hervorgehe, daß der wahre Werth der Unterpfänder zur Zeit der Taxation über die Hälfte gerin- ger gewesen sei, als die Tarationssumme. Der Klägerin sei durch die in Folge jener übermäßigen Taxation erfolgte Hingabe

und den Umf. der Haftbark, der Ortsvorstände rc. 439 des Capitels ein Schaden von 498 Gulden 42 Kr. entstanden, da der erzielte Erlöß aus den Unterpfändern von 250 Gulden nebst der weiter erhaltenen Zahlung von 34 Gulden die Haupt- forderung von 600 Gulden nebst den inzwischen augelaufenen Zinsen und Kosten im Betrage von 182 Gulden 42 Kreuzer nicht decke, vielmehr ein Deficit von 498 Gulden 42 Kreuzer verbleibe. Diese Summe seien die Beklagten zu ersetzen ver- bunden, weil sie durch ihre unrichtige Taxation als Urheber des Verlustes dieser Summe angesehen werden müßten. In der Erklärung auf die Klage verabredeten die Beklag- ten die Unrichtigkeit der Taxation, sowie daß ihnen hierbei irgend eine Verschuldung zur Last falle, außerdem aber, daß die Zinsen und Kosten bis zur Höhe vou 182 Gulden 42 Kr. angelaufen seien. Im Uebrigen ward der Klaginhalt zuge- standen. Das Landgericht Furth legte nach geschlossener Verhand- lung der Klägerin den Beweis auf, 1) daß und wie viel die von Beklagten auf 1209 Gulden taxirten Immobilien zur Zeit der Taxation weniger werth gewesen seien, als ihre Forderung an Capital-Zinsen und Kosten fich belaufe. 2) Daß das Capital nebst Zinsen und Kosten 782 Gulden 42 Kr. oder wie viel weniger betrage. Das Landgericht ging bei dieser Entscheidung von dem Satze aus, daß die Beklagten nur zum Ersätze des Betrages der Differenz zwischen der Gesammtforderung der Klägerin und dem wahren Werthe der Unterpfänder zur Zeit der Taxation verpflichtet seien. Einen besonderen Beweis der zum Scha- densersätze verpflichtenden Verschuldung der Taratoren enthielt jenes Beweisinterlocut nicht. — Der (unter 1) zum Beweise ver. stellteThatumstandsollte wenigstens zunächst nicht sowohl dieVer- schuldung constatiren, welche die Taratoren zum Ersätze des durch die falsche Taxation entstandenen Schadens verantwortlich machte, als vielmehr die nöthigen Momente sür die Anna hme und Ausmessung

440

Hoffmann, über die Begründung eines im Falle einer verpflichtenden Verschuldung (der Taratoren) zu ersetzenden Schadens enthalten. Der Anwalt der Klägerin ergriff gegen das Beweisin- terlocut des Untergerichts die Berufung an das Hofgericht zu Darmstadt. Er suchte dort auszuführen, daß die Beklagten im Falle einer sie treffenden Verschuldung und Pflichtwidrigkeit bei einer solchen Taxation nicht bloß insoweit zur Ersetzung des entstandenen Schadens verbunden seien als das Landgericht annehme, sondern überhaupt für allen Schaden, d. h. für die Differenz zwischen derGesammtforderung der Klägerin und dem aus den Unterpfändern gewonnenen Erlaße einstehen müßten. Der Betrag des erzielten Erlaßes sei aber gar nicht bestritten, sondern bloß die behauptete Größe der Gesammtforderung, welche der Klägerin auch unter Nr. 2) des Beweisinterlocuts zum Beweise auferlegt worden sei. Dieser Beweis genüge hier- nach zur Constatirung des hier zu ersetzenden Schadenbetrags; es müsse mithin der weitere unter 1 des Beweisinterlocuts auferlegte und auf den zu ersetzenden Schadensbetrag sich be- ziehende Beweis wegfallen und statt dessen der Klägerin bloß der Beweis der unrichtigen Schätzung also der Beweis daß die zu 1200 Gulden taxirten Immobilien zur Zeit der Taxation weniger als diese Summe werth gewe- sen seien, auferlegt werden. — In der Appellationsschrift ward sich aber über die näheren Bedingungen, unter denen die Taratorcn für den aus der falschen Taxation entstandenen Schaden einzu- stehen haben, nicht weiter verbreitet, da das Beweisinterlocut hierüber (unmittelbar) nichts erwähnt hatte. 8. 8. In dem von dem Referenten (dem Verfasser des vorste^ henden Aufsatzes) erstatteten Gutachten wurden zuvörderst die maaßgebenden Grundsätze über die Bedingungen und den Umfang der Haftbarkeit der Ortsvorstände für die Wahrheit der Abschätzung der Unterpfänder — wie sie oben nur etwas

und den Ums. der Hastbark, der Ortsvorstände rc. 44 t ausführlicher dargestellt worden find, — erörtert und ward so- dann an die vorliegenden (oben erwähnten) tatsächlichen Ver- hältnisse weiter anknüpfend bemerkt. Die Klägerin habe alles, was zur Anstellung einer Re- greßklage nötbig sei, vorgebracht; sie habe sich auf die Unrich- tigkeit der Schatzung, aus einen den Beklagten zur Last fallen- den dolus oder culpa lata, und zur näheren Begründung der- selben darauf berufen, daß die Unterpfänder über die Hälfte zu hoch tarirt worden seien, sie habe endlich angegeben, in wie weit der Erlöß aus den Unterpfändern ihre Gesammtforderuug nicht decke und ihr hiernach Schaden erwachsen sei.— Das Be- weiserkenntmß des Landgerichts sei aber in verschiedener Bezie- hung nicht zu rechtfertigen. Der appellantische Anwalt sei in seinem Rechte, wenn er die Beweiöauflage unter 1) insofern und insoweit sich diese auf die Beurtheilung des Daseins und die Ausmessung der Größe eines zu ersetzenden Schadens beziehe, gestrichen haben wolle; denn in dieser Hinsicht erscheine der Inhalt jenes Be- weissatzes unerheblich. Vielmehr komme es, was diesen Punct betreffe, bloß auf die Größe der Differenz zwischen der Ge- sammtforderung und dem Mindererlöß aus den versteigerten Unterpfändern an. Der Betrag der Versteigerungssumme sei aber unbestritten, und über den Betrag den Gesammtforderung der Klägerin enthalte der Beweissatz unter 2 des Beweisinter- locuts schon das Nöthige. — Dagegen hätte von dem Unter- richter auf der andern Seite außer der Unrichtigkeit der Taxation, welche jedenfalls in der ersteren Beweisauflage enthalten sei, die zur Ersatzverbindlichkeit eines durch unrichtige Taxation zu- gefügten Schadens nöthige Verschuldung, welche auch von der klägerischen Seite geltend gemacht worden sei, zum Beweise verstellt werden müssen. Von der Auferlegung eines solchen (einen ganz anderen Punct als den Schadensbetrag betref- fenden) Beweises in der Appellationsinstanz könne indessen, da die Beklagten keine Beschwerde erhoben hätten, znm Nachtheil der Klägerin in der fraglichen Hinsicht aber nicht reformirt

442 Hoffmann, über die Bedingungen werden dürfe, dann nicht die Rede sein, wenn man davon auS- gehe, daß die Beweisauflage unter 1) des unterrichterlichen Er- kenntnisses in keiner Weise flch aufdie behauptete Uebermäßig- keit der fraglichen Taxation habe beziehen sollen, daß also der Unterrichter gar keinen Beweis der eine grobe Verschuldung ent- haltenden Uebermäßigkeit der Taxation habe auferlegen wollen, sondern sich abgesehen von der auf die Beurtheilung und Aus- messung der Größe des zu ersetzenden Schadens gerichteten Beweisauflage nur mit dem Beweise der Unrichtigkeit der Ta- xation begnügt habe. — Anders gestalte flch dagegen die Sache, wenn man, wie man dieß hier wohl thun müsse, — was dann noch näher ausgeführt wurde — annehme; der Unterrichter habe eine solche Verschuldung, wie er sie für nöthig zum Schadens- ersätze erachtet habe, in das Beweisinterlocut mit hineinlegen wollen und sie in diesem schon enthalten angesehen, derselbe sei nämlich von der Unterstellung auögegangen, eine culpa lata der Taratoren, eine diese enthaltende Ueberschätzung liege vor, sobald der Werth der Unterpfänder weniger betrage, als die ganze Forderung des Gläubigers (mit Zinsen und Kosten). Die Beweisauflage unter 1 des unterrichterlichen Erkenntnisses würde sich hiernach auch auf diesen Punct beziehen; nur der Passus in der Beweisanflage, wie viel weniger der Werth der Immobilien zur Zeit der Taxation sich belaufe, als die Forde- rung der Klägerin, wäre in dieser Hinsicht im Sinne des Unterrichtcrs ohne Erheblichkeit. — Der Unterrichter habe, wenn man von einer solchen ihm bei der benannten Beweisauflage unterlegenen Ansicht und Absicht ausgehe, bei der Beurtheilung der Uebermäßigkeit einer Schätzung, welche die Taratoren ver- antwortlich machen solle, nur einen falschen Maaßstab ange- nommen. Indessen weiche alsdann der vom Unterrichter in dieser Hinsicht erforderte Beweis im Resultate hier nicht sehr von der Wahrheit ab. Nach dem Beweisinterlocut werde näm- lich eine übermäßige Schätzung angenommen, wenn der wahre Werth der zu 1200 Gulden tarirten Immobilien nicht die Summe von 782 Gulden 42 Kreuzer (= dem Betrage der

mit) den Umf. der Hastbark, der Ortsvorstände rc. 443 Gesammtforderung) erreiche. Im vorstehenden Falle müsse man aber unter den vorliegenden Verhältnissen zur Annahme einer übermäßigen Schätzung wohl schon gelangen, wenn der wahre Werth der Immobilien zur Zeit der Taxation um ein Drittheil weniger als der taxirte Werth fd. h. 1200 Gulden) betrage, also nur die Summe von 800 Gulden erreiche, was dann ziem- lich ans eins hinauslaufe. Zweckmäßiger. erscheine cs indessen jedenfalls die nähere Berhältnißzahl, welche die von Seiten der Klägerin behauptete Uebermäßigkeit der fraglichen Schätzung ausdrückt, in das Beweisinterlocut aufzunehmen. Daneben werde aber der Klägerin noch der unmittelbaren Beweis deö c1o1u8 oder der culpa lata freigelassen werden müssen, da sie auf diese Momente sich auch unmittelbar berufen und ferner auch nicht nöthig gehabt habe, dieselben durch äußere That- sachen, welche hierauf direct oder indircct schließen lassen, schon in dem elfteren Verfahren näher zu begründen. Hiernach werde dann an die Stelle der ersteren Beweis- auflage des unterrichterlichen Urtheils folgender Beweis treten müssen: daß die zu 1200 Gulden von den Beklagten tarirten Immobilien^ zur Zeit der Taration um ein Drittheil weniger als jene Summe werth gewesen seien, oder daß die zu 1200 Gulden tarirten Immobilien zur Zeit der Taration diesen Werth nicht gehabt und die Beklagten dieß gewußt hätten, oder doch bei einiger Aufmerksamkeit und Ueberlegung hätten wissen müssen. Der Korreferent trat dem Anträge des Referenten bei. Das Colleg erklärte sich aber gegen die erste Beweisalternative, adoptirte dagegen die zweite Beweisalternative mit der Modi- fication, daß hinter den Worten diesen Werth die Worte oder welchen geringern einzuschalten seien.

Kann der Bürge des Haussohnes die Exceptio SCto Macedoniano nur im Interesse des Hauptschuldners geltend machen und geht dieselbe daher mit der späteren Anerkennung der Hauptschuld Seitens des gewesenen Haussohnes verloren? Elvers, Dr. Chr. Fr., Oberappellationsrath in Cassel

XVII

Kaan der Dürge des Haussohncs die Lxceplio ex SCto Macedoniano »nr im Interesse -es Aauptschnldners geltend machen and geht dieselbe daher mit der späteren Äncrken- voag der Hanptschuld Seitens der gewesenen Haus- sohacsvertorea? B i> sn Oberappellationsrath Dr« Chr. Fr. Elvers in Cassel.

A hatte sich für eine Dartehus schuld jseines Bruders B beim C in'rtnii^t. Bon C auf Zahlung belangt, schützt A die Excrplio SCti Macedoniani vor, da B zur Zeit der contrahit- ten Darlehnsschuld sich noch in der Gewalt ihres gemeinsamen Vaters befunden habe. C beruft sich darauf, daß B nach er- folgtem Austritt aus der väterlichen Gewalt die Darlehnsschuld anerkannt habe. Das Untergericht, einfach davon ausgehend, daß die Exceptio SCli Macedoniani mit Erfolg auch von dem Bürgen vorgeschützt werden könne, weist die Klage zurück. Das Obergericht führt jedoch in den Entscheidungsgründen seines Vorbescheides aus, daß nach dem aus !. 9. §. 3. U. 14, 6, de scio Macedoniano, zu abstrahirendcn Principe der

Elv ers: Jlrntn der Bürge des Haussohnes rc. 445 Bürge die aus dem 80. Macedonianum entnommene Einwen^ düng nur im Interesse des Haussohnes selbst geltend machen könne und hiernach es sich von selbst verstehe, daß, wenn der vorhinnige Haussshn nach erlangter Selbstständigkeit auf jene Einrede verzichtet habe, dieser Verzicht des Haupt- schnldners auch den Bürgen an dem Gebrauch der Einrede ver- hindere, ohne daß es weiter darauf ankommen könne, ob der Bürge von dem Verzicht des Hauptschuldners Kenntniß erlangt und nach dieser Kenntnißnahme die Bürgschaft erneuert habe. Demgemäß wird vom Obergericht der Beweis regulirt und später auf Eidesleistung ernannt. In der Berufung gegen diesen Eidsbescheid ans Ober- appellations-Gericht beschwert A sich über die Verwerfung der von ihm Vorgeschichten Exceptio SCti Macedoniani, während C die Beschwerde als unbegründet darznstellen sucht. Das Obergericht war vermuthlich durch die Bemerkung Puchtcsis'): „Die Exceptio (80! AIr.ccdoniani) hat auch der Bürge, aber dieser nur im Interesse des Filiusfa- miliasselbst", zu der seinem Erkenntniß zum Grunde liegenden Annahme veranlaßt worden. Die I. 9. §. 3. D. 14, 6, de SCio Macedoniano, auf welche auch Puchta zur Begründung jener Behauptung sich stützt, wird gewöhnlich nur als Beleg des Satzes benutzt, daß die gedachte Exceptio demjenigen Bürgen, der in der Absicht zu schenken stch^verbürgt habe, nicht zu Gute komme *). Sie ist aus Ulpianus, lib. 29. ad edictum, entlehnt und lautet: „Non solum filiofamilfas et patri ejus succuritur, verum fidejussori quoque et mandatori ejus, qui et ipsi mandati habent regressum; nisi forte donandi

1) Puchta. Pandekten, 7 Auflage §. 306. 2) Vgl. z. B. Schwevpe, Röm.Privatrecht Bd. IV. $. 659. S. 75; v. Wening-Jngenheim, gem. Civilrecht 5. Aufl. Bd. II. S. 227; Mühle nbruch, Pandekten-Necht 3. Aufl. Bd. III' §. 575. S. 127.

446 61 t>cr e: Kann der Bürge des Haussohnes animo intercesserunt: tunc enim, cum nullum re- gressum habeant, Senatusconsultum locum non ha- bebit.« Ginge aus diesen Worten Ulpians wirklich hervor, daß der Bürge die gedachte Exception nur im Interesse des Haus- sohnes selbst geltend machen dürfe, so würde daraus allerdings weiter folgen, daß wenn letzterer später nach dem Austritt aus der väterlichen Gewalt die Hauptschuld anerkannt hätte und sich demnach der Erception nicht mehr bedienen dürfte, dieses auch von dem Bürgen gelten müsse. Allein Ulpian sagt hier zu- nächst doch nur, daß Fidejussor imd Mandator, die Bürgen nach den Grundsätzen theils des stricti juris, theils des bonae fidei negotium, dann auf das SCt. Macedonianum sich nicht berufen dürfen, wenn sie gegen den Hauptschuldner keinen Regreß-Anspruch haben und als Beispiel dafür wird der Fall hervorgehoben, wo fle „donandi animo“ intercedirten. Aus diesem Grundsätze, daß nur der Bürge, welcher im Fall der durch ihn erfolgten Zahlung der Hauptschuld sich an den Hauptschuld- ner wegen Schadloshaltung halten kann, auf das SCtum sich zu berufen berechtigt ist, folgt aber noch keinesweges, daß ein solcher Bürge jene Einrede nur im Interesse des Haus- sohnes selbst geltend machen könne. Zur Verdeutlichung des ganzen Verhältnisses mögen noch folgende weitere Bemerkungen dienen: Bürgen können bekanntlich wohl zu einem Geringeren, nicht aber zu einem Mehreren, als die Hauptschuldner selbst verpflichtet worden; „nam eorum obligatio accessio est prin- cipalis obligationis, nec plus in accessione potest esse, quam in principali re3).* Demgemäß muß dieselbe Beschränkung, welche die Zahlungspflicht des Haussohnes aus einem Gelddar- lehn erleidet, auch hinsichtlich seines Bürgen eintreten, weil die Natur der principalis obligatio sich auch auf die accessio er- streckt. Da nun die Natur jener Darlehnsschnld unabhängig

3) §. 5. ln»t. 3, 21. de fidejuss.

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die Exceptio SCti Macedoniani etc. von dem Willen des Haussohnes gesetzlich geregelt worden ist, so kann es hinsichtlich der Verpflichtung des Bürgen auf diesen Willen des Hauptschuldners nicht weiter ankommen. Es lei- det deßhalb hier volle Anwendung, was Marcianus lib. 19. institutionum4) bemerkt: „Omnes exceptiones, quae reo competunt, fidejus- sori quoque etiam invito reo competunt.“ Nur wenn durch einen, die Hauptobligation selbst ergrei- fenden spätern Willensact des Hauptschuldners, durch ein mit dem Gläubiger vereinbartes Pactum in rem jene Hauptobli- gation beschrankt worden ist, kommt solches auch dem Bürgen zu Gute, nach Paulus lib. 3. ad edictum5): »Et in rem pacta omnibus prosunt, quorum obli- gationem dissolutam esse ejus, qui paciscebatur, in- terfuit : itaque debitoris conventio fidejussoribus proficiet Die auf solche Weise von diesem einmal erworbene Exceptio pacti geht aber bei der an und für sich vorhandenen unabhän- gigen Stellung des Bürgen zum Hauptschuldner durch einen nachfolgenden entgegengesetzten Vertrag desselben nicht ^wieder verloren. Daher bemerkt denn auch Furius Anthianus lib. 1. ad edictum 6): „Si reus, postquam pactus sit* a se non peti pecun— iam (ideoque coepit id pactum fidejussori quoque prodesse), pactus sit: ut a se peti liceat, an utili- tas prioris pacti sublata sit fidejussori, quaesitum est Sed verius est, semel adquisitam fidejussori pacti exceptionem, ulterius ei invito extorqueri non posse.« Aus allem Diesem folgt nicht nur, daß die Exceptio 4) Li. 19. D, 44, 1, dt; exceptionibus. 5) L. 21. §. 5. inf. D. 2, 14, de pactis. 6) L 62. D. e. t.

448 Elvers: Kann der Bürge des Haussohnes ex SCt. Macedoniano nicht nur, wie Ulpia» in der obigen I. 9. §. 3. D. 14, C bestätigt, auch dem Bürgen zusteht, son- dern daß diese für ihn durch die spätere einseitige Anerkennung der Darlehnsschuld Seitens des selbständig gewordenen Haupt- schnldnerö nicht wieder verloren geht. Wenn nun aber Ul plan in der I. 9. §.. 3. eil. hin- sichtlich der zur Exceptio» berechtigten Bürgen die Beschränkung hinzufügt: „nisi forte donandi animo intercesserunt,“ so wird diese Beschränkung darauf gegründet, daß in solchem Falle der Regreß-Anspruch der Bürgen gegen die Hauptschuldncr wegfalle („tunc enim, cum nullum regressum habeant, SCtum locum non habere“). Wer „donandi animo« sich verbürgt, leistet auf den Regreß gegen den Hauptschuldncr von selbst Verzicht; wer aber auf den Regreß verzichtet, tritt mehr als Selbstschuldner auf und seine Verbindlichkeit verliert damit den accessorischen Charakter der eigentlichen Bürgschaft, weshalb denn auch die in der Natur der Hauptobligation begründete Erccption einem solchen Bürgen nicht mehr zu Statten kommt. Der Regreß-Anspruch und damit das Recht auf die Ex- ceptio» geht aber auch verloren, wenn der Bürge wider den Willen und das Verbot des Hauptschuldners sich für diesen verbürgt. Daher heißt es bei U/pianus Hb. 31. ad edictum’): »S* passus »im, aliquem pro me fidejubere, vel alias intervenire, mandati teneor, nisi pro invito quis intercessori!, aut donandi animo, aut nego- tium gerens, erit mandati actio.“ In jenem Fall steht dem Bürgen aber auch nicht einmal eine um» negotiorum gestorum actio auf Regreß-Leistung zu, obgleich schon aus den Pandcctcn erhellt, daß dieses nicht un- bestritten war. Paulus lib. 9. ad edictum * 8) führt an: „§i pro te praesente et vetante fidejusserim, nec

t) !'• 6. §. 2. D. 17, 1, Mandati. 8) l. 40. D. 17, 1, Mandati.

die Exceptio SCli Macedoniam etc. 449 mandati actio, nee negotiorum gestorum est: sed quidam utilem putant dari oportere; quibus non consentio, secundum quod et Pomponio videtur.“ Diese Controvers hängt mit einer anderen, durch Justi- ni« n°) entschiedenen, genau zusammen, nach dessen Deciflon überhaupt aus der Einmischung in fremde Angelegenheiten gegen den erklärten Willen des Gcschäftsherrn kein Regreß-Anspruch erwachsen soll. Immer erhellt jedoch aus obiger Controvers, wie geneigt die älteren Juristen waren, in jeder Uebcrnahme einer Bürgschaft ohne Auftrag eine Nego- tiorum gestio zu erblicken. Fehlt es an dem Verbot des Haupt- schuldners, so muß auch jetzt noch dieser Gcfichtspunct ent- scheiden, sobald die Verbürgung nur irgend wie im Inter- esse des Hauptschuldners im weitesten Sinne des Wor- tes geschieht, selbst wenn durch die demgemäß erfolgende Zah- lung des Bürgen nur ein Debitum naturale des Hauptschuld- ners getilgt werden würde. Die eben damit begründete Klage des Bürgen auf Regreß-Leistung schließt aber nicht aus, daß derselbe dem Hauptschuldner für den gehörigen Gebrauch der ihm zustchenden Einrede, durch welche er, auch im Interesse des regreßpflichtigen Hauptschuldners, die Klage des Gläubi- gers zu elidiren vermöchte, verantwortlich bleibt.

9) L. 24. C. 2, 19, de negotiis gestis. Justinianus A. Joanni I*. P.: „Si. quis, nolente et specialiter prohibente domino rerum, adininistrationi earum sese immiscuit, aptu) magnos auctores dubitabatur, si pro expensis, quae circa res factae sunt, talis negotiorum gestorum habeat aliquam adversus dominum actionem. Quam quibusdam pollicentibus directam» vel utilem , aliis negantibus (in quibus et Salvius Julianus fuit), hoc decidentes sancimus, si contradixerit dominus et eum res suas administrare prohibuerit, secundum Juliani sen tentiara , nullam esse adversus eum vel directam vel utilem contrariam actionem, scilicet post denuntiationem, quam ei dominus transmiserit, non concedens ei res ejus attingere, licet res bene ab eo gestae sint. — — Dat. 14, Kal. Dee. Lampadio et Oreste Lonss. (530j.‘l Archiv für pract. Rechtswissenschaft. 11.

450 Elvers: Kann der Bürge des Haussohnes Da nun der Haussohn, ungeachtet der Bestimmungen des SCtum Macedonianum, dem Gläubiger aus dem Gelddarlehn naturaliter verhaftet bleibt und der Bürge daher durch seine Zahlung ein Debitum naturale des Haussohnes tilgen würde, so muß nach Obigem in der Bürgschaftsübernahme eine Nego- tiorum gestio gefunden werden, welche dem Bürgen an stch einen mit der utilis negotiorum gestorum actio verfolgbaren Regreß-Anspruch gibt und damit zugleich ein Recht auf die Exceptio ex SCto Macedoniano. Diesem Recht Entspricht aber auch die Pflicht, im Interesse des Haussohnes stch der- selben gegen den Gläubiger zu bedienen und dadurch jenen von der an stch begründeten Regreß-Verbindlichkeit zu liberiren. Hieraus folgt aber nicht, daß der Bürge die Exceptio ex SCto Macedoniano nur im Interesse des Haussohnes vorschützen dürfe. Vielmehr ist er durch nichts gehindert, sie auch in sei- nem eignen Interesse geltend zu machen und dadurch sich mx der Zahlungspflicht, dem Gläubigers gegenüber, sowie von der Nothwendigkeit, seinen Regreß gegen den Hauptschuldner zu suchen, zu befreien. Ist dieses der Fall, so kann der Um- stand, daß der gewesene Haussohn seiner Seits aus die Ein- rede aus dem SCtum Verzicht geleistet hat, dem Bürgen nicht zum Nachtheil gereichen und wird sein selbstständiges Recht dadurch nicht alterirt. Dieses vorausgeschickt, lassen wir die betreffenden Ent- scheidungsgründe folgen, welche das Oberappellations-Gericht zu Cassel seinem in obiger Sache ergangenen reformatorischen Erkenntnisse zum Grunde legte: „In Erwägung, daß insofern die Klage sich auf die, für die von dem verstorbenen N. N. während der Dauer der väter- lichen Gewalt contrahirte Darlehnsschuld vom Verklagten über- nommene Bürgschaft stützt, die Einrede aus dem 86t. Mace- donianum ihr mit Recht entgegengesetzt worden ist, da die 1. 9. § 3. D. 14, 6, de SCto Macedoniano} dieselbe auch dem Bürgen in allen Fällen zugesteht, in welchen er an sich einen Regreß-Anspruch gegen den Hauptschuldner hat, dieser aber

die Exceptio SCti Macedoniani etc. 451 überall anznnehmen ist, wo er weder „donandi animo/ noch gegen den bestimmt ausgesprochenen Willen, noch gegen daS Interesse des Hauptschuldners flch verbürgt hat (cfr. 1. 6. §. 2, 1. 40. D. 17. 1, Mandati), indem auch selbst da, wo durch die Bürgschaftsübernahme und demnächst erfolgende Zahlung nur ein Debitum naturale des Hauptschuldners getilgt werden würde, doch ein Interesse des Letztern obwaltet und ebendamit ein Regreß-Anspruch, auch abgesehen von der Klagbarkeit des- selben, für den Bürgen begründet werden würde,' der solchergestalt vorhandene Anspruch des Bürgen auf die Exceptio ex SCto Macedoniano ihn aber auch dem in Anspruch zu nehmenden Hauptschuldner gegenüber verpflichtet, sich dieser Einrede gegen den klagenden Gläubiger zu bedienen und eben- damit die Verurtheilung zu der, den Regreß-Anspruch gegen den Hauptschuldner erst vollständig begründenden Zahlung für denselben zu verhindern, daß nun aber aus diesem Interesse, welches auch der Haussohn als Hauptschuldner bei der Geltendmachung der Einrede aus dem SCtum Macedonianum Seitens des Bürgen hat, nicht gefolgert werden darf, daß dieselbe nur im Inter- esse des Hanssohnes geltend gemacht werden dürfe, indem der Bürge auch ein eignes Interesse dabei hat, daß er mittelst der gedachten Einrede von der Zahlungspflicht frei wird und daher nicht genöthigt ist, erst mittelst Geltendmachung seines Regreß- Anspruches gegen den Hauptschuldner sich schadlos zu halten, hiernach aber die dem Bürgen einmal erworbene Einrede durch die einseitige Anerkennung der Darlehnsschuld Seitens des Hauptschuldners nach aufgelöster väterlicher Gewalt nicht wie- der verloren gebt und die erste Beschwerde des Verklagten dem- gemäß in so weit als begründet sich darstellt,-wird rc."

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Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe

Ueber den Einfluß der Befriedigung der Vorhypothekargläubigers von Seiten des Pfandschuldners nach einer durch letzteren vorgenommenen Pfandveräußerung auf die Rechte der späteren Pfandgläubiger

XVIII

Pemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidnngrgründe.

13. Ueber den Einfluß der Befriedigung des Vorhypothekar- gläubigers von Seiten des Pfandschuldners nach einer durch letzteren vorgenommenen Pfandvcräußerung auf die Rechte der späteren Pfandgläubiger. A. hatte der Wittwe des N. für eine Capitalschuld mehrere Güterstücke verpfändet, nachher aber dem H. eine Nachhypothek hierauf bestellt. B. veräußerte dann später die verpfändeten Gü- ter an A. W. und war hierbei letzterer in dem Kaufbriefe landge- richtlich angewiesen worden, die Capitalschuld an die Borhypo- thekargläubigerin abzutragen. Einige Zeit nachher erhob 23. durch den Bürgermeister W. einen ausstehenden Cessionspreis für — und zwar dem Nothhypothekargläubiger — abgetretene Kauf- schillingsforderungen, bezahlte hiermit durch den Bürgermeister W. die Vorhypothekargläubigerin, ließ sich dann durch den Pfand- käufer die Kaufsumme auszahlen und reiste mit dem so einge- nommenen Gelde nach Amerika. Der zweite Pfandgläubiger sah sich dadurch veranlaßt, die Pfandklage gegen den Pfandkäufer bei dem Landgerichte S. anzu- stellen.

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte rc. 453 Gegen diese Klage wendete der Beklagte ein, baß durch die Befriedigung der Vorhypothekargläubigerin von Seiten des Pfand - schuldners, welcher hierfür von ihm — dem Pfandkäufer — Ent- schädigung erhalten habe, bas Pfandrecht des zweiten Pfandgläu- bigers erloschen sei, indem der Pfandschuldner durch die Befriedi- gung der Vorhypothekargläubigerin die negotia des Pfandkäufers gerirt und letzterer diese durch die Entschädigung des Pfandschuld- ners genehmigt habe, mithin alles so angesehen werden müsse, als als habe der Pfandkäufer selbst die Vorhypothekargläubigerin be- friedigt. Dieser Einwand ward indessen von dem Gerichte zweiter und dritter Instanz — dem Hofgerichte und dem Oberappellations- gericht zu Darmstadt — als unerheblich verworfen *). — Man ging hierbei von folgenden Erwägungen aus. Das Pfandrecht der späteren Pfandgläubiger erlösche aller- dings bei einer durch den Pfandschuldner vorgenommen Veräußerung der Pfandobjecte, wenn der Käufer der letzteren mit dem Kauf- preiße — nach erfolgter Übereinkunft — den ersten Pfandgtäu- biger abfinde. con8t. 3. Cod. VIII, 19. Sintenis, Pfandrecht S. 657—669. Bach ose n das Römische Pfandrecht N. XVII. $. 11. S. 582. Gleichgültig sei es ferner, ob diese Befriedigung des frühe- ren Pfandgläubigers unmittelbar durch den Pfandkäufer oder durch eine Mittelsperson, einen Geschäftsführer desselben u. s. w. ge- schehe. Dem stehe aber der Fall nicht gleich, wenn der Pfand- schuldner zuvor aus eigenen Mitteln den Vorhypothekargläubiger befriedige, und nachher die Kaussumme von dem Käufer der ver-

1) Die Entscheidungsgründe des Hofgerichts und des Oberavpellations- gerichts zu Darmstadt stimmen im Wesentlichen ganz überein. Die EntscheidnngSgründe des Nntergenchts gewahren hier kein Jutereffe.

Ueber die Verantwortlichkeit eines Vollmachtgebers und Dienstherrn für die von Seiten der Geschäftsführer und Dienstleute bei Ausübung des Auftrags oder des Dienstes einem Dritten zugefügten Beschädigungen

454 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte äußerten Pfandobjecte sich bezahlen lasse. In Gefolge einer solchen Befriedigung des ersten Pfandgläubigers und mit dem Momente derselben gelange vielmehr wegen des hierdurch be- wirkten Hinwegfallens des ersten Pfandgläubigers das Pfandrecht der späteren Gläubiger zur vollen Geltung. — In einer derar- tigen Befriedigung des ersten Pfandgläubigers von Seiten des Pfandschuldners, welcher hierdurch nur eine ihm obliegende Ver- bindlichkeit erfülle, könne weder an sich eine negotiorum gestio für den Pfandkäufer gefunden werden, noch vermöge eine solche negotiorum gestio durch eine Handlung, wie sie hier geltend gemacht worden sei, überhaupt ausgeführt zu werden. Die ent- gegengesetzte Theorie würde dahin führen, daß es in Fällen der vorliegenden Art in der Willkühr und Macht des Pfandschuldners läge, im Verein mit dem Pfandkäufer Nachhypotheken ganz wir- kungslos zu machen. (Entscheidung des Oberappellationsgerichts von Darmstadt vom 22. September 1854. H.

14. Uebcr die Verantwortlichkeit eines Vollmachtgebers und Dienstherrn für die von Seiten der Geschäftsführer und Dienstleute bei Ausübung des Auftrags oder des Dienstes einem Dritten zugefügten Beschädigungen. Zwei Personen in dem Odenwalde besaßen zwei Schwer- spatgruben neben einander. In der Grube des einen war durch dessen Arbeitsleute Schwerspat ausgegraben worden und sollen die- selben angeblich bei dieser Arbeit auch aus des Nachbars Grube Schwerspat herausgenommen haben. Letzterer stellte deßhalb bei dem Landgericht H. gegen seinen Nachbar eine Entschädigungs- Klage an, worin er vorbrachte, Beklagter sei verbunden für den ihm entzogenen Schwerspat Ersatz zu leisten und zwar einmal

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 455 deßhalb, weil die Arbeiter des Beklagten auf dessen Geheiß und Auftrag hin Kläger den Schwerspat entzogen hätten, zum andern deßhalb, weil dieser Schwerspat in sein, des Beklagten, Nutzen verwendet worden sei. Endlich erscheine aber Beklagter auch schon aus dem Grunde wegen des ihm, Kläger, entstande- nen Schadens verantwortlich, weil die beschädigenden Handlungen durch des ersteren Arbeitsleute vorgenommen worden seien. Eine solche Verantwortlichkeit des Beklagten müßte hier um so mehr eintreten, als der Kläger seinen Arbeitsleuten nicht angegeben habe, wie weit ste graben dürften und als ferner Beklagter seine Leute an die ihnen von seinem Geschäftsführer zugehende In- struction angewiesen habe, dieser aber die Arbeiter zu demjenigen, was ste gethan, beauftragt, oder doch denselben nicht genügsame Unterweisung ertheilt gehabt habe. In der Klage war dann in Bezug auf die Arbeiter des Beklagten noch unter andern bemerkt worden, baß dieselben den Schwerspat des Klägers ausgegraben hätten, obgleich sie gewußt hätten, oder wenigstens hätten wissen müssen, daß gedachter Schwerspat sich in des Klägers Eigenthum befinde. Von Seiten des Beklagten ward den Thatsachen, worauf Kläger seine Entschädigungsansprüche gestützt hatte, im Wesent- lichen widersprochen. Das Landgericht legte dem Kläger alternativ den Beweis auf, entweder, daß die Arbeiter des Beklagten auf dessen Geheiß und Auftrag dem Kläger den fraglichen Schwerspat entzogen hät- ten, oder daß der dem Kläger entzogene Schwerspat in den Nutzen des Beklagten verwendet worden sei. Gegen dieses Urtheil des Landgerichts ergriff der Kläger die Berufung an das Hofgericht zu Darmstadt, indem er bean- tragte, den Worten des ersten Beweissatzes „In Auftrag und auf Geheiß deS Beklagten" die Worte „in Ausführung eines ihnen den Arbeitern von dem Beklagten (unmittelbar oder mittelbar)

456 Lemerkenswetthe Entscheidungen oberer Gerichte ertheilten Auftrags" zn substituiren. Zur Begründung seiner Beschwerde hatte der Kläger sich namentlich auf die Analogie der Grundsätze der actio exercitoria und inslitutoria berufen. DaS Hofgericht verwarf die Beschwerde des Klägers, von folgenden Gründen ausgehend. Die Analogie der aclio exercitoria und inslitutoria sei im vorliegenden Falle ganz unzutreffend. — Denn der exercitor, der dritten durch die Rechtsgeschäfte seines magister navis, der Han- delsherr, der dritten durch die Rechtsgeschäfte seines institutor verbindlich werde, sowie der exercitor und caupo der (den Reisenden) für alle ihnen von seinem Schiffe resp- Wirthsleuten und sonstigen im Schiff ober Wirthshaus befindlichen Personen zugefügte Beschädigungen hafte, stehe schon vorher mit jenen dritten Personen, denen er verbindlich werde, in einem gewissen Rechtsverhältnisse, und sei durch ein Rechtsband mit ihnen ver- bunden, indem er das Publicum einlade, mit dem von ihm an- gestellten Geschäftsführer zu verkehren und indem er, wenn er exercitor oder caupo sei, weiter die Sicherheit der seinem Schiff oder seinem Wirthshause anvertrauten Personen und Sachen über- nehme. Deßhalb solle denn auch — um bei dem letzteren Falle stehen zu bleibcn — der Schiffsherr oder Wirth für allen den ihm anvertrauten Personen und Sachen widerfahrenen und nicht durch höheren Zufall entstandenen Schaden einstehen. Von Fällen der Art sei aber der Fall verschieden, wo Jemand bei Ausführung eines Auftrags durch widerrechtliche Handlungen einen Dritten beschädige, der mit dem Auftraggeber, welcher nicht fremde Ge- schäfte, sondern eigene besorge und besorgen lassen wolle, in gar keiner Beziehung stehe. Hier liege keine Nöthigung vor, den Mandanten an und für sich für dergleichen Beschädigungen haften zu lassen. Eine Hastverbindlichkeit des Mandanten könne hier nur erst aus besonderen Umständen entspringen, welche eine Ver- schuldung (culpa) von seiner Seite beurkunden. Rur durch eine solche Verschuldung könne der Mandant mit den dritten — be-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 457 schädigten — Personen in eine — vorher nicht vorhandene — Nechtsbeziehung kommen. Eine solche Verschuldung könne nun bald in einer nachlässigen Auswahl der beauftragten Personen und Geschäftsleute, bald in einer mangelnden Beaufsichtigung der- selben, bald in einem fehlerhaften, die Gränzen des eigenen Rechts nicht genugsam bezeichnenden Aufträge gefunden werden. Eine Verschuldung der beiden ersten Arten von Seiten des Beklagten habe der klägerische Anwalt nicht geltend gemacht. Wohl aber habe sich derselbe auf einen fehlerhaften Auftrag des Beklagtem welcher zu Irrungen seiner Leute und im Gefolge hiervon zu den in Rede stehenden beschädigenden Handlungen Veranlassung gege- ben habe, berufen. Das deßfallstge klägerische (obenerwähnte) Vorbringen sei nun auch unter der Voraussetzung erheblich daß die Arbeiter des Beklagten über die Gränze des Eigenthums desselben in Ungewißheit oder gar im Jrrthume sich befunden haben sollten. Eine solche Voraussetzung liege nun aber hier nach dem eigenen Inhalt der Klage nicht vor, indem dort gesagt sei, die Leute des Beklagten hätten gewußt, daß gedachter Schwer- spat sich in des Klägers Eigenthum befinde. — Dieses als wahr angenommen könne Beklagter für die angeblichen Beschädigungen nur dann verantwortlich gemacht werden, wenn er seine Leute zur Vornahme der ihnen zur Last gelegten Handlungen beauftragt habe, außerdem aber nicht. Denn hätten die Leute des Beklagten gewußt, daß ihre Handlungen das Eigenthum des Klägers be- schädigten, dann sei jedenfalls die mangelnde Instruction der Ar- beiter über die Gränze des Eigenthums des Beklagten durch die- sen oder dessen Geschäftsführer nicht Schuld daran, eine Beleh- lehrung sei unnöthig, wenn man auch ohnedem wisse, was man zu thun habe. — Bei der Annahme der Wissenschaft der Arbeiter des Beklagten von dessen Eigenthumsgränze sei aber für die Ueberschreitung derselben Beklagter selbst dann nicht verantwortlich, wenn die Arbeiter zu jener Ueberschreitung durch den Geschäftsführer des Beklagten veranlaßt, und von letzterem an die Instruction des Geschäftsführers angewiesen worden wären. Denn der Be- klagte hätte sich dann weder durch einen dolus an jener Gren-

458 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Überschreitung betheiligt, noch konnte diese als Folge einer culpo- sen Handlung deS Beklagten angesehen werden." Gegen die Hofgerichtliche Entscheidung ergriff der Kläger die Oberberufung an das höchste Tribunal in Darmstadt, indem er dort im Wesentlichen seine früher aufgestellte Beschwerde wie- derholte. Mit dieser Beschwerde drang dann auch Kläger durch. Das höchste Tribunal ging bei seiner Entscheidung von folgenden Erwägungen aus. „Nach der Ausdehnung, welche die lex Aquilia nach und nach besonders durch die Praris erhalten habe, sei ein jeder für den Schaden verantwortlich, welchen er durch positive Handlungen einem Dritten zugefügt habe. Ferner sei nach Analogie der ge- setzlichen Bestimmung, wonach der Handelsherr auch für die un- erlaubten Handlungen seines Factors, welche dieser bei Ausübung seines Amtes begangen habe, einstehen müsse, der Mandant über- haupt für die bei Ausführung des Auftrags begangenen wider- rechtlichen Handlungen des Mandatars verantwortlich. Glück, Erläuterungen der Pandekten. 14. Bd. S. 24 fg. Die Leute, welche für den Beklagten das Bergwerk ausge- beutet haben sollen, seien nur als der Arm des Beklagten, mit- telst dessen er den Schwerspat gebrochen oder gegraben habe, zu betrachten, und müßten daher die durch die Handlungen dieser Leute bei Ausübung der aufgetragenen Arbeit einem Dritten zu- gefügten Beschädigungen als durch den Beklagten, den Arbeits- herrn, zugefügt angesehen werden. Die Annahme eines solchen Grundsatzes enthalte auch keine Unbilligkeit und Härte gegen den Arbeitsherrn, da solche Beschädigungen nur dadurch herbeige- führt würden, daß der Arbeitsherr leichtsinnige Leute auswähle, oder es an der gehörigen Aufsicht fehlen lasse. Derjenige, welcher durch Arbeiter etwas vornehmen lasse, sei aber verbunden, diese in beständiger Aufsicht zu halten, wenn, wie hier, die Verrich- tungen der Arbeiter von der Beschaffenheit seien, daß dadurch ein Anderer leicht beschädigt werden könne. Wollte man hier den Beschädigten bloß an die Dienstleute mit der Entschädigungsklage verweisen, so würde ersterer wegen Insolvenz der letzteren meist

Ueber actio spolii zum Schutze gegen Störungen im Bezuge einer bisher bezogenen Besoldung und den Einwand widerruflicher Verleihung

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgn'inde. 459 leer ausgehen. — Hiernach würbe der Beklagte für die Beschädi- gungen seiner Arbeiter selbst bann zu haften verbunden sein, wenn er diese über seine Eigenthumsgränze gehörig belehrte, oder gar deren Ueberschreitung ihnen untersagt haben sollte." Auf diese Entscheidungsgründe hin ließ das höchste Tribu- nal dem Kläger den Beweiß frei „daß die Arbeiter des Beklagten bei Ausbeutung de- Bergwerks für denselben, dem Kläger den fraglichen Schwerspat entzogen haben." (Entscheidung vom 31. Mai 1854 in Sachen des Spat- müllers Jakob Kurz zu Mühlhausen, Klägers und Appellanten gegen Carl Heck, Spatmüller zu Neustadt Beklagten und Appel- laten, Schadensersatz betr.)

15. Ueber actio spolii zum Schutze gegen Störungen im Bezüge einer bisher bezogenen Besoldung und den Ein- wand widerruflicher Verleihung^). Dem P. R., welcher von dem Hrn. Grafen zu I. W. mit einem Gehalte von mehreren hundert Gulden zum Jagdaufseher ernannt worden war und den R. in Ausübung seiner Dienstob- liegenheiten eine Reihe von Jahren bezogen hatte, wurde dieser plötzlich eingehalten und fernere Auszahlung verweigert. Hier- durch zur Klage genöthigt, wählte er die actio spolii und be- antragte bei Großh. Hess. OAGerichts klagend: der Bekl. sei schuldig zu erkennen, ihn, den Kläger, in den Bezug des ihm vorenthaltenen Gehaltes wieder einzusetzen rcsp. ihm den feit dem gedachten Zeitpunkt fällig gewordenen Gehalt mit Zinsen auszu- bezahlen rc.

2) Nr. 15. 16. u. 17 find von Hrn. Hofgerichts-Advokaten 1)r. K o ch in Darmstadt eingesendet worden. Die Red.

460 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte In seiner Vernehmlassung gab der Hr. Beklagte die Ernennung des Klägers zum Jagdaufseher, dessen seitherigen Besoldungsbezug und die behauptete Verweigerung der Fortent- richtung der Besoldung nach, bestritt jedoch die Zulässigkeit der Spolienklage aus doppelten Gründen. 1) Es könne hier — führte er an — nicht von einem Besitze, in welchem sich Klgr. befunden habe, die Rede sein, son- dern lediglich von einem Obligationsverhältniß, welches nach v. Savigny's geläuterter Lehre einen Besitz niemals begründen könne. Wollte man hier einen Besitz und folgeweise eine Spo- lienklage zulasten, man würde dieses auch bei Miethgeldern Zinsen u. s. w. thun müssen 3). 2) Kläger sei aber auch auf jederzeit statthaften Wider- ruf ernannt worden. Die Replik führte hiergegen Folgendes aus. Zu 1. Die älteren Practiker (Pufendorf obs. 7, 2. obs. 142. Mueller ad Leyser obs. 834. Fleck com. de interd. unde ei et rem. spolii pag. 97—99. und von den neueren Civilrechtslehrern Thibaut, System §. 317.) hätten die Ansicht aufgestellt, daß durch das Decretalrecht, in dem remedium spolii ein neues, von dem römischen interdictum de vi verschie- denes oder doch wenigstens das letztere bedeutend modifieirendes Klag- recht geschaffen worden sei, vermöge dessen jeder, der auf irgend eine Art, auch ohne Arglist oder Gewalt, in einem bisher statt- gehabten faktischen, dem Rechte nicht an sich widerstreitenden Zu- stande gestört worden sei, Wiederherstellung dieses Zustandes zu imploriren befugt sei, es möge — wie Thibaut sich ausdrückt — dieser Besitz oder Quasibesitz im allgemeinen Sinne vermöge eines dinglichen oder persönlichen Rechts ausgeübt, entrissen oder auf Drohung aufgegeben und das Object beweglich oder unbeweglich sein. — Diese Ansicht habe in der Praris Eingang gefunden und sich gegen die, namentlich von Savigny (Besitz §. 49 u. sgd.)

3) Bergt, anch Nr. 23.

Die Red.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 461 gelieferte Nachweisung, daß bei der Ausübung bloßer obligatori- scher Rechte ohne alle dingliche Beziehung, von Besitz und Rechts- mitteln zur Erhaltung und Wiedererlangung des Besitzes nicht die Rede sein könne, seither in Uebung erhalten. Vornehmlich er- kenne die Praris in dem, längere Zeit hindurch, stattgefundenen jährlichen Bezug von Besoldungen und Pensionen einen besitz- ähnlichen, sactischen Zustand, und lasse zum Schutze und zur Wiederherstellung dieses in der Ausübung des Rechts auf Bezug der Besoldung bestehenden Quasibesitzes unbedenklich possessorische Rechtsmittel zu, namentlich aber bei einer Zurückhaltung der Be- soldung , oder einzelner Theite derselben, die Spolienklage Platz greifen. — Zu 2. Dieser Einwand sei, der erhobenen Spolienklage gegenüber, rechtlich unzulässig, eines Theils, weil die exceptio precario hier (v. W en ing- Ingenheim III. §. 248. not. x. Puchta gerichti. Klagen §. 59. u. 62.) unstatthaft, anderen Theils, weil hier die innere Eigenschaft des sactischen Zu- standes nicht zu untersuchen, vielmehr dieser vor Allem her- zustellen sei. Die Schlußschrist des Hrn. Bekl. enthielt nichts von Erheblichkeit. Auf diese Verhandlung hin erkannte Großh. OAGericht resp. dessen Deputation, welche die Sache in erster Instanz zu entscheiden hatte, die erhobene Spolienklage, unerheblichen Ein- wandes ungehindert, für rechtlich statthaft und begründet und sprach aus, daß Hr. Bekl. der Klagbitte gemäß zu verurtheilen sei, sofern er nicht, rcprob. salv. den Beweis zu führen ver- möge, daß dem Kläger der Dienst auf Widerruf übertragen worden sei. In der erstatteten Relation wurde diese Entscheidung im Wesentlichen also motivirt: Der Annnahme eines Spoliums stehe vorliegend auf den ersten Blick die Natur des, der Uebertragung eines Amtes zu Grunde liegenden Vertragsverhältnisses, welches in der Regel nur einen persönlichen Rechtstitel bilde und in dieser Eigenschaft ein Possessorium zu begründen nicht fähig sei, ent'

462 Bemerkenswert^ Entscheidungen oberer Gerichte gegen. Gleichwohl stelle die ganz besondere Beschaffenheit des hier vorliegenden Rechtsverhältnisses daffelbe unter einen so eigenthümlichen Gesichtspunkt, daß der Titel seiner Zuständigkeit gar wohl einem ursprünglich dinglichen an die Ee'te gesetzt, mit- hin die Ausübung des dadurch begründeten Rechts als wirklicher Besitz im rechtlichen Sinne betrachtet werden könne; soviel sei jedenfalls gewiß, daß das kanonische Recht diese Ansicht vorzugs- weise begünstige. Dasselbe behandle nämlich die geistlichen Pfrün- den, indem es das Kirchenamt, womit dieselben unwiderrustich verbunden seien, als den Titel ihrer Perception ansehe, wie dingliche, mit dem Nießbrauche zu vergleichende Rechte, selbst wenn sie in baarem Gelde beständen. — Dieser dinglichen Eigen- schaft entsprechend werde auch in dem canonischen Rechte sowohl nach den gesetzlichen Quellen, als nach der päbstlichen Interpre- tation der Genuß einer Präbende als Gegenstand des juristischen Besitzes behandelt und Beispiele von der Anwendung der Spolien- klage auf dieselbe gäben c. 2, 3, 9. x de rest. spol. Sowie aber das kanonische Recht, welches seinen Bestimmungen durchgehends nur kirchliche Institute zu Grunde lege, dessen ungeachtet auf ähnliche weltliche Verhältnisse allgemein angewendet werde, so widerstrebe es den Grundsätzen der Rechtsanalogie auch wohl nicht, dasjenige, was darin von geistlichen Pfründen verordnet werde, auch auf weltliche Aemter, so weit dieselben in ihrer rechtlichen Ansicht mit jenen verglichen werden könnten, in Anwendung zu bringen, mithin ans weltliche Aemter, denen der Charakter der Unwiderruflichkeit zukomme, als Titel der lebenslänglichen Be- ziehung des damit verbundenen Gehalts, und diesen selbst als dem Nießbrauche zu vergleichendes quasidingliches Recht zu behandeln, mithin gegen faktische Störungen iu dieser Beziehung auch pos- sessorische Rechtsmittel, insonderheit die Spolienklage, zu gestat- ten, welcher Schlußfolge selbst die Praris des Reichskammerge- richts und des Reichshofraths zur Bestätigung dienten. Diese Ansicht habe bereits in nicht wenigen Fällen bei dem obersten Gericht Billigung und Anwendung gefunden und es sei hier namentlich angenommen worden, daß ein unbestimmt übertra-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 463 genes Civilamt, sei es ein Staats- oder Privatdienst und so hoch oder gering es wolle, in dubio als auf Lebenszeit verliehen angesehen werden müsse und daher, bei der Eristenz eines solchen, auch ein bloß standesherrlicher Diener nicht ohne gerechte Ursache und richterliches Erkenntniß seiner Stelle entsetzt, inbesondere nicht des damit verbundenen Gehalts beraubt werden könne. Die Anwendung dieser Grundsätze auf die vorliegende Spo- lienklage stelle diese als gerechtfertigt dar, denn daß in der vor- liegenden mit der Verleihung eines bestimmten Jahresgehalts verbundenen Anstellung des Klägers als Förster die Uebertra- gung eines wirklichen Amts zu erkennen sei, lasse sich nicht be- zweifeln, da mit der Uebertragung der Stelle keineswegs eine bloße persönliche Bedienung des Bekl., die Annahme eines Dienst- boten bezweckt, Kläger vielmehr durch dieselbe mit der Beaufsich- tigung und Verwaltung der Jagd und Forstgerechisamen des Be- klagten betraut, auf die Erfüllung seines Berufs förmlich verpflich- tet, damit aber demselben der Character eines mit einem wirk- lichen Civilamt, wenn gleich niederen Grades, bekleiveten Dieners verliehen worden sei. Die Beweisfräge sodann anlangend, so umfaßten zwar bei Berücksichtigung des Grundsatzes, daß in dubio die Unwiderruf- lichkeit einer Amts- und Gehaltsverleihung anzunehmen sei, die Zugeständnisse des Hrn. Bekl. Alles, wodurch die Zuerkennung des klägerischen Anspruchs bedingt sei; allein solche könne gleich- wohl nur bedingt erfolgen, da der Hr. Beklagte die Lebensläng- lichkeit der Anstellung des Klägers bestritten und behauptet habe, daß letzterer nur auf jederzeit statthaften Widerruf erfolgt sei, Wenn Kläger mit Rücksicht auf den Satz, daß die Spolienklage nur ein erweitertes interdictum de vi und diesem gegenüber die exceptio precario unstatthaft sei, bestreite, daß dem Hrn. Be- klagten der Beweis dieser Behauptung nachgelassen werden dürfe, so geschähe dieses um deßwillen mit Unrecht, weil es sich bei dem Vorbringen des Hrn. Beklagten daß Kläger nur auf Wie- derruf angestellt sei, nicht um einen dem Kläger bittweise ver- liehenen Besitz handle, mittelst desselben vielmehr behauptet sei,

464 Bemerkenswerthe Entscheidungen ederer Gerichte daß sich Kläger überhaupt nicht in einem Besitz befinde, welcher die Anstellung der Spolienklage rechtfertige. Dieses darzuthun könne dem Hrn. Beklagten nicht verwehrt sein. Wäre nicht dem bereits Bemerkten zufolge für die Unwiderrusiichkeit der An- stellung des Klägers zu präsumiren, so würde derselbe die Cri- sten z der Voraussetzung für die Statthaftigkeit der Spolienklage, mithin zu erweisen haben, daß ihm das Amt und der damit verbundene Gehalt auf Lebenszeit verliehen worden sei. Befreie ihn aber auch jene Vermuthung von dieser Beweislast, sv sei dieselbe doch nicht von der Art, daß der Hr. Beklagte nicht für befugt zu erachten wäre,- solche durch den Beweis des Gegen- theils zu entkräften und darzuthun, daß die Voraussetzung nicht bestehe, unter welcher allein von einem Spolium und dem statt- haften Gebrauch eines poffessorischen Rechtsmittels die Rede sein könne. Kläger, welcher sich durch diesen Bescheid deßhalb beschwert erachtete, weil der Hr. Beklagte nicht pure verurtheilt und mit seiner Behauptung widerruflicher Verleihung ad separatum ver- wiesen worden sei, verfolgte dagegen das Rechtsmittel der Re- vision an das Plenum Großh. OAGerichts. Für die Rechtfertigung dieser Beschwerde wurden folgende Gründe geltend gemacht. 1) Es lasse sich nicht verkennen, daß der in der Praris zu allgemeiner Herrschaft gelangte Grundsatz: „spoliatus ante ornuia est restituendus“ fast illusorisch gemacht werden würde, wenn man, trotz des Rechts des Spoliirten auf möglichst schleunigen Rechtsschutz, eine Untersuchung der Rechtmäßigkeit seines Besitz- standes, illiquide Einwendungen, wie die hier in Rede stehen- den, berücksichtigen resp. zum Beweise zulafsen und bis zur Erledigung eines langwierigen Beweisverfahrens den Spoliaten die ihm via facti eignmächtig entzogenen Vermögenstheile ent- behren — o^er gar, wie in concreto, geschehen lassen wolle, daß er der nothwendigen, durch ein spoliatives Factum ihm entzo- genen Subsistenzmittel beraubt werde. Schon mit jenem allge> meinen Grundsatz dürfte darum die Zulassung eines Beweises, wie

mit gedrängter Angabe der Entschcidungsgründe. 465 ihn die senwntia a qua dem Hrn. Revisen Nachlasse, nicht ver- träglich sein. 2) Außerdem könne, wie Thibaut (System §. 317.) be- merke: „der Spolienklage sich jeder bedienen, welcher auf irgend eine Art, auch ohne Arglist des Spolianten, in einem bisher stattgehabten sactischen Zustande, welcher dem gemeinen Recht nicht widerstreite, gestört sei rc. Hiernach könne daher bei Prü- fung der Frage, ob einer Spolienklage stattzugeben sei, nur das bisher bestandene factische Verhältniß, seiner äußeren Erschei- nung nach, in's Auge gefaßt, die innere Eigenschaft dieses facti- schen Verhältnisses, die Rechtmäßigkeit desselben könne dagegen nicht in nähere Consideration gezogen werden, deren Erörterung müsse vielmehr dem petitorium Vorbehalten bleiben. Diese allgemeinen Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewendet, genüge es zur Rechtfertigung der erhobenen Spolien- klage, daß Revident bisher einen Dienst versehen habe, welcher als ein wirkliches weltliches Amt (keineswegs als das Verbältniß eines Dienstboten) betrachtet werden müsse und welchem eben darum, seiner Natur und seinem Wesen nach, der Charakter der Unwiderrustichkeit zukomme Der Dienstherr des Revidenten sei freilich nicht gehindert gewesen, an die Dienstverleihung den Vor- behalt der Widerruflichkeit zu knüpfen, allein dieser Vorbehalt habe ausdrücklich ausgesprochen werden müssen, indem sonst die Natu- ralien des übertragenen Amts, bestehend in der Unwiderruflich- keit, unverändert geblieben. Verstehe sich nun ein solcher Vor- behalt keineswegs von seldst, bedürfe er vielmehr, als eine die Naturalien des Dienstvertrags modificirende Nebenbestimmung, eines besonderen Beweises; so gebe sich dieser Vorbehalt als eine innere Eigenschaft zu erkennen, welche zwar die Recht mäßig- keit des fortdauernden Gehaltsbezugs bedinge, allein hier in P0886880N0 privilegialo nicht berücksichtigt werden könne. Denn seiner äußeren Erscheinung nach komme dem Dienstverhältniß des Revidenten, wie es bisher bestanden habe, der Character der Unwiderruflichkeit zu, und nur diese äußere Erscheinung Archiv für pract. Rechtswissenschaft. II. 30

466 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte dürfe, wie bemerkt, ins Auge gefaßt werden, wenn eS sich um Prüfung der Statthaftigkeit einer Spolienklage handle. UebrigenS bestände 3) auch noch eine gesetzliche Bestimmung, welche dieser Ansicht das Wort rede. Wie schon in erster In- stanz anerkannt worden sei, so gründe sich die Praris, wenn ste auch dem Inhaber eines weltlichen AmtS possessorischen Schutz gegen factische Störungen im Bezüge seines Gehaltes, namentlich mittelst der Spolienklage, angedeiben lasse, auf eine analoge Aus- dehnung der über den Schutz geistlicher Beneficien und den Genuß ihrer Pfründen im canonischen Recht enthaltenen Bestimmungen. Nun verordne ater Pabst Alerander in cp. 5. X de rest. spol. 2, 13 dein Wesen nach, baß selbst alsdann, wenn dem spvliirten Inhaber einer Kirchenpfründe der Einwand entgegen- gesetzt werde, daß ihm die canonische Institution (die feierliche Einführung des Beneficiaten in die Pftünde durch den Bischof oder dessen Stellvertreter) abgehe, dieser Einwand im Spolien- prozeß nicht berücksichtigt, vielmehr in das Petitorium verwiesen werden solle. Halte man hiermit zusammen, was Wiese, Handbuch des Kirchenrechts Theil II. §. 218. lehre: „Giebt nun gleich der Erwerb einer Pfründe ohne Investitur keinen wirklichen Besitz und wird vielmehr die eigenmächtige Besitzergreifung derselben ohne bischöfliche Einwilligung als Raub mit dem Verluste des Rechts auf der Pfründe bestraft, so bewirkt doch der Besttz (worunter Wiese nichts anderes als die bloße sacti- sche Jnnehabung der Pfründe verstanden haben kann, wie aus seinem Vordersatz hervorgcht) die Vermuthung eines recht- mäßigen Titels und vertritt wohl selbst dessen Stelle ,c.« — so ergebe sich, daß auch in jenem Falle, welchen das oap. alleg- tm Auge habe, dem Spolienkläger von dem Beklagten der Ein- wand entgegengesetzt gewesen, daß er noch keinen wirllichen juri- stischen Besitz erlangt habe, und wenn nun gleichwohl für diesen Fall verordnet werde, daß der Spolienkläger in seinem bisherigen jactischen Zustande geschützt werden solle; so werbe auch in unserem analogen Falle in gleicher Weise zu entscheiden sein. —

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 467 Jedenfalls sei 4) die fragt. Einrede des Hrn. Revisen eine illiquide und, da in einem jeden summarischen Prozesse nur exceptione in continenti liquidae berücksichtigt werden dürsten, vorliegend unzulässig. — Der Referent, in Erwägung dieser Gründe beantragte 86ntenti3 rekormstoriu nach Antrag, allein der Gerichtshof, dem Antrag des Correferenten folgend, verwarf per majora das Rechtsmittel der Revision. Die die Entschädigungsgründe vertretende Correlation sagt: Die Spolienklage werde von dem höchsten Tribunal nur als ein erweitertes interciietum uncie vi betrachtet, welches als wesentlich juristischen Besitz voraussetze und nur darin habe man eine Abweichung von den Grundsätzen des römischen Rechts für begründet gehalten, daß man die Möglichkeit der Anwendung des Begriffes des Besitzes theils nach canonischem, theils nach deut- schem Rechte objectiv in einem weiteren Umfange angenommen habe. Auch die Ansicht sei nicht zu theiten, daß der Spolien- prozeß zu den Prozeßarten gehöre, in welchen nur der Gebrauch in continenti liquider Einreden zugelassen werden könne. Da nun in der Rechtssprechung höchsten Tribunals angenommen sei, daß nur ein unwiderruflich übertragenes Amt einen juristischen Besitz begründe, so könne auch dem Herrn Revisen, welchem bei der nach der Beschaffenheit des in Rede stehenden Amtes zu prä- sumirenden Unwiderruflichkeit desselben der Beweis des Gegen- theils obliege, die Nachweisung eines gar nicht bestehenden Besitz Verhältnisses, welchem im Wesentlichen der dem Herrn Revisen nachgelassene Beweis entspreche, auch in dem Spolienprozeß nicht versagt werden. Die Revistonsbeschwerde erscheine daher aus den in erster Instanz zur Genüge entwickelten Gründen ver- werflich und die allegirte Vorschrift des kanonischen Rechts (egp. 5. X de rest. spoi. 2, 13.) beziehe sich auf so eigen- thümliche Verhältnisse, daß sie auf Verhältnisse der vorliegenden Art auch nicht analog für anwendbar gehalten werden könnten.

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Wem liegt bei einer Klage auf Restitution verpachteter Immobilien der Beweis ob, wenn über die Dauer der Pachtzeit Streit ist

468 Bemersenswerthe Entscheidungen öderer Gerichte 16. Wem liegt bei einer Klage aus Restitution verpachteter Immobilien der Beweis ob, wenn über die Dauer der Pachtzeit Streit ist^). Beim Landgericht V. brachten die Gebrüder V. am 4. März 1850 klagend vor: sie hätten dem Beklagten A. ein Wohnhaus von Petri (22. Febr.) 1844 bis dahin 1850 in Pacht gegeben, derselbe wolle, obgleich hiernach die bedungene Pachtzeit bereits abgelaufen sei, nicht restituiren, weßhalb man beantrage, das Land» gericht wolle dem Beklagten aufgeben, das fragliche Wohnhaus zu verlassen k. Der Beklagte gab zu, das fragliche Wohnhaus gepachtet zu haben, läugnete aber, daß die Pachtzeit bereits abgelaufen sei, fügte bei, der Pachtvertrag sei auf die Dauer von 12 Jahren (Petri 1844 bis dahin 1856) abgeschlossen worden uud bean- tragte demzufolge Klagabweisung. In der Gegenerklärung führte Kläger an: klagend sei die bedungene Pachtzeit richtig angegeben und es möge Beklagter, der seine Berechtigung zu weiterem Jnnehaben des Pachiobjects aus einem bis zum Jahre 1556 andauernden Vertrage ab- leiten wolle, dessen Eristenz demnächst darthun. Bis er dieses gethan, besitze er das fragliche Objekt, offenbar ohne Fug und Recht. Diese Gegenerklärung führte in der Schlußerklärung zur Erörterung über Veweislast in jener Beziehung. Im Wesent- lichen wurde hierüber Folgendes bemerkt. Es sei Pflicht des Ver- miethers, dem Miether den Gebrauch des vermietheten Gegen- standes in jeder Beziehung vollständig zu gewähren, der Miether

4) Dergl. die Entscheidung des OAG. zu Dresden in einer ähnli- chen Rechtssache, mitgetheilt in S e u f fe r t Archiv Bo. VI. Nr. 66 „Klagbegründung und Beweislaft, wenn für den Fall pünktlicher Verzinsung die Klagbarkeit des Eapitals hinausgeschoben ist. Die Red.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 469 könne daher erst nach vertragsmäßig gemachtem Gebrauche die gemiethete Sache, also nicht vor Ablauf der Miethzeit, zur Zu- rückgabe der Sache angehalten werden, es liege denn ein Fall vor, in welchem die Gesetze vor Ablauf der Miethzeit einseitige Auflösung des Vertrags gestatten. Hieraus folge, daß zur Be- gründung einer auf Rückgabe einer vermietheten Sache gerichte- ten Klage die Behauptung wesentlich erforderlich sei und im Ab- läugnungsfall erwiesen werde» müsse, daß der Miethvertrag er- loschen sei, also im vorliegenden Falle, wo der Gebrauch nach den Vertragsbestimmungen einen gewissen Zeitraum hindurch ge- währt werden sollte, daß eben für diesen bestimmten Zeitraum contrahirt worden und derselbe abgelauftn sei. In Conformität mit dieser Erörterung firirte das Landge- richt die Beweislast durch Erkenntniß also: Kläger habe zu er- weisen, daß der fragliche Pachtvertrag nur auf die Dauer von Petri 1844 bis dahin 1830 abgeschlossen worden sei, den directe» Gegenbeweis für den Beklagten dahin Vorbehalten, daß vielmehr der fragliche Pachtvertrag auf die Dauer von 12 Jah- ren, von Petritag 1844 bis dahin 1856, abgeschlossen wor- den sei. Gegen diese Beweisanflage verfolgte Kläger das Rechts- mittel der Appellation, allein Großh. Hofgericht zu Gieße» ver- warf solches. In dem Gutachten, welches die Entscheidungs- gründe vertritt, wurde gesagt: Die Rückgabe des Pachtobjects werde deßhalb gefordert, weil der Endtermin der mehrere Jahre umfassenden Pachtzeit eingetrcten sei. Es wäre hiernach ganz klar, daß der Kläger nur alsdann aus diesem Grunde die Rück- gabe des Pachtobjects fordern könne, wenn wirklich die Pachtzeit abgelaufen sei. Da nun der Beklagte dieses leugne und den Endtermin weiter auf Petri 1858 hinaussetze, so müssten die Kläger ihre Behauptung daß der Pachtvertrag auf die von ihnen angegebene kürzere Zeit abgeschlossen worden sei, als Bedingung ihres Klaganspruchs, bei dem Widerspruche des Beklagte», wel- cher gleiche Berechtigung habe wie die Behauptung der Kläger,

470 Bemerrenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte so daß also letztere nicht (ohne Weiteres für wahr angenommen werden könne, beweisen. Gegen diesen Abschlagsbescheid verfolgten Kläger das Rechts- mittel der Oberappellation und ihr Anwalt führte in seiner Recht- fertigung Folgendes an und aus: Der Beklagte leugne allerdings, baß der Pachtvertrag für die Zeit von Petri 1844 bis 1850 ab- geschlossen worden sei und behaupte, daß die Pachtzeit erst 1856 zu Ende gehe, allein nach dem Grundsätze iu majori minus continetur und nach den über die Beweisauflage bei qualificirten Geständnissen geltenden Regeln müsse den Beklagten die Beweis- last treffen. In seiner Behauptung, es sei ihm bis 1856 ver- pachtet, sei implicite die Nachgabe der Kiagenangabe enthalten, daß ihm bis 1850 verpachtet worden sei. Die Behauptung des Beklagten solle ein Recht desselben zum ferneren Jnnehaben des Pachtobjects begründen und ihn von der Restitution zur Zeit noch befreien, an ihm sei es darum auch, das fragliche Recht, den fraglichen Befreiungsgrund darzuthun. Es könne nicht davon die Rede sein, daß der Richter die Angabe der Kläger ohne Weiteres für wahr halte und ihr eine größere Glaub- würdigkeit als denen des Beklagten beilegen solle, vielmehr hiel- ten sich Kläger nur nicht zur Beweisführung verbunden. Der Besitz des Pachtobjects gehöre den Klägern, wolle daher Beklagter solchen in Anspruch nehmen, so müsse er das ihn hierzu berechtigende Verhältniß beweisen, widrigen Falles er Zur Herausgabe anzuhalten sei. In der Vernehmlassung seien die Klagfacten, als minus, sämmtlich nachgegeben und insoweit Beklagter in seinen Behauptungen über die Klagefacten hinausgehe, zum Zwecke der Abweisung der Klage auf Restitution des Pacht- objects alS nondum nata, incumbire ihm die Beweislast. Wolle man die Kläger damit belasten, so müsse man auch dem irgend eine Obligation geltend machenden Kläger, Falls Beklagter be- haupte, daß er vertragsmäßig erst nach Ablauf einer bestimmten Zeit zu erfüllen brauche, den Beweis auferlegen, daß die Obli- gation ohne Beifügung einer Zeitbestimmung jfür ihre Erfüllung eingegangen worden sei. Jedermann werde aber in diesem suppo-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 471 nirten Falle dem Beklagten den Einredebeweis auferlegen und es dürfte darum in eonereto analog zu verfahren und dem Beklagten hinsichtlich feines erceptivischen, doch nur darauf hinauslaufenden Vorbringens, daß er jetzt noch nicht, sondern erst später die auf Restitution deS verpachteten Gegenstandes gehende vertragsmäßige Verbindlichkeit zu erfüllen brauche, die Beweislast zuzuschreiben sein. Wolle man in einem Falle der vorliegenden Art den Kläger für beweispflichtig erklären, so würde es auch oft schlimm um sein Recht stehen, weil er nicht stets in der Lage sein werde, das Erforderliche darthun zu können. Bei der Beurtheilung dieser Oberappellation entschied sich der Referent, gegründet auf folgende Erwägungen, gleichfalls für Verwerfung. Es sei ein anerkannter Rechtsgrundsatz, daß eine jede Pro- zeßparthie diejenigen Thatumstände beweisen müsse, aus wel- chen sie ihre Angriffe (Klage) oder ihre selbständige Vertheidigung (Einreden) stütze, insofern nicht diese Thatumstände vom Gegner zugestanden würden, oder nicht gesetzliche Bestimmungen vorlä- gen, wornach jene Thatumstände vermuthet würden. Bloß ge- meine Vermuthungen (prnes. hom.) befreiten von der Beweis- last nicht. Wende man diese Rechtsgrundsätze auf den gegen- wärtigen Fall an, so stütze sich die Klage auf Rückgabe deS Pachtobjects auf den Umstand, daß die Kläger behaupteten, es sei der Zeitraum, auf dessen Dauer der Beklagte ein Recht zum Jnnehaben des Pachtobjects besitze, ab gelaufen, das Recht des Beklagten habe aufgehört; der Beklagte aber bestreite dieß und behaupte, der abgeschlossene Vertrag habe eine weit längere Dauer bestimmt. Daß nun für die Dauer eines solchen Vertrags keine gesetzliche, ja nicht einmal eine gemeine Vermuthung bestehe, be- dürfe keiner Nachweisung und eben so wenig unterliege es wohl einem gegründeten Bedenken, daß die Behauptung des Beklagten, es sei der Vertrag auf 12 Zahre abgeschlossen worden, nicht eine selbstständige, von dem Grunde der Klage unabhän- gige Vertheidigung, sondern eine Ableugnung des Klagegrun- des enthalte. Hiernach sei also klagender Theil derjenige, welcher

Kann der Gläubiger von dem morosen Schuldner statt des Obligationsgegenstandes alsbald den Werth desselben verlangen?

4*2 Bemerienswerthe Entscheidungen oberer Gerichte seine Behauptung, es sei der Pacht auf nur 6 Jahre abgeschlos- sen worden, dem Richter nachzuweisen habe, hieran vermöge auch der im ersten Augenblick zu Gunsten der Kläger sprechende Umstand, daß der Beklagte in der Anerkennung, daß er von den Klägern seine Detention ableite, zugleich auch das Recht der Kläger auf Jnnehaben der Sache anerkenne, darum nichts zu ändern, weil der Beklagte re veru ein solches Recht für jetzt nicht anerkenne. Der Beklagte behaupte vielmehr, daß er ver- möge seines mit den Klägern abgeschlossenen Vertrags zum Jn- nehaben des fraglichen Gegenstandes berechtigt sei und Kläger be- stritten dieses nicht, stützten vielmehr ihren Anspruch auf Rück- gabe bloß darauf, daß sie behaupteten, das Recht des Beklagten zum Jnnehaben des Gegenstandes habe aufgehört. Eben aber, weil für dieses Aufhören keine Vermuthung streite, seien die Kläger der beweispflichtige Theil. Der Umstand, daß durch dieses onus probandi Verpachter dem Pachter gegenüber unter Umständen in eine sehr schlimme Lage kommen könne, sei, was von selbst einleuchte, kein juristisch entscheidender Gesichts- punct, da solche Zufälligkeiten keinen Grund abgeben könnten, die rechlichen Grundsätze über die Verbindlichkeit zur Uebernahme der Beweislast zu verlassen. Der Correferent erklärte sich mit dieser Ansicht einver- standen, allein das höchste Tribunal votirte am 12. Febr. 1852 mit fünf gegen vier Stimmen aus den vom Oberappellanten geltend gemachten Gründen sententia reforrnatoria dahin: daß dem Beklagten, unter Vorbehalt des Gegenbeweises für die Kläger, der Beweis dahin aufzuerlegen sei, daß der fragliche Pachtvertrag auf die Dauer von 12 Jahren, nämlich von Petri 1841 bis dahin 1856 abgeschlossen worden sei. 17. Kann der Gläubig» von dem morosen Schuldner statt des Obligationsgegenstandes alsbald den Werth desselben verlangen? Inhaltlich des Erbleihvertrags hatte ein Erbleihmüller an

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 473 seinen Erbleihhern einen jährlichen Erbpacht von 121 Malter Korn in vierteljährigen Raten zu liefern und diesen wegen ver- meintlicher Gegenansprüche mehrere Jahre retinirt. Der Erbleih- herr erhob dieserhalb Klage, forverte darin aber nicht nur das rückständige Korn in Natur, sondern bat: den Beklagten für schuldig zu erkennen, von den in der Klage bezeichneten Erbpackts- rückständen im Gesammtbetrage von 552 Malter Korn den Werth, welchen dieses zur Zeit der betreffenden Verfalltage gehabt, vor- behaltlich näherer Liquidation, sowie allen weiteren Schaden praevia liquidalione zu bezahlen. — In seiner Bernehm las- sung machte Beklagter den Rechtssatz geltend, daß aus Bilate- ralverträgen nur auf den Vertragsgegenstand resp. auf Erfüllung geklagt werden könne und bat die Klage angebrachtermaßen abzu- weisen. Das Landgericht erkannte am 20. Juli 1849 diesem An- trag gemäß und sagte in seinen Entscheidungsgründen: „Kläger- Habe nicht das in Anspruch genommen, was ihm sein vorge- benes Recht Zusage, sondern von vorn herein auf unzulässige Weise ein Surrogat, nämlich den höchsten Geldwerth des fragli- chen Korns zur betreffenden Zeit, weßhalb er angebrachtermaßen abzuweisen sei. Kläger verfolgte gegen diese Entscheidung das Rechtsmittel der Appellation, erneuerte seinen Klagantrag und Großh. Hofgericht zu Gießen deferirte solchem durch Entschluß vom 21. Dec. 1849. In dem die Entscheidungsgründe vertretenden Gutachten wurde gesagt: Wenn in Folge einer morn des Schuldners die Leistung der Sache selbst, welche ursprünglich Object der Obli- gation gewesen sei, nicht mehr möglich oder dem Creditor werth- los geworden sei, dann gehe nach bekannten Gesetzen die Klage als die condictio triticiaria auf den Werth der Sache. Es sei in der Praris allgemein anerkannt und aus dem römischen Recht erweisbar, daß bei Händeln über gewisse Fungibilien, welche einen stets wechselnden Marktpreis; hätten und bei denen die Frage, ob der Gläubiger durch die Lieferung wirklich befriedigt sei? von dem Verhältnisse des Preißes zur Zeit der geschehenen

474 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Lieferung zu dem Preiße zur Zeit, wo vertragsmäßig hätte ge- liefert werden sollen, abhänge —, die Klage alsbald auf den höchsten Werth, den die Sache seit der mora gehabt, geklagt werden könne, falls nicht zur rechten Zeit geliefert worden sei. Bedenke man, daß der hier eingeklagte, seit mehreren Jahren rückständige Erbpacht aus dem von der Erbleihmühle bezogenen Molter habe entrichtet werden müssen und daß der Beklagte schwerlich selbst behaupten werde, daß dieses noch vorhanden und, wenn dieses auch der Fall sein sollte, noch von brauchbarer Qua- lität sei, dann könne an der Anwendbarkeit der condictio tri- ticiaria in dem vorliegenden Falle wohl nicht gezweifelt werden, und eS würde folglich der Einwand, daß die Klage, weit nicht auf das ursprüngliche Object der Obligation gerichtet, angebrach- termaßen abzuweisen sei, verworfen werden. Die condictio tri- ticiaria gehe — wenigstens nach der auf fr. 3. de condiet, trit. (13,‘c 3) u. fr. 8. §. 1. de cond. furtiva (13, 1) gegründeten gemeinen Meinung — auf den höchsten Werth, den die schuldige Sache von Anfang des Verzugs und bis zur condemnatio gehabt habe und es könne noch nebenbei ein weit höherer Schaden, in- sofern ihn der Gläubiger zu liquidiren im Stande sei, ersetzt ver- langt werden. Zur Widerlegung dieser Entscheidungsgründe und Wiederher- stellung des Erkenntnisses erster Instanz wurde von dem Anwalt des Beklagten in der dritten Instanz im Wesentlichen Folgendes geltend zu machen versucht: Die Klage gründe auf einen Bilateralvertrag, nach welchem Kläger Anspruch auf Korn zu haben behaupte. Statt dessen werde Entschädigung gefordert und diese auf mora gegründet. Dieses sei unzulässig, nur auf Korn habe geklagt werden können. Es bedürfe wohl kaum einer Erklärung, warum die Gesetze die Klage auf Erfüllung, auf Leistung des Obtigationsobjeets, als das Rechtsmittel bezeichneten, dessen man sich gegen den säumigen Contrahenten nur allein bedienen könne; denn um Erfüllung des Vertrags, um das Obligationsobject sei es ja dem zu thun, der den Vertrag abschließe und ein Abgehen davon wäre eine Verletzung der bona fides. Fr. 11, D. 19. 1 sage darum auch: für Klagen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 475 aus Verkauf sei zu wissen, daß nur dasjenige Gegenstand der Klage sein könne, über deffen Gewährung man übereingekommen sei, denn da dieselbe eine Klage guten Glaubens wäre, so sei dem guten Glau- ben nichts entsprechender, als die Leistung deffen, was die Par- theien beabsichtigt hätten. Hiermit stimmten andere Gesetze (Tau- te Sent. recep. I. 13; §. 33. J. IV, 6; fg. 11. §. 2. fg. 46 et 50. D. 19. 1) überein und stellten es außer Zweifel, daß die mora clebiwris, ohne welche ja bekanntlich keine Klage fundirr erscheine, keinen Grund abgeben solle, von der Klage auf Er- füllung zu der auf Interesse hinüber zu springen. Demzufolge lei denn auch die Doctrin (Mackeldey h. R. R. §. 572; Hopf- ner, Commentar §. 1010; Glück, Commentar $. 316. u. 330; Bender im Archiv für civ. Pr. Bd. VIII, Beilageheft S. 82 u. 112 u. A. m.) der übereinstimmenden Ansicht, daß aus Bilate- ralverträgen nur auf Erfüllung, nur auf Leistung des Obliga- tionsobjects geklagt und die Entschädigung wegen verspäteter Er- füllung bloß beigegriffen werden könne. Auf genaue Leistung des Obligationsobjects müsse alsdann Urtheil erfolgen. Leiste der Schuldner keine Folge, dann müsse bei Leistung einer speete durch Erecutionseinlegung geholfen, in andern Fällen aber das In- teresse liquidirt und der Kläger durch Verkauf von dem Schuld- ner abgepfändeten Bermögenstheilen befriedigt werden. Daß die Leistung des Obligationsobjects nicht mehr möglich resp. dem Kläger werthlos sei, könne vorliegend nicht gesagt werden. Frucht sei niemals werthlos, wie z. B. ein Bittet nach dem Tage der Vorstellung oder eine Parthie Kalender pro 1849 im Jahre 1850. Sie könne aber auch, sei sie nicht mehr vorhanden, jeder- zeit beschafft und geliefert werden, wenn nur Gattung und Be- schaffenheit gewiß wären. Sei Beides ungewiß, so ließe sich auch eine Entschädigung nicht ermitteln. Wolle man jemanden, der 100 Malter Korn aus Kauf oder einem sonstigen Vertrage auf einen bestimmten Tag zu fordern habe, im Falle des Verzugs gestatten, sogleich auf Leistung des Werthes zu klagen, wir wür- den auch, wollten wir gerecht sein, umgekehrt, dem Verkäufer bei dem am festgesetzten Tage das verkaufte Korn nicht abgehott

476 Bemerkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte werde, gestatten müssen, daffelbe zu verkaufen und den säumigen Käufer aus die Differenz zu belangen. Wir würden also statt der gesetzlichen Klage auf Erfüllung die ungesetzliche Differenz- klage haben. Fände die hofgerichtliche Ansicht Billigung, so würde alsdann jeder Contrahent gegen seinen säumigen, ihm zu einer- gewissen Gattung von Gegenständen verpflichteten Mitcontrahenten in einem jeden Falle (jcfce Klage ex pacto setze ja morn voraus) statt auf Erfüllung alsbald auf Interesse re8p. Differenz klagen können und es würde um einen Rechtssatz geschehen sein, an dem Gesetz, Doctrin und Praris seither festgehalten hätten. Das höchste Gericht bestätigte am 20. Decbr. 1850 die hofgerichtliche Entscheidung und in dem hierüber erstatteten GuO achten wurde gesagt: Im Allgemeinen sei es mit Grund nicht zu bestreiten, daß bei einem bestehenden obligatorischen Verhältniß in der Regel die Erfüllung der obligatio genau und vollständig dem Gegenstände derselben entsprechen müsse. Namentlich dürfe daher eben so wenig der Schuldner ohne Zustimmung des Gläu- bigers einen anderen, wie den hiernach schuldigen Gegenstand lei- sten, wie der Gläubiger ein anderes Object, als das man ihm verschulde, zu fordern befugt sei. Entziehe sich aber der Schuld- ner der Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, so könne der Gläubiger statt des ursprünglichen Gegenstandes dessen Werth ansprechen (frg. 1. p. frg. 21. §. 3. I). 19, 1.) Nicht weni- ger werde dieses Recht des Gläubigers, abgesehen von hier denkbaren Obligationsgründen, auch durch einen, dem Schuld- ner zu imputirendeu, Verzug der Erfüllung einer binnen einer bestimmten Zeit zu leistenden Verbindlichkeit erzeugt, (frg. 45. 0. 18, 1. trg. 2. Z.8. D. 13, 4. frg. 13. 0. 46, 8. c. 4. 10. 0.4, 49). Es folge dieses namentlich bei der verspäteten Erfüllung einer obligatio schon daraus, daß der säumige Schuldner, dessen Verbindlichkeit perpetuirt werde, dem Gläubiger für das ge- sammte Interesse haste, welches in dem Falle, wenn er durch die nicht zeitige Erfüllung bereits Nachtheil erlitten, in der Regel darin bestehen könne und werde, daß er den Werth der Leistung

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 477 statt dieser selbst, als Surrogat, nebst dem ihm außerdem hie- durch erwachsenen, zum Ersatz geeigneten Schaden ansprechen könne. Lhibaut, System §. 92. u. 103. Braun's Erläuterungen hierzu. Seuffert P. R. §. 240. 8. 246. Dessen Archiv der Entscheidungen Bd. II. Nr. 152.154. Sin tenis practisches C. R. l. §. 91. u. 92. In dieser Beziehung sei nach älterem römischem Recht dem Gläubiger gegen den Schuldner, welcher eine gewisse Sache außer Geld zu entrichten gehabt hätte und seine Verbindlichkeit, gleich viel ob dolos oder culpos, überhaupt nicht, oder wegen Verzugs nicht zu der bestimmten Zeit erfüllt habe, die auf das id quod interest gerichtete condictio triticiaria gegeben gewesen, welche mit dem römischen Condietionen-Svstem im genauesten Zusam- menhänge gestanden und über deren rechtliche Natur und heutige Anwendbarkeit die verschiedensten Ansichten beständen, frg. 1. D. 13, 3. Puchta, Institutionen des R. R. T. II. §. 165. v. S a v igny, System des h. R. R. Bd. V. S. 14. Glück §. 813. Thibaut §. 168. Viele Juristen behaupteten indessen auch nach unserem jetzi- gen Verfahren die noch fortdauernde Anwendbarkeit der er- wähnten condictio unter den oben erwähnten Voraussetzungen und namentlich nicht nur dann, wenn dem Gläubiger durch die verspätete Erfüllung die nachträgliche Leistung völlig unnütz oder werthlos geworden, sondern auch dann, wenn sie für ihn über- haupt nachtheilig sein würde. Leyser med. ad pand. III. 158. Schmidt, Lehrbuch der Klagen §. 1384. Welcher dieser ver- schiedenen Meinungen man folge, sei indessen jedenfalls für das praetische Resultat ohne erheblichen Einfluß, weil bekanntlich nach heutigem Rechte der Name der Klage nicht mehr von wesentlicher Bedeutung sei und so jetzt aus der Natur eines jeden Geschäfts eine auf das Interesse gerichtete Klage für zulässig gehalten werden müsse. Daß die Größe des von dem Gläubiger unter den oben erwähnten Voraussetzungen anzusprechenden Interesses durch die schuldvoll verzögerte Leistung von Seiten des Schuldners erhöht werde, unterliege keinem Zweifel. Darüber dagegen, nach wel-

478 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte chcm Zeitpunkt das zu leistende Interesse, welches nicht allein den höchsten Preiß des zu leistenden Objects, sondern außerdem auch daS aus der unterbliebenen, zeitigen Erfüllung der Verbind- lichkeit erweislich etwa noch weiter erwachsene damnum ex re umfasse, zu bestimmen sei, beständen die verschiedensten Ansichten. Glück §. 844. Mit Rücksicht auf frg. 3. §. 2. D. 13. 6. frg. 3. §. 3. frg. 21. §. 3. D. 19, 1. frg. 3, 4. D. 13, 3. frg. 8. §. 1. D. 13, 1. frg. 29. D. 25, 2. frg. 37. D. 17, 1. frg. 22. D. 12, 1. frg. 59. D. 45, 1. scheine indessen die richtige Ansicht zu sein, daß bei negot. bonae fidei, als welche jetzt alle zu betrachten seien, wenn ein bestimmter Tag der Leistung festgesetzt gewesen, der an diesem Tage bestehende höchste Werth zunächst entscheide, der jedoch nicht als völlig unabänderlich zu betrachten sei, sondern, nach Befinden, nach der Wahl des Gläubigers, mit einer Bestimmung nach den sonst bei dem Verzug geltenden Grundsätzen vertauscht werden könne, insoweit es hierbei einer besonder« Mahnung zuvor bedürfe. Außerdem müsse der höchste Werth des zu leistenden Gegenstandes von der Zeit des begon- nenen Verzugs bis zum Endurtheile oder bis zur Einlassung Berücksichtigung finden. Thibaut l. c. §. 97. Buchka die Lehre vom Einfluß des Prozesses auf das materielle Rechtsver- hältniß Thl. I. S. 187. verglichen mit v. Savigny I. c. Thl. VI. §. 275. Für diese Ansicht sowie für den Grundsatz; dies interpellat pro homine habe sich das höchste Gericht mehr- fach ausgesprochen. Folge man diesen Grundsätzen, so stelle sich die hofgerichtliche Entscheidung als die richtige und die dieser- halb erhobene Beschwerde als verwerflich dar.

Beitrag zur Lehre vom interdictum quod vi aut clam : 1) Ueber den Begriff und die Bedeutung der Clandestinität bei dem Interdict. 2.) Ueber die Zulässigkeit einer Widerklage auf Anerkennung des Rechts zu der Anlage, deren Wegräumung klagend verfolgt wird

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 479 18. Beitrag zur Lehre vom interdictam quod vi aut clam. 1) Ueber den Begriff und die Bedeutung der Clandestinität bei dem Jnterdict. 2) lieber die Zulässigkeit einer Widerklage aus Anerken- nung des Rechts zu der Anlage, deren Wegräumung klagend verfolgt wird. Erläutert an einem Rechtsfalle5). In Folge gerichtlich bestätigten Kaufvertrags besitzt A. einen in der Gemarkung von Marburg gelegenen Garten, welcher nach Nordwest durch die sogenannte Stadtmauer begrenzt wird. Letz- tere ist etwa 10 Fuß hoch; in dieselbe hat A. eiserne Hacken, Pflöcke von Holz u. dgl. eingetrieben und mittels diesen ein Spa- lier gebildet, woran Weinstöcke gezogen werden. An diese Mauer stößt die Besitzung des B. und zwar zunächst dessen Hofraum, welchen auf drei Seiten Gebäude, Haus und Stallung einschließen, nach dem Garten des A. hin aber eine auf der Mauer befindliche Stockelwand begrenzt. Alle aus den Gebäuden des B, kommenden Flüssigkeiten, Wasser, Zauche, Koth, sammeln sich im Hofe des B. in einem Kanal, und letzterer führt in die Stadtmauer. Bis zum Jahre 1849 hat nun seit unvordenklicher Zeit der Kanal in einem auf der Stadtmauer angebrachten Gossenstein gemündet und mittels dieser Gosse die beschriebenen Flüssigkeiten in den Garten des A. geleitet, woselbst sich der Abfluß in einem Bassin sam- melte. Dieser Gossenstein ragte etwa 1 bis 2 Fuß in die Luft- säule des genannten Gartens hinein. Mit gegenseitiger Ueber- einstimmung ist im Jahre 1649 die Einrichtung getroffen, daß A. an die Stelle des Gossensteins einen Kanal durch die Stadtmauer von oben nach unten anlegte, dergestalt, daß nun jene Unreinig- keiten durch diesen in der Mauer befindlichen Kanal in den Gra-

5) Von Herrn Dr jur W. Kompe zu Marburg mitgetheilt. Die Red.

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ben abgeführt und bann durch einen unterirdisch gelegten Graben weiter geleitet wurden. Als nun nach einiger Zeit die fraglichen Unreinigkeiten zum Theil seitwärts vom Kanal aus der Mauer herausdringen und die sogenannte Stadtmauer beschädigen, benachrichtigt hiervon 6. am 13. November 1851 seinen Nachbar A. unter der schriftli- chen Aufforderung, selbst sofort die Gosse in den früheren Stand wieder zu setzen, widrigenfalls er sich -zu gerichtlichen Schritten veranlaßt sehe, worauf B. antwortet, es bleibe ihm, dem 6. un- benommen zu thun, wozu er nur Lust habe, von seiner Seite geschehe nichts. Hierauf vermauert 6., während A. vom Hause abwesend ist, den durch die Mauer angelegten Kanal und stellt den Gossenstein wieder her, so daß mittels desselben die Unreinig- keiten aus den Gebäuden des B. auf das an der Mauer gelegene Gemüseland des A. abfließen, dasselbe zum Theil überschwemmen und einen in der Nähe befindlichen Weinstock beschädigen. Diese Umstände veranlassen den A. im Januar 1852 kla- gend gegen B aufzutreten; indem er dessen eben beschriebene Handlungsweise eine heimliche beziehungsweise gewaltsame nennt und die angestellte Klage als das interdictum quod vi aut clam bezeichnet, bittet er: dem Verklagten die Entfernung der von ihm gemachten Anlage, sowie die sofortige Herstellung des früheren Zustands aufzugeben. Ercipirend findet der Verklagte in dem Ausdrucke „heimlich beziehungsweise gewaltsam" einen Widerspruch, da die Begriffe „heimlich" und „gewaltsam" sich gegenseitig ausschließen. Wolle man das „beziehungsweise" gleichbedeutend mit „eventuell" nehmen, so werde doch die Darlegung vermißt, welchergestalt B heimlich oder gewaltsam gehandelt; insbesondere fehle die Angabe, daß und inwiefern B. einen etwaigen Widerspruch des A. gegen die Aenderung zu gewärtigen gehabt habe. Es sei auch die Arw läge offen, unter den Augen des A. vorgenommen worden und habe letzterer einen Widerspruch nicht eingelegt. Dazu komme, daß er sich gelegentlich der in 1819 vorgenommenen Veränderung ausdrücklich Vorbehalten habe, daß durch !die Anlage des Kanals

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 481 der Stadtmauer kein Schaden zugefügt werbe und daß, wenn ein solcher entstehe, der Gossenstein wieder herzustellen sei. Unter Bezugnahme auf diesen Vorbehalt habe er den A. aufgefordert, für die Wiederherstellung des früheren Zustands zu sorgen; eS sei ihm aber von A. die — oben mitgetheilte — Antwort ge- worden; hierin liege eine zureichende Denuntiation der fraglichen Anlage. Eventuell wird ausdrücklich geleugnet, daß die Anlage gewaltsam beziehungsweise heimlich gemacht worden sei. — Neben der auf Zurückweisung der Klage gerichteten Bitte erhebt 8. zu- gleich, gestützt auf den Umstand, daß der Gossenstein von 1849 an rückwärts gerechnet über die Verjährungszeit bestanden habe, sowie darauf, daß die sogenannte Stadtmauer sein Eigenthum sei, indem er dieselbe als Pertinenz seiner Besitzung käuflich erwor- ben habe, eine Widerklage dahin: Unter Anerkennung des Rechts, von seiner an den gegnerischen Garten stoßenden Mauer aus in ienen einen Gossenstein zu führen, dem Widerverktagten eine jede Störung in diesem Rechte zu untersagen und auch dem- selben die Wegnahme der in die Mauer eingetriebenen Pflöcke und Hecken aufzugeben. In der Replik hebt Kläger hervor, daß der Kanal in 1849 vertragsmäßig hergerichtet worden sei und daß von einem solchen Vertrage einseitig nicht abgegangen werden dürfe, daß vorliegend nach der Natur der Anlage und mit Rücksicht auf die für lhn aus einer einseitigen Veränderung des vertragsmäßigen Zustands entspringenden Folgen sein Widerspruch vernünftiger Weise habe vermuthet werden müssen. Insofern habe 8. gewalt- sam gehandelt. Es falle seine Handlung aber auch unter den Begriff der Heimlichkeit, weil er von der beabsichtigten Aenderung weder zeitig, noch gehörig ihm Anzeige gemacht habe. In der unter Androhung gerichtlicher Schritte an ihn gestellten Auffor- derung, den Gossenstein wieder herzustellen, liege ohne Zweifel keine gehörige Denuntiation und die von ihm gegebene Antwort berechtige den 8. nicht zur Vornahme der Handlung; denn diese Antwort habe nur den Sinn: der Gegner müsse die Gesetze kennen, hiernach aber wissen, was er zu thun und zu lassen Archiv für pract. Rechtswissenschaft. H. 31

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habe; es bleibe ihm also lediglich überlassen zu thun was er für gut befinde, ihn zu verklagen, oder nicht. — Nicht unter seinen Augen, sondern während seiner Abwesenheit von Hanse sei die Aenderung vorgenommen worden, so daß er nicht in der Lage gewesen, Widerspruch einzulegen; er habe die Wiederherstellung des Gvssensteins erst nach dessen Vollendung wahrgenommen. — Der von B. behauptete Vorbehalt sei nicht gemacht worden; ab- gesehen davon stelle sich derselbe aber auch als ganz unerheblich dar, insofern nicht zugleich verabredet worden sei, von wem, be- ziehungsweise daß von A. der frühere Zustand wieder h.rgestellt werden solle, falls Schaden für die Stadtmauer entstehe. Deß- halb erscheine jene an ihn gerichtete Aufforderung zur Wieder- herstellung des Gossensteins bedeutungslos, denn wo keine Ver- pflichtung zum Handeln bestehe, habe das Auffordern zur Vor- nahme einer Handlung keine rechtliche Folge. Endlich sei der an- gebliche Vorbehalt wegen mangelnder gerichtlicher Mitwirkung auch unverbindlich. Die Widerklage anlangend, so sei dieselbe n ihrer confessorischen Richtung formell unstatthaft, insofern es sich hier weder um den Besitz, noch um das Recht der Gossen- steins-Anlage, vielmehr nur darum handle, ob B. sich eigen- mächtig gemacht habe, oder nicht; es fehle an einer ^Rechtsver- letzung, da er den Gegner in seinem vermeintlichen Rechte gar nicht gestört habe. Abgesehen hiervon habe der Gegner in 1849 den bis dahin bestandenen Zustand im gegenseitigen Einverständ- nisse unbestrittenermaßen derelinquirt, mithin könnten die von ihm behaupteten Thatsachen ein Recht zur Anlage des Gossen^ steins nicht begründen. — Der weitere Anspruch aus Entfernung der Pflöcke k. ays der Mauer entbehre der thalsächlichen Begründung des behaupte- ten Etgenthumserwerbs an der Mauer, namentlich sei die angeb- liche Pertinenzqualität der Mauer nicht genügend dargelegt wor- den. Es wird gebeten: den Verklagten, neben Verwerfung seiner ungegründeten Einreden nach der Klagbitte zu verurtheilen und dessen Widerklagen zurückzuweisen. In der Duplik stellt der Verklagte in Abrede, daß der

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 483 Kläger von Hause abwesend gewesen, als die Veränderung vor- genommen worden sei. Nach dem Schluffe dieser Verhandlungen wird beiden Thei- len eine Reihe von Thatsachen zu Beweis verstellt und die zweite Widerklage als thatsächlich unbegründet zurückgewiesen. Auf dem Wege der Appellation gelangt hiernächst die Sache an das Obergericht zu Kassel, indem fich A. insbesondere darüber beschwert, daß nach geschlossenem ersten Verfahren nicht alsbald, ohne Veweisregulirung der Klagbitte gemäß erkannt, während 6. die Beschwerde aufstellt, daß der Kläger nicht sofort abgewie- sen, also auch als Widerverklagter nicht nach der Widerklage verurtheilt und daß die zweite Widerklage zurückgewiesen worden sei. Auf vorhergegangene mündliche Verhandlung der Sache in öffentlicher Sitzung ertheilt das Obergericht am 25. Juni 1853 folgenden Bes ch eid. „Die erhobene vom Kläger als das interdictum quod vi aut clam bezeichnte Klage ist nach Maßgabe der gesetzlichen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels als begründet anzusehen. Daß der Kläger als unbestrittener Eigenthümer des in der Klage bezUchneten Gartens bei dem Unterbleiben einer Neuerung der daselbst beschriebenen Art ein rechtliches zum Schutze mittelst des gedachten Jnterdicts an sich geeignetes Interesse hat, kann eben- sowenig einem begründeten Zweifel unterliegen, als daß die vom Beklagten angebrachte Aenderung ihrer Beschaffenheit nach in den Bereich jenes Rechtsmittels fällt. Die von dem Gesetze weiter erforderte Gewaltsamkeit oder Heimlichkeit der Handlung des Be- klagten bedarf aber, wie vorliegend vom Kläger mit Recht gel- tend gemacht worden ist, alsdann keiner selbstständigen faktischen Darlegung, wenn erfterer seine auf Vornahme der Neuerung ge- richtete Absicht dem Betheiligten vorher nicht kund gegeben hat und gleichwohl nach der Natur des beabsichtigten Werkes oder vermöge seines voraussichtlichen Einflusses auf das Interesse oder die Lage des betheiligten Klägers vom Beklagten angenommen werden mußte, daß jener bei zeitig erlangter Kenntniß Wider- spruch dagegen einlegen werde. Diese Voraussetzung ist aber als durch die Klagdarstellung dargelegt zu betrachten und da der Be- 31 *

484 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte klagte weder den Zustand der betreffenden Immobilien in der vom Kläger behaupteten Weise verändert zu haben, bestritten, noch denselben vor der Ausführung des Werkes von seiner deß- halbigen Absicht gehörig in Kenntniß gesetzt zu haben behauptet hat, so lag zu der Beweisaustage keine Veranlaffung vor. Der Beklagte hat der erhobenen Klage mehrfache Einwen- dungen entgegengesetzt, welche darzulegen bezwecken, daß die ge- setzlichen Voraussetzungen des angestellten Interdicis, soviel die Heimlichkeit und beziehungsweise Gewaltsamkeit der vorgenomme- nen Neuerung anlangt, nicht vorliegen. Diese Einwendungen sind jedoch durchgängig für grundlos zu halten. Es erhellt nem- lich aus der eignen Sachdarstellung des Beklagten, daß das seit dem Jahre 1849 bis zu der hier fraglichen vom Beklagten vor- genommenen Neuerung bestandene Verhältniß, vermöge dessen die Ableitung der Flüssigkeiten aus dem Eigenthum des Letzteren, nach Beseitigung des früher dazu benutzten Gossensteins mittelst einer Kanalanlage im Innern der Grenzmauer und unter der Erde bewirkt wurde, kraft einer Vereinbarung beider Par- theien bestand, und wenngleich der Beklagte, wie er vorgiebt, seinem deßhalbigen Zugeständniß den Borbehalt hinzugefügt haben sollte, daß durch jene Kanalanlage der Mauer kein Schaden ge- schehe und daß, falls ein solcher dennoch sich Herausstellen sollte, der früher vorhandene Zustand wieder herzustellen sei, so konnte doch, da der Eintritt der eben bezeichnten Voraussetzung — die Entstehung eines Schadens — nicht der einseitigen Beurthellung des Beklagten unterlag, für diesen aus dem angeführten Ueber- einkommen nicht die Ermächtigung zum faktischen Vorschreiten ohne vorgängige Verständigung mit dem Kläger erwachsen. Fot- geweise lag in dem angeführten Verhältnisse für den Beklagten kein Grund, die, übrigens begründete, Befürchtung, daß der Kläger wider die ohne vorgängige Anzeige bewirkte Aenderung des Zu- stands Widerspruch einzulegen veranlaßt sei, aufzugeben. — So- dann kann weder die vom Beklagten angeblich vorher an den Kläger gerichtete Aufforderung zur Wiederherstellung des GoffensteinS mit einer Anzeige, daß Beklagter selbst das

mit gedrängter Angabe der EntscheidungSgründe. 485 bestrittene Unternehmen ausführcn werde, in der Wirkung, daß dadurch die Heimlichkeit dieser Ausführung ausgeschlossen wird, gleichgestellt, noch in der angeblich vom Kläger darauf ertbeilten Antwort ein Zugeständniß an den Beklagte», daß dieser die Neuerung vornehmen dürfe, gefunden werden. Letzteres um so weniger, als jene Aussorderung des Beklagten nur mit einer Androhung gerichtlicher Schritte begleitet war, die Erwiederung des Klagers mithin ebenwohl nur von einem Anheimgeben der Betretung des Rechtsweges verstanden werden kann. — Endlich (car auch die Behauptung des Beklagten, daß ec die Neuerung offen und unter des Klägers Augen vorgenommen habe, zur Be- achtung deßhalb nicht geeignet, weil nicht mit Sicherheit erhellt- ob Beklagter dieselbe von einer wirklichen persönlichen Anwesen- heit des Klägers bei Vornahme des Werks verstanden oder nur soviel damit habe ausdrücken wollen, daß jener nach Maßgabe der sonstigen Umstände — der Nähe der beiderseitigen Grundstücke, der Tageszeit, der Arbeitsverrichiung u. s. w. zur Wahrnehmung des Herganges im Stande gewesen sei. Daß Beklagter nur in diesem letzteren unerheblichen Sinne jene Behauptung hat auf- stcllen wollen, wird dadurch bestätigt, daß er die Replikbehaup- tung der Abwesenheit des Klägers von feinem Wohnorte zur Zeit des Werks einfach geläugnet hat ohne deren Veranlassung zu näherer Darlegung der oben erwähnten mehrdeutigen Klagangabe zu finden. Ueberdies wird durch das Ergebniß der Zeugenver- nehmung die Annahme gerechtfertigt, daß Kläger in der That erst bei Beendigung des Werks Kenntniß von letzterem erhalten hat. Hiernach muß hinsichtlich des durch die Klage geltend ge- machten Anspruchs Verurtheilung des Beklagten nach dem An- träge des Klägers erfolgen. — Soviel sodann die erste Wider- klage anbelangt, so würde zwar der vom Widerbeklagten be- hauptete Umstand, daß die, di« beiderseitigen Besitzungen gegen einander abgrenzende Mauer die Stadtmauer sei, der Annahme eines mittelst der confefforischen Klage geltend zu machenden Servituts-Rechtes des Widerklägers um deswillen nicht entgegen stehen, weil die Ableitung der Flüssigkeiten, zu bereu Behuft die

486 Bcmerkenvwerchc Entscheidungen oberer Gerichte

bestrittene Vorrichtung besteht, nicht im Interesse jener Mauer, sondern im Interesse des durch dieselbe begrenzten widerklägerischen Grundeigenthums selbst bewirkt wird, so daß letzteres als herrschender Grund und Boden zu betrachten sein würde. Allein es fehlt, abgesehen von den übrigen Einwendungen des Wider- teftagten, an jeder Darlegung einer Beeinträchtigung des vom Widerkläger behaupteten Rechts oder eines sonstigen faeti- schen Anlasses zu deßhalbiger Betretung, des Rechtswegs für den Widerklägcr. Insbesondere kann ein solcher in der Erhebung des angesteüten Jnterdiets auf keine Weise gefunden werden. Denn das letztere ist überall weder auf Anerkennung eines eignen oder Bestreitung eines fremden dinglichen Rechtes, noch selbst auf Aufrechthaltung eines Besitzstandes gerichtet, sondern bezweckt lediglich richterlichen Schutz gegen formell rechtswidrige fremde Handlungen; und so wenig die Berufung auf das eigne materielle Recht eine Einrede wider das Interdikt gewährt, ebensowenig bietet dessen Anstellung eine Grundlage für die confessorische Ver- folgung des Rechtes im Wege der Widerklage. Die letztere war deshalb, ohne daß es zu einer Beweisauflnge kommen konnte, zurückzuwcisen. Endlich ist auch die erfolgte Zurückweisung der zweiten Widerklage aus den im Wesentlichen nicht widerlegten Ent- scheiluugsgründen des angefochtenen Bescheids für gerechtfertigt zu halten. Aus dielen Gründen wird Beklagter neben Zurückweisung der von ihm erhobenen ersten Widerklage wie angebracht, schuldig erkannt, die in der sein Eigenthum von dem Garten des Klägers trennenden Mauer angebrachte Gossensteinanlage wieder zu entfer- nen und den vor Errichtung dieser Anlage bestandenen Zustand wieder herzustellen, auch den durch die eigenmächtige Errichtung der letztem verursachten Schaden, der Liquidation vorbehältlich, sowie die Kosten beider Instanzen dem Kläger zu ersetzen; und solchergestalt der angefochtene Bescheid des Justizamts I. zur Mar- burg vom 31. Dezember 1852 abgeändert, im Uebrigen aber bestätigt. V. R. W."

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 487 Der Verklagte und Widerkläger ergreift hiergegen die Appel- lation an das Ober-Appellations-Gericht zu Kassel und setzt seine Beschwerde darin, daß die vorige Instanz so wie geschehen er- nannt und nicht vielmehr seinen bei derselben erhobenen Be- schwerden gemäß entschieden habe. Nach stattgehabter mündlicher Verhandlung erläßt das Ober-Appellations-Gericht am 19. November 1853 fol- gendes Er kenntniß: „Wird, in Erwägung, daß das vom Kläger ergriffene Rechtsmittel (interdictum quod vi aut clam), wenn auch die Bezugnahme auf Gewalt und zugleich auf Heimlichkeit nicht schon einen Widerspruch in sich selbst enthalten würde, doch nur auf Gewalt beziehungsweise Heimlichkeit gegründet und letztere nach den Gesetzen auch in dem Falle anzunehmen ist, wo Widerspruch seitens eines Dritten, welcher von der Vornahme des Werks nicht in Kenntniß gesetzt worden, vorausgesehen werden mußte, ein sol- ches Verhältniß aber vorliegend stattfand, da nach der natürli- chen Beschaffenheit der neuen Anlage dieselbe eine größere Be- lästigung für den Kläger abgeben mußte, als die bis dahin nach seinem Wunsche bestandene, daß auch der Einwand, es sei die neue Anlage offen, unter den Augen des Klägers, vorgenommen worden, sich aus den Gründen des angefochtenen Obergerichts-Bescheids erledigt, da unter letzterem Ausdrucke, dem Zusammenhänge und den weitern Verhandlungen nach, nicht verstanden werden sollte, daß Kläger wirklich von der fraglichen Aenderung vor ihrer Vollendung zeitig Kenntniß erhalten habe; daß dagegen der weitere Einwand des vertragsmäßigen Vor- behalts der Wiedereinrichtung des Gossensteins durch Kläger, falls die Kanalanlage in der Mauer derselben Schaden zufüge, — wenn man auch bei dem Eintritt dieser Bedingung die einseitige Wiederherstellung des Gossensteins ohne vorgängige Anzeige an Kläger als eine heimliche, rechtswidrige bezeichnen wollte, — doch insoweit erheblich erscheint, als Verklagter den Kläger un- term 13. November 1851 schriftlich mit Hinweisung auf jenen

488 Benierkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Vorbehalt aufforderte, selbst sofort den Goffenstein wieder in den früheren Stand zu setzen, widrigenfalls er sich zu gerichtlichen Schritten veranlaßt sehen werde, und darauf Kläger erwiderte, daß dem Verklagten unbenommen bleibe zu thun, was er nur Lust habe, von seiner Seite geschehe nichts, indem hiernach der Verklagte mit Rücksicht auf jenen von ihm unterstellten Vorbehalt, zu dem Glauben veranlaßt sein konnte, daß Kläger ihm, auf die Gefahr eines deßhalbigen Rechtsstreits hin, überlassen wolle, selbst das vorzunehmen, wozu der Kläger rechtlich verpflichtet sein sollte und sich damit auch die Annahme der Heimlichkeit als eine Rechts- Widrigkeit (injuria) gegen Kläger beseitigen würde, daß, da Kläger jene Aufforderung und seine Erwiederung zugestanden hat, das vom Kläger geltend gemachte Rechtsmittel (interdictam quod vi aut clam) beseitigt erscheint; daß der Widerklage auf Anerkennung des Rechts, durch den in die Luftsäule des gegnerischen Gartens vorragenden Gossenstein die Unreinigkeiten in diesen Garten abzuführen, eine genügende rechtliche Veranlassung durch die Anstellung des interdictum quod vi aut clam, worin zugleich die Bestreitung des von dem Wider- kläger beanspruchten Rechts gefunden werden muß, gegeben war; daß bei unbestrittener Uebereinkunft über die Abänderung der Goffenanlage im Jahre 1849 die Berechtigung zu solcher, wie sie bis dahin bestanden, zurückzugreifen, neben der als statt- gefunden nicht geläugneten Beschädigung der Mauer, es des Be- weises des behaupteten Vorbehalts bedarf, dessen Rechtsgiltigkeit übrigens, da jene Uebereinkunft nur eine Modalität in der Aus- übung der Servitut bezweckte, nicht der gerichtlichen Bestätigung bedurfte; daß demgemäß noch auf Ausschwörung des von dem Wi- derverklagten über jenen Vorbehalt angenommenen Schiedseides zu erkennen ist; daß dagegen die zweite Widerklage in Beziehung auf den behaupteten Eigenthumserwerb der streitigen Mauer der erfor- derlichen thatsächlichen Begründung entbehrt, indem die allein dafür in Bezug genommene Eigenschaft derselben als Zubehör

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 489 seines Hauses auch nicht in den späteren Verhandlungen dargelegt worden ist, daher dieselbe alsbald wie angebracht zurückzuwei- sen war, unter Aussetzung des Erkenntnisses im Uebrigen, dem Wider- verklagtcn und Appellaten zu beschwören aufgegeben: daß Widerkläger bei der mit ihm im Jahre 1849 wegen einer anderen Einrichtung des Abstusses der Unreinig- keiten aus dessen Hofraum in seinen Garten getroffenen Uebereinkunft nicht den Vorbehalt gemacht, daß, falls der anzutegende Kanal der Mauer Schaden bringe, der bis dahin bestandene Goffenstein wieder hergestellt wer- den solle." — Nachdem Appellat diesen Eid ausgeschworen hat weist bas Ober-Appellations-Gericht die Klage, sowie die zweite Widerklage zurück, unter Verurtheilung des Klägers in die Kosten der Klage des Widerklägers aber in die der Widerklage6].

Grund und Zweck des interdictum quod vi aut clam ist: Schutz zu gewähren vor der Hinterlist und Böswilligkeit des Bauenden [fr. 1. §. 1. h. t. 43, 24.] und böswillige Schadenszufügung zu verhindern [fr. 7. §.6. 7. fr. 18. pr. fr. 22. § 3. 1. c.] und es ist dasselbe nach fr. 15. quod vi aut clam (43, 24.) gegeben: si quilibet inscio Tel etiam invito me opus in fundo meo fecerit. Was unter .»invitus" zu ver- stehen sei, ergiebt stch u. A. aus fr. 5. de servit, praet. urban. (8, 2): „Invitum autem in servitutibus accipere debemus non eum, }qui con- tradicit, sed eum qui non consentit.“ Die Clandestinitat besteht hiernach darin,, daß eine Aenderung an einem Grundstücke ohne Wissen und Willen des Beschädigten vorgenommen wird. Wie dann fr. 73. §.2. de diversis reg. jur. (50, 17.) lehrt: „clam (factum id videtur esse), quod quis-

6) Die nun folgenden Betrachtungen hat der Herr Einsender dieses Rechtssalles an dessen Mittheilung angeknüpft. Die Red.

490 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte que, qiiuiu controversiam haberet, habiturumve se putaret, fe- rit soll auch derjenige als ein heimlich Handelnder betrachtet werden, welcher eine Aenderung in der bloßen Ueberzeugung oder aus Furcht, daß der Betheiligte Widerspruch einlegen werde, ohne zuvorige Benachrich- tigung unternimmt. sVgl. auch fr. 3. §. 7. 8. fr. 5. §. 1. quod vi aut clain h43, 24.] Von den eoncreten Verhältnissen, von den begleitenden Umständen des einzelnen Falles hängt eS ab, ob der Bauende annehmen darf, er habe Widerspruch zu erwarten oder nicht. Setzt er den Betheiligten von der beabsichtigten Aenderung vorher in Kenntniß, so beseitigt er hiermit die Folgen der Clandestinität. Eine solche Denuntiation muß aber zeitig und gehörig geschehen, insbesondere den Tag und die Stunde enthalten, wann, den Ort bezeichnen, wo. die Art uud Weise beschreiben, wie die Aenderung erfolgen soll und dieß Alles deutlich, bestimmt und so lange Zeit vorher, daß der Betheiligte noch Widerspruch einlegen kann, falls er dieß will sfr. 5, pr. §. 1. quod Ti aut clam.] Es besteht also die Clandestinität darin, daß der Unter- nehmer der Neuerung den Betheiligten davon absichtlich (animo ce- landi-consulto) oder schuldvoll (qui existimare debuit sibi con- troversiam futuram) entweder gar nicht in Kenntniß setzte, oder ihn doch nur in der Weise benachrichtigte, daß ein wirksamer Widerspruch nicht mehr möglich war. Dabei wird aber vorausgesetzt sfr. 5. §. 2. 3. h. t.], daß der Betheiligte um die Anlage nicht wußte, daß sie ihm nicht bekannt wurde, so daß er keinen Widerspruch einlegen konnte sfr. !. §.5. 7. h. t.] Gegentheiligen Falls und wenn der Betheiligte schweigt , recht- fertigt sich die Annahme einer stillschweigenden Einwilligung. — Es er- scheint also nur diejenige Anlage als eine heimliche, welche entweder ganz ohne Vorwissen des Betheiligten unternommen worden oder der doch nur eine solche Benachrichtigung vorausgegangen ist, die einen wirksamen Widerspruch nicht mehr zuließ, und wenn der Bauende entweder absicht- lich oder schuldvoll die Anlage herbeigeführt hat. Unterwirft man die Handlungsweise des Verklagten einer Beur- theilung nach diesen Grundsätzen, so ist zunächst soviel außer Zwei- fel, daß Verklagter den Kläger weder überhaupt, noch weniger gehö- rig davon in Kenntniß gesetzt hat, er beabsichtige den Gossenstein wieder herzustellen. War es hiernach dem Kläger unbekannt, daß die fragliche Aenderung durch den Verklagten bevorstehe, so kann auch von einer (stillschweigenden) Einwilligung zu dieser Anlage Seitens des

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 491 Klägers offenbar nicht die Rede sein. Nach dem zwischen Beiden hin- sichtlich der Kanal - beziehungsweise Gossenftein-Anlage bestehenden Ver- tragsverhältniffe mußte endlich Verklagter, als er gleich wohl — ohne zuvorige Denunttation und ohne Confens — die Aenderung unternahm, überzeugt sein, daß Kläger Widerspruch einlegen werde gegen solch ein- seitiges Fortschreiten. Im gegenseitigen Einverständnisse, im beiderseitigen Interesse war nemlich die Gosse Ln einen Kanal verändert worden; wenn nun damals zugleich verabredet wurde, es solle die Gosse wieder herge- stellt werden, sofern die Mauer durch den Kanal Schaden leide, so er- scheint der Kläger bei Beurtheilung der Frage, ob dieser Fall eingetreten sei oder nicht, wesentlich betheiligt, um so mehr als durch Wiederherstel- lung der Gosse sein Garten beeinträchtigt wird. Es muß hiernach die Handlungsweise des Verklagten als eine heimliche beziehungsweise rechts- widrige bezeichnet werden. Das OAG-Erkenntniß gelangt zum entgegengesetzten Resultat, in- dem es die Voraussetzungen des Jnterdicts als durch die der Anlage vor- ausgegangene Aufforderung des Verklagten und die hierauf vom Kläger gegebene Antwort beseitigt betrachtet. Hierbei ist zunächst zu bemerken, daß der betreffende Entscheidungsgrund (der dritte) den vom Verklagten erhobenen Eiuwand des mehrerwähnten Vorbehalts nicht actengetreu wiedergiebt. Verklagter hat nemlich nur behauptet, er habe sich Vorbe- halten, daß der Gossenstein, wenn die Mauer Schaden leide, wieder her- zustellen sei, nicht aber, daß die Wiedereinrichtung des Gossensteins „durch den Kläger" geschehen solle. Gleichwohl enthält jener Ent- schkiduugsgrund dieien Zusatz, während derselbe im Eidessatze wieder fehlt. Die Proceßgeschichte liefert auch keinen Anhaltspunkt dafür, daß dem Verklagten ein Anspruch auf Wiederherstellung der Gosse durch den Kläger vertragsmäßig zuftehe. Selbst darüber geben die Verhandlun- gen keine Auskunft, auf wessen Kosten und durch wen die Gosse in einen Kanal umgeändert wurde. Welche rechtliche Bedeutung ist nun der durch den Verklagten an den Kläger gerichteten Aufforderung, sowie der von letzterem ertheilten Antwort beizulegen? Verklagter selbst betrachtet jene Aufforderung nach seiner eignen Ausführung als eine genügende Benachrichtigung von der Neuerung, als eine üenuntintio, jedoch mit Unrecht, denn zufolge sei- ner eignen Darstellung hat er weder angezeigt, daß er den Gossenstein überhaupt ändern wolle, noch auch, wann, wo, wie das geschehen solle.

492 Bcmerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Insoweit erscheint also jene Aufforderung rechtlich bedeutungslos und zwar um so mehr, als der Verklagte weder in seinem Briese, noch im Laufe des Proeesses behauptet hat, daß er beabsichtigt habe, die Aenderung vor- zunehmen, falls Klager das zu thun sich weigere- Es muß hiernach an- genommen werden, daß Verklagter am 13. November 1851, als er den Brief abschickte, noch nicht daran dachte, selbst die Goffe wieder herzu- richten. Indem er in jenem Briefe gerichtliche Schritte für den Fall in Aussicht stellt, daß Kläger der Aufforderung keine Folge leiste, begründet sich die weitere Annahme, daß er damals die Absicht hegte, den Kläger, wenn dieser den Gossenstein nicht herftelle, zu verklagen und zwar zu dem Ende, daß er gerichtlich angehalten werde, den Zustand, wie er vor Anlegung des Kanals gewesen, wieder herznrichten. In diesem Sinne saßt Kläger denZJnhalt des Briefes auf, wenn er autwortet: „von mei» ner Seite geschieht nichts" d. h. ich stelle den Gossenstein nicht wieder her, und ferner: „thun Sie, wozu Sie Luft haben" d. h. verklagen Sie mich, wie Sie mir androhen, wenn Sie Lust dazu haben; in diesem Sinne erklärt er in der Replik seine Worte. Der Ausdruck: „eö bleibe dem Verklagten unbenommen, was er nur Lust habe" kann also nicht dahin verstanden werden, daß Kläger dem Verklagten^ überlassen wolle, selbst das vorzunehmen, nemlich den Gossenstein wieder herzurichten, wozu er den Kläger aufgesordert. Hätte aber auch der Verklagte diesen Sinn in jenen Worten gefunden, so wäre es wvhl an ihm gewesen, dieß als- bald zu erklären beziehungsweise zu begründen. Er hat dieß aber uuter- lassen. Gleichwohl nimmt das OAGErkenntniß an, der Verklagte habe jene Antwort dahin verstanden haben können, daß ihm Kläger, aus die Gefahr eines deßhalbigeu Rechtsstreits hin, überlassen wolle, den Gossenstein herzustellen. Es widerstreitet diese Annahme dem Wortsinn und der Bedeutung des fraglichen Ausdrucks. Unverständlich erscheint dabei auch der Satz:, „auf die Gefahr eines deßhalbi- gen Rechtsstreits hin" in dem Zusammenhänge mit dem Vorher- gehenden und Nachfolgenden. Nicht der Kläger, sondern der Verklagte hatte mit einem Processe gedroht, der Verklagte wollte den Kläger verklagen, wenn letzterer den Vertrag nicht erfüllte. Deßhalb konnte höchstens der Kläger befürchten, verklagt zu werden, wenn er der Auf- forderung keine Folge leistete- Wie der Verklagte nach der Antwort des Klägers habe gefährdet sein können, verklagt zu werden, ist nicht wohl abzusehen. Denn in dieser Antwort liegt^doch nicht die Drohung: „wenn

Auslegung eines letzten Willens : Zulässigkeit des Beweises einer den Worten des Testaments widerstreitenden Absicht des Testators

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 493 Sie den Gossenstein Herstellen, werde ich Sie verklagen!" weder nach dem Wortlaute, noch nach dem inner» Zusammenhänge. Der Verklagte hatte mi, keiner Silbe angedeutet, daß er den Gossenstein Herstellen wolle: schon deßhalb bestand für den Kläger keine Veranlassung, für einen nicht in Aussicht gestellten Fall mit einer Klage zu drohen. — Cs stellt sich daher die Ansicht des OGBescheids, daß die Handlungsweise des Verklagten in das Gebiet deS interdictura quod vi aut clara falle, als begründet dar. Ebenso richtig erscheint die weitere Ansicht dieses Er- kenntnisses, daß eS unzulässig ist, in dem durch das interdictura quod Ti aut clam veranlaßten Verfahren die Verbindlichkeit zum restituere vom Zu - beziehungsweise Aberkennen des vermeintlichen Rechts abhängig zu machen. Es widerstreitet geradezu den Bestimmungen des römischen Rechts skr. 1. §. 2 3. D. h. t.], in Fällen der fraglichen Art eine Wi- derklage auf Anerkennung des Rechts zu einer Anlage zu gestatten, deren Wegräumung klagend verfolgt wird. Denn das Interdikt ist gegen jede Unternehmung an einem unbeweglichen Gute gerichtet, wodurch auf ge- waltsame oder heimliche Weise eine Neuerung bewirkt wird, es mag im Uebrigen der Handelnde ein Recht dazu haben oder nickt fPuchta, Pan- decten §. 386. „Ein Recht schützt den Beklagten nichts; es gewährt das Jnterdict Schutz eben gegen formell rechtswidrige Handlungen. Das Recht, welches nicht geeignet ist, eine Einrede gegen das Jnterdict zu begründen, vermag ebensowenig dazu benutzt zu werden, auf dem Wege der Widerklage das zu erlangen, was auf dem der Einrede nicht erreicht werden kann.

19. Auslegung eins letzen Willens. Zulässigkeit des Beweises einer den Worten des Testamentes widerstreitenden Absicht des Testators. Heinrich Sauer zu A. setzte in einem im I. 1834 errich- teten Testamente seinen einzigen Descendente«, ein von seinem be- reits verstorbenen Sohne Georg Wilhelm hinterlaffenes Kind von 5 Jahren, Joh. Wilhelm, zum alleinigen Erben seines gesammten Nachlasses ein, traf jedoch dabei, — weil er, wie er sagt, wün- schen müsse, daß sein Vermögen auf jeden eintretenden Fall seiner

494 Beimrkcnswerthc Entscheidungen oberer Gerichte Familie erhalten werde die besondere, wörtlich so lautende Be- stimmung : „Sollte mein Enkel hiernächst ohne Leibeserben verster- ben, so substituire ich an seiner Stelle zu Erben meines ganzen Vermögens meine alleinige Schwester Helene, G. VogtErau und wenn diese zur Zeit des Erbschafts- anfalles nicht mehr am Leben sein sollte, deren Kinder resp. Nachkommen, so daß diese alsbald nach dem kin- derlosen Ableben meines genannten Enkels die alleinigen Erben meines ganzen Nachlasses sein und bleiben sollen." Die Vormünder des Erben Johann Wilhelm Sauer traten, nachdem der Erblasser im I. 1835 verstorben war, die Erbschaft für ihren Psiegbesohlenen unbedingt an und es blieb derselbe in deren Besitz und Genuß bis zu seinem gleich nach zurückgelegtem Listen Lebensjahre erfolgten kinderlosen Ableben. Nun entspann sich zwischen den Nachkommen der inzwischen verstorbenen G. Vogt's Frau einerseits und dem mütterlichen Großvater des Joh. Wilhelm Sauer (H. Brack) andererseits ein Prozeß über das Recht auf den Nachlaß. Jene behaupteten: das Testament enthalte ein Universalfideieommiß zu ihren Gunsten und es wäre jetzt durch das kinderlose Ableben des Joh. Wilhelm Sauer der Fall einge- treten, in welchem sie in den Nachlaß des Heinrich Sauer zu succediren berufen seien; dieser dagegen machte geltend: die er- wähnte testamentarische Bestimmung enthalte weiter nichts, als eine Vulgarsubstitution, eine Astererbeinsetzung für den Fall, daß der ursprünglich eingesetzte Erbe die Erbschaft nicht antreten wolle oder könne, es sei wenigstens, wie bestimmt behauptet werde, nur eine solche von denl Erblasser beabsichtigt worden und verliere daher, nachdem Joh. Wilh. S. Erbe geworden sei, ihre Bedeutung, so daß nunmehr die Jntestaterbfolge eintrete und dem- zufolge ihm, als nächstem gesetzlichen Erben, der Nachlaß zu- salle. i Zn erster Instanz wurde hierauf erkannt, daß in der be> treffenden Stelle des Testamentes die Anordnung eines Univer-

mit gedrängter Angabe der Cntschcidungsgründc. 495 salfiveicommisses zu finden, dem H. Brack jedoch der Beweis einer von dem Testator beabsichtigten Vulgarsubstitution nachzulas- sen sei. In zweiter Instanz wurde dieser Beweis vorzugsweise darum gestrichen, weil mau annahm, daß die testamentarische Bestim- mung, gleich dem Willen des Erblassers, klar sei und eine ver- schiedene Auffassung nicht zulaffe, daher zur Anwendung komme fr. 25. §. 1. I). de leg. III. (cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admilti voluntatis quaestio). Das den Untergerichts-Bescheid wiederherstellende Erkenntnis des Oberappellations-Gerichts zu Darmstadt stützte sich auf fol- gende Gründe: Wenn es auch zunächst Aufgabe des Richters ist, aus dem Testament selbst nach den Regeln der Interpretation die Absicht des Testirers zu erforschen, so kann doch dem Beklagten, welcher eine dieser Interpretation oder selbst den klaren Worten des Te- stamentes widerstreitende Absicht des Testators behauptet, der Be- weis dieser Behauptung nicht versagt werden. Es stützt sich diese Ansicht auf klare Bestimmungen der Gesetze (fr. 9. D. de bered, inst. 28, 5. — fr 35. §. 3. D. eod. — c. 16. C. de fidei- eonun, 6, 42) und wird auch von angesehenen Rechtslehrern vertheidigt, z. B. von Thibaut (ältere Ausg.) §.54. S chweppe röm. Pr. Recht §. 801. Die anscheinenv entgegenstehende Be- stimmung iu. fr. 25. §. 1. de legat, lil hat nach den unmit- telbar vorhergehenden Worten: „Ille aut ille heres Sejo cen- tumdato: polest Sejus, ab ul io velit, petere“ einen speciel- len Fall vor Augen und müßte jedenfalls der neueren Dispo- sition in c. 16. C. cit. verb. „ Sane quoniam in fideicom- missis voluntas magis, qnam verba plerumque intuenda sunt“ etc. nachstehen.

Beschwerung des Pflichttheils : Auch der Erbe des Pflichttheilsberechtigten kann eine solche geltend machen

496 Bcmerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte 20. Beschwerung des Pflichttheils. Auch der Erbe des Pflicht- theilsbercchtigten kann eine solche geltend machen. In der nämlichen Rechtssache beanspruchte der Beklagte H. Brack eventuell Abzug des Pflichttheils des Joh. Wilh. Sauer von dem zu restituirenden Vermögen, weil dem gedachten Testamentserben die legilima frei von aller Beschränkung hätte hinterlassen werden müssen, eine solche Beschränkung aber darin liege, daß dem Erben durch die Anordnung, es solle die ganze Verlaffenschast, also auch die den Pstichttheil bildende Quote derselben, eintretenden Falls auf die nächsten Verwandten des Testators vererbt werden, das Recht der freien Verfügung über den Pstichttheil entzogen worden sei. Von klägerischer Seite wurde dagegen eingewendet, daß der Beklagte einen solchen Anspruch nicht bilden könne, weit die Geltendmachung des Pflichttheils ein höchst persönliches Recht sei, der Beklagte selbst aber nicht im Verhältniß eines Notherben zum Testator stehe, davon abgesehen eine wahre Verletzung^der legitima nicht vorliege, ohnedem auch der Notherbe I. W. Sauer durch die Zuwendung des gesummten Nachlasses und den lang- jährigen Fruchtgenuß davon hinlänglich entschädigt worden sei, überdieß derselbe, da er die ihm solchergestalt zugewendete Erb- schaft ohne irgend eine Protestation angetreten, hiermit seine Zu- stimmung zu allen testamentarischen Anordnungen, also auch zu der seine Disposttion über den Pstichttheil beschränkenden Be- stimmung, welcher die socinische Cautel stillschweigend hinzuge- fügt erscheine, sprechend erklärt habe. In erster Instanz wurde der von dem Beklagten beabsich- tigte Abzug der legitima für gerechtfertigt erklärt, desgleichen in zweiter und dritter Instanz auf den Grund folgender Ausführung: Eine Beschränkung des Pflichttheils liegt ohne Zweifel vor, weil die testamentarische Anordnung den Erben hinderte, unter Lebenden oder auf den Todesfall über die legitima zu verfügen; entgegen- steht nicht die (vom klagenden Anwalt im App.-Libell angezogene)

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 497 6. 12. 6. 66 inoff. testam. (3, 28), da dieselbe einen beson- deren Fall vor Augen hat, den nämlich wenn zwei Kinder sich gegenseitig substituirt worden sind, falls eins von ihnen vor dem Lösten Lebensjahr verstorben werde; hier soll die Jnofficio- sitätsquerel nicht stattfinden, weil die Möglichkeit, des anderen Erben Antheil zu erhalten, die Last der Verpflichtung zur Re- stitution ausgteiche7).— Eine stillschweigende Beifügung der soci- nischen Cautel läßt sich der mit derselben verbundenen wichtigen Folgen wegen^ nicht annehmen, zumal auch nicht vermuthet werden kann, daß der Notherbe auf seinen Pflichttheil hat beschränkt wer- den sollen (Glück, Pand. Commentar Bd. VII. S. 88. 89.) — Sodann kann aus dem Verhalten des Notherben eine Anerkennung der Disposition seines Erblassers über den Pflichttheil nicht ge- folgert werden, weil, wenn auch nach vorjustinianeischem Rechte die querela inoff. lest., mit welcher der Pflichttheil geltend ge- macht werden konnte, nur wenn sie präparirt gewesen, auf die Erben des Pflichttheilsberechtigten überging, doch nach c. 32. C. de inoff. testam, (von Iustinian) ein bestimmtes, die Beseitigung des gravamen bezweckendes Handeln nicht nöthig ist, indem die Schlußworte dieser Constitution ganz deutlich sagen, daß eine Beschwerung des Pflichttheils von gar keiner Geltung sei, so daß also mit dem dort vorher gebrauchten Worte „tollatur“ nur dieß, nicht aber die Nothwendigkeit einer auf Aufhebung der Beschwe- rung gerichtete Thätigkeit hat ausgedrückt werden sollen. Da mithin die fideicommissarische Substitution bezüglich des Pflicht- theils für nicht geschrieben anzusehen ist, so muß dieser als freies unbeschwertes Vermögen des Pflichttheilsberechtigten dessen gesetz- lichen Erben, also dem Beklagten, zufallen. S.

7) Eine hiervon abweichende Auslegung der c. 12. eit. s. übrigens bei Glück, Pand. Commenl. Bd. VII S. 76—79, u. M ü h l e n b r u ch, Fortsetzung. Bv. XXXV. S- 327 f. Hiernach soll sich der Abzug der legitima, alö dem Fiveicommiß nicht unterworfen, von selbst verstehe». S.

Archiv für prack. RechtSwiffenschafl. 11.

Abzug der Trebellianica neben dem Abzug der legitima

498 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

21. Abzug der Trebellianiea neben dem Abzug der legitima. Der Beklagte hielt sich in der mehrgedachten Rechtssache nicht bloß zum Abzug der legitim«, sondern auch zu demjenigen der quarta Trebellianica für befugt. Es wurde diese Befugniß von den Klägern darum bestritten, weil dieselbe eine höchst persönliche, nur dem pstichttheilsberechtigten Fiduciar zukommende sei, derselbe aber hier von seinem Rechte keinen Gebrauch gemacht habe, — weil außerdem das den doppelten Abzug gestattende kanonische Recht auch nur den filiis jene Befugniß einräume, das Wort filius aber bei der correctorischen Natur der betreffenden Bestimmungen strict interpretirt werden müsse, — und weil end- lich in der testamentarischen Disposition: „so substituire ich zu Erben meines ganzen Vermögens meine Schwester" rc. ein Verbot des Abzugs der Trebellianiea enthalten sei Nov. 1. c. 2. 8 2) Von dem Landgericht wurde das Recht des Beklagten auf Abzug auch der Trebellianiea anerkannt, den Klägern jedoch Ax Beweis nachgelassen, daß der Testator die Abstcht gehabt habe, dem von ihm eingesetzten Erben den Abzug der Trebellianiea zu untersagen. Auf erhobene Beschwerde wurde in zweiter und dritter Instanz diese Entscheidung bestätigt und zwar aus folgenden Gründen: Die Herausgabe der Erbschaft an die nächsten Verwandten des Erblassers sollte erst erfolgen, wenn I. W. Sauer kinderlos verstorben sein werde. Dieser hatte, so lange die Bedingung, von welcher der Testator die Restitution der Erbschaft abhängig gemacht, noch nicht eingetreten war, also bei seinen Lebzeiten, keine Veranlassung, sein Recht auszuüben; eS war mithin dasselbe, da es erst mit seinem Tode eristent geworden, gleich jedem ande- ren solchen Rechte, auf seine Erben übergegangen (Seuffert, Archiv rc. Bd. II. S. 271 f.). Daß aber der Pflichttheilsbe- rechtigte nicht bloß die legitima, sondern auch die Trebell. ab-

Einrechnungen von Früchten in den Pflichttheil und in die Trebell

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgrunde. 499 zuziehen befugt ist, kann nach 6. 16. 18. X. de testam. (3, 26) nicht bezweifelt werden(G lück Pand. Commentar Bd. VII. S. 154 f.> Mühlenbruch Lehrbuch §. 750. Note b. u. 758. a. E. Sintenis Handb. Bd.HI. S. 750. Rr. 3.) ^). Auch muß bei Interpretation dieser Gesetzstellen nach denselben Grundsätzen, wie bei derjenigen des röm. Rechts, verfahren werden und es gilt daher dort, wie hier, die Auslegungsregel in kr. 84. D. de N, S. Filii appellatione omnes liberos intelligimus — in Verbindung mit den Regeln in kr. 50. 51. 136. 146. u. 201. V. eod. — als eine allge- meine. Endlich ist auch ein Verbot des Abzugs der Trebell. in den hervorgehobenen Worten des Testamentes nicht zu finden, da, wenn man auch annehmen kann, daß die Nov. 1. eap. 2. §. 2. verb. „Si vero ewpressim designaverit (testator), non veile heredem retinere Falcidiam, necessarium est, testatoris valere sententiam« nicht gerade eine ausdrückliche deßfallstge Erklä- rung des Testators erfordere, aus der Disposition desselben doch unzweifelhaft hervorgehen muß, daß er ein dem Erben sonst zu- stehendes Recht demselben zu entziehen die Absicht gehabt habe (v. Vangerow, Leitfaden Bd. II. S. 502—505), was aus der hier vorliegenden Bestimmung des Erblassers nicht erkennbar ist. S.

22. Cinrechnungen von Früchten in den Pflichtteil nnd in die Trebell. In der angeführten Rechtssache kam auch zur Sprache, ob in die legitima und Trebelliana die von dem Fiduciar aus dem zu restituirenden Vermögen bis zum Zeitpunkt der Restitution

8) Dieß wird auch in der Rechtsprechung des OAG' in Kassel an- genommen. S. Strippet mann, neue Sammlung bemerkens- werther Eutscheidungen rc. Bd. VI. Nr. XI. S. 559 ff., wo sich auch eine Zusammenstellung und kurze Entwickelung der verschie- denen Ansichten besonders älterer Juristen — das römische wie das kanonische Recht umfassend — findet. S.

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500 Bemerkeilswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gezogenen Früchte einzurechnen seien? In den höheren Instanzen wurde erkannt, baß eine solche Einrechnung nicht stattfinde. Die Entscheidungsgründe waren im Wesentlichen folgende: Obwohl nach älterem Recht der mit einem Fideicommiß belastete Notherbe bei Abzug der Falcidia, wie der ursprünglich ihr gleich behandelten portio legitima, auch den Werth der Nutzungen sich als Capital anrechnen lassen mußte fr. 8. §. 11. I). de inoff. test. 5, 2. — fr. 18. § 1. fr. 24. §. 1 fr. 45. pr. D. ad leg. Falcid. 35, 2. — fr. 18. §. 1. fr. 22. §. 2. D. ad SCt. Treb. 36, 1.} und obwohl man allerdings auch sagen kann, daß derjenige, welcher bedeutende Nutzungen aus einem fremden Vermögen ziehe, hierdurch in der That oft mehr erhalte, als wenn er lediglich auf einen gewissen Eapitalbetrag angewiesen worden, so kann doch nach der späteren Verordnung von Zeno 6. 6. 6. ad 80t. Treb. 6, 49. eine solche Einrechnung von Früchten in die leg. Treb. nicht mehr stattfinden. Es spricht zwar die gedachte Constitution zunächst nur von der einem De- scendenten auferlegten Restitution der Erbschaft an einen ande- ren Descendenten und vom Abzug der Trebellianica; allein was in diesem Falle Rechtens sein soll, muß noch viel mehr gel- ten, wenn der Fideicommissar kein Descendent ist und wenn es sich von der aus der Substanz der Verlassenschaft selbst nach ihrem Belaufe zur Zeit des Todes des Erblassers frei und unbeschwert zu hinterlaffenden leyilima handelt »), deren Abzug das kanonische Recht in gleicher Weise wie den der Tre- bellianiea ausdrücklich gestattet. Es ist hier der Schluß a ma- jori ad minus vollkommen gerechtfertigt, wie darum auch Gotho-

9) Mühlenbruch in der Fortsetzung des Glück'schen CommentarS Ld. XXXV. S. 327. sagt, nachdem er vorausgeschickt bat, daß das ganze dem Nolherben Hinterlaffene mit einem Fideicommiß nicht belastet werden dürfe: „Dieß hatte schon K. Zeno verfügt (c. 6. pr. eit.), nur daß er bloß des Abzugs der Falcidia und der s. g. Trebellianica gedenkt, indem ja nach dem Rechte des Coder die Legitima genau eben soviel betrug, wie diese Quart."

Spolienklage in Bezug auf persönliche Verhältnisse

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 501 fredus ad h. c. richtig bemerkt: - ergo multo minus (fructus imputantur) in legitimam, quae jure naturae debetur.“ Die const. 6 cit. enthält nicht eine Ausnahmsbestimmung für den specieüen Fall einer fideicommissarischen Substitution von Descendenten, sondern will den Notherben als Fi- duciar begünstigen, indem dieser nicht verbunden sein soll, die Früchte in die Trebellianiea stch einzurechnen (vergl. Seuf- fert Archiv Bd. II. Nr. 207. u. Bd. IV. Nr. 67.) — Man kann endlich auch nicht annehmen, daß wenigstens dann, wenn mit dem Abzug der legitima diejenige der Trebellianiea concur- rirt, die Einrechnung der Früchte in die Treb. stattfinden müsse, wie manche Rechtslehrer behaupten (Thibaut, System §. 778. a. E. — Sintenis, Civilrecht Bd. III. S. 750. Nr. 3. nnd Note 41. — Puchta, Pandecten §. 551. Notea 10), da c. 16. 18. X. de testam, nichts davon enthalten, in dem ersteren Cap. vielmehr ausdrücklich gesagt ist, daß die Erben der Fiduciarin nur die nach deren Tod seit der Einlaffung auf die Klage wegen Herausgabe des Fideicommisses gezogenen Früchte in die Quart einzurechnen verbunden seien. S.

23 "). Spolienklage in Bezug auf persönliche Verhältnisse, (vergl. auf Nr. 15.) In der an das Oberappellationsgericht in Darmstadt er- wachsenen Sache des Pfarrers H. in Darmstadt, Klägers und Appellanten, gegen die Deputation der Fürstl. Jsenburgischen Diener-Wittwenkaffe, Beklagte und Appellatin, ungebürliche

10) So auch früher schon Puffendorf, Obs. Tora. II. obs. LXXXIII, welcher dem 16. eit. eine eigenthümliche Auslegung giebt. S. 11) Diese und die folgenden Nummern find von Herrn Adv. Bopv in Darmsiadt eingesandt. Die Red.

502 Benmkenswerjhe Entscheidungen oberer Gerichte Besitz - und Rechtßstörnng betr. führte Referent aus: dem Klager, welcher wegen Ausschluffes aus der Wittwenkasse gegen die Be- klagte eine Spolienklage angestellt habe, stehe diese nicht zu, weil nur bei Sachen und dinglichen Rechten Besitzklagen statthaft seien und selbst das canonische Recht, welches das interckelum unite v! erweitert und die Spolienklage geschaffen habe, hierin nichts geändert habe, was die neuere Doctrin: Savigny, Recht des Besitzes S. 49. Schweppe, römisches Privatrecht S. 56t. allgemein anerkannt Es sei zwar nicht in Abrede zu stellen, daß auch für persönliche Verhältnisse z. B. wenn Staats- diener oder standesherrliche Privatdiener sich bezüglich ihrer Ge- halte verletzt erachteten , possessorische Klagen, somit auch die Spolienklage, von der Rechtsprechung des pbersten Gerichts zu- gelaffen würden,3)> diese Ausnahmen möchten jedoch nicht aus- zudehnen sein rc. In diesem Sinne wurde von dem OAG. unterm 17. September 1847 erkannt (daffelbe bekannte sich zugleich, unter Bezugnahme auf eine frühere Klage unter derselben Rubrik und die damaligen Ausführungen zu dem Grundsätze, daß die Gerichte in einer reinen Civilsgche zur Ertheilung eines Verweises an den einen oder andern Theil nicht ermächtigt seien, resp. hierauf nicht geklagt werden könne).

12) Vergl. Martin, Jahrbücher für Gesetzgeb. und Rechtspflege in Sachsen Bd. 1. Neust. »829. Nr. XX. Beiträge zur Lehre vom Spolienprocesse ;e. Aus einem Erkenntnisse des Oberappellationsgerichts in Jena. Von Mar- tin (S. 182—212.) Hufnagel, Mitcheilungen aus der Praxis der Würtembergischen Civilgerichte, Tüb. 1846. Nr. 42. Ueber die Spolienklage S. 167—107. Der Grundsatz des Ober- tribunals ist, daß „die Spolienklage nicht auf bloß persönliche Rechte auszudehnen, sondern bloß auf solche Fälle, wo Besitz stattsindet, demnach bloß auf bürgerliche Sachen und dingliche Rechte (Quasi- Besitz) zu beschränken sei." Richter, Aufsätze über verschiedene Rechtsfragen. Tüb. 1834. Nr. 1. Ob auch ein persönliches Recht mit possessorischen Rechtsmitteln verfolgt werden könne? 13) Vergl. Pfeiffer, praktische Ausführungen aus allen Theilen der Rechtswissenschaft. Bd. V. S. 251 rc.

Statthaftigkeit einer auf Anerkennung oder Abrechnung gestützten Klage

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 503

24. Statthaftigkeit einer auf Anerkennung oder Abrechnung gestützten Klage. Im Jahr 1848 entschied in Sachen der Gantmasse der Gebrüder Rerroth, jetzt Wilhelm und Carl Nerroth zu Michel- stadt, gegen Matthias Stirn Söhne zu Frankfurt a. M. das oberste Gericht in Darmstadt seiner früheren Rechtssprechung — Erkenntnisse aus den Jahren 1824, 1835, 1838, 1841, 1843, 1844 und 1845 — treu bleibend, auf Grundlage des Princips: Eine gepflogene Abrechnung, sowie auch die Anerkenntniß einer Verbindlichkeit ist als zureichendes selbstständiges Fundament zu erachten, wenn darin das Merkmal eines obligatorischen Rechts- geschäfts, eines Vertrags zu erkennen ist und zugleich in der Klage, mindestens der Gattung nach, das Rechtsgeschäft oder das Rechtsverhältniß bezeichnet wird, welches den Gegenstand der Abrechnung oder des Anerkenntnisses bildet. Hiermit stimmt — s. den zweiten Band des Seuffert schen Archivs S. 38, 39: „Abrechnung als Schuldgrund- Werth in Rechnung" nach den Zeugnissen von Pfeiffer im achten Band seines Werks: prakt. Ausf. rc. — die Praris des obersten Gerichts im Kurstaate Hessen überein. Eine Entscheidung über die Frage: begründet ein Schuld- schein, in welchem der Schuldner erklärt hat, daß er den Schuld- betrag nach einer zwischen ihm und dem Gläubiger angelegten Berechnung verschulde, ohne daß sonst eine andere Bestimmung worin die Valuta bestanden habe, im Schuldschein enthalten ist, die rechtliche Vermuthung, daß der Schuldner die Valuta empfangen habe? stndet sich im zweiten Band des Werkes: Rechts- sprüche der preußischen Gerichtshöfe, herausgegeben vou Simon und v. Strampff S. 75 rc. Ueber die Rechtssprechung des Oberhofgerichts in Mannheim s. dessen Jahrbücher. Reue Folge. Neunter Jahrg. 1845 und 1846. Mannheim 1847 S. 239: Bloße Anerkennungen bilderen keinen Rechtstitel und darum keinen genügenden Klaggrund. Wenn

Transmissio theodosiana

504 Bemerkrnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte. daher Jemand eine Schuldforderung ohne o* ngabe ihres Entste- hungsgrundes aus dem Grund einer bloßen Anerkennung einklage und dabei ausdrücklich erkläre, daß er die Klage nicht auf den ursprünglichen Schuldtitel bauen wolle, so sei dieß keine Unvoll- ständigkeit der Klage im Sinne des §. 248. der Proz- Ordn. sondern die Klage sei nicht begründet. Darum und wenn über dieß der Kläger von einem bestimmten Entstehungsgrund seiner Forderung erklärt habe, daß er darauf seine Klage nicht bauen wolle, könne er nachher, selbst wenn der Richter ihn zur Klag- vervollständigung auffordere, nach jenem bestimmten Entstehungs- grund in demselben Rechtsstreit nicht mehr greifen, weil dieß Klagänderung sei.

25. Transmissio theodosiana. Die Rechtssache der minderjährigen Kinder der verstorbenen Elisabethe Hartmann in Bensheim, Kläger, gegen die Ehefrau des Franz Joseph Desaga daselbst, Beklagte, Gültigkeit eines Testaments betreffend, erwuchs im Jahr 1843 an das Oberaps pellationsgericht in Darmstadt. Nachdem dasselbe volle Prozesse erkannt hatte, schritt der Referent zur Erstattung seines Gutach- tens, im Wesentlichen dahin : Was die Hauptfrage betrifft, ob bei der sogenannten transmissio tüeodosiana vorausgesetzt werden müsse, daß der instituirte Descendent den testirenden Ascendenten überlebt habe, so hat sich der Ober-Appellatische Anwalt hierüber so ausführlich geäußert, daß ich nur noch Folgendes vortrage: Die lex Jnlia et Papia Poppaea hat, wie in der Abhand- lung von Löwenstern 14) m. E. mit nicht zu widerlegenden Grün- den nachgewiesen ist, an dem Begriff der Delation der Erbschaft

44) Zeitschrift für Civilrecht unh Prozeß. Bd IX. Gießen 1836. Nr. VH. S. 198—215. Erörterung einiger Rechtsfragen aus dem Gebiete des Erbrechts. Vom Obergerichts-Procurator Löwenstern in Hanau.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 505 nichts geändert, sondern nur bet der testamentarischen Erbfolge die Ertaubniß zur Antretung der Erbschaft von der Eröffnung des Testaments abhängig gemacht; die Behauptung von Löhr's, daß durch dieses Gesetz verordnet worden sei, die Erbschaft solle erst post apertas tabulas deferirt werden 15), ist daher un- richtig. In der L. un. Cod. de his, qui ante apertas (6, 52) wird der Uebergang der Erbschaft des instituirten Descendenten eine Transmission genannt. Die weitere Uebertragung einer Erbschaft ist nicht gedenkbar, wenn der Transmittirende noch gar kein Recht daran hatte, weil sie ihm nicht angefallen war und ebenso gewiß ist es, daß der substituirte Erbe, sobald der insti- tuirte wegfällt, nicht vermöge einer Transmission, sondern kraft eignen Rechts zur Succession gelangt, weil er nunmehr selbst in- stituirter Erbe ist. Der Kaiser TheodosiuS würde sich daher, wäre seine Constitution so zu verstehen, wie v. Löhr behauptet, eines unpassenden und mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen in Wi- derspruch stehenden Ausdrucks bedient haben, was nicht zu ver- muthen ist. Ganz dasselbe gilt von den Worten: »et ante apertus tabulas defuncti« darum, weil von der Eröffnung des Testaments, so lange der Testator lebt und Niemand sie anzusprechen hat, überhaupt keine Rede sein kann und eben darum, wie Löwenstern sehr richtig bemerkt, die Römer den Fall, wo der Erbe vor dem

15) Dessen Abhandlung im zweiten Band des Archivs für die civilistische Praxis S. 102—195. f. auch dessen Replik im 7. Band der Neuen Folge der Zeitschrift für Civilrecht rc. Gießen 1850. Nr. 111. über die s. g. transmissio theodosiana S. 105—120. Auf v. L ö h r's Seite steht Hugo, Lehrbuch des heutigen Römischen Rechts. 7. Aufl. Berlin 1826. S. 163. Marezoll tn seinem Beitrage zum zweiten Band der Zeitschrift für Civilrecht rc. Nr. III. S. 54 rc.: Zu der Lehre von den sogenannten Trans- missi o n s fä l l e n. Huschle in seinem Beitrage zum 9. Band der Neuen Folge derselben Zeitschrift Nr. 11. S. 53-75: über die s. g. transmissio theodos. und Si ntenis, das praktische gemeine Civilrecht. Bd. 111. Leipzig 1851. § 204. S. 685 686.

506 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Erblasser verstarb, nie mit „tabulis clausis“ oder „ante apertas tabulas,“ sondern mit: „vivo testatore post testamentum con- ditum decedit« bezeichnen, wie eine ansehnliche Reihe von Be- legstellen beweist. Von ganz besonderer Wichtigkeit ist die L. un. Cod. de cad. toll. (6, 51.) In dem §. 2. dieser Constitution definirte Justini an die verschiedenen Caducitätsarten so: La etenim vel his relinquebantur, qui in rerum natura tunc temporis, cum condebantur ultima ele- gia, non fuerant, forte hoc ignorantibus testatoribus et ea pro non scriptis esse leges existimabant; vel vivo testatore is, qui aliquid ex testamento habuit, post testamentum ab hac iluce subtrahebatur, vel ipsum relictum exspirabat, forte quadam conditione, sub qua relictum jfuerat, deficiente, quod veteres appellabant in causa caduci, vel mortuo jam te- stare hoc, quod relictum deficiebat, quod aperta voce caducum nuncupatur. Hiernach wurde der Fall, wo schon zu Lebzeiten des Testa- tors das im Testament Zugewendete wegfiel, mit dem Auseruck: in causa caduci, da aber, wo dieses erst nach dem Ableben des- selben stattfand, mit caducum proprie sic dictum bezeichnet. Nun heißt es im § 5. weiter: In novissimo autem articulo, ubi proprie caduca fiebant, secundum quod praediximus!, etiam clau- sis tabulis tam existere heredes quam posse adire, sive exparte sint sive ex asse instituti., cen- semus, et~dies legatorum et fideicommissornm, se- cundum quod praediximus a morte defuncti cedere; hereditatem etenim, nisi fuerit adita, transmitti, nec veteres concedebant, nec nos patimur, exceptis videlicet liberorum personis, de quibas&Theodosiana lex super hujusmodi casibus iutroducta loquitur; iis

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 507 nihilominus, quae super his, qui deliberantes ab hac luce migrant, a nobis constituta sunt, in suo robore mansuris. Hier wird sowohl die transmissio theodosiana als die justinianea unter den Fall subsumirt, wo nach älterem Recht ein caducum proprie sic dictum stattgefunden habe und es wird deutlich ausgesprochen, daß diese Transmissions Arten das Ableben des Testators voraussetzen, da nach der Definition im §. 2. ein caducum proprie sic dictum nur stattfand: si hoc, quod relictum erat, mortuo jam testatore deficiebat. woraus gefolgert werden muß, baß die transmiss. theod. dann nicht eintreten kann, wenn der eingesetzte Ascendent schon vor dem Testator gestorben war, somit den Anfall der Erbschaft nicht erlebt hatte. Diese Gründe sind vorzugsweise die, welche mich bestim- men , die gemeine Meinung hinsichtlich des Begriffs dieser Trans- mission für die richtige anzusehen. Sie ist auch neuerdings sehr ausführlich und gründlich vertheidigt worden von Vangerow im XXV. Band des Archivs für die civilistische Praris 16). Mit diesem Gutachten erklärte sich der Correferent und reformirende Gerichtshof einverstanden, im Sinne desselben wurde unterm 3. Januar 1844 erkannt. Das dadurch firirte Präjudiz lautet: Nach einer richtigen Interpretation der Const. un. Cod. de his, qui ante apertas (6, 52) setzt die hierin bestimmte

16) S. 439—492. (s. Kortische Jahrbücher für deutsche Rechtswiffen- schaft. Jahrg. 1847. S. 179.) Vangerow, Leitfaden für Pan- decten-Vorlesungen. Bd. II. §. 491. S. 325. 326. Auf dieser Seite steht auch Puchta, Pandecten. 6te Auflage 1852. §. 593. Göschen, Vorlesungen. Bd. 111. Abtheil. 2. §. 932. S- 399-492.

In dem Verkaufe von Getränken im Kleinen und im Verzapfen derselben über die Straße liegt noch keine Beeinträchtigung eines ausschließlichen Wirthschaftsprivilegs

508 Bemerkenswkrthe Entscheidungen oberer Gerichte Uebertragung der Erbschaft des als Erbe eingesetzten Descendenten (tr3N8mi88io tKeoslo8i3Ng) stets voraus, daß jener den Testator überlebt habe, somit die Erbschaft ihm angefallen gewesen sei. Die Meinung einiger Rechtslehrer, daß die Descendenten des Jnstituirten diesem als gesetzlich substituirt betrachtet werden müs- sen, ist daher dem wahren Sinne jener Gesetzesstelle nicht ent- sprechend. Uebereinstimmend ist die Praris deS OAG. in Cassel nach dem Zeugnisse von Strippelmann, Sammlung rc. Bd. VI. S. 588. (s. auch Seufserts Archiv. Bd. V. Nr. 33. S. 40). % 26. In dem Verkaufe von Getränken im Kleinen und im Verzapfen derselben über die Straße liegt noch keine Beeinträchtigung eines ausschließlichen Wirthschafts- privilegs. In Sachen der fürstlichen Rentkammer zu Braunfels, Klä- gerin, Appellatin und Oberappellantin, gegen Johann Erb zu Birklar, Beklagten, Appellaten und Oberappellaten, Beeinträch- tigung der fürstlichen Wirthschaftsgerechtigkeit betreffend, entschied das Oberappellationsgericht in Darmstadt durch Erkenntniß vom 1. November 1845 die Frage: ob in dem Verkauf von Getränken im Kleinen und im Verzapfen von solchen über die Straße eine Beeinträch- tigung eines ausschließlichen Wirthschaftsprivilegs ent- halten sei? verneinend. Denn unter Wirthschasts- oder Wirthshausge- rechtigkeit verstehe man — so äußerte sich das Gutachten des Referenten — das Ausschenken von Getränken für zahlende Gäste (Bezug auf Runde, Danz, Mittermeier), ein Gast sei aber der, welcher unter oder ohne Bezahlung etwas bei dem Wirth genieße,

mit gedrängter Angabe der Entfcheidungsgründe. 509 nicht aber der, welcher kaufe nnd das Gekaufte außerhalb ver- zehre. Zum Betrieb einer Wirthfchaft fei aber auch ein Local erforderlich, in welchem die Gäste äßen und tränken und das den Zweck habe, Gäste aufzunehmen, daher man denn aus dem Ge- nüsse von Bictualien und Getränken bei dem Verkäufer in ein- zelnen Fällen nicht auf eine Wirthfchaft werde schließen können, z. B. wenn der Käufer in dem Laden deS Metzgers Wurst ver- zehre, oder in dem Specereiladen das erkaufte Glas Branntwein alsbald trinke. Zudem seien Beschränkungen der natürlichen Frei- heit möglichst strict17) zu interpretiren. (Auch nach der Parti- kulargesetzgebung sei die Frage zu verneinen). Vergl. Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deut- schen Privatrechts §. 475 b. Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht §. 185. Hagemann, Hand- buch des Landwirthschaftsrechts. Hannover 1807, §. 215. S. 387—389. Schon in einem bestätigenden Erkenntnisse vom 29. März 1835 in Sachen des Beigeordneten Philipp Ort zu Lützelwie- belsbach gegen Löwenwirth Horn daselbst, Beeinträchtigung des Wirthschaftsprivilegs betreffend, hatte sich das OAG. dahin aus- gesprochen, daß ein an einem Ort bestehendes ausschließliches Wirthschaftsprivileg Andern das Recht nicht abschneide, Brannte wein über die Straße zu verkaufen. In Sachen der Rentkammer des Grafen von Solms- Rödelheim zu Assenheim, Klägerin, Producentin, Appellantin und Oberappellantin, gegen den Wirth PH. Wegerth zu Rödel- heim, Beklagten rc., Wirthschaftsgerechtigkeit betreffend, ging das Oberappellationsgericht bei Erlassung seines Unheils vom 10. Mai 1837 davon aus: Die Worte des Jnterlocuts: „ausschließliche Wirthschaftsgerechtigkeit" erschienen nicht als gleichbedeutend mit:

17) Gerber, System des deutschen Privatrechts. Dritte Auflage. Jena 1852. §. 67. Note 12.

510 Bemerkenswerche Entscheidungen oberer Gerichte rc. „Alleinige Wirthschaftsgerechtigkeit," seien nur so zu nehmen: dem Berechtigten stehe im Wirthschaftsmonopol ein Recht zu, welches das allgemeine, jedem Staatsangehörigen zustehende Recht zur Wirthschaftsbetreibung ausschließe, so daß auch Anderen gleichfalls ein besonderes Recht dazu beiwohnen können, sei es als Ausfluß jenes Monopols, oder als ein dingliches, auf einer bestimmten Sache haftendes Recht.