Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung, N.F. Bd. 10 (1874/75) [electr. ed.]

Inhaltsverzeichniß

Jnhaltsverzeichniß

A. Abhandlungen: Seite. I. Hofmann, Otto, Hofgerichtsadvokat in Darmstadt. A. In wessen Besitz gehört die Sigenthums-Urkunde über Immobilien (Kaufbrief), so lange der Kauf- preis dafür noch nicht vollständig bezahlt ist? B. Kann der Käufer von Immobilien den Kaufpreis zurückhalten, retiniren, so lange noch keine Eigen- thumsurkunde für ihn über den Kauf gerichtlich ausgefertigt und bestätigt, resp. der Käufer als Eigenthümer ingrossirt worden ist?. 3 II. Westerburg, Albert, Kreisrichter in Brilon in West- falen. Welchen Einfluß hat ein rechtskräftiges Er- kenntniß, das den Verklagten nur zur Zahlung eines Kapitals verurtheilt, ohne der Zinsen zu erwähnen, auf die Forderung von vorbedungenen und von Ver- zugszinsen dieses Kapitals, wenn Zinsen mit eingeklagt waren und wenn sie nicht mit eingeklagt waren, nach gemeinem Rechte? Ein Beitrag zur Lehre von der r68 suckieats. (Schluß).. 29 III. Krug, Gustav, Hofgerichts-Advocat in Darmstadt. Der stille Gesellschafter und der Commanditist nach dem deutschen Handelsgesetzbuch.113 IV. Hofmann, Otto, Hofgerichtsadvokat in Darmstadt. A. In wessen Besitz gehört die Eigenthums-Urkunde über Immobilien (Kaufbrief), so lange der Kauf- preis dafür noch nicht vollständig bezahlt ist? B. Kann der Käufer von Immobilien den Kaufpreis zurückhalten, retiniren, so lange noch keine Eigen- thumsurkunde für ihn über den Kauf gerichtlich ausgefertigt und bestätigt, resp. der Käufer als Eigenthümer ingrossirt worden ist? (Schluß) . . 132 V. Heinzerling, W. Bewirkt ein Erbtheilungsreceß, in welchem einem Miterben, der mehr an die Erbmasse schuldet, als dessen Erbtheil beträgt, seine gesammten Passiven mit der Auflage überwiesen werden, an die Miterben bestimmte Herauszahlungen zu leisten, die Erlöschung der alten Schulden nebst oen damit ver- bunden gewesenen Vorzugsrechten? VI. Hallwachs, W., Landgerichts-Asseffor in Zwingen- berg. Das Stillschweigen als Willenserklärung in den Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts . . 225

Seite.

"VII. Heinzerling, W. Zur Lehre von den gemein- schaftlichen Testamenten, mit besonderer Rücksicht auf Gerichtssprüche.253 VIII. Heinzerling, W. Zur Lehre von den gemein- schaftlichen Testamenten, mit besonderer Rücksicht auf Gerichtssprüche (Schluß) ..337 IX. Hallwachs, W., Landgerichts-Assessor in Zwingen- berg. Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 391

B. Entscheidungen:

I. Aus der Praxis des Ober - Appellations - Gerichts in Darmstadt. Mitgetheilt von Herrn Ministerialrath Hallwachs in Darmstadt. II. Unüberwindliche gegenseitige Abneigung der Ehegatten als Ehescheidungsgrund. Mitgetheilt von W. Hein- zerling . III. Kindererziehungsrecht der durch Schuld des Ehe- manns getrennt lebenden Ehefrau. Mitgetheilt von demselben. IV. Anerkennung einer Abrechnung als statthafter Excep- tions- und Klagezrund. Mitgetheilt von Herrn Hof- gerichts-Advokaten K o ch in Darmstadt. V. Ueber die Stellung der Behörden für die evangelischen Kirchen-Angelegenheiten in Prozessen der Kirchen, ins- besondere gegenüber Editionsansprüchen von Gegnern derselben. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsadvokaten Purgold in Darmstadt. VI. Kann, wenn der Vorbeweis völlig verfehlt und der directe Gegenbeweis theilweise erbracht ist, auf den nothwendigen Eid erkannt werden? Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advokaten Koch in Darmstadt . . VII. Angabe der Religionsverhältnisse der Litiganten zur Begründung der betr. unterrichterlichen Competenz. Mitgetheilt von W. Heinz er ling.. VIII. Welche Klage ist angestellt, die actio aquae pluviae ar- cendae, oder das interdictum de aqua quotidiana et aestiva, oder die actio legis Aquiliae in factum, oder das interdictum quod vi aut clam, oder das inter- dictum ne quid in loco publico fiat, oder das inter- dictum ne quid fiat in via publica itinereve publico, oder das interdictum uti possidetis, oder die actio negatoria, resp. confessoria? Ist der Beklagte be- schwert, wenn eine petitorisch begründete Klage nur als possessorische zugelassen wurde? Mitgetheilt von Herrn Justizrath Dr. Kritzler in Darmstadt . . . IX. Ehescheidungsstrafen bei unversöhnlichem Haß. An- wendbarkeit auf Errungenschaft und bezw. Jllaten der Ehefrau. Mitgetheilt von W. Heinzerling. . .

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Sette.

X. Bedeutung der einem Handelsgeschäfte beigefügten Be- stimmung, daß darüber Schlußnoten gefertigt und aus- gewechselt werden sollen. Mitgetheilt von Herrn Justizrath Br. Kritzler in Darmstadt.189 XI. Ist bei dem Tode eines Geschäftstheilhabers der über- lebende Theilhaber zur Vertretung der Firma berech- tigt? Mitgetheilt von W. Heinzerling .... 191 XII, Üoroäitatis politio partiaria gegen die Besitzer eines Familienfideicommisses. Gerichtsstand dieser Klage. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Br. Zim- mermann in Höchst.. XIII. Auslegung von Verträgen und Testamenten. Begren- zung der Zulässigkeit des Jntentionsbeweises. Mtge- theilt von Herrn Landgerichts-Assessor H eß in Reinheim 197 XIV. Jntentionsbeweis und Einrede der Simulation. Mit- getheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Hallwachs in Zwingenberg.201 XV. Provisorium. Voraussetzungen eines Provisoriums überhaupt und insbesondere wegen künftiger Pacht- gelder. Mitgetheilt von W. Heinzerling . . . 205 XVI. Neues Replikvorbringen zur Ergänzung der in der Klage ungenügend ponirten Activlegitimation. Mitge- theilt von demselben.209 XVII. Aechtheitsbeweis durch Schriftenvergleichung. Mitge- theilt von demselben.211 XVIII. Unzulässigkeit außergerichtlicher Beschwerde, wenn auf einseitigen Antrag einer Partei eine dem Anträge ent- sprechende richterliche Verfügung erlassen wird, wodurch der Gegenpartei Gelegenheit gegeben ist, ihre Verthei- digung vor dem Richter, welcher die Verfügung er- lassen hat, vorzubringen. Mitgetheilt von demselben 214 XIX. Pflicht des Vaters zur Erziehung der Kinder; Ver- langen des Vaters, daß erwachsene Kinder das väter- liche Haus verlassen. Mitgetheilt von Herrn Land- gerichts-Assessor Br. Zimmermann in Höchst . . 301 XX. Wenn der Nachhypothekargläubiger die Existenz, bezw. die Größe der Forderung des Vorhypothekargläubigers bestreitet, wem ist die Klägerrolle zuzutheilen? Mit- getheilt von W. Heinzerling . . .30g XXI. Einrede der enormen Verletzung seitens des nachmals mit dem Exproprianten über den Preis einig gewor- denen Expropriaten. Mitgetheilt von demselben . 308 XXII. Haftbarkeit für bei dem Betrieb von Eisenbahnen, Fabriken rc. entstandene Beschädigungen, insbesondere ' nach dem Reichs-Gesetz vom 7. Juni 1671. Begriff von „Fabrikbetrieb" nach diesem Gesetze. „Verschulden" des Fabrikherrn, resp. seines Bevollmächtigten und Beamten beim Betriebe der Fabrik. Mitgetheilt von Herrn Justizrath Br. Kritzler in Darmstadt ... 311

um. Aus der Praxis des Reichs-Ober-Handels-Gerichts. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor W. Hall- wachs in Zwingenberg.320 XXIV. Dem Käufer einer Maare, welcher diese Maare ver- braucht hat, ohne vorher dem Verkäufer eine Bean- standung hinsichtlich der gelieferten Menge anzuzeigen, ist ein Einwand, daß die Menge geringer geworden, als in der mit der Maare übersendeten Faktura steht, nicht zu verstatten. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts- Advokat Otto Hof mann in Darmstadt .... 325 XXV. Expertise nach Artikel 348 des Handels-Gesetz-Buchs. Mitgetheilt von M. Heinzerling ...... 333 XXVI. Liqmdstellung der Passivlegitimation gegen die Witwe des Wechselschuldners als Nutznießerin und als gesetz- liche Vormünderin ihrer minderjährigen Kinder, in besonderer Berücksichtigung des.Solmser Landrechts und der Jsenburger Verordnung vom 18. November 1769. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Dr. Zimmermann in Höchst . . ..432 XXVII. Unterscheidung zwischen einem erst beim Tode des Verkäufers vollziehbaren Kaufvertrag und einem Erb- vertrage. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor H e ß in Reinheim ..435 XXVIII. Nichtigkeitsbeschwerde, weil angeblich beim Erkennen über das Resultat der Beweisführung der Sinn des Beweisinterlokuts unrichtig interpretirt, also gegen rechtskräftige Entscheidung gesprochen worden sei. Mitgetheilt von W. Heinzerling . . . . . . 440 XXIX. Antrag auf Fortsetzung der Separatexecution im Schuldenwesen, gestützt auf angebliche, in der Qualität der gepfändeten Gegenstände (Vieh) liegende Gefahr. Mitgetheilt von d e m s e l b e ..442 C. Miseellen: I. In den althessischen Landestheilen ist die weinkäusliche Copulation zum Abschluß eines giltigen Eheverlöbnisscs auch dann erforderlich, wenn ein Theil verwitwet ist. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advocaten Grüne- wald in Darmstadt. 216 n. Ueber den Preis von Maaren oder Arbeiten. Mitge- theilt von Herrn Landgerichts-Assessor vr. Zimmer- mann in Höchst.219 D. Literarische Anzeigen.108.222 E. Nekrolog ..443

Buchdruckerei von C. W. Leske in Darmstadt.

Abhandlungen

A. In wessen Besitz gehört die Eigenthums-Urkunde über Immobilien (Kaufbrief), so lange der Kaufpreis dafür noch nicht vollständig bezahlt ist? B. Kann der Käufer von Immobilien den Kaufpreis zurückhalten, retiniren, so lange noch keine Eigenthumsurkunde für ihn über den Kauf gerichtlich ausgefertigt und bestätigt, resp. der Käufer als Eigenthümer ingrossirt worden ist? Hofmann, Otto, Hofgerichtsadvokat in Darmstadt

A. In Wessen Aesttz gehört die Kigenthurns- Mrkunde üöer Immoöitien (Kauförief), so tange der Kaufpreis dafür noch nicht Voll- ständig öezahtt ist? B. Kann der Käufer von Immoöitien den Kaufpreis zurückhatten- retiniren, so tange noch keine tzigenthuwsurkunde für ihn üöer den Kauf gerichttich ausgefertigt und bestätigt- resp. der Käufer ats tzigenthümer mgrosstrt worden ist? Von Herrn Otto Hofmann, Hofgerichts-Advocat in Darmstadt.

Diese beiden Fragen sollen hier vorzugsweise auf Grund des in den diesseits rheinischen Provinzen des Großherzog- thums Hessen geltenden Rechts und der daselbst bestehenden Rechtsprechung untersucht und kritisch beleuchtet werden. Zu A. Vor zwei und drei Jahrzehnten hat man die Frage fast gar nicht aufwerfen hören, ob der Kaufbrief dem Käufer in 1*

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die Hände gegeben werden müsse, bevor er den Kaufpreis bezahlt habe. Der Verkäufer erhielt wohl so ziemlich all- gemein von dem die Eigenthumsurkunde bestätigt habenden Richter diese Urkunde ausgehändigt. Damals war der Im- mobiliar-Kaufschillingshandel noch im Schwung, und der- jenige, welcher Kaufschillinge kaufte, verlangte stets vom Ver- käufer oder Cedenten die betreffende Eigenthumsurkunde, der den Kaufbrief, auf welchen sogar häufig der Cessionsvertrag niedergeschrieben wurde. Erst im letzten Jahrzehnte scheinen mehrere Untergerichte ein anderes Verfahren eingeschlagen, die ausgefertigte Eigenthumsurkunde auch wenn der Kauf- preis noch nicht bezahlt war, dem Käufer sofort behändigt zu haben. Es lassen sich für dieses Verfahren allerdings Gründe anführen, darunter namentlich folgende: Man betrachtet es als eine der in dem Kaufvertrag über Liegenschaften von selbst mit enthaltene Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer über den Verkaufsgegenstand eine richterlich bestätigte Eigenthumsurkunde zu liefern und nimmt an, daß der Käufer, wenn und so lange der andere Con- trahent dieser Verpflichtung nicht nachzukommen im Stande oder gewillt sei, der Anforderung des Kaufpreises die ex- ceptio non adimpleti contractus vorschützen, den Kaufpreis retiniren könne. Der Verkäufer muß nicht nur den Kauf- gegenstand dem Käufer übergeben, sondern auch die betref- fende Eigenthumsurkunde dem Käufer, so nimmt man an liefern. Wenn nun der Verkäufer das Kaufobject selb st vor völliger Bezahlung des Kaufpreises — so oft dieser creditirt ist — dem Käufer zu übergeben, zu tradiren, schul- dig ist, warum soll er nicht auch schuldig sein, den Kauf- brief zu übergeben, resp. es geschehen zu lassen, daß der Richter den Kaufbrief in die Hände des Käufers abliefert? Der Kaufbrief ist seiner Natur nach eine Urkunde, welche dem Käufer gehört, für ihn ausgefertigt wird. Warum sollte man sie ihm nur einen Augenblick vorenthalten? Der

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings ic. 5 Verkäufer bedarf dieser Urkunde für sich so wenig mehr, als er des verkauften Grundstücks selbst bedarf. Was ihm der Käufer schuldig ist, muß Verkäufer wissen. Es ist auch ganz ungefährlich, die Eigenthnmsurkunde dem Käufer, für welchen sie bestimmt ist, sofort auszuhändigen; so lange diese Urkunde keine Quittung über den bezahlten Kaufpreis enthält, kann der Käufer durch den blosen Besitz der Ur- kunde dem Verkäufer keinerlei Nachtheil bereiten. Der Ver- käufer ist überdies in der Lage, sich durch den Eintrag „beschränkt" im Grundbuch und resp. Mutationsverzeichniß gehörig zu sichern; er bedarf der Eigenthumsurkunde des Käufers auch dazu nicht, um im eintretenden Falle zu sei- nem vorbehaltenen Eigenthum zurückzugreifen. Der K ä u f e r dagegen hat bei vielen Gelegenheiten den Kaufbrief nöthig. Einmal ersieht er aus dieser Urkunde genau den Umfang seiner eignen Schuld an den Verkäufer und wird durch den Besitz dieser Urkunde gegen Jrrthümer und Uebervortheilun- gen gesichert. Sodann darf er die erkaufte Liegenschaft weiter veräußern, verpfänden, theilen, anders cultiviren, mit Ser- vituten belasten, bebauen u. s. w., immer natürlich ohne Beeinträchtigung der Rechte des Kaufschillingsgläubigers. Der Käufer wird häufig bei solchen Gelegenheiten die Ei- genthumsurkunde über das betrestende Grundstück zur Hand haben, am geeigneten Ort vorzeigen müssen. Er ist in sei- nen Verfügungen also vielfach gehindert, wenn er in solchen Fällen erst beim Verkäufer anfragen, diesen bitten, veran- lassen, mitunter im Rechtsweg zwingen muß, die Eigen- thumsurkunde vorzulegen. Zm praktischen Leben kommen öfters Unzuträglichkeiten vor, wenn dem V e r käufer der Kaufbrief eingehändigt wird. Verkäufer versetzt denselben bei Dritten, oder cedirt seine Kaufschillingsforderung nach einander an verschiedene Per- sonen u. dgl. mehr. Alles dieses wird durch sofortige Be- händigung der Urkunde an den Käufer verhütet oder wenig-

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stens erschwert. — Wer dem Zmmobilien-Kaufschillingshan- del an sich abgeneigt ist, halt es auch wohl für eine heil- same Erschwerung desselben, welche dadurch eintrete, daß der Kaufbrief dem Käufer zugestellt werde. Diesen Gründen stehen folgende entgegen: Wenn etwa auch der Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer eine Eigenthumsurkunde über das verkaufte Grundstück über- haupt zu liefern (worüber weiter unten snb B genauere Erörterungen sich finden), so ist diese Verpflichtung doch nicht dahin auszudehnen, daß Verkäufer den Kaufbrief vor Bezahlung des Kaufpreises dem'Käufer in die Hände gebe. Dem Käufer muß es, bevor er den Kaufpreis be- zahlt hat, mindestens genügen, zu wissen, daß seine Eigen- thumsurkunde ausgefertigt und gerichtlich bestätigt, resp. daß er im Mutationsverzeichniß als — beschränkter (£igen= thümer eingetragen ist, daß er die Eigenthumsurkunde also in jedem Augenblicke vom Verkäufer empfangen kann, so- bald er seine Kaufschillingsschuld vollständig entrichten wird. Der Kaufbrief hat eine doppelte Natur. Er ist ein Dokument für den Käufer; er ist aber auch eine Schuld- urkunde, welche der Käufer dem Verkäufer ausstellt, worin der Käufer bekennt, dem Verkäufer den Kaufpreis zu ver- schulden, und verspricht, diesen zu bezahlen, meist mit noch näheren Modalitäten hinsichtlich Zielzahlungen, Zinsen, Steuern u. s. w. Sowie nun jede andere Schuldurkunde, z. B. über ein hypothekarisches Darlehen, gerade dem Gläu- biger in die Hände gegeben wird, ja meist nur ausgestellt wird, damit namentlich der Gläubiger einen Beweis in Hän- den habe, so gehört auch dem Kaufschillingsgläubiger der Schuldtitel, das Forderungsdokument über seinen Kauf- schillingsanspruch für so lang in die Hände, bis die Schuld des Käufers abgetragen ist. — Es weist darauf nicht nur die Natur der Sache hin, sondern auch die Einrichtung der Kaufbriefsurkunde selbst. Wir haben bekanntlich für die

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 7 Kaufbriefe gedruckte Formulare. Nach dem Inhalt derselben befindet sich unter dem Text auch eine Quittung vorgedruckt, welche der Gläubiger auszufüllen pflegt, wann er, nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises das Do- kument dem Käufer einhändigt, so daß dieser alsdann eine in jeder Beziehung vollendete und vollzogene Urkunde besitze. Vorher erscheint die Urkunde nach ihrer ganzen An- lage noch gar nicht als ganz fertig, also auch nicht als geeignet, in des Känfers Besitz zu kommen. Auch ist vor dem Worte: „Eigenthum" in dem Haupttexte des gedruckten Formulars ein Raum frei gelassen, in welchen freien Ranm die — in älteren Formu- laren sogar vorgedruckt gewesenen — Worte aus gefüllt zu werden pflegen: „nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises auch das" so daß dann diese Stelle im Ganzen besagt, Verkäufer über- trage den Besitz und nach Bezahlung des Kaufpreises auch das Eigenthum an den Käufer. Hiernach ist der Käufer für so lange noch nicht Eigen- thümer, wenigstens nicht der volle und unbeschränkte Eigen- thümer des Grundstücks, als bis er seine Kaufschillingsschuld abgetragen hat. Nach dem Gesetz über die Erwerbung des Grundeigenthums vom 21. Februar 1852 wird zwar der Käufer durch die Jngrossation Eigenthümer, aber so lange die Bemerkung „beschränkt" sich bei der Jngrossation vorfindet, doch nicht unbeschränkter Eigenthümer, sondern nur ein solcher, dessen Eigenthum der Verkäufer bei nicht gehöriger Bezahlung des Kaufpreises wieder an sich ziehen kann. Auch darum und damit Ver- käufer dieses Recht in jedem eintretcnden Falle sofort gel-

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tenb machen kann, gehört die Kaufbriefsurkunde vor Be- zahlung des Kaufpreises in die Hände des Verkäufers. Dieser hat noch dingliche Ansprüche in Bezug auf das Kauf- objekt, deren Beurkundung eben in dem Kaufbriefe enthalten ist. Weder unser Grundbuch, noch unser Hypothekenbuch ist so eingerichtet, daß darin eine Kaufschillingsfor- derung, welche auf Grundstücken haftet, eingetragen wird. Der Kaufbrief selbst bildet also die alleinige Urkunde über die Forderung des Verkäufers, so daß sich Verkäufer auf sie im eintretenden Falle berufen muß und nicht auch aus den besagten öffentlichen Büchern seinen Forderungs- beweis führen kann. Man könnte hiergegen einwenden, der Verkäufer vermöge auf Grund der Kaufnot ul, welche bei den betreffen- den Gerichtsacten verwahrt werde, Beweis zu führen. Allein es ist nicht selten, sowohl daß die Kaufnotuln durch Cor- rekturen, Einschaltungen, Streichungen, Inscripte u. s. w. sehr verunziert und für strengen Beweis nicht mehr geeignet sind, sondern auch, daß ihr Inhalt nicht ganz mit dem des Kaufbriefs übereinstimmt, für welchen letzter» Fall die Recht- sprechung der Gerichte dahin geht, dem Kaufbrief, als der späteren Urkunde, gebühre der Vorzug vor derKanf- notul. Ist der Verkäufer etwa zwar auch schuldig, dem Käufer einen Kaufbrief zu beschaffen, so ist die Erfüllung dieser Verbindlichkeit doch eben gerade eine Pflicht und % Sache des Verkäufers, aber nicht des Richters. Der Richter greift, gerade wenn der Verkäufer den Kauf- brief liefern soll, in die Handluugssphäre des Verkäufers ein, wenn er, der Richter, statt des Verkäufers, dem Käufer den Kaufbrief behändigt. Im Allgemeinen ist jeder Con- trahent bei zweiseitigen Verträgen, wie der Kaufvertrag einer ist, befugt, die seinerseits schuldigen Leistungen zu retiniren, bis der andre Contrahent im Wesentlichen er-

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 9 füllt hat. Es kann sehr dringende Fälle geben, in welchen der Verkäufer von solchem Retentionsrechte gerade in Be- zug auf seine Verpflichtung zur Behändignng der Kaufbriefsurkunde an den Käufer Gebrauch zu machen, guten nnd gerechten Grund hat. Derjenige Rich- ter, welcher den Kaufbrief ohne Weiteres dem Käufer be- händigt, greift also nicht nur der Handlung des Verkäufers vor, sondern auch in die Rechtssphäre des Verkäufers ein, vereitelt ihm das erwähnte Retentionsrecht. So gut der Verkäufer ohne den Besitz des Kaufbriefs wissen kann, Was ihm der Käufer aus dem Kaufgeschäfte schuldig ist, gerade so gut kann dies auch der Käufer ohne den Kaufbrief wissen. Auch steht es dem Käufer frei, die Vorlegung (Edition) des Kaufbriefs, wenn er dessen etwa einmal durchaus benöthigt sein sollte, zu verlangen, sowie sich eine Abschrift vom Kaufbrief gleich Anfangs vom Ge- richt, oder vom Verkäufer zu erwirken. Der Käufer ist eben darum auch nicht in seinen Verfügungen über das Kaufobjekt, soweit sie ohne Beeinträchtigung des Kaufschil- lingsgläubigers geschehen können, behindert durch den Um- stand, daß er den Kaufbrief nicht besitzt. Dagegen gewährt gerade der Besitz des Kaufbriefs dem Verkäufer eine weitere, ganz zweckmäßige Garantie dafür, daß ohne sein Wissen und Zuthun Nichts mit dem Kaufobjekt geschehen könne, wobei Vorlegung des Kaufbriefs erforderlich ist und wobei der Verkäufer als Vorbehaltseigenthümer intercssirt ist, z. B. eine Weiterveräußerung oder eine Verpfändung des Kauf- objekts. Es ist zu viel verlangt, dem Käufer den sofortigen Besitz des Kaufbriefs zu gewähren, damit er ungehindert und ohne Wissen des Verkäufers, vielleicht um die- sen zu chikaniren oder ihm die Verfolgung seiner Rechts- zuständigkeiten schwieriger zu machen, in Bezug auf das Kaufobjekt verfügen könne. Dagegen erscheint es nur gerecht und natürlich, wenn

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solche Verfügungen, welche möglicher Weise irgend einen Ein- fluß auf die Rechte des Verkäufers oder deren Geltend- machung äußern können, soweit möglich nicht geschehen, ohne daß der Verkäufer davon Kenntniß erhält. Gerade dies aber verbürgt ihm meistens sein Besitz des Kaufbriefs. Der Käufer dagegen kommt leiÄt und in gerechter Weise über alle Hemmnisse hinaus, wenn er, woran er durch Nichtbesitz der Kaufurkunde niemals gehindert wird, den Verkäufer ent- weder befriedigt, oder ihm gegenüber stets offen und redlich verfährt, wie die den Kaufvertrag beherrschende dona fide8 ohnehin es erheischt. Die väterliche Fürsorge, welche sich der Richter, man darf wohl sagen, anmaßt, indem er den Kaufbrief dem Käufer behändigt, damit der Verkäufer den Kaufbrief nicht etwa versetze, die Forderung daraus an verschiedene Per- sonen mehrfach cedire u. s. w., paßt nicht mehr in unsere Zeit größerer Selbständigkeit der volljährigen Individuen und einer allgemeiner verbreiteten Bildung und besseren Be- fähigung auch zu Rechtsgeschäften und zur Beurtheilung ihrer Folgen. Noch weniger, wo möglich, steht es den rich- terlichen Behörden an, mit irgend welcher Voreingenommen- heit gegen den freien Verkehr zu verfahren, den Kaufschil- lingshandel erschweren oder beschränken zu wollen, — was keiner weiteren Erörterung bedarf. So haben denn auch nicht nur in älterer, sondern auch in neuerer Zeit die höheren und höchsten Gerichte des Groß- herzogthums dahin entschieden, daß die für den Käufer von Liegenschaften gerichtlich ansgefertigte und bestätigte Urkunde dem Verkäufer auszuhändigen ist und daß dieser sie so lange an sich behalten darf, bis er wegen der ihm vom Käufer geschuldeten betreffenden Vertragsleistungen befrie- digt ist. Namentlich findet sich z. B. in den

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc 11 Decisiones Hasso-Cassellaneae Tom II. Dec. CCLXVIII. S. 469 der Satz ausgesprochen: „daß überhaupt auch ein Verkäufer, so lange derselbe noch eine interesse an der verkauften Sache hat, die Original - documenta zu tradiren nicht schuldig ist", unter Berufung auf Wernher Tom II. P. 3. Obs. 310. Carpzov P. 2. Const. 33. def. 18. Wernher bezieht sich 1. e. unter Anderem auf Ir. 48. D. 19. 1. u. c. 24. i. f. Cod. 6. 42. wo von der Auslieferung der Dokumente über die verkauf- ten Grundstücke die Rede ist. Das Großherzogliche Hofgericht der Provinz Starken- burg hat durch ein Urtheil vom 25. März 1843 in Sachen Nathan Bendheims zu Auerbach gegen Joh. Hofferberth Wittwe zu Höchst, Beklagte, Kaufschilling betr., entschieden: daß der Verkäufer den Kaufbrief so lange zu behal- ten berechtigt sei, bis er wegen des Kaufschillings be- friedigt sei. Dasselbe Gericht hat auf eine außergerichtliche Beschwerde, betr. Kaufvertrag zwischen Großherzoglichem Postmeister Schenck von Langen und Herm. Bräunig von Stuttgart am 11. Juni 1866 entschieden: das den Kaufbrief bestätigende Gericht habe, wenn dem Verkäufer der Kaufpreis noch nicht gezahlt sei, nicht dem Käufer, sondern dem Verkäufer den Kauf- brief zuzustellen. Das Großherzogliche Hofgericht bezog sich bei dieser Entscheidung nicht nur auf das doppelte Wesen des Kauf- briefs als Eigenthumsurkunde und als Schulddocu- ment, sondern auch auf §. 7 des Contractenreglements vom 21. Februar 1770, wonach, wenn vom Kaufschillinge

H ofmann.

gemeine oder andre Schulden zu bezahlen sind, das Gericht dem betr. Gläubiger den Kaufbrief zustellen soll.

In denjenigen Ländern, wo das Notariat eingeführt ist, z. B. Rheinhesfen, kann die Frage, Wem die Urkunde über den Verkauf zuzustellen, nicht aufkommen. Der Notar kann so viele Ausfertigungen von der betreffenden Urkunde Her- stellen und hinausgeben, als von den Interessenten verlangt werden. Empfehlen würde es sich, für die rechtsrheinischen Pro- vinzen Hessens, zn verordnen, daß von jedem Kaufbriefe zwei Ausfertigungen, die eine etwa auf ungestempeltes Papier, auszufertigen und jedem der Contrahenten eine Aus- fertigung zuzustellen sei, so oft die Contrahenten solche zwie- fache Ausfertigung verlangen. Jedenfalls würde es, da noch immer mehrere Unterge- richte bei dem Verfahren beharren, wonach der Kaufbrief nach dessen Ausfertigung dem Käufer behändigt wird, zweckmäßig sein, durch eine generelle Verfügung etwa des Großherzoglichen Justizministeriums, ein gleichmäßiges Verfahren sämmtlichen Untergerichten vorzufchreiben oder an- zurathen.

Zu B. Schon vor Geltung des Gesetzes über die Erwerbung des Grundeigenthums vom 21. Februar 1852 stand und steht Folgendes, theils auf Grundlage des gemeinen Rechtes, theils durch Vorschriften verschiedener bei uns geltender Partikularrechte und Verordnungen fest: Ein laut deßfallfiger Vereinbarung der Contrahenten schrislich zu errichtendes Kaufgeschäft ist nach Römischem Rechte nur dann vollkommen, wenn die be- treffende Urkunde in allen Theilen fertig und vol-

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings re. 13 lendet ist, sei sie eine private, oder öffentliche; und so lange dies nicht der Fall ist, steht jedem der Contrahenten der einseitige Rücktritt ungestraft frei, ohne Verbindlichkeit zu irgend einem Schadensersatz. Instit. Lib. III. tit. 23 de emtione et venditione Donec enim aliquid (scripturae) deest ex his, et poenitentiae locus est, et potest emtor vel ven- ditor sine poena recedere ab emtione. const. 17. Cod. 4. 21. de fide instrum. Die von uns sogenannten Kaufbriefe heißen in diesen Ge- setzesstellen : emtionalia instrumenta, scheinen bei den Römern im Gebrauche gewesen und häufig von einem Notare (tabellio) gefertigt worden zu sein. Gegen die römisch-rechtlichen Bestimmungen hat sich aber ein unbestrittener usus fori in Deutschland fest ausgebildet, welcher z. B. von Leyser. Meditationes ad Pand. Vol. III. spec. 188. S. 400 bezeugt wird und dahin gegangen ist, daß sowohl der Ver- käufer, als auch der Käufer, trotzdem sie über Errichtung eines solennen Kaufinstruments überein gekommen find, doch schon vor dessen Vollendung aus dem Vertrage gegen ein- ander verpflichtet sind. Unser höchster Gerichtshof hat diesen Satz durch ver- schiedene Präjudizien gebilligt. Nach Präjudiz Nr. 110 des Großherzoglichen Ober-Appellations-Gerichts find Kauf- und andere Verträge über Immobilien vor der im Kontrakten- reglement §. 3 vorgeschriebenen Anzeige als pacta de emendo, permutando etc. zu betrachten und erzeugen sie eine Klage aus Nachholung der gesetzlichen Förmlichkeiten. Nach dem Präjudiz Nr. 68 sind Veräußerungs-Ver- träge über Immobilien selbst ohne die Erfüllung der gesetz-

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lichen Förmlichkeiten vollkommen gültig und rechtsverbindlich, wenn sie consumirt sind. Unsere Rechtsprechung hat sich weiter dahin festgestellt, daß solche Verträge für consumirt erachtet werden, wenn auch nur Einer der Contrahenten alle diejenigen Verbind- lichkeiten daraus erfüllt hat, welche von ihm zu der Zeit, zu welcher geklagt wird, vertragsmäßig geleistet sein mußten. Z. B. wenn der Verkäufer das Objekt übergebeu, der Käu- fer aber den Kaufpreis, weil er ihm noch gestundet ist, zur Zeit der Klage noch nicht bezahlt hat, — so erscheint der Vertrag als consumirt. Bekanntlich walteten bei unseren Gerichten viele Pro- zesse über diese vorangedeuteten Verhältnisse, und es gab eine Menge von Streitfragen, z. B. ob die nebenbei be- dungene Conventionalstrafe eingeklagt werden könne, falls der eine Theil vor Erfüllung der Formalitäten des Kaufes zurücktreie, resp. falls der Kaufvertrag im Uebrigen, z. B. nach den bekannten Mainzer Verordnungen, ungültig sei; ob die Klage auf Nachholung der Formalitäten mit der Klage auf Erfüllung der Kaufs-Verbindlichkeiten gehäuft werden könne. (Entscheidung Hofgerichts vom 13. März 1869 in Sachen Lautenschläger von Rodau gegen I. Hof- ferbert von Asbach.) Alle diese Streitfragen werden jetzt wohl nur noch selten interessiren, seitdem unser Gesetz vom 4. August 1871 in Wirksamkeit getreten ist, wonach Ver- träge über Liegenschaften, so lange sie nicht protokollirt sind, keinerlei verbindende Kraft und Wirkung besitzen, auch selbst wenn sie schon consumirt sein sollten, und wonach auch nebenbei bedungene Conventionalstrafen aus nicht protokol- lirten Verträgen über Jmmobilienveräußerungen nicht ge- fordert werden können und überhaupt keine setio ex pacto de emendo bezüglich Liegenschaften mehr Statt findet. Aus dem Allem ergibt sich bezüglich der hier zu erör- ternden Frage nur der Satz:

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 15 daß bei uns ein schriftlicher Vertrag über Jm- mobilienverkauf, und zwar eine sogenannte Kaufnotul, welche vor dem Ortsgerichte oder auch dem Unterge- richte, also öffentlich zu errichten, resp. zu beurkunden ist, wesentlich zur Gültigkeit des Kaufes gehört. Damit ist freilich noch keineswegs entschieden, ob der Käufer Zahlung leisten muß, bevor grade ein Kaufbrief, das ist die weitere öffentliche Urkunde, welche jedem Grund- eigenthümer unserer rechtsrheinischen Provinzeu schließlich errichtet werden soll, ausgefertigt und bestätigt ist. Nur so viel ist damit klar gemacht, daß überhaupt von einer Nöthi- gung zur Zahlung gegen den Käufer nicht die Rede fein kann, bevor nicht wenigstens ein Protokoll über den Vertrag vorliegt. Wäre nur mündlich verkauft, das Grundstück auch übergeben, so kann der Verkäufer doch keine Zahlung verlangen, und wäre sie ihm geleistet, so muß er sie dem Käufer auf Anfordern zurück erstatten, als bezahlte Nichtschuld. Denn er kann den Käufer nicht nöthigen, hinterdrein ein Protokoll zu errichten oder zu unterzeichnen. Es besteht indessen im Großherzogthum kein Gesetz, auch keine sonstige Vorschrift, welche direkt bestimmt, der Käufer brauche vor Ausfertigung des Kaufbriefs keine Zah- lung des Kaufschillings zu leisten. — Man hat aber aus dem Gesetz über die Erwerbung des Grundeigenthums vom 21. Februar 1852 verschiedene Folgerungen gezogen, welche viele Praktiker zur Bejahung der Frage führten. Nach dem ganzen Prinzipe dieses Gesetzes (der Publici- tät und Specialität) kann der Erwerber von Grundeigen- thum ein Eigenthumsrecht gegen Dritte nicht früher geltend machen, als bis er im Mutationsverzeichniß als Eigenthümer eingetragen worden ist , und kann dieser Eintrag nur auf Grund einer gerichtlichen Urkunde erfolgen. Da nun beim Jmmobilienkauf der gerichtlich bestätigte Kaufbrief diejenige

Hofmann.

Urkunde ist, welche dem Eintrag m’8 Mutationsverzeichniß zur Grundlage dienen muß, so wird der Käufer nicht früher in die Lage versetzt, ein Eigenthum gegen Dritte geltend machen zu können, als bis ein gerichtlich bestätigter Kauf- brief ausgefertigt und überdies der besagte Eintrag des Käufers in's Mutationsverzeichniß erfolgt ist. Man könnte daher auf den ersten Anblick versucht sein, ganz allgemein die Frage zu bejahen, daß der Käufer vor Bestätigung des Kaufbriefs Nichts auf den Kaufpreis zu bezahlen schuldig sei. So einfach liegt aber die Sache doch nicht. Und da kein speciell hessisches oder sonst bei uns geltendes Gesetz verordnet, daß der Käufer in so lange den Kaufpreis reti- niren dürfe, so muß man doch wieder auf allgemeinere Rechtsgrundsätze recurriren, um zur prinzipiellen Entschei- dung der Frage zu gelangen. Daß diese Frage auch jetzt noch nichk ganz allgemein und ausnahmslos zu bejahen ist, möchte sich leicht aus der Betrachtung einzelner Fälle, welche zur Verneinung nöthigt, ergeben. Man denke z. B., daß ein Grundstück verkauft und übergeben, auch der Kaufbrief ausgefertigt und vom Verkäufer unterzeichnet ist, daß ferner gar kein An- stand vorliegt, welcher den Richter von der Bestätigung abhaltcn könnte und dürfte, als nur der einzige Anstand, daß nun grade der Käufer aus bloscm Muthwillen oder äo1u8 die Unterschrift des Kanfbriefs verweigert. In diesem Fall wird doch wohl zweifelsohne die Retentions-Einrede des Käufers gegen die Kaufpreisforderung mit der rsxlioa äoU zurückgewiesen werden können. Der Käufer muß hier zahlen, weil lediglich an ihm die Schuld gelegen, daß noch kein Kaufbrief und noch kein Eintrag vorliegt. Allein auch abgesehen von diesen und ähnlichen Fällen ergeben sich noch erhebliche Bedenklichkeiten gegen die Be- jahung der gestellten Frage überhaupt.

Kaufbriefsbesitz, Retention deS KauffchilltngS rc. 17 Bevor man der Lösung näher tritt, werden hier folgende Entscheidungen unserer höheren Gerichte angeführt: I. Entscheidungen, durch welche die erhobene Frage ver- neint wurde: 1) In S. Lamert u. Weis gg. Maul, O.A.Gs. Urtheil v. 1829; 2) In S. Knös otr. Pfaff H.Gs.Urtheil v. 25. Janr. 1845; 3) In S. Hofrath gg. Heinz, O.A.Gs.Urtheil v. 30.Aug. 1850; 4) Zn S. Jak. Brack I. zu Pfungstadt, Klgrs, Aant, Ant gg. Peter Fey et ux. das., Fdg. btr. H.Gs.Urtheil v. 28. Aug. 1857; 5) O.A.Gs-Entscheidungen in S. Münch ctr. Weiher 1849, Engel ctr. Knapp 1837, Sulzer, Beschwde btr. 1834. Unter diesen Rubriken haben das Großherzogliche Hof- gericht der Provinz Starkenburg und das Großherzogliche Ober-Appellations-Gericht entschieden, der Käufer müsse den Kaufpreis zahlen, - auch wenn noch kein Kaufbrief ausge- fertigt sei. II. Entscheidungen für Bejahung der Frage: 1) in S. Herz Bendheim geg. Math. Blösinger Entschei- dung Gr. O.A.Gs. v. 25. Nov. 1856, (mitgeth. in diesem Archiv Bd. V. S. 106 ff.); 2) in S. Gutkind Rothschild zu Angerod, Kl. gg. Zos. Seip zu Schwabenrod, Bkl. Fdg. btr. O.A.Gs-Entsch. v. 1858 (mitgeth. in diesem Archiv, neue Folge Bd. VII. S. 194 ff.); 3) in S. der Wittwe des Peter Dörner zu Eberstadt, Bekl., OAntin, gg. die Concursmasse des W. Dörner zu Pfungstadt, Fdg. btr. O.A.Gs-Entscheidung v. Archiv f. prakt. RrchtSwissenschaft. Neue Folg«. 10. Band. 8

Hofmann.

18. Oct. 64 (mitgeth. in diesem Archiv, neue Folge, Bd. VII. S. 196 ff.); 4) O.A.Gs-Entsch. v. 7. Sept. 1866 in S. Charles Rochaz zu Paris, Bkl., OAnt gg. die Hrn. Grafen zu Erbach, Fdg. btr. (mitgeth. in diesem Archive Bd. IV. der neuen Folge. S. 196 ff.) Zn diesen Fällen ist entschieden, daß, so lange der Kauf- brief nicht bestätigt und die Mutation nicht vollzogen ist, der Kaufschillingsklage die exceptio non adimpletae con- tractus entgegenstehe, auch die Kaufschillingsforderung nicht compensando geltend gemacht werden könne. Im Allgemeinen kann man sagen, daß die neuere Praxis unserer höheren und höchsten Gerichte sich der Be- jahung der Frage zugewendet hat. Die in den betr. Relationen über die letzteren suh II. 1 — 4 angeführten Entscheidungen entwickelten Gründe lassen sich kurz dahin zusammen fassen: Es könne nach dem Gesetz von 1852 Eigenthum an einer verkauften Sache nicht mehr durch Tradition, sondern nur durch Jngrosfation übertragen werden und daraus folge, daß der Käufer nun nicht mehr blos zur Tradition, sondern auch zur Erwirkung der Jngrosfation verbunden fei, also, solang er diese Ver- pflichtung nicht erfüllt habe, seinerseits die Gegenlei- stung nicht verlangen könne. Der Käufer sei nicht einmal gegen weitere Veräußerungen des Verkäufers sicher ohne die erfolgte Mutation. Nach früherem Recht habe der Verkäufer diese Sicherheit durch die Tradition gewähren müssen; vor der Tradition habe Käufer nicht zu zahlen brauchen; folglich könne jetzt die Zahlung nicht vor der Jngrosfation verlangt werden. — Es sei jetzt die Tradition für die Per- se k t i o n des Kaufvertrags etwas Gleichgültiges. Habe Tradition stattgefunden, nicht aber Jngrosfation, so

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings ic.

könne das Eigenthum nicht übergehen, während um- gekehrt solches übergehe, wenn auch noch keine Tradi- tion, hingegen eine Jngrossation erfolgt sei. Die Ansicht, welche den gegentheiligen, meist älteren Ent- scheidungen unserer Gerichte zu Grunde liegt, wird haupt- sächlich auf folgende Gründe gestützt: Beim Kauf sei Eigenthumsübertragung nicht wesentlich. Daher gelte auch ein Kauf über fremde Sachen selbst ohne Einwilligung des Eigenthümers derselben unter den Con- trahenten. Der Verkäufer habe zwar vor dem Zuschreiben seinen Verbindlichkeiten noch nicht völlig Genüge geleistet, aber doch so weit, daß er den Kaufschilling bezahlt ver- langen könne. Tradition bewirke auch heute noch den Besitz, Jngrossation verursache nur den Eigenthumsübergang. An den römisch-rechtlichen Grundsätzen über die Natur des Kaufvertrags und über Besitz habe das Gesetz von 1852 Nichts geändert. Auch der nicht ingrossirte publizia- nische Besitzer könne sich der actio publiciana und der in- terdicta possessionis bedienen. Forschen wir nach den Prinzipien, welche zur Ent- scheidung der aufgeworfenen Frage führen müssen, so wer- den wir diese Prinzipien nicht im Gesetze von 1852 finden können oder suchen dürfen. Denn dieses Gesetz än- dert durchaus Nichts an den Grundsätzen über das Kauf- geschäft an sich und auch nichts an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen über die Frage, wann der eine Contrahent, hier insbesondere der Käu- fer, befugt sei, seine schuldige Leistung zurückzuhalten. Das Gesetz handelt nur von Eigenthirms-Erwerb an Grundstücken und spricht sich weder direkt, noch indirekt über die Retention der Gegenleistung des Käufers aus. Nun steht aber auf der einen Seite fest, daß der Kauf- vertrag an sich mit der Eigenthumsübertragung Nichts zu thun hat, daß die Gegenleistung des Verkäufers 2*

Hofmann.

nicht in der Eigenthumsübertragung besteht, auf der andern Seite, daß nach den Rechtsgrundsätzen über Eviktion und Retention der Käufer nur dann den Kaufpreis retiniren kann, wenn der Verkäufer seine dem Kaufvertrag und dessen Natur entsprechenden Gegenleistungen nicht erfüllt hat, oder wenn dem Käufer die Eviktion des gekauften Gegenstands droht. Geht die Verpflichtung des Verkäufers nicht auf Uebertragung des Eigenthums, so muß es auch in Bezug auf die hier ventilirte Frage gleichgültig sein, ob die Jngroffation erfolgt ist oder nicht, da die Jngrosfation an sich keine Tradition ist; die letztere keineswegs er- setzt, vielmehr nur die Wirkung des Eigenthumsüberganges äußert, et. Müller, die Jngrosfation des Grundeigcn- thnms rc. §. 9. S. 35 ff. bes. Anm. 3. Grade die gesetzlichen Bestimmungen über den Kauf, dessen Natur und Wesen, die Verpflichtungen und Berech- tigungen von venditor und erntor gegeneinander, über das Retentionsrecht, über die exceptio non adimpleti contractus, über die Eviktion und verschiedene allgemeinere Rechtsregeln werden allein die Lösung der hier zu erörternden Frage enthalten und zur richtigen Beantwortung derselben führen. Es gibt kaum bestimmtere Gesetze, als diejenigen, welche aussprechen, des Verkäufers Contraktsleistung bestehe nicht in der Eigenthumsübertragung, kr. 25. §. 1. D. 18. 1: qui vendidit, necesse non habet, fundum emtoris facere. fr. 13. §. 21. D. 19. 1: hoc enim solum spectare debemus, an habeat (emtor) facultatem fructus percipiendi, fr. 30. §. 1. D. 19. 1: verum est venditorem hactenus teneri, ut rem emtori habere liceat, non etiam, ut ejus faciat.

Kaufbrrefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 21 kr. 28. D. 45. 1: si rem tradi stipulamur, non intelligimur, proprie- tatem ejus dari stipulatori, sed tantum tradi. Diese so ganz klaren Aussprüche der Römer hängen enge zusammen mit der strengen Consequenz, mit welcher sie die Obligationen von den dinglichen Rechten getrennt hielten. Es wird nicht weniger unter den Römern als un- ter uns in der Gegenwart bei jedem Kaufgeschäft die Ab- sicht sowohl des Verkäufers, als auch des Käufers gewesen sein, daß Letzterer Eigentümer der gekauften Sache werde. Denn die Römer verstanden unter Tradition ein solches Ge- schäft , welches Eigenthum zu übertragen geeignet ist und in der Thal die Eigenthumsübertragung zur Folge hat, falls der Tradirende, hier der Verkäufer, selbst Eigenthümer ist. Die römischen Gesetze bezeichnen die Tradition, welche in Folge einer justa eausa geschieht, als eine Erwerbsart des Eigenthums und bestimmen unter Anderem: Ist der Verkäufer Eigenthümer gewesen, so macht die Tradition den Käufer zum Eigenthümer; die Tradition der Münzen, in welchen der Kaufpreis bezahlt wird, macht un- ter gleicher Voraussetzung den Verkäufer zum Eigenthümer dieser Münzen, kr. 1i. §. 2. D. 19. 1. Wenn beim Vertrag bedungen wird, daß das Eigen- thum der Sache auf den Käufer nicht übergehen solle, so liegt kein Kaufvertrag vor. kr. 80 ult. D. 18. 1. Ein Kaufvertrag über eine dem Käufer bereits eigen- thümlich gehörige Sache ist unmöglich, e. 4 u. 10. 0. 4. 38. Wer eine Sache, wissend, daß sie eine fremde, verkauft, kann von dem Käufer, welcher Nichts davon wußte, auch schon vor Entwährung der Sache auf Ersatz des Interesses, welches der Käufer am eigenthümlichen Erwerbe der Sache hat, belangt werden, kr. 30. §. 1. D. 19. 1. Bei Entwährung muß der Verkäufer dem Käufer für dasjenige Interesse haften, welches der Letztere daran hat,

Hofmann.

daß die Sache Eigenthum des ersteren gewesen wäre. fr. 8. D. 21. 2. Wenn eine verkaufte Sache vor der Uebergabe auch ohne Schuld des Verkäufers abhanden kommt, muß der Verkäufer dem Käufer die Eigenthumsklage und alle Condictionen abtreten. Inst. 3. 24. §. 3 a. E. Trotzdem wurde dem Verkäufer die Verpflichtung nicht auferlegt, das Eigenthum der gekauften Sache auf den Käufer zu übertragen. Es wurde dem Verkäufer als Con- traktsverbindlichkeit, zumal durch blose Verträ.ge Eigenthum nicht über- tragen zu werden vermochte, (const. 20. Ood. 2. 3.) nur das tradere auferlegt. Damit aber durch die Tradition wirklich Eigenthum übergehe, waren eine Menge von Umständen erforderlich, welche der Verkäufer eigentlich niemals fämmtlich allein in seiner Gewalt hatte. Man würde also dem Verkäufer mehr zugeinuthet haben, als ihm rechtsmöglich war, hätte man ihn für zur Eigenthumsübertragung an den Käu- fer ^verbunden erklärt. Selbst wenn jener den aufrichtigster Willen dazu gehabt hätte, so vermag er es nicht für sich allein. Abgesehen vom privilegio fisci kann nur der Richter durch adjudicatio sofort Eigenthum übertragen: (Vgl. Entscheidung Gr. O.A.Gs. vom 9. Febr. 1864; mitgeth. in Bd. II. der neuen Folge dieses Archivs, S. 88 ff.) aber die adjudicatio erscheint auch nicht als ein Vertrag, sondern als ein öffentlicher Akt. (Vgl. auch Müller, Jngrossation §. 26, S. 98 ff.). Der Verkäufer ist also nach Rom. Recht nur zum Tr a- diren verpflichtet und hat sodann ferner dafür zu haften,

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc 23 daß dem Käufer die verkaufte Sache verbleibe. Daß diese Sache aber etwa demnächst wirklich Eigenthum des Verkäufers werde, oder daß sie dies sofort durch die Tra- dition werde, ist dem Verkäufer keineswegs als eine Contraktslcistung zur Verpflichtung gemacht. Es entstand also nach Römischem Recht überall da, wo der tradirende Verkäufer nicht selbst Eigenthümer der verkauften Sache war. zunächst durch die Tradition nur ein faktisches Verhältnis; des Käufers zur Sache, ein Besitz des Käu- fers. Trotzdem mußte der Käufer den Kaufpreis be- zahlen. kr. 1. pr. D. 19. 4: venditori sufficit, ob evictionem se obligare, posses- sionem tradere et purgari dolo malo; itaque si evicta res non sit, (venditor) nihil debet. Das tradere hatte auch lange nicht in allen Fällen die Folge des Eigenthumsüberganges, namentlich alsdann nicht, wenn ohne (Kreditgewährung verkauft war: §. 41 D. 2. 1. fr. 19. fr. 53. D. 18. 1. Der Käufer sollte nicht rem et pretium zugleich haben (fr. 13. §. 20. D. 19. 1.) — Wurde er als Besitzer der gekauften Sache von dem etwaigen dritten Eigenthümer nicht behelligt, so erwarb er die Sache durch Ersitzung. Wurde dem Käufer, bevor er bezahlt hatte, nur der Besitz der Sache abgestritten, dann stand ihm zwar noch nicht die Eviktionsklage, aber doch, wofern ihn selbst keine Schuld traf, die actio ex contractu (emtionis vendi- tionis) zu. fr. 3. fr. 11. §. 13. U. fr. 35. D. 19. 1. const. 4. Cod. 4. 49. In einem solchen Falle konnte er seine Gegenleistung, die Bezahlung, retiniren, da, wie Mommsen, Beiträge zum Obligationen-Recht, dritte Abhandlung (mora) S. 415 ff. und

Hofmann.

Zaun, Beiträge zur Lehre von der Retention, in diesem Archive Bd. IV, S. 443. überzeugend nachgewiesen haben, die exceptio non adimpleti contractus, als eine wahre exceptio doli, immer zur Re- tention berechtigte. Es wurde eben als eine dem dolus gleichstehende Handlungsweise des einen Contrahenten an- gesehen, wenn er so unverschämt war, obgleich er selbst seine Schuldigkeit aus dem Vertrage nicht geleistet, hier das ha- bere licere nicht prästirt hatte, dem andern Contrahenten dennoch die Leistung von dessen Verbindlichkeit aus dem betr. Contrakte anzusinnen. Aber auch ohne daß ihm der Besitz (oder auch das Eigenthum) der gekauften Sache von einem Dritten abge- stritten war, konnte der Käufer, welcher das pretium noch nicht gezalt hatte, dieses alsdann retiniren, wenn ihm eine Eviktion des Kaufobjects wirklich drohte. Die Eviktions- klage selbst konnte regelmäßig erst dann angestellt wer- den, wenn dem Käufer die Sache in petitorio abgestrit- ten war und wenn er sie in Folge davon auch wirklich dem dritten Eigenthümer herausgegeben hatte, fr. 57. pr. D. 21. 2. Ober-Appellations-Gerichts-Urtheil vom 20. Juni 1863 in Sachen Zinn gegen Horn. Daher gewährte die retentio des Kaufpreises dem Käu- fer einen über die Eviktionsklage hinausgehenden, weiteren, höchst bedeutsamen Schutz. So oft dominii quaestio mota erat, also ein Streit über das Eigenthum vom Dritten schon erhoben war, nahm man ohne Weiteres an, daß dem Käufer Eviktion drohe, und er durfte den Preis dann retiniren, d. h. wie fr. 18. §. 1. D. 18. 6. sich ausdrückt: pretium emtor solvere non cogetur. Aber es brauchte noch nicht einmal ein förmlicher Streit über das Eigenthum entstanden zu sein, um dem Käufer

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 25 die Retentionsbefugniß zu gewähren. Es genügte dazu unter Umständen das bloße Dasein eines dinglichen Rechts- verhältnisses einer dritten Person zur gekauften Sache. Im zweiten Theile der eoust. 24. Cod. VIII. 45. wird ein Fall erzählt, wo Jemand ein Hans gekauft und theilweis bezahlt hatte, wo er aber nachher von dritter Seite Anzeige erhielt (denunciatium ab aliquo) das Haus sei verpfändet; es wird sodann dort entschieden: Der Richter werde dem Käufer dafür sorgen, daß ihm zu Theil werde, was er in Folge des Kaufs gut habe. Die Verbindung des zweiten Theils dieser oonotitutio mit dem ersten, worin grade von einer Retention des Kaufpreises geredet ist, führt zu der An- nahme, daß auch in dem im zweiten Theil ponirten Falle diese Retention vom Richter solle gebilligt werden. So hat denn auch das Großherzogliche Hofgericht der Provinz Star- kenburg in Rr. 313 der gedruckten interessanten Beschlüsse dieses Collegs es als genügend für die Berechtigung zur Retention erklärt, wenn nur ein Verhältnis bestehe, wel- ches den Käufer der Gefahr aussetze, daß ihm die ge- kaufte Sache abgestritten werde. — In einer bei Großher- zoglichem Ober-Appellations-Gericht erstatteten Relation in Sachen G. W. Löffler zu Beerfelden, Klägers rc. Oberappellanten, gegen die Gräfliche Standesherr- schaft Erbach-Fürstenau, Jmmobilien-Kaufschillings- forderung betr. ist indessen mit überzeugender Klarheit wohl noch schärfer und richtiger das Vorstehende dahin präzisirt: daß über die Frage, wann eine Eviktion als drohend angesehen werden dürfe, als über eine quaestio facti in jedem einzelnen Fall nach den vorliegenden Umstän- den vom Richter zu befinden sei, und danach wurde in der citirten Streitsache entschieden. Es war darin von der beklagten Käuferin behauptet worden : der Gemeinde Etzean stehe auf dem Kaufobject eine

Hofmann.

Servitut zu und über das Bestehen dieser Servitut sei der Beklagten schon Anzeige vom Ortsgericht zuge- kommen. Das Gr. Ober-Appellatwns-Gericht nahm an, die Ge- meinde dürfe als solche das Servitutrecht, bestehend in einer Wasserleitung für einen Gemeindebrunnen, nicht fah- ren lassen, sondern müsse es pflichtmäßig geltend machen; also genüge für die Beklagte in concreto der Be- weis des wirklichen Bestehens der fraglichen Servitut zur Begründung des Retentionsrechtes. Uebrigens darf, und dies wird hier ganz besonders be- tont, nach Römischem Rechte der Verkäufer dem mit Evik- tion bedrohten Käufer Caution leisten vgl. Glück, Commentar, Band 20. S. 368 ff. v. Wennig-Ingenheim, Pand. Bd. III. §. 361. not. p. Thibaut, Pandecten §. 186. not. a. Schwe p pe, röm. Privatr. Bd. III. §. 441. Ober- Appellations-Gerichts-Entscheidung in Sachen Brun- ner ctr. Zimmermann vom 10. Juli 1850. und muß nach geleisteter Caution alsdann der Käufer den Kaufpreiszalen. — Ist denn nun aber die Römische Gesetzgebung über den Kaufvertrag und den dadurch vermittelten Eigenthumsüber- gang überhaupt in Deutschland und bei uns unverändert angenommen worden und zur Geltung gekommen, hat sie hier noch ihren vollen rechtlichen Bestand? I. Was den Kauf als Obligation, seine Stellung und Bedeutnng im Obligationenrechte, namentlich die Verbindlichkeiten von Verkäufer und Käufer gegen ein- ander anlangt, so sind die Germanisten darin einig, daß darüber im Großen und Allgemeinen die römisch rechtlichen

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 27 Grundsätze vollen Eingang bei uns gefunden haben. Ein- zelnheiten von untergeordneter Bedeutung und die besonde- ren, abweichenden Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs kommen, wenigstens in Bezug auf das hier behandelte Thema, nicht in Betracht. Doch ist es nicht unwesentlich, hier fol- gendes schon oben Erwähnte noch besonders hervorzuheben. Bei Jmmobilienverkäufen hat man in Deutschland schon in sehr alter Zeit besondere Formen erfordert. Wurde nun auch später durch den usum fori der Kaufvertrag an sich, fo lange diese Formen fehlten, als ein xaetum äo swsnllo angesehen und für klagbar erklärt, so hatte sich doch wenig- stens in unseren diesseitigen Provinzen des Großherzogthums auch schon vor dem Gesetze vom 4. August 1871 unzweifel- haft festgestellt, nicht nur, daß über jeden Jmmobilienver- kauf eine Urkunde errichtet werden soll, sondern auch, daß dem Käufer eine Kaufs- oder Eigenthumsurkunde über das gekaufte Jmmobiliar ausgefertigt werden muß. Ueber die Gründe zu solcher Anordnung braucht man sich hier nicht weiter zu verbreiten. Doch sei bei dieser Gelegenheit einer alten landgräflich hessischen Verordnung vom 9. October 1714 gedacht, in welcher bezüglich der Jmmobiliarverkäufe bestimmt ist: „es sollen Unsere Unterthanen, ehe und bevor das Ge- „ringste darauf — auf den Kaufschilling — bezalt „wird, die Kauf- oder Tauschnotul Euch (den betr. „Behörden) zur Consirmatiou vorlegen." Diese alte Verordnung scheint ihrem sonstigen Inhalte nach mit damaligen Kriegskontributionen zusammen zu hän- gen, welche auf die Immobilien der Unterthanen radizirt waren. Hier wird sie zunächst nur zur Bestätigung dafür an- gerufen, daß damals schon Kaufbriefe ausgefertigt wurden und werden mußten. Soweit die Erinnerung der fetzi- gen Geschlechter reicht, wurden über Jmmobilienverkäufe

Hofmann.

öffentliche Urkunden errichtet, sogenannte Kaufbriefe. In allen, auch den ältesten unserer Formularien für Kaufnotuln ist daher auch von dem demnächst auszufertigenden Kauf- brief (wenn auch nicht als von einer Leistung des Verkäu- fers) die Rede. Demgemäß darf aber nicht bezweifelt wer- den, daß, da für den Käufer ein Kaufbrief ausgefertigt werden mußte, beide Contrahenten bei dem Kaufvertrag auch die Absicht haben mußten, daß solcher Kaufbrief demnächst wirklich ausgesertigt werde. Wenn Dasjenige, was nach dem Vorerwähnten bezüg- lich einer Kaufbriefs-Urkunde bei uns Rechtens ist, auch nicht als eine Veränderung in Bezug auf die obligatorischen Verbindlichkeiten von Verkäufer und Käufer gegen einander anzusehen ist, so lassen sich doch daraus Folgerungen ziehen, welche weiter unten entwickelt werden sollen. (Schluß folgt.)

Welchen Einfluß hat ein rechtskräftiges Erkenntniß, das den Verklagten nur zur Zahlung eines Kapitals verurtheilt, ohne der Zinsen zu erwähnen, auf die Forderung von vorbedungenen und von Verzugszinsen dieses Kapitals, wenn Zinsen mit eingeklagt waren und wenn sie nicht mit eingeklagt waren, nach gemeinem Rechte? Ein Beitrag zur Lehre von der res judicata : (Schluß) Westerburg, Albert, Kreisrichter in Brilon in Westfalen

II.

Welchen Kinffuß hat ein rechtskräftiges ßr- kenntniß, das den Werktagten nur zur Zah- lung eines Kapitals verurtheilt ohne der Zinsen zu erwähnen, auf die Jorderung von voröedun- genen und von Verzugszinsen dieses Kapitals, wen» Zinsen mit eingeklagt waren und wenn ste nicht mit eingeklagt waren, nach gemeinem Wechte? Ein Beitrag zur Lehre von der res judicata. Von Herrn Albert Westerburg, Kreisrichter in Brilon in Westfalen.

(Schluß.) E. Justinianisches Recht. S. 16. Mit dem Beweise, daß im klassischen r. R. nur die eine Function der exceptio rei judicatae bestand, welche man seit Keller die negative nennt, ist von selbst auch der Beweis dafür geliefert, daß auch im Justin. Rechte nur jene eine negative Function des Urtheils besteht. Denn

Westerburg.

es ist noch von keiner Seite behauptet worden, daß die positive Function der Urtheilseinrede erst im nachklassischen Rechte eingeführt worden sei. Vielmehr beruht die ent- gegengesetzte Theorie, welche für das Justin. Recht nur die positive Function annehmen will, ganz und gar auf der Voraussetzung, daß schon im klassischen Rechte neben der negativen Function die positive Function bestanden und dann später die negative Function verdrängt habe. *). Mit dieser Voraussetzung fällt also jene ganze Theorie. In der That sprechen, wie keines weiteren Nachweises bedarf, fast alle Momente, welche wir im vorigen Paragraphen gegen die Annahme einer positiven Function vorbrachten, auch direct gegen die Statuirung einer solchen oder gar bloß einer solchen Function für das Justinianeische Recht, wie denn auch die zahlreichen Belegstellen, auf welche wir in §. 15 Bezug nahmen, fast sämmtlich aus der Justinia- neischen Gesetzsammlung entnommen sind und also für das Justinianeische Recht unmittelbar beweisende Kraft haben. Ist sonach das ganze Gebiet, welches man gewöhnlich unter dem Namen der sog. Proceßconsumtion zusammen- faßt, nicht als im späteren Rechte beseitigt zu betrachten, so hat es aber andererseits in dem nachklassischen Rechte freilich bedeutende Veränderungen erlitten, welche sich prak- tisch sämmtlich als Milderungen des rigorosen Charaeters des älteren Rechtes darstellen. Zunächst ist die sog. consumirende Wirkung der L. C. und somit die exceptio rei in jud. deductae im späteren Rechte verschwunden. Mit der Verordnung Diocletians, daß alle judicia extraordinaria sein sollten, war der klassische Proceß im Prineip aufgehoben. Freilich klangen viele ma-

i) Das Letztere hätte unter jener Voraussetzung auch wirklich geschehen müssen, weil die positive Wirkung das weitere, umfassendere Prineip gewesen wäre.

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen.

teriell rechtliche Anschauungen, welche sich im Anschlüsse an denselben gebildet hatten, noch lange nach, und auch die alten gewohnten Formen verschwanden nur allmählig. Selbst die alte, ihres eigentlichen Grundes nunmehr so ganz und gar beraubte fommla blieb noch lange Zeit üblich. 2). Aber die Beseitigung aller jener nur noch durch die Macht der Gewohnheit eine Zeitlang fortbestehenden Consequenzen des aufgegebenen Princips konnte selbstverständlich nur eine Frage der Zeit sein. Insbesondere war mit dem Unter- gänge des Formularprocesses jeder Grund dazu weggefallen, die Wirkungen der res judicata theilweise schon an die L. C. anzuknüpfen. Diese Anknüpfung geschah, wie wir gesehen, nicht wegen einer durch die L. C. als solche bewirkten No- vation, sondern hatte ihren Grund lediglich darin, daß mit der L. C., d. h. mit der editio formulae, in der That schon eine Art Vorentscheidung im Processe vorlag. 3). Von einer solchen konnte aber mit dem Wegfall der formula und mit der Vereinigung des Verfahrens in jure und in judicio zu einem, keine Rede mehr sein. Demgemäß werden denn auch die consumirendc Wirkung der L. C. und deren Or- gan, die exc. rei in jud. ded., in der Justin. Gesetzsamm- lung fast*) gar nicht mehr erwähnt; sie sind abgestorben,

*) cf. hierüber, sowie über alles Folgende, dre ausführlichen Un- tersuchungen im Anfänge des 2. Bandes des Buchka'schen Werkes. 3) cf. für diese allerdings bestrittene Ansicht besonders Planck, p. 3, 4, 12. — Die übrigen sog. positiven Wirkungen der L. C. ge- hören nicht hierher. 4) Einige Ueberreste finden sich allerdings noch in den Justin. Rechtsquellen (cf. Bekker pag. 11 ff.), aber sie würden aus dem corpus juris allein gar nicht verständlich sein. Weiter gehen Buchka II, 1 ff. u. Wetzell, 81, welche die negative Wirkung der L. C. noch im späteren und Justin. Rechte prineipiell aufrecht erhalten wiffen wollen, cf. hiergegen die treffenden Ausführungen Planck's a. a. D., auch Windscheid actio p. 66 und Wächter I. c.

Westerburg.

ohne daß man eine ausdrückliche Aufhebung derselben Nach- weisen könnte. Dagegen tritt nun an ihre Stelle die Ein- rede der Proceßhängigkeit auf Grund des sich allmählig entwickelnden Satzes, daß über dieselbe Sache nicht gleich- zeitig mehrere Processe schweben sollen. Unter den vielen Conscquenzen, welche aus dieser Veränderung des Rechtes folgen (cf. besonders Wächter, Erörter. III., 51 ff.), ist aber besonders diejenige hervorznheben, daß nun- mehr ein nur bis zur L. C. aber nicht mehr bis zum Urtheil verfolgter Anspruch noch immer geltend gemacht werden kann, insoweit ihn nicht etwa die proceßdilatorische Einrede- der Proceßanhängigkeit entgegensteht.5). Die sog. Proceßconsumption, d. h. der Ausschluß einer nochmaligen Geltendmachung eines bereits verhandelten An- spruches beschränkt sich also auf das Gebiet des Urtheils, in Betreff dessen ja keine principielle Aenderung eingetreten war. Doch treten auch hier einige, allerdings mehr unterge- ordnete Modificationen ein. Wie man nämlich nunmehr ein wirkliches Urtheil und nicht nur die L. C. zur Begründung der Einrede verlangte, so wurde man auch immer geneigter, die excepi, rei jud. auf die Fälle zu beschränken, in welchen wirklich ein defi- nitives Urtheil in der Sache selbst gesprochen war. Man ließ deshalb nunmehr die nochmalige Einklagung des Anspruchs zu, wenn die frühere Klage nur zur Zeit, wegen einer dilatorischen Einrede rc. abgewiesen und über den materiellen Anspruch noch gar nicht bez. nur in even- tum verhandelt worden war. §).

ö) cf, bes. Wächter 1. c. p. 551. 6) Dies bestimmte schon Kaiser Zeno; Justinian bestätigte es in §. 10 I. de exc„ §. 30 I. de action.

Ein sluß der r68 ^uäicata auf nicht erwähnte Zinsen ZZ

Der Wegfall der Folgen der xlusxctitio, welcher auch schon durch den Untergang der alten condictio ccrti und ihrer Klagformel nothwendig geworden war, wurde durch Kaiser Zeno ausdrücklich festgesetzt. Eine besondere Bestimmung traf sodann Justinian in I. 28 0. äs fidej. bezüglich der Korrealschuldner und Fide- jussorem Da hier rechtlich nur eine Obligation und also eine objective res mit verschiedenen Subjecteu vorlag, - so mußte hier im klassischen Rechte schon durch die L. C. mit einem der Schuldner die ganze re8 in judicium deducirt und cousumirt werden. Die Aufhebung des Formularprocesses hätte deshalb consequenter Weise die Folge haben müssen, daß jene ausschließende („consumirende") Wirkung erst an das Urtheil geknüpft worden wäre. Wir finden aber — wieder ein Beweis der Kraft des untergegangenen Prin- cips — den einzelnen Folgesatz, daß die Consumtion schon mit der L. C. eintrete, auch noch in dem nachklassischen Rechte bis zu Justinian bestehen. Erst dieser hob ihn in 1. 28 citt. auf. Justinian ging aber hierbei noch weiter und hob gleichzeitig auch die negative Wirkung des Ur- theils in Beziehung auf die anderen nicht verklagten Schuldner ans, indem er bestimmte, daß sich diese dem Gläubiger gegenüber nicht auf die erfolgte Derurtheilung des andern Schuldners, sondern nur auf die Befriedi- gung des Gläubigers durch denselben berufen könnten. Bekanntlich hat man nun besonders aus der letzten Aende- rung den Beweis dafür herleiten wollen, daß die negative Wirkung des Urtheils im Justinianeischen Rechte beseitigt sei, ja man hat in der 1. 28 citt. den letzten abschließenden Schritt zur Beseitigung der negativen Function der exc. rei jud. erblicken wollen. Demgegenüber ist aber mit Recht 7) 7) cf. außer Buchka (Anfang des 2. Bds.) besonders Wetz ell pag. 81, der nur zu weit geht, indem er auch die exceptio rei in jud, äeä. für das Justin. Recht aufrecht erhalten wissen will. Archiv f. pralt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. 3

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darauf hingewiesen worden, daß Justinian selbst seine Ver- ordnung nicht aus einem höheren Princip ableitet, sondern sie nur auf ein praktisches Bedürfniß gründet. Der letzter- wähnte Theil der Justinianeischen Verordnung kann des- halb nicht als ein Zeichen für die Veränderung des Princips der 6X6. rei jud., sondern nur als eine Aus- nahme von diesem Princip oder vielmehr von dem, ja auch sonst nicht ganz rein durchgeführten Princip der objectiven Einheit der Korrealobligation (und der alten Bürgschafts- obligation im Verhältniß zur Hauptforderung) angesehen werden. Vielmehr muß dabei stehen geblieben werden, daß, ab- gesehen von den erwähnten Modificationen, auch im Zusti- nianeischen Rechte einem abgeurtheilten Anspruch, falls er nochmals geltend gemacht wird, die exceptio bez. replicatio r6i jud. entgegensteht. Und zwar steht die Thatsache der Aburtheilung als solche, ohne Rücksicht auf den — con- demnatorischen oder absolutorischen — Inhalt des Urtheils der nochmaligen Geltendmachung im Wege; mit der einzi- gen Einschränkung, daß eine 6X6. bez. replie. rei jud. durch eine auf dem Inhalt des Urtheils beruhende Replik bez. Duplik (doli generalis) entkräftet wird, wenn und inso- weit durch die exceptio (replica) rei judicatae der eigent- liche Inhalt und Zweck des früheren Urtheils vereitelt würde (1. 16 D. de 6X6. rei jud). Hiergegen muß die entgegenstehende Ansicht, welche lediglich eine positive Function des Urtheils annimmt und somit alles Gewicht auf den Inhalt des Urtheils legt consequenter Weise annehmen, daß auch abgesehen von dem Falle der 1. 16 citt. eine Klage so oft angestellt werden kann, als es dem Kläger beliebt, wenn sie nur nicht mit dem Inhalte des früheren Erkenntnisses in Widerspruch tritt. Diese Consequenz hat in der That Savigny gezogen.8). 8) System VI. pag. 305 cf. dagegen besonders Wetzell, pag.

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. ZF Aber daß sie falsch ist, zeigt nicht nur die ganze bisherige Darstellung sondern beweist auch der bestimmte Ausspruch der Justinianeischen Institutionen (§. 5 J. de except.): Item si in judicio tecum actum fuerit sive in rem sive in personum, nihilominus obligatio durat et ideo ipso jure de eadem re postea adversus te agi potest, sed de- bes per exceptionem rei judicatae adjuvari, und beweisen endlich die gleich unten darzustellenden Grund- sätze über die Nachforderung von accessorischen Zinsen. Bezüglich des extensiven Umfangs der sog. Con- sumtion des Anspruchs durch die res judicata ist aber noch Folgendes zu bemerken: Wie wir gesehen, war die Idee der Einheit der unbe- stimmten Obligation schon im klassischen Rechte materiell aufgegeben. Da aber die durch jenes frühere Princip hervorgerufenen processualischen Klagformeln damals noch bestanden, so mußte man sich mit ihnen durch den Gebrauch von äußeren Hilfsmitteln, insbesondere von praescriptiones pro actore, absinden, um die Confumtion auf denjenigen Theil des Anspruchs zu beschränken, den man wirklich gel- tend machen wollte. Im Justin. Recht ist nun von den alten Klagformeln keine Rede mehr. Es wird jetzt in einer zwangslosen Klage- schrift eine Erzählung der Thatsachen gegeben und auf Grund derselben die Klagebitte gestellt. Ebendeshalb kann jetzt nur noch der Inhalt der Klagschrift darüber entscheiden, was als wirklich in jud. deducirt anzunehmen ist. Dem- gemäß können denn die Schwierigkeiten, welche nach klassi- schem Rechte eintraten und welche hauptsächlich bei Gaj. IV, 30. 31 behandelt sind, hier nicht mehr vorkoiumen. Eine 421, wo auch das Scheinargument Savigny's zurückgewiesen wird, daß der Unterschied der actio judicati und der ursprünglichen Klage gar nicht klar hervortrete. Nicht ganz klar ist sich Wächter, Erört. HI, p. 45, 47 ff.

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praescriptio hätte jetzt gar keinen Sinn und keinen Raum mehr und es wäre in der That nicht abzusehen, warum bei der Einklagung der fälligen Zinsen aus einer Obligation d ie nicht — miteingeklagten als miteingeklagt gelten sollten, wie denn auch andererseits kein Grund mehr dafür ersicht- lich wäre, daß mit dem Judicat über die Verzugszinsforde- rung auch der Hauptanspruch selbst consumirt sein sollet). Soweit dagegen eine (freilich eigentlich nur scheinbare) Erweiterung des Umfanges der Consumtion lediglich auf materiellen, nicht geänderten Rechtssätzen beruht, muß dieselbe auch noch im Justinianeischen Rechte statthaben. Dies gilt besonders für das Verhältniß des Urtheils über den Hauptanspruch zu der Forderung von accesforischen (insbesondere Verzugs-)Zinsen. Denn wie wir in §. 4 ge- sehen haben, gilt das materielle Princip, daß die accessori- 9) 1. 23 D. de exc. rei jud. (cf. oben Bd. IX. p. 369.) Diese Stelle ist von erhöhter Beweiskraft, da sie erst von den Conipilatoren ver- ändert werden mußte, um diesen Sinn zu ekhalten. Andererseits haben die Compilatoren bei einigen Stellen übersehen, die nöthigen Aenderungen eintreten zu lassen. Hierher gehört m. E. zunächst die I. 7 8. 4 de exc. rei jud. Nach der alten Anschauung galt nämlich, ähnlich wie bei unbestimmten Obligationen, die das (eine) Erbrecht verfolgende Erbschaftsklage für consumirt, wenn sie auch nur auf einzelne Erbschaftsgegenstände gerichtet war. Dies sagt denn auch die 1. 7 §, 4 citt. Dieselbe ist also nicht aus der angeblichen positi- ven Functiou des Urtheils zu erklären (cf. dagegen auch Bekker 130, Windscheid 84), sondern lediglich aus der alten Idee der Einheit der Klage. In das Just. Recht hätte sie deshalb nicht oder nur in ver- änderter Gestalt ausgenommen werden dürfen; ist dies aus Versehen der Compilatoren dennoch geschehen, so kann daraus wohl schon nicht für das Justinianeische Recht, noch weniger aber für das heutige Recht irgend welche practische Consequenz gezogen werden. Die Ent- scheidung des Oberhofgerichts zu Mannheim bei Seufsert XII, 92 ist deshalb total falsch. — Hierher gehören auch die I. 1 0. (2, 27) u. 1. 2 6. (3, 1). Dieselben lassen sich übrigens zur Roth auch wohl im Sinne des neueren Rechts erklären. Das Nähere würde hier zu weit führen.

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schen Zinsen ein Nebenbestandtheil der Hauptforderung seien, unverändert auch im Justin. Rechte und es müssen deshalb für dieses Recht auch die Consequenzen des Princips stehen geblieben sein. In Betreff des intensiven Umfangs der Wirkungen der tzxotzptio re! judicatae gilt endlich im Justinianeischen Rechte ganz das, was wir, lediglich aus Stellen, die auch in die Justinianeische Gesetzsammlung ausgenommen sind, für das klassische Recht nachwiesen. Wenden wir nun die bisher entwickelten Grundsätze des Justinianeischen Rechtes auf unser Thema an, so ergibt sich Folgendes: 1) Die miteingeklagte Forderung an vorbedungenen Zinsen kann nunmehr durch ein Erkenntniß, das sie nicht erwähnt, ebenso wenig berührt werden, als die nicht ein- geklagte Forderung an solchen Zinsen. Denn die erstere ist zwar in jüdicium deducirt; die L. C. hat aber im Justin. Recht keinerlei consumirende Wirkung mehr. Andererseits liegt aber ein (wirkliches) Urtheil über die Zinsforde- rung nicht vor. Der nochmaligen Einklagung sowie jeder anderweiten Geltendmachung derselben steht also Nichts im Wege; denn die einzig denkbare Einrede der Proceßan- hängigkeit ist deshalb ausgeschlossen, weil ja der früher anhängig gewesene Proceß durch das freilich irreguläre End- urtheil abgeschlossen und also nicht mehr anhängig ist. 2) Ueber die Verzugszinsen aus der Zeit vor dem Urtheil gelten dagegen noch die für das klassische Recht (§• 13) ausgeführten Grundsätze. Nur ist hierbei zu be- merken, daß jetzt allerdings die Verzugszinsen eingeklagt oder auch nicht eingeklagt werden können. In dem einen wie in dem anderen Falle können sie aber weder klage-, noch exceptionsweise mehr geltend gemacht werden und nur die Rückforderung solcher irrthümlich bezalten Zinsen ist ausgeschlossen.

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Ein Vorbehalt derselben in der Klage ist dabei, wie keiner näheren Ausführung mehr bedarf, ebenso unwirksam, als eine praescriptio bezüglich derselben nach klassischem Rechte unwirksam gewesen wäre (cf. auch §. 4.) Diese Sätze werden denn auch durch die Justinianeischen Quellen bestätigt. Zwar ist, was die vorbedungenen Zinsen anlangt, die 1. 1. 0. (3, 1) unverändert in das corpus juris Just, aus- genommen worden und es könnte deshalb scheinen, daß auch im Justin. Rechte die Forderung an vorbedungenen Zinsen, wenn und insoweit sie bis zur L. C. gebracht ist, nicht mehr eingeklagt werden könne. Allein da nachgewiesener Maßen die consumirende Wirkung der L. C. im Just. Recht prin- cipiell nicht mehr besteht, so ist der Ausdruck „in jud de- ductum“ in jener Stelle, welcher ja auch nur ein argumen- tum e contrario liefert und deshalb im Sinne des übrigen Rechtes interpretirt werden darf und muß, für das Justin. Recht von einem wirklich abgeurtheilten Ansprüche zu verstehen. Andererseits sind die über die Verzugszinsen sprechenden 1. 4 0. depos. und 1. 13 C. de usur. unverändert in das corpus juris ausgenommen worden. Dieselben beweisen aber, wie wir in §. 13 ausführlich nachwiesen, sowol in ihrem dispositiven Theile als in ihrer Motivirung ganz die von uns aufgestellten Grundsätze^). Bezüglich des intensiven Umfangs der Proceßconsumtion gelten endlich, wie wir bereits gesehen für die exceptio rei judicatae noch ganz die in §. 14 entwickelten Grundsätze, die also uuch hier Anwendung finden müssen.

Hiermit stimmt auch die I. 3 C. (7, 51) ganz überein, welche eine Nachfordernng der (ebenfalls aeeessorischen) Proeeßkosten aus- schließt.

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F. Heutiges Recht. §• 17. Für das heutige gemeine Recht gilt sowol im Allgemei- nen als in Beziehung auf unser specielles Thema ganz das für das Iustinianeische Recht Ausgeführte. Was insbesondere zunächst den Wegfall der exceptio m in jud. deductae sowie überhaupt die consumirende Kraft der L. C. anlangt, so steht derselbe, wenn für das Just. Recht noch ein Zweifel möglich wäre, für das heutige Recht unumstößlich fest, Andererseits gelten aber auch noch heut zu Tage ganz die bereits für das klassische Recht nachgewiesenen, durch das Justin. Recht allerdings in manchen Beziehungen mo- disicirten Grundsätze der exceptio rei judicatae, und zwar nach wie vor lediglich in ihrer negativen Tendenz. Man hat zwar von manchen Seiten behauptet, daß we- nigstens nach den Priucipien des heutigen gemeinen Rechtes eine positive Function der Einrede, der abgeurtheilten Sache angenommen werden müsse; aber für diese Behauptungen ist kein Beweis erbracht worden. Wenn Buchka (II, 184 ff.) — der übrigens auch für das heutige Recht daneben noch die negative Function der exceptio rei judicatae aufrecht erhält und deshalb mit unserer Lösung des Themars bezüglich der Verzugszinsen ganz übereinstimmt — die Annahme einer zweiten, positiven Function darauf stützt, daß heut zu Tage der Streitgegen- stand nicht mehr durch Klagformeln, sondern durch unge-

l) cf. besonders die trefflichen Ausführungen Plank's in seinem cltt. Werke. Der Wegfall der consumirenden Wirkung der L. C. für das heutige Recht ist denn auch fast von Allen — aber nicht, wie Windscheid p. 68 meint, ausnahmslos — anerkannt. Anderer Ansicht ist nämlich Wetzell 6. Pr. p. 81.

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zwungene Parteivorträge sixirt werde, weshalb denn jetzt besonders die Entscheidungen über Präjudicial- und Jnci- dentpuncte rechtskräftig werden müßten, so kommt er mit sich selbst in Widerspruch, da er für das Just. Recht, in welchem doch ebenfalls schon das Formularwesen weggefallen war, die Existenz der positiven Function der exc. rei jud., sowie insbesondere die Rechtskraft der Incident- und Prä- judicialentscheidungen leugnet. Roch werthloser sind aber allgemeine, bloß auf den sog. Geist des heutigen Rechtes, moderne Billigkeit u. s. w. ge- stellte Ausführungen, wie sie sich bei dem sonst so scharf- sinnigen Kiernlff finden. Auch die Argumentationen Windscheid's * 2) (actio pag. 117 ff.) gegen die Existenz der negativen Function der Einrede der abgeurtheilten Sache im heutigen Rechte sind haltlos. Windscheid geht davon aus, daß bei uns „das Recht Recht sei" und sich nicht, wie im röm. Recht als actio darstelle, und schließt daraus, daß im heutigen Rechte der Regel „de eadem re ne bis sit actio" und somit der ganzen negativen Function der exceptio rei jud. die Grund- lage entzogen sei. Allein, wenn man auch die Prämisse Windschcid's nach allen Seiten zugeben will, 3) so würde daraus doch nicht die von Windscheid gezogene Consequenz, sondern lediglich die Rothwendigkeit folgen, den materiell unberührten Satz nun unserer deutschen Anschauungsweise entsprechend, nämlich dahin auszudrücken, daß ein einmal abgcurtheilter Rechtsanspruch nicht mehr vorgebracht wer- den soll. Die weiter folgenden Ausführungen Windschcid's

2) Windscheid nimmt, wie wir oben gesehen, auch schon für das röm. R. die positive Function an. 2) et. über den Windscheid'schen Begriff der actio besonders die Windscheid'sche Schrift „die aetio" selbst, sowie die sich daran an- schließende polemische Literatur zwischen Windscheid und Muth er.

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(pag. 118 ff.), welche wesentlich auf der an sich richtigen Deduction beruhen, daß das positive Princip das nega- tive habe aufsaugen oder verdrängen müssen, beruhen aber auf der falschen Prämisse, daß im römischen Rechte oder auch im späteren gemeinen Rechte überhaupt eine positive Function der exc. rei jud. bestehe oder jemals bestanden habe. An ein die römische Theorie abänderndes gemeines Ge- wohnheitsrecht ist aber schon deshalb nicht zu denken, weil die hier behandelte Lehre von jeher sehr unklar und bestritten war. 4) Auch spricht gerade das Grundprincip des heutigen gemeinen Processes, die Verhandlungsmaxime, so energisch als möglich gegen die Savignyffche Theorie der Rechtskraft der (objektiven) Entscheidungsgründe.5 6) Ebenso wie das Princip der negativen (ausschließenden) Wirkung der exc. rei jud., bestehen aber im heutigen Rechte auch noch die Grundsätze des römischen Rechts über die Natur der accessorischen (besonders Verzugs-) Zinsen (§. 4). Da aber die anderen Gesichtspuncte, an die man noch denken könnte, nämlich derjenige der stillschweigenden Ab- erkennung und derjenige des Verzichtes durchaus zu verwerfen sind, 6) so gelten also auch für das heutige Recht ganz die Grundsätze, welche wir am Schluffe des vorigen Paragraphen als diejenigen des Justinianeischen Rechtes aufgestellt haben. Dabei ist noch auf Folgendes aufmerksam zu machen: Wir haben bisher zur Vereinfachung der Untersuchung immer angenommen, daß entweder eine Verzugs- oder eine Vertragszinsforderung vorliege. Es ist aber nicht nur mög- 4) ek. die dogmengeschichtlichen Ausführungen bei Ribbentrop, Buchka (II, 81 ff.- und Plank. s) Wetz ell 440—441, Unger a. o. O. 6) Der Gesichtspunkt eines odium usurarum bedarf wohl hier keiner besonderen Zurückweisung mehr.

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lich, sondern kommt sogar häufig vor, daß, theilweise oder ganz miteinander zusammenfallend, vorbedungene und Ver- zugszinsen begründet sind. Käme nun für unser Thema irgend etwas darauf an, ob Zinsen eingeklagt oder ob sie nicht eingeklagt waren, so würde für die Beantwortung desselben überall noch zu unterscheiden sein, ob vorbedungene Zinsen oder ob Verzugszinsen oder ob beide eingeklagt wären bezw. als eingeklagt gelten müßten. Da es aber gar nicht darauf ankommt, ob Zinsen eingeklagt oder ob sie nicht ein- geklagt waren, so fallen alle jene Unterscheidungen weg und die am Schlüsse von §. 16 aufgestellten Regeln kommen in jener Allgemeinheit zur Anwendung. 3) Literatur. 8- 18. Ehe wir diesen Abschnitt schließen, haben wir noch eine kurze Uebersicht der verschiedenen Ansichten zu geben, welche in der theoretischen und praktischen Literatur über den bis- her behandelten Theil unseres Thema's aufgestellt worden sind und die erst jetzt ihr volles Verständniß finden können. Wir unterscheiden dabei im Großen und Ganzen zwischen der Zeit vor dem Erscheinen des Keller'schen Werkes und der Zeit nachher. I. Aeltere Zeit. *) Wie wir bereits oben (§. 10) ausführten, herrschte hier eine große Verwirrung in der Lehre von der Rechtskraft des Urtheils, deren Folgen sich denn ganz besonders bei der Entscheidung der im Thema gestellten Frage zeigen mußten. Man hatte im Allgemeinen eine dunkele Vorstellung von

1) cf. hierüber besonders: Bell mann in der oben citirten Dissertation, Buckka II, 212. v. Holzschuher, Theorie und Ca- suistik, II p. 47-48.

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 43 der ab- und ausschließenden Wirkung des Urtheils, welche besonders in der allgemeinen Behauptuug einer in dem Urtheile liegenden Novation ihren Ausdruck fand. Ande- rerseits haftete man aber doch an dem Inhalte des Urtheils und glaubte schließlich aus l. 16 de exc. rei jud. den Satz ableiten zu müssen, daß dem siegreichen Kläger die exc. rei jud. überhaupt nicht entgegengestellt werden könne. Durch den letzten Satz fand man sich jedoch im Wider- spruch mit der 1. 4 C. dep. u. 1. 13 C. de usur. und es entstanden deshalb die verschiedensten Versuche, um diesen Widerspruch auszuheben und die Frage in befriedigender Weise zu lösen. Bezüglich der Verzugszinsen kann man in dem Gewirre der verschiedenen Ansichten im Ganzen drei Hauptgesichts- puncte unterscheiden, welche man theils allein, theils in Ver- bindung mit einander für die Lösung der Frage fruchtbar zu machen gesucht hat. 1) Der Gesichtspunct der stillschweigenden Aber- kennung nicht zuerkannter Verzugszinsen. Derselbe findet sich neben anderen2) bereits in der Glosse und ist von da an bis auf den heutigen Tag in der Theorie der herrschende geblieben. Dabei sind jedoch wieder zwei verschiedene Ansichten zu treunen: a. die Ansicht, daß sowohl ein geklagte als nicht eingektagte Verzugszinsen als aberkannt zu betrachten seien, wobei man sich dann vielfach auf den angeblichen Grundsatz berief, daß Verzugszinsen von Amtswegen zuzu- sprechen und also als stillschweigend gefordert anzuseheu seien. Für diese Ansicht sind besonders anzuführen Bellmann, sowie die zahlreichen Schriftsteller, welche von Bellmann als Parteigenossen citirt werden, insbesondere Mevius, Gli-

2) Buchka II, 212.

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chenius, Ha rtma n n Pistor, Jlertius, Averan, auch Qui storp in dessen specieller Abhandlung über diese Frage3) sowie Köchy.^) b. Dagegen wollen einige wenige Andere eine stillschwei- gende Aberkennung nur dann annehmen, wenn die Verzugs- zinsen mit eingeklagt waren. Unter diesen ist besonders Brunnemann zu nennen.3) Derselbe stößt sich zunächst an der I. 16 D. de exc. rei jud. und weist außerdem darauf hin, daß die Annahme einer Aberkennung logischer Weise die petitio voraussetze. Seien sie aber wirklich gefordert, so seien sie als aberkannt zu betrachten und dies erkläre sich (im Gegensätze zu den Früchten, cf. comment. ad 1. 35 (6,1 2) aus dem odium usurarium. Brunnemann trägt also zu dem Gesichtspuncte der Aberkennung noch ein wei- teres, ganz außerhalb der Sache liegendes Moment hinzu. 2) Ein anderer geltend gemachter Gesichtspunkt ist der- jenige des Verzichtes und zwar tritt derselbe theils allein, theils in Verbindung mit dem vorigen auf. Im letzteren Fall leitete man die Unmöglichkeit der Nachforderung von nicht ein geklagten Zinsen aus dem Verzichte, von ein- geklagten aus der stillschweigenden Aberkennung ab. 3) Endlich findet sich aber auch schon in dieser Periode, wenn auch unklar die Ansicht, daß der eigentliche Grund der Unmöglichkeit der Nachforderung von nicht zugesproche- ncn Verzugszinsen in der accessorischen Natur jener Zinsen in Verbindung mit dem Principe der negativen (ausschließenden) Wirkung des Urtheils liege. Ins- besondere tritt das erste Moment schon klar in der Glosse

3) Diese Abhandlung (von Zinsen, die in einem rechtskräftigen Urtheil übergangen sind) war mir leider nicht zugänglich. 4) Meditationen über die interessantesten Gegenstände der heuti- gen Civilrechtsgelehrtheit. 2) Commentarius ad legg. 4 C. depos. und 13 C. de usuris.

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hervor und zieht sich mit größerem oder geringeren Nach- drucke durch alle folgenden Erörterungen. Um so unklarer blieb dagegen stets das zweite Moment, obgleich dasselbe ebenfalls fast in allen Behandlungen des Gegenstandes, freilich meist in Verbindung mit jenen anderen Gesichts- puncten fruchtbar zu machen gesucht wird, wobei man nach dem Stande der damaligen Doctrin regelmäßig eine No- vation annahm. Am schärfsten trat nun die Verworrenheit und innere Haltlosigkeit aller dieser Versuche bei der Frage nach dem Einflüsse eines derartigen Erkenntnisses auf vorbedun- gene Zinsen hervor. Hier wo keine so ausdrücklichen po- sitiven Bestimmungen, wie für die Verzugszinsen Vorlagen und man also lediglich auf die Consequenzen aus den Prin- cipien angewiesen war, zeigte sich so recht die unklare und unsichere Anffassung der letzteren. Nahm man den Grund- satz der stillschweigenden Aberkennung als Erklärungsgrund der für die Verzugszinsen geltenden Sätze an, so hätte man denselben consequenter Weise auch hier entscheiden lassen müssen, während die Unterscheidung von Verzugs- und Ver- tragszinsen nur insofern von Erheblichkeit hätte sein kön- nen, als nach der damals noch fast allgemein herrschenden Theorie Verzugszinsen, ex officio zuzuerkennen waren und also als stillschweigend gefordert gelten konnten. Diese Con- sequenz zogen aber nur Wenige wie W e r n h e r, Mevius u. A. Die meisten betonten dagegen auf ganz unwissenschaftliche Art auch bei eingeklagten Zinsen den Unterschied zwischen Verzugs- und Vertragszinsen, der doch vom Standpuncle der Theorie der stillschweigenden Aberkennung aus ganz be- deutungslos war und leugneten denn für die selbstständigen Zinsen (gewöhnlich auf Grund von Stellen, die gar nicht hierher gehören) die allerdings unrichtige Theorie der still- schweigenden Aberkennung, welche sie doch für die accessori- schen Zinsen aufstellten, ef. Bellmann (§. 41—43) beson- ders §. 43 und die dort Citirten.

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II. Neuere Zeit. Die Verwirrung der alten Schule ist auch für die neuere Doctrin nicht ohne Nachwirkung geblieben, ja man kann sagen, daß alle Gesichtspuncte der alten Theorie sich auch in der neueren Literatur wieder vorsinden. Dies gilt nicht nur von dem Gesichtspuncte der Novation, der ungeach- tet seiner nachgewiesenen Unrichtigkeit noch immer sowohl in Lehrbüchern und Monographieen 6) als auch in Erkennt- nissen auftaucht, sondern auch von dem Gesichtspuncte der stillschweigenden Aberkennung, welcher besonders durch Savignrsts Ausführungen allgemeine Herrschaft erlangt hat; und selbst der ganze falsche Gedanke eines Verzichtes ist nicht ganz verdrängt worden. Daneben hat sich für die Verzugszinsen auch die richtige Ansicht gel- tend gemacht, welche die Frage aus der negativen Function der exceptio rei judicatae in Verbindung mit der accesso- rischen Natur der Verzugszinsen zur Lösung bringt, und man darf sogar sagen, daß diese Ansicht in der Praxis?) die herrschende ist. Als Consequenz der Savignyffchen Theorie über die bloß positive Function der exceptio rei jud. hat sich endlich eine, in dieser Motivirung erst der neuesten Zeit angehörige Meinung gebildet, welche unter Verwerfung des Gesichtspunctes der negativen Wirkung des Urtheils sowie auch selbstverständlich desjenigen der Novation einen

6) cf. v. B atz, Abhandlungen über verschiedene Gegenstände rc. 1816 p. 147 ff. Glück, Pandectencommentar Bd. 21 p. 54 ff. Seusfert im 1. Bd. des civilist. Archivs p. 230 ff., Pfeiffer, pract. Ausführungen Bd. 7 p. 46 ff. u. A. m. st Dieselbe erkennt also hier noch die negative Function der 6xo. rei jud. an, welche sie sonst zumeist leugnet, cf. Seusfert^ s Archiv: VII, 14. VIII, 117, auch XII, 254, XIX, 91, sowie die scheidung bei Flach, Entsch. des Oberappellger. Wiesbaden II, p. 142 ff. Die Praxis der Nnffauischen Gerichte war auch in der Folge immer dieselbe.

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Einfluß des Erkenntnisses auf die nicht eingeklagten Ver- zugszinsen durchaus leugnet, wobei sie dann für die einge- klagten (vorbedungenen wie Verzugs-) Zinsen entweder den Gesichtspunct der stillschweigenden Aberkennung geltend macht^) oder auch hier den Einfluß des Erkenntnisses leugnet^). Welche Ansicht unseres Erachtens die allein richtige ist, haben wir in der früheren Darstellung auseinanderge- setzt. Wissenschaftlich möglich sind aber nach dem heutigen Stande der Wissenschaft nur folgende Gesichtspuncte : 1) Entweder hält man die Theorie der stillschweigenden Aberkennung für richtig oder für nicht richtig. Im erstcren Falle muß man alle nicht ein geklagten Zinsen, — feien es Zinsen welcher Art immer, — soweit sie ein- geklagt sind, für aberkannt annehmen. 8 * 10 * * *) Zm letzteren Falle muß man aber consequenter Weise den Einfluß eines Er- kenntnisses, wie es im Thema vorausgesetzt ist, auf die ein- geklagten vorbedungenen Zinsen leugnen. 2) Sodann legt man der exceptio rei judicatae ent- weder die negative Wirkung bei oder man legt sie ihr nicht bei. Ist man der ersteren Ansicht, so muß man die spätere klage- oder compensationsweise Geltendmachung aller Ver- zugszinsen, seien sie eingeklagt oder nicht eingeklagt, als un- möglich verwerfen, 14) Ist man dagegen der zweiten An- sicht, so muß man den Einfluß des Erkenntnisses auf nicht eingeklagte Verzugszinsen leugnen. Diese Consequenzen werden jedoch nicht von allen Schrift- stellern richtig gezogen.

8) So W i n d s ch e i d. 8) So Reyscher in der citt. Abhandlung, io) Dies ist (cf. oben pag. 41) h. z. T. die herrschende Ansicht in der Theorie. ") So Wetzell §.47 Nr. 15, Unger II 682—685 und in besonders guter Ausführung Buchka 1. c.

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Betrachten wir noch die hervorragendsten Ausführungen aus der neueren Zeit! Wächter, welcher als der eigentliche Begründer der Theorie angesehen werden kann, daß bloß der Inhalt des Urtheils maßgebend sei, hält doch noch an der Ansicht fest, daß wegen der entgegensteheuden Rechtskraft des Urtheils, auch nicht eingeklagte Verzugszinsen später nicht mehr nach- gefordert werden können. Er wird zu dieser Inkonsequenz freilich durch das Gewicht der nun einmal nicht zu beseiti- genden I. 4 0. apos. und 1. 13 C. de usur. bewogen; aber hätte er nicht gerade hieraus Zweifel gegen die Richtigkeit seiner allgemeinen Theorie überhaupt schöpfen müssen Die Ansicht Savigny's ist aus den früheren Aus- führungen bekannt. Derselbe löst die ganze Frage bloß aus dem Gesichtspuncte einer stillschweigenden Aberkennung und bringt auch die nicht eingeklagten Verzugszinsen unter diesen Gesichtspunct, weil er noch die alte Lehre vertheidigt, daß dieselben von Amtswegen zuzusprechen seien. Wind scheid^) gehört zu den wenigen unter den An- hängern der bloß positiven Function der exceptio rei judi- catae, welche die Consequenz dieser Theorie auch für die vorliegende Frage rücksichtslos ziehen. Während er deshalb bezüglich der eingeklagten Zinsen die Aberkennungstheorie befolgt, leugnet er jeden Einfluß des Erkenntnisses auf die nicht zuerkannten, nicht eingeklagten Verzugszinsen. Endlich muß noch die einzige^) Monographie erwähnt werden, welche in neuerer Zeit über unser Thema erschienen

") Würtemb. Private. II, 342—343. Hierher sind auch die meisten übrigen heutigen Pandectisten zu stellen, z. B. Sintenis pr. Civilr. II §. 87 N. 24, ok. Holz sch uh er II. 47. 48. Pandekten §. 259 Not. 10. 14) Die Abhandlung von Seuffert (im civil. Archiv 1 Bd.) sowie diejenige von Pfeifer (pract. Ausführungen Bd. 7) beziehen sich auf bloße Special puncte unseres Themas.

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ist. Es ist die schon mehrfach citirte Abhandlung von Reyscher, welche allerdings insofern über das Thema hinausgeht, als sie von der Klagbarkeit der Nebenforderun- gen überhaupt handelt. Wie bereits bemerkt, leugnet Rey- scher jeden Einfluß eines Erkenntnisses, wie es im Thema vorausgesetzt ist, sowol auf Verzugszinsen als auf vorbe- dungene, seien sie eingeklagt oder nicht eingeklagt. Diese Ansicht ist consequcnt, da Reyscher den Grundsatz der still- schweigenden Aberkennung verwirft und bloß die positive Function der exc. rei jud. anerkennt. Abgesehen von dem Vorzüge der Consequenz hat aber jene Abhandlung wohl wenige Lichtseiten aufzuweisen. Einen eigentlichen Beweis der Unrichtigkeit der Theorie der stillschweigenden Aberken- nung sucht man in ihr vergebens. Die Unmöglichkeit der Nachforderung von Verzugszinsen nach römischem Rechte wird von Reyscher richtig aus der accessorischen Natur die- ser Zinsen und der negativen Function der exe. m jud. abgeleitet, die weitere Ausführung, daß beide Principien im heutigen Rechte nicht mehr beständen (der Wegfall eines würde schon genügen!) muß aber für durchaus verfehlt gelten. So leitet Reyscher die accessorische Natur der sog. Officialzinsen nach röm. Rechte noch aus der über sie gel- tenden Besonderheit des klassischen Processes ab, während doch umgekehrt diese erst aus jener folgte, und kommt so zu der starken Behauptung, daß im heutigen Rechte Verzugs- zinsen und vorbedungene Zinsen in demselben Verhältnisse zur Hauptforderung ständen. Die negative Function der Urtheilseinrede wird aber einfach geleugnet, ohne daß ein Beweis der Unrichtigkeit derselben auch nur versucht wird. Das schon 1853 erschienene Bekker'sche Werk und die sich daran anschließende Literatur sind Reyscher anscheinend ganz unbekannt, während er, ungeachtet seiner sonstigen Kürze, es nicht für überstüssig hält, die Novationstheorie noch be- sonders zurückzuweisen, von der er glaubt, daß „sie schein- Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. 4

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bar mehr für sich habe." Die Ausführungen über die Not- wendigkeit einer besonderen Klage auf natürliche Früchte endlich verwechseln einerseits fortwährend zwei ganz ver- schiedene Fragen (et'. Anhang) und sind andererseits jeder eingehenden Beweisführung baar. Zweiter Abschnitt. Einstuß des Erkenntnisses auf die Zinsen aus der Zeit nach dem Art!)eit. 1) Allgemeine Grundsätze. 8. 19. Obgleich die bisherigen Untersuchungen zunächst nur den Einfluß des Erkenntnisses auf die Zinsen aus der Zeit vor dem Urthcil zu ihrem Gegenstand hatten, so haben uns die- selben doch gleichzeitig auch zu der Entwicklung der allge- meinen Grundsätze geführt, aus denen sich die Beantwor- tung unseres Themas auch für die Zinsen nach dem Urtheil meist von selbst ergeben wird. Durch das condemnatorische Urtheil entsteht ein neuer selbstständiger Grund für die Forderung des siegreichen Klägers. Der aus der Dispositive desselben folgende An- spruch ist mit einer besonderen Klage, der aetio judicati, verfolgbar, kann aber selbstverständlich auch im Wege der Compensation geltend gemacht werden. H Er kann cedirt werden, unterliegt einer selbstständigen Verjährung und der activen und passiven Vererbung, kann novirt werden rc. und unterliegt überhaupt denselben Voraussetzungen wie ein obligatorischer Anspruch.* 2) Hieran hat sich auch dadurch

1) cf. Wetzell, 436. 2) cf. über dies Alles Wetzell 443 ff.

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 51 Nichts geändert, daß wenigstens nach deutschem gemeinem Rechte die Verfolgung des Urtheilsanspruches durch einen einfachen Executionsantrag (imploratio judicis) in denselben Acten erfolgen kann; denn dieser Executionsantrag ist nur eine besondere Form der Geltendmachung des Judicatan- spruches, aber in materieller Hinsicht von der actio ju- dicati nicht verschieden.3) Andererseits steht dem ursprünglichen Ansprüche jetzt regelmäßig die Einrede der abgeurtheilten Sache entgegen. Eine (privative) Novation ist aber deshalb nicht an- zunehmen. Wenn, wie wir gesehen, schon für das klassische Recht eine solche abzuweisen war, so kann von derselben im Justin, und heutigen Rechte, dem die directe Consumtion des klass. Rs fremd ist, noch weniger die Rede sein. Viel- mehr besteht, wie auch in §. 5 J. de except. ausdrück- lich gesagt ist, die alte Forderung ipso jure weiter fort und wird nur durch die den Grundsatz de eadem re ne bis sit actio verwirklichende except. rei jud. zurückgeschlagen. Daran kann auch die Anspielung Justinians in 1. 3 0. de usur. rei jud. („si novatur prior contractus“) UM so weniger etwas ändern, als der materielle Inhalt der I. 3 citt. selbst sehr deutlich gegen die Annahme einer Novation spricht. ^) Es liegt deshalb weder civilistisch eine eigentliche novatio vor, noch ist das stattfindende Verhältniß mit einer Nova- tion auch nur zu vergleichen. Viel näher kommt der Sache der Gesichtspunct eines Eonstituts (bez. sog. cumulativer Novation). Die alte Forderung besteht ipso jure noch fort,

3) Gegen die mancherlei Unterschiede, welche man früher statui- ren wollte, cf besonders Buchka II, 214 ff. ch Wächter, Erört. III, 48. Windscheid, actio 117. Die Theorie der novatio necessaria kann denn auch jetzt für wissenschaft- lich beseitigt gelten. Wo sie noch für das heutige Recht aufrecht er- halten wird, beruht dies meist nur auf Reminiscenzen aus der alten Doctrin, welche man kritiklos reproducirt.

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hat aber daneben durch das Urtheil, soweit dasselbe zuer- kennend ist, eine neue Gewähr, ein neues und selbststän- diges Fundament erhalten. Derselbe Anspruch kann des- halb jetzt auf zwei Fundamente gestützt werden, wobei denn freilich die Besonderheit gilt, daß dem ursprünglichen Klagefundamente aus derselben Thatsache, auf welcher das zweite Fundament beruht, regelmäßig die Einrede der ab- geurtheilten Sache entgegensteht. Dabei ist aber weiter zu beachten, daß die beiden, auf verschiedenen rechtlichen (for- mellen) Fundamenten beruhenden Ansprüche materiell identisch sind. Der Inhalt des Iudicatanspruches, welcher ja seiner Natur nach den ursprünglichen Ans ruch zur recht- lichen Wirksamkeit bringen soll, ist also nach dem Inhalte der ursprünglichen Forderung zu beurtheilen. 5) Wie des- halb zu Gunsten des Iudicatanspruches die Privilegien der ursprünglichen Forderung gelten, so stehen ihm andererseits auch noch die privilegirten Einreden entgegen, welche eigent- lich itur an der ursprünglichen Forderung hafteten; und aus demselben Grunde verlieren Zinsen, welche das Urtheil zu- spricht, dadurch weder ihre Eigenschaft als Zinsen im All- gemeinen noch als Zinsen dieser oder jener Art. 6) Sehen wir nun zunächst ganz davon ab, ob zu der (neuen) Iudicatforderung als solcher noch ein neuer Zins- anspruch hinzutreten kann und betrachten wir nun den Ein- fluß des im Thema gesetzten Erkenntnisses auf die in die Zeit nach dem Urtheil fallenden Zinsen aus der ursprüng- lichen Zinsforderung, so ergeben sich aus den oben darge- stellten Grundsätzen und den früheren Erörterungen mit Leichtigkeit nachstehende Folgesätze: 5) Unger II, 682. 6) cf. über dies Alles: Unger I. c., Buchka, 385—837, Wachter Erört. III 1. c., Windscheid, actio pag. 112 ff., auch Wetzell 1. e. — Siehe jetzt auch Entscheidungen des Reichsober- handelsgerichts Bd. XI pag. 67 ff.

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 53

1) Da das Urtheil keinerlei novirende Kraft hat, son- dern die alte Forderung an sich fortbestehen läßt, so kann durch dasselbe der Zinsenlauf der ursprünglichen Zinsforde- rung nicht sistirt werden. Dies gilt gleichmäßig für Ver- zugszinsen wie für vorbedungene Zinsen und ebensowol für den Fall, daß Zinsen eingeklagt als für den, daß sie nicht eingeklagt waren. 2) Der Vergrößerung der ursprünglichen Zinsfor- derung steht also nach allgemeinen Grundsätzen an sich Nichts im Wege. Wie verhält es sich dagegen mit der exceptio rei judicatae gegenüber diesen späteren Zinsen aus der ur- sprünglichen Zinsforderung? Es ist auch hier zu unterschei- den zwischen: a. vorbedungenen Zinsen und b. Verzugszinsen. ad a.: Da über dieselben keine res judicata vorliegt, so ist auch keine exceptio rei judicatae begründet und es gilt also sowol für den Fall, daß Zinsen eingeklagt als für den, daß Zinsen nicht eingeklagt waren, ganz das in §. 16 Ausgeführte. ad b.: Die Verzugszinsen bilden nur einen Nebenbe- standtheil der ursprünglichen Hauptforderung. Es steht also ihrer Geltendmachung die exceptio bez. repticatio rei judi- catae entgegen, und es muß also hier, (insbesondere auch bezüglich der Möglichkeit der unanfechtbaren Zahlung solcher Zinsen) ebenfalls das in §. 16 Bemerkte gelten.7) Hiermit wäre denn scheinbar unser Thema erledigt; denn dasselbe hat ja nur den Einfluß des Urtheils auf die ur- sprünglichen Zinsforderungen, nicht aber die weitere Frage zum Gegenstände, ob aus einem Erkenntnisse, wie es im Thema vorausgesetzt ist, bez. für den daraus abzu- 7) cf. auch der ausdrückliche Ausspruch der I. 13 6. de usur. (ueque ejus temporis, quod post rem judicatam fluxerit etc.)

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leitenden Judicatsanspruch auch noch neue Zinsen ent- stehen müssen oder entstehen können. Indessen haben die über die letztere Frage geltenden Rechtsgrundsätze wenigstens nach römischem Rechte auch einen nicht unwesentlichen mo- dificirenden Einfluß auf die oben rein aus den allge- meinen Principien abgeleiteten Sätze über die ursprünglichen Zinsen gehabt. Schon aus diesem Grunde ist eine Unter- suchung jener Frage unumgänglich nöthig. In der That würden aber auch abgesehen hiervon die ganzen bisherigen Untersuchungen keinen befriedigenden Eindruck hinterlassen, wenn sich ihnen nicht auch die Beantwortung der erwähnten Frage anschlösse. 2) Das tempus judicati und die I udi ca t z i n s en des römischen Rechtes. §. 20. Rach unserer heutigen Auffassung erscheint es als das Natürliche, daß ein Urtheil, welches den Beklagten zur Zah- lung eines Capitals nebst Zinsen verurtheilt, dies in einer solchen Form thut, daß es nicht bloß die bis zum Urtheil aufgelaufenen, sondern auch die erst später (bis zur Befrie- digung des Klägers) erwachsenden Zinsen im Voraus zu- erkennt, sodaß also später mit der actio judicati Kapital sammt Zinsen bis zur Befriedigung des Klägers gefordert werden können. Ferner sollte man denken, daß dann, wenn ein Urtheil zu einer positiven Leistung, also insbesondere zur Zahlung eines Capitals verurtheilt, der Urtheilsanspruch regelmäßig, und wenn ihn insbesondere das Urtheil nicht selbst befristet, sofort mit der Rechtskraft des Erkenntnisses vollstreckbar sein müsse. Und da endlich dieser (neue) Ur- theilsanspruch auf einem selbstständigen Entstehungsgrunde beruht, so sollte man erwarten, daß auch auf diesen neuen Anspruch die allgemeinen Grundsätze über Zinsen Anwen-

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 55 düng finden müßten. So gut es also möglich sein muß, durch einen nachträglichen Zinsvertrag für diese Judicat- forderung eine besondere neue Zinsobligation zu begrün- den, ebenso müßten für dieselbe auch neue Verzugs- oder Proceßzinsen entstehen, sobald die gesetzlichen Voraussetzun- gen dafür vorhanden wären. Und zwar müßte dies nach allgemeinen Grundsätzen sowol dann gelten, wenn das Er- kenntniß nur auf das Capital verurtheilt, als dann, wenn es auch schon auf Zinsen mitverurtheilt; nur würden im letzteren Falle begreiflicher Weise der nach Procentsatz nied- rigere oder an äußerer (zeitlicher) Ausdehnung kleinere Zin- senbetrag durch den stärkeren bez. größeren aufgesogen wer- den müssen. Diese Grundsätze auf den in unserem Thema vorausge- setzten Fall angewandt, würden also von dem urtheilsmäßig zugefprochenen Capital Verzugs- oder Proceßzinsen laufen müssen, sobald der Beklagte bezüglich der Judicatforderung in Verzug gesetzt oder ihm die actio judicati (der Erecutions- antrag) behändigt würde. Diese accesforische Zinsforderung wäre als Nebenbestandtheil des Judicatanspruchs mit der actio judicati zu verfolgen. Daneben würde aber selbst- verständlich auch die ursprüngliche Zinsforderung fortbestehen und sich fortvergrößern. Diese letztere wäre nur selbstver- ständlicher Weise nicht mit der actio judicati, sondern nur mit der ursprünglichen Forderungsklage verfolgbar und auch nur bei vorbednngenen Zinsen noch zu realistren, während ihr bei aeeessorischen Zinsen und besonders bei Verzugszin- sen die except. rei jud. entgegenstünde. Beide Zinsforde- rungen, die ursprüngliche und die neue, würden aber ganz unabhängig von einander bestehen und keinen anderen Ein- fluß auf einander ausüben, als den, eigentlich nur schein- baren, daß bei einem theilweisen Zusammenfallen beider Zinsansprüche selbstverständlich keine doppelten Zinsen verlangt werden könnten.

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Im römischen Rechte treten jedoch in allen diesen Beziehungen folgende ganz besondere, auf positiver Grunde läge beruhenden Bestimmungen ein: *) Im Anschlüsse an den alten Grundsatz des jus civile, daß die condemnatio immer eine certa (ttit strengen Sinne, und deshalb auch pecuniaria) sein müsse, sowie auch wohl mit Rücksicht aus den Gedanken, daß das officium judicis mit dem Judicat erlösche und der Richter also für die Zeit nach dem Urtheil Nichts mehr zu bestimmen habe, galt im römischen Rechte von uralter Zeit her die Regel, daß der judex immer auf eine bestimmte Geldsumme zu ver- urtheilen habe. Sprach derselbe also Zinsen zu, so rechnete er die bis zum Judicat erwachsenen Zinsen mit dem Kapi- tal zusammen und verurtheilte auf die hieraus resultirende fixe Summe. Trotz oder vielmehr wohl gerade wegen der im Uebri- gen geltenden rigoristischen Strenge des Executionsrechtes war aber der auf die Urtheilssumme gehende Anspruch nicht sofort fällig. Vielmehr wurde dem Schuldner zur Herbei- schaffung der Geldmittel ein spatium exspirandi gelassen, während dessen ihn der Gläubiger in Ruhe lassen müßte. Diese Frist betrug nach den 12 Tafeln 30 Tage 2), wurde aber im späteren Kaiserrecht auf zwei Monate verlängert. 3) Während dieser Zeit liefen nun überhaupt gar keine Zinsen. Dies war, wenn man nur an den Anspruch aus dem Urtheil dachte, nur eine correcte Folge des tempus ju-

' 0 hierüber besonders: Zimmern, röm. Rechtsgeschichte HI, §.77, Pfeiffer, pract. Ausführungen, Bnd. 7, p. 46 ff., Wetzell, Ci- vilproceß p. 443, Buchka 1,335—887. Keller, röm. Civilpr.§. 83. 2) „Aeris confessi rebusque jure judicatis triginta dies justi sunto.“ — Gell. noct. Att. XX, 1, XV, 3. Ueber die fortdauernde Gültigkeit der Regel cf. Wetzell 1. c. und die dort angeführten Stellen. 8) 1. 1 C. Theod. de usur. rei jud., 1. 3 pr. C (Just.) eod.

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dicati selbst, weil das Judicat ja nur auf eine abgeschlossene (todte) Summe lautete und von neuen Verzugszinsen wäh- rend des tempus judicati denkbarer Weise keine Rede sein konnte. Man erweiterte aber, um diesen Grundsatz des Zinsenstillstandes auch praktisch vollständig durchzuführen, denselben dahin, daß man während des tempus judicati überhaupt alle Zinsen ausschloß bez. sistirte. Insofern wirkte also die Urtheilsfrist auch auf alle ursprünglichen Zinsen, welche hiernach in den ersten 30 Tagen bez. zwei Monaten nach dem Urtheil nicht liefen. Doch ist hierbei eine vielfach übersehene Ausnahme zu bemerken, welche Pa- pinian in 1. 3 §. 1 de usur. aufstellt. Hiernach sollen nämlich die ursprünglichen Verzugszinsen auch während des tempus judicati laufen, wenn der Beklagte im Erkennt- nisse überhaupt zur Zahlung von Verzugszinsen ver- urtheilt war.^) Ließ der Beklagte aber die Judicatsfrist ohne Zahlung verstreichen und mußte deshalb der Kläger die actio judi- cati erheben, so liefen mit der Zustellung dieser Klage (ab- gesehen von anderen Nachtheilen derselben) neue, sog. Ur- theil s zinsen. Diese Zinsen sind offenbar nur eine beson-

4) lieber die 1 3 §. 1 citt. cf. besonders Buchka I, 335 und Windscheid actio 117,118. Die Bestimmung wird von Papinian damit motivirt, daß das tempus judicati rjudicato dilationem dare non lucrum adferre debet“ und die Billigkeit und Rationabilität der Bestimmung sind in der That offensichtlich. Die Stelle ist indeß noch nach zwei Richtigen hin interessant: einmal, weil mit ihr der alte Grundsatz der certa condemnatio im Princip offenbar ver- lassen wird und dann, weil sie einen treffenden Beleg sowol gegen die Novationstheorie als auch für die materielle Identität der ursprünglichen Forderung mit dem Judicatanspruch liefert, cf. in letzterer Beziehung besonders Buchka a. a. O., der aber offenbar zu weit geht. (Er meint unter Anderem, der Judicatanspruch sei schon vor Ablauf der Judicatsfrist fällig!)

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bete Art der Proceßziusen, unterscheiden sich aber von den gemeinen Proceßzinsen dadurch, daß sie 24 pCt. betrugen und von der ganzen Urtheilssumme (einschließlich der darin etwa enthaltenen Zinsen) zu zahlen waren. So war im Wesentlichen das Recht bis zu Iustinian. Dieser führte in I. 2 und 1. 3 6. äs usur. rei jud. sehr weitgreifende Neuerungen ein, welche im Wesentlichen in Folgendem bestehen: Zunächst wurde das tempus judicati auf vier Monate erweitert. Der Zinsfuß der Judicatzinsen wurde dagegen auf 12 pCt. herabgesetzt. Andererseits wurde aber wieder bestimmt, daß diese Judicatzinsen sofort mit Ablauf der (viermonatlichen) Judicatsfrist und nicht erst mit Anstel- lung der actio judicati laufen follten. Endlich verordnet Iustinian (im Anschluß an das allgemeine Verbot des Ana- tozismus), daß die Judicatzinsen nur von der ursprünglichen Hauptforderung, nicht aber von den im Urtheil zuge- sprochenen Zinsen dieser Forderung zu leisten seien. Neben diesen Verordnungen Justinians ist indessen auch die bereits oben besprochene Stelle von Papinian in die Justinianeische Gesetzsammlung ausgenommen worden, und sie wird deshalb, sowie als lex specialis, der nicht aus- drücklich derogirt ist, auch für das Justinianeische Recht als fortdauernd gültig angenommen werden müssen. Nach Justinianeischem Rechte wird deshalb Folgendes gelten müssen: Ein Schuldner, welcher zur Zahlung eines Capitals mit oder ohne Zinsen verurtheilt ist, hat ein tempus judi- cati von vier Monaten. Während desselben stehen alle Zinsen regelmäßig still und nur die Verzugszinsen, zu denen etwa der Beklagte durch das Erkenntniß verurtheilt ist, laufen ausnahmsweise auch während der Frist weiter. Nach Ablauf der vier Monate beginnen aber von selbst und ohne daß eine Klage oder Mahnung erforderlich wäre, in jedem

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 59 Falles 12procentige Judicatzinsen zulaufen, die jedoch immer nur von der ursprünglichen Capitalforderung (nicht von den Zinsen) zu rechnen sind. Wenden wir diese allgemeinen Grundsätze auf unser specielles Thema an, so ergibt sich für dasselbe nach Just. Recht Folgendes: 1) Die etwa bestehende ursprüngliche Forderung an vorbedungenen Zinsen wird zwar durch das Urtheil an sich nicht berührt, und diese Zinsen können also sowol aus der Zeit vor, als aus der Zeit nach dem Urtheil mit der ursprünglichen Zinsklage gefordert werden. Das toiu- PU8 judicati begründet jedoch auch hier die eine Ausnahme, daß für die ersten vier Monate nach der Rechtskraft des Urtheils über die Hauptforderung auch keine vorbedungenen Zinsen gefordert werden können, welche ja selbst dann nicht verlangt werden könnten, wenn das Urtheil sie zuspräche. Nach Ablauf des tempus judicati hat der Gläubiger die Wahl, ob er mit der actio judicati die 12 procentigen Ju- dicatzinsen mit fordern oder mit der ursprünglichen Forde- rung die vorbedungenen Zinsen fordern will. 2) Die Verzugszinsen der (ursprünglichen) Forderung können weder für die Zeit vor, noch für die Zeit nach dem Urtheil mehr gefordert werden. Dagegen kann der Gläubi- ger nach Ablauf der vier Monate mit der actio judicati 12procentige Judicatzinsen mitfordern. Diese Conseqnenzen oder vielmehr die oben von uns aufgestellten allgemeinen Grundsätze, aus denen sie resulti- ren, sind jedoch nicht allgemein anerkannt. Manche behaup- ten nämlich, daß im römischen Rechte von Judicatzinsen überhaupt nur unter der Voraussetzung die Rede sein könne,

5) Auch in dem Fall der 1. 3 §. 1 citt.; denn derselbe bezweckt offenbar nur eine minder günstige Behandlung des morosen Schuldners.

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wenn das Urtheil schon mit auf Zinsen condemnire. Hier- nach würden also dann, wenn ein Urtheil die Verzugs- und Proceßzinsen (überhaupt die accessorischen Zinsen) der ur- sprünglichen Forderung überginge, auch für die spätere Zeit keinerlei Zinsen gefordert werden können, sondern jeder Zinsanspruch ausgeschlossen sein; und diese Consequenz hat man denn auch gewöhnlich bei Aufstellung jenes Ausnahme- satzes im Sinne. Ein weiterer, gewöhnlich nicht hervorge- hobener Folgesatz würde aber der sein, daß auch bei der Uebergehung der vorbedungenen Zinsen im Urtheile für die Zeit nach dem Urtheil keinerlei Judicatzinsen, sondern nur die mit der ursprünglichen Zinsklage zu verfolgenden vor- bedungenen Zinsen (mit Ausnahme der auf das tcmxus judicati fallenden) geltend gemacht werden könnten. Jene abweichende Ansicht, welche erst in neuerer Zeit von v. B a tz o) aufgestellt und von Glücks adoptirt wurde, ist aber zu verwerfen. Ihre Unrichtigkeit wurde schon von Pfeiffer ^) überzeugend nachgewiesen. Indem ich im Allge- meinen auf die Abhandlung Pfeiffers Bezug nehme, stelle ich nur noch die erheblichsten Momente dieser für unser Thema so wichtigen Controverse zusammen, und hebe dabei besonders diejenigen Argumente hervor, welche von Pfeiffer gar nicht oder nur in unvollkommener Weise erörtert wor- den sind. Sehen wir zunächst von den Aussprüchen der Quellen ganz ab und betrachten wir nur die allgemeinen Gestchts- puncte, so wird leicht nachzuweisen sein, daß weder der legislative Zweck noch gar die juristische Natur 6) v. Batz, Abhandlungen über verschiedene Gegenstände rc. 147 sf. Batz beruft sich auch auf eine Reihe von älteren Schriftstellern; die- selben behandeln aber diese Frage gar nicht, et. Pfeiffer a. a. O. ?) Bnd. 21, pass. 61 ff. ch a a. O. et. dagegen auch die Abhandlung von Bolley, citirt bei Wächter, Würtemberg. Privatr. II, 843 und Wächter selbst.

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der Urtheilszinsen eine solche Ausnahme zulassen, geschweige denn fordern. Der politische Grund der Urtheilszinsen sowie das eng damit zusammenhängende tempus judicati besteht, wie wir bereits oben hervorgehoben darin, daß dem verurthcilten Schuldner Anfangs eine Frist zur Herbeischaffung der Geld- mittel gewährt werden soll (während welcher dann auch die Zinsen nicht laufen sollen), daß aber später mit um so energischerer Strenge gegen ihn vorgegangen und ins- besondere hohe Zinsen von ihm erhoben werden sollen. Diese ratio legis trifft aber offenbar ebenso sehr bei einem bloß auf Zahlung des Capitals verurtheilenden Er- kenntnisse zu, als bei einem Urtheile, welches den Verklag- ten neben dem Capital auch schon zu Zinsen verurtheilt; ja es wäre im höchsten Grade unbillig und unvernünftig, wenn der Kläger im erfteren Falle trotz allen Verzuges des Verklagten in der Vollziehung des Urtheils keine Zin- sen von der Urtheilssumme verlangen könnte. Diese Un- billigkeit tritt besonders scharf hervor, wenn man an den Fall denkt, wo vorbedungene Zinsen begründet sind; denn diese werden durch das Urtheil auf 4 Monate stille gestellt, ohne daß dem Gläubiger — nach der Batzffchen Theorie — das sonst eintrete ndc Äquivalent eines späteren höheren Zinsfußes würde. Noch weniger ist aber ein juristischer Grund zu fin- den, welcher die Judicatzinsen in unserem Falle ausschlöffe. Batz und Glück machen zwar als Gegengrund geltend, „daß durch die actio judicati (soll wohl heißen: das Judicat) eine uovatio geschehe, wodurch die alte Obligation nicht auf- gehoben, sondern derselben nur zum Nachtheil des Schuld- ners eine neue Eigenschaft beigelegt werde." Dieses Argu- ment liefe, wenn man es aus dieser abstrusen und unwissen- schaftlichen Form herauslöst, darauf hinaus, daß die durch die actio judicati geltend zu machende Urtheilsobligation

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rechtlich ganz und gar dieselbe sei, wie die ursprüngliche und nur noch die besondere Eigenschaft der Vollständigkeit hinzuzuerhalten habe. Diese Ansicht ist aber falsch. Sie verwechselt die materielle Identität mit der formellen. Ma- teriell ist ja die Iudicatsobligation aus demselben Stoffe, wie die ursprüngliche Forderung, aber formell ist sie, wie oben gezeigt, eine neue, selbstständige Obligation, welche ihren eigenen Regeln folgt. Die Urtheilszinsen sind also nicht Verzugs- oder sonstige accessorische Zinsen der ur- sprünglichen Forderung, deren nachträgliche Geltendmachung allerdings durch die exceptio rei-judicatae ausgeschlossen würde, sondern ein acces80riuni der neuen, selbstständigen Iudicatsforderung. Diese letztere wird aber durch die actio judicati zum ersten Male geltend gemacht und eine exceptio rei judicatae steht ihr also nicht im Wege. Außerdem widerlegt sich die Batz-Glückffche Ansicht, welche jene Ausnahme nicht erst für das Iustinianeische, sondern auch für das klassische Recht behauptet, vollständig dadurch, daß nach klassischem Rechte die Verurtheilung immer auf eine abgeschlossene (feste) Geldsumme ging. Wäre die Batzffche Ansicht richtig, so wäre im klassischen Rechte der Richter, welcher über die actio judicati zu erkennen hatte, genöthigt gewesen, bei der Untersuchung der Begründung des Anspruchs auf Iudicatzinsen nochmals auf die ursprünglichen Schuld- verhältnisse zurückzugchen und zu prüfen, ob in der Urtheils- summe neben dem Kapital auch Zinsen enthalten seien oder nicht; denn nur in dem ersteren Falle wäre der Iudicat- zinsenanspruch begründet gewesen. Eine solche nochmalige Untersuchung der ursprünglichen Schuldverhältniffe in dem Verfahren auf die actio judicati widerspräche aber, wie kei- ner weiteren Ausführung bedarf, aus mehreren Gründen vollständig dem Geiste des klassischen Rechtes. Auch käme man bei der Barschen Ansicht für das klassische Recht zu der sonderbaren Folge, daß Iudicatzinsen nur dann zulässig

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gewesen, wenn dadurch Zinsen von Zinsen erhoben worden seien; während nach unserer Theorie die nach vorjustinia- neischem Rechte eintretende Erhebung von Judicatzinsen von den (tn der Urtheilssumme mitenthaltenen) ursprünglichen Zinsen nur als Folge davon erscheint, daß die Urtheilssumme als bestimmte und in ihrer ursprünglichen Entstehung nicht mehr zu untersuchende Basis der neuen Schuldverhältnisse ex judicato erscheint. Nach allem Bisherigen wirft sich billig die Frage auf, wie Batz denn überhaupt zu seiner, mit den übrigen Rechts- prineipien in so eclatantem Widerspruche stehenden Satze gekommen sei, und da finden wir denn, daß Batz sich haupt- sächlich auf die bereits oben Bd. IX p. 360 abgedruckte 1. 13 C. de usuris stützt. In dieser Stelle wird, wie wir schon oben zeigten, be- stimmt, daß Verzugszinsen, welche im (condemnatorischen) Urtheil übergangen seien, später nicht mehr nachgefordert werden könnten. Dabei wird in dem zweiten Satze noch ausdrücklich zugefügt: neque ejus temporis, quod post rem judicatam fluxerit, usurue ullo jure postulantur, nisi ex caussis judicati. Batz glaubt diesen Schlußsatz dahin (grammatisch) aus- legen zu müssen, daß dann, wenn für eine Hauptforderung nur eine accessorische Zinsforderung bestanden habe, für die Zeit nach dem Urtheile überhaupt keine Zinsen gefordert werden könnten, wenn nicht das Urtheil solche Zin- sen zu spräche (nisi ex caussis judicati). Hieraus fol- gert dann Batz für den dieser letzteren Ausnahme gegenüber (stylistisch) als Regel erscheinenden Fall, wenn das Ur- theil keine Zinsen zuspricht, daß in demselben kei- nerlei Zinsen, auch keine Judicatzinsen, gefordert werden könnten. Gegen diesen, von Batz der Stelle zugeschriebenen Sinn muß man nun von vornherein sehr eingenommen sein, weil

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die Stelle dann im Widerspruch zu allen oben entwickelten allgemeinen Grundsätzen stehen würde. In der That würde denn selbst dann, wenn man die Barsche grammatische Auslegung der 1. 13 citt. als richtig annehmen wollte, der von Batz aus derselben für die Judi- catzinsen gezogene Schluß nicht unabweisbar sein. Es läge vielmehr noch immer die Annahme nahe 9), daß die Stelle trotz ihrer allgemeinen Redeweise gar nicht von den Judicatzinsen sprechen wolle und gar nicht über sie dispo- nire, sondern nur die Forderung der ursprünglichen Ver- zugszinsen von der Zeit nach dem Urtheil für den Fall ausschließe, daß das letztere nicht auf Zinsen erkenne. Für eine solche Annahme spräche zunächst der Umstand, daß die I. 13 eitt. in der Justinianeischen Gesetzsammlung äußerlich in gar keinem Zusammenhänge zu der an einem ganz ande^ ren Orte behandelten Lehre von den Judicatzinsen steht. Auch war die Frage, ob die exceptio rei judicatae auch der Forderung der ursprünglichen accessorischen Zinsen aus der Zeit xost rein judicatam entgegenstehe, nicht bloß von theoretischem, sondern auch von praktischem Interesse, zumal da zur Zeit der Erlassung jenes Rescripts zwischen dem Ablauf der Judicatsfrist und dem Beginn der damals erst von Anstellung der actio judicati an laufenden Zinsen eine geraume Zeit liegen konnte. Endlich war wol bereits da- mals der von Papinian entwickelte Satz allgemein aner- kannt, daß, wenn das Urtheil auf Verzugszinsen erkenne, diese auch während des tempus judicati laufen müßten und es lag daher die Frage nahe, wie es sich in diesem Betreffe denn verhalte, wenn das Urtheil die Zinsen übergehe. Indessen würde man vom Standpunkte der Barschen Wortauslegung aus gegen diese beschränkende Interpretation

9) An diese Auslegung ist bis jetzt meines Wissens noch nicht gedacht worden.

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der Stelle freilich immer geltend machen können, daß sie im Widerspruche zu dem allgemeinen Wortlaut des Rescriptes stehe, wonach die Forderung von irgend welchen (ullo jure) Zinsen aus der Zeit nach dem Urtheile ausgeschlossen sei. Gleichwohl würde ich im Hinblick auf die oben erörter- ten allgemeinen Grundsätze jene Interpretation vorziehen zu müssen glauben, wenn nicht eine ganz andere Wortauslegung möglich wäre, welche denn auch in der That die einzig richtige ist. Mit der communi« opinio von Cujacius bis auf unsere Tage herab ^0) ist nämlich die Stelle dahin zu verstehen, daß in einem Falle, wo bloß eine accesforische Zinsforderung bestand und das Erkenntniß keine Zinsen zusprach, auch für die Zeit nach dem Urtheil keine Zinsen gefordert werden können, als die an sich aus dem Ur- theil folgenden, d. h. als die Judicatzinsen. Für diese der Barschen Interpretation schnurstraks wi- dersprechende Auslegung der Stelle sprechen nicht nur alle oben erörterten allgemeinen Erwägungen, sondern sie wird auch durch die Worte der Stelle selbst geboten. Denn das ganze Rescript geht offenbar von der Voraussetzung eines Falles aus, in welchem das Urtheil (die an sich begründe- ten) Verzugszinsen nicht zugesprochen hatte. Dieser Vor- aussetzung steht aber nun die andere, daß das Urtheil Zinsen zugesprochen habe, offenbar nicht als Ausnahme, son- dern als contradictorischer Gegensatz gegenüber. Ebendes- halb ist aber die Batz'sche Erklärung der Ausnahme (nisi ex causis judicati) nicht nur gekünstelt, sondern geradezu unlogisch. Sie wäre also nur haltbar, wenn man bei dem Verfasser der Stelle eine ganz unlogische Redeweise voraus- setzen müßte, und hierzu fehlt jeder Grund. Was aber den Einwurf Batz's gegen diese Auslegung

40) cf. außer Pfeifer a. a. O. auch Brunnemann, cowmeut. ad 1. 13 eitt. Archiv f. pratt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band.

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anlangt, daß nämlich während des tampus judicati über- haupt keine Zinsen gelaufen wären und also die Unzulässig- keit eines Anspruchs auf Zinsen für die Zeit xo8t rem ju- dicatam nicht erst als Folge der unterbliebenen Zuerken- nung von Zinsen hätte hingestellt werden können, so ist der- selbe offenbar ganz unhaltbar. Er wird schon durch den Hinweis darauf entkräftet, daß zur Zeit des Erlasses der 1. 13 citt. zwischen dem Ende des tempus judicati und dem Beginne der Judicatzinsen allerdings noch eine Zwischenzeit möglich war, für welche jener Anspruch in Frage kommen konnte.Aber auch abgesehen davon und besonders auch im Justinianeischen Rechte ist die Frage selbstverständ- lich von Interesse, ob für die Zeit nach dem Ablauf des tempus judicati, abgesehen von den Judicatszinsen auch noch die ursprünglichen Zinsen gefordert werden können, und lediglich diese Frage wird eben in der 1. 13 citt. verneint. Andere erhebliche Beweise haben Batz und Glück nicht anführen können. Ihre Ansicht ist also als eine irrige zu verwerfen.

3) Heutiges Recht. §. 21. Jene sämmtlichen positiven Sätze des römischen Rechtes über Judicatsfrist und Judicatzinsen können aber im heuti- gen Rechte nicht mehr als giltig angesehen werden. Wie nämlich fast einstimmig von den bewährtesten Prak- tikern bezeugt wird *), hat der Grundsatz des römischen Rech- tes, daß dem Schuldner ein gesetzliches sog. tempu8 judicati von vier Monaten zu belassen sei, in der deutschen Praxis keinen Eingang gefunden. Vielmehr setzten von jeher die

cf. besonders Pfeifer a. a. O. cf. die Nachweisungen bei Wetzell, Civilpr. pag. 443, sowie auch Savigny, Syst. VI, 418.

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 67 Gerichte entweder schon in dem Urtheile eine (kurze) Frist zur Befolgung des Erkenntnisses, oder es erging später auf Antrag des Klägers ein besonderer gerichtlicher Zahlungs- befehl (mandatum paritorium) mit einer nach den concreten Umständen bemessenen Frist. Diese Zahlungsfrist hat aber, wie gleichfalls allgemein anerkannt ist, niemals den Sinn gehabt, als ob während derselben die Zinspflicht des Be- klagten ruhen sollte. Vielmehr laufen auch während dieser Frist die Zinsen ungestört weiter. Und zwar gilt dies nicht nur von der ursprünglichen Zinsforderung, für welche also jetzt überall die durch das tempus judicati mittelbar herbeigeführte Viermonatliche Unterbrechung wegfällt, sondern auch von sämmtlichen aus dem Urtheil selbst abgelei- teten Zinsen. Erkennt also schon das Urtheil selbst auf Zinsen, so laufen diese auch nach dem Urtheile unbeirrt weiter und sind mit der actio judicati mit zu verfolgen. Hiermit steht denn die processualische Praxis im Einklang, daß in einem solchen Falle heutzutage das Erkenntniß nicht bloß auf das Capital und die Zinsen bis zum Ur- theil, also auf eine bestimmte Summe, sondern im Voraus auf Capital nebst Zinsen ohne Endpunct lautet. Spricht dagegen das Urtheil keine Zinsen zu, so können, abgesehen von den ihren eigenen Regeln folgenden ursprünglichen Zin- sen, dennoch auch aus dem Urtheil insoferne Zinsen gefor- dert werden, als zu dem auf dem formell selbstständigen Fundamente des Urtheils beruhenden Judicatsanspruch ganz nach den allgemeinen Regeln, wie neue Vertrags-, so auch neue Verzugs- oder Proceßzinsen hinzutreten können, welche denn ganz unter den allgemeinen Grundsätzen stehen. Zwar ist die Möglichkeit der letzteren Zinsen von Batz und Glück auf Grund beffen, was sie aus der 1. 13 citt. für die römischen Judicatzinsen ableiten zu müssen glauben, be- stritten worden. Allein, wie wir oben gesehen, ist diese

68 Westerburg. Ansicht nicht einmal für das römische Recht und seine Ju- dicatzinsen richtig. Mit der römischen Judicatsfrist müssen aber auch die specifisch römischen Judicat z i n s e n als weggefallen gelten. Dies ist indessen durchaus nicht allgemein anerkannt. 2) Zwar muß man allgemein zugeben, daß nach heutigem ge- meinen Rechte die Judicatzinsen nicht mehr über 5 pCt. betragen können und daß dieselben nicht erst an den Ab- lauf der überhaupt ja nicht mehr bestehenden 4 monatlichen Judicatsfrist zu knüpfen seien. Dagegen glaubt man viel- fach, dieselben nun ohne Weiter-es an das Ende der im Urtheil bestimmten Zahlungsfrist anknüpfen zu können. Diese Ansicht ist irrig. Sie beruht auf der Voraussetzung, daß die heutige richterliche Zahlungsfrist ganz an die Stelle des römischen ternpu8 judicati getreten sei und also gleichsam das heutige tempus judicati bilde. Diese Prämisse ist aber falsch; das tempus judicati und die heutige Zahlungsfrist sind rechtlich durchaus verschieden. Das erstere hatte die Besonderheit, daß während desselben die Zinsen ganz stille standen, dazu kam, besonders seit Justinian, noch die unge- bührliche Länge desselben. In Rücksicht hierauf erschien es deshalb ganz in der Ordnung, daß als Aequivalent für diese Nachtheile dem Kläger später sehr hohe Judicatzinsen zugebilligt wurden und daß dieselben, nach der allerdings erst von Justinian getroffenen Bestimmung, nach Ablauf der vier Monate von selbst zu laufen begannen. Diese von selbst laufenden hohen Judicatzinsen sind somit nur die Kehr- seite des tempus judicati. Mit diesem müssen sie also eben- falls fallen. Im heutigen Rechte können deshalb von dem Urtheilsanspruche nur die gewöhnlichen Verzugs- oder Pro- ceßzinsen verlangt werden und diese beginnen also erst mit dem Verzüge des Beklagten in Erfüllung des Urtheils bez.

2) ok. Holzschuher II x. 50—51 und die dort Citirten.

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 69 mit der Insinuation der Klage. Eine bloße Fristbestim- mung ist aber nach den Grundsätzen des Civilrechtes nicht für hinreichend zu erachten um einen Verzug zu begrün- den, welcher ja mit der bloßen Fälligkeit nicht verwechselt werden darf. Dazu gehört entweder eine interpellatio oder Ommission eines dies fixus. Die Judicatzinsen des heutigen Rechts — wenn man diesen Ausdruck überhaupt noch gebrauchen will —, d. h. die Verzugs- und Proceß- zinsen des Judicatanspruches können deshalb nicht schon lediglich mit Ablauf der im Urthcile gesetzten Zahlungsfrist zu laufen anfangen. Dagegen beginnen sie allerdings mit Zustellung des mandatum paritorium, wo ein solches noch stattfindet, weil hierin eine die rnora begründende interpel- latio liegt. — Es ergibt sich als heutiges gemeines Recht, was wir am Anfang von §. 20 aus allgemeinen Principien ableiteten.

Schluß. §. 21. Recapituliren wir am Schluffe noch einmal die Ergeb- nisse unserer ganzen Untersuchung, so ergeben sich folgende einfachen Sätze: 1) Ein Erkenntniß des im Thema vorausgesetzten In- haltes hat auf die ursprüngliche Zinsforderung an vorbedungenen Zinsen gar keinen Einfluß. Dieselben können sowol aus der Zeit vor als aus der Zeit nach dem Urtheil gerade so gefordert werden, als wäre gar kein Ur- theil ergangen. 2) Dagegen steht der ursprünglichen Forderung von Verzugszinsen sowol aus der Zeit vor als aus der Zeit nach dem Urtheile, möge sie klage- oder compensatiousweise geltend gemacht werden, die exceptio bez. replicatio rei ju- dicatae entgegen, und nur die Rückforderung solcher gleich-

70 Westerburg. wohl bezahlter Zinsen mit der condictio iuäcditi ist ausge- schlossen. 3) Die Sätze suk 1) u. 2) gelten sowol für den Fall, daß im ersten Processe Zinsen gefordert waren, als daß sie dort nicht gefordert waren. 4) Dagegen erwachsen in jedem Falle für die zuge- sprochene Capitalforderung neue Verzugs- oder Proceßzinsen, sobald der Beklagte mit der Bezahlung der- selben in Verzug geräth oder der Executionsantrag (die actio judicati) ihm insinuirt ist. Von diesen neuen Zinsen und insbesondere auch von der Möglichkeit ihrer nachträg- lichen Geltendmachung, gelten aber ganz die allgemeinen Grundsätze über Verzugs- oder Proceßzinsen überhaupt.

Anhang. Mit der bisher behandelten Frage wird gewöhnlich die andere allgemeinere Frage nach der besonderen Klagbarkeit der Nebenforderungen überhaupt in Verbindung gebracht. Was nun hier zunächst den Anspruch auf Ersatz der Proceßkosten anlangt, so haben wir bereits oben (x. 38 Not. 10) darauf hingewiesen, daß das römische Recht eine besondere Geltendmachung desselben nach rechtskräftigem Ur- theil in der Hauptsache ausschließt. Eine nähere Untersuchung dieses Falles, der juristisch insofern von ganz eigenthüm- licher Beschaffenheit ist, als der Anspruch hier wirklich erst durch den Proceß zur Entstehung kommt, würde uns hier zu weit führen, und wir müssen deshalb hierauf, sowie insbesondere auf die Erörterung der practisch wichtigen Frage verzichten, ob in einem solchen Falle irrthümlich ge- zahlte Proceßkosten zurückgefordert werden können. Dasselbe

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 71

gilt von den meisten übrigen sog. Nebenforderungen; *) die Untersuchung würde bei diesen um so umfangreicher wer- den, jc unbestimmter der Ausdruck „Nebenforderung" selbst ist. Dagegen würden m. E. unsere bisherigen Untersuchun- gen allerdings keinen befriedigenden Abschluß haben, wenn nicht noch kurz die Grundsätze zur Darstellung kämen, welche in der in Rede stehenden Beziehung über den Anspruch des Eigenthümers einer Sache (bez. dessen, welchem die Eigen- thumsbefugnisse utiliter zustehen) auf Früchte in seinem Ver- hältnisse zum Ansprüche auf die Hauptsache selbst gelten. Denn einerseits wird diese Frage in der Literatur gewöhn- lich mit der Frage des Themas ungetrennt zusammen be- handelt und andererseits besteht zwischen beiden Fragen allerdings eine theilweise Identität der Rechtsfrage. Man stellt nun auch bei der wissenschaftlichen Unter- suchung die Frage gewöhnlich bloß dahin, ob solche Früchte abgesondert geltend gemacht werden können oder nicht. Diese Fragestellung ist nicht correct. Die gedachte practische Frage löst sich vielmehr wissenschaftlich in zwei ganz verschiedene Fragen auf, nämlich: 1) in die, ob es neben dem Anspruch auf die Haupt- sache oder unabhängig davon noch einen besonderen, selbstständigen Anspruch auf die Früchte gibt, 2) und in die, ob da, wo etwa auf die Früchte kein selbstständiger, sondern nur ein accesso risch er Anspruch im e. S. besteht, dieser letztere dennoch auch nach Ausschluß des Hauptanspruches geltend gemacht werden kann. Die letztere Frage kann selbstverständlich nur da eintre- ten, wo die erstere zu verneinen ist, und es ist deshalb die sub 1) gestellte Frage zuerst zu untersuchen.

i) Hierher gehören besonders die verschiedenartigen „accesforischen" S ch ad ens ersatz ansprüch e.

We st e r burg.

I. Wo besteht ein selbstständiger Anspruch auf die Früchte? Man muß hier unterscheiden zwischen krnctns percepti und fructus percipiendi und bei jeder von beiden Gattun- gen zwischen dem Ansprüche gegen einen don. fid. possessor und demjenigen gegen einen mal. fid. possessor. 1) Was zunächst die fructus percepti betrifft, so besteht ein selbstständiger Anspruch auf die vom malae fidei pos sessor percipirteu Früchte. Sind dieselben nämlich noch vorhanden, so können sie mit einer besonderen Eigenthums - klage vindicirt werden, weil die Frucht nach der Separa- tion von der Hauptsache eine besondere Sache bildet, welche in das Eigenthum des Eigenthümers (resp. Emphyteuta, Vasallen) der Hauptsache fällt. Sind sie aber von dem malae fidei possessor bereits consumirt, so verwandelt sich der frühere dingliche Eigenthumsanspruch gegen denselben auf die körperlichen Früchte selbst in eine an seine Stelle tretende Condiction auf Ersatz der Früchte (condictio sine canssa). ef. 1 3 C. (4, 9), 1. 4 C. (9, 32), 1. 22 §. 1 v (13, 7), Vangerow, I pag. 658—659 (7. Aust.) und die dort Eitirten. Da also in dieser Hinsicht ein ganz selbstständiger Anspruch wegen der Früchte besteht, so wird derselbe von dem Schicksale des Hauptanspruches (auf die Sache selbst) gar nicht berührt, und er kann deshalb nach Erlöschung desselben oder nach erfolgtem Judicat über den- selben noch ebenso sehr gellend gemacht werden, wie vorher^).

2) Die abweichende Ansicht von Flach, Entscheidungen des Nass. Ober-Appell.-Ger. II, 142 sf. wonach (auch) gegen den mal. fid. pos- sessor kein selbstständiger Anspruch wegen der percipirten Früchte bestehen soll, steht mit den oben eitirten und anderen Gesetzesstellen sowie auch mit den allgemeinen Rechtsprincipien in entschiedenem Widerspruch, cf. z. B. Vangerow citt. Die von Flach behauptete moralische Unmöglichkeit eines späteren Proceßverfahrens über die mala (oder bona) fides vermag ich nicht einzusehen.

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 73 Was dagegen die von einem gutgläubigen Besitzer per- cipirten Früchte betrifft, so steht zunächst fest, daß ein Er- satz der vom gutgläubigen Besitzer (vor der L. C. über die Hauptsache) percipirten und consumirten, in Natur bei ihm also nicht mehr vorhandenen Früchte überhaupt nicht ver- langt werden kann. Wegen der erst nach der Litiscon- testation über die Hauptsache consumirten Früchte ist aller- dings auch der don. fid. possessor responsabel, wie er denn auch andererseits alle noch nicht consumirten Früchte in natura herauszugeben verpflichtet ist. Sehr bestritten ist aber hierbei, ob wegen der erst post L. C. consumirten Früchte und wegen der überhaupt noch nicht consumirten Früchte ein selbstständiger Anspruch — und zwar im erste- ren Falle ein selbstständiger persönlicher, im letzteren Falle ein selbstständiger dinglicher Anspruch — begründet ist oder nicht. Die Entscheidung dieser Frage hängt wesentlich davon ab, welche Rechte man dem gutgläubigen Besitzer bezüglich der Früchte überhaupt beilegt. Nimmt man mit der com- munis opinio an, daß der gutgläubige Besitzer Eigenthümer aller von der Hauptsache separirten Früchte werde, so kann offenbar von einem Eigenthumsrechte des Eigenthümers der Hauptsache an diesen Früchten und also von einem selbst- ständigen dinglichen Ansprüche desselben hierauf keine Rede sein. Für einen selbstständigen persönlichen Anspruch auf diese Früchte fehlt aber jeder civilistische Grund. Zwar hat man^) einen solchen auf Grund des angeblichen allge- meinen Rechtsprincipes, daß Niemand sich auf Kosten eines

3) So Brunnemann in seinem Pandectencommentar bei I. 35 D. d. R. V. (6, 1), dem auch Reyscher in der oben eitirten Ab- handlung beistimmt. Reyscher führt aber keinen Beweis, sondern behauptet nur. — Die Frage, ob hier ein selbstständiger An- spruch existirt, wird gewöhnlich mit der anderen Frage confundirt, ob der bestehende accesso rische Anspruch besonders geltend gemacht werden könne vk. darüber sub II.

Westerburg.

Anderen bereichern dürfe, in Gestalt einer condictio sine causa zu construiren versucht, allein jenes angebliche Princip ist in dieser Allgemeinheit dem gemeinen Rechte fremd. Damit fällt aber denn auch jeder civilistische Grund für die An- nahme eines besonderen persönlichen Anspruchs auf Er- satz der xost litem coutestatam consumirten Früchte; denn eine Eondiction kann, abgesehen von dem Mangel eines jeden, einen selbstständigen obligatorischen Anspruch über- haupt begründenden Rechtsgrundes schon deshalb nicht an- genommen werden, weil die Eondiction ihrer Natur nach einen untergegangenen Eigenthumsanspruch voraussetzt, an deren Stelle sie tritt (Savigny Syst. Bd. V, Beilage), hier aber der Eigenthümer der Hauptsache ja niemals Eigen- thümer der Früchte war. Nähme man freilich mit Savigny *) und Windscheid4 5) an, daß der Eigenthümer der Hauptsache von selbst auch Eigenthümer derjenigen Früchte werde, welche separirt wer- den, während sich die Hauptsache in der bon. fid. possessio eines Anderen befindet, und daß der bou. fid. possessor nur ein „Eonsumtionsrecht" an den Früchten habe, so müßte man dem dominus re! auch das besondere Eigenthum an den vom bou. fid. possessor percipirten Früchten und also einen besonderen selbstständigen Eigenthumsanspruch auf die noch vorhandenen Früchte zusprechen. Dagegen würde es sogar von diesem Standpuncte aus an einem juristischen Grunde für eine selbstständige persönliche Klage auf Ersatz der von dem gutgläubigen Besitzer post litem contestatam consumirten Früchte fehlen. Jene Ansicht von Savigny und Windscheid selbst ist aber, so scharfsinnig sie auch besonders von dem letzteren vertheidigt worden ist, als unrichtig

4) Besitz §. 22a (6. Auflage). 5) Pandecten §. 186 (und schon früher in der Gießener Zeitschrift N. F. IV. 55 ff.)

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 75 zu verwerfen. Der Eigenthumserwerb des bon. fid. pos- sessor wird in den Quellen mit dürren Worten bestä- tigt und auch eine Reihe anderer Argumente sprechen un- widerleglich für denselben.6) Insbesondere ist aber auch an dem einzelnen Satze, daß die Quellen gegen den bon. fid. possessor keinen selbstständigen Eigenthumsanspruch auf die vorhandenen und keinen selbstständigen persönlichen An- spruch wegen der consumirten Früchte geben, schon an sich kein Zweifel möglich. Denn einestheils fehlt es in den Quellen trotz ihrer ausführlichen Erörterung der Restitu- tionspflicht des mit der rei vindicatio Belangten an einer jeden Erwähnung eines solchen selbstständigen Anspruchs und andererseits wird der Umfang des Restitutionsanspruchs immer nur von der L. C. in dem Processe über die Haupt- sache abhängig gemacht und also hier ein Anspruch auf Früchte abgesondert von dem auf die Hauptsache gar nicht als denkbar angenommen. Wegen der von einem bon. fid. possessor percipirten Früchte ist also keinerlei selbstständiger Anspruch be- gründet. 2) In Betreff der, sei es von einem bonae oder von einem malae fidei possessor vernachlässigten Früchte (fruc- tus percipiendi) ist aber vollends die Möglichkeit eines selbstständigen Anspruchs ausgeschlossen. An ein dingliches Recht und an einen dinglichen Anspruch ist selbstverständlich hier nicht zu denken. Ebensowenig ist aber auch eine Con- diction möglich, da eine solche, wie bereits bemerkt, ein untergegangenes dingliches Recht des Condicirenden voraus- setzt und für die Annahme einer sonstigen Obligation fehlt ebenfalls jeder Grund.

6) cf. den ausführlichen Excurs in Vangerow's Pandekten (7. Aufl.) p. 619 ff.

76 Westerburg. Hierüber herrscht denn auch im Allgemeinen kein Streit. 7) II. Kann ein accessorischer Anspruch aufFrüchte besonders geltend gemacht werden? Wenn zwar nach dem unter I Ausgeführten ein selbst- ständiger Anspruch nur bezüglich der von einem bös- gläubigen Besitzer wirklich percipirten Früchte begründet ist, so hat das römische Recht doch nicht nur neben diesem selbstständigen Ansprüche, sondern auch da, wo ein solcher nicht Platz greift, einen sehr weitgehenden accessorischen An- spruch auf Früchte statuirt, der als Nebenbestandtheil des die Hauptsache verfolgenden dinglichen Anspruches erscheint. Bekanntlich gehören nämlich zu der mit der rei vindicatio mitzuverfolgenden omnis causa der Sache auch die Früchte derselben. Der materielle Umfang dieses accessorischen An- spruchs ist nicht unbestritten; die communis opinio geht wohl mit Recht dahin, daß der bon. fid. possessor die fructus extantes und die von der L. C. an gezogenen oder ver- säumten herauszugeben bez. zu ersetzen habe, während sich die Restitutionspflicht des mal. tld. possessor auf alle von Anfang an gezogenen und versäumten Früchte, sowie sogar auf diejenigen Früchte zu erstrecken habe, welche der domi- nus selbst nach seinen individuell günstigeren Verhältnissen post litem contestatam habe ziehen können. — Es ist nun auch hier bestritten, ob ein solcher accessorischer Anspruch ungeachtet seiner accessorischen Natur besonders geltend ge- macht werden kann. Diese Frage ist im Einklang mit dem oben über die accessorischen Zinsen Ausgeführten zu vernei- 7) cf. Savigny VI, 119 ff., Vangerow I, p. 659, Wäch- ter. Erört. II, 94. Von besonderer Beweiskraft ist die I. 78 de R. V. (6,1), über welche Stelle besonders Savigny l. c-, auch H eim- bach, Lehre von der Frucht, 94 nachzulesen ist. — Reyscher scheint allerdings auch hier einen selbstständigen Anspruch anzunehmen, gibt aber keine (zutreffende) Gründe.

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 77

nen. Ist deshalb der dingliche Hauptanspruch durch Resti- tution an den dominus oder durch Veräußerung Seitens desselben (ohne daß der Fall des dolo malo possidere desi- nere oder des liti sese offerre vorliegt) erloschen, oder steht ihm die exceptio rei judicatae entgegen, so ist auch die Ver- folgung des Fruchtanspruches im Wege der Klage oder Ein- rede ausgeschlossen und nur die Besonderheit tritt bei einem in der Hauptsache condemnatorischen Urtheile ein, daß die Rückforderung der nachher irrthümlich geleisteten Früchte ausgeschlossen ist. Die Unrichtigkeit der entgegenstehenden Ansicht ^) tritt hier in der That noch drastischer als bei den Verzugszinsen hervor, denn sie führt conscquenterweise zu der Absurdität einer dinglichen Klage ohne dingliches Sub- strat. In den Quellen ist denn auch für jene abweichende Ansicht keinerlei Anhalt zu finden. Die einzige Stelle, auf welche sich besonders Brunnemann für jene Ansicht berufen hat, ist von demselben total mißverstanden. Es ist die viel- besprochene I. 35 D. de R. V. (6, 1). Brunnemann versteht die 1. 35 citt. von dem Falle, wenn der judex rechtskräftig zur Herausgabe der Sache verur- theilt habe, ohne die Früchte zu erwähnen. Unter dieser Voraussetzung findet er dann den Rechtssatz in ihr ausge- sprochen, daß ein solches Urtheil gleichwohl als stillschwen gend auch aus die Herausgabe der Früchte gerichtet ange- nommen werden müsse; und zwar sei dies deshalb der Fall, weil Früchte vom Richter von Amtswegen zugesprochen wer- den müßten. Hieraus folgt dann Brunnemann weiter, daß eine Nachforderung der so übergangenen Früchte nicht nur trotz dieses Urtheils, sondern gerade aus demselben zulässig sei, ja daß der Richter auf Anrufen und sogar ex officio nachträglich das Urtheil in dieser Richtung ergänzen müsse. 8 9)

8) Brunnemann 1. c., Reyscher 1. c. 9) cf. oben §. 4.

Westerburg.

Auch andere ältere Schriftsteller haben jene Stelle ähn- lich verstanden und so die beiden von ihnen bejahteil Fra- gen, ob Früchte von Amtswegen zuzusprechen seien und ob sie nach der Rechtskraft des (condemnatorischen, sie über- gehenden) Erkenntnisses in der Hauptsache noch nachgefor- dert werden könnten, in innere Verbindung gebracht, cf. Bellmann in der citirten Abhandlung §. 19 fl.10) Die 1. 35 citt. erklärt sich aber in ihrem historischen Verhältnisse ganz anders.11) Sie spricht gar nicht von einer Nachforderung oder einem nachträglichen Zuerkennen nach dem condemnatorischen Urtheil, sondern nur von dem Umfang der ersten (und einzigen) Condemnation. Wie bereits oben ausgeführt, wurden nämlich bei den sog. actio- nes arbitrariae des klassischen Protestes, also insbesondere bei der Vindication, im Falle des Obsiegs des Klägers der decisive und der disposttive Theil des Erkenntnisses — die pronunciatio uud die condemnatio — in der Weise auch formell getrennt, daß der Richter erst durch eine pronuncia- tive Sentenz die klägerische Berechtigung feststellte, aber gleichzeitig durch den sog. arbitratus oder jussus dem Be- klagten anrieth, die Sache zu restituiren.12) Erst dann, wenn der Beklagte diesem arbitratus nicht gehorchte oder schuldvoller Weise nicht gehorchen konnte, erfolgte die eigent- liche condemnatio, welche nach klaff. Recht bekanntlich immer eine pecuniaria war. Die i. 35 citt. geht NUN davon aus, daß ein jussus ergangen aber nicht befolgt worden sei und

i») Gegen den Satz, daß der Richter in einem solchen Falle das erste Urtheil ex officio ergänzen müsse und die Berufung auf die ganz irrelevante I. 42 äe re jud. cf. auch Köchy, 1. c. p. 327 ff. ") cf. besonders Ribb entrop in der pag. 49 citirten Schrift, pag. 37 ff. n) Dem entsprach auch die bekannte Formel bei restitutorischen und exhibitorischen Klagen (.... nisi restituat, condemna).

Einfluß der res judicata auf nicht erwähnte Zinsen. 79 behandelt die Frage, welchen Umfang dann die Condem- natio» haben müsse. Dabei wird nun der einfache Satz gelehrt, daß der Richter alsdann auch zur Restitution der Früchte (in Geld) condemniren müsse, weil das restituere rem juristisch nicht bloß das Zurückgeben der körperlichen Sache, sondern auch die Restitution der omuis eaussa um- fasse. Die Stelle behandelt also durchaus nicht den von Brunnemann und den Aelteren in ihr vorausgesetzten Fall. Sie enthält also ebensowenig den Satz, welchen man eben- falls in ihr hat ausgedrückt sehen wollen, — daß Früchte von Amtswegen zuzusprechen seien. Denn der )uäsx konnte ja nach der Verhandlungsmaxime auf die Früchte erkennen, weil er für den Fall der Condemnation angewiesen (und gebeten) war, zuzusprechen „guauti 6» res s!t", in diesem Ausdrucke aber nach constanter Auslegung die Früchte mit- begriffen waren. Für das Zustinianeische und heutige Recht, welchen der klassische »rditrutus fremd ist, enthält aber hiernach die 1. 35 eitt. nur den allgemeinen, durch die übrigen speciellen Be- stimmungen zu ergänzenden Rechtssatz, daß bei der Vindi- kation der unterliegende Beklagte auch Früchte zu erstatten habe — ein Sinn, in welchem die Worte der 1. 35 o!tt. auch an sich und ohne Zuhülfenehmen jener historischen Erklärung ganz gut ausgelegt werden können.")

13) Reyscher bekennt sich, wie es scheint, noch zu der alten Erklärung der Stelle!

Entscheidungen

Aus der Praxis des Ober-Appellations-Gerichts in Darmstadt

B. NernerkenswertHe Entscheidungen oöerer Gerichte mit gedrängter Angaöe der ßnt- scheidungsgründe.

I. Aus der Praxis des Ober -.Appellations - Gerichts in Darmstadt. Mitgetheilt von Herrn Ministerialrath Hallwachs in Darmstadt. 1. Klage auf Rückgabe der Kinder bei eingetrelener faktischer Trennung der Ehegatten*). Wenn bei einer auf beiderseitiger Connivenz der Ehegat- ten beruhenden factischen Trennung der Ehe der Vater auf Rückgabe seiner bei der Mutter befindlichen Kinder klagt, dann kann diese Klage, unter Berücksichtigung der Umstände des concreten Falles, durch den Beweis der Mutter entkräftet werden: daß der Mann bei der eingetretenen factischen Tren- nung der Ehe der schuldige Theil sei. kr. 15. 5 D. 43, 30. Strippelmann, Ehescheidungsrecht S. 410. Entsch. Gr. OAG. zu Darmstadt vom 9. Okt. 1866 i. S. des Johs. Schmitt III. zu Neckarsteinach, Kl. g. seine Ehefrau Christine gb. Schäfer, Rückgabe von Kin- dern rc. btr.

*) Die nachstehende Entscheidung bildet eine interessante Ergän- zung und bezw. Bestätigung der in diesem Archiv N. F. Bd. 8 S. 395 ' und Arch. f. d. civ. Pr. Bd. 55 S. 4 ff. erörterten Grundsätze; die Redaction hat detzhalb Veranlassung zu einer näheren Darstellung des obigen Rechtsfalls genommen. Vergl. Nr. III. A. d. R.

Bemerkens»«. Entsch. ob. Gerichte m. gedr.Ang.d. Entscheidungsgr. 81 2. Klage auf Rechnungsstellung Wischen Ehegatten. Der Mann kann während bestehender, wenn auch factisch getrennter Ehe, g. seine Frau nicht auf Rechnungsstellung wegen Ausgaben klagen, welche diese während seiner tempo- rären Abwesenheit in einer Irrenanstalt, angeblich in über- mäßigem Betrage gemacht hat. Dies ergibt sich aus der Natur eines in rechtlicher Wirksamkeit bestehenden ehelichen Verhältnisses; ebenso — a majori ad minus — aus den Grundsätzen des römischen Rechtes über Entwendungen unter Ehegatten. Wening-Jngenheim, Lehrbuch IV, §. 62 (ad 2). Nach deutschrechtlichen Grundsätzen ist in solchen Fällen die Frau berechtigt, die Geschäfte ihres Mannes und resp. die Vermögensverwaltung bis zur Zeit der stattgehabten Be- stellung eines Curators selbständig fortzuführen. Entsch. wie zur vor. Nr.

3. Wirkung gerichtlicher Curalelanordnung. Das bloße Factum der Euratelanordnung durch die com- petente Behörde benimmt dem Bevormundeten das Recht, jeder Zeit sich darauf zu berufen, daß von vornherein ein gesetzlicher Grund, ihm seine bürgerliche Selbständigkeit zu entziehen, gar nicht existirt habe, mithin die Acte des gegen Recht u. Gesetz für ihn bestellten Stellvertreters ihn an u. für sich u. ohne Hinzutreten eines anderen Verpflichtungs- grundes nicht verpflichteten, er vielmehr ihre Rechtsverbind- lichkeit zu bestreiten befugt sei, ohne nöthig zu haben, zu dem subsidiären Rechtsbehelf der Restitution zu greifen, also seiner Seits eine laosio nachzuweisen. Entsch. Gr. O. A. G. zu Darmstadt 1) i. S. der Wittwe Schäfer zu Neuysenburg, Kl. g. P. Schäfer, Bekl., Räumung eines Pferdstalls btr. 1854. 2) i. S. der Wittwe Oppenheimer g. Julius Oppenheimer modo A. Schäfer als Curator des G. u. Rosine Oppen- heimer, Zinseuforderung btr. 1866. Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band.

82 Bernerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte 4. Haftung des Curanden für von dem Mandatar des Cu- rators getriftete Zahlungen. Der Curator hat nur dann einen Rückgriff gegen seinen Curanden, wenn er wirklich ein Debitum seines Mündels be- richtigt hat kr. 13 §. 2 D. 26, 7. und es ist also die actio tutelae contraria nur dann be- gründet , wenn der curator (wie bei der negotiorum gestio) Zahlung und Schuld des Curanden darzuthun vermag. Glück, Bd. XXX. S. 338 Rot. 55. Wenn nun der Curator einen Dritten mit Zahlung beauf- tragt oder sie ratihabirt und dieser gegen den Curanden selbst actione utili auf Ersatz klagt, so kann er, nach den Grund- sätzen über stillschweigende Session, dadurch die Lage des Curanden nicht verschlimmern, der vielmehr dem dritten (an- geblichen Mandatar des Curators) nur unter denselben Vor- aussetzungen haftet, unter welchen er dem Curator selbst obligirt ist, d. h. nur dann, wenn eine Schuld des Curan- den wirklich bestand. Entsch. des Gr. OAG's zu Darmstadt vom 21. August 1866 i. S. des Philipp Kehres III. von Wixhausen, Klägers, g. Georg Dintelmann's Eheleute das., Beklagte, Forderung betr. I. Nr. 94. 5. Nothpfennig bei einem Anfchlagsverlrag. Uebergang auf die Erben des Auszügers. Der in einem Anschlagsvertrag zwischen Eltern und Kin- dern enthaltene Satz: „den Ueberrest (des Kaufschillings) mit 150 fl. behalten sich die verkäuferischen Eheleute zu ihrer Unterstützung bevor", eonstituirt einen Nothpfennig, der in der Regel nicht blos als eine persönliche Pflicht des Gutserwerbers zu betrachten ist und jedenfalls, wenn nicht klare Bestimmungen entgegenstehen, mit dem Aetivnachlaß auf die Erben des Auszügers übergeht. Archiv f. prakt. Rechtsw. Bd. IV. S. 506. Pfeiffer, prakt. Ausführungen Bd. IV. S. 163.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

Entsch. Gr. OAG's zu Darmstadt vom 21. Aug. 1866 i. S. des Philipp Kehres III. von Wixhausen, Klägers g. Georg Dintelmann's Ehel. daselbst, Beklagte, For- derung betr. I. Nr. 94.

6. Zusicherung bestimmter Prorente im Concurse. Mandat contra bonos mores. Anerkennung. Wer auf Weisung, im Aufträge des Cridars, einem un- bevorzugten Gläubiger desselben, um dessen Zustimmung zu einem beabsichtigten Arrangement zu erlangen, gewisse Pro- cente seiner Forderung zu zahlen zusicherte und wirklich zahlte, ist nicht befugt, den Ersatz des Gezahlten mit Zinsen von dem Auftraggeber mittelst der actio mandati contraria zu verlangen, weil ein solches Vertragsverhältniß, als contra bonos rnores verstoßend, rechtlich ungültig ist. Wening-Jngenheim, Lehrbuch II. §. 253. Glück, Commentar. Bd. XV. S. 254. §. 7 J. de mand. Dieser Satz gilt auch in dem Falle, wenn die Zahlungs- Verpflichtung aus dem von Anfang rechtsungültigen Ver- tragsverhältnisse dem Mandatar gegenüber nach erfolgter ge- richtlicher Bestätigung des Arrangements nochmals anerkannt worden ist. Erk. des Gr. OAG's zu Darmstadt vom 11. Sept. 1866 i. S. des Nikolaus Pfützer von Virnheim modo seiner Witwe Namens ihres minderjährigen Kindes Kläger g. Adam Pfützer von da, Beklagten, Forderung betr. N. I. 120.

7. Zahlung „auf Verlangen des Gläubigers". Forderungs- recht der Erben. Der in einem Anschlagsvertrag zwischen Eltern und Kin- dern enthaltene Satz: „Die Käufer sind gehalten den Ver- käufern auf Verlangen Zahlung aus dem vorbehaltenen Ueberrest des Kaufschillings zu leisten" enthält keine Be« 6*

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

dingung in dem Sinne und mit der Bedeutung, als sei von diesem Verlangen die Existenz des Rechtes auf und der Pflicht zur Zahlung überhaupt abhängig. Mit Perfection des Ver- trages und Erfüllung Seitens des Verkäufers wird dessen Recht auf Zahlung an sich sofort existent und nur die Gel- tendmachung des Anspruchs in den Willen des Gläubigers gestellt, der eben bis dahin creditirte, wenn es ihm beliebe zu interpelliren. Macht der Gläubiger davon zu Lebzeiten keinen Gebrauch, so können die Erben fordern, wann sie wollen. fr. 48 D. 45, 1. Sintenis, Civilrecht §. 21. Not. 15 i. f. Entsch. Gr. OAG's zu Darmstadt vom 21. Aug. 1866 i. S. des Philipp Kehres III. von Wixhausen, Klägers g. Georg Dintelmann's Ehel. das. Beklagte, Forderung betr. I. Nr. 94.

8. Donatio sub rnoäo. Widerruf. Eine donatio sub modo ist bezüglich des Widerrufs wegen Undanks im Allgemeinen nach den für die donatio simplex geltenden Grundsätzen zu beurtheilen. (Arndt's Pandekten §. 8.) Insbesondere gilt aber hier die unterlassene Erfüllung des modus als gesetzlicher Grund des Widerrufs, e. 10. 6. 8, 56. Entsch. des Gr. OAG's zu Darmstadt vom 6. Juni 1866 i. S. des F. F. I. Falk zu Offenbach, Beklagten, Oberappellanten g. P. I. Jost's Eheleute das. Klüger, Oberappellaten, Revocation einer Schenkung betr.

9. Beweislast bei dem prseariurn. Wird eine Klage auf Rückgabe eines Grundstückes auf die Behauptung gestützt, daß dasselbe dem Beklagten von dem Kläger precario überlassen worden, während der Beklagte seinerseits behauptet, daß ihm das Grundstück von dem Klä- ger in Cigenthum Übertragen worden sei, dann trifft den

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 85 Kläger die Beweislast. De.nn durch die, nach des Klägers eigenem.Anführen, xrooario erfolgte Überlassung des Grund- stückes an den Beklagten wurde auf diesen zu Folge gesetz- licher Vorschrift juristischer Besitz übertragen. I. 2 Z. 5. I. 4 ß. 1. 4. 1. 12 xr. 1. 15. §. 4 D. 43, 26. Ein solcher Besitz besteht aber so lange fort, bis ein ge- nügender Rechtsgrund der Aufhebung desselben dargethan wird, während für dessen Fortdauer die gesetzliche Vermuthung streitet. Entsch. Gr. OAG. zu Darmstadt vom 19. Okt. 1866 i. S. des Valentin Helfrich II. von Biblis, Kl. g. Jo- hannes Bickerle daselbst, Bekl., Forderung btr. 10. Intentionsbeweis. Wenn es sich lediglich um Auslegung eines von den streitenden Theilen anerkannten Vertrags und dessen Bedeu- tung handelt, ist es Sache der richterlichen Thätigkeit, nach allgemeinen Jnterpretationsregeln den Sinn eines Vertrages zu ermitteln; der Richter ist aber nicht befugt, in dieser sei- ner amtlichen Function sich mittelst Auflegung eines sog. Jntentionsbeweises durch die eine oder die andere Partei unterstützen zu lassen. Nur dann ist ausnahmsweise auf einen solchen Beweis zu erkennen, wenn von demjenigen Theile, zu dessen Ungunsten der Vertrag wie er vorliegt, spricht, in dem ersten Verfahren die ausdrückliche und bestimmte Behauptung aufgestellt wurde, daß beim Ab- schlüsse des Vertrages beide Contrahenten eine andere als die daraus zu entnehmende Absicht gehabt hätten, dies nicht offenbar als affectirt erscheint und wenn zugleich angegeben war, daß und auf welche Weise sich denn dieser Wille auch äußerlich kund gegeben habe. Entsch. Gr. OAG. zu Darmstadt: 1) i. S. Sauerbier g. Euler 1858; 2) i. S. des Philipp Kehres III. von Wixhausen, Klägers Oberappellanten g. Georg Dintelmann's Eheleute das., Bekl. Oberappellaten, Forderung btr. v. 21. August 1866.

Unüberwindliche gegenseitige Abneigung der Ehegatten als Ehescheidungsgrund

86 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte 11. AppeUabilität bei Einsitzrechten. Einsitzrechte gehören, insofern ihre Unerheblichkeit nicht klar erhellt zu denjenigen Berechtigungen, die in einen zuver- lässigen Geldanschlag nicht gebracht werden können und sind daher oberappellabel. Urtheil Gr. OAG. zu Darmstadt i. S. I. A. Schneider in Eulsbach, Bekl., g. P. Horle in Ellenbach, Kl., Ein- sitzrecht btr. v. 5. März 1870.

II. Unüberwindliche gegenseitige Abneigung der Ehe- gatten als Ehescheidungsgrund. Mitgetheilt von W. Heinzerling. Dem Kläger war der Beweis auferlegt: daß Beklagte sich während der letzten 3 Jahre (vor Anstellung der Klage) ihm gegenüber so benommen habe, wie dies in der Klage geschildert — und damit einen wirklichen unvertilgbaren Haß gegen ihn zu erkennen gegeben habe. Dabei war in den Entscheidungsgründen bemerkt: daß, was den Haß des Klä- gers gegen die Beklagte betreffe, dieser keines besonderen Nachweises bedürfe, denn er erhelle zur Genüge aus dem Inhalte der Klage und den Behauptungen in der Erklärung. Kläger trat diesen Beweis mit Zeugen an, das Gericht erster Instanz erkannte dessen erste Hälfte für erbracht, die zweite Hälfte für verfehlt, das Hofgericht erklärte auch die erste Hälfte für verfehlt, das höchste Tribunal aber erachtete den ganzen Beweis für vollständig erbracht, indem der Referent, dem der Correferent und das Colleg beitraten, bemerkte: In Anwendung des wie in der Theorie von vielen Rechts- lehrern, so in der Praxis, namentlich in der Rechtsprechung des höchsten Tribunals angenommenen Grundsatzes: „daß nach protestantischem Kirchenrecht, — außer den aus Ehebruch, böslicher Berlaffung, wirklicher gefährlicher Lebensnachstellung,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 87 hartnäckiger Verweigerung des Beischlafs rc. rc. herzunehmen- den Ehescheidungsgründe,. — ein Scheidungsgrund auch in einer gegenseitigen unüberwindlichen Abneigung — insbeson- dere wenn Versöhnungsversuche mißlungen sind, — wenn überhaupt nach den Umständen eine Versöhnung nicht zu er- warten steht, — zu finden sei; — ist in einer, mit der vor- liegenden ganz ähnlichen Sache der Ehefrau des Oelmüllers Herrmann zu Darmstadt, Bekl., O.-Aantin gegen ihren Ehemann bei der im Jahre 1837 erfolgten Entscheidung höchsten Tri- bunals von folgender Annahme ausgegangen worden: Wenn auch auf der einen Seite es ein durch die Natur der Sache und das concurrirende öffentliche Interesse und sittliche Princip gebotener und rechtlich feststehender Grund- satz ist, daß bestehende Ehen nicht nach Willkür und Launen der Ehegatten getrennt werden sollen — so liegt es doch ebenso aus der andern Seite in der Natur der Sache und in dem bei diesem Institute obwaltenden öffentlichen und sitt- lichen Interesse, daß, wenn die Verhältnisse zwischen den Ehegatten sich so gestalten, daß die Erreichung des ehelichen Zweckes nicht mehr gedenkbar erscheint, dieser Verband dann gelöst werde; und hat deßhalb auch, diesem entsprechend, in dem protestantischen Kirchenrecht, wo die Sacramentseigen-, schaft nicht entgegenstand, der Grundsatz allgemein, sowohl in der Theorie, wie in der Praxis Anerkennung gefunden: daß eine zwischen den Ehegatten bestehende unauslöschliche Feindschaft als Grund zur Scheidung und zwar nicht nur von Tisch und Bett, sondern auch quoad vinculum anzu- sehen sei. — In der Regel wird zwar eine zwischen zwei Ehegatten entstandene Feindschaft zuerst nur einen Grund zur temporären Scheidung von Tisch und Bett abgeben, und dies deshalb, weil bei kürzerer Dauer der stattfindenden Feindschaft und Mißhelligkeiten die Hoffnung zur Versöhnung nicht ausgeschlossen, — ist aber diese Hoffnung offenbar nicht vorhanden, ist die Feindschaft menschlicher Vermuthung nach, eine unversöhnliche, so steht auch nichts entgegen, daß der Richter sofort auf wahre Ehescheidung erkenne. — Dem ent- sprechend ist auch vom höchsten Tribunal seither constant ent- schieden worden. vgl. z. B. Vortrag v. 26. Sept. 1956 in S. der

88 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Schullehrer Jost Ehefrau v. Braunshard gegen ihren Ehemann, und die dort alleg. Sachen. In oonereto ist nun in Betracht zu ziehen: 1) Während in der Klage als Grund der verlangten Trennung der Ehe vom Bande der zwischen beiden Ehe- leuten bestehende gegenseitige unvertilgbare Haß geltend gemacht worden, wurde in dem Interlokut dem Kläger nur der Beweis des in der Klage geschilderten Benehmens seiner Ehefrau gegen ihn, und daß diese damit einen wirklichen unvertilgbaren Haß gegen ihn zu erkennen gegeben habe, — auferlegt; mit der Annahme, daß der Haß des Klägers gegen die Beklagte keines besonderen Nachweises bedürfe, da er zur Genüge aus dem Inhalte der Acten erhelle. Es ist demnach der gegenseitige Haß als constatirt anzusehen, wenn die Beweisführung eine solche Gemüthsstimmung der Beklagten gegen den Kläger ergebe. 2) Die Beweisauflage in ihrem zweiten Theile . . kann schon an und für sich offenbar nicht dahin verstanden wer- den, daß Kläger einen speziellen directen (wohl nicht mög- lichen) Beweis einer solchen Gemüthsstimmung der Beklagten zu liefern habe; es versteht sich von selbst, und ergiebt sich überdies aus den Entscheidungsgründen . . daß der Kläger ein solches Benehmen seiner Ehefrau gegen ihn, woraus von dem Richter auf einen unvertilgbaren Haß derselben gegen ihn zu schließen, darzuthun habe. 3) Der weitere Ausspruch in den Entscheidungsgründen des Interlokuts . . entspricht ganz den in der Rechtsprechung höchsten Tribunals angenommenen Grundsätzen, wonach erst nach der Beweisführung zu entscheiden, ob von den als Grund für die Ehescheidung behaupteten und in ihrer Ge- sammtheit zum Beweise verstellten Sävitien soviel bewahr- heitet erscheinen, daß auf eine unüberwindliche Abneigung, — darauf, daß bei dem zwischen den Eheleuten eingetretenen feindseligen Berhältniß der Zweck der Ehe nicht zu erreichen, zu schließen sei. 4) Bon den, in Schilderung des Benehmens der Beklag- ten gegen ihren Ehemann in der Klage behaupteten, im Hof- gerichtsgutachten speciell hervorgehobenen Thatsachen erschei- nen zwar die meisten nicht bewahrheitet, es ergeben aber die Zeugenaussagen in ihrem Zusammenhänge, Jneinandergreifen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. tzg und Gesammtresultat: daß in den der Klage vorausgegange- nen letzten Jahren fortwährend bei den verschiedensten Ge- legenheiten die heftigsten Zänkereien und Schimpfereien zwi- schen den Litiganten, bei Tag und Nacht, im Schlafgemach, in der Küche, in der öffentlichen Wirthsstube und in dem Hofe — in Anwesenheit von Nachbarn, Hausbewohnern und Gästen, deren Aergerniß erregend, stattgefunden haben, daß — wie der Hofgerichtsreferent es bezeichnet — Zank und Streit wie das tägliche Brod aufgetischt worden sind, und daß dabei offenbar die Beklagte die Hauptrolle gespielt, meist der angreifende Theil gewesen und vielfach ihren Mann, laut schreiend mit den gravsten und gemeinsten Schimpfworten, Vorwürfen und Anspielungen: „schlechter Kerl, nichtsnutziger Mann, Hurenkerl, geh' nach Oberrad und laß Dir die Bür- gerstöchter als deine Huren vorführen" rc. rc. tractirt und in Gegenwart Anderer herabgewürdigt hat, ohne sich, wenn der Kläger auch es versucht, sie durch gute Worte zu besänf- tigen, dadurch einhalten zu lassen. — Die so von der Be- klagten an den Tag gelegte große Gehässigkeit gegen ihren Mann ergiebt sich in einfacher Betrachtung der Zeugenaus- sagen, aus dem durch dieselben in ihrem Gesammtresultat dargestellten Bild und ist dies auch in dem hofgerichtlichen Gutachten nicht verkannt; es soll dennoch aber ein günstiges Resultat der Beweisführung für den Kläger deßhalb nicht anzunehmen sein: weil dieser selbst nicht ohne Schuld er- scheine, indem er seiner Frau bei ihren Angriffen nicht, wie es seine Pflicht als Gatte erfordert, mit der gehörigen Ruhe und Nachsicht begegnet sei, im Gegentheil in manchen Fällen sich, wenn auch nicht in so hohem Grade, zu ungerechtfertig- ten Angriffen gegen seine Frau Herbeigelaffen und die leiden- schaftlichen Aeußerungen derselben durch sein Benehmen ge- radezu provocirt habe; weil bei einer auf gegenseitige Abneigung und Unver- söhnlichkeit gegründeten Ehescheidungsklage es hauptsächlich darauf ankomme, wer von beiden Ehegatten an dem feind- seligen Verhältniß die Schuld trage, und dem schuldlosen Theile, welcher in der Ehe bleiben wolle, die Trennung nicht zugemuthet werden könne; daher stets ermittelt werden müsse, ob dem betr. Ehegatten die Schuld der Unversöhnlichkeit bei- zumeffen sei;

90 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte weil in concreto die erwiesenen Vorfälle nicht für aus- reichend erachtet werden könnten, die Beklagte, welche nach den Acten sich bereit erklärt habe, jeden Augenblick mit ihrem Ehemann sich auszusöhnen, wider ihren Willen, als den schuldigen Theil, zur Ehetrennung zu verurtheilen; und weil die Ehegatten, bei dem Erkennen der Noth- wendigkeit der Fortsetzung der Ehe, sich bemühen würden, das Dasein sich erträglich zu machen und Ruhe und Frieden im Hause herzustellen. Diesen Gründen ist m. E. nicht beizustimmen, indem bei dem aus einer gegenseitigen unüberwindlichen Abneigung, — aus Sävitien herzunehmenden Ehescheidungs- grund keineswegs es als Voraussetzung erscheint, daß das Zerwürfniß einzig und allein durch die Schuld des einen (des bekl. Theils) verursacht worden; daß der andere (der klagende) Theil ohne alles Verschulden erscheinen müsse. Dieser Ehescheidungsgrund beruht, wie oben dargestellt, auf der Annahme, daß es im sittlichen und öffentlichen Interesse, welches bei dem Institut der Ehe obwaltet, liege, daß, wenn das Verhältniß zwischen den Ehegatten sich so gestaltet, daß die Erreichung des ehelichen Zweckes nicht mehr gedenkbar erscheint, dieser Verband aufzulösen sei; tune eniin, quum omnes matrimonii fines causaeque cessant, matrimonium non tam dissolvitur, quam na- turaliter irritum est. Leyser, Med. 1 spec. 315. und hat deßhalb in einem solchen Falle nicht weiter in Be- tracht zu kommen, ob und inwieweit dem einen oder andern Ehegatten Schuld an dem Zerwürfniß beizumessen sei. Es ist hier zu bemerken, daß es sich von selbst versteht, daß bei einer solchen, auf den Grund gegenseitiger unüber- windlicher Abneigung zu erkennenden Ehescheidung, da dabei beide Ehegatten als schuldtragend anzusehen, von den Ehe- scheidungsstrafen für einen oder den andern Theil keine Rede sein kann. Sintenis, Civilrecht Bd. III. §. 136, Rote 2, S. 82. Wenn man das feindselige Verhältniß . . zwischen den Litiganten . . betrachtet, und ferner ersieht, wie deren Zwi- stigkeiten nach Anstellung der Klage endlich dahin geführt, daß der Kläger, auf der Beklagten Anklage, wegen ihr zu- gefügter Mißhandlung und Körperverletzung in Untersuchung

Kindererziehungsrecht der durch Schuld des Ehemanns getrennt lebenden Ehefrau

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 91 genommen worden; daß, nachdem damals die Beklagte die eheliche Wohnung verlassen und sie selbst durch ihren An- walt bei Gericht hat vortragen lassen: daß ein ferneres ehe- liches Zusammenleben wenigstens für die nächste Zukunft nicht erwartet werden dürfe; daß aus den Umständen erhelle, daß sie sich ohne Gefahr für ihre Gesundheit und ihr Leben nicht bei ihrem Ehemanne aufhalten könne; während auf der an- deren Seite dieser dem Gericht klagend vorgestellt hatte, daß durch die fortwährende Aufregung, durch den Zank und Streit seine Gesundheit sowohl, als die der Beklagten gänz- lich untergraben werde, und es nicht möglich sei, daß er, Kläger, solange er mit der Beklagten zusammengeschmiedet sei, sich wieder erhole, — seit jener Zeit — Nov. 1864 — die Ehe factisch getrennt geblieben, eine Versöhnung nicht eingetreten ist; so kann darauf, daß, nach den Acten, im Laufe des Prozesses die Beklagte sich bereit erklärt, sich jeden Au- genblick mit ihrem Manne auszusöhnen und mit demselben die Ehe fortzusetzen, gewiß kein Gewicht gelegt und die in dem hofgerichtlichen Gutachten ausgesprochene Hoffnung, daß die streitenden Ehegatten, wenn sie die Nothwendigkeit der Fortsetzung der Ehe erkennten, sich bemühen würden, das Dasein sich erträglich zu machen und Ruhe und Frieden im Hause herzustellen rc. offenbar nicht gefaßt werden. Erk. des OAG.'s in Darmstadt in S. des Gastwirths Adolf Brückner in Offenbach, Kl. rc. gegen seine Ehefrau das., Bekl., Ehescheidung betr., v. 31. April 1871. Int. 13. Conv. 31.

III. Kindererziehungsrecht der durch Schuld des Ehe- manns getrennt lebenden Ehefrau. Mitgetheilt von W. Heinzerling. Sowohl dieses Archivs, als das Archiv für die civ. Praxis2) enthalten ausführlichere Darlegungen der bei dem

9 N. F. Bd. 6 S 337 ff. insbes. 394 u. 395; Bd. 8 S. 80 ff. 3) Bd. 55 S. 1 ff.; Bd. 56 S. 239 insbes. S. 263.

92 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte höchsten Gericht in Darmstadt in Betreff des Kindererzieh- ungsrechts bei getrennten oder getrennt lebenden Elterntheilen bestehenden Praxis. Eine schätzenswerthe Ergänzung der in jenen Mittheilungen angeführten Präjudicien bildet die unter I. Nr. 1 dieses Hefts kurz referirte Entscheidung und wird es interessiren, den fraglichen Rechtsfall mit Motiven des Spruchs näher kennen zu lernen. Daher nachstehend die Er- gänzung jener Notiz. Kläger hatte, unter dem Anführen, daß seine Frau ihn ohne rechtliche Veranlassung mit den (vier) Kindern verlassen, auf Rückgabe der zwei ältesten Töchter, zur Zeit der Klager- hebung etwa 8, resp. 6 Jahre alt, geklagt, die Beklagte aber darauf u. A. erwidert, daß sie durch das Benehmen des Klägers genöthigt worden, mit. den Kindern dessen Haus zu verlassen. Es war zu dem Ende im Wesentlichen hervorge- hoben worden, daß Kläger im Mai 1862 sie und die Kinder unter der Bedrohung mit thätlicher Mißhandlung aus dem Hause verwiesen, daß derselbe mit seiner sog. Haushälterin M. N. in unerlaubten intimen Verhältnissen gestanden, sie, die Beklagte, als sie im Juni 1862 mit den Kindern in dessen Haus zurückgekehrt, auf das Gröblichste körperlich mißhandelt, mehrmals mit geballten Fäusten in das Gesicht geschlagen, sie getreten und mit der Aeußerung, entweder müsse er oder seine Frau aus dem Hause bleiben, sonst gäbe es ein Un- glück rc., sie wiederholt aus dem ehelichen Hause gewiesen habe. Auf Grund dieser Verhandlungen wurde der Beklag- ten, alternativ mit dem (übrigens hier nicht weiter in Betracht kommenden) Beweis: „daß das Erziehungswohl der Kinder als gefährdet er- scheine, wenn dieselben dem Klüger überlassen würden", auch der Beweis nachgelassen: „daß der Kläger bei der eingetretenen factischen Tren- nung der Ehe als der schuldige Theil zu betrachten sei." Hiergegen gravaminirte Kläger an das höchste Gericht, jedoch ohne Erfolg. Das dort erstattete Gutachten des Referenten geht im Wesentlichen von folgenden Grundsätzen aus. Daß die Klage vermöge der dem Kläger unbestritten zu- stehenden väterlichen Gewalt an sich begründet erscheine, könne nach allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen nicht be-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 93 zweifelt werden. Dagegen seien die von der Beklagten vor- getragenen Thatsachen in ihrem Zusammenhang unbedingt geeignet, einer Klage auf Ehescheidung oder mindestens auf temporäre Trennung von Tisch und Bett als Grundlage zu dienen, und ihr, der Thatsachen, von Seiten der Beklagten gelieferter Nachweis würde diese unzweifelhaft als den un- schuldigen Theil erscheinen lassen, welchem, als solchem, in der Regel die Kinder zuzusprechen seien. Diese Regel wäre aber hier um so mehr platzgreiflich, da es sich um Heraus- gabe von noch in zartem Alter stehenden Töchtern han- dele, in Ansehung deren Erziehung die Mutter im Allge- meinen vor dem Vater begünstigt sei. Glück, Com. Bd. 2 S. 259. Hiernach habe das factische Exceptionalvorbringen der Be- klagten dem judex a quo ausreichendes Material zu einer Beweisauflage geboten. Auch habe der Kläger dagegen, daß diese Beweisauflage nicht auf die ponirten Thatsachen beschränkt worden, sondern ganz allgemein gehalten sei, nicht grava- minirt; er habe vielmehr die Gesetzmäßigkeit der hofgericht- lichen Entscheidung wesentlich deßhalb beanstandet, weil die Beklagte nicht (reconveniendo) auf Trennung der Ehe ge- klagt habe, in einem solchen Falle aber eine analoge An- wendung des Rechtssatzes, daß bei einer erfolgenden Ehe- scheidung die Kinder dem unschuldigen Elterntheile zu über- lassen seien, unzulässig erscheine. Allein dieser Einwand sei ohne Bedeutung. Zwar hätten die Gesetze, welche den Satz sanctionirten, daß die Kinder (ceteris paribus) dem unschuldigen Eltern- theil zur Erziehung zu überlassen seien, allerdings nur den Fall im Auge, wo die Ehe durch Scheidung richterlich gelöst werde, Glück, a. a. O. Bd. 27. S. 103 ff. Nov. 117 eap. 7 rc. und es stehe ferner richtig, daß die Beklagte in dem rubr. Processe einen Antrag auf Trennung der Ehe oder auch nur auf temporäre Suspendirung des ehelichen Zusammenlebens nicht gestellt habe. Allein die Rechtsprechung erkenne jenen Satz keineswegs lediglich als Wirkung der ausgespro- chenen Scheidung an, sondern sie gebe ihm auch bereits während des noch anhängigen Processes selbst da Anwen»

94 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte düng, wo nicht auf definitive Aufhebung des. ehelichen Ban- des, vielmehr nur auf zeitweise Trennung von Tisch und Bett geklagt werde, und die Gesichtspunkte, von welchen die Rechtsprechung hierbei ausgegangen sei, schlügen auch auf ein Verhältnis ein, wo die Eheleute unbeanstandet factisch von einander getrennt lebten und für den einen Ehetheil ein rechtsgenügender Grund der Nothwendigkeit einer solchen Trennung bestehe. Es sei dieß von dem Cor- referenten in dem i. S. des Gr. Oberförsters Reißig gegen seine Ehefrau 1860 erstatteten Vortrag 3), nnter Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen über das elterliche Erzieh- ungsrecht und die Grundsätze über die Belastung der Kinder bei vorhandenen Ehedissidien, überzeugend nachgewiesen. Zwar habe der Referent in der allegirten Rechtssache den Satz ver- theidigt, daß einer, auf beiderseitiger Connivenz der Ehegatten beruhenden factischen Trennung der Ehe, als dem Wesen bes ehelichen Verbands widerstreitend, gar keine rechtliche Wirkung beizulegen sei und hinsichtlich dieser und der entgegengesetzten Ansicht des Correferenten hätten sich vota paria ergeben, ohne daß jedoch diese Meinungsverschiedenheit auf die Ent- scheidung selbst influirt habe. Im vorliegenden Falle aber komme es darauf, daß bezüglich des fraglichen Punktes eine feste Entscheidung des Collegs nicht vorliege, nicht an. Denn Kläger habe auf Rückkehr der Frau mit den zwei jüngsten Kindern in die eheliche Wohnung nicht geklagt, sondern sich nur seine desfallsigen Rechte Vorbehalten. Er sei es also zu- frieden gewesen — und habe dies dem Gericht kund gethan — daß das eheliche Zusammenleben vorläufig sistirt bleibe. Könne man nun auch unter solchen Umständen, wo der Zweck der Ehe außer Betracht gelassen werde, dem Vater mit Rücksicht auf kr. 1 §. 3 D. de lib. exhib. (§. 43. 30) ein Klagerecht gegen die Mutter auf Zurückgabe einzelner Kinder nicht wohl versagen, so müsse es, wenn der Kläger von seinem Rechte keinen vollen Gebrauch mache, doch auch der Beklagten ge- stattet sein, hinsichtlich ihrer Verteidigung in gleicher Weise zu verfahren, mithin lediglich zum Zwecke der Zurückweisung der erhobenen Klage und ohne einen, an sich berechtigten,

») Vgl. dies. Arch. N. F. Bd. 8 S. 80 ff. und Arch. s. d. civ. Praxis Bd. 55 S. 9 ff.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 95 weitergehenden Antrag daran zu knüpfen, Thatsachen vorzubringen, welche ein Gesuch um Scheidung rc. zu be- gründen geeignet seien und die Frau hierbei als den unschul- digen Theil darstellten. Es stimme dies auch mit der Vor- schrift der allegirten Gesetzesstelle durchaus überein, welche der beklagten Frau ganz allgemein und ohne Unterschei- dung eine Einrede gewährten, wenn ihr ein völlig recht- mäßiger Grund dafür zur Seite stehe, daß die Kinder bei ihr verblieben. Diese Voraussetzung sei aber unbedenklich unter Verhältnissen, wie sie hier beständen, bezw. bestehen sollten, vorhanden, wo die Frau in graver Weise körperlich mißhandelt und lebensgefährlich bedroht worden sei, wo der- selben nach Inhalt der Klage ein Theil der Kinder ohnedies belassen werden solle, und wo es sich um Herausgabe un- mündiger (minderjähriger) Töchter handele, die überhaupt und hier um so mehr zweckmäßig von der Mutter erzogen würden, als sie Kläger, nach der eigenen Schilderung seiner dermaligen Lebensstellung, doch fremder Pflege anvertrauen müßte. Diesen Ausführungen hatte der Correferent noch bei- gefügt: Obwohl dem Vater in der Regel das Recht zustehe, die Kinder zu erziehen und unter eigner Aufsicht zu haben, so daß ihm sogar gegen die getrennt lebende Mutter das inter- äiotum de liberis exhibendis zustehe, auf welches Erziehungs- recht — wie vom höchsten Tribunal im April 1864 i. S. Franck gegen Heyder angenommen worden sei — nicht ein- mal durch Vertrag verzichtet werden könne, so ließen doch die Gesetze (1. 1 §. 5 D. 43. 30) und die Praxis (Strippel- mann: Ehescheidungsrecht S. 410) dann eine Ausnahme zu, wenn der Mann wegen schlechter Aufführung Anlaß zur Trennung — wenn auch nur provisorischen — gegeben habe, wobei noch im Interesse der Kinder die concreten Ver- hältnisse beachtet werden sollten. Von diesem Gesichtspunkte aus und anlehnend an den der Beklagten auferlegten Beweis trete er dem gestellten Anträge bei. Das C o l l e g billigte den Antrag der Referenten ein- stimmig.

Anerkennung einer Abrechnung als statthafter Exceptions- und Klagegrund

96 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte IV. Anerkennung einer Abrechnung als statthafter Exceptions- und Klagegrund. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advocaten Koch in Darmstadt. Rauch und Reinheimer aus Ginsheim hatten sich zur Lieferung von Kartoffeln und Kraut an das königlich preu- ßische Militär zu Mainz auf gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust vereinigt und in Ausführung dieser Einigung von Juli 1862 bis September 1863 also verfahren, daß beide entweder zusammen, oder jeder einzeln für sich das Erforder- liche kaufte und nach Mainz lieferte, daß jeder von ihnen Einnahmen machte und mit diesen Einnahmen die größten- theils auf Credit erkauften Kartoffeln bezahlt wurden. Am Schluffe erwähnter Geschäftsperiode wollte ihnen der Ver- such, auf Grund ihrer gemachten Notizen den Gewinn und Verlust durch Abrechnung festzustellen, nicht gelingen, weßhalb sie den Gr. Calculator Bitsch hiermit beauftragten. Derselbe entledigte sich auch dieses Auftrags, Reinheimer steckte die Abrechnung (worin die Käufe und Einnahmen der fraglichen Periode sowie die Ausgaben beider speciell aufgeführt waren und welche mit einer Mehreinnahme Reinheimers von 669 fl. 59 kr. und einer Mindereinnahme Rauchs von 186 fl. 46 kr. abschloß) zu sich, und erhob nachmals, diese Abrechnung igno- rirend, gegen Rauch eine Klage, worin er nur die Einnahmen und Ausgaben, welche der Beklagte während der fraglichen Periode gemacht, aufführte, und die Hälfte der sich hiernach ergebenden Mehreinnahme desselben beanspruchte. Beklagter verlangte zu seiner Rechtsvertheidigung vordersamst erwähnte Abrechnung, verweigerte bis dahin Einlassung, Kläger legte solche, nachdem er oberstrichterlich hierzu verurtheilt worden war, vor, worauf Beklagter der Klage diese Abrechnung ent- gegenhielt, sie als einen Bestandtheil seiner Rechtsvertheidi- gung bezeichnete und beifügte, solche sei in gemeinschaftlichem Aufträge und auf gemeinschaftliche Kosten durch Calculator Bitsch auf Grund der Notizbücher und mündlichen Erläute- rungen des Klägers und Beklagten vorher entworfen, am 29. März 1863 durch den Aussteller und beide Interessenten revidirt, nach den dabei weiter ertheilten mündlichen Erläu- terungen der Letzteren berichtigt und definitiv abgeschlossen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

resp. anerkannt worden. Aus dem Abschluß dieser Abrech- nung ergebe sich Zu seinen Gunsten ein Saldo von 578 sl. 221 kr., und folglich habe Klüger aus der fraglichen Periode nicht nur nichts zu fordern, sondern dem Beklagten noch er- wähnten Saldo herauszuzahlen. Kläger stellte rsplicanäo in Abrede, daß die fragliche Abrechnung, wie behauptet, zu Stande gekommen resp. aner- kannt worden sei, bezeichnete solche als ein auf einseitiges Ansuchen des Beklagten von Bitsch gefertigtes oxu8, worauf dem Beklagten Beweis dahin auferlegt wurde: „daß die fragliche Abrechnung stattgefunden und vom Kläger als richtig anerkannt worden sei." Dieser Beweis, über dessen Sinn und Bedeutung in den Entscheidungsgründen nichts gesagt war, wurde beiderseits mit Bitsch angetreten und auf dessen Zeugniß hin für völlig ver- fehlt erkannt. Bitsch — wurde in den Entscheidungsgründen gesagt — beweise zwar das Verhandeln beider Theile vor ihm, allein dafür, daß Kläger das ihn belastende Resultat der Abrech- nung in einer die Merkmale eines obligatorischen Rechtsge- schäfts an sich tragenden Weise anerkannt habe, ja selbst über formelles wirkliches Gutheißen des Resultats der von Bitsch gefertigten Abrechnung fehle jeder Beweis. Selbst wenn, wie geschehen, die Gesellschafter über die einzelnen Posten einig waren, so sei dieser Umstand nicht als Anerkennung gezogenen Resultats der Abrechnung im Sinne der Beweis- auslage anzusehen, sollten sie selbst, wie Zeuge Bitsch angab, beim Vorlesen des Abschlusses sich aller Einwendungen ent- halten und geäußert haben: „sie seien jetzt so weit mitein- ander in Ordnung." Beklagter verfolgte hiergegen das Rechtsmittel der Ap- pellation, indem er zur Rechtfertigung geltend machte, daß in der Anerkennung aller Ansätze der Rechnung auch Aner- kennung des Ergebnisses liege und nebenbei auf die Recht- sprechung Gr. Oberappellationsgerichts, wonach (cf. dieses Archiv Band V Seite 121) eine mit beiderseitiger Ueberein- stimmung vollzogene Abrechnung als Vertrag erscheinen soll, Bezug nahm. Gr. Hofgericht, in Eingehung hierauf, erklärte unterstell- ten Beweis bis zum Erfüllungseid für erbracht, und in dem Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. 7

98 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte die Entscheidungsgründe vertretenden Gutachten wurde gesagt: .Iudex a quo habe unterstellten Beweissatz insofern unrichtig aufgefaßt, als er meine, Beklagter müsse hiernach erweisen, daß Kläger gerade auch das Resultat der Abrechnung, also das nach Feststellung der einzelnen Debet- und Creditposten des einen und des andern Theils daraus mittelst eines ein- fachen Rechnungsexempels zu ziehende Facit vertragsmäßig anerkannt habe. Das Beweisinterlocut setze aber einfach nur eine vom Kläger anerkannte Abrechnung zu Beweis aus, eine solche sey aber auch schon dann vorhanden, wenn die Größe der einzelnen Einnahme- und Ausgabeposten, über welche abgerechnet werden solle, sämmtlich vertragsmäßig festgestellt sei; damit erscheine das sich hieraus mit mathematischer Ge- wißheit ergebende Endresultat implicite mitanerkannt, und es werde wohl auch kein Richter eine auf Abrechnung, bei wel- cher nur die einzelnen Posten, aus welchen sie zusammenge- setzt, vertragsmäßig festgestellt wurden, basirte Klage, sofern in derselben diese einzelnen Posten speciüce angegeben seyen (in concreto habe Beklagter in seiner Vernehmlassung durch Einreichung einer Abschrift der Abrechnung diese Abrechnungs- posten specificirt) aus dem Grunde abweisen, weil der Be- klagte nicht auch das Endresultat speciell anerkannt habe. Zeuge Bitsch, gegen dessen volle Glaubwürdigkeit sich nichts einwenden lasse, habe nun aber bestimmt ausgesagt, daß er von beiden Theilen mit der Auseinandersetzung ihrer gegenseitigen Ansprüche betraut worden sey, daß er darauf Auszüge aus den beiderseitigen Büchelchen gefertigt, diese Auszüge mit denselben Posten für Posten durchging, besprach und erläuterte, daß vor Abschluß der Abrechnung über die Voraussetzungen des Abschlusses eine Verständigung zu Stande gekommen sei, und damit sei von dem Zeugen mit voller Bestimmtheit angegeben worden, daß die beiden Theile sich über die einzelnen in die Abrechnung aufzunehmenden und resp. aufgenommenen Posten in quali et quanto vertrags- mäßig geeinigt, also beide die Abrechnung bezüglich ihrer sämmtlichen einzelnen Posten anerkannt hätten. Der Zeuge sage. aber auch weiter noch, daß beide Theile, nachdem er ihnen die abgeschlossene Abrechnungsurkunde vorgelesen, kei- nen Einwand gemacht, was nach dem Grundsatz: qui tacet, ubi loqui potuit et debuit, is consentire videtur, eine An-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 99 erkennung des Gesammtinhalts der Abrechnung und des der- selben gegebenen Abschlusses involvire, wofür auch die vom Zeugen weiter bewahrheitete Aeußerung beider Theile spreche, eine Ausfertigung der Abrechnung in duplo sei nicht nöthig, sie seien ja jetzt so weit miteinander in Ordnung. Letztere Aeußerung sey nicht, wie judex a quo meine, als eine land- läufige Redensart, mit welcher die Parteien einer bestimm- ten Erklärung auszuweichen pflegten, aufzufassen, unter den vom Zeugen angegebenen Umständen, unter welchen sie er- folgte, habe gar keine Aufforderung zu einer bestimmten Er- klärung über Anerkennung der Abrechnung, also auch kein Anlaß zum Ausweichen Vorgelegen, und es sei daher jene Aeußerung als eine ernstlich gemeinte aufzufassen, und auch das dabei gebrauchte Wort „soweit" enthalte nach den die Aeußerung begleitenden Umständen keine Reservation, sondern solle nur eben sagen, daß sie insoweit, als solches mit der Abrechnung geschehen sollte, miteinander in Ordnung seien. Durch diese, den Beweissatz erschöpfende Aussage des klassischen Zeugen Bitsch erscheine aber unterstellter Beweis für bis zum Erfüllungseide erbracht, zumal da auch die innere Wahrscheinlichkeit dafür spreche, daß ein Rechnungsverständiger, wie Probator Bitsch, eine so umständliche und zeitraubende Arbeit, wie die in Rede stehende Abrechnung, nicht würde zusammengestellt und abgeschlossen haben, ohne daß über deren Prämissen eine vollständige Einigung, deren Mangel die ganze Arbeit zu einer nutzlosen gemacht haben würde, stattgefunden Hütte. Hiergegen Beschwerde Seitens des Klägers an das Reichs- oberhandelsgericht, als höchste Instanz in Streitigkeiten der hier fraglichen Art, woselbst am 1. Nov. 1871 erkannt wurde: „daß der in unterstellter Beziehung zuerkannte Erfüllungseid dem Beklagten noch nicht aufzuerlegen, vielmehr Calculator Bitsch als Zeuge nochmals abzuhören und sodann über die Frage, ob und wie weit unterstellter Beweis geführt sei, anderweitig in erster Instanz salvi» remediis zu erkennen sei." In den Entscheidungsgründen hierzu wird ausgesprochen: „der Beweis, Kläger habe sämmtliche einzelne Posten, welche in die Abrechnung ausgenommen werden sollten und ausgenommen worden seien, anerkannt, ge- nüge in fraglicher Beziehung nicht, Beklagter müsse

100 Bemerkensiverthe Entscheidungen oberer Gerichte vielmehr den Beweis der Abrechnung als eines Gan- zen, eines neuen Vertrags, wodurch mit libe- ratorischer Wirkung an die Stelle der ursprüng- lichen einzelnen Ansprüche ein Summeversprechen gesetzt worden sei, erbringen." Es erfolgte sofort in erster Instanz eine nochmalige aus- führliche Vernehmung des Zeugen Bitsch unter Vorlage des Originals der fraglichen Abrechnung, und seine Deposition war im Wesentlichen folgende: Kläger und Beklagter seien zusammen zu ihm gekommen und hätten ihn ersucht, ihnen auf Grund ihrer beiderseitigen Notizbüchelchen, die sie ihm behändigt, Behufs Feststellung des Gewinns und Verlustes während der fraglichen Geschäfts- Periode eine Abrechnung zu fertigen. Bei Vergleichung bei- der Büchelchen habe sich ergeben, daß die Einträge über die Ankäufe, Zahlungen und Empfänge vielfach nicht übereinstim- mend gewesen, so daß ohne vorgängige Verständigung über diese Differenzen die verlangte Abrechnung nicht habe gefer- tigt werden können, weßhalb er Beiden den Vorschlag gemacht habe, er wolle vordersamst aus den Büchelchen Beider Aus- züge sämmtlicher darin verzeichneten Käufe, Ankaufspreise und Zähler, sowie der von der Militärbehörde geleisteten Zahlungen fertigen, in dieser Weise feststellen, in wie weit die beiderseitigen Einträge harmonirten, in wie weit nicht. Ueber letztere wolle er dann mit ihnen verhandeln, und erst wenn sie sich darüber geeinigt hätten, welche von den sich widersprechenden Einträgen gelten sollten, wolle und könne er die verlangte Abrechnung fertigen. Auf diesen Vorschlag seien beide eingegangen, er habe hierauf die Auszüge gefer- tigt, beiden die hierdurch hervorgetretenen Abweichungen und Anstände speciell in fortlaufender Reihenfolge vorgehalten, es sei sofort, mitunter sehr heftig, darüber verhandelt worden, welche Einträge gelten sollten, bis Einigung hierüber erzielt gewesen, bis auf seine, des Zeugen, Frage, ob die Parteien einverstanden seien, kein Widerspruch mehr erfolgt sei. Auf Grund dieser Verständigungen über sämmtliche in Rechnung aufzunehmende Posten, wozu mehrere Tage erforderlich ge- wesen, habe er sofort die fragliche ihm aufgegebene Abrech- nung gefertigt und nachdem er sie nochmals Posten für Posten

Ueber die Stellung der Behörden für die evangelischen Kirchen-Angelegenheiten in Prozessen der Kirchen, insbesondere gegenüber Editionsansprüchen von Gegnern derselben

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 101 mit ihnen durchgegangen und Einwand nicht erfolgt sei, ab- geschlossen. Hierdurch war detaillirt bezeugt, daß und warum die fragliche Abrechnung eine mit beiderseitiger Übereinstimmung vollzogene und somit schon an sich ein Vertrag sei. Durch diese bezeugte Willenserklärung beider Theile war ausgedrückt, daß das Ergebniß der Abrechnung die Grundlage der beider- seitigen Rechtsverhältnisse bilden solle. Gleichwohl wurde unterstellter Beweis nachmals, in den 3 Instanzen für völlig verfehlt erkannt, weil in den Ent- scheidungsgründen oberhandelsgerichtlichen Urtheils vom 4. Nov. 1871 ausgesprochen worden sei, Beklagter habe, was von Bitsch auch neuerdings nicht bezeugt worden sei, den Beweis der Abrechnung als eines Ganzen, eines neuen Vertrags, wodurch mit liberatorischer Wirkung an Stelle der ursprünglichen einzelnen Ansprüche ein Summeverspre- chen gesetzt worden, zu erbringen.

V. Ueber die Stellung der Behörden für die evan- gelischen Kirchen-Angelegenheiten in Prozessen der Kirchen, insbesondere gegenüber Editions- ansprüchen von Gegnern derselben. Mitgetheilr von Herrn Hofgerichts-Advocaten Purgold in Darmstadt. In einer Klage gegen den Herrn Fürsten Karl zu Isen-, burg-Birstein auf Anerkennung der Pflicht zum Neubau des Schiffes der evangelischen Kirche zu Geinsheim und Zahlung der hierzu nöthigen Kosten wurde unter Anderem vorgetragen: Dem Kloster St. Jacobsberg zu Mainz habe die Ver- bindlichkeit zur Unterhaltung und zum Neubau des Langhau- ses der evangelischen Kirche zu Geinsheim obgelegen, und sei diese Verbindlichkeit auch von den Aebten und Ordensgeist- lichen dieses Klosters anerkannt worden. Mit der Auflösung des deutschen Reichs seien die Gerechtsamen besagten Klosters mit den darauf haftenden Verbindlichkeiten an das Fürstliche Haus Jsenburg-Birstein übergegangen, dessen gegenwärtiger

102 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Chef der Herr Beklagte sei. Das Fürstliche Haus und dessen Behörden hätten auch den Uebergang der Verbindlichkeiten jenes Klosters und insbesondere der erwähnten Baupflicht anerkannt. In dem Seitens des Anwalts des Herrn Be- klagten der Einlassung auf jene Klage vorausgeschickten Edi- tionsgesuche wird geltend gemacht: Die in der Registratur des Fürstlich Jsenburgischen Ge- sammtconsistoriums befindlich gewesenen die Kirche und Pfar- rei Geinsheim betreffenden Acten vom Anfänge des sieben- zehnten Jahrhunderts bis in die Neuzeit seien mit der Auf- lösung jenes Consistoriums zu Offenbach an die die Kirche Geinsheim vertretenden Behörden, nämlich an den betreffenden Kirchenvorstand, an die Großherzogliche Regierungscommission zu Darmstadt und an Großherzogliches Oberconsistorium, ab- gegeben worden. Diese Acten enthielten alles Erhebliche, was die Kirche zu Geinsheim angehe- und gäben auch über das Bauwesen derselben und etwa bestandene Baupflicht die sicherste Auskunft. Zur Edition dieser Urkunden an den Herrn Beklagten sei die Klägerin sowohl an sich, als vermöge ihrer Parteirolle verpflichtet und werde gerade in diesem Pro- zesse durch Großherzogliches Oberconsistorium vertreten, wel- ches bisher außergerichtlich für die Kirche aufgetreten sei, deren Anwalt bestellt habe und ihm fortwährend Instructionen er- theile. Die Kirche bezw. ihr Vorstand befände sich demnach im Besitz von Acten, deren Einsicht der Diesseite zur voll- ständigen Instruction für ihre Rechtsvertheidigung nöthig sei. Es werden nun diese Acten näher aufgeführt, und hierbei auch sümmtliche Pfarracten benannt, welche das kirchliche Bauwesen in Geinsheim betreffen. Gebeten wurde, die Klägerin zur Edition der fraglichen Acten zu verurtheilen, und darzulegen gesucht, daß die Ein- sicht dieser verschiedenen zum Theile in alte Zeiten hinein- ragenden Urkunden zur gehörigen Vollziehung der dem Herrn Beklagten auferlegten Einlassung durchaus nöthig sei. — In der Erklärung auf , dieses Editionsgesuch wird entgegnet: Allerdings habe Großherzogliches Oberconsistorium die Leitung des gegenwärtigen Prozesses, sowie die Instruction des klägerischen Anwalts in dieser Sache übernommen und außergerichtlich die Rechte der Kirche vertreten, da dasselbe überhaupt die Verwaltung des Vermögens der evangelischen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 103 Kirche des Großherzogthums verfassungsmäßig zu überwachen habe. Aber deßhalb sei Großherzogliches Oberconsistorium sowohl, als Großherzogliches Kreisamt wegen seiner verfassungs- mäßigen Mitwirkung bei Ueberwachung der durch den Orts- vorstand geführten Verwaltung des kirchlichen Vermögens noch nicht identisch mit der Parteirolle der Klägerin. Trä- gerin der Parteirolle des klagenden Theils sei die Kirche zu Geinsheim und Namens derselben der Vorstand für die Kirche zu Geinsheim. Das Editionsgesuch könne daher nur insoweit berücksichtigt werden, als es gegen den Kirchen- vorstand zu Geinsheim gerichtet sei. Hiergegen wurde unter Aufrechthaltung des Editionsgesuches geltend gemacht: Nach der bis jetzt zu Recht bestehenden Verfassung und Organisation werde die Kirche keineswegs von dem Kirchen- vorstand allein, dem nur eine Mitwirkung bei der Verwaltung und Ausübung der die Kirche betreffenden Angelegenheiten in bestimmten Grenzen angewiesen sei, vielmehr daneben auch noch von anderen Behörden, insbesondere von Großherzog- lichem Oberconsistorium und Großherzoglichem Kreisamt ver- treten und sei namentlich das Bauwesen der erstgenannten Behörde nach dem Edicte vom 6. Juni 1832 übertragen. Diese verschiedenen Behörden seien somit auch die Organe, durch welche die juristische Persönlichkeit der Kirche handele und repräsentirt werde; es könne keineswegs überall die nur mit bestimmten Einzelfunctionen betraute Localbehörde als Trägerin der Parteirolle angesehen werden. "Sei dem aber auch, wie ihm wolle, so seien doch alle Urkunden und Acten, welche die Klägerin angingen und auf das in Rede stehende Rechtsverhältniß Bezug hätten, zu ediren, und zwar von der Behörde, bei welcher jene Acten aufbe- wahrt würden. Ferner sei aber auch das erhobene Editions- gesuch nicht allein auf die Parteistellung, sondern zugleich auf ein eigenes Recht des Herrn Beklagten gestützt, und könne daher jederzeit der Herr Beklagte Einsicht dieser Acten von den Inhabern und Aufbewahrern derselben verlangen. In der Schlußerklärung auf das Editionsgesuch wurde vom Anwalt der klagenden Kirche namentlich hervorgehoben, daß aus der Oberaufsicht der Staatsbehörden — als welche das Großherzogliche Oberconsistorium, bezw. das Kreisamt erscheine — über die Kirche und deren Vermögen,

104 Bernerkensiverthe Entscheidungen oberer Gerichte sowie insbesondere aus der Function zur Überwachung des Bauwesens noch keine Personeneinheit mit der Kirche folge. Ferner bestehe das von dem Herrn Beklagten — ab- gesehen von seiner Parteirolle — geltend gemachte eigene Recht nicht, wenigstens jetzt nicht mehr, indem ein solches nur aus der früheren jetzt aber aufgehobenen Souveränität abge- leitet werden könne. In erster Instanz (Urtheil Großherzoglichen Landgerichts Offenbach vom 11. Juli 1872) wurde unter Billigung der vom Anwalt der Kirche vorgetragenen Gründe diese nur in- soweit, als die Editionspflicht nicht bestritten war, für schul- dig erkannt, somit das Editionsgesuch ihres Gegners, soweit es sich auf Acten Großherzoglichen Oberconsistoriums und Großherzoglichen Kreisamts bezog, abgewiesen. Zur Begründung der hiergegen verfolgten Appellation wurde außer dem früher zur Rechtfertigung des Editionsge- suches Vorgetragenen besonders noch geltend gemacht: Sei die Kirche vermöge ihrer Parteirolle zur Vorlage der frag- lichen Urkunden an den Herrn Beklagten verpflichtet, so könne dieselbe nur durch die die Kirche vertretenden Behörden, den Kirchenvorstand, Großherzogliches Kreisamt und Großherzog- liches Oberconsistorium, ausgeführt werden und seien dieffelbe nicht wie Dritte Personen zu behandeln. Jedenfalls gelte dies von den Acten, welche jenen Behörden vermöge ihrer Stellung anvertraut seien, und gehörten hierher die Kirchen- und Pfarr- acten. Ferner seien auch die fraglichen Acten keineswegs nur zur Zeit der Souveränität des Fürstlichen Hauses Isenburg, sondern zum großen Theile erst in neuerer Zeit entstanden. Die letzteren (ohne eine Verpflichtung hierzu) an die betreffen- den Landesbehörden mitgetheilten Acten, seien als gemeinschaft- liche Urkunden anzusehen, deren Vorlage unter allen Umstän- den verlangt werden könne. Das erwähnte Urtheil erster Instanz wurde auf zweiter und (auf vom Herrn Edionsimpleranten ergriffene, auf gleiche Gründe, wie das Editionsgesuch und die Appellation gestützte Ober-Apellation) in dritter Instanz bestätigt. In den Vorträgen zu den Urtheilen der oberen Instanzen wurde im Wesentlichen das Seitens der Kirche dem Editions- gesuch gegenüber Ausgeführte gebilligt. Uebereinstimmend wurde in beiden oberen Instanzen ausgesprochen, daß in die?

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 105 sem Prozesse die betreffenden Behörden — Oberconsistorium und Kreis amt — nur in ihrer Eigenschaft als Vertreter der Klägerin als editionspflichtig betrachtet werden könnten, diese aber nicht ausschließlich und nicht einmal zunächst als kirch- liche Organe — im engeren Sinne — sondern vielmehr in er st er Linie als landesherrliche Behörden anzu- sehen seien, und deßhalb nicht zur Edition aller in ihrem Besitze befindlichen Akten und Urkunden, welche über den vor- liegenden Streitgegenstand Aufschluß zu geben vermöchten, son- dern nur zur Edition solcher auf das vorliegende Streitverhältniß bezüglichen Akten und Urkun- den verbunden seien, an welchen gerade der klagenden Kirche ein dingliches Recht zustehe oder welche im Interesse der Kirche oder im gemeinschaftlichen Interesse derselben und der Gegen- seite entstanden seien, und lasse sich nicht von vornherein be- haupten, daß die betreffenden Urkunden wenigstens in ihrer Gesammtheit, jenen speciellen Charakter an sich trügen, von welchem die Editionsverbindlichkeit abhänge. Betont wird namentlich, daß auch Großherzogliches Ober- consistorium nicht rein als kirchliche Behörde erscheine und den Landesherrn nicht blos als summus espicopns vertrete, viel- mehr zwei Functionen desselben genau zu scheiden seien, da ihm nach den bestehenden staatlichen Einrichtungen (besonders nach dem seine Stellung ordnenden Edict vom 6. Juni 1832 betr: die Organisation der Behörden für die evangelischen Kir- chen-Angelegenheiten) unter Aufsicht des Großherzogliches Mini- steriums des Innern einmal die Verwaltung der landesherr- lichen Rechte in den die Kirche betreffenden Angelegenheiten und dann die Ausübung der evangelisch- kirchlichen Gewalt übertragen sei, wie übrigens auch die Vorgänger der hier in Frage stehenden Behörden ähnliche Functionen gehabt hätten. Entgegen der im Oberappellationsrechtfertigungs-Vortrag ausgesprochenen Anschauung, daß wegen der doppelten Func- tion der betreffenden Behörden auch die in ihrem Besitze be- findlichen Urkunden und Akten bezw. die einzelnen Fascikel derselben einen gemischten Charakter haben und den Stempel dieser doppelten Function jener Behörden an sich tragen müß- ten, wird in den Entscheidungsgründen zum Urtheil letzter Instanz erklärt, dieß sei in der behaupteten Allgemeinheit nicht richtig, vielmehr sei eine Ausscheidung jener Acten in den ver-

Kann, wenn der Vorbeweis völlig verfehlt und der directe Gegenbeweis theilweise erbracht ist, auf den nothwendigen Eid erkannt werden?

106 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte schiedenen erwähnten Richtungen an sich möglich und nach Umständen nöthig. — Erkenntnisse Großherzoglichen Hofge- richts der Provinz Starkenburg vom 28. August 1873, und Großherzoglichen Ober-Appellations- und Cassations-Gerichts zu Darmstadt vom 13. Januar 1874 in Sachen der evange- lischen Kirche zu Geinsheim, Klägerin, Appellatin, Oberappela- tin, gegen den Herrn Fürsten Karl zu Jsenburg-Birstein, Be- klagten, Appellanten, Oberappellanten. Kirchenbaulast betr.

VI. Kann, wenn der Vorbeweis völlig verfehlt und der directe Gegenbeweis theilweise erbracht ist, auf den nothwendigen Eid erkannt werden? Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advocaten Koch in Darmstadt. In der Rechtssache Koch zu R. g. die Debitmasse des I. Clauß zu F. hatte Contradictor der Letztern gegen Urtheil des Landgerichts F. Beschwerde erhoben, weil nicht bezüglich seines bis zur Hälfte erbrachten directen Gegenbeweises auf den Er- füllungseid erkannt worden sei, und für die Zulässigkeit die- ses Eides auf Arch. f. d. civ. Praxis Bd. 54 S. 242 Bezug genommen. Das Hofgericht Gießen verwarf durch Urtheil v. 14. August 1873 diese Beschwerde, d. h. es entschied die be- strittene Frage, ob ein unvollständiger direkter Gegenbeweis durch Bescheid vervollständigt oder entkräftet werden könne, verneinend, unter Bezugnahme auf Wetzell Prozeß § 20. not. 4., Renaud Civilprozeß § 136 u. 37., Bolgiano im Arch. f. civ. Praxis Bd. 33 S. 43 , Preußer im Ar- chiv f. pr. R. W. Bd. X. S. 164. Auch ist aus dem er- statteten Gutachten ersichtlich, daß eine gleiche Entscheidung in S. der C. Rühls Wittwe in Homburg g. I. Gaub II. daselbst 1870 durch OA.-Gerichts-Urtheil v. 23. Mai 1871 bestätigt worden sei. —-

Angabe der Religionsverhältnisse der Litiganten zur Begründung der betr. unterrichterlichen Competenz

mit gedrängter Ueb erficht der Entscheidungsgründe. 10? VII. Angabe der Religionsverhältmsse der Litiganten zur Begründung der betr. unterrichterlichen Kompetenz. Mitgetheilt von W. Heinzerling. Das Landgericht hatte die Klage auch deßhalb wie ange- gebracht abgewiesen, weil es in den Verhandlungen an der zur Begründung der landgerichtlichen Competenz nothwendigen Angabe der Religionsverhältnisse der Litiganten fehle. Das Hofgericht erachtete diese Ausstellung indessen nicht für er- heblich und das Ober-Appellations-Gericht pflichtete dieser An- sicht aus folgenden Gründen des Referenten bei: Nach den in W., welches ein rein lutherischer Ort sei, herrschenden Religionsverhältnissen und da in den Verhand- lungen von einer Abweichung vom Gewöhnlichen in dieser Beziehung nichts vorkomme, habe das Landgericht füglich an- nehmen können, daß beide Theile sich zur evangelischen Con- fession bekennten, was ohnedem dem Respicienten aus der Untersuchung über den in der Klage erwähnten Vorfall, worüber die Acten angelegt worden seien, bezüglich des B e- klagten bekannt gewesen, übrigens aber das Landgericht, wenn es Zweifel über seine Competenz gehabt, der Klägerin vor Ertheilung des Erkenntnisses die in dieser Hinsicht ge- eignete Auflage hätte zugehen lassen, oder, da es sich hier von einer Kompetenzfrage im öffentlichen Interesse handle, über die Religionsverhältmsse der Litiganten Bericht von dem Ortsvorstand hätte einziehen sollen; jedenfalls aber sei durch das nachträglich beigebrachte pfarramtliche Zeugniß jeder Zweifel darüber, daß beide Theile protestantischer Religion seien, beseitigt. Die Abweisung der Klage w. a. erfolgte übrigens auf einen andern Grund *). Erk. des OAG's in Darmstadt v. 12. Mai 1853 i. S. der Ehefrau des Adam Diehl von Wallerstädten, Kl. g. Ehemann.

*) In ähnlicher Weise erkannte das Hofgericht in Darmstadt: „daß die Klage wie angebracht zulässig zu erachten, jedoch das Land- gericht anzuweisen sei, vorerst durch die geeignete Verfügung die Konfession richtig zu stellen und hiernach weiteres Erkenntniß zu er- lassen", am 21. Nov. 1863 i. S. Gg. Schäfer XIX. v. Sprendlingen, Kl. g. s. Ehefrau, Ehescheidung betr.

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C. Literarische Anzeigen.

1. Die Reform des Gefäugnißwefens in Deutschland von Kart Fulda, Kreisgerichtsrath in Marburg. Casset 1872. Vertag v. Aug. Freyschmidt. 34 S. 8. 2. Die Gefangnißverbesserung und das StrafvoUstrrckungs- gesetz für das deutsche Reich von Kart Fulda, Kreis- gerichtsrath in Marburg. Cassel '1873. Verl. v. A. Freyschmidt. 46 S. 8. Der Verfasser dieser Schriften, seit einer längeren Reihe von Jahren Staatsprocurator und dann Untersuchungsrichter erst in Kurhessischen dann in Preußischen Diensten, hat seine, in diesen Stellungen gewonnenen Erfahrungen nicht bloß durch eingehende Studien, sondern auch durch den Besuch und eine genaue Prüfung der Strafanstalten in Amsterdam und ande- ren holländischen Städten, in Belgien, Paris und einem sehr großen Theile von Deutschland bereichert. Er giebt nun in dankenswerthester Weise die Resultate seiner Ueberzeugungen, welche im Allgemeinen dahin gehen, daß eine Reform der Strafanstalten in ihrer überwiegenden Zahl durchaus not- wendig sei, und daher von den Regierungen mit größtem Ernste in Betracht gezogen werden sollte. Hiernach hält der Vers, so bald als möglich ein gemeines deutsches Gesetz über das Gefängnißwesen mit Einsetzung einer obersten Aufsichts- behörde für dermalen dringend nöthig, wie dasselbe auch der Reichstag den 4. März 1870 beantragte. Der Verfasser ist in Folge seiner reichen Erfahrungen zu der festen Ueberzeugung gelangt, daß nur allein Einzel- haft mit Arbeitssystem die Regel bilden dürfe (conf. §. 22 des Strafgesetzbuchs), und daß weit mehr wie bisher für Besserung der Sträflinge gesorgt werden müsse, damit die Strafanstalten nicht in „Häuser der sittlichen Pest", in „Schu- len des Lasters" verwandelt werden, und der Sträfling schlechter daraus hervorgeht, wie er hineinkam. Hierfür

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möchte er „die Besten und Einsichtsvollsten im Volke erwär- men und in Anspruch nehmen"; hierfür eröffnet er, im An- schluß an seine Vorgänger, leitende Gesichtspunkte und Vor- schläge im Einzelnen. Gegensätzlich beschreibt er beispiels- weise das ihm genau bekannt gewordene Gefüngnißwesen in Kurhessen, welches weder „auf einem klaren, entsprechenden Fundamentalprincipe" geruht habe, noch durch richtige Orga- nisation, Hausordnung, Localitäten, Verwaltung, Beaufsichti- gung, Beschäftigung, Verköstigung u. s. w. irgendwie rüh- menswerth gewesen sei. Aber auch in der Preußischen Mo- narchie, sührt der Vers, weiter aus, sei der Zustand der Strafanstalten bislang noch „völlig ungenügend", wobei er bedauert, daß die Gesetzgeber meist mit den Wirkungen der Strafen im Leben nicht vertraut seien, und die Richter wenig- stens kein klares Bild hätten, wie das anzuwendende Uebel auf den Verurtheilten wirke. Uebrigens empfiehlt Fulda, die Verwaltung der Strafanstalten unter den Justizminister, nicht dea Minister des Innern zu stellen, indem damit eine größere Garantie gegen Verwaltungswillkür geschaffen werde. Wegen Verköstigung, Bekleidung, Lagerung u. s. w. könne man nach dem Vorbilde der in dieser Hinsicht bewährten englischen und belgischen Institutionen „Aufsichtsräthe und Inspektoren" anstellen. Aehnlich und für einheitliche Leitung sprach sich auch schon der Verein der deutschen Strafanftalts- beamten in der Münchener Septemberversammlung 1871 aus. Ausführlich beschreibt der Vers, das Zellengefängniß in Amsterdam, welches er unter Führung und bereitwilligster Auskunftertheilung des hochverdienten holländischen Gefäng- nißreformators Serin gar wiederholt besuchte, sodann die Anstalten zu Bruchsal, Moabit, Rawicz, Vechta u. s. w. Auch auf die Untersuchungsgefängnisse wirft Fulda einen Blick, indem er mit Recht hinweist auf die entsetzliche Er- bärmlichkeit und Kläglichkeit der meisten dieser Anstalten, wäh- rend die Zuchthäuser häufig das äußere Ansehn von Palästen gewonnen haben. Der Untersuchungsgefangene ist zwar ver- dächtig, allein bis zur rechtskräftig gewordenen Verurtheilung nicht schuldig und könne trotz alles Verdachtes völlig unschul- dig sein. Die Untersuchungshaft soll lediglich Flucht und Collusionen verhüten; einen weitern Zweck hat sie nicht und darf nicht den Charakter einer Strafe annehmen, die man

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bei Abmessung der demnächst zu erkennenden Strafe in An- rechnung bringt. Alles, was nicht mit jenem Zweck bei der Untersuchungshaft harmonirt, ist verwerflich, und der einzig richtige Gesichtspunkt der einer anständigen Confinirung, welche im Uebrigen jede, mit der Hausordnung vereinbare, Freiheit läßt. Dagegen sind in der Wirklichkeit die Zellen der De- tentionsgefangenen häufig die ekelhaftesten Spelunken in alten, mit allem möglichen Ungeziefer angefüllten, Gebäuden, und man gestattet auch nicht einmal immer, daß der Detentions- gefangene seine erbärmliche Lage durch eigene Möbel, Kost, Lecture u. s. w. verbessert! Wir hätten gewünscht, daß der umsichtige Verfasser noch einem andern Punkte in seinen vortrefflichen Schriften etwas näher getreten wäre. Man hat dermalen den Grundsatz, daß gleiche Verbrechen stets ohne Ansehn der Person mit der glei- chen Strafe geahndet werden müssen; das erheische die Gleich- heit Aller vor dem Gesetze. In der Wirklichkeit aber wird dadurch nur die allergrößte Ungleichheit erwirkt. Wer, aus den unteren Schichten hervorgegangen, nie ein angenehmes Leben gekostet hat, der fühlt sich in unseren modernen Zucht- häusern so wohl, daß er, nach dem Zeugnisse der Zuchthaus- directoren, häufig von Verwandten und Anderen, welche Briese an ihn richten, beneidet wird, und daß er vielleicht be- dauert, die „schöne" Anstalt, die ihn genügend und sorgenfrei ernährt, wieder verlassen zu müssen. Wer dagegen an ein comfortabeles Leben gewöhnt ist, dem sollte, wenn der un- moralische Schwächling nicht das schlechteste Leben dem Ster- ben immer noch vorzöge, der Tod willkommener sein, wie ein längeres Zuchthaus, das für ihn doch auch nur ein Grab ist. Die Strafe ist ein Uebel, welches im gleichen Falle gleich wirken soll. Wie ist für die supponirten Fälle die gleiche Wirkung anzunehmen! Wn.

Beiträge für's Archiv für praktische Rechtswissenschaft wolle man zur Vermeidung von Verzögerungen direct einsenden an Herrn Be- zirksstrafrichter H einzerling in Darmstadt, Annastraße 36.

Abhandlungen

Der stille Gesellschafter und der Commanditist nach dem deutschen Handelsgesetzbuch Krug, Gustav, Hofgerichts-Advocat in Darmstadt

III.

Der stille Gesellschafter and der Kommanditist nach dem deutschen Kandelsgesehöuch. Von Herrn Gustav Krug, Hofgerichts-Advocat in Darmstadt

Die Artikel 150 bis 172 des deutschen Handelsgesetz- buchs enthalten die Bestimmungen über die Commanditge- sellschaft, Art. 250 bis 265 diejenigen über die stille Ge- sellschaft. Schon diese getrennte Behandlung und die ver- schiedene systematische Einordnung beider im Handelsgesetz- buch deuten auf die principielle Verschiedenheit, die man für beide begründen wollte. Die einzelnen Artikel bezeichnen dann die Unterschiede, namentlich schon die Definitionen der Art. 150 und 250. In der Theorie des Handelsrechts kannte man vor Ein- führung des D. H. G. B. eine Trennung dieser beiden Gesellschaftsarten ebensowenig wie in der Praxis des Han- delsverkehrs. Nach dem Handelsgesetzbuch macht sie ein characteristiicher Unterschied zu 2 verschiedenen Rechts- geschäften: Bei der Commanditgesellschaft ist ein Ge- fellschaftsvermögen vorhanden, bei der stillen Gesell- Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. 8

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Krug.

schaft nicht; bei der Commanditgesellschaft schießen verschie- denartige Gesellschafter ihr Capital zu einem Gesell- schaftskapital zusammen, der stille Gesellschafter schießt sein Capital in das Capital eines Anderen (oder einer Gesellschaft) ein, so daß es in des Letzteren Ei genthum übergeht, der Commanditist vereinigt sich mit einem Anderen zu einem gemeinsamen Geschäft, der stille Ge- sellschafter betheiligt sich bei dem Geschäft eines An- deren. Das characteristische gemeinschaftliche Criterium des stillen Gesellschafters und des Commanditisten ist, daß beide nur mit einem bestimmten Kapital an Gewinn und Verlust des betreffenden Geschäfts sich betheiligen und darüber hinaus keine Verantwortung und Haftung über- nehmen. Diese gemeinsame Eigenthümlichkeit, welche beide von anderen gesellschaftlichen Vereinigungen des Handels und Verkehrs so wesentlich unterscheiden und die viel- fachen hieraus resultirenden Uebereinstimmungen mögen der Grund sein, daß diese beiden Arten einer gesellschaftlichen Capitalbetheiligung trotz der ausdrücklichen Bestimmungen des H. G. B. im täglichen Leben noch jetzt vielfach ver- mengt werden, daß man sie häufig identificirt oder doch nicht gehörig separirt. Die beiden gemeinsame Eigenthümlichkeit (der be- schränkten Betheiligung mit einem bloßen Capital) gegen- über der umfassenden persönlichen Betheiligung und Obligirung des offenen Gesellschafters erscheint offenbar dem Handelspublikum praktisch wichtiger, als die Unterschiede und deren rechtliche Wirkungen, wie solche durch das H. G. B. begründet werden. Man war denn auch bei der Berathung der hier fraglichen Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs keineswegs ohne Bedenken, die Grund- sätze über Commanditgesellschaft und die Betheiligung eines stillen Gesellschafters so wie geschehen festzustellen und damit

Der stille Gesellschafter und der Commanditist. 115 eine principielle Unterscheidung von zwei Arten einer stillen Gesellschaft aufzusteffen, die vorher neben einander nicht bestanden hatten. Es wurde namentlich von einem Mit- glied der Commission relcvirt, eine derartige Aufstellung zweier Systeme von stillen Gesellschaften sei durch ein Bedürfniß des Verkehrs und die dafür angegebenen Motive nicht gerechtfertigt. Die wesentlichen Requisite und Criterien seien bei beiden zu begründenden Arten einer stillen Gesellschaft gegenüber der offenen Handelsgesellschaft die bloße Betheiligung mit einer Capitaleinlage. Die ver- bleibenden, resp. aufgestellten Unterschiede könnten keine Ver- anlassung geben zu einer principiellen Unterscheidung, namentlich auch nicht die verschiedene Stellung in dem Con- curse des Complementars, wie solche in dem Entwurf vor- gesehen sei. *) Es sind hiermit von jenem Commissionsmitgliede Be- denken geäußert worden, welche man jetzt, nach längst voll- zogener Thatsache der Codificirung der fraglichen Begriffs- Trennung, vielfach hören kann, wenn man diese Frage bei Leuten der Bank- und Handelspraxis in Anregung bringt und welche man zum Mindesten indirect aus der mangeln- den Kenntniß der in Rede stehenden Unterscheidung, welcher man im Handelsleben begegnet, entnehmen darf. Es waren indessen sämmtliche übrigen Mitglieder der Commission bei Berathung des H G. B. für die bean- tragte Trennung, indem sie überwiegende Gründe dafür annahmen, die Commanditgesellschaft neben der Betheiligung eines stillen Gesellschafters im Sinne der nunmehrigen Be- stimmungen des H. G. B. beizubehalten.2)

*) S. 1146 der Commissionsprotokolle zum Deutschen Handels- gesetzbuch. 2) S. 1147 der Protokolle.

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Krug.

In den Motiven zu dem deßfallsigen Entwurf der Re- dactionscommission b) ist auf die nach diesem Beschluß aller- dings bestandene Schwierigkeit hingewiesen, den beiden auf' zunehmenden Arten der Gesellschaft ihren richtigen Platz und ihre unterscheidenden Attribute anzuweisen und zuzutheilen, ohne den Organismus des Ganzen und die systematische Anlage und Eintheilung zu stören. Die Commanditgesell- schaft ist dabei ihrem Wesen nach als eine veröffentlichte deutsche stille Gesellschaft bezeichnet, mit der mercantilischen Ausbildung, daß ihr Firma und Eigenthum verliehen ist. Nach Herstellung ihres derartigen Begriffs und Wesens hat man sie consequentermaßen in die Ha'ndelsgesellschaf- ten gerechnet und ihr unter denselben in der systematischen Eintheilung ihren Platz angewiesen, während man auf der anderen Seite mit Recht „die Betheiligung eines stillen Gesellschafters" aus den Handelsgesellschaften vollständig ausgeschieden hat. Es wäre für die Unterschei- dung beider Capitalbetheiligungen bezeichnender und richtiger gewesen, die von der Berathungscommission vorgeschlagene Ausdrucksweise „Beiheiligung eines stillen Gesell- schafters" beizubehalten, anstatt den ersten Titel des drit- ten Buchs „Von der stillen Gesellschaft" zu überschreiben und in der Definition des Art. 250 ebenfalls diese Bezeich- nung zu wählen. Man mag das Bedürfniß gefühlt haben, und dies ist an sich gerechtfertigt, auf der einen Seite eine wirth-

ch S. 1158 der Protokolle. ch Das Wort Gesellschafter" wäre zwar auch hierbei nicht, ver- mieden gewesen, aber die Ausdrucksweise „Betheiligung rc." hätte bezeichnender und präciser auf den Kapitalzuschuß in fremdes Eigen- thum, im Gegensatz zu dem gemeinsamen Handlungsfonds hin- gewiesen. Vergl. S. 1158 und 1159 der Protokolle zum H.-G.-B.

Der stille Gesellschafter und der Commanditist. 117 schaftlich bedeutungsvolle, auf der Basis des Gesell- schaft scredits ruhende Kapitalbetheiligung zu schaffen und anderntheils doch die wirtschaftlich bedeutungs- lose darlehensmäßige Einlage mit der merkantilen Zugabe einer beschränkten Theilnahme an Geschäft und Ge- winnst bestehen zu lassen. Es fragt sich nur, ob dieses Bedürfniß gerade auch so weit ging, die letztere Art so zu systematisiren und gegenüber der Commandite mit den zum Theil subtilen Unterscheidungsmerkmalen in Betreff der recht- lichen Consequenzen auszustatten, wie dies in Art. 250 ff. des H. G. B. geschehen ist; ob man nicht den Darlehenscharacter dieser letzteren Art bestehen lassen, modificirende der Commanditgesellschaft näher ' führende Bestimmungen vermeiden, die wirthschast- lich allein eine Rolle spielende Commanditgesell- schaft als einzige stille Gesellschafts-Art sta- tuiren und im Uebrigen der Darlehensbetheiligung mit Gewinnstantheil freien Spielraum innerhalb der durch diesen Begriff gegebenen allgemeinen Rechtsgrundsätze, unbeschadet modisicirender Vertrags- bestimmungen, hätte lassen sollen? Auf diese Frage kommen wir unten zurück; dieselbe ist aber dermalen für das Geltungsgebiet unseres H. G. B. keine offene mehr und wie die Sache jetzt liegt, sind die fraglichen Unterschiede zwischen dem Commanditisten und dem stillen Gesellschafter erheblich genug, um gehörig gekannt und beachtet zu werden. Auch für den Handels- verkehr ist die richtige Unterscheidung von Wichtigkeit, denn es kann nach den factischen Unterschieden der einzelnen Fälle viel von der richtigen Wahl der Vertrags form ab- hängig und für einen oder den anderen Fall gerade diese oder jene die vorzugsweise praktische und entsprechende sein. In dem Folgenden wird hiernach in zwei Richtungen

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von den beiden erwähnten Geschäftsacten gehandelt. In einem practischen und in einem theoretischen Theil. In dem ersteren gilt es Larum, die bestehenden handels- gesetzlichen Unterschiede für das practische Bedürfniß zusam- menzustellen und geläufig zu machen, auch unter Beifügung einzelner Entscheidungen. Der zweite Theil knüpft dann an das Resumä über diese Unterschiede eine kurze Erörterung der obigen legis- latorischen Frage. — I. Die gese tzlichen Hauptunt er.schiede zwischen dem Commanditisteu und dem stillen Gesellschafter, welche eine Verschiedenheit in der rechtlichen Beurtheilung bedingen und hiernach für die Praxis festgehalten werden müssen, sind nach dem D. H. G. B. folgende: 1) Bei der Commanditgesellschaft wird die Einlage, das bestimmte eingeschossene Kapitals des Commanditisten, Gemeinschaft, Gesammteigenthum des Comple- mentars und des Commanditisten, während die Einlage des stillen Gesellschafters Eigenthum des Complemen- ta rs wird. Bei der Commanditgesellschaft entsteht aus den beiderseitigen Capitalien ein Gesellschaftsvermögen, bei der stillen Gesellschaft existirt nur ein Vermögen des Com- plementars. 5 6)

5) Es handelt sich hierbei um eine Vermögens einlage; die- selbe muß nicht gerade in Geld bestehen, sondern es kann z. B. auch ein Complex Grundvermögen in die Gesellschaft, resp. in das Ver- mögen und Geschäft des Complementars eingeschossen werden; nicht dagegen sind Dienstleistungen, ein Geschäftsgeheimniß u. dgl. als Vermögenseinlage aufzufassen und zuzulassen. Vgl. Makower Commentar Anmerk. 26; v. Kräwel im Archiv v. Busch Bd. V. S. 95 fs.; — dag egen v. Hahn in §. 1 seines Commentars. 6) Die Vermögenseinlage muß in dem einen wie in dem anderen

Der stille Gesellschafter und der Commanditist. 119 Auch das später erworbene Handlungsver- mögen wird bei der Commanditgesellschaft Gesellschafts- vermögen; bei der stillen Gesellschaft erwirbt nur das Ver- mögen des Complemeutars und der stille Gesellschafter ist nur an dessen Gewinn und Verlust betheiligt. 7) 2) Der Commanditist haftet zwar nur mit feiner Ein- lage, unter dieser Beschränkung wird er aber auch Drit- ten gegenüber, als Gesellschafter, direkt verpflichtet. Er haftet für alle von der Gesellschaft vor seinem Eintritt ein gegangenen Verbindlichkeiten, es mag die Firma eine Aenderung erleiden oder nicht. Eine entgegen stehen de vertragsmäßige Vereinba- rung ist gegen Dritte ohne alle rechtliche Wir- kung (Art. 166). Bei der stillen Gesellschaft wird stets nur der Inhaber des Handelsgewerbes Dritten gegenüber allein berechtigt und verpflichtet, der stille Gesellschafter niemals (Art. 256). 3) Wenn ein Commanditist für die Gesellschaft Geschäfte schließt, ohne ausdrücklich zu erklären, daß er nur als Bevollmächtigter oder Prokurist contrahire, so haftet er mit seinem ganzen Vermögen, wie ein persönlich haftender Gesellschafter (Art. 167, Absatz 3). Ebenso haf-

Falle im Sinne des Vertrags, zu dem gemeinsamen Zwecke verwendet werden. Eine entgegengesetzte Verwendung bildet, auch bei der stillen Gesellschaft, einen, gerechtfertigten Grund zur Auflösung. Erk. des H.-A.-G. zu Nürnberg vom 14. Febr. 1868; Gold- schmidt's Archiv Bd. XV. S. 284 7) Das Handelsgesetzbuch führt auch, wie schon einleitend er- wähnt wurde, consequentermaßen nur die Commanditgesellschaft un- ter den Handelsgesellschaften im zweiten Buch auf, die stille Gesellschaft im dritten Buch als besondere Art der Betheiligung eines Kapitals an dem Geschäft eines anderen Die stille Gesellschaft ist also keine Handelsgesellschaft im Sinne des Gesetzes. Die Commanditgesellschaft dagegen ist im Wesentlichen eine offene Han- delsgesellschaft mit limitirter Haftbarkeit.

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tet der Commanditist persönlich mit seinem ganzen Vermö- gen für jedes nach Abschluß des Gesellschaftsvertrags, aber vor Eintrag in das Handelsregister geschlossene Geschäft; nur der von ihm zu führende Beweis schützt ihn, daß seine beschränkte Betheiligung den dritten Personen bekannt war (Art. 163, Absatz 3). 8) Alle diese Haftverbindlichkeiten und Gefahren sind für den stillen Gesellschafter nicht vor- handen. Eine Haftung gegenüber Dritten ist für ihn nicht möglich, weil er nicht Gesellschafter ist, weil seine Person gar nicht betheiligt ist, sondern nur sein Kapital (Art. 250, 256).») 4) Die Einlage des Com mandi listen kann nicht vermindert, während Bestehens der Gesellschaft nicht ganz oder theilweise zurückbezahlt oder erlassen werden.

8) In dieser Beziehung ist es geboten bei Abschluß des Com- manditgesellschafts-Vertrags vorsichtig zu sein und den Zeitpunkt des Gesellschafts-, resp. Geschäftsbeginns mit dem Tag des Eintrags zu- sammenfallen zu lassen. Die Geschäfte dürfen aber auch faktisch nicht vor der Eintragung beginnen. Auf einen s p ä t e r e n Zeitpunkt, als den Tag des Eintrags der Gesellschaft kann der Beginn der- selben nicht gestellt werden, wenigstens nicht mit rechtlicher Wirkung gegen Dritte (Art. 163 Absatz 2). 9) Bund es-Oberhandelsgerichts-Entscheidung: Der stille Gesellschafter kann von den Gläubigern des Com- plementars auch nicht aus Grund einer angeblichen Bereiche- rung in Anspruch genommen werden. Nach dem in dieser Beziehung maßgebenden gemeinen Recht und insbesondere nach I. 82 Dig. pro socio (17, 3) könnte ein Anspruch aus dem Rechtsgrund der Bereicherung nur dann erhoben werden, wenn der Complementar in den betreffenden Geschäften auch er- sichtlich für den stillen Theilhaber gehandelt haben würde. Die citirte 1. 82 setzt dies und nicht lediglich die Verwendung der von einem Gesellschafter erworbenen Sachen zu Gesellschaftszwecken, voraus, um im Einklang mit den Grundsätzen über die actio de in rem verso einen Anspruch zu begründen. — (Entscheidung des Bundesoberhan- dels-Gerichts Bd. VII. Nr. 111, S. 430 ff.)

Der stille Gesellschafter und der Commanditist. 121 Bei durch Verlust verminderter Einlage kann der Com- manditist bis zu deren Wiederergänzung weder Zinsen noch Gewinn beziehen. Entgegengesetzten Falls haftet er in- soweit für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Auch hat der Complementar eine Forderung gegen den Commanditisten auf Rückzahlung solcher bezogenen Zinsen und Gewinnstantheile. Nur Gewinn oder Zinsen, welche der Commanditist in gutem Glauben auf gutgläubige Bilanz hin bezogen hat, braucht er nicht zurückzubezahlen (Art. 165).10) Der stille Gesellschafter kann nicht angehalten werden, die durch Verlust verminderte Einlage zu ergänzen (Art. 252); er ist nicht verpflichtet, den bezogenen Ge- winn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen, nur wird der jährliche Gewinn zur Deckung der durch Verlust verminderten Einlage verwendet (Art. 255). 5) Der Commanditist darf seinen Gewinnstantheil nur insofern herausnehmen, als dies nicht zum Nachtheil der Gesellschaft gereicht (Art. 157 und 108); dem stillen Gesellschafter wird der auf seine Einlage sich berech- nende Gewinn nach Schluß eines Geschäftsjahrs ausbezahlt. (Art. 255 erster Absatz). 6) In Betreff des nicht erhobenen Gewinns be- steht indessen ein Unterschied zu Gunsten des Commanditisten io) Bundes-Oberhandels-Gerichts-Entscheidung: Dem Commanditisten haften hinsichtlich seiner Ansprüche auf seine Einlage und Gewinnantheile sowohl das Gesellschaftsvermögen, als der Complementar persönlich. — Die Weigerung des aus der Commanditgesellschaft austretenden Commanditisten, sein Ausscheiden aus der Gemeinschaft in dem Handelsregister vermerken zu lassen, resp. anzumelden, berechtigt die Gesellschaft nicht zur Retention der Einlage und sonstiger Leistungen. Die erstere Verbindlichkeit invol- virt keine aus dem Vertrag resultirende Gegenleistung gegen die letztere. (Entscheidung des Bundes -Oberhandels-Gerichts Band II. Nr. 39, S. 168).

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darin, daß der nicht erhobene Gewinn des Commandi Listen stets dem Gesellschaftsvermögen und pro rata dem Antheil des Commanditisten zugeschrieben wird (Art. 157 und 107 Absatz 2); der nicht erhobene Gewinn des stil- len Gesellschafters vermehrt aber dessen Einlage nicht, wenn nicht Entgegengesetztes ausdrücklich vereinbart wird (Art. 255 letzter Absatz). — 7) Die Errichtung einer C o mm and i t-Gesellschaft muß angemeldet und in dem Handelsregister einge- tragen werden.lf) Bei der stillen Gesellschaft wer- den die Geschäfte nur unter der Firma des Inha- bers betrieben. Eine die Betheiligung eines stillen Gesell- schafters auch nur andeutende Firma darf gar nicht ange- nommen werden (Art. 251). Von einem Eintrag des stil- len Gesellschafters in das Handelsregister ist hiernach auch keine Rede. — 8) Im Falle des Concurses des Complementars kommen für die Stellung des stillen Gesellschafters die Bestimmungen der Art. 258 und 259 in Anwendung, welche für die Commanditgesellschaft wegen Analogie der offenen Handelsgesellschaft nicht in Betracht kommen. Der stille Gesellschafter hat gegenüber der Concursmaffe nur eine Verpflichtung für denjenigen Betrag seiner Einlage, mit welchem er vertragsmäßig im Verhältniß zu seiner Gesammt- Einlage Antheil am Verlust nimmt. Im Uebrigen hat er wegen seiner Einlage eine Forderung als Concurs- gl äubiger.

") Wenn die Anmeldung einer Commanditgesellschaft nicht in einer alle Namen rc. enthaltenden Urkunde gemeinsam erfolgt, so muß die Anmeldung jedes einzelnen Commanditisten zugleich Namen und genauere Bezeichnung auch aller übrigen Commanditisten enthalten. Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. Vl. S. 595.

Der stille Gesellschafter und der Commanditist. 123 Die Haftpflicht des stillen Gesellschafters im Concurse des Complementars ist also, während der Commanditist in diesem Falle nach den Grundsätzen der offenen Gesellschaft zu beurtheilen ist, auf den Betrag beschränkt, welcher dem auf ihn zu berechnenden Antheil am Verlust, nach Maß- gabe des eingeschossenen Kapitals und den Vertragsbestim- mungen, gleichkommt. Es ist dies jedenfalls (vgl. Busch. Theorie u. Praxis des D. H. R. Bd. 1, S. 324 bis 339) ein vorzugsweise erheblicher und practischer Unterschied der beiden Gesellschaftsarten.12) 9) Nach Art. 259 des Handelsgesetzbuchs können im Falle eines Concurses des Complementars die Gläubiger verlangen, daß eine innerhalb des letzten Jahres zurückbe- zahlte Einlage wieder eingezahlt wird und ein in gleichem Zeitraum erfolgter Erlaß derselben als unwirksam erschei- nen soll. Eine Ausnahme hiervon findet jedoch Statt, wenn der stille Gesellschafter beweist, daß der Concurs in Um- ständen seinen Grund hat, welche erst nach dem Zeitpunkt der Auflösung, der Zurückzahlung des Erlasses entstanden sind.«)

12) Ein Antheil am Verlust kann übrigens, wie Endemann (vergl. Endemann Handelsrecht §. 54) meines Erachtens mit Recht ausführt, vertragsmäßig vollständig ausgeschlossen werden, so daß von einer Gefahr des stillen Gesellschafters alsdann gar keine Rede mehr sein kann. ") Man hat in den Bestimmungen des Art. 259 des Handels- gesetzbuchs eine etwas weit gehende Ausdehnung der aetio Paulliana gefunden, indessen schließt sich Art. 259 im Wesentlichen an allge- meine Rechts - und Prozeßgrundsätze an, insbesondere lvergl. die Pro- tokolle zum Handelsgesetzbuch, Seite 1096, 1159, 1167 bis 1171, 4554 bis 4559) an die Anfechtungsgründe, welche die §§. 99 ff. der preußischen Concursordnung vom 8. Mai 1855 gegenüber den Hand- lungen eines Gemeinschuldners statuiren (verg. Makower, Handels- gesetzbuch mit Commentar, Seite 167, Note 9 a).

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II. Nach den vorstehenden Zusammenstellungen ist die even- tuelle indirecte Haftpflicht eines stillen Gesellschafters mit einem Theil seiner Einlage offensichtlich eine sehr beschränkte und eine directe Haftung desselben gegenüber einem Drit- ten existirt überhaupt niemals, da der stille Gesellschafter nur in einem Rechtsverhältnisse zu dem Geschäftsinhaber steht, bei dessen Geschäft er sich mit einer Vermögensein- lage betheiligt. Der Csmmanditist haftet dagegen mit fei- ner Einlage direct dem Gläubiger der Commanditgesell- schaft, und diese Haftung kann auch durch Vertrag der Commanditgesellschafter nicht beseitigt werden, weil sie eine gesetzliche ist und den Rechten Dritter durch Contract nicht präjudicirt werden kann. Im Uebrigen hat nach den vorstehend bezeichneten Haupt- unterschieden die Kapitaleinlage des stillen Gesellschafters gegenüber der Commanditgesellschaft, ihrem Wesen nach, und jedenfalls in wirthschaftlicher Beziehung nur eine dar- lehensmäßige Bedeutung. Und wenn man den juri- stischen Unterschied von dem Darlehen nur dahin be- zeichnen kann, daß die Vergütung der Capitalbenutzung in Form von Gewährung einer Gewinndividende erfolgt und eine Modifikation der Gefahr durch die Betheiligung am Verlust vorhanden ist. — so würden diese unterschei- denden Merkmale cessiren, wenn marUH die Verabredung b e- stimmter Procente sowie die vertragsmäßige Bestim- mung zuläßt, daß zu dem Verluste gar nichts beigetragen werden solle. Diese Zulässigkeit ist.aber nach den vorlie- genden gesetzlichen Bestimmungen so wenig wie nach allge- meinen Rechtsgrundsätzen zu beanstanden. Alsdann ist aber wie gesagt auch kein Anstand vorhanden, diejenige stille Ge- sellschaft, welche nach dem Handelsgesetzbuch als solche der Conlmauditgesellschast gegenüber steht, als eine D a r-

Vergl. Endemann, Handelsrecht §. 54 c.

Der stille Gesellschafter und der Commanditist. 125 l e h n s betheiligung aufzufassen und zu bezeichnen, bei wel- cher je nach dem Willen der Contrahenten Antheile am Ge- winnst und Verlust oder auch nur erstere, vertragsmäßig vereinbart werden. Es eontrastirt nicht mit dem Eharacter des römisch-recht- lichen Darlehns, den Darlehnsvertrag mit der Nebenverab- redung zu verbinden, dem Darleiher einen Antheil am Ge- winnst des Darlehnsnehmers zuzusagen. Es könnte sich, wenn es nicht etwa thatsächlich der Fall ist, ohne Wider- streit mit den Voraussetzungen eines Nutnurn's, in den Pan- decten das Beispiel finden, daß ein Titius dem Sempronius gegen Empfangnahme eines Darlehns Antheile an dem Er- gebniß eines Fischzugs versprochen habe, wonach in terminis ein Fall des Darlehensvertrags mit einer Nebenverabredung über Gewinnantheil vorläge, bei welchem ein wesentlicher Unterschied gegenüber der einfachen Betheiligung eines stillen Gesellschafters nicht ersichtlich sein würde. Es soll hieraus nur gezeigt werden, daß es dem Ver- hältniß einer einfachen stillen Gesellschaftsbetheiligung, nach- dem einmal die wesentliche Basis des Eigenthums des Complementars und der vollständigen Theilnahmlosigkeit und Haftlosigkeit des stillen Gesellschafters am Geschäfte und nach Außen gegeben ist, nicht au einem rechtlichen Boden, nicht an ganz naturgemäßen gesetzlichen Fundamenten fehlt, wie sie das Darlehn,15) bie societas rc. bieten. Bei der Entkleidung dieser Gesellschaftsart von merkantiler imb volks-

15) Als einen Fall, in welchem die Combination des Darlehns mit der Theilnahme an dem Gewinnste des den Vorschuß erhaltenden Geschäftes die Beurtheilung dieses Rechtsgeschäfts von dem einen oder dem anderen Standpunkt zweifelhaft machte und damit auch eine Competenzfrage hervorrief, vergl Neues Archiv für Handelsrecht von Ed. Voigt u. Heincken Bd. II. S. 189. Erk. des Caff.-Hofs zu Darmstadt in S. Kratz ca. Bickert vom 11. Sept. 1854.

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wirtschaftlicher Bedeutung, die durch die Feststellung ihres Begriffs gegeben ist, wird vielmehr die Frage nahe gelegt, ob dennoch die Statuirung eines handelsrechtlich beson- ders ausgeprägten und mit speciellen, zum Theil sub- tilen Unterschieden und Consequenzen versehenen Gesellschafts- vertrags geboten war. Und diese Frage ist m. E. zu ver- neinen. Nur die Commandite ist eine solche Gesellschaftsart mit limitirter Haftbarkeit, bei welcher die handelsgesetzliche Behandlung und Ausstattung, wie geschehen, erforderlich war und bei welcher die vorliegenden gesetzlichen Bestimmungen und deren Consequenzen durch die Verhältnisse des Geschäfts- credits und des practischen Handelsverkehrs bedingt und begründet werden. Es ist ersichtlich, daß es sich bei diesen Sätzen und den oben vorausgeschickten Bemerkungen über die Commandit- und stille Gesellschaft ausschließlich um diese Institute handelt, wie sie das deutsche Handelsgesetzbuch speciell geschaffen, systematisirt und definirt hat und daß dabei die Berücksichtigung anderer verwandter Gesellschafts- Verhältnisse, als hier zu weit führend, außer Acht gelassen werden muß. Es ist namentlich von den Actien-Gesellschasten und von dem Gesetz vom 11. Juni 1870, „betreffend die Comman- ditgesellschaften auf Actien und die Actiengesellschaften", wel- ches die über diese Gesellschaftsarten handelnden Artikel des Handelsgesetzbuchs theils aufhob, theils wesentlich umänderte, hier ganz abgesehen worden. Die für den Handelsverkehr höchst wichtige Gestaltung und gesetzliche Unterlage dieser Gesellschaften liegt außer dem Bereich dieser Abhandlung, bei welcher gerade die einfache Commanditgesellschaft gegenüber der stillen Gesellschaft, resp. die stille Gesellschaft in dem weiteren Sinn ihres früheren Begriffs einer Betrachtung und Vergleichung unterzogen wird. An den oben besprochenen Artikeln des deutschen Han-

Der stille Gesellschafter und der Commanditist.

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dels-Gesetz-Buchs hat denn auch das Gesetz von 1870 über Commandit-Gesellschaft auf Actien und über Actiengesell- schäften nichts geändert. Allerdings gehören alle diese Gesellschaften zu einer Gattung mit einem gemeinsamen Hauptcharacteristicum, demjenigen der beschränkten Haftbarkeit, für welche Gattung das englische Handelsrecht den gemeinsamen Aus- druck limitsä xartusrsdix gebraucht. In der Gradation der in diese Gattung gehörigen Handelsgesellschaften, oder viel- mehr gesellschaftsartigen Geschäftsbetheiligungen, nimmt die oben besprochene stille Gesellschaft unseres Handels-Gesetz- Buchs die unterste Stufe ein, wenn nach Maßgabe der Complicationen, die den Betheiligten in ein engeres Ver- hältniß zu dem Geschäft bringen, und nach dem Maßstab der Haftbarkeit die Stufenleiter aufgebaut wird. Man müßte denn die sogenannten Oonto-msta-Geschäfte (bei wel- chen es sich nur um einzelne bestimmte gemeinschaftliche Unternehmungen handelt) mitberücksichtigen und sie demnach noch vor der stillen Gesellschaft anreihen. Von diesem Gesichtspunkt aus sind in einer Abhand- lung von Professor Fick in Zürich über die Handelsgesell- schaften mit beschränkter Haftbarkeit^) folgende Arten aus- gezeichnet: 1) die Handelsgesellschaften ohne Etablissement, associa- tions en participation. (Das sind die sogenannten Oonto- msta-Geschäfte, für die der Ausdruck „Handelsgesellschaft" ebensowenig wie für die stille Gesellschaft des deutschen Handelsgesetzbuchs gerechtfertigt ist). 2j die Handelsgesellschaften mit Etablissement aber ohne Firma (stille Gesellschafter). 3) die einfachen Commanditgesellschaften.

Vergl. Fick in Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht, Bd. XIII. S. 394.

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4) die Commanditen-Actiengesellschafteu. 5) die Aktiengesellschaften (socidt^s anonymes). 6) die Gesellschaften mit Etablissement und Firma, bei denen kein Mitglied solidarisch haftet, bei welchen aber keine Actien-Eintheilnng besteht. (Solche sind z. B. die beiden Gothaer Versicherungsgesellschaften).17) Bei dieser Aufstellung ist die oben besprochene stille Gesellschaft unseres Handelsgesetz-Buchs unter Nr. 2 eine Handelsgesellschaft mit Etablissement aber ohne Firma (d i. ohne Gesellschaftssirma) genannt. Der Zusatz „mit Etablissement" kann nur den Gegensatz zu den Oonto-meta- Geschäften ausdrücken, andernfalls spielt das Vorhandensein eines „Etablissements" eigentlich in der systematischen sowie auch practisch sachlichen Unterscheidung der verschiedenen Gesellschaftsarten keine entscheidende Rolle. Der hier ge- wählte Ausdruck für stille Gesellschaft wird aber dahin mo- tivirt, daß man unter stillen Gesellschaften vorzugsweise den Fall verstehe, wenn ein Kapital eingeschossen werde, während man darunter auch ?. B. > die Betheiligung des commis interesse am Gewinn verstanden wissen wolle.

ist Die Abhandlung Fick's 1. c. gibt zugleich eine übersichtliche Zusammenstellung einiger außerdeutschen Gesetzgebungen über Han- delsgesellschaften mit beschränkter Haftbarkeit, nämlich des englischen, französischen und schweizerischen Rechts. Goldschmidt'sZeit- schrift, Bd. XIII. S. 394, 399, 409. Vergl. Mittermaier über die „italienische Handelsge- setzgebung" in derselben Zeitschrift Bd. XI. S. 325 ff. Hiernach kennt das italienische Handelsgesetzbuch ein ganz ähnliches Verhältniß wie das der stillen Gesellschaft des deutschen Handelsgesetzbuchs. Vergl. ferner Gesetz des Cantons Genf vom 12. März 1869 loi sur les socidtes des 29. Aout 1868 et 13 Janvier 1869; Gold- schmidt's Zeitschrift Bd. XIII. S. 526. Vergl. ferner Gesetze des Staates New-Aork über Gesellschafter „of limited partnership“, ebendaselbst Bd. XIII. S. 517.

Der stille Gesellschafter und der Commanditist. 129 Diese Motimruug und die Betrachtung des commi« in- te resse bietet einen bemerkenswerthen Beleg zu den obigen Ausführungen über die Beurtheilung der Kapitaleinlage des stillen Gesellschafters nach dem gemeinen bürgerlichen Rechte (rmituum, societas rc.), indem analog die Betheiligung des commis interessd als eine loc tio conductio operarum er- scheint, bei welcher die Nebenverabredung einer Theilnahme am Gewinn des conductor beigefügt wird. Diese Auffassung scheidet auch m. E. den commis interesse aus der Klasse der stillen Gesellschafter mit der- selben Conseqnenz und Begrifssgränze aus, als man die Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters nur in Geld, Grundstücken rc. geleistet wissen, Dienstleistungen aber nicht zulassen will, zumal die Stellung und die Verhältnisse des commis interesse zur Principalschaft auch im Uebrigen mit der Stellung des stillen Gesellschafters nicht harmoniren. Vgl. oben Anmerkung 5 S. 118 und die dortigen Citate. Es macht hiernach in derartigen Fällen die Nebenverab-- redung einer Theilnahme am Gewinn die einfache Betheili- gung eines Kapitals oder der Kräfte resp. Arbeit nicht zu einer Handelsgesellschaft, auch noch nicht zu einer Handels gemeinschaft.18) Gerade je mehr derartige verschiedene Fälle gedacht wer- den können, in welchen zu einem beliebigen Vertrags- und Rechtsverhältniß die Nebenverabredung der Antheilnahme an Gewinn oder Verlust irgend eines Unternehmens oder Geschäfts hinzugefügt wird, in denen es aber an jedem merkantil irgendwie bedeutungsvollen, an jedem nach Außen, lieber die im Handelsleben vielfach vorkommenden Fälle, in denen SocietätsVerhältnisse vorliegen, die aber der bestimmten Voraussetzungen der handelsgesetzlich präcisirten Gesellschaftsarten entbehren und demnach nach gemeinem bürgerlichen Recht zu beurtheilen sind, vergl. Entscheidung des Bundes-Oberhandels-Gericht Bd. II. Nr. 95, S. 423 und Bd. V. Nr. 90, S. 390. Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band.

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gegen Dritte, das Credit- und Haftv erh ältniß mo- dificirenden Momente fehlt, desto mehr gewinnt die Ueber- zeugung Berechtigung, daß man diese Fülle von der Gat- tung der handelsrechtlich ausgeprägten, nothwendig gesetzliche Special-Regelung erfordernden Gesellschaftsarten, von den Handelsgesellschaften in jedem Sinne dieses Wortes am besten ausschließt und den bestehenden genügenden all- gemeinen Rechtsgrundsätzen über das jeweilige Rechtsver- hältniß nach Maßgabe etwaiger besonderer Verabredungen die Beurtheilung überläßt. Das englische Handelsrecht geht von diesem Stand- punkt aus, es zieht mit ebenso berechtigter als strenger Consequenz eine entscheidende Schranke zwischen dem Partner und dem etwa sich an Gewinn betheiligenden Frem- den, Dritten, Darleiher, Arbeitleiher rc., indem es das Princip der Solidarhaft des Partners anfstellt und davon nur durch bestimmte Ausnahmsgesetze die xart- nerships mit limitirter Haftbarkeit ausschließt und befreit, sofern die bestimmten gesetzlichen Vor- aussetzungen für Annahme dieser letzteren gewahrt sind und insbesondere die zum Schutze des Handelspublikums gestellten Anforderungen erfüllt werden. Es wird dabei offenbar auf den für den Handelsverkehr ungleich w i ch * tigsten Gesichtspunkt der Hauptwerth gelegt, daß das Han- delspublikum über die Stellung eines Partner'8 zu einem Geschäfte sich in einer genügenden, vor Gefahr schützenden, Klarheit befinden soll, die durch gebotene umfassende Be- kanntmachung und Einschreibung der limitirten Haftbarkeit hergestellt werden soll, und daß ein Partner in Erman- gelung der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen, die für die verschiedenen gesetzlichen Fälle limitirter Haft- barkeit vorgeschrieben sind, der S o l i d a r h a f t unterworfen sein soll. Wer keines von diesen beiden will, der darf nicht xartner werden, es gibt ihm aber das englische

Der stille Gesellschafter und der Commanditist. 131 Recht mit derselben Consequenz die Möglichkeit einer sonstig gen vertragsmäßigen Betheiligung, wie man in den obigen Ausführungen dem Darleiher, dem commi8 interes als locator operaram etc. die Betheiligung am Gewinn und Verlust durch besondere Verabredung zugesteht; nur darf er nicht „Partner “ werden. Der' Entwurf zu einem Ungarischen Handelsgesetz- buch hat in Uebereinstimmung mit diesen und den obigen Ausführungen die „stille Gesellschaft" des deutschen Han- delsgesetzbuchs gar nicht' ausgenommen und die §§. 252 bis 270 des letzteren gänzlich omittirt, unter der Motivi- ruug, daß man zwar die Betheiligung eines stillen Gesell- schafters in gleicher Weise wie nach der Begriffsbestimmung des deutschen Handelsgesetzbuchs zulasse und anerkenne, daß dieselbe aber auf einem einfachen Vertragsverhält- nisse zwischen dem Geschäftsinhaber und dem stillen Ge- sellschafter beruhe und dieses Verhältniß lediglich nach dem bürgerlichen Rechte zu beurtheilen sei. Nach allem dem komme ich zu dem Resultate: 1) Nur die Kommanditgesellschaft des deutschen Han- delsgesetzbuchs hat eine wirthschaftliche, den Han- delsverkehr und den Geschäftscredit wesentlich be- rührende Bedeutung; die stille Gesellschaft im enge- ren Sinne des Handelsgesetzbuchs beschränkt sich auf eine d a r l e h e n s artige Betheiligung, modificirt durch die, nach Verschiedenheit der Verabredung ver- schieden mögliche, Antheilnahme am Geschäfts-Er- gebniß. 2) Es unterliegt gerechten Bedenken, ob es dem Be- dürfnisse des Handelsverkehrs entspricht, die stille Gesellschaft im engeren Sinne des Handelsgesetz- buchs so wie geschehen systematisch der Commandit- gesellschaft als ein handelsrechtlich besonders aus- geprägtes Rechtsgeschäft gegenüber zu stellen.

IV.

A. In Wessen Messh gehört die Kigenthums- Mrkunde üöer Imwoöilien (Kauförief), so tange der Kaufpreis dafür noch nicht nok- ssändig öezahlt iss? B. Kann der Käufer non Iwmoöilien den Kaufpreis zurückhalten, retiniren, so lange noch keine Kigenthumsurkunde für ihn üöer den Kauf gerichtlich ausgefertigt und bestätigt, resp. der Käufer als ßigenthümer ingrosssrt worden iss? Von Herrn Otto Hofmann, Hofgerichts-Advocat in Darmstadt.

(Schluß.) II. Was den Kauf als ein den Eigenthums-Ueber- gänz vermittelndes Rechtsgeschäft anlangt, so sind aller- dings wohl in ganz Deutschland, insbesondere auch im Groß- herzogthum Hessen, sehr einschneidende, wesentliche Verände- rungen gegen daS Römische Recht eingetreten, oder, besser

Hofmann, Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings re. 133 gesagt, das Römische Recht vermochte in dieser Hinsicht die deutschen Rechtsanschauungen und Institute niemals überall ganz zu verdrängen und da, wo dies doch geschah, niemals alle Reste oder Erinnerungen derselben zu verlöschen und mußte in neuerer Zeit wiederum den deutschen Anschauungen weichen, die denn schließlich fast in allen deutschen Ländern durch neue Gesetzgebung in verbesserter und den heutigen Verhältnissen angemessener Gestalt wieder zum Leben ge- rufen wurden und das Römische Recht soweit außer Gel- tung brachten. Bezüglich der Kaufverträge über Mobilien interessiren hier die deutschen anderartigen Anschauungen, z. B. der Satz: Hand muß Hand wahren, nicht. Die wesentlichen Veränderungen gegen das Römische Recht in Bezug auf ImmobilienVerkäufe bestehen hauptsächlich darin: daß der traditio, zu welcher der Verkäufer verpflichtet ist, nicht mehr die Wirkung des Eigenthumsübergangs, welche sie nach Römischem Recht oftmals hatte, ge- setzlich zugestanden ist, sondern daß der Eigenthums- übergang nur durch einen öffentlichen Formalakt, die Einschreibung, Jngroffation, in die deßfallsigen öffent- lichen Bücher erfolgen kann. Von dem altgermanischen Institute der Auflassung soll hier nicht weiter geredet r. erden, es wird genügen, darüber auf Sandhaas, Germanische Abhandlungen, S. 16 ff., I. Hillebrand, deutsches Privatrecht 2. Auflage. 46 und 47, S. 155 ff. zu verweisen und nur etwa noch zu bemerken: Bei unseren Vorfahren schon scheint das Gruudeigenthum vielfach mit Verhältnissen des öffentlichen Rechts zusammen gehängt zu haben und als ein so wichtiger Gegenstand betrachtet wor- den zu sein, daß im allgemeineren Interesse sein

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Hofmann.

Uebergang mit öffertilichen Förmlichkeiten geschehen sollte und die Mitwirkung öffentlicher Behörden erforderte. Zu diesen Grundsätzen sind wir in den diesseits rheini- schen Provinzen des Großherzogthums wieder völlig zurück- gekehrt, und es bleibt nur zu bedauern, daß unsere Mit- bürger in Rheinhcssen der daraus entsprungenen Segnungen zur Zeit noch entbehren müssen. Somit kommen wir zu einer näheren Betrachtung des Gesetzes vom 21. Februar 1852 über die Erwerbung des Grundeigenthums, jedoch immer nur, soweit zur Untersuchung darüber nöthig ist, ob dieses Gesetz an den Verbindlichkeiten von Käufer und Verkäufer gegen einander irgend Etwas und Was, geändert haben möge. Geht man nun zunächst zur Prüfung über, was denn wohl im Großen und Ganzen die Absicht des Gesetzes von 1852 gewesen sei, so muß man sofort erkennen, daß dieses Gesetz nur und allein die Publieität und Spccialität des Grundeigenthums im Auge hatte und lediglich diese durch seine Bestimmungen, welche sich ganz auf den Eigen- thumsübergang beschränken, herbeisühren wollte. Es sollte das Grundeigenthum selbst an sich und in seinem Um- fang, seiner Lage, seinen Grenzen, sowie seinem Ursprung zum Gegenstand der genauen Erkennbarkeit für Jedermann werden, und damit sollte keineswegs im vorwiegenden In- teresse des Eigenthümers, oder gar des Käufers, sondern im Interesse des Staats, der Allgemeinheit, des Verkehrs, insbesondere auch des damals in Aussicht stehenden Gesetzes über das Pfandrecht, ein Fortschritt zum besseren Zustande gethan werden. Müller, der bekannte vortreffliche Com- mentator des Gesetzes, bezeugt an vielen Stellen seines Commentars, daß das Gesetz die seitherigen Grundsätze weder über x088688i0 und actio publiciana, noch über die Wirkungen der Verträge im Mindesten zu ändern beabsichtigt und geändert hat.

Kaufbnefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 135 (Müller. Jngrossation §. 21). Der Gesetzgeber wollte somit sicherlich auch nicht die Vertragsverbindlichkeiten des Verkäufers vermehren. Es ergibt sich dies nicht nur aus dem Zweck, dem Sinn und Geist, sowie dem Gebiete des Gesetzes, indem es nir- gends über das System des Eigenthumserwerbes heraustritt, sondern auch aus Einzelnheiten der Bestimmun- gen des Gesetzes, z. B., daß das Gesetz in der Regel nicht einmal die ausdrückliche Consenserklärung des Alienanten zur Jngrossation fordert, sondern dem Richter von Amts- wegen auferlegt, die Jngrossation zu vollziehen. (Müller 1. e. §. 22, S. 83). Es wurde durch das Gesetz von 1852 eine andere Grund- lehre in Bezug aus die Erwerbung des Eigenthums auJm- mobilien, sei sie eine abgeleitete, oder anders geartete, auf- gestellt, dabei aber, man darf sagen ängstlich, vermieden, in andere Rechtsinstitute, insbesondere in das Gebiet des O b l i g a t i o n e n r e ch t e s überzugreifen. Wer das ganze Gesetz sorgfältig studirt und zudem weiß, daß zur Zeit seines Erlasses die Absicht unserer Regierung bestand, ein neues Civilgesetzbuch überhaupt demnächst in's Leben zu rufen und diesem alsdann das Jngrossationsgesetz mit den etwa nöthi- gen oder erwünschten Modistcationen einzureihen, vergl. Müller 1. e. S. 25 unten und 26 oben. wer ferner beachtet, daß in dem ganzen Gesetze keine Vorschrift enthalten ist, welche den Verkäufer überhaupt uöthigte, außer in besonderen, hier zunächst nicht in Be- tracht kommenden Fällen, in die Jngrossation einzuwil- ligen, der wird auch zugeben müssen, daß an den bei uns durchaus noch intact bestehenden Bestimmungen des römischen Rechts über die Verbindlichkeiten des Verkäufers und Käu- fers gegen einander auch nicht das Mindeste geändert wor- den ist.

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Man muß also zu dem Schlüsse gelangen: Aus dem Gesetze vom 21. Februa r 1852 ist zur grundsätzlichen Lösung der hier gestellten Frage eigentlich Nichts zu entnehmen. Insbesondere ist es nicht wahr, daß zu den Vertragsverbindlichkeitcn des Verkäufers durch dieses Gesetz noch diejenige hin- zugefügt worden sei, der Verkäufer habe nicht mehr, wie früher, lediglich zu tradircn, sondern für künftig das Eigenthum an den Käufer zu übertragen und demgemäß die weitere Verpflichtung überkommen, als Gegenleistung für den Kaufpreis auch die Ingrosfation des Käufers zu erwirken. Das Raisonement: Weil früher die Tradition in vielen Fällen die Wirkung des Eigenthumsübergangs hatte, wahrend jetzt, nach dem Gesetze von 1852, diese Wirkung an die blose Tradition nicht mehr geknüpft ist, so ist nunmehr der Verkäufer ver- bunden, neben und außer der Tradition auch noch dafür zu sorgen, daß deren frühere Wirkung eintrete, also der Käufer ingrossirt werde, ist unlogisch. Würde das Ge- setz umgekehrt, als es thut, schon an den blosen Ver- trag, ohne Tradition und ohne Ingrosfation, die Wirkung des Eigenthumsübergangs geknüpft haben — ein Fall, dessen v. Savigny, System, Band VIII. in anderer Beziehung verschiedenmal, z. B. §. 390, S. 420, Erwähnung thut —• so würde daraus auch nicht gefolgert werden können, daß dann die Obligationsverbindlichkeiten des Verkäufers ver- mindert worden wären; er würde dann immer noch ver- pflichtet bleiben, die verkaufte Sache zu tradiren u. f. w. denn nihil commune habet proprietas cum possessione (fr. 12. §. 1. D. 41, 2; fr. 52. pr. D. eodem). Hat der Gesetzgeber, in einem höheren und allgemeineren Interesse, die Wirkungen der Tradition beschränkt, ohne zu- gleich dem Verkäufer größere Vertragsverbindtichkeiten, als

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc 137 früher, aufzulegen, so folgt daraus gerade das Gegeutheil von dem im obigen Naisouuement enthaltenen Schluffe. Wir dürfen nicht eine Absicht in das Gesetz legen, welche es nicht hat. Weder der Wortlaut des Gesetzes, noch die Natur der Sache läßt den Schluß zu, daß danach nunmehr der Ver- käufer durch den Kaufvertrag eo ipso verpflichtet erscheine, das Eigenthum zu übertragen, entgegen dem gemeinrecht- lichen Obligatiouen-Systeme, wonach eine solche Verpflich- tung überhaupt dem Käufer gar nicht auflag. Noch mehr, wie früher im Römischen Recht, ist jetzt bei uns der Verkäufer für sich absolut nicht im Stande, Eigen- thum an Liegenschaften auf den Käufer zu übertragen. Die Uebertraguug des Eigenthums erfolgt vielmehr durch einen öffentlichen formellen Akt des Gerichts. Die dinglichen Rechte und die Obligationen sind eben verschiedene Rechtsinstitute und bleiben es vorerst auch noch für ferner. Gerade die rühmenswerthe Consequenz, sie ge- trennt zu halten, ist auch im Gesetze von 1852 nicht ver- absäumt worden. Vielleicht beruht mit auf der Absicht, das Obligationen- gebiet möglichst intakt zu erhalten, die Bestimmung des Jn- grossaLionsgesetzes, daß, wo Baarzahlung oder besondere Einwilligung des Verkäufers zur Jngrossation Vorbehalten ist, die .Jngrossation vor erfolgter Zahlung nicht geschehen, das Eigenthum also nicht übergehen soll. Man wahrte auf diese Weise den Einklang mit den Bestimmungen in §. 41. Inst. Z. 1. fr. 53. D. 18. 1. und fr. 55. D. 44. 7. Es ist nicht richtig, die Jngrossation als eine Leistung des Verkäufers zu bezeichnen. Die Jngrossation ist der Akt einer öf- fentlichen Behörde und, wie schon erwähnt wurde, ein

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von Amtswegen zu vollziehender Akt, (Müller L c. §. 21. Not. 3 u. 4) bei welchem in vielen Fällen irgend eine Thä- tigkeit des Verkäufers selbst nicht einmal erforderlich erscheint. Auch die Bestätigung des Kaufbriefs ist ein solcher Akt. Es gibt bei uns freilich, wie die Erfahrung lehrt, Un- tergerichte, welche z. B. verlangen, daß der Verkäufer, in- dem er die Zahlung des Kaufpreises quittirt, zugleich aus- drücklich in die Jngrosfation, resp. in die Löschung des Eintrags: „beschränkt" einwillige. Ein solches Verlangen beruht auf der Liebe zur Bequemlichkeit, auf übergroßer Sorgfalt, Haftverbindlichkeiten von sich abzuwenden, und widerstreitet geradezu den Vorschriften des Jngrossatiousge- fetzes Art. 6, Abs. 2. — Man kann höchstens sagen, der Verkäufer müsse in einer oder der andern Richtung mit thätig werden, auf daß der Richter den Kaufbrief be- stätigen, mitunter auch auf daß er die Jngrosfation voll- ziehen könne. Aber damit ist noch lange nicht die Kauf- briefsbeftätigung und resp. die Jngrosfation an sich zu einer Gegenleistung des Verkäufers aus dem Contrakte gestempelt. Also kann man auch nicht sagen, der Verkäufer habe allemal seine Leistungen noch nicht vollständig erfüllt, so lange die Bestätigung und die Jngrosfation noch nicht geschehen sei. Es wird dies recht anschaulich in dem Falle, wenn der Verkäufer dem Käufer einen bestätigten aber noch nicht ingrofsirten Kaufbrief ausgehändigt hat, sogar nebst der Bescheinigung, er, der Verkäufer willige in die Jngrosfation ein, wenn aber nun der Käufer seinerseits Nichts thut, um diese Jngrosfation zu erwirken. Sollte hier, und wenn der Vollziehung der Jngrosfation gar Nichts mehr entgegen steht und sie nur noch davon abhängt, daß der Käufer den Richter darum ersucht, der Käufer dennoch zur Retention des Kauf- preises berechtigt sein? Niemand wird ihm dies einränmen. Der Verkäufer kann für sich allein weder einen Kauf- brief für den Käufer auswirken, noch die Jngrosfation,

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings *c, 139 welche den bestätigten Kaufbrief voraussetzt, herbeiführen. Beide Contrahenten und hauptsächlich auch noch das Orts- gericht und der Richter, müssen dafür thätig sein. Nament- lich muß auch der Käufer den Kaufbrief unterzeichnen. Es gibt daher folgerichtig eine förmliche Klage sowohl des Käufers, als auch des Verkäufers, gegen den andern Contrahenten auf Unterzeichnung des Kaufbriefs. Außer dieser Unterzeichnung wird aber zumeist der Verkäufer gar Nichts zu thun verbunden oder nur in der Lage fein, um den Kaufbrief und die Jngrosfation — wo nicht dazu noch besondere Einwilligung des Verkäufers gehört — zu be- schaffend Wo diese besondere Einwilligung gesetzlich erfor- dert wird, hat regelmäßig der Käufer vorher den Kauf- preis zu zahlen. In den übrigen Fällen geschieht alles Sonstige, außer der Unterzeichnung des Kaufbriefs, was zur Bestätigung des Kaufbriefs führen soll, vom Ortsgericht und Untergericht ganz und gar von Amtswegen. Auch darum ist es unrichtig, die Beschaffung des Kaufbriefs und der Jngrosfation als eine Leistung des Verkäufers schlechthin zu bezeichnen. Was es mit der theilweise dazu uöthigen Thätigkeit des Verkäufers für eine Bedeutung hat, darüber unten noch ein Mehreres. Um für die Ansicht, daß der Käufer überhaupt nicht vor erfolgter Jngrosfation zu zahlen brauche, eine Stütze aus dem Jng^ossationsgesetze zu gewinnen, hat man auch folgen- dermaßen conclndirt: So lange der Käufer nicht als Eigenthümer ingrossirt ist, befindet er sich beständig in der Gefahr, daß ihm die gekaufte Sache von einem Dritten entzogen werde. Da nun das Bestehen einer solchen Gefahr an sich genügt, den Käufer zur Retention des Kaufpreises zu berechtigen, so folgt daraus, daß er vor der Jngros- sation zur Zahlung nicht genöthigt werden kann. Hierin aber liegen fast so viele Jrrthümer, als Worte.

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Hofin ann.

Es genügt, wie schon oben nachgewiesen, das blose Be- stehen eines Verhältnisses, welches zur Eviktion — von der hier eigentlich nicht einmal die Rede sein kann — füh- ren konnte, an sich noch nicht zur Begründung des Reten- tionsrechts. Sondern der Richter hat im einzelnen Falle zu bemessen, ob und welche Gefahr wirklich droht. Sodann aber darf der Zustand, in welchem sich ein noch nicht ingrossirter Käufer lediglich weil er noch nicht ingrossirt ist, besindet, keineswegs als ein gefahrvoller erachtet werden, oder als ein solcher, bei dessen Vorhanden- sein dem Käufer eine Eviktion drohe. Es kann zwar der Verkäufer dasselbe Grundstück alsdann noch an einen Dritten veräußern, welcher hierauf mit Erwirkung der Jn- grossation dem Käufer zuvor zu kommen vermag, allein die blose Möglichkeit einer solchen eontractswidrigen Verfahrungsweise des Verkäufers zu einer Gefahr stempeln, heißt den Satz: quilibet praesumitur bonus in sein Gegentheil verkehren. Man darf nicht ohne weitere sichere Anhaltspunkte annehmeu, daß in jedem Falle der Verkäufer die Vertragstreue brechen werde. Die durch- schnittlich e Lebenserfahrung lehrt das Gegentheil, und ungestraft wird ein so unredlicher Verkäufer, der denn doch immer die Contraktsklage auf das Interesse zu gewärtigen hat, nicht zum zweitenmale dasselbe Objekt anderweit ver- kaufen. Mit ungefähr demselben Rechte würde man jedem Käufer immerfort die Retention des Preises gestatten müssen, da es immer möglich ist, daß irgend ein böswilliges Sub- jekt, daran die Menschheit keinen großen Mangel hat, ihm den Besitz oder das Eigenthum des gekauften Grundstücks demnächst noch entreiße oder streitig mache. — Ueberdies stehen dem nicht ingrossirten Verkäufer verschiedeue Rechts- schutzmittel wirksamst zu Gebote. So hat er vor Allem, außer der Contraktsklage gegen den Verkäufer noch die ex-

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ceptio i'6i venditae et traditae, ttttb gegen Jedermann die Besitzes-Jnterdicte; er kann sich der publiciana actio gegen jeden schwächer Berechtigten bedienen, und endlich hat das Ingrossationsgesetz selbst für ihn gesorgt, indem es ihm ge- stattet die Vormerkung: „gehemmt" in das Mutationsverzeichniß zu seinen Gunsten zn erwirken, sobald, ja selbst bevor ihm eine Gefahr der fraglichen Art droht. cf. Müller 1. C. 41 und 50. Das Gr. Ober Appellations-Gericht hat in einer Ver- fügung vom 6. Dec. 1872 in Sachen Stumps ctr. Jacobi, Sperre betr., wörtlich bemerkt: „Wir haben in der Erwägung, daß der Kläger, soweit hier erforderlich, genügend bescheinigt hat, daß ihm das Recht zustehc, das in Rede stehende Grundstück eigenthümlich zu erwerben, dies aber zur Be- gründung des Antrags auf Sperre ge- nügt, u. s. w." Ein Recht auf Erwerbung des Eigenthums an einem Grundstück besitzt ein jeder Käufer desselben. Die Conclusion, welche hier als falsch nachgewiesen ist, erweist sich schließlich noch wenigstens in ihrer Allge- meinheit aus dem Gesetze von 1852 selbst als irrig. Denn nach Art. 6 dieses Gesetzes kann, so oft sich der Ver- käufer Baarzahlung des Kaufpreises oder besondere Einwilligung zur Jngrossation ausbedungen hat, der Käufer überhaupt die Jngrossation nicht verlangen, be- vor er die Zahlung des Kaufpreises vollständig geleistet hat. Hier hat also das Ingrossationsgesetz selbst einige Fälle dahin entschieden, daß der Käufer zahlen müsse, obwohl er noch nicht ingrossirt ist.

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Vgl. auch den in diesem Archiv, neue Folge Bd. IX. S. 201 f. mitgetheilten Fall. Schon darum allein ist es nicht möglich, die hier unter- suchte Frage ganz allgemein zu bejahen, vielmehr ist es ge- boten, sie für die soeben bezeichneten Fälle wenigstens was die Jngrossation betrifft, sofort zu verneinen. Nachdem in Vorstehendem barzuthun versucht worden, daß abgesehen von den soeben erwähnten, speciellcn Vor- schriften des Art. 6, ans dem Gesetz von 1852 weder direct noch indirect etwas dafür oder dagegen herzuleiten ist, ob der Käufer vor Ausfertigung des Kaufbriefs und vor er- folgter Jngrossation den Kaufpreis zurückhalten dürfe, er- übrigt noch, zu erwägen, ob nicht denn doch die Verpflich- tung des Verkäufers, wenigstens das seinerseits Nöthige zu thun, damit dem Käufer ein Kaufbrief aus- gefertigt und der Käufer ingrossirt werden könne und wirk- lich werde, eine derartige sei, daß deren Nichterfüllung dein Käufer die exesptio non aäimploti contractus, sohin die Be- rechtigung zur Zurückhaltung des Kaufbriefs, gewähre. Daß der Käufer, der doch immer Ei gen thümer wer- den will und nach der Intention der Contraheuicn auch werden soll, einen Kaufbrief und daraufhin auch Jngrossa- tion überhaupt erlange, ist für den Käufer von zweifelloser Wichtigkeit. Daß aber trotzdem ein falscher Satz ausgestellt wird, wenn man schlechthin behauptet, es gehöre zu des Verkäufers Gegenleistungen dem Käufer einen Kaufbri es und die Jngrossa- tion zu beschaffen, ist nicht minder klar gestellt. Man definirt die Verbindlichkeit des Verkäufers in Hin- sicht aui den Kaufbrief richtig nur dahin: er darf nicht verabsäumen, wo das Gesetz eine Täh- tigkeit von seiner Seite erfordert, damit der Richter

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 143 einen Kaufbrief für den Käufer anfertige, resp. den Käufer ingrossire, diese Thätigkeit eintreten zu lassen. In den meisten Fällen wird sich die ganze deßfallsige Thätigkeit des Verkäufers, welche in dem in diesem Archive, Band VIII. der neuen Folge, mitgctheilten Rechtsfalle vom Gr. Ober-Appellations-Gericht ganz richtig als nicht eigent- lich zu den Gegenleistungen aus dem Verkaufe gehörig charakterisirt ist, — Seite 410 loco citato — auf die Un- terzeichnung des Kaufbriefs beschränken; mitunter wird Ver- käufer etwa noch seine Urkunden über das verkaufte Object vorznlegen haben u. dergl. — Schon hieraus möchte ersicht- lich sein, daß es an sich eine sehr geringe Leistung für den Verkäufer ist, welche der Verkäufer in Bezug auf Kauf- brief und Jngrossation schuldet. Ueberdies ist diese Leistung niemals ganz unentbehrlich oder unumgänglich. Denn im Falle absoluter Weigerung derselben kann der Richter durch Ergänzung der Unterschrift des Verkäufers, durch Erlaß öffentlicher Aufforderungen u. s. w. helfen. Ganz anders verhält es sich mit der Tradition des Kaufgegenstandes. Diese vom Verkäufer geschuldete Leistung ist seinerseits bei Weitem bedeutender und hauptsächlicher, kann auch niemals vom Richter ergänzt oder überhaupt erzwungen werden; der Käufer kann höch- stens in die Sache, wenn Verkäufer zu deren Herausgabe verurtheilt ist, immittirt werden; oder es verwandelt sich die Leistung des Verkäufers in das Interesse (kr. 11. §. 9. D. 19. 1). Dennoch, so gering die Leistung in Hinblick auf den Verkäufer ist, welche dessen Mitwirkung zur Errichtung des Kaufbriefs^ involvirt, wird man zu der Ansicht gelangen müssen: daß der Käufer, für welchen diese Leistung höchst wich- tig ist, seinerseits die Erfüllung des Vertrags ver- weigern, insbesondere die Zahlung des Preises, trotz-

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dem ihm die Sache tradirt ist, retiniren darf, wenn der Verkäufer diese Leistung verweigert, sei es ausdrücklich, oder implizite, durch Nichtsthun. Es ist-zwar in Theorie und Praxis bestritten, ob einem Schuldner die Befngniß zur Retention auch dann zustehe, wenn der gegen ihn klagende Contrahent den Vertrag der Hauptsache nach dem Beklagten erfüllt habe und der Beklagte seinen Einwand auf die Nichterfüllung nur mehr nebensächlicher Leistungen stütze: ef. Hosgerichts-Urtheil in revisorio vom 26. Sept. 1870 in Sachen Link etr. Schäfer. Ober-Appellations Gerichts-Urtheil vom 14. März 1870 in Sachen Schwarz ctr. Fischer. Allein zu welcher Entscheidung dieser Streitfrage, — die nach Glück, Commentar Band 17, S. 233 ff. von den älteren Juristen und von Glück selbst unter Be- rufung auf kr. 31. §. 1. D. de reb. cred. fr. 31. §. 8. D. de aedil. edicto. zu Gunsten des Belangten bejaht worden ist, — man auch neigen möchte, ihre weitere Erörterung wird hier überflüssig sein. Denn, das kann nicht geläugnet werden, die Erwir- kung eines Kaufbriefs und der Jngrossation ist für den Käufer nach derjenigen Bedeutung, welche Kaufbrief und Eintrag heutzutage bei uns haben, höchst wichtig, und es kann gerade bei der Retention zunächst nur darauf ankom- men, wie viel Gewicht für den Retini renden dasjenige Moment hat, welches er sich durch die Retention sichern will. — Gerade auch, weil die Thätigkeit, welche dem Ver- käufer zum Zweck der Errichtung des Kaufbriefs angesonnen wird, für diesen so höchst unbedeutend erscheint, ist sein äolus oder seine culpa lata, seine Handlungsweise contra

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings lc 145 bonam fidem contractus, indem er diese Thätigkeit versagt, um so evidenter. Es ist zu dem Interesse des Käufers, daß er Eigcn- thümer der gekauften Sache werde, durch unsere Institu- tionen auch noch das öffentliche Interesse getreten, daß jeder Käufer ingrossirt werde und nicht blos als factischer Be- sitzer oder detentor von Immobilien seinen Mitbürgern und dem Staate gegenüber dastehe. Man hätte demgemäß füg- lich auch den richterlichen Behörden ausdrücklich die Pflicht auferlegen können, jeden Verkäufer von Amtswegen zu allen denjenigen Handlungen anzuhalten, welche von ihm erfordert werden, damit die Jngrossation des Käufers ge- schehen könne. Aber trotz allem dem ist es, will man mit den Gesetzen, wie sie nun einmal vorliegen, im Einklang bleiben, nicht richtig, zu sagen: zu den römisch-rechtlichen Verbindlichkeiten des Ver- käufers gegen den Käufer sei durch unsere neuen Ge- setze noch die Verbindlichkeit hinzugefügt worden, daß der Verkäufer dem Käufer einen bestätigten Kaufbrief und eine Jngrossation beliefere. Und noch weniger, wo möglich, ist es richtig und mit den Gesetzen im Einklang, den Verkäufer allemal, so oft und für so lange, der Nichterfüllung des Vertrags zu bezüchti- gen, wie oft und wie lange noch kein Kaufbrief ausgefertigt, bestätigt und ingrossirt ist. Vielmehr kann und muß man in richtiger Weise ein Recht des Käufers zur Retention des Kaufpreises in solchem Falle nur folgendermaßen aus den Gesetzen construiren und resp. begränzen. Der Nebergang des Eigenthums eines gekauften Immo- biles auf den Käufer war immer und ist noch heute als von beiden Contrahenten beim Kaufvertrag beabsichtigt an- Archio f. pratt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. 10

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zusehen. Außerdem ist es heute bei uns nicht blos Absicht, sondern immer auch als verabredet anzusehen und sogar ge- setzliche Vorschrift, daß der Käufer einen Kaufbrief, eine Eigenthumsurkunde zugefertigt erhalten soll. Obwohl nun im Römischen Rechte der Verkäufer nicht verpflichtet und in unserem heutigen Rechte der Verkäufer für sich allein nicht im Stande war und ist, das Eigenthum des verkauften Grundstücks als obligationsmäßige Leistung auf den Käufer zu übertragen, wie oben nachgewiesen wurde, so beherrscht doch noch immer die bona Ldes und die aequitas das ganze Gebiet der emtio venditio und namentlich auch der Rechts- verfolgung daraus. §. 28. J, 4. 6. fr. 1. §. 1. D. 19. 1. fr. 6. §. 9. D. ibid. fr. 11. §. 18. D. ibid. const. 5 U. 8. Cod. 4. 44. const. 2. Cod. 4. 49. const. 5. Cod. 4. 59. aequitas anlangend: fr. 43. D. 19. 1. const. 7. Cod. 4. 50. Da NUN heutzutage bei uns die Absicht der beiderseitigen Contrahenten, daß der Käufer Eigenthümer werde, nur durch Jngrossation erreicht werden kann und da immerhin, damit diese Jngrossation geschehen könne, auch von Seiten des Verkäufers einige Thätigkeit erfordert wird, zum Mindesten das Unterzeichnen des Kaufbriefs, so darf man sagen: derjenige Verkäufer, welcher die seinerseits unerläßliche Thätigkeit unterläßt, damit ein Kaufbrief bestätigt und ingrossirt werden könne, verstößt gegen bona fides und aequitas; ja, er handelt sogar dolos, oder versirt in culpa lata, wenn er in Leregter Richtung absicht-

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lich unthätig bleibt oder ausdrücklich seine nöthige Thätigkeit verweigert. Dies möchte sich nicht nur aus der Natur der Sache, sondern sogar aus bestimmten Gesetzesvorschriften ergeben; z- B. §. 68. §. 2. D. 18. 1: „nec videtur (dolus malus) abesse, si per eum factum est, aut fiet, quo minus fundum emtor possideat.“ Nach fr. 13. §. 16. D. 19. 1. verbis: „in his autem, quae cum re emta praestari solent, non solum dolum, sed et culpam prae- standam arbitror“ — muß culpa prästirt werden in Bezug auf Dasjenige, was bezüglich der gekauften Sache geleistet zu werden pflegt. Nach fr. 11. §. 1. D. 19. 1. verbis: „quodsi nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt huius judicii potestate“, muß der Verkäufer, weil Nichts dem guten Glauben ent- sprechender ist, als die Leistung Dessen, was von den Par- teien beabsichtigt worden ist, (nihil magis bonae fidei congruit, quam id praestari, quod inter contrahentes actum est) auch Dasjenige thun, Was nicht besonders verabredet ist. Was aber der Natur der Sache nach inbegriffen ist. Nach fr. 48. D. 19. 1 muß der Verkäufer, damit der Käufer wisse, was für Rechte bezüglich des gekauften Land- guts bestehen und welche Grenzen es hat, die betr. Do- cumente des Erblassers des Verkäufers vorzeigen (ostendere) und die Grenzen Nachweisen. Hiernach braucht man nicht erst etwa Zuflucht zu der- jenigen analogischen Anwendung der Gesetze bei ver- änderten Verhältnissen zu nehmen, worüber v. Savigny, System, Bd. I. S. 290 ff. io.

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als über ein Mittel der organisch lebendigen, einheitlichen Fortbildung des Rechts so vortrefflich geschrieben hat; son- dern man hat Gesetze vor sich, deren directe Anwendung hier gegeben und geboten ist. Der Verkäufer muß, nach diesen gesetzlichen Vorschriften, will er sich nicht geradezu eines Verstoßes gegen Treue und Glauben schuldig machen- sich nicht dem Vorwurfe des dolus oder der culpa lat» aus- setzen, das Seinige thun, oder nicht unterlassen, Was zur Jngrossation des Käufers vom Verkäufer mit Grund ver- langt werden kann. Ist nicht z. B. seine Weigerung der Kaufbriefsunterzeichnung, wenn dafür kein plausibler Grund vorgetragen wird, stets höchst verdächtig? Er führt, so darf man annehmen, nichts Gutes dabei im Schilde. Es erklärt zwar die const. 12. 6od. 4. 38. verbis: non idcirco minus emtio perfecta est, quod — instru- mentum testationis vacuae possessionis omissum est; nam secundum consensum auctoris in possessionem ingressus (emtor) recte possidet. Pretium sane — peti potest. d. h. wenn dem Käufer auch noch keine Urkunde zu Theil geworden, welche Zeugniß für seinen freien Besitz liefert, so besitzt er doch die gekaufte Sache mit Willen des Ver- käufers, und der Kaufpreis muß bezahlt werden; allein diese, für die hier ventilirte Frage höchst interessante Stelle entscheidet wenigstens nicht darüber, ob der Preis auch dann nicht retinirt werden dürfe, wenn dem Verkäufer eine Ver- schuldung, ein Verfahren contra bonam fidem, oder gar ein dolus vorgeworfen werden kann, wegen deren gerade es ge- kommen ist, daß der Käufer das instrumentum testationis vacuae possessionis noch nicht besitzt. Von einem besseren Gesetzesinterpreten, als der Verfasser dieses Aufsatzes, wünscht Letzterer aufrichtig, etwas Näheres über das fragliche „in- strumentum testationis vacuae possessionis“ zu erfahren.

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 149 Fast meint man, es habe dasselbe eine verwandte Natur mit unserem ingrossirten Kaufbriefe gehabt. — Soviel dürfte dieser Gesetzesstelle übrigens zu entnehmen sein, daß der Käufer auch ohne eine solche Urkunde zu besitzen, wenigstens dann zahlen mußte, wenn es nicht am Verkäufer lag, daß die Urkunde nicht in des Käufers Händen war. Hat der Verkäufer nicht nur die verkaufte Liegenschaft dem Käufer übergeben, sondern ferner auch noch alles Dasjenige, was als rechtlich nothwendig und nach den Grundsätzen von bona fides und aequitas von ihm gefordert werden kann und darf, damit der Richter den Kaufbrief bestätige, wirklich gethan, liegt also nicht am Verkäufer, an seiner ausdrücklichen oder thatsächlichen Weigerung, die Schuld, daß der Kaufbrief noch nicht ausgefertigt und bestätigt worden ist, dann darf man dem Käufer wegen der blosen, vom Verkäufer nicht zu verantwortenden Thatsache, daß noch kein bestätigter Kaufbrief vorliegt, die Retention des Kaufpreises nimmer- mehr gestatten. Man spräche damit allem Rechte Hohn und unterstützte die blose Chikane, entzöge auch dem Verkäufer mancherlei Vortheile, auf welche er durchaus begründete An- sprüche hat. Nicht selten findet bei uns eine große Langsamkeit der Behörden in Bezug auf die Bestätigung der Kaufbriefe Statt; es kommt vor. daß man Jahre lang darauf warten muß, auch wenn keine, solcher Zeit entsprechend erhebliche Schwie- rigkeiten vorliegen, und daß währenddessen die Kaufschillings- ziele verfallen. Es sind freilich gar manchmal Fehler im Grundbuche noch erst zu verbessern, oder Nachweise des Ei- genthums des Autors einzufordern, oder Ansprüche Dritter näher zu ermitteln, zu beseitigen, oder zu wahren. Aber dergleichen vermag eine gehörige amtliche Rührigkeit meist rascher zu überwinden, als es zu geschehen pflegt. Ergeben sich in dem Verfahren bezüglich der Bestätigung des Kauf- briefs solche thatsächlichen oder rechtlichen Umstände, welche

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eine zweifellose Gefahr für den Käufer, daß ihm die Sache evinzirt werde, in sich tragen, wie z. B., daß noch die Kauf- schillingsforderung eines Dritten auf dem verkauften Grund- stück haftet, daß dieses Grundstück verhypothecirt ist u. dgl., dann mag zwar der Käufer zur Zurückhaltung des Kauf- preises immerhin befugt sein; man sollte aber in solchen Fällen, wenn doch der Verkäufer das gerade zur Errichtung des Kaufbriefs von seiner Seite Erforderliche geleistet hat, nicht sagen: weil der Kaufbrief noch nicht bestätigt, der Käufer noch nicht ingrossirt sei, deßhalb dürfe der Preis retinirt werden. Denn der Grund für das Retentionsrecht liegt alsdann nicht in dem Mangel eines Kaufbriefs, son- dern eben in jenen Rechten Dritter, welche den Käufer ge- fährden, und welche zudem die Bestätigung des Kaufbriefs in den meisten Fällen gar nicht verhindern, sondern nur dahin führen können, daß bei der Bestätigung der geeignete Vorbehalt hinzugefügt wird. In derartigen Fällen darf überdieß der Verkäufer das Retentionsrecht des Käufers, wie oben dargelegt, durch Cautionsleistung beseitigen, und würde es ein unbefugter Uebergriff in die Rechtssphäre des Verkäufers sein, wollte man dem Käufer, lediglich weil noch kein Kaufbrief vorliegt, trotz Cautionsstellung des Ver- käufers, die Retention des xretii fortwährend gestatten. Kurz, Langsamkeit und Ungeschicklichkeit der richterlichen Be- hörde sollte niemals als gerechter Grund für das Reten- tionsrecht des Käufers nur einen Augenblick lang gelten dürfen. ok. kr. 51. xr. D. 31. 2 (de evict.).

Rur damit die hier erörterte und im Wesentlichen durch Vorstehendes gelöste Frage allseitig behandelt werde, ist vor dem Schlüsse hier noch eine Einschaltung erforderlich. Es kommt nämlich nicht selten vor, daß in Kaufver- trägen über Immobilien vereinbart wird, entweder:

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 151 « der Kaufpreis oder ein Theil davon solle berichtigt werden schon bevor der Kaufbrief ausgefertigt sei, oder: der Kaufpreis solle ganz oder theilweis erst bezahlt werden, wenn der Kaufbrief bestätigt sei. Solche vertragsmäßige Verabredungen müssen selbstver- ständlich maßgebend sein, und nach ihnen hat sich dann zu entscheiden, ob oder in wie weit der Kaufpreis zurückgehal- ten werden darf, oder nicht. Daß hier die oben erwähnte alte Verordnung von 1714 nicht entgegen stehen möchte, ist wohl kaum zu bezweifeln. Sie spricht nur vom Vorlegen zum Zweck der Confirmation. Ist in Kaufverträgen bestimmt, es solle „bei Unterzeich- nung der Kaufnotul" eine Zahlung vom Käufer geleistet werden, oder ist beliebt, eine Zahlung auf den Kaufpreis solle in so naher Zeit geschehen, daß beide Vertragsschließende voraussehen konnten oder mußten, bis dahin vermöge der Kaufbrief noch nicht ausgefertigt und bestätigt zu sein, so muß man annehmen, es sei vertragsmäßig die Zahlung auch wenn noch kein Kaufbrief vorliege, bedungen worden. Beiläufig sei hier noch bemerkt: Wenn etwa die Contrahenten bei dem Kaufvertrag ausgemacht hätten, es solle darüber überhaupt kein Kaufbrief ausgefertigt werden, so dürfte der betr. Ver- trag gewiß nicht als ein Kaufvertrag betrachtet und aufrecht erhalten werden; denn eine solche Verabre- dung stünde derjenigen gleich, daß das Eigenthum der gekauften Sache auf den Käufer gar nicht übergehen solle. (fr. 80. §. ult. D. 18. 1.)

Das Ergebniß der vorstehenden Entwickelungen läßt sich folgendermaßen kurz zusammen fassen: Man darf nicht schlechtweg annehmen/ der Käufer sei

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Hofmann.

allemal, wenn noch kein bestätigter Kaufbrief vorliegt, resp. noch keine Jngrosfation vollzogen ist, zur Zurückhaltung des Kaufpreises berechtigt. Vielmehr muß jeder einzelne zur Entscheidung vorliegende Fall genau geprüft werden. Wo im abgeschlossenen Kaufvertrag ausdrücklich oder iwxlicits die Zahlung vor Ausfertigung des Kaufbriefs vereinbart worden, muß danach, als nach der lex contractus, erkannt werden. So oft der Verkäufer seinerseits alles Dasjenige, Was nach den einschlägigen Gesetzen, damit der Kaufbrief ausgefertigt zu werden vermöge, von ihm verlangt werden kann, gethan hat, so oft dem Verkäufer keinerlei Schuld an der Verzögerung der Ausfertigung und Bestätigung des Kaufbriefs beigemessen zu werden vermag, darf dem Käufer die Retention des Kaufpreises allein aus dem Grunde, weil ein bestätigter Kaufbrief noch nicht existirt, nicht verstattet werden. Wenn dagegen der Verkäufer mit denjenigen Hand- lungen im Rückstand oder Verzug ist, welche von seiner Seite der Ausfertigung und Bestätigung des Kaufbriefes vorausgehen müssen und wenn darin der Grund liegt, daß noch kein Kaufbrief existirt, so muß man dem Käufer das Recht, den Kaufpreis zurückzuhalten, gewähren. In der Mehrzahl der im praktischen Rechtsleben vor- kommenden betreffenden Fälle wird also Käufer zahlen müssen, wenn auch noch kein Kaufbrief oder keine Jngrosfation existirt. Konnte der Verkäufer den Kaufbrief lediglich darum noch nicht unterzeichnen, weil diesen das Gericht noch nicht aus- gefertigt hat, so darf man den Verkäufer, fordert er den der vereinbarten Zahlungszeit nach fälligen Kaufpreis, nicht ohne Weiteres auf Grund einer nicht durch andere Um- stände gestützten Retentionseinrede zurückweiscn. Vielmehr muß hier der beklagte Käufer sonstige Behauptungen, außer dem Mangel des Kaufbriefs, aufstellen und begründen, welche geeignet sind, die Retention zu rechtfertigen. Denn man darf nicht von vornherein unterstellen, der Verkäufer

Kaufbriefsbesitz, Retention des Kaufschillings rc. 153 werde die Unterzeichnung des Kaufbriefs demnächst ver- weigern. Daß die hier vertheidigte Ansicht mit der Rechtsanschau- ung im Volk übereinstimmt, beweist die Erfahrung. Der Bauer und Bürger bezahlt die schuldigen Kaufschillingsziele, falls er sich im ungestörten Besitze des Kaufgegenstandes befindet und nicht Seitens Dritter mit Eviktion bedroht ist, unangesehen den Umstand, ob der Kaufbrief fertig und ein- getragen ist, oder nicht, in der sicheren und gerechten Er- wartung, der Verkäufer werde auch noch ferner den geringen Rest seiner Verbindlichkeiten erfüllen und die Behörde werde ihren Pflichten genügen. Wird der Kaufbrief etwa später doch nicht ausgefertigt, so hat doch immer derjenige Käufer, welcher Zahlung leistete, noch keineswegs seine Rechte, zu- nächst seinen Besitz des gekauften Grundstücks, verloren und auch dies sagt ihm sein Rechtsgefühl und sein natürlicher Verstand. Dagegen möchte es nicht selten ganz und gar rechtsunmöglich sein, daß der Verkäufer zum vollen Ersatz aller derjenigen Verluste gelangt, welche ihm das Vorent- halten der Zahlung des zu vertragsmäßig bestimmter Zeit fälligen Kaufpreises verursacht.

Bewirkt ein Erbtheilungsreceß, in welchem einem Miterben, der mehr an die Erbmasse schuldet, als dessen Erbtheil beträgt, seine gesammten Passiven mit der Auflage überwiesen werden, an die Miterben bestimmte Herauszahlungen zu leisten, die Erlöschung der alten Schulden nebst den damit verbunden gewesenen Vorzugsrechten? Heinzerling, W.

Aewirkt ein Grbtsteitungsreceß, in welchem einem Miterben- der mehr an die Krbmasse schuldet- als dessen Erbtheil öeträgt- seine ge- summten Aasstven mit der Auflage überwiesen werden- an die Miterben bestimmte Keraus- zahlungen zu leisten- die Erlöschung der alten Schulden nebst den damit verbunden gewesenen Vorzugsrechten? Von W. Heinzerling.

Vielfach werden bei Erbauseinandersetzungen einem Mit- erben, der mehr an die Erbmasse schuldet, als sein Erbtheil beträgt, seine gesammten Passiven mit der Auflage aus daS Erbtheil überwiesen, die ihm zuviel überwiesene Summe an die Miterben herauszuzahlen. Es kann sich dann, insofern die Schulden, welche der Erbe an die Masse zu zahlen hatte, durch Pfandrecht, Eigenthumsvorbehalt u. s. w. bevor- zugt waren, fragen, ob trotz der Ueberweisung an den schuldnerischen Miterben die desfallsigen Vorzugsrechte für die herauszuzalenden Beträge fortbest ehe n, oder ob sie als erloschen und demgemäß die betreffenden Herauszahlungen als unbevorzugte Ansprüche der angewiesenen Miterben

Heinzerling, Erbtheilung mit Herauszahlungspflicht. 155

anzusehen sind. Wird die Frage verneint, so kann es so- dann weiter fraglich sein, inwieweit der Vorzug erhalten sei- Wie zweifelhaft die Entscheidung im einzelnen Fall werden kann, lehrt folgender durch drei Instanzen gelaufener und sehr verschieden beurtheilter Rechtsstreit. Peter Dörner II. von Pfungstadt erwarb von seiner Mutter eine Anzahl von Grundstücken, unter Eigenthums- vorbehalt der Verkäuferin bis zur Zahlung der Kaufschil- linge, und setzte sich auch in den Besitz derselben. Ausfer- tigung und Bestätigung der Eigenthumsurkunden erfolgte jedoch erst nach dem Tode der Mutter anläßlich der ge- richtlichen Auseinandersetzung der elterlichen Masse, an wel- cher außer dem oben genannten Peter Dörner II. noch sieben Geschwister Theil nahmen. Zn der betreffenden Erbthei- lungsurkunde wurde die Auseinandersetzung in der Art vor- genommen, daß nach Zusammenstellung der Activen (darun- ter die Conferenden der einzelnen Erben) und Passiven das Erbtheil jedes Kindes auf 4636 st. 23 kr. berechnet und danach die Ausgleichung vollzogen wurde. Der auf Peter Dörner II. bezügliche Passus ging dahin: fl. kr. Derselbe hat zu erhalten .. 4636 23 und bekommt überwiesen: fl. kr. 1) seine Schulden zur Masse an Kaufschilling *), Zinsen, Steuer- Vorlagen rc. und seine Con- ferenden 2). 8648 38z

Kaufschillinge für Aecker und Wiesen im Betrag vor 1688 ■+> 530 — 2218 fl. 2) Es war hierbei auf die in der Theilung enthaltene Vermögens- berechnung Bezug genommen, in welcher als „Conferenden" ausge- nommen waren: „Conferendum für ersteigte Mobilien ....... 233 19 Desgl. für ein Schwein.. . . . . 24 —

156 Heinzerling, Erbtheilung mit HerauszahlungSpflicht.

fl. kr. fl. kr. Uebertrag . 8648 38z 4636 23 2) Mobiliarsteigschilling ... 77 19 3) Antheil an den Gebühren des Taxators 5) ...... 2 14 4) V7 der Ausstande bei PH. Müller I. rc. 5 40| und der Concursmasse des Wilh. Dörner 1. 692 49z - 9426 41z Peter Dörner I. hat also zuviel . . . 4790 18 und bezahlt davon .... folgen nunmehr verschiedene Anweisungen an seine Geschwister rc. 4790 18 was sich vergleicht.

Conferendum für die angeschlagene Mühle 10,500 fl. — kr. abzüglich der mit der Mühle übernom- menen 5500 fl., der bezahlten rückstän- digen Zinsen 99 fl. 18 kr., der geleiste- ten Vorlagen 75 fl. 3 kr., zusammen . 5,674fl. 21 kr. verbleiben . 4825 39 Hiervon sind, da 3000 fl. als Morgengabe aufgerechnet werden sollen, 1825 fl. 39 kr. vom 11. Mai 1857 an, dem Tage der wirk- lichen Uebernahme der Mühle, mit 5 pCt. verzinslich." Die 3000 fl. „Morgengabe" wurden jedoch im Uebrigen vom Mühlenanschlagschilling nicht getrennt behandelt. Hervorgehoben sei hier auch, daß bezüglich des Mühlenanschlag- schillings ein Eigenthumsvorbehalt nicht mehr bestand, da hierauf ge- legentlich der Hypothekerrichtung des P. Dörner II. verzichtet wor- den war. 3) Aus der Vermögensübersicht erhellte, daß es sich um den An- theil an den Gebühren des Taxators für Aufnahme, Versteigerung und Theilung des mütterlichen Mobiliarnachlasses handelte, den Peter Dörner zu tragen hatte.

Wirkung auf früher bevorzugte Forderungen.

157

Die Erben erkannten diese Theilung als richtig an, worauf das Gericht dem Peter Dörner II. die von ihm seiner Zeit erworbenen Immobilien als „unbeschränkt" (ohne Eigenthumsvorbehalt) zuschrieb, indem gleichzeitig auf die Urkunden bemerkt wurde, daß die Kaufschillinge dem Er- werber auf sein kindliches Erbtheil überwiesen worden seien. Die Miterben betheiligten sich hierbei nicht. Noch bevor Peter Dörner II. seine Geschwister mit den ihnen gebührenden Antheilen der Herauszahlung befriedigt hatte, fiel er in Concurs, in welchem die Geschwister nur dann Aussicht auf Befriedigung hatten, wenn sie den ur- sprünglich auf den Immobilien des Cridars gelegenen Eigen- thumsvorbehalt zur Geltung bringen konnten. Der Gel- tendmachung desselben stand indessen entgegen einmal der als unbeschränkt vollzogene Eintrag im Grundbuch und so- dann die stattgehabte Erbtheilung, wonach es den Anschein hatte, als sei hierdurch der früher vorhandene Vorzug er- loschen. Gleichwohl erhoben die Geschwister Klage, indem sie hervorhoben, daß durch die Erbtheilung keineswegs eine Erlöschung des früheren Eigenthumsvorbehalts bewirkt wor« den sei, die vom Richter rechtswidrig verfügte unbeschränkte Eintragung aber den Klägern gegenüber ihrem Bruder als Contrahente» und bezw. der ihm succedirten Concursmasse nicht präjudiciren könne. Vgl. Müller, die Ingrossation des GrundeigenthumS, §. 24, Note 26. Die beklagte Concursmasse bestritt die Klage und der Richter erster Instanz, indem er annahm, daß jede Erbthei- lung beabsichtige, alle Ansprüche und Gegenansprüche zu verrechnen und einen definitiven Abschluß zu schaffen, und daß mit der Genehmigung und landgerichtlichen Bestätigung der Erbvertheilung und der Verweisung der Kläger mit ihren gesammten Erbansprüchen an P. Dörner II. als ihren nunmehrigen Schuldner eine Novation fich vollzogen habe,

158 Heinzerling, Erbtheilung mit Herauszahlungspflicht. mit der das ursprüngliche Vorzugsrecht der in Rede stehen- den Kaufschillingsforderung erloschen sei, wies die Klage ab. In zweiter Instanz waren die Referenten gleichfalls für Abweisung der Klage, wenn auch aus anderem Grunde. Es wurde ausgeführt: Durch die über den Nachlaß der Peter Dörncr I. Eheleute gefertigte Erbtheilung seien die in Rede stehenden Kaufschillingsschulden des Peter Dörner II. und damit auch der mit denselben verknüpft gewesene Eigen- thumsvorbehalt durch Confusion erloschen. Bei dem Ableben der Peter Dörner Wittwe und bezw. dem Erb- schaftsantritt seien die zu deren Nachlaß gehörigen Kauf- schillingsforderungen gegen Peter Dörner II. von selbst zu je i/7 an jeden der 7 Erben derselben angefallen, es sei also damit allerdings erst das eine an den Miterben Peter Dörner II. selbst gefallene Siebentel derselben durch Con- fusion erloschen, in jenem Theilplan sei nun aber ausdrück- lich gesagt, Peter Dörncr II. soll haben 4636 fl. 23| kr. und bekommt überwiesen: 1) seine Schulden zur Masse an Kaufschilling, Zinsen, Steuervorlagen rc., worin unbestritten seine hier in Rede stehende Kaufschillingsschulden einbegriffen seien. Hiermit seien aber fragliche Kaufschillingsschulden nicht etwa nur theilweise, sondern in ihrer Gesa mm t- h ei t dem P. D. II. auf sein Erbtheil über viesen und in der Anerkennung jener Erbtheilung durch die Erben habe zugleich auch eine Cession der den übrigen Erben zugefalle- nen Antheile an den Kaufschillingsanforderungen der Nach- laßmasse gegen Peter Dörner II. an diesen gelegen, in Folge welcher Cession denn auch die übrigen % fraglicher Kauf- schillingsforderungen durch Confusion erloschen seiend)

4) Hierbei wurde noch weiter bemerkt: Es sei durch den eben er- wähnten Passus der Erbtheilung klar und unzweideutig ausgesprochen, daß Peter Dörner II. seine gesammte Kaufschillingsschuld auf sei- nen Erbtheil zugewiesen erhalte, und lediglich eine ganz von selbst

Wirkung auf früher bevorzugte Forderungen. 159 Demnach sei auf Grund der Erbtheilung der unbeschränkte Eintrag der Immobilien des Peter Dörner II. mit Recht

eintretende Folge dieser Zuweisung sei eben die Erlöschung dieser Kaufschillingsschuld und selbstverständlich damit auch des mit derselben verbundenen Eigenthumsvorbehalts durch Confusion. Allerdings habe Peter Dörner II. in Folge der an ihn geschehenen Ueberweisung seiner sämmtlichen Schulden an die Nachlaßmasse beträchtlich mehr erhalten, als sein Erbtheil betragen habe, und es seien ihm deßhalb Heraus- zahlungen an die Miterben (die 3 Kläger) und den Massecurator auf- erlegt worden, allein darin, daß in dem Theilplan dem Peter Dörner einfach auferlegt sei, von den als zuviel erhalten berechneten 4790 fl. 18 kr. die fraglichen Herauszahlungen zu leisten, könne bei dem Mangel einer jeden desfallsigen ausdrücklichen Bemerkung nicht die Bestim- mung gefunden werden, daß die dem Peter Dörner II. vorher ganz überwiesenen Forderungen der Nachlaßmasse gegen ihn ihm nunmehr doch nicht ganz, sondern nur theilweise (nämlich bis zum Belaufe seines Erbtheils) ihm und theilweise den Klägern und resp. dem PH. Jakoby überwiesen sein sollten, es liege darin nur die Auflage an Peter Dörner II., von dem in Folge der Ueberweisung seiner ge- sammten Schulden an den Nachlaß an ihn ihm zuviel zugetheilten Geldbeträge soviel, als zur Gleichstellung der Erben untereinan- der erforderlich, in baarem Gelde herauszuzahlen; es sei m. a. W. diese Verpflichtung zur Herauszahlung des zuviel Erhaltenen weder accefsorisch zu den früher bestandenen Kaufschillingsschulden des Peter Dörner II. hinzugetreten, noch selbst im Wege einer eigentlichen No- vation unmittelbar und direct an deren Stelle getreten, sondern sie erscheine als eine in Folge der Ueberweisung der gesummten Kauf- schillingsschulden des Peter Dörner II. an diesen, welche auf Grund dieser Ueberweisung, wie bereits erwähnt, schon durch Confusion erloschen, zum Behufe der Gleichstellung der Erben neu creirte, mit den dem Peter Dörner II. überwiesenen Kaufschillingen in keinem weiteren inneren Zusammenhang stehende Verbindlichkeit. Auch der Umstand, daß in der Anmerkung auf der Erbtheilung die Verzinsung der herauszuzahlenden Beträge nach dem Betrage der verzinslich ge- wesenen Schulden des Peter Dörner II. berechnet sei, spreche nicht für ein Fortbestehen dieser früheren Schulden des Peter Dörner II., sondern sei lediglich auf die Absicht, auch in Beziehung auf die Zins' Verbindlichkeiten und bezw. Zinsberechtigungen eine dem Nachlaßbe- stande völlig entsprechende Gleichstellung der Interessenten zu bewirken,

160 Heinz erling, Erbtheilung mit Herauszahlungspflicht. verfügt, die Miterben des Genannten hätten durch Aner- kennung des Theilplans in die unbeschränkte Mutation, so- weit erforderlich, eingewilligt. — Wolle man indessen diesen Ausführungen entgegen an- nehmen, daß der Eigenthumsvorbehalt nicht erloschen, viel- mehr mit den Herauszahlungen verbunden geblieben bezw. auf dieselbe übergegangen sei, so würde in diesem Falle die Klage immerhin nur bis zu dem im Appellationslibell be- rechneten Betrage von 1127 fl. aufrecht erhalten werden

zurückzuführen. Hätten die hier in Rede stehenden Kaufschillings- schulden des Peter Dörner II. fortbestehen und in den an die Kläger zu leistenden Herauszahlungen forterhalten bleiben sollen, dann hätten dieselben, was ja einfach in dem Theilplan bestimmt werden konnte, nicht insgesammt dem Peter Dörner II. selbst, sondern direct den Klägern überwiesen werden müssen, und zwar dies umsomehr, als wie schon oben erwähnt, diese an sich in Folge des Erbschaftsanfalls nur zu je V? der betreffenden Forderungen, also zusammen nur zu 3/7 derselben die Berechtigten waren, und ihnen also zu jenem Behufs noch die Antheile der übrigen Erben besonders übertragen werden mußten. Dem gegenüber könne denn auch die Erwägung, daß Niemand leicht eine unversicherte Forderung für eine versicherte Forderung sich constituiren lassen werde, nicht durchschlagen, die Kläger hätten nach dem durchaus klaren und unzweideutigen Inhalt der Vertheilung die der Nachlaßmasse ihrer Eltern zugestandenen, durch Eigenthumsvor- behalt gesicherten Kaufschillingsforderungen an Peter Dörner II. in Folge der an diesen geschehenen Ueberweisung derselben durch Eon- fusion erlöschen und für die an sie zu leistenden Herauszahlungen sich keine Sicherheit bestellen lassen, sie hätten hierzu ebensowohl durch das Vertrauen auf die Solvenz und den guten Willen ihres Bruders Peter Dörner II., als auch durch den etwa bei ihnen bestandenen Rechtsirrthum, daß der mit den dem Peter Dörner II. überwiesenen Kaufschillingsforderungen verknüpft gewesene Eigenthumsvorbehalt auch für die nach dem Theilplan dem Peter Dörner II. auferlegten Heraus- zahlungen fortbestehe, bewogen worden sein können, ein solcher Rechts- irrthum könne aber hier behufs Aufrechterhaltung der gegenwärtigen Klage nicht in Berücksichtigung gezogen werden.

Wirkung auf früher bevorzugte Forderungen. 161 können, da nach dem Theilplan nicht anzunehmen sei, daß in den an Kläger zu leistenden Herauszahlungen nur die mit Eigenthumsvorbehalt gesicherten Forderungen der Nach- laßmasse an Peter Dörner II. erhalten geblieben seien, die übrigen Forderungen aber dem Peter Dörner II. ganz überwiesen wären rc. 5) Nach Vortrag war aber das C oll eg in seiner Majo- rität der Ansicht, daß dem Antrag der Referenten nicht bei- zutreten sei, indem nach Inhalt der Erbvertheilung nicht angenommen werden könne, daß die Schulden des Peter Dörner II. an die Nachlaßmasse seiner Eltern durch die auf seinen Erbtheil geschehene Ueberweisung in ihrem ge- sammten Betrage erloschen seien, vielmehr als die In- tention b^r Interessenten nur zu erachten sei, es sollten jene Schulden insoweit erlöschen, als sie durch den Be- trag des Erbtheils des P. Dörner II. gedeckt würden, im Uebrigen aber fortbestehen und bezw. in den dem- selben auferlegten Herauszahlungen mit den für sie bestan- denen Vorzugsrechten erhalten bleiben. Gleichzeitig be- schloß das Colleg, daß die im Theilplan unter 3 und 4 erwähnten Posten ganz auf den Erbtheil des Peter Dörner II. zunächst aufzurechnen und erst auf dieser Grundlage der nach jenem Theilplan als bevorzugt zu erachtende Be- trag der klägerischen Forderungen nach Proportion zu be- rechnen sei. Auf von der beklagten Concursmasfe erhobene Ober- appellation führte der Referent aus, daß, wie das Landgericht mit Recht angenommen, 1) eine Novation sich vollzogen habe, mit der das

5) Jene Berechnung war in dem Sinne aufgestellt, daß die Kauf- schillinge in derselben Proportion gemindert waren, wie die Dörner'sche Gesammtschuld sich durch das Gesammterbtheil minderte. Archiv s. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. 11

162 Heinz erling, Erbtheilung mit Herauszahlungspflicht. ursprüngliche Vorzugsrecht der hier in Rede stehenden Kauf- geldsforderung von selbst erloschen fei;®) und wenn nicht,

6) Wir heben aus dem Vortrag Folgendes hervor: Bekanntlich sind darüber, ob der animus novandi, den jede Novation nothwendig voraussetzt, expressis verbis erklärt sein müsse, die Rechtslehrer ganz verschiedener Ansicht. . . (Folgt nun Ausführung, daß nach der Rechtsprechung des höchsten Gerichts auch einer novatio tacita, die volle Concludenz der dafür angeführten und bewiesenen Thatumstände unterstellt, gleiche Wirksamkeit wie der expressis verbis geschehenen beizulegen sei.) Dieß vorausgesetzt . . wird es lediglich darauf an- kommen, ob die Aufnahme der beiden Posten von 1688 fl. und 530 fl. in die Erbvertheilung, ihre Ueberweisung im ganzen und vollen Betrage an Peter Dörner II. und die Weisung an denselben . . . eine Aufhebung der ursprünglichen Kaufschillingsschuld in der Art bedingt, daß ein Fortbestand derselben neben den durch die Erb- theilung neu creirten Verbindlichkeiten vernünftiger Weise nicht ange- nommen werden kann. Das Landgericht ist dieser Meinung, der kläger'sche Anwalt macht dagegen in seinem Appellationslibell geltend, a. daß die vorliegende Erbtheilung weder eine Abrechnung im gewöhnlichen Sinne des Worts, noch viel weniger eine Novation ent- halte. Das erstere, daß die Erbtheilung, die sich selbst nur als Berechnung und Vertheilung des Nachlasses rc. bezeichnet, ungeachtet des darin enthaltenen Anerkenntnisses der Richtigkeit des Aetiv- und Passivstandes und der Assignation einzelner Erben an andere, keine eigentliche Abrechnung im gewöhnlichen Sinne des Wortes enthält, ist richtig, relevirt aber nichts, da eine Abrechnung wohl eine Novation enthalten kann, aber nicht muß. Dagegen kann m. E. nicht zugegeben werden, daß die Absicht, die seitherige Obligation zu tilgen und an deren Stelle eine andere, neue zu begründen . . . aus der vorliegenden Erbtheilung sich nicht herauslesen lasse. Sie be- sagt . . : P. D. v. Pf. soll haben und bekommt überwiesen 1) seine Schulden zur Masse an Kaufschilling rc. und giebt unter Verweisung auf Art. 10 deren Betrag wie er dort berechnet ist, zu 8648 fl. 38^4 kr. an. Sie fährt S. 34 fort: Derselbe hat hiernach zuviel und zahlt davon 1. rc., 2. rc., 3. rc. Der Zweck dieser Zusammen- stellung und Ueberweisung kann, wie bei einer jeden Erbvertheilung, nur der gewesen sein, die gegenseitigen Rechtsverhältnisse der einzelnen Erbinteressenten festzustellen, die ursprünglich mehr oder weniger ver- wickelten und sich kreuzenden Verbindlichkeiten zu beseitigen und an

Wirkung auf früher bevorzugte Forderungen. 163 2) daß doch dadurch, daß dem Peter Dörner II. außer seinem eignen Antheil an den fraglichen Kaufgeldern auch

deren Stelle die gewonnenen Resulate als die allein maßgebenden zu substituiren. Dies geschieht, indem in dem Theilungsreceffe bestimmt wird, was und wieviel der einzelne Erbe noch anzusprechen oder heraus- zugeben, und von wem er sein Guthaben zu empfangen hat. Die ganze Arbeit würde ja, wie das Landgericht in seinen Motiven m. E. ganz richtig hervorhebt, nutzlos, die oft recht mühsame Gleichstellung der einzelnen Erben illusorisch sein, wenn es gestattet wäre, auf die ur- sprünglichen Rechtsverhältnisse beliebig zurückzugreifen und sie zur Geltung zu bringen, ohne sich an die Erbvertheilung zu kehren. Mit der Genehmigung und Anerkennung des Theilungsplans . . . treten die durch denselben creirten Verbindlichkeiten, wie die entsprechenden Forderungen ins Leben und erlöschen die ursprünglich bestandenen. Es vollzieht sich dies von selbst, weil beide Forderungen nebeneinan- der nicht fortbestehen können — die neucreirte in der Aufhebung der alten wurzelt — und dies ist nicht anders, als eine novatio tacita! Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß die ältere Forderung durch einen Eigenthumsvorbehalt gesichert, also eine bevor- zugte war, da durch Novation mit der Hauptforderung auch die Vor- zugsrechte, Pfandrechte rc. erlöschen 1. 18. D. cie novat, et deleg (46, 2). Novatione legitime facta liberantur hypothecae et pignus, usurae non currunt. (Soll die Wirkung nicht eintreten, dann muß dieß besonders bedungen werden Novata autem debiti obligatione, pignus perimit; nisi convenit, ut pignus repetatur 1. 11 §. 1 D. de pignor. act. (13. 7).) und die Oberappellaten gute Gründe haben konnten, warum sie die jetzt beanstandete Novation geschehen ließen. b. Weiter wird geltend gemacht, daß durch die Zusammenfassung der verschiedenen Schulden des CridarS zu einer einzigen Summe und die Berechnung der von ihm zu leistenden Herauszahlungen die Qua- lität der ursprünglischen Schulden sich nicht geändert habe, vielmehr zu dem früheren Obligationsgrunde nur ein neuer, nämlich der de- Anerkenntnisses und Zahlungsversprechens hinzugekommen sei. Aller- dings wird durch bloße Zusammenstellung der einzelnen Schuldig- keiten und eine Berechnung ihres gesammten Betrags die rechtliche Lmalität derselben nicht geändert; wohl aber geschieht dies, wenn sie 11*

164 Heinzerling, Erbtheilung mit Herauszahlungspflicht. die Antheile seiner Miterben — weitere % überlassen, bezw. überwiesen wurden, wenigstens eine Confusion eingetre- ten und in Folge davon das jetzt beanspruchte Vorzugsrecht erloschen sei. 7)

zusammengeworfen werden und nunmehr der Erbe in Gemäßheit der mit seinem Soll und Haben vorgenommenen Manipulation angewiesen wird, einen bestimmten Betrag an diese oder jene Person, die nicht nothwendig ein Miterbe zu sein braucht, herauszuzahlen, wie dies hier geschehen ist. Durch sein Anerkenntniß des Theilungsrecesses kommt zu dem seitherigen Obligationsgrund nicht ein neuer hinzu, sondern es tritt der neue an die Stelle des früheren, durch die Theilung ab- sorbirten! ... Wenn c. der kläger'sche Anwalt sich darauf beruft, der Annahme einer Novation stehe entgegen, daß der Eigenthumsvorbehalt offenbar die Sicherheit des Verkäufers bezweckt habe und als aufgegeben nicht an- gesehen werden könne, weil Niemand ohne Noth die Sicherung seiner Forderung aufgebe — also auch hier ein Verzicht auf diese Sicherheit die Vermuthung gegen sich habe, so verweise ich dieserhalb auf das oben «üb a. bereits Gesagte und darauf, daß das einer Forderung zustehende Vorzugsrecht ihre Aufhebung durch Novation nicht aus- schließt .... ') Aus dem Vortrag theilen wir hierzu mit: Für richtig kann ich die Annahme des Hofgerichts nicht halten, weil a. mit der Session der seinen Miterben angefallenen Antheile an den noch ausstehenden Güterkaufgeldern — und daß die Ueberweisung der gesammten Kaufschillingsschuld und damit dieser Antheile eine Session enthält, wird nicht bestritten — diese % in der Person des Peter Dörner II. mit seiner Schuldigkeit sich nicht weniger fundirten, als dies bei dem von ihm selbst ererbten V, geschehen war; b. weil die Herauszahlungen, welche er nach der Theilung leisten sollte, mit den Erbtheilen der Einzelnen an der ursprünglichen Kauf- schillingsschuld nicht identisch sind; vielmehr auf einer erst durch die Theilung und deren Genehmigung begründeten Obligation beruhen, und wenn die Intention der Betheiligten dahin gegangen wäre, daß die Kaufschillingsantheile fortbestehen und erhalten bleiben sollten, nichts im Wege stand, jedem einzelnen seinen Antheil zu überweisen; v. weil die Kläger, wenn sie das ihren Kaufschillingsantheilen

Wirkung auf früher bevorzugte Forderungen. 165 Hiergegen bemerkte der Correferent: Zu 1. Ich vermag aus der Erbtheilung . . nicht eine Novation abzuleiten. Das in dieser Erbvertheilung ausge- sprochene „Ueberweisen" der für die Gemeinschaft bei den einzelnen Erbinteressenten ausstehenden Forderungen an ihre Schuldner geschah nicht zu einem Behalten dieser, zu einem Eintreten als Gläubiger, als vielmehr für die Bestimmung der Herauszahlung derselben an die nachfol- gend genannten Interessenten, soviel als nach der Berech- nung den einzelnen aus ihnen von diesen Forderungen der Masse zugetheilt werden sollte . . . (Folgt nähere Darle- gung). Eine Aenderung an der bestehenden Verbindlichkeit, die Novation, lag also durchaus nicht in der Absicht der Interessenten, vielmehr ausschließlich die der Theilung und durch diese dann, wider die sonst nach den Gesetzen durch die idealen Erbtheile ixso jure geschehene Vertheilung, eine abgesonderte Ueberlassung der bestehenden Forderungen in den berechneten Beträgen, die Cession derselben, an die ein- zelnen Erben . . . bis dahin anklebende Vorzugsrecht nicht aufgeben wollten, dafür sorgen mußten, daß der Eigenthumsvorbehalt ausdrücklich reservirt, oder daß ihnen für die . . Herauszahlungen eine anderweite Sicherheit bestellt werde, was sie nicht gethan haben; gleichviel ob sie dazu durch einen Rechtsirrthum oder durch das Vertrauen auf die Solvenz ihres Bru- ders bestimmt wurden. Auch wüßte ich nicht, wenn mit der Ueberwei- sung an Peter Dörner II., wie die Conclufionsnote besagt, seine Schulden an die Erbmasse nur insoweit erloschen sein sollten, als sie durch den Betrag seines Erbtheils gedeckt würden, was denselben hinderte, auf die ihm ertragenden 4636 fl. 23 kr. vor allen die hier in Rede stehenden und zusammen mit Zinsen nicht mehr als 3021 fl. 27 kr. betragenden Güterkaufgelder in Aufrechnung zu bringen, damit ihm die erkauften Liegenschaften ohne Vorbehalt zugeschrieben und im Mutationsverzeichniß unbeschränkt eingetragen werden konnten.' Unter diesen Umständen ist m. E. der Vorbehalt des Eigenthums, wenn nicht durch Novation, doch durch Confusion für erloschen zu be- trachten.

166 Heinzerling, Erbtheilung mit Herauszahlungspflicht. Nach diesem beseitigt sich dann auch Zu 2. eine aus der Erbvertheilung gefolgerte Confu- sion. Die vorliegende Theilung sagt, wie zuvor bemerkt, von einer Ueberweisung der Schuldbeträge an den schuldne- rischen Erben im Ganzen auf sein Erbtheil kein Wort und die Zustimmung zu diesem liegt sonst nicht vor. Die berufene Ueberweisung in der Erbvertheilung geschah nach ihr, wie gezeigt, keineswegs an den betr. Erben als nunmehrigen Gläubiger, sondern nur, um für ihn zu be- stimmen, mit welchen Beträgen er seine bestehen bleibende und ungeänderte Verbindlichkeit an die anderen Erben hinaus- zahlen sollte, und erst nach den letzteren, nicht nach jenem geschah eine Cession. Somit hat die Annahme des Hofge- richts, daß die betr. Schulden des P. Dörner II. nur in- soweit erloschen, als sie durch den Betrag dessen Erbtheils gedeckt und so ihm erlassen wurden, im übrigen aber fort- bestehen und so auch in den . . auferlegten Herauszahlun- gen mit den für sie bestandnen Vorzugsrechten erhalten blieben, ihre volle Berechtigung. Den letzteren Theil von diesen Schulden des P. D. II. zu finden, kann dann in Ermanglung einer einschlagenden anderen Bestimmung nur eine Rechnungsaufgabe sein. Die von der Beklagten Anwalt berufenen gesetzlichen Bestimmungen, auf welche von mehreren Schulden eine Zahlung abzurechnen, treffen nicht zu, weil hier eine Zahlung noch gar nicht vorliegt. Drei Glieder einer geometrischen Proportion sind uns gegeben, und so wird das gesuchte vierte Glied durch die Regel de tri gefunden. Durch diese Rechnungsart kommen wir nunmehr zu den von dem Hofgericht in seinem Urtheil aufgenomme- nen Zahlen, nach folgender Ausführung 8725 fl. (Gesammt- schuld): 4790 fl. (Restfchuld) -- 3021 fl. Kaufschillings- schuld mit Zinsen): 1658 fl. (Restkaufschillingsschuld), oder 2218 fl. (Kaufschillingsschuld ohne Zinsen): 1217 fl. (Rest- kausschillingsschuld).

Wirkung auf früher bevorzugte Forderungen.

167

Die Grundlagen zu dieser Berechnung halte ich eben- falls für vollkommen richtig. Von den zur Abrechnung zusammengestrllten „AuSständen" sind die unter 1 und 2 solche, welche allen Erben gemeinschaftlich gewesen, die unter 3 und 4 aber solche, die in sich an Peter Dörner II. schon zugetheilt sind und somit aus dessen Erbtheil auch ganz in Aufrechnung zu kommen haben .... Das C oll cg trat den Ausführungen des C orre se- ren ten bei, „daß aus der Erbtheilung und deren Geneh- migung weder eine Novation, noch eine Confusion herzulei- ten — die erhobene Klage also nicht abzuweisen sei," und billigte ebenso die von demselben ausgestellte Berechnung.8) Wir knüpfen an diese Darstellung folgende kurze Be- trachtungen. Unzweifelhaft ist es, wie der Referent des höchsten Ge- richtshofs mit dem Richter erster Instanz heroorhebt, Ab- sicht jeder Erbtheilung, eine definitive Ausgleichung aller bei dem Erbverhältniß in Sprache kommenden Ansprüche und Gegenansprüche zu treffen, eine Berechnung ohne diese Ab- sicht hätte allerdings keinen Sinn. Indessen war bei obi- gem Rechtssall jene Absicht auch von den streitenden Thei- len in keiner Weise angezweiselt. Die in der Theilung ausgedrückten Zahlenverhältnisse wurden vielmehr beiderseits aufs Bündigste anerkannt und nur darum drehte es sich in Wahrheit, ob den an sich anerkannten, dem P- Dörner II. auserlegten Herauszahlungen das früher be- standene Vorzugsrecht des Eigenthumsvorbe- halts erhalten geblieben sei, oder nicht. Die Frage war freilich auf den ersten Blick keine zweifellose, bei nähe-

8) Erk. vom 5. Mai 1874 in S. Eleonora Dörner, Friedrich Dörner's Ehefr. u. Lonf., Kl. rc. gegen die Concursmafse des Peter Dörner H. zu Pfungstadt, Bell, rc., Forderung Und Anerkennung eines Eigenthumsvorbehalts betr. Zu Nr. Jud. 40.

168 Heinz erling, Erbtheilung mit Herauszahlungspflicht. rer Prüfung wird man sich indessen unbedenklich auf die Seite der Majorität der beiden höheren Collegien stellen. Sieht man einen Augenblick von dem bei der concreten Theilung beobachteten äußeren Theilungsmodus ab und be- hält nur das Sachliche im Auge, wie es dieser Theilung als Grundlage gedient hat, und bezw. als Resultat der Theilung beabsichtigt war, so ergiebt sich folgendes Vcrhältniß. Peter Dörner schuldete an die Masse an Kaufschillin- gen, Zinsen, Steuervorlagen und s. g. Conferenden den Betrag von 8,648 fl. 38*/* kr Ferner verschuldete er für ersteigte Massemobilien dm unbevorzugten Betrag von 77 fl. 19 kr. Sein Erbtheil war, unter Einrechnung aller von den Erben und bezw. ihm selbst einzuwerfenden Conferen- den, festgestellt auf 4636 fl. 23 kr. Zu den Ausständen der Masse gehörten auch zwei mißliche Ausstände bei PH. Müller I. und bei der Concursmasse des Wilhelm Dörner I., von welchem es angemessen erschien, sie nicht einem einzel- nen Erben allein zuzutheilen, sondern es bei der gesetzlichen Theilung nach ideellen Erbtheilen zu belassen. Außerdem war dem Peter Dörner II. sein Schuldenantheil an den Gebühren des Taxators von 2 fl. 14 kr. zu überweisen. Giebt man nun diesem Theilungsverhältnisse einen der Sachlage und den Rechten der Interessenten entsprechenden logischen Ausdruck, so kommen wir zu folgendem Theilungs- receß: Peter Dörner II. verschuldet an die Masse fl. kr. 1) an Kaufschillingen rc. 8,648 38z 2) an Mobiliensteigschilling .. 77 19 Zusammen . 8.725 57z fl. kr. Sein Erbtheil ist berechnet auf 4,636 23z Hiervon gehen ab:

Zu übertragen . 4,636 23z 8,725 57z

Wirkung aus früher bevorzugte Forderungen.

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fl. kr. fl. kr. Uebertrag . 4,736 23£ 8,725 57i a, die ihm überwiesenen gesetz- lichen Antheile an den Aus- ständen von Müller und Dör- ners Masse 698 fl. 30z kr. b. der Antheil desselben an dem Gutha- ben des Taxa- tors ... 2 „ 14 „ -- 700 44z verbleiben . 3,935 39z welche zur Abrechnung kommen ..... 3,935 39z sodaß an Schulden bleiben . 4,790 18 Hiervon zahlt er u. s. w. wie im Theilungsentwurf. Wäre die Dörner'sche Erbtheilung bezüglich des Peter Dörncr II. so wie bemerkt gefaßt worden, so hätte unzwei- felhaft nicht behauptet werden können, der mit den Kauf- schillingen verbundene Eigenthumsvorbchalt, soweit er sich auf die Herauszahlungen bezog, sei ganz erloschen, nur die Frage hätte entstehen müssen, auf welche der Schulden das Erbtheil in Anrechnung zu bringen war, worüber indessen vorerst nicht zu reden ist. Allerdings ist nun die Erbtheilung nicht in obiger Form erfolgt, vielmehr hat der Concipient eine andere Ma- nipulation beliebt, indem er dem Erbtheil als „Haben" alles Andere als „Soll" gegenübergestellt hat. Es steht aber sicher nichts entgegen, dies auch in der That für nichts Anderes, als eine „Manipulation" zu betrachten, die an der Sache selbst nichts ändert.9) Jedenfalls läßt

®) Besonders wenn man erwägt, daß bei Crbtheilungen die

170 Heinzerling, Erbtheilung mit Herauszahlungspflicht. jene Darlegung erkennen, daß die Interessenten füglich der Ansicht gewesen sein konnten, die Sache solle materiell so geordnet sein, wie es oben angegeben ist, und dies genügt für die hier vertheidigte Ansicht umso- mehr, als man nach jenem Verhältnisse unter allen Umständen nicht von einem unzweideutigen animus novandi oder der Absicht, dem P. Dörner seine gesammten Schulden unter Verzicht Seitens der angewiesenen Geschwister auf die früheren Vorzugsrechte in volles Eigen- thum zu übertragen, wird reden können, weil solche doch ganz unzweideutig erwiesen vorliegen müßten, wenn die angewiesenen Summen einfach als unbevorzugt sollten allgenommen werden können. Für letztere Annahme können nur die Worte: „Peter Dörner erhält überwiesen" an- geführt werden. Diese lassen sich aber gewiß auch nur einfach „calculatorisch" auffassen und jedenfalls ist ein klarer „Verzicht", gegen den doch gesetzlich die Vermuthung spricht und der deßhalb außer allen und jeden Zweifel gestellt sein müßte, darin nicht erfindlich. Wenn wir hiernach der Entscheidung der höheren In- stanzen in der Hauptsache beistimmen, so können wir dies dagegen nicht bezüglich der Berechnung der als be- vorzugt zu betrachtenden Beträge der klägeri- schen Forderungen, sind vielmehr der Ansicht, daß die Verrechnung des Erbtheils des P. Dörner ganz in derselben Weise zu erfolgen hatte, als wenn mit diesem Erbtheil von Dörner Zahlung geleistet worden sei, und daß, bei Ermangelung einer ausdrücklichen zwischen den Erbinteres- senten gepflogenen Absprache, auf welche Schuldigkeiten Dör- nens die Abrechnung bezw. Zahlung erfolgen solle, einfach

Theilzettel meist pro stylo begonnen zu werden pflegen: der Erbe L. hat zu erhalten rc. und erhält hierauf rc., ohne Rücksicht, ob das Erbtheil nicht etwa durch Schulden des Erben überschritten wird.

Wirkung auf früher bevorzugte Forderungen. 171 die im Falle eines solchen Mangels bestehen- den gesetzlichen Bestimmungen zur Anwendung ge- bracht werden mußten. Der Correferent des höchsten Ge- richts glaubte dieser Ansicht nicht beipflichten zu sollen, weil eine Zahlung noch gar nicht vorliege, und beantragte daher den bevorzugten Betrag der klägerischen Forderungen im Wesentlichen nach dem Verhältniß der Minderung der Ge- sammtschuld durch das Erbtheil feststellen zu sollen, eine Ansicht, die das Colleg adoptirte. Wenn man indessen er- wägt, daß nach der Rechtsprechung des höchsten Gerichts- hofs die durch Compensation erfolgte theilweise Tilgung bezüglich verschiedener Schuldigkeiten in der hier in Rede stehenden Hinsicht der durch Zahlung erfolgten theilweisen Tilgung völlig gleich steht, vgl. die Entscheidung des höchsten Gerichts in S. K o p p gegen Gaydoul, Wechselforderung betr., von 1869 Lit. K. Conv. 32.10). so wird man, da ja eine Compensation unzweifelhaft beab- sichtigt war, nicht anstehen, der von uns vertheidigten Be- rechnung den Vorzug zu geben. Wie sich nach dieser Berechnungsart im vorliegenden Falle die bevorzugte Forderung der Kläger im Einzelnen zu berechnen hatte, kann nicht Gegenstand des gegenwärtigen Aufsatzes sein, wohl aber mögen hier bezüglich des Falles, wo bei Erbtheilungen Compensationen wie in obiger Ver- lassenschaftssache vorliegen, einige allgemeine Regeln hier niedergelegt werden. I. Bevor überhaupt zur Anwendung der Principien über die Aufrechnung geleisteter Theilzahlungen rücksichtlich des abzurechnenden Erbtheils geschritten wird, ist das zur Ver- rechnung kommende Erbtheil rein zu berechnen und sind dabei etwaige juristische Fehler, die ohne das RechnungS-

io) Mitgetheilt im Archiv v. Ceuffert Bd. 23 Nr. 22.

172 Heinzerling, Erbtheilung mit Herauszahlungspflicht. resultat zu alteriren, doch in der Theilung unterlaufen sind, zu berichtigen. Insbesondere müssen 1) eigentliche Conferenden, d. h. bei Lebzeiten des Erblassers erhaltene Vorempfänge, weil sie das Erbtheil eo ipso mindern, vor Allem in Abzug gebracht werden. **) Sind 2) dem betr. Erben auf sein Erbtheil gewisse Ansprüche der Masse einfach nach Maßgabe des Gesetzes d. h. mit der gesetzlichen Quote überwiesen, so sind, da in diesem Falle es bei dem Gesetz, wonach den einzelnen Erben die Ansprüche der Masse ipso jure pro rata zufallen, einfach belassen wird, auch diese Quoten von dem Erbtheil abzu- rechnen 12). Erst wenn so das Erbtheil rein hergestellt ist, hat II. die Aufrechnung zu erfolgen. Hierbei sind zunächst die Qualitäten der von dem Erben an die Masse zu ent- richten gewesenen Schulden nach Vorzug, Alter u. s. w.

") Als „Conferenden" waren in der dem obigen Proceß zu Grund liegenden Erbtheilung allem Anschein nach Posten aufgeführt, welche „Vorempfänge" im juristischen Sinne nicht waren, sondern sich als einfache „Schulden" an die Masse charakterisirten. Dagegen war die „Morgengabe" auf die angeschlagene Mühle von 3000 fl. (vgl. Note 2) wahrscheinlich ein eigentliches Conferendum, welches das Erbtheil eo ipso zu mindern hatte. Im Rechnungseffect machte die falsche Ope- ration freilich keinen Unterschied, für die in Rede stehende Abrech- nungsfrage aber kann es von höchster Bedeutung werden, ob das Erbtheil erst durch Abzug des Conferendums reducirt, oder ob statt dessen das Conferendum unter die gewöhnlichen Schulden des Erben gestellt und das ganze Erbtheil zur Abrechnung gebracht wird. Es kann im letzteren Fall Vorkommen, daß das Erbtheil nicht auf das Conferendum, sondern eine andere Schuld zur Aufrechnung gelangt. Denkt man sich an dem S. 169 berechneten Erbtheil von 3935 fl. 39V« kr. die Morgengabe von 3000 sl. abgezogen, so blieben zur Compensation nur 935 fi. 39V« kr. übrig (vgl. hierzu Note 13). ") Wie dies auch bei der Entscheidung des Hofgerichts und OAGerichts geschehen ist.

Wirkung auf früher bevorzugte Forderungen. 11Z genau festzustellen und nach Maßgabe des Resultats erfolgt sodann die Abrechnung dergestalt, daß zuerst auf die Zin- sen, sodann auf die lästigere (unter zwei bevorzugten, die bevorzugtere) oder eventuell ältere, bei gleichalten (nicht bevorzugten) pro rata aufgerechnet wird13). Uebrigens lenkt der obige Fall, der außerordentliche Kosten veranlaßt hat, die Aufmerksamkeit darauf, ob nicht die Verhütung der Wiederholung von ähnlichen Zweifels- fällen ernstlich anzustreben sei. Wie Eingangs bemerkt, kommen die Fälle, wo einem Miterben Herauszahlungen auferlegt werden, und auch die Vorzugsrechtsfrage einschlägt, tagtäglich vor und in allen diesen Fällen sollte stets der Punkt, ob und inwieweit die Herauszahlungen die bis dahin bestandenen Vorzugsrechte genießen sollen, ausdrücklich erörtert und in der Theilung gewahrt werden. Wären im vorliegenden Falle die angewiesenen Geschwister, wie es sich gehörte, richtig befragt worden, so würde sie wohl ohne Zweifel Einweisung in die betr. Kaufurkunden des P. Dörner beansprucht haben, und der ganze Prozeß wäre nicht entstanden.^) Eine generelle hierauf

IS) Vgl. z. B. Seuffert, prakt. Pand.-Recht Bd. II. §. 284. Im obigen Rechtsstreit hätten wohl zunächst die Zinsen, dann die Steuervorlagen, dann die durch Eigenthumsvorbehalt gesicherten Kauf- schillinge (Note 1 und zwar zunächst die älteren), dann die unbevor- zugten Schulden (darunter der Mühlenanschlagschilling) bei der Ab- rechnung in Betracht gezogen werden sollen. Bei Berücksichtigung des in Note II Bemerkten ergiebt sich, daß die compensationsfähige Rest- summe des Erbtheils von 935 fl. 39*/* kr. durch die Zinsen und Steuervorlagen so wesentlich reducirt worden wäre, daß auf die be- vorzugten Kaufschillingsschulden nur wenig entfallen wäre und sich so- nach die kläger'schen Vorzugsrechte weit besser, als die Gerichte an- nahmen, berechnet hätten. *4) Verfasser hat in seiner früheren Untergerichtspraxis bei Erb-

174 Heinzerling, Erbtheilung mit HerauSzahlungSpflicht. bezügliche Anweisung der mit der freiwilligen Gerichtsbarkeit in erster Instanz betrauten Ge- richte wäre hier so nützlich wie nöthig.

theilungsentwürfen die Herauszahlungen, wenn sie nicht ganz unbe- deutend waren, thunlichst in gesicherte Kaufschillinge eingewiesen, um einestheils jedem Zweifel über die Intention der Partieen, anderntheils Regreßansprüchen der Erben beim Nichteingang der Herauszahlungen vorzubeugen.

Entscheidungen

Welche Klage ist angestellt, die actio aquae pluviae arcendae, oder das interdictum de aqua quotidiana et aestiva, oder die actio legis Aquiliae in factum, oder das interdictum quod vi aut clam, oder das interdictum ne quid in loco publico fiat, oder das interdictum ne quid fiat in via publica itinereve publico, oder das interdictum uti possidetis, oder die actio negatoria, resp. confessoria?

B. Newerkenswerthe Kntscheidungen oöerer Aerichte mit gedrängter Angaöe der Hnt- scheidungsgründe.

VIII. Welche Klage ist angestellt, die actio aquae pluviae arcendae, oder das interdictum de aqua quotidiana et aestiva, oder die actio legis Aquiliae in factum, oder das interdictum quod vi aut clam, oder das interdictum ne quid in loco publico fiat, oder das interdictum ne quid fiat in via publica itinereve publico, oder das in- terdictum uti possidetis, oder die actio negatoria, resp. confessoria? Ist der Beklagte beschwert, wenn eine peti- torisch begründete Klage nur als possessorische zugelassen wurde? Mitgetheilt von Herrn Justizrath vr. Kritzler in Darmstadt. Im März 1869 erhoben mehrere benachbarte Grundbe- sitzer, G. O. u. Gen. zu R., als Eigenthümer und Besitzer mehrerer Hofraithen und Wiesen gegen einen höher am Berge gelegenen Hofraithebesitzer, W. H. das., durch ihren Anwalt am Landg. M. eine Klage, worin vorgetragen wurde: Es bestehe schon seit urvordenklicher Zeit ein Graben, der aus dem benachbarten gräflichen Teich (See) Wasser unter dem vorüberführenden öffentlichen Weg hindurch nach ihren Hof-

1*76 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte raithen und Wiesen leite. Dieses aus dem Teich abgeleitete Wasser werde von Klägern wegen fehlender Brunnen als Viehtränke, zum Waschen und sonstigen häuslichen Bedürf- nissen, ferner zur Wiesenwässerung schon seit unvordenlicher Zeit benutzt. Der Beklagte habe im Mai 1868 den er- wähnten, bergan und an seiner Hofraithe vorbeiführenden öffentlichen Weg oberhalb dieser Hofraithe ohne Einwilli- gung der Kläger und ohne Rücksicht auf deren Besitz und Eigenthum ausgegraben und tiefer gelegt, mit dem abgehobe- nen Erdreich seine Hofraithe ausgefüllt und erhöht, einen Ab- zugsgraben, der das im Weg sich sammlende Regenwasser aus demselben seitwärts abgeleitet habe, zugeworfen und hierdurch bewirkt, daß das Regenwasser in erwähntem Wege, der tiefer liege als das benachbarte Gelände, sich sammle und dann mit heftiger Strömung diesen ziemlich steil bergan führenden Weg hinab und in den erwähnten Wasserleitungsgraben der Kläger fließe. Durch das mitgeführte Erdreich und Gerölle werde dieser Graben verschlämmt und auch das anstoßende Wiesen- gelände der Klüger durch das über diesen Graben häufig hinaustretende Regengewässer mit Sand und Steingeröll be- deckt und beschädigt. Der bisherige Gebrauch des aus dem gräflichen Teich in erwähntem Graben abgeleiteten Wassers werde den Klägern hierdurch theils ganz unmöglich gemacht, theils beschränkt und geschädigt, was in der Klage noch näher auseinandergesetzt wurde. In solchen Fällen, fährt die Klage fort, lasse das Recht den benachtheiligten Grundbesitzern seinen Schutz angedeihen und wird dabei auf: frag. 1. §. l — 10 und 13. Dig. 39. 3; frag. 11. §. 6. eod. und frag. 1. princ. Dig. 43, 24. Bezug genommen. Gebeten wurde, den Beklagten zur Wiederherstellung des früheren Zustandes und zum Ersatz allen, den Klägern zugefügten Schadens, Liquida- tion vorbehältlich, zu verurtheilen. Der Anwalt des Beklagten stellte den thatsächlichen In- halt der Klage in Abrede, bestritt, daß die von den Klägern angezogenen Gesetzesstellen auf den vorliegenden Fall An- wendung hätten, und bat um Abweisung der Klage. Gr. Landgericht M. davon ausgehend, daß eine unrich- tige rechtliche Bezeichnung der Klage nicht schaden könne, vielmehr, wenn nach dem thatsächlichen Klagvorbringen meh- rere Klagen begründet seien, diejenige als vom Kläger ange-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 177 stellt zu erachten sei, welche für ihn die vortHeilhafteste wäre, hielt die Klage als interdictum de aqua quotidiana et aestiva aufrecht, nahm an, daß in der Behauptung un- vordenklichen Besitzes einer Servitut auch deren Besitz, resp. Ausübung im letzten Jahre als das minus mitbehauptet sei, und normirte darnach den Beweis für Kläger. In zweiter Instanz war man verschiedener Ansicht; doch wurde der Bescheid des Untergerichts im Wesentlichen be- stätigt. Der Herr Correferent hielt nämlich die Auffassung erster Instanz für vollkommen richtig, während der Herr Re- ferent ausführte, daß zwar nicht possessorisch, sondern petito- risch, nämlich mit der durch die Ausdehnung der lex Aquilia gebildeten actio in factum geklagt wäre, allein Beklagter nicht beschwert sei, wenn die petitorisch allerdings begründete Klage nur als possessorisches Jnterdict betrachtet und zuge- lassen worden wäre. Auf Oberappellation des Beklagten wurde in dritter In- stanz . die Klage als actio negatoria, resp. actio confessoria zugelassen und demgemäß, abweichend vom Bescheid erster In- stanz, der Beweis für Kläger festgesetzt: Bon dem Herrn Referenten dritter Instanz wurde aus- geführt : „Daß es nach dem Axiom: da mild factum et dabo tibi jus, nicht nothwendig ist, eine angestellte Klage mit ihrem technischen Namen zu bezeichnen oder die Gesetze anzugeben, auf die sie sich stützt, ist nicht bestritten; ebensowenig, daß eine unrichtige Bezeichnung oder unrichtige Anwendung eines Gesetzes derselben nichts schadet. Es würde daher die Klage nicht verworfen werden können, wenn sie mit Bestimmtheit als actio aquae pluviae arcendae oder in anderer Weise bezeichnet worden wäre, und ihre thatsächliche Begründung und ihr Gesuch den Voraussetzungen dieser Klagen nicht ent- sprächen. In der Klage ist aber eine solche Bezeichnung nicht ent- halten. Es ist vielmehr nur bemerkt, daß die Gesetze in einem Falle, wie der vorgetragene, das verletzte Recht schütz- ten, und dabei ist nicht nur auf Gesetzesstellen über die actio aquae pluviae arcendae, — Oig. lib. 39. tit. 3 — sondern gleichzeitig auf solche vom interdictum quod vi aut clam — Dig lib. 43. tit. 24 — verwiesen, wodurch es der Concipient der Klage dem urtheilenden Gericht deutlich anheim gibt, ob Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. 12

178 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte nach diesen oder welch' anderen Gesetzen das vorgetragene Factum den Rechtsschutz anzusprechen habe. Der appellan- tische Anwalt hat daher schon darin nicht Recht, daß er davon ausgeht, die actio aequae pluviae arcendae habe angestellt werden sollen und könne allein als angestellt hetrachtet wer- den, und es genüge daher der Nachweis, daß es an ihren Voraussetzungen fehle, um die Klage verwerflich zu machen. Daß die wegen veränderten natürlichen Laufs des Regen- wassers zwischen mit Privatgrundstücken aneinander gränzenden Nachbarn gegebene Klage hier nicht anwendbar ist, weil das opus, das die Aenderung bewirkt, nicht aus einem Privatgrundstücke, sondern aus einem Weg. der nach der Nach- gabe der Erklärung aus Klage eine Ortsstraße, ein öf- fentlicher Weg ist und die Klage'nicht gegen den Eigen- thümer oder dinglich berechtigten Inhaber des Nachbargrund- stücks gerichtet wird, kr. 1. §. 17 — 20, fr. 12. 13. Dig. de aqua (39. 3) wird von allen Seiten anerkannt. Wenn es also wahr wäre, daß hier keine andere Klage angestellt sein könne, so wäre ihre Verwerflichkeit nicht zweifelhaft. Es steht aber nichts entgegen, dieselbe aufrecht zu erhalten, wenn das vorgetragene Factum irgend eine andere Klage begründet und den ge- betenen Rechtsschutz rechtfertigt. Allerdings wäre dies dann nicht möglich, wenn das Vor- bringen des Beklagten wahr wäre, daß die actio aquae plu- viae arcendae alle anderen Klagen, Interdicte wie petitorische, welche in die Materie des Regenwassers einschla- gen, ausschließe, so daß also eine Benachtheiligung des Eigenthums oder eines dinglichen Rechts, welche vermittelst Zuweisung von Regenwasser, resp. durch Beeinträchtigung desselben durch Schlamm, Erde, Steine rc., welche das Re- genwasser in Folge eines errichteten Werks dem fnndu8 zu- führt, vorgenommen wird, nur dann eine Klage erzeuge, wenn die Voraussetzungen der actio aquae pluviae arcendae vor- handen wären. Diese Behauptung des Appellanten läßt sich jedoch nicht rechtfertigen. Es müßte sich dann Jedermann die Zuleitung des Dachtraufs, eines Regenkändels, eines das Regenwasser abführenden Kanals auf sein Eigenthum gefallen lassen, weil es sich nicht um eine Beschädigung eines ager, sondern eines städtischen Grundstücks einer area, handelte,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 179 während doch die Gesetze keinen Anstand nehmen, die actio negatoria in solchen Fällen zum Schutze des Eigenthums zu gewähren, kr. 1. §. 17. Dig. 1. c., folglich auch bei einer dadurch hervorgerufenen Beeinträchtigung einer Servitut, oder eines andern dinglichen Rechts die zum Schutze derselben ge- gebene confessorische Klage gestatten und sonach auch, insofern darin eine Besitzesstörung liegt, die betreffenden Interdicte gegen eine derartige Störung gebraucht werden können, wie dieses aus der allgemeinen Bestimmung dieser Klagen, gegen jede Störung und Beeinträchtigung des abso- luten Rechts Schutz zu gewähren, mit Nothwendigkeit folgt. Denn ob die Störung durch eine direkt einwirkende positive Handlung oder durch eine unter Mitwirkung von Naturkräften schadende geschieht, ist selbstverständlich gleich- gültig. Ebensowenig als Jemand ein Feuer anmachen darf, durch dessen Verbreitung das in der Nähe liegende Gebäude in Brand gesteckt wird, oder als Jemand einen Fluß oder Bach so leiten darf, daß er sich über ein Grundstück ergießt, darf man einen Strom von Regenwasser, einen torrens, auf fremdes Eigenthum leiten, und wenn es geschieht, steht dem Eigentümer in Folge dieser immissio die generelle Negato- rienklage, welche keineswegs voraussetzt, daß sich der Störer ein Recht auf die beeinträchtigende Handlung oder Anstalt zuschreibe, zum Schutz des Eigenthums gegen jede unbefugte nachtheilige Einwirkung auf dasselbe zu, Windscheid, Pandekten §. 198, und in gleicher Weise schützt die actio confessoria die ding- lichen Rechte gegen jede unbefugte Beeinträchtigung. Das. Z. 217. Von selbst versteht es sich denn auch, daß jede andere, cg.if ein obligatorisches Verhältniß zurückzuführende Klage, wie das interdictum quod yi aut clam, das interdictum ne quid fiat in loco publico etc. dann gegen Rechtsstörungen mittelst nachtheiliger Zuweisung von Regenwasser stattfinden können, wenn überhaupt ihre Voraussetzungen vorhanden sind, und daß es dabei keinen Unterschied macht, ob die Verletzung un- mittelbar oder durch Einwirkung auf schadendes Regenwasser stattfand, da es nirgends ausgesprochen ist, daß die zur Ab- haltung des Regenwassers gegebene besondere actio aquae pluviae arcendae alle andern Klagen ausschließt, wenn sie wegen Beeinträchtigungen durch Vermittelung von Regenwasser, 12*

180 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte welche der Beklagte vorgenommen hat, erhoben werden, und es ebensowenig aus der Natur dieser Klage zu folgern ist. Dieselbe geht nämlich davon aus, daß ein Nachbar dem an- dern das Regenwasser nicht auf sein F e l d grundstück nach- theiliger Weise zuwenden, sondern ihm seinen natürlichen, aus den Höhenverhältnissen des Grund und Bodens sich ergeben- den Lauf lassen soll, und constituirt daher mit Rücksicht auf die Interessen der Landwirthschaft eine persön- liche Verpflichtung des Nachbars, der sonst auf seinem Ei- genthum machen kann, was er will, keine solchen Aenderungen zu treffen, welche dem Ackernachbar das Regenwasser in einer für ihn nachtheiligen Weise zuführen, frag, 1. §. 22. Dig. 39. 3. Damit ist das nachbarliche Verhältniß für zur Kul- tur bestimmte Feldländerei regulirt und für sie findet daher eine Beeinträchtigungsklage wegen Regenwasser nur unter den Voraussetzungen, welche für die Klage gegeben sind, statt. Daraus folgt aber doch gewiß nicht, daß alle andere Arten von Grundstücken und Servituten und an- dere dingliche Rechte gegen Beschädigungen mittelst Zuleitung von Regenwasser schutzlos seien, sondern nur, daß dieselben nach allgemeinen Principien, welche jede Störung und Ver- letzung des dinglichen Rechts, namentlich jedes immittere von nachtheiligen fremden Stoffen, — geschehe es nun unmit- telbar oder durch Vermittelung von Naturkräften, — verbieten, zu beurtheilen sind. Es ist daher auch in der Rechtsprechung der obersten Ge- richte unbedenklich recipirt, daß die actio negatoria in den Fällen, in welchen es an den Voraussetzungen der aetio aquae pluviae arcendae fehlt, anwendbar ist, z. B. wenn ein Damm in einem Gemeinde-Fluthgraben errichtet wird, der den Ab- lauf des Regenwassers hindert, oder wenn es sich um eine Hofraithe handelt, über welche das Regenwasser seinen natür- lichen Lauf nehmen muß. (Jena, Kassel). Seuffert Archiv Bd. 10 Nr. 169 u. 259. Es kommt also bei der Beschwerde des Beklagten nur darauf an, ob nicht eine andere Klage als die actio aquae pluviae arcendae nach dem thatsächlichen Vorbringen derselben, verglichen mit ihrem Petitum, begründet ist. Als eine solche genügend sundirte Klage hat nun das Landgericht das interdictum de aqua quotidiana et aestiva

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 181 angesehen und den Beweis demgemäß dahin normirt, daß Kläger im letzten Jahre vor Anstellung der Klage wenigstens einmal in gutem Glauben die behauptete Wasserleitung aus- geübt hätten und Beklagter sie durch die von ihm vorgenom- menen Handlungen beeinträchtigt habe. Der Herr Correferent voriger Instanz ist dieser Auffassung beigetreten, während der Herr Referent annimmt, daß nicht possessorisch, sondern peti- torisch geklagt, aber Beklagter nicht beschwert sei, wenn blos ein possessorisches Rechtsmittel angenommen werde. Ich bin der Ansicht, daß der Anwalt des Beklagten diese Unterstellung mit Recht be st reitet. Vergleichen wir die erhobene Klage, so bestätigt es sich, was auch der Referent voriger Instanz nicht verkennt, daß possessorisch nicht geklagt werden wollte und nicht geklagt wor- den ist. Die Klage ponirt eine seit unvordenklicher Zeit zum Besten der den Klägern eigentümlich gehörigen Wiesen und für ihren häuslichen Gebrauch stattgefundene Be- nutzung des, mittelst eines, theils auf fremdem, theils auf ihrem eigenen Grund und Boden angelegten Wasserleitungs- grabens aus dem dortigen (See) Teich abgeleiteten Wassers und eine Beeinträchtigung dieser Benutzung durch Handlungen des Beklagten, durch welche bewirkt worden sein soll, daß jetzt in diesen Graben strömendes Regenwasser denselben ver- schlämmt, das Wasser trübt und zum bisherigen Gebrauch ungeeignet macht. Diese ihren Wiesen und ihrem Wasser- gebrauch nachtheiligen Veränderungen des seit unvordenklicher Zeit bestehenden Zustandes werden als Beeinträchtigungen ihres Besitzes und Eigenthums qualificirt, und es wird gebeten, Beklagte zur Herstellung des früheren Zustandes und Bewirkung, daß das Regenwasser nicht mehr nach der Richtung ihres Wässerungsgrabens abfließe, zu verurtheilen. Darnach reden Kläger zwar von einer Beeinträchtigung ihres Besitzes und Eigenthums, nirgends aber vom Quasi - besitze einer Servitut". Es wird nun weiter ausgeführt, daß das interä. äs aque quotidiana et aestiva nach dem Klaginhalt nicht angestellt sei, namentlich die Voraussetzungen desselben, insbesondere auch eine im letzten Jahre wenigstens einmal bona fide, nec vi, nec clara, nec precario stattgefundene Ausübung, frag. 1. §. 4. Dig. 43. 20/ in der Klage ausdrücklich nicht be-

182 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte hauptet worden sei, eine solche Behauptung aber auch nicht stillschweigend als das minus in der behaupteten Aus- übung seit unvordenklicher Zeit enthalten wäre. Dabei wird aus eine Entscheidung des höchsten Tribunals in Seuffert's Archiv Bd. 19 Nr. 233 Bezug genommen. Weiter wird bemerkt: „Auch das Argument des Herrn Referenten voriger In- stanz, daß wenn petitorisch geklagt, die Klage aber als possessorische behandelt und zum Beweise ausgesetzt werde, der Beklagte keine Veranlassung habe, sich zu be- schweren, halte ich für unrichtig. Wenn dabei davon ausgegangen worden sein sollte, daß ja dem Beklagten, wenn er in possessorio unterliege, doch immer noch das petitorium bleibe, .so ist zu berücksichtigen, daß seine Lage eine ganz andere werden kann, wenn er par- tes aetoris ergreifen und nach Herstellung des zum früheren Besitzstand Gehörigen seinerseits eine Klage anstellen muß. Es hat aber jede Partie, auch der Beklagte, ein Recht darauf, daß die Klage nach ihrem Inhalt beurtheilt und nicht eine aus ihren thatsächlichen Fundamenten nicht zu con- struirende Klage unterstellt und zum Beweis verstellt wird, auch wenn dieselbe den Erfolg nicht haben sollte, welcher mit der Klage bezweckt wurde. Wenn daher petitorisch geklagt wurde, so braucht der Beklagte nicht zu leiden, daß der Proceß als das nicht angestellte xosssssorium behandelt und über den nicht iu 1 ite befangenen Besitz erkannt wird. Er kann verlangen, daß nicht nur seine in petitorio vorge- brachten Einreden Berücksichtigung finden, sondern, daß auch nur die Thatsachen, worüber lis contestirt ist, den Ausgang der Rechtssache bestimmen, ganz abgesehen von dem Kosten- punkt, den eine doppelte Proceßführung veranlaßt. Auch kann man gewiß nicht annehmen, in den Thatsachen des Petitoriums lägen die Voraussetzungen des possessorischen Rechtsmittels als minus in dem mujus, da dieses wohl nie- mals der Fall ist und namentlich hier nicht, wo es gerade an den Voraussetzungen des Jnterdicts fehlt. Man kann deßhalb gewiß nicht davon ausgehen, wenn das petitorium begründet sei, könne auch das entsprechende possessorische Rechts- mittel zugelassen werden, einerlei, ob dessen Voraussetzungen vorlägen oder nicht. Wenn also im Fragefall, wie ich an-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 183 nehmen muh, kein interdictum de aqua quotidiana et aestiva angestellt war, so konnte die Klage auch nicht als ein solches darum aufrecht erhalten und der Beweis auf desfen Voraus- setzungen gerichtet werden, weil die Klage als petitorische, namentlich als actio ex lege Aquilia oder in factum hätte zugelasfen werden müssen. Aber wenn darnach die erfolgte Beweisregulirung nicht haltbar ist, kann die Klage auch nicht als diese actio in fac- tum eonservirt werden, weil sie, wie der Herr Correserent voriger Instanz richtig bemerkt, in der Hauptsache aus Wie- derherstellung des früheren Zustandes und nur im Ne- benpunkt auf Schadensersatz gerichtet ist, während die aquili- sche und jede ihr nachgebildete Klage nur auf Schadensersatz gerichtet werden kann, — frag. 27. §. 5, frag. 29. §. 8. Dig. ad leg. Aquil. (9, 2.) — ganz abgesehen davon, daß diese Klagen nur wegen Beschä- digung einer Sache, die dem Kläger eigenthümlich gehört, oder an der er ein dingliches Recht hat oder einer Person gegeben ist, nicht aber wegen Beeinträchtigung eines Wässe- rungs- oder sonstigen Wassergebrauchsrechtes. Windscheid a. a. O. ß. 455. Der Herr Referent voriger Instanz verweist auf die Ge- setzesstellen : fr. 17. §. 2. Dig. si serv. vind. (8, 5.) wo die Wand des Nachbars durch eine daran angelegte Mist- grube aufgeweicht wird, oder, fr. 18. Dig. de L. Pr. U. (8, 2.) wenn der Ofen des Nachbars die gemeinschaftliche Scheide- wand verbrannt hat, und fr. un. §. 5. Dig. de ripa muricend. (43, 15) wo dem Eigenthümer des am User liegenden Grundstücks die actio ex lege Aquilia zugesprochen wird, wenn die Userar- öeiten eines Andern demselben Schaden zufügen, aber in allen diesen Fällen ist es der Eigenthümer, der wegen seinem Eigenthum zugefügten Schadens klagt und picht ein Wässe- rungsberechtigter, der sich über Beeinträchtigung in Ausübung seines Wasserleitungsrechtes beschwert. Nirgends findet man, daß die actio ex lege Aquilia auch in Bezug auf den be- schädigten Gegenstand, namentlich auf beeinträchtigte jura

184 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte in re aliana mittelst einer actio in factum ausgedehnt wor- den ist. Der Eigentümer bedarf aber auch in solchen Fällen, wo ein Dritter Anstalten macht, welche seinem Grund und Boden, namentlich ständigen Nachtheil bringen, der actio ex lege Aquilia auf Schadensersatz nicht, da er negatorisch auf Wegräumung derselben und Schadensersatz klagen kann und gleichmäßig ist der dinglich Berechtigte durch die actio confessoria genügend geschützt. — Die Klüger selbst hatten in ihrer Klage neben der actio aquae pluviae arcendae aus das interdictum quod vi aut clam durch ein Citat aus dem dasselbe betreffenden Titel hingedeutet. Um das- selbe zu sundiren, war in der Klage aber weiter nichts be- merkt, als daß die Veränderung vom Beklagten ohne ihre Einwilligung vorgenommen worden sei, wodurch wohl aus den Grundsatz hingewiesen werden sollte, daß auch derjenige elam handele, welcher entweder weiß, daß seiner Handlung ein Widerspruch seitens des Benachtheiligten entgegengesetzt werden wird oder sich es doch nach den Umständen denken kann frag, 3. §. 7. 8. fr. 4. Dig. quod vi aut clam (43, 24). Allein in einem Falle, wie der vorliegende, wo der Be- klagte einen höckerigen Weg abgehoben und besser fahrbar gemacht hat und dies an einer Stelle, die im Dorfe selbst in der Nähe der Wohnungen der Kläger gelegen ist, wo daher die längere Zeit in Anspruch nehmende Zeit ganz öffentlich und nicht zudemZweck,nmdie Rechte der Kläger zu benachtheiligen, geschah, sondern sich dieser Nachtheil nur als nicht beabsichtigte spätere Folge dieser Ar- beit ergeben hat, kann man nicht davon ausgehen, daß der Beklagte einen Widerspruch der Kläger hätte voraussehen und ihnen daher seine Absicht, diese Veränderung zu treffen, vor- her hätte anzeigen müssen, und es lassen sich daher hierdurch die Voraussetzungen jenes Interdicis nicht begründen. Daß Kläger bei dem Beklagten wirklich Widerspruch erhoben, und ihm ein Verbot haben ansagen lassen, ist in der Klage nicht behauptet, sondern erst in den späteren Verhandlungen zur Sprache gekommen und dabei nicht bestritten, daß die Arbeit schon theilweise gemacht war. Da nun in diesem Falle die Wiederherstellung nur insoweit geschehen muß, als sie nach dem eingelegten Verbot, also gewaltsam gemacht war.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 185 frag. 11. §. 4. 8. frag. 15. §. 7. 8. 12. Dig. eod. so kann auch hierdurch die Klage, die nur darauf gerichtet werden konnte, die Veränderungen soweit zu beseitigen, als sie wider dies Verbot vorgenommen waren, nicht erläutert und aufrecht erhalten werden. In voriger Instanz wurde bereits bemerkt, daß das in- terdictum ne quid fiat in loco publico hier an- wendbar sein würde, wenn dieses nicht blos prohibitorisch, sondern vielmehr restitutorisch wäre. Es ist dem beizufügen, daß das als restitutorisches Jnterdict gegebene interdict. ne quid fiat in viä publica itinereve publico deß- halb auf diese Wegveränderung nicht paßt, weil es nur auf solche Verschlechterungen des Weges geht, welche den Gebrauch desselben als solchen zum Gehen und Fahren hindern und verschlechtern. fr. 2. §. 35. Dig. ne quid in loco publ. fiat (43. 8). Davon ist aber hier nicht die Rede, sondern nur von Ver- besserungen des Wegs, die aber für benachbarte Grundstücke, resp. Rechte nachtheilig sind. Wenn die Rechtsprechung man- cher Gerichte dieses restitutorische Jnterdict wegen Erhöhung eines öffentlichen Weges dann zuläßt, wenn dadurch dem Anlieger die bisherige Abfahrt zu seinem Eigenthum unmög- lich gemacht wird, so ist dies ganz dem prätorischen Edict entsprechend, da der Gebrauch des Weges dadurch für den Betheiligten deterius geworden ist. Dagegen läßt sich dies nicht auf den Fall anwenden, wenn durch Erhöhung des öffentlichen Weges das Regenwasser auf dem benachbarten Grundstück stehen bleibt oder zum Nachtheil eines Nachbars eine andere Leitung erhält. Es müssen vielmehr alsdann die Grundsätze von der actio aquae pluviae arcendae oder der actio negatoria zur Hülfe genommen werden. cf. Seuffert Archiv Bd. 5 Nr. 27, Bd. 10 Nr. 166, Bd. 16 Nr. 116. Erstere lassen sich aber auf den concreten Fall nicht an- wenden, wo es sich um Beeinträchtigung eines Wasser- leitungsrechtes mittelst einer Wegverbesserung han- delt. Danach stellen sich auch die in voriger Instanz ange- zogenen Entscheidungen höchster Gerichtshöfe, soweit sie nicht von Veränderungen am flumen publicum handeln, wofür be- sondere Grundsätze gelten, hier nicht als maßgebend dar.

186 Bernerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Die Bemerkung des Herrn Correferenten voriger Instanz, daß, wenn das interd. de aqua quotid. et. aestiv. nicht an- wendbar sei, doch nach der Rechtsprechung des höchsten Tri- bunals das iutsrd. uti possidetis Platz greisen würde, ist unrichtig. Nach der Rechtsprechung des Gr. O.-A. u. C.-Ge- richts sindet nämlich das iuterd. uti possidetis nur für solche Servituten statt, für welche kein besonderes Jnter- dict gegeben ist, also mit Ausnahme der Weg - und Wasser- leitungsgerechtigkeiten, wo ein solches specielles Jnterdict be- steht. Wenn es sich aber um Weg- und Wasserleitungs- Servituten handelt (und letzteres soll ja hier nach der Klage der Fall sein), so kann nur das besondere gesetzliche Jn- terdict gebraucht, und es muß alsdann so begründet werden, wie es die Gesetze verlangen. Wenn es also im Fragefalle an den Voraussetzungen des interdictum de aqua quotid. et aest. fehlt, so kann nicht das iuterd. uti possidetis mit seinen allgemeinen Bedingungen aushelfen, sondern es muß dann die Klage als inept abgewiesen werden. Die Klage ist daher nach allen bisher in Betracht ge- kommenen gesetzlichen Bestimmungen nicht aufrecht zu erhalten und durch den normirten Beweis im Vergleich zu ihrer that- sächlichen Substantiirung nicht zu rechtfertigen. Dieselbe ist vielmehr nur als petitorische nach den einfachen Bedin- gungen der aetio negatoria, resp. confessoria hin- reichend fundirt. Nach der Klage geht der Abflußgraben des Teiches, dessen Wasser Kläger seit unvordenklicher Zeit zu Gunsten ihrer Wiesen und zum Häuslichen Gebrauche benutzt haben wollen, zuerst über fremdes Eigenthum, dann auf ihre Wiesen, und wird auf diesen zum Behufe der Wässerung und sonstigen Benutzung fortgeführt, und dieser Wassergraben wird zufolge der vom Kläger vorgenommenen Handlungen jetzt theils an der Stelle, wo er sich auf fremdem Eigenthum befindet, theils auf ihrem Eigenthume selbst zugeschwemmt und seine Benutzung dadurch beeinträchtigt. Die Kläger stützen sich daher offenbar theils auf ihr Eigenthum, theils auf ihre durch unvor- denkliche Ausübung erworbene Servitut, durch deren Er- werbsart sie zugleich dem Einwurf begegnen, daß sich die Wasserleitungsanstalt theilweise auch auf zum öffentlichen Weg gehörigen Grund und Boden befinde. Soweit der Gra-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 187 ben auf ihrem Eigenthum befindlich ist, handelt es sich also um die durch die negatorische Klage geschützte Freiheit ihres Eigenthums, soweit derselbe über fremdes Eigenthum, nament- lich über das Gelände des Dorfwegs, geht, um Schutz ihrer Servitut, welchen die confesforische Klage verleiht. Daß es dabei gleichgültig ist, ob der Beklagte den Schlamm unmittelbar in den Graben geworfen, oder ob er das Regenwasser des Wegs so geleitet hat, daß es denselben zu- schlämmt und das Wasser trüb macht, ist bereits oben nach- gewiesen. Im einen wie im anderen Falle findet die actio negatoria, resp. confessoria statt. conf. fr. 1. §. 17. 19. Dig. de aqua et aquae pluv. arcend. (39, 3): Item sciendum est, hanc actionem non alias locum habere, quam si aqua pluvia agro noceat. Ceterum, si aedificio, vel oppido noceat, cessat actio ista; agi autem ita poterit, jus non esse stillicidia, flumina im- mittere. Et ideo Labeo et Cascellius ajunt, aquae qui- dem pluviae arcendae actionem specialem esse: de flu- minibus et stillicidiis, generalem; et ubique agi ea licere. — Cassius quoque scribit, si aqua ex aedificio ur- bano noceat, vel agro, vel aedificio rustico: agendum de fluminibus et stillicidiis. Die actio generalis, welche hier zum Schutze des vom zugeleiteten Regenwasser bedrohten praedium urbanum gege- ben wird, ist nichts anders, als die actio negatoria, statt der, im Falle eine Servitut durch die Wirkung des Re- genwassers beeinträchtigt wird, die confesforische Klage eintritt. Wegen Beeinträchtigung des Eigenthums an ihren Wiesen und des Wässerungsgrabens, der zu deren Besten dient, klagen die Kläger; sie suchen den Schutz, den das Gesetz dem Grundeigenthümer, gegen solche Nachtheile verleiht, und be- rufen sich zur Begründung ihres Rechtes zur Benutzung des nicht auf ihren Wiesen befindlichen Grabens auf unvordenk- liche Verjährung. Es liegt daher ganz nahe, daß fie, wenn auch der Concipient der Klage sich die Intention derselben nicht ganz klar gemacht hat, einfach wegen Eigenthums- und Servituten - Beeinträchtigung geklagt haben, und es ist kein Grund einzusehen, weßhalb die Klage nicht aus dieser Basis zulässig und, soweit bestritten, zum Beweis auszusetzen sein sollte".

Ehescheidungsstrafen bei unversöhnlichem Haß. Anwendbarkeit auf Errungenschaft und bezw. Illaten der Ehefrau

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Beinerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Diesen Ausführungen seines Referenten trat höchstes Tri- bunal bei und erkannte demgemäß auf Beweis, welcher den Voraussetzungen der actio negatoria und actio confessoria gemäß formulirt wurde. Condus. vom 29. April 1872 des Gr. O.-A. u. Cnss.-G. Darmstadt im I. 8enat zur Nr. Jud. 52, in S. Wilhelm Horn zu Rehbach, Bell., Anten u. OAaten gegen Gg. Oster- held u. Gen. das., Klg. re., Aenderung von Wasserlauf betr.

IX. Ehescheidungsstrafen bei unversöhnlichem Haß. Anwendbarkeit auf Errungenschaft und bezw. Jllaten der Ehefrau. . Mitgetheilt von W. Heinzerling. Es war Scheidung der Ehe vom Bande und der beklagte Ehe- mann zur Herausgabe des in die Ehe inserirten Vermögens der Frau einschließlich der halben Errungenschaft (bis zum Zeitpunkt, wo sich die Ehefrau getrennt hatte) schuldig erkannt worden. Die Beschwerde des Ehemanns, daß nicht Klägerin als der schul- dige Theil des Verlustes ihrer Jllaten und ihres Antheils an der Errungenschaft für verfallen erklärt worden sei, wurde höchst- richterlich verworfen, weil in conereto, wo die Scheidung we- gen unversöhnlichen Hasses erfolge, der schuldige Theil nicht fest- gestellt sei, resp. die Ehefrau nicht als solcher erscheine. Ohne- hin könne aber der Verlust die Errungenschaft nicht tref- fen, indem die Gesetze immer nur des eingebrachten Vermö- gens gedächten, den Verlust der Errungenschaft aber nicht be- zeichneten. Mittermaier, D. P. R. sage: Bei partieulä- rer Gütergemeinschaft sind die gemeinrechtlichen Scheidungsstra- fen ganz anwendbar, nur ist kein Grund da, wenn nicht ein Landesgesetz ein andres bestimmt, dem schuldigen Ehegatten seinen Antheil an der Errungenschaft zu entziehen, und sie kann selbst nicht ohne Landesgesetze zu dem Vermögen, wovon der Ehegatte einen Theil verliert, gerechnet werden. Ohne ein Landesgesetz kann auch das, was gem. Recht über Strafen des Ehebruchs in Bezug auf Güterverlust verordnet, nicht auf den Fall der böslichen Verlassung oder andere Fülle

Bedeutung der einem Handelsgeschäfte beigefügten Bestimmung, daß darüber Schlußnoten gefertigt und ausgewechselt werden sollen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 189 ausgedehnt werden. Was nun das eingebrachte Ver- mögen anlange, so seien alle Rechtslehrer einverstanden, daß die Folgen, welche das römische Recht bei einer Scheidung dem schuldigen Theil zuerkannte, auf unsere deutschen Ehe- verhältnisse nicht paßten und also bei uns keine Anwendung finden könnten. Aber auch diese Gesetze sprächen nicht in allen Fällen der Ehefrau, wenn sie solche als den schuldigen Theil erkennten, die Zurückforderung der äos ab, sondern sie erklärten dieselbe hauptsächlich nur alsdann nicht dazu befugt, wenn sie sich des Ehebruchs schuldig gemacht habe. In einem solchen Fall sei aber die Klägerin keineswegs. *) Erk. des OAGs in Darmstadt in Sachen der Metzger Arnheiter Ehefrau das.. Kl. gegen ihren Ehemann, Ehescheidung betr. 1832. Rel. Rr. 7.

X. Bedeutung der einem Handelsgeschäfte beigefüg- ten Bestimmung, daß darüber Schlußnoten gefertigt und ausgewechselt werden sollen. Mitgetheilt von Herrn Justizrath Dr. Kritzler in Darmstadt. In einer Entscheidung des Reichs-Oberhandelsgerichts ä. ä. 25. April 1874, in Sachen des Kaufmanns Ph. Scherbe! in Breslau, Kl., jetzt OAaten, g. Fouragehändler Marx Mayer in Darmstadt, Verklagten, jetzt OAaten wegen Forderung, wurde hierüber u. A. Folgendes bemerkt: Die Parteien sind darüber einig, daß, wenn der Ver- trag so abgeschlossen ist, wie Kläger behauptet und zu be- weisen hat, Kläger am 6. August 1870 seinerseits den Ver-

*) Der Ehemann hatte auch eventuell darüber gravaminirt, daß ihm nicht die Nutznießung und Verwaltung des Vermögens seiner Ehefrau überlassen worden sei, und ganz eventuell, daß nicht die Aus- lieferung dieses Vermögens ausgesetzt worden sei, bis das Unterge- richt über die Alimentation der Kinder erkannt habe. Die Beschwer- den wurden abgewiesen, da, sobald die Ehe geschlossen sei. das Ver- mögen der Frau als das einer dritten Person cum omni Mrs heraus- zugeben sei, die betr Entscheidung auch einem Urtheil über die Ali- mentation der Kinder nicht entgegenstehe rc.

190 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte trag durch Lieferung der vertragsmäßigen Quantität Hafer an die Güterverwaltung auf dem betr. Bahnhof in Breslau vollständig erfüllt hat. Dadurch verlieren aber die jetzt noch streitigen Beweissätze (über Auswechselung der Schluß- noten rc.) jede Bedeutung. Es kann nämlich zunächst un- entschieden bleiben, ob die bedungene Auswechselung von Schlußnoten nach dem, nach Art. 278 des Handelsgesetzbuchs zunächst maßgebenden Willen der Kontrahenten nur die Her- stellung eines liquiden Beweises der Vertragsbestimmungen bezwecken, oder ob die Perfection, resp. Gültigkeit des Ver- trags dadurch bedingt sein sollte. Wenn man auch das Letztere als von den Parteien gewollt ansieht, so ist doch der Auswechselung von Schlußnoten im Zweifel nicht eine so absolute, sakramentale Bedeutung beizulegen, daß dieselbe nicht durch ein, den Zweck der Auswechselung ebenso erreichendes Aequipollens ersetzt werden könnte. Der Appellationsrichter hat daher mit Recht angenommen, daß ein Anerkenntniß des unbedingten Geschäftsabschlusses die Schlußnoten ersetze und entbehrlich mache. Es ist aber kaum ein deutlicheres und bündigeres Anerkenntniß des unbedingten Vertragsabschlusses zu denken, als die vollständig den Ver- tragsbedingungen gemäß erfolgende Erfüllung des Ver- trags; diese Seitens des Klägers erfolgte Erfüllung ersetzt also die dem Kläger zur Pflicht gemachte Zustellung der Schlußnote an den Verklagten. Es kommt noch hinzu, daß Kläger am 6. August 1870 bei Ablieferung der Frucht zum Bahnhof Breslau dem Verklagten unbestritten eine, der Klage abschriftlich beigefügte Faktura übersendet hat, welche in allen Vertragsbedingungen mit dem vom Kläger behaupteten Vertragsinhalte übereinstimmt, und welche gleichfalls ein bün- diges Anerkenntniß des unbedingten Vertragsabschlusses ent- hält. Im Wesentlichen ebenso verhält es sich mit der be- dungenen Uebernahme der Verantwortlichkeit Seitens des Agenten Strauß. Es kommt also nur darauf an, daß Kläger den ihm auf- erlegten Beweis, daß der Vertrag so, wie er behauptet, ab- geschlossen worden sei, führt.

Ist bei dem Tode eines Geschäftstheilhabers der überlebende Theilhaber zur Vertretung der Firma berechtigt?

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 191 XI. Ist bei dem Tode eines Geschästslheilhabers der überlebende Theilhaber zur Vertretung der Firma berechtigt? Mitgetheilt von W. Heinzerling. Die vorliegende Frage ist in zwei connexen Fällen von dem Oberappellationsgericht in Darmstadt und dem Reichs- Oberhandelsgericht verschieden beurtheilt worden. Wir theilen die Fälle nachstehend mit. I. Die Brüder Johannes Heyl und Ludwig Albrecht Heyl in M. hatten unter der Firma Georg Ferdinand Heyl eine Gerberei und Lederhandlung betrieben. Als am 17. Sep- tember 1872 der zweitgenannte Bruder ohne Notherben starb, veranlaßten die weiteren Geschwister und Geschwister- kinder des Verstorbenen gegen den Johannes Heyl ein Ver- äußerungsverbot bezüglich der Vermögenstheile der Firma, welches Johannes Heyl jedoch u. A. damit bestritt, daß er als überlebender Theilhaber zur Vertretung der Firma, ins- besondere Einziehung von Ausständen re., berechtigt sei. Das Oberappellationsgericht pflichtete der letzteren Auffassung bei und hob das Veräußerungsverbot demgemäß auf. Aus dem erstatteten Gutachten des Referenten, welches die Billigung des Collegs fand, heben wir heraus: Durch die von dem Querulanten beigebrachten Urkunden, insbesondere das Firmenregister, ist constatirt, auch von den übrigen Interessenten nicht bestritten, daß Querulant mit sei- nem Bruder das Gerbereigeschäft bis zu des letzteren Ableben auf gemeinschaftliche Rechnung betrieben und sämmtliche zu diesem Geschäfte gehörigen Utensilien und Geräthschaften ge- meinschaftlich mit ihm besessen habe. Durch den Tod eines der Gesellschafter wird zwar nach Art. 123 xos. 2 des H.G.Bs die Gesellschaft aufgelöst, wenn nicht vertragsmäßig bestimmt ist, daß die Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen fort- bestehen soll. Treten die Erben nicht in die Gesellschaft, so haben sie die Rechte und Verbindlichkeiten eines ausgeschie- denen Mitglieds, namentlich auch das Recht, an den bis dahin begonnenen Geschäften Theil zu nehmen.

192 Bemerkenslverthe Entscheidungen oberer Gerichte vergl. Endemann, das deutsche Handelsrecht §. 45, S. 221. Mit dem Momente der Auflösung der Gesellschaft hört dieselbe streng genommen auf zu bestehen. Allein demunge- achtet wird die Fortdauer der Gesellschaft bis zur Beendigung der Auseinandersetzung, resp. Liquidation fingirt, und es muß sich daher auch der ausscheidende Gesellschafter die Beendi- gung der laufenden Geschäfte in der Weise gefallen lassen, wie sie nach dem Ermessen der verbleibenden Gesellschafter am vorteilhaftesten ist. vergl. Art. 130 u. 144. Jedoch ist er, wenn eine frühere vollständige Auseinander- setzung nicht möglich ist, berechtigt, am Schlüsse eines jeden Geschäftsjahres Rechnungsablage über die inzwischen er- ledigten Geschäfte, sowie die Auszahlung der ihm hiernach gebührenden Beträge zu fordern und den Nachweis über den Stand der noch laufenden Geschäfte zu verlangen. Art. 130 1. c. Vermögen im gegebenen Falle die übrigen Erbpräten- denten mit ihren Ansprüchen gegen den Querulanten nicht durchzudringen, alsdann können sie auch eine Auseinander- setzung mit ihm nicht ansprechen, weil sie dazu gar nicht le- gitimirt sein würden. Da hiernach die Erbschaftsfrage prä- judiziell ist für die Frage der Auseinandersetzung, resp. Li- quidation der seither bestandenen Gesellschaft, so können auch die übrigen Erbprätendenten vorerst nur Sicherstellung in Be- zug auf ihre eventuellen Erbansprüche verlangen, jedenfalls aber nicht mehr als der anerkannte Erbe des verstorbenen Gesellschafters. Sie müssen sich daher auch die Fortführung der Gesell- schaft vorerst durch den Querulanten gefallen lassen, können jedoch Rechnungsablage über die inzwischen von ihm erledig- ten Geschäfte, Nachweis über den Stand der noch laufenden Geschäfte und die Auszahlung an den eurator massae der ihnen hiernach gebührenden Beträge oder Cautionsleistung in letzterer Beziehung von dem Querulanten fordern. Vers, des O. A. Gerichts in Darmstadt vom 7. Febr. 1873 in Sachen des Joh. Heyl in Michelstadt, Querulanten rc. gegen die übrigen Geschwister, bezw. Geschwisterkinder des Ludwig Albrecht Heyl in Mi-

mit gedrängter Uebersicht der Entscheidungsgründe. IgZ chelstadt, das Ableben und den Nachlaß des L. A. Heyl das. betr. Nr. A. 54 u. 121. IT. Der soeben genannte Johannes Heyl hatte nach dem Tode seines Bruders unter der Rubrik: „Gerberei und Lederhand- lung unter der Firma Georg Ferdinand Heyl in Michelstadt, Klägerin" rc. von dem Gerber Ludwig Müller daselbst eine Forderung der Firma eingeklagt, und war im Kontexte der Klage über die Activlegitimation weiter nichts bemerkt, als daß die klagende Firma durch den Gerbereibesitzer Johannes Heyl vertreten werde. Beklagter bestritt die Activlegitimation des Klägers mit Bezug auf den Tod seines Bruders und bezw. Gesellschafters, wogegen Klüger den Tod des Bruders zwar zugab, jedoch die hieraus gezogenen Consequenzen, ins- besondere daß er die Firma nicht vertreten könne, bestritt und vorsorglich eine Reihe neuer Thatsachen zur Herstellung seiner Legitimation ponirte *). In erster Instanz erfolgte Abweisung der Klage wie an- gebracht, das Hofgericht in Darmstadt reformirte, das Reichs- Oberhandelsgericht stellte aber den Bescheid erster Instanz wieder her, indem die Entscheidungsgründe in der hier in- teressirenden Richtung bemerkten: Nach dem Inhalt der Klage konnte nur angenommen wer- den, daß Johannes Heyl sowohl zur Zeit der Waarenkäufe, aus welchen geklagt wird, als zur Zeit der Klage alleiniger Inhaber der klagenden Firma gewesen sei, oder daß der- selbe, wenn nicht alleiniger Inhaber, doch firmirender TheilHaber derjenigen zur Zeit der Klage noch be- stehenden Societäts-Firma, welche jene Waarenkäufe ab- geschlossen, gewesen. Diese Annahmen haben aber, nachdem Kläger den Inhalt der Vernehmlassung als richtig hat zu- geben müssen, jeden Boden verloren. Darnach sind nämlich zur Zeit der Waarenkäufe Ludwig Albrecht Heyl und sein Bruder Johannes Heyl alleinige Theilhaber des unter der Firma Georg Ferdinand Heyl geführten Handlungsgeschäfts gewesen. Am 17. Sept. 1872 ist Ludwig Albrecht Heyl mit

*1 Ueber den letzten Punkt, über welchen hier nicht weiter zu reden ist, vergl. Entscheidung Nr. XVI. Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band.

194 Bernerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte Hinterlassung zahlreicher Geschwister und Geschwisterkinder ge- storben. Dadurch ist nach Art. 123 Nr. 2 des H.G.Bs in Ermangelung eines auf das Gegentheil führenden Vertrags die Societät aufgehoben, und es hat nach Art. 133 des H.G.Bs die Liquidation zu erfolgen. Zwar sind Liquidato- ren bisher weder von den Betheiligten gewählt, noch vom Richter ernannt, auch ist im Handelsregister der Tod des Ludwig Albrecht Heyl und die dadurch herbeigeführte Auflö- sung der Societät noch nicht vermerkt. Daraus folgt aber nicht, wie Joh. Heyl meint, daß er nun in gleicher Weise, wie vor dem Tode des Sozius, auf Grund der Art. 114, 117 des H.G.Bs nach wie vor als firmirender Theilhaber der als noch fortbestehend zu fingirenden Societät dieselbe nach außen vertreten und Namens derselben Klagen anstellen dürfe. Im Augenblicke des Todes eines Gesellschafters hört nämlich in Ermangelung eines gegentheiligen Vertrags die Gesellschaft vermöge des Gesetzes sofort von selbst auf; sie besteht auch nach außen nicht bis zur Löschung im Handels- register unverändert mit ihrer bisherigen Vertretung fort. Die Bestimmungen Art. 114, 117 des H.G.Bs treten viel- mehr im Augenblicke der durch den Tod eines Gesellschafters eintretenden Auflösung der Societät von selbst außer Kraft. Die Löschung der Societät im Handelsregister ist nur eine Angelegenheit der Ordnung; ihre Unterlassung hat nicht die Wirkung, daß die Art. 114, 117 des H.G.Bs einstweilen in Geltung bleiben; sie kommt nach Art. 25 al. 2 und Art. 129 »1. 5 des H.G.Bs nur gutgläubigen Dritten, welche von der eingetretenen Aenderung keine Kenntniß erlangt haben, zu Statten. Auch der Umstand, daß noch keine Liquidatoren gewählt oder vom Richter ernannt sind, hat nur die Folge, daß die sämmtlichen bisherigen Gesellschafter oder deren Ver- treter und bezw. Rechtsnachfolger als Liquidatoren zu fun- giren haben; es tritt also mit dem Tode eines Gesellschafters bezüglich der Vertretung der Societät nach außen die wesent- liche Aenderung ein, daß, während bis dahin jeder einzelne firmirende Socius zur Vertretung berechtigt war, nunmehr die Vertretung durch alle Betheiligte zusammen erfolgen muß. Darin wird auch nichts geändert durch die vom Kläger in Bezug genommene Vorschrift im Art. 144 des H.G.Bs, wonach ungeachtet der Auflösung der Gesellschaft bis zur Be-

Hereditatis petitio partiaria gegen die Besitzer eines Familienfideicommisses. Gerichtsstand dieser Klage

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 195 endigung der Liquidation auch in Bezug auf das Verhältniß der Gesellschaft zu dritten Personen die Vorschriften des zwei- ten und dritten Abschnitts zur Anwendung kommen sollen, insoweit sich nicht aus den Bestimmungen des fünften Ab- schnitts und aus dem Wesen der Liquidation ein Anderes ergibt; denn die anderweite Vertretung der Liquidationsfirma nach außen ist im fünften Abschnitt anders geregelt und ge- hört zum Wesen der Liquidation. Erk. des R.O.H.Gerichts vom 14. Okt. 1874 in Sachen der Gerberei und Lederhandlung unter der Firma Gg. Ferd. Heyl in Michelstadt, Kl. re. gegen den Gerber Ludwig Müller das., Bekl. rc. wegen For- derung.

XII. Hereäilatis petitio partiaria gegen die Be- sitzer eines Familienfidercommisses. Gerichts- stand dieser Klage. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor vr. Zimmermann in Höchst. Das Hofgut: „die Hasselhecke,, bei Friedberg war früher reichsunmittelbares Lehen und der nassauischen Adelsfami- lie der Freiherrn Ritter von Grünstein als Lehen auf den Mannsstamm gegeben worden. Später wurde die Hasselhecke allodificirt und von den Freiherrn Ritter von Grünstein zum Familienfideicommiß erklärt; dieses Familienfideicommiß wurde aber nur von dem Herzog von Nassau bestätigt, nicht aber von dem Großherzog von Hessen, obgleich die Hasselhecke in dem Großherzogthum Hessen liegt. Gestützt hierauf behauptete nun die Freifrau von Zedlitz Nimmersatt, geb. Freiin Ritter von Grünstein die Ungültigkeit des Familienfideicommisses und erhob bei dem Gericht der belegenen Sache Erbansprüche gegen ihre Brüder. Das Landgericht Nauheim erklärte sich für incompetent, das Hosgericht erklärte die Eompetenz des Landgerichts für begründet; das Oberappellationsgericht wies die Klage dagegen wie angebracht ab, und zwar aus folaen- den Gründen:

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196 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Die hereditati petitio, welche unmittelbar das Erbrecht des Klägers zum Gegenstände hat, setzt voraus: 1) daß der Beklagte das Erbrecht des Klägers bestreitet, und 2) daß der- selbe die Erbschaft oder Bestandtheile derselben als Erbe oder pro possessore, als eigenmächtiger Zueigner von Nachlaßsachen ohne Rechtsgrund besitzt. 1. 1, §. 2 (5, 4). 1. 16. §. 6 (5, 8). c. 7 C. (3, 31); Glück, Commentar 7, S. 117 und 512; 8. S. 1. 7. Weiske, Rechtslexikon 5, S. 211. In dem vorliegenden Falle sind nun beide Theile einig, daß die Klägerin vermöge Testaments Erbin ihres Vaters ge- worden ist; das Erbrecht der Klägerin als solches ist sonach gar nicht in Ute begriffen. Die Beklagten besitzen aber die Hasselhecke nicht als zum Nachlasse ihres Vaters gehörig, nicht als Erben desselben oder pro possessore, sondern auf einen singulären Titel, ex paeto et providentia majo- rum. Es kann daher gegen sie nicht mit der Universalklage, der hereditatis petitio, sondern nur mit einer Singularklage, der rei vindicatio, actio Publiciana etc. ausgetreten werden, cf. Glück Commentar 8, S. 518. Die Klägerin konnte nicht mit der bereditati8 petitio partiaria auftreten, sondern nur auf Beibringung der Haffelhecke zu der Nachlaßmasse Klage er- heben, beziehungsweise nach 1. 1, §. 2 (5, 4) u. 1. 1, §. 1 (10, 2) die actio familiae herciseundae anstellen; diese ist aber hier nicht angestellt. — Außerdem läßt sich aber schon nach dem Begriffe der hereditas (1. 24 de Verborum significatione (50, 16) 1. 50 de her. pet. (5, 3) nicht von einer hereditas sita reden. Die Rechtsquellen verweisen die hereditati petitio vor das forum domicilii des Erblassers, und zwar sowohl die einfache (c. 1 C. 3, 20), als auch die s. g. qualiffeirte, nämlich die hereditati petitio ex causa inofficiosi, 1. 29, §. 4 (5, 2). Bayer, Vorlesungen S. 194. 195. Arndts, Beiträge zu verschiedenen Lehren des Civilrechts und Civilprozesses, S. 117 bis 126. Wenn man sich diesen Vorschriften gegen- über auf die Nr. 69 c. 1. beruft, so darf man nicht außer Acht lassen, daß dieses Gesetz 1) in hohem Grade unbestimmt lautet; 2) daß sein Zweck dahin geht, Jurisdictionsprivilegien gegenüber, dem forum speciale mit Rücksicht auf leichtere Beweisführung und wohlfeilere Prozeßführung Geltung zu

Auslegung von Verträgen und Testamenten. Begrenzung der Zulässigkeit des Intentionsbeweises

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. IH? verschaffen, und insbesondere 3) daß dieses Gesetz ein correc- torisches ist und als solches einer strengen Interpretation un- terliegt. Die in Seuffert's Archiv IV. Nr. 84 angeführte Entscheidung unseres höchsten Tribunals hat keineswegs un- bedingt ausgesprochen, daß die bereäitatis petitio bei jedem Gericht erhoben werden könne, innerhalb dessen Bezirk eine zum Nachlaß gehörige Sache belegen sei. Es handelte sich vielmehr damals nur um ein sequestrirtes besonderes E r b t h e i l. Entsch. OAG's. in Darmstadt v. 18. Febr. 1868, in S. der Freiherrn Ritter von Grünstein, Bekl., A.aten, O.A.aten g. I. I. Kahn in Darmstadt, als Cessionar der Freiin Marianne von Zedlitz Nimmersatt, Kläger, A.aten, O.A.aten, Herausgabe von Grundstücken betr. —

XIII. Auslegung von Verträgen und Testamenten. Begrenzung der Zulässigkeit des Jntentions- beweises. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Heß in Reinheim. Die Eheleute Moses Hirsch Reinheimer von Habitzheim hatten in ihrem am 3. Juli 1866 gemeinschaftlich errichteten Testament ihre Kinder nach den Regeln der Jntestaterbfolge zu Erben eingesetzt und weiter bestimmt: „dem Längst- iebenden von uns bleibt die lebenslängliche Nutznießung des Gesammtvermögens nebst der B e f u g n i ß frei nach Belieben davon zn veräußern und zu verbrauchen". Nach dem Tode der Frau erwirkte Lippmann Wolf von Darmstadt im December 1873 zu Gunsten einer ihm gegen deren Sohn Ephraim Reinheimer zustehenden Forderung ein Arrestmandat gegen den überlebenden Ehegatten, worin dem- selben neben Auslieferung des Erbtheils an Ephraim Rein- heimer auch die Veräußerung mütterlicher oder er- rungener Immobilien untersagt wurde. Als derselbe bald nachher errungene Immobilien ver-

198 Bernerkensiverthe Entscheidungen oberer Gerichte äußerte, wurde die gerichtliche Bestätigung verweigert und darauf erhob derselbe förmliche Jnterventionsklage dahin, daß das Arrestmandat aufgehoben werden möge, soweit es ihm die Veräußerung von Immobilien untersage. Das Landge- richt R. erkannte dem entsprechend, und es wurde das Urtheil auf erfolgte Appellation und Ober-Appellation auch in zwei- ter und dritter Instanz bestätigt. Unter andern Einwendungen hatte Intervent auch vor- geschützt, daß nach der übereinstimmenden Intention der testirenden Eheleute die in dem Te st ament dem überlebenden Ehegatten eingeräumte Ver- äußerungsbefugniß sich nur auf den Mobiliar- nachlaß habe beziehen sollen, oder doch diese V eräußerungsbefugniß dem Ueberlebenden nur insoweit eingeräumt habe werden sollen, als eine Veräußerung von Vermögensobjecten zur Be- streitung der Lebsucht des Ueberlebenden erfor- derlich s ei. Intervenient bestritt diese Behauptung, und es war die Frage zu beantworten, ob nicht ein entsprechender Int ntions- beweis zuzulassen sei. In der Relation des O.A.Gerichts ist Folgendes ausge- führt: Wenn man auch bei Auslegung eines Testaments nicht wie bei Verträgen durch die Rücksicht auf das Recht des an- dern Paciscenten beschränkt sei, so wäre doch auch hier die erste Auslegungsregel, daß man bei dem Wortsinne, wenn er klar ist, stehen bleibe. Gerade bei Testa- menten fände sich auch dieser Grundsatz aufgestellt: eum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio. fr. 25. §. 1. D. de legat IU. 32. Respondit: verbis, quae proponerentur, perseverare lega- tum, nisi manifestissime probetur aliud testat<trem sensisse, fr. 32. §. 6. u. f. D. XXXIII. 2. Man behaupte zwar, daß, weil auf die Absicht des Te- stators vor Allem zu sehen sei, die Auslegung nach der Ab- sicht den Vorzug verdiene, wenn auch die Worterklärung voll- ständig bestimmt und deutlich sei; ef. Wening Buch V. §. 65 Rot. 1 daher müsse der Beweis der dem Wortinhalt des Testaments

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 199 entgegenstehenden Absicht, insoferne er von den Interessenten behauptet werde, stets zugelassen werden. Man berufe stch zu dem Ende auf kr. 35. §. 3. D. XXVIII. et facit quidem totum volun- tas defuncti: nam quid senserit spectandum est und auf fr. 12. D. I. 17: in testamentis plenius voluntates tes- tantium interpretantur. c. 16. C. VI. 42. verbis: Sane quoniam in fideicom- missis voluntas magis, quam verba plerumque intuenda sunt, si quas pro rei veritate praeterea probationes habes, ad commendandam hanc patris voluntatem, quam fuisse asseveras, apud Praesidem experiri non vetaris. c. 3. C. VI. 28. Si quis filium proprium ita exhereda- verit: ille filius alienus meae substantiae fiat, talis filius... non praeteritus sed exheredatus intelligatur. Quum enim manifestissimus est sensus testatoris, verborum interpretatio nun- quam tantum valeat, ut melior sensu existat. Auch wäre H. C. früher auf Grund jener Gesetzesstellen gleichfalls von der Ansicht ausgegangen, daß, wenn es auch zunächst die Aufgabe des Richters sei, aus dem Testamente selbst nach den Regeln der Interpretation die Absicht des Testirers zu erforschen, doch dem Beklagten, welcher eine dieser Interpretation oder selbst den klaren Worten des Testaments widerstreitende Absicht behaupte, der Beweis dieser Behauptung nicht versagt werden könne, cf. Arch. s. pr. R. W. Bd. II. Nr. 19, S. 493—495. Diese Ansicht werde auch von angesehenen Rechtslehrern vertheidigt, z. B. Thibaut §. 54. Schweppe §. 801, die ausführten, daß die anscheinend entgegenstehende Bestim- mung in fr. 25 §. 1 cit. nach den unmittelbar vorhergehen- den Worten: Ille aut ille heres Sejo centum dato: potest Sejus ab ultro velit petere einen speeiellen Fall im Auge hätte, und jedenfalls der neueren Disposition der const. 16 cit. nachstehen müsse. Allein die Stellen, auf welche man sich zur Rechtfertigung dieser Ansicht berufe, sagten weiter Nichts, als daß der W i l l e den Worten vorgehe. Man müsse daher bei Testamenten

200 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte so lange bei den Worten stehen bleiben, als nicht ganz bestimmt und entschieden dargethan wird, daß der Testator etwas Anderes im Sinne gehabt habe. ef. Seufsert Pandecten §. 520, S. 137, Note 17 u. 18; Seufsert Archiv Bd. 7 Nr. 67. Es könne daher auch zur Gestattung des Beweises einer andern Absicht des Testators nicht genügen, wenn darüber blos eine allgemeine und vage Behauptung ausgesprochen werde, sondern es müßten besondere Aeußerungen des Te- stators oder sonstige faktische Umstände angeführt werden, welche, wenn sie als relevant erschienen, zum Beweise ver- stellt werden könnten. ek. Seufsert Archiv Bd. IV. Nr. 163; Bd. IX. Nr. 132; Bd. XV. Nr. 31. Diese Ansicht habe auch H. 'C. unzweifelhaft in neuerer Zeit adoptirt, wie aus den vorliegenden Relationen Sauer- bier e. Eules — Link c. Link und Wissig c. Seltenberger, und Eintrag Nr. 19 'in dem Notizbuch sich ergebe. Darnach habe sich das O.A.Gericht dahin ausgesprochen: „Die Theorie geht in Übereinstimmung mit der Praxis „von dem Satze aus, daß, wenn es sich lediglich von der „Auslegung eines seinem wörtlichen Inhalte nach vorliegen- „den von beiden Theilen anerkannten Vertrags handelt, der „Richter nicht, um ihm sich ergebende Zweifel zu beseitigen „und um die wahre Absicht der Parteien zu ergründen, diese „Absicht zum Gegenstände einer Beweisauflage machen und „sich so bei der ihm obliegenden Interpretation von der einen „oder der andern Partei zu Hülfe kommen lassen könne. Der „Inhalt der Willenserklärung in Absicht auf einen Vertrag „kann vielmehr nur durch diesen selbst kundgegeben werden", (vergl. Sinte nis §. 93 pos. III. S. 301). „Zwar hat man behauptet, daß, wenn die Auslegung „auch zunächst Sache des Richters sei, doch bei der Jnter- „pretation eines Testaments Demjenigen, der eine dieser „Interpretation widersprechende Absicht behaupte, der Beweis „dieser Behauptung nicht versagt werden könne, cf. fr. 9. fr. 35. §. 4. D. XXVIII. 5. e. 16. C. VI. 42. „allein diese Behauptung ist zu allgemein und nur in- „soweit richtig als: ,,1) von einem der streitenden Theile behauptet wird,

Intentionsbeweis und Einrede der Simulation

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 201 „daß die unzweideutige Absicht der Contrahenten oder eines „Testators eine andere gewesen sei, als sie sich in den ge- „brauchten Worten manifestire, mit andern Worten, daß „Wille undWillenserklärung sich widersprechen; „2) oder ganz besondere Umstände, z. B. Zweideutigkeit „des Ausdrucks, eigentümliche Redeweise der Betheiligten, „die wirkliche Absicht zweifelhaft machen, und zwar so, daß „die gebrauchten Worte mit jeder der beiden angeblich „vorhandenen Absichten in Einklang gebracht werden können, „und „3) in den beiden oben erwähnten Füllen von den „streitenden Theilen im ersten Verfahren bestimmte That- „sachen vorgebracht werden, aus denen die behauptete „Absicht hervorgeht, und welche zum Beweise ver- „stellt werden können. „In allen übrigen Fällen bleibt es bei der Regel, daß „die Auslegung eines bestrittenen Vertrags oder Testaments „lediglich Sache des Richters ist, welcher sich bei Erfüllung „der ihm obliegenden Pflicht der Mithülse der Parteien durch „Zuerkennung von Jntentionsbeweisen nicht bedienen dürfe", ok. Archiv Bd. IX. Nr. 33, S. 326 Nr. 5. Demgemäß wurde im vorliegenden Falle die Frage der Zulässigkeit des Jntentionsbeweises verneint. ek. Urtheil O.A.Gerichts vom 24. April 1874 in S. Moses Hirsch Reinheimer, Intervenienten g. Lippmann Wolf zu Darmstadt, zur S. des Letzteren, Imploranten g. Ephraim Reinheimer, Jmploraten, Arrest betr.

XIV. Intentionsbeweis und Einrede der Simulation. Die Grundsätze über Auflegung eines Jntentionsbeweises (vrgt. dieses Archiv Dd. 6, J. 167; N. F. Kd. 3, S. 390, 403, 407, 408; Dd. 10, S. 85, Hoss- mann daselbst Bd. 8) finden keine Anwendung, wenn der Inhalt der Urkunde an sich )ugestanden, aber be- hauptet wird, daß dennoch bei ihrer Ausstellung. ein

202 Bernerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte anders von dem beurkun-kten verschiedenes Geschäft verabredet worden sei. Mitgetheilt von Hrn. Landgerichts-Assessor H a l l w a ch s in Zwingenberg. Der Klage auf Auszahlung einer Mitgift wurde eine Forderung von 500 fl. eoinpsrwsncko und widerklagend gegen- übergestellt, und der Erklärung als integrirender Bestandtheil folgende Urkunde abschriftlich beigefügt: „Ich Endesunterschriebener entlehnte heute von meiner Schwiegermutter . . . 500 fl.^ und verspreche diese Summe mit Zinsen auf Verlangen zurückzubezahlen. So geschehen Jugenheim den 1. Januar 1861. (Name des Klägers.)" Kläger bestritt, daß ihm die Beklagte das behauptete Darlehen gegeben und er Rückzahlung und Zinsen versprochen habe. Die Hingabe der 500 fl. sei als Zahlung auf die versprochene Mitgift geschehen. Die Beklagte habe hierbei etwas Schriftliches hierüber verlangt und sich die der Erklä- rung beigegebene Urkunde von dem Kläger unterschreiben lassen. Daß die Zahlung als Darlehen bezeichnet worden, sei nur eine Form gewesen, die der Klüger aus Unverstand unterschrieben habe. Nach der Absicht und auch nach der ausdrücklichen Verabredung beider Th eile seien diese 600 st. dem Klüger als Theil der versprochenen Mitgift gegeben worden. Das Landgericht hatte, weil die Urkunde nicht im Origi- nal Vorgelegen, der Beklagten den Beweis des Darlehens auferlegt. Das Hofgericht zu Darmstadt strich diesen Be- weis, weil Beklagter die Unterschrift der Urkunde ausdrück- lich zugegeben habe, wodurch deren Aechtheit unzweifelhaft festgestellt sei. Da die Oriainalproduktion einer Urkunde nur zu dem Zweck erfolge, um den Gegner zur Erklärung über ihre Authenticität zu veranlassen, so erscheine dieselbe in dem Falle überflüssig, wenn der Gegner schon vorher die Aecht- heit anerkannt habe, für den Richter also kein Zweifel mehr bestehe, daß es sich um eine authentische Urkunde handle. Dagegen wurde nun dem Kläger der Beweis nachgelassen, daß bei Ausstellung der Urkunde die in derselben als Dar- lehn bezeichneten 500 ft. nach ausdrücklicher Vereinbarung

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 203 beider Theile als Zahlung auf die Mitgift gegeben werden sollten. Die hiergegen von der Beklagten erhobene und auf die in diesem Archiv niedergelegte Rechtsprechung über Ausschluß des Jntentionsbeweises gegründete Beschwerde wurde in ober- ster Instanz verworfen. Aus dem die Entscheidungsgründe zweiter Instanz billigenden Gutachten heben wir Folgendes hervor: Sieht man vorerst von der Anticipirung des Beweises ab, so macht die Beklagte einredeweise ein Darlehn geltend, der Klager aber stellt den Abschluß des Darlehensvertrags mit dem Bemerken in Abrede, doß er wohl die als Darlehn geforderte Summe erhalten, beide Theile aber dabei die Ab- sicht gehabt und die ausdrückliche Verabredung getroffen hätten, daß die betr. Zahlung eine solche auf die ihm versprochene Mitgift seiner Frau sein solle. Hätten die Verhandlungen sich hierauf beschränkt, so würde kein Zweifel darüber obwal- ten können, daß der Beklagten der Beweis des Darlehens aufgelegt, dem Kläger dagegen der Gegenbeweis seiner Be- hauptung nachgelassen werden mußte. Im darauf folgenden Beweisverfahren würde dar n Beklagte die das Darlehn do- kumentirende Urkunde vorgelegt, dem Klüger aber reprobando der Gebrauch aller geeigneten Mittel zum Beweise freigestan- den haben, daß der Wille der Parteien, ungeachtet der Aus- stellung der ein Darlehn beweisenden Urkunden, auf ein an- deres Rechtsgeschäft, in specie auf die behauptete Zahlung einer Schuld gerichtet gewesen sei, und der Richter würde am Ende nach dem Gesammtresultat des Beweisverfahrens entschieden haben, ob das Eine oder das Andere anzunehmen sei. Bei dieser Entscheidung müßte natürlich der Umstand, daß die als ächt nachgegebene Urkunde den Beweis der Be- klagten vollständig erschöpft, wesentlich ins Gewicht fallen; allein die Wirkung wäre ihm nicht beizumessen, daß nun der Kläger mit dem vorbehaltenen Gegenbeweise gar nicht mehr zu hören sei. Die Beklagte hat aber nun im vorliegenden Fall ihren Darlehensbeweis mit der Urkunde bereits anticipirt, der Klä- ger hat sich auch darauf eingelassen und die Unterzeichnung derselben zugestanden. Mit Recht wurde daher Beklagte von dem ohnedies ihr obliegenden Beweis des Darlehens befreit.

204 Bcmerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Die Anticipirung des Beweises hat jedoch keinen solchen Ein- fluß auf die Rechte und Pflichten der Parteien bezüglich der Beweislast, daß dann, wenn der eine Theil den Beweis der von ihm darzuthuenden Thatsachen erbracht hat, der Gegner verhindert wäre, seine Behauptungen und Einwendungen, be- züglich deren der Beweis nicht anticipirt ist, noch im regel- mäßigen Verfahren zu beweisen, soweit sie relevant sind. Dies ist aber bei der zum Beweis verstellten Behauptung der Fall; denn sie enthält eigentlich die s. g. Einrede der Simulation, deren Wesen gerade darin liegt, daß die Be- theiligten ihren wahren Willen in einer nicht entsprechenden Erklärung verhüllt haben und der wahre Wille rechtsgültig anderweit ausgesprochen worden ist. Hier gilt nicht das simulirte Geschäft, sondern das wirklich gewollte, und der Klüger hat deßhalb im vorliegenden Fall ein Recht auf den Beweis seiner Behauptung, daß das Darlehn auf einer Si- mulation beruhe und die Contrahenten bei Abgabe der auf jenes gerichteten Erklärung den Vertragswillen ausgesprochen Hütten, die angebliche Darlehenssumme solle als Zahlung auf die von der Beklagten dem Kläger verschuldete Mitgift be- trachtet werden. Dieser Beweis ist auch durchaus kein s. g. Jntentionsbe- weis über den wahren Sinn der über das Darlehn ausge- nommenen Urkunde, sondern der fr. Einwand geht den ma- teriellen Rechtsbestand des darin erwähnten Darlehensgeschäf- tes selbst an und hat daher Anspruch aus Berücksichtigung, gleichviel ob der Inhalt der Urkunde an sich klar sei, oder nicht. Rein zufällig dabei ist, daß die Willenserklärung be- züglich des simulirten Geschäfts schriftlich niedergelegt ist und deßhalb der Beweis der Simulation implioits auch gegen die deßfallsige Urkunde gerichtet erscheint; denn immerhin kommt dabei nur die Ernstlichkeit der Willenserklärung an sich und nicht die Frage, ob der Inhalt der darüber errich- teten Urkunde von einem Darlehn oder der Zahlung einer Schuld zu verstehen ist, in Betracht. Der Kläger hat auch gar nicht behauptet, daß der Inhalt der Urkunde zweifelhaft sei, von etwas Anderem als einem Darlehn rede, gibt dies sogar geradezu nach und will nur darthun, daß gleichwohl kein gültiges Darlehensgeschäft abgeschlossen worden sei wegen fehlender Willensbestimmung. Dieser Einwand hat nichts mit

Provisorium. Voraussetzungen eines Provisoriums überhaupt und insbesondere wegen künftiger Pachtgelder

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 205 der Auslegung des Urkundeninhalts zu thun, sondern greift die rechtliche Grundlage der durch jenen bewiesenen Einrede selbst an, und der Beweis desselben kann dem Kläger nicht versagt werden, weil er in der That von rechtlicher Relevanz ist. Die zu dem entgegenstehenden Resultat gelangende Aus- führung des Libells geht von dem Satze aus, daß einer klar redenden Urkunde gegenüber der Beweis, daß der Aussteller einen anderen als den darin ausgesprochenen Willen gehabt, gar nicht statthaft sei, und mag der Beklagte auch für den Fall, daß es sich nur um die Auslegung des Sinns und des Inhalts der Urkunde handelt und nicht zugleich Zweifels- gründe in derselben selbst, oder auch außerhalb derselben vor- handen sind, Recht haben; allein hier wird ja der Inhalt der Urkunde als ganz klar und unzweideutig zugegeben und nur die Relevanz, der Rechtsbestand des dadurch dokumen- tirten Rechtsgeschäfts wegen mangelnder Willensbestimmung der Contrahenten angefochten. Dieser Einwand wird durch die Klarheit der Urkunde nicht ausgeschlossen, wenn schon dieselbe demnächst bei Prüfung des Beweisresultats sehr wesent- lich ins Gewicht fallen muß. Erk. des OAG's. zu Darmstadt v. 11. Sept. 1874, i. S. Gg. Roßmann Ww. re. g. Gg. Krämer v. Jugen- heim, Forderung betr. N. Jud. 94.

XV. Provisorium. Voraussetzungen eines Provi- soriums überhaupt und insbesondere wegen künftiger Pachtgelder. Mitgetheilt von W. Heinz erlin g. In der auf einen Gutspacht gestützten Klage war gebeten worden, dem Jmploraten im Wege des Provisoriums allge- mein die Zahlung und resp. Deposition der künftig füllig werdenden Pachtgelder aufzugeben. Auch in höchster Instanz wurde davon ausgegangen, daß hier der Fall eines Proviso- riums nicht vorliege. Den Ausführungen des Referenten, welcher hierbei Gelegenheit nahm, sich über die Voraussetzung

206 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gen und Natur eines Provisoriums überhaupt zu verbreiten, sei Folgendes entnommen: „Aus Veranlassung eines bereits eingeleiteten oder noch zu beginnenden Civilrechtsstreits können nach der in einem solchen als Regel unvermeidlichen Art der Verhandlung solche Verhältnisse sich ergeben, die abgesehen von dem sür die vor- liegende Sache nicht erheblichen Falle einer zu besorgenden Störung der öffentlichen Ruhe, den Eintritt eines durch die demnächstige endliche Entscheidung nicht zu beseitigenden end- lichen Schadens oder der Vollziehung der Entscheidung er- zeugen würden, wenn nicht mit Umgehung der gewöhnlichen Art der Verhandlung der Sache und der gesetzlichen Regel „ul lite pendente nil innovetur“ alsbald provisorische oder conservatorische Maßregeln zur Sicherstellung des streitigen Objekts erfolgten und so ein den möglichen Resultaten des Prozesses sich annähernder interimistischer Zustand festgesetzt würde. Für die Erlassung solcher theils zur Abwendung eines unersetzlichen oder während der Dauer des Rechtsstreits stets wachsenden Schadens durch die Noth gebotner, theils zur Erhaltung der Möglichkeit einer demnächstigen Urtheils- Vollziehung zu treffender interimistischer, resp. provisorischer Maßregeln findet sich in den Gesetzen eine Reihe von Bei- spielen aufgeführt, durch welche indessen ähnliche auf gleichem Grunde und Zwecke beruhende Fälle, die sich nach einem vernünftigen richterlichen Ermessen bestimmen, nicht für aus- geschlossen anzusehen sind. Zugleich enthält bekanntlich schon der gemeine deutsche Prozeß in vielen Füllen der erwähnten Art für die Realisirung eines klagend zur Sicherung u. s. w. nachzusuchenden provisorischen Zustands besondere Normen für ein ordentliches zu beschleunigendes Verfahren. Wird jedoch mit einer persönlichen Klage gegen Jemand ein von diesem in Abrede gestellter Anspruch auf ein Leisten oder Thun geltend gemacht, so verbietet das römische Recht, ganz in Uebereinstimmung mit der rechtlichen Natur des Obligatio- nenverhältnisses, daß der Beklagte deßhalb vor dem Ausgang der Sache in irgend einer Weise belastet, namentlich eine satisdatio von ihm gefordert oder sein Vermögen seguestrirt werde. 6. un. C. de prohib. sequestr. pec. (4. 4). Diese letzt- genannte Vorschrift wurde auch in dem can. R. ebensowenig

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 207 geändert, wie sie für unsre Zeit mit Grund für aufgehoben angesehen werden kann, obgleich jetzt in Deutschland nach Befinden in dem Arrestprozeß ein Mittel zur Abwendung einer etwa in dieser Richtung drohenden Gefahr gegeben ist. Donelli, Comm. jur. civ. 1. 24. c. 4. Heffter, System des Civilprozesses, ß. 487 re. Die Erlassung solcher bei Gelegenheit eines andern Rechts- streits zur Abwendung der in einer oder der andern der her- vorgehobenen Richtungen drohenden Gefahr zu treffenden nöthigen Maßregeln, welche für die Hauptsache ohne alles Präjudiz find, und in ihrer jetzigen Anwendung größtentheils als ein durch die Roth veranlaßtes Produkt der Theorie und Praxis sich darstellen, setzt, wie allgemein angenommen wird, wenn sie auf Nachsuchen der streitenden Theile stattfindet, als wesentlich Folgendes voraus. Der durch die zu erlassende Verfügung begründete interi- mistische oder provisorische Zustand darf nur ein Mittel für die Erreichung des endlichen Zwecks und es darf kein besonderes in einer speziell vorgezeichneten Verfahrungsart geltend zu machendes Rechtsmittel gegeben sein, indem ein solches mit Rechtsbestand nicht durch den Erlaß einer nach richterlichem Ermessen in der hier fraglichen Richtung zu ertheilenden pro- visorischen Verfügung umgangen, resp. vernichtet werden kann. Unter den ebenerwähnten Voraussetzungen erfordert die rechts- beständige Erkennung eines Provisoriums, daß von dem ein solches Nachsuchenden 1) , die Wirklichkeit eines hierdurch zu sichernden Anspruchs, 2) die drohende Gefahr eines unersetzlichen Schadens oder der Vereitelung der demnächstigen Exekution bescheinigt oder doch wahrscheinlich gemacht wird. Das hierbei namentlich auch hinsichtlich des Grades der zu erbringenden Bescheini- gung eintretende richterliche Ermessen muß zunächst durch die concurrirenden Verhältnisse geleitet werden, während die Art und der Umfang der zu treffenden Anordnung der drohenden Gefahr anzupassen und in einer beiden Theilen am wenigsten sich entfernenden Weise zu bewirken sind. Eine solche Ver- fügung stellt sich jedoch als unstatthaft, resp. als unbegründet dar, wenn sie in einer Art erfolgt, daß der hierdurch erzeugte Zustand ein bestehendes Recht des Gegentheils im Wesent- lichen gradezu aufheben oder für denselben hierdurch ein

208 Bemerkenswerte Entscheidungen oberer Gerichte größerer und weniger ersetzbaren Schaden, als ohne deren Erlaß für den darum Nachsuchenden zu erwarten wäre, er- zeugt werden würde. Gönner, Handbuch des Prozesses, IV. S. 89. Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß. Th. 5, Nr. 7. Schmid, Handbuch des Prozesses. Thl III. S. 197. Martin, Lehrbuch „ „ §. 313. v. Linde, „ „ „ §. 334. Gensler, Commentar zu Martin. Th. II, §. 302. S. 227 re. Hierbei kann, wie im Allgemeinen wohl unbestritten sein möchte, im Lause des Verfahrens auch eine separatio liquidi ab illiquido in Frage kommen' und eine nähere Negulirung durch eine zu erlassende provisorische Verfügung veranlassen. Ein genügender Grund für die Ertheilung einer Verfügung dieser Art ist indessen, wie ich glaube, nur dann gegeben, wenn bei der Einleitung eines besonderen Liquidationsverfah- rens ein Theil der Forderung, auf welches sich dieses bezieht, als in jeder Hinsicht bereits liquid gestellt anzusehen ist, somit jeder Zweck einer weiteren Liquidation hinwegfällt, oder wenn der als liquid angegebene Theil einer klagend verfolgten For- derung ganz unbestritten gar keinen Gegenstand des geführ- ten Rechtsstreits bildet. Bei dem Mangel dieser Erforder- nisse kann von der auch nur provisorischen Beitreibung eines einseitig als liquid aufgeführten Theils eines eingeklagten Anspruchs nur dann die Rede sein, wenn in dem die specielle Forderung betreffenden Rechtsstreit in geeigneter Weise hierauf von dem Betheiligten ein Antrag gestellt und hierüber, nach genügend verhandelter Sache, incidenter eine in Rechtskraft übergegangene Entscheidung ertheilt wurde. Wende ich mich hiernach zur speziellen Prüfung des von dem Imploranten in dieser Sache vorgebrachten, auf die Anordnung des Provisorium's gerichteten Gesuchs, so war es schon im Allgemeinen mit der rechtlichen Natur einer auf einem Vertragsverhältniß beruhenden persönlichen Forderung, wie die fragliche, auf welche sich allein das nachgesuchte Pro- visorium bezieht, ganz unvereinbar, wenn in demselben ge- beten wurde, dem Jmploraten ganz allgemein auf die Zah-

Neues Replikvorbringen zur Ergänzung der in der Klage ungenügend ponirten Activlegitimation

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 209 lung resp. die Deposition der künftig fällig werdenden Pacht- gelder Befehl zugehen zu lassen. . . Erk. OAG's in Darmstadt in S. v. Lepel, rw v. Lersner, u. Winter gegen Pachter Hofmann auf dem Karlshof, 1851.

XVI. Neues Replikvorbringen zur Ergänzung der in der Klage ungenügend ponirten Activ- legitimation. Mitgetheilt von W. Heinzerling. Die schon früher in diesem Archiv N. F. Bd. 8 S. 332 behandelte Frage, inwiefern neues Vorbringen in der Replik zur besseren Begründung der Klage, insbesondere des Legiti- mationspunkts zulässig sei, ist in folgendem Rechtsfall auch von dem Reichs-Oberhandelsgericht entschieden worden. Die Gebrüder Heyl v. M. hatten unter der Firma Georg Ferdinand Heyl eine Gerberei und Lederhandlung betrieben. Nachdem einer der Brüder gestorben war, klagte der Ueber- lebende eine Forderung der Firma ein, ohne des Todes des Bruders zu erwähnen, indem im Rubrum der Klage nur die Firma als Klägerin aufgeführt und im Context der Klage über die Activlegitimation weiter nichts bemerkt war, als daß die klagende Firma durch den Gerbereibesitzer Johannes Heyl (den überlebenden Gesellschafter) vertreten werde. Diese Be- gründung der Legitimation wurde hiernächst vom R.O.H.G., nachdem der Tod des anderen Gesellschafters zugestanden worden war, für unzureichend erachtet*) und handelte es sich sodann noch darum, ob das vom Kläger in der Replik nach- gebrachte Vorbringen: a. er sei alleiniger Vertragserbe des L. A. Heyl geworden; b. er sei mit L. A. Heyl vor dem Tode des letzteren übereingekommen, daß er nach dessen Tode das gemeinsame Geschäft unter der bisherigen Firma fort- setzen solle (Art. 127. 130 des H.G.B.);

*) Vgl. Entscheidung Nr. XI. Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Reue Folg«. 10. Band. 14

210 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte c. durch Uebereinkommen mit L. A. Heyl sei festgesetzt, daß das gesammte zu hinterlassende Vermögen des L. A. Heyl ihm geschenkt sein solle; ä. wenn auch andere Miterben des L. A. Heyl konkurrir- ten, so sei er doch als gutgläubiger Erbschaftsbesitzer zur Einklagung der Erbschaftsausstände berechtigt; zur Aufrechterhaltung der Klage herangezogen werden könne. Das Hofgericht in Darmstadt berücksichtigte das Vorbrin- gen als zulässig, das R.O.H.G. stellte aber die gegentheilige Entscheidung der ersten Instanz wieder her. Den Entschei- dungsgründen entnehmen wir Folgendes: Da hiernach die Klage nicht weiter aufrecht zu halten war, nachdem Kläger den Tod des Ludwig Albrecht Heyl hat einräumen müssen, so hat Kläger in der Replik seine Activ- legitimation durch neues Vorbringen zu stützen gesucht; er behauptet rc. Dieses gesammte neue Vorbringen ist vom Verklagten bestritten und gegen dessen Zulassung im vorlie- genden Prozesse ausdrücklich und wiederholt protestirt und darauf die principale Oberappellationsbeschwerde gestützt. Der Hofgerichtsreserent hat zugegeben, daß vom Standpunkt des strengen Rechts aus die Abweisung der Klage vollständig ge- rechtfertigt sei; — führt aber aus, daß, von einer milderen Auffassung ausgehend, das neue Vorbringen in der Replik als eine Verbesserung und Erläuterung der in der Klage enthaltenen Begründung der Activlegitimation aufzufassen sei. Es mag zugegeben werden, daß bei der Frage, ob neues Replikvorbringen als Emendation der Klage zuzulassen sei, ein gewisses billiges richterliches Ermessen je nach der konkre- ten Sachlage nicht ausgeschlossen ist. Allein im vorliegenden Falle ist die Zulassung des Replikvorbringens weder aus Rechtsgründen, noch auch nur aus Zweckmäßigkeitsrücksichten zu rechtfertigen. Zwischen dem Joh. Heyl und dessen Ge- schwistern und Geschwisterkindern ist unbestritten ein weitaus- sehender Prozeß über die Erbschaft des L. A. Heyl, welcher auch das fragliche Societätsgeschäft umfaßt, anhängig, und die betreffenden Verhältnisse sind so verwickelter Art, daß dem Verklagten nicht zu verargen ist, wenn er zu seiner Vertheidigung bei so wenig einfachen Verhältnissen den vollen prozeßordnungsmäßigen Schriftwechsel für sich in Anspruch nimmt. Das Replik-Vorbringen hat eine neue umfang-

Aechtheitsbeweis durch Schriftenvergleichung

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 211 reiche Vertheidigung des Verklagten in der Duplik nöthig gemacht. Die Aktivlegitimation ist in der Replik durch ganz neue Gründe fundirt, welche auch nach Abweisung der vor- liegenden Klage unbedenklich zur Fundirung einer neuen Klage dienen können, ohne daß die Einrede der rechtskräftig ent- schiedenen Sache entgegengesetzt werden könnte. Es kann auch nicht zugegeben werden, daß das neue Vorbringen die Bedeutung einer eigentlichen Replik zur Elidirung der Einrede des Beklagten hätte. Dasselbe enthält vielmehr, nachdem Klägerin das Vorbringen des Verklagten hat zugeben und sich dadurch überzeugen müssen, daß die Klage in ange- brachter Art nicht aufrecht zu halten sei, eine ganz neue Klage-Begründung. Dies gilt namentlich auch von der neuen Begründung aus Art. 127. 130 des H.G.B.'s; es kann hier dahin gestellt bleiben, ob hier der gesetzliche Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters vorliegt, ob dabei vorausgesetzt wird, daß nach dem Ausscheiden noch mehr, als ein Gesellschafter übrig bleibt; ob im Art. 127 des H.G.B.'s nur ein in dem Gesellschaftsvertrage oder auch ein in einem anderen besonderen Vertrage getroffenes Uebereinkommen vorausgesetzt wird; in jedem Falle haben Art. 127. 130 des H.G.B.'s besondere thatsächliche Voraussetzungen, welche in der Klage nicht behauptet sind; im vorliegenden Prozesse kann darüber noch nicht entschieden werden. Erk. Reichs-Oberhandelsgerichts v. 14. Oktober 1874 in S. der Gerberei und Lederhandlung unter der Firma Gg. Ferd. Heyl in Michelstadt, Kl. re. g. Ludwig Müller in Michelstadt, Bekl. rc., wegen Forderung.

XVII. Aechtheitsbeweis durch Schriftenvergleichung, Auch wenn das Gutachten der Schriftverständigen stch völlig )u Gunsten des Deweisführers ausfpricht^ so ist beim Mangel sonstiger unterstützender Momente nur auf den Reinigungseid zu erkennen. Mitgetheilt von W. Heinzerling. Klägerin hatte den Beweis der Aechtheit der vom Be- klagten nicht anerkannten Unterschrift unter dem Klagewechsel 14*

242 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte durch Schriftenvergleichung zu führen gesucht. Die erste und zweite Instanz nahm, da das Gutachten der Sachverständi- gen sich vollkommen zu Gunsten Klägers ausgesprochen hatte, den Beweis als bis zum Erfüllungseid erbracht, an. Das Hofgericht ging dabei davon aus, daß wenn die Experten sich bestimmt und wohlbegründet dahin aussprechen, daß die betreffenden Unterschriften von derselben Person geschrieben worden seien, der Produzent regelmäßig zum Erfüllungseid zugelassen werden müsse. Das Reichs-Oberhandelsgericht billigte jedoch diesen Satz nicht, erkannte vielmehr auf den Reinigungseid. In den Entscheidungsgründen heißt es: „Der Beweis durch Schriftvergleichung ist wegen der Möglichkeit der Nachahmung ein bedenklicher und unzuver- lässiger. Er kann für sich allein zum vollen Beweise niemals, vielmehr günstigstenfalls nur zum Erfüllungseide führen. Unter welchen Voraussetzungen aber der Erfüllungseid ge- rechtfertigt sei, darüber ist eine allgemeine Regel überhaupt nicht aufzustellen, vielmehr nach der konkreten Sachlage jedes einzelnen Falles zu entscheiden. Bei der Unzuverlässigkeit des Beweismittels ist jedoch der Regel nach nur auf den Rei- nigungseid zu erkennen, und der Producent nur unter be- sonderen Umständen zum Erfüllungseide zu verstatten. Solche besondere Umstände sind im vorliegenden Falle nicht nur nicht dargelegt, sondern es sprechen im Gegentheil fol- gende Momente für den Reinigungseid. Der Klagewechsel führt nur die Unterschrift „Wendel Lutz VI.", der Con- text des Wechsels ist augenscheinlich von anderer Hand ge- schrieben. Ebenso sind die Schriftstücke, welche zur Vergleichung gedient haben, vom Beklagten nicht geschrieben, sondern nur unterschrieben. Nun ist die blose Namens-Unterschrift ein so bedenkliches, Vergleichungs-Stück, daß z. B. die Allgemeine Preußische Gerichtsordnung (Theil I. Titel 10. §. 149 b) eine Handschriften-Vergleichung über die blose Unterschrift aus praktischen Gründen, deren Erheblichkeit nicht zu verkennen ist, ganz ausschließt. Wenngleich dem gemeinen Proceßrecht ein so weit gehender Satz fremd ist, so ist doch anzuerkennen, daß das Ergebniß einer blosen Vergleichung der Unter- schriften ein noch viel weniger zuverlässiges ist, als wenn die betreffenden Schriftstücke von dem Aussteller nicht blos unter- schrieben, sondern auch ganz oder zum Theil geschrieben sind.

Unzulässigkeit außergerichtlicher Beschwerde, wenn auf einseitigen Antrag einer Partei eine dem Antrage entsprechende richterliche Verfügung erlassen wird, wodurch der Gegenpartei Gelegenheit gegeben ist, ihre Vertheidigung vor dem Richter, welcher die Verfügung erlassen hat, vorzubringen

mit gedrängter Angabe der GntscheidungSgründe. 213 Die blose Vergleichung der Unterschriften würde daher für sich allein kaum jemals zum Erfüllungseide führen können. Es kommt hinzu, daß Seitens der Klägerin nicht behauptet ist, daß auch nur einer der Theilhaber der klagenden Firma in der Lage wäre, die Echtheit der streitigen Unterschrift -auf Grund eigener Kenntniß, sei es, weil solche vom Beklagten in seiner Gegenwart geschrieben worden, oder weil Beklagter ihm den Wechsel mit dem Anerkenntnisse seiner Unterschrift übergeben habe, äs veritate zu beeidigen. Ein von. der Klägerin nur de credulitate zu leistender Ergänzungseid würde aber den ohnehin unzuverlässigen Beweis nicht so weit er- gänzen können, um volle richterliche Ueberzeugung zu be- gründen; dazu würde vielmehr die Sache höchstens dann an- gethan sein, wenn Klägerin die Echtheit der Unterschrift als historische Thatsache beschwören könnte. Nach der Behauptung des Beklagten soll die Hingabe von Wechseln in dortiger Ge- gend regelmäßig durch Mäkler vermittelt werden, und es ist nach Lage der Sache nicht unwahrscheinlich, daß dies auch hier geschehen ist. In solchem Falle könnte Klägerin, auch wenn der Wechsel gefälscht ist, denselben in dem guten Glau- ben, daß derselbe echt sei, erhalten haben, und einen Kredu- litäts-Eid mit gutem Gewissen ableisten. Es erscheint daher richtiger, den Beklagten, welcher de veritate schwören kann, und gegen dessen Moralität die Akten nicht das geringste Be- denken ergeben, zum Eide zuzulassen." Erk. des R.O.H.Gerichts vom 13. März 1875, in S. Wendel Lutz VI. in Nieder-Klingen, Bekl., jetzt Ober- appellanten wider die Handlungsfirma Gebrüder Leh- mann in Lengfeld, Kl., jetzt Oberappellaten, wegen Wechselforderung.

XVIII. Unzulässigkeit außergerichtlicher Beschwerde, wenn auf einseitigen Antrag einer Partei eine dem Anträge entsprechende richterliche Verfügung erlassen wird, wodurch der Gegenpartei Gelegenheit gegeben ist, ihre

214 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Vertheidigung vor dem Richter, welcher die Verfügung erlassen hat, vorzubringen. Mitgetheilt von W. Heinzerling. I. Auf die eingelegte Wechsel- und Arrestklage hatte das Stadtgericht Darmstadt den nachgesuchten Real-Arrest vor- läufig angelegt und zur Verhandlung über die Wechselklage und zugleich zur Justification des Arrestes Tagfahrt anbe- raumt, dazu auch den Verklagten unter dem Rechtsnachtheile, daß der Arrest definitiv bestätigt würde, vorgeladen. Als der Verklagte gegen die den Arrest'provisorisch verhängende Verfügung an das Hofgericht außergerichtliche Beschwerde verfolgte, wurde diese für zulässig erachtet und in der Ma- terie erkannt. Das Reichs-Ober-Handelsgericht aber, an welches der Kläger weitere Beschwerde verfolgte, hob die Verfügung des Hofgerichts auf, verwies die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über den Arrest an das Stadtgericht zurück, und legte dem Verklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens in zweiter und dritter Instanz auf, in der Erwägung, daß nach gemeinem Prozeßrechte, wenn aus einseitigen Antrag einer Partei eine dem Anträge entsprechende richter- liche Verfügung erlassen wird, wodurch der Gegenpartei Ge- legenheit gegeben wird, ihre Vertheidigung vor dem Richter, welcher die Verfügung erlassen hat, vorzubringen, die Gegen- partei zunächst auf diesem Wege ihre Vertheidigung zu führen hat, und nicht berechtigt ist, sofort den höheren Richter wegen Aufhebung einer solchen Verfügung anzurufen; daß dieser gemeinrechtliche Grundsatz im Gr. Hessischen Pro- zeßrecht nicht abgeändert, vielmehr in der Praxis anerkannt und angewandt ist;*) daß daher der Verklagte seine Einwendungen gegen den angelegten Arrest zunächst in dem Justificationsverfahren vor

*) So sehr wir die Zweckmäßigkeit einer solchen Praxis aner- kennen, so ist doch in dem letzteren Punkte dem R.O.H.G. nicht beizupslichten, indem bis dahin eine unbezweifelt fest- stehende Rechtsprechung in Hessen die außergerichtliche Be- schwerde ohne Anstand zuließ.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 215

dem Stadtgericht vorzubringen hatte und erst, wenn dieses durch das alsbald über die Fortdauer oder Wiederaufhebung des Arrests zu erlassende Urtheil seine Einwendungen ver- warf, mittelst das gegen dieses Urtheil einzulegenden ordent- lichen Rechtsmittels den höheren Richter anrufen durfte; daß daher die vom Verklagten schon vor dem Justifica- tionstermine eingereichte außergerichtliche Beschwerde gegen die Arrest-Verfügung als unzulässig zu verwerfen, und die jener Beschwerde stattgebende Verfügung des Hofgerichts auf die dagegen erhobene außergerichtliche Beschwerde wieder aufzuheben war; daß vielmehr von dem Stadtgericht ein anderweiter Ar- rest-Justificationstermin, in welchem Verklagter bei Vermei- dung des Ausschlusses alle seine Einwendungen gegen den angelegten Arrest vorzubringen hat, anzuberaumen und so- dann durch Erkenntniß salvw remediis über die Bestätigung oder Wiederaufhebung des Arrestes zu entscheiden ist. Beschluß des Reichs-Ober-Handelsgerichts in Leipzig v. 18. Januar 1873, in S. des Gasthalters Schmidt in Homburg v. d. H., Klägers, jetzt Ober-Que- rulanten gegen den Hofopernsänger Jose Lederer in Darmstadt, Verkl., jetzt O.Gaten, Wechsel und Arrest betr. II. Das Landgericht hatte dem Anträge auf Einleitung des Executivprozesses stattgegeben. Als der Beklagte hier- gegen außergerichtliche Beschwerde an das Hofgericht in Darm- stadt verfolgte, wies dieses die Beschwerde als unbegründet ab, „in Anbetracht, daß durch das angefochtene Decret dem Beklagten nicht abgeschnitten sei, seine Einwendungen gegen die Zulässigkeit des Executivprozesses noch in erster Instanz vorzubringen, derselbe sonach noch nicht beschwert erscheine", und das Reichs-Oberhandelsgericht bestätigte diesen Beschluß, „da die angefochtene Verfügung des Gr. Hofgerichts mit der Rechtsprechung des R.O.H.G's. (vgl. Entscheidungen, Band VIII S. 158) im Einklang stehe", unter Verurtheilung des Querulanten in die erwachsenen Kosten. Beschl. des R.O.H.G's. in S. des Ferdinand Friedrich Creutz v. Michelstadt, Verkl., Querulanten gegen A. S. Joseph daselbst, Kl., Querulaten, Forderung betr., v. 17. Oktober 1874.

Miscellen

In den althessischen Landestheilen ist die weinkäufliche Copulation zum Abschluß eines giltigen Eheverlöbnisses auch dann erforderlich, wenn ein Theil verwitwet ist Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advocaten Grünewald in Darmstadt

216

MlSeellen.

III. In einer ganz neuerlich zur Entscheidung gelangten, dem unter I. behandelten Arrestfall ganz gleichen Rechtssache hat das Hofgericht in Darmstadt nach Maßgabe der unter I. bemerkten Entscheidung die außergerichtliche Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen. Verf. HofG's. in Darmstadt, in S. Buschhammer in Darmstadt, Bekl. u. Querulaten gegen F. H eißner von da, Bekl., Querulaten, Forderung betr., v. 8. März 1875.

C. Miseetlen.

I. In den althessischen Landestheilen ist die wein- käufliche Copulation zum Abschluß eines giltigen Eheverlöbnisses auch dann erforderlich, wenn ein Theil verwitwet ist*). Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advocaten Grünewald in Darmstadt. Der ledige Ph. H. klagte gegen die Witwe B. auf Ehe- vollzug, eventuell auf Entschädigung, auf Grund eines an- geblich mit elterlicher Einwilligung „unter Beobachtung der erforderlichen Formalitäten" abgeschlossenen „rechtsverbind- lichen" Verlöbnisses. Auch seien schon zwischen beiden Thci- len die Ehepakten verabredet gewesen, und das — mit Rück- sicht auf das aus der ersten Ehe der Beklagten vorhandene minderjährige Kind erforderlich gewesene — gerichtliche In- ventar über das Vermögen derselben errichtet worden. — Die Beklagte leugnete den Abschluß eines rechtsverbindlichen Ehe- verlöbnisses, die Verabredung der Ehepakten und die Geneh- migung der Eltern; gestand aber die Errichtung eines Jn-

*) S. auch Bd. III, G. 247 u. folgende, u. N. F. S. 400 und folgende.

Miscellen.

217

ventars zu. Die Klage sei hiernach abzuweisen; zunächst schon wie angebracht, weil Kläger nicht behauptet habe, daß weinkäufliche Kopulation beider Theile stattgefunden habe, welche doch in den althessischen Landestheilen — in welchen die Wohnorte der Parteien liegen — in Folge der Bestim- mungen der hessischen Kirchen-Agende zur rechtlichen Giltig- keit eines Verlöbnisses erforderlich sei. Jedenfalls sei aber die Klage als unbegründet zu verwerfen, weil ene solche weinkäufliche Kopulation nicht stattgefunden habe. Kläger replicirte, die weinkäufliche Kopulation sei heutzutage zur Giltigkeit eines Verlöbnisses in den althessischen Landesthei- len nicht mehr nöthig, da dieses Erforderniß allgemein dero- girt sei. Jedenfalls sei daflelbe aber in ooneroto nicht nöthig, da die Beklagte Witwe sei, und es überflüssig und sinnlos sei, einer solchen eine Belehrung über die Bedeutung und die Pflichten der Ehe — was den Hauptinhalt der weinkäuf- lichen Kopulation bilde — zu geben. Außerdem sei dieselbe auch deßhalb nicht erforderlich, weil Th. II. Tit. 1 §. 10 des Katzenellnbogener Landrechts bestimme, daß Verlöbnisse, welche Verwitweten innerhalb der ersten 6 bezw. 10 Mo- nate des Witwenstands gestattet werden, „ohne einiges Ge- pränge" stattfinden sollen. Endlich sei auch die weinkäufliche Kopulation und ihr Zweck durch die gerichtliche Inventarauf- nahme ersetzt worden. Zur Vorsorge behauptete er — was jetzt noch zulässig sei — die Vornahme der weinkäuflichen Kopulation, eventuell sei diese Behauptung schon im Klage- vorbringen enthalten. In der Schlußerklärung bestritt Be- klagte diese Ausführungen. — Das Landgerichtsurtheil stimmte derselben insoweit bei, als es die weinkäufliche Kopulation zur Gültigkeit des Verlöbnisses für erforderlich erachtete, und demgemäß dem Kläger die behauptete weinkäufliche Trauung zum Beweis auferlegte. Es sah nämlich dieselbe als im Klagevorbringen enthalten an, und sprach also die vom Be- klagten zunächst erbetene Abweisung der Klage wie angebracht nicht aus. — Gegen diesen Bescheid verfolgte der Kläger die Appellation an das Hofgericht zu Darmstadt, und suchte seine Beschwerde: daß die weinkäufliche Kopulation zur Giltigkeit des fraglichen Verlöbnisses für erforderlich er- achtet worden sei, durch die schon in der Gegenerklärung er- wähnten Gründe zu rechtfertigen. Das Hofgericht wies aber

218

Miscellen.

die Appellation ab, und bestätigte das Landgerichtsurtheil aus folgenden Gründen: In der sog. Kirchenagende für die althessischen Landes- theile vom 13. März 1724 wird die weinkäufliche Kopulation für alle Unterthanen vorgeschrieben, und zwar — wie die Verordnung vom 2. April 1731 deutlich sagt — mit der Wirkung, daß jedes ohne Beobachtung dieser Form abge- schlossene Verlöbniß keine verbindende Kraft habe. Eine Aus- nahme hiervon wird nur durch die V. O. v. 30. September 1723 für den Adel, die wirklichen Räthe und Stabsoffiziere, sowie auch in der V. O. v. 18. April 1792 für alle Mili- tärpersonen bestimmt. Eine Ausnahme dagegen für den Fall, daß ein Verlobter bereits verheirathet gewesen sei, wird nir- gends mit einem Wort statuirt. Im Gegentheil, die Agende sagt: „Wenn eine Jungfrau, Magd oder Wittwe eine Mannsperson, und hiergegen eine Mannsperson ein Weibsbild, sie sei Jungfrau, Magd oder Wittwe um die Ehe aus Kraft eines heimlichen Verlöbnisses an- spricht, und Dessen keine genügsame Beweisung hat, so soll der beklagte Theil, so die Zusage nicht gesteht, ab- solvirt und mit keinem Eide beschwert werden." *) Unter einem „heimlichen Verlöbniß, dessen man keine genügsame Beweisung hat", ist aber im Hinblick auf den Inhalt der V. O. v. 2. April 1731 ein solches zu verstehen, bei welchem eine weinkäufliche Kopulation nicht stattgefun- den hat. Diese Bestimmungen der oben erwähnten V. O. und der Agende sind aber so präceptive, daß die Doktrin sich nicht darüber hinaussetzen kann, auch wenn dieselbe viel- leicht nachgewiesen hätte, daß sie unzweckmäßig seien. Es ist daher auch gleichgiltig, ob die ratio der fraglichen Bestim- mung für Witwen passe oder nicht. Denn der Satz: ces- sante ratione legis cessat lex ipsa hat nur insoweit Gel- tung, als der Richter dann, wenn aus der Vergleichung der ratio legis mit den Worten des Gesetzes die vollkommene Ueberzeugung gewonnen wird, daß der Gesetzgeber nicht im Sinn gehabt haben könne, den vorliegenden individuellen Fall, wenn gleich die Worte auf ihn passen, unter die Vor-

*) S. Köhler, Handbuch der kirchlichen Gesetzgebung, Bd. II., S. 660.

Ueber den Preis von Waaren oder Arbeiten Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Dr. Zimmermann in Höchst

Miscellen.

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schrift des Gesetzes zu stellen, berechtigt und verpflichtet sei, dasselbe hier nicht anzuwenden. Uebrigens hat nach den oben angezogenen Bestimmungen der Gesetzgeber auch wohl den Fall im Auge gehabt, daß der eine Theil schon in einer früheren Ehe gestanden habe. Ein entgegenstehendes Ge- wohnheitsrecht existirt nicht; durch ein solches könnte übri- gens auch die fragliche Vorschrift nicht beseitigt werden, da consuetudinis auctoritas nicht soweit geht, nt legem vincat. Der §. 10 des Tit. 1, Th. II. des Katzenellnbogener Land- rechts schlägt hier gar nicht ein, da er ja nicht die Form des Eheverlöbnisses, sondern etwas ganz anderes, nämlich das Einhalten der Trauerzeit zum Gegenstand hat, und dabei bestimmt, daß im Falle der Dispensation von solcher das Verlöbniß in angemessener Stille und Einfachheit gefeiert werden solle. Ein Ersatz der weinküuflichen Kopulation kann auch nicht darin gefunden werden, daß schon ein Inventar ob secunda vota errichtet, und dem Kind erster Ehe bereits ein Curator bestellt worden war. Denn jene Solennität hat nicht nur einen öffentlich-rechtlichen, sondern auch einen sitt- lich-religiösen Charakter, und sie ist so streng positiv vorge- schrieben, daß ihre Nichtbeobachtung die Nichtigkeit des Ver- löbnisses zur Folge hat. — Entsch. des Hofgerichts zu Darmstadt vom 20. Septbr. 1871.

II. Ueber den Preis von Maaren oder Arbeiten. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Dr. Zimmermann in Höchst. I. In dem römischen Rechte wird der Fall, wenn eine Maare oder eine Arbeit in der Erwartung und Meinung bestellt wird, daß man sich noch mit dem Verkäufer oder Uebernehmer der Arbeit über den Preis verständigen werde, als ein Jnominatcontract aufgefaßt. In diesem Falle gibt das römische Recht dem Verkäufer bezw. dem Ueberneh- mer der Arbeit eine actio in praescriptis verbis, um damit ein richterlich zu bestimmendes Aequivalent für

220

Miscellen.

seine Leistung zu erlangen. Davon verschieden ist aber der Fall, wenn der Käufer eine Waare zu dem Preise bestellt, der entweder der durch Gewohnheit festgestellte, laufende ist oder durch den Werth der Waare im Vergleich zu andern bestimmt werden soll. In diesem Falle hängt der Kaufpreis nicht mehr von einer Uebereinkunft ab, sondern es ist sofort ein pretiurn eertum vorhanden, indem beide Contra- henten den Preis zu fordern bezw. zu geben beabsichtigen, welcher durch Gewohnheit oder andre Momente fixirt erscheint. Dies ist aber nichts anders als eine stillschweigende Verein- barung über den Preis und kann nur nach der rechtlichen Natur des Kaufvertrags und nicht nach der eines Jno- minatcontracts beurtheilt werden. Ist nun ein Preis vertragsmäßig vereinbart, so kann von einer stillschweigenden Festsetzung des Preises nicht mehr die Rede sein, weßhalb denn auch unzweifelhaft die ausdrück- liche Vereinbarung nur alternativ mit der stillschweigen- den zum Beweis auszusetzen ist. Wenn der Kläger aus einem Kaufverträge einen ver- tragsmäßigen oder werthentsprechenden oder üblichen Preis behauptet, Beklagter aber einen niedrigeren vertragsmäßigen Preis behauptet, das Uebliche und Werthentsprechende des verlangten Preises stillschweigend zugibt, so hat Kläger den- noch zunächst den von ihm behaupteten vertragsmäßigen Preis zu beweisen. Entsch. Gr. Hofgerichts in Gießen v. 12. März 1866 in S. Kobe g. Lang. II. Handelt es sich dagegen um die eventuelle Fixirung des Preises durch stillschweigende Uebereinkunft, so muß der Kläger solche Thatsachen behaupten, aus welchen auf eine solche stillschweigende Uebereinkunft geschlossen werden kann. Dazu kann es nun schon genügen, daß die Waare einen ge- wohnten, üblichen Preis hat, wie er sich eben durch Anbieten und Annahme zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Orte, sei es als eigentlicher Marktpreis hinsichtlich der auf dem Markte ausgebotenen Waaren oder als landläufiger bei andern Waaren festzustellen pflegt, und kann es daher bei manchen Artikeln schon genügen, sich auf den gewohnten, üblichen Preis zu berufen, wobei die locale Gewohnheit der fraglichen Zeit unterstellt werden muß. Bei den meisten

Miscellen.

221

Maaren ist aber ein Marktpreis oder ein üblicher Preis nicht möglich, weil es auf die besondere Qualität und Beschaffen- heit derselben ankommt; Butter, Eier rc. haben einen Markt- preis; nicht aber Wein, Tuch u. s. w. Bei solchen Maaren entscheidet die Qualität und der. danach sich berechnende Werth derselben; es wird bei ihrem Kauf vorausgesetzt, daß sie der Verkäufer preiswürdig liefert und er kann also den Preis verlangen, den sie nach Zeit und Ort werth sind. Man kann daher in Bezug auf die Voraussetzungen der stillschweigenden Vereinbarung des Preises von Maaren keine allgemeinen Regeln aufstellen. Bei manchen Maaren, die sich in der Qualität nicht unterscheiden, kann man das Berufen auf den üblichen Preis für genügend erachten; bei andern muß sich darauf berufen werden, daß der Preis dem Gewohnten und Ueblichen und zugleich dem durch die Qua- lität der Maare bestimmten, besondern Werth entspreche. Ob nun bei dieser oder jener Maare die eine oder die andere Behauptung genüge, das zu beurtheilen, muß vor allen Din- gen dem Kläger selbst überlassen werden; dieser muß seine Klage so fundiren, daß die angeführten Thatsachen den Rich- ter von dem Vorhandensein einer stillschweigenden Ueberein- kunft überzeugen. Behauptet daher der Klüger, der Preis entspreche dem zur fraglichen Zeit und an dem fraglichen Orte landesüblichen Preise und zugleich dem Werthe der Maare, so wird der Richter nur veranlaßt sein, diese cumu- lative Behauptung auch cumulativ zum Beweise zu ver- stellen, weil es möglich ist, daß die fragliche Maare der Art ist, daß sie durch landesübliche Preise nicht mit Bestimmtheit fixirt werden kann, und nur wenn es zweifellos ist, daß dieselbe einen festen, üblichen Marktpreis hat, wird der Rich- ter gegen die eigene Darstellung des Klägers den Beweis alternativ fassen können. Entsch. Gr. Hofgerichts in Gießen v. 26. Sept. 1867, in S. des W. Scheuner in Heldenbergen, Kl.; A.anten g. Georg Bopp in Asfenheim, Bekl. rc. Ford. betr.

Literarische Anzeigen

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Literarische Anzeigen.

D. Literarische Anzeigen. H. Kannegießer, das Recht der deutschen Reichsbeamten. Berlin 1874. Fr. Kortksmpf. gr. 8". XVI. 380 S. Zugleich Band I. des Kortkampfischen „Archiv des deut- schen Reichs" und Band 3 der „Reichsgesetze mit Erläute- rungen. — Kortkampf'sche Ausgabe. Verfassungs- und Or- ganisationsgesetze", ist dies Werk em Commentar nicht blos des Reichsgesetzes v. 31. März 1873 über die Rechtsverhält- nisse der Reichsbeamten, sondern auch aller bis ^>ahin erlasse- ner connexer Gesetze, Verordnungen, Instructionen und Re- gulative, und zwar mit Scheidung des auf die eigentlichen Reichsbeamten und des auf die Beamten in Elsaß-Lothringen Bezüglichen. Grundlage und hauptsächlichster Bestandtheil ist und bleibt natürlich das Gesetz v. 31. März 1873, bei dessen parlamentarischer Vorbereitung der Verfasser eine so verdienst- volle und einflußreiche Thätigkeit entwickelte. Gerade diese seine Thätigkeit macht ihn besonders geeignet zum Commen- tator dieses Gesetzes, und wir haben in der That noch selten Commentare gesehen, welche so, wie dieser, Reichthum des Materials (z. B. die Entstehungsgeschichte nach Motiven, Commissions- und Reichstagsverhandlungen) und praktische, übersichtliche Behandlung zu vereinigen wissen. Wir sind der Ansicht, daß die wissenschaftliche Behandlung der Gesetze in Commentarform keineswegs das Ideal wissenschaftlicher Behandlung ist; daß bei der aus den Umständen gerechtfer- tigten Ueberfruchtbarkeit der Reichsgesetzgebung diese Behand- lungsweise vielleicht ein nothwendiges Nebel ist, aber doch ein Nebel; allein diesem Commentar kann man we- nigstens nachsagen, daß er durch seine Vorzüge den Vorzug systematischer Behandlung fast vergessen läßt. — Zum Schluß möchten wir darauf aufmerksam machen, daß — ganz abgesehen von seiner praktischen Anwendbarkeit — schon das theoretische Studium des Reichsbeamtengesetzes ein hohes In- teresse gewährt. Neben vielen Bestimmungen ohne jede prin- cipielle Bedeutung kommen solche von weittragenden Prinei- pien vor. Freilich wird man, beim bloßen Lesen des Ge- setzes Manches hiervon übersehen, was erst an der Hand des Commentars seine volle Bedeutung gewinnt. Gerade dieser Umstand macht einen Commentar so nützlich, ja fast nöthig; und der vorliegende kann nur auf's Beste empfohlen werden.

Anzeigen.

Verlag von Ferdinand Enke in Slnttgsrt. Soeben erschien: General-Aegipr zu den ersten zehn Bänden der von den Rathen des Reichs -Mn Handelsgerichts herausgegebenen Entscheidungen dieses Kerichtshofes. 8^. geh. Preis 8 Mark.

Das Wecht der PublicianischenKlage mit Beziehung auf das in Aussicht stehende allgemeine deutsche Civilgesetzbnch. Dargestellt von Professor vr. KuschLe in B r e s l a u. gr. 80. geh. Preis 2 Mark 40 Pfg.

Preisherabsetzung

Meisherabseßung. Um die Anschaffung der vollständigen Jahrgänge des „Archivs für praktische Rechtswissenschaft" zu erleichtern, soll folgende Preisherabsetzung der bisher erschienenen 19 Bände in Kraft treten, sobald dieselben auf einmal ent- nommen werden. Der 1. — in Regensburg erschienene und durch Ver- mittlung der Unterzeichneten von' dort zu beziehende — Band kostet nach wie vor.6 M. 75 ^ Die Bände 2—10 der ersten Folge (in Marburg erschienen), deren Ladenpreis 18 Thlr. — 54 Mark betrug, kosten fortan 30 N. — L> Die Bände 11 — 19, resp. 1 — 9 der „Neuen Folge", deren Ladenpreis 20z Thlr. ---601 Mark betrug, kosten fortan . . . 40 N. 25 H Ein Exemplar aller 19 Bände zusammen 77 N. — H Der neueste Band (der 20. der Gesammtfolge) ist nach wie vor zum Ladenpreise von 8z Mark zu beziehen. Einzelne ältere Bände sind ebenfalls nur zum Laden preise zu erhalten. Darmstadt im April 1875. Die Verlagshandlung: E. Zernin.

Abhandlungen

Das Stillschweigen als Willenserklärung in den Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Hallwachs, W., Handgerichts-Assessor in Zwingenberg

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X. Aas Stillschweigen als Willenserklärung in den Entscheidungen des AeichsoöerHandels gerichts. Von Herrn W. Hallwachs, Landgerichtsassessor in Zwingenberg.

Der Wille einer Person, ein innerer Vorgang, gewinnt rechtliche Bedeutung erst dadurch, daß er sich äußert, in die Außenwelt als sinnlich wahrnehmbare Erscheinung eintritt. Es geschieht dies durch die Willenserklärung. Die- selbe ist entweder eine ausdrückliche, wenn die Kund- gebung des Willens Selbstzweck der Handlung, des gespro- chenen oder geschriebenen Wortes, des Zeichens oder der Geberde ist, oder sie ist eine stillschweigende, wenn sie durch concludente Handlungen geschieht, welche zunächst zwar eine andere, selbstständige Bestimmung haben, aus denen jedoch der Wille erschlossen werden kann. Zu solcher Schluß- folgern!! g bedarf es jedesmal einer Würdigung des concre- ten Falles, aller derjenigen Umstände, welche die concludente Handlung begleitet haben. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn es sich fragt, ob und in welchem Sinn das Stillschweigen selbst als concludente Handlung aufge- Archio f. prakt. RechtsWissenschaft. Neue Folge. 10. Band. 15

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W. Hallwachs.

faßt werden kann. Denn an sich betrachtet und losgelöst von den Umständen des einzelnen Falles ist Stillschweigen keine Willenserklärung, weder verneinend, noch bejahend. Erst aus den Umständen, unter denen es erfolgt, kann auf die Offenbarung eines Willens geschlossen werden. Das römische Recht drückt dies aus durch den einfachen Satz: Qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est eum non negare. (L. 142, D. de R. J. 50, 17). Dieser Satz ist auch in das kanonische Recht übergegangen, welches jedoch daneben den scheinbar widersprechenden Ausspruch stellt: Qui tacet consentire videtur (C. 43 U. 44 de R. 8. in VI., 5, 12). Ferner enthält das römische Recht mehrere einzelne Fälle, in welchen das Stillschweigen als Zustim- mung, Einwilligung, Genehmigung angesehen wird. Sa- vigny in seinem System des römischen Rechts (Band III., §. 132) erklärt diese Fälle als Ausnahmen positiver Natur, welche nicht durch Aufnahme anderer ähnlicher Fälle ver- mehrt werden dürften. Andere wollen dagegen in den ge- setzlichen Beispielen ein allgemeines Princip finden, zwar nicht das kanonische „Qui tacet consentire videtur“, doch dasselbe unter einer Einschränkung: „Qui tacet, quum loqui potuit et debuit, consentire videtur.“ Hiermit ist jedoch nicht viel gewonnen, da es sich einerseits immer noch fragt, in welchen Fällen der Schweigende loqui debuit, um nicht als zustimmend angesehen zu werden, und da andererseits, wie wir weiter unten sehen werden, das Schweigen des Redcpflichtigen unter Umständen auch gerade als Ablehnung angesehen werden muß. Die richtige Theorie dürfte viel- mehr die oben bereits angedeutete sein, nach welcher, abge- sehen von ausdrücklich im Gesetz ausgestellten Präsumtionen, stets aus den Umständen des concreten Falles zu beurthei- len ist, ob das Stillschweigen als bejahende oder verneinende Willenserklärung gedeutet werden kann. (Vergl. Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Band II.

Das Stillschweigen als Willenserklärung. 227 §. 85, S. 111.) Denn das Stillschweigen, an sich ein Zustand der Passivität, wird zur Handlung, zur Willens- äußerung, wenn es nach den Umständen, unter denen cs erfolgt ist, auf den Willen des Schweigenden zurückgeführt werden kann. Das N.O.H.Gericht hat sich für diese Theo- rie ebenfalls entschieden, indem es zwar für das preußische Landrecht in verschiedenen Fällen das Princip „Qui tacet, quum loqui poluit et debuit, consentire videtur“ als maß- gebend anerkannte (R.O.H.G.-Entscheidungen, Band VIII. Nr. 76, X., 86, XII., 4), für das gemeine bürgerliche Recht jedoch, unter Verwerfung der Theorie Savigny's, sich dahin aussprach, daß das bloße Stillschweigen zu den Hand- lungen und auf die Anfrage eines Anderen, sogar eines Mandatars, in der Regel nicht als Einwilligung oder Bil- ligung angesehen, indessen die in den Quellen erwähnten Fälle, in welchen Stillschweigen als Billigung erachtet werde, nicht sowohl für erschöpfende positive Ausnahmen von dieser Regel, sondern als angemessene, auf freier Würdigung der concreten Sachlage beruhende Auslegungen des wirklichen oder doch nach Treu und Glauben anzunehmenden Willens erachtet werden müßten. (R.O.H.G. I, 22). Es fragt sich nun, ob dieses Princip auch auf Handels- geschäfte Anwendung findet, oder ob das deutsche Handels- gesetzbuch mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse des Handels eine andere Regel adoptirt hat. Dasselbe enthält zwar keinen allgemeinen Ausspruch in dieser Hinsicht, jedoch folgende specielle Fälle, in welchen Stillschweigen als Zu- stimmung oder Genehmigung gilt: 1) Artikel 7. H.G.B's.: „Eine Ehefrau kann ohne Einwilligung ihres Ehemannes nicht Handelsfrau sein. Es gilt als Einwilligung des Mannes, wenn die Frau mit Wissen und ohne Einspruch desselben Handel treibt." 2) Artikel 56.: „Ein Prokurist oder ein zum Betriebe eines ganzen Handelsgewerbes bestellter Handlungsbevoll- 15*

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W. Halln> achs.

mächtigter darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Han- delsgeschäfte machen. Eine Einwilligung des Prinzi- pals ist schon dann anznnehmen, wenn ihm bei Er- theilung der Prokura oder der Vollmacht bekannt war, daß der Prokurist oder Handlungsbevollmächtigte für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte betreibe, und er die Auf- gebung dieses Betriebes nicht bedungen hat." 3) Dasselbe gilt von dem Handlungsgehülfcn. (Art. 59). 4) Art. 96: „Ein Gesellschafter darf ohne Genehmigung der anderen Gesellschafter weder in dem Handelszweige der Gesellschaft für eigene Rechnung oder für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen, noch an einer anderen gleicharti- gen Handelsgesellschaft als offener Gesellschafter Theil neh- men. Eine Genehmigung der Theilnahme an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft ist schon dann anzn nehmen, wenn den übrigen Gesellschaftern bei Ein- gehung der Gesellschaft bekannt war, daß der Gesellschafter an jener Handelsgesellschaft als offener Gesellschafter Theil nehme, und gleichwohl das Aufgeben der Theilnahme nicht ausdrücklich bedungen worden ist." 5) Art. 323.: „Wenn zwischen dem Kaufmann, welchem ein Auftrag gegeben wird, und dem Auftraggeber eine Ge- schäftsverbindung besteht, oder sich derselbe gegen letzteren zur Ausrichtung solcher Aufträge erboten hat, so ist er zu einer Antwort ohne Zögern verpflichtet, widrigenfalls sein Schweigen als Uebernahme des Auftrages gilt." 6) Art. 339.: „Ein Kauf auf Besicht oder auf Probe ist unter der in dem Willen des Käufers stehenden Bedin- gung geschlossen, daß der Käufer die Waare besehen oder prüfen und genehmigen werde. Diese Bedingung ist im Zweifel eine anfschiebende. Der Käufer ist vor seiner Genehmigung an den Kauf nicht gebunden. Der Verkäufer hört auf, gebunden zu fein,

Das Stillschweigen als Willenserklärung.

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wenn der Käufer bis zum Ablauf der verabredeten oder ortsgebräuchlichen Frist nicht genehmigt. In Ermangelung einer verabredeten oder ortsgcbräuch- lichen Frist kann der Verkäufer nach Ablauf einer den Um- ständen angemessenen Zeit den Käufer zur Erklärung auf- fordern; er hört auf, gebunden zu fein, wenn sich der Käu- fer auf die Aufforderung nicht sofort erklärt. Ist die auf Besicht oder Probe verkaufte Waare zum Zweck der Besichtigung oder Probe bereits übergeben, so gilt das Stillschweigen des Käufers bis nach Ab- lauf der Frist oder auf die Aufforderung als Genehmi- gung." 7) Art. 347.: „Ist die Waare von einem anderen Orte übersendet, so hat der Käufer ohne Verzug nach der Ablieferung, soweit dies nach dem ordnungsmäßigen Ge- schäftsgänge thunlich ist, die Waare zu untersuchen, und wenn sich dieselbe nicht als vertragsmäßig oder gesetzmäßig ergiebt, dem Verkäufer sofort davon Anzeige zu machen. ' Versäumt er dies, so gilt die Waare als geneh- migt, soweit es sich nicht um Mängel handelt, welche bei der sofortigen Untersuchung nach ordnungsmäßigem Geschäfts- gänge nicht erkennbar waren. Ergeben sich später solche Mängel, so muß die Anzeige ohne Verzug nach der Entdeckung gemacht werden, widri- genfalls die Waare auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt. Die vorstehende Bestimmung findet auch auf den Ver- kauf auf Besicht oder Probe oder nach Probe Anwendung, insoweit es sich um Mängel der übersendeten Waare han- delt, welche bei ordnungsmäßigem Besicht oder ordnungs- mäßiger Prüfung nicht erkennbar waren." 8) Art. 364.: „Hat der Kommissionär den für den Einkauf gefetzten Preis überschritten, so kann der Kommit- tent den Einkauf als nicht für seine Rechnung geschehen

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W. Hallwachs.

zurückweisen, sofern sich der Kommissionär nicht zugleich mit der Einkaufsanzeige zur Deckung des Unterschiedes erbietet. Der Kommittent, welcher den Einkauf als nicht für seine Rechnung geschehen zurückweisen will, muß dies ohne Ver- zug auf die Einkanfsanzeige erklären, widrigenfalls die Ue- berschreitung des Auftrags als genehmigt gilt." In allen diesen Fällen macht das Gesetz eine Willens- erklärung zur Pflicht und knüpft an das Unterlassen der- selben das Präjudiz, daß das Stillschweigen als zustimmende, genehmigende Willenserklärung angesehen werden soll. Ist eine zustimmende oder ablehnende' Willenserklärung erfolgt, so kann von Anwendung des Präjudizes nicht mehr die Rede sein, sei nun die Willenserklärung ausdrücklich, oder sei sie nur stillschweigend, d. h. durch konkludente Handlun- gen, geschehen, z. B durch Rücksendung der Waare oder Stellung derselben zur Disposition im Fall des Art. 339 (nur verlangt Art. 347 eine genügend substanziirte Anzeige des Mangels, R.O.H.G. VII., 5); denn auch die stillschwei- gende Willenserklärung ist immerhin eine Willenserklärung und dadurch verschieden von dem Stillschweigen als solchem. Dennoch haben die Fälle des reinen Stillschweigens im H.G.B. eine große Aehnlichkeit mit stillschweigenden Willens-- erklärungen. Wenn ein Ehemann es geschehen läßt, daß die unter seinem Mundium stehende Ehefrau Handel treibt, ist da dieser Handelsbetrieb nicht auf seinen Willen, auf seine durch concludente Handlung ertheilte Zustimmung zu- rückzuführen? Wenn ein Prinzipal einen Prokuristen be- stellt, von dem er weiß, daß derselbe Handelsgeschäfte auf eigne oder fremde Rechnung betreibt, wenn Gesellschafter bei Abschluß des Contractes nicht den Austritt ihres Socius aus einer anderen ihnen bekannten offenen Handelsgesell- schaft bedingen, liegt da nicht in der Bestellung des Proku- risten, in dem Abschluß des Gesellschaftsvertrags eine Ge- .nehmigung des anderweitigen Geschäftsbetriebs durch con-

Das Stillschweigen als Willenserklärung. 231 cludente Handlungen? Und wenn dies so ist, sollten dann nicht diese einzelnen Fälle auf ein Princip zurückgeführt werden können, dem eine analoge Anwendung auch auf andere ähnliche Fälle gegeben werden könnte? Das Princip, welches den Artikeln 7, 56, 59 und 96 zu Grunde liegt, sollte es nicht, auch ohne Hinzutreten besonderer Umstände des concreten Falles, eine Bestellung zum Prokuristen darin finden, wenn ein Dritter mit Wissen und ohne Einspruch des Prinzipals die Firma xer xroeura zeichnet? und eine Genehmigung des Betriebes von Handelsgeschäften auf eigene Rechnung, wenn die Gesellschafter bei Abschluß des Socie- tätscontractes wußten, daß ihr Theilhaber bereits ein eige- nes Geschäft als Einzelkaufmann betreibe, die Aufgabe die- ses Betriebes aber nicht bedungen haben? Und würden nicht auch die übrigen Fälle des H.G.Ws. in ähnlicher Weise ausgedehnt werden können, wenn jenes Princip darin bestünde, daß im Handelsverkehr überall eine rechtliche Ver- pflichtung zur Antwort auf Anfrage oder Antrag bestehe, und die Unterlassung der Antwort, das Stillschweigen als Zustimmung oder Genehmigung aufgefaßt werden müsse? Das R.O.H.G. hat diese Fragen verneint und in ver- schiedenen Fällen ausgesprochen, daß das H.G.B. auf keinem anderen Boden stehe als auf dem des gemeinen bürgerlichen Rechts, auf denjenigen Grundsätzen, welche vom R.O.H.G. auch für dieses als maßgebend anerkannt worden sind. Zwar pflege im ' Geschäftsverkehr, namentlich unter Kauf- leuten und bei Gelegenheit eines schon bestehenden Vertrags- verhältnisses auf Mittheilungen und Anfragen, soweit solche dazu Anlaß geben, alsbaldige Erklärung zu erfolgen, allein eine Rechtspflicht hierzu bestehe doch nur unter besonderen Umständen, falls nämlich die Unterlassung der Erklärung als Verletzung der im Handelsverkehr nothwendigen Beob- achtung von Treu und Glauben erscheinen würde, insbe- sondere falls dem Schweigen offensichtlich die Absicht der

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W. Hallw achs. arglistigen Täuschung oder die Absicht unterliege, den ande- ren Theil zu einer ihm möglicher Weise, — z. B. wegen Preisschwankungen — nachtheiligen, dem Schweigenden aber vortheilhaften Unthätigkeit zu verleiten. Die oben citirten Stellen des H.G.B.'s seien nicht Consequenzen eines allge- mein gewollten und nur in bestimmten Richtungen ausge- sprochenen Princips, daß überhaupt im Handelsverkehr das Stillschweigen auf Anfrage, Anzeige, Antrag schlechthin als Genehmigung zu gelten habe, und seien darum der analo- gen Anwendung unfähig. (R.O.H.G. I, 22). Das Princip des H.G.B.'s wurde vielmehr, wenn auch nicht mit aus- drücklichen Worten, doch dem Sinne nach in Art. 318 u. flg. gefunden, nämlich darin, daß für sich betrachtet das bloße Schweigen auf eine Frage oder Offerte weder als eine Verneinung, beziehentlich Ablehnung, noch als eine Be- jahung oder Annahme' gelten könne. Art. 318 bestimme zwar ausdrücklich: „Ueber einen Antrag unter Gegenwärti- gen zur Abschließung eines Handelsgeschäfts muß die Er- klärung sogleich abgegeben werden, widrigenfalls der An- tragende nicht länger an seinen Antrag gebunden ist," und daß hierdurch habe ausgedrückt werden sollen, der Antrag sei als erloschen, das Geschäft also als nicht zustandegekom- men anzusehen, erscheine schon deßhalb zweifellos, weil Art. 318 u. flg. von der Offerte und Aceeptation, als den noth- wendigen Bedingungen jedes Vertragsabschlusses, handeln. Andrerseits aber stelle der Art. 318 das Erlöschen des Auf- trages nicht als eine gesetzliche Fiction hin. Er schließe daher auch nicht die Auslegung aus, daß der Antragende, trotz der Nichterklärung des anderen Theiles auf den An- trag, an diesen habe gebunden bleiben wollen, und ebenso- wenig die Auslegung, daß der andere Theil durch sein Stillschweigen die Annahme der Offerte habe zu erkennen geben wollen. (R.O.H.G. III, 24, V, 7, VI, 56, XIV, 97). Es bleibt also immer guacstio facti, ob ein Stillschweigen

Das Stillschweigen als Willenserklärung.

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als zustimmende oder ablehnende Willenserklärung aufge- saßt werden darf. „Keine Antwort ist auch eine Antwort," aber was es für eine Antwort ist, das kann immer nur nach den Grundsätzen über Willenserklärung durch conclu- dente Handlung entschieden werden. Die Belege für diese Ansicht finden sich in zahlreichen Entscheidungen des R-O.H.- Gerichts. Wr heben folgende hervor: 1) A r t. 323 des H.G.B?s ist nur von eigentlichen Aufträgen (Mandat), nicht von Vertrags-Offerten, Waaren- Bestellungen im Allgemeinen, und auch in Bezug auf Aufträge nur dahin zu verstehen, daß tlnter den im Gesetze angegebenen Voraussetzungen das einfache Stillschweigen als Uebernahme des Auftrags gelte, keineswegs aber dahin, daß derjenige, welcher einen Auftrag bestimmt a b l e h u t und auf wiederholte Bitte um Uebernahme des Auftrags nicht sofort nochmals ab- lehnt. als annehmend gelte. (R.O.H.G. V, 37). Auch be- zieht sich Art. 323 lediglich auf die Ertheilung eines Auf- trags, nicht aber auf den umgekehrten Fall, daß der Be- auftragte sich dem Auftraggeber zur Ausführung eines ganz anderen Geschäfts als des committirten (Einkaufscommission, Kaufgeschäfts) erbietet. Damit aus der bloßen Vertrags- proposition, sei es eines Einkaufsauftrags, sei es eines Kaufgeschäfts, ein Vertrag entsteht, genügt, wenn auch unter Kausteuten, das bloße Stillschweigen des Beantragten kei- neswegs, ist vielmehr Erklärung, ausdrückliche oder still- schweigende, der Annahme unerläßlich. (R.O.H.G. I, 22, XII, 1). Die unterlassene Ablehnung eines Antrags kann an und für sich nicht als Annahme gelten. Es wurde daher in einem Falle, in welchem der Kläger kurz vorher bereits einen ähnlichen Vorschlag unzweideutig abgelehnt hatte, dahin entschieden, daß Aeußerungen oder Handlungen hätten an- geführt werden müssen, aus welchen sich ein sicherer Rück- schluß aus die Zustimmung des Klägers hätte entnehmen

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lassen (R.O.H.G. I, 41). In einem anderen Fall war in der Police über Versicherung von Gebäuden bedungen, daß' die Versicherungsgesellschaft bezüglich der in denselben ent- haltenen Mobilien ein Vorverstcherungsrecht haben solle und ihr zu diesem Behuf von der beabsichtigten Mobiliarver- sicherung bei Verlust des Entschädigungsanspruchs Anzeige gemacht werden müsse. Es wurde erkannt: daß, wenn die Anzeige an den Agenten erfolgt sei, und dieser nicht inner- halb einer den Umständen angemessenen Frist erklärt habe, die Mobiliarvcrsicherung annehmen zu wollen, diese für ab gelehnt gelte und der Anzeigepflichtige länger zu war- ten nicht verbunden sei (R.O.H.G. II, 57). Wieder in einem anderen Fall hatte der Beklagte behauptet, daß er dem Kläger, seinem stillen Gesellschafter, wegen mangelnder Rentabilität des Geschäfts dessen Einstellung brieflich an- gekündigt, und Kläger darauf nicht geantwortet, also still- schweigend der Auflösung des Vertrags zugcstimmt habe, daß also der Vertrag, da Stillschweigen als Zustimmung gelte, durch Uebereinkunft aufgelöst sei. Diese Auffassung wurde nicht gebilligt. Bereits in einer Reihe von Urthei- len des R.O.H.G.'s sei die Ansicht reprobirt worden, daß das Princip der Auffassung des Stillschweigens als Ein- willigung durchgängig im H.G.B. angenommen worden sei. Zm Gegentheil sei bloßes Stillschweigen der Regel nach nicht als Einwilligung zu behandeln, vielmehr seien die Bestimmungen des H.G.B., in welchen das Stillschweigen als Einwilligung, resp. Genehmigung angenommen werde, als Ausnahmen von der Regel anzufehen und in jedem einzelnen Fall nach den Grundsätzen der bcma fides zu prü- fen, ob das Verhalten der Partei auf ihre Absicht, zuzu- stimmen schließen lasse. (R.O.H.G. XII, 32). Rach diesen Grundsätzen wurde Stillschweigen auf die Anzeige des Rücktritts von Vertrag in Verbindung mit conclu- de nten Umständen als Zustimmung zur Ver-

Das Stillschweigen als Willenserklärung.

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tragsauflösung erachtet. Die thatsächlichen Umstände waren folgende: Käufer hatte den Procentsatz der ihm ge- lieferten Soda bemängelt und wegen dieses angeblichen Mangels von dem Kaufgeld 36 Thaler einbehalten. Der Verkäufer hielt Rüge und Abzug für unbegründet und sprach sich in seinem Schreiben vom 29. August 1869 aus- führlich dahin aus: „In dieser Angelegenheit beharre ich auf meinem Standpunkt, bis Sie mir stricte Beweise brin- gen, daß Sie schlechte Waare erhalten haben. Ehe dies nicht geschehen, liefere ich calcinirte Soda Ihnen nicht; spä- ter nur dann, wenn Sie sich bereit erklären, vor der Ab- lieferung gemeinschaftlich mit mir Protzen zu nehmen, die reservirt bleiben u. s. f." Käufer ließ das Schreiben unbe- antwortet; die Differenz wurde auch nicht ausgeglichen. Im Jahre 1870 forderte Verkäufer die auf das Kaufgeld ge- kürzten 36 Thaler klagend ein. In diesem Prozeß machte Käufer nicht geltend, daß Verkäufer noch mit Lieferungen im Rückstand sei. Erst ein Jahr später durch Schreiben vom 4. Juni 1871 verlangte er von demselben Lieferung des Restes. Hieraus folgerte der nun verklagte Verkäufer, der Kläger habe sich mit dem im Schreiben vom 29. Aug. 1869 kundgegebenen Rücktritt vom Vertrag, soweit dieser damals noch nicht erfüllt war, stillschweigend einverstanden erklärt. Diese Folgerung wurde für vollkommen gerechtfertigt erachtet: „Der Rücktritt von dem Vertrage für den Fall, daß nicht die Ausgleichung der Differenz erfolge, war in dem Schreiben vom 29. August 1869 deutlich erklärt. Wenn Kläger das- selbe unbeantwortet ließ, so entsprach sein Verhalten um so weniger der kaufmännischen Sitte, als der Verklagte zunächst nur um nähere Aufklärung und für die Correspondenz um die Wahrung einer Form gebeten hatte, welche die unver- meidliche Voraussetzung gedeihlicher Erörterungen ist. Mag es nun auch bedenklich erscheinen, in dem Schweigen auf jenen Brief für sich allein die Genehmigung des angekün-

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bigten Rücktritts zu erblicken, so muß doch dieselbe unzweifel- haft darin gefunden werden, daß der Kläger auch in dem späteren Prozesse das Recht auf vollständige Vertragser- füllung geltend zu machen unterließ und sogar fast volle Zwei Jahre sich ruhig verhielt, bis er endlich in dem Schreiben vom 4. Juni 1871 die sofortige Lieferung des Restes der Maare verlangte. Ein solches Verfahren ist mit Treu und Glauben, wie sie der kaufmännische Verkehr erheischt, völlig unvereinbar. Der Verklagte durfte von dem Kläger nicht so lange in Ungewißheit gelassen werden, ob auf vollstän- diger Erfüllung des Vertrages bestanden werde oder nicht. Das Verhalten des Klägers erweckt den Verdacht, er habe nur deßhalb nachträglich die Vertragserfüllung verlangt, weil, wie er selbst in der Klage erwähnte, Soda inmittelst im Preise gestiegen war. Hieraus ergibt sich zur Geuüge, wie nothwendig es ist, das Verhalten des Klägers als Geneh- migung des Rücktritts vom Vertrage zu deuten, das Gegen- theil hieße, die Verletzung von Treu und Glauben im Han- delsverkehr sanctioniren. Bei dieser Sachlage bedarf es auch der Beweisaufnahme über die von dem Verklagten aufge- stellte, von dem Kläger bestrittene Behauptung nicht: der letztere habe in dem früheren Prozesse erklärt, es handle sich um die endliche Auskehrung einer längeren Geschäftsver- bindung, eine Erklärung, welche jeden Zweifel in Ansehung der Genehmigung des Rücktritts ausschließen würde." (IX, 112, vergl. auch XIV, 21). Wie in diesem Fall Stillschweigen als Zustimmung zur Auflösung eines Vertrags, so wurde es in anderen Ent- scheidungen — ebenfalls in Verbindung mit concludenten Umständen — als Zustimmuug zum Vertragsab- schluß aufgefaßt, obgleich die Voraussetzungen des Art. 323 H.G.B.'s nicht Vorlagen: Durch Brief hatten Kläger dem Beklagten gemeldet, daß sie auf seine heutige Drahtordre für ihn die verlangte Waare gekauft hätten, und ihm demgemäß

Das Stillschweigen als Willenserklärung. 237 Abrechnung mit der Bitte ertheilt, ihnen dieselbe bei Richtig- befund zu bestätigen. Obgleich Beklagter aus diesem Schreiben ersah, daß die Kläger auf Grund eines ihnen nach ihrer Meinung von ihm ertheilten Auftrages verkauft zu haben glaubten und welchen Erfolg die Ausführung dieses Geschäftes für ihn gehabt, gab er keine Antwort. „Hätte er daher den vermeintlichen Auftrag den Klägern in Wirklichkeit nicht er- theilt, so würde er sich bei der zwischen ihm und den Klägern bestehenden Geschäftsverbindung eines argen Verstoßes gegen das den Handelsverkehr beherrschende Princip von Treu und Glauben schuldig gemacht haben, wenn er, ohne den — sei es auch ohne seinen Auftrag — von den Klägern vor- genommenen Verkauf als für seine Rechnung geschehen an- erkennen zu wollen, die Kläger nicht alsbald über ihren Jrrthum aufgeklärt und sie dadurch in den Stand gesetzt hätte, den sie in Folge desselben möglicher Weise sonst be- drohenden Schaden thunlichst von sich abzuwenden, weßhalb sein Stillschweigen, da ein solches, der bona fides nicht ent- sprechendes Verhalten und der etwaige Versuch einer Specu- lation auf Kosten der Kläger nicht unterstellt werden darf, eventuell aber ohne Erfolg bleiben müßte, nur als Geneh- migung des Geschehenen aufgefaßt werden kann." (R.O.H.G. XIII, 13). In einem anderen Fall hatte ein Theilhaber der kläger- schen Firma dieser auf Grund mündlicher Uebereinkunft mit dem Beklagten die eine achttägige Aceeptatiousfrist gewährende Offerte des Beklagten übermittelt. Klägerein acceptirte diese Offerte in einem Schreiben au den Beklagten. in welchem die Modalitäten des Vertrags präcisirt waren. Das R. O.H.Gericht entschied: „Nach dem für den Handelsverkehr unentbehrlichen Princip von Treu und Glauben war Klägerin bei Uebersendung ihres Schreibens, vom 1. November 1871 an den Beklagten zu der Erwartung berechtigt, daß Be- klagter, wenn er mit ihrer darin ausgedrückten Auffassung -

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der Vertragsbedingungen nicht einverstanden sein sollte, dies ohne Zögerung äußern würde. Das ist nicht geschehen. Und dies Stillschweigen des Verklagten läßt sich, da die Absicht der Täuschung nicht zu präsumiren ist, nicht anders, als da- hin deuten, daß Verklagter der Klägerin damit sein Einver- ständniß mit ihrer Ausfassung der Vetragsbedingungcn hat kundgeben wollen. Hiernach ist anzunehmen, daß nach der Willensübereinstimmung der Parteien der unter dem 1. No- vember 1871 beurkundete Vertrag maßgebend sein sollte." (N.O.H.G. XI, 132). Aehnliche Entscheidung enthälten ausführlich Band X, Nr. 1 und XIV, 115. In letzterem Fall hatten die Par- teien ein Geschäft über eine durch die Kläger aus der Ferne zu beziehende Waare geschlossen. Die Kläger sandten so- dann den Beklagten eine schriftliche Zusammenstellung der vereinbarten Bedingungen zu mit dem Ersuchen, daraus zu antworten. Obgleich die Beklagten cs unterließen, eine Er- klärung abzugeben, wurde ein von ihnen stillschweigend er- theilter Consens angenommen, indem zwar nur unter beson- deren Umständen aus dem Stillschweigen einer Person eine Consensertheilung gefolgert werden könne, allein der vor- liegende Fall hiefür unbedenklich geeignet erscheine. „Wer schweigt, wo er den Umständen nach sich zu erklären hat und weiß, daß der andere Theil in der Lage ist, sein Verhalten von der Antwort oder Nichtantwort abhängig zu machen, gegen den ist mit geringerem Bedenken, als ein solches sonst zu bestehen pflegt, das Präjudiz des Consenses zur Anwendung zu bringen." 2) „Die Ordnung und Sicherheit des kaufmännischen Contocorrents erfordert die Feststellung der Abschlüsse für bestimmte Rechnungsperioden, also die Feststellung der aus ihnen resultirenden Saldi. Deßhalb ist es allgemein üblich, den Geschäftsfreunden Rechnungsauszug und Saldomeldung halbjährlich oder mindestens jährlich zu übersenden. Zn der

Dns Siillschwngcn als Willenserklärung.

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Regel wird ausdrückliches Anerkenntniß ertheilt, es kann jedoch auch stillschweigend erfolgen. Die Zusendung -- und noch mehr die meist hinzugefügte Bitte um Vergleichung, Anerkennung, Vormerkung — enthält die Offerte, die neue Geschäftsperiode auf Grund des Abschlusses mit dessen Saldo als einer vereinbarten Forderung oder Schuld zu beginnen und letztere nach Maßgabe der Regeln des Contocorrentver- kehrs zu tilgen. Es steht bei dem Empfänger, diese Offerte abzulehnen, gegen den Saldo zu protestiren und den Ab- schluß zu moniren. Setzt er aber den Contocorrentverkehr ohne Erwiderung oder Rüge fort, so muß angenommen werden, daß er mit dem Erbieten des Zusenders einver- standen sei. Dies Einverständniß nicht annehmen, hieße, ihm zutrauen, daß er wider kaufmännische Uebung und Ordnung dem Zusender die Fortsetzung des Contocorrents ohne feste Grundlage oder doch ohne Kenntniß der Aus- stellungen zumuthe." (R.O.H.G. II, 27). „Das unter Fortsetzung des Verkehrs beobachtete Stillschweigen auf die Zustellung des periodischen Rechnungsabschlusses gilt als Anerkenntniß des aus ihm resultirenden Saldo's." (R.O.H.G. I, 47, III, I.) „Die allgemein übliche Clausel 8. E. et 0. hebt die Bedeutung des Conto- correntabschlufses nicht auf, sondern enthält nur den Vor- behalt, daß irrthümliche Buchungen und Auslassungen weder dem Empfänger noch dem Aussteller zum Nachtheil gereichen sollen und involvirt daher geradezu die Aufforde- rung an den Empfänger, auch in dieser Beziehung den Rech- nungsabschluß zu prüfen und festzustellen." (R.O.H.G. III., 8 7.). Eine Verpflichtung zur sofortigen Prüfung zu- gehender Contocouranten und Mittheilung der dagegen zu erhebenden Einwendungen binnen einer bestimmten Frist be- steht, auch unter Kaufleuten, nicht, vielmehr ist es eine nach den näheren Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilende Thatfrage, wann eine stillschweigende Anerkennung anzu-

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nehmen sei (ibidem). Dies gilt auch von der Frage, inwie- fern durch erhobene Monituren die Anerkennung des Rech-' nungsabschlusses ausgeschlossen wird. Im zuletzt citirten Fall wurde angenommen, daß der Beklagte die gegen ein- zelne Posten und gegen den Abschluß gemachten Monituren wieder habe fallen lassen. „Denn der Beklagte führt selbst an, daß die Kläger jedesmal eine ernstliche Erörterung und ein Eingehen auf seine Beschwerden und Erinnerungen, theils begütigend und ausweichend, theils entschieden, abgelehnt haben und daß er demungeachtet — und obwohl die Kläger ihre Verpflichtungen immer mangelhafter erfüllt, auch in jedem neuen Contocourant den Saldo des voraufgehenden wieder vorgetragen, ihm immer wieder die früheren, von ihm bestrittenen Preise für Cigarren berechnet und auch im Uebrigen bei Aufstellung ihrer weiteren Rechnungen den Monituren des Beklagten zuwidergehandelt hätten, — die Geschäftsverbindung mit den Klägern stets fortgesetzt habe, und zwar aus dem Grunde, weil die Kläger ihm in anderer Beziehung vielfache Vortheile gewährt hätten. Run würden aber die Kläger, wenn der Beklagte wirklich in der behaupteten Weise monirt haben sollte, durch dieses ihr Ver- halten unzweideutig zu erkennen gegeben haben, daß sie seine Einwendungen gegen ihre Rechnungsaufstellung für unbe- gründet erachten oder wenigstens daß sie nicht geneigt seien, denselben Folge zu geben', vielmehr nur auf Grund des Er- gebnisses ihrer Rechnungsabschlüsse den geschäftlichen Verkehr mit dem Beklagten fortzusetzen beabsichtigten. Denn daß sie damit einverstanden seien, die Erledigung der Erinnerungen des Beklagten einer ungewissen Zukunft Vorbehalten zu sehen, würde, sowohl ihrer eonsequenten Nichtbeachtung aller an- geblichen fortgesetzten Reclamationen und ihrem Interesse an der Gewinnung einer festen sicheren Grundlage für ihr Rechnungsverhältniß mit dem Beklagten vor Eingehung wei- terer Geschäfte mit demselben, als auch der aus dem Be-

Das Stillschweigen als Willenserklärung. 241 dürfnisse des Verkehrs hervorgegangenen allgemeinen kauf- männischen Uebung zuwiderlaufen. Ließ der Beklagte sich daher immer aufs Neue die Zurückweisung seiner monita gefallen, so gab er sein Einverständniß damit kund, den Saldo der jedesmaligen früheren Contocourente, mochte er gleich einzelne Factoren derselben nach wie vor für unrichtig ansehcn, auch seinerseits als richtig gelten zu lassen; denn abgesehen davon, daß auch er sonst ein dringendes Interesse an der alsbaldigen Erledigung derselben gehabt haben würde und schon deßhalb eine gegentheilige Annahme bedenklich wäre, würde er sich entschieden dem Vorwurfe aussetzen, gegen Treue und Glauben gehandelt zu haben, wenn er seinerseits von der Absicht ausgegangen wäre, auf seine früheren Einwendungen, welche die Kläger ihrerseits als be- seitigt annehmen durften, zurückzukommen und die Kläger lediglich in seinem Interesse, um die Vortheile der Geschäfts- verbindung mit ihnen auch ferner zu genießen, in den irrigen Glauben zu versetzen , als bestehe er nicht mehr auf seinen, von den Klägern zurückgewiesenen Monituren." Die stillschweigende Fortsetzung des Geschäftsverkehrs auf Grund des mitgetheilten Abschlusses enthält jedoch nicht blos ein Anerkenntniß für die Vergangenheit und ein Er- bieten zur Fortsetzung des Verkehrs auf der ursprünglichen Grundlage, sondern unter Umständen auch die Feststellung von Modalitäten des Contocorrentvertrags für die Zukunft. Dies wurde anerkannt in folgendem Rechtsverhältniß: Wenn es sich um Erfüllung einer auf Grund eines Contocorrent- Verhältnisses von dem einen Theil gegen den anderen über- nommenen Wechselverbindlichkeit handelt, leidet der Rechts- grundsatz, nach welchem nur der Saldo der Contocorrent- Rechnung, nicht aber eine einzelne Debetzahl eingeklagt wer- den kann, keine unbedingte Anwendung, vielmehr ist der Anspruch auf Erfüllung einer solchen Verpflichtung von der separaten Geltendmachung nur dann ausgeschlossen, wenn 16

242 W. Hallwachs. die Ausschließung nach Inhalt des Contocorrent-Vertrages oder der dem Wechselgeschäft zu Grunde liegenden Ver- einbarung als von den Contrahentcn beabsichtigt angesehen werden kann. Diese Ausnahme wurde in einem Fall für vorliegend erachtet und dem durch die Vereinbarung und Ausführung des Contocorrent-Verkehrs der Parteien zu- standegekommenen Contocorrentvertrage eine Auslegung ge- geben, vermöge welcher er die Wechselforderungen derartig Umfaßt hat, daß sie gleich anderen Forderungen durch ihre Aufnahme in die laufenden Rechnungen zur Berichtigung gelangen sollten. „In ihrer Buchung muß mit Rücksicht därauf, daß sie regelmäßig stattgefunden und sich auf jede Wechselforderung erstreckt hat, in Ansehung jeder einzelnen eine Offerte des Klägers erblickt werden, sie als blose Ac- tivpost zu behandeln. Die Acceptation dieser Offerte liegt in der Anerkennung des bezüglichen Saldo durch Fortsetzung des Contocorreut-Verkehrs. Letztere läßt, als ihre Voraus- setzung, die Willensübereinstimmung erkennen, daß in der laufenden Rechnungsperiode die Buchung und Ausgleichung in eben derselben Weise, wie in den vorausgegangenen Rech- nuugsperioden erfolge. Auch im gegenwärtigen Falle bildet daher die contocorrentmäßige Buchung und Tilgung der Klageforderuug ein Recht und eine Pflicht aus dem Conto- correntvertragc nach dem Inhalt und Umfang, welchen der- selbe bis zu dem Abschluß vom 9. Februar 1871, also noch vor der Acceptirung des Klagcwechsels, erlangt hatte. Es ist dadurch die Annahme begründet, daß Verklagter sein Accept dem Kläger nicht ertheilt hätte, wenn er nicht er- wartet gehabt, daß Kläger für den Fall seiner Einlösung des Wechsels die Erstattung der Einlösungssumme nebst Zinsen und Spesen, nicht im Wechselprocesse, sondern im Saldo des nächsten Rechnungsabschlusses verlangen werde. Die in dieser berechtigten Erwartung des Verklagten lie- gende Rechtsbeschränkuug auf Seiten des Klägers documen-

Das Stillschweigen als Willenserklärung. 243 tivt sich daher als ein Ausfluß des Contocorrentverhältnisfes und als eine stillschweigende Bedingung des Wechselgeschästs selbst, muß also auch vom Kläger als rechtsverbindlich an- erkannt werden". (R.O.H.G. V, 74.) Nichtmonirung eines Buchauszugs ist indessen keines- wegs unter allen Umständen als Anerkennung desselben auf- zusassen (R.O.H.G. XIII, 142), namentlich dann nicht, wenn der Buchauszug nicht als Grundlage erscheint, auf welcher die Geschäftsverbindung fortgesetzt worden ist. (R.O.H.G. XIV, 71). Dagegen beschränken sich diese Grund- sätze nicht blos auf den Verkehr unter Kaufleuten und nicht ausschließlich auf das Contocorrentverhältniß im eigentlichen Sinn. „Die Bewahrung der Grundsätze von Treue und Glauben ist keine ausschließlich dem Handelsstande obliegende Pflicht. Auch derjenige, welcher außerhalb des eigentlichen Handelsverkehrs zur Erfüllung eines Vertrags verpflichtet ist, hat dabei Treu und Glauben sowie die Handlungs- weise eines redlichen Mannes zu bewähren, und es würden ihm daher Handlungen oder Unterlassungen, in welchen eine Verletzung dieser Anforderungen zu finden ist, immerhin als solche zur Last zu legen sein, vorausgesetzt, daß nach Lage der Sache anzunehmen ist, es habe ihm das Wider- rechtliche seines Gebahrens nicht entgehen können. Warum dies Alles nur im eigentlichen Contocorrentverkehr gelten solle, ist nicht abzusehen. Auch in anderen Fällen fort- dauernder Geschäftsverbindung, in denen regelmäßig nach gewissen Zeitabschnitten in den darüber gehaltenen Conto- oder Contrabüchern ein Abschluß der Rechnung und die Mittheilung der abgeschlossenen Rechnung an den anderen Theil unter den Betheiligten ausdrücklich verabredet oder thatsächlich in Uebung ist, muß die Annahme stillschweigen- den Anerkenntnisses gegen denjenigen als gerechtfertigt gel- ten, welcher wider die ihm zugestellte Abrechnung in einer nach den concreten Umständen zu bemesfenden Frist Ein- 16*

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Wendungen zu machen unterläßt und die Geschäftsverbin^ düng daraufhin unbeanstandet fortgehen läßt. Denn es würde ihm eben eine, doch keinenfalls vorauszusetzende, Ver- letzung von Treue und Glauben zur Last fallen, hätte er durch sein Stillschweigen auf die ihm gerade zum Zweck der Controle und Richtigstellung des beiderseitigen Obliga- tionsverhältnisses zugestellte Rechnung den Gegentheil in die irrige Annahme seines Einverständnisses mit derselben versetzt und ihn dadurch zur Fortsetzung der Geschäftsver- bindung auf diese Voraussetzung hin veranlaßt" (R.O.H.G. XIV, 4, 83). 3) Art. 347 H.G.Bs ist nicht anwendbar auf Werk* vcrdingung. Aus der blosen Annahme des Werkes ohne Monitur ist daher nicht ohne Weiteres auf Billigung zu schließen (R.O.H.G. II, 66, vergl. X, 11. Er ist auch nicht anwendbar auf Mängel von auf Bestellung angefer- tigten und aufgestellten Maschinen und nicht auf Ueber- schreitung des Gewichts als Faktors der Preisberechnung. Dennoch wurde die ratio des Art. 347 in diesen Fällen für zutreffend erachtet. (R.O.H.G. I, 43, XI, 26, 36). Er bezieht sich nur auf Distanzgeschäfte und nicht auf Platzgeschäfte (R.OH.G. II, 16). Bei letzteren ist daher, in Ermangelung örtlicher Gebräuche, nach den Grund - sätzen des gemeinen Civilrechts und Handelsrechts, wie solches schon vor der Emanation des H.G.Bs galt, zu entscheiden, ob die Waare als von Käufer genehmigt zu erachten sei. „Diesem älteren Recht ist aber dasjenige Princip, welches in Art. 347 einen strengeren und schärferen Ausdruck er- halten hat, keineswegs gänzlich fremd gewesen. Es liegt in der Natur des eine möglichst baldige Abwickelung der Handelsgeschäfte erheischenden Handelsverkehrs und folgt aus der bona fides, welche Kaufleute in Handelsgeschäften sich gegenseitig schulden, daß die Frage, ob eine Waare, welche den Gegenstand eines Kaufvertrags bildet, die gesetz-

Das Stillschweigen als Willenserklärung. 245 lichen und vertragsmäßigen Eigenschaften hat und als em- pfangbar vom Käufer anzuerkennen sei, nicht auf eine ganz unbestimmte Zeit hinaus in der Schwebe bleiben kann, daß vielmehr der Verkäufer, sobald als es nach den concreten Umständen thunlich ist, Gewißheit darüber erhalten muß, ob das Geschäft in Ordnung gegangen ist oder nicht. Inner- halb welcher Frist der Verkäufer diese Gewißheit erlangen, der Käufer also eine entsprechende Erklärung abgeben muß, darüber werden sich allgemeine Regeln nicht aufstellen lassen, vielmehr werden die Umstände jedes concreten Falles in ge- eigneter Weise zu berücksichtigen sein. Dem Käufer wird allerdings in Fällen, auf welche Art. 347 nicht Anwendung leidet, eine längere als die in Art. 347 gewährte, äußerst kurz bemessene Frist zu seiner Erklärung zu gewähren sein." (R.O.H.G. IX, 18, III, 15, vergl. I, 23, II, 54.). Wenngleich die Vorschrift des Art. 347 des H.-G.-B's., daß bei Distanzgeschäften der Käufer die eintreffende Waare baldigst möglich zu untersuchen und die dagegen etwa zu erhebenden Einwendungen bei Verlust derselben dem Ver- käufer alsbald zu melden habe, nicht ohne Weiteres auf solche Fälle Anwendung finden kann, in welchen dem Käufer nicht die Waare selbst, sondern nur sogenannte Stück- oder Ausfallsproben zugesandt werden, mit der Wirkung, daß das Unterlassen einer Prüfung derselben und die Nicht- anzeige der daran wahrnehmbaren Mängel den Käufer in die Lage bringe, die mit der Probe übereinstimmende Waare, selbst wenn dieselbe nicht dem Contract entsprechen sollte, als Erfüllung des Handels gelten zu lassen, so wurde doch in einem Fall, in welchem der Käufer die Waare, zur Ver- schaffung nach Vera-Cruz, nach Antwerpen beordert, gleich- zeitig mit dieser Sendung aber Ausfallsproben an seinen Wohnort erhalten hatte, angenommen, daß das Unterlassen der Monitur auf Seiten des Beklagten gegen die ihm von dem Kläger zugesandten Ausfallsproben einer Genehmigung

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der daraus ersichtlichen Beschaffenheit der Waarc, der Wir- kung nach, gleich zu achten sei. (R.O.H.G. VII, 67.) Zur Seite steht diesem Fall der in Band IV, Nr. 7, in welchem der Käufer von 400 Exemplaren eines Buchs, dem beim Kauf ein vollständiges Exemplar oder doch ein Bruch- stück des Buchs zur Einsicht vorgelegt worden war, die An- nahme der 400 Exemplare verweigerte, weil das Buch wegen schlechten Druckes und Verschiedenheit und schlechter Beschaffenheit des Papiers unverkäuflich sei. Entscheidung: „Hat der Beklagte die Besichtigung vorgenommen, so hat er sich mit der ihm kundgewordenen Beschaffenheit der Waare zufrieden gegeben, und hat er die ihm mögliche Besichtigung unterlassen, beziehungsw. versäumt, die Vorlage eines voll- ständigen Exemplars zu verlangen, so kann er nicht aus eigner Nachlässigkeit das Recht ableiten, die, wenn über- haupt vorhandenen, jedenfalls offen vorliegenden Mängel zur Anfechtung des Kaufvertrags geltend zu machen." Art. 347 bezieht sich nur auf bestellte Waare. Das Stillschweigen des Empfängers unbestellter Waare gilt an sich noch nicht als Einwilligung in den Kauf und Ge- nehmigung der Waare. Wohl aber kann aus den Umstän- den, aus der Verfügung über die Substanz der Waare, aus der Art und Weise der zwischen beiden Theilen be- stehenden Geschäftsverbindung auf eine Einwilligung ge- schlossen werden. (R.O.H.G. II, 2, III, 7; Busch, Archiv für das Handelsrecht I, S. 238, 351.) „Art. 347 verlangt unverweilte Prüfung und eventuelle Bemängelung der Waare, ein gleiches gilt aber nicht be- treffs der Faktur. Dies schließt jedoch nicht aus, daß aus den begleitenden Umständen nach den Grundsätzen still- schweigender Willenserklärungen aus dem Verhalten des Waarenempfängers das Einverständniß desselben mit den Preisansätzen gefolgert werden könne. Die Annahme und 1>as Behalten der mit Preisnote übersendeten Waaren läßt

Das Stillschweigen als Willenserklärung. 247 ebenso nach allgemeinen Grundsätzen, wie nach kaufmännischer Sitte der Regel nach eine andere Auffassung als die der faktischen Preisgenehmigung nicht zu." (R.O.H.G. III, 23; Busch Archiv I, S. 419.) Dasselbe gilt von dem für die Emballage in der Faktur gemachten Ansatz (R.O.H.G. VI, 34), von den Ansätzen einer Spesen- rechnung, wenn der Geschäftsverkehr ohne monita hier- gegen länger fortgesetzt wurde (R.O.H.G. X, 41), und überhaupt, je nach Verschiedenheit der Fälle, von dem längeren Vorbehalt- und moniturlosen Behalten einer Ver- kaufsabrechnung (R.O.H.G. IV, 72). Obgleich Art. 347 feiner nur von Qualitätsmangeln handelt, (R. O.H.G. II, 10), so gelten dennoch die Angaben der wäh- rend längerer Geschäftsverbindung mit Waarensendungen ertheilten Fakturen über die Quantität der Waaren für genehmigt, wenn dem Uebersender nicht nach Entdeckung des Mankos vom Käufer Anzeige gemacht worden ist. (R.O. H.G. I, 35.) Ebenso wurde in der vorbehaltlosen An- nahme theils der Faktura, theils der Waare selbst eine Ge- nehmigung des Mangels der Verspätung der Lieferung gefunden. „In der Widerspruchs- und vorbehaltlosen Em- pfangnahme der einzelnen, wenn auch nicht gerade regel- mässig erfolgenden Lieferungen in Verbindung mit den eben- so vorbehaltslos geleisteten Zahlungen ohne irgend eine Rüge über die angebliche Verspätung liegt eine Genehmigung der Sendungen sowie ein Verzicht auf etwaige Ansprüche wegen der zu späten Lieferung." (R.O.H.G. III, 58.) „In der Empfangnahme und theilweisen Verfügung über die Waare liegt eine stillschweigende Willenserklärung in der Richtung, daß der Empfänger den vorhandenen Lie- ferungsverzug nicht geltend machen, vielmehr die verspätete Lieferung acceptiren wolle." (R.O.H.G. V, 104.) Die vorbehaltlose Annahme der verspäteten Leistung enthält auch einen Verzicht auf die für die Verspätung bedungene Eon-

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ventionalstrafe (R.O.H.G. II, 66) und sogar unter Um- ständen eine Fristgestattung für die noch rückständigen Leistungen. (R.O.H.G. VI*, 6, 61, VIII, 69.) Wider- spruchslose Annahme der Faktura gilt jedoch nicht als Ge- nehmigung, wenn ihr Inhalt mit früheren Verabredungen in Widerspruch steht. (R.O.H.G. V, 7.) 4) Aus Art.: 364 läßt sich nicht die Regel ableiten, daß in der Korrespondenz zwischen Kaufleuten die Unter- lassung sofortiger Erklärung auf Anfrage, Anzeige oder An- trag als Annahme oder Genehmigung zu gelten habe. Viel- mehr sind da, wo das Präjudiz der Annahme oder Ge- nehmigung nicht gesetzlich vorgcschrieben ist, die bezüglichen Fälle unter Berücksichtigung der concreten Umstände zu be- urtheilen. Art. 364 ist daher nicht analog anwendbar, namentlich nicht auf den Fall der auftragswidrigen Aus- führung einer VerkaufskomMission. Doch kann der Verkaufskommittent nicht dadurch, daß er die Erklärung auf die Anzeige des Verkaufs auf einen beliebigen Zeitpunkt verschiebt, die Faktoren der Schadensforderung willkürlich bestimmen (R.O.H.G. II., 19, I. 22), wenn ihm schon zur Feststellung seines Entschlusses ein moäieuni tewpus freigelassen werden muß und er sich nicht, unter Verlassen des ordentlicher Weise benutzten Correspondenzmodus des Telegraphen zu bedienen braucht, namentlich wenn der Con- signator selbst den Verkauf nur brieflich angezeigt und in keiner Weise ein Interesse an beschleunigter Mittheilung zu erkennen gegeben hat. (R.O.H.G. IV., 43). Auch auf andere Fälle der auftragswidrigen Ausführung einer Einkaufskommission ist Art. 364 nicht aus- zudehnen, wie aus nachstehenden Entscheidungsgründen er- hellt: „In dem vom Commissionsgeschäft handelnden Buch IV. Titel 3 des H.-G.-Bs. studet sich keine Bestimmung, woraus zu entnehmen wäre, daß in einem Falle der vor- liegenden Art das Schweigen des Committenten zu der An-

Das Stillschweigen als Willenserklärung. 249 zeige des Commissionärs über ein auftragswidrig ausge- führtes Geschäft als Zustimmung gelten solle. Art. 362 bestimmt nur, daß der Committent nicht gehalten sei, ein dem übernommenen Auftrag nicht entsprechendes Geschäft für seine Rechnung gelten zu lassen; er berührt aber den Fall des Schweigens des Committenten zu der betreffenden Anzeige des Commissionärs nicht nnd läßt durchaus nicht erkennen, daß in dem angegebenen Falle dem Schweigen eine von der oben bezeichnten Regel abweichende Bedeutung beigelegt werden solle. Art. 364 behandelt den Fall der Ueberschreitung des Einkaufs-Limito seitens des Ein- kaufs-Commissionärs. Eine auch nur analoge Anwendung dieser Ausnahmebestimmung auf den vorliegenden Fall kann aber nicht für zulässig erachtet werden. Das Gesetz statuirt eine solche Anwendung nicht einmal für den correspondiren- den Fall der Ueberschreitung des Verkaufs limito; in diesem Fall muß vielmehr der Commissionär nach Art. 363 die Preisdifferenz vergüten, wenn er nicht den dort nachge- lassenen Excnlpationsbeweis führen kann. Der vorliegende Fall ist noch wesentlicher von dem des Art. 364 alinea 2 verschieden. Der Kläger hat ein ganz anderes Geschäft als ihm aufgetragen war, ausgeführt, und die Anzeige an den Committenten, daß er ein, ihm gar nicht aufgetragenes Ge- schäft ausgesührt habe, ist daher nur als eine gewöhnliche Vertragsproposition, resp. Offerte aufzufaffen, auf welche die Regel Anwendung leidet, daß Schweigen auf eine Vertragsofferte nicht als Zustimmung gilt. (R.O.H.G. XII, 1.) 5. (Zu Art. 7.) Aus dem bloßen Wissen einer Han- delsfrau, daß ihr Ehemann unter ihrer Firma ein Accept gibt, kann ihre Genehmigung des letzteren noch nicht ent- nommen werden. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Handelsfrau tatsächlich z u g e l a s s e n hat, daß ihr Ehe- mann als Prokurist ihr Geschäft führe oder ihre Wechsel

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zeichne, ob solchergestalt gezeichnete Wechsel in anderen Fällen von ihr honorirt sind, überhaupt ob nach der beson- deren Lage eine Zustimmung der Frau zu den Akten ihres Mannes anznnehmen ist. (R.O.H.G. VIII, 76.) Da- gegen gilt das Accept des von dem Ehemann auf die Ehe- frau gezogenen Wechsels als von dem Ehemann genehmigt. (R.O.H.G. 87.) Darin allein, daß der Principal zu wiederholten Rechts- handlungen gewisser Art, welche sein Handlungsgehülfe ohne Ermächtigung, aber in des Principals Namen vorgenom- men, auf die ihm davon seitens des 'Handlungsgehülfen ge- machte Mittheilung stillgeschwiegen hat, ist eine Genehmigung dieser und gleichartiger Rechtshandlungen zu Gunsten des betheiligten Dritten, bezw. eine Bestellung des Gehülfen zum Handlungsbevollmächtigten nicht zu erkennen. (R.O. H.G. X, 17.) Ein Rechtsgrundsatz des generellen Inhalts, daß in Han- delssachen eine Vollmachtsüberschreitung für genehmigt gelte, wenn der Machtgeber die das geschlossene Geschäft begrün- dende oder konstatirende Urkunde annimmt und nicht dem Gegencontrahenten alsbald seinen Dissens kundgibt, läßt sich aus den geltenden Gesetzen nicht ableiten. (R.O. H.G. XIII, 98.) Wir schließen hiermit diese Blumenlese aus den Ent- scheidungen des R.O.H.Gerichts. Das aus denselben ge- wonnene Resultat stimmt mit den von uns vorangestellten Sätzen überein. Die Bestimmungen des H.G.B's., in welchen das Stillschweigen an sich als Zustimmung anfge- faßt wird, sind hiernach einer analogen Ausdehnung im eigentlichen Sinn nicht fähig. Dies schließt jedoch keines- wegs aus, daß das Stillschweigen in anderen ähnlichen Fällen ebenfalls als Zustimmung erachtet werde. Ob jedoch diese oder ob umgekehrt eine Ablehnung angenommen wer- den kann, das ist in jedem einzelnen Fall nach den Grund-

Das Stillschweigen als Willenserklärung. 251 sähen über Willenserklärung durch concludente Handlungen zu entscheiden. Diese Auffassung des Handelsrechts stimmt überein mit derjenigen des gemeinen Rechts und eröffnet die Perspective, daß auch ein künftiges Obligationenrecht auf denselben Principien aufzubauen sein dürfte, wie es denn überhaupt Aufgabe der Gesetzgebung ist, für das Han- delsrecht nur solche Abweichungen von dem allgemeinen Obligationenrecht zu gestatten, welche durch die besonderen Verhältnisse des Handels nothwendig geboten sind. Neben diesen allgemeinen Resultaten sind jedoch noch Zwei Beson- derheiten ans den Entscheidungsgründcn des R.O.H.Ge- richts hervorzuheben: 1. Ob und in welchem Sinn Stillschweigen als Willens- erklärung aufzufassen sei, das wurde jedesmal nach Erfassung des concreten Rechtsfalles in seiner Totalität und mit einer vom Buchstaben sich lossagenden , den inneren Sinn der Rechtshandlungen frei erschließenden Auslegung beurtheilt. 2. Zu Hülfe wurde hierbei gezogen das Prinzip der bona, fides, als den Handel und überhaupt den bürger- lichen Verkehr beherrschend, so daß mala fides nicht zu präsumiren sei, wo aber doch vorhanden, dem sie Hegenden nicht zu Statten kommen dürfe. Es ergibt sich hieraus der Rechtssatz: das Stillschweigen ist dann als Zustimmung zu erachten, wenn der Anfragende oder Alltragende auf Grund der den Verkehr beherrschenden bona fides das Schweigen nicht anders verstehen konnte, weil im concreten Fall eine andere Absicht bei dem Schweigenden nur aus einem nicht zu präsumirenden Verstoß desselben gegen Treu und Glau- ben hätte gefolgert werden können. — Dieser Satz ist erst kürzlich durch eine nach Abschluß vorstehender Abhandlung veröffentlichte Entscheidung in einer bei dem Großh. Hess. Landgericht Michelstadt anhängigen Rechtssache vom R.O.- H.Gericht direct und ausdrücklich bestätigt worden. (R.O.- H.G. XIV, 135, vergl. nun auch XV, 34.)

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Anmerkung der Redaktion. Mit Recht hat der Herr Verfasser Seite 247 erwähnt, daß, obgleich Art. 347 des H. G. Ns. sich nur auf Qua- litätsmangel bezieht, das darin ausgesprochene Princip der Unterstellung der Genehmigung der Sendung, sofern der Empfänger schweigt, von dem R.O.H.G. auch auf Mängel bezüglich der Quantität herüber genommen worden sei, wenn der Empfänger dem Absender von den entdeckten Manco's keine Anzeige gemacht habe. Indessen wird diese Uebertragung doch nur in ganz besonders gearteten Fällen gutgeheißen, z. B. wo nicht nur eine regelmäßige Geschäfts- verbindung zwischen den Betheiligten vorher stattfand, son- dern auch ein Verbrauch oder eine Verfügung über die ge- machte Sendung stattgehabt und längere Zeit danach die Geschäftsbeziehungen, ohne jegliche Rüge des Manco's fort- gesetzt oder gar die betreffenden Posten ganz bezahlt wurden, sodaß also die gesammten Umstände unbedenklich schlüssig sind für die Ab sicht des Empfängers, von der Rüge des Manco's ab- z u s e h e n. Liegen dagegen irgend Umstände vor, welche einiger- maßen gegen eine solche Absicht sprechen, z. B. genaue Auf- zeichnung der ermittelten Manco's rc., so nimmt das R.O.H.G. Anstand, das Princip des Art. 347 desH.G.B's.herüberzuziehen. Vgl. z. B. die in diesem Heft mitgetheilte Entscheidung des R. O. H. G's. in S. Maschinenpapierfabrik zu Pasing bei München gegen F. Hochstätter in Darmstadt. Reichen die Umstände, welche der Absender für eine con- cludente Genehmigung der angeblich unvollständigen Sen- dung, bezw. der beigegebenen Factur für sich geltend macht, nicht aus, um eine Genehmigung richterlich anzunehmen und folgeweise den Ein wand des Manco's definitiv zu verwerfen, so können — was bei der Wichtigkeit des Grundsatzes beiläufig hier bemerkt werden mag — die betr. Verhältnisse doch zu einem Wechsel in der Beweislast führen. Während nämlich sonst regelmäßig der Verkäufer, welcher Zahlung des Kaufpreises fordert, beim Bestreiten des Käufers, den Beweis, daß er seinerseits den Vertrag erfüllt, also das Vertragsobject vollständig geliefert habe, zu führen hat, er- leidet diese Beweislast eine wesentliche Aenderung, wenn der Käufer die unter Beifügung einer Factur gelieferte Waare unbeanstandet annimmt und verbraucht und dadurch dem Verkäufer jene Beweisführung unmöglich macht oder doch wesentlich erschwert. Vgl. die oben alleg. Entscheidung des R. O. H. G's.

Zur Lehre von den gemeinschaftlichen Testamenten, mit besonderer Rücksicht auf Gerichtssprüche Heinzerling, W.

Am Lehre von den gemeinschaftlichen Testamenten, mit besonderer Rücksicht auf Gerichtssprüche. 4) Von W. Heinzerling.

Einleitung. Daß gemeinschaftliche, insbesondere correspective Testa- mente regelmäßig die Quelle von Prozessen werden, ist be- kannt. Es hat dies in der unglücklichen, zwischen Testament und Vertrag liegenden Zwitternatur derselben und dem da-

*) Inhaltsübersicht: Einleitung §. 1. Gemeinsame Testamente §. 2. Wechselseitige Testamente §. 3. Vereinbarte Unwiderruflichkeil der gemeinsamen (wechselseitigen) Testamente (Erbvertrag in Testa- mentsform) §. 4. Correspective Testamente §. 5 u. 6. Wirkungen und Folgen correspectiver Testamente §. 7 u. 8. Insbesondere in Rücksicht auf die bei der gemeinschaftlichen Testamentsform bedachten dritten Personen §. 9 u. 10. Gemeinschaftliche Verfügungen von Ehegatten über den gesammten Nachlaß für die Zeit nach dem Tode des Längstlebenden §. 11 u. 12. Collision der Rechte der bei der gemeinsamen Testamentserrichtung bedachten dritten Personen mit den Rechten der Notherben des überlebend gebliebenen Testators §. 13. Zulassung von Jntentionsbeweisen §. 14. Belege aus der hessischen Praxis §. 15 ff.

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W. Heinzerling.

mit im innigen Zusammenhang stehenden Umstande seinen Grund, daß die Rechtsgrundsätze über diesen halb von dem römischen, halb von dem deutschen Recht und der Praxis beherrschten Stoff gemeinrechtlich fast in jedem Punkte be- strittene sind. In der Doctrin?) wird dieser Streit voraussichtlich nie vollends geschlichtet werden, obgleich nicht zu verkennen ist, daß die vorliegende Lehre in den letzten Jahrzehnten eine ausgezeichnete Läuterung erfahren hat. s) In der Praxis der Gerichtshöfe ist dagegen Vieles definitiv festgcstellt, welches, wenn allgemein bekannt,- die Einleitung manches Prozesses doch wohl verhindert hätte. Es ist mir dies bei Behandlung von Rechtsfällen sehr bestimmt entgegengetreten, und darin liegt zunächst die Veranlassung zu dieser Ab- handlung, welche wesentlich darauf zielt, das von der Praxis

2) Vgl. namentlich Hasse im Rhein. Museum Bd. III, S. 239 •—278, 490—558; Glück, Comm. Bd. XXXV, S. 50 re., und Forts, v. Mühlenbruch Bd. XXXVIII, S. 214 rc.; Beseler, Lehre von den Erbverträgen Bd. II, 1 §. 13 u. deutsch. Priv. R. §. 163; Deiters, de dispositionibus hereditariis simultaneis; B olley, Beitrag zur Lehre von den eorrespectiven Testamenten der Eheleute; B uch k a, Zeitschr. für deutsch. R. Bd. XII, S. 212 rc.; Strip pel- mann, Entscheidungen Bd. VI, S. 490 rc.; Sintenis, Pand. §. 378; Zimmermann im Arch. f. pr. R.W. Bd. I, Heft 3, S. 12 rc.; Heimbach im Rechtslexikon Bd. X, S. 889 rc.; Holzschuhe r, Theorie rc. Bd. II, §. 156; Bluntschli, deutsch. Priv. R. 8- 248; Puchta, Pand. u. Vorles. §. 481; G. Hartmann, zur Lehre von den Erbverträgen und gemeinschaftl. Testamenten S. 85 re.; Unger, das österr. Priv. R. Bd. VI, §. 21 u. 24; Wind scheid, Pand. Bd. III, 8. 568; Seuffert, pract. Pand. R. Bd. III, 8- 532b. 3) Die Basis für diese Läuterung hat Hasse a. a. O. gegeben. Von den neueren Schriftstellern vgl. namentlich Unger a. a. O., dem zu folgen (abgesehen davon, daß er die gemeinschaftlichen Testa» mente auf Ehegatten beschränkt und fgemeinrechtlichf nur unter Vor- aussetzung wechselseitiger Erbeinsetzung gelten läßt) der Praxis, wo sie nicht schon eine ganz ausgeprägte ist, nur empfohlen werden kann.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten.

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geschaffene jus certum übersichtlich darzulegen, obgleich da- mit keineswegs auf eine Berücksichtigung der Doctrin und vollkommen selbständige Beurtheilung aller einschlägigen Streitfragen verzichtet werden soll. Einleitungsweise mögen folgende kurze Bemerkungen voranstehen. Das römische Recht kennt bekanntlich gemeinschaftliche Testamente im Allgemeinen nicht/) indem es solche nur ausnahmsweise bei Soldaten zuläßt. * * 5) Das deutsche Recht war schon durch die Anerkennung der von den Römern perhorrescirten vertragsmäßigen Erbfolge einigermaßen auf eine mildere Behandlung der concreten Formfrage hinge- wiesen, sah sich aber noch mehr wegen des Instituts der allgemeinen ehelichen Gütergemeinschaft, welches nach früher- hin strengstens beobachteten Sitten, dem einzelnen Ehegatten nicht gestattete, einseitig letztwillig zu verfügen/) geradezu genöthigt, gemeinschaftliche Testamentserrichtung zunächst bei Ehegatten, die in allgemeiner ehelicher Gütergemeinschaft lebten, dann bei Ehegatten überhaupt/) endlich, nach ein- mal durchbrochener römischer Formvorschrift, ganz allgemein auch bei anderen Testatoren zuzulassen, sodaß heutzutage ») Puchta Vorles. 8- 481, S. 358; Bluntschli a. a. O. §. 248. 5) L. 19 C. de pact. (2, 3). Eine Constitution Valentinian's vom Jahre 446 (vgl. Nov. Valent. III tit. XX. 1) hatte auch bei Nichtsoldaten ein solches Testament anerkannt, was aber beim Mangel einer Reception im corpus juris ohne besondere Bedeutung ist; Puchta, Vorles. 8- 481. Siehe jedoch auch Wind scheid a. a. O. 8- 568 Note 2 a. E. ®) Vgl. z. B. Beck u. Lauteren, Land-R. der Grafschaft Er- bach S. 192 u. 201. ') Vgl. Preuß. Land-R. Thl. I Tit. 12 8- 614; Thl. II Tit. 1 8. 482-494; Bayer. Land-R. III, 4 8-11; Sächs. Ges.-B. 8-2196— 2202; Würtemb. Land-R. Thl. III Tit. 7; Mainzer Land-R. Tit. VIII, 8- 8; Katzenellnb. Land-R. Thl. II, Tit. 5, 8- 19; Oesterreich. Ges.-Buch 8. 583. 1248.

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das Institut der gemeinschaftlichen Testamentserrichtung doch wohl allgemein als recipirt erachtet werden muß. 8 *) In der Praxis der Gerichtshöfe herrscht wenigstens darüber kaum ein Zweifel.8) Neuere Gesetzgebungen haben aus Rücksichten der Zweck- mäßigkeit, zur Verhütung der regelmäßig aus gemeinschaft- lichen, bezw. correspectiven Testamenten sich entwickelnden Prozesse, das Institut wieder ganz aus dem Rechtsleben ausgeschlossen, 10) was man nicht tadeln darf, da die Testa- toren ihre Absicht auch in getrennten Testamenten und zwar noch viel besser erreichen können,, indem bei der getrennten Fassung das Verhältnis der beiden Testamente zu einander viel schärfer durchdacht und die einzelnen Eventualitäten viel sorgfältiger berücksichtigt werden müssen, wodurch dann Differenzen vermieden werden.") §. 2. Gemeinsame Testamente. Mehrere Testatoren können ihren letzten Willen in einem Acte (uno actu, in iisdem tabulis) erklären, handle es sich 8) Ueber und gegen den Haupteinwand, daß der Mangel der Einheit des Acts der Giltigkeit der gemeinschaftlichen Testamente ent- gegenstehe, vgl. Wind scheid a. a. O>, K. 568, Note 2; Hart- mann, S. 99; Unger a. a. O., §. 21, Note 2; dagegen Puchta a. a. O., der jedoch die Reception durch die Praxis anerkennt. *) Vergl. die Praxis der höchsten Gerichtshöfe in Cassel, Dresden, Stuttgart, Darmstadt, Rostock, Jena, Kiel, Celle, München, Oldenburg, Berlin in Seuffert Arch. I, 93; II, 72; II, 204; IV, 68; IV, 64; VI, 221; VII, 20, 334; VIII, 150; X, 184, 269; XI, 57 ; XII, 172; XV, 140; XVI, 123; XVII, 260; XIX, 164; XX, 232; XXII, 45; XXIII, 197; XXVI, 140; XXIX, 39. 10) Code civil Art. 968. Entwurf eines bürg. Ges.-B's für Hessen, Abth. III, §. 83. Verboten ist es auch im Lübischen Recht Bd. II Tit. 1 Art. 10. ") Vgl. Bluntschli a. a. O., Nr. 1; übrigens auch Zim- mermann a. a. O., S. 33.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten.

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um ein schriftliches") oder mündliches") Testament. Man spricht dann von gemeinsamen, gemeinschaftlichen, Simultan- Testamenten. ^^) In diesem Falle sind die gesetzlich gebotenen Formen regelmäßig nur einmal zu wahren, jedoch müssen bei Privattestamenten die .Zeugen von jedem der Testatoren besonders rogirt sein und dieselben ihr mehrfaches Zeugniß bei der Unterschrift bestätigen, auch sind, wenn außerordent- liche Zustände in der Person des einen oder beider Testa- toren^), oder die eigenthümliche Art der Disposition") die Wahrung besonderer gesetzlicher Vorschriften erfordern, die einschlägigen Formen zu beobachten. Unter dieser Vor- aussetzung sind die errichteten Testamente ohne Rücksicht 12) Die Testatoren erklären vor den Zeugen, daß die von ihnen unterschriebene gemeinschaftliche Urkunde ihre beiderseitige letzte Wil- lensmeinung enthalte, worauf die Zeugen als Zeugen des beidersei- tigen letzten Willens unterschreiben; oder jeder der Testatoren schreibt seinen letzten Willen eigenhändig auf die gemeinsame Urkunde und beide unterschreiben dieselbe; oder die Testatoren übergeben die bei- derseits unterschriebene Testamentsurkunde dem Gericht oder Notar. Vgl. Mühlenbruch a. a. O. Bd. 35 S. 60, Unger a. a. O. §. 21 Note 5. 13) Durch gemeinschaftliche Erklärung der letzten Willensmeinun- gen zu Protokoll bei Gericht oder Notar. Nicht aber durch münd- liche, obgleich unmittelbar aufeinanderfolgende Erklärung vor densel- ben Zeugen; Unger a. a. O. §. 21 Note 5, Windscheid a. a. O. §. 568 Note 1. 14) Wohl auch von einem gemeinsamen Testamente, was aber nicht ganz zutreffend ist; es handelt sich um einen Testamentsact, eine Testamentsurkunde, aber zwei letzte Willensmeinun- gen; Windscheid a. ä. O. Bd. III. §. 568 Note 1, Unger a. a. O. §. 21. 15) Wenn beispielsweise einer der Testatoren des Schreibens unkundig ist, so ist ein subscriptor erfordert; wenn einer blind ist, die Wahrung der Formalitäten des Blindentestaments, S euffert, Arch. Bd. XIX. 164. io) Wahrung des SCt. Libonianum, wenn der Schreiber des Testaments bedacht ist, Seuffert, Arch. XVII. 260. Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band.

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darauf, ob die Testatoren Ehegatten sind und bezw. sich gegenseitig zu Erben einsetzen oder überhaupt honoriren,17) einestheils formell rechtsbeständig, anderntheils, wenn auch äußerlich in Eins verbunden, doch ihrem Inhalt nach von vorneherein völlig unabhängig von einander, also so zu be- urtheilen, daß jedes Testament für sich allein zu prüfen ist, weßhalb das eine wegen materieller Mängel ganz oder theilweise hinfällig sein kann, während das andere giltig ist. 8- 3. Wechselseitige Testamente. Der gemeinsame Act der Testamentserrichtung ist rechts- beständig auch ohne daß die Testatoren in ihren bezüglichen Dispositionen auf einander Rücksicht nehmen.19) Die Erb- lasser können aber auch sich gegenseitig zu (Universal- oder

Manche Rechtslehrer wollen die gemeinschaftliche Testaments- errichtung nur bei Ehegatten, welche sich gegenseitig zu Er- ben einsetzen, gelten lassen, z. B. Brinz, Pand. S. 764, andere nur bei Ehegatten, welche sich wenigstens gegenseitig be- denken, z. B. Arndts, Pand. §. 500, andere nur bei Ehegat- ten überhaupt, z. B. Unger a. a. O. §. 21, andere zwar auch bei anderen Testatoren, aber nur wenn sie sich gegenseitig zu Erben einsetzen, z. B. Puchta, Pand. §. 481 Note b, Sinte- nis, Pand. III. §. 178 S. 465, indessen sind alle diese Beschrän- kungen ohne Grund. Gegen das unerwiesene Requisit der gegensei- tigen Einsetzung sprechen bestimmt auch die Landrechte und die Be- schränkung auf Ehegatten (bei welchen freilich die gemeinsamen Testa- mente am häufigsten Vorkommen, s. jedoch solche von Geschwistern in Seuffert Arch. XVI. 123; XXIII. 197) ist eine willkürliche. Wind scheid a. a. O. §. 568 Rote 2. 18) Sintenis, a. a. O. S. 466; Bluntschli a. a. O. ß. 248 Nr. 2. 19) S. g. testamenta mere simultanea. Mühlenbruch (t. a. O. Bd. 36 S. 215 Note 74; Unger a. a. O. 8- 21 Note 3.

Zur Lehre von den gemeinschäftl. Testamenten. 259 Theil-) Erben einsetzen, oder sich sonst letztwillig Vortheile zuwenden. Die errichteten Testamente nennt man dann gegenseitige, wechselseitige (t. rsoixroen, mutua), eine Bezeich- nung, welche indessen von Vielen mit Recht auf den Fall eigentlicher gegenseitiger Erbeinsetzung (wechselseitige Testamente im eig. Sinne) beschränkt^) wird.21) §. 4. Vereinbarte Unwiderruflichkeit der gemeinsamen (wechselseitigen) Testamente. (Erbvertrag in Testamentssorm.) Die gemeinsam Testirenden können hei ihren Verfügungen die Unwiderruflichkeit22) der beiderseitigen Testamente in ihrer Gesammtheit^) bedingen. In diesem Falle han-

20) Puchta a. a. O. §. 481; Windscheid a. a. O. §. 568; S intenis a. a. O. §. 178 Note 1; H eimbach a. a. O. S. 889; Unger a. a. O. §.21 Note 3. In den Entscheidungen der Ge- richtshöfe habe ich die Feststellung des Begriffs nicht ox prokesso erörtert gesunden. Vgl. übrigens Arch. f. pr. R. W. N. F. Bd. III. S. 406. 2tz Die gemeinsamen Testamente sind also nicht immer auch wechselseitige, wie umgekehrt wechselseitige Erbeinsetzungen nicht immer in derselben Urkunde, in demselben Act vorgenommen zu werden brauchen. 22) Mit der hier in Frage stehenden Unwiderruflichkeit ist die- jenige s. g. Unwiderruflichkeit, welche sich dadurch ergiebt, daß der überlebende Testator in Folge des Testaments des Vorverstorbenen die Erbschaft antritt, in keiner Weise zu verwechseln. Bei jener handelt es sich um die Wirkung einer Vertragsbestimmung, bei letzterer um die Wirkung einer Erbschaftsantretung s. ß. 9. Man sollte im letzteren Fall den Ausdruck Unwiderruflichkeit sowenig anwenden, als er im Erbrecht überhaupt gebräuchlich ist. \ 23) Vgl. Windscheid a. a. O. §. 568 Note 3; Unger a. a. O. §. 21 Note 6; Hartmann, zur Lehre von den Erbverträgen S. 116 rc. Bluntschli a. a. O. Nr. 3.

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delt es sich nicht sowohl um Testamente, als um Erbver- träge,^) deren Rechtsverbindlichkeit die gewählte Testa- mentsform nicht entgegen steht. Es muß aber, soll dies angenommen werden, der betreffende Wille als Vertrags- wille völlig klar ausgesprochen sein, sonst werden die äußer- lich als Testamente erscheinenden und so bezeichneten Ver- fügungen als solche beurtheilt.25) In diesem Sinne kann man sagen, daß bei gewählter Form des Testaments auch bezüglich des materiellen Gehalts die Ver- muthung für eine t e st ament arische Bestimmung streite.

23a) Es läßt sich auch denken, daß einzelne Th eile der Testa- mente einen vertragsmäßigen Character haben, z. B. wenn Ehegatten im Beginne der Urkunde feststellen, was als beiderseits eingebracht, errungen rc. angesehen werden soll. Auch hier muß jedoch der Ver- tragswille feststehen und darf das Vorgetragene nicht lediglich zum Zwecke der Testamentserrichtung bestimmt sein, §. 16. 19. 24) Dagegen Bluntschli, Deutsch. Pr. R. §. 248 Nr. 3, s. aber die in vor. Note cit. Autoren und §. 16. 19. 25) Es liegt dies schon in der Natur der Sache und die Praxis ist darüber unzweifelhaft. Vereinbarte Unwiderruflichkeit bezw. Erb- verträge wurden angenommen vom OAG. in Kiel laut Seuffert Arch. XVI. 123, dagegen verneint vom OAG. in Celle und München lt. Arch. eit. XI, 57 u. XXIII, 197. Als vertragsmäßige Festsetzung der Unwiderruflichkeit kann es nicht angesehen werden, wenn die Testatoren für den beiderseitigen Widerruf eine bestimmte Form, unter welcher derselbe allein Giltigkeit haben soll, festsetzen. Die Testatoren wollen ja hier in der Hauptsache die Widerruflichkeit der Testamente, die aber nach den Principien über Testamente nicht for- mell beschränkt werden kann. Unger a. a. O. §. 24 Note 3; Seuffert Arch. XX1I1. 197. Abgesehen hiervon, so kann die Be- stimmung, daß der Widerruf an eine bestimmte Form gebunden sein solle, ebensowohl auf dem nicht vertragsmäßigen Gedanken der Te- statoren beruhen, eine solche Beschränkung des Widerrufs sei auch bei Testamenten zulässig, als auf dem vertragsmäßigen Gedanken, die Testamente sollten im Allgemeinen unwiderruflich und nur aus- nahmsweise widerruflich sein, wenn der Widerruf eine bestimmte Form annehme.

Zur Lehre von gemeinschaftl. Testamenten.

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Folgeweise ist nach den Principien über die freie Widerruf- lichkeit der Testamente 26) der Widerruf für jeden Testator unabhängig vom Willen und bezw. der Benachrichtigung des anderen Testators zulässig,27) sollten auch nachweisbar beide Testatoren stillschweigend von anderer Ansicht ausge- gangen sein. 28) Das höchste Tribunal in Darmstadt hat in seiner Rechtsprechung, während es einestheils die Wider- ruflichkeit gemeinsamer und bezw. correspectiver Testamente — unbeschadet der Wirkung aus der Antretung der Erb- schaft aus dem Testament des Erstverstorbenen — aner- kennt, 29) andererseits die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit der gemeinsamen Testamente (Erbverträge in Testamentsform) an sich für rechtlich zulässig erklärt 30) und ist weiter von der Ansicht ausgegangen, daß bei gewählter Form des Testaments, wenn der Vertragswille nicht ganz deutlich er- kennbar sei, für testamentarische, also widerrufliche Dispo- sition zu vermuthen sei. 31) $• 5. Correspeetive Testamente. Wenn die gemeinsam Testirenden sich einander in ge- wisser Weise bedenken, sei es, daß sie sich gegenseitig zum Universal- oder Theil - Erbe einsetzen (wechselseitige

26) Unger a. a. O. §. 24. 27) Vgl. Unger a. a. O. §. 24 Note 7; Puchta a. a. O.; Katzenellnbog. LandR. a. a. O. §. 49; Mainzer Landrecht VIII. §. 8, vgl. mit XIII. §. 2. 28) Seuffert Arch. XXIII. 197. 29) Vgl. §. 24, vgl. mit 16—22. 30) Vgl. §. 24, vgl. mit 16. 18. 19. In dem letzteren Falle ist auch die gleichzeitige Verbindung vertragsmäßiger Bestimmungen mit den Testamenten von den Referenten, wenn auch nur beiläufig, an- erkannt worden. bl) Vgl. §. 19.

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Testamente im eig. S.) oder sich sonst Vorthcile auf den Todesfall zuwenden, so kann diese Rücksichtsnahme des einen Testators auf den andern völlig unabhängig von der- jenigen des letzteren auf den ersteren gedacht werden, sodaß also jeder Testator diese Zuwendung selbst dann aufrecht erhalten wissen will, wenn der andere seinen Willen ändern sollte. Es kann aber auch sein, daß die Zuwendung des einen an den anderen die Ursache für letzteren abgibt, gerade so, wie geschehen, jenem Vortheile zuzuwenden, und umgekehrt. Diese Ursache kann lediglich als Motiv ge- dacht werden, etwa so wie bei jeder anderen einseitigen letzwilligen Verfügung ein Motiv zu Grund zu liegen pstegt, in welchem Falle ein solches Motiv in der Hauptsache eine juristische Bedeutung nicht hat, sollte vielleicht auch hierdurch ein anderer Testator zu einer diesbezüglichen Vergeltung in seinem getrennten Testamente veranlaßt worden sein. Es läßt sich aber der fragliche Gedanke dergestalt gesteigert annehmen, daß jeder der Testatoren seine Zuwendung an den anderen nur unter der bestimmten Voraussetzung und Bedingung macht, daß dieser auch die Zuwendung an ihn bestehen lasse, und daß, wenn die betreffende Zuwendung des anderen wegfalle, er, der andere Testator, es ohne Weiteres so angesehen wissen wolle, als sei sein Testament gar nicht errichtet bezw. die Zuwendung an beu Anderen nicht erfolgt. In dem letzteren Falle, wo also das eine die Zuwen- dung enthaltende Testament unter der Voraussetzung errichtet ist, daß die im anderen Testament verfügte Zu- wendung bestehen bleibt und umgekehrt, gegenfalls die eine Zuwendung mit der anderen fallen solle, spricht mau von correspectiven Testamenten.32) 32) Es ist von größter Wichtigkeit, sich vollkommen klar zu machen, was man unter Correspectivität der Testamente (ein in dieser Anwen- dung nicht quellenmäßiger, nur aus sich selbst festzustellender s. g. Schul-

Zur Lehre von gemeinschaftl. Testamenten.

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Die Correspectivität, d. h. die Eigenschaft der Abhängig- keit des einen Testaments von dem Bestehenbleiben des anderen überhaupt oder einer Bestimmung desselben, läßt sich auch auf ausgedehnterer Grundlage als der eben an- gebenen construiren. Während nämlich in dem vorher be- sprochenen Falle allein das Interesse der Testatoren selbst in Frage kommt, insofern jedem der Testatoren die Erbfolge in den Nachlaß des andern gesichert bezw. der sein Testament Widerrufende für seinen Widerruf gestraft werden soll, könnten die Testatoren möglicherweise der Rücksicht auf die bei der gemeinschaftlichen Testamentserrichtung von den Testatoren gemeinschaftlich oder von dem Gegentestator bedachten dritten Personen gleiche Tragweite beilegen, sodaß also nicht blos der Wegfall der anderseitigen Erb- einsetzung oder sonstigen Zuwendung durch Widerruf, sondern auch der Wegfall der zu Gunsten der Dritten ge- troffenen Dispositionen die Wirkung des Wegfalls des

ausdruck) verstehen will. Das Charakteristische ist offenbar, daß mit dem Wegfall des einen Testaments bezw. der darin enthaltenen Zu- wendung, das andere Testament bezw. die darin enthaltene Zuwen- dung ohne Weiteres fallen soll, denn wenn die Testatoren sich eben nur Vorbehalten, den Widerruf eintreten zu lassen, sofern der andere Testator die dem Gegentestator zugedachten Vor- theile widerrufe, so ist damit in Wahrheit gar nichts anders beab- sichtigt, als, was jedem Testator ohnehin freisteht. Nur also, wenn mit der Aufhebung des einen Testaments bezw. einen Zuwendung die Aufhebung der anderen 6o ipso verknüpft sein soll, kann von einer rechtlich erheblichen Absicht der Testatoren, einer wahren Cor- respectivität, gesprochen werden. Technisch ausgedrückt setzen sich die Testatoren unter der Resolutivbedingung ein, „daß der Gegentestator die zu Gunsten des anderen Testators getroffene Einsetzung nicht zurücknehme" (was nicht gleichbedeutend ist mit der ausgedehnteren Bedingung: si „testamentum“ suum non mutaverit vgl. Note 34). Darüber, daß das Verbot captatorischer Erbeseinsetzungen gegenüber einer solchen Bedingung keine Anwendung leiden kann, vgl. Wind- scheid a. a. O. §. 568 Note 5,

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anderen Testaments haben sollte. In dieser Hinsicht lassen sich sodann wieder Modificationen verschiedener Art denken, sodaß z. B. nur dem Wegfall der einen oder der anderen zu Gunsten Dritter getroffenen Disposition jene Wirkung Leigemeffen würde, während anderen weniger wesentlichen Dispositionen diese Wirkung nicht haben sollen. Indessen springt in die Augen, daß eine Correspectivität in dem eben erörterten Sinne in Wahrheit dem Nächstliegenden Interesse der Testatoren nicht entspricht, da, wenn sie auch ein noch so lebhaftes Interesse an der Aufrechterhaltung der zu Gunsten dritter Personen getroffenen Verfügungen haben, dies doch nicht so weit gehen kann, daß der Testator an die Aenderung einer solchen Begünstigung Dritter allein das Fortbestehen und bezw. den Zusammenfall der ihm vom Gegcntestator gewährten (und intact gelassenen) Erbein- setzung knüpfen sollte. 33) Daraus ergiebt sich aber, daß wenn nicht mit ausdrücklichen Worten imTesta-

2b) Das Hauptinteresse jedes der Testatoren liegt in der Auf- rechterhaltung der gegentheiligen Erbeinsetzung. Daß die Begünsti- gung dritter Personen aufrecht erhalten bleibe, ist im Vergleich damit nur ein nebensächliches. Es kann daher im Allgemeinen nicht als Wille der Testatoren angesehen werden, an die Aenderung einer zu Gunsten dritter Personen erlassenen Verfügung, sofern nur die Erb- einsetzung ausrecht erhalten wird, die Consequenz des Wegfalls des eigenen Testaments und damit des anderen Testaments nebst Erb- einsetzung zu knüpfen. Man unterstelle, daß zwei Ehegatten neben der wechselseitigen Erbeinsetzung jeder auch einzelne kleine Legate für die Zeit nach dem Tode des Längstlebenden ausgesetzt haben. Kann es als der Wille der Testatoren angesehen werden, daß, wenn z. B. der Mann ein solches Legat zurücknimmt oder demselben noch ein weiteres hinzufügt, dies nunmehr den Zusammenfall beider Testa- mente und damit die Aufhebung der der Ehefrau zugedachten Erb- einsetzung zu Folge haben solle? Niemand wird behaupten wollen, daß eine solche Consequenz als in der Absicht der Testatoren liegend angesehen werden könne.

Zur Lehre von gemeinschaftl. Testamenten. 265 mente ein Anderes ausgesprochen!st, die Corre- spectivität jedenfalls nicht auf die Dispositionen zu Gunsten Dritter gestellt erachtet werden kann. Man könnte sich endlich noch eine dritte Art der Corre- spectivität denken, nämlich dahin gerichtet, daß die zu Gunsten des Gegcntestators getroffene Zuwendung nicht allein dann zusammenfallen solle, wenn der andere Testator den Wegfall seines Testaments bezw. der darin enthaltenen Zuwendung an den Gegentestator durch einen Willensact bezwecke, sondern auch dann, wenn der Wegfall des anderen Testa- ments auf anderen Gründen beruhe z. B. sich das Testament als formell oder materiell ungiltig erweise. Allein die Frage, ob das Testament eines Testators giltig ist oder nicht, kann sich erst mit dem Tode des betreffenden Testators entscheiden, in diesem Falle hat aber, da durch diesen Tod das Testament des überlebenden Testators rücksichtlich der seiner Zeit vorgenommenen Erbeseinsetzung des vorver- storbenen Testators als destituirt erscheint, keinen vernünf- tigen Sinn mehr, weßhalb denn eine solche Art der Corre- spectivität überhaupt niemals wird angenommen werden können. Technisch ausgedrückt würde die Resolutivbedingung

3Z Dieser vielfach vernachlässigte Gesichtspunkt ist von der höch- sten Bedeutung. Während die Resolutivbedingung: „der andere Testator soll mein Erbe sein, wenn er die mir gewährte Erbein- setzung nicht zurücknimmt bezw. bestehen läßt," einen guten Sinn giebt, ist die weitergehende, „wenn er die von ihm selbst zu Gunsten Dritter getroffenen Verfügungen nicht aufhebt," oder gar „si testamentum suum non mutaverit“, dem Interesse der Testatoren selbst ganz zuwider, indem die gegenseitige Einsetzung dann mit der Aenderung der zu Gunsten Dritter getroffenen, oder sogar jeder anderen, vielleicht sehr gleichgiltigen Bestimmung des Testaments des anderen Testators in sich zusammenfällt.. Soll also gleichwohl eine derartige Disposition als getroffen erachtet werden, so muß sie besonders erklärt sein.

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für die wechselseitige Erbeseinsetzung der Testatoren so lauten, „wenn sich nicht beim früheren Ableben des anderen Testators ergiebt, daß desfen Testament ungiltig ist." Es bleibt also als einziger Fall, wo die Correspectivität als im Sinne und Interesse der Testatoren angenommen werden kann, nur die zuerst erörterte Art übrtg. 34a) Ist die auf die Begründung der Correspectivität und die Art derselben gerichtete Absicht der beiden Testatoren in den Testamenten mit ausdrücklichen Worten ausgesprochen, so entsteht über die Intention der Testatoren kein Zweifel, die Testamente sind der Absicht entsprechend zu behandeln. Wenn aber die Absicht nicht ausdrücklich klargelegt ist, so kann es sehr zweifelhaft werden, ob die Absicht der Corre- spectivität gleichwohl vorlag und bezw. auf welche Art der Correspectivität diese Absicht gerichtet war. Es wirft sich daher die Frage auf, was denn als das characterristische Merkmal correspectiver Testamente anzusehen sei. Bei dieser Prüfung kommen folgende Punkte in Betracht: 1. Der Umstand, daß ein Testator sein Testament wieder- ruft, äußert im Allgemeinen keinen Einfluß auf die Existenz bew. Fortexiftenz des Testaments einer anderen noch so eng verbundenen Person; 2. Gemeinschaftliche Testamente sind von vornherein ge- trennt und unabhängig von einander zu beurtheilen, deß-

3*a) Ich betrachte es als einen Hauptgrund, daß die concrete Lehre bis dahin nicht recht ins Reine kommen wollte, daß man sich über die Grundlagen der Correspectivität nicht ganz klar gemacht hat. Es genügt nicht zu sagen, der „Bestand" des einen Testaments sei vom „Bestand" des anderen abhängig gemacht, das eine sei nur „unter der Voraussetzung des Bestehenbleibens des anderen" errich- tet, das eine Testament solle von dem anderen „abhängig" sein und dergl., man muß vielmehr mit den scharfen Begriffen von Resolutiv- bedingungen operiren, dann lösen sich die theoretischen Streitfragen und damit die Zweifel über den einzelnen Rechtsfall der Praxis.

Zur Lehre von gemeinschaftl. Testamenten.

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halb gilt der unter 2 ausgestellte Satz im Allgemeinen auch von ihnen; wie denn auch 3. der bezüglich der Testamente überhaupt geltende Satz, daß sie thunlichst aufrecht erhalten werden sollen, bei ihnen anzuwenden ist. Daraus folgt 4. daß ein Wegfallen des einen Testaments in Folge des Wegfalls des anderen überhaupt nicht (präsumtiv nicht) angenommen werden darf, sofern nicht 5. ganz unzweideutig die hierauf gerichtete Absicht der Testatoren vorliegt, bezw. erwiesen ist. Bei Prüfung dieser Absicht ist aber 6. ganz vorzugsweise daran zu erinnern, welche zahl- reichen Möglichkeiten der Willensmeinungen der Testa- toren in nb8trneto vorliegen können, und wie insbe- sondere eine Correspectivität jedenfalls nur dann angenom- men werden kann, wenn der Wille beider Testatoren gleichzeitig und zwar auf die nämliche Art der Corre- spectivität gerichtet ist. Nach Allem dem wird aber die Correspectivität nur sehr vereinzelt angenommen werden können, weil nur in den selten st enFäl len die Dis- positionen beider Testatoren einen vollkom- menen sicheren Schluß auf die vorhandene beiderseitige Absicht einer bestimmten Correspectivität gestattet werden. ^5) Zm Einzelnen ist I. eine Correspectivität überhaupt nie anzunehmen, 35) Manche Rechtslehrer, z. B. Unger a. a. O. §. 24 Note 7 u. 9, nehmen eine Correspectivität überhaupt nur an, wo dieselbe aus- drücklich erklärt ist, und diese Ansicht hat, da es sich genau be- trachtet um gewisse Resolutivbedingungen, welche den Testamenten bezw. einzelnen Verfügungen derselben beigesetzt sind, handelt, sehr viel für sich. Indessen können Bedingungen doch auch aus dem ganzen sonstigen Inhalt der Testamente unter Umständen geschlossen werden. Ein solcher Schluß steht freilich ganz unter den allgemeinen Regeln.

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sofern nicht die Testatoren sich einander zum Erben ein- gesetzt haben, d. h. also eigentliche wechselseitige Testamente vorliegen, 38) indem die letztwillige Zu- wendung anderer Vortheile, wie Zuwendung des Nießbrauchs, vielleicht mit unbeschränktem Veräußerungsrecht, Vermächt- niß gewisser Summen oder Sachen, re., namentlich bei Ehe- gatten, die doch den häufigsten Gebrauch von der gemein- schaftlichen Testamentserrichtung machen, auch bei nicht ge- meinschaftlichen Testamenten viel zu gewöhnlich sind, als daß sie einen Schluß auf den Willen der Parteien in obiger Richtung 37) gestatteten.38) Ja man wird die Einsetzung als Erbe für eine einzelne Sache (bersZ ex re eerta) nicht einmal in dieser Hinsicht als genügend erachten dürfen. 38a) II. Sehr bestritten ist die Frage, ob und inwieweit noch ein weiteres Requisit erfordert sei. Manche Rechtslehrer 33) stellen den Satz auf, daß bei wechselseitigen Testamenten im e. S. die Präsumtion ohne Weiteres für die

36) Sodaß also alle correspective Testamente auch wechselseitige i. e. S. (nicht auch umgekehrt vgl. Note 21. 40. 42.) sein müssen. 37) Besonders wenn man in Betracht zieht, wie schon die deut- schen Landrechte im kinderlosen Sterbfall den überlebenden Ehegatten berücksichtigt wissen wollen. 38) Selbstredend können die Testatoren auch in solchen Fällen die Correspectivität bedingen, sie müssen es dann aber ausdrücklich thun. — Abweichend von der obigen Ansicht hat das OAG. in Cas- sel eine Correspectivität auch in Fällen anderweiter Zuwendungen unter Ehegatten angenommen, vgl. Seuffert Arch. IV. 63. S. aber dagegen Erk. des OAG's. in Jena das. VII. 200 und §. 6, sowie Preuß. LandR. verd. „Erbschaft" vgl. mit Note 40. 38a) Vgl. §. 18. 39) Vgl. z. B. Puchta a. a. O.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 269 Correspectivität streite. 40) Andere 41) erkennen zwar an, daß bei Testamenten, die von Nicht-Ehegatten errichtet sind, die gegenseitige Erbeeinsetzung allein nicht genüge, sondern daß aus den sonstigen Bestimmungen der Testamente die Absicht der Testatoren, das eine Testament mit dem anderen fallen zu lassen, hervorgehen müsse, wollen aber bei Testamenten der Ehegatten die Präsumtion gelten lassen. Indessen sind diese beiden Ansichten, welche im einzelnen Fall vielfach verhängnißvoll geworden sind, ohne jeden gesetzlichen oder in der Natur der Sache liegenden Grund, indem die erstere Ansicht dem thatsächlichen Umstand der äußeren Vereinigung der Testamente in einem Act ein Gewicht bemißt, welche ihm, selbst bei Berücksichtigung der gegenseitigen Erbeinsetzung schon deßhalb nicht gebührt, weil gemeinschaftliche Testamente doch von vorherein als getrennte Testamente aufzufassen und zu prüfen sind, anderntheils selbst gegenseitige Erbeinsetzungen auch in getrennten Testa- menten Vorkommen, in welchem Falle Niemand daran denkt, einen Wegfall des einen Testaments anzunehmen, wenn das andere fällt.4?) Die Anschauung aber, daß bei wechselseitigen 4,}) Und zwar gehen dabei manche von der Ansicht aus, daß die Correspectivität präsumtiv auf jegliche Aenderung der Testamente (nicht blos die Zurücknahme der Erbeinsetzung) gestellt zu erachten sei. Andere sprechen sich über diesen wichtigen Punkt nicht, oder nicht klar, aus. Sintenis a. a. O. S. 468. Nach dem preußischen Landrecht I. 11. §. 492 soll der überlebende Ehegatte, sofern er die Erbschaft aus dem Testament angenommen hat, auch von seinen eig- nen Verordnungen nicht mehr abgehen können, „insofern aus der Fassung oder aus den Umständen erhellt, daß der Erstverstorbene ihm seinen Nachlaß in Rücksicht auf diese Verfügungen zugewendet habe." ") S. hierüber Hart mann a. a. O. S. 134. 42) So verbreitet diese Ansicht ist, so unrichtig ist sie; als eom- munis opinio kann sie aber jetzt nicht mehr angesehen werden, vgl. Hartmann a. a. O. S. 134 ff.; Unger a. a. O. §. 24 Note 6 u. 8; Brinz a. a. O. S. 764; Seuffert Arch. XIX. 164.

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Testamenten der Ehegatten eine Präsumtion für die Correspectivität sprechen müsse, ist nicht allein völlig incon- sequent, indem, wenn man einmal der äußeren Verbindung der Testamentes überhaupt jene Folge nicht geben zu dürfen glaubt, man dem nahen Verhältniß der Ehegatten unter einander — und das bleibt dann allein noch als Motiv für jene Ansicht übrig — doch unter keinen Umständen eine solche Wirkung beimessen darf, indem gerade das ethische Verhältniß der Ehegatten eher zur gegentheiligen Annahme führt.43) Aus diesen Gründen sind denn also die wechselseitigen Testamente der Ehegatten gar nicht anders, als diejenigen anderer Testatoren zu behandeln und bei allen solchen Testa- menten gleichmäßig Correspectivität nur dann anzunehmen, wenn die Dispositionen der Testamente selb st dafür völlig schlüssig find. Man hat nun vielfach angenommen, daß es als ein sicheres Kennzeichen der Correspectivität überhaupt erscheine, wenn in den wechselseitigen Testamenten Bestimmungen zu Gunsten Dritter für die Zeit nach dem Tode des Läng st lebenden enthalten seien, und hat man hierbei namentlich den Fall im Auge, wo Ehegatten für die Zeit nach dem Tode des Längstlebendeu die beiderseitigen nächsten Verwandten oder sonstige dritte Personen zu Nacherbcn berufen. Diese Ansicht ist indessen nicht haltbar. Zunächst kann den obigen 43) Bei Ehegatten sollte man denn doch eine Gesinnung, die beim Licht betrachtet sich mit den Worten characterisiren läßt: „Setzest Du mich zum Erben nicht ein, thue ich es umgekehrt ebensowenig," und: „Entziehst Du mir die Aussicht auf deinen Nachlaß, so sollst Du auch keine Aussicht auf den meinigen haben," nicht unterstellen. Vgl. Unger u. Hartmann a. a. O. Das Oesterr. Ges.-B. §. 1248 enthält deßhalb auch die Bestimmung: „es kann aber aus der Wider- rufung des einen Theils auf die Widerrufung des andern Theils nicht geschlossen werden." Anders freilich das Bayer. LandR. III. 4 §. 11 (vgl. jed. §. 7 Note 54 u. §. 9 dies. Abh.).

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 271 Ausführungen zufolge aus zu Gunsten Dritter getroffenen Verfügungen an sich auf den Willen der Testatoren, darauf eine Correspectivität zu gründen, überhaupt nicht ge- schlossen werden, 43a) Sodann könnte der obige Schluß aber doch nur unter der Voraussetzung richtig sein, daß die Disposi- tionen der Testatoren nicht ergeben, daß jeder Testator lediglich für sich, für seinen Nachlaß verfügen wollte und verfügt hat. In dem Falle nun, wo die Testatoren die getrennte forma edicendi gewählt haben, ist aber diese Absicht völlig klar,44) und selbst da, wo die gemein- same Edictionsform vorliegt und die beiderseitigen Ver- mögen für die Zeit nach dem Tode des Ueberlebenden in ein Ganzes zusammengeworsen und darüber gemeinschaft- liche Verfügungen getroffen werden, liegen nur scheinbar unlösliche gemeinschaftliche, sondern Dispositionen vor, welche sich stets in getrennte Verfügungen der einzelnen Testatoren auflösen lassen (§. 11). Die Correspectivität ist also gna68tio facti in einem anderen Sinne, als in dem oben bemerkten. 43a) Note 33 u. 34. 44) Man denke z. B. an den Fall, wenn die Ehegatten ihr (sonst ungleiches) Vermögen für die Zeit nach dem Tode des Ueberlebenden zwar in Eine Masse zusammenwerfen, jedoch hiernächst Jeder Ehe- gatte kür sich bezüglich der Einen Nachlaßhälfte Fideicommiß-Erben ernennt; oder wo die Ehegatten, obgleich sie sich zu Universalerben einsetzen, doch für die Zeit nach dem Tode des Ueberlebenden in der Art verfügen, als seien die beiderseitigen Vermögen nicht verschmol- zen, sodaß hiernächst die Jntestaterben des einen Testators die von diesem, die Jntestaterben der andern Testatorin die von dieser her- rührenden Vermögenstheile überwiesen erhalten, hier tritt durch die getrennte Edictionsform die Absicht der Testatoren, dem Ueberleben- den das Vermögen für seine Lebensdauer zuzuwenden, dann aber die sonst durch das Gesetz vorgeschriebenen Jntestatgrundsätze bezüglich des Vermögens des Erstversterbenden sowohl, wie des Ueberlebenden getrennt eintreten zu lassen, klar hervor. Vgl. besonders auch Erk. OAG's. in Berlin in Seuffert Arch. XXVI. 140.

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§. 6. Was die Praxis desOber-App ellationsgerichts in Darmstadt betrifft, so hat sich dieselbe 1. in einer Reihe von Rechtsfällen bestimmtest für die oben vertheidigte Ansicht ausgesprochen, daß, wenn nicht die Testatoren einen anderen, auf Correspectivität gerichteten Willen ausdrücklich beurkundet haben, ohne wechsel- seitige Erbeinsetzung eine correspective Testamentser- richtung überhaupt nicht angenommen werden könne, weßhalb denn in einer Anzahl von Fällen wegen Mangels jenes Requisits die einschlägigen, auf Correspectivität gestützten Ansprüche zurückgewiesen,45) in zwei Fällen dagegen auf Grund jener Voraussetzung (unbeschadet weiterer Requisite) die Correspectivität angenommen wurde.4^) Sodann herrscht 2. nach derselben kein Zweifel darüber, daß ein Testament, welches lediglich eine gegenseitige Erbesein- setzung, gleichgiltig, ob zwischen Ehegatten, oder anderen Testatoren, ohne weitere Rücksichtsnahme auf dritte Personen, welche etwa den Nachlaß nach dem Tode des Längstlebenden erhalten sollen, enthält, noch keineswegs als ein correspec- tives zu betrachten sei, daß vielmehr die sonstigen Dispo- sitionen den Willen erkennbar machen müßten, die Testamente nicht ohne einander bestehen zu lassen. Als eine auf diesen Willen gerichtete Disposition hat man in zwei Fällen ange- sehen, daß die disponirenden Ehegatten, nachdem sie sich gegenseitig zu Universalerben eingesetzt und so die beider- seitigen Vermögen in Eine Masse zusammengeworfen, weiter in gemeinsamer Verfügung (forma edicendi) bestimmt hatten, daß diese gemeinsame Masse auf dritte Personen,

4L) Vgl. §. 18. 19. 20. 21. 22. 24. *>) Vgl. §. 16. 17. auch 25.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten.

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bezw. die beiderseitigen nächsten Verwandten fallen solle.4T) Im Gegensatz hierzu ist in einzelnen Fällen als gegen die Correspectivität sprechend die Qualität der einschlägigen Verfügungen als lediglich vom überlebenden Testator herrührend und bezw. die getrennte forma edicendi der Testatoren hervorgehoben worden.48) § 7. Wirkungen u. Folgen eorrespeetiver Testamente. I. Daß, so lange beide Ehegatten noch leben, jeder derselben sein Testament auch ohne Einwilligung des anderen Ehegatten in Bezug auf sein Vermögen einfach widerrufen, oder durch ein anderes einseitiges ersetzen, oder in einzelnen Punkten abändern kann,49) folgt einestheils schon aus dem über die Widerruflichkeit der gemeinsamen Testamente in §. 4 Gesagten, anderntheils aus dem oben §. 5 aufgestellten Begriff des correspectivem Testaments ins- besondere. so) Es fragt sich deßhalb nur noch, welchen Ein- fluß ein solcher Widerruf bezw. eine solche Abänderung auf das Testament des anderen Ehegatten äußere? Dieser Einfluß ist aber einfach dahin zu bestimmen, daß mit dem Wegfall des einen Testaments bezw. der darin

47) Vgl. §. 16. 17. jedoch auch §. 11. 48) Vgl. §. 21. 28. 49) Die Beseitigung des früheren Testaments bezw. dessen Aende- rung kann in verschiedenster Art erfolgen, sei es durch einen mit einem Dritten abgeschlossenen Ehevertrag (vgl. §. 21 u. Seuffert Arch. XXVI. 140), ein ganz neues Testament, einen einseitigen Nach- trag zum gemeinschaftlichen Testament, oder nackten Widerruf. Als ein solcher Widerruf ist aber nicht anzusehen, wenn einer der Testa- toren nur seinen Willen erklärt, auf andre Weise über sein Vermögen disponiren zu wollen, selbst wenn der andere dies genehmigt; Senffert Arch. IV. 64. 5°) Vgl. auch Seuffert Arch. IV. 64; XXIX. 40. Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. IO. Band. 18

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enthaltenen, die Correspectivität begründenden Einsetzung 51) die andere Erbeseinsetzung ohne Weiteres zusammenfällt, sofern nicht 1. der Gegentestator das von ihm widerrufene Testament bezw. die zu Gunsten des anderen Testators be- standene Erbeseinsetzung zu dessen Lebzeiten, und damit die Voraussetzung wieder hergestellt hat, unter welcher das andere Testament aufrecht bleiben soll;52) oder 2. der Testator, zu dessen Nachtheil die gegentheilige Zuwen- dung beseitigt wurde, ausdrücklich oder durch concludente Hand- lungen auf die Correspectivität (die gestellte Resolutivbe- dingung) verzichtet. Als ein concludenter Verzicht, mindestens als ein sehr erhebliches Beweismoment muß an- genommen werden, wenn der betreffende Testator, obgleich er volle Kenntniß von der Beseitigung der ihm früher zu- gedachten Erbeinsetzung^) und genügende Zeit, um danach seinen letzten Willen zu wiederrufen oder zu modificiren, hatte, gleichwohl unterläßt, dies zu thun. 54) 51) Ist die Correspectivität auf ausgedehntere Basis gestellt, so gilt casu quo dasselbe. 52) Diese Auffassung entspricht jedenfalls mehr der präsumtiven Absicht der Testatoren, als die, wonach durch die Wiederherstellung der Zusammenfall des anderen Testaments nicht abgewendet werden kann, denn die Bedingung, welche gestellt gedacht werden muß, lau- tet: Erbeinsetzung des Gegen-Testators unter der Bedingung, daß im Falle dieser vor dem Testator versterben sollte, der Testator als sein Erbe im Testament desselben genannt sei. Vgl. übr. auch Unger a. a. O. §. 24 Note 7; Hartmann a. a. O. S. 138. 140. 53) Es versteht sich von selbst, daß wenn der sein Testament widerrufende oder ändernde Testator dem anderen Testator Kenntniß seiner Handlungsweise vorenthalten und dieser auch sonst diese Kenntniß nicht erlangt hat, die Thatsache des Bestehenlassens des Testaments des Letzteren ohne alle rechtliche Wirkung ist. Vgl. Windscheid a. a- O. §. 568 Note 5; Vayer. L and R. III 4. §. 11: „Von dem testamento reciproco ist 3tio zu

Znr Lehre von den gemeinschastl. Testamenten.

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II. Ist Einer der Testatoren gestorben und hat eine Zurücknahme der Testamente während des beider- seitigen Lebens der Testatoren nicht stattgefunden, so handelt cs sich, da die Erbeinsetzung des Zuerstverstorbenen Seitens des Ueberlebenden durch den Tod des Ersteren gegenstandslos geworden, nur noch darum, ob Bestimmungen, welche bei der gemeinschaftlichen Testamentserrichtung zu Gunsten Dritter getroffen wurden, zum Nachtheil dieser Dritten durch den Ueberlebenden ganz oder theilweife zurückgenom- men, bezw. deren Rechte geschmälert werden können? Hierauf ist nun mit der Unterscheidung zn antworten, ob der Ueber- lebende die Erbschaft aus dem Testamente des Vorverstorbenen angetreten, oder dieselbe ausgeschlagen, oder vorerst noch keines von beiden gethan hat. Hat derselbe 1. die Erbschaft aus geschlagen, so ist ihm begreiflich jegliche Freiheit bezüglich seines eigenen Vermögens ge- geben. 55) Die Ausschlagung hat anderseits die Folge, daß beim Mangel eines Miterben I n t e st a tsuccession eröffnet wird, 56) wahrend, wenn noch andere Erben eingesetzt sind, das

merken, daß wenn solches einerseits widerrufen, cassirt oder sonst entkräftet gehalten werde, es wäre dann bemelte Widerruf- oder Entkräftung dem andern Theil bekannt gewest und er gleichwohl auf dem Testament seines Orts beharrt hätte, uneracht es ihm an ge- nügsamer Zeit solches gleichfalls widerrufen zu können nicht erman- gelt hat. Denen testamentis reeiproeis werden 4to auch die corre- speetiva in diesem Stück gleich geschätzt.,, 55) Wollte man hier den Ueberlebenden gleichwohl gebunden er- achten, so wäre damit eine vertragsmäßige Unwiderruflichkeit consti- tuirt, s. §. 3. 56) Bezüglich der im Testamente des Erstverstorbenen enthaltenen Bestimmungen zu Gunsten Dritter, Vermächtnisse re. gelten ganz die gewöhnlichen Regeln, sie werden also bezüglich des Nachlasses des Vorverstorbenen z. V. ausrecht erhalten, sofern das Testament des Vorverstorbenen die Codicillarclausel enthält, oder sonst ein gesetzlich vorgesehener Fall der Aufrechterhaltung vorliegt. 18*

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jus accrescendi Platz greift.57) Hat der Ueberlebende dagegen 2. die Erbschaft angetreten, so haftet er zwar ganz nach Maßgabe der Verpflichtungen, welche Erb sch afts an- tret ungenin Rücksicht auf dieVerfügungen des Erblassers überhaupt im Gefolge haben, im Uebrigen wird aber seine Berechtigung, letztwillig zu ver- fügen und bezw. seine eigenen früheren letzwilligen Ver- fügungen zurückzunehmen oder zu ändern, 57a) ebensowenig beschrankt, als das Recht entzogen, über sein Vermögen unter Lebenden frei zu verfügen, 57b) Bei der Wichtigkeit der einschlägigen Verhältnisse werden dieselben eine beson- dere Behandlung in §. 9 erfahren. 3. Es läßt sich, namentlich wenn die Testatoren Ehe- gatten waren, auch ein Zwischenzustand in der Art denken, daß der Ueberlebende einfach im gemeinschaftlichen Nachlaß sitzen bleibt ohne eine bestimmte Erklärung über Antretung oder Ausschlagung der Erbschaft abzugeben, und daß, da das Sitzenbleiben im Nachlaß bei den einschlägigen Güterverhältnissen nicht ohne Weiteres als Erbschastsan- tretung angesehen werden kann, weder für das eine, noch das andere Gewißheit vorliegt. Daß der Ueberlebende in diesem Stadium seinen letzten Willen widerrufen bezw. ändern kann, ist ebenso zweifellos, als daß ein solcher Wider- ruf nicht ohne Weiteres als „Ausschlagung" der Erbschaft des Vorverstorbenen angesehen werden könne; im Uebrigen 57) Sint enis a. a. O. Note 6. 57a) Vgl. Bluntsch li a. a. O. Nr. 3; Puchta a. a. O.; Un- ger a. a. O. §. 24 Note 6; Windscheid a. a. O. §. 567 Note 5; Mainzer LandR. XIII. 3; Katzenellnbogner LandR. a. a. O. §. 19. Nach dem preuß. Landrecht I. 11 §. 492 soll der Ueberlebende, wie schon früher bemerkt, „auch von seinen eignen Verfügungen dann nicht mehr abgehen dürfen, insofern aus der Fassung oder aus den Umständen erhellet, daß der Erstverstorbene ihm seinen Nachlaß in RücksichUauf diese Verfügungen zugcwendet habe." 57b) Vgl. Seuffert Arch. IV. 64; XXII. 45.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 277 hängt die Entscheidung der Frage, welchen Einfluß diese Handlungsweise aus das Testament des Vorverstorbenen und bezw. die dem Ueberlebenden darin zugedachte Erbschaft äußert, einerseits von der Art der vorhandenen Correspec- tivität, anderntheils der Art der getroffenen Verfügung des übeerlbenden Testators ab. War insbesondere die Corres spectivität nur auf die gegenteilige Erbeinsetzung gerichtet, (§. 5 Note 32), so haben weder die bedachten dritten Per- sonen, noch die Substituten und Fideicommißerben ein anderes Recht, als auf bestimmte Erklärung über Antretung oder Ausschlagung der Erbschaft Seitens des Ueberlebenden zu dringen, während bei einer weitergehenden Correspectivi- tät möglicherweise allerdings durch die Verfügung des Ueber- lebenden der Eintritt der betreffenden Resolutivbedingung und damit der Wegfall der Erbeinsetzung des Ueberlebenden begründet sein kann (§. 5 Note 32). Aus der Praxis des höchsten Gerichts in Darm- stadt heben wir hervor: 1. daß die Testatoren, solange beide noch leben, unbe- denklich ihre Testamente zurücknehmen oder ändern können;^) 2. daß aber, wenn der Ueberlebende die Erbschaft aus dem Testament des Voroerstorbenen angetreten hat, er aus dieser Antretung den bedachten Dritten haftet, sowie dies später noch näher dargelegt ist.59) §. 9. Insbesondere in Rücksicht auf die bei der ge- meinschaftlichen Testamentserrichtung bedachten dritten Personen, nachdem der Ueberlebende die Erbschaft des Verstorbenen angetreten hat. Gewöhnlich stellt man die Frage so, ob der überlebende Testator, nachdem er die Erbschaft des Vorverstorbenen ange-

58) Vgl. namentlich §. 24, vgl. mit 16—22. 59) Vgl. §. 10.

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treten habe, sein eignes Testament widerrufen bezw. ändern könne, oder ob dieses durch den Act der Erbschaftsantretung unwiderruflich werde. Diese Fragestellung ist nicht geeignet, das, worauf es allein hier ankommt, gehörig hervortreten zu lassen, vielmehr muß man das xunetum saliens dahin fixiren, ob und bezw. inwieweit der überlebende Testator die Rechte, welche Dritten bei der gemeinschaftlichen Testa- mentserrichtung zugedacht wurden, aufheben und bezw. schmälern könne? oder, noch schärfer ausgedrückt, welche Rechte der bei dergemeinschaftlichen Testaments- errichtung bedachten d ritten Personen demüber- lebenden undhiernächstErbe ge worden enTe sta- tor oder seinen Erben gegenüber selbst dann durchgesetzt werden können, wenn der Ueber- lebende nachmals gegentheilige Dispositionen unter Lebenden oder auf den Todesfall ge- troffen hat?6v) Diese Frage beantwortet sich aber zunächst einfach danach, welche Rechte der bedachten dritten Personen nach den Principien über letztwillige Zuwendungen und Erbschaftsantretung als wohler- worben angesehen werden können, und damit gelangen wir vor Allem zu einer festen Basis. Mögen die bedachten Dritten als Miterben, Substituten, Fideicommißerben, Vermächtnißnehmer rc. rc. bedacht sein, immer ist es zweifellos, daß sie, bei vorliegender gegen- theiliger Verfügung des Ueberlebenden, ihre Rechte einzig allein auf den erstverstorbenen Testator stützen, daß sie nur dann wohlerworbene Ansprüche erheben können, wenn sie solche von diesem herleiten können, also von ihm als Miterben eingesetzt, substituirt, als Fideicommißerbe,

Auf diesen Standpunkt der Beurtheilung hat sich ganz richtig das OAGericht in Celle gestellt, Seuffert's Arch. XI. 57;- XX. 232.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 279 Vermächtnißnehmer rc rc. ernannt sind. Deßhalb haben sie denn begreiflicher Weise keine erworbene Rechte auf Zuwendungen, welche nach Maßgabe der gemeinschaftlichen Tesiamentsurkunde unzweifelhaft nur auf einer Verfügung des Ueberlebenden beruhten, da ihnen hier jeder Titel mangelt, bi) Insbesondere sind fideicommisfarische Ansprüche Dritter, da der Fiduciar nur deßhalb als zur Herausgabe verpflichtet erachtet wird, weil man ihn nach der Erbschafts- antretung als quasi ex contractu obligirt annimmt, nur durchzufetzen, wenn der Dritte diese Ansprüche aus der Person des Vorverstorbenen als quasi Contrahenten mit dem die Erb- schaft angetreten habenden Ueberlebenden herzuleiten vermag. Damit wird nun aber weiter die Behandlung und Ent- scheidung derjenigen Fälle, welche im practifchen Leben gerade die zweifelhaften sind, leicht, indem es als Sache der bedachten Dritten zu betrachten ist, zu behaupten und beweisen, daß die Ansprüche, welche sie geltend machen, auf einer Dispo- sition des vorverstorbenen Testators beruhe, während der Schwerpunct für den überlebenden Testator, oder nach dessen Tod dessen Rechtsnachfolger, darin ruht, zu behaupten und bezw. im Wege des Gegenbeweises darzuthun, daß es sich bei den fraglichen Ansprüchen nur um solche' handle, welche der überlebende Testator für seine Person habe begründen wollen, hiernächst aber widerrufen habe. Die Schwierigkeit der Entscheidung tritt dann nur in den Fällen ein, wo die Zuwendung an die Dritten auf einer von beiden Testatoren gemeinschaftlich getroffenen Verfügung beruht, und nun die Dritten behaupten, es handle sich um eine solche gemeinschaftliche Disposition, die ihrem ganzen Umfang nach auch auf dem Willen des Vorverstorbenen beruhe, nicht in getrennte Willens-

6i) Der im Testament des Ueberlebenden in Aussicht gestellt ge- wesene Titel ist weggefallen durch den Widerruf rc.

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äußerungen sich auflöscn lasse, während der überlebende Testator bezw. seine Rechtsnachfolger behaupten, daß es sich um eine auflösbare gemeinsame Willensordnung, also zwei ge- trennte Willen drehe. Hier sind wir nun aber an einer offenbaren guusstio facti angelangt. Ist die letztere Behaup- tung nämlich thatsächlich richtig, so ist der Anspruch der Dritten, soweit er über den vom Vorverstorbenen in Wahrheit beabsichtigten Theil hinaus geht, unbegründet, andernfalls wird unbedenklich davon ansgegangen werden müssen, daß der Wille jedes einzelnen Testators auf die ganze Bestim- mung gegangen sei, weßhalb denn auch eine auf das Ganze gerichtete Verfügung des Vorverstorbenen und folgeweise ein wohlerworbenes Recht der Dritten auf die ganze Bestimmung anzunehmen ist.62) Zn Fällen der letzteren Art kann es verkommen, daß die gemeinschaftliche Verfügung so geartet ist, daß bei einer Realisirung derselben der Ueber- lebende, wenn ihm auch in tÜ68l die Befugniß freier Testa- mentserrichtung nicht abgeht, doch im Erfolge eine letztwillige Zuwendung gar nicht mehr machen könnte, indem durch jene gemeinschaftliche Verfügung des erstverstorbenen Testators der beiderseitige gesammte Nachlaß ergriffen werden würde, z. B. wenn über den ganzen beiderseitigen Nachlaß, also auch den des Ueberlebcnden für die Zeit nach dem Tode des Letzteren zu Gunsten Dritter verfügt ift.62a) Zn diesem Falle treten ganz die gewöhnlichen Grundsätze der Fidei- commisse, Vermächtnisse rc. ein, sodaß der Ueberlebende regelmäßig nicht über den Betrag der Erbschaft des Vor- verstorbenen haftet 63), auch zum Abzug der Trebellianischen 62) Hier schlägt der Fall ein, wo die gemeinsam testirenden Ehe- gatten sich gegenseitig zu Universalerben einsetzen, hiernächst aber sich für den Zeitpunkt des Ablebens des Längstlebenden die beiderseitigen nächsten Verwandten als Erben bestellen. Dieser Fall ist in §. 11 besonders behandelt. 62a) Seuffert Arch. XI. 57; XX. 232. 63) Seuffert Arch. II. 204; XI. 57.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 281 und bezw. Falcidischen Quart berechtigt ist. 64) 65) Unterläßt er aber die Geltendmachung dieser Rechte, so haftet er für die betr. Bestimmungen des Erblassers ohne Beschränkung. 65a) Manche Rechtslehrer haben den Satz aufgestellt, daß der überlebende Testator, auch wenn er die Erbschaft des Vorver- storbenen angetrcten habe, seine eigene letziwillige Verfügung gegen Aufgabe aller aus jener Erbschaft erworbenen Rechte mit dem Erfolge aufheben könne, daß dann das ganze Testament des Vorverstorbenen mit allen seinen Bestimmungen Zusammenfalle; andere den gleichen Satz mit der Modification, daß nur die Erbeseinsetzung des Widerrufenden rückgängig werde. An diesen Ansichten ist das unbestreitbar, daß der überlebende Testator seine eigene letziwillige Verfügung jedensfalls ändern kann. In Bezug auf die Folgen ist aber zu unterscheiden: Ist die Correspectivität einfach auf die gegenseitige Erbeinsetzung gestellt gewesen, so hat jene mit dem Tode des Erstverstorbenen ihre Bedeutung verloren, der Ueberlebende ist mit der Erbschaftsantretung definitiv Erbe und, während er einestheils das Recht hat, seinen letzten Willen aufzuheben oder zu ändern, hat er andererseits die Pflicht, die Verfügungen des E r st o e r st o r b e n e n, follten sie sich selbst auf das Vermögen des Ueberlebenden beziehen, insgesammt nach Erbrecht zu erfüllen. 65a) Auf diesen Fall bezieht sich das oben ausführlich Entwickelte. War die Correspectivität dagegen nicht allein auf die gegen- seitige Erbeinsetzung, sondern auch auf die beiderseits zu Gunsten dritterPersonen g e t r o ff e n e n Ver- fügungen gerichtet, so bewirkt eine Aenderung dieser Verfügungen, und feien es auch solche des Ueberlebenden

«) Seuffert Arch. XI. 57. 65) Ueber das Recht der Dritten, Sicherheitsleistung zu verlangen, vgl. Seuffert Arch I. 94; II. 74. 6Sa) Seuffert Arch. IV. 64 a. E.; II. 204.

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allein, den Eintritt der Resolutivbedingung, unter welcher der Erbe eingesetzt war, und während daher seine Erbein- setzung (nicht auch der übrige Inhalt des Testaments des Vorverstorbenen, 65b) wegfällt, erlangt anderseits der fidei- commissarisch eingesetzte Erbe das Recht, auf sofortige Heraus- gabe der Erbschaft zu dringen. Aehnlich verhält es sich, wenn die Correspectivität auf den gesammten Inhalt der beiderseitigen Testamente gestellt war (8i „tes- tamentum“ non mutaverit), und nun der Ueberlebende irgend eine Aenderung an seinem Testament vornimmt, 65c) §. 10. Die Rechtsprechung des Oberappellatonsgerichts- in Darmstadt hat sich in einer Reihe von Rechtsfällen dahin sixirt, daß Bestimmungen, welche in einem der obigen Begriffsbestimmung nach correspectiven Testamente zu Gunsten Dritter enthalten sind und entweder auf der alleinigen Dis- position des Vorverstorbenen, oder auf untrennbar gemein- schaftlicher Disposition der Testatoren (Ehegatten) beruhen, dann vom Ueberlebenden unbedingt zu erfüllen seien, wenn der letztere die ihm zugewiesene Erbschaft angetreten habe. In diesem Falle sei der überlebende Testator den im Testamente des verstorbenen Ehegatten bedachten dritten, Fideicommißerben rc. gegenüber gnasi ex eontraetu obligirt und könne sich nachmals selbst durch Aufgabe aller aus dem Testamente gezogenen Vortheile nicht mehr von jener Ver- pflichtung befreien, 66) Die oben erwähnten Rechte wegen

erd) Unger a. a. O. §. 24 Note 7; Windscheid a. a. O. §. 568 Note 7. 65c) Unger a. a. O. Note 7 u. 9. 66) Insofern kann man also in gewissem Sinne sagen, die ge- meinsam getroffenen Verfügungen seien für den Ueberlebenden „un- widerruflich." Diese Unwiderruflichkeit liegt aber hier nicht sowohl in der correspectiven Natur der Testamente, als in der Qualität der

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 283 Haftung blos bis zum Belaufe des Nachlasfes des Vor- verstorbenen und bezw. wegen Abzugs der Trebellianischen Quart sind in obigen Rechtsfälleu nicht geltend gemacht worden und unterlagen deßhalb auch nicht richterlicher Be- urtheilung. 66a)

§. 11. Gemeinschaftliche Verfügungen von Ehegatten über den gesummten Nachlaß für die Zeit nach dem Tode des Längstlebenden. Bei Ehegatten, insbesondere wenn sie kinderlos sind, kommt es nicht selten vor, daß sie sich gegenseitig zum alleinigen Erben einsetzen, gleichzeitig über den Gesammt- nachlaß, welcher zur Zeit des Todes des Ueberlebenden vorhanden sein werde, zu Gunsten Dritter, insbesondere der beiderseitigen nächsten 67) Verwandten (Jntestaterben) verfügen. Eine solche Verfügung läßt sich in verschiedener Weise denken und bezw. rechtlich construiren. Zunächst

gemeinschaftlichen Verfügungen, vermöge deren sie in ihrer Ge- sammtheit jedem der beiden Testatoren angehören und folge- weise als Dispositionen des vorverstorbenen Erblassers vom Erben (Fiduciarerben rc.) bezw. dessen Rechtsnachfolger zu erfüllen sind. Der Ueberlebende könnte die gemeinsame Verfügung für sich widerrufen, wenn sie nicht gleichzeitig eine Verfügung des Vorver- storbenen (seines Erblassers) wäre. 66a) Bei dem Rechtsfall §. 23 wurde von den Beklagten der Anspruch auf Abzug der Trebellianischen Quart zwar erhoben, jedoch in von vornherein unzulässiger Weise, indem ein solcher Anspruch jedenfalls nur von dem eingesetzten und bezw. überlebenden Mittesta- tor geltend gemacht werden kann, vgl. auch Note 80. 6Z Ueber die Frage, wer als die „nächsten" Verwandten zu be- trachten sind, bezw. ob es auf die Zeit des Todes des erst- oder nachverstorbenen Testators ankomme, vgl. S euffert Arch. VIll. 150; X. 269.

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1) so, daß die gemeinsam ausgesprochene Zuwendung an die beiderseitigen Verwandten nach dem Tode des Letztlebenden den Sinn hat, es sollten die nächsten Verwandten des Mannes demnächst den von ihm herrührenden Nachlaß (bezw. die von ihm herrührende oder als herrührend gedachte^) Hälfte des Gesammtnachlasses), die nächsten Verwandten der Frau dagegen den von ihr herrührenden Nachlaß (bezw. die Gesammtnachlaßhälfte) erhalten — der Ehemann be- zeichnet die Ehefrau als Universalerbin seines Nachlasses, er- nennt aber seine nächsten Verwandten für den Fall, daß die Ehefrau wirklich Erbin werde, als Fideicommißerbe be- züglich dieses Nachlasses, andernfalls, d. h. wenn die Ehe- frau nicht Erbin werde (im Falle früheren Todes) als Substituten, während die Ehefrau den Ehemann zum Universalerben macht, ihm aber ihre nächsten Verwandten als Fideicommißerben bezw. Substituten bestellt; 69) oder 2) so, daß die gemeinsam ausgesprochene Zuwendung die Bedeutung hat, es sollten die beiderseitigen nächsten Verwandten (mütterliche wie väterliche) jedem der Ehe- gatten als Nacherben bestellt sein, — jeder der Ehegatten beruft bezüglich seines Nachlasses die beiderseitigen nächsten Verwandten als Fideicommißerben, bezw. Substi- tuten; oder 3) so, daß jeder der Ehegatten dem andern seinen Nachlaß mit der Austage zugewendet, nicht blos den Nachlaß des Erstversterbenden, sondern auch seinen, des instituirten Erben, demnächstigen Nachlaß an die b e i d e r s e i t i g e n nächsten Ver- wandten herauszugeben, — jeder der Ehegatten ernennt sich zunächst für seinen Nachlaß die beiderseitigen Verwandten

«8) Vgl. auch §. 4 Note 23. 69) Ein Testamentsact mit solchem Inhalt enthält zwei (wechsel- seitige) Institutionen, zwei fideicommissarische und zwei gemeine Sub- stitutionen, vgl. besonders Unger §. 24 Note 9.

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als Fideicommißerben bezw. Substituten, legt aber gleich- zeitig dem Ueberlebenden als Erben die Verpflichtung auf, auch seinen, des Ueberlebenden, Nachlaß an diese beiderseitigen Verwandten als Fideicommißerben heraus- zugeben. Zst der deßfallsige Wille der Testatoren in einer der ebenbemerkten Richtungen klar ausgesprochen, so liegt für die Doctrin und bezw. den Richter ein Zweifel nicht vor. 70) Die Schwierigkeit entsteht aber, wenn im concreten Fall die Testamentsurkunde nicht mit der erforderlichen Klarheit gefaßt ist und solgeweise eine mehrfache Deutung zuläßt. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Disposition z. B. dahin geht: nach dem Tode des Längstlebenden solle der Gesammt- nachlaß je zur Hälfte auf die beiderseitigen nächsten Verwandten fallen, die fideicommisfarisch gerufenen beiderseitigen nächsten Ver- wandten nun aber nach dem Tode des Längstlebenden die obige Disposition im Sinne der unter 3 bemerkten Eventualität auf den Gesammtnachlaß bezogen wissen wollen, während die Rechtsnachfolger des seiner Zeit überlebend gebliebenen Ehegatten die Disposition als nur auf den Nachlaß des Erst verstorbenen beschränkt (sei es im Sinne von 1 oder 2) behaupten. Es ist klar, daß bei jener Fassung eine entschiedene Unklarheit über den eigentlichen Willen der Testatoren herrscht, und daher erklärlich, daß sich hier in der Theorie und Praxis verschiedene Auffassungen bald im Sinne der

70) Es handelt sich dann um Verhältnisse, die nach römischem Rechte gar keinen Anlaß zu Bedenken geben können.

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ersten, 71) bald der zweiten,72) bald der dritten 7^) Eventua- lität geltend gemacht haben. Behält man indessen im Auge, daß es, wie früher bemerkt, Sache der bedachten dritten Personen ist, ihre angeblich wohl erworbenen Rechte und deren Umfang zu erweisen, daß es eine abnorme Bestimmung enthält, dem eingesetzten Erben ein auch dessen ganzes eignes Vermögen begreifendes Fideicommiß aufzuerlegen, zumal der Erbe schon gesetzlich nie über die Erbschaft belastet werden soll, und daß bei der Möglichkeit einer anderen Auslegung der sachentsprechenderen der Vorzug zu geben ist, so wird man sich im Zweifel stets dafür entscheiden müssen, daß jeder Ehegatte nur bezüglich seines Nachlasses stdeicom- missarisch verfügt habe. 73a) In dieser Entscheidung liegt dann gleichzeitig auch die Grundlage für die Entscheidung der weiteren Frage, ob im Zweifel bezüglich des Nachlasses des Erstverstorbenen eine fideicommissarische Einsetzung der beiderseitigen nächsten Verwandten, oder der nächsten Ver- wandten des Erstverstorbenen anzunehmen sei, indem hier zu Gunsten der nächsten Verwandten des Erstverstorbenen um so mehr zu entscheiden ist, als gerade daraus, daß die

71) Unger a. a. O. §. 24 Note 9; Zimmermann a. a. O. Nach Entscheidungen des OAG's. in Cassel und München erstreckt sich die Verbindlichkeit des Ueberlebenden zum Festhalten an seinen eignen Verfügungen »wegen anzunehmenden mangelnden Interesses des Erstverstorbenen" nicht auf diejenigen Anordnungen, welche in solchem Testamente lediglich über eigne Vermögensgegenstände des Ueberlebenden zu Gunsten dessen Verwandten getroffen wor- den sind, Seuffert Arch. IV. 64; XV. 140. Hierzu besonders auch Erk. OAG's in Rosto ck das. VII. 334. 73) Wind scheid a. a. O. §. 568 Note 6, dessen Ansicht im Schlußeffect auf diese Eventualität hinauskommt. 73) Hierauf ist die ältere Doctrin und bezw. Praxis gerichtet; s. z. B. Glück a. a. O. Bd. 37, S. 68. 71. Seuffert Arch. XI. 57. 73a) Vgl. besonders auch Erk. des OAG's. in Berlin in Seuf- fert Arch. XXVI. 140 a. E. u. Stuttgart, das. II. 72.

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Zur Lehre von den gememschaftl. Testamenten. Testatoren insofern die Zntestatsuccession wollten eintreten lassen, ihr Wille erkennbar ist, daß nach dem Tode des Längstlebenden die Sache so gehalten werden solle, als sei, was die Person der Erben betrifft, ein Testament überhaupt nicht vorhanden.T4) $• 12. Das O.A.G. in Darmstadt hat, wie früher schon an- gedeutet, in zwei Fällen sich der dritten Auslegung zuge- wandt und danach den Ueberlebenden für verpflichtet erachtet, auch feinen Nachlaß den beiderseitigen Verwandten nicht zu entziehen, bezw. getroffene gegentheilige Bestimmungen (also auch seine eignen) den bedachten Verwandten gegenüber für unwirksam erklärt.75)

$• 13. Collisiorr der Rechte der bei der gemeinsamen Testamentserrichtnng bedachten dritten Personen mit den Rechten der Notherben des überlebend gebliebenen Testators. Wenn der überlebend gebliebene Testator, der zur Zeit der gemeinschaftlichen Testamentserrichtung ohne Leibeserben bezw. Notherben war, nach Antretung der Erbschaft des vorverstorbenen Testators heirathet und dadurch oder durch Adoption oder Arrogation 70) Notherben erhält, so kann

74) Heber die vorliegende Streitfrage vgl. namentlich Zimmer- mann a. a. O. Mag man übrigens einer Ansicht beipflichten, welcher man will, soviel sollte jedenfalls nicht bezweifelt werden, daß es sich hier nicht um eine Frage der Correspectivität, sondern ein- fach um eine Jnterpretationsfrage handelt. Die Verkennung dieses Gesichtspunkts hat in unsrer Lehre viel Unheil angerichtet. 75) Vgl. §. 16, 17; Seuffert Arch. VI. 221; X. 184; Zim- mermann a. a. O-, woselbst dieser Rechtsfall zum Ausgangspunkt der Abhandlung genommen ist. 76) Vgl. 8. 16.

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möglicherweise eine Collision der Rechte der Notherben mit denen der bei der gemeinschaftlichen Testamentserrichtnng bedachten dritten Personen eintreten. Dies wird immer in dem Falle stattfinden, wo der vorverftorbene Testator dem überlebenden nicht blos bie Restitution des von jenem her- rührenden Nachlasses, sondern auch die des Nachlasses des Ueberlebenden auferlegt und der überlebende Ehegatte, die Erbschaft ohne jeden Vorbehalt angetreten hat.77) In diesem Falle stehen die Rechte der bedachten dritten Personen auf den ganzen Nachlaß denjenigen der Notherben gegenüber, mögen letztere nun ihre Rechte einfach auf ihre Intestat- erbenqualität, oder auf eine spä-ter errichtete letzwillige Ver- fügung 78) stützen. Hier gilt nun einestheils der Satz, daß nachdem der überlebende Testator die Erbschaft ohne jeden Vorbehalt angetreten hat, die Rechte der bei der Testamentserrichtung bedachten dritten Personen als wohlerworbene durch die nachher eingetretene Existenz von Notherben sowenig alterirt werden können, als wären sie durch Vertrag oder einen sonstigen Titel erworben, 79) und daß es insbesondere den Notherben nicht freisteht, nunmehr aus ihrer Person eine Beschränkung der Rechte der dritten Personen auf den Nachlaß des Erst- verstorbenen, oder den Abzug der Trebellianischen Quart zu verlangen.80) ”) Hatte der überlebend gebliebene Testator zur Zeit seines Todes die Erbschaft noch nicht angetreten, so kommen die allgemeinen Grund- sätze über Delation der Erbschaft resp. Transmission in Anwendung. 78) In thesi hat ja der Ueberlebende das Recht der Testaments- errichtung nicht verloren, ein von ihm später errichtetes Testament ist deßhalb auch eet. par. an sich rechtsgiltig, wenn auch praktisch vielleicht werthlos. 79) Trotz des an sich bestehenden Rechtes der Notherben bleiben sie sine re. Seuffert Arch. XI. 57; XX. 232. ") Diese Rechte hatte nur der seiner Zeit überlebende Ehegatte vor oder bei der Erbschaftsantretung. Seuffert Arch. XI. 57 und §. 23 dies. Abh.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 289 Dle Rechtsprechung des O.A.G's in Darmstadt hat mehrfach Anwendung von dem obigen Satze gemacht, daß der überlebende Testator, wenn er die Erbschaft des Vorverstorbenen ohne jeden Vorbehalt und Abzug angetreten hat, für die Gesammtheit der Verfügungen des Letzteren einzustchen habe, und daß, wenn diese Verfügungen gleich- zeitig auf den ganzen Nachlaß des Ueberlebenden gerichtet sind, der Ueberlebende (resp. dessen Erbe) auch seinen ganzen Nachlaß demgemäß zu restituiren bezw. zu verwenden habe, wonach dann also die Rechte der Notherben aus dem Gesetze oder aus nach dem gemeinschaftlichen Testamentsact errichteten letztwilligen Ver- fügungen den aus dem gemeinschaftlichen Testamentserrich- tung Berechtigten gegenüber ohne practischen Erfolg seien, ^o») 8- 14. Zulassung von Jntentionsbeweisen. Bei gemeinschaftlichen bezw. correspectiven Testamenten wird ganz besonders häufig der Fall eintreten, daß eine der streitenden Parteien zu einem Jntentionsbeweis zugelassen zu werden wünscht, in dem Sinne, daß entweder der Wort- laut einer einschlägigen Testamentsbestimmung dem wahren Willen des einen oder der beiden Testatoren widerspreche, oder daß die einschlägige Bestimmung in einem bestimmten Sinne auszulegen sei. Es fragt sich dann, inwieweit einem hierauf gerichteten Verlangen stattzugeben sei. Man wird hier zwei Fälle zu unterscheiden haben, näm- lich den Fall, wo schon im ersten Verfahren der Context der gemeinschaftlichen Testamente unbestritten vorliegt, und den, wo dies nicht der Fall, wo also im ersten Verfahren sich lediglich die Behauptungen der Parteien gegenüber

so») Vgl. §. 16. 17. Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band.

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stehen. Im letzteren Falle versteht es sich von selbst, baß lediglich auf Grund dieser Behauptungen zu interloquiren und hierbei selbstredend auf die von den Parteien behauptete Intention der Testatoren das Hauptgewicht zu legen ist. Im ersteren Falle dagegen, wo die Testamentsurkunde unbe- stritten vorliegt, ist es im Allgemeinen Sache des Richters, nach den gewöhnlichen Regeln der Interpretation sofort auf den Sinn der Urkunde einzugehen und bezw. diesen Sinn festzustellen, ohne daß es zulässig erschiene, sich durch eine Beweisauflage in dieser richterlichen Thätigkeit unter- stützen zu lassen. Ausnahmsweise wird man dagegen einen Jntentionsbeweis überall da zuzulassen haben, wo die betr. Partei unter Anführung besonderer und schlüssiger that- sächlicher Verhältnisse dargelegt hat, daß bei Errichtung der gemeinschaftlichen Testamente eine andere, als die daraus zu entnehmende Absicht Vorgelegen habe und kund gegeben worden sei. 81) Diese Auffassung darf dann auch im Wesentlichen als diejenige des Oberappellationsgerichts in Darmstadt ange- sehen werden, indem in einem Falle der letzteren Art ein ^l) Besonders wichtig kann ein solcher Beweis für Hessen in dem Falle werden, wo der Wortlaut des Testaments auf Einsetzung der beiderseitigen Verwandten auf den Gesammtnachlaß nach dem Tode des Längstlebenden geht. Da nämlich das Oberappellationsgericht diese Verfügung im Zweifel in dem Sinne auffaßt, als sei damit deni Ueberlebenden die Verbindlichkeit auferlegt, auch seinen eignen Nachlaß an die beiderseitigen Verwandten zu restituiren (§. 11), diese Absicht aber regelmäßig den Testatoren nicht beigewohnt haben wird, so dürfte hier oft nur durch einen erlangten Jntentionsbeweis zu helfen sein, z. B. wenn behauptet werden kann, es sei dem protokol- lirenden Richter die Absicht ausgesprochen worden, der Mann wolle für die eine Hälfte seine Jntestaterben, die Ehefrau für die andre die ihrigen einsetzen, es sei also in Wahrheit eine getrennte Disposition beabsichtigt gewesen, welche nur durch Schuld des Rich- ters, der jene Form für gleichbedeutend gehalten, in eine gemeinsame Disposition verschmolzen worden sei.

Zur Lehre von den gcmernschaftl. Testamenten. 291 Jntentionsbeweis zugelassen wurde, 82) wahrend in zwei anderen Fällen, wo lediglich dem Richter in der Interpretation zu Hilfe gekommen werden sollte, ein hierauf gerichtetes Verlangen abgclehnt wurde. 83) $. 15. Belege aus der hessischen Praxis. Es wurde entschieden, daß die Widerruflichkeit eines correspectiven Testaments durch einseitigen Act unter allen Umständen dann ausgeschlossen sei, wenn der überlebende Testator die Erbschaft des Vorverstorbenen angetreten habe. ***) S- 16. Die kinderlosen PH. K. Eheleute von D. errichteten ein gemeinschaftliches Testament, in welchem sie sich gegenseitig zum Erben einsetzten und weiter verfügten, daß der hier- nächstige Nachlaß dem PH. E., — wenn dieser vorher versterbe, der ledigen Schwester der Ehefrau, und wenn auch diese sterbe, den alsdann noch am Leben befindlichen beiderseitigen nächsten Verwandten zu gleichen Theilen zufallen solle. Nach dem Tode der K. Ehefrau und Eröffnung des Testa- ments erklärte der Wittwer zu Protokoll, er erkenne das mit seiner Ehefrau gemeinschaftlich errichtete Testament in seinem ganzen Umfang als giltig an und nehme die ihm angefallene Erbschaft an, und verblieb hiernächst im Besitz des Vermögens. Nachmals disponirte der Wittwer in einem weiteren Testamente über sein ganzes Vermögen zum Vortheil des inzwischen an Kindesstatt angenommenen s*) Vgl. §. 24. 83) Vgl. §. 21 u. 23; Arch. f. pr. R. W. N. F. Bd. III. S. 403 rc.; auch Gntsch. Hofgerichts in D. §. 28. 84) Erk. O.A.G's in D. in S. Joh. Angersbach v. Rödel- heim g. Ludwig Sellin zu Friedberg v. 18. Jan. 1843. Die Relation konnte nicht eingesehen werden, da sie in Folge des Frie- densvertrags an Preußen abgegeben ist.

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Ph. E. modo K., auf Grund welchen Testaments der Letzt- genannte, nachdem der Testator inzwischen verstorben war, den ganzen Nachlaß für sich in Anspruch nahm. Inzwischen waren die oben benannten, zunächst aus dem früheren Testa- ment gerufenen beiden ersten Personen gestorben und also die beiderseitigen nächsten Verwandten aus dem fraglichen Testamente gerufen. Diese widersetzten sich seinem Anspruch, indem sie das ältere Testament als correspectives und deß- halb unwiderruflich bezeichneten, und langten auch in höchster Instanz bei dem hiernächst von PH. K. auf Grund des interdictum ex lege ult. Cod. de edicto Divi Hadriani tollendo eröffneten Rechtsstreite durch.' Aus dem der Entscheidung zum Grunde liegenden Gut- achten heben wir Folgendes heraus. Das Testament der D. Eheleute ist a. ein testamentum simultaneum, denn der Ehemann K. und die Ehefrau K. haben zu gleicher Zeit und in einem und demselben Testa- ment ihren letzten Willen ausgesprochen; es ist sodann d. ein testamentum reciprocum, denn beide Ehegatten haben sich wechselseitig zu Erben eingesetzt; ob aber auch c. ein testamentum correspectivum d. h. ein solches, worin jede der von den zwei Testatoren geschehene Erbeinsetzung blos wegen der von dem Anderen gemachten geschehen sei, ist eine Frage, welche ich unbedenklich bejahe. Die Absicht, welche ein correspectives Testament bedingt, kann ausdrück- lich oder stillschweigend zu erkennen gegeben werden. Das erstere ist in unserem Fall nicht geschehen . ., aber es geht eine solche Absicht aus den in der Doctrin überall für relevant gehaltenen Umständen hervor, daß nämlich die Ehe- leute ihr gesammtes Vermögen, das ohnehin aus Errungen- schaft bestand, zusammcnwarfen, darüber zu ihren Gunsten, dann aber ihrer nächsten Verwandten disponirten. „Denn, sagt Glück Comm. Thl. 35, S. 62, wenn jeder Ehe- gatte . . Gutes zu erweisen." Ohnehin präsumiren die

Zur Lehre von den gemeinschaftl, Testamenten. 293 Rechtslehrer bei reciproken Testamenten der Eheleute, falls nicht besondere Umstände entgegenstehen, für die Correspectivität. Glück a. a. O. S. 64 und die dort in der Note 29 allg. Rechtslehrer, Mühlenbruch Pand. III §. 665, dagegen Maurenbrecher deutsch. Pr. R. Bd. 2 §, 558. Unterstellen wir also, daß das Testament der K.'schen Eheleute vom Jahre 1814 ein correspectives sei, so wirft sich die weitere hier relevante . . Frage auf, welches sind die Folgen der Correspectivität in Bezug auf Widerruflichkeit abseiten des einen oder des anderen der Testatoren? Darüber, daß ein reiner deutscher Erbver- trag nicht einseitig abgeändert werden könne, kann nach all- gemein rechtlichen Grundsätzen ein Zweifel nicht obwalten, denn hier entscheiden nur allein die Principien bezüglich der Verträge. Unterscheidet man aber, wie man muß, zwischen Erbverträgen und correspectiven Testamenten, indem in dieser Materie die Grundsätze des römischen und des deut- schen Rechts neben einander bestehen, so kommt man bezüg- lich der correspectiven Testamente zu einem anderen Resultat, denn ein Testament, so wie uns dessen Begriff und Natur das römische Recht überliefert hat, ist widerruflich bis zum letzten Lebensmoment und es tritt, wenn von Seiten des Einen widerrufen wird, nur das Eigentümliche ein, daß mit diesem Widerruf gleichzeitig auch die Disposition des Anderen fällt. Ob, wenn beide Testirende das Versprechen diese ihre letzte Willensmeinung nicht widerrufen zu wollen, in das Testament niedergelegt haben, der einseitige Wider- ruf rechtlich unmöglich werde, ist, da sich ein solches Ver- sprechen in dem K.'schen Testamente nicht befindet, eine in unserem Falle uupractische Frage, die ich jedoch da, wo sie aufgeworfen werden kann, bejahen möchte, weil dann das Testament in tanturn den Character eines Erbvertrags an- nimmt, und weil nirgends eine solche stückweise Vereinigung von Vertrag und Testament nach den jetzt in der Erb-

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schaftsmaterie geltenden römisch-deutschen Grundsätzen ver- boten ist. Dagegen ist, so wie die Acten liegen, aus einem andern Grunde zu Gunsten der Jmploraten Unwiderruflich- keir des correspectiven Testaments vom Jahr 1814 anzu- nehmen. Es hat nämlich dieses Testament den Character eines Universalfideicommisses über beider Ehegatten Vermögen, in welches K. der Ehemann bereits succe- dirt war, als er zu Gunsten der gegenwärtigen Ober- appellaten disponirte, Sehr erheblich und m. E. für den Ausgang der ganzen Sache entscheidend ist es nämlich, daß Metzgermeister K. nach seiner Ehefrau Tod nicht auf den Grund des Landrechts in bonis sitzen blieb, sondern daß er die Erbschaft seiner Ehefrau auf den Grund des Testa- ments von 1814 förmlich angetreten hat. . . In seiner Eigenschaft als Erbe aber vermochte K. nicht, mit rechtlicher Wirkung die Handlungen seiner Ehefrau anzufechten oder unbeachtet zu lassen. Hatte er aus der Erbeinsetzung seiner Ehefrau Vortheil gezogen und vermöge der Erbantretung Vortheil ziehen zu wollen erklärt, so mußte er auch die betreffende Disposition in ihrem ganzen Umfange aner- kennen, ein Grundsatz, der mit römischen, deutschrechtlichen sowie allgemeinen Grundsätzen harmonirt und die beinahe übereinstimmende Doctrin für sich hat. Berger Oeo. jur. Lib. II, Tit, IV, Nr. 4; W ernher Observ. For. T. I, P. II, Observ. 378; Cannegießer Decis. Cass. T. II, D. 43. 44; I. H. Böhmer Consuit. T. II, P, resp. 686 Nr. 20; Hellfeld jur. For. §. 148; endlich Glück Pand. T. 35, S. 68 rc., 71. Vorausgesetzt nun die Richtigkeit der entwickelten An- sichten — und mit diesen Ansichten stimmt auch die im ersten Senat in S. Angersbach ea. Sellin «s) unterm 18. Januar 1843 ertheilte Entscheidung überein — und unterstellt, daß

85) S. §. 12,

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 295 Metzger K. nicht die Befugniß hatte, gegen das correspec- tive, mit seiner verlebten Ehefrau errichtete Testament zu disponiren, erscheint die letztwillige Verordnung vom Jahre 1841 nicht als eine solche, auf welche im Sinne der 1. ult. Cod. missio in possessionem verlangt werden kann. . . Der Correferent bemerkte: Er könne in dem Testament von 1814 nur ein wahres correspectives Testament erkennen, wofür ohnehin bei wechsel- seitigen Testamenten unter Ehegatten die Vermuthung streite, Thibaut System d. P. §. 955. Bei solchen correspec- tiven Testamenten sei aber eine einseitige Zurücknahme von Seiten des Ueberlebenden nach der richtigeren Anschauung unbedingt dann ausgeschlossen, wenn dieser aus dem Testamente die Erbschaft angetreten habe. Da nun das Testament von 1814 in völlig beweisender Form vorliege und actenmäßig gewiß sei, daß K. die Erbschaft 1829 aus diesem Testamente angetreten habe, so sei er einver- standen. Am 24. Febr. 1843 wurde nach Antrag einstimmig be- schlossen. 86) 8. 17. Die kinderlosen Ehegatten CH. errichteten 1813 ei» ge- richtliches Testament: „Es solle eins des anderen alleiniger Erbe sein, mithin das Letztlebende zu seinem Unterhalte von dem gemeinschaftlichen Nachlasse, der größtentheils von ihnen errungen worden, das, was es brauche, anzugreifen befugt sein, jedoch sollte nach des Letztlebenden Ableben das Uebrig- bleibende an beiderseitige nächste Verwandte und zwar in die Stämme und zu gleichen Theilen vertheilt werden." Erk. O.A.G's in S. Philipp Dressel, Rechnungsrath Bopp und Philipp Wiener Ehefrau in Darmstadt, Jmploraten, Appellanten, jetzt PH. Dressel, Oberappellanten und Querulanten g. Philipp Künzel das., Einweisung in den Nachlaß des Metzgers Künzel betr. Lit. v Nr. 11.

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Nach dem Tode des Mannes heirathete die Wittwe, welche die Erbschaft aus dem Testament angetreten hatte, den N. und errichteten die Beiden Ehepacten, in welchen die Frau ihrem zweiten Mann für den kinderlosen Sterbfall ihr ganzes Vermögen als Eigenthum zuwies. Als die Frau starb, verblieb der Wittwer im Besitz des gesammten Nach- lasses, gab jedoch den Erben des CH. die Hälfte des Ge- sammtnachlasfes vergleichsweise heraus. Nun verlangten auch die nächsten Seitenverwandtcn der Ehefran die andere Hälfte des Nachlasses von den Erben des inmittelst ver- storbenen R. mit Bezug darauf, daß hier ein correspectives Testament vorliege, welches von dem Ueberlebenden nach einmal aus demselben angetretener Erbschaft nicht mehr habe widerrufen werden können. Da dies die Beklagten in Ab- rede stellten, so wurde den Klägern der Beweis auferlegt, daß Eh. mit feiner Frau das fragliche Testament in der beiderseitigen Absicht dahin errichtet habe, daß die Giltigkeit der von Eh. getroffenen Bestimmungen von der fortdauern- den Giltigkeit der von seiner Frau getroffenen Bestimmungen abhängig sein sollte. Man ging hierbei davon aus, daß die gleichzeitige Disposition des Ueberlebenden nicht zurück- genMmen werden könne, wenn sich aus dem Inhalt des Testaments ergebe, daß die Disposition des einen zu Gunsten des andern nur für den Fall des Fortbestehens des andern giltig sein solle. Dieser Beweis wurde, von unerheblichem Material ab- gesehen, durch das Testament selbst angetreten und erkannte die erste Instanz auf den Erfüllungseid, ein Erkenntniß, welches zwar in zweiter Instanz aufgehoben, in oberster In- stanz aber wiederhergestellt wurde, wesentlich aus folgenden Gründen: Es könne keinen Unterschied begründen, ob der Wider- ruf zum Nachtheile der Verwandten der Ehefrau, oder der- jenigen ihres ersten Ehegatten Eh. geschehen sei. Da näm-

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 297 lich das beiderseitige Vermögen als ein Ganzes betrachtet werden solle, so könne der Ueberlebende nicht mehr sein Ver- mögen von dem des andern trennen, und müsse, wenn er die Erbschaft antrete, auch sein eignes Testament bestehen lassen. Das ganze Vermögen erscheine als ein einziges, dem Fideicommiß unterworfnes Ganze, welches den einge- setzten Erben nicht entzogen werden könne. Mittermaier deutsch. Priv. R. §. 462; Glück Comm. Bd. 35, S. 68 rc. Die Ehefrau sei in das ganze Vermögen in Folge des Testaments succedirt, sie habe die Erbschaft angetreten und müsse nun auch das in dem Testament bestimmte Universal- fideicommiß an die hierin bestimmten Fideicommifsaricn herausgeben, ohne daß es ihr möglich bliebe, zum Nachtheil ihrer eignen Verwandten abändernde Dispositionen zu treffen, was nur zu Willkür führen dürfte, wenn man das Gegen- theil annehmen wollte. Freilich hätten die Kläger einen besonderen Beweis darüber weder angetreten, noch geführt, daß die Ch?schen Eheleute die im Beweissatz ausgesprochene beiderseitige Absicht gehabt hätten, allein diese folge schon aus der Fassung des Testaments und seiner correspectiven Natur. Der Beweis sei also eigentlich vollständig, und daher jedenfalls bis zum Erfüllungseid erbracht, deßhalb müsse die erstinstanzliche Entscheidung wieder hergestellt werden.87)

87) Erkk. O.A.G's in D. v. 21. Aug. 1851 u. 14. Sept. 1855 in S. der Erben des Kirchenseniors Christ zu Grünberg g. die Erben des Daniel Reitz das. Der Rechtsfall ist ausführlich mitge- theilt von Zimmermann im Arch. f. pr. R.W. Bd. I Heft 3 S. 12 rc., welcher Schriftsteller denselben zum Ausgangspunkt seiner Ab- handlung nimmt und hierbei, im Gegensatz zu den in höchster Instanz geltend gemachten Gründe, diejenigen der zweiten Instanz (HofG. in G.) ausführlich referirt und rechtfertigt. Vgl. auch §. 9 u. Seuf- fert Arch. VI. 221; X. 184.

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s. 18. Die V. Eheleute hatten ein gemeinschaftliches Testament errichtet, in welchem dem Ueberlebenden der lebenslängliche Nießbrauch zugesichert, sodann auch bestimmt war, an welche Personen der Nachlaß nach des Längstlebenden Tode fallen solle. Es fragte sich, nachdem die überlebende Wittwe nachmals anderweit letztwillig verfügt hatte und dann ge- storben war, ob die erstere Disposition als ein Erbvertrag, bezw. als ein den überlebenden Ehegatten bindendes correspectives Testament zu betrachten sei? Diese Frage wurde vom höchsten Gericht verneint. Der Referent bemerkte: I. Ein Erbvertrag sei weder durch die Form, noch durch den Inhalt der fragl. Disposition ausgedrückt, bezw. er- kennbar geworden. Namentlich folge aus den getroffenen Anordnungen selbst keineswegs mit Nothwendigkeit die An- nahme, daß eine vertragsmäßig bindende Kraft in der Intention der Disponenten gelegen habe, wie es z. B. der Fall gewesen sein würde, wenn eine sogleich also inter vivo8 zu vollziehende wesentliche Bestimmung verabredet worden wäre. II. Von einem correspectiven Testament könne ebenfalls nicht die Rede sein, denn ein solches setze eine gegenseitige Erbeseinsetzung voraus, welche aber in dem bloßen Ueberlassen der lebenslänglichen Nutznießung — ohnehin schon dem positiven Rechte entsprechend — unmöglich ge- funden werden könne. Es ergebe sich dies unzweifelhaft daraus, weil die Zuweisung eines lebenslänglichen Nieß- brauchs von Nachlaßgegenständen oder auch vom gesammten Nachlaß keine Repräsentation des Erblassers involvire, mithin das wesentliche Merkmal einer E r b e s e i n s e tz u n g dabei fehle. Es sei also kein Grund vorhanden, aus welchem sich eine Beschränkung der Wittwe V. bezüglich anderweiter Disposition über ihr Vermögen rechtfertigen lasse. Die Widerruflichkeit letztwilliger Verfügungen bilde die Regel

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 299 und eine blos entgegengesetzte Absicht ohne Hinzufügung besonderer, nach allgemeinen Rechtsnormen bindender Bestimmungen beseitige jene Regel nicht rc. Der Cor referent führte aus: Die Ueberlassung des Nießbrauchs an einem ganzen Vermögen sei nach den Be- stimmungen über die llereäis institutio ex re certa zu be- urteilen. Glück, Comm. Bd. 9, S. 182 rc., Bd. 40, S. 183 rc. Bekanntlich sei der beres ex re certa, wenn er allein instituirt sei, wirklicher Erbe. Darüber dagegen, ob dieses auch dann anzunehmen sei, wenn derselbe mit anderen universell oder ex certa, parte instituirten Erben concurrire, bestehe eine sehr große Verschiedenheit der An- sichten, indem viele Juristen den Keres ex re certa in diesem Fall nur als Legatar betrachteten, andere ihn unter gewissen Modificationen als Erben ansähen und weitere Rechtslehrer ihm die Eigenschaften theils eines Legatars, 'theils eines Erben beilegten. Dem Correferenten scheine die Ansicht die richtige, daß der b. ex r. c. als wahrer Erbe in jeder Hinsicht zu betrachten sei, jedoch auf die res certa beschränkt. (Begründung.) Danach habe das Testa- ment der V.'schen Eheleute vom 19. März 1842 im Allge- meinen alle Merkmale eines wechselseitigen Testaments (da dem überlebenden Ehegatten der lebenslängliche Nießbrauch zugesichert sei), Mittermaier deutsch. Pr. R. Bd. 2, 8- 462, Nr. 8; Arndts Pand. §. 500 Anm., hinsicht- lich dessen jedoch an und für sich bekanntlich die Widerruf- lichkeit von Seiten eines der Ehegatten zu dem ihn be- rührenden Antheil in der Regel nicht beanstandet werden könne. Wesentlich verschieden hiervon sei aber, ob diesem Testament auch die Eigenschaft eines correspectiven mit der Wirkung der Unwiderruflichkeit von Seiten eines der Ehe- gatten beigelegt werden könne. Diese Frage, welche nur in jedem einzelnen Falle nach den sich darlegenden beson- deren Verhältnissen richtig heurtheilt werden könne, sei

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verneinend zu beantworten. „Denn," so fährt Correferent wörtlich fort, „die hier sich bezüglich des Nießbrauchs findende, in dem Falle sonst eintretender Jntestaterbfolge sehr gewöhnliche Disposition ist nicht von der Beschaffen- heit, um zu der Annahme zu nöthigen, daß sie nur in der Erwartung und in der stillschweigenden Voraussetzung ge- troffen worden, daß der Ueberlebende überhaupt die von ihm getroffene lctztwillige Verfügung überhaupt nicht ändern werde, und daß deren Anordnung außerdem gar nicht er- folgt sein würde. Gerade hierin ist aber bekanntlich, nach der wohl richtigeren Ansicht, eine wesentliche Voraussetzung für die Annahme eines eigentlichen correspectiven Testa- ments aufzufinden. Es ist dieses von um so größerer Er- heblichkeit, wenn man hiermit verbindet, daß der constituirte Nießbrauch nur als ein gegenseitiges Vermächtniß in dem gerichtlich aufgenommenen Testament bezeichnet wird, außerdem jeder bestimmte Anhaltspunkt für die Annahme einer beabsichtigten unbedingten Widerruflichkeit in der Ur- kunde mangelt und eine solche auch unter allen hier vor- liegenden Umständen allein aus der in Bezug auf die Kin- der der Erblasser über das Vermögen gemeinschaftlich ge- troffenen Disposition so geradezu mit genügendem Rechts- grund nicht gefolgert werden." Hiervon ausgehend seien, bei dem Nichtvorhandensein eines s. g. correspectiven Testa- ments die Grundsätze von den Voraussetzungen für die Un- widerruflichkeit eigentlich correspectiver Testamente für die Entscheidung des vorliegenden Falls nicht von besonderer Erheblichkeit rc.88) 88) Erk. O.A.G's in D. in S. des Frankfurter Bürgers Dr. jur. Prior Namens der Mackensen'schen Erben, Imploranten, Aaten, OAanten, OAaten g. Fr. Engelhardt und dessen Ehefrau zu Rüsselsheim rc., Rectification des Inventars betr., v. 2. Dec. 1859. Lit. P Conv. II.

(Schluß folgt.)

Entscheidungen

Pflicht des Vaters zur Erziehung der Kinder; Verlangen des Vaters, daß erwachsene Kinder das väterliche Haus verlassen

B. AewerkenswertHe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Ent- scheidungsgründe.

XIX. Pflicht des Vaters zur Erziehung der Kinder; Verlangen des Vaters, daß erwachsene Kinder das väterliche Haus verlassen. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Dr. Zimmermann in Höchst i. O. Der Kläger, ein reicher Bauer, welcher mit seiner Ehe- frau einen Ehescheidungsprozeß führte, hatte von seinem 23 jährigen Sohne, der seither bei dem Vater in dessen Beruf thätig war, verlangt, sein Haus zu verlassen, wobei er die Widerspenstigkeit des Sohns als Motiv zur Ausweisung des- selben hervorhob. Der Beklagte bestritt seine Verpflichtung zum Verlassen des väterlichen Hauses und behauptete, er müsse zum Schutze seiner Mißhandlungen ausgesetzten Mutter im väterlichen Hause verbleiben. Das Landgericht verurtheilte den Beklagten zum Verlassen des väterlichen Hauses. Be- klagter verfolgte die Appellation. In der Berufungs- rechtfertigung wird hervorgehoben: das Landgerichtsur- theil geht davon aus, die Ernährungsverbindlichkeit des Vaters sei bedingt durch die Bedürftigkeit des Sohns; der Beklagte sei aber arbeits- und erwerbsfähig und darum verpflichtet, die elterliche Hofraithe zu verlassen. Das sei

302 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte. aber nicht richtig; denn in der Klage werde zu deren Be- gründung behauptet, Beklagter müsse seiner Wider- spenstigkeit wegen aus der häuslichen Gemeinschaft ent- fernt werden, ohne aber näher anzugeben, worin die Wider- spenstigkeit bestanden. Jede Klage setze aber eine Rechts- verletzung voraus und Angabe der thatsächlichen Anhaltspunkte, aus denen eine solche hergeleitet werde. Sodann sei die Ernährungs- und Unterhaltungspflicht der Eltern gegenüber den Kindern an eine bestimmte Zeitgrenze nicht gebunden. Zu deren Aufhebung würden rechtsgenügende Umstände vorausgesetzt; solche seien aber hier nicht ange- geben. — Das Hofgericht bestätigte das Landgerichtsurtheil aus folgenden Gründen: Die Eltern hätten das Recht und die Pflicht, die Kinder zu erziehen; die Pflicht habe aber ihre Grenzen im Be- dürfnis Seien die Kinder erwachsen, ihre Erziehung vollendet, so höre mit dem Recht auch die correspondirende Pflicht auf. Namentlich habe der Vater das Recht, die häusliche Gemeinschaft aufzulösen, wenn die Kinder im Stande seien, sich selbst zu ernähren. Wenn der Vater verlange, daß das erwachsene Kind sich als Dienstbote verdinge, so könne dieses die Folgeleistung nicht weigern; es habe kein Recht zu fordern, daß es die Eltern gegen ihren Willen im Hause behielten, auch wenn es zur Fortleistung der häus- lichen Dienste, zu denen es verpflichtet, bereit sein würde. Nur wenn das Kind erwerbunfähig, krank, oder gebrechlich werde, könne es verlangen, in das elterliche Haus ausge- nommen, ernährt und verpflegt zu werden. Die Alimen- tationspflicht dauere allerdings nach Aufhebung der väter- lichen Gewalt fort, sei aber bedingt dnrch die Bedürftig- keit des zu Alimentirenden; sie trete nicht ein, wenn solcher eigenes Vermögen habe oder sich ernähren könne. L. 7 §.5 D. 25, 3. Es mache auch keinen Unterschied, wenn die Eltern in der Lage seien, ihre Kinder zu unterhalten; auch erscheine es unter Umständen ganz lobenswerth, wenn Väter verlangten, daß die Kinder lernten, ihr Brod allein zu ver- dienen. Auf die Gründe komme es aber nicht an; es hänge vom Belieben der Väter ab, wie lange sie den erzogenen, erwerbsfähigen Sohn im Hause behalten und gegen Leistung

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 303 häuslicher Dienste ernähren wollten. Berufung auf Wider- spenstigkeit sei zur Begründung der Klage gar nicht erforder- lich gewesen. Eine Rechtsverletzung liege aber darin, daß Beklagter sich weigere, dem berechtigten Verlangen, das Haus zu räumen, zu entsprechen. Wenn derselbe die Landwirth- schaft erlernt habe, habe er genug gelernt, um sich sein Brod zu verdienen, wozu es an Gelegenheit gewiß nicht fehle. Daß er als Sohn vermögender Eltern nicht zu dienen brauche, sei eine verkehrte Idee. Wenn er als Schutz seiner angeb- lich Mißhandlungen ausgesetzten Mutter sich im elterlichen Haus zu halten gedenke, so gäbe ihm das Min Recht, darin zu verbleiben. Der Schutz habe - von Gericht und ^Polizei auszugehen. Daß Beklagter sich zu erhalten vermöge, könne er nicht lengnen; damit sei sein Anspruch auf Alimentation beseitigt, wenn er auch an eine bestimmte Grenze nicht ge- bunden sei. Beklagter ergriff die Oberappell a'tion; es erfolgte jedoch Abschlag und zwar aus folgenden Gründen: Die Rechtsgrundsütze, von welchen derW.G.Referenbzur Begründung seines Antrags ausgegangen, sind in den Ge- setzen begründet, in der Doctrin anerkannt^und in der Recht- sprechung in Geltung. Der O.A.ant bestreitet dies auch im Wesentlichen nicht; er behauptet aber, es liege hier einer der Fälle vor, in welchen ausnahmsweise die Alimentations- pflicht des Vaters als nicht beseitigt erscheine. Er gibt zwar zu, daß dies der Fall sei, wenn der Beklagte im Stande sei, sich seinem Stande gemäß zu ernähren; er bestreitet dies aber. Zu dem Ende führt er ausEin Gewerbe, eine Kunst habe der Bekl. nicht gelernt; als Kind eines sehr wohlhabenden Mannes brauche er aber" keinen Beruf zu er- greifen, welchen andere Personen in ähnlichen Verhältnissen, um sich den Unterhalt zu verschaffen, nicht erwählten; er sei durch sein seitheriges Leben an eine andere^ Thätigkeit ge- wohnt, als durch seiner Hände Arbeit sich selbstständig zu er- nähren; er könne nicht gezwungen werden, bei Fremden die Dienste eines gewöhnlichen Knechts zu verrichten. Es ist indessen m. E. dem O.A.anten nicht gelungen / ' nachzu- weisen, daß diese Gesichtspunkte, denen an sich nicht alle und -- jede Bedeutung abgesprochen werden kann/' hier irgend von Einfluß sein könnten. Sollte freilich der Sohn einer gebil-

304 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte deten Familie dahin gebracht werden, daß er eine Beschäf- tigung, die seinem Bildungsstande wenigstens einigermaßen entspräche, nicht würde finden können, so wäre, zumal wenn er unverschuldet in eine solche Lage gekommen sei und er ge- nöthigt werden sollte, sich durch blose Händearbeit zu ernäh- ren, wohl in Erwägung zu ziehen, ob er nicht Alimentation von seinem Vater verlangen könne. Wenn aber, wie hier der Kläger, ein wohlhabender Bauer seinen Sohn für seinen Beruf erzogen hat, und derselbe darin bisher thätig gewesen ist, namentlich in der Landwirthschaft des Klägers die Stelle eines Knechts eingenommen hat, so kann man nicht sagen, daß es seinen Lebensverhältnissen und seinem Stande nicht entspreche, wenn er sich bei Dritten verdingen und so sein Brod verdienen solle. Es kommt auf dem Lande gar nicht selten vor, daß Söhne wohlhabender Bauernfamilien ihr Fortkommen als Knecht suchen, ohne hierin mit dem O.A.anten eine unwürdige Stellung zu finden. Es pflegt dies hier und da einzutreten, wenn dem Sohn der Aufenthalt in der Fa- milie besonderer Umstände halber unangenehm wird; z. B. wenn zwischen Vater und Sohn aus welchem Grund immer, Mißhelligkeiten entstehen, oder aber wenn die Landwirthschaft nicht so bedeutend ist, daß der Vater darin mehrere Söhne vollständig beschäftigen kann. Alsdann verläßt wohl der Sohn den Vater und setzt anderswo die Beschäftigung fort, die er zu Hause gehabt, indem er als Bauernknecht eintritt. Eben- so kommt dies vor, wenn eine Familie durch den Tod der Eltern aufgelöst wird und die Kinder nicht oder doch zur Zeit nicht in der Lage sind, einen selbstständigen Haushalt zu beginnen. Daß der Beklagte in der Stellung eines Knechts bei seinem Vater thätig war, hat er in den Ver- handlungen I. Instanz zugegeben; jetzt in dieser Instanz will er die Sache anders darstellen, indem er behauptet: er sei hier und da seinem Vater in der Landwirthschaft bezüglich solcher Dienste behülflich gewesen, welche gewöhnlich nur von Knechten geleistet würden; das habe er aber frei- willig gethan; — und es läßt sich — wenn auch diese Darstellung mit den vorderen Angaben des Bekl., er habe bei dem Vater die Dienste eines Knechts geleistet, im Wider- spruch steht — nicht leugnen, daß es einen großen Unter- schied machen kann, ob dergl. Dienste im elterlichen Hause,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 305 oder bei fremden Leuten geleistet werden. Dieser letztere Umstand ist übrigens hier nicht entscheidend. Denn wenn der Bell, vermeint, der Vater habe ihn, solange er in dessen Gewalt sich befinde und bis seine Erziehung vollendet sei, zu erhalten; letzteres sei aber nicht der Fall, indem Knechts- dienste einer besonderen Erziehung nicht unterlägen, der Beklagte also das nicht erreicht habe, was als Ausfluß be- sonderer Erziehung gelten könne, so bedarf es in der Thal keiner besonderen Widerlegung, sondern nur des Hinweises darauf, daß eine besondere Erziehung für die Landwirth- schaft überhaupt nur ausnahmsweise eintreten wird. Der bei weitem größte Theil des Bauernstands wird erzogen, in- dem er von Jugend auf in seinem Berufe beschäftigt wird, und die Erziehung ist vollendet, sobald der Betr. Knechtsdienste leisten kann. Dies liegt aber hier vor. Und wenn der Be- klagte weiter meint, er habe, obschon erwerbfähig, ein Recht darauf, als Haussohn stets in den Verhältnissen zu beharren, in denen er als Sohn einer. wohlhabenden Familie sich be- finde, so ist er im Jrrthum. Der Vater hat vermöge der ihm zustehenden Gewalt — und daß Beklagter sich noch darin befindet, gibt er selbst zu — zu bestimmen, ob er es angemessen erachte, daß der Sohn bei ihm verbleibe, oder unter Fremde gehe. Er hat dies Recht, und wenn auch die Gesetze davon ausgehen mögen, der Vater werde nur in ver- nünftiger, billiger Weise davon Gebrauch machen, so würde jenes Recht durch Mißbrauch nicht, wenigstens nicht immer aufgehoben; es würden jedenfalls, solle eine Ausnahme hier- von eintreten, ganz besondere Umstände erfordert werden. Hier aber ist dieserhalb etwas Genügendes nicht angeführt und was etwa hierher zu zählen, die Behauptung des Be- klagten in Betreff des nöthigen Schutzes seiner Mutter, ist ziemlich dürftig vorgebracht und nicht außer Zweifel gesetzt. Entsch. Gr. O.A.G's v. 23. Okt. 1874 in Sachen des Jakob Schäfer von König, Bekl., A.anten, O A.anten gegen seinen Vater Heinrich Schäfer II. von da. Kl., A.aten, O.A.aten Räumung des Hauses betr.

Archiv f. pralt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band.

Wenn der Nachhypothekargläubiger die Existenz, bezw. die Größe der Forderung des Vorhypothekargläubigers bestreitet, wem ist die Klägerrolle zuzutheilen?

306 Bernerkensiverthe Entscheidungen oberer Gerichte

XX. Wenn der Nachhypothekargläubiger die Exi- stenz, bezw. die Größe der Forderung des Vorhypothekargläubigers bestreitet, wem ist die Klägerrolle zuzulheilen? Mitgetheilt von W. H e i n z e r l i n g. Auf den Immobilien der Firma Heinrich u. Heyl waren vier Hypotheken im öffentlichen Hypothekenbuch eingetragen; an zweiter Stelle Engelbert Seelmann von Offenbach mit einer Hypothek ä. ä. 3. November 1868 über 11,000 fl., eingetragen am 9. deff. Monats, an dritter Stelle die Firma Bode u. Comp, in Magdeburg mit einer Hypothek ä. ä. 16. Januar 1872 über 17500 fl.,' eingetragen am 18. deff. Monats. Im Laufe des Jahres 1874 erwirkte die letztgenannte Firma Aufsteckung der Immobilien behufs Befriedigung ihrer Forderung und hiernächstige gerichtliche Genehmigung der Versteigerung. Da der Erlös zur Tilgung der drei ersten inscribirten Hypothekforderungen nicht hinreichte, wurde wegen der Auszahlung des Erlöses verhandelt, wobei Engelbert Seelmann, unter Vorlage eines Conto-Corrents seine For- derung auf 10,148 fl. nebst Zinsen liquidirte, die Firma Bode u. Comp, aber dessen ganzen Anspruch bestritt. Es fragte sich nun, wer auf den Klagweg zu verweisen war, der Vorhypothekargläubiger, um seine bestrittene Forderung dem Nachhypothekargläubiger gegenüber liquid zu stellen, oder der Nachhypothekargläubiger, um die Forderung des Vor- hypothekarglüubigers bezw. dessen hypothekarischen Rechte an- zufechten ? Das Landgericht war der letzteren Ansicht, das Hofgericht in D. dagegen der ersteren, in der Erwägung, daß der Art. 119 des Pfandrechtsgesetzes eine unbestrittene Forderung voraussetze, die Existenz der Forderung des E. Seelmann aber im Streit befangen und es daher dessen Sache sei, seine Rechte den widerstreitenden Gläubigern gegenüber nach- zuweisen. Das Oberappellationsgericht stellte indessen die erstinstanzliche Verfügung wieder her, in Betracht: 1. der Vorzug unter Forderungen, für welche dieselben Gegenstände als Unterpfänder haften, ohne alle andere Rück-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 307 sicht blos nach dem Alter der für eine jede Forderung be- stellten Hypothek sich richtet; 2. ein solcher Eintrag in das Hypothekenbuch öffentlichen Glauben, und zwar nicht blos unter den Contrahenten, son- dern auch Dritten gegenüber genießt; 3. die Hypothekforderung des E. Seelmann in dem Hypothekenbuche bereits am 9. November 1868, die der Firma Bode u. Comp, aber weit später, erst am 18. Januar 1872 daselbst eingetragen worden ist, erstere daher der letz- teren unbedingt und zwar insolange vorgeht, als nicht von Seiten des Nachhypothekargläubigers Bode die Erlöschung der Forderung des Oberquerulanten oder die Unrichtigkeit des Eintrags im Hypothekenbuche nach gewiesen wird; 4. darnach es nicht gerechtfertigt war, dem E. Seelmann aufzugeben, die Existenz seiner Forderung dem Nachhypothekar- glüubiger gegenüber nachzuweisen, diesem vielmehr anheim gegeben werden muß, seine vermeintlichen besseren Rechte gegen den Oberquerulanten im Wege der Klage zu ver- folgen. Aus dem zu dieser Verfügung erstatteten schriftlichen Vor- trag heben wir, was die eigentliche Cardinalfrage betrifft, nämlich, ob auch, nachdem E. Seelmann durch Vorlage des Conto-Corrents anerkannt hatte, daß es sich bei der Hypo- thekbestellung nicht sowohl um Sicherung wegen eines ge- gebenen Darlehns, als vielmehr um Sicherung wegen der aus laufender Geschäftsrechnung entstehenden (künftigen) An- sprüche gehandelt habe, gleichwohl die Existenz der Forderung im liquidirten bezw. eingetragenen Betrage vermuthet werden konnte, noch Folgendes hervor: Auf den von Seelmann beigebrachten Conto-Corrent könne in diesem Verfahren keine Rücksicht genommen werden. Es bleibe dem Oberquerulaten anheimgegeben, in dem dem- nächst einzuleitenden prozessualischen Verfahren darauf Rück- sicht zu nehmen. Die der Hypothek beigefügte Quittung be- urkunde die Auszahlung des Capitals in seinem ganzen Be- trage. Uebrigens könne ein Pfandrecht auch für eine künf- tige Forderung bestellt werden (Art. 3, Abs. 2) unter der Voraussetzung, daß die künftige endlich zur giltigen Exi- stenz gelange. Trete dieser Fall ein, so entscheide bezüglich des Alters des Pfandrechts wieder das seiner Einschreibung

Einrede der enormen Verletzung seitens des nachmals mit dem Exproprianten über den Preis einig gewordenen Expropriaten

308 Vemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte im Hypothekenbuche beigesetzte Datum der diese Einschreibung verordnenden gerichtlichen Verfügung. Müller, Comm. z. Pfandgesetze §. 23, Note 8. Verf. O.A.G.'s in D ärmst adt v. 5. März 1875 in S. des Engelbert Seelmann v. Osfenbach, Querulaten, Oberquerulanten zur S. des Bankvereins zu Offenbach g. Philipp Heyl und Elise Heinrich Witwe das., Bekl., Forderung betr.

XXI. Einrede der enormen Verletzung Seitens des nachmals mit dem Exprbprianten über den Preis einig gewordenen Expropriaten. Die Einrede enormer Verletzung Seitens des Expropriaten, wenn sie sich auf die Behauptung stützt, das; nach der Expropriation eine Vereinbarung über den Preis des expropriirten Geländes stattgehabt, der hierbei festge- setzte Preis aber unter der Hälfte des seit der Ex- propriation wesentlich gestiegenen Werthes des Ge- ländes bleibe, ist unzulässig, weil bei der Benr- theilung des maßgebenden Werthes des expropriirten Geländes der Zeitpunkt der Expropriation, nicht der der nachträglichen Vereinbarung über den Werth entscheidend ist. Mitgetheilt von W. Heinzerling. Die hessische Ludwigs-Eisenbahngesellschaft hatte gegen den Michael Hartmann von Darmstadt die Notwendigkeit der Abtretung eines bestimmten Geländes zu öffentlichen Zwecken im gewöhnlichen Expropriationsverfahren im Jahre 1869 festgestellt, die von der Local-Commission ermittelte und ge- setzlich hinterlegte Entschädigung wurde von Hartmann als ungenügend bezeichnet, sodaß jene Gesellschaft, die in den Besitz eingewiesen wurde, in der Lage war, durch das im Gesetz vorgesehene Klagverfahren wegen definitiver Feststellung der Größe der Entschädigung vorzugehen. Dieses Verfahren unterblieb jedoch, dagegen wurde Anfang 1871 eine Ueber-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 309 einkunft abgeschlossen, wonach Hartmann das betreffende Ge- lände zu 4 fl. per Quadratklafter an die Gesellschaft ver- kaufte. Da Hartmann sich nachmals weigerte, die hiernach aufgestellte Kaufnotul zu unterzeichnen, klagte die Gesellschaft auf Solennisirung, welcher Klage Hartmann unter andern auch die Einrede der enormen Verletzung entgegensetzte. Innerhalb der Zeit der Expropriation und der Vereinbarung von 1871 sei nemlich das einschlägige bezw. angrenzende Ge- lände in den Stadtbauplan gezogen worden, dadurch habe es einen weit höheren Werth als sogar das doppelte des ver- einbarten Preises gewonnen, und erscheine somit jene Einrede begründet, da bei Beurtheilung derselben lediglich die Zeit der abgeschlossenen Übereinkunft von 1871, nicht (wie die Gesellschaft hiernächst behauptete) die Zeit der Expropriation maßgebend sei. In erster Instanz wurde dieser letzteren Argumentation des Klägers beigepflichtet, nicht aber in den beiden höheren Instanzen, indem man dort davon ausging, daß bei Beur- theilung der Frage, ob eine enorme Verletzung durch die Vereinbarung von 1871 bewirkt worden sei, lediglich die Zeit der Expropriation entscheidend sei. Dem Gutachten des Correferenten der höchsten Instanz, dessen Ansichten die Billigung des Collegs fanden, entnehmen wir Folgendes. Die Frage ist: welcher Zeitpunkt ist für die Bestim- mung des Werths des expropriirten Geländes und folglich für die Ermittelung, ob Beklagter enornütor lädirt sei, maß- gebend? Es soll nämlich nach Angabe des Beklagten das fragliche Gelände zur Zeit der Preiseinigung in den Bau- plan der Stadt gezogen gewesen sein und hierdurch der Werth das Duplum von 4 fl. per Quadratklafter überstiegen haben, während Klägerin behauptet, dieses Hereinziehen in den Bau- plan habe zur entscheidenden Zeit — d. h. der Anerkennung der Nothwendigkeit der Abtretung Juli 1869, sowie der Ge- stattung der Besitzergreifung vor Juli 1869 — noch nicht stattgefunden. Das Gericht erster Instanz betrachtet die Zeit der Preis- einigung (1871) als entscheidend, das Hofgericht ließ, auf Appellation der Klägerin dieser den Beweis der Replik nach, daß die Nothwendigkeit der Abtretung schon im Juli 1869

310 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte anerkannt und die Besitzergreifung schon vor Juli 1869 vom Beklagten gestattet worden sei. Der Herr Referent erachtet lediglich die Zeit der Preis- einigung für entscheidend. Damit vermag ich mich nicht zu conformiren. Das Gesetz von 1831 enthält über die Frage keine aus- drückliche Bestimmung, es müssen also allgemeine Grundsätze aushelfen. Nun trete ich dem Herrn Referenten darin bei, daß die Expropriation nach den Grundsätzen eines Zwangs- verkaufs zu beurtheilen ist, wie es denn auch rechtsbe- kannt ist, daß mit Perfection des Kaufvertrags commodum und incommodum auf den Käufer übergeht, also Beklagter eine spätere Preissteigerung nicht beanspruchen kann. Die Perfection aber ist vorhanden, Glück, Comm. Bd. 16, S. 13 rc. sobald die Contrahenten consentirten, die Sache (Kauf- object) bestimmt und das Pertium certum, oder doch bestimm- bar ist. Den Consens des Verkäufers ergänzt aber das Gesetz durch die hierzu competenten Organe und deren Er- klärung, daß abgetreten werden müsse; . . . in Ansehung des Objects waltet kein Zweifel . . . aber auch das Per- tium war schon zu jener Zeit bestimmbar. Nach c. ult. C. 4. 38 (welche den Streit der röm. Juristen entscheidet) gilt der Kauf, bei welchem der Preis dem arbitrium eines Dritten überlassen ist, als ein bedingter. Glück, a. a. O. Bd. 16. S. 78 rc. er ist aber ungiltig, wenn der Dritte die Schätzung ablehnt. Ganz abgesehen von der Regel, daß eine solche Bedingung, wird sie erfüllt, retrahirt wird, also die Zeit, zu welcher die Bedingung gesetzt war, maßgebend sein muß — so ist nach unserer Gesetzgebung ein solcher Vertrag gar nicht als ein bedingter anzusehen, weil ja — einigen sich die Parteien über die Entschädigung nicht — der Richter gesetzlich — wenn auch auf Antrag — seiner Pflicht, die Entschädigung zu ermitteln, sich unterziehen muß, außer Zweifel, daß der Preis bestimmbar ist; der Zeitpunkt aber, nach welchem der Richter den Werth zu ermitteln hat, kann dann auch kein anderer sein, als derjenige der Willenseinigung (zwangs- weisen) im Uebrigen abgesehen vom Werth.

Haftbarkeit für bei dem Betrieb von Eisenbahnen, Fabriken etc. entstandene Beschädigungen, insbesondere nach dem Reichs-Gesetz vom 7. Juni 1871. Begriff von "Fabrikbetrieb" nach diesem Gesetze. "Verschulden" des Fabrikherrn, resp. seines Bevollmächtigten und Beamten beim Betriebe der Fabrik

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 311 Wenn nun die Parteien — anstatt den Richter anzu- gehen — sich über den Entschädigungsbetrag einigen, dann ist davon auszugehen, daß sie den Werth festsetzen wollen, welchen der Richter hätte ermitteln müssen. Eine Ab- weichung davon, daß also die Perfection, wie bei freiem Verkauf, erst mit späterer Zeit angenommen werden solle, müßte von Seiten des betr. Interessenten ausdrücklich be- hauptet werden (was Beklagter nicht gethan), versteht sich aber nicht von selbst. Erk. des O.A.G.'s in Darmstadt v. 16. Febr. 1875 in S. Michael Hart mann v. Darmstadt, Bekl. rc., Oberappellanten gegen die hessische Ludwigsbahn- Gesellschaft zu Mainz, Kl. rc., Bestätigung eines Kaufbriefs betr. Jud. Nr. 9.

XXII. Haftbarkeit für bei dem Betrieb von Eisenbahnen, Fabriken rc. entstan- dene Beschädigungen, insbesondere nach dem Reichs-Gesetz vom 7. Juni 1871. Be- griff von „Fabrikbetrieb" nach diesem Gesetze. „Verschulden" des Fabrikherrn, resp. seines Bevollmächtigten und Beamten beim Betriebe der Fabrik. Mitgetheilt von Herrn Justizrath Dr. Kritzler in Darmstadt. Schlosser H. Sch. war schon mehrere Jahre in der Cen- tralwerkstätte der M.-N.-E.-Bahn beschäftigt. Im Januar 1872 wurde derselbe von einem Beamten dieser E.-Bahn, Maschinenmeister B., seinem Vorgesetzten, angewiesen, eine, kurze Zeit vorher zu Eisenbahnfahrten benutzt gewesene, nun auf das Geleise im Heizhause gebrachte Lokomotive zu repa- riren, nämlich die Siedrohre daran zu stemmen. Sch. voll- zog diesen Auftrag und setzte die Arbeit, welche an demselben Tage nicht vollendet werden konnte, am folgenden Tage, einem Sonntage, fort. Es mußten dabei die Berankerungs- oder Siedrohrringe mit einem Dorne durchgeschlagen werden.

312 Bemerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte Zu diesem Zwecke hielt Sch. die Siedrohrringe mit dem ein- zuschlagenden Dorne fest, während ein gleichfalls hierzu be- auftragter anderer Arbeiter den Dorn einschlug. Bei diesem Schlage sprang ein Eisensplitter ab und fuhr dem Sch. in's linke Auge, wodurch dasselbe für immer erblindete. Die hiernächst von Sch. gegen die M.-R.-Eisenbahn auf Schadensersatz erhobene Klage wurde in rechtlicher Beziehung auf Grundsätze des gemeinen Rechtes, insbesondere bei der Dienstmiethe, sodann weiter primär auf §. 1 und eventuell auf §. 2 des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871 über die Verbindlichkeit zum Schadensersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken, Fabriken rc. herbeigeführten Tödtungen und Körperverletzungen gestützt. Zugleich wurden zur Begründung nach §. 2 des erwähnten Gesetzes noch fol- gende Thatsachen vorgetragen: Kläger sei von einem Be- amten der Beklagten zu dieser Arbeit angewiesen worden; die Maschine sei zu dieser Zeit noch im Betrieb und siedend heiß gewesen; die Reparatur habe Kläger als Arbeiter der Maschinenwerkstätte vorgenommen, welche als Fabrik anzusehen wäre; die Reparatur sei im Heiz- hause, statt in der Maschinenwerkstätte, und an einem Sonntage, statt an einem Werktage, vorgenommen wor- den; daher hätten nicht die nöthigen Vorsichtsmaß- regeln getroffen werden können und habe mit mangel- haften Werkzeugen gearbeitet werden müssen. An einer heißen Maschine könne man nicht frei und ungezwungen arbeiten und sei an einer heißen Maschine das Abspringen von Eisensplittern leichter möglich und wahr- scheinlicher, als an einer ungeheizten Maschine. Bei Repara- turen in der Maschinenwerkstätte würden die bei der Arbeit hindernden Theile der Maschine entfernt und würden zur be- quemeren Stellung Gerüste benutzt. Wenn auch nicht be- hauptet werden könne, daß die dem Kläger zugestoßene Ver- letzung überhaupt nicht möglich gewesen wäre, wenn die Reparatur an einer ungeheizten Maschine in der Maschinenwerkstätte und an einem Werktage vorge- nommen worden wäre, so genüge doch zur Begründung des Causalzusammenhangs die Thatsache, daß unter gewöhnlichen Verhältnissen bei Berücksichtigung der hier außer Acht gelas- senen Vorsichtsmaßregeln ein Abspringen von Eisensplittern

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 313 bei Hammerschlägen nicht, oder doch viel seltener vorkomme, also eine Verletzung nicht so leicht möglich gewesen sei. End- lich habe der Vorgesetzte des Klägers, Maschinenmeister B., es versäumt, die zu Gebote stehenden Schutzmittel gegen solche Gefahren (Brillen, Drahtgeflechte) ihm zu behändigen, beziehungsw. ihm hierüber Belehrung zu geben. — Die Be- klagte gestand die erwähnte Beschädigung zu, stellte dagegen jedes Verschulden des Maschinenmeisters B. in Abrede und bat um Abweisung der Klage. Durch Urtheil des Stadtgerichts wurde dieser Bitte stattgegeben. Aus dem gemeinen Rechte lasse sich die fragliche Schadensersatzverbindlichkeit nicht ableiten.*) Auch §. 1 des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871 sei hier nicht anwendbar.**) Ebensowenig sei aber auch §. 2 auf den

*) Nach gemeinem Rechte finde eine vollkommene Personenein- heit zwischen dem Auftraggeber und Beauftragten während der Aus- führung des Auftrags, wie sie z. B. nach Französischem Rechte — Art. 1384 des 6oä. oiä. — vorkomme, nicht statt. Wer durch einen Fehler oder ein Versehen einen Dritten beschädige, hafte nach gem. Rechte zunächst selbst diesem Dritten für den Schaden, auch wenn der Beschädiger Vertreter einer anderen Person gewesen sei. Nur dann trete eine direkte Haftbarkeit des Auftraggebers ein, wenn die Ersatzpflicht auf die Widerrechtlichkeit des Auftrags oder auf dessen kontraktwidrige Ausführung, oder auf ein Verschulden bei Auswahl des Beauftragten gestützt werde, was im Fragefalle nicht geschehen wäre. — **) Dieses Gesetz sei als ein Ausnahmegesetz, ein Nothgesetz strikt auszulegen und genau nnr für diejenigen Fälle anzuwenden, für die es erlassen sei. tz. 1 erkläre den Betriebsunternehmer der Eisenbahn als für denjenigen Schaden haftbar, welcher dadurch ent- # stehe, daß bei dem Betriebe einer Eisenbahn ein Mensch ge- tödtet oder körperlich verletzt werde, sofern nicht höhere Gewalt oder eigenes Verschulden des Getödteten oder Verletzten erwiesen sei. Nach dieser Bestimmung werde daher ein Verschulden des Eisenbahn- betriebs v er muth et, wenn eine Beschädigung eingetreten wäre. Der Gesetzgeber habe in der richtigen Erkenntni'ß, daß der Größe der mit dem Eisenbahnbetrieb verbundenen Gefahr und dem hohen Vertrauen mit dem das Publikum auf die Einrichtungen und Anord- nungen der Eisenbahnverwaltung sich zu verlassen genöthigt sei, auch das höchste Maß der Verantwortlichkeit des Unternehmers einer Eisenbahn entsprechen müsse, diese vom gemeinen Rechte so sehr ab- weichende umfassende Haftpflicht angeordnet. Diese Haftpflicht sei aber auch wieder beschränkt worden, indem ste nach den Worten und dem Geiste dieses Gesetzes nicht auf alle bei dem Eisenbahnunter-

314 Bemerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte Fragefall passend. Dieser §. des Gesetzes v. 7. Juni 1871 rede nur von Tödtung oder Körperverletzung bei Betrieb eines Bergwerks, eines Steinbruchs, einer Gräberei (Grube) oder einer Fabrik. Keiner dieser Fälle liege aber hier vor. Es sei insbesondere nicht als ein Fabrikbetrieb anzu- sehen , wenn die M.-N.-Eisenbahn resp. deren Maschinen- meister B. durch den gelernten Maschinenschlosser Sch. mit Hülfe eines andern Arbeiters zur Reparatur einer Maschine in deren Siedrohre einen Stahldorn einschlagen lasse. Sch. habe, indem er diese Arbeit vollzogen, nur sein Maschi- nenschlosser-Gewerbe ausgeübt, solche Arbeiten seien

nehmen vorkommenden Unglücksfälle, sondern nur dann Anwendung leide, wenn bei dem Betrieb einer Eisenbahn ein Mensch ge- tödtet oder verletzt werde. Unter Bezugnahme auf die Motive zu dem fraglichen Reichsgesetz und die Reichstagsverhandlungen, insbe- sondere das dort von den Reichstagsmitgliedern Lasker, von Un- ruh, Braun und dem Königl. Preuß. Bundesbevollmächtigten Dr. Falk Bemerkte — cf. Seite 453 ff. 455 ff. der Reichstagsver- handlungen, 25. Sitzung, v. 28. April 1871 — wird weiter ausge- führt, daß Unfälle bei Bauten, bei dem Betrieb von Maschinenwerk- stätten und ähnlichen Anlagen, wie sie bei Eisenbahnen vorkämen, nicht unter den §. 1 fallen könnten, vielmehr unter Betrieb einer Eisenbahn nur der Betrieb der Eisenbahn nach ihrem Haupt- zwecke d. h. Beförderung von Menschen und Gütern mit allen Vor- bereitungen, die unmittelbar dazu gehörten, also Rangiren der Wagen, Stellen der Weichen und Aufenthalt der Passagiere auf dem Eisenbahnperron rc., zu verstehen sei. Das Wort „Eisenbahn" habe hier den engeren Sinn, daß darunter der Bahnkörper mit seinen Schienen, auf dem das eig entliche Eisenbahngewerbe be- trieben würde, gemeint wäre. Reparaturwerkstätten einer Eisenbahn gehörten daher nicht zum Eisenbahn-Betrieb. Die Thätigkeit in denselben sei keine eigentliche Funktion der Eisen- bahn, nämlich Beförderung von Menschen und Gütern mittelst Dampfkraft, vielmehr hätten diese Werkstätten keine größere Gefahren wie andere ähnliche Etablissements auch, die von andern Personen betrieben würden und mit einer Eisenbahn nicht verbunden seien. Im Fragefalle sei die Maschine als reparaturbedürftig vom Wagen- zug losgemacht und in das Heizhaus zur Ausbesserung gebracht wor- den, wäre daher, wenn auch noch heiß, doch nicht mehr im Eisen- bahnbetrieb gewesen, sondern habe sich außer Betrieb befun- den. Eine Beschädigung, wie die hier fragliche, bei der Ausbesserung dieser Maschine entstandene, könne daher auch als eine durch oder bei dem eigentlichen Eisenbahnbetrieb hervorgerufene nicht betrachtet und auf sie die Bestimmung des erwähnten §. 1 nicht angewendet werden.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 315 diesem Gewerbe eigenthümlich und ebenso die damit verbun- dene Gefahr, daß beim Einschlagen von Stahldornen Eisen- splitter ab und möglicher Weise in das Gesicht des Arbeiters springen und ihn verletzen könnten. Auch ein Verschulden des Maschinenmeisters B., wie es der erwähnte §. 2 voraussetze, folge keineswegs aus den in der Klage enthaltenen Thatsachen, was näher dargelegt wurde. In II. Instanz wurde dieses Erkenntniß bestätigt. In Betreff der Anwendung von Rechtsgrundsützen des gemeinen Rechts und des §. 1 des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871 mit dem Stadtgericht einverstanden, bemerkte der Referent: Es könne wohl mit Grund nicht behauptet werden, daß sich die hier in Frage stehende Körperverletzung b e i dem B e - triebe der Eisenbahn ereignet habe.*) Es frage sich daher, ob Kläger seine Ansprüche auf den erwähnten §. 2 des

*) Die Lokomotive, bei deren Reparatur sich jene Verletzung zu- getragen, sei gerade zum Zwecke der Reparatur außer Betrieb ge- setzt und in das für kürzere Reparaturen bestimmte Gebäude gebracht worden. Diese Arbeit hätte eben so gut in einer einem Dritten zu- gehörigen Maschinenwerkstätte vollzogen werden können. Sie habe auch nicht zu den vorbereitenden oder ausführenden Geschäften zum Zwecke der Beförderung von Personen und Gütern innerhalb des Bahnkörpers gehört. Die große Gefahr, welche auf Letzterem durch die Dampfkraft oder das Zusammenstößen von Wagen oder Zügen entstehen könne, wenn nicht die größte Vorsicht obwalte, rechtfertige hier die Bestimmung, daß der Betriebsunternehmer für den entstan- denen Schaden hafte, wenn er nicht beweise, daß der Unfall durch höhere Gewalt oder durch eigene Schuld des Verletzten herbeigesührt worden sei. Hierin unterscheide sich der §. i wesentlich von dem §. 2 des Gesetzes, welcher letztere für die Verpflichtung zum Schadens- ersätze ein Verschulden in Ausführung der Dienstverrichtungen erfor- dere. Eine so weit gehende Bestimmung, wodurch der Bergwerks-, Fabrik-Unternehmer u. s. w. für jedes Verschulden seines Vertreters als haftbar erklärt werde, durch welches bei Ausführung der Dienst- verrichtungen der Tod oder die Körperverletzung eines Menschen her- beigeführt worden sei, kenne das Römische Recht nicht. Sie sei her- vorgegangen aus der Erkenntniß der Gefahr, welcher der Arbeiter bei solchen Unternehmungen ausgesetzt wäre, welche oft in ihrer Wir- kung nicht leicht zu berechnende Naturkräfte benützten und daher eine besonders vorsichtige Leitung in Anspruch nähmen. Eine Verantwort- lichkeit in dieser Ausdehnung habe in dem früher in Deutschland all- gemein geltenden Rechte nicht bestanden.

316 Bemerkenßwerthe Entscheidungen oberer Gerichte Reichsgesetzes stützen könne. Die Anwendbarkeit dieses §. hänge von der Beantwortung zweier Fragen ab: 1. Betreibt die Beklagte eine Fabrik? 2. Genügen die vom Kläger behaupteten Thatsachen zur Begründung eines Verschuldens des Beamten der Be- klagten? Referent bejahte sodann die Frage 1.*) Die Frage 2 wurde dagegen verneint.

*) Aus der allgemeinen Fassung des §. 2 des Gesetzes, insbe- sondere aus dem ohne nähere Bezeichnung gebrauchten Worte: „Fabrik" ergebe sich zunächst, daß alle Fabriken ohne Rücksicht auf ihren Gegenstand und die Größe der dabei möglichen Gefahr bezeich- net sein sollten. Der Begriff einer Fabrik sei in dem Gesetze nirgends festgestellt. Im Allgemeinen habe man früher unter einer Fabrik eine Anstalt verstanden, in welcher zum Zwecke des Han- dels eine größere Menge von Maaren durch die vereinigte Kraft vieler oder doch mehrerer Arbeiter verfertigt würden, sei es daß dieß mit Hülfe von Feuer-, Dampf- oder Wasser-Kraft, oder auch nur durch zweckmäßige Arbeitstheilung geschehe. Von dem Handwerke werde die Fabrik insbesondere dadurch unterschieden, daß Ersteres unmittelbar für den einzelnen Verbraucher, die Fabrik dagegen für den Handel arbeite, daß ferner bei Ersterem der Meister in der Regel mitarbeite, bei der Fabrik dagegen der Unternehmer dirigire. Es seien indessen bei der jetzt so bedeutenden Ausdehnung der Industrie und bei ihrer verschiedenartigen Gestaltung die früheren Begriffe nicht mehr unbedingt maßgebend und es werde jedesmal auf die Ver- hältnisse des einzelnen Falles ankommen, wenn die Frage zu beant- worten sei, ob im einzelnen Falle ein Fabrikbetrieb anzunehmen wäre oder nicht. In vorliegender Sache stehe fest, daß die beklagte M.N.- Eisenbahn eine Fabrik im gewöhnlichen Sinne nicht betreibe; sie habe keine eigentliche Maschinen-Fabrik, sondern nur eine Maschi- nenwerkstätte, in welcher sie die für ihren eigenen Bedarf zum Be- triebe der Eisenbahn nöthigen Arbeiten, wozu auch größere und klei- nere Reparaturen von Maschinen gehörten, vornehmen lasse. Es sei also hier von Arbeiten für den Handel keine Rede. Indessen könne letzterer Umstand überhaupt nicht mehr als unbedingtes Erforder- niß einer Fabrik angesehen werden, denn es sei bekannt, daß viele Fabriken, hauptsächlich nur auf Bestellung arbeiteten. Ebenso- wenig erscheine es als ein nothwendiges Erforderniß einer Fabrik, daß neue Maschinen in derselben verfertigt würden. Ein Fabrikbe- trieb könne vielmehr auch darauf gerichtet sein, bereits fertige, aber mangelhaft gewordene Maschinen oder Wagen zu repariren oder zu vervollkommnen. Lege man bei dem Begriffe eines Fabrikbetriebs das Hauptgewicht auf den Umstand, daß die Arbeiten einer gewissen Gattung mit Hülfe einer größeren Anzahl von Arbeitern unter

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 347 Auch in III. Instanz — Reichsoberhandelsgericht — wurde das Urtheil bestätigt. Daß der Klaganspruch weder nach gemeinem Recht, noch nach §. 1 des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871 begründet sei, sei in den unteren Instanzen zur Genüge ausgeführt. Kläger suche in dieser höchsten Instanz seinen Anspruch nur noch aus Z. 2 des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871 zu be-

geeigneter Bert Heilung der Arbeiten und unter Leitung und Beaufsichtigung hierzu bestellter Personen und mit Hülfe besonders zu diesem Betriebe getroffener größerer Einrichtungen, sei es mit oder ohne Dampfkraft betrieben worden, so würde dieser Begriff im vorliegenden Falle wenigstens alsdann passen, wenn das Unter- nehmen nicht von der M.N.Eisenbahn selbst, sondern von einem Dritten auf eigene Rechnung und eigenen Gewinn, wenn auch auf Veranlassung und Bestellung der Ersteren, betrieben würde. Nun könne es aber im Sinne des Gesetzes keinen Unterschied machen, ob ein solches Unternehmen unabhängig von der Direktion einer Eisen- bahn bestehe, oder ob die Letztere dasselbe nur zu ihren Gunsten, d. h. um ihre Eisenbahnfahrten desto leichter und wohlfeiler aussüh- ren zu können, errichtet habe. Der Betrieb sei und bleibe immer ein Fabrik-mäßiger, welcher die gehörige Aufsicht und Leitung nöthig mache. Die gesetzliche Bestimmung im §. 2 des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871 habe aber wohl unzweifelhaft den Arbeiter bei allen fabrikmäßigen Arbeiten in Bezug auf Leben und Leib schützen wollen, ohne Rücksicht daraus, wer das Unternehmen betreibe und zu welchem Zweck es geschehe , so bald den Vertreter des Unternehmers oder die von ihm zur Leitung und Beaufsichtigung berufene Person in Ausführung der Dienstverrichtungen ein Verschulden treffe. Denn während der Unternehmer von der oft für den Arbeiter ge- fährlichen Verrichtung den Gewinn ziehe, müsse sich der Arbeiter auch darauf verlaßen können, daß er durch sorgfältige Leitung der Ar- beiten und durch ordnungsmäßige Vorrichtungen, insoweit ihn nicht schon der klare Augenschein und die Natur der Sache selbst darauf Hinweise, geschützt 'werde. Hiernach sei die Maschinenwerkstätte der Beklagten, wozu auch das Heizhaus gehöre, soweit es zur Reparatur von Maschinen verwendet würde, als eine Fabrik im Sinne des Gesetzes anzusehen. Letzteres sei bei seiner allgemeinen Fassung in Bezug auf die hier fraglichen Unternehmungen im Zweifel zu Gunsten der Arbeiter auszulegen, indem sonst die auffallendsten Unöleichheiten bei Beürtheilung der einzelnen Fälle entstehen könnten, sonach §. 2 des Reichsgesetzes v. 7. Juni 1871 hier in Anwendung zu bringen. Hierzu bemerkte der Correferent: Diese Frage hätte ihre großen Zweifel, besonders weil die Einrichtungen der Werkstätte der Beklag- ten und die Art und Weise des Geschäftsbetriebs in den Verhand- lungen nicht klar gestellt, sonach für den entscheidenden Richter unge- wiß sei.

318 Bemerkensiverthe Entscheidungen oberer Gerichte gründen. Die unteren Gerichte hätten aber mit Recht ange- nommen, daß ein Verschulden des Werkmeister B. nicht substantiirt behauptet worden sei. Soweit Kläger ein Ver- schulden des B. daraus ableiten wolle, daß die fragliche Reparatur in der Heizhalle statt in der Maschinenwerk- stütte vorgenommen worden, und daß dieselbe an einem Sonntage ausgeführt worden sei, werde auf das in vor- derer Instanz Bemerkte Bezug genommen. Es sei völlig un- erfindlich, in welchem Causalzusammenhang der Ort und die Zeit der Reparatur mit dem Unfälle, welcher den Kläger betroffen, stehen solle. Weiter mache Kläger es dem Werk- meister B. zum Vorwurf, daß er die Reparatur an einer heißen Maschine angeordnet habe, statt solche vorher ab- kühlen zu lassen; er gebe zu, daß er nicht behaupten könne, daß, wenn die Reparatur an kaltem Eisen vorgenommen worden wäre, der Eisensplitter nicht abgesprungen sei; er mache nur eine Wahrscheinlichkeit geltend, indem ein solches Abspringen bei kaltem Eisen nicht leicht resp. weniger leicht vorkomme. Nach §. 6 des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871 habe das Gericht nach freier Ueber- zeugung unter Berücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen über die Wahrheit der thatsüchlichen Be- hauptungen, namentlich auch über den nach §. 2 jenes Ge- setzes nachzuweisenden Causalzusammenhang zwischen dem an- geblichen Verschulden und dem Unfall zu entscheiden; dazu könnten aber blose Wahrscheinlichkeiten in solcher All- gemeinheit, wie Kläger sie behauptet, nicht für zureichend erachtet werden. Kläger habe auch gar nicht behauptet, daß das Stemmen eines heißen oder warmen Siedrohres nach technischen Regeln unzulässig sei, und es würde da- her, selbst wenn es sich als begründet Herausstellen sollte, daß beim warmen Eisen leichter ein Eisensplitter abspringe, daraus noch nicht der Vorwurf eines Verschuldens gegen den Werkmeister B. abzuleiten sein. Kläger habe aber ferner nicht einmal mit Bestimmtheit behauptet, daß das Siedrohr zur Zeit des Unfalls noch heiß oder warm gewesen sei, und es sei in der That auch, wenn man die Behaup- tungen des Klägers selbst zu Grunde lege, ganz unglaublich, daß das Siedrohr noch zur Zeit des Unfalls so warm gewesen sein sollte, daß diese Wärme auf die größere oder

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 319 geringere Gefahr des Abspringens eines Eisensplitters von irgend welchem Einflüsse gewesen sein solle. Nach Angabe des Klägers sei nämlich die Maschine schon seit 12 Stunden vor dem Beginne der Reparatur nicht mehr geheizt worden. Kläger sei dann von Sonnabend den 6. Jan. 1872 Abends bis Sonntag den 7. Jan. Mittags 2 Uhr mit der Reparatur beschäftigt gewesen, ohne daß die Wärme der Maschine die Arbeit gehindert habe; es könne daher auch nicht angenom- men werden, daß das Siedrohr zur Zeit des Unfalls, am Sonntag Mittag, noch in irgend erheblichem Grade warm gewesen sei. Weiter wird ausgeführt, Kläger wäre nach dem Klagvorbringen ein erfahrener und geschickter Maschinen- Schlosser, dem bereits Jahre lang in der Maschinenwerkstütte der Beklagten arbeite und sei daher nicht blos zu mecha- nischer Befolgung der ihm ertheilten Aufträge berufen ge- wesen ; er sei daher auch befugt und berechtigt gewesen, wenn die Wärme der Maschine, resp. Ort und Zeit der Vornahme der Reparatur ihn gehindert hätten, dies anzuzeigen, und hätte eine Belehrung Seitens des B. nicht bedurft. Kläger habe sich zwar auch auf ein früheres Urtheil des R.-O.-Handelsgerichts vom 27. Januar 1874 I. S. Groba e. Berliner Aktiengesellschaft für Eisengießerei rc. (Entschei- dungen des R.-O.-Handelsger. Band 12 pag. 304 sequ.) berufen, um darzuthun, daß es Pflicht des Werkmeisters B. gewesen sei, gegen das unvorsichtige Vorhalten des Klägers einzuschreiten, und daß die Unterlassung solchen Einschreitens ein Verschulden desselben enthalte. Eine Vergleichung beider Fülle gebe aber eine wesentliche Verschiedenheit des Thatbe- standes. In dem früheren Falle sei ein gewöhnlicher Arbeiter, dessen Leistungen rein mechanische gewesen wären und dem irgend welche Sachkenntniß nicht hätte zugetraut werden können, verunglückt, weil er sich bei einer gefährlichen Arbeit auf ein ganz unzureichendes Gerüst, dessen Benutzung bereits vom Fabrikdirektor verboten gewesen, ge- stellt habe und herabgestürzt sei. Die Gründe des früheren Urtheils sagten nun, daß der verunglückte Arbeiter weder um das Verbot des Direktors gewußt, noch die Gefährlich- keit des Gerüst's erkannt, oder zu erkennen vermocht habe, und daß es daher Pflicht des sachverständigen Fabrikaufsehers gewesen sei, die Benutzung des gefährlichen Gerüstes nicht zu

Aus der Praxis des Reichs-Ober-Handels-Gerichts

320 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte dulden, sondern gegen das ungeeignete Verhalten der Arbeiter einzuschreiten, um sie vor Schaden zu bewahren. Der jetzige Kläger gehöre einer ganz anderen Klasse von Arbeitern an; er sei gelernter Schlosser; er habe bereits Jahre lang vor dem fraglicheu Unfälle als Schlosser in der Maschinenwerk- stütte der Beklagten gearbeitet und für einen geschickten und verständigen Arbeiter gegolten. Dem Kläger sei also unbe- denklich zuzutrauen, daß ihm die mögliche Gefahr der ihm im Fragefalle übertragenen Arbeit nicht fremd gewesen sei. Es sei ihm seinen eigenen Angaben nach nicht unbekannt gewesen, daß bei solchen Arbeiten Eisensplitter abspringen könnten und bereits wirklich in früheren Fällen abgesprungen und andere Arbeiter dadurch verletzt worden wären. Dem Werkmeister könne nicht zugemuthet werden, solchen Arbeitern, welchen er die nöthige eigene Sachkunde zuzutrauen berechtigt sei, bei der Uebertragung so einfacher Arbeiten, wie die vorliegende gewesen, über die möglicherweise eintretenden Gefahren und die dagegen anzuwendenden Vorsichtsmaßregeln eine um- fassende Belehrung zu ertheilen. Die Unterlassung einer solchen Belehrung sei ihm daher auch nicht als Verschuldung zuzurechnen. Es sei vielmehr Klägers eigene Schuld, wenn er die angezeigten Vorsichtsmaßregeln unterlassen habe. — Erk. des R.-O.-H.-Gerichts vom 21. November 1874, in S. H. Sch. von Darmstadt gegen Main-Neckar- Eisenbahn.

XXIII. Aus der Praxis des Neichs-Ober-Handels- Gerichts. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor W. Hallwachs in Zwingenberg. 1. Dolus und culpa lata. 1. Nach gemeinem Recht macht die Ertheilung eines Rathes den Rathenden nicht verbindlich für die etwaigen nachtheiligen Folgen des Rathes; ebensowenig die Empfeh- lung einer bestimmten Person als geeignet, um mit derselben ein faktisches oder rechtliches Verhältniß zu begründen, ins- besondere um ihr Credit zu geben.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 321 2. Nur im Fall seines dolus haftet der Rathende und der Empfehlende für den durch seinen Rath, seine Empfeh- lung angerichteten Schaden. Das gemeine Recht kennt nicht den allgemeinen Rechtssatz, daß jeder den durch seine Schuld — sondern nur denjenigen, daß er den durch seine Arglist (sei es auch ohne die Absicht zu beschädigen) entstandenen Schaden zu ersetzen verpflichtet sei. 3. Die in den Quellen ausgesprochene Gleichstellung der culpa lata mit dem dolus ist nur auf bereits bestehende obligatorische Verhältnisse, auf die Verletzung bestehender Obligationen, nicht auf die Eingehung von Verbindlichkeiten und nicht auf die Fülle der actio und exceptio doli zu be- ziehen. 4. Eine Haftung für blose culpa, insbesondere auch für culpa lata außerhalb bestehender Rechtsverhältnisse kennt das gemeine Recht nur auf dem Gebiet der Sachbeschädigung. Die Haftung ex lege Aquilia ist beschränkt auf den Fall eines durch kulpose Handlung in Bezug auf eine körperliche Sache herbeigeführten Schadens. Vergl. Entscheidungen R.O.H.G.'s Band V, Nr. 14, IX, 45, X, 92. 2. Dolus beim Vertragsabschluß. 1. Zur Begründung der Klage auf Auflösung eines Ver- trags wegen dolus gehört die Behauptung, daß der Mitcon- trahent durch die betrügerische Handlung zur Eingehung des Vertrags bestimmt worden sei, und es genügt nicht die blose Anführung von thatsächlichen Momenten, welche an sich geeignet waren, hierzu zu bestimmen. 2. Die abgeläugnete Thalsache der Bestimmung ist daher zum Beweis zu verstellen. 3. Durch diesen Beweissatz wird aber dem erkennenden Richter nicht die Befugniß entzogen, demnächst den Beweis der Willensbestimmung schon dann für erbracht zu erkennen, wenn zwar dafür, daß der Mitcontrahent wirklich durch die erwiesenen betrügerischen Vorstellungen zum Vertrag bestimmt worden, kein directer und positiver Beweis erbracht, andrer- seits aber auch der Gegenbeweis, daß er durch andere That- sachen bestimmt worden sei, nicht geführt worden ist. Archiv s. prall. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. LI

322 Beinerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte 4. Die rechtlichen Folgen des do1u8 treffen auch den 60N8eiu8 fraudis, denn in dolo versirt nicht blos derjenige, welcher einen Anderen wissentlich in einen Jrrthum versetzt, sondern auch derjenige, welcher wissentlich in eigennütziger Absicht einen Anderen in einem Jrrthum beläßt und diesen Jrrthum zu dessen Uebervortheilung ausbeutet. Diese Grundsätze wurden ausgesprochen durch Erk. des R.O.H.G.'s v. 20. Jan. 1875 in S. Hermann Bend- heim zu Auerbach, Sohnes des Baruch Bendheim das., Berkl., jetzt O.A.anten w. Meyer u. Comp, in Straß- burg, Kl., jetzt O.A.atin. 3. Singularsuccesfion in ein Hrmdlungsgeschast. 1. Die Vorschrift des Artikel 113 des Handelsgesetzbuchs, daß der in eine offene Handelsgesellschaft Eingetretene für die vor seinem Eintritt von der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten haftet, findet keine analoge Anwendung auf den Erwerb und die Fortführung einer Einzelhandlung, mit oder ohne bisherige Firma, durch einen Einzelkausmann. 2. Ebensowenig gehen allein dadurch, daß ein Einzelkauf- mann sein Vermögen als Socius in eine offene Handelsge- sellschaft einwirft, oder in sein Geschäft einen Anderen zum offenen Gesellschafter aufnimmt, feine bisherigen Geschäfts- schulden auf die Gesellschaft über. 3. Ob in diesen Fällen Aktiva und Passiva von dem Er- werber übernommen werden, ist, sofern ausdrückliche Verein- barung zwischen Veräußerer und Erwerber nicht vorliegt, nach deren aus den Umständen des concreten Falles zu ermitteln- der Intention zu beurtheilen. 4. Wenn jedoch auch eine solche Vereinbarung ausdrück- lich oder stillschweigend geschlossen worden ist, so erzeugt sie an sich nur Verbindlichkeiten unter den Contrahenten selbst und keine Rechte der älteren Geschäftsgläubiger gegenüber dem Erwerber des Geschäfts. 5. Es ist vielmehr nach den Grundsätzen der Vertrüge zu Gunsten Dritter zu entscheiden, ob der Erwerber den Gläubigern unmittelbar obligirt wird. Dazu wird voraus- gesetzt , daß das dem Veräußerer des Geschäftes gegebene Versprechen in der Absicht abgelegt sei, nicht blos Diesem,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 323 sondern dem dritten Gläubiger sich zu verpflichten, und daß dieser Dritte das Versprechen acceptire, was nöthigenfalls noch durch die Klageanstellung geschehen kann. (Vergl. Präju- diz des O.A.A.Gerichts zu Darmstadt Nr. 166.) 6. Die Haftung des Erwerbers gegenüber den früheren Gläubigern tritt aber jedenfalls dann ein, wenn der Ueber- gang des Geschäftes mit Passiven von den Betheiligten durch Cirkulare, öffentliche Blätter, Börsenanschlag oder in sonst handelsüblicher Weise öffentlich bekannt gemacht worden ist. 7. Hat eine solche öffentliche Bekanntmachung (und nicht blos Benachrichtigung einiger weniger Geschäftsfreunde) über- haupt stattgefunden, dann bedarf es nicht im einzelnen Fall des Nachweises, daß gerade dem betreffenden Gläubiger das Cirkular zugegangen, oder daß eine Acceptation oder Beitritts- erklärung von Seiten desselben erfolgt sei. 8. Auch sind die den Gläubigern durch diese Veröffent- lichung erwachsenen Rechte unabhängig von der Vereinbarung der Contrahenten, so daß ein besonderer Nachweis des speciellen Inhaltes des zwischen Veräußerer und Uebernehmer des Geschäfts wegen Vertretung der Schulden abgeschlossenen Vertrags nicht mehr erforderlich ist und eine nachträg- liche Abänderung desselben d.ie Rechte der Gläubiger nicht aufhebt. 9. Eine Uebernahme der Geschäftsschulden des Ver- äußerers umfaßt indessen noch nicht von selbst die Ueber- nahme seiner Privatschulden, und eine Verhaftung des Er- werbers gegenüber den Geschäftsgläubigern erstreckt sich daher nicht nothwendig auch auf die Privatgläubiger. Vergl. Entscheidungen des R.O.H.G.'s. Band I, Nr. 18, II, 8, 33, 36, 40; III, 38, 70, 73, 75; IV, 2; VIII, 9, 93; XI, 50; XII, 55; XV, 28. 4. Provocatio ex lege diffamari. Der mit seiner Klage angedrachtermasten abgewiesene Kläger kann nicht schon ans Grund dieses Umstandes allein ad agendum provocirt werden. Aus den Gründen: In der Einklagung eines Anspruchs ist zwar die Behaup- tung desselben zu finden. Jedoch bewerkstelligt derjenige, welcher eine Forderung einklagt, zugleich mit der Berühmung 21*

324 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte schon dasjenige, was in anderen Diffamationsfällen erst durch die Provocation herbeigeführt werden soll, nämlich die Dar- legung des gerühmten Anspruchs vor Gericht. Führt nun diese nicht zu einem Resultate, durch welches die wiederholte Klageanstellung ausgeschlossen wird, sondern zeigt sich nur so viel, daß der Anspruch in der Art, wie er dem Gerichte dar- gelegt wurde, nicht begründet sei, so kann doch Kläger auf Grund lediglich der in der Klagestellung selbst liegenden Be- rühmung zur abermaligen Betretung des Rechtswegs so wenig äusgefordert werden, als derjenige, welcher wegen einer außergerichtlichen Diffamation zur Klagestellung provocirt worden ist, wenn er die provocirte Klage erhoben hat, da- mit aber nicht definitiv abgewiesen worden ist, auf Grund der früheren Berühmung neuerdings zur Klagestellung auf- gefordert werden kann. Denn nicht sowohl die Begründung eines definitiven Rechtszustandes als die Nöthigung des Provocaten zur gerichtlichen Darlegung seiner Ansprüche bil- det den Zweck des Provocationsprozesies, und das judicium praeparatorium hat daher ein Ende, wo das judicium causae principalis anfüngt. Vergl. Entscheidungen des R.O.H.G.'s, herausgegeben von Räthen des Gerichtshofs. Band XII, Nr. 86.*)

*) Gleiche Grundsätze fanden Vertretung, wenn auch nicht unge- theilte Billigung in der von Großh. Hess. Landgericht Zwingenberg an das Großh. Hofgericht zu Tarmstadt erwachsenen Rechtssache des Philipp Fuchs III. von Hühnlein, Provokanten gegen Zodik Bend- heim von Zwingenberg, Provocaten, Berühmung von Forderungen betr.. Provocat hatte hier im Jahre 1870 Mahnzettel auf die rück- ständigen Zinsen eines Kapitals von 241 fl. gelöst und, da Einwand auf Mahnzettel nicht erhoben wurde, Zahlbefehl -und Hülssvoll- streckung erwirkt. Nachdem inzwischen Schuldenwesen über den Provokanten ausgebrochen war, erhob dieser im Jahre 1874 im Armenrecht Provocation, darauf gestützt, daß jene Anmeldung der Zinsenforverung im Mahnverfahren eine Berühmung der Kapital- forderung enthalten habe, Provocat daher verbunden sei, diese Kapitalforderung in förmlicher Klage zu begründen. Diese Provo- kation wurde als unstatthaft abgewiesen, wobei freilich andrerseits die Ansicht zur Geltung gebracht wurde, daß die Einmahnung der Zinsen nicht nothwendig eine Berühmung der Kapitalforderung enthalte. Vrgl. Bescheid Hofgerichts in Darmstadt v. 28. December 1874 (zu Nr. H.G. 2519).

Dem Käufer einer Waare, welcher diese Waare verbraucht hat, ohne vorher dem Verkäufer eine Beanstandung hinsichtlich der gelieferten Menge anzuzeigen, ist ein Einwand, daß die Menge geringer geworden, als in der mit der Waare übersendeten Faktura steht, nicht zu verstatten

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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XXIV. Dem Käufer einer Waare, welcher diese Waare verbraucht hat, ohne vorher dem Verkäufer eine Beanstandung hinsichtlich der gelieferten Menge anzuzeigen, ist ein Einwand, daß die Menge geringer gewor- den, als in der mit der Waare übersendeten Faktura steht, nicht zu verstatten. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advokat Otto Hofmann in Darmstadt. Die Maschinenpapierfabrik P. klagte bei Gr. Stadtgericht Darmstadt gegen den Fabrikanten Z. auf Zahlung einer dem letzteren, im Laufe längerer Zeit in einzelnen Sendungen verkäuflich gelieferten, großen Menge sogenannten endlosen Papiers. Der Beklagte wendete gegen die Klage ein, er habe die klagend behauptete Waarenmenge nicht ganz erhal- ten; das Papier sei nach dem Maaße verkauft und der Preis nach dem Maaße angesetzt worden, indem die „Rolle" oder das „Stück" — 35 Hess. Fuß haltend — als Einheits- maß angenommen und der Preis per Rolle bestimmt worden fei. Er, der Bekl., habe einen Theil der Papiersendungen vom November und Dezember 1872 und Januar und Feb- ruar 1873 nachmessen lassen, und dabei hätten sich, soweit nach gemessen, die und die — in einer Anlage zur Erklärung auf Klage zusammen gestellten — Manko's (welche den Be- trag von 880 fl. allsmachten) ergeben. Nach Inhalt der Klage sollten 327,520 Stück geliefert sein; in Wirklichkeit seien 32,752 Stück (oder 10 °/0) weniger geliefert worden, was einen Preisunterschied von 3,437 fl. 24 kr. ausmache. Daß die Rollenzahl, welche in jedem gesendeten Papierballen enthalten gewesen, von der Klägerin überall zu hoch in den Fakturen angegeben worden sei, lasse sich durch Nachmessen derjenigen 29 Ballen ermitteln, welche noch unverbraucht vorhanden seien und sich im städtischen Lager- hause noch in derjenigen Verpackung, welche Klägerin ihnen gegeben, vorfünden. Der Manko, welcher sich bei dem Nach- messen dieser noch vorhandenen 29 Ballen ergebe, müsse, in Verbindung mit dem Gewichte der einzelnen Bal-

326 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte len, und in Vergleichung mit dem nachweisbaren Gewichte der bereits verbrauchten Ballen, einen Schluß da- rauf rechtfertigen, daß der entsprechende Manko auch bei den verbrauchten Ballen vorhanden gewesen sei. Wiege man die noch vorhandenen Ballen und constatire man daneben deren Rollenzahl, so ergebe sich, welches Gewicht eine Rolle oder eine bestimmte Anzahl Rollen habe. Vergleiche man alsdann das Gewicht der gesendeten, bereits verbrauchten Ballen mit der von der Klägerin angegebenen Zahl der Rollen oder Stücke, welche diese Ballen enthalten haben soll- ten, so zeige sich, daß solche Rollenzahl nicht geliefert wor- den sein könne, indem sonst das Gewicht ein bedeutend grö- ßeres sein müßte. — Der Beklagte behauptete ferner, die Klägerin habe sogar absichtlich und geflissentlich, um den Be- klagten zu täuschen und seinen guten Glauben zu mißbrau- chen, die Stückzahl der sämmtlichen Lieferungen um minde- stens zehn Prozente zu hoch bei Uebersendung des Papiers und der Fakturen darüber angegeben und angerechnet. Im Geschäfte des Beklagten sei es nicht thunlich gewesen, jeden Ballen Papiers nachzumessen; außerdem sei Beklagter krank und abwesend gewesen und habe sein Geschäft durch einen Handlungsbevollmächtigten führen lassen, dessen Nachlässigkeit der Klägerin bekannt gewesen und von der Klägerin arglistig benützt worden sei. — Die Klägerin replizirte, indem sie in allen Punkten auf Richtigkeit der Klagebehauptungen beharrte, auch jeden äolus in Abrede stellte: der Beklagte hätte die einzelnen Ballen nachmessen können und müssen, und Hütte der Klägerin von etwaigen Manko's Anzeige machen sollen; nur dann sei es der Klägerin möglich gewesen, zu untersuchen, wo der Fehler lag, wen das Verschulden treffe, und dergl. mehr. Nach gesetzlicher Vorschrift gelte, da die Untersuchung der Waare, sowie die Anzeige der angeblichen Manko's nicht sofort erfolgt, die Waare ihrer Dualität und Quantität nach als genehmigt. (Art. 349 des deutschen Handelsge- setzes). Der Beklagte habe die ihm zugesendeten Fakturen unbeanstandet gelassen. Aus etwaigem Manko in einem Ballen könne nicht auf deßgleichen in einem andern Ballen geschlossen werden. Der Beklagte duplicirte: der Art. 347 des Handelsge-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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setzbuches beziehe sich nur auf Mangel der Qualität der Waare, nicht aber auf Manko's an der Quantität. Ebenso der Art. 349; dort sei nur von der Beschaffenheit der Waare die Rede; die dort bestimmten Fristen bezögen sich also nur auf Anzeigen von Mängeln in der Qualität des Kaufgegenstandes. Anzeigen von Quantitäts-Manko's seien jederzeit noch möglich und erlaubt. Die Fakturen der Klägerin seien wohl früher unbeanstandet gelassen worden; allein dies könne dem Beklagten hiernach nichts schaden. Uebrigens wisse man nicht, ob die Fakturen mit der Klag- rechnung übereinstimmen; Klägerin habe nichts darüber be- hauptet, und nur vorsorglich behaupte Beklagter hiermit die Nichtübereinstimmung. Genehmigt habe Beklagter die Fakturen niemals, weder ausdrücklich noch stillschweigend. Es entspreche auch nicht der Billigkeit, daß Beklagter Dasjenige bezahle, was er nicht erhalten habe. Das Gr. Stadtgericht Darmstadt legte der Klägerin den Beweis auf: daß sie die in der Klagerechnung angegebenen Quanti- täten endlosen Papiers dem Beklagten zu der daselbst bezeichneten Zeit käuflich geliefert habe. Die Klägerin ergriff Berufung, welche durch Urtheil Gr. Hofgerichts der Provinz Starkenburg vom 21. Sept. 1874 verworfen wurde. Die Herren Referenten, deren Antrag auf Abweisung der Beschwerde vom Colleg gebilligt wurde, waren der Meinung, es stehe nicht liquid, ob Beklagter die Quan- titätsmängel vor dem Verbrauche der Waare bemerkt, ob er sich darüber in einem Jrrthum oder in Unwissenheit befunden habe. Wegen einer Aenderung der Beweislast sei nicht appellirt, von der Klägerin kein Antrag, keine Beschwerde erhoben worden; sonst würde vielleicht zu reformiren und weiter zu entscheiden sein, ob und in welchem Umfang dem Beklagten ein Beweis und der Klägerin ein Replikbeweis aufzulegen sei. Auf weiter verfolgte Oberberufung der Klägerin erließ das Reichsoberhandelsgericht am 5. Dezember 1874 abän- derndes Erkenntniß dahin: Der Klägerin wurde der alternative Beweis auf- gelegt :

328 Bemerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte a. daß sie die in der Klagrechnung angegebenen Quanti- täten endlosen Papiers dem Beklagten zu den daselbst bezeichneten Zeiten käuflich geliefert habe; oder b. daß die Fakturen, welche die Klägerin dem Beklagten über die in der Klagerechnung aufgeführten Lieferungen von endlosem Papier übersandt, bezüglich der Quantität des gelieferten Papiers mit der Klagerechnung überein- stimmen Dem Beklagten wurden gegenüber der zweiten klügeri- schen Beweisalternative zu b. die Einreden-Beweise nachge- lassen: a. daß Beklagter von den Sendungen endlosen Papiers vom 4. November und 8. und 30. Dezember 1872, und vom 31. Januar und 22. Februar 1873 die in der Anlage A. der Vernehmlassung verzeichnten Bal- len, sowie die Ballen 413, 429 von der Sendung vom 22. Februar 1873 habe nachmessen lassen, und daß diese Ballen im Vergleich mit den fakturirten Quantitäten die in der Anlage A. der Vernehmlassung spezifizirten Manko's, sowie die Ballen 413, 429 ein Manko von 66 Rollen (oder wie viel weniger) gehabt haben; b. daß die angeblich im Lagerhause deponirten 29 Ballen von den in der Klagerechnung aufgeführten Sendungen der Klägerin herrühren, und daß dieselben im Vergleich mit den fakturirten Quantitäten endlosen Papiers ein Manko von zehn Prozent (oder wie viel weniger) ge- habt haben; o. daß Klägerin wissentlich in der Absicht den Beklag- ten, resp. dessen Handlungsbevollmächtigten zu täuschen, diejenigen Quantitäten endlosen Papiers, welche in der Klagerechnung aufgeführt, aber nicht in den zu a. und b. aufgesührten Ballen enthalten gewesen, in den be- treffenden Fakturen um zehn Prozent (oder wie viel weniger) höher, als wirklich versandt worden, angegeben habe. Aus den Entscheidungsgründen zu diesem höchstrichterlichen Spruch wird hier hervorgehoben: Es handelt sich im Fragefall um einen Quantitütsman- gel, wennschon ein Manko bezüglich der Länge des endlosen

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 329 Tapeten-Papiers unter besonderen Umständen einen Qualitäts-Mangel enthalten könnte. Auf Quantitätsmün- gel finden die Artikel 347 und 349 des Handelsgesetzbuches keine Anwendung. Daraus, daß die angeblichen Manko's als Quantitäts- Mängel zu behandeln sind, folgt noch keineswegs, daß, wie das Gericht erster Instanz erkannt hat, Klägerin beim Be- streiten des Beklagten beweisen müßte, daß sie dem Beklag- ten die vollen fakturirten Papier-Quantitäten geliefert habe. Als Regel hat zwar der Verkäufer, welcher Zahlung des Steigpreises fordert, beim Bestreiten des Käufers den Be- weis zu führen, daß er seinerseits den Vertrag erfüllt, also das Kaufobjekt vertragsmäßig überliefert habe. Allein diese Beweislast erleidet eine wesentliche Aenderung, wenn der Käufer die unter Beifügung einer Faktura gelieferte Waare unbeanstandet annimmt und verbraucht, und dadurch dem Verkäufer jene Beweisführung unmöglich macht oder doch wesentlich erschwert. Dieser Fall liegt hier vor. Es ist außer Streit, daß Beklagter resp. dessen Handlungsbevollmächtigter F. alle in der Klagerechnung aufgeführten Papiersendungen, ohne jemals ein Manko zu rügen, angenommen und das gesäumte Papier bis auf 29 Ballen, welche noch uneröffnet in rhrer Original-Verpackung im Lagerhause zu Darmstadt beruhen sollen, zum Tapeten-Druck verbraucht hat. Hierdurch hat Beklagter, resp. dessen Bevollmächtigter der Klägerin die Möglichkeit entzogen, das wirkliche Maaß des gelieferten Pa- piers (das ist mit andern Worten die Zahl der gelieferten Rollen oder Stücke) noch konstatiren zu lassen. Die Folge davon ist, daß die Beweislast auf den Beklagten übergeht, daß während ursprünglich der Klägerin der Beweis des ge- lieferten Quanti oblag, nunmehr von dem Beklagten das Manko zu beweisen ist (vergleiche Entscheidungen des Reichs- Oberhandelsgerichts, Band XIII. pag. 266 und die dort allegirten älteren Urtheile). Der Beklagte erklärt es zwar für eine grobe Nachlässigkeit und Pflichtwidrigkeit des rc. F., daß er das Papier nicht wenigstens vor dem Verbrauch nach- gemessen und das Manko alsbald der Klägerin mitgetheilt habe. Allein den Beklagten treffen die Folgen dieser Ver- süumniß seines Handlungsbevollmächtigten; nach Artikel 47 des Handelsgesetzbuchs ist der Handlungsbevollmächtigte er-

330 Bemerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte. mächtigt, alle Geschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, welche der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich brin- gen; daß dazu in dem Handelsgewerbe des Beklagten die Untersuchung um Beanstandung, sowie die ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung der Papier-Sendungen der Klä- gerin gehörte, unterliegt keinem Bedenken. Was also in dieser Beziehung F. gethan und unterlassen hat, ist bezüglich der Klägerin ebenso zu beurtheilen, wie eine Handlung und Unterlassung des Beklagten selbst. In Bezug auf alle vom Beklagten oder von F. unbeanstandet angenommenen und verbrauchten Papier-Ouantitäten sind also die Angaben in den dem Beklagten zugesandten Fakturen und in den den Fakturen beigefügten, die Nummern der Ballen und die Zahl der in den einzelnen Ballen enthaltenen Rollen angebenden Verzeichnissen so lange gegen den Beklagten als richtig an- zunehmen, als Beklagter nicht den Nachweis der Un- richtigkeit der Fakturen rc. zu führen vermag. Weil Beklagter die Uebereinstimmung der Fakturen mit der Klagrechnung bestritten, hat Klägerin deßfallsigen Beweis zu führen. Der Beklagte und dessen Handlungsbevollmächtigter haben, wie Beklagter ausdrücklich zugesteht, den bei weitem größten Theil der in der Klagrechnung aufgeführten Papier-Quanti- täten überhaupt nicht nachgemessen, vielmehr ohne eine solche Nachmessung verbraucht. Eine Nachmessung soll nach der Behauptung des Beklagten nur bei den in der Vernehmlas- sung pag. 17, 18 und deren Anlage A. aufgeführten Ballen erfolgt sein und die behaupteten Manko's ergeben haben; außerdem sollen noch 29 Ballen in der klägerischen Original- Verpackung im Lagerhause liegen, deren Nachmessung also noch jetzt erfolgen könne. Bezüglich dieser vom Beklagten nachgemessenen und noch jetzt nachzumessenden Ballen ist dem Beklagten der Beweis der behaupteten Manko's nachzu- lassen rc. Bezüglich aller andern Ballen, welche von dem Beklag- ten ohne vorherige Nachmessung verbraucht sind, kann Be- klagter überhaupt zu dem Beweise eines Manko nicht ver- stattet werden, muß vielmehr die in den Fakturen angegebe- nen Quantitäten ohne Weiteres gegen sich gelten lassen.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 331 Beklagter vermag nämlich bezüglich dieser Ballen der Natur der Sache nach nicht mit Sicherheit zu behaupten, daß und welche Manko's dieselben gehabt, er hat nur die vage Vermuthung ausgestellt, daß weil die von ihm nachge- messenen, und resp. die noch nachzumessenden Ballen die be- haupteten Manko's gehabt, anzunehmen sei, daß auch alle andern von der Klägerin gelieferten Ballen dasselbe Manko gehabt haben müßten. Dieser Schluß ist aber so augenscheinlich unhaltbar, jedenfalls so wenig zuverlässig, daß daraufhin ein Beweis-Verfahren nicht eingeleitet und ein Abzug an den von der Klägerin berechneten Preisen nicht für zulässig erachtet werden kann. Auch ein Beweis selbst des vom Beklagten behaupteten dolus würde, da die deßfallsige Einrede, wie sie vorliegt, nicht für substantiirt zu erachten ist, dem Beklagten nicht verstattet werden können; allein die Klägerin selbst hat in ihrer Oberberufungsschrift darauf angetragen, solchen Beweis des dolus dem Beklagten Zu verstatten, und es ist nun die fehlende Substantiirung in der Beweisantretung zu er- gänzen. Daß die Klägerin bei ihrer Beschwerdeführung nicht ein- mal eventuell eine Aenderung der Beweislaft verlangt hat, steht derselben nicht entgegen, weil der klägerische Antrag, den Beklagten klaggemäß zu verurtheilen, als majus, die Aenderung der Beweislast als ein minus enthält. Der Antrag der Klägerin, den Beklagten ohne Weiteres klaggemüf; zu verurtheilen, wenn er nicht den dolus beweise, kann bezüglich der oben erörterten Papier-Quantitäten, welche vom Beklagten nachgemessen oder noch nachzumessen sind, nicht für gerechtfertigt erachtet werden. Beklagter will die Fakturen, ohne Zulassung eines Beweises des Manko's, als genehmigt angesehen wissen. Eine solche Genehmigung würde aber, da die im Artikel 347 des Handelsgesetzbuchs statuirte Fiktion der Genehmigung hier nicht. Anwendung leidet, auch eine ausdrückliche Genehmigung des Beklag- ten oder seines Handlungsbevollmächtigten nicht behauptet ist, nur aus solchen konkludenten Handlungen des Beklagten oder seines Bevollmächtigten entnommen werden können, welche mit Sicherheit auf die Absicht, von der Rüge eines Manko's abzusehen, und die Fakturen un-

332 Bemerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte

geachtet etwaiger Manko's anzuerkennen, geschlossen wer- den könnte. Nun ist allerdings nicht in Abrede zu stellen, daß es eine sehr auffallende Nachlässigkeit des Beklag- ten enthält, daß er in den Sendungen vom 4. November 1872 an durch Nachmessung erhebliche Manko's entdeckt haben will, der Klägerin nicht die mindeste Mittheilung darüber gemacht hat, vielmehr den Geschäftsverkehr ohne jede Rüge unverändert fortgesetzt, weitere Papiersendungen unbeanstan- det angenommen, noch viele erhebliche Zahlungen geleistet und erst Ende April 1873 dem klägerischen Repräsentanten B. bei dessen persönlicher Anwesenheit in Darmstadt eine allgemeine Mittheilung über angeblich ermittelte Manko's gemacht hat. Es muß aber doch Bedenken getragen werden, hierin eine Genehmigung des Beklagten in dem oben angegebenen Sinne zu finden. Was nämlich die noch uner- öffnet vorhandenen 29 Ballen betrifft, so liegt überhaupt nichts vor, was aus die Absicht des Beklagten, die darauf bezüglichen Fakturen genehmigen zu wollen, schließen ließe. Was ferner die vom Beklagten nachgemessenen Ballen be- trifft, so dürfte die genaue Aufzeichnung der ermittelten Manko's (Anlage A. der Vernehmlassung) eher auf die Ab- sicht des Beklagten, diese Manko's zu geeigneter Zeit geltend zu machen, schließen lassen. Die geleisteten Zahlungen sind ferner offenbar nur k Conto, nicht zur Berichtigung des Preises einzelner bestimmter Sendungen geleistet, und wenn Beklagter mehr gezahlt hat, als er bei Berücksichtigung der behaupteten Manko's der Klägerin überhaupt schuldig ge- worden sein würde, so läßt sich dies immerhin daraus er- klären, daß er den Betrag der von ihm wegen Manko zu machenden Abzüge noch nicht vollständig übersah. Erk. R.O.H.G.s v. 5. Dez. 1874 in S. Maschinen- papier-Fäbrik zu Pasing bei München g. Felix Hoch- stätter in Darmstadt.

Expertise nach Artikel 348 des Handels-Gesetz-Buchs

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 333 XXV. Expertise nach Artikel 348 des Handels- gesetzbuchs. Mitgetheilt von W. Heinzerling. 1. Anzahl der Experten. Ergänzung der Expertise durch nachträgliche Vernehmung des dritten Experten. Die Aktiengesellschaft Eisenhüttenwerk Michelstadt hatte die Erhebung einer Expertise behufs Besichtigung von Eisen- platten durch drei Sachverständige beantragt und sollten ur- sprünglich drei Experten vernommen werden. Da schließlich einer der Experten kurz vor dem Vernehmungstermin ab- lehnte, nahm das Landgericht trotz Widerspruchs der Antrag- stellerin die Vernehmung der zwei Experten vor, indem es diese Zahl für genügend erklärte. Auch das Hofgericht i. D. hielt die Vernehmung des dritten Experten nicht für erfor- derlich. Das Reichs-Ober-Handelsgericht dagegen hob die des- fallsigen Verfügen auf, indem es durch Decret vom 9. Dec. 1874 verfügte: in Erwägung daß wenn gleich nach Art. 348 des H.G.B's die Zu- ziehung von drei Sachverständigen zur Feststellung des Zu- standes der Waare nicht geboten ist, vielmehr eine geringere Zahl ausreicht, doch im vorliegenden Falle die Betheiligten und das Gr. Landgericht über die Zuziehung von drei Sach- verständigen zur Constatirung der Beschaffenheit der fraglichen Eisenplatten einverstanden gewesen sind, und der Umstand, daß der eine der drei Sachverständigen am Tage vor dem Besichtigungstermine seine Verhinderung in diesem Termine zu erscheinen, angezeigt hat, keinen zureichenden Grund ab- giebt, die Zahl der Sachverständigen deffnitiv auf zwei zu reduciren, vielmehr die Billigkeit es gebietet, auch den dritten Sachverständigen noch zu hören, nachdem die beiden ver- nommenen Sachverständigen ein der Querulantin ungünstiges Gutachten abgegeben haben; daß es auch eines nochmaligen besonderen Antrags der Firma Lossen und Schaffer auf Ver- nehmung des dritten Sachverständigen nicht bedarf, da die gedachte Firma diese Vernehmung schon in dem Besichtigungs- termin vor dem Landgericht und wiederholt in ihren Be- schwerdeschriften deutlich beantragt hat; daß allerdings eine gemeinsame Vernehmung der drei Sachverständigen in der

334 Bemerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte jetzigen Lage der Sache nicht mehr thunlich ist, daher der Experte M., welcher nicht definitiv abgelehnt hat, zunächst allein nachträglich zu vernehmen, sofern sich aber ein Dissens zwischen den Gutachten des rc. M. und der beiden bereits abgehörten Experten ergeben möchte, eine Vereinigung der Gutachten durch gemeinsame nochmalige Vernehmung zu ver- suchen ist; daß die weiter gehende Beschwerde nicht für begründet erachtet werden kann, da der Antrag, das Gutachten der beiden vernommenen Experten zu cassiren, als nicht erstattet zu betrachten und eine nochmalige Expertise durch drei neue Gutachten zu veranlassen, des gesetzlichen Grundes ent- behrt, der Beschwerdeführerin auch unbenommen ist, in dem 6V6ntua1ittzr bevorstehenden Rechtsstreite weiteren Beweis zu führen; daß die Vernehmung der Sachverständigen über die im Besichtigungstermin entworfenen Fragen mit dem Art. 348 des H-^.B's nicht im Widerspruch steht, übrigens der Be- schwerdeführerin unbenommen ist, wenn sie glaubt, daß die Beantwortung dieser Fragen zur Feststellung des Zustandes der Waare nach Art. 348 nicht ausreiche, behufs dieser Fest- stellung in dem noch anzuberaumenden Termine die geeigneten weiteren Anträge und bezw. Fragen zu stellen; wird... die thunlichst zu beschleunigende Ergänzung der Expertise nach Maßgabe der vorstehenden Erwägungsgründe verordnet. 2. Antrag des Käufers auf wiederholte Untersuchung der )ur Disposition gestellten Waaren, nachdem bereits Verkäufer eine Expertise veranlasit hatte. a. Der gelieferte Samen war vom Käufer zur Disposition gestellt worden. In dem vom Verkäufer eröffneten Prozesse veranlaßte Verkäufer auf Grund des Art. 348 des H.G.B's eine Expertise durch theilweise von ihm vorgeschlagene Sach- verständige, bei welcher Expertise Käufer in entsprechender Art mitwirkte. Als hiernüchst der Käufer auch seinerseits eine Expertise verlangte, indem er eine solche überhaupt als ein Recht des Käufers in Anspruch nahm, außerdem gewisse Mängel in der stattgehabten Expertise hervorhob, lehnten der erst- und zweitinstanzliche Richter dieses Ansinnen ab, das G.O.H.Gericht hob dagegen diese Verfügungen auf, i. E.:

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 335 daß dadurch, daß auf Antrag des Verkäufers eine Fest- stellung des Zustandes der vom Käufer wegen contractwid- riger Qualität zur Disposition gestellten Maare mit Zu- ziehung von 3 Experten bereits am 24. Febr. d. I. statt- gefunden hat, nicht unbedingt ausgeschlossen wird, daß auf Antrag des Käufers eine wiederholte Feststellung des Zu- standes der Maare mit Zuziehung anderer Sachverständigen erfolgt; daß nämlich nach Art. 348 al. 2 des H.G.B's dem Käufer in erster Linie die Befugniß, die Feststellung des Zustandes der Maare zu beantragen, beigelegt ist, und dieses Recht des Käufers dadurch nicht aufgehoben wird, daß der Verkäufer ihm mit dem Anträge auf eine solche zuvor- kommt ; daß es dahin gestellt bleiben kann, ob in solchem Falle der Käufer ohne nähere Motivirung eine wiederholte Fest- stellung verlangen kann, oder ob nicht vielmehr das ange- rufene Gericht befugt ist, den Antrag abzulehnen, wenn nicht der Käufer ein besonderes Interesse an der Beantragten Wiederholung darlegt; daß aber dem Anträge des Käufers jedenfalls dann Statt zu geben ist, wenn derselbe glaubhaft macht, daß er nach der concreten Sachlage an einer nochmaligen Untersuchung der Maare ein berechtigtes Interesse habe, und wenn die Rück- sicht auf gleichmäßige Wahrung des Interesses, beider Theile eine solche nochmalige Untersuchung als billig erscheinen läßt; daß die Lage der vorliegenden Sache dazu angethan er- scheint, den betreffenden Antrag des Käufers nicht abzulehnen, da die fragliche Maare möglicher Weise in kurzer Zeit ver- derben, die Führung eines Gegenbeweises im demnächstigen ordentlichen Beweisverfahren mit großen Schwierigkeiten ver- bunden sein kann, die Untersuchung vom 24. Febr. durch Sachverständige, welche zum größeren Theile vom Verkäufer vorgeschlagen worden, ohne Betheiligung von Experten des Käufers erfolgt ist, und es daher billig erscheint dem Käufer die Möglichkeit der Feststellung der von ihm speziell bezeich- neten Mängel der Maare durch von ihm bezeichnete oder vom Richter zu ernennende Experten nicht abzuschneiden. Beschl. R.O.H.G.'s v. 28. April 1875 in S. A. le Coq u. Comp. g. W. Gökus.

Bemerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte.

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d. Auf Klägers Antrag hatte Beaugenscheinigung, Ver- gleichung der Probe und Expertise stattgefunden, die Beklagten waren geladen und ihnen Gelegenheit gegeben gewesen, ihre Rechte zu wahren. Später beantragten die Beklagten eine Wiederholung der Expertise, indem sie sich auf ihre Partei- rolle und namentlich darauf bezogen, daß inzwischen die Waare ausgeschüttet und gewendet worden und es von Interesse sei, die Waare nochmals mit der Probe zu ver- gleichen. Das Landgericht entsprach diesem Gesuche. Hier- gegen querulirte Klüger, jedoch ohne Erfolg. Das Hofgericht in D. wies die Beschwerde zurück, durch folgende Verfügung: wird in E. daß nach Art. 348 des H.G.B's beide Con- trahenten berechtigt sind, den Zustand der beanstandeten Waaren durch Sachverständige feststellen zu lassen, daß im vorliegenden Falle die Vernehmung der Sachverständigen zu- nächst zwar nur auf Antrag des Verkäufers stattfand, daß jedoch hierbei den Käufern die Möglichkeit gegeben war, bei der Instruction der Sachverständigen mitzuwirken, die Ver- nehmung derselben also auch als in deren Interesse vorge- nommen anzusehen ist; in E. daß daher eine nochmalige Ver- nehmung der Sachverständigen nur dann als genügend ver- anlaßt erscheinen würde, wenn der Gegenstand derselben so, genau bezeichnet wäre, daß es sich ermessen lassen würde, ob eine nochmalige Vernehmung gerechtfertigt ist; in E. daß im vorliegenden Fall der Antrag der Käufer nur insoweit ge- nügend motivirt erscheint, als es jetzt, nachdem die Waare seither ausgeschüttet und gewendet worden ist, von Interesse sein soll, solche nochmals mit der Probe zu vergleichen, daß auch bei der bestehenden Sachlage kein Grund vorliegt, das Gesuch in dieser Richtung zu verweigern, zumal da es dem Prozeßverfahren überlassen bleibt, die Beweiskraft der auf Veranlassung beider Theile erhobenen Befunde zu begründen oder anzusechten, die von Kläger erhobene Beschwerde als unbegründet verworfen. Das R.O.H.G. bestätigte die hofgerichtliche Verfügung am 27. Januar 1875 „aus den in dem angefochtenen Be- scheid ausgeführten zutreffenden Gründen." In S. Joseph Eulau g. Gebrüder Bend heim.

Abhandlungen

Zur Lehre von den gemeinschaftlichen Testamenten, mit besonderer Rücksicht auf Gerichtssprüche : (Schluß) Heinzerling, W.

XI. Jur Lehre von den gemeinschaftlichen Testamenten, mit besonderer Rücksicht auf Gerichtssprüche. Von W. H e i n z e r l i n g.

(Schluß.) 8- 19. Sch. und Frau, welche letztere früher mit I. verheirathet war und ans dieser ersten Che mehrere Söhne, sowie aus der zweiten Ehe eine Tochter, Margarethe, hatte -- er- richteten am 18. December 1840 ein gemeinschaftliches Testament. In demselben erkannten die Ehegatten an, daß nur der Ehemann Vermögen und zwar in bestimmtem Be- trage eingebracht habe, daß daher alles übrige Vermögen als Errungenschaft beiden Theilen gleichmäßig zustehe, und setzte dann jeder derselben seine gesetzlich zur Erbschaft be- rufenen Kinder und sonstigen Nachkommen zu Erben und zwar in das ihm speciell gehörige Vermögen ein. Nach dem am 10. August 1848 erfolgten Tod der Ehe- frau wurde das Testament dem überlebenden Ehemann, sowie den Söhnen erster und der Tochter zweiter Ehe der Verstorbenen eröffnet, dabei behielten sich die letzteren ihre Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. %%

338 W. Heinzerling. Erklärung in der Art vor, daß wenn sie binnen 14 Tagen keine besondere Erklärung abgeben würden, die Anerkennung der Giltigkeit des Testaments angenommen werden solle. Später wurde um Offenhaltung der Frist zur Erklärung über das Testament mit Rücksicht auf eine beabsichtigte außergerichtliche Inventur des Nachlasses gebeten, ohne daß hierauf eine Verfügung erfolgte. Das Inventar gelangte zu den Acten, eine Erklärung bezüglich des Testaments wurde aber nicht abgegeben. Im Mai 1863 errichtete Witwer Sch. ein weiteres Testament, in welchem zunächst in §. 1 das frühere, soweit mit dem Inhalte des neueren verträglich, aufrecht erhalten, hiernächst aber die Dorothea I. zur Erbin bezüglich des Vermögens des Erblassers und zwar ohne Angabe eines bestimmten Theils eingesetzt und weiter bestimmt war, daß die gleichfalls zu Erben eingesetzten 4 Kinder der inzwischen verstorbenen Tochter Margaretha verehel. H., (Wilh., Ludwig und Franz H. und Verwalter K. Ehefrau) nur % dieses Vermögens erhalten sollten. Am 17. Juli dess. I. verstarb Sch. und wurde sein Testament den Betheiligten eröffnet. Die in demselben zur Erbin eingesetzte Dorothea I. trat die Erbschaft unter der Rechtswohlthat des Inventars an. Die in dem Testamente zu Erben eingesetzten Kinder der inmittelst verstorbenen Tochter der Sch.'schen Eheleute Margarethe verehel. an H. be- stritten dagegen die Befugniß des Sch., so wie geschehen zu verfügen, verlangten Eröffnung der Jntestaterbfolge und nöthigten so die Dorothea I. zu einer Klage auf Einweisung in den Besitz von % des von Sch. hinterlasfenen eigen- thümlichen Vermögens. Die Beklagten opponirten namentlich auch, daß nach der Urkunde von 18. December 1840 feststehe, daß Sch- bereits vor Errichtung des Testaments von 1863 sich einen unwiderruflichen Erben in seiner Tochter Margaretha, an

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 339 deren Stelle nach ihrem Tode ihre Kinder, die Beklagten, getreten, ernannt habe, indem diese Urkunde einen Erbvertrag enthalte, oder doch die Eigenschaft eines correspectivcn Testa- ments habe, in Folge wovon nach den bestehenden Grund- sätzen und den vorliegenden speciellen Verhältnissen Schlosser Sch. durch die Disposition in der Urkunde von 1840 ge- bunden gewesen sei und sich einen anderen Erben nicht mehr habe ernennen können, danach es der Klägerin an jedem Erbrecht fehle und vielmehr den Beklagten ein solches zustehe. Gleichzeitig verlangten Beklagte Einweisung in den Besitz der Erbschaft auf Grund des älteren Testaments bezw. vermöge des interdictum quorum bonorum. Die Auffassung der Beklagten wurde in allen Instanzen als unrichtig erkannt. Aus dem Gutachten höchster In- stanz entnehmen wir Folgendes: Die Urkunde vom 18. Dec. 1840 enthalte keinen Erb- vertrag , sei vielmehr ein gemeinschaftliches Testament. Bei der Beantwortung der Frage, ob das eine oder andere, komme natürlich die Absicht des Disponenten in Betracht, ob dieselbe dahin gegangen, sich bei ihren Bestimmungen vertrags- mäßig zu binden, oder ein widerrufliches Testament zu er- richten, für welches letztere, wenn auch ein Erbvertrag zu Gunsten Dritter, wovon es sich hier handeln würde, nach den jetzt herrschenden Grundsätzen statthaft und wirksam sei, im Zweifel eine gewisse Vermuthung bestehe. Schon die in dem Eingänge des Protocolls v. 18. Dez. 1840 von den bei (Bericht erschienenen Sch.'schen Eheleuten ausgesprochene Bitte, ,,eine letztwillige Erklärung" zu Protokoll zu nehmen und die von demselben bei ihrer Schlußbitte gebrauchte Be- zeichnung „diese unsere letzte Willens-Verordnung" — Aus- drücke, welche im gewöhnlichen Leben und in der Schrift- sprache nur ein Testament bedeuteten — erscheine, wie auch die ganze Ausdrucksweise bei der Erbeinsetzung und der hierauf zunächst bezüglichen Bestimmungen in dem Protokolle, %%*

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ganz geeignet, zum Anhaltspunkt hinsichtlich der auf die Errichtung eines Testaments und nicht auf den Abschluß eines Erbvertrags gerichteten Absicht der beiden Eheleute zu dienen; wiewohl allerdings auf die betreffenden Worte dann ein besonderes Gewicht nicht zu legen sein würde, wenn sonst aus der Urkunde die Absicht des Abschlusses eines Erbvertrags erhellte. Es mangle aber an einem Kriterium dafür, daß die beiden Eheleute die Absicht gehabt, bezüglich der von ihnen vorgenommenen Erbeinsetzung ihrer „nach den Gesetzen zur Erbschaft berufenen Kinder und sonstigen Nachkommen", sich vertragsmäßig,, sodaß kein Theil ohne Zustimmung des anderen von der betr. Disposition abzu- gehen befugt, zu binden. Die bei dieser Erbeinsetzung ge- brauchte Wortfassung, worauf der Libell sich auch berufe, spreche ebensowenig dafür, wie das ebenfalls im Libell Her- vorgehobene, daß am Schluffe des Protocolls die Bitte, die letzte Willensverordnung „auf jede rechtlich zulässige Weise aufrecht zu erhalten", gestellt sei, was ja gewöhnlich in den Testamenten geschehe. Allerdings hätten die Sch.'schen Eheleute sich bei ihrer letztwilligen Disposition zugleich darüber, worin das Vermögen eines Jeden von ihnen be- stehe, ausgesprochen und insbesondere gegenseitig anerkannt, daß das Einbringen des Ehemannes eine bestimmt festgesetzte Summe betrage und die Ehefrau gar kein Vermögen ein- gebracht habe, daher ihr beiderseitiges Vermögen, außer dem Einbringen des Ehemannes, in der jedem zur Hälfte zu- stehenden Errungenschaft bestehe, und es könne hierin eine vertragsmäßige Einigung in der betr. Beziehung zu dem von ihnen dafür ausdrücklich angegebenen Zwecke der Ver- meidung von Streitigkeiten nach ihrem Ableben zwischen den Kindern der verschiedenen Ehen über die Vermögensverhält- nisse erblickt werden. Dies, was bei gleichen Verhältnissen in gemeinschaftlichen Testamenten von Eheleuten nicht selten vorkomme, berechtige aber keineswegs zu der Annahme,

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 341 daß auch die Erbeinsetzung eine vertragsmäßige sei, und noch weniger folge mit Nothwendigkeit solches aus dem ersten. Einer derartigen Vereinigung von Vertrag und Testament in einer und derselben Urkunde stehe nichts ent- gegen, und man könne in dieser Beziehung durchaus nicht, wie im Libell geschehen, von einem juristischen nonsens sprechen. Es möchten allerdings die Sp.'schen Eheleute vor ihrem Erscheinen vor Gericht sich mit einander darüber, was sie zu Protokoll geben und insbesondere, daß sie ihre Kinder aus den beiden Ehen zu Erben einsetzen wollten, verabredet haben, daraus folge aber noch keineswegs, daß sie in dieser letzteren Beziehung einen bindenden Vertrag, einen Erbver- trag hätten eingehen wollen, zumal eine derartige Verab- redung auch jeder Errichtung eines gemeinschaftlichen Testa- ments vorausgehen werde. Sei es endlich auch richtig, daß es zur Errichtung eines Erbvertrags einer besonderen Form und der richterlichen Mitwirkung nicht bedürfe, so sei dies doch offenbar in keiner Weise zur Stütze der im Libell vertretenen Ansicht dienend, wohl aber lasse sich sagen, daß, da zur Errichtung eines Erbvertrags eine besondere Form und die richterliche Mit- wirkung nicht erforderlich, die Sch.'schen Eheleute sich aber der Form eines gerichtlichen Testaments bedient hätten, dies auch für deren Absicht, ein Testament und nicht einen Erb- vertrag zu errichten, spreche, wie denn auch der Umstand, daß der, die Willenserklärung der Eheleute zu Protocoll genommen habende Richter, nach allem in dieser Beziehung Vorliegenden, die Absicht derselben als auf die Errichtung eines Testaments zielend angenommen habe, umsomehr von be- sonderer Bedeutung erachtet werden müsse, als es ganz in der Natur der Sache liege, daß die Disponenten vor ihm bezüglich ihrer deßfallsigen Absicht sich noch weiter, als in dem Protocoll enthalten, ausgesprochen hätten.

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Das von den Sch.'schen Eheleute errichtete Testament habe aber auch nicht die Eigenschaft eines corrc'pcctiven Testaments. Solche sei bekanntlich dann vorhanden, wenn ausdrücklich bestimmt, oder nach den coucreteu Umständen anzunchmen sei, daß 2 Testamente nur mit und neben ein- ander bestehen sollten, bezw. wenn Jeder der Testirenden zu der von ihm getroffenen Dispositionen wesentlich dadurch, daß auch der andere Testirende so wie geschehen, disponirt habe und unter der Voraussetzung, daß er auch seine Dis- position nicht ändern werde, bestimmt worden sei. Bei der Beurtheilung der betr. Frage handle.es sich wieder um die Er- mittelung der Willensmcinung der Testirenden und cs sei zu diesem Behufe wesentlich, den Testamentsinhalt ins Auge zu fassen. In der Rechtsprechung auch unseres obersten Gerichts, gehe man in der fraglichen Beziehung davon aus, daß, wenn cs an einer deßfallsig.n ausdrücklichen Bestimmung fehle, die correspective Eigenschaft dann insbesondere anzu- nehmen sei, wenn die Testirenden, namentlich Eheleute, in einem gemeinschaftlichen Testamente nicht allein sich selbst wechselseitig zu Erben eingesetzt oder sonst mit besonderen Vortheilen bedacht, sondern auch dabei zu Gunsten Dritter, namentlich ihrer Kinder oder sonstigen Angehörigen disponirt, vornehmlich auch über das beiderseitige Vermögen als über Eine Masse verfügt hätten; womit übrigens selbstverständlich keineswegs ausgeschlossen erscheine, daß der Wille, ein correspectives Testament zu errichten, auch durch andere, diesen Willen beurkundende Anordnungen stillschweigend zu erkennen gegeben werden könne. In dem vorliegenden Testamente von 1840, in welchem eine ausdrückliche Bestimmung in der fraglichen Beziehung nicht getroffen sei, mangele es aber an allem und jedem triftigen Anhaltspunkte zur Annahme der eorrespectiven Eigenschaft. Die beiden Eheleute hätten sich nicht Wechsel-

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fertig zu Erben eingesetzt und auch nicht sonst mit Vortheilen letztwillig bedacht, jedes derselben habe seine gesetzlich zur Erbschaft berufenen Kinder und sonstigen Nachkommen zu Erben und zwar in das ihm speciell gehörige Vermögen eingesetzt. Es sei nicht abzusehen, wie zu solcher Erbein- setzung die Testircnden wesentlich dadurch, daß auch der anbere seine Disposition nicht abändcrn werde, bestimmt worden sein sollten, da ja diese testamentarische Erbein- setzung ganz der gesetzlichen Jnteftaterkfolge, den betr. natürlichen Verhältnissen entspreche. Der Umstand, daß sich die beiden Eheleute in dem Testamente zu dem dabei aus- drücklich angegebenen Zwecke zugleich darüber geeinigt, worin das Vermögen eines Jeden bestehe, daß insbesondere die Ehefrau das Einbringen des Ehemannes in einem bestimmten Betrage, sowie daß sie kein Einbringen habe, daher ihr Vermögen lediglich aus der Hälfte der Errungenschaft be- stehe, anerkannt habe, folge für unsere Frage durchaus nichts und cs erscheine in dieser Beziehung auch die Behauptung der Beklagten, daß das ehemännliche Einbringen in der Wirklichkeit nicht so bedeutend gewesen, wie von der Ehe- frau anerkannt worden, sowie daß die Ehefrau in der Wirklichkeit wenigstens ein geringes Vermögen eingcbracht gehabt, wenn beides auch richtig sein sollte, ganz irrelevant, und es sei, abgesehen von Anderem, schon in Folge hiervon die in dem Libell beigebrachte amtliche Bescheinigung und die Zeugenaussage hier ohne alle und jede Bedeutung. Auch wenn man mit dem Libell davon ausgehe, daß die Ehefrau durch ihre, mit dem wirklichen Bestände der betr. Vermögens- theile nicht übereinstimmende Anerkennung ihrer Tochter einen Vortheil habe zuwenden wollen, so würde damit doch für die correspective Eigenschaft des Testaments nichts ge- wonnen werden. Das ganze vertragsmäßige Uebereinkommen bezüglich der Vermögeusverhältnisfe könne nur als zu dem dabei dafür ausdrücklich angegebenen Zwecke eingegangen

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betrachtet werden, und es erscheine deßhalb umsomehr, wie bei der Frage, ob ein Erbvertrag errichtet, so auch bei der Frage, ob ein correspectives Testament errichtet sei, ohne be- sonderen Einfluß, während es in beiden Beziehungen wesent- lich auf die Bestimmungen hinsichtlich der Erbeinsetzung und was damit im Zusammenhang stehe, ankomme. Einen Vortheil in dem allein hier in Betracht kommenden Sinne, wie die Einsetzung zum Erben, das Bedenken mit einem Vermächtnisse ?c. enthalte, habe auch die Sch.'sche Ehefrau ihrem Ehemann durch das Uebereinkommen bezw. ihre An- erkennung keinesfalls zugewendet. Ebenso enthalte auch die in denr Testamente gelegentlich der aus der vorhcrgegangencn Einigung über die Vermögensverhaltnisse gezogene Folgerung, daß alles Vermögen der beiden Ehegatten, außer dem Ein- bringen des Ehemannes, in Errungenschaft bestehe, gemachte Bemerkung: „welche uns beiden Eheleuten gemeinschaftlich, jedem zur Hälfte zusteht, übrigens dem Längstlebenden auf seine ganze Lebenszeit ungetheilt zur Nutznießung verbleibt" keinen durch testamentarische Disposition zugewendeten Vor- theil, cs sei darin vielmehr nur eine beiläufige Erwähnung der Bestimmung des Katzenellenbogener Landrechts, unter dessen Herrschaft die beiden Eheleute, die keine Ehepacten errichtet, gestanden hätten, zu erblicken und es könne daher auch, wenn nach dem Tode der Ehefrau der überlebende Ehemann in dem Besitze und Genüsse des errungenschaft- lichen Vermögens verblieben sei, nicht von einem Vortheil, welchen er aus dem Testamente angenommen, die Rede sein. Daß endlich die Bestimmung in dem Testament, wonach der Tochter zweiter Ehe das früher Empfangene auf ihr Erb- theil nicht aufgerechnet werden solle, nicht für die Corre- spectivität des Testaments spreche, dürfe von selbst klar sein. Hiernach handle es sich lediglich um ein gemeinschaftliches Testament ohne correspcctive Eigenschaft. Sch. sei daher an seine frühere Disposition bezüglich seines eignen Vermögens

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 345 nicht gebunden gewesen. Er habe diese später dahin ge- ändert, daß er die an die Stelle seiner verstorbenen Tochter getretenen Kinder auf den Pflichttheil gesetzt und bezüglich des übrigen ihm eigenthümlich gehörigen Vermögens die Dorothea I., die Klägerin, zu Erben eingesetzt habe, während dabei das, worüber in dem Testament von 1840 eine ver- tragsmäßige Einigung stattgefunden, sowie auch die Bestim- mung der Nichtaufrechnung dessen, was seine Tochter bereits empfangen, welche mit Unrecht als vertragsmäßig aufgefaßt worden sei, bestehen gelassen habe.89) $. 20. Die Ioh. Sch. Eheleute hatten am 17. April 1857 ein gemeinschaftliches Testament errichtet, in welchem unter An- derem bestimmt war: „daß das von ihnen demnächst hinter- lassen werdende Vermögen ihren beiden jüngsten Kindern, einem Sohne und einer Tochter, erb- und eigenthümlich zu- fallen solle rc.; daß das Letztlebende von den Testatoren bis zu seinem Ableben die Nutznießung und Verwaltung des beiderseitigen Vermögens fortbehalten, auch nicht ver- bunden sein solle, darüber ein Inventar zu errichten oder Cantion zu leisten." Nachdem der Ehemann gestorben war, schloß die Witwe desselben am 3. April 1862 mit ihrem Sohne einen s. g. Verpflegungsvertrag ab, wonach dieser Sohn, zur Vergütung für die ihr seither geleistete Verpfle- gung und gegen die Zusicherung, sie ferner bis zu ihrem Tode in jeder Weise aufs Beste zu verpflegen rc., nach ihrem Tode Alles, was sie hinterlasse, eigenthümlich erhalten sollte- Am 6. März 1863 verstarb die Witwe und nunmehr ent- spann sich zwischen der Tochter und dem Sohne der Witwe

89) Erk. O.A.G's v. 21. März 1865 in S. W. Harres und Cons. v. Darmstadt, Bekl., Aanten, O.Aanten g. Dorothea Jordan das. rc., Einweisung in den Besitz einer Erbschaft betr. Lit. H Conv. 40.

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ein Rechtsstreit, in welchem, gestützt auf das frühere gemein- schaftliche Testament der Eltern, die Tochter die Ungiltigkeit der nachmaligen Vertragsdisposition behauptete und demge- mäß Herausgabe der Hälfte des im Besitze des Sohnes be- findlichen Nachlasses der Eltern und die Errichtung eines Inventars verlangte. Nach stattgehabter Verhandlung erkannte die erste In- stanz den Beklagten schuldig, die Errichtung eines Inven- tars geschehen zu lassen und dabei mitznwirken und von dem väterlichen Nachlaß die Hälfte, von dem mütterlichen Nachlaß aber den Pflichttheil nebst gezognen und vernach- lässigten Früchten der Klägerin herauszugeben. Die zweite Instanz verurtheilte den Beklagten, auch von dem mütter- lichen Nachlaß die Hälfte herauszugeben, indem es den Ver- pslegungsvertrag mit Rücksicht auf das ältere gemeinschaft- liche Testament für ungiltig ansah. Dieser Ansicht pflichtete dagegen das hiernächst angegangene Oberappellationsgericht nicht bei, wesentlich aus folgenden Gründen: Das Testament von 1857 sei kein solches, welches als unwiderruflich angesehen werden könne, da für die Annahme der Unwiderruflichkeit der darin zum Vortheil dritter Per- sonen getroffenen Dispositionen mit juristischer Haltbarkeit und Consequenz ein Rechtfertigungsgrnud einzig und allein nur dann und darin gefunden werden könne, wenn die Testa- toren sich gegenseitig zu Erben eingesetzt hätten und der Ueberlebendc nach des Andern Tode aus dem Testa- mente wirklich Erbe geworden, somit als durch den Erb- schastsantritt quasi ex contractu an die gemeinschaftlich ge- troffenen Bestimmungen, auch bezüglich der Dispositionen über sein -eigenes Vermögen, gebunden anzusehen sei. Die- ser Grund könne aber im vorliegenden Falle nicht geltend gemacht werden, weil hier die gemeinschaftlichen Testatoren sich gar nicht zu Erben eingesetzt hätten, der Ioh. Sch.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 347 Ehefrau die Erbschaft ihres Mannes gar nicht dcferirt ge- wesen , dieselbe nicht Erbin aus dem Testamente gewor- den sei. Bezüglich der von jeher äußerst streitigen, in der Rechts- lehre in den verschiedensten Richtungen beurtheilten und ent- schiedenen Frage: ob, wann und inwieweit ein gemeinschaft- liches Testament widerruflich erscheine? hatten sich in neue- rer Zeit, mit Bezugnahme auf die namentlich von Hasse, 93cf e ter und Deiters begründete Ansicht, Arndts, Lehrb. §. 501, Zimmer m a n n, Arch. f. pr. R.W. Bd. 1, Heft 3 Nr. 19, Sintenis, Civ. Recht Bd. 3 §. 178, S. 468 rc. Note 6 dahin ausgesprochen: daß ein solches gemeinschaft- liches Testament, wenn es auch als ein wechselseitiges und correspectives sich darstelle, in welchem noch andere Personen zu Erben eingesetzt seien, immer auch selbst dann noch, wenn nach dem Tode des einen Testators der Ueberlebende aus dem Testamente bereits Erbe geworden, durch diesen einseitig wieder aufgehoben werden könne. Auf eine nähere Untersuchung, ob diese Ansicht — für welche die in Anwendung der betr. Bestimmungen des R.R's. in fv., 4 IX 34. 4; fr. 32 §. 3 D. 24. 1; const. 6 Cod. 6. 22 dafür geltend gemachten Gründe allerdings mit be- deutendem Gewichte sprächen — für gerechtfertigt zu er- kennen, sei nicht einzugehen, da die von der Mehrzahl der Rcchtsgelehrteu adoptirte, vgl. Holz sch uh er Theorie rc. Bd. 2 S. 743, namentlich von Glück und Mühlenbruch Comm. Bd. 35 S. 68 rc., Bd. 38. S. 223, 238, 241 vertheidigte entgegenstehendc Ansicht: daß mit dem Erban- triit des Ueberlebenden Uuwiderruflichkeit des eigenen Testa- ments cintvete, indem dann beider Testatoren Vermögen in eine dem Fidcicommißrechte der weiter zu Erben gerufenen Personen unabänderlich unterworfene Masse zusammenge- zogen und so unzertrennlich verknüpft sei, daß Trennung nicht mehr möglich; indem, da Jeder über des Andern Rach-

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laß disponirt habe, was schon gemeinrechtlich erlaubt, dieß Jeder, der den Andern beerbe, anerkennen müsse; indem sobald der Ueberlcbende Erbe aus dem Testamente geworden, er die Folgen der Erbschaftsantretung, welche eine obligatio quasi ex contractu begründe, nicht vernichten könne — da diese Ansicht in der Rechtsprechung höchsten Tribunals an- genommen, constant in verschiedenen Fällen zur Anwendung gekommen sei. Nachdem 1843 in S. Joh. Angersbach v. Rödelheim g. Ludwig Sellin zu Friedberg als Grundsatz geltend gemacht worden: daß die Widerruflichkeit eines corre- spectiven Testaments durch einseitigen Act unter allen Um- ständen dann ausgeschlossen sei, wenn der überlebende Testa- tor die Erbschaft des Verstorbenen angctreten habe, sei in dem in demselben Jahre zur S. Dresse! g. Künzel erstatteten Vortrage diese Ansicht ausführlich begründet und demnach entschieden worden und seien dann mit Bezugnahme daraus im Jahre 1853 und 1855 in S. Reitz g. Christ in An- wendung jenes Grundsatzes Entscheidungen erfolgt. In jener Doctrin, bei der Motivirung der Anwendung derselben in der Rechtsprechung des O.A.G's in den erwähnten Fällen sei aber der Rechtfertigungsgrund für die, sonst den ersten betr. Rechtsgrundsätzen widerstreitende Annahme der Unwidcrruflichkeit eines gemeinschaftlichen Testaments einzig und allein in der Erbschaftsantretung aus demselben in der dadurch begründeten obligatio quasi ex contractu ge- funden. Von Glück und Mühlenbruch, sowie von den anderen Rechtslehrern, welche der frag!. Ansicht huldigten, sei übergll ein gemeinschaftliches gegenseitiges Testament, die gegenseitige Erbeseinsetzung vorausgesetzt, wie es auch nicht anders sein könne, da ohne solche eine Antretung der Erbschaft aus dem Testamente, die dadurch begründete obligatio ex contractu ja nicht kintreten könne. (Bezug- nahme auf Gutachten Dresse! g. Künzel.) Im vorliegenden Falle hätten sich nicht die Ehegatten gegenseitig, sondern

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 349 sie hätten die Kinder zu Erben eingesetzt. Das bestimmte Fortbestehen der Nutznießung bedinge nicht die Annahme, daß die Frau gua Erbin ihres Mannes an das Testament gebunden, zu anderweiter Disposition über ihr eigenes Ver- mögen nicht befugt gewesen sei. Es passe hier ganz die Seuffert Arch. VII. Nr. 200 mitgetheilte Ansicht des O.A.G's Jena. Die Ansicht, daß ein gemeinschaftliches Testament, wie das hier in Rede stehende, als ein Erbver- trag anzusehen sei, sei unrichtig, da die neuere Doctrin und die Rechtsprechung (Dressel g. Künzel) dagegen sei, und deß- halb könne auch in dieser Weise nicht das Testament als unwiderruflich allgesehen werden. ^v) 8. 21. Der chronologisch hierhergehörige, vom O.A.G. in Darm- stadt entschiedene Rechtsfall hat bereits ausführliche Mit- theilung erfahren, weßhalb hier von dessen Wiedergabe ab- zusehen ist. «i) 8- 22. Am 8. Mai 1854 hinterlegten H. S. v. A. und dessen Ehefrau ein Testament, in welchem es zu Anfang hieß: Ueber unfern Nachlaß verfügen wir folgendes letzwillig: „§. 1. Unser Vermögen soll als ein uns gemeinschaftliches angesehen werden, somit keiner Unterscheidung in einge- brachtes und errungenes unterliegen. §. 2. Als Längstleben-

90) Erk. O.A.G's in Darmstadt in 6. Heinrich Schlitt II. in Leusel, Bekl., Raten, O Aanten g. Joh. Schön hals in Billerts- hausen, Namens seiner Ehefrau, den Nachlaß der Joh. Schlitt II. Eheleute betr. v. 28. April 1865. Lit. 8 Conv. 57. »l) Erk. O.A.G's in D. v. 17. Okt. 1865 in S. der Erben und nächsten Verwandten 1. des Peter Link v. Fahrenbach, 2. der Elise Link rc., Kl. rc. g. Eva Elis. Link geb. Jäger rc., Anerkennung eines Erbrechts u. erbschaftliche Herausgabe betr. Lit. L, Conv. 25; siehe Arch. f. pr. R.W. N. F. Bd. III S. 403 rc.

350 W. Heinzerling. der von uns bleibt in ungestörtem vollem Genuß unsres gesammten Nachlasses, ist weder zu einer Caution, noch zur Jnventarisirung schuldig und kann über diesen Nachlaß je nach Bedarf und eigenem Ermessen frei verfügen. §. 3. Un- sere Kinder und Kindeskinder nämlich 1., unser Sohn Jacob 2., u. S. Alexander, 3., unsere Tochter Bettchen, 4., unsere T. Hannchen, 5., unser Enkelchen, das Kind unserer ver- storbenen Tochter Fanny verehelicht gewesene Strauß, Jettchen, setzen wir zu unseren Erben ein. §. 4 re." Nachdem inzwischen, 4857, seine Ehefrau verstorben mar, übergab H. S. bei dem Stadtgericht D. einen Nach- trag zu jenem (auf sein Ansuchen an dieses Gericht zur Deposition übersendeten u ner öff n e ten) Testamente in welchem bestimmt war: 1. Ich setze zu Erben ein: (folgen die vier oben unter 4, 2, 3 und 4 genannten Kinder), sodann heißt es 6., die Enkel meiner vorstorbencn Tochter Fanny, Gustav und Fanny Strauß. §. 2 rc. §. 3. Meine sub 1, e zur Erbschaft gerufenen Großenkel sollen als Erbtheil von mir und meiner verstorbenen Ehe- frau zusammen die Summe von 10,000 fl. au baarem Geld oder in Ausständen erhalten. Meinen übrigen Nachlaß sollen meine 4 Kender unter sich vertheilen, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen: §. 4. Dieser meinen Groß- enkeln anfallende Erbtheil soll von einem meiner Söhne oder von einer von denselben zu bestimmenden qualisicirten Per- son bis zur Volljährigkeit meiner Großenkel oder deren etwa früher eintretenden Verehelichung curatorisch verwaltet nnd dann erst an dieselben ausgeliefert werden." Nach dem am 19. Febr. 1867 erfolgten Ableben des H. S. erkannte der Vater der so wie angeführt gerufenen Großenkel L. S. die zweite Willensverfügung nicht all, klagte vielmehr gegen die 4 andern Erben auf Herausgabe des, seinen Kindern nach Maßgabe des gemeinschaftlichen

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 351 Testaments von 1854 zukommenden fünften Theils des ge- sammten Nachlasses der H, S. Eheleute. In dem nach Schluß derVerhandlungen über diese Klage erlassenen Urtheile nahm das Stadtgericht an, daß an und für sich das Testament von 1854 als ein correspectives und demnach unwiderrufliches, somit das Testament von 1865 als uugiltig erscheine, und daß die Erbfolge aus jenem Testamente von 1854 einzutreten habe, wenn nicht die Be- klagten erweisen könnten, entweder: daß die Testirenden bei Errichtung des Testaments von 1854 nicht die Absicht ge- habt hätten, ein correspectives Testament zu errichten; oder: daß genanntes Testament nach der Absicht der Testirenden dem Ueberlebenden von ihnen das Recht einer freien Testa- mentarischen Verfügung habe einräumen wollen. Auf hiergegen von den Beklagten erhobenen Appellation erkannte das Hofgericht in D. (gegen den Antrag seiner Referenten: reformatisch zu erkennen, daß die lediglich auf das Testa- ment von 1854 basirte Klage als unbegründet abzuweisen sei) auf Abschlagsbcscheid, indem laut Conclusionsnote an- genommen wurde: 1. daß das Testament von 1854 als ein correspectives er- scheine; 2. daß in §. 1 und 2 eine Erbeseinsetzung enthalten sei, und 3. daß durch das stillschweigende Sitzenbleiben des Ueberlebenden im Nachlaß ohne Protest gegen die Erbschafts- antretung ex testamento, insbesondere durch das Testament vom Jahre 1864 eine Erbschaftsantretung constatirt sei. Auf ergriffne Oberappellation wurde aber die Klage wie angebracht abgewiefen, und zwar bemerkte der Referent: Das Testament von 1854 stelle sich als ein solches ge- meinschaftliches Testament, welches unter irgend einer Vor- aussetzung als unwiderruflich angesehen werden könne.

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durchaus nicht dar, da für die Annahme der Unwiderruflich- . keit eines gemeinschaftlichen Testaments, — der darin zum Vortheile dritter Personen getroffenen Dispositionen, mit juristischer Haltbarkeit und Consequenz ein Rechtfertigung^ grund einzig und allein nur dann und darin gefunden werden könne, wenn die Tcstirenden sich selbst gegen- seitig zu Erben eingesetzt hätten, und der Ueberlebende nach des Andern Tod aus dem Testamente wirklich Erbe ge- worden, somit als durch den Erbfchastsantritt guasl ex contractu an die gemeinschaftlich getroffenen Bestimmungen, auch bezüglich der Dispositionen über fein eigenes Vermögen gebunden anzusehen fei, — dieser Grundsatz für Unwider- rustichkeit eines gemeinschaftlichen Testamentes aber im vor- liegenden Falle nicht geltend gemacht werden könne, weil hier die gemeinschaftlich Testirenden sich gar nicht gegenseitig zu Erben eingesetzt hätten, — dem Überleben- den, H. S., die Erbschaft seiner Ehefrau gar nicht deferirt gewesen, — derselbe nicht Erbe aus dem, zu seinen Lebzeiten gar nicht eröffneten Testamente geworden sei, nicht habe werden können. (Ref. hebt nun das Hauptsächlichste aus dem Referat zur Sache Schlitt g. Schönhals heraus und fährt dann fort:) In vorl. Sache ergebe sich, daß das Testament der S. H. Eheleute von 1857, während es als Erbvertrag offenbar nicht zu beurtheilen, auch keineswegs als ein testam, reciprocum correspectivuw, sondern rein als ein solches simultaneuw, worin die beiden Ehegatten mit einander gemeinschaftlich dieselben dritten Personen (ihre Kinder und Enkelin) zu ihren Erben beriefen, erscheine, welches stets widerruflich sei, auch nach dem Tode des einen Ehegatten von dem Ueberlebenden bezüglich dessen Antheils an dem ehelichen Vermögen aufgehoben und abgeändert werden könne, wie denn auch in dem hier ein- schlagenden Katzenellnbogener Landrecht Thl. It Tit. 5 §. 19 ausdrücklich bestimmt sei:

Zur Lehre von den gememschaftl. Testamenten. 353 Wollten auch — ändern und anderweits machen kann; rc. rc. Referent widerlegt hierauf die Auffassung des Hofge- richts im Einzelnen. Eine Erbeinsetzung sei nur in §. 3 bezüglich der Kinder rc. enthalten. Davon, daß der Ueber- lebende Erbe des Erstverstorbenen werden solle und dann Jenem nach seinem Ableben die Kinder rc. als Fidei- c omm iß erben folgen sollten, sei keine Rede. Nach §. 2 solle der Ueberlebende im ungestörten vollen Genuß des gesammten Nachlasses bleiben, weder zu einer Caution, noch zur Jnventarisirung schuldig sein und über diesen Nach- laß se nach Bedarf und eigenem Ermessen verfügen können. Abgesehen davon, daß ein ^o cingeraumtes Verfügungsrecht allerdings — wie vom Tribunal in verschiedenen ähnlichen Fällen, z. B. H. Becker g. Beckers Erben 1871, constant angenommen worden, nur auf Dispositionen unter Leben- den und nicht auf solche für den Todesfall zu beziehen sei, so könne jener Anordnung im §- 2, daß H. S., wozu er schon nach LandR. und den Ehepacten berechtigt gewesen, nach dem Tode seiner Ehefrau im Nachlaß ohne Protest gegen die Erbschaftsantretung 6X testamento sitzen geblieben, in keiner Weise zu der Annahme führen, daß H. Sander zum Erben seiner Ehefrau gerufen gewesen, die Erbschaft ange- treten, und so die Befugniß, seinen letzten Willen zu ändern, verloren habe. (rc. folgt noch Ausführung.) Hier- nach habe S. noch über sein Erbtheil verfügen können, soweit er auch über den Nachlaß der Ehefrau verfügt habe, sei seine Verfügung ungiltig. Da die Klage aber nicht zwischen den Antheilen des Mannes und der Frau unterscheide, so sei dieselbe „wie angebracht" ver- werflich. Der Correferent fügte noch bei: Zwar hätten in eon- creto die S. Eheleute allerdings in Einem Acte ihre letzt- willigen Verfügungen getroffen, auch hätten sie s i ch »3

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gegenseitig in diesen Verfügungen bedacht, aus der Art aber, auf welche sie sich bedacht Hütten, vermöge er nicht zu entnehmen, daß sie sich gegenseitig zu Erben berufen hätten. Denn in der in §. 2 des fraglichen Testaments enthaltenen Bestimmung, daß der längstlebenve Ehegatte im vollen Genüsse des gesummten Vermögens verblei- ben und darüber je nach Bedürfniß zu verfügen be- rechtigt sein solle, könne er nicht eine Willenserklärung finden, gemäß welcher der Längstlebende den Vorverstvrbenen in vermögensrechtlicher Hinsicht ganz vertreten, d. h. Erbe desselben werden solle, kr. 37 I). 29, 2. Zn Ermanglung einer solchen Willenserklärung sei aber recht- lich nicht die Möglichkeit gegeben gewesen, daß das Ver- mögen beider Ehegatten durch Succession des Ueberleben- den in das Vermögen des Vorverstorbenen zu Einer Ver- mögensmasse vereinigt worden sei. Ueberdies finde sich in dem Testamente keine Bestimmung, gemäß welcher mit dem Tode des Längstlebenden diese Eine Vermögensmasse an die Kinder und Kindeskindcr der Ehegatten habe fallen, resp. an solche restituirt werden sollen, vielmehr seien in §. 3 diese Kinder rc. direct als Erben zu dem Vermögen bei- der Ehegatten berufen worden, welches nach §. 1 als ein gemeinschaftliches, also als ein den Ehegatten nach intellectuellen Th eilen angehöriges, angesehen werden solle. Die gedachten Kinder und Kiudeskinder seien sonach von den Ehegatten als deren directe Erben, nicht aber als sogenannte heredes fideicommissarii berufen worden. In Ermanglung einer Berufung des über- lebenden Ehegatten als Erben des Vorverstorbenen und in Ermanglung einer dem überlebenden Ehegatten gemachten Auslage, die Eine Masse den Kindern und Kindeskin- dern in bestimmter Weise zu restituiren, habe aber auch der Ueberlebende nicht per aditionem hereditatis quasi ex contractu, §. 5 Jnst. 3, 27, ve rpflichtet werden

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 355 können, solche Auflage zu erfüllen und seine frühere letzt- willige Verfügung, soweit sie seinen Antheil an dem für gemeinschaftlich erklärten Vermögen betroffen habe, nicht abzuändern. ^2) 8 23. Am 6. April 1853 errichteten die Daniel Becker Eheleute ein gemeinschaftliches Testament, in welchem beide Gatten sich in der Art gegenseitig zu Erben einsetzten, daß der Ueber- lebende den snmmtlichen Nachlaß des Vorverstorbenen erben und damit wie mit seinem Eigenthum solle schalten und walten können. Weiter wurde bestimmt, daß das Vermögen, welches beim Tode des Ueberlebenden noch vorhanden sein werde, ohne alle Rücksicht auf seinen Ursprung an die Geschwister der Frau (eventuell deren Kinder) fallen solle. Alsbald nach der Errichtung des Testaments starb die Frau und wurde das Testament von dem überlebenden Manne, sowie den drei in zweiter Linie bedachten Personen als rechtsgiltig anerkannt und vom Ersteren auch die Erbschaft seiner verstorbenen Ehefrau angetreten. Anfang 1855 widerrief der überlebende Witwer die Bestimmung des Testaments, wonach das bei dem Tode des Ueberlebendcn noch vorhandene Vermögen an die oben näher bezeichneten Personen fallen sollte, insoweit sich dieselbe auf. das von ihm herrührende Vermögen und den auf ihn fallen- den Theil der Errungenschaft beziehe, indem er sich deßhalb anders besonnen habe, während die übrigen Bestimmungen seines Testaments in Kraft bleiben sollten. Am 4. April 1868 errichtete dann der Witwer ein neues Testament, worin er die 3 Kinder seines verstorbenen Bruders 92) Erk. OAG's v. 2. Juni 1871 in S. Isaak Sander v. Darmstadt u. Eons-, Bekl.. Aanten, OAanten g. Louis Strauß das., Namens seiner Kinder Fanny u. Gustav Strauß, Kl. rc. Erb« recht und Forderung betr. Lit 8. Cotr. 60.

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Wendel zu Erben einsetzte. Am folgenden Tage verstarb er und wurde alsbald nachher dessen Vermögen, worin sich auch der Nachlaß der vorverstorbenen Frau befand, invenrarisirt, sowie in gerichtliche Verwahrung genommen. Diesen Gesammt- nachlaß nahmen einerseits die im zweiten Testament von 1868 eingesetzten 3 Personen, und andrerseits die 3 oben in dem gemeinschaftlichen Testamente von 1853 von beiden Ehegatten eingesetzten 3 Nacherben, bezw. deren Nachkommen in An- spruch und klagten hiernächst die Letzteren auf Anerkennung ihres Erbrechts ans dem gemeinschaftlichen Testamente von 1853 als einem correspectiven, folglich unwiderruflichen, wogegen die im Testament von 1868 ernannten Erben, indem sie die correspective Eigenschaft jenes ersten Testaments bezw. eine hierauf gerichtete Intention der Erblasser verabredeten, sich auf dieses neuere als einzig maßgebend beriefen, eventuell auch Freilassung der Trebellianischen Quart verlangten. Das Landgericht verurtheilte die Beklagten zur Aner- kennung des klagend geltend gemachten Erbrechts und diese Entscheidung wurde in den beiden oberen Instanzen auf Appellation der Beklagten lediglich bestätigt. In der zweiten Instanz verlangten die Beklagten 1. bezüglich des Nachlasses des Daniel Becker in erster Linie gänzliche Abweisung der darauf erhobenen An- sprüche. Das Testament von 1853 sei kein correspcctives, ferner schließe ein solches aber auch den Widcruf des über- lebende!'. Ehegatten nicht aus, und der hier erfolgte Widerruf habe im vorliegenden Falle um so weniger ausgeschlossen

Es entspann sich zunächst ein Vorstreit, wer in dem künftigen Prozesse die Nolle des Klägers zu übernehmen habe, welcher vom Hofgericht zu Gunsten der in dem zweiten Testamente eingesetzten Erben entschieden wurde, da dieses als das neuere Testament zunächst maßgebend erscheine und es noch nicht ohne Weiteres klar erhelle, ob und in wie fern das ältere gemeinschaftliche Testament der Rechts- wirksamkeit des neueren Testaments entgegenstehe.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 357 werden sollen, als dein überlebenden Theil im Testament ein freies Verfügnngsrccht eingeräumt worden sei. Hierbei wurde ans das Zeugnis; des Landrichters B., der das Testa- ment errichtet hatte, Bezug genommen. Eventuell wurde Abzug der Trcbellianischen Quart und der Nachlaß eines Zntentionsbeweises verlangt. 2. Bezüglich des Nachlasses der Becker Ehefrau bean- tragten die Beklagten, den Anspruch auf V4 ganz abzuweisen, unter Bezug auf die Grundsätze über die Trebcllianische Quart. Das hofgerichtliche Gutachten des Referenten, auf dessen Grund concludirt wurde, ging wesentlich dahin: „Die Hauptfrage, von deren Beantwortung das Schicksal dieses Processes abhängt, ist die, ob das erwähnte gemein- schaftliche Testament als ein sogenanntes corrcspectiv es Testa- nlcnt zu behandeln ist, und worin die näheren Folgen eines solchen correspectiven Testaments bestehen? Ein gemeinschaftliches Testament liegt dann vor, wenn zwei oder mehr Personen zu derselben Zeit und in einer und derselben Urkunde testamentarisch verfügt haben. Ein solches Testament kommt hauptsächlich bei eng verbundenen Personen und meist bei Ehegatten vor. Ein derartiges Testa- ment ist dann regelmäßig ein reeixroeum, d. h. ein solches, in dem beide Testatoren sich gemeinschaftlich zu Erben ein- setzen. Steht diese gemeinschaftliche Erbeseinsetzung zugleich in einer wechselseitigen Beziehung, d. h. ist die Erbeseinsetzung der einen mit Rücksicht auf die Erbeseinsetzung des andern erfolgt, so nennt man ein solches t68tam6nrum rsoiproeum ein töktalllsutum eorr68p6etivum. Ein derartiges Testament hat hiernach eine gewisse Ge- bundenheit der einzelnen Testatoren, eine gewisse Ab- hängigkeit des einen Testamentes von dem anderen zur Folge und macht sich diese Abhängigkeit namentlich in dem (hier vorliegenden) Falle geltend, wenn beide Testatoren gemein- schaftlich dritte Personen zu Erben in zweiter Linie in den

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gemeinschaftlichen Nachlaß, beziehungsweise den Nachlaß des überlebenden Theils eingesetzt haben. Worin nun diese Ab- hängigkeit des einen Testaments von dem andern besteht, ob dieselbe schon von vorn herein, oder erst mit dem Tode des einen Theils und der Erbschastsantretung des anderen Theils eintritt, und wie weit diese dann geht, davon wird erst tiefer unten die Rede sein. Beispiele eines derartigen reci- procen und gar correspectiven Testaments finden sich in den Römischen Rechtsquellen nicht vor, ob sie gleich nach den Grundsätzen des Römischen Rechtes nicht geradezu ausge- schlossen sind; dieselben haben sich erst in dem engeren deut- schen Familienleben ausgebildet. Hiernach spricht auch schon eine natürliche Präsumtion bei reciprocen Testamenten ins- besondere von Eheleuten für die Absicht der Correspectivität. Diese Präsumtion tritt aber namentlich gerade in dem Falle in sehr verstärktem Maß hervor, wenn von beiden Testatoren, beziehungsweise von beiden Ehegatten gemeinschaftlich dritte Personen zu Nacherben in dem gemeinschaftlichen Testamente eingesetzt worden sind. Diese dritte Personen bilden gerade den Vereinigungspunct, in dem beide Testamente zu- sammentresten und sich die Hände reichen. Es erscheinen solche Testamente hauptsächlich in dem Falle für Eheleute ein Bedürfniß, wenn keine Kinder vorhanden sind, da Kinder ohnedem beiden Eheleuten gemeinschaftlich angehören und gemeinsame natürliche Erben derselben sind. Regelmäßig sind derartige eingesetzte Nacherben in einem gemeinschaftlichen Testamente nähere Verwandte, z. B. Ge- schwister der beiden Ehegatten, ein jeder derselben will hier die Verwandten des andern wie eigene Verwandte ange- sehen und behandelt haben, es sollen die Verwandten beider Ehegatten in dem als gemeinschaftlich gedachten Nachlasse gleichmäßig berücksichtigt werden. Doch kommt es auch vor, daß nur oder doch vorzugs- weise die Verwandten des einen Ehegatten in einem derar-

Zur Lehre von den gememschaftl. Testamenten. 359 tigen gemeinschaftlichen Testamente als Nacherben berücksichtigt werden, sei es nun, daß diese Verwandten des einen Ehe- gatten dem Herzen des andern näher stehen, als die eigenen Verwandten, oder sei es, weil die Verwandten des einen Ehegatten mit diesem näher verwandt sind, als die Verwandten des andern mit diesem. In dem vorliegenden Falle sind nun die Geschwister der Daniel Bcckerstchen Ehefrau allein als Nacherben in dem fraglichen gemeinschaftlichen Testamente berücksichtigt worden und ist gerade aus diesem Umstand ein Einwand gegen die eorrespective Eigenschaft des gemeinschaftlichen Testamentes hergeleitet worden. Dieser Einwand erscheint aber hier um so weniger erheblich, als von Seiten der Daniel Becker'schen Ehefrau voilbnrtige Geschwister vorhanden waren, welche als Nacherben berücksichtigt werden sollten, während Daniel Becker nur einen Halbbruder hatte. Letzterer ist übrigens nicht leer ausgegangen, sondern mit einem Legat bedacht und in dieser Weise die Sache ausgeglichen worden. Ohnedem sind ja nur die drei Geschwister der Daniel Beckerchchen Ehe- frau als Nacherben eingesetzt worden, während die Kinder des verstorbenen Bruders Peter Maas nur ein Legat erhalten sollten, und ist dieß ein Beweis dafür, daß hier selbst zwischen den Verwandten der Daniel Bccker'schen Ehefrau ein Unter- schied gemacht wurde. Gleich unerheblich ist der weiter von dem appellantischen Anwälte gegen die eorrespective Eigenschaft des fraglichen Testaments erhobene Einwand, daß nach dem Inhalte des- selben der überlebende Ehegatte über das beiderseitige Ver- mögen solle ungehindert frei schalten und walten können. Denn hiermit sollte offenbar dem überlebenden Theile blos die Befngniß verliehen, beziehungsweise belassen werden, über das gemeinschaftliche Vermögen während seiner Lebzeiten frei zu verfüge!^ und es sollte nicht das Vermögen in dem Um- fange, wie es an den Ueberlebenden gelangt war, sondern

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360 in dem Umfange, in welchem dieses zur Zeit des Todes desselben noch vorhanden war, — nicht das guoä pervenerit, sondern das quod superfuerit an die erwähnten Nacherbcn gelangen; es entspricht dem anch ganz die pos. VI. jenes Testaments, worin es heißt: „Dasjenige Vermögen, was bei dem Tode des überlebenden Ehegatten noch vorhanden sein wird, soll ohne alle Rücksicht ans seinen Ursprung an die Geschwister der Frau u. s. w. fallen". Geht man nun davon ans, daß hier ein correspectives Testament in dem eben angedeuteten Sinne vorliege, so er- hebt sich nunmehr die weitere Frage, welches sind die Folgen eines solchen Testaments? Stellen wir uns zunächst rein ans den Standpunct des Römischen Rechts, nach welchem die testamentarische Willkür und die hiermit zusammenhängende Widerruflichkeit der Testa- mente, sowie andererseits die Bedenkung des Erben, der selbst mit seinem Willen nicht übermäßig belastet werden durfte, sehr stark hervortritt, so läßt dieses eine doppelte Auffassung eines derartigen, übrigens, wie schon erwähnt, in dem Römischen Rechtsleben nicht gebräuchlichen Testaments zu. Rach der einen Auffassung, welche dem Geiste des Rö- mischen Rechts am meisten entspricht, würden die beiderseitigen Vermögensmassen, obgleich von beiden Ehegatten denselben Personen und zwar in zwei von einander abhängigen letzt- willigen Verfügungen zugewendet, streng aus einander zu halten sein, und die Nacherben als Substituten des Längst- lebenden, sowie als Fideicommißerben des Verstorbenen, denen nach dem Tode des Ueberlebenden von dessen Erben die Erbschaft des Vorverstorbenen ausgeliefert werden müßte, zu behandeln sein. Dieselben würden indeß nach der Erb- schaftantretung des Ueberlebenden, wenn dieser sein Testament nicht widerrufen haben sollte, als Erben des letzteren in dessen Nachlaß auch den Nachlaß des Vorverstorbenen erhalten. Ein Widerruf des Testaments von Seiten des Ueberlebenden

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wäre hiernach nicht ausgeschlossen; allein dich hätte dann die Folge, das; die von Seiten des Ueberlebcnden ge- schehene Antretung der Erbschaft des Vormrstorbenen zum Vortheil der Nacherben, denen die Erbschaft des Vorver- storbenen ausgeliefert werden müßte, ungültig würde. Der Ueberlebende soll die Erbschaft des Voroerstorbencn den Nach- erben nicht entziehen dürfen, wenn er gleich noch über seinen Nachlaß nach wie vor testamentarisch verfügen darf. Nach der anderen, den Principien des deutschen Rechts schon näher liegenden Auffassung würde der Nachlaß beider Ehegatten als ein Ganzes und die Nacherbcn als Fidcicom- mißerben dieses beiderseitigen Nachlasses anzusehen sein, so daß das Fideicommiß sowohl auf den Nachlaß des Vor- verstorbenen, als auf das eigene Vermögen des Ueber- lebenden gelegt erschiene, und hierbei die gleichzeitige Eigen- schaft der Nacherben als Substituten des Längstlebcnden in den Hintergrund treten würde. Dem Längstlcbenden als direkten Erben des Vorverstorbeneu wäre hiernach auferlcgt worden, nach seinem Tode sowohl den ererbten Nachlaß, als das eigene Vermögen an die Nacherben zu überlassen. Der Ueberlebende könnte hier nach erfolgter Erbschaftsantretung durch den Widerruf seines eigenen Testamentes zwar nicht schlechthin sein Vermögen dem Nacherben entziehen; allein nach dem Grundsätze, daß ein Erbe nicht mehr onerirt werden darf, als er honorirt worden ist, und ihm außerdem noch die Quart frei bleiben muß, würden die Nacherben nur in- soweit aus den Nachlaß des Ueberlebende» (der sein Testa- ment widerrufen hat) Anspruch machen können, als die in- zwischen während der Lebzeiten des Ueberlebende« gezogenen Rcvenüen von drei Viertheilcn der erworbenen Erbschaft die Quart dieser Erbschaftt übersteigen, also der direkte Erbe für den Verlust seines eigenen Vermögens Deckung erhalten würde. Man kann hiergegen nicht einwenden, daß nach dem

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Willen des Vorverstorbencn und des Längstlebenden letzterer durch die Erbschaftsantretnug gebunden und verbunden sei, die dem Erben auferlegten Verbindlichkeiten zu erfüllen, da derselbe nicht weiter gebunden werden und sich nicht binden kann, als das Gesetz ihn gebunden haben will. Denn das Gesetz ist es hier, welches den Willen in Schranken hält. Nach der zweiten Auffassung eines derartigen gemein- schaftlichen Testaments nach dem Standpunct des Römischen Rechts ist die Stellung der Nacherben bei erfolgtem Wider-- ruf des Testaments des Ueberlebenden dann eine günsti- gere, wenn die Revenücn von dre-i Viertheilen des ererbten Vermögens mehr betragen, als die Quart, indem daun inso- soweit das eigene Vermögen des Ueberlebenden von den Nach- erben in Anspruch genommen werden kann. Andernfalls ist die Stellung der Nacherben bei einem derartigen gemeinschaftlichen Testamente nach der zweiten Aussasfung eine ungünstigere, wenn das Testament des Uebcr- lebenden widerrufen wird, indem alsdann der Nacherbe nicht nur nichts von dem eigenen Vermögen des Ueberlebenden erhält, sondern auch die Quart von dem Vermögen des Vor- verstorbenen insoweit einbüßt, als diese nicht durch die Re- vcuüen von drei Viertheilen des letzteren Vermögens gedeckt ist. Beide Auffassungsweisen eines derartigen Testaments nach Römischem Rechte würden jedoch, um dich hier noch zu erwähnen, eine Antretung der Erbschaft des Vorver- storbenen von Seiten des Längstlebenden voraussetzen, da andernfalls sowohl das Testament, als der Nachlaß eines jeden der Eheleute als getrennt und der Nacherbe nur als Substituterbe eines jeden derselben behandelt werden müßte. Anders steht dagegen die Sache, wenn man in einem derartigen gemeinschaftlichen Testament, welches erst in dem Germanischen Nechtsleben hervorgetretcn ist, zugleich einem diesem Testamente zu Grunde liegenden Erbv ertrag erblickt. Alsdann sind wieder zwei Auffassungen möglich.

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 363 Nach der einen Auffassung enthält ein solches Testament einmal eine wechselseitige vertragsmäßige Erbeseinsetzung und dann eine gemeinschaftliche vertragsuräßige Erbeseinsetzung zu Gunsten dritter Personen, welche in Betreff des ererbten Verniögens des Längstlebenden einen restitutiven, in Betreff des eigenen Vermögens dagegen einen dispositiven Character hat. Nach der zweiten Auffassung liegt dagegen in einem derartigen correspectiven Testamente nur eine für den Ueber- lcbenden im Falle und in Folge der Erb schafts antre- t u n g bedingte Erbeinsetzung der Dritten in den gesammten Nachlaß, jeder verpflichtet sich für den Fall, daß der eine dem Testamente gemäß Erbe des anderen werden sollte, so- wohl den ererbten Nachlaß, als das eigene Vermögen den in dem gemeinschaftlichen Testamente bedachten Nacherben zu hinterlassen. Nach den Rechtscategorien des Römischen Rechts ist selbst eine solche Auffassung des wechselseitigen Testaments, wie bereits bemerkt, ausgeschlossen und nur aus der Unter- lage eines im deutschen Rechte zulässigen Erbvertrags zu er- klären. Die letzte Auffassung hat nun in der Rechtsprechung, wenigstens der neueren Zeit, den meisten Anklang gefunden (vgl. Archiv f. pr.' R. M. B. VH. S. 537) und ist auch von hohem Colleg, wie von dem höchsten Tribunale vielfach anerkannt worden, z. B. in dem Urtheile des höchsten Tri- bunals vom 14. Februar 1843 in Sachen des Bürgers und Metzgermeisters PH. Dresse!, Rechnungsraths Bopp und der Philipp Wienerischen Ehefrau zu Darmstadt gegen Philipp Künzel daselbst. Ich kann cs hiernach überlassen, über den Werth der letzterwähnten Auffassung eines correspectiven Testaments mich näher zu verbreiten, zumal da jedenfalls dieser Auffassung eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden kann, indem die wechselseitigen Testamente der frag- lichen Art erst im Germanischen Rechtsleben, welches auch Erbverträge kennt, sich ausgebildet haben und hier der in

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einer gemeinschaftlichen Urkunde zweier Erblasser ausgesprochene und auf Ein Endziel gerichtete Wille zugleich auf einen Ver- tragswillen hindeutct. Geht man nun von diesen Grundsätzen aus, so crgicbt sich die Beurthcilung der einzelnen ausgestellten Beschwerden von selbst". Aus dem zu den einzelnen Beschwerden Bemerkten heben wir nur hervor: Zu 1. Die Behauptung, daß das Testament des Daniel Becker auch schon vor erfolgtem Widerruf destitut geworden, sei entweder unrichtig, oder unerheblich, erstercs wenn man die Nacherben als Substituten des Längstlebenden ansehe, letzteres aber, nach der anderen Aufsassungswcise, wenn man die Nachcrben als Fidcicommißerben in Betreff des beider- seitigen Nachlasses betrachte, denen in Folge hiervon der gesammte Nachlaß nach den obigen Bestimmungen restituirt werden solle. — Die Grundsätze von der Trebelliauischcn Quart kämen in Betreff des eignen mit einem Fidcicommiß beschwerten Vermögens überhaupt nicht, sondern blos in Betreff des vom Fiduciar erworbenen Vermögens nach den Grundsätzen des Römischen Rechts, das aber hier nicht aus- schließlich maßgebend erscheine, in Betracht, der eventuell vor- gcschlagene Jntentionsbeweis könne aber hier nicht blos nicht den Klägern auferlegt, sondern auch nicht einmal den Be- klagten nachgelassen werden, weil dafür, daß das gemein- schaftliche Testament nicht ein correspectives habe sein sollen, dieses weder sichere Anhaltspunkte enthalte, noch auch hierfür besondere erhebliche Thatsachen vorgcbracht worden seien. Zu 2. Von dem Abzug der Quart könnte hier nur dann die Rede sein, wenn man das Testament nur nach den Grundsätzen des R. R's. und zwar in der oben näher entwickelten zweiten Auffassuugsweise nach Grundsätzen des R. R's. behandeln wolle. Ja es würde sich dann noch fragen, ob nicht in der Bestimmung VI. ein nach Justinia-

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neischcm Recht zulässiges Verbot eines solchen Abzugs ge- funden werden müßte. Indessen sei diese ganze Auffassungs- weise nach den obigen Ausführungen zu verwerfen. — In dritter Instanz handelte es sich nur noch darum, ob den Beklagten, dem Inhalte des Testaments gegenüber, ein auf eine andere Absicht der Testatoren gerichteter In- tcntionsbeweis nachzulassen sei, sowie ob dieselben befugt er- schienen, von dem Nachlasse, wenn in der Hauptsache zu ihrem Nachtheile erkannt werden sollte, die Trebellianische Quart in Abzug zu bringen. Der Referent war für Verneinung der letzteren Frage, indem dieser Abzug nur von dem Daniel Becker als Fidu- ciar habe effectuirt werden können, wollte aber andrerseits den Beklagten den Beweis Nachlassen: „daß bei Errichtung des Testaments von 1853 es übereinstimmende Absicht der beiden Testatoren gewesen sei, dem Ueberlebenden ein voll- kommen freies Vcrfügungsrecht über den eigenen Nachlaß und über den Nachlaß des Vorversterbenden, insbesondere auch das Recht, darüber zu testiren, einzuräumcn." Der Corrc ferent, einverstanden im ersten Punkt, war da- gegen auch in letzterer Richtung für Bestätigung des Er- kenntnisses der vorderen Instanzen und hiernach wurde denn auch hiernächst concludirt. Aus dem desfallsigen Gutachten heben wir hervor: Die Hauptfrage ist . . ob die vorliegende gemeinschaft- liche letztwillige Verfügung der Eheleute B. als ein corre- spectives Testament anzusehen ist, welches von dem über- lebenden Ehegatten, nachdem er die Erbschaft des Vorver- siorbeneu angetreten hat, einseitig nicht mehr aufgehoben werden konnte? Wird diese Frage bejaht, s. Arch. f. pr. R. W. Bd. VIII. S. 537 rc. vgl. mit Seuffert Arch. IV. 64; 130. so fällt selbstverständlich der von dem überlebenden Ehegat- ten am 17. Jan. 1855 vorgenommene Widerruf, sowie das

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von demselben . . 1868 errichtete Testament, kn welchem er zu Erben, seines Nachlasses die Kinder seines verstorbenen Bruders . . berief, als ungiltig zusammen. . . Aus dem Umstand aber, daß das Testament B's von 1868 als un- giltig erscheint, solgt noch nicht, daß B. IntssLatn« verstor- ben sei. Denn es besteht doch immer noch das von B. in Gemeinschaft mit seiner Ehefrau errichtete Testament von 1853. In diesem setzte er seine Ehefrau zu seiner Erbin unter der Voraussetzung ein, daß solche ihn überleben werde. Für den umgekehrten Fall aber . . bestimmte er, daß nach dem Tode des überlebenden Ehegatten — also nach seinem, B's, Tode — dasjenige Vermögen,' was zu dieser Zeit noch vorhanden sei, ohne Rücksicht auf seinen Ursprung an die .. Geschwister seiner Ehefrau fallen solle. Diese Geschwister sind sonach in der That . . der zunächst berufenen Ehefrau substituirt worden, folglich als Substituten derselben anzusehen. Seuffert Arch. VII. 334. Hieraus ergiebt sich von selbst, daß — weil B. nicht int68tstn8 verstorben ist — die Beklagten auch nicht In- testaterben B's geworden sind. Und daran knüpft sich die weitere Folge, daß die Beklagten weder als Intestaterben einen Anspruch auf die Verlassenschaft Ms, noch als solche ein Recht auf Abzug der quarta Trebelliana haben, welches ihrem vermeintlichen Erblasser B. mit Rücksicht auf das von Seite seiner Ehefrau auferlegte Universalfideicommiß zu- stehen sollte. Die OAanten glauben nun aber, dieses Resultat noch durch den Beweis beseitigen zu können, daß es die überein- stimmende Absicht der testirenden Eheleute B. bei der Er- richtung ihres . . gemeinschaftlichen Testaments gewesen sei, dem Ueberlebenden ein vollständig freies Recht zu geben, sowohl unter Lebenden, als auf den Todesfall über den Nachlaß des Vorverstorbenen und über seinen Nachlaß z« verfügen, sie verlangen daher, daß ihnen dieser Beweis

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nachgelassen werde. Ich kann jedoch auch in dieser letzte- ren Beziehung nur der Ansicht des judicii a quo beistim- men, daß den Beklagten dieser Beweis nicht nachzulassen sei. Denn cs ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß es, wenn es sich um die Auslegung einer Willenserklärung handelt, Sache der richterlichen Thätigkeit ist, nach allge- meinen Jnterpretationsregeln den Sinn dieser Willenserklä- rung zu ermitteln, und daß der Richter nicht befugt ist, in dieser seiner amtlichen Function sich mittelst Auflegung eines sog. Jntentionbeweises durch den einen oder anderen streitenden Theil unterstützen zu lassen. Es ist ebenso an- erkannt, daß nur ausnahmsweise dann aus einen solchen Beweis zu erkennen ist, wenn derjenige Theil, zu dessen Ungunsten die fragliche Willenserklärung, wie sie vorliegt, spricht, in dem ersten Verfahren die bestimmte und aus- drückliche Erklärung aufgestellt hat, daß bei Abgabe der fraglichen Willenserklärung beide erklärende Theile eine andere, als die daraus zu entnehmende Absicht hatten, und wenn zugleich angegeben worden ist, daß und auf welche Weise sich diese Absicht auch äußerlich kund gegeben habe. Seuffert Arch. XX. 79 vgl. mit IX. 182 und insbes. Arch. s. pr. R. W. N. F. Bd. III. S. 407. (Folgt nun Ausführung, daß das im ersten Verfahren von den Beklagten Vorgetragene im obigen Sinne nicht zureichend sei).94)

§. 24. Am 4. April 1872 errichteten die Joh. W. Eheleute von K. ein gemeins haftliches Testament, in welchem sich 94) Erk. OAG's. in D. v. 12. Mai 1871, in S. des Heinrich, Friedrich und Daniel Becker zu Geinsheim, Bekl., Aanten, OAan- ten g. die angebl. Testamentserben der Daniel Becker I. Eheleute das., Herausgabe einer Erbschaft und Anerkennung eines Erbrechts betr. Jud. Nr. 36.

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beide Ehegatten wechselseitig zum Erben, die Ehefrau jedoch neben ihrem Manne noch ihre Mutter auf den Pflichttheil zum Erben einsetzte. Am 11. August 1873 errichtete die Ehefrau ein weiteres einseitiges Testament, in welchem sie ihr früheres Testament dahin abäudern zu wollen erklärte, daß sie ihre Mutter, Geschwister und bezw. Geschwister- kinder, wie sie von dem Gesetze als Jntcstaterben berufen seien, zu Erben einsetzte, ihrem Ehemann ein Legat von 300 fl. und der Kirche S. für zwei Seelenmessen 120 fl. überwies. Als die Ehefrau am 23. August dess. Jahres verstarb, setzte sich der Ehemann ans Grund des älteren, angeblich unwiderruflichen Testaments in den Besitz des Nachlasses, wogegen die im zweiten Testament der Ehefrau ernannten Erben auf Grund dieses, das ältere Testament angeblich giltig beseitigenden Testaments Klage erhoben. In dem Prozesse nahm der beklagte Witwer die Unwidcr- ruflichkeit des gemeinschaftlichen Testaments nicht nur aus dessen Eigenschaft als eines correspectiven, sondern auch als eines Erbvertrags in Anspruch und führte namentlich aus, „daß er und seine Ehefrau bei der Errichtung des gemein- schaftlichen Testaments die Absicht gehabt und geäitßert hätten, eine unwiderrufliche letzte Verfügung über ihren Nach- laß, sei es als correspectives Testament oder als Erbver- trag zu errichten," daß aber das Gericht sie bedeutet habe, daß das Testament in der Form, wie es vorliege, die Eigen- schaft der Unwiderruflichkeit habe, und sie hierdurch bestimmt worden seien, dem fraglichen Testamente ihre Genehmigung zu ertheilen. Die Kläger stützten sich auf den Inhalt des älteren Testaments als eines nicht tinwiderrnflichen und verabredetelt die letzteren Behauptungen. Das Landgericht wies die Klage ab. Hiergegen apellir- ten die Kläger. Die zweite Instanz trat im Allgemeinen der Auffassung der Kläger bei, daß die Ehefrau das ältere Testament, wie cs vorliege, für ihren Theil habe wider-

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 369 rufen können, war aber der Ansicht, daß dem Beklagten der Nachweis der von ihm Behaupteten gegentheiligen, auf tlnwiderrnflichkeit gerichteten Intention der Testatoren vcrstattet werden müsse, und legte deßhalb demselben Beweis dahin ans: „daß er und seine Ehefrau bei der Errichtung des geuicinschastlichen Testamens die Absicht gehabt und geäußert hätten, eine unwiderrufliche letzte Verfügung über ihren Nachlaß, sei es als correspectives Testament, oder als Erbvertrag, zu errichten." Hiergegen gnerulirten die Kläger weiter an das höchste Gericht, indem sie einen solchen Zntentionsbeweis als unzu- lässig anfochten, jedoch ohne Erfolg. Aus dem desfalls er- statteten Gutachten, welches der Entscheidung zu Grund liegt, heben wir hervor: Für die Entscheidung sei maßgebend, ob das erste, ge- mcinschastlich errichtete Testament als correspectio, oder doch als Erbvertrag für die Erblasserin unwiderruflich ge- wesen, das zweire einseitig von dieser errichtete Testament also ungiltig erscheine? und sodann ob, wenn diese Frage ans Grund der vorliegenden Verhandlungen noch zur Zeit zu verneinen, dieserhalb ein Jntentionsbeweis aufzüerlegen sei? Die erste Frage sei in voriger Instanz verneint, die zweite bejaht worden. Bei Entscheidung der ersten Frage habe man sich beiderseits beruhigt, es stehe mithin rechts- kräftig fest, daß das erste gemeinschaftlich errichtete Testa- ment von der Frau habe widerrufen werden können, sofern nicht bewiesen werde, daß die Absicht auf Unwiderruflichkeit gerichtet gewesen. Diese Entscheidung entspreche übrigens auch der feststehenden Rechtsprechung dieses.obersten Gerichts, die davon ansgehe, daß ein gemeinschaftliches wechselseitiges Testament an sich keineswegs als correspectio in dem Sinne zu betrachten sei, daß dasselbe Seitens des einen der Testa- toren nur mit Zustimmung des andern widerrufen werden könne, daß es vielnrehr dieserhalb ans den ausdrücklich, oder Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. 84

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aus den Umständen des Falls hervorgehenden Willen der Testatoren ankomme, daß aber dann ein unwiderrufliches Testament anzunehmen sei, wenn einer der Testatoren ge- storben und der Ueberlebende aus dem Testament Erbe geworden sei, welcher Fall hauptsächlich bei, von Eheleuten gemeinschaftlich errichteten Testamenten Vorkommen werde. Diese Frage sei aber, unter näherer Anführung der bis da- hin bestandenen Rechtsprechung näher zur Sprache gekom- men und erörtert in S. Schlitt g. Schönhals Erben, Link g. Witwe Link, Arch. f. pr. R. W. N. F. Bd. III, S. 403. Es erübrige mithin allein die Frage, ob der Nachlaß eines Jntentionsbeweises gerechtfertigt erscheine. Bekannt sei, daß auch in dieser Beziehung verschiedene Ansichten bestünden. Diese Frage sei in S. Becker in Griesheim, Bekl. rc. g. Beckers Testamentscrben das. 1871 eingehend erörtert und die Rechtsprechung durch Eintrag ins Notizenbuch da- hin fixirt worden: „Die Behauptung einer anderen In- tention, Absicht der Paciscente», Testatoren rc. kann nur dann zum Beweise verstellt werden, wenn in dem ersten Verfahren bestimmt und ausdrücklich aufgestellt worden ist, daß bei dem Abschlüsse des Vertrags bezw. bei Errichtung des letzten Willens beide Contrahenten bezw. die Testatoren eine andere, als die daraus zu entnehmende Absicht gehabt, und wenn zugleich angegeben worden ist, daß und auf welche concludente Weise diese andere Absicht äußer- lich kund gegeben worden." Nach dem in diesem Einträge, wozu außer der Sache Becker weitere Entscheidungen in S. Jak. Kraus Kinder in Amerika g. Frau Schmucker v. Michel- stadt v. 18. April 1871 u. in S. Link g. Link angeführt seien, festgesteüten Grundsatz sei sich stets gerichtet worden ; derselbe werde auch hier zur Anwendung kommen, indem auch aus der Besonderheit des Falls ein entgegenstehender Grund nicht zu entnehmen sei. Denn es liege auch hier vor, daß aus nicht in die Testamentsurkunde ausgenommenen, aber

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bei Errichtung derselben erfolgten bestimmten Willens- äußerungen der Testatoren eine Absicht derselben her- vorgehe, die nicht ans den Worten jener Urkunden zu ent- nehmen sei. Werde aber nachgewiesen, mas Beklagter dieserhalb be- haupte, so würden die Testatoren nur durch das Verhalten des Richters gehindert worden sein, sich mit genügender Bestimmtheit zu erklären, die Unwiderruflichkeit ausdrücklich nuszusprecheu, vielmehr deren ausdrückliche Aufnahme in das Testament zu verlangen. Und hierunter würden die Vetheiligten nicht leiden können. Es sei zwar der letzter- wähnte Umstand, nämlich die Behauptung des Beklagten: der Richter habe die Testatoren bei Errichtung des gemein- schaftlichen Testaments bedeutet, daß dasselbe, wie es vor- liege, die Eigenschaft der Unwiderruflichkeit habe, nicht zum Beweise verstellt worden, die OAantin habe indessen dieser- halb eine Beschwerde ausdrücklich nicht erhoben, über die Fassung des Beweissatzes überhaupt keine Beschwerde auf- gestellt, mindestens eine Abänderung desselben nirgend bestimmt verlangt, diese oberste Instanz sei mithin nicht veranlaßt, in dieser Beziehung eine Abänderung ein- >treten zu lassen. Aus dem nämlichen Grunde verdienten auch die Ausstellungen keine Beachtung, welche OAantin wider die in dem Beweissatz vorkommende Worte „als correspectives Testament oder als Erbvertrag" erhebe, es sei auch dieserhalb eine Beschwerde ausdrückich nicht gestellt. Die Kläger faßten diese Worte als Erschwerungen des Beweissatzes auf, es möge aber, ohne näher hierauf eiuzugehen, bemerkt werden , daß der Schwerpunkt auf dem Worte „unwiderruflich" liege. 93) 93) Erk. OAG's. v. 14. Mai 1875 in S. Anna M., Martin Ja- ger Ehefrau zu Weißkirchen, Kl., Oantin, OAantin g. Joh. Wal- ter VII. zu Klein-Welzheim, re. Anfechtung eines Testaments betr. Lit. J. Conv. 14. 24*

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$• 25. Unterm 10. Februar 1838 errichteten die G. Eheleute ein gemeinschaftliches Testament, worin sie bestimmten, der überlebende Ehegatte solle die lebenslängliche Nutznießung des Vermögens des Verstorbenen behalten und auch die Substanz angreifen dürfen, nach dem Tode des Letztlebenden solle aber das Vermögen in zwei gleiche Theile gcthcilt werden und die eine Hälfte auf die Intestaterben des Mannes, die andere auf die der Ehefrau erblich übergehen. Im Jahre 1848 starb der Ehemann und blieb die Witwe im Nachlaß sitzen. Im Jahre 1851 machte letztere ein neues Testament, in welchem sie bestimmte, daß es bei den Bestimmungen ihres früheren gemeinschaftlichen Testaments verbleiben solle, nur solle von der den Intestaterben der Witwe zufallenden Vermögenshälfte den Kindern des C. Sch. ein Legat von 100 fl. zum Voraus zusallen. Die im Gefolge der fraglichen testamentarischen Be- stimmungen zur Erbschaft gerufenen Intestaterben traten die Erbschaft an, weigerten aber die Auszahlung des im Nach- tragstestament bemerkten Legats, indem sie sich auf die correspective Eigenschaft bezw. Unwiderruflichkeit des zwischen den G. Eheleute errichteten Testaments beriefen. In dem zur Erlangung des Legats angestrengten Prozesse behaupteten die Beklagten, unter Bezug auf das ältere Testament, die G. Witwe habe die Erbschaft ihres Mannes ange treten, eine Behauptung, welche die Klägerin uachgab, und deducirten darauf hin die Unwiderruflichkeit des Te- staments. Dieser Ansicht pflichtete sowohl die erste, als die zweite Instanz bei und wies die Klage ab. Aus dem Gutachten der letzteren theilen wir mit: Klägerin läugne, daß das ältere Testament als ein correspectives zu betrachten sei,

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d. h. cht solches, wobei die Giltigkeit des letzten Willens des einen Theils von der des andern abhängig gemacht sei. Unrichtig sei nun hier gleich die erste Behauptung der Appellanten, daß Correspectivität bei einem gemeinschaftlichen wechselseitigen Testamente nie vcrmuthet werde, die meisten Nechtslchrer sprächen sich allerdings für die Annahme einer solchen Vermnthnng aus; Arndts Pand. §. 500; Puchta Pand. §. 481;' Sinken is CivilR. III. S. 467 Note 4; Glück Erl. Bd. 35 S. 62 ff., Reitz g. Christ 1855, Bog. 2 Seite 2 Nr. 3, und nach vorlicgendenden Entschei- dungen unseres obersten Gerichtshofs, insbes. in S. Dressel g. Künzel, Reitz g. Christ, sei mit Glück a. a. O. ein eorrespectivcs Testament dann immer anzunehmen, wenn — wie im vorl. Falle — die Disposition der beiden testircnden Ehegatten nicht blos zum Besten des Ueberlebenden, sondern auch zugleich zum Besten eines Dritten, insbesondere der beiderseitigen Verwandten derselben, getroffen worden sei. O.A.Gs. Rel. S. 2—4. In den angeführten Fällen, welche dem jetzt vorliegenden in der hier fraglichen Beziehung ganz gleich gewesen, habe der oberste Gerichtshof eine Corre- spcctivitat der Testamente angenommen, ohne bezüglich der Absicht der Testirer, diese Correspectivität bezweckt zu haben, eine besondere Beweisführung für nöthig zu erachten, O.A.Gs. Rel. a. a. O. u. Bogen 4 S. 4, und ebenso werde man, auf den Grund dieser Rechtsprechung hin, auch hier das vorliegende Testament sofort als ein corrspectives zu betrachten haben. Bestimme man sich für diese Ansicht, so werde man, auf den Grund derselben Rechtsprechung, auch weiter annehmen müssen, daß die Wittwe G. nicht befugt gewesen sei, jenes correspcctive Testament, auf welches hin sie den Nach- laß ihres Mannes erworben gehabt, durch ein späteres Testa- ment abzuändern. In der Doctrin sei dies wieder sehr be-

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stritten, und es ließen sich für die Ansicht der Aantin sehr bedeutende Autoritäten anführen, vrgl. Leyser Medit. V* Spec. 359 medit. 5 und 6 ; v. Oui st orp rechtl. Bemerk. 2. Thl. Bemerk. 16 S. 62; Hasse, vom wechselseit. Testamente Rhein. Mus. Bd. 3 H. 4 S. 490 ff.; Tafel, auserles. Cioilrechtssprüche H. 1 S. 90; S i n t e n i s a. a. O. S. 468 und Note 6; S e u f f c r t Arch. II. 72; IV. 64; IX. 180. allein die mehrerwähnte Rechtsprechung unseres obersten Gerichtshofs habe sich dafür erklärt, daß der Ueberlebende, der die Erbschaft aus einem correspectiven Testamente an- getreten, von diesem Augenblicke an zum Widerrufe bezw. zu einer Abänderung an dem Inhalte des früheren Testaments nicht mehr befähigt sei. Glück a. a. O. S. 68—72; OAG's. Rel. Bog. 3 S. 1. In einem Falle der vorliegenden Art, nehme man an, erscheine das Vermögen als ein einziges, dem Fideicomiß- Vermögen unterworfenes Ganze, das nicht den eingesetzten Erben entzogen werden könne, daher auch keine letzt- willige Verfügung des Ucberlebenden zum Nach- theil der Erben statthaft, wohl aber eine Verfügung unter Lebenden zulässig erscheine. Mittermaier D. Pr. R. §. 462; Glück a. a. O. S. 68. 69; OAGs. Rel. Bog. 3 S. 2. 3. Ob Verfügungen dieser Art zum Vortheil oder zum Nach- theil der Verwandten des Ueberlebenden getroffen worden, sei gleichgültig. Der Ueberlebende, der zufolge des corr. Testaments das ganze Vermögen geerbt, müsse nun auch das im Testamente bestimmte Universalfideicommiß an die hierin bestimmten Fideicommissarien herausgeben, ohne daß-es ihm möglich bleibe, zum Vortheil oder Nach- theil seiner Verwandten abäudernde Dispositionen irgend einer Art zu treffen Willkür würde es sein, etwas anders anzunehmen;

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a. a. O. u. Bog. 3 S. 3. 4, B. 4 S. 1. vgl. auch OARel. v. 1852 B. 52 S. 1—3 wo außer den bereits angef. 2 Fällen noch eine weitere: Angers- bach g. Sellin allegirt sei. Nach dieser Rechtsprechung unseres obersten Gerichtshofs (vgl. auch Seusferts Arch. V. 93. 94; VI. 221; X. 185) sei also die Wittwc G. nicht befugt gewesen, die letztwillige Ver- fügung, aus welche sich der Klaganspruch gründe, zu treffen, und es mache dabei keinen Unterschied, was Aautin heroor- hebe, daß die Witwe ja befugt gewesen sei, unterLebenden über die Substanz zu verfügen, daß sie ja nicht zum Nach- theil der Verwandten ihres Ehemanns, sondern ihrer eigenen Verwandten verfügt habe, und daß das frühere Testament ja im Wesentlichen bestehen bleibe. Alle diese Rücksichten hätten in dem ganz gleichen Falle Reitz g. Christ, worin ebenfalls zum Nachthcile der eigenen Verwandten des später Testirenden abändernde Verfügungen getrosten hätten werden sollen, der oberste Gerichtshof für unwesentlich erklärt. Eventuell hatte die Aantin verlangt, daß dem Gegner der Beweis der Correspectivität, d. h. zu beweisen auferlegt werde: „daß Forstschütze G. die Bestimmungen im Testa- mente von 1838 bezüglich seines Nachlasses nicht getroffen haben würde, wenn er gewußt hätte, daß seine Ehefrau die in diesem Testament gemachten Bestimmungen bezüglich ihres Vermögens in der Weise wie geschehen ändern würde." Auch diese Beschwerde wurde ohne bes. weitere Ausf. ver- worfen. 94) 94) Erk. Hofgs. in D. vom 2. Febr. 1857 in S. Schickedanz g. Guckemus. Auf Grund dieser Entscheidung wurde nachfolgen- der Eintrag ins Notizenbuch (Nr. 393) verfügt: 1. Wenn in einem gemeinschaftlichen wechselseitigen Testamente zwei Ehegatten nicht blos zum Besten des Ueberlebenden, sondern auch zugleich zum Besten Dritter, insbesondere der beiderseitigen Verwandten, verfügt haben, so ist ein solches Testament immer als ein eigentliches correspectives zu betrachten;

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8- 26. Die kinderlosen Michael Schroth Eheleute zu E. hatten ein gemeinschaftliches Testament errichtet und darin einander zu Erben eingesetzt, auch weiter angeordnet, daß nach ihrem beiderseitigen Ableben Katharina Falk, Schwester der Klägerin, als directe Erbin den gesammtcn Nachlaß erhalten sollen An Vermächtnissen setzte das erwähnte gemeinschaftliche Te- stament fest: „Wir vermachten der Kunigunde Falk folgende Grundstücke (folgt Beschreibung), welche beide Grundstücke sie als ihr unbeschränktes Eigenthum dereinst aus unserem Nachlaß in Anspruch zu nehmen hat." Zu Anfang September 1847 verstarb die M. Schroth Ehefrau und ihr Ehemann trat deren Erbschaft an. Nach während des Letzteren Lebzeiten starb Katharina Falk und cs wurden deßhalb bezüglich der für sie von beiden M. Schroth Eheleuten getroffenen Disposition jenes Testament hinfällig. Es trat sonach, als 1859 auch Michael Schroth starb, be- züglich dessen Nachlasses die Zntestaterbfolge ein und wurde ein Bruder desselben Alleinerbe. Dem gemeinschaftlichen Testament der Michael Schroth Eheleute war die Eodicillar- klauscl beigefügt gewesen. Im Jahre 1860 klagte die obengenannte Vermächtniß- nehmerin Kunigunde Falk gegen den genannten Alleinerben Adam Schroth auf Herausgabe der ihr im gemeinschaftlichen Testamente der M. Schrot Eheleute zugedachten 2 Grund- 2. Der überlebende Ehegatte, welcher auf den Grund eines sülchen correspectiven Testaments hin die Erbschaft angetreten hat, ist nicht befugt, die Bestimmungen dieses Testaments in irgend einer Beziehung, insbesondere auch nicht bezüglich seines ursprünglich eigenthümlichen Vermögens, oder auch nur zum Nachtheil seiner eignen Verwandten, durch spätere letztwillige Verfügungen abzu- ändern. Vgl. über diesen Eintrag auch die Relation zu §. 28, welche sich über denselben und das damals rechtlich vorhandene Requisit der Erbeinsetzung verbreitet.

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Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. stücke, indem sie sich auf die correspective Eigenschaft des fraglichen Testaments stützte, wogegen aber der Beklagte u. A. einwendcte, daß fein Erblasser M. Schroth ihm die frag- lichen Grundstütze schon bei seinenLebz eiten geschenkt gehabt habe. In erster Instanz wurde der letztere Einwand verworfen, in zweiter Instanz gingen die Ansichten auseinander. Von den Referenten wurde ausgesührt: Das Testa- ment der M. Schroth'schen Eheleute erscheine als ein corre- spectives Testament, denn es hätten sich darin die Eheleute gegenseitig zu Erben eingesetzt und weiter angeordnet, das; nach ihrem beiderseitigen Ableben die Schwester der Klägerin, als directe Erbin, den gesummten Nachlaß erhalten solle. Nun sei zwar die Erbin wenn auch nach der M. Schroth Ehefrau, doch vor Michael Schroth gestorben und durch deren Tod das Testament der M. Schroth Eheleute bezüglich der beiderseitigen Erbin Katharina Falk destitnt geworden. In- dessen sei dieses Testament vermöge der ihm beigefügten Codicillarlausel als Codicill bestehen geblieben und es sei deßhalb von Interesse, die begonnene Untersuchung über die Natur und die Wirkungen des correspectiven Testaments der M. Schroth Eheleute fortzusetzen, um dadurch zur Be- urtheilung des Anspruchs der Klägerin auf das ihr ausge- setzte Bermächtniß eine festere Basis zu gewinnen. ' " Man müsse annehmen, sedes der M. Schroth'schen Ehe- leute habe zunächst seinen Ehegatten als directen Erben ein- gesetzt und demselben die Kath. Falk, wenn der directe Erbe vor dem Erblasser versterben sollte, vulAaritsr, sollte aber der Erblasser vor dem directen Erben sterben, fideicommis- sarisch substituirt. Auch bei correspectiven Testamenten stehe in der Regel beiden Testatoren der Widerruf frei. Wenn aber der Ueberlebende die Erbschaft des Erstverstorbeuen angetreten habe, so erhalte er solche, müsse aber auch dessen Verordnungen erfüllen. Coutrovers sei, ob der überlebende Ehegatte, nachdem er des Vorverstorbenen Vermögen aus

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dem correspcctiven Testament erworben habe, durch die Erb- schaftsantretung verbunden sei, eine zum Besten Dritter in seinem Testamente getroffene gemeinschaftliche Disposition auch soweit sie sein eigenes Vermögen betreffe, unwiderruflich fcstzuhalten. Die Mehrzahl der Rechtslchrer bejahe diese Frage. Wo sich aus dem Testamente die Absicht ergebe, daß das beiderseitige Vermögen ein Ganzes werden solle, und darauf sich die Anordnungen zum Besten Dritter be- zögen, da könne der Ueberlebcnde sein Vermögen nicht mehr von dem des Anderen trennen und müsse, wenn er dessen Erbschaft antrete, auch sein Testament bestehen lassen. Dieser Grundsatz sei auch vom OAG. in D. uud dem Colleg an- gewandt worden. Bei Vermächtnißbestimmungen komme es darauf an, ob sie gemeinschaftlich angeordnet seien und die beiderseitigen Ver- mögensmassen belasteteten, oder ob sie besonders von jedem Testirer und in Beziehung auf das von ihm herrührende Vermögen errichtet seien. In jenem Falle (dem hier vor- liegenden) sei Alles nach denselben Grundsätzen zu bestimmen, welche für Universalsubstitutionen (d. i. Vulgär- bezw. fidei- commissarische) gälten. Es müsse also gemeinrechtlich das ganze Singularvermächtniß entrichtet werden, und es stehe dem überlebenden Ehegatten nicht frei, seinen Antheil daran zu widerrufen. Durch Veräußerungen und Belastungen, welche der Onerirte mit den vermachten Erbschastssachen vor- nehme, werde das Recht des Legatars nicht beeinträchtigt, die Veräußerung derselben sei vielmehr ungiltig. Erscheine hiernach die ganze vom Beklagten behauptete Schenkung nach gemeinem Recht ungiltig, so sei doch dieses Recht durch das Katzenellenbogener Landrecht Theil II. Tit. V §. 19 abgeändert, indem dieses den Widerruf gemeinschaft- licher Testamente unbedingt für zulässig erkläre. Diese Be- stimmung müsse analog auch aus Vermächtnisse, welche in gemeinschaftlichen, bezw. correspectiven Testamenten gemacht

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten.

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seien, Anwendung finden, und deßhalb würde die Schenkung zur Hälfte aufrecht zu erhalten und bezw. deßsalls auf Beweis zu erkennen sein. Das C oll eg war dagegen der Ansicht, daß die ange- zogcne Bestimmung des Katzenellenb. Landrechts nicht von corrcsp ectiven, sondern nur von Simultan-Testamenten spreche. dH, weßhalb lediglich die im Vortrag der Referenten erörterten gemeinrechtlichen Grundsätze zur Anwendung zu bringen, deßhalb aber auch die ganze Einrede der Schenkung zu verwerfen fet?96) §. 27. Die Matthäus Zilch Eheleute hatten sich im gemein- schaftlichen Testament vom 8. Zuni 1843 zunächst gegen- seitig zu Erben eingesetzt, sodann angeordnet, wer nach dem Ableben des Längstlebenden das gesammte beiderseitige, als eine Masse anzusehende Vermögen erben solle, und außer- dem unter Anderem der katholischen Kirche zu Klein-Krotzen- burg zwei Legate, auszahlbar nach dem Tode des Längst- lcbenden, ausgesetzt. Der Ehemann starb und dessen Witwe trat die ihr deferirte Erbschaft au. Nachmals errichtete die dch Entsprechender Eintrag im Notizenbuch des Hofgerichts in Darmstadt Nr. 486: „Die Bestimmung des Katzenellenbogener Land- rechts Thl. H. Tit. V §. 19 in Betreff des testarnenteurn sirnultaneurn ist nicht auf das testamentum correspectivum zu beziehen, sondern auf das testamentum simultaneum zu beschränken." Man hätte sich auch dahin ausdrücken können, daß das Katzb. Ldr. hier nur den auch gemeinrechtlich feststehenden Satz ausspreche, daß gemeinschaftliche (und also auch correspective) Testamente im Allgemeinen ein- seitig widerruflich seien, an denjenigen Wirkungen aber, welche Erbschaftsantretungen aus gemeinschaftlichen (corre- spectiven) Testamenten nach allgemeinen Grundsätzen mit sich führen, nichts habe ändern wollen. so) Erk. Hof-G's in Darmstadt in S. Gg. Rüger v. Langen, Kl. g. Adam Schroth in Egelsbach, Bekl., Vermächtniß betr., vom 6. Juli 1861.

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Witwe ein anderes Testament ä. 6. 5. Mai 1858, in welchem sie, von anderen Bestimmungen abgesehen, den Mar- tin Zilch II zum Erben ernannte. Nachdem auch die Witwe Zilch gestorben war, trat die Kirche Klein-Krotzenburg gegen den letztgenannten Martin Zilch II klagend auf, indem sie Auszahlung jener Legate verlangte, und hierbei sich sowohl auf das ältere Testament von 1843, wie auch auf das neuere Testament der Zilch Witwe von 1858 stützte. Jenes erstere Testament sei als correspectives unwiderruflich gewesen, überdies seien die Le- gate im späteren Testamente ausdrücklich bestätigt, weßhalb der Beklagte, der die Erbschaft der Zilch Wittwe angetreten habe, für die Legate haftbar sei. Bei dem Hofgericht in Darmstadt, an welches als Ap- pellationsinstanz die Sache erwuchs, wurde die Klage nur soweit sie sich auf das Testament von 1858, bezw. die darin angeblich enthaltene Bestätigung der Legate und die Erb- schaftantretung des Beklagten stützte, für begründet erachtet, und entnehmen wir in dieser Hinsicht dem erstatteten Gut- achten, was folgt. Aus dem Inhalt des Testaments von 1843 ergebe sich, daß mit diesen Legaten nicht der Längstlebcnde, sondern lediglich der nach dem Tode des Längstlebenden für das gesammte beiderseitige Vermögen berufene Erbe onerirt sei. Soweit die Vermächtnisse als vom Längstlebenden ausgesetzt zu erachten seien, verstehe sich dies ganz von selbst, denn er habe ja nicht sich selbst, sondern nur seinen Erben one- riren können, allein auch soweit die Vermächtnisse als vorn Erstverstorbenen ausgehend anzusehen seien, könne es nicht anders angenommen werden, weil die Vermächtnisse aus- drücklich als nach dem Tode des Längstlebcnden (also erst von dem nach diesem berufenen Erben) auszahlbar bezeich- net seien, überdies aber auch schon daraus, daß beide Ehe- leute gemeinschaftlich in einem Satze die Legate ausgesetzt

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 381 hätten, nur interpretirt werden könne, daß auch beide Ehe- leute eine und dieselbe Person, und dies könne nach dem Obigen nur der nach dem Tode des Längstlebenden berufene Erbe sein, hätten onerirt haben wollen, und endlich, weil schon an sich in den Fällen, in welchen ein Fiduciarerbe (als welcher hier bezüglich des Vermögens des Erstverstorbenen der Längstlebendc anzusehen sei) die ganze Erbschaft wie hier zu restitniren habe, im Zweifel, wenn der Testator nicht desfallsige besondere Bestimmungen getroffen habe, allein der Universalfideicommissar (d. h. also hier bezüglich des Nachlasses des Erstverstorbenen der nach dem Tode des Längstlebenden berufene Erbe) als der Onerirte zu erachten sei, ' C. 8 C. 6. 49; fr. 2 D. 36. 1; v. Vangerow, Pand. §. 559. im Fragefalle aber von der Klägerin nicht behauptet sei, daß der Erstverstorbene den Längstlebenden speziell mit dem Legate, soweit es von Ersterem ausgegangen, onerirt habe, die in der Gegenerklärung und im Appellationslibell auf- gestellte Behauptung, daß die Matth. Zilch III. Witwe die mit den Legaten Onerirte sei, vielmehr nur eine aus dem oben erwähnten Inhalte des Testaments gezogene (und nach dem Bisherigen) irrige Schlußfolgerung enthalte. Sei nun aber nach dem Testamente von 1843 die M. Zilch Witwe bezüglich keines Theils der hier fraglichen Legate als die Onerirte zu erachten, so ergebe sich daraus von selbst, daß auch der Beklagte, wenn er aus einem spä- teren Testamente der M. Zilch Wittwe deren Erbe gewor- den, auf Grund der Aussetzung der Legate im Testamente vom 8. Juni 1843 allein noch nicht zur Auszahlung der fraglichen Legate verpflichtet erscheine. Hiernach sei aber auch hier die Frage, ob die M. Zilch III. Witwe überhaupt das Testament von 1843 habe wider- rufen können, von keiner Relevanz. Nach Inhalt der Klage und Gegenerklärung erscheine allerdings das Testament gn.

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als ein Correspectivtestament (Begründung). Nach der Rechtsprechung könne aber gemeinrechtlich der überlebende Ehegatte, wenn er (wie im Fragefalle behauptet werde) auf' Grund eines solchen correfpectiven Testaments hin die Erb- schaft angetreten habe, die Bestimmungen dieses Testaments in keiner Beziehung, insbesondere auch nicht bezüglich seines ursprünglich eigenthümlichen Vermögens durch spätere letzt- willige Verfügung abändern. Hiernach habe die Zilch Witwe, nach gemeinem Rechte, sobald sie die Erbschaft ihres Mannes angetreten gehabt, ihr Testament nicht mehr ändern können. Dagegen enthalte das hier zur Anwendung kommende Mainzer Landrecht eine Bestimmung, welche das gemeine Recht in dieser Beziehung abändere. Der Tit. XIII. §. 2 verordne nämlich: „Hätten zwei Ehe- leute miteinander ein Testament gemacht und eines wäre aus ihnen gestorben, ohne daß es solches seines Orts wider- rufen hätte, so kann doch gleichwohlen das überlebende Ehe- genoß seines widerrufen, aufheben und nach Belieben än- dern." Damit habe aber das Mainzer Landrecht, da es in jener Bestimmung die bei gemeinsamen Testamenten von Eheleuten sehr häufig vorkommenden, wenn nicht die Mehr- zahl bildenden Correspectivtestamente nicht ausgenommen, bezw. nicht blos die bloßen Simultantestamente genannt habe, auch bezüglich der Correspectivtestamente den Grund- satz der Widerruflichkeit durch den Letztlebenden aufstellen und bezw. die gerade bezüglich der Correspectivtestamente im gemeinen Rechte bestehende Controverse über deren Un- widerruflichkeit entscheiden wollen. Dies gehe auch aus Tit. XIII. §. 1 und 3 hervor, da auch durch diese Bestim- mungen der Grundsatz unbeschränkter freier Widerruflichkeit letztwilliger Verfügungen in voller Schärfe ausgesprochen werde. Dem stehe auch die nach Hofgerichtsnotiz Nr. 486 bezüglich des Katzenellnbogner Landrechts angenommene Rechtsprechung nicht entgegen, da die in diesem Landrecht

Zur Lehre von den gemcinschaftl. Testamenten.

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Thl. II. Tit. V. §. 19 enthaltene Bestimmung gerade nur das tastarriovtum simultaneum erwähne.97) Selbstverständlich könne aber auch nach Mainzer Land- recht bei Correspcctivtestamenten der überlebende Ehegatte die Bestimmungen des Testaments nur bezüglich seines eig- nen Vermögens, nicht bezüglich des Vermögens des Erst- verstorbenen abändern. Möge man nun aber annehmeN, daß jene Bestimmung des Mainzer Landrechts auf die Correspectivtestamente sich beziehe, oder möge man von der gegentheiligen Ansicht aus- ^ gehen, so würde doch keinesfalls der Beklagte, wenn er aus einem späteren Testamente der Witwe Zilch deren Erbe geworden, auf Grund der Aussetzung der Legate verpflich- tet erachtet werden können, eben weil die Witwe Zilch selbst in letzterwähntem Testamente nicht als die Onerirte zu be- trachten sei. Habe die Witwe Zilch das Testament von 1843 auch bezüglich ihres Vermögens nicht abändern kön- nen, dann bleibe auch die in diesem Testamente für ihr Vermögen bestimmte Erbeinsetzung in Kraft, Klägerin könne sich mit ihren Ansprüchen aus den ihr im Testament von 1843 vermachten Legaten nur an den in diesem Testamente für den Fall des Todes der Witwe Zilch eingesetzten Erben als alleinigen durch dieses Testament Onerirten halten, und wenn derselbe über Antretung der Erbschaft, die ihm durch das Testament von 1843 deferirt worden, noch keine Er- klärung abgegeben habe, ihm durch das Gericht eine Deli- berationsfrist anberaumen lassen. Nur wenn die im Testa-

97) Der Correferent erachtete, auch die Bestimmung des Mainzer Landrechts sei auf Testamente, welche zwei Ehegatten mit einander gemacht haben (tsstawouta simultanea), zu beschränken, indem am a. O. nicht von Testamenten, worin sich die Eheleute gegen- seitig zu Erben eingesetzt hätten, die Rede sei. Es sei deßhalb hier dieselbe Auslegung, wie die beim Katzenellnbogner Landrecht laut Notiz 486 angenommene, veranlaßt.

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mente von 1843 für den Fall des Todes des letztlebenden Ehegatten angeordnete Erbeinsetzung, sei es durch Repu- diatian des Erben, oder auf andere Weife, hinfällig gewor- den und diesem Testamente die Codicillarclausel beigefügt wäre, hätte unter Umständen Klägerin von dem Beklagten als Erben der Witwe Zilch aus einem späteren Testamente Auszahlung der ihr im älteren Testamente zugedachten Le- gate verlangen können, allein dann hätte es zur Klagbe- gründung der in der Klage nicht enthaltenen Behauptun- gen, daß jene Erbeinsetzung hinfällig geworden und daß dem Testamente von 1843 die Codicillarclausel beigefngt fei, be- durft. Habe aber die Zilch Witwe die Bestimmungen des Testaments von 1843 widerrufen können, soweit sie ihr Vermögen betroffen hätten, dann erschienen auch nach ge- meinem und insbesondere nach dem Mainzer Landrecht Tit. XI. §. 5 die in diesem Testamente ausgesetzten Legate, soweit sie als von der Witwe Zilch ausgesetzt zu erachten seien, d. h. zur Hälfte (folgt Begründung), durch eine jüngere letzte Willensverordnung, wenn nicht in dieser die erste aus- drücklich beibehalten werde, als aufgehoben, bezüglich des von dem erstverstorbenen Ehemannc ansgesetzten Theils der Legate kämen aber in diesem Falle dieselben Grundsätze, wie sie eben für den Fall der vollständigen Widerruflichkeit des Testaments von 1843 für das ganze Legat aufgestellt worden, zur Anwendung, d. h, Klägerin könne sich dann bezüglich dieses Theils vorerst nur an den im Testament von 1843 für den Fall des Todes des Letztlcbenden zur Erbschaft des Vermögens des Erstverstorbenen berufenen Erben halten. Am 14. Sept. 1863 wulde nach Antrag concludirt, die Controverse bezüglich der Auslegung des Mainzer Land- rechts nicht besonders ermähnt. In höchster Instanz wurde auf Appellation der Klägerin das Urtheil des Hofgerichts

Zur Lehre von den gemeinschastl. Testamenten. 365 lediglich bestätigt. Man ging auch hier von dem Grund- sätze aus, daß die Zilch Witwe nicht als die Onerirte zu betrachten und deßhalb eine Beweisauflage, wie sie Klägerin alternativ erbeten, unstatthaft sei. Im Uebrigen heben wir aus dem Vortrage des Referenten, der vom Correferenten gebilligt und vom Colleg nicht beanstandet wurde, hervor: Uebrigens ist das Testament von 1843, wie die OAan- tin selbst anerkennt, ein correspectives und wenn die Witwe Zilch, wie behauptet wird, die ihr aus gedachtem Testa- mente deferirte Erbschaft angetreten hat, so konnte sie, wie auch in der Rechtsprechung höchsten Tribunals feststeht, das gemeinschaftliche Testament nicht, auch nicht bezüglich ihres eignen Vermögens, andern (vgl. Reitz g. Christ von 1855). Hieran dürste auch durch Tit. XIII. §. 1—3 des Mainzer Landrechts nichts geändert sein, da dessen Bestimmungen, insbesondere §. 2 verbis: „hätten zwei Eheleute mit ein- ander ein Testament gemacht" m. E. wohl nur von blos simultanen, nicht aber von correspectiven Testamenent zu verstehen sind, wie auch im Correlativvotum voriger Instanz relevirt wurde.98) Es ist indessen alles dieses, wie bemerkt, für die Frage, ob die beantragte Beweisalternative auszulegen sei, völlig irrelevant, da hieraus immer nicht hervorgehen würde, daß die Z. Witwe hinsichtlich des strei- tigen Legats als Onerirte erscheine, was allein die Be- klagte als Erbin obligiren könnte.99) §. 28. H. P. v. G. hatte mit seiner Ehefrau gemeinsam testirt und war der Hauptsache nach bestimmt, daß der Letztlebende

SS) Vgl. auch §. 26. ss) Erk. OAG's. in D. v. 29. Juni 1864, in S. der k a t h. Kirche in Klein-Krotzenburg, Kl. g. Martin Zilch II. das., Auszahlung eines Vermächtnisses betr. Lit. K. Conv. 80, Rel. 1. SV

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der (kinderlosen) Testatoren bis zu seinem Tode in unge- schmälertem Genüsse und der freien Veraltung des beider- seitigen Vermögens verbleiben, auch das Recht haben solle, die errungenschaftliche Hofraithe nach freier Wahl ohne jede Einmischung der Anverwandten dem einen oder anderen der Geschwisterkinder der Erblassen käuflich um 1000 fl. (über deren Vertheilung disponirt war) anzuschlagen und das errungen- schaftliche Vermögen, insoweit solches zur Lebsucht des Ueber- lebenden erforderlich sei, anzugreifen. Im Uebrigen ernannte sich der Ehemann in getrennter Dispositionsform 5, die Ehefrau 4 Erben, unter letzteren die Joh. K. Ehefrau. Nach dem Tode des Ersteren machte die Witwe P. eine weitere letztwillige Verfügung, worin sie, den übrigen Inhalt ihres früheren gemeinschaftlichen Testaments wiederholt bestätigend die von ihr früher auf ihren Nachlaß miteingesetzte Erbin Joh. K. Ehefrau von ihrem Nachlaß ausschloß, und den so disponibel gewordenen Erbtheil ihren übrigen Erben zuwandte. Nachdem die P. Wittwe verstorben war, trat die Joh. K. Ehefrau gegen die testamentarischen Erben resp. Miterben klagend auf, indem sie verlangte, daß das letzte Testament für rechtsungiltig erklärt und sie auf Grund des früheren zur Theilung des Nachlasses der Wittwe P. zugelassen werde, da das frühere Testament ein correspectives und die Witwe P. deßhalb zur Abänderung der damaligen letzten Willens- ordnung nicht mehr befugt gewesen sei. Die erste Instanz wies die Klage, da Correspcctivität nicht vorliege bezw. nicht gehörig behauptet sei, wie ange- bracht ab und auch die zweite Instanz trat diesem Ausspruch bei, indem sie gleichzeitig eine auf Zulassung eines Inten- tionsbeweises gerichtete Beschwerde verwarf. In der Hauptsache ging man in zweiter Instanz davon aus, daß nach der feststehenden obcrstrichterlichen Praxis bei einem vorliegenden corrtspectiven Testamente mit und durch den Erbschaftsantritt des Ueberlebenden auch dessen eigenes

Zur Lehre der gemeinschaftl. Testamenten.

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Testament unwiderruflich werde. 10°) Die Begründung dieses Satzes enthalte auch seine Begrenzung. Erstere gehe dahin, daß der Ueberlebende durch Erbschaftsantritt quasi ex contractu zum Vollzug der letztwilligen Verfügungen der Erstverstorbenen verpflichtet werde und sich deßhalb dieser Verpflichtung nicht mehr entschlagen könne. Es werde also vorausgesetzt, ein Erbschaftsantritt des Ueberlebenden also daß derselbe zum Erben eingesetzt war; 2. eine von Erstverstorbenen ausgegangene letztwillige Verfügung — oder doch mit ausgcgangene bezw. in seiner Intention gelegene. Was die erste Voraussetzung betreffe, so sei dieselbe in allen obigen Rechtssachen als das unerläßliche und bezw. Hauptreqnisit eines correspcctiven Testaments angesehen worden, dergestalt, daß in vier Sachen die correspective Eigenschaft der einschlägigen Testamente Mangels jener Voraussetzung verneint, in drei Sachen auf Grund jener Voraussetzung (von anderen Requisiten abgesehen) bejaht worden sei. Auch die der Hofgerichtsnotiz (Nr. 393) zu Grund liegende Rechtssache Schickedanz g. Guckemus ergebe, daß in der fraglichen Sache, in welcher das Testament eine Erb- einsetzung nicht enthalten habe, das fragliche Requisit deß- halb vorhanden gewesen, weil die Klägerin den vom Beklag- ten behaupteten Erbschaftsantritt zugegeben gehabt, sohin das Gericht nicht in der Lage gewesen sei, die Voraussetzung in Frage zu stellen. Die eben besprochene Voraussetzung treffe im vorliegenden Falle nun aber nicht zu. Die Witwe sei von ihrem Manne nicht zum Erben eingesetzt gewesen, habe deßhalb auch keine Erbschaft an treten,, sich nicht quasi ex contractu binden können. Denn es fei in der Rechtsprechung fest anerkannt, daß die Überweisung der bloßen

10°) Die Relation enthält, unter Bezugnahme auf die in bieser Abhandlung §. 15 — 22 mitgetheilten Rechtfälle, eine Nachweisung dieser Praxis. 26*

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Nutznießung des Vermögens des Erstvcrstcrbcnden an an den 8npsr8t68 keine Erbesciusetzung darstelle, auch wenn ein gewisses Vcrbrauchsrecht constituirtworden sei, (folgt Nachweis s. §. 18), die Bestimmung aber, daß der Ueber- lebende errungenschastliche Immobilien Jemanden an schla- gen dürfe, bilde ebenfalls keine Erbeseinsetzung des Ueber- lebenden, sondern zur eventuellen Begünstigung eines Dritten ein eventuelles (bedingtes) Legat an diese Person. Anlangend das zweite Requisit, so folge dasselbe aus allgemeinen Grundsätzen. Denn wenn die Testamentsbe- stimmung, zu deren Gunsten- die correspective Eigenschaft des Testaments bezw. die Unwiderruflichkeit dieser Bestim- mung in Anspruch genommen werden wolle, unzweifelhaft — sei es nach dem ausdrücklichen Buchstaben des Testaments oder nach der sofort sich ergebenden Absicht der Testatoren — gar nicht von dem Vorverstorbenen beabsichtigt, vielmehr als eine lediglich von dem überlebenden Ehegatten ausgcgangene sich erweise, so fehle es begreiflich an den Voraussetzungen eines Fideicommisfes des Vorverstorbenen ebensogcwiß, als dann für die Coustruirung der obligatio quasi ex contractu der Mitpaciscent in der Person des sie angeblich begrün- denden vorverstorbenen Ehegatten nicht gefunden werden könne. Hiervon ausgegangcn mangele es nun für unseren Fall auch an dieser zweiten Voraussetzung, denn zu Gunsten der Klä- gerin habe der Mann nicht testirt und nicht mitte st irt. Die getrennte forma edicendi im Testament weise auch deutlich darauf hin, daß eine Zuwendung an die Klägerin gar nicht in der Intention des Manns gelegen habe, daß diese Zuwendung gar nicht auf gemeinsamem Testa- ment beruhte. Der gemeinsame Theil des letzten Willens sei auch äußerlich ganz geschieden von den sich anschließenden ferneren Dispositionen der einzelnen Testirer und letztere wären jedenfalls widerruflich. Hiergegen ließen sich auch die Entscheidungen des OAG's, in welchen eine Unwiderruflichkeit

Zur Lehre von den gemeinschaftl. Testamenten. 389 zu Gunsten Dritter angenommen worden sei, nicht anführen, denn in jenen Sachen hätten die Ehegatten unter Zusammen- werfung des beiderseitigen Vermögens in eine Masse in gemeinsamer Verfügung die beiderseitige nächsten Verwandten zu Nachcrbcn eingesetzt, eine Verfügung, welche, wie die Acten nun einmal gelegen, nicht anders als eine ihrem ganzen Inhalt nach auf der Intention eines jeden der Ehe- gatten beruhende anzusehen gewesen sei. — Ein Jnten- tionsbeweis sei im Hinblick auf die Rechtsprechung, da Correspectivität nach dem Testament nicht vorliege, und keine besondere thatsächliche Begründung gegeben sei, wie sie die Rechtsprechung erfordere 101) unzulässig. * *02) $. 29. In dem Notizenbuch des Hofgerichts in Gießen findet sich unter Nr. 130 folgender Eintrag: Die Grundsäße, von welchen das Colleg bei der Frage von der rechtlichen Wirksamkeit gemeinschaftlicher Testamente ansgeht, sind folgende: Ein eigentlich correspectives Testament unterscheidet sich von einem wechselseitigen Testamente darin, daß in ihm nicht blos eine wechselseitige Erbeinsetzung enthalten ist, welche ein jeder Theil unbeschadet der vom Anderen ausgegangenen Verfügung zurücknehmen kann, daß vielmehr das Bestehen des einen Testaments durch das Bestehen des andern be- dingt ist. Die correspective Eigenschaft ist aber vorhanden, ent- weder wenn ausdrücklich bestimmt wird, daß die Willens- Bezugnahme auf Rechtsfall §. 21 bezw. Arch. f. pr. R. W. N. F. Bd. HI. S. 403 rc. *02) Erk. Hofgerichts in Darmstadt in S. Ehefrau des Johann Krauter IV. zu Griesheim, Kl. Aantin g. Val. Nothnagel XI. u. Gen. das., Anfechtung eines Testaments betr. (Oberappellation wurde nicht verfolgt )

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änderung des einen Testators auch die andere vernichten soll, oder wenn sich die Absicht, das eine Testament nicht ohne das andere gelten zu lassen, aus den Umständen ergiebt. Im Zweifel sind ganz allgemein die von Ehegatten errichteten wechselseitigen Testamente für correspective zu halten, es ist zu vermuthen, daß die Absicht der Ehegatten nicht dahin ging, ohne Gegenseitigkeit zu testiren, also trotz des Widerrufs der einen Erbeseinsetzung die andere bestehen zu lassen. Diese Dermuthung tritt jedenfalls dann ein, wenn das Testament namentlich zu Gunsten Dritter solche Versügungen enthält, welche ohne die Voraussetzung der Gegenseitigkeit sicher nicht getroffen worden wären, wie dieses namentlich die Einsetzung der beiderseitigen Verwandten in den Gesammt- nachlaß für den Todesfall des Letztlebenden immer der Fall ist. Die Correspectivität des Testaments begründet jedenfalls dann die Unwiderruflichkeit, wenn die Erbschaft des einen Disponenten durch den andern angetreten worden, oder wenn im Doppeltestamente selbst der Widerruf ausdrücklich ver- boten ist. *03)

i°3) Erk. Hofgerichts in G. in S. Joh. Schädd el v. Steinfurt, Kl., Aantin g. Joh. Schmidt in Altenschlirf. Bell., Aaten, Erb- schaftsherausgabe betr., v. 8. Okt. 1849.

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf Hallwachs, W. Landgerichts-Assessor in Zwingenberg

XII.

Aer Werzug des Schuldners Herrn Kandekskauf. Von Herrn Landgerichtsassessor W. Hallwachs in Zwingenberg.

Von der gemeinrechtlichen Lehre der Mora besitzen wir in Momensen's Beiträgen znm Obligationenrecht eine grund- legende Darstellung. Auch die Bestimmungen des Handels- gesetzbuchs über den Verzug beim Kaufgeschäft sind wieder- holt bearbeitet worden, so namentlich, abgesehen von den gebräuchlichen Commentaren, in diesem Archiv (N. F. Bd. III. S. 168) durch eine Abhandlung von Hoffmann über die Stellung des Civilrechts zum Handelsrecht und in er- schöpfender Weise durch Lamprecht in Busches Archiv für das Handelsrecht (N. F. Bd. I. S. 1). Hiernach soll in den folgenden Blättern nicht nochmals eine umfassende Dar- stellung des Verzugs beim Kaufgeschäft, sondern ein systematisches Zusammenfassen der inzwischen durch Entschei- dungen des Reichsoberhandelsgerichtes über den Verzug des Schuldners gewonnenen Rechtssätze versucht werden, durch welche die früheren rechtswissenschaftlichen Resultate zum Theil bestätigt, zum Theil aber auch wesentlich abgeändert und ergänzt und hierdurch für eine Neubearbeitung Motiv

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und Rechtfertigung gegeben sind. Die Natur dieser Aufgabe, welche sich, für die Zwecke des Archivs und in dem durch dieselben vcrstatteten Raum, eine praktische Erläuterung der Artikel 354—359 des Handelsgesetzbuchs auf Grund des gemeinen Rechtes zum Ziel setzt, bringt cs mit sich, daß zwar das Gerippe der gemeinrechtlichen Lehre bcibehalten, jedoch darauf verzichtet werden muß, auf alle Punkte ein- zugehen, welche in vollständigeren Darstellungen berührt worden sind. Wir beginnen daher zunächst mit den Voraus- setzungen des Verzugs (§. 1) sowie dessen Wirkungen im Allge- meinen und insbesondere dem Wahlrechte des nicht säumigen Theiles (§. 2), gehen hierauf über zu der besonderen Alternative der Verkaufsselbsthülfe (§. 3) und sodann zu den Modifi- kationen, welche die eigenthümliche Natur des Fixgeschäftes (§. 4) und die nur theilweise Erfüllung (§. 5) zur Folge haben, und erörtern zum Schluß (§. 6) noch die Grund- sätze, nach welchen das dem nichtsäumigen Theil zu ersetzende Interesse zu bemessen ist. §. 1. Voraussetzun gen des Verzugs. Da das Handelsgesetzbuch keine Bestimmungen über den Eintritt des Verzugs bei Handelsgeschäften enthält, so sind die Voraussetzungen des Verzugs beim Handelskauf die- jenigen des allgemeinen bürgerlichen Rechtes, also 1. Fälligkeit der Leistung, wobei Art. 326 H.G.B.'s es bei der Regel des bürgerlichen Rechtes beläßt, daß die ohne Hinzufügung einer Erfüllungszeit zugesagte Leistung im Zweifel zu jeder Zeit erfüllt und gefordert werden kann, d. h. sofort verfallen ist. (Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts herausgegeben von den Rathen des Gerichtshofes Baud IX, Nr. 102). *) 2, Damit ist jedoch nicht gesagt, daß der Gläubiger nun auch wirklich auf augenblickliche Erfüllung rechne, und *) Wir citiren im Folgenden: R.O.H.G., unter Beifügung des Bandes und der Nummer.

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 393 es ist daher, um die Unterlassung der Leistung als eine Rechtsverletzung erscheinen zu lassen und den Anfang der Mora festzustellen, die Interpellation, die vom Gläu- biger an den Schuldner gerichtete Aufforderung zur Er- füllung erforderlich. Soll dieselbe wirksam sein, so muß der Gläubiger auch von seiner Seite dasjenige gethan haben, was nothwendig ist, damit der Schuldner erfüllen könne und die Aufforderung nicht eine zwecklose sei. Er muß also die erforderlichen Vorkehrungen zur An- nahme des Gegenstandes der Obligation getroffen haben. War daher z. B. die Abnahme der Waare innerhalb einer gewissen Frist verabredet, die nähere Bestimmung von Tag und Stunde aber dem Käufer überlassen, so muß dieser von der Zeit seiner Ankunft den Verkäufer vorher benachrichtigen, widrigenfalls er ihm, wenn er ihn in seiner Wohnung nicht antrifft, Ersüllungsverzug nicht vorwerfen kann. Der letzte Tag der Frist ist indessen als Erfüllungs- tag zu betrachten, wenn keine frühere Anzeige erfolgt ist. (R.O.H.G. V, 98 IX, 80, XIII, 60). Auch muß die Interpellation genau auf den Gegen- st and der Oblig ation gerichtet sein, und ein Eefüllungs- verzug liegt nicht vor, wenn der Gläubiger etwas Anderes oder mehr fordert als ihm vertragsmäßig gebührt. Aus diesem Grunde schon kann die Erfüllung nicht vor der Ersüllungszeit und nicht an einem anderen Ort ver- langt werden (R.O.H.G. VII, 102, IX, 80, XV, 106, XVI, 58). Steht dem Schuldner ein Retentionsrecht an dem Gegenstände der Obligation wegen Gegenforderungen zu, so muß der Gläubiger die Erfüllung derselben bei der Interpellation anbieten, wobei nur unwesentliche Ab- weichungen von dem Vertragsinhalt keine Berücksichtigung verdienen. (R.O.H.G IX, 80 Bspl.: Lieferung der zum Schlachten bestimmten Hämmel mit geschorenen Schwänzen,

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unter Beifügung der abgeschorenen Wolle.) Da beim Kauf, wenn nicht Anderes besonders bedungen, die Erfüllung Zug um Zug zu erfolgen hat (Art. 342 H.G.Bs.), kann also der Ver- käufer nur die Zahlung fordern, wenn er zugleich die Waare, der Käufer nur die Waare, wenn er den Kaufpreis anbietet (R.O.H.G. XIII, 65). Es genügt hierzu nicht eine blofe Bereit- erklärung zur Gegenleistung, sondern der Interpellant muß sich über seine Bereitschaft zur Gegenleistung auswcisen. (R.O.H.G. IV, 28, X, 60, XVI, 68). Da jedoch gemäß Art. 324, 325 und 342 H.G.B's., der Verkäufer in der Regel am Orte seiner Handlungsniederlasfung die Waare zu liefern und, insofern nicht derselbe die Uebersendnng gemäß Art. 344 übernommen, der Käufer hier die Waare abzuholen und den Kaufpreis zu zahlen haben wird, so kann der Käufer den Verkäufer nur in Verzug versetzen, wenn er sich bei demselben zur Empfangnahme der Waare einfindet und, wenn nicht gegen Credit verkauft ist, den Kaufpreis thatsäch- lich anbietet. Um im gleichen Falle den Käufer in Verzug zu setzen, wird in der Regel eine verbale Aufforderung zum Abholen der Waare und zur Zahlung des Kaufpreises ge- nügen, indem der Käufer, welcher dieser Aufforderung nicht Folge leistet, durch sein eignes Verhalten nicht nur die Er- füllung der Gegenleistung, zu welcher seine Mitwirkung er- forderlich ist, sondern auch deren thatsächliche Offerte un- möglich macht. (R.O.H.G. IV, 28). Ist jedoch die Waare nach dem Vertrag erst an einen bedungenen Ablieferungsort von dem Verkäufer zu verbringen, dann besteht für den Käufer keine Verpflichtung, den zu zahlenden Preis im Voraus reell anzubieten oder sich über seine Zahlungsfähig- keit auszuweisen, so lange der Verkäufer die Waare noch nicht an den Ablieferungsort gebracht und dem Käufer an- geboten hat. Wenn ein von dem Ort der Handelsnieder- lassung des Verkäufers verschiedener Ablieferungsort nicht

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 395 verabredet ist, der Verkäufer aber gemäß Art. 344 H.G.B's. ausdrücklich oder stillschweigend übernommen hat, die Waare dem Käufer an dessen Wohnort zu übersenden, wird eben- falls der Verkäufer mit seiner Leistung beginnen müssen, weil der Käufer vor Besicht der Waare nicht beurtheilen kann, ob contractmäßig geliefert werde. Es spricht hierfür auch die Analogie der loeatio eonduotio operarum, bei welcher nicht wie bei der emtio venditio Leistung und Gegen- leistung gleichzeitig zu erfolgen, sondern die Dienstleistung der Lohnzahlung vorauszugehen hat. (R.O.H.G. VII, 102, XII, 60, Lamprecht in Busch's Archiv N. F. I, S. 1). Eine bestimmte Form ist für die Interpellation nicht vor- geschrieben. Sie kann daher auch durch Mittheilung der Klage an den Schuldner erfolgen, wenn die sonstigen Vor- aussetzungen vorliegen. (N.O.H. XV, 106). Hat der Gläu- biger nicht die nöthige Vorbereitung zur Empfangnahme der Leistung getroffen, dann tritt die Mora nicht ein und der Klage wird die Spitze abgebrochen, wenn der Schuldner sich in der Erklärung auf Klage zur Leistung bereit erklärt, sobald der Kläger jene Vorbereitnugen getroffen habe. Weigert er sich dagegen, die Obligation zu erfüllen, indem er den Klagegrund in Abrede stellt, dann ist eine zur Be- gründung der Mora genügende Interpellation anzuuehmen, da das Eintreten der Mora nicht dadurch bedingt sein kann, daß der Kläger nun noch voraussichtlich nutzlose Vorberei- tungen zur Entgegennahme der Leistung treffe. Ist Er- füllung Zug um Zug zu leisten, dann wird die Mora nur begründet, wenn sich der Kläger vor Anstellung der Klage zur Erfüllung seinerseits erboten und bereit gezeigt hatte. War dieses nicht geschehen, dann ist, nicht die Mora, aber doch die Klage an sich sundirt, wenn das Petitum auf Er- füllung Zug um Zug gerichtet ist, und der Beklagte die Rechtsverbindlichkeit des Vertrages überhaupt bestreitet. (R.O.H.G. IX, 118).

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Durch die Erklärung des Schuldners, die Gegenleistung nicht annehmen zu wollen oder zu können, wird die Oblation derselben überflüssig, nicht aber auch die Interpellation durch die Erklärung des Schuldners, seinerseits nicht erfüllen zu wollen oder zu können. (R.O.H.G. IV, 28, IX, 79, XIV, 121, XVI, 107). Dagegen wird die Interpellation durch die vertragsmäßige Verabredung einer Erfüllungszeit ersetzt. Diese Verabredung muß aber so bestimmt lauten, wie die Aufforderung zur Erfüllung lauten müßte, widrigenfalls sie nicht bewirken kann, daß lediglich durch Verabsäumung der Erfüllungszeit ein Verzug des Schuldners begründet wird. (R.O.H.G. XI. 31, XIV, 13, Bspl.: „In den ersten Tagen des Juli" nicht genügend.) 3. Die Mora setzt eine schuldvolle Verzögerung der Erfüllung voraus, und der Schuldner kann sich daher aus die Exculpationsgründe berufen, daß er sich in ent- schuldbarem Jrrthum über seine Verbindlichkeit oder deren Umfang befunden habe, oder daß die Leistung zur Zeit ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Schwierig- keit der Erfüllung ist jedoch keine Unmöglichkeit (R.O.H.G. X, 1), und andrerseits bleibt eine absolute und dauernde Unmöglichkeit deßhalb außer Betracht, weil in diesem Fall von einer Verzögerung der Leistung überhaupt nicht mehr die Rede sein kann und die allgemeinen Grundsätze über Tragen und Uebergang der Gefahr Platz greisen. Eine vorübergehende Unmöglichkeit hindert den Eintritt des Ver- zugs, wenn sie nicht durch Schuld des Debitors verursacht ist. (R.O.H.G. VII, 102, XI, 60, 80). Dagegen entlastet die Unmöglichkeit rechtzeitiger Vertragserfüllung den Verpflichteten nicht, wenn er sie durch Verabsäumung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes oder, falls das Geschäft auf seiner Seite kein Handelsgeschäft, derjenigen eines Konus pater- familias herbeigeführt hat. (Art. 282 H.G.B's., R.O.H.G.

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 397 IV, 33, V, 93). Auch wird eine Unmöglichkeit der Erfüllung von dem Rechte nicht angenommen, wenn die versprochene Leistung nur dadurch gehindert ist, daß der Gegenstand der- selben nicht der Rechtssphäre des Schuldners angehört: wenn der Käufer den Kaufpreis aus Mangel an Zahlungs- mitteln nicht entrichten kann, oder der Verkäufer die ver- sprochene Waare nicht, weil er sie an einen Andern ver- kauft und übergeben hat oder weil der Eigentümer der Sache ihm dieselbe nicht verkaufen will oder weil ihm selbst die Fabrikation der verkauften Quantität vertretbarer Sachen durch einen Zufall zeitweise unmöglich gemacht ist. (R.O.H.G. V, 93, VII, 74, VIII, 85, IX, 38, XVI, 55). Ist die Verpflichtung eingegangen, durch einen Dritten zu liefern (z. B. Lieferung von Kohlen durch eine Zeche), so kommen nur die diesen Dritten treffenden Zufälle in Betracht. (R.O.H.G. IX, 102). §. 2. Wirkungen des Verzugs. Alternatives Wahlrecht des Vertragstreuen. Der Verzug hebt die Verpflichtung des Säumigen zur Erfüllung der Obligation nicht auf, sondern erweitert die- selbe zur Leistung des Interesse, welches der Nichtsäumige an rechtzeitiger Lieferung hat (quod interest, moram debi- torem non adhibuisse, moram factam non esse). Ist die Waare übergeben, aber der Käufer mit Zahlung des Kauf- preises in Verzug, so erscheint die Vergütung dieses Interesse als Gewährung von Verzugszinsen zu 6% gemäß Art. 287 H.G.B's., ohne daß jedoch die Verpflichtung zum Ersatz weiteren Schadens ausgeschlossen ist, wenn solcher vom Ver- käufer nachgewiesen werden kann. Ist der Verkäufer mit Lieferung der Waare im Verzug, und diese geht ganz oder theilweise zu Grunde, so wird er dadurch von seiner Ver- bindlichkeit nicht befreit, sondern hat dem Verkäufer das volle Interesse zu leisten. (Obligatio fit perpetua), welches

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in der Regel im Verkansswerth der Waare zirr Lieferungs- zeit besteht. Von der Verpflichtung zum Ersatz des Ver- kausswerthes kann sich der säumige Schuldner nur dann befreien, wenn er nachweist, daß bei rechtzeitiger Uebergabe der Gläubiger das Kaufobject nicht weiter veräußert und der Zufall dasselbe auch bei diesem betroffen haben würde. (R.O.H.G. IX, 42). Dieses sind soweit die Grundsätze des gemeinen Rechtes. Die Befngniß, statt Erfüllung und Schadensersatz wegen Verspätung derselben, vom Vertrag zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, war in demselben an sich nicht gegeben und konnte nur als eine Consequcnz des Anspruchs aus Interesse wegen Verzögerung der Erfüllung erscheinen, insofern der Nichtsäumige darlegte, daß die Lieferung standhaft ver- weigert werde oder daß die Naturallieserung kein erhebliches Interesse mehr für ihn habe, indem der Zweck derselben vereitelt sei, oder er sich zur Erreichung desselben die Waare bereits anderweitig habe beschaffen müssen. (R.O.H.G. XI, 26.) Das Handelsgesetzbuch ging hierin einen Schritt weiter, den Bedürfnissen des Handelsverkehrs entsprechend und in der Erwägung, daß der redliche Contrahent in der Regel unter der Voraussetzung abschließe, das Geschäft werde prompt realisirt werden, daß auf dieser Voraus- setzung er seine Dispositionen bafire, seine Anschaffungen und Weiterverkäufe bewirke und seine Zahlungsmittel bereit stelle. Die solchergestalt vorbereitete Speculation in Ver- bindung mit der wechselnden Conjunktur mache häufig eine verspätete Erfüllung, wenngleich neben der Verpflichtung zum Schadensersatz, unannehmbar, und nicht selten werde eben deßhalb das Interesse des nichtsäumigen Contraheuten einfach und sicher nur dann gewahrt, wenn ihm freistehe, unter Verzicht auf Entschädigung von dem Vertrage so ab- zugehen, als ob derselbe nicht geschlossen wäre. Diese Er- wägungen für das Rücktrittsrecht des Käufers müßten auch

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 399 auf den Verkäufer Anwendung finden, der auf pünktliches Eingehen des Kaufpreises rechne und dem das Geld ein Mittel zur Speculation fei, weßhalö man ihm gestatten müsse, beim Verzüge des Gegners schnell über die Maare zu verfügen und sie in Geld umzusetzen (R O.H.G. X, 53). Das Handelsgesetzbuch hat daher, wenn die Maare noch nicht übergeben, also der Fall noch nicht eingetreten ist, daß der Verkäufer den Besitz derselben zu Gunsten des Käufers aufgegeben und Letzterer entweder selbst oder durch eine Mittelsperson den Besitz ergriffen hat (wozu die Ueber- gabe an den Spediteur oder Frachtführer noch nicht genügt), bei Verzug des Käufers oder Verkäufers dem nichtsäumigen Contrahentcn das Wahlrecht gegeben, entweder Erfüllung des Vertrages und Schadensersatz wegen verspäteter Er- füllung zu verlangen, oder vom Vertrage abzugehen gleich als ob derselbe nicht geschloffen wäre, (was die Rückzah- lung des bereits geleisteten Kaufpreises zur Folge hat), oder — dem Käufer — Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern, beziehungsweise — dem Verkäufer — die Maare für Rechnung des Käufers, unter Beobachtung der Bestim- mungen des Art. 343 zu verkaufen und Schadensersatz zu fordern. Als Regel erscheint auch hier das Princip des gemeinen Rechtes, daß der Verzug das Recht des Nicht- säumigen auf Erfüllung nicht aufhebt oder beschränkt, son- dern dasselbe um den Anspruch auf Ersatz des Interesse der Verzögerung erweitert. Denn auch bei Ausübung der Verkaufsselbsthülfe handelt es sich nur um Erfüllung des Vertrags. Der Verkäufer, welcher von diesem Rechte Ge- brauch macht, tritt weder vom Vertrage zurück, noch begehrt er statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung, sondern er besteht auf der Erfüllung mit der Modification, daß an die Stelle der contractlichen eine andere Art der Erfüllung tritt und der säumige Käufer den daraus ent-

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stehenden Schaden, die Differenz zwischen dem Kaufpreis nebst Verzugszinsen und dem Mindererlös der Maare, zu tragen verpflichtet ist, während ein Mehrerlös dem Käufer zufallen würde, für dessen Rechnung verkauft wird. „Man darf sich nur nicht täuschen lassen durch den Aus- druck, der Verkäufer fordere die Differenz zwischen dem Er- lös aus dem Verkauf der Maare und dem verabredeten Kaufpreis; diese Differenz ist gerade der Kaufpreis, soweit er nicht durch den Erlös aus dem Verkauf der Maare ge- tilgt ist. Allerdings begreift das H.G.B. Art. 354 auch diesen Anspruch unter dem Ausdruck-Schadensersatz, aber das vermag die Sache selbst nicht zu verändern. Dieser Anspruch auf den Rest des Kaufpreises entspringt auch gar nicht aus dem Verzug des Käufers, sondern schon ursprüng- lich aus dem Vertrag; der Verzug des Käufers bewirkt blos, daß der Verkäufer die Maare für Rechnung des Käufers veräußern und aus dem Erlös sich befriedigen darf, und daß der Käufer die Differenz, also den Rest des Kaufpreises bezahlen muß, ohne Leistung des Kaufgegen- standes dafür verlangen zu können." (R.O.H.G. VII, 105, IX, 37, XI, 31, XVI, 79.) Mo dem Ver- käufer das Recht der Verkaufsselbsthülfe ist dem Käufer das auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gegeben und nicht etwa nur das Recht des anderweitigen Einkaufs der Maure, da die durch Gewährung der Verkaufsselbsthülfe bewirkten Zwecke (genaue Feststellung des Kaufwerthes, Möglichkeit des Verkaufs zu jeder Zeit, Realisirung der Deckung) nicht ebenso in allen Fällen durch die Vorschrift des Einkaufs für den nichtiäumigen Käufer erreicht würden. Ist aber der Käufer auch nicht zum anderweitigen Einkauf verpflichtet, so doch berechtigt, indem der Einkauf und die Forderung der Differenz zwischen Einkaufspreis und ver- tragsmäßigem Preis nach den darzulegenden thatsächlichen

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 401 Verhältnissen als besondere Liquidation des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung erscheinen kann. Andrerseits ist der Verkäufer auf die Verkaufsselbsthülfe angewiesen und kann nicht statt dessen die Waare behalten und die Differenz zwischen dem Kaufpreise nebst Zinsen und Kosten und dem niedrigeren Verkaufswerthe zur Erfüllungszeit fordern. Ein Gemeinsames haben die Verkaufsselbsthülfe des Verkäufers und der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung sowohl unter sich, als auch mit dem Anspruch aus Erfüllung nebst Schadensersatz wegen verspäteter Er- füllung darin, daß sie sich auf die Rechtsbeständigkeit des abgeschlossenen Kaufvertrages gründen, und hierdurch unter- scheiden sie sich von dem, den Anspruch auf ein Interesse ausschließeuden Abgehen vom Kaufvertrag. Mit dieser Rescission des Vertrags stimmt aber die Forderung des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung, wenn sie auch auf Grund der Rechtswirksamkeit des Vertrags erhoben wird, wieder darin überein, daß sie aus vertragsmäßige Erfül- lung verzichtet. Will daher der Nichtsäumige von dem Vertrage abgehen oder der Käufer statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern, so muß er dies dem anderen Contrahenten anzeigen und ihm dabei, wenn die Natur des Geschäftes dies zuläßt, noch eine den Umständen angemessene Frist zur Nachholung des Versäum- ten gewähren (Art. 356 H.G.B's). Für die Ausübung dieses Wahlrechtes gelten folgende Grundsätze: 1) Als Regel ist daran festzuhalten, daß Art. 356 auf der Voraussetzung beruht, der Mitcontrahent sei bereits im Verzüge, und daß das gewährte Wahlrecht erst mit dem Verzüge des Gegners eintritt. Erst wenn der Verzug be- reits vorliegt, kann die Anzeige als bindende Willenserklä- rung des Nichtsäumigen erscheinen. Vorhergehende Mah- nungen und Drohungen enthalten keine unabänderliche Wahl des Vertragstreuen, sie hindern ihn nicht, nach Eintritt des 86

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Verzugs eine andere Wahl zu treffen. Durch sie erhält also der Säumige keine zuverlässige Nachricht über die Fol- gen seines Verzuges und sie genügen daher nicht der Vor- schrift des Art. 356 (R.O.H.G. VIII, 18, XIV, 8, 9, XV, 100). Es ist jedoch zulässig, die Anzeige der Wahl schon mit der den Verzug begründenden Interpellation zu verbin- den (R.O.H.G. VII, 102, VIII, 18), Nur mutz eine rich- tige Interpellation vorliegen, also eine solche, welche auf Erfüllung gerichtet ist. Das ist aber nicht der Fall, wenn z. B. der Käufer, statt Lieferung des Kaufobjektes, Rück- zahlung des Kaufgcldes fordert (R.O.H.G. XV, 106). Andrerseits mutz das Wahlrecht keineswegs unverzüglich nach Eintritt des Verzugs ausgeübt werden und ist an eine Präklusivfrist nicht gebunden, so daß die Anzeige, ebenso wie die Interpellation, nicht einmal vor Beginn des Pro- zesses erfolgen muß, sondern noch in der Klage oder, nach Sachlage, in einem späteren Prozeßstadium, sowohl gegen- über dem Säumigen, als auch gegenüber seinem mit um- fassender Vollmacht versehenen Prozeßbevollmächtigten ge- schehen kann. Es kommt dann nur darauf an, ob der Säumige hiernach noch von der purgatio morae, wenn diese nach der Natur des Geschäftes zulässig erscheint, Gebrauch macht. Da ihm, so lange die Anzeige nicht erfolgt, die Möglichkeit nachträglicher Erfüllung gewährt ist, so ist er durch Unterlassung der Anzeige nicht bcnachtheiligt. Als- baldige Anzeige liegt vielmehr wesentlich nur im Interesse des Nichtsäumigen, insofern es diesem darum zu thun ist, die nachträgliche Erfüllung abznschneiden. (R.O.H.G. V, 75, VII, 102, IX, 94, 102, X, 27, 34, XI, 80, XII, 18, XIII, 36, XV, 106, XVI, 55). 2) Das Wahlrecht kann nur einmal ausgeübt werden, die einmal angezeigte Wahl ist bindend. (R.O.H.G. IV, 45, VI, 38, VII, 102). Zur Anzeige ist jedoch erforder- lich, daß die bereits getroffene Wahl bestimmt, wenn auch

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 403 nicht gerade in den Worten des Gesetzes, kund gegeben werde. (R.O.H.G. I, 75, III, 59, XIII, 34). Die Auf- forderung zur Vertragserfüllung oder die Drohung des Vertragstreuen, daß er klagbar werden wolle, sind daher noch keine Ausübung des Wahlrechts, so daß nur noch Er- füllung nebst Verspätungsentschädkgung, nicht aber statt Er- füllung Entschädigung wegen Nichterfüllung verlangt wer- den könnte. Solche Erklärungen haben nur den Charakter der Interpellation (R.O.H.G. VII, 102, VIII, 18, IX, 38,94, XI, 54, XIII, 138, XIV, 8, XV, 96). Ebenso kann darin, daß der Käufer, welcher zur Erfüllung binnen einer Frist aufgefordert hat, widrigenfalls er Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen müsse, nach Ablauf der Frist wie- derholt zrrr Lieferung unter derselben Androhung auffordert, nicht eine unstatthafte Aenderung der getroffenen Wahl oder ein Verzicht gefunden werden, sondern nur eine nochmalige Einräumung für den säumigen Contrahenten, sich von der Verpflichtung zum Schadensersatz durch nachträgliche Erfül- lung zu befreien, welche jener, wenn er es nicht in seinem Interesse hält, davon Gebrauch zu machen, einfach unbe- rücksichtigt lassen kann (R.O.H.G. IX, 93). 3. Es fragt sich, ob es genüge, daß aus der Wahl- anzeige die bestimmte Zurückweisung der Erfüllung hervor- gehe, oder ob in derselben genau angegeben werden muß, welche der verbleibenden Alternativen gewählt werde. Einige Schriftsteller, z. B. v. Hahn in seinem Commentar (zu Art. 356 § 2) haben sich für Bejahung der ersteren Frage ent- schieden, davon ausgehend, es sei die Tendenz des Art. 356, dem säumigen Contrahenten die purgatio morae möglich zu machen und daher die Ausübung des Rechtes auf Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung oder Abgehen vom Vertrag an die Voraussetzung zu knüpfen, daß der Versuch, die Erfüllung in der verabredeten Weise zu erhalten, gemacht und miß-

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glückt sei. Hätte dabei auch bestimmt werden sollen, daß die Wahl zwischen den beiden anderen Rechten schon vor Eintritt der Eventualität, an welche ihre Geltendmachung geknüpft ist, erklärt werden müsse, so hätte dies auch in deut- licheren Worten haben ausgesprochen werden müssen. Die Bestimmung des Art. 356 erscheine als eine Beschränkung des in den Art. 354 und 355 unbeschränkt aufgestellten Wahlrechts. Diese Beschränkung sei als solche eng zu inter- pretiren. Andere, wie Lamprecht in Busch's Archiv N. F. Bd. I. S. 99 und Anschütz und Völderndorss in ihrem Commentar Band III. S. 326 führen sü-r die entgegengesetzte Austastung ebenfalls den Wortlaut des Artikels an, da, wenn eine blos allgemeine Anzeige der Ablehnung der Erfüllung beabsichtigt wäre, diese Vorschrift wohl eine entsprechende allgemeine Fassung erhalten hätte. Als Tendenz des Artikels wird von ihnen bezeichnet, daß durch die Anzeige die Mög- lichkeit der Fortspeculation auf Kosten des Säumigen aus- geschlossen werden solle, diese Absicht werde aber nicht er- reicht, wenn die Entscheidung für eine der beiden Alternativen noch Vorbehalten werde. In Wirklichkeit liegen jedoch gewiß beiderlei Tendenzen — Möglichkeit der purgatio morae und Aufhebung der Möglichkeit des Fortspeculirens — dem Art. 356 zu Grunde, und die Ansicht von v. Hahn läßt sich wohl mit beiden vereinigen, wenn man nur nicht, wie vielfach geschehen, unter den übrigbleibenden durch die Wahlauzeige bedingten Alternativen auch die Verkaufsselbsthülfe, entgegen dem deutlichen Wortlaut des Art. 356, mitbegreift. Die Verkaufsselbsthülfe ist nur von den Vorschriften des Art. 343, insbesondere der Verkaufsandrohung, abhängig, was schon aus dem Gegensätze erhellt, daß man es für nöthig hielt, bei dem Fixgeschäft, sobald nur die Waare einen Marktpreis hat, die Verkaufsandrohung ausdrücklich für unnöthig zu erklären (Art. 357, Abs. 2). Wird Verkaufsselbsthülfe ge- wählt, dann muß nicht die Anzeige gemäß Art. 356, sondern

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 406 die Androhung gemäß Art. 343 stattfinden. Hiermit scheidet also die Verkaussselbsthülfe für unsere Frage ganz aus und es handelt sich nur noch um die Alternativen des Abgehens vom Vertrage und des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung. Diese beiden stimmen aber in der Hauptsache überein, nemlich darin, daß der Vertrag nicht erfüllt werden soll. Dieses ist das Wesentliche und wird diese Absicht kundgegeben, so wird hierdurch auch die Fortspeculation mit der Waare auf Kosten des Säumigen gehindert und nur die Frage unter- geordneter Bedeutung Vorbehalten, ob der Nichtsäumige seinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung liquidiren oder hierauf verzichten und sich auf Rückforderung des etwa gezahlten Kaufpreises beschränken will. Dieser Vorbehalt kann um so eher bleiben, als der Berechnung des Schadens- ersatzes wegen Nichterfüllung doch die einmal gegebene Er- füllungszeit zu Grunde gelegt werden muß und da, wo sich im kronkreten Fall ein wesentlicher praktischer Unterschied zwischen beiden Alternativen ergiebt, in der Regel kein Zweifel sein wird, welche der verbleibenden Alternativen der die nachträgliche Erfüllung Ausschlagende nach den herrschenden Conjuncturen wählen müsse. Ganz analog wird auch bei dem Fixgeschäft (Art. 357) die Anzeige einer Wahl zwischen dem Abgehen von Vertrag und der Forderung Schadens- ersatzes wegen Nichterfüllung nicht für nöthig, vielmehr für genügend gehalten, daß der Säumige wisse, der Vertrag solle nicht erfüllt werden. Es kann also nur darauf ankommen, daß durch die Anzeige fcstgestellt sei, es werde auf Erfüllung nicht mehr gerechnet. Hierfür spricht auch der Wortlaut des Artikels. In dem Satze „Will ein Kontrahent statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern oder von dem Vertrage abgehn, so muß er dies dem anderen Kontrahenten anzeigen" enthalten die auf die Regel hindeu- tenden Worte „statt der Erfüllung" die Antithese zu den als Ausnahmen von dem gemeinen Rechte zu betrachtenden

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Alternativen des Abgehens vom Vertrag und Schadensersatzes wegen Nichterfüllung. Das Wort „dies" bezieht sich aber auf diese beiden Befugnisse zugleich. Dieselben sind gerade durch dieses Wort zusammengefaßt — ähnlich wie Art. 359 unter dem Abgehen vom Vertrag auch den dort nicht aus- drücklich erwähnten Anspruch auf Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung mitbegreift — und zu einem gemeinschaftlichen Be- griffe, zu einer einzigen Alternative gegenüber der Alter- native der nachträglichen Erfüllung verbunden; also daß, wer möglichst im Anschluß an den Wortlaut des Art. 356 eine Wahlanzeige verfertigen wollte, diese dahin abfassen müßte: „Ich zeige an, daß ich statt der Erfüllung Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung fordern oder von dem Vertrag abgehen werde u. s. f. (wenn nicht in der Nachfrist geliefert wird)". Das R.O.Handelsgericht hat sich unseres Wissens noch nicht ex professo ausgesprochen, jedoch kann sich auf verschiedene Fälle, in welchen die Frage gelegentlich gestreift wurde, zur Unterstützung der hier vorgetragenen Ansicht be- rufen werden. Insbesondere wurde die Klage auf Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung für begründet erkannt, obgleich der Nichtsäumige nur die Anzeige gemacht hatte, er habe sich nun gedeckt, oder, er werde sich bei Nichteinhaltung der Nach- frist durch anderweitigen Einkauf decken. Eitle solche An- zeige dürfte wohl die entschiedene Absicht, daß nicht mehr vertragsmäßig geliefert werden solle, nicht aber eine Ent- scheidung zwischen den beiden Alternativen des Schadens- ersatzes wegen Nichterfüllung und des Abgehens vom Ver- trage erkennen lassen. (R.O.H.G. I, 76 III, 67.) 4. Die in Art. 354 und 355 uormirtcn alternativen Rechte werden durch den Verzug erworben. Die Vorschrift des Art. 356, daß die Wahl angezeigt und dabei, wenn die Natur des Geschäftes dies zuläßt, noch eine den Umständen angemessene Frist zur Nachholung des Versäumten gewährt

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 407 werden müsse, kann daher nicht die Bedeutung haben, daß der Vertragstreue ein durch den Verzug erworbenes Recht durch die vorgeschriebene Anzeige und Fristgewährung noch einmal erwerben, namentlich den Mitcontrahenten nochmals in moram versetzen, also Alles wiederholen, z. B. die Gegen- leistung anbieten müsse, was znr Begründung des Verzuges wesentlich war. Das Gesetz wollte überhaupt keinen leeren, zwecklosen Formalismus statuiren, sondern nur dem säumigen Contrahenten aus billiger Rücksicht noch ein modicum tempus gestatten, um die durch seinen Verzug bereits verwirkten Rechtsnachthcile im Wesentlichen noch durch nachträgliche purgatio morae abzuwenden. Da diese Frist nur dann ge- währt werden muß, „wenn die Natur des Geschäftes dies zuläßt", so ist den Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen, und die Gewährung der Frist, nicht auch die Wahlanzeige, kann unterbleiben, wenn sie nicht zur Erreichung des kundgegebenen Zweckes dienlich, nicht mehr den beabsich- tigten Werth und Erfolg haben würde, z. B. wenn die Waare zur Lieferung an einen Dritten bestimmt war, dieser Dritte aber in Folge des Verzuges bereits vom Vertrage zurück- getretcn ist. Die Verpflichtung hierzu fällt jedenfalls dann hinweg, sofern klar erhellt, daß der Säumige von der Nach- frist keinen Gebrauch zu machen gedenke, was je nach den konkreten Umständen angenommen werden kann, wenn er die Erfüllung nicht blos momentan verweigert, sondern die entschiedene Erklärung abgegeben hat, daß er sie überhaupt verweigere, einerlei aus welchem Motiv, weil er nicht wolle, oder weil er nicht könne. Die Erklärung, nicht erfüllen zu können, ist aber an sich noch keine unbedingte Weigerung. Dagegen steht letzterer die bedingte Weigerung rechtlich gleich, fofern die Bedingung eine unstatthafte ist. Auch ist es zu- lässig, ans die vorgeschriebene Wahlanzeige und Nachfrist- gewährung im Voraus gültig zu verzichten, da diese Vor-

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schrift nicht auf Gründen der öffentlichen Ordnung beruht. (R.O.H.G. III, 47, 67, V, 25, VI, 73, 81, VII, 90, 100, VIII, 3, 24, 64, IX, 38, 93, 94, 102, X, 34, 51, XI, 129, XIII, 60, XVI, 55.) 5. Das Wort „dabei" in Art. 356 ist nicht so buch- stäblich aufzufassen, daß die Nachfrist unbedingt in dem An- zeigebrief gewährt werden müsse, vielmehr erscheint eine nach- trägliche Fristgestattung ohne Bedenken. Ueberhaupt ist der Nichtsäumige nicht verpflichtet, eine Frist zur Nachholung des Versäumten ungebeten „festzusetzen", „vorzubestimmen", ob- gleich dies in seinem eignen Interesse rathsam erscheinen kann, sondern nur eine solche zu „gewähren", dem Säumigen noch ein modicum tempus zur purgatio morae frei zu lassen. Sache des Säumigen ist es, sich nach Eintritt des Verzuges nicht passiv zu verhalten, sondern eine Erklärung darüber abzugeben, in welchem Zeitraum er die Erfüllung nachholen werde, oder um eine Frist hierzu nachzusuchen. Ob die ge- währte Frist als eine zur Nachholung des Versäumten an- gemessene anzusehen sei, hat der Richter in jedem einzelnen Fall nach den besonderen Umständen zu entscheiden. Der säumige Contrahent kann nicht verlangen, daß ihm zur purgatio morae eine so geräumige Frist gewährt werde, wie er, wenn er überall noch gar nichts zur Erfüllung vorgckehrt hätte, zu diesen Vorbereitungen bedürfen würde, m. a. W. nicht die Gewährung einer vollen Erfüllungsfrist, sondern nur einer nach den Umständen billig zu bestimmenden mäßigen Nachfrist verlangen, so daß ihm nicht unmittelbar und sofort die Möglichkeit der purgatio morae abgcschnitten werde. (R.O.H.G. VI, 89, VII, 102, VIII, 3, 18, 30, IX, 38, 94, X, 27, 34, XI,80, XIII, 37, 66, XV, 96, XVI, 55.) §. 3. Verkaufsselbsthülfe. Art. 343 H. -G. B's gewährt die Verkaufsselbsthülfe bei Empfangsvcrzug des Käufers, Art. 354 als Wahlalternative

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bei Zahlungsverzug desselben. Empfangs- und Zahlungs- verzug werden sich in der Regel decken — wenn Zug um Zug verkauft ist. Ist aber gegen Credit verkauft oder der Kaufpreis schon bezahlt, so kann Empfangsverzug ohne Zahlungsverzug eintreten, und dann ist die Verkaufsselbst- hülfe des Artikel 343, nicht aber auch das Wahlrecht des Art. 354 gegeben. Andrerseits, wenn der Kaufpreis xraevuworanäo zu zahlen ist, kann das Recht, nach Art. 354 die Alternative der Verkaufsselbsthülfe zu wählen, begründet sein, ohne daß Empfangsverzug vorliegt. (R.O.H.G. X, 24, XII, 94, XIII, 17). Ist jedoch der Fall des Art. 354 einmal eingetreten, dann hat der Verkäufer, welcher statt nachträglicher Erfüllung oder Auflösung des Vertrags die Verkaufsselbsthülfe wählt, diese ledigtich nach den Vor- schriften des Art. 343 auszuüben. Das Recht, für Rechnung des säumigen Käufers zu verkaufen und Schadensersatz zu fordern, ist daher nicht abhängig von einer vorgängigen Wahlanzeige im Sinne des Art. 356, sondern nur, sofern nicht die Waare tnm Verderben ansgesetzt und Gefahr im Verzüge ist, von einer vorgängigen Androhung des Ver- kaufs, welche übrigens, wie die Wahlanzeige, mit der Inter- pellation verbunden werden kann. Wie die Wahlanzeige soll auch sie den: andern Theil eine Nachholung der Erfüllung, außerdem aber eine Betheiligung bei dem auf seine Rechnung erfolgenden Verkauf ermöglichen, und ist unbedingt nöthig, damit der Verkauf als für Rechnung des säumigen Eon» trahenten erfolgt gelte, (XII, 94, XIII, 17.) Sie braucht jedoch nicht die Art des beabsichtigten Verkaufes anzudeuten. Bei allgemein gehaltener Androhung muß angenommen wer- den, daß öffentlicher Verkauf gemeint sei (R.O.H.G. X, 51). Art. 343 verlangt wie Art. 311 diesen, d. i. den Verkauf im Wege öffentlicher Versteigerung als Regel. Der- selbe muß in den Formen erfolgen, welche für öffentliche Versteigerungen nach den geltenden örtlichen Rechtsgrundsätzen vorgeschrieöen oder, sofern es an solchen fehlt, ortsüblich sind.

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Mögen nun auch die Partikularrechte, bez. die örtlichen Ge- wohnheiten in Betreff der Art der Bekanntmachung des Ver- kauftermins von einander abweichen, so ist doch unbedenklich nach übereinstimmender Auffassung der Praxis und Doctrin in Deutschland irgend eine öffentliche Bekanntmachung an sich. d. i. eine der Abhaltung des Termins vorausgehende Bekanntmachung, die geeignet ist, beliebige Kauslirbhaber von dem Termin so in Kenntniß zu setzen, daß dieselben in dem Termin erscheinen können, nothwendiges Erforderniß jeder Versteigerung, welche sich als öffentliche charakterisiren soll, und es kann nicht für ausreichend erachtet werden, daß blos in einem öffentlichen Lokal, zu welchem Niemanden der Zutritt verweigert wird, mittels Ausbietens und Zulassung jedes Bieters ein Meistgebot erzielt wird. (R.OH.G. XVI, 27). Auch muß der Verkauf durch die für öffentliche Versteigerungen Angestellte oder besonders Concessionirte bewirkt werden. „Es handelt sich bei dem Verkauf zu Lasten des säumigen Käufers um eine gesetzlich autorisirte Selbsthülfe. Deßhalb und weil er meist ohne Einwirkung und Controle des Käufers vor sich geht, bedarf es schützender Formen. Es kommt nicht nur darauf an, daß ein annehmbarer und gerechter Preis erreicht, sondern daß überhaupt loyal verfahren werde. Die Persönlichkeit des den Verkauf Leitenden muß also sin dieser Richtung die nothwendigen Garantien geben. Wäre blos der gute Preis entscheidend, so würde bei dem Verkauf markt- gängiger oder börsenmäßiger Waare die Mitwirkung eines Mäklers oder Versteigerungsbeamten entbehrlich erschienen sein; das Gesetz hätte dem Verkäufer selbst den freihändigen Verkauf zum laufenden Preise gestatten können. Dennoch ist jene Mitwirkung vorgeschrieben. Und bei nicht markt- gängiger Waare wird nur die Garantie, welche im „laufen- den Preise" liegt, durch öffentliches Ausgebot und öffentliches Meistbieten ersetzt; denn es läßt sich in der Regel annehmen, daß der bei gehöriger Auktion erreichte Preis als der über-

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 411 Haupt erlangbare anzusehen. Aber entscheidend ist eben, ob die Auction gehörig abgehalten, ob dabei nach hergebrachten oder vorgeschriebencn Regeln verfahren, ob unparteilich pro- cedirt ist. Zn dieser Richtung liegt die Garantie in der Person des Auctionators ebenso wie sie bei dem Verkauf zum laufenden Preise in der Person des Mäklers oder Verstcigerungsbcamtcn liegt. In beiden Fällen muß eine unbetheiligte Person den Verkauf bewirken. Die Unentbehr- lichkeit öffentlicher Verkäufe im geschäftlichen Verkehr und die Nothwendigkeit, ihrem Zwecke gemäß bestimmte Verkaufs- resultate als durch sie constatirt erachten zu können, hat dahin geführt, die öffentlichen Versteigerungen — abgesehen von den Befugnissen der Gerichte und einzelner Administrativ- behörden — entweder ausschließlich gewissen Angestellten zu übertrageu oder doch nur denjenigen Gcwerbtreibenden zu gestatten, die auf Grund ihrer Tauglichkeit und Zuverlässig- keit dazu obrigkeitlich autorisirt worden. Und wenn schon die Gewerbeordnung für das Gewerbe eines Auctionators eine Concession nicht mehr erfordert, so hat sie doch die An- stellung und Vereidigung der Auctionatoren, Wäger, Messer, Schauer u. s. f. den Staats- und Communalbehörden sowie den hierzu berechtigten Corporationen Vorbehalten und aus- drücklich bestimmt, daß nur den Rechtshandlungen dieser An- gestellten die besondere Glaubwürdigkeit und Wirksamkeit znkommc, welche die Gesetze daran knüpfen. Ist aber dem Verkäufer gesetzlich gestattet, einseitig für Rechnung des säu- migen Käufers die Waare zum öffentlichen Verkauf zu bringen, so handelt cs sich um eine Versteigerung, die im eminenten Grade der Glaubwürdigkeit bedarf und für den Käufer von entscheidender Wirkung ist". (R.O.H.G. XIV, 106). Ausnahmsweise, wenn die Waare einen Börsen- oder Marktpreis hat, darf der Verkauf nicht öffentlich durch einen Handelsmäkler oder, in Ermanglung eines solchen, durch

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einen zu Versteigerungen befugten Beamten zum laufenden Preise bewirkt werden, wobei jedoch der Verkauf an einen Handelsmäkler nicht dem durch einen Handelsmäkler gleich- steht (R.O.H.G. VIII, 68). War der Mäkler mit dem Verkauf zum laufenden Preis beauftragt, hat jedoch denselben nicht erzielt, dann ist der säumige Käufer zwar verpflichtet, diesen Verkauf als für seine Rechnung geschehen gelten zu lassen, der anderweitig zu ermittelnde laufende Preis ist ihm jedoch anzurechnen. (R.O.H.G. X, 84). Den Ort des Verkaufs kann der Verkäufer nicht will- kürlich wählen. Vielmehr ist derjenige -Ort maßgebend, wo sich zur Zeit des Eintrittes des Verzugs die Waare befindet, oder bei ernstlicher Absicht der Lieferung befinden mußte. Nur insofern als dieser Ort nach der Natur des Vertrags Erfüllungsort ist, kann gesagt werden, der Verkauf müsse am Erfüllungsort stattfinden. Bei Distanzgeschäften ist in den Fällen, wo die Waare an den Bestimmungsort gelangte, dieser Ort maßgebend, welcher keineswegs mit dem Erfül- lungsort zusammenfallen muß, ja in der Regel davon ver- schieden ist. Tritt der Verzug schon ein, che die Waare abgesendet wurde, so kann für den Selbsthülfeverkauf nur der Ort, von welchem die Waare versendet werden sollte, gewählt werden, mag er nun zugleich der Erfüllungsort sein oder nicht. Es würde dem Zweck des Gesetzes, welches auf möglichste Wahrung der Interessen des Käufers gerichtet ist, geradezu widersprechen, wollte man den Verkäufer für be- rechtigt oder verpflichtet halten, die Waaren blos des Vcr- 'kaufs wegen mit Aufwand von Kosten an den entfernten Erfüllungsort zu versenden. Auch ist er nicht befugt, auf Gefahr des Verkäufers durch Versendung an einen anderen Ort eine Speculation zu unternehmen. Hierdurch ist jedoch nicht ausgeschlossen, daß er unter Umständen, wenn die Waare da wo sie sich befindet nicht oder nur mit großem Verluste verkäuflich ist, den Verkauf an einem benachbarten

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Orte, z. B. an dem für den Platz maßgebenden Marktorte vornehmen kann. (R.O.H.G. V, 39, VIII, 90, XII, 17, XIV, 132, XVI, 107). Ueber die Bedingungen, unter welchen der Verkauf abzuschließen ist, enthält Art. 343 keine Vorschrift, und es ist daher nach der am betreffenden Orte bestehenden Uebung mit Rücksicht auf die Umstände des concreten Falles zu ver- fahren. Daher erscheint es unzulässig, dem Verkauf der Waare selbst einen Lieferungscontract über Beschaffung der noch nicht vorhandenen oder herbeigeschafften Waare zu fub- stituiren. War bei einem Genusverkauf dem Käufer die Specification Vorbehalten, dann genügt es zur Begründung des Verzugs, wenn der Verkäufer sich bereit erklärt, zu erfüllen, sobald der Käufer die Specification vorgenommen haben würde, und wenn die Umstände so liegen, daß der Verkäufer im Staude ist, die offerirte Leistung hierauf vor- zunehmen. Bei Ausübung der Verkaufsselbsthülfe muß dann der Verkauf unter Vorbehalt der Specification für den neuen Käufer erfolgen. (R.O.H.G. II, 91, X, 84, XV, 45). Sind die allgemeinen Formen gewahrt, welche Art. 343 Abs. 2 vorschreibt, bez. deren Erfüllung er für genügend erachtet, dann kommt es nicht weiter darauf an, ob vom Standpunkt der Interessen des Käufers im concreten Fall eine besondere Form für vortheilhaft zu halten ist. (R.O H.G. XVI, 27). Auch kann der Verkäufer sich dann selbst beim Ankauf der Waare betheiligen (R'O.H.G, IV, 4), während der Käufer eilten mit Verletzung der Vorschriften des Art. 343 bewirkten Verkauf nicht als für seine Rechnung geschehen anzuerkennen braucht. Der formlose Verkauf ist selbst in Ländern des gemeinen Rechtes, welches dem Verkäufer sonst weiter gehende Befugnisse einräumt, nicht gestattet, denn durch die gesetzlichen Bestimmungen der Art. 354 bis 357 find die Rechte des Verkäufers in jeder Richtung genau begrenzt und bestimmt. „Man würde den Sinn des Ge-

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setzes vollständig verkennen, wollte man annehmen, dasselbe bezeichne nur das geringste Maß der Rechte, welche dem Verkäufer zustehen, lasse aber die Anwendung von Partikular- gcsetzen frei, insofern diese dem Verkäufer größere Rechte einräumen. Eine derartige Auslegung würde in offenem Widerspruch mit der Tendenz des H.G.B's stehen, welches im Handelsverkehr einheitliches Recht schaffen und einfache, dem Kaufmann leicht erkennbare und dem Einfluß der ver- schiedenen Partikularrechte möglichst entzogene Rechtszustände begründen wollte." (R.O.H.G. VII, 105, XII, 26, XIV, 94, 106). Hierdurch ist jedoch nicht ausgeschlossen, daß einem den Vorschriften des Art. 343 nicht entsprechenden Verkauf ausnahmsweise rechtliche Wirksamkeit gemäß den Grundsätzen der negotiorum gestio nach Befinden der darzu- legenden thatsächlichen Umstände beigemeffen werde (R.O.H.G. XII, 44, 60 XVI, 81). Von der Vollziehung des Verkaufes hat der Verkäufer den Käufer, soweit thunlich, zu benachrichtigen. Die Unter- lassung verpflichtet jedoch nur zum Schadensersatz. §.4. Das Fixgeschäft. Während in der Regel, sowohl bei dem durch Inter- pellation, als auch bei dem durch Ablauf einer Frist (dies) begründeten Verzug Recht und Verpflichtung zur Vertrags- erfüllung bestehen bleiben, und der Nichtsäumige, wenn er statt dessen vom Vertrag abgehen oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen will, von dieser Wahl dem Säu- migen Anzeige machen oder, wenn er für dessen Rechnung verkaufen will, diesen Verkauf zuvor androhen, auch eine Frist zur Nachholung des Versäumten gewahren muß, bildet umgekehrt bei dem Fixgeschäft die nachträgliche Erfüllung desselben die Ausnahme, und der Nichtsäumige muß dem anderen Contrahenten, dessen Verzug er auf Kosten desselben

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durch Protest feststellen lassen kann, unverzüglich nach Ablauf der Zeit oder Frist anzeigcn, wenn er auf der Erfüllung bestehen will. Will er dagegen statt der Erfüllung Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung fordern oder von dem Vertrage abgehen, gleich als ob derselbe nicht geschlossen wäre, so bedarf es keiner besonderen Anzeige, und will der Verkäufer statt der Erfüllung für Rechnung des säumigen Käufers verkaufen, so ist eine vorgängige Verkaufsandrohuug gemäß Art. 543. nur in dem Ausnahmefall erforderlich, wenn die Waare keinen Börsen- oder Marktpreis hat. Hat sie aber einen solchen, was im Handel meistens der Fall sein wird, dann muß er den Verkauf unverzüglich nach Ablauf der Zeit oder Frist vornehmen, widrigenfalls derselbe nicht als für Rechnung des Käufers geschehen gilt. (R.O.H.G. VII, 37). Diese durchaus verschiedene Behandlung könnte bei oberflächlicher Betrachtung als eine willkürliche Neuerung erscheinen, bei richtiger Erfassung des Begriffes eines Fix- geschäftes stellt sich jedoch heraus, daß sie nur eine logische Conscqucnz allgemeiner Rechtsprincipien ist und sich mit dem gemeinen Rechte vollständig im Einklang befindet. Das H.G.B. nimmt ein Fixgeschäft an, wenn bedungen ist, daß die Waare genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist geliefert werden soll. Diese Ausdruckswcise des Gesetzes gibt klar zu erkennen, daß es einestheils nur wirkliche Lieferungskäufe, also nicht blose Differcnzgeschäfte (R.O.H.G. VI, 48), andernthcils nicht alle Fälle treffen wollte, in denen ein bestimmter Lieferungs- termin oder Endtermin verabredet worden, sondern nur diejenigen, bei welchen nach Absicht der Contrahenten die Zeitbestimmung eine wesentliche Bedingung des Geschäftes ist, in derart, daß mit ihr der Vertrag stehe und falle, eine nach Ablauf der Frist erfolgende Lieferung nicht mehr als Vertragserfüllung angesehen werden soll und der Säumige aus Abnahme der verspäteten Leistung nicht weiter

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mit Sicherheit rechnen kann. „Beim Fixgeschäfte geht das Gesetz von der Voraussetzung aus, daß die Erfüllung für die Contrahenten nur dann als die gewollte gelten könne, wenn sie genau in der festbestimmten Zeit oder Frist erfolge." Daß der Erfüllungszeit eine solche ihr in der Regel fremde Bedeutung beiwohne, indem sie zu einer wesentlichen Eigen- schaft der Leistung wird, kann nur angenommen werden, wenn die Parteien diese Eigenthümlichkeit ausdrücklich oder durch Gebrauch gewisser auf sie unzweideutig hinweisender Worte, z. B. genau, prompt, fix, präcis, spätestens, sofort auf Kündigung innerhalb dieser Zeit, oder durch Beifügung der kassatorischen Klausel vereinbart haben, oder wenn die thatsächlichen Verhältnisse in ihrer Gesammtheit, die den Vertragsabschluß begleitenden Umstände, die Beschaffenheit der Waare und der erkennbare Zweck des Vertrages in Verbindung mit der vereinbarten Erfüllungszeit — z. B. wenn in der Bestellung gesagt war, daß sie zur Effectuirung einer von dem Besteller bis zu einem festbestimmten Tag auszuführenden Lieferung erfolge — klar ergeben, daß die Contrahenten über jene Eigenthümlichkeit einverstanden ge- wesen seien (R.O.H.G. I, 14, 72, 75, II, 21, III, 59, 61, IV. 33, V, 37, 89, 104, VI, 6, 49, 84, 89, VII, 37, 68, 90, 99, 102, VIII, 3, 18, 32, 58, IX, 24, 38, 102,112, X, 29, 34, XI, 80, 132, XII, 94, XIII, 36, 60, 65, 101, 139). Ist die Waare eine solche, welche erfahrungsmäßig erheblichen Preisschwankungen unterliegt, so wird! dieser Umstand allein noch nicht auf ein Fixgeschäft schließen lassen, bildet sie aber einen Gegenstand der Börsenspeculation, ist überdies das Geschäft erkennbar mit Rücksicht auf den durch jene Preisschwankungen zu erzielenden Gewinn und im Börsenhandel abgeschlossen, so weift im Zweifel die gesetzte feste Zeitbestimmung in prägnanter Weise auf das wesent- liche Interesse beider Theile an der pünktlichsten Erfüllung des Geschäftes hin, der maßgebende Vertragswille der Par-

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teien gelangt auf diese Weise thatsächlich zur Erscheinung. Die Feststellung der bestimmten Lieferungs- und Abnahme- frist hat dann nicht die Bedeutung nur einer Festsetzung des Verfalltages, dessen Ablauf das Geschäft zwar modificirt, seinen Fortbestand aber nicht in Frage stellt, sondern sie uormirt eine für das Bestehen des Geschäftes insofern wesentliche Voraussetzung, als die Nichteinhaltung der Frist nach dem präsumtiven Parteiwillen zur Folge haben soll, daß der Säumige auf Annahme der verspäteten Leistung nicht weiter rechnen darf. Er kann nicht mehr darauf rechnen, weil eine Lieferung nach Ablauf der Frist keine Vertrags- erfüllung mehr ist. Hindernisse der Ausführung eines fixen Lieferungsgeschäftes, z. B. der Verschiffung oder Ausladung, ziehen daher nicht von selbst eine Verlängerung der Liefe- rungsfrist oder Hinausschiebung des Lieferungstermines nach sich. (R.O.H.G. I, 75.) Die zeitweilige Unmöglichkeit ist hier der absoluten oder dauernden vollständig gleichgestellt. (R.O.H.G. X, 65.) Von einer Erfüllung nach Ablauf der Frist kann streng genommen überhaupt nicht mehr die Rede sein, weil die Lieferung innerhalb der Frist wesentliche Eigcnschafi der Vertragserfüllung ist. Will der Nichtsäu- mige dennoch nachträgliche Lieferung als Erfüllung gelten lassen, so ist die ungesäumte Anzeige in diesem Fall vorge- geschrieben, um den Säumigen nicht in Ungewißheit zu lassen, daß er trotz Ablaufs der vertragsmäßigen Zeit noch liefern dürfe, und um zu verhüten, daß der Nichtsäumige die Sachlage, welche den Vertrag für den einen Theil er- füllbar, für den andern unerfüllbar macht, ausbeute und auf Preisänderungen speculire (R.O.H.G. I, 75). Hiernach muß zweifellos aus der Anzeige bestimmt hervorgehen, daß auf der vom Vertrag abweichenden Erfüllung nach dem bestimmten Zeitpunkt bestanden werde, und eine vor Ablauf der Stichzeit ergehende Aufforderung, welche sich der Natur der Sache nach nur auf die dem Vertrag ge- Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Nene Folge. 10. Band. 27

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mäße Erfüllung bezieht, kann nicht als solche Anzeige gelten oder sie ersetzen. (R.O.H.G. V, 38.) Andererseits enthalt Art. 457 keine aus Gründen der öffentlichen Ord- nung erlassene Formalvorschrift, sondern unterliegt dem ab- ändernden Parteiwillen. (R.O.H.G VI, 83 VIII, 65.) Daher kann die Anzeige durch vorausgegangene Umstände unnöthig gemacht und, wenn schon vor dem kritischen Mo- ment zwischen den Contrahenten festgestellt sein sollte, daß einer derselben nicht erfüllen wolle oder könne und der andere Theil sich die Contractfälligkeit seines Mitcontrahenten nicht gefallen lasse, sondern auf Erfüllung bestehe — einer solchen Feststellung Wirksamkeit beigelegt werden. (R.O.H.G. XIII, 49.) Auch kann durch Vereinbarung der Contrahenten die Lieferungszeit prolongirt werden. Durch Prolongation aus genau bestimmte Zeit wird der Termin des Fixgeschäftes hinansgerückt, durch Prolongation auf unbestimmte Zeit wird der Lieferungsverzug von vorheriger Interpellation abhängig und demnächst Art. 354—356 maßgebend. Wenn die Pro- position einer Frist zur nachträglichen Erfüllung von dem säumigen Contrahenten nicht acceptirt wird, so bleibt der ursprüngliche Stichtag, und die Fristgestattung präjudicirt keineswegs den Rechten des nichtsäumigen Contrahenten, vom Vertrag abzugehen oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Erklärt aber der Verkäufer nach Ablauf der Fixzeit, daß er auf Erfüllung bestehe, unter Vorbehalt des Verkaufs für den Fall, daß binnen weiterer Frist nicht er- füllt werde, so finden auf den demnächst bewirkten Verkauf nicht die Grundsätze des Art. 357, welcher Unverzüglichkeit des Verkaufs vorschreibt, sondern di^ des Art. 343 An- wendung. „Denn wenn das Gesetz bei dem Fixgeschäft verlangt, daß der Verkauf von Waaren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, unverzüglich stattfinde, so geschieht dies, weil mit Ablauf der festbestimmten Frist dem säumigen Käufer die Möglichkeit nachträglicher Erfüllung entzogen ist,

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 419 und um zu verhindern, daß der Verkäufer diese Lage zur Speculation auf Rechnung des Käufers ausbeute, wobei in Betracht kommt, daß die Maaren, bezüglich deren Fixgeschäfte abgeschlossen zu werden pflegen, in der Regel starken Preis- schwankungen ausgesetzt sind. Anders steht die Sache jedoch, wenn der Verkäufer den Käufer sofort mit Vorbehalt des Verkaufsrechtes zur nachträglichen Erfüllung aufgefordert hat; denn nunmehr steht es, wie bei gewöhnlichen Geschäften, in der Macht des Käufers, nachträglich zu erfüllen, und falls er dieser Aufforderung gegenüber von Neuem in Verzug kommt, so kann er sich auf die Thatsache, daß ursprünglich ein Fixgeschäft Vorgelegen habe, nicht mehr berufen, vielmehr muß er sich nach den gewöhnlichen Grundsätzen behandeln lassen." Der Verkauf erscheint dann als Surrogat der verlangten Erfüllung. (R.O.H.G. I, 75, IV, 57, VII, 102.) §. 5. Theilbarkeit der Leistung. Wir haben bisher, beim Fixgeschäft sowohl wie beim Nichtfixgeschäft, den Verzug des Schuldners unter dem Ge- sichtspunkt betrachtet, daß die ganze schuldige Leistung noch im Rückstand sei. Es kann aber ebenso gut der Fall ein- treten, daß ein Theil der Leistung erfolgt, ein anderer Theil aus einem und demselben Vertrag — nicht etwa aus ver- schiedenen, wenn auch zeitlich oder durch dasselbe Vertrags- instrument zusammengefaßten Verträgen*) — noch zurück-

*) Anmerkung. Sind mehrere verschiedene Sachen oder Quantitäten oder verschiedene Bruchtheile derselben Quantität nicht zu einem gemeinschaftlichen Preis, sondern zu verschiedenen Preisen verkauft, so sind in der Regel so viel Verträge wie Leistungsgegen- stände, bez. Bruchtheile anzunehmen. Daraus folgt aber nicht, daß der Käufer sich unter allen Umständen die Erfüllung des einen Kauf- geschäfts ohne Erfüllung des anderen gefallen zu lassen brauche und durch das Anerbieten nur des einen Bruchtheils in Annahmeverzug gesetzt werden könne. (R.O.H.G. XV, 11, XVI, 44, 79.) »7*

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geblieben ist. Wenn dann der Gegenstand der Obligation ein solcher ist, daß er wirthschaftlich nicht trennbar erscheint, dann ist eine nur theilweise Leistung so gut wie gar keine Leistung und beseitigt den Verzug ebenso wenig wie dies eine fehlerhafte Leistung thun würde. In solchen Fällen ist eine Erfüllung der Obligation — sei es auch nur eine theilweise — einfach nicht vorhanden. Das Wahlrecht der Art. 354, 355 und 357 steht daher dem Gläubiger zu, als wenn noch gar nichts geleistet wäre. Wenn dagegen in den Fällen der Art. 354, 355 und 357 sich aus den Um- ständen, insbesondere aus der Natur des Vertrages, aus der Absicht der Contrahenten oder aus der Beschaffenheit des zu leistenden Gegenstandes ergibt, daß die Erfüllung des Vertrages auf beiden Seiten theilbar ist, so kann nach Art. 359 H.G.B's. das Abgehen des einen Contrahenten von dem Vertrage nur in Betreff des von dem anderen Contrahenten nicht erfüllten Theiles des Vertrages erfolgen. Diese Vorschrift enthält keineswegs eine Abänderung des gemeinrechtlichen Grundsatzes, daß Niemand zur Annahme einer Theilzahlung verpflichtet ist, namentlich nicht den Grundsatz, daß im Falle der Theilbarkeit, resp. wirthschaft- licheu Trennbarkeit der Vertragsleistung eine Theilerfüllung (verschieden von successiver Erfüllung, R-O.H.G. V, 41) angenommen werden müsse, vielmehr nur die Bestimmung, daß, wenn ein Vertrag bereits zum Theil er- füllt ist, und nur in Bezug auf den noch nicht erfüllten Theil ein Verzug eines Contrahenten eintritt (also nicht, wenn bereits vollständig, aber zum Theil in mangelhafter Qualität geleistet ist), es von der Theilbarkeit oder Untheil- barkeit der Vertragsleistung abhängen soll, ob der nichtsäu- Mige Contrahent von dem ganzen Vertrag oder nur von dem nicht erfüllten Theil desselben abgehen darf. Das kann sowohl der Fall sein, wenn die verkaufte Quantität einer Waare thatsächlich nur theilweise geliefert worden ist, als

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf.

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auch dann, wenn von vornherein ratenweise Lieferung ver- abredet war, obgleich diese Verabredung noch kein maß- gebendes Kriterium für Theilbarkeit der Leistung ist. Ent- scheidendes Princip ist auch hier, daß bei Verkäufen und Lieferungen (im Unterschied von anderen Handelsgeschäften) der Verzug des einen Theils den anderen zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, wenn der Verkäufer nicht bereits erfüllt hat. Erfüllt hat er, wenn er die Waare bereits übergeben hat. Bei successioer, lieferungs- oder ratenweiser Erfüllung ist also der Rücktritt unmöglich, wenn alle Raten bereits geleistet sind. Ist mit der Erfüllung erst der An- fang gemacht, so wird in Gemäßheit des Art. 359 die Theilbarkeit der Leistung erheblich. Ist diese vorhanden, erfordern also die schon bewirkten Lieferungen nach ihrer Natur nicht nothwendig die Nachlieferung der ausstehenden, so wird der Vertragstreue betreffs dieser durch den Verzug des Anderen zum Rücktritt befugt, ohne Ankündigung bei den Fixgeschäften, nach fruchtloser Ankündigung bei den übrigen. Damit die Wahlankündigung als Entscheidung für eine der Alternativen erscheine mit der Wirkung, daß nun die Wahl nicht mehr geändert werden dürfe, muß sie sich als Ausübung dieses Wahlrechts, wenn auch nicht mit ausdrücklichen Worten, so doch deutlich und unzweideutig zu erkennen geben. Erinnerungen zur Nachlieferung von Rückständen bei successioer Lieferung haben daher an sich noch nicht die Bedeutung der Ausübung des Wahlrechts, sondern nur diejenige von Mahnungen. Sind verschiedene Raten rückständig, so kann der Nicht- säumige, weil er Anspruch auf das volle Interesse hat, be- züglich derselben nach Umständen von seinem Wahlrecht ver- schiedenen Gebrauch machen, indem bezüglich der einen die nachträgliche Erfüllung noch von Interesse für ihn sein kann, bezüglich der anderen nicht. Dieses Interesse ist jedoch thatsächlich darzulegev, z. B. wenn Artikel verkauft sind,

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welche nur für gewisse kurze Zeiträume einen Werth haben, und der Käufer die früher fällig gewordenen Raten ablehnt, hinsichtlich der später fällig gewordenen aber Nachlieferung fordert. „Die Natur der Sache und das Bedürfniß des Verkehrs stehen der Zulassung eines solchen Anspruchs ent- schieden zu Seite. Das Gesetz soll und will dem Vertrags- treuen Contrahenten gegen den ihm durch den Vertragsbruch des anderen Contrahenten erwachsenen Schaden Schutz ge- währen. Es liegt aber in der Natur der Sache, daß bei Verträgen der vorliegenden Art der Schaden für die ver- schiedenen Zeiträume ein verschiedener sein kann und wird, und daraus folgt nothwendig, daß das Gesetz für die ver- schiedenen Zeiträume eine verschiedene Art des Ersatzes zu- lassen muß." Auch wird durch den Verzug mit einer Rate, sofern nicht nachträgliche Erfüllung gewählt oder in der Nachfrist geleistet wird, das Recht begründet, zugleich be- züglich der künftigen noch nicht fälligen Raten, sofern die- selben nur als Erfüllung einer und derselben Obligation und nicht als Erfüllung verschiedener Verträge aufzufasfen sind, vom Vertrag abzugehen, oder statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern, da der Nichtsäumige sich nur theilweise Erfüllung nicht gefallen zu lassen braucht. Consequenz hiervon ist, daß der Käufer berechtigt sein muß, den Zeitpunkt des Verzugs des Ver- käufers in Erfüllung der fälligen Rate auch der Berech- nung und Liquidation seines ganzen Schadens zu Grunde zu legen und sich nicht auf den anderweitigen Ankauf des bereits fälligen Quantums zu beschränken, sondern sofort das ganze Quantum unter ähnlichen Lieferungsbedingungen anderweitig zu kaufen und Ersatz der ihm hierdurch erwach- senen Mehrkosten zu verlangen. Da er ein Recht darauf hat, sich auf Kosten des Säumigen in dieselbe Lage zu ver- setzen, als wenn dieser nicht säumig gewesen wäre, so ist es

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 423 gleichgültig, ob er sich die erst später fälligen Raten in Zukunft billiger hätte verschaffen können. Aus das Recht ganzer und ungetheilter Erfüllung kann der Nichtsäumige indessen verzichten. Es steht ihm daher frei, nur von den fälligen Raten abzugehen oder Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, auf Erfüllung der künftigen Raten aber zu bestehen. Bei einem Fixge- schäft muß er dann freilich bei Ablauf des künftigen Ter- mins unverzüglich Anzeige machen, daß er Erfüllung ver- lange. (R.O.H.G. I, 54. II. 17, V, 25, VIII, 18, 24, IX, 19, 38, 94, 102, XIII, 36, 106, XV, 119, XVI, 55, 58.) §.6. Schadensersatz. Schadensersatz, welcher nach Art. 283 H.G.B's. sowohl Erstattung des wirklichen Schadens, als auch des entgan- genen Gewinns umfaßt, kann beim Verzug des Schuldners in zweierlei Weise gefordert werden, als Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung und als Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Beiderlei Schaden kann, muß aber nicht in der Abschätzung zusammen treffen. Es kommt also wesent- lich darauf an, ob der nichtsäumige Contrahent Erfüllung und Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung oder ob er Nichterfüllung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung ge- wählt hat. Durch die Wahl der einen Alternative ist der Anspruch auf die nur mit der anderen verbundenen Vor- theile ausgeschlossen. Es geht daher z. B. nicht an, daß der Käufer, welcher sich wegen Nichtlieferung von Werth- papieren im vertragsmäßigen Termin für Schadensersatz wegen Nichterfüllung entschieden hat, neben der Differenz zwischen Kaufpreis und Courswerth zur bedungenen Liefe- rungszeit noch eine später eintretende Courserhöhung und auf die Papiere entfallende Dividende beansprucht. „Han- delt es sich um Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so ist

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nur derjenige Nachtheil zu ersetzen, welcher durch Nichtliefe- rung am Erfüllungstage erwachsen, nicht der weitere Nach- theil, welcher durch Nichtbesitz der Papiere seit dem Erfül- lungstage denkbarerweift entstanden ist. Mit dem Verlan- gen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung verträgt sich ein darüber hinausgehender Anspruch nicht, weil Erfüllung und Besitz der Papiere nicht gewollt sind. Der Betrag des wegen Nichterfüllung zu leistenden Schadensersatzes be- steht aber regelmäßig in der Differenz zwischen dem Kauf- preise und dem Markt- oder Börsenpreise zur Zeit und am Ort der geschuldeten Lieferung. Allerdings darf der Käufer einen erweislich höheren Schaden geltend machen, jedoch selbstverständlich nicht einen solchen, welcher mit dem Ver- langen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung unver- einbar ist. Der Schaden aber, welchen Beklagte ersetzt be- gehrt, ist ihr, wenn überhaupt, nur daraus erwachsen, daß sie die Lieferungspapiere seit der Lieferungszeit nicht besessen hat." Ebenso kann eine Conventionalstrafe, welche für verzögerte Lieferung stipulirt ist, ihrem Begriffe nach nur neben dem Anspruch auf Erfüllung, nicht aber dann geltend gemacht werden, wenn der Käufer wegen Verzuges vom Vertrag zurücktritt oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert. (N.O.H.G. VI, 38, VII, 85, XIII, 135). Für den Schadensersatz wegen verspäteter Erfül- lung gelten die Grundsätze des gemeinen Rechtes. Der Schaden des Verkäufers besteht in der Entbehrung des Kaufpreises, und der Ersatz dieses Schadens in der Ver- gütung von Verzugszinsen, ohne jedoch den Nachweis wei- teren Schadens auszuschließen. Der Schaden des Käufers drückt sich in dem Verkaufswerth der Waare aus. Hat sich dieser bis zum condemnatorischen Urtheil erhöht, und die Waare wird nicht dann in Natur geliefert, so kann die Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem vollen Ver- kaufswerth zur Zeit des Urtheils gefordert werden. Hat

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 425 sich der Verkaufswerth seit Beginn der Mora vermindert, dann kann der Käufer die Lieferung der Waare in Natur (wenn nicht geliefert werden will oder kann, deren gegen- wärtigen Verkaufswerth) und das Zeitinteresse, d. i. die Differenz zwischen dem jetzigen Werth und demjenigen zur Zeit des Beginnes der Mora verlangen. Er hat also m. a. W. die Wahl, ob der Zeitpunkt der Mora oder der- jenige des Urtheils, bezw. der nachträglichen Lieferung, der Abschätzung des Schadens zu Grunde gelegt werden soll. Motiv dieses Wahlrechtes ist, daß der Käufer die Waare nach Eintritt des Verzugs weiter verkaufen und dadurch den damaligen höheren Verkaufswerth erzielen konnte. An- drerseits kann sich der Verkäufer nicht darauf berufen, daß der den höheren Werth der Waare zur Zeit des Urtheils verlangende Käufer sich die Waare zu der vereinbarten Lie- ferungszeit billiger habe verschaffen können und sollen, da ja das Recht der vertragsmäßigen Erfüllung in Natur durch den Verzug nicht aufgehoben wird. (R.O.H.G. XIV, 44). Behauptet der Käufer, daß er in der Zwischenzeit einen höheren Verkaufswerth als den bei Beginn der Mora und bei Urtheilserlaß erzielt haben würde, so hat er hierfür die thatsächlichen Anhaltspunkte darzulegen und zu beweisen (vergl. dieses Archiv Bd. III, S. 466, Bd. V, S. 488). Ist die Lieferung nach Beginn des Verzuges durch ein Er- eigniß unmöglich geworden, welches die Waare auch ohne den Verzug betroffen hätte, dann muß ein später eintreten- der höherer Verkaufswerth bei Schätzung des Interesse un»- berücksichtigt bleiben (R.O.H.G. II, 61). Der Ort der Vertragserfüllung wird durch den Verzug an sich nicht ge- ändert. Der Käufer, welcher nachträgliche Erfüllung wählt, kann regelmäßig nur eine den Vertragsbestimmungen ent- sprechende Vertragserfüllung, also auch nur am vertrags- mäßigen Erfüllungsort fordern. Wohl aber kann das Recht auf Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung auch den

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Anspruch auf Leistung an einem anderen Ort, z. B. am Bestimmungsort der Waare umfassen. Dieser Anspruch auf Aenderung des Erfüllungsortes mutz dann im einzelnen Fall als Theil des Interesse thatsächlich substanziirt wer- den (R.O.H G. II, 93, V, 89, VIII, 18, XIV, 44; „Der Wechselschuldner, welcher den ihm am Verfalltag präsentirten Wechsel dem Gläubiger nicht bezahlt hat, kann nicht ver- langen, daß im Vollstreckungsverfahren der Wechsel ihm, wenn er nunmehr zur Abwendung der Execution Zahlung zu leisten bereit ist, in seiner Wohnung oder in seinem Ge- schäftslokal ausgehändigt werde. Da er durch seinen Zah- lungsverzug dem Gläubiger verpflichtet ist in id quod ejus interest moram factam non esse, so kann er nicht verlan- gen, daß der Gläubiger einen wiederholten Weg nach seiner Wohnung mache; er mug vielmehr nunmehr dem Gläubiger den Betrag der Schuld in dessen Wohnung oder Geschäfts- lokal bringen lasten und kann der Gläubiger daher bis dahin den Wechsel in seinem Gewahrsam behalten.") Für die Abschätzung des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung hat Art. 357 beim Fixgeschäft ausdrücklich vorgeschrieben, daß, wenn die Waare einen Börsen- oder Marktpreis hat, der Betrag des von dem Verkäufer zu leistenden Schadensersatzes in der Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem Markt- und Börsenpreis zur Zeit und am Ort der geschuldeten Lieferung bestehen soll, unbeschadet des Rechtes des Käufers, einen erweislich höheren Schaden geltend zu machen. Der Schwerpunkt dieser Bestimmung liegt daran, daß auch bei Fixgeschäften der Käufer von dem säumigen Verkäufer noch einen erweislich die in Rede stehende Differenz übersteigenden Schaden soll ersetzt verlangen können. Keineswegs hat aber der vorgeschriebene Modus der Scha- densberechnung für Nichtfixgeschäfte ausgeschlossen werden sollen. Vielmehr ist die Begründung der Schadensliquidation auf den Markt- oder Börsenpreis als den gemeinen Werth der

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 427 Waare nur eine Anwendung allgemeiner Grundsätze vom Schadensersatz, welche auch schon vor Emanation des Handelsge- setzbuchs im Handelsverkehr anerkannt waren, insbesondere der Regel, daß bei Handelsgeschäften ein daraus zu ziehender, den ordnungsmäßigen Erwerb des Handelstreibenden bildender Gewinn beabsichtigt und im Voraus nach Maßgabe der bestehen- den Conjuncturen in Berechnung gezogen werde, hiermit aber die Annahme, der Käufer werde die ihm günstige Conjunctur der Lieferzeit sowie die Gelegenheit zu gewinnbringender Wiederver- äußerung der erkauften Waare unbenutzt vorübergehen lassen, ohne das Dazwischentreten besonderer, in keinem Fall zu prä- sumirender Umstände unvereinbar erscheine. (R.O.H.G. II, 47, VI, 49, VII, 100, VIII, 3, IX, 93,102, X, 29, 36, XI, 38, 54, 60, XIII, 36, XIV, 3, 44, XV, 96, XVI, 55). Für den Begriff des Marktpreises ist nicht maßgebend, daß die Waare einen ofsiciell festgestellten Courswerth habe oder auf öffentlichem Markt feilgehalten werde, sondern nur daß sie den zur Erfüllungszeit am Erfüllungsort erwiesener- maßen stattgehabten Geschäftsabschlüsien zufolge, als eine ge- meinverwerthbare, marktgängige unbedenklich bezeichnet werden darf, denn als Marktpreis eines gewissen Platzes ist mit Rücksicht auf Art. 353 derjenige Durchschnittspreis zu be- trachten, welcher sich bei Vergleichung einer erheblichen Zahl von an diesem Orte geschlossenen Geschäften als der von den besonderen persönlichen Beziehungen und sonstigen speciellen Umständen des Geschäftsabschlusses unabhängige gemeine Werth der betreffenden Waare darstellt, und es bleibt lediglich Beweisfrage, ob die thatsächlichen Unterlagen dieser Ver- gleichung in dem concreten Falle allererst dem Richter vor- zuführen sind, oder der Beibringung nicht bedürfen, weil deren Ergebniß in der amtlich festgcstellten und veröffentlichten Preisangabe bereits glaubhaften, präsumtiv richtigen Ausdruck gefunden hat. (R.O.H.G. II, 47, VII, 43, IX, 38, XI, 38, 54, 60, XV, 96). Dadurch daß die Feststellung des

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Preises an der Börse nur an bestimmten Tagen stattfindet, ist nicht ausgeschlossen, daß auch an den Zwischentagen, an welchen keine Börse abgehalten wird, ein Markt- oder Durch- schittspreis bestehe. Für den an solchen Tagen herrschenden Marktpreis kann aber nicht ohne Weiteres der an einem voraufgehenden oder nachfolgenden Börsentage notirte Preis als maßgebend angesehen werden, wenn gleich die Preise des zunächst voraufgehenden und nachfolgenden Börsentags zu- sammengenommen immerhin einen gewissen Anhaltspunkt auch für den in der Zwischenzeit herrschend gewesenen Preis bieten werden. (R.O.H.G. VIII, 23). -Da übrigens Art. 357 Abs. 3 nur eine Anwendung des allgemeinen Grund- satzes ist, daß bei Handelskäufen der Käufer nicht nothwendig den concreten Schaden nachzuweisen braucht, sondern seiner Berechnung denjenigen Preis zu Grunde legen kann, um welchen er zur Erfüllungszeit am Erfüllungsort die Maare hätte kaufen können, so muß dieser Preis nicht in allen Fällen nothwendig der Marktpreis sein. Handelt es sich z. B. um eine Maare, welche nur an einem einzigen Ort und von einem einzigen Producenten producirt wird, so kann bei der Schadensberechnung sehr wohl auch von dem Preis, um welchen dieser Producent die Maare zu verkaufen pflegt, ausgegangen werden. Keinenfalls hat der Verkäufer Ursache, sich hiergegen zu verwahren, da der Preis aus erster Hand im Zweifel als der möglichst niedrige erscheint. Sollte in Folge besonderer Umstände das letztere nicht der Fall sein, so ist es Sache des Verkäufers, dies geltend zu machen. (R.O.H.G. XI, 60.) Unter Umständen kann auch der Preis eines anderen Ortes als desjenigen der Erfüllung zu Grunde gelegt werden, z. B. wenn letzterer als Handelsplatz unbe- deutend und der andere Ort für ihn der nächste Bezugsort solcher Maare ist. (R.O.H.G. XV, 44, 60). Wie der Verkaufswerth am Erfüllungsort, ist auch der zur Erfüllungszeit im Allgemeinen für Berechnung des Scha-

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf.

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densersatzes wegen Nichterfüllung maßgebend, und der Käufer kann den Werth der Waare zur Zeit des condemnatorischen Urtheiles deßhalb nicht verlangen, weil dieser nur eine Conse- quenz der auf Erfüllung gerichteten Klage ist. Der Natur des Fixgeschäftes, bei welchem eine Nachfrist im Sinne des Art. 356 nicht stattstndet, entspricht es, daß die Preise des Stichtages unbedingt entscheiden. Bei dem gewöhnlichen Lieferungskaufe dagegen sind dieselben nicht in gleicher Weise maßgebend. Denn das Gesetz legt dem Käufer die Pflicht auf, dem säumigen Verkäufer thunlichst die Nachfrist zur purgatio morae zu gewähren, er muß die am letzten Tag der Nachfrist angebotene Erfüllung als Vertragserfüllung annehmen und sich in den von ihm zu treffenden Dispositionen darauf einrichten, daß am letzten Tage der Nachfrist die Vertragserfüllung noch erfolge. Er kann sich also die Waare nicht mit Sicherheit anderweitig beschaffen und muß daher auch berechtigt sein, den bei Ablauf der Nachfrist bestehenden Preis seiner Berechnung zu Grunde zu legen. Verpflichtet hierzu ist er jedoch nicht, denn durch Setzung einer Nachfrist wird der ursprüngliche Erfüllungstermin und das Recht, die Waare zur Erfüllnngszeit zu erhalten, nicht verändert. Der Käufer kann daher jedenfalls auch von dem Werth der Waare zur Zeit der verabredeten Erfüllung, den er ja bei vertrags- mäßigem Verhalten des Verkäufers in sein Vermögen erhalten hätte, ausgehen. So gelangen wir zu dem Resultat, daß, wo eine Nachfrist gewährt worden ist, der Nichtsäumige ent- weder den Verkaufswerth am Tage des Ablaufs der Frist, oder den der ursprünglichen Lieferungszeit, nicht aber den von einem zwischenliegenden Tag seiner Schadensberechnung unterlegen darf. (R.O.H.G. VII, 103, X, 36, XI, 60, XIII, 86, XV, 96). Dieses Wahlrecht ist jedoch der selbst- verständlichen Beschränkung unterworfen, daß auf die Nach- frist bei Berechnung der Differenzforderung nur dann Rücksicht genommen werden darf, wenn zu ihrer Bewilliguug wirklich

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W. Hallwachs. Pflicht oder mindestens gerechtfertigter Anlaß vorlag, weil nur unter dieser Voraussetzung der nichtsäumige Theil bis zum Ablauf der neuen Frist sich an den Vertrag gebunden erachten kann und in seinen Dispositionen beengt erscheint; also jedenfalls dann, wenn um die Nachfrist nachgesucht war, dagegen in der Regel dann nicht, wenn die Nachfrist trotz voraufgegangener ausdrücklicher Erfüllungsverweigerung und Rücktrittserklärung des Gegners gesetzt wurde. Ernstliche Weigerung des Verkäufers, zu erfüllen, verbunden mit dem Bestreiten der Verpflichtung hierzu, welche dem Käufer Grund zu der Annahme geben, der Verkäufer werde nicht rechtzeitig erfüllen, können ihm sogar geboten erscheinen lassen, sich schon vor Eintritt des Verzuges nach Deckung umzusehen und sich dieselbe zu beschaffen. Dann wird er bei seiner Schadens- berechnung sogar von einem solchen Deckungskauf vor der Erfüllungszeit ausgehen können. (R.O.H.G. XIV, 60). Die ratio logis ist eben, dem Käufer das volle Interesse zu sichern, wenn der Verkäufer rechtswidrig den Vertrag bricht und wegen der besonderen Umstände des Falles die Zahlung der Differenz des Art. 457 Abs. 3 zur Ausgleichung des Interesse nicht genügt. Dahin gehören z. B- auch die Fälle, wenn der Käufer Nachweisen kann, daß vermöge der Quan- tität der zu liefernden Waare es nicht möglich war, dieselbe überhaupt oder zum gewöhnlichen Marktpreise am Erfüllungs- ort zu beschaffen, oder daß er die Waare zur vertragsmäßigen Lieferungszeit höher als zum damaligen Marktpreise habe verwerten können. (R.O.H.G. VI, 49, VII, 85, XIV, 3.) Auch derjenige Schaden oder entgangene Gewinn ist dem nichtsäumigen Contrahenten zu ersetzen, welcher ihm dadurch erwachsen ist, daß er in Folge der Nichterfüllung die einem Dritten gegenüber eingegangenen Verbindlichkeiten nicht er- füllen konnte. Um Ersatz des an jenen Dritten in Folge der Vertragsverletzung zu leistenden Gegenstandes zu er- langen, bedarf es nicht des Nachweises, daß er den Dritten

Der Verzug des Schuldners beim Handelskauf. 4o1 befriedigt habe. Dagegen wird der nothwendige Causalzu- sammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden nach Umständen dadurch aufgehoben, daß der Nichtsäumige bei Anwendung gehöriger Sorgfalt im Stande war, sich die Waare anderweitig zu beschaffen, jedoch dann nicht, wenn die Waare nur zu solch höherem Preis beschafft werden konnte, daß hierdurch der Schaden nicht gemindert sein würde. (R.O.H.G. IV, 39, XII, 88 XIII, 68, XIV, 44, XVI, 55, 68.) Es kommt sonach Alles auf die thatsäch- lichen Verhältniffe des einzelnen Falles an, und wir finden hier wie überall, daß ein einzelner Rechtssatz nicht, für sich herausgegriffen und isolirt verstanden werden kann, sondern richtige Beleuchtung und Würdigung erst durch seine Stel- lung im System und durch Vergleichung mit anderen Rechts- sätzen erhält, die das Gebiet seiner Geltung begrenzen. Der Satz, daß der als logische Consequenz einer vertragswidrigen Handlung erscheinende Schaden dem Beschädigten ersetzt werden müsse, findet seine Beschränkung und Erläuterung in dem andern Satze, daß derjenige Schaden nicht zu er- setzen ist, welcher von dem Beschädigten bei Anwendung ge- höriger Sorgfalt hätte vermieden werden können. (Qui sua culpa damnum sentit 1 damnum sentire non intelligitur. (R.O.H.G. II, 86.)

Entscheidungen

Liquidstellung der Passivlegitimation gegen die Witwe des Wechselschuldners als Nutznießerin und als gesetzliche Vormünderin ihrer minderjährigen Kinder, in besonderer Berücksichtigung des Solmser Landrechts und der Isenburger Verordnung vom 18. November 1769

B. Mertterkenswerthe KnLscheidungen oberer Aerichte mit gedrängter Angabe der Knt- scheidnngsgründe.

XXVI. Liquidstellung der Passivlegitimation gegen die Witwe des Wechselschuldners als Nutz- nießerin und als gesetzliche Vormünderin ihrer minderjährigen Kinder, in besonderer Berück- sichtigung des Solmser Landrechts und der Jsen- burger Verordnung vom 18. November 1769. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Dr. Zimmermann in Höchst. A. Die Klage war in dem vorliegenden Falle gegen die Witwe des Wechselschuldners als Nutznießerin an dem Nachlasse des Wechselschuldners gerichtet worden. Die Be- klagte behauptete, daß ihre Passivlegitimation nicht genügend nachgewiesen sei. In der obersten Instanz wurden folgende Grundsätze angewendet: In dem Exekutivprozeß hat sich durch die Praxis des höchsten Tribunals gus eortum dahin gebildet, daß schlechthin keine andern Beweismittel über die Passivlegitimation zulässig seien, als dazu taugliche Urkunden, vergl. O.A.G.Urtheil vom 1. Okt. 1850 in S. der Gräfin Pauline von Wittgenstein g. L. Werner in Groß-Karben, Ford. betr. Nach §. 38

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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des Gesetzes vom 4. Juni 1849 muß dies auch im Wechsel- verfahren gelten. M. E. gehören zum Nachweise der Pas- sivlegitimation der Bell, als Nutznießerin nur drei Momente: a. vor Allem, daß der Anspruch des überlebenden Ehe- gatten auf den Nießbrauch am Vermögen des verlebten Ehe- gatten in tdvoi feststehe; sowie weiter b. daß der Tod des schuldnerischen Ehegatten und o. daß derselbe Vermögen hinterlassen habe, urkundlich nachgewiesen sei. In der ersteren Beziehung ist es notorisch, daß in Bü- dingen, woselbst auch der Wechsel ausgestellt wurde, das Solmser Landrecht und die Menburger Verordnung vom 13. Nov. 1769 gilt, und daß nach dieser Verordnung dem über- lebenden Ehegatten der lebenslängliche Beisaß zusteht, und es ist nach O.A.G.Präjudiz Nr. 23 anzunehmen, daß Ehe- leute ihre Vermögensrechte nach den Gesetzen des Orts, wo die Ehe in Wirksamkeit treten soll, beurtheilt wissen wollen. Aus der der Klage abschriftlich beiliegenden Sterbfallsanzeige ist aber ersichtlich, daß der Ehemann in Büdingen ansässig war, daß derselbe gestorben ist und Vermögen hinterlassen hat. Die Passivlegitimation ist daher m. E. genügend dar- gethan. Der Umstand, ob die Beklagte von ihrem Nieß- brauchsrechte wirklich Gebrauch gemacht hat, gehört nicht zur Beweislast des Klägers. „Es war — sagt Puchta Pan- dekten §. 143 — ein Jrrthum, wenn man früher als ge- meinschaftliches Prinzip für den Erwerb von dinglichen Rech- ten den Satz aufstellte, es gehöre dazu zweierlei: ein vor- ausgehender titulus und ein modus adquirendi." Diese Theorie ist längst abgekommen. Der Nießbrauch des über- lebenden Ehegatten ist ein ususkruotus legalis, fta- tutarrechtlich verordneter, der ipso jure oder, wie die Ge- setze sich ausdrücken, leg«, taeito jm-e eintritt (vgl. Sintenis §.. 16 Note 4. Puchta a. a. O. §. 186 u. 48). Die Eigentümlichkeit aller ipso jure eintretenden Rechtsverhält- nisse besteht aber gerade darin, daß deren Erwerb nicht einer vermittelnden Handlung des Erwerbers bedarf, sondern die sofortige Folge gewisser Ereignisse — des Tods eines Ehegatten, sowie der selbstverständlichen Voraussetzung einer zum U8uskruotu8 geeigneten Hinterlassenschaft — ist. Es ist daher Sache des Usufructuars, Gründe anzugeben, aus Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 10. Band. 28

434 Bemerkensrverthe Entscheidungen oberer Gerichte denen der Eintritt des Rechts gleichwohl nicht stattgefunden oder aus denen das Recht geendet habe, und solche zu be- weisen. Die Bell. bezw. deren Anwalt gibt zwar in der Erklärung auf Klage an, sie verzichte hiermit auf ihr Nießbrauchsrecht. Dieser Verzicht ist rechtzeitig erfolgt; da der §. 7 in pos. 6 der Asenburger Verordnung vom Nov. 1769 aufgehoben ist, jene peremtorische Frist für die rermnciatio nicht mehr besteht, diese vielmehr an keine Form gebunden ist. Allein auf den fraglichen Verzicht ist deßhalb keine Rücksicht zu nehmen, weil jene Erklärung lediglich von dem Anwälte der Beklagten ohne deren Beisein erfolgt ist, dieser aber nux eine gewöhnliche Prozeßvollmacht beigebracht hat, die renuntiatio aber eine alienatio im weiteren Sinn enthält, eine solche aber vorzunehmen außer dem Bereiche der dem Anwalt eingeräumten Befugniß zum Betrieb der Rechtssache liegt. Vergl. v. Bayer, ordentl. Prozeß S. 352. Glück, Band V, S. 29. Jene Erklärung kann daher schon aus diesem Grunde keine Berücksichtigung verdienen, ganz abgesehen von der Frage, ob eine Partei, die bei Beginn des Prozesses noch aktiv legitimirt war, in der Erklärung auf Klage und durch dieselbe durch rennnoiatio auf den Bei- saß, die Voraussetzung beseitigen und den Kläger offenbar äolo malo an einen andern Gegner verweisen kann. B. Eventuell war gegen die Witwe als gesetzliche Vormünderin ihrer minderjährigen Kinder geklagt wor- den ; diese schützten aber das beneficium abstinendi vor. In höchster Instanz wurde hierüber ausgeführt: Es ist bekannten Rechtens, daß Kinder ipso jure Erben ihres pater familias sind. cf. fr. 14 D. 38, 16. fr. 30 §• 10 D. 40, 5. fr. 1 §. 7 D. 29, 4. Daher hat auch die Praxis angenommen, daß hujus modi heredes pro bare oportere, se hereditate abstinuisse, tantoque magis quod beneficium abstinendi non ipso jure adquiritur. Puffendorf obs. jur. III. §. 5. J. 2, 19. Da aber ausweislich der Vernehmlassung die Kinder die Erbschaft unter der Rechts- wohlthat des Inventars angetreten haben, so kann von einem beneficium abstinendi keine Rede sein, da der Beneficiarerbe immerhin Erbe ist und auch Erbe sein muß, um die Rechts- wohlthat des Inventars zu erlangen. Ueberdies steht der Beklagten auch nicht der dilatorische Einwand zur Seite, daß

Unterscheidung zwischen einem erst beim Tode des Verkäufers vollziehbaren Kaufvertrag und einem Erbvertrage

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 460 der Beneficiarerbe vor Vollendung des Inventars von den Gläubigern des Erblassers nicht gedrängt werden dürfe, da vom Todestage an bereits 30 Tage verflossen waren, als die betr. Erklärung erfolgte; der Beneficiarerbe aber nur dann diese gesetzlichen Vortheile genießt, wenn er innerhalb jener Frist die Aufnahme eines förmlichen Inventars begin- nen läßt, bezw. nach unserer Gerichtsorganisation bei dem zuständigen Richter beantragt. Wenn auch die weitere Frist von 60 Tagen zur Vollendung des Inventars, eben weil sie nicht mehr in der Macht der Erben liegt, heut zu Tage nicht mehr für praktisch erachtet werden kann, so wird doch die Gültigkeit jener Vorschrift in e. 22 0. 6. 30 und nov. 1. e. 2 bezüglich der Frist zur Stellung jenes Antrags in der Theorie und Praxis noch anerkannt, vergl. Glück Band 41 S. 361. 366 und dieses Archiv Band 5 S. 236. — Wenn der Anwalt der Beklagten aber erklärt, er mache jetzt noch innerhalb eines Jahres von dem bensüeinm ab- stinendi Gebrauch, so steht das vor Allem mit dem Antritt der Erbschaft unter der Rechtswohlthat des Inventars im Widerspruch; außerdem legitimirt aber die gewöhnliche Voll- macht eines Anwalts nicht zu einer solchen Erklärung. Entsch. O.A.G's. v. 14. Juli 1868 in S. H. Op- penheimer in Usenborn, Kl., A.aten, O.- A.aten g. die Witwe des F. Schneider in Büdingen für sich u. N. ihrer minderjähri- gen Kinder, Bekl. rc., Wechselford. betr.

XXVII. Unterscheidung zwischen einem erst beim Tode des Verkäufers vollziehbaren Kaufvertrag und einem Erbvertrage. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor H e ß in Reinheim. Nach dem Tode des V. L. v. R., erhob ein Sohn des- selben gegen die Witwe und die übrigen Kinder seines Vaters Klage aus einem angeblichen Gutsanschlage, indem er vorstellte, sein Vater habe im Jahre 1861 seine gesammten Immobilien ihm, dem Kläger, zu dem vertrags- 28*

436 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mäßig festgesetzten Anschlagspreise von 2000 fl. angeschlagen, jener habe ihm unter seinerAccep- tation versprochen, daß er nach seinem, des Vaters, Tode, die Immobilien überliefert er- halten und dafür den Betrag von 2000 fl. in die Erbmasse einwerfen solle. Es wäre also ein Anschlag zu dem Gesammtpreise von 2000 fl. ge- wesen; Ueberlieferung und Zahlung resp. Ver- rechnung des Kaufpreises hätte bei dem Tode des Uebergebers erfolgen sollen. Hieran wurde die Bitte geknüpft, die Beklagten zur Anerkennung des An- schlagsvertrags für schuldig zu erkennen, auch daß sie dessen Vollzug bei der gerichtlichen Erbvertheilung geschehen zu lassen und resp. die Immobilien herauszugäben hätten. Die Beklagten negirten den Vertrag und brachten verschiedene, hier nicht weiter in Betracht kommende Einreden vor. Nach bis zum Schluffe verhandelter Sache wies bas LGericht R. die Klage als zur Zeit unbegründet wie angebracht ab, weil ein Kauf von Immobilien vorliege und daher nicht so wie geschehen, sondern gemäß O.-A.-Präjudiz Nr. 110 auf Nach- holung der Anzeige beim Schultheißen (Ortsgericht) und Er- füllung der sonstigen für Jmmobilien-Veräußerungen noth- wendigen Formalitäten habe geklagt werden müssen. Das HGericht in D. fand in dem behaupteten Vertrage einen Erbvertrag und erkannte auf Beweis. Bei dem O.-A.-Gericht waren die Ansichten getheilt. Dieser höchste Gerichtshof trat den Ausführungen seines Correferenten bei, welche dahin gingen: Es sei bekannt, daß ein Theil der Rechtslehrer den Erb- vertrag in einen universellen (Erbeinfetzungsvertrag) und einen particulären (Vermächtnißvertrag) eintheile, ebenso, daß ein anderer Theil der Rechtslehrer diese Eintheilung verwerfe und die Annahme eines Vermächtnißvertrags für ungerechtfertigt halte. Doch sei letztere Ansicht in neuerer Zeit widerlegt worden. cf. Hartmann zur Lehre von den Erbverträgen II. §. 10. Windscheid Pandekten §. 632. Hiernach sei die Möglichkeit eines Vermächtnißver- trags nicht zu bestreiten, aber fraglich, ob der in der Klage

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 437 ponirte Vertrag als Vermüchtnißvertrag in Wirklichkeit sich charakterisire. Für Bejahung dieser Frage sei in voriger Instanz ange- führt worden: 1. Es liege hier ein negotium mortis causa (Prälegat) vor, weil nach Inhalt der Klage der ganze Vertrag erst nach dem Tode des einen Paciscenten zur Ausführung kommen solle. Hierin liege aber kein für ein negotium mortis causa entscheidendes Moment. Ein Rechtsgeschäft könne sehr wohl ein negotium inter vivos sein, obschon darin die Be- stimmung enthalten, daß dessen Ausführung, Vollzug, erst nach dem Tode eines Contrahenten erfolgen solle. Es sei der Bestand und die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes wohl von dessen Ausführung zu unterscheiden. Letztere setze Erstere voraus. Verfüge Jemand zu Gunsten eines Andern über sein Vermögen dergestalt, daß die Wirksamkeit dieser Ver- fügung davon abhänge, daß dieser Andere nicht vor dem Verfügenden stirbt, so liege anerkannt ein negotium mortis causa vor. Hier aber hänge die Wirksamkeit des Geschäfts bis zum Tode Eines der Interessenten in der Schwebe. Daraus, daß der Vertrag erst nach des Vaters Tode zum Vollzuge kommen sollte, folge noch nicht, daß dieser Vertrag nur wirksam werden sollte, wenn der Sohn den Vater überlebe. Von einer solchen Vertragsbestimmung enthalte die Klage Nichts und der Richter könne dieselbe nicht suppliren. 2. Auch sei ein für ein negotium mortis causa entschei- dendes Moment nicht in der Ausführung zu finden, daß die fraglichen Immobilien bis zum Tode des Vaters Bestand- theile von dessen Vermögen geblieben feien, und der Sohn nur einen Rechtstitel erworben habe, nach dem Tode des Vaters von dessen Erben die Auslieferung dieser Immo- bilien aus dem Nachlasse zu verlangen. Denn dieses könne rechtlich möglich sein, möge man ein negotium mortis causa oder inter vivos annehmen. Habe z. B. der Vater seinem Sohne verkauft mit der Bestimmung, daß die Immobilien erst nach seinem, des Vaters, Tode von den Erben dem Sohne überliefert werden sollten, so wäre der Vater bis zu seinem Tode Eigen thümer der Immobilien geblieben, da der Verkauf noch kein Eigenthum überträgt, sondern nur einen

438 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte. Rechtstitel bildet, auf welchen hin der Sohn nach des Vaters Tode Auslieferung der verkauften Immobilien erzielen konnte. 3. Man werde aber besonders veranlaßt, in dem Vertrag ein negotium inter vivos und nicht einen Vermächtnißvertrag zu finden, wenn man folgende Punkte in Erwägung ziehe: a) Das Römische Recht schon habe den Satz ausgesprochen legatum est donatio a defuncto relicta (§. 1 J. de leg. 2. 20) Hiernach gehöre der Vermächtniß-Vertrag zu den un- entgeltlichen Geschäften. Durch den vorliegenden Ver- trag würden aber dem Kläger die fraglichen Immobilien nicht unentgeltlich, sondern gegen eine von einem modus wohl zu unterscheidende, den Vertrag zu einem negotium onerosum gestaltende Gegenleistung zugewendet. Da die Leistung in Immobilien, und die Gegenleistung in Geld bestehe, so führe das zu der Auffassung des vorliegenden Vertrags als eines Kaufsvertrags. Dieses werde noch durch die aus- drückliche Erklärung der Klage bestätigt, daß die Zahlung des Kaufpreises bei dem Tode des Uebergebers erfolgen solle. b. Man habe in vor. Instanz einen Vertrag ponirt, vermöge dessen nach dem Tode des einen Contrahenten das zu dessen Nachlasse gehörige Jmmobilar-Vermögen dem Einen seiner Jntestaterben gewissermaßen als Prülegat gegen die Verpflichtung dafür eine bestimmte Summe in die Nachlaß- masse einzuwerfen, zufallen solle. Nach oben sei schon ausgeführt, daß auch bei einem Kaufe die Immobilien noch bei dem Tode des Verkäufers zu dessen Nachlasse gehören könnten. In dem Vertrage sei nirgends gesagt, daß die Immobilien dem Kläger gleich einem Legate zufallen und in dessen Eigenthum nach dem Tode sofort übergehen sollten, wie das bei dem Legate geschehe. Auch wäre nirgends von einem dies cedens d. h. von einem Zeitpunkte die Rede, mit welchem der Kläger erst einen Anspruch auf die Immo- bilien erhalten sollte. Vielmehr werde im Vertrage und in der Klage nur der Zeit gedacht, zu welcher die Ueber- lieferung der Immobilien stattfinden solle, nämlich nach dem Tode des Vaters. Alles dieses spräche für die Annahme eines Verkaufs; denn in diesem Falle hätte der Kläger schon mit dem Abschlüsse des Vertrags und nicht erst mit dem

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 439 Eintritte des Todes des Vaters einen Anspruch auf die Im- mobilien erhalten, und es hätte sich nur noch um die Ueber- lieferung nach dem Tode des Vaters gehandelt. Gegenstand der Collation seien nach gemeinem Rechte solche Vermögensvortheile, welche der Erblasser bei seinem Leben (inter vivo») dem Collationspflichtigen zugewendet habe, v. Keller Pandekten §. 540. S. 1012. Seuffert Pandekten Bd. III §. 588. Vermächtnisse bildeten also keinen Gegenstand der Collation. v. Vangerow Pand. Bd. II §. 516 Anm. 3. Daher würden auch die Immobilien, wenn sie dem Kläger legirt worden wären, weder in Natur noch in stipulirter An- schlagssumme zu conferiren sein. Dagegen erkläre sich die fragliche Collation, wenn man davon ausgehe, daß dem Kläger von seinem Vater schon bei dessen Lebzeiten (intor vivo») vertragsmäßig eine Forderung aus spätere Ueberliefe- rung eingeräumt worden sei, wogegen er als Aequivalent die stipulirte Anschlagssumme in die Erbmasse einwerfen sollte. Aber auch abgesehen von der Collation folge aus der Bestimmung, daß die Anschlagssumme nicht an den Vater bezahlt werden sollte, nichts gegen die Annahme, daß der fragliche Vertrag ein Jmmobilar-Veräußerungs-Vertrag sei. Die Zahlung habe nach dem Tode des Vaters erfolgen sollen. Diese Forderung habe daher nach seinem Tode einen Be- Bestandtheil seiner Erbmasse, eine Erbschaftsforderung ge- bildet, und davon sei die Nothwendigkeit einer Zahlung an die Erbmasse die rechtliche Folge. Bei Annahme eines Kaufvertrags rechtfertigten die klagend behaupteten Thatsachen die Klagebitte nicht, indem der An- schlagsvertrag noch nicht ortsgerichtlich angezeigt sei, mithin nach dem Contracten-Reglement in Verbindung mit O.-A.-Prä- judiz Nr. 110 nur erst als paetuin äs smsnäo gelte und lediglich eine Klage auf Nachholen der zum definitiven Zu- standekommen des Vertrags erforderlichen Förmlichkeiten er- zeuge. Hiernach wäre das Urtheil des Landgerichts wieder her- zustellen.

Nichtigkeitsbeschwerde, weil angeblich beim Erkennen über das Resultat der Beweisführung der Sinn des Beweisinterlokuts unrichtig interpretirt, also gegen rechtskräftige Entscheidung gesprochen worden sei

440 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte. Demgemäß wurde am 17. April 1873 vom O.A.G. er- kannt in S. W. Lautenschlägers We. v. R. u. Cons. g. G. PH. Lauteschlä'ger das.

XXVIII. Nichtigkeitsbeschwerde, weil angeblich beim Erkennen über das Resultat der Beweisführung der Sinn des Beweisinterlokuts unrichtig in- terpretirt, also gegen rechtskräftige Entscheidung gesprochen worden sei. Mitgetheilt von W. Heinzerling. Das Untergericht hatte, von einer näher angegebenen Aus- legung des (seiner Zeit vom Hofgericht -reformatorisch er- lassenen) Beweisinterlokuts ausgehend, dem Beklagten den Reinigungseid zuerkannt. Auf Appellation des Klägers er- klärte das Hofgericht den Beweis für völlig erbracht, indem es zunächst eingehend erörterte, welche Auslegung dem Be- weiserkenntniß zu geben sei, und sich dann für eine von der erstinstanzlichen abweichende Auslegung erklärte, wonach der Beweis erbracht sei. Nunmehr verfolgte Beklagter Nich- tigkeitsbeschwerde, indem er wesentlich behauptete, die vom Hofgericht adoptirte Auslegung entspreche dem rechtskräftigen Beweisinterlokut nicht, es sei deßhalb contra rem judica tarn sententionirt. Der Referent des O.A.Gerichts in Darmstadt trat für diese Auffassung ein, das Colleg pflichtete aber den Aus- führungen des Correferenten bei, daß hier die Nichtig- keitsbeschwerde nicht Platz greife. Aus dem Vortrage des Referenten heben wir hervor: Nichtig solle nach den V.O.O. v. 17. März 1797 und 8. März 1815 ein Urtheil namentlich sein, „wo es an den wesentlichen Stücken des Prozesses fehlt", und von den än- deren Gründen, welche die V.O. v. 17. März 1797 ange- nommen gehabt, in den Fällen, „wo in den rncritis causac ein wichtiger Fehler untergelaufen," halte die V.O. vom 8. März 1815, um ein Erkenntniß als nichtig zu betrachten, aufrecht, „wenn gegen ein vorliegendes rechtskräftiges Urtheil gesprochen wird, oder wenn eine Sentenz etwas Unmögliches oder Widersprechendes enthält." Nach diesen Bestimmungen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 441 sei vom O.A.G. in S. Mörschel g. Heil v. Obermörlen, 1854, allerdings angenommen worden, daß die Beurtheilung der factischen Frage, inwiefern ein Beweis erbracht sei, niemals imWege der Nichtigkeitsbeschwerde an ge fochten werden könne, doch sei andererseits in S. Zimmermann g. Müller zu Gedern, 1857, noch besonders begründet gefunden worden, daß, wenn zu einer Beweisauf- lage aus den Entscheidunggründen zu entnehmen sei, welche Folge von Erbringung des festgesetzten Beweises abhängig sein solle, diese Wirkung, wenn auch in dem decifiven Theile nicht ausgesprochen, in Rechtskraft übergehen und in dem folgenden Urtheile bei Vermeidung der Nichtigkeit beachtet bleiben müssen, und es sei in der damaligen Re- und Corre- lation ebenso noch hervorgehoben, daß ein späteres Erkennt- niß, welches gegen den Sinn eines früheren anstoße, immer- hin nichtig sei, wie Referent auch dieses zur Erhaltung der Rechtssicherheit durch Rechtskraft für nothwendig erachte. Hiervon ausgehend erachtete Referent die Nichtigkeitsbe- schwerde für formell zulässig und beantragte schließlich, im Hinblick auf seine Ausführungen, daß die hofgerichtliche Aus- legung dem eigentlichen Sinne des Beweisinterlokuts nicht entspreche rc., die erlassene Entscheidung für nichtig zu cassiren. Der Correferent hatte hiergegen bemerkt: Mit dem Antrag, das Hofgerichtserkenntniß als nichtig wieder aufzuheben, kann ich mich nicht conformiren. Zwar hat der h. Gerichtshof in der alleg. S. Müller's Erben und Witwe g. Frau Reg.Director Zimmermann in Gedern 1857 in Anwendung des Satzes: daß ein Urtheil, welches gegen den Sinn eines früheren Erkenntnisses anstoße, dasselbe un- richtig auslege — nichtig sei, ein Revisionsurtheil HofG's cassirt. Allein wenn dies geschehen soll, dann muß, da im Allgemeinen die unrichtige Auffassung und Auslegung eines vorderen, wenn auch rechtskräftigen Erkenntnisses nur ein male judicatum involvirt, der Verstoß nicht nur den wesentlichen Inhalt des früheren Erkenntnisses betreffen, sondern es muß auch der Sinn dieses Erkenntnisses klar vorliegen; das erkennende Gericht muß sich über denselben bestimmt und deutlich ausgesprochen haben, und bei sorgfäl- tiger Erwägung eine verschiedene Auffassung

Antrag auf Fortsetzung der Separatexecution im Schuldenwesen, gestützt auf angebliche, in der Qualität der gepfändeten Gegenstände (Vieh) liegende Gefahr

442 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

ausgeschlossen sein. Dies ist hier nicht der Fall. Es handelte sich bei der Auffassung des jetzt angefochtnen HofG'sUrtheils darum, ob als unter der Beschlagnahme be- griffen (mit dem Stadtgericht) nur solche Zahlungen gelten konnten, welche zur Erledigung von anerkannten bezw. begründeten Ansprüchen des Förster K. geleistet worden wären, oder auch solche, die er zur Abfindung mit seinen an die Feuerversicherungsgesellschaft zwar erhobenen, von dieser aber nicht aner- kannten Ansprüchen empfangen habe, und die ihr nur bewilligt worden, weil zwischen ihm und der Gesellschaft ein noch nicht vollständig abgewickeltes Versiche- rungsgeschäft bezw. Verhältnis bestanden habe. Zwischen diesen divergirenden und zu einem entgegengesetzten Resultate führenden Auffassungen hatte das judicium a quo zu wäh- len und es hat dies nach sorgfältiger Abwägung der für und wider sprechenden Momente gethan. Wo aber eine solche Abwägung erforderlich und an ihrem Platze war — auch der Herr Referent sagt: Betrachte ich nach diesem, welche der beiden Erklärungen des Beweissatzes für die richtige zu halten, so scheint es mir, daß der hofgerichtlichen Auffassung nicht beigetreten werden kann" — da kann m. E. keine Nichtigkeit angenommen werden, auch wenn die An- sicht des jud. a quo in der höheren Instanz reprobirt wird. Ich halte hiernach die anher verfolgte N Beschwerde, weil man nicht behaupten kann, die sententia a qua verstoße gegen ein rechtskräftiges Urtheil, für unbegründet und beantrage ein Abschlagsdecret." (Auf die Frage, welche Auslegung zu billigen sei, ging Correferent nicht ein.) Erk. OAG's in Darmstadt v. 28. Sept. 1875, in S. Vogel g. Walz, Lit. V Conv. 6.

XXIX, Antrag auf Fortsetzung der Separatexeeution im Schuldenwesen, gestützt auf angebliche, in der Qualität der gepfändeten Gegenstände (Vieh) liegende Gefahr. Mitgetheilt von W. H e i n z e r l i n g. Für den Kläger waren eine Anzahl Gegenstände gepfän- det, darunter Vieh. Nachdem Beklagter in Schuldenwesen

Nekrolog (Justus Christian Bernhard Emminghaus, 1799-1875)

Nekrolog.

443

verfallen war, beantragte Kläger gleichwohl Versteigerung des Viehs, weil Gefahr des Verlustes vorliege. Das Hof- gericht wies, nachdem gegen eine abschlägliche Verfügung erster Instanz querulirt worden war, die Beschwerde ab, da eine solche Gefahr, wie sie erfordert werde, um im Schulden- wesen die separate Execution fortzusetzen, nicht dargethan sei. Auf weitere Oberappellation verwarf das höchste Gericht die Beschwerde aus den in der hofgerichtlichen Verfügung ange- führten, nicht widerlegten Gründen, sowie in weiterer Er- wägung, daß es dem Beschwerdeführer unbenommen bleibe, wegen der von ihm bezeichneten Mängel der Garantieleistung des Ortsgerichtsvorstehers, sowie der Bürgschaft der Kinder des Beklagten zunächst Anträge bei dem betreffenden Land- gericht zu stellen. Vers. O..A.G's. v. 5. Nov 1875 in S. Elk an g. Brenner. Nr. A. 1067.

0. Nekrolog. Das Archiv hat am Schluffe des verflossenen Jahres einen empfindlichen Verlust durch den, in der Nacht vom 14. auf 15. December 75, erfolgten Tod des Geh. Finanzraths vr. Emminghaus erlitten. Den Lesern des Archivs braucht wohl nicht naher vorgefnhrt zu werden, wie gerade seine literarische Thätigkeit dem Gedeihen des Archives förderlich gewesen ist und seine dort erschienenen Abhandlungen sich durch Gründlichkeit und mit praktischem Sinne und Erfahrung ge- paarter Wissenschaftlichkeit auszeichnen. Seit dem 5. .Bande war derselbe Mitarbeiter und seit dem 7. Band Mitredac- teur des Archivs und sind von da bis zum 9. Band N. F. nicht weniger als 28 Abhandlungen aus dem Gebiete des Civilrechts und Proceffes in dem Archive von ihm erschienen. Die Nedaction glaubt hiernach eine Pflicht zu erfüllen, sowie den Lesern des Archivs einen Dienst zu erweisen, wenn sie in Nachstehenden eine kurze Biographie des Heimgegange- nen folgen läßt. Justus Christian Bernhard Emminghaus, war den 7. December 1799 zu Jena geboren. Sein Vater vr. jur. Johann Ernst Bernhard Emminghaus, vermählt mit Amalie

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Nekrolog.

Caroline geb. Wideburg, Tochter des Professors der Mathe- matik vr. Wiedeburg zu Jena, war Professor der Rechte zu Mors und dann zu Erlangen, sowie später, nachdem er Kränklichkeit halber sein Lehramt hatte aufgeben müssen und 1798 nach Jena übergestedelt war und dort kurze Zeit ver- bracht hatte, Oberamtmannn beim Justizamte zu Kapellcn- dorf, sowie zuletzt seit dem Jahre 1810 Stadtrichter zu Jena. Ein Jahr später starb die Mutter unseres Emminghaus. Seinen ersten Unterricht genoß derselbe bei dem Pastor Schmidt in Jsenstadt, erhielt dann seine Gymnasial-Bildung zu Eisen- berg unter der Leitung Brendels, sowie nachher auf dem Gymnasium zu Weimar. 19 Jahre alt bezog er die Uni- versität Jena, um dort die Rechte zu studiren und hörte hier unter andern die Vorlesungen von Martin, Fries und Luden. 1822 verließ er, nach glänzend bestandenem Examen, die Universität und habilitirte sich nach Vollendung seines juristisch praktischen Verbreitungscursus als Rechtsanwalt in Jena, übernahm jedoch im Jahr später die Stelle eines Amtsactuars in Weida. Hier vermählte er sich im Mai 1825 mit Amalie Sturm, Tochter der in einem bekannten Gedichte Schillers besungenen Caroline Sturm geb. Slevoigt zu Jena, und erlangte 1826 die Doctorwürde, nachdem er eine später umgearbeitete Dissertation partikularrechtlichen Inhalts über Zwangsgesindedienst nach dem im Neustädter Kreis geltenden Partikularrechte verfaßt hatte. Im Anfang des Jahres 1828 erfolgte seine Versetzung von Weida nach Niederroßla bei dem dortigen Justizamte; im Jahre 1833 erhielt er, nach Erledigung eines übertragenen und zur vollen Zufriedenheit ausgeführten Commissoriums, die Ober- amtmannsstelle zu Blankenhain, 1846 den Titel eines Justizraths und ward noch in demselben Jahre October 1846 zum Vorstand des Justizamts in Borka ernannt. — Im Jahre 1848 trat er in das Großherzogliche Kammercollegium zu Weimar als Vortragender Rath und im Jahre 1850 als Vortragender Rath in das Staatsministerium der Finanzen und erhielt 1858 den Titel eines Geheimen Finanzraths. In Weimar hatte er das Glück, noch einige Jahre mit seinem gegen 10 Jahre älteren, auch in der literarischen Welt bekannten Bruder Geh. Regierungsrath Gustav Emminghaus, welcher auch einige Abhandlungen in die ersten Bände des

Nekrolog.

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Archivs geliefert hat, zusammen zu leben. — In die Zeit seines Aufenthalts in Weimar fällt auch hauptsächlich seine literarische Thätigkeit, da ihm durch seine früheren Amtsge- schäfte keine Muße zu wissenschaftlichen Arbeiten blieb. Außer seiner bereits erwähnten Betheiligung an diesem Archiv smd hier namentlich seine Aufsätze in den Blättern für Rechts- pfleae in Thüringen und Anhalt, sowie seine in Linde s Zeit- schrift für Civilrecht und Proceß (15. 16. 18. Band N. F.) erschienenen Abhandlungen, zur Lehre von der Competenz des Gerichtsstandes vertragsmäßig eingegangene Verbindlichkeiten, der Gerichtsstand der belegenen Sache und die dereäitatis petitio, Beitrag zur Lehre von der Benennung des Anetors, hervorzuheben. , . „ * <*n den letzten Lebensjahren hatte er noch das Gluck, zwei seltene feeste zu feiern, nämlich im Jahre 1872 sein Amtsjubiläum und im Mai 1875 seine goldene Hochzeit, bei der, umgeben von Familiengliedern und Freunden, seine ganze Persönlichkeit, deren Grundzug ächte Humanität war, in voller Jugend- frische hervortrat und allen Anwesenden ein getreues Bild seines Lebens zurückließ. Liebenswürdig im Freundeskreis und dem geselligen Verkehr, treu ergeben seinem engern Vaterlande und seinem Fürstenhause, hatte er dabei stets ein offenes Auge und warmes Herz für das größere Vaterland bewahrt. Sein Leben hatte die verschiedensten Wandlungen des- selben erfahren. In seine Jugendjahre fällt die tiefste Erniedrigung Deutschlands, welche namentlich nach der Schlacht von Jena auch fwr sein elterliches Haus von den schlimmsten Folgen begleitet war. In seinem Greisenalter erlebte er die wiedererstandene Größe Deutschlands, welche er mit jugend- licher Begeisterung begrüßte und deren weitere Entwickelung er stets mit regem Jntecesse verfolgte. t Noch bis in den September 1875 versah er nut seltenem Eifer seine Berufsgeschäfte; von da an beschlich ihn eine Krank- heit, welcher er mehrere Monate später erlag. Di*» Emil Hoffman«.

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