Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung, N.F. Bd. 7 (1870) [electr. ed.]

Abhandlungen

Vom Spiel-Anlehen Emminghaus, B.

Vom Spiel-Anlehen. Von B. Emmivghaus.

§. 1. Ob und wiefern der Empfänger eines zum Zwecke des Spieles ihm vorgestreckten Geldanlehens zu dessen Zurückzahlung gemeinrechtlich verbunden sei, ist bekanntlich streitig. Mehrere ältere und neuere, Rechtslehrer1 haben eS unbedingt bejahet. Die große Mehrzahl2 enfchied sich indeß für die gleich unbe- 1 äs Cocceji Jus civile controvers. Lit. XI. Tit. V. qu. 2 (edit. Emminghaus, vol. II. pag. 167). Hufeland, Lehrb. des gemein. Civilrechts, Bd. I. §. 574. unter 2. S. auch Wind scheid, Lehrb. des Pandektenrechts, Bd. II. Abthl. 2. 8. 420. bei Not. 7. 2 So unter Anderen: Thibaut, PandektemRecht, 8. 575. d. 8. Ausg. Schrveppe, Rom. Privatrecht, fortges. von Meyer, 8- 520. bei Not. 4. Meno Valett, Practisch. Paudect- Recht 8- 602. b. Not. 34. vonWening-Jn gen heim, gemein, deutsch. Civilrecht, Buch III. 8- 206. Mühlenbruch, Pandekt. Rt. 8- 426. Phillips, gem. deutsches Privat- recht, 2. Ausg. Bd I. 8- 81. S- 505. Roßhirt, gem. deutsches Civil- recht, 8- 459. (Thl. II. S 480.) Göschen, Vorlesungen über d. gemeine Civilrecht, herausgeg. v. Erxl eben, 2. Ausg. Bd. II. Abth. 2. 8- 544. unter 2. Seussert, prakt. Pandektenrecht, 4. Aug. v. E. A. Seuffert, 8- 369. b. Not. 7. Linttzuis, das prakt. gemeine Civilrecht, 3. Ausl. 8- 123. p. 736. bei Not 5. von Holzschuh er, Tbeorie und Easuistikd. gemein. Civilrechts, 2. Ausg. Bd. HI. Kap. XVII. S. 887. und v. Keller, Pandekten-Vorlesungen, herausgeg. v. Friedberg, 8. 229. Nur von zu verbotenen Spielen wissentlich gemachten Darlehen reden ausdrücklich: Weber, Lehre v. der natürl. Verbindlichkeit 8- 76. S. 348. ingleicheu Glück, Erläuterung d. Pandekten Thl. XI. §. 334 ff.

EmminghauS,

dingte Verneinung, und zu diesem Resultate gelangte, als er in seiner anerkannt verdienstlichen und gediegenen „Lehre vom Spiele aus dem deutschen Rechte neu begründet" die Frage gleichfalls einer Erörterung unterzog, auch Wilda 3. Auch nach verschiedenenen Aeußerungen des römischen Rechtes, na- mentlich aus L. 12. §. 11. D. mandati 17, 1. vergl. mit L. 2 § 1. D. quar. recum actio non datur. 44, 5. — sagt er — scheine mit Grund gefolgert zu werden, daß ein zum Spiele gemachtes Darlehen nicht zurückgefordert werden könne; zuver- lässig aber verhake sich dieß so nach den Grundsätzen des deut- schen Rechtes, — welche Wilda von dem von ihm eingenom- menen Standpunkte aus, wie überhaupt in der Lehre vom Spiele und vom Spielvertrage, so auch bezüglich unserer Frage, als die allein maßgebenden ansieht. Ihm sind hierin sodann die meisten späteren, insonderheit die Verfasser neuerer Lehr- bücher des deutschen Privatrechts 3 4 fast ohne Ausnahme, zum Theil nahe zu blindlings 5 gefolgt; auch sie lehren ganz all- gemein: Keinem der wissentlich Geld zu irgend welchem Spiele hergeliehen habe, stehe nach gemeinem Rechte ein wirksames Klagerecht auf Wiedererstattung gegen den Darlehensem- pfänger zu. 3 In der Zeitschrift f. deutsches Recht, Bd. II. S. 190 ff. 4 So: Hillebrand, deutsch. Privatrecht, §. 105. S. 329. Walter, gemein, deutsches Privatrecht, §. 369. S. 416. Bluntschli, deutsches Privatrecht, Bd. II. §. 142. p. 137. Beseler gemein, deutsches Privatrecht Bd. II. §. 130. S. 369. Gengler, deutsch. Privatrecht, S. 737. 3. — Gerber (deutsch. Privatrecht, Ausg. 1 §. 193. S. 83. der Abthl. II. Not. 5) sagt dagegen blos: in den von Wilda angeführten Stellen aus dem deutschen Recht sei sogar oft dem, welcher ein Darlehen zum Zweck des Spieles ge- geben, die Klage versagt. — Mit Stillschweigen übergehen die Frage vom Spiel-Anlehen wohl absichtlich, Mittermaier, Grundsätze d. gemein, deutsch. Privatrechts, 6. Ausg. §. 298, ingleichen Maurenbrecher, d. heutige gemeine deutsche Recht, §. 376. Wolf, im gemein, deutsch. Privat- recht 8- 157 aber lehrte gerade zu: ein zum Spielen gegebenes Darlehen be- gründe die Darlchnsklage. 5 So Heimbach, im RechtSlexikon, Bd. X. S. 410 ff.

vom Spiel-Anlehen.

In solcher Allgemeinheit die Richtigkeit des Satzes anzu- erkennen bin ich, meines Theils, außer Stande, glaube viel- mehr, für eine dritte, mehrfach auch schon von Anderen in ähnlicher, wenn auch nicht durchweg gleicher Weise erfaßten Ansicht meine Stimme erheben zu sollen. — Zunächst — meine ich — habe man zwischen Darlehen zu einem gesetzlich er- laubten, und zwischen Darlehen zu unerlaubtem oder ver- botenem Spiele zu unterscheiden. Rücksichtlich der ersteren dürfte dem Darleiher das Recht der Rückforderung in keinem Falle abzusprechen sein; bei Darlehen zu einem nicht er- laubten Spiele hingegen nur dann, wenn der Darleiher entweder selbst als Mitspieler an dem Spiele sich betheiligt, oder bei Ge- legenheit des Spieles diesem mit dem dargeliehenen Gelde Vorschub geleistet hat. Weiter finde ich die Hauptargumente für die von mir vertretene Ansicht nicht im deutschen, sondern im römischen Rechte, und halte es für vollkommen gerecht- fertigt, sie dem letzteren zu entlehnen. — Hierüber das Fol-

Wilda bestreitet die Anwendbarkeit des römischen Rechtes in der Lehre vom Spiel ausgehend davon 6, daß sich in Deutsch- land ein Inbegriff von in sich zusammenhängenden Rechts- grundsätzen über das Spiel unabhängig vom römischen Rechte entwickelt habe, die das römische Recht bei seiner Aufnahme fertig und in dem deutschen Bewußtsein gewurzelt vorgefunden, in welchem sie dann in ihren Hauptbestandtheilen bis auf die -Gegenwart sich erhalten hätten. Insoweit hierbei eine bekannte von unseren Germanisten einer Seils und unseren Romanisten anderer Seils seit län- gerer Zeit lebhaft discutirte, jedoch endgültig wohl üoch keines- weges entschiedene Principien- oder Schulenfrage wesentlich einschlägt, muß deren Austrag Anderen überlasten werden. Näher hier auf dieselbe einzugehen, würde zu weit von dem

<5 a. a. O. S. 134.

Em min g Haus ,

gesetzten Ziele abführen. — Nur an einige dabei nicht zu übersehenden Momente will ich kürzlich erinnern. Spiele von verschiedenen Arten, Gattungen und Formen sind zweifellos bei den Römern so gut wie bei den Deutschen von jeher getrieben worden, und es hat das Spiel im Laufe der Zeit in Deutschland, wie in Rom eine, dort wie hier mehrfachen Wandlungen unterworfen gewesene rechtliche Regelung erfahren; jedoch mit dem Unterschiede, daß die darüber aufgestellten Rechtsgrundsätze im römischen Reiche und Rechte, unter Justi- nian, allerdings, nie aber im deutschen Rechte, in welchem selbst in den Grundanschauungen ein bis weit über das Mittel- alter hinaus reichender Wechsel sich kundgiebt, zu einem bestimmten Abschlüsse gediehen sind. Für den letzteren Um- stand liefert, dünkt mich, gerade das von Wilda gesammelte und mit großem Fleiße zusammengestellte und verarbeitete Ma- terial den unwiderleglichsten Beweis. Jedenfalls ist hiernach das Spiel nicht etwa, wie so manches andere bei uns einge- bürgerte Rechtsinstitut, als ein rein und ursprünglich deutsches, sondern als ein sogenannntes gemischtes Institut aufzufassen. Um so weniger darf es also befremden, wenn man seit das römische Recht, in complexu, in Deutschland recipirt ist im Forum keinen Anstand nahm, bei der Erörterung und Abur- theilung spielrechtlicher Fragen, und namentlich bei der Erör- terung und Aburtheilung der Frage vom Spiel-Anlehen, in so weit sonstige, namentlich reichs- oder partikulargesetzliche, oder gewohnheitsrechtliche Normen nicht Vorlagen, oder die vorhandenen nicht ausreichten, auf das römische Recht zurück- zugehen. Denn allerdings ist das römische Recht in dem hier in Rede stehenden Bereiche nur mit gewissen Modifikationen bei uns anwendbar. Es kommen Bestimmungen darin vor^ welche «a sich auf Spiele beziehen, die uns gänzlich unbekannt, und Vorschriften, welche mit unseren heutigen Rechtsbegriffen

6» Wie namentlich das in «. 2. 6. de aleatorib. 3. 43. erwähnte Spiel mit „equis lignei«“.

vom Spiel-Anlehen.

schlechthin nicht in Einklang zu bringen sind. 6b Auch haben sich schon bevor das römische Recht bei uns Eingang und all- mälige Verbreitung fand allerdings, eine Reihe von jenem fremden Rechte abweichende einzelne Rechtssätze in Deutsch- land gebildet, welche, auch so weit sie in die Reichsgesetze überall nicht übergegangen sind, heutigen Tages fortwährend noch gemeinrechtliche Geltung behaupten, theils weil sie in den uns aufbewahrten Aufzeichnungen der deutschen Gewohnheits- rechte, — dem Sachsenspiegel und den diesem verwandten Rechts- büchern — mitenthalten sind, theils, weil sie in der deutschen Gerichtspraxis einverstandlich bleibend Fuß gefaßt haben. — Hüten muß man sich aber freilich, dahin schon alle diejenigen das Spiel oder den Spielvertrag angehenden Sätze zuzählen, welche in einer größeren oder tleineren Zahl von älteren und neueren Stadrechten, sonstigen Ortsftatuten oder Landesord- nunge wieder kehren und dann vielleicht mit, möglicher Weise aber auch ohne Hinblick darauf in diesem oder in jenem deutschen Partikular-Gesetzbuche der Neuzeit eine Stelle fanden. Dergleichen Sätze werden zwar wenn es sich in concreten Fällen vom Nachweise eines behaupteten deutschen Gewohnheitsrechtes handelt oft von erheblicher Bedeutung sein und mit Erfolg benutzt, aber unmittelbar zu den Quellen des gemeindeutschen Rechtes keineswegs gerechnet werden können. Wohl ist nun in mehreren dergleichen Statuten und Ord- nungen aus zum Theil weit zurückliegenden Jahrhunderten vorgeschrieben, daß Geld zum Spiele nicht hergeliehen werden, und Keinem, der ein solches Darlehen gemacht hat, ein An- spruch auf die Zurückerstattung zustehen solle. Von den von Wilda? desfalls in Bezug genommenen Belegstellen dürften dahin gehören: die Vorschrift in den Statuten der Stadt Frankfurt a. M. v. I. 1352. Kap. 63, § 2, Dahin die befremdlichen Bestimmungen in L. 1. v. de aleatorib 11, 5., nach welchen Derjenige, der in seiner Wohnung verbotene Spiele duldete, straflos mißhandelt werden durfte u. s. w. 7 a. a. O. S. 191 Note 2.

EmminghauS,

„Auch ensül nyman dem andern kein Geld wizzentliche lyhen zum Spele, wer es darüber (?) lyhe der sal also vele der Etat gebin, une wer es entneme der der sal auch alse vele der Stad gebin." und jedenfalls die Vorschrift des Baierischen Landrechts v. I. 1616 Tit. XXX11., Art. 2.« verd. „-so wie auch, was zum Spiel angeliehen war, nicht zurückgefordert werden soll"; außerdem aber namentlich auch die Bestimmung der Nürn- berger Reformation v. I. 1479 Tit. VI. 19:9 „— so soll kein Bürger oder Jnnwohner dem andern umb einich gelihen, geporgt oder ausstendig Spil- gelt noch Asterwett und desgleichen so yemant dem andern wissentlich zu dem Spil leihet — ichts schul- dig —, sondern sy sollen unzymlich, verpotten, ab- gestellt seyn." Eben so setzt auch das Preußische Allgemeine Landrecht, Thl. I. Tit. H 5. 581 fest: „Gelder, die ausdrücklich zum Spielen — —, oder zur Bezahlung des dabei gemachten Verlustes verlangt und geliehen worden sind, können nicht gerichtlich eingeklagt werden." Allein gemeingültiges Recht ist aus diesen, obwohl ihrem Inhalte nach sachlich übereinstimmenden, Satzungen un- möglich zu schöpfen. Ihre gesetzlche Kraft ist oder war, selbstverständlich, auf das Gebiet beschränkt, für welches sie als Gesetz gegeben wurden. Der Annahme aber, als ob sich in ihnen eine feststehende allgemeine volksthümliche Rechtsan- schauung abspiegele, würde die Thatsache entgegenstehen, daß, wie wir weiter unten sehen werden, in anderen Statuten und Ordnungen aus dem 17. und 18. Jahrhunderte nicht unwe- sentlich von ihnen abweichende Bestimmungen Vorkommen, und daß, wie gleich hier bemerkt werden mag, weder das Oe st er- ^ Ebendas, u. S. 167. 9 Bei Kraut, Grundriß ;u Vorlesungen über das deutsche Privat- recht. 3. Ausg. tz. 175. S. 303. Nr. 23.

Vom Spiel-Anlehen.

reichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch,^noch das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen" eine ähnliche Vorschrift enthält, wie das von Wilda angerufene Preußische Landrecht. Auch Wilda legt daher das Hauptgewicht bei der Ver- theidigung seiner Doctrin vom Spiel-Darlehen nicht auf jene Satzungen, gründet diese Doctrin vielmehr hauptsächlich auf das „bestimmt gemeinrechtlich anerkannte" Gebot, „daß nicht auf Borg, gespielt werden solle", aus welchem Gebot, „daß nicht auf Borg gespielt werden solle", folge, daß „selbst bei nicht strafbaren Spielen" das Darleihen von Geld, es möge von einem Mitspieler, oder von einem Dritten ge- schehen , unzulässig erscheine". — Das Bestehen eines gemein- rechtlichen Verbotes, auf Borg zu spielen, wird denn auch schwerlich zu bestreiten sein. Hat es doch, an und für sich, selbst in den Reichsgesetzen einen entschiedenen Ausdruck gefunden. Die Reichs-Reuter und Fußknechtsbestallung v. I. 1570. §, 211.12 verordnet. „Es soll — keiner dem andern auff dem Spiel auff- schlagen, noch weiter, dann er baar Geld hat, spielen: wo aber einer dem andern viel oder wenig auf Borg abgewinne, solle ihm der Ander nichts darumb zu zahlen schuldig seyn," und ging diese Vorschrift gleich, wie sie hier vorliegt, blos das Reichsheer an, so ist es doch, da ein allgemeines ganz gleiches

io Dieses sagt, §. 1272, Klos:-„Welche Spiele überhaupt, oder für besondere Classen verboten, wie Personen die verbotene Spiele treiben, und diejenigen, die ihnen dazu Unter schleif geben, zu bestrafen sind, bestimmen die politischen Gesetze". " In diesem Gesetzbuche wurde vielmehr von einer Bestimmung über die Gültigkeit von Darlehen zum Zwecke des Spiels, — wie dieß auch schon bei der Ausarbeitung der Chursächs. Constitutionen v.I. 1572. lVergl. Schletter, die Constitutionen Kurfürst August's v. Sachsen §. 1572 ff. Leipz. 1857. S. 124 unter 33) geschehen war, — absichtlich abgesehen. — S. Sieb en haar, Commentar zu d. bürgerl. Gesetzbuch für d. Königreich Sachsen, Bd. II. bearbeitet v. Pöschmann, S. 345. 12 Bei Kraut a. a. O. S. 302, Nr. 11.

Emminghaus,

Verbot in ungemein zahlreichen, theils früheren theils gleich- zeitigen Statuten und Ordnungen der verschiedensten Orte und Gegenden, wo deutsches Recht heimisch war, vorkommt," höchst wahrscheinlich, daß in jenem Reichsgesetz den Kriegsleuten nur ein als allgemein bestehend anerkanntes Verbot habe einge- schärft werden wollen." Ein an Dritte, nicht Mitspielende, gerichtetes Verbot, Geld zum Spiele herzuleihen, kann in dem Verbote, auf Borg zu spielen, jedoch überall nicht, oder nur auf höchst gezwungene Weise erblickt werden. Es entstammt dieses Verbot, wohlgemerkt, einer Zeit, wo, so viel ihm ge- höriges Geld als er bei sich führte, — „so viel, als er um und an sich hatte,"15 — auf das Spiel zu setzen oder zu ver- spielen, Jedem unbedingt gestattet war; nur das Spiel „auf Kreide und Kleider,"^ mit anderen Worten: das Spiel auf Credit, ^ — sollte unzulässig und männiglich verboten, und keinem Spieler außer auf das, was er an barem Geld ge- wonnen, ein Anspruch an den Verlierenden zustehen. Etwas Anderes oder Mehreres besagt, näher hingesehen, namentlich auch die von Wilda für die Lehrmeinung, welcher er huldiget, mit angeführte Stelle der Würtemberger Landes-Ord- nung v. 1495. S. CCX. des Abdrucks t. I. 1585): nicht, wenn daselbst gesagt wird: 13 S. die Nachweise darüber bei Wilda a. a. O. S. 162—169. und bei Gen gier, a, a. O. S. 736. Vergl. auch Kraut, a. a. O. S. 302. Nr. 12 und Nr. 13. u Die Meinungen sind freilich auch hierüber gctheilt. Vergl. Gebr. Overbeck, Meditationen über verschied. Rechtsmaterien Bd. IX. Medit. 472. S. 235 v. Berg, jurist. Beobachtungen Bd. II. S. 251. Phillips a. a. O. S. 505. Note 10. S i n t e n i s, a.a. O. p. 734. Note 1. Siehe aber Gebr. Overbeck a. a. O. Bd. III. Medit. 160. S. 222. Wilda, a. a. O. S. 163. Gengler, a. a. O. S. 736. Gerber, a. a. O. 8. 193. Not. 5. Mitter- maier, ö. a. O, §. 298. Not. 12. Heimbach, a. a. O. S. 408. is Wilda, a. a. O. S. 151 ff. i6 Gengler, a. a. O. S. 729. i? So drückt sich z. B> die Magdeburger Polnei-Ordn. Tit. 54, §. 3. (bei Kraut, a. a. O. S. 302. Nr. 13) gerade zu aus.

vom Spiel-Anlehen.

insond (soll) was auff Borgender erspilt oder auff Spiel geliehen würdt, kein Gericht darauff erkennen, auch (sollen) die Amptleute hieraus keine Bezahlung ge- statten." So gewiß nun ein Spieler, welcher ihm von einem am Spiele selbst in keiner Weise sich betheiligenden Dritten zum Spiele dargeliehenes Geld zum Spiele bringt und seinen Spiel- verlust damit berichtiget, gegen baar, nicht aber aus Credit ge- spielt bat, so wenig fällt hier das von solch einem Dritten mit dem Spieler eiugegangene Darlehensgeschäft auch nur entfernt unter den Begriff, der nach Obigem mit dem Spielen auf Borg verbunden ward. Der von Wilda unternommene Beweis wird folglich schwerlich als erbracht angesehen werden dürfen. S- 3. Wenden wir uns, dem deutschen Rechte für einige Augen- blicke den Rücken zukehrend, zum römischen Rechte, so ist auch in Justinians Rechtsbuch allerdings keine specielle Vor- schrift über das SpielAnlehen aufzufinden, am wenigsten eiu -Gesetz, welches ausdrücklich dem Darleiher von Geld zum Spiele das Klagrecht abspräche. Darüber sind auch alle Rechts- lehrer einverstanden. Dagegen hat man von jeher eine An- zahl von römischen Gesetzstellen namhaft zu machen gewußt^ aus welchen implicite die Nichtklagbarkeit des wissentlich zu jenem Behufe gemachten Darlehens erhellen sollte. Mehrere darunter gewiß ohne allen genügenden Grund. Namentlich gilt dieß von L. .7. D. de Lege Pompeja de paricid. 48, 9.18 «Si sciente creditore ad scelus committendum pecunia sit subadministrata, ut puta, ad veneni mali compa- rationem , vel etiam, ut latronibus adgressoribusque daretur, qui patrem interficerent, paricidii poena tene- bitur, qui quaesiverit pecuniam, quique eorum ita crediderint, aut a quo ita caverunt“. 18 Diese Stelle führen gleichwohl Weber a. a. O., Glück, a. a. O. S. 33. Not. 45. und selbst Thibaut, a. a. O. vergl. mit Froben im? Commentar zu Thibaut's Pandekten-Recht als entscheidende an.

EmMinghauS,

Ganz davon abgesehen, daß hier davon, ob zur Aus- führung eines Verbrechens dargebotenes Geld vom Empfänger wieder erstattet zu werden brauche oder nicht, überall nicht die Rede ist, wird wohl Niemand im Ernste Den, der ein, wenn -schon verbotenes, Spiel spielt, mit dem Vater- oder Ver- wandtenmörder auf eine Linie gestellt, und Den, der Geld zu einem dergleichen Spiele vorstreckt, mit dem nehmlichen Maße wie Denjenigen, der Geld zum Ankäufe von Gift zu dem Morde hergibt, gemessen wissen wollen. Tragen ja doch die Spielverbote als solche gemeinhin keineswegs einen criminal- strafrechtlichen Charakter, sondern ein rein polizeiliches Ge- präge, und so wenig man beispielsweise den Träger eines Kleidungsstückes, welches zu tragen ihm nach der bestehenden Kleiderordnung nicht gestattet war, der Verpflichtung zur Heim- zahlung des mit Vorwissen des Darleihers zu dessen Ankauf verwendeten Geldes, vermag er sich desfalls nicht auf eine bestimmte gesetzliche Vorschrift zu berufen,- überhoben wird er- achten dürfen, eben so wenig knüpft sich an das Spiel-Dar- lehen schon von selbst eine in den Gesetzen nicht ausdrücklich vorgesehene ähnliche Wirkung. — Nicht besser als mit L. 7 cit. * steht es mit L. 12. §. 11. D. mandati 17, 1. „8i adolescens luxoriosus mandet tibi, ut pro mere- trice fidejubeas, idque tu sciens mandatum susceperis, non habebis mandati actionem: quia simile est, quasi perdituro pecuniam credideris“. vbschon auch Wilda diese — übrigens augenscheinlich cor- rumpirte" — Stelle als beweiskräftig anzusehen geneigt ist. In ihrer Decisive handelt sie von einem noch minder- jährigen Wüstling, unterstellt einen minorennen20 Man- danten. Was man hier aus ihr abzuleiten versucht hat, würde also, wie schon von Pfeiffer21 bemerkt worden ist, » S. Glück, a. a. O. Thl. XV. S. 256 ff. 20 Denn unter adolescens verstanden die Römer einen „pubes, nondum annorum XXV. Factus," L. 11. §. 2. L. 41. 43. 49. D. de jninorib. 4, 4. 21 In seinen praktischen Ausführungen Thl. IV. S. 77.

vom Epiel-Anlehen.

13 höchstens blos beiläufig, in einer blos enunciativen Aeußerung, und nur vergleichungsweise darin enthalten sein; denn der Ausdruck perditurus bezeichnet keinesweges etwa einen mit Verlust bedrohten Spieler, sondern ganz allgemein einen Ver- schwender^. — Anders jedoch verhalt es sich mit L. 2. tz. 1. D. quarum rer. actio non datur 44, 5. „8i in alea rem vendam, ut ludam, et evicta re con- venior, exceptione summovebitur emptor“, bringt man diese Stelle, wie es geboten erscheint, in Verbin- dung mit L. 19, §. 4. D. de probationib. 22, 3. „-si judicatae rei vel juris jurandi conditio delata dicatur de eo, quod nunc petitur, sive in alea gestum esse contendatur, eum implere probationes oportet“. Des Anlehens zum Spiele geschieht allerdings auch in keiner von diesen beiden Stellen eine wörtliche Erwähnung. Insbesondere redet Paulus in L. 2. §. 1. cit. blos von einem beim Spiel geschlossenen Kaufverträge, und sagt weiter blos, daß bei solch' einem Kaufverträge die Verpflichtung des Verkäufers zur Evictionsleistung hinwegfalle. Ein so vereinzelt dastehender singulärer Rechtssatz aus dem Munde eines römischen Juristen müßte aber auffallen, hinge er nicht mit einer allgemeineren Rechtsregel zusammen, aus welcher er abzuleiten wäre und folgerichtig abfließt. Diese Regel ist von Ulpian in Ii. 19. §. 4. cit. verb. Sive in alea gestum esse con- tendatur deutlich angezeigt. Jedem, der mit einer Klage aus einem Rechtsgeschäft belangt wird, welches bei Gelegenheit des Spieles und dieses Spiel fördernd abgeschlossen wird, steht, — wie Ulpian sagt, — gestützt auf diese Thatsache, deren Be- weis ihm natürlich obliegt, eine Einrede zur Seite. In den Bereich solcher Rechtsgeschäfte fällt aber zuverlässig auch das Darlehen zu verbotenem Spiel, insofern dadurch der Dar- leiher, möge er sich zu eigenem Gewinn oder Verlust mit daran betheiligen oder nicht, dem Darlehnsempfänger Mittel und 22 L. 24. §. 4. v. de minorib L. 73. §. 1. D. de jure dotium. 23, 3. L. 22. §. 1. D. sol. matrimonio 24, 3.

Emminghau«,

Anreiz zu dem Spiele giebt. Zu dem und bei dem Spiele, — in sie», wie die angeführten beiden Fragmente sich ausdrücken, und ut ludam, wie Paulus in L. 2. §. l. cit. betont, — muß das Geschäft gemacht, der Handel ge- schlossen, — das Darlehen gegeben worden sein, soll von jener Einrede Gebrauch gemacht werden können, — was denn auch einfach durch die sehr richtige, noch heute durch die täg- liche Erfahrung bestätigte, Erkenntniß unserer beiden Juristen sich erklärt, daß bei jedem Spieler, zumal dem, der blos um des dadurch zu machenden Gewinnes halber, oder um erlittene Spielverluste augenblicklich auszugleichen spielt, bei dem Spiele und während des Spieles selbst die Leidenschaftlichkeit, womit dasselbe getrieben wird, und die Neigung zu unbesonnener Wag- niß immer mehr rege zu werden und zuletzt bis zum Höhe- punkte sich zu steigern pflegen. Und — merkwürdig genug, — kommen auch im älteren deutschen Rechte in Betreff des Spiel- Darlehens im Wesentlichen hiermit übereinstimmende Satzungen vor. So in der Ueberlinger Ordnung des Spital- gerichts uf dem land (aus dem 15. Jahrhundert)2^ welche im §. 13 verb. „Item, wer entlechnet über spil, oder wer über spiel lichet, ist die pen 3 Ä. D." nur bei dem Spiele und während des Spieles Geld dar- zuleihen, oder anzuleihen t>erbietet24; und ebenso in der Memmingen errevid. Zuchtordnung (aus dem Anfänge des 18. Jahrhunderts) Tit. XIV. §. 3. verb. „daferne auf Borg gespielt oder von einem Mit- spielenden oder andern dabei gesessenen wissentlich Geld in das Spiel hergeliehen worden, so solle

23 Grimm, gesammelte Weisthümer, Thl. V. (herausgegeb. unter von Maurers Oberleitung, v. Schröder) S. 214 ff. 24 Daß §. 13 cit. nicht von Spielen auf Credit handelt, zeigt §. 14. welcher lautet: „Item, wer och dings spilat, oder uf Pfand and uf zil, glüpt oder aid, oder wer uf Pfand licht, and entlehnet anders dannbar geld uf dem Tisch, ans an das ander, ist die Pen 3 fb."

vom Spiel-Anlehen.

dergleichen Schuld-Forderung an sich null und nichtig sein und daraus nicht gesprochen werden", deren gesperrt hier abgedruckte Worte wohl ohne Zweifel auf ein während des Spieles gemachtes Spiel-Darlehen Hin- weisen, während Wilda^ biefer Stelle freilich einen anderen Sinn, nemlich den unterlegt, als wäre darin von jedem, wenn auch nicht beim Spiele selbst eingegangenen, Spiel-Geld- darlehen die Rede. Nein! — einen Darlehensempfänger, der das Darlehen nicht bei Gelegenheit des Spieles, um weiter zu spielen und das empfangene Geld auf das Spiel zu setzen, erhielt, schützt die vorhin erwähnte Einrede nicht gegen den Anspruch des Darleihers auf Zurückzahlung, sollte dem Darleiher gleich noch so bestimmte Kenntniß davon beigewohnt haben, daß das von ihnr hergeliehene Geld zum Spiele werde verwendet werden. Dem gegenüber wird dann aber auch die, obwohl schon von Uzo^ ausgestellte und hin und wieder von der Praxis??, namentlich auch von der sächsischen?« Praxis, beifällig aufge- nommene Meinung, als ob nur das von dem einen Mit- spielenden dem anderen hergeliehene Geld nicht zurückerstattet zu werden brauche?", keine Billigung verdienen, und noch weniger die gleichfalls von Einigen«" vertheidigte Ansicht, als ob der Empfänger des Darlehens zur Zurückzahlung nur dann nicht gehalten wäre, wenn ihm das von einem Mitspielenden vorgestreckte Geld vom Darleiher selbst beim Spiele abgewonnen worden sei. Ich wenigstens vermag dafür in den Gesetzen nirgends einen festen Anhaltepunkt zu finden. Endlich hat 25 a. a. O. S. 191. Not. 2. 26 ln Summa C. de aleatorib. 27 S. Gebr. Overbeck, a. a. O. Bd. II. Medit. 95. S. 215. 26 S. Coierus, Deciones Germaniae Lps. 1615 Part. I. dec. CLXX1II. p. 477. auch das Erkenntniß der Regierung zu Weimar v. I 1849 Emminghaus, Pandekten des gemein. Sachs. Rcht. S. 596. Nr. 15. 29 Yoet, Commentar, ad Pandectas. Tom. II. Lib. XI. tit. V. §. 5. 30 g. 53. Hofacker, Principia jur. Romano-Germanici, c. Gmelin, Tom. III. §. 2070. S. auch Windscheid, a. a. O. §. 420. Not. 7.

TmminghauS,

man auch wohl behauptet^, nur der Besitzer des Hauses, in welchem das verbotene Spiel getrieben worden, habe falls er Geld zum Spiele hergeliehen keinen Anspruch auf deffen Wiedererstattung. Bei der Vertheidigung dieser Ansicht be- rief man sich auf eine aus L. 1. D. de aleatorib. herbeige- zogene Analogie. Allein diese Stelle gehört wie schon gesagt, zu denjenigen römischen Gesetzen über das Spiel, welche als unseren Sitten und Rechtsvorstellungen schlechterdings wider- strebend, von der deutschen Praxis entschieden zu perhorres- ciren sind^a. §. 4. Anzunehmen, es müßten in der hier zur Frage stehenderr Beziehung beim erlaubten Spiele die nämlichen Grundsätze gelten wie bei dem nicht erlaubten, dürfte man' sich um des- willen versucht fühlen, weil, — wenigstens nach der herkömm- lichen, und auch von Wilda^ vertretenen Lehrmeinung, — auch der bei einem nicht verbotenen Spiele erzielte aber nicht ausgefolgte Gewinn keinen im Klagwege verfolgbaren Anspruch gewähre. Diese schon an und für sich selbst nicht unbedenkliche Folgerung erweiset sich jedoch überhaupt als unrichtig, sobald man sich die Quelle vergegenwärtiget, aus welcher der Rechts- satz abfließt, nach welchem der Klage aus einem Darlehen zum Spiele mit der mehrerwähnten Einrede zu begegnen steht, und sodann weiter erwäget, was für Spiele diese Quelle im Auge hatte und ob der Begriff dieser Spiele auf die heutigen Tages erlaubten Spiele anwendbar zu erachten sei. Jene Quelle ist, wie gezeigt wurde, für das gemeine Recht aller- dings das römische. Das römische Recht aber stellt den gedachten Rechtssatz bei den Spielen auf, welche es unter den 3t So ätz A j a 1 a Commentar, in Titul. Digestor, et Codic. de alea- torib. (in Otto, Thesaur. Tom. IV. pag. 1002.) 31a S. die gewiß sehr richtige Bemerkung von 8intenis, a. a. O. Note 5. a. E. 3r «. a. O. S. IW ff. S. dagegen Wind scheid a. a. O. §. 419. bei Note 7.

vom Spiel-Anlehen.

Ausdruck a 1 e a zusammenfaßt, bei welchem ein Unterschied von erlaubten und unerlaubten Spielen in keiner Weise hervortritt. Alle Spiele um Geld, mit alleiniger Ausnahme derer, welche zur Uebung des Muthes und der körperlichen Gewandtheit dienen, — wie wohl auch selbst bei diesen in der Höhe des Einsatzes eine Schranke gezogen war, — galten bei den Römern für Anstoß erregend, und die daraus herrührenden Forderungen des Rechtsschutzes bar^. Anders bei uns, wo gemeinrechtlich Spiele, die sich innerhalb der Grenze einer geselligen Unterhaltung halten und nicht aus Gewinnsucht, auch nicht um Geldsummen, welche die Vermögensverhältnisse der Spielenden überbieten, betrieben werden, keinesweges für unsittlich oder unerlaubt zu betrachten sind^. Zu erlaubten Spielen durch Geldvorschüsse dazu Mittel, Antrieb und Anreiz zu geben muß demnach gleichmäßig gestattet sein, und es ist daher kein Grund abzusehen, warum die Zurückerstattung eines bei uns zu solch einem Spiele erlangten Darlehens rechtlich sollte verweigert werden können. 33 v. 3. 0. de aleatorib. 3, 43. M Wild«, a. a. O. S. 166 ff. S. 193 oben. Gengler,«. a. O. S. 732. Windscheid, a. a. O. §. 419. S. 177. unter 2.

Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band.

Der Geld-Umsatz Ladenburg, Dr., Obergerichtsanwalt

Der Geld-Umsatz. Bon Herrn Obergerichtsanwalt Dr. Ladenburs in Mannheim.

Das Verkehrsbedürfniß führt zu allen Zeiten und unter allen Völkern zu einem Umsatz oder Tausch von Geld gegen Geld. Dieses kann in dreierlei Weisen vor sich gehen, 1) indem eine Münze gegen eine andere z. B. Gold- münzen gegen Silber, ausländische gegen inländische Münzen gewechselt werden. In der Sprache des Mittelalters wurde dieses Geschäft cambium minutum genannt, 2) indem an einem Ort Geld gegeben wird, um an einem andern Geld zu empfangen z. B. wenn Maaren aus der Ferne bezogen, und dort bezahlt werden sollen. Dieses Ge- schäft wurde in der Sprache des Mittelalters eambium per literas genannt, weil Briefe (Anweisungen) zum Zweck der Empfangnahme des Geldes an entfernten Orten gegeben wurden. 3) Man kann aber auch Geld geben, um beliebig, je nach Bedürfniß darüber verfügen zu können, (äepositum irre- gulare); oder man kann Geld geben, das der Andere nach bestimmter Zeit mit oder ohne Zinsen zurückzuzahlen verspricht (Darlehen); endlich gehört auch der Credit in laufender Rechnung hieher, wenn nämlich Jemand einem Andern auf dessen jedesmaliges Begehren Vorschüsse bis zum Belauf einer gewissen Summe zu machen verspricht, auf welche der Credit- nehmer beliebige Zahlungen machen kann.

Ladenburg, der Geld-Umsatz.

Diejenigen, welche sich mit dergleichen Geschäften besaßen, wurden im Mittelalter eawpgoreg, Wechsler genannt; in neuerer Zeit ist der französische Ausdruck danguiers üblicher geworden, von denen jedoch die «hangen unterschieden werden, welche sich nur mit dem Umwechseln von Münzen oder Papiergeld befassen. Alle genannten Geschäfte haben einen Geldumsatz zum Gegenstand, indem Geld gegen Geld gegeben wird, ent- weder Zug um Zug, einfacher Geldtausch, oder gegen das Versprechen, Geld zu einer andern Zeit oder an einem andern Ort zu geben, wobei natürlich Combinationen aus beiden nicht ausgeschlossen sind, zumal die Rückzahlung des an dem Einem Ort hingegebenen Geldes an einem andern Ort nothwendiger Weise eine gewisse Zeit erfordert, einestheils um die nöthigen Anstalten zur Bewirkung der Zahlung zu treffen, anderutheils um diese an dem entfernten Ort in Empfang nehmen zu können. Es versteht sich von selbst, daß die Summe, welche an einem entfernten Ort für die hingegebene bezahlt werden soll, eine andere, gewöhnlich niedrigere ist als die hingegebene, weil derjenige, welcher die Zahlung bewirken soll, für seine Bemühung belohnt werden muß, ihm aber außerdem noch Ausgaben erwachsen, wenn er sich der Vermittlung eines Dritten, der an jenem Orte wohnt, bedienen will. Allerdings liegt für ihn ein Vortheil darin, daß er das erhaltene Geld bis zur Zeit der Auszahlung gebrauchen kann, so daß unter Umständen dieser Vortheil zur Ausgleichung der anzusprechenden Belohnung für die Mühewaltung dienen kann. Der Wechsel- kurs ist der Maßstab für dergleichen Umsätze; dieser ist höher oder niederer, je nachdem die Auszahlung früher oder später (kurze oder lange Sicht) erfolgen soll. Wenn an dem Orte der Auszahlung andere Münzen cursiren, als an dem Orte, an welchem das Geschäft geschlossen wird, so muß eine Um- rechnu g der Einen Münzsorte in die andere erfolgen, wofür ebenfalls die Kursnotirung den Maßstab bildet. In diesem Fall kann das Geschäft als eine Umwechslung der Einen Münzsorte in die andere mithin als eambium angesehen werden.

Ladenburg,

daher die Definition permutatio pecuniae absentis pro praesenti sich von selbst erklärt. Dieses Geschäft bietet darum ein beson- deres Interesse, weil die Entstehung des Wechsels daraus her- geleitet wird. So sagt z. B. Kapbael de lurri. visp. I. Qu. 3. Nr. 2: Cum enim commerciorum, bellorum, ac peregri- nationum frequentia saepius exigeret, ut quis necessario egeret pecunia in loco dissito ab illo ubi eam habebat, cujus trans- portatio vel propter inimicorum latronumve intercedentium rapa- citatem erat suspecta vel propter maris inconstantiam infida vel per legem vetita, hinc ad bonum praedictae transportationis consequendum adinventa est commutatio pecuniae absentis cum praesenti. Man findet die betreffende Stelle bei Biener Wechsel - rechtliche Abhandlungen S. 69, wo dieser gelehrte Forscher in einer Note beifügt, daß die theologischen Schriftsteller den Gewinn aus dem Wechselgeschäft in Rücksicht auf die Gefahren des Geldtransports genehmigt, d. h. nicht als unerlaubten Zins angesehen haben. In der That waren die Schwierig- keiten und Gefahren des Geldtrm.sports im Mittelalter sehr groß. Die Straßen waren unsicher, nicht allein durch Räuber, sondern auch durch wegelagernde Ritter, welche es für kein Verbrechen erachteten, die zur Messe ziehenden Kaufleute zu überfallen, wovon uns Göthe in seinem Götz von Berlichingen ein anschauliches Bild giebt. Auf den Messen strömten Kauf- leute von nah und fern zusammen, der Waaren-Umsatz war nach allen geschichtlichen Nachrichten ungeheuer groß. Die Käufer mußten am Ort der Messe Geld haben, um zahlen zu können; die Verkäufer, welche für ihre Maaren Geld ein- nahmen, mußten dieses in ihre Heimath verbringen. Für Käufer und Verkäufer war daher dasselbe Bedürfniß der Verbringung des Geldes von einem Ort zum andern vorhanden. Wenn aber di se mit Gefahren und Schwierigkeiten aller Art ver- bunden war, so mußte man auf Mittel denken, denselben zu begegnen. Hier boten sich die campsores als Vermittler, wie dieses Biener mit großer Genauigkeit nachweist. Diese standen unter einander in Geschäftsverbindung oder hatten auch ihre

der Geld-Umsatz.

eigenen Häuser an verschiedenen Orten, so daß sie durch diese diejenigen Summen, welche ihnen an Einem Ort gegeben wurden, an dem andern auszahlen laßen konnten. Auch gingen sie häufig selbst nach den Messen, wo sie entweder vermöge des Credits, den sie genosien, diejenigen Summen erhoben und auszahlten, welche sie in der Heimath erhalten hatten, oder auch von den Verkäufern ihres Heimathlandes deren Erlöse erhielten und dadurch in den Stand gesetzt wurden, ihrerseits die nöthigen Auszahlungen zu machen. Da auf den Messen die campsores aus allen Weltgegenden zusammentrafen, so bot sich ihnen Gelegenheit, unter einander wegen aller Zahlungen, welche Einer für den Andern in der Zwischenzeit geleistet hatte, abzurechnen, und es begreift sich deshalb, warum damals die Wechsel meist zahlbar auf der Messe gestellt wurden. Auf diese Art wurde es möglich, den Umsatz der größten Summen schließlich mit einem verhältnißmäßig kleinen Saldo auszugleichen und daher die Schwierigkeiten und Gefahren des Geldtransports zu vermeiden. Bemerkenswerth ist, daß dergleichen Abrechnungen auch heute noch in den großen Em- porien des Handels z. B. in London und New-Aork stattfinden, wo die Vertreter der Banken in dem elearing-house zusammen kommen, die zu zahlenden Tratten einander präsentiren, und wenn sie in Ordnung gehen, einander ausfolgen, die aus- gefolgten Tratten gegen einander berechnen und schließlich den Saldo ziehen, den Einer dem Andern zu zahlen hat. Dieser wird entweder mittels Baar-Zahlung oder mittels An- weisung auf eine Bank ausgeglichen, oder wo zwei Banken mit einander in Rechnung stehen, belastet beziehungsweise gutgeschrieben. In derselben Weise fand im 13., 14., 15. und 16. Jahrhundert des Scontriren auf den Meffen statt, worüber das Nähere bei Biener 1. e. S. 36 u. f. zu finden ist. Wenn wir nun berücksichtigen, daß in jener Zeit der Waarenhandel sich meist in den Messen concentrirte, daß die Käufer, welche zur Messe kamen, dort Geld brauchten, um die angekauften Maaren zu zahlen, daß nicht minder die Verkäufer für ihre

Ladenburg,

zur Messe gebrachten Maaren Geld einnahmen, das sie wegen der Gefahren des Transports oder auch weil die eingenom- menen Geldsorten in ihrer Heimath nicht kursirten, nicht mit sich nehmen mochten, so lagen schon in diesen Umständen viel- fache Motive für den Geldtausch vor. In welcher Rechtsform konnte aber dieser Geldtausch bewirkt werden? Die einfachste, welche sich ohne weiteres Nachdenken darbot, war das Zahlungs- versprechen, indem der Empfänger des Geldes dem Geber versprach, den ausmachenden Betrag in der entsprechenden Münzsorte zur übereingekommenen Zeit an dem verabredeten Orte auszuzahlen. Diese Form konnte aber nur dann anwendbar sein, wenn der Aussteller des Zahlungsversprechens voraussetzen konnte, er werde an dem Orte der Auszahlung zur Zeit, da diese erfolgen sollte, persönlich anwesend sein; wofern aber dies nicht der Fall war, mußte eine andere Form gesunden werden. Dazu bot sich der Zahlungsauftrag als das geeignetste Mittel dar. Der Geldempfänger beauftragte einen Andern, der an dem Orte wohnte, wo die Zahlung zu geschehen hatte, diese für seine Rechnung zu leisten. Durch diese Hereinziehung eines Dritten wurde das Verhältniß schon verwickelter. Derjenige, welcher das Geld zahlen sollte, hatte kein Geld empfangen, war da- her zur Zahlung nicht verbunden — er zahlte nur, wenn er wollte, wenn er demjenigen, für dessen Rechnung er zahlen sollte, Ver- trauen schenkte d. h. wenn er die Meinung hatte, dieser werde ihm den Betrag seiner Auslagen wieder ersetzen und ihm außerdem eine entsprechende Belohnung für seine Mühewaltung zahlen. Diese Belohnung mußte der Auftraggeber dem Geldgeber in Rechnung bringen, weshalb die auszuzahlende Summe in der Regel kleiner war, als die dafür gegebene, wenn nicht etwa der bis zum Tag der Auszahlung verstattete Gebrauch der hingegebenen Summe als Aequivalent jener Belohnung betrachtet wurde. Der Zahlungsauftrag wurde, wie wir aus den von Biener und Kuntze mitgetheilten Beispielen ersehen, in Briefen (Uterus) gegeben, woraus sich mit der Zeit die Form der

der Geld-Umsatz.

Anweisung entwickelte. — Aber diese genügte dem Bedürfniß nur dann, wenn der Geldgeber die angewiesene Summe selbst erheben wollte; — wie aber, wenn er verhindert war oder wenn er aus irgend einem Grund wünschte, daß ein Anderer das Geld erhebe, wenn er z. B. Maaren aus einem ent- fernten Ort bezog und dem Verkäufer Zahlung leisten wollte, oder wenn sein Sohn eine entfernte Universität besuchte und er ihn mittels der Anweisung in den Stand setzen wollte, dort Geld erheben zu können. In solchen Fällen pflegte man die Anweisung zu Gunsten desien, der das Geld erheben sollte, des Präsentanten, auszuftellen, gleichwohl aber in der Urkunde auszudrücken, von wem das Geld gegeben wurde. Der Grund hiefür mag schon darin gefunden werden, daß der Geldgeber dadurch den ihm vielleicht nothwendigen Beweis erlangte, daß der Präsentant den zu erhebenden Betrag indirekt durch ihn erhalten hatte, und sich daher aufrechnen laffen mußte. Diese Aufrechnung oder Abrechnung fand statt 1) zwischen dem Geldgeber und dem Aussteller der Urkunde über die Summe, welche Jener für die angewiesene Summe zu zahlen hatte, 2) zwischen dem Geldgeber und dem Präsentanten über die Summe, für welche Jener die angewiesene Summe an diesen überließ, 3) zwischen dem Aussteller der Urkunde und dem Ange- wiesenen über die Summe, welche Jener an diesen für die Einlösung der angewiesenen Summe zu vergüten hatte. Die Urkunde, welche den Geldumsatz unter den verschie- denen Personen vermittelte, erhielt den Namen cambium, Wechsel, wenn sie auch die Form der Anweisung hatte. Der Unterschied zwischen der assignatio und dem cambium mochte darin gefunden werden, daß, wenn auch beide Urkunden die- selbe äußere Form hatten und wenn auch der Nehmer mittels beider die angewiesene Summe bei dem Angewiesenen für Rechnung des Ausstellers erheben konnte, bei dem cambium

Ladenburg,

ein Geldumsatz unterstellt, mithin angenommen wurde, der Nehmer habe für das cambium Geld gegeben, das er bei dem Angewiesenen (Bezogenen) wieder empfangen sollte, während bei der Anweisung eine solche Unterstellung nicht stattfand. Die ältesten Beispiele des cambium bei Biener und Kuntze lasten einen solchen Geldumsatz deutlich erkennen, indem sie die Summe angeben, welche der Aussteller für die ausgestellte Urkunde empfangen hatte; bekanntlich hat Biener noch in der neuesten Zeit diese Angabe in dem Wechsel für wesentlich gehalten und das französische Wechselrecht steht heute noch auf diesem Standpunkt. Auf diesem Grundgedanken des Geldtauschs beruhte auch die Ansicht der Alten, daß die Valuta nur in Geld, also z. B. nicht in Waaren bestehen könne. Beide Ansichten sind bekanntlich verlassen worden, der Gegen- werth für den Wechsel kann in Geld oder Waaren bestehen; nach der deutschen Wechsel-Ordnung ist auch die Gültigkeit des Wechsels nicht davon abhängig, daß in demselben der Empfang des Gegenwerths (der Valuta) bescheinigt ist, vielmehr hat der Wechsel stets dieselbe Rechtsfolge, mag ein Gegenwerth dafür gegeben sein oder nicht. Man kann daher sagen, die Wechselverbindlichkeit ist un- abhängig von der causa d. h. von der Gegenleistung, man kann sie eine formale oder formelle nennen, weil diese Eigen- thümlichkeit eine Folge der gebrauchten Form ist; man 'kann sie mit der Verbindlichkeit, welche aus der römischen stipulatio entsteht, auf Eine Linie stellen, und die Klage, mittels deren die Wechselverbindlichkeit geltend gemacht wird, der actio ex stipulatu vergleichen. Sowie zur Begründung dieser Klage mehr nicht nothwendig ist, als die Behauptung, der Verklagte habe die Verbindlichkeit mittels der stipulatio übernommen, so kann aus dem Wechsel geklagt werden, indem mehr nicht zur Begründung der Klage gegen den Hauptschuldner (Aussteller des eigenen Wechsels) nothwendig ist, als die Behauptung, der Verklagte habe den Wechsel unterschrieben. Bei dem ge- zogenen Wechsel haftet der Aussteller nur eventuell, nemlich

der Geld-Umsatz.

wenn der Bezogene nicht zahlt und dieser Umstand, zur rechten Zeit durch eine öffentliche Urkunde (Protest) festgestellt wurde, weshalb zur Begründung der Klage gegen den Aussteller des gezogenen Wechsels außer der Behauptung, daß der Beklagte den Wechsel unterschrieben habe, auch noch die weitere Be- hauptung gehört, daß der Bezogene nicht bezahlt habe und zur rechten Zeit Protest erhoben worden sei. Deshalb kann man sagen, der gezogene Wechsel enthalte ein even- tuelles Zahlungsversprechen des Ausstellers, indem dieser zur Zahlung verbunden ist, wenn der Bezogene nicht zahlt', und dieser Umstand zur rechten Zeit durch eine öffentliche Urkunde dargethan ist. Der eigene und der gezogene Wechsel enthalten somit Zahlungsversprechen, welche als Gegenleistung für eine bereits erhaltene Vorleistung gedacht werden können, gleichwohl aber auch als Vorleistung, für eine zu erwartende Gegen- leistung nicht selten Vorkommen, z. B. wenn der Creditgeber dem Creditnehmer Wechsel ausstellt oder girirt, oder wenn der Käufer dem Verkäufer den Kaufpreis ganz oder theilweise in Wechsel im Voraus zahlt. Immer ist aber die Wechselverbind- lichkeit unabhängig von der Gegenleistung, wenn sie auch im einzelnen Fall in Folge eines zweiseitigen Vertrags übernommen wurde. Daher ist die Wechselverbindlichkeit eine streng ein- seitige, deren Geltendmachung durchaus von keiner andern Voraussetzung abhängt; eben darum eignet sie sich auch be- sonders für den Umlauf. Allerdings ist diese Eigenschaft des Wechsels nicht alsbald erkannt worden, vielmehr verging eine geraume Zeit, bis das Indossament in Ge- brauch kam. Biener 1. e. S. 121. sagt, vor dem 17. Jahr- hundert sei keine Spur von Jndossirung der Wechsel gefunden worden. Da aber auch schon früher das Bedürfniß vorhanden war, Wechsel durch eine im Context desselben nicht genannte Person erheben zu lassen, so bediente man sich, wie Biener 1. e. anführt, der Vollmacht, um diesen Zweck zu erreichen. Nach Savary seien sogar notarielle Vollmachten hiezu erforder- lich gewesen. Sehr natürlich daher, daß man auf Auskunfts-

Ladenburg,

mittel bedacht war; die Verbindung der Vollmacht mit dem Wechsel, indem man sie auf die Rückseite desselben, jedoch wegen des geringen Raums in möglichst abgekürzten Worten schrieb, war offenbar ein ebenso sinnreicher als praktischer Gedanke, der vielleicht in Italien entstanden, in Frankreich sehr rasche Verbreitung fand. Dem Bedürfniß war aber dadurch noch nicht vollständig Genüge geleistet, wenn der Indossatar nur Bevollmächtigster des Indossanten war; es kam darauf an, ihm ein selbstständiges Recht zu verschaffen, d. h. ihn so zu stellen, daß er vom Widerruf der Vollmacht des Indossanten unabhängig war. Dieser Zweck wurde dadurch erreicht, daß man Wechsel an Ordre stellte, wodurch ausgedrückt werden sollte, daß der Aussteller sich nicht allein dem Nehmer sondern auch Jedem, an welchen dieser seine Rechte übertrug, verbindlich machte. Nach Biener 1. e. S. 123 war dieser Gedanke vorbereitet durch die viel ältern Inhaber-Papiere, indem von Dünker, Kuntze und einigen Andern nachgewiesen worden sei, daß der Gebrauch der Inhaber-Papiere weit zurück ins Mittelalter reiche, während die erste Spur eines Ordre- wechsels sich erst in einem Neapolitanischen Gesetz vom Jahr 1607 finde. In Frankreich finden sich Beispiele von Inhaber- papieren aus dem 14. und 15. Jahrhundert und die biliets au porteur scheinen in allgemeiner Uebung gewesen zu sein. Die wiederholten Verbote derselben in den Jahren 1604, 1611, 1624 und 1650 scheinen in Frankreich zu dem Gebrauch des Jndoffaments geführt zu haben, indem man neben dem Namen des ersten Nehmers statt Inhaber (portator, porteur) Ordre setzte und damit andeutete, daß die Zahlung nicht allein an den ersten Nehmer, sondern auch an denjenigen mit voll- ständiger Sicherheit geleistet werden konnte, zu deffen Gunsten dieser verfügte (o chi ordinera). Das Nähere darüber findet man bei Biener S. 124—137 und bei den dort angeführten Schriftstellern. Die Ordre-Papiere sind hiernach den Inhaber- Papieren nachgebildet, das Wort Ordre soll die Jndossirbar- keit bedeuten und war daher sakramentell d. h. es wurde für

der Geld-Umsatz.

ein wesentliches Requisit des Wechsels gehalten, und gilt heute noch im französischen Recht dafür; die eigenen Wechsel heißen in Frankreich billets K ordre. Nachdem die Wechsel einmal diese Ausbildung erlangt hatten, konnte der Geldumsatz nicht allein durch Ausstellung, sondern auch durch Jndossirung derselben bewirkt werden, indem der Indossant, welcher vom Indossatar Geld empfing, sich diesem ganz ebenso wie der Aussteller verbindlich machte, daß der Wechselbetrag am Verfalltag werde bezahlt werden und daher wenn dieses Versprechen nicht erfüllt wurde, unter den nämlichen Voraussetzungen wie der Aussteller in Anspruch genommen werden konnte. Man mußte sehr bald bemerken, daß der Wechsel durch das Indossament eine größere Sicher- heit erlangte, weil jeder Indossant neben dem Aussteller für die Zahlung haftete. Die häufigen Verbote des Jndossirens überhaupt oder des mehrfachen Jndossirens blieben daher voll- ständig unbeachtet, und der Handelsstand setzte schließlich die Anerkennung des Indossaments durch die Gesetzgebung durch. Wir haben nun allerdings in der Ausstellung und Jndossirung des Wechsels einseitige Versprechen, d. h. solche, in welchen sich nur der Eine Theil zu einer Leistung verbindlich macht; wir dürfen aber nicht außer Acht lassen, daß der Grund dieser Verbindlichkeits-Uebernahme (die causa) entweder in einer bereits erfolgten Leistung des andern Theils oder wenigstens in einem Leistungsversprechen desselben liegt, so daß wir in der Ausstellung und Jndossirung eines Wechsels meist nur die Eine Seite eines zweiseitigen Vertrags, der aber absichtlich in zwei von einander unabhängige Leistungen oder Leistungs- versprechen zerlegt ist, vor uns haben. Dieser zweiseitige Ver- trag ist aber, wie die alten Juristen ganz richtig erkannt haben, meist ein Geldumsatz, oder Geldtausch: Man giebt z. B. Geld an einem Orte, um an einem andern Orte Geld empfangen zu können, (remis«) oder man verspricht Geld, das man heute erhält, nach bestimmter Zeit zurückzuerstatten, oder man wechselt Geld des Einen Staats gegen Geld eines andern u. s. w.

Ladenburg,

Man kann vielleicht den altern Juristen den Vorwurf machen, daß sie allzu ängstlich an diesem Gedanken des Geldumsatzes Zu einer Zeit noch festgehalten haben, als der Handelsstand sich des Wechsels auch zu andern Zwecken z. B. zu Waaren- Zahlungen bediente; gleichwohl möchten sie damit entschuldigt werden können, daß in diesen Fällen nicht eine eigentliche Zahlung geleistet, sondern eine bestehende Schuld in eine andere umgewandelt (novirt), mithin ebenfalls ein Geldumsatz bewirkt wird, indem der Schuldner mittels Ausstellung oder Jndossirung eines Wechsels an die Ordre des Gläubigers diesem das Versprechen leistet, der Bezogene (oder der Aus- steller des eigenen Wechsels) werde am Verfalltag die Zahlung leisten. Nebenbei sei hier bemerkt, daß die neuern Juristen, welche von der Betrachtung des Wechsels als Zahlungsmittel ausgehend, ihn für Papiergeld halten, sich schon deshalb im Jrrthum befinden, weil mittels Hingabe eines Wechsels eine eigentliche Zahlung nicht geleistet wird, da die Annahme des hingegebenen Wechsels „an Zahlungsstatt" durchaus von dem Belieben des Gläubigers abhängt. Kein Gericht wird an- nehmen, daß der Schuldner, welcher zur Zahlung irgend einer Summe rechtskräftig verurtheilt ist, dem Urtheil durch Hingabe eines Wechsels an den Gläubiger genügen kann; durch ein solches Anerbieten würde die Vollstreckung des Urtheils sicher nicht aufgehalten werden, wohl aber durch Anerbieten der betreffenden Summe in solchem Papiergeld, das in dem Lande, dessen Gerichte das Urtheil erlassen haben, als gesetzliches Zahlungsmittel gilt. Wenn man daher auch häufig sich des Ausdrucks bedient, Wechsel seien das gewöhnliche Zahlungs- mittel der Kaufleute, so kann dieser Ausdruck nur insoweit für zutreffend erkannt werden, als durch Ausstellung, Jn- dossirung oder Acceptirung eines Wechsels eine bestehende Schuld ebenso wie durch Zahlung getilgt, dagegen eine neue Schuld übernommen, mithin nicht gezahlt, sondern novirt wird. In solchen Fällen findet allerdings kein sinnlich wahrnehm- barer Geldtausch statt, es wird aber für die geschuldete Summe

der Geld Umsatz.

ein neues Zahlungsversprechen gegeben. Zerlegt man dieses Geschäft in seine einzelnen Theile, so ergiebt sich, daß eigent- lich zwei Geschäfte abgeschlossen werden: Erstens der Schuldner kömmt mit seinem Gläubiger überein, ihm einen Wechsel aus- zustellen, zu indossiren oder zu acceptiren, wofür der Gläubiger den übereingekommenen Betrag an den Schuldner zahlen müßten zweitens wird verabredet, daß dieser Betrag nicht vom Gläu- biger an den Schuldner bezahlt, sondern zur Tilgung der be- stehenden Verbindlichkeit verwendet wird. So geschieht auch die Buchung unter Kaufleuten. Der gegebene Wechsel wird dem Geber von dem Nehmer in dem Betrag, über welchen beide Theile übereingekommen sind oder sofern kein Ueberein- kommen desfalls ftattgefunden hat, nach dem Tageskurs gut- geschrieben. Durch diese Gutschrift wird die ältere Schuld in den Büchern des Gläubigers ausgeglichen. Nun können zwei Fälle eintreten: Der hingegebene Wechsel wird bei Verfall bezahlt; dann ist das neue Zahlungsversprechen getilgt — oder er wird nicht bezahlt, dann kann der Wechsel-Inhaber^ sei dieser nun der frühere Gläubiger oder ein Anderer den Rückgriff auf der frühern Schuldner nehmen; Dieser wird in diesem Fall aus dem in dem Wechsel enthaltenen Zahlungs- versprechen (nicht aus der frühern Schuld) in Anspruch genom- men; — es kann aber auch Vorkommen, daß der Wechsel- Inhaber mit Uebergehung des frühern Schuldners den Rück- griff auf deffen Vormann nimmt; in diesem Fall kann noch weniger von der frühern Schuld die Rede sein. Daraus ergiebt sich, daß mit Unrecht behauptet wird, die frühere Schuld, für welche ein Wechsel gegeben wird, lebe wieder auf, wenn der Wechsel nicht bezahlt wird. Ohnedies kann auch der Fall Vor- kommen, daß der Protest versäumt wird, und dadurch der Rückgriff überhaupt verloren geht. Der Wechsel-Inhaber kann dann nur noch gegen den Aussteller wegen Bereicherung oder gegen den Acceptanten aus dem Accept klagen. Ist nun der frühere Schuldner weder Aussteller noch Acceptant, sondern Indossant, so findet gegen ihn überhaupt kein Rückgriff statt.

Ladenburg,

Ist er aber Acceptant, so kann er aus dem Accept, aber nicht aus der frühem Schuld belangt werden; ist er Aussteller ge- wesen, so muß ihm die Bereicherung nachgewiesen werden. Diese liegt nur darin, daß er den Gegenwerth für den Wechsel durch Tilgung seiner altern Schuld empfangen hat. Wenn man aber annimmt, die ältere Schuld sei nicht getilgt, viel- mehr hafte er seinem frühem Gläubiger aus derselben, so wäre er nicht bereichert und könnte daher von dem Wechsel- Inhaber nicht in Anspruch genommen werden. Deshalb bin ich immer noch der Meinung, daß wofern die Parthieen nicht etwas Anderes verabredet haben, durch das Ausstellen, Jn- dossiren oder Acceptiren eines Wechsels für eine ältere Schuld diese getilgt und eine neue Schuld an deren Stelle constituirt wird. Es kann für diese Ansicht noch ein anderer Grund geltend gemacht werden: Wenn auch die ältere Theorie des Geld- tauschs bei dem Wechsel verlassen ist, so muß doch heute der Gedanke des Werthtauschs an dessen Stelle treten; denn, wie wir oben schon gesehen haben, bildet das Ausstellen, Jn- dossiren, Acceptiren eines Wechsels nur Eine Seite eines zweiseitigen Vertrags — die andere Seite bildet das Ueber- einkommen wegen Vergütung des Werths (der Valuta). Diese beiden Geschäfte zusammen geben uns erst das richtige Bild dessen, was unter den Contrahenten verabredet wurde. Aber diese beiden Geschäfte sind nicht wie bei dem Kauf, der Miethe u. s. w. durch ein synallagmatisches Band zusammengehalten, vielmehr sind sie zwei einzelne, für sich bestehende Geschäfte. Jedes der beiden bildet nur die causa des andern Geschäfts. Nun aber hat der Wechsel die Eigenthümlichkeit, daß die causa bei demselben unterstellt, d. h. daß angenommen wird, der Aussteller, Indossant, Acceptant habe den Gegenwertb em- pfangen, wie dies z. B. in dem Art. 117 des coäs äs com- merce ausdrücklich hervorgehoben wird. Damit soll allerdings mehr nicht ausgedrückt werden, als der Aussteller, Indossant, Acceptant eines Wechsels hafte geradeso, als wenn er den

Ladenburg, der Geld-Umsatz.

Werth empfangen hätte. Welchen Werth erhält aber derjenige,. welcher einen Wechsel für eine bestehende Schuld ausftellt, indossirt oder acceptirt? Keinen andern, als die Tilgung eben dieser Schuld. Er haftet nicht mehr aus dieser, dagegen aus seinem Wechsel-Versprechen. Derselbe Fall tritt ein, wenn Jemand ein Jnhaberpapier für eine bestehende Schuld giebt, wenn z. B. eine Gesellschaft oder eine Corporation ihrem Gläubiger für den Betrag ihrer Schuld Inhaber-Papiere ausstellt. Allerdings wird ein solcher Fall kaum anders Vorkommen, als in der Weise, daß unter beiden Theilen der Kurs (Preis) der Inhaber-Papiere festge- stellt und daraufhin abgerechnet wird, in welchem Fall die alte Schuld mittels der Abrechnung getilgt wird. Eine solche Abrechnung oder mindestens Berechnung wird aber auch bei der Begebung eines Wechsels schwerlich je vermißt werden, indem der Kurs, mindestens der Diskonto unter den Contra- henten festgestellt werden muß. In allen solchen Fällen findet, wenn auch nicht ein Geld- doch ein Werth-Umsatz statt, und es zeigt sich auch hier, daß der Verkehr überhaupt auf einem Aus- tausch von Werth gegen Werth beruht, daß daher, wenn auch im Verkehr noch so viele Urkunden über einseitige Versprechen Vorkommen, solche doch immer nur gegen andere Werthe gegeben werden.

Ueber nova emergentia mit Rücksicht auf Aussprüche Großherzoglich Hessischer Gerichtshöfe Heinzerling, W., Landgerichts - Assessor

111. Ueber nova emergentia mit MckjW auf Itussprüche Hroßherzoglich Kesstscher Gerichtshöfe. Von Herrn Landgerichts-Affeffor W. Heinz er ting in Zwingeuberg. §. 1. Vorbemerkung. Die Lehre von den nova emergentia gehört nicht zu den vollkommen geklärten. Die einschlägigen Gesetzesstellen sind dürftig und die Doctrin begnügt sich mit einigen gelegentlichen Andeutungen*. Gleichwohl gehören die Fälle, wo in einem Rechtsstreit ein erst im Laufe der Verhandlungen erwachsener Stoff zur Geltung gebracht werden soll, nicht zu den Selten- heiten, und wenn dann einerseits der Practiker die Mangel- haftigkeit der Gesetze und der Doctrin lebhaft empfindet, so darf es andererseits nicht Wunder nehmen, wenn Widersprüche in der Rechtsprechung der einzelnen Gerichtshöfe hervortreten. Dieser Zustand mag es rechtfertigen, wenn der nach- stehende Aufsatz sich mit der fraglichen Materie etwas näher 1 Diese finden sich regelmäßig beim Kapitel von der Präclusivkraft des Exceptionaltermins und wohl auch bei Aufführung der in der Executions- iustanz noch zulässigen Einreden. Wetzell, System des ord. Proz. 2 Aufl. § 49 Note 69; §. 47 Note 121; §. 53 Note 12; Renaud, ord. Proz. S. 185 und 186. 217. 234 §. 200; Bayer. Vorträge 8 Aufl. §. 198 (S. 625) auch §. 340 S. 1126; Linde, Lehrb. des Proz. 7 Aufl. §. 203 Note 12 und §. 376 Note 2; Heffter, System des Proz. §. 362; Martin, 13. Aufl. §. 97. 170; Gensler, Commentar zu Martin (sä. Guyet) zu §. 99. 160 u. 161; Grolmann, Theorie d. ger. Verf. 8.183. 184; Gönner, Handbuch des Proz. Bd. II. Abth. 33 §. 10. 11.

Heinzerling, über nova emergentia.

befaßt?, zumal die gerade jetzt auf dem Prozeßgebiet thätigen Gesetzgebungsorgane vielleicht nicht ganz mit Unrecht auf die insofern bestehenden Zweifel hingewiesen werden, um diese durch sachentsprechende ausdrückliche Bestimmungen für die Zukunft abzufchneiden. 8- 2. Die prozessualischen Präclusionsmomente beziehen sich nicht auf Material, welches erst nach denselben entstanden ist. Es liegt eigentlich schon in der Natur der Sache und bedürfte daher auch keiner gesetzlichen Bestätigung, daß ein richterliches Präclusionsmoment, bestehe es nun in einer peremtorischen Frist (Termin), oder einem Urtheile, keine Wirkung äußern könne auf Angriffs- oder Vertheidigungs- material, welches erst nach jenem Momente seine Ent- stehung erlangt hat, weil es geradezu widersinnig sein würde, die Fiction eines Verzichts oder des Ungehorsams aus etwas anzuwenden, was seiner Zeit gar nicht eingebracht werden konnte. In der That findet sich jener Satz aber in den Gesetzen sogar ausdrücklich ausgesprochen. So enthält schon das canonische Recht die Bestimmung, daß neuentstandene dilatorische Einreden von der Prüclusivkrast der vorbestimmten Frist nicht getroffen sein sollen^, und das Reichsrecht, welches (abweichend vom canonischen Recht) auch für peremtorische 2 Einige Bemerkungen habe ich schon früher niedergelegt: Civilprozeß- Restitution §. 15 Note 2. Auch die gegenwärtige Abhandlung hat übrigens nicht die Absicht, die gesammte Lehre von den nova emergentia in allen ihren Details zu erschöpfen, sondern soll nur die Hauptgesichtspunkte in kurzen Strichen feststellen. 3 c. 4 X de except. (2. 25): ut infra certum tempus a judice assignandum omnes dilatoriae proponantur ita, quod si partes ex tunc aliquas voluerint opponere, quas non fuerint protestatae, nulla tenus audiantur, nisi forte aliqua de novo sibi competens exorta fuerit, vel is, qui voluerit eam opponere, fidem faciat juramento, se postmodum ad illius notitiam pervenisse. Vgl. übrigens für das r öm. Recht auch 1. 23 §. 3 D. de cond. indeb. (12. 6) und für das canonische noch die §. 4 Note 30 ctt. Stelle und c. 25 X 1. 29; c. 31 X 2. 20. Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band.

Heinzerling,

Einreden Präclusivfristen vorbestimmle, hat die desfallsige Vorschrift auch bezüglich dieser Art der Einreden wiederholt*. Allerdings sprechen nun diese Gesetzesbestimmungen nur von neuentstandnen Einreden, allein was von Einreden gilt, muß selbstverständlich auch von Repliken (exeeptio exeeptiovis) und Dupliken gelten, und ein Princip, welches im Verfahren des Schriftwechsels als richtig anerkannt ist, kann unmöglich im Beweisverfahren verlassen werden, sodaß also in letzterer Richtung ein nach Ablauf der Beweisfrist entstandnes Be- weismittels oder eine nach der betr. Frist entstandene Beweis- einrede ebenwohl nicht präcludirt erscheinen darf. Die Doctrin hat denn auch die analoge Anwendbarkeit jener Bestimmungen niemals geradezu widersprochen^, und so wie einige Rechtslehrer jene Anwendbarkeit' sogar im Allgemeinen oder in einzelnen Richtungen ausdrücklich bestätigen?, so steht 4 K. G. O. v. 1496 Tit. 12 §. 8: „Ob aber der Antworter... vor oder gleich nach Befestigung des Kriegs perorntorias fürzuwenden hätte, soll er, soviel er deren hätte, artikulsweise alle in einem Termine und zu einem mal fürwenden, es wäre dann, daß solches, so er in solcher Exception fürzutragen, sich von neuem begeben hätte, oder allererst nachmals ihm zu wiffen geworden wäre, das er dann also mit seinem Eid betheuern und erhalten möchte". K. G. O. v. 1500 Tit. 37 §. 1 (wesentlich gleichlautend). K. G. O. v. 1508 Tit. 4 §. 2: „Wo aber der Termin aus ist, da mag er nicht erstrecket werden. Dieses hat nicht statt ... so nach dem gegebnen Termin neue endliche Auszüge Vorkommen, oder solches zum Wissen dessen, der excipiren soll, erst kommt, alsdann glaubt man dem Eid des Excipieten". K. G. O. v. 1555 III. 27 §. 2: „Und sollen solche Perem- torialartikul alle in einem Termine und zu einmal sämmtlich mit einander fürgewendet werden: es wäre dann, daß stch nachheretwasvonneuem begeben, oder der Partei zu wissen worden wäre und ste solches mit dem Eid betheuern und erhalten möchte". Ovnospt der K. G. O. v. 1613 III. 30. 1. (gleichlautend wie die vorige Stelle). s Z. B. ein vom Gegner nach Ablauf der Beweisfrist geschriebner, ein außergerichtliches Geständniß enthaltender Brief. « Vgl. sämmtliche bei §. 1 Note 1 angezogne Rechtslehrer. 7 z. B. Renaud a. a. O. §. 79 S. 185: „solche Rechts- und Be- weismittel"; §. 209 Note 20: „neuer Rechtsbehelfe"; Wetzell a. a. O. §. 53 Note 12 in Bezug auf neu entstandne Urkunden. — Ueber die neu ent- stanbne Replik der Erfüllung gegenüber der exo. non sä irnpl. oontr. vgl. Seuff. Archiv. VIII. 31.

über nova emergentia.

auch — in richtiger Auslegung der hessischen Prozeßordnungb — die Praxis der hessischen Gerichte damit im Einklangs §. 3. Ende der Befugniß der Parthie das neuent- standne Material auf Grund der neuen Ent- stehung einzubringen. Die Befugniß der Parthie, neuentstandnes Material auf Grund des im vorigen § festgestellten Princips im ferneren Laufe des Prozesses einzubringen, kann selbstverständlich nicht in inünitum andauern. Denkt man sich den Rechtsstreit bereits durch D efinitivurtheil rechtskräftig entschieden, so folgt schon aus der Natur des Endurtheils als eines die Streitsache un- widerruflich schlichtenden und zugleich ein bestimmtes neues privatrechtliches Verhältniß begründenden Moments, daß alle vor demselben zur Existenz gelangt gewesenen Thatsachen und Beweismittel, einerlei ob schon vor dem Rechtsstreit oder im Lauf desselben entstanden, endgültig consumirt resp. dergestalt präcludirt erscheinen, daß mit ihnen nunmehr anders nicht, als im Wege der außerordentlichen Rechtsmittel (insbesondere der Restitution) aufgekommen werden kann, eine Consequenz, die denn auch vom römischen Recht ausdrücklich anerkannt^ und von angesehenen Rechtslehrern" hervorgehoben ist. Es fragt sich 8 Von 1724 Thl. I. Tit. III. §. 3: „jedoch ohne Präclusion derer etwa erst hernach entstehender". 9 Vgl. die Rechtsfälle §. 5 Note 35, §. 6 Note 41, §. 6 Note 44 und die Motivirung der Entscheidung des O-A.-Gs. in D. in S. Caroline Müller gegen ihren Ehemann in Darmstadt vom II. Dezember 1846, (mit- getheilt Beleg 2 meiner Civilprozeßrestitution), auch Seuffert Arch. XX. 138 (In einer Ehescheidungssache hatte der Ehemann die Schmähungen rc. der Frau auch während des Prozesses fortgesetzt. Es wurde dies als ein neu emergirtes Beweismittel angesehen und berücksichtigt). 1. 23 § 3 D. de cond. indeb. (12. 6); danach soll ein während des Prozesses, aber doch vor dem Urtheil abgeschlossner Vergleich nach dem Urtheil mit Wirksamkeit als Einrede nicht vorgeschützt werden können. Vgl. auch 1. 4 §. 3, 4, 7, 8. 1. 7 D. de re jud. (42. 1). " Wetzell a. a. O. §. 47 Note 121: „welche erst nach dem Urtheil 3*

Heinzerling,

aber, ob diese soeben erörterte Präclusionskraft des Endurtheils auf dieses letztere zu beschränken, oder ob dieselbe nicht viel- mehr schon gewissen Interlocute» in Ansehung des vor ihnen neu entstandnen Materials beizumessen sei? Diese Frage bedarf wegen ihrer Wichtigkeit einer etwas eingehenderen Be- trachtung. Sieht man bei Prüfung derselben auf das römische Recht, so können, wie von vornherein klar, die desfallsigen Gesetzesstellen keinerlei Anhaltspunkte geben, da dieses Recht der Rechtskraft fähige Interlocute sowenig, als Fristen für das Streit- und resp. Beweismaterial kannte, vielmehr das gesammte Streitverhältniß erst durch das Endurtheil zum Ab- schluß brachte", und Gleiches gilt wesentlich von dem canonischen Recht". Erst das Reichsrecht und resp. der durch die Praxis gebildete heutige Prozeß mit seiner Durchbildung der die Rechtskraft beschreitenden Interlocute hat die Veranlassung zu jener Frage gegeben, und sowie die Entstehung derselben in jenem Recht und resp. Prozeßrecht, so kann auch die Lösung nur aus ihnen und den damit im Zusammenhang stehenden Principien erfolgen.

und somit der obligatio ex causa judicati gegenüber entstanden sind"; Ren and a. a. O. §. 221: „die Einrede der Erfüllung des Iudicats oder eine sonstige, den Iudicatsspruch als erloschen darstellende Einwendung". — Was die Praxis des O.-A.-Gs. in D. betrifft, so ist mir kein Fall bekannt geworden, wo dieses Colleg von dem obigen Grundsatz abgewichen wäre. Dagegen erwähnt Bopp, Nachträge zur hessischen Civil-Prozeß-Ordnung S. 401, einer Rechtsprechung des Hmgerichts in Darmstadt, wonach letzteres die Einrede der Zahlung auch noch in der Executiousinstanz zulaffe, wenn solche nach der Litisconte station entstanden sei. Da eine Rubrik nicht angegeben ist, so wird sich diese Angabe wohl auf Hof.-Gs.- Präj. 77 beziehen. Vgl. auch Linde Lehrb. §. 376 Note 2. i2 Wetzell a. a. O. §. 51. 67; Arch. f. pr. R.-W. N. F. Bd. II. S. 206. — Für das röm R. waren besondre Vorschriften über das während des Prozesses emergirte Material umsoweniger geboten, als noch in der Appellationsinstanz neuer Stoff im ausgedehntesten Maße eingebracht werden konnte. Wetzell a. a. O. §. 56 Note 74. « Arch. f. pr. R.-W. a. a. O.

über nova emergentia*

Der heutige Prozeß führt das Streitverhältniß in be- stimmten sich aus einander entwickelnden Prozeßstadien, welche von jeweiligen Zwischenurtheilen gefolgt sind, seiner endlichen Erledigung zu. Die betreffenden Interlocute umfassen das gerade vorliegende Stadium mit den gesammten darin verhandelten Streitpunkten und bringen zugleich durch ihre Fähigkeit, die Rechtskraft zu beschreiten, jenes Stadium wahrhaft definitiv und resp. dergestalt zum Abschluß, daß die Entscheidung gu. für das Endurtheil unbedingt maßgebend ist. Schon diese Natur der Interlocute weist mit Nothwendigkeit darauf hin, diese letzteren in Ansehung ihrer Präclusivkraft dem Endurtheile in dem Maße gleichzuftellen, daß, sowie das letztere das Ge- sammtverhältniß definitiv erledigt, das Jnterlocut das ihm gerade unterworfene Stück des Streitverhältnisses mit allen ihrer rechtlichen Natur nach in das betreffende Stadium gehörigen Angriffs- und Vertheidigungsmitteln endgiltig ab- schließt". Es läßt sich aber diese präclusorische Kraft der Interlocute sogar aus dem Geiste des Reichsrechts noch besonders Nach- weisen. Denn wenn der bekannte Gemeinbescheid des Reichs- kammergerichts vom 7. Juli 1669 (vgl. mit G. B. v. 7. Juli 1671)" bestimmt, daß nach erlassenem Urtheil neues Vor- bringen im Wege der Restitution nur dann solle eingebracht werden können, wenn zuvor eidlich erhärtet werde, daß man von jenem Vorbringen vor dem Urtheil keine Kennt- niß gehabt, oder (wenn man solche gehabt) doch dasselbe zur Sache dienlich nicht vermeint habe, so ist damit zugleich der Gedanke klar ausgesprochen, daß die Parthie mit solchem Einbringen nicht mehr zugelassen werden solle, welches ihr von dem Urtheil bereits bekannt und deffen Dienlichkeit ihr bewußt war, und wenn dieser Gedanke unzweifelhaft solche

14 Vgl. namentlich auch Wetzell a. a. O. §. 56 Note 93. 15 Beide abgedruckt in Gönners Handb. III. Abth. 66 8- 4 und 5 S. 493—497.

Heinzerling,

nova reperta, welche schon vor dem Urtheil aufgefunden waren, ausschließt, so würde es geradezu eine Jnconsequenz involviren, wenn man ihn nicht auch auf solche nova emer- gentia anwenden wollte, welche dem Imploranten schon vor dem Urtheil zur Kenntniß gekommen waren und von ihm dienlich erachtet wurden". Der Gemeinbescheid von 1669 unterscheidet nun aber bekanntlich durchaus nicht zwischen End- urtheilen und Zwischenerkenntnissen", es müssen daher jene Principien unzweifelhaft auch bezüglich der letzteren gelten". Die erörterte Präclusivkraft der Interlocute ist aber in unserer Lehre in 2 Richtungen von besonderer Bedeutung: 1) das Beweisinterlocut schließt den status causae et controversiae dergestalt ab, daß Einreden, Repliken, Dupliken, welche schon vor demselben

*6 Der Grad der culpa, — und auf diesem Moment beruht denn doch der Ausschluß der dem Imploranten vor dem Urtheil bekannten und von ihm dienlich erachteten nova — bleibt sich in beiden Fällen völlig gleich. Wenn das Gesetz den Imploranten zwingt, ein vor dem Urtheil erfahrnes NOVUM repertum auch schon vor dem Urtheil einzubringen und dadurch die Läsion durch das Urtheil zu vermeiden, warum soll chicht auch ein vor dem Urtheil bekanntes uovum emergens vor letzterem einqebracht werden müssen? Der Hessische Restitutionseid der VO. v. 12. April 1806, welcher das „Nicht- dienlich erachten" streicht und dafür die „Unmöglichkeit der Herbeischaffung" setzt, läßt den Gedanken des G. B. v. 1669 noch schärfer hervortreten und fordert dadurch umsomehr zu einer Gleichstellung der nova emergentia mit den nova reperta auf. « Wetzell a. a. O. §. 53 S. 629. 16 Daß bezüglich der nova reperta die Interlokute in der hier frag- lichen Beziehung dem Endurtheile gleichstehen, ist in der Rechtsprechung des O.-A.-Gs. in D. nicht bezweifelt. Vgl. insofern namentlich die Relationen in S. Weber gegen Plitt und Breidenbach Erben gegen Kugler Erben, mitgetheilt Beleg 20 u. 21 meiner Civilproceßrestitution. Die Prä- clusionskraft der Interlocute wird auch in ganz analogen Fällen anerkannt, so z. B. in Ansehung des dreitägigen Protestationsrechts der Parthie bei irrigem thatsächlichen Vorbringen der öffentlichen Advokaten. Vgl. Arch. f. pr. R.-W- N. F. Bd. II. S. 206, und meine Abhandlung daselbst: Ueber den Schutz der Parthieen gegen nachtheilige thatsächliche Anführungen der öffentlichen Anwälte, N. F. Bd. IV. S. 167 ff.

über nova emergentia.

39 emergirt waren, nach demselben einzig und allein im Wege der Restitution geltend gemacht werden können; und Gleiches gilt 2) von dem über das Resultat der Beweisführung sprechenden Erkenntnisse in Ansehung der vorher neu- emergirten Beweismittel und Beweiseinreden. Der erstere Satz ist übrigens nicht unbestritten. Mit über- zeugenden Gründen wird derselbe vertheidigt von Plank Lehre vom Beweisurtheil S. 342—343 und 346. Ein höchster Gerichtshofs ist dagegen in einer Ent- scheidung davon ausgegangen, „daß das Beweisurtheil keines- wegs schon durch sein bloßes Dasein jede Vermehrung oder Verminderung des thatsächlichen Stoffs, resp. die Geltend- machung neu entstandner oder neu erfahrner Einreden formell ausschließe, denn es folge aus der Bedeutung des Beweis- urtheils, insofern es das zur Beibringung des thatsächlichen Stoffes bestimmte Verfahren abschließe, keineswegs eine weitere präclusivische Wirkung, als die, welche schon den diesem Uriheile vorangegangenen peremtorischen Terminen beiwohne, und eben- sowenig lasse sich in dem Falle beigefügter eventueller Defini- tive aus dem Inhalt desselben als eines bedingten Enderkennt- nisses ableiten, da es auch hiernach nur geeignet erscheine, Rechtskraft zu bilden über die rechtlichen Folgen des im ersten Verfahren wirklich beigebrachten Stoffes, nicht aber über deren Unabänderlichkeit selbst bei hinzutretendem neuem Stoffe". Diese Auffassung, welche insbesondere den Ausführungen Planks entgegengestellt und namentlich auch dadurch zu unterstützen gesucht wird, „daß nicht blos alle Prozeffualisten bei der Lehre von den Einreden die neu entstandnen und neu erfahrnen, unter Bezugnahme auf die Bestimmungen des canonischen Rechts und der Reichsgesetze, ganz allgemein ohne alle Einschränkung von der Präclusion ausnähmen^o, sondern l» Das O.-A.-G. in Lübeck. Seuffert Archiv Bd. VIII. Nr. 104. 20 Bezugnahme auf Grolmann, Theorie §. 172; Martin, Lehrb. §• 97, 170; Linde, Lehrb. §. 203 a. E.; Bayer Vortr. (eä. 7) S.362; Heffter, System §. 362.

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auch keiner von ihnen in der Lehre vom Beweisurtheile diesem die von Plant vindicirte Wirkung beilege, während ältere Prozessualisten und Practiker es sogar ausdrücklich bemerkten, daß neu entftandne und entdeckte Einreden noch in der Beweis- instanz geltend gemacht werden bürften//2J, möchte indessen kaum zu billigen sein. Denn daß dem Beweisurtheil auch abgesehen von den vorher präfigirten Fristen eine selbstständige Präclusivkraft innewohne, wird sofort klar, wenn man sich Fälle denkt, wo (ausnahmsweise) Fristen nicht vorbestimmt waren, und nun versucht werden wollte, auch nach erlassnem Beweisurtheil noch beliebige Einreden, Repliken u. s. w. vor- zutrageu^, und der Satz, daß das Beweisurtheil nur Rechts- kraft bilde über das wirklich beigebrachte Material, würde, wenn er richtig wäre, doch wohl auf alle Urtheile, also nament- lich auch auf das Endurtheil angewendet werden müssen, sodaß also der Prozeß niemals einen wahrhaft sicheren Abschluß gegen neues Material erhielte. In diesem Sinne wird denn auch das Beweisurtheil von den neueren Rechtslehrern keineswegs aufgefaßt, und wenn sie auch nicht alle ausdrücklich der prä- clusivischen Kraft dieses Urtheils gerade bezüglich der vorher emergirten Einreden Erwähnung thun, so stimmen sie doch darin überein, daß das fragl. Jnterlocut ein bedingtes End- urtheil sei, und daß nach dessen eingetretner Rechtskraft der

21 Bezug wird genommen auf W e r n h e r, Observ. kor. P. I. obs. 247; Brunnemann, proc. civ. c. 16 Nr. 9; S eyfart, Reichsproz. 6. 8 §. 6. 22 Die Fälle, wo für die einzelnen Handlungen des ersten Verfahrens peremtorische Fristen nicht vorbestimmt waren, sind zwar selten; immerhin kommen sie aber vor. Lassen zwei, lediglich zum Vergleich geladene Parthieen, nach Scheitern des letzteren, sofort das ganze Streitverhältniß protokolliren, und ergeht sodann Beweisurtheil, so kann von einer präclusivischen Kraft von Fristen selbstverständlich nicht die Rede sein, und doch wird Niemand hieraus die Befugniß der Parthieen herleiten wollen, den Stoff des ersten Verfahrens durch beliebige Einreden, Repliken vermehren zu dürfen. Aehn- lich ist es, wenn z. B. die Exceptionalfrist offen gehalten war und der Be- klagte sodann ohne Fristbestimmung abzuwarten gehandelt, der Richter aber die Schrift sofort ad replicandum mitgetheilt hat u. s. w.

über nova emergentia.

Richter (von einer etwaigen Restitution abgesehen) lediglich noch mit der Frage befaßt sei, ob der auferlegte Beweis er- bracht sei, oder nicht, eine Auffassung, die schon an sich jene präclusive Kraft involvirt2^. Am wenigsten können aber die Lehrer des Reichsrechts für jene Ansicht angerufen werden, weil dieses Recht ein der Rechtskraft fähiges Beweisinterlocut im heutigen Sinne gar nicht farmte24, und also nach diesem Recht neu entstandne Einreden u. f. w. selbstverständlich auch noch in der Beweisinstanz eingebracht werden konnten2^ Mit Recht haben daher neuere Schriftsteller, Langenbeck Beweis- führung S. 218 rc., Renaud a. a. O. §. 209 Note 20., nach dem Vorgänge von Plank, die Präclnsivnatur des Beweis- interlocuts ausdrücklich hervorgehoben. §. 4. Bedarf es zur Präclusion des vor oem Urtheil neu entstandnen Stoffs der Rechtskraft des Ur- theils, odergenügt schon der Erlaß? Nova emer- gentia in der Appellationsinstanz. Wäre es richtig, daß ein Urtheil erst durch das Ein- treten der Rechtskraft juristische Existenz erlangte, so würden nova emergentia bis zu diesem Eintritt sowohl in erster, als in der Appellationsinstanz in demselben Maße unbeschränkt Mgelassen werden müssen, wie vor dem Erlasse. Erwägt man aber, daß dem Urtheil durch seine Natur, wonach es das betr. Stadium in seiner Gesammtheit abichließen soll, so- wie seine Unwiderruflichkeit, offenbar eine selbstständige recht- es Wetzell a. a. O. §. 7t ; Bayer a. a. O. tz. 230. 232; Linde a. a. O §. 245 insbesondere Note 14 und 21. ^ Wetzell a. a. O §. 70 Note 32. 25 Gleiches galt natürlich auch bezüglich der nen aufgefundenen Einreden unter Voraussetzung der eidlichen Bescheinigung, daß man dieselben während der Exceptionalfrist nicht gekannt habe. Nach dem heutigen Prozeß bedarf es nach erlasfnem Beweisinterlocut der Restitution nach dem Ge- meinen Bescheid vom 7. Juli 1669, also der Beeidigung, daß man die Einrede vor dem Urtheil nicht gekannt habe. Vgl. Note 16 u. 18.

Heinzerl ing,

liche Existenz und Wirksamkeit innewohnt, und daß das de- cendium nur die Bedeutung hat, den Partbieen das Ergreifen ordentlicher Rechtsmittel frei zu stellen^, so muß damit jene Ansicht und die daraus gezogene Consequenz sofort verworfen und, in Anerkennung selbstständiger Präclusivkraft des Urtheils- erlasses, der Satz aufgestellt werden, daß die vorher neuent- standenen Angriffs- und Vertheidigungsmittel nach dem Erlasse in erster Instanz nur im Wege förmlicher Restitution^, in der Appellationsinstanz aber — von einer mit der Appellation zu verbindenden Restitution abgesehen — nur etwa noch mittelst des denelleium novorum geltend gemacht werden können. Diese Auffassung steht denn auch im voll- ständigen Einklang mit den insofern den nova reperta gewährten Behandlung28, und nicht minder läßt sich auch hier die Ana-

26 Das erlassene Urtheil ist vollstreckbar unter der Voraussetzung, daß. in höherer Instanz keine Abänderung erlangt werden kann. Die Gesetze kennen eine andere Anfechtung eines Urtheils, als durch die (ordentlichem und außerordentlichen) Rechtsmittel nicht und dieser Umstand ent- scheidet, da der in §. 2 behandelte Grundsatz jedenfalls auf ein der Ent- stehung des neuen Stoffs gefolgtes richterliches Präclusivmoment nicht angewendet werden darf, allein schon gegen die in andrer Art zu bewirkende Zulassung eines vorher entstandnen Stoffs. 2? Dazu führt namentlich auch die folgende Erwägung: Gegenüber einem rechtskräftigen Endurtheile können Seitens des Beklagten in der Exe- cutionsinstanz nur solche Einreden vorgebracht werden, welche nach dem Urtheil entstanden sind. Wollte man nun dem Umstande, daß eine schon vorher entstandne Einrede innerhalb des decendiums vorgebracht wird, die Wirkung der Zulässigkeit dieser Einrede beilegen, so würde dem deeendium damit die Natur einer letzten Frist zur Beibringung des vorher- etwa neu emergirten Stoffs beigemeffen, was aber um so weniger zu billigen ist, als die Vorschützung einer neu emergirten Einrede an sich den Eintritt der Rechtskraft und folgeweise die Execntion nicht hindern kann. Wäre das hier bekämpfte Princip richtig, so müßte es auch in Ansehung einer neu emergirten Replik gegenüber einem absolutorischen Erkenntniffe richtig sein (d. h. das Urtheil ohne Restitution außer Kraft gesetzt und resp. geändert werden können), was doch Niemand behaupten wird. 2« Der G. B. v. 7. Juli 1669 spricht nur von dem Erlaß des Urtheils, resp. der Eid lautet dahin, daß man vorher (vor dem Urtheil)-

über nova emergentia.

logie der Präclusivwirkung des Urtheilserlaffes gegenüber dem dreitägigen Berichtigungsrecht der Parthie in Bezug auf irr- thümliche thatsächliche Angaben der öffentlichen Anwälte an- führen^s. __ Die in erster und resp. in der Appellationsinstanz geltend zu machende "Restitution steht unter den Principien der Restitution überhaupt, wie denn auch bezüglich des deue- Leium novorum lediglich die desfallsigen Grundsätze anwendbar erscheinen ^0. keine Wissenschaft gehabt rc., daß also hier dem Uriheil an sich schon Prä- clusivwirkung beigemessen ist, ist klar und ist die Nothwendigkeit förmlicher Restitution gegen Urth it m. W. nie bestritten worden. 29 Vgl. Arch. f. pr. R. W. N. F. Bd. IV. S. 177 u. 178. 30 Es kann hier nicht die Absicht sein, zu erörtern, inwieweit das beneficium novorum die Zulässigkeit neu emergirter Einreden u. s. w. be- gründe. Es sei daher nur das Folgende bemerkt: Im römischen Prozeß erledigte sich die Frage über das Einbringen von nova emergentia in der Appellationsinstanz einfach dadurch, daß damals die Appellation eine förm- liche Erneuerung des Judiciums zur Prüfung der materiellen Gerechtigkeit des Rechtsspruchs war, wobei also nova ohne Beschränkung eingebracht werden konnten (Wetzell System §. 56 Note 73 und 74 u. Bethmann Holl- weg Civilprozeß Bd. II. §. 116 Note 37. 74. 75 Bd. III. §. 160 Note 39. 54. 76.), und wesentlich Gleiches gilt vom canonischen Recht (Wetzell a. a. O. §. 56 Note 75, vgl. jedoch auch c. 4 in IV. 1. 6). Für den Reichs- und heutigen Prozeß ist entscheidend, ob Appellant beeidigen kann, daß er von dem novum in voriger Instanz keine Wissentchaft gehabt, habe, oder es nicht habe einbringen können, oder es zur Sache dienlich nicht vermeint habe. — Das O.-A -G. in Darmstadt hat in dem das beneficium, novorum behandelnden Präjudiz Nr. 1 der gedr. Sammlung den Satz aus- gesprochen: „daß das Vorbringen neuer Thatumstände und Beweise in appellatorio ohne Ableistung des sonst erforderlichen Appellations- oder Restitutionseides gestattet sein solle, wenn offenbar sei, daß das novum erst nach Ablauf des zerstörlichen Termins zur Kenntniß gelaugt wäre oder wohl gar erst später sein Dasein erhalten habe". Da jedoch das benef. nov. nach eben diesem Präjudiz überhaupt nur unter der Vor- aussetzung einer Beschwerde nach Lage der Acten und überdies wegen neuer Einreden nicht stattfindet, so ist jener Satz nur von sehr untergeordneter practischer Wichtigkeit. Vgl. auch meine Civilproceß- Restitution §. 18 Note 5. — Jedenfalls läßt sich aus jenem Satz kein Rück- schluß auf die Zulässigkeit der nova emergentia in der ersten Instanz, ziehen, denn daraus, daß solche nova bei Gelegenheit der Appel-

H einzerling,

Das versteht sich übrigens schon nach dem in § 2 Ge- sagten von selbst, daß wenn eine Einrede u. s. w. erst wäh- rend schwebender Rechtskraft entstanden ist, sie unter Voraussetzung des Nachweises dieser ihrer neuen Entstehung ohne Weiteres und zwar sofort in der Appellationsinstanz eingebracht werden kannst; ja sogar eingebracht werden muß, lation etwa ohne Bescheinigung resp. den Restitutionseid sollen eingebracht werden können folgt nicht, daß sie unter gleichen Bedingungen in erster Instanz zulässig sind. Auch nova reperta werden in der Appellationsinstanz anders, als in der ersten Instanz behandelt. Das Landgericht hatte die Beklagte zum Ehevollzng, unter Vorbe- halt eines Einredebeweises, für schuldig erkannt, das Hofgericht in D. aber auf erhvbne Appellation die Klage wie angebracht abgewiesen. Nachdem Kläger in höchster Instanz um Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urtheils gebeten und dortselbst die Erkennung der vollen Prozesse erwirkt hatte, machte die Beklagte in ihrer Vernehmlassung als neue Einrede auch geltend, daß erst vor Kurzem, nachdem bereits in zweiter Instanz entschieden gewesen, eine Weibsperson Namens S. zu B. mit einem von dem Kläger erzeugten außer- ehelichen Kinde niedergekommen sei, wodurch mithin Kläger sein Klagerecht gegen die Beklagte jedenfalls verwirkt habe. Wegen dieses novi mache man hiermit eventuell auch von dem Rechtsmittel der Restitution Gebrauch und erbiete sich, sofern es nach vorwaltenden Umständen lindem sich nämlich das norum erst nach der vorderen Entscheidung zugetragen habe) nicht unnöthig sein sollte, zum Restitutionseid Der Kläger bestritt, daß diese Einrede mit dem Rechtsmittel der Restitution, welches nur auf s. g. exceptiones noviter repertas sich beziehe, eingebracht werden könne; als novum emergens gehöre es aber in die erste Instanz. Das höchste Gericht, anerkennend zwar, baß hier von Restitution nicht die Rede sein könne, sprach die Zulässigkeit der Einrede als neu entstandnen in oberster Instanz aus, indem es, — im Uebrigen das Landgerichtserkenntniß wiederherstellend — der Beklagten alter- nativ auch den Beweis nachließ, „daß nach bereits erfolgter Hofgerichtsent- scheidnng eine Weibsperson Namens S. zu B. mit einem von dem Kläger erzeugten unehelichen Kinde niedergekommen sei". Der Referent des O.-A.-Gs., welchem der Correferent und das Colleg beitraten, hatte insofern wesentlich das Folgende bemerkt: Es ist zwar richtig, daß die fragliche Einrede nicht in dem Sinne als eine neu aufgefundene angesehen werden kann, wie sie erfordert wird, um ihr auf dem Wege der Restitution Eingang zu verschaffen, indem sie erst im Laufe des Prozesses und nachdem das Gericht zweiter Instanz schon in der Sache erkannt hatte, ihre Entstehung erhalten haben soll, während das

Über nova emergentia.

wenn nicht mit der Rechtskraft des betreffenden Beweisinter- locuts resp. Endurtheils der (dann nur noch durch durch Resti- tution zu enkr ästende) Ausschluß eintreten soll.

remedium restitutionis, wie insbesondere der Inhalt des vorgeschriebenen Restitutionseides lehrt, den nachträglichen Gebrauch solcher Einreden voraus- setzt, welche zur Zeit, wo von ihnen gesetzlich Gebrauch gemacht werden mußte, bereits existent und nur dem Excipienten unbekannt waren. Hieraus folgt indessen weiter nichts, als daß das eventuell von der Oberappellatin zur Hand genommene Rechtsmittel der Restitution hier nicht platzgreiflich er- scheint. Aus der Natur der Einrede als einer erst neuentstandnen geht,, aber deren, auch von dem Oberappellanten nicht bestrittnen, in der Theorie, wie in der Praxis anerkannten Zulässigkeit an sich hervor, und es kommt daher hier nur darauf an, ob eine exeoptio noviter emergens nicht in der Lage der Sache und bei demjenigen Gericht geltend gemacht werden dürfe,, in welcher und bei dem sich die Sache zur Zeit ihrer Entstehung refp. Entdeckung befindet, und diese Frage scheint mir für den con- creten Fall allerdings bejaht werden zu müssen, wenn man erwägt, daß die ganze Sache an das Obergericht devoloirt und dasselbe dadurch ganz an die Stelle des Untergerichts getreten ist, woraus sich mir die Folgerung zu er- geben scheint, daß es den Parthieeu gestattet sein müsse, bei dem Obergericht diejenigen Rechtsbehelfe zu Erwirkung einer günstigen Entscheidung zu ge- brauchen, mit welcher sie bei dem Untergericht zulässig sein würden, wäre nicht die Sache iu die obere Instanz übergegangen. Daß auf solche Weise eine Entscheidung iu erster und letzter Instanz erzielt wird, involvirt zwar eine Ausnahme von der Regel. Allein diese Ausnahme wird durch das be- sondere Verhältniß gerechtfertigt, daß die Einrede erst ihr Entstehen erhalten hat oder erhalten haben soll, als die Sache bereits in die letzte Instanz, gediehen war und sie sich hier in der Lage befand, wo es der appellatischen Parthie gestattet war, von allen an sich zulässigen Mitteln Gebrauch zw machen, vor. welchen sie ein siegreiches Urtheil erwarten zu können vermeint. Das nämliche Verhältniß tritt ein, wenn eine neue Einrede per modum, restitutionis in integrum bei dem Obergericht vorgeschützt wird. Auch hier? erkennt das Obergericht pro re nata über dieselbe, wenn die Bedingungen, von welchen die Zulässigkeit und Begründung des Rechtsmittels der Resti- tution abhängt, vorhanden sind, und ich vermag nicht einzusehen, warum nicht, dem Obergericht gleiche Befugniß auch in Ansehung der Einrede zustehen sollte» mit welcher der beklagte Theil an sich rulässig ist, ohne daß er nöthig hätte, ihr auf dem Wege der Restitution Eingang zu verschaffen. Vgl. die Rel. zu den Erkk. des O.-A.-Gs. vom 27. Juni 1837 (wo-: durch Kläger zur Einlassung ans die Einrede für schuldig erkannt wurde).

Hein zerling,

§. 5. Fortsetzung. Das Hofgericht in Darmstadt hat in seiner Rechtsprechung bezüglich der in den beiden vorigen §§ erörterten Fragen das Princip aufgestellt, daß Einreden, welche nach der Litiscon- testation erwachsen sind, bis zur rechtskräftigen Defini- tivsentenz ohne Restitution und zugleich auch ohne Bescheinigung oder Liquidftellung sollen vorgeschützt werden können3?, mit der Beschränkung jedoch, daß wenn die Ein- rede innerhalb des äeeenäium's vorgeschützt ist und hiernächst die Definitivsentenz die Rechtskraft be- schreitet, der Mangel der Liquidstellung die Verwerfung der Einrede zur Folge fyat33. Diese Rechtsprechung steht in und 9. November desselben Jahres in S. des Erwein Zeiler in Bens- heim, Klägers re. gegen Appollonie ledige Tochter des Barthel Berg von Fehlheim, Beklagte rc., Eheverlöbniß betr. 32 Nr. 85 der gedruckten Hofgerichtspräjudicien: „Einreden, welche mit der Einlassung auf die Klage nicht vorgeschützt werden konnten, weil sie erst später entstanden sind (exceptiones noviter emergentes), können in dem bereits anhängigen Prozesse, wenn sie vor der rechtskräftigen Definitivsentenz vorgeschützt werden, ohne die für exceptiones noviter repertas vorge- schriebene Bescheinigung resp. Liquidität noch geltend gemacht werden". In dem diesem Präjudiz zu Grund liegenden Rechtsfall (Jösel Meyer zu Schönberg gegen M. S. Bauer zu Frankfurt, Maarenforderung betr., Erk. v. 11. Dec. 1839'* war von Seiten des Beklagten gegenüber der Beweisan- tretung des Klägers behauptet worden, der Proceß sei (in der Beweisinstanz) verglichen worden. Es lag also die Frage, ob das Beweisinterlocut die schon vorher erwachsenen neuen Einreden präcludire, sowenig, wie die in §. 4 erörterte, zur Entscheidung vor. Gleichwohl wurde in pleno jenes Princip festgestellt. 33 Vgl. Notizenbuch Nr. 81: „Das Hofgerichtspräjudiz Nr. 85 leidet auf den Fall keine Anwendung, wenn die angeblich neu entstandne Einrede erst im Laufe der Nolhfrist zur Einwendung eines Rechtsmittels gegen die ergangene Definitivsentenz geltend gemacht wird, und wenn sodann diese Nothfrist verstreicht, ohne daß von einem Rechtsmittel wirklich Gebrauch gemacht wird, weil alsdann die erlassene Definitivsentenz die Rechtskraft wirklich beschreitet und deßhalb der Kläger verlangen kann, daß dieselbe ohne Rücksicht auf eine nicht sofort liquid gestellte, angeblich neu entstandne Einrede

Über nova emergentia.

unmittelbarem Zusammenhang mit dem bis dahin festgehaltenen Satz, „daß Thalsachen, welche erst nach der Litiscontestation sich ereignet haben, überhaupt zur Begründung der Restitution nicht geeignet seien, indem hierzu nur solche Thatsachen führen könnten, welche schon vorher zur Existenz gelangt gewesen"^. Allein, sowie der letztere Satz von dem Oberappellationsgericht in Darmftadt keineswegs als richtig anerkannt ift35, so hat sich dieser Gerichtshof in einer vom Plenum abgeurtheilten Sache ausdrücklich dahin ausgesprochen, einmal daß eine zwar nach der Litiscontestation, aber doch schon vor dem Beweisinterlokut neuemergirte Einrede nach diesem Inter- lokut nur mittelst förmlicher Restitution eingebracht werden könne; und sodann zur Vollstreckung gebracht werde". Urtheil in S. Unrath v. Fahren- bach, Bell, gegen S. Westheimer in Rimbach, Kläger, Forderung betr-, v. 12. März 1841. Uebrigens wurde die damals vorgeschützte Einrede des Vergleichs nur wie angebracht abgewiesen und dem Excipienten überlassen, sie durch sofortige Liquidftellung, oder im Wege separater Klage geltend zu machen. 34 Vgl. Bo pp Hess. Proceß-Ord. S. 222 und Not.-B. Hof.-Gs. in D. Nr. 276. 35 Dem Beklagten war Einredebeweis auferlegt und dieser Beweis hiernächst unter Vorbehalt der Eideszuschiebung für verfehlt erkannt worden. Als nun Beklagter solche Thatsachen, welche sich zwischen dem Beweisinter- locut und dem den Beweis für verfehlt erklärenden Urtheil ereignet hatten, zur Unterstützung seiner Beweisführung geltend machte, erkannte das höchste Gericht die Zulässigkeit und resp. Nothwendigkeit der Restitution an ver- warf letztere nur wegen Unerheblichkeit der Thatsachen. Wondra gegen Schnittspahn, 1828. Vgl. außerdem die Molivirung des Rechtsfalls §. 6 Note 41. — Der vom Hofgericht aufgestellte Satz führt auch augenscheinlich öfters zu Härten. Man nehme folgenden Fall: A. aus Bürgschaft belangt, zahlt in Gemäßheit des condemnatorischen Endurtheils, obgleich der Haupt- schuldner (ohne Wissen des Bürgen) kurz vor dem Urtheil Hauptschuld, Zinsen und Kosten berichtigt hat. Nach der Zalung erfährt A die Tilgung durch den Hauptschuldner. Nach der Ansicht des Hofgerichts ist hier Resti- tution unmöglich, während solche doch zulässig sein würde, wenn der Fall so wäre, daß A nach der Zahlung erfahren hätte, daß der Hauptschuldner schon vor der Litiscontestation die Schuld getilgt habe. In anderer Weise als durch Restitution ist aber dem A doch keinesfalls zu helfen, da das Endurtheil rechtskräftig und bereits vollzogen ist.

Heinzerling,

daß, um die Notwendigkeit dieser Restitution zu begründen, keineswegs der Eintritt der Rechtskraft des Urtheils erforderlich sei, sondern schon der Erlaß jene Notwendigkeit herbeiführe. Der fragliche Rechtsfall war folgender: Der Beklagte war in erster Instanz von der Deputation des O.-A.-Gs. unter einem Beweisvorbehalt für schuldig er- kannt worden, den Vertrag zu erfüllen. Er ergriff hiergegen Revision, um die Abweisung der Klage definitiv oder wie an- gebracht zu erwirken, und die Revisen hatten sich schon auf den Revisionslibell erklärt, als der Beklagte mit einem Resti- tutionsgesuch behufs Einbringung einer neuen Einrede und zu- gleich mit ver Bitte einkam, die Entscheidung über die Revision vorerst auszusetzen. Die Verhandlung und Entscheidung über die Revision wurde hiernächst wirklich ausgesetzt und das Restitutionsgesuch der Deputation zur Entscheidung überwiesen. In dem Restitutionsgesuch war die neue Einrede auf einen Vorfall gestützt, der sich nach Ablauf der Exceptionsfrist, aber noch vor dem Urtheil ereignet hatte. Die Deputation sprach sich dahin aus, daß es sich hier um eine exceptio no- viter emergens handle, bezüglich deren eine Restitution nicht erforderlich sei, verwarf aber die Einrede als materiell unerheblich. Nunmehr gelangte die Sache im Wege der Re- vision an das Plenum und hier bemerkte der Referent: Das Restitutionsgesuch bezwecke die Nachbringung einer Einrede, welche die Klage als nicht begründet resp. als prä- maturirt darstellen solle. Als eansale restitutionis liege dem- selben die Behauptung zu Grunde, daß einestheils der Be- klagte erst neuerdings von dem Dasein jener Einrede Kennt- niß erhalten habe, und anderntheils dieselbe erst nach der Einlassung auf die Klage entstanden sei. Letzteres sei auch wirklich der Fall, da die Einrede auf das Protokoll vom 9. Oktober 1839 gestützt sei, um welche Zeit die Exceptions- frist schon abgelaufen gewesen. Die Einrede erscheine daher insofern, wie auch in voriger Instanz angenommen worden sei, als eine exceptio noviter emergens. Daß dergleichen Einreden

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49 auch nach Ablauf der Frist ad excipiendum und zwar ohne daß es hierzu einer Restitution bedürfe, noch rechtsbeständig vorgeschützt werden könnten, fließe aus der Natur der Sache, da in Beziehung auf sie von einer Versäumniß jener Frist und einer eingetretenen Präclusion keine Rede sein könne, und sei daher auch in der Doctrin und Praxis anerkannt. Inzwischen würde man zu weit gehen, wolle man diese Regel auch alsdann gelten lassen, wenn zwar die Einrede erst nach Ablauf des zur Vorbringung peremtorischer Schutz- mittel bestimmt gewesenen Termins, aber doch noch im Lauf der Verhandlungen und also zu einer Zeit ihre Entstehung erhalten habe, wo sich derselben annoch habe bedient werden können, um damit ein ihrer vermeintlichen Wirkung entsprechen- des Urtheil zu erstreiten, dieses aber unterblieben sei, und davon erst nach erfolgtem Urtheil, zum Zwecke der Beseitigung dieses Urtheils, Gebrauch gemacht werden wolle. Denn der Umstand, daß die Einrede erst nach dem zur Abgabe der Er- klärung auf die Klage gestandenen Termin erwachsen sei, recht- fertige nur die Annahme, daß die in diesem Termin unter- bliebene Vorschützung der Einrede die Folge nicht haben könne, daß sich derselben nicht auch nachher noch im Laufe der Verhandlungen bedient werden dürfe, nicht aber auch die, daß der Excipient, obgleich er sich nach dem Zeitpunkt des Ent- standenseins der Einrede in der Lage befunden habe, davon noch vor erfolgter Entscheidung Gebrauch zu können, solchen Gebrauch bis dahin beliebig aufschieben dürfe, wo er, durch das inmütelst ergangene Urtheil belehrt, sich von dessen Roth- wendigkeit oder Dienlichkeit überzeugt haben würde. In einem Falle der hier angedeuteten Art liege allerdings objek- tiv wenigstens eine Versäumniß vor, welche vermittelst zu er- wirkender Restitution der vordersamsten Beseitigung bedürfe. Gerade dieser Fall sei aber der vorliegende, da die nachträg- lich einzubringen versuchte Einrede schon wenige Tage nach umlaufener Erklärungsfrist existent geworden gewesen, Revi- dent daher, habe dem anderers von der Einrede zum Grunde Archiv f. Rechtswissenschaft. Reue Folge. 7. Band. a

Heinzerling,

liegenden Faktunt Kenntniß erlangt gehabt, im Stande ge- wesen sei, von derselben noch in seiner erst im April 1840 abgegebenen Dnplik resp. vor der am 20. März 1841 er- folgten Entscheidung für den Zweck seiner Rechtsvertheidigung Gebrauch zu machen, und er dies erst, nachdem die Sache längst entschieden gewesen, unternommen habe. Darum sei es denn allerdings nöthig gewesen, daß sich, um der Einrede jetzo noch Eingang zu verschaffen und mittelst derselben eine Abänderung des bereits ergangenen Urtheils herbeizuführeu, des Mittels der Restitution bedient unb dieses durch die Be- hauptung zu begründen gesucht worden sei, daß Revident von dem neuen Einbringen vor der ergangenen Entscheidung keine Kenntniß gehabt habe. Was aber die rechtliche Natur dieses Mittels betreffe, so werde sich dasselbe nach der Lage der Sache, in welcher davon Gebrauch gemacht worden sei, sowie nach dem ihm unterliegenden Grunde und seinem auf Ab- änderung des vorliegenden Erkenntnisses gerichteten Zweck, nur als das für solchen Zweck gegebene i-emellium restitutionis ob noviter reperta betrachten lasten, und da die Statthaftigkeit dieses sowohl gemeinrechtlich, als auch nach hessischem Parti- cularrecht — Verordnung vom 12. April 1806 — durch Ableistung des Restitutionseides bedingt sei, Revident für ver- bunden zu erachten sein, eidlich zu erhärten, „daß er vor der Entscheidung vom 20. März 1841 von dem neuen Einbringen nichts gewußt habe". Gerade die Form dieses Eides diene der Ansicht, daß der Umstand, daß das novum erst nach der Litis- contestation erwachsen sei, kein zureichendes Motiv dafür dar- biete, den Revidenten für berechtigt zu halten, dieses novum auch nach erfolgter Entscheidung geltend zu machen, ohne daß er nöthig gehabt hätte, dafür Restitution gegen das ergangene Erkenntniß zu imploriren, daß er vielmehr, da die Einrede qu. lange vor dem Erkenntnisse ihre Entstehung erhalten gehabt, jenes Umstandes ungeachtet, zu ihrer Geltendmachung der Bitte um Restitution und zu deren Begründung der Ab-

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leistung des gesetzlich vorgeschriebenen Eides bedurft habe resp. bedürfe, zur besonderen Bestätigung. Das Plenum trat den Anträgen des Referenten am 24. Oktober 1844 einstimmig bei. Vgl. Nel. in S. des Grafen zu Solms-Rödelheim, Beklagten, gegen die Zehntg ru ndr eniepflich- tigen zu Nied er-Wöllstadt, Kläger, Vertrags- erfüllung betr., Nr. 4. ß. 6. Nova emet gcotia gegenüber rechtskräftigem Urtheil. Ist das betreffende Novum bereits vor dem in Frage stehenden Urtheil emergirt uub erscheint dasselbe als ein solches, welches, seiner prozessualischen Natur nach, in das von dem Urtheil abgeschlossene Stadium gehört hätte, so bedarf es, wie in §. 3 ausgeführt, zu dessen Geltendmachung förmlicher Resti- tution, und da nun diese Restitution ganz nach den gewöhn- lichen Grundsätzen der restitutio eontrn rem. judicatam zu be- urtheilen isM, so bleiben hier nur die Fälle zu berühren, wo die Entstehung des neu eiuzubringenden Stoffes nach dem Urtheile datirt. Fassen wir hierbei zunächst l. das Definitiv urtheil ins Auge und denken uns dasselbe condemna torisch, so folgt schon aus der Natur der Sache, daß sich auch nach diesem Judicat noch eine ganze Reihe von Thatsachen ereignen können, welche dem richter- lichen Ausspruch seine rechtliche Wirkung zu rauben geeignet, sind, denn abgesehen von den Handlungen des Beklagten welche darauf zielen, dem Judicat Genüge zu leisten, können

bb Die Restitution erscheint also namentlich zulässig, wenn Implorant von den NOVA emergentia vor dem Urtheil keine Kennrniß hatte und dies in Gemäfheit des G. Bescheids vom 7. Juli 1669 resp. der Hess. V. O. v. 12. April 1806 beeidigt. Man denke z. B. an den Fall, wo der verur- theilte Bürge nach dem Urtheil die kurz vor demselben erfolgte Zahlung durch den Hauptschuldner erfährt. Vgl. auch den Rechtsfall §. 5. 4*

Heinzerling,

Vereinbarungen unter den Parteien stattfinden, welche das Judicat ganz oder theilweise außer Wirksamkeit setzen, oder andern^, können Thatsachen eintreten, welche das Judicat als nicht mehr begründet erscheinen lassen^, können Ansprüche auf Seiten des Beklagten entstehen, welche die judicatsmäßigen Rechte des Klägers paralisiren^. Von allen diesen Verhält- nissen gilt, da sie durch das Judicat an sich nicht als präclu- dirt erscheinen können, der Satz, daß sie ohne Restitution an sich rechtlich zulässig sind und nur erst durch die definitive Vollstreckung oes Judicats ausgeschlossen werden. Ist das Urtheil dagegen absolutorisch, so können sich nach demselben zwar auch Verhältnisse ereignen, welche daffelbe als materiell nicht sachentsprechend darstellend, allein da eine Verwandlrnrg des absolutorischen Spruchs in einen condem- natorischen doch jedenfalls nur in Folge einer Rescission des ersteren stattfinden kann, so versteht es sich von selbst, daß hier keineswegs dem novum emergens eo ipso Wirksam- keit zur Verwandlung des Urtheils beizumessen, vielmehr nur etwa in förmlicher Restitution die Möglichkeit zur Herbei- führung jener Aenderung zu erblicken ifi41. Ob freilich nach den über die Restitution gegen rechtskräftiges Erkenntniß 37 Man denke an einen über das Judicat nnd andre connexe Ver- hältnisse abgeschlossnen Vergleich, einen Verzicht des Klägers auf die ihm ans dem Judicat erwachsenen Rechte n. s. w. 36 Vgl. z. B. den Rechtsfall §. 7 Note50 Nr-1: die dort vorgeschützte Ein- rede wurde an sich vom O.-A.-G. in D. für zulässig erkannt nnd nur Mangels der Liquidstellung verworfen. 33 Dem Beklagten erwächst nach dem Urtheil eine (liquide) Gegen- forderung, der betr. Klaganspruch wird erst nach dem Urtheil durch die Verurtheilung in Geld compensabel. Vgl. über diesen Punkt l 16 §. 1 D. de comp. (16. 2); 1. 2 C. eod (4. 31) u. Wetzel! a. a. O. 8. 47 Note 121 und den daselbst citirten Gesterding. 40 Man denke an eine dem Kläger nachträglich erwachsende Replik. Vgl. den Rechtsfall in der folg. Note. 4i Das O.-A.-G. in D. hat dies in der folg. Rechtssache anerkannt: Die Klage der Gemeinde war auf Grund von Compensationsansprüchen, die der Beklagte auf seine Eigenschaft als Ortsbürger stützte, rechtskräftig abgewiesen

über nova emergentia.

geltenden Principien eine solche Restitution wirklich ertheilt werden könne, ist nichts weniger, als zweifellos^, in einem einzelnen Falle aber vom höchsten Tribunal in Darmstadl bejaht wordenem. Sehen wir sodann II. auf die Z wisch e u urtheile, so können, was das Ver- fahren des Schriftwechsels betrifft, Einreden, Repliken u. s. w., welche nach dem Beweisinterlocut erwachsen sind, da sie durch letzteres nicht präcludirt erscheinen, bis zum Enderkenntniß und zwar ohne Restitution geltend gemacht werden^, während in dem Beweisverfahren, der Natur der worden. Längere Zeit darauf stellte die Gemeinde liquid, daß die dem Be- klagten ertheilt gewesene Aufnahme als Ortsbürger von Verwaltungswegen als auf irrigen Gründen beruhend nach dem Urtheil aufgehoben worden sei, und bat primär diese Replikbehauptung als novum emergens zuzulassen. Dem desfallsigen Gesuch wurde indessen in dieser Richtung nicht stattgegeben Die Vorschrift, daß Einreden, welche erst nach der Einlassung entstanden seien, auch später noch zugelassen werden sollten, c. 4 X. 2. 25, beziehe sich nur aus den Fall, wenn eine solche Einrede u. s. w. nach der Einlassung, aber vor der Ertheilung des in dem ersten Verfahren zu fällenden Urtheils gel- tend gemacht werden solle. Es sei aber davon der Fall sehr verschieden, in welchem durch die Geltendmachung einer solchen Einrede zugleich auch ein in Rechtskraft übergegangues Urtheil entfernt werden solle, indem deffen Wirkung offenbar nicht ipso.jure durch das Entstehen der Einrede hinwegfalle, es vielmehr hierzu eines besonderen Mittels bedürfe, als welches sich gerade das Rechtsmittel der Restitution darstelle. Erk. O.-A. Gs. in S- Stadt Babenhausen g. Erwin Scharf auf der Thomashütte bei Eppertshausen, Forderung betr, v. 27. Octr. 1843. 42 Da die Restitution ihrem Wesen nach stets nur die Wiederherstellung eines früheren Zustandes sein kann, was sich in obigem Falle rechtlich kaum construiren läßt. 43 In der Note 41 erwähnten Rechtssache wurde die eventuell erbetene Restitution (nachdem zuvor durch Urtheil vom 27. October 1843 Verweisung ans Hofgericht stattgefunden, weil es sich um das „Remedium‘; rest. drehe) schließlich ertheilt. Die deutschrechtliche Restitution könne nicht blos wegen neu a ufgefuudner, sondern auch wegen neu entstandner Thatsachen erbeten werden. Im vorl. Falle sei die Restitution zu ertheilen. E. v. 20. Nov. 1846. 44 In dem Ehescheidungsprocesse sollte die klagende Ehefrau den ihr

Heinzerling,

Sache entsprechend, der Grundsatz gelten muß, daß wenn über den Beweis bereits erkannt ist, die etwa nach dem betreffenden Erkenntniß erwachsenen Beweismittel höchstens im Wege der Restitution zu einer Remedur resp. Aenderung des Urtheils benutzt werden können." §. 7. Inwiefern bedürfen nova emergentia sofortiger Liquid st ellung oder Bescheinigung? Die Gesetze enthalten über die vorstehende Frage keine ausdrücklichen Bestimmungen". Daher stehen neu entstandne Angriffs- und Vertheidigungsniittel insofern einfach unter den Principien des betreffenden prozessualischen Verfahrens und resp. des gerade im Gang befindlichen Prozeßstadiums, und nur also, wenn diese Principien ohnehin dazu führen, ist eine Liquidstellung oder Bescheinigung erfordert". In Anwendung dieses Satzes bedürfen 1) neu emergirte Einreden (insofern sie nach §. 3 ver- möge ihrer neuen Entstehung ohne Restitution eingebracht werden können) im ordentlichen Processe bis zum über die Einrede der erfolgten Verzeihung zugeschobnen und ihr rechtskräftig zuerkannten Schiedseid schwören, als Beklagter, gestützt auf angeblich in- zwischen eingetretne Verhältnisse, jene Einrede als neuentstandne wiederholte. Das O.-A.-G. erkannte die Zulässigkeit dieser Einrede an. Vgl. Rel. zum Erk in S. Caroline Müller gegen ihren Ehemann in Darmstadt vom II. December 1846, mitgetheilt Beleg 2 meiner Civilproceß-Restitution. 15 In dem in §. 5 Note 35 erwähnten Rechlsfall wurden auch solche Thatsachen zur Unterstützung des für verfehlt erkannten Einredebeweises vor- getragen, welche sich nach dem über den Beweis sprechenden Erkenntniß er- eignet hatten. Das O.-A.-G. in D. erkannte die Nothwendigkeit förmlicher Restitution an, wie denn auch die Zulässigkeit einer solchen Restitution au sich bejaht und nur die Erheblichkeit der betr. Thatsachen verneint wurde. 4« Der in den Reichsgesetzen (vgl. §. 2 Note 4) erwähnte Calumnien- eid bezieht sich nur auf nova reperta, die betr. Bestimmungen sind inso- weit eine Copie von e. 4 X. de exeept. (2. 25) (§. 2 Note 3). 47 Was selbstverständlich nicht ausschließt, daß die neue Entstehung, sofern sie geläugnet wird, erwiesen werden muß.

Über nova emergentia.

Definitiv erkennt« iß weder der Liquidstellung, noch der Bescheinigung-^. Wird dagegen 2) die Einrede in einem summarischen Prozeß, welcher Liquidität oder Bescheinigung erfordert, geltend gemacht, so gilt auch für sie diese Nothwendigkeit^; wie denn auch 3) eine neu emergirte Einrede in der Executionsinstanz, gleichwie jede andere Einrede, sofort liquid zu stellen ist, wenn sie nicht verworfen werden soll^o. Ob übrigens ^ Vgl. Hofgerichtspräjudiz Nr. 85 (§. 5 Note 32 dieses Aufsatzes) und die Relation des O--A.-GZ. iu D. in S. Caroline Müller gegen ihren Ehemann zum Erk. v. 11. December 1846 (Siehe §. 2 Note 9). Hiermit conform die Entscheidung des O.-A.-Gs. in D. in S. Anna Maria Blösinger. nunmehr Heinrich Werte Witwe von BenSheim u. Cons, Jmploraten rc. gegen die großjähr. Kinder der Franziska Blösinger, Adam Leyser's Ehefrau von da, in actis benannt, Imploranten, Einweisung in den Besitz rc. betr., vom 15. Januar 1855. Während über das Remedium ex lege ultima re. verhandelt wurde, schützten die Beklagten vor, daß bei Gelegenheit eines Termins der Prcceß verglichen worden sei. Das O.-A.-G. verwarf diese Einrede wegen mangelnder Liqnidstellung, indem das sum- marische Verfahren des Remedium unter allen Umständen eine solche erfor- dert haben würde. (Die Berufung auf Zeugen wurde als nicht geeignet, liquiden Beweis herzustellen, bezeichnet.) so Wetzell a a. O. §. 47 Note 124, §. 21 Note 13; Linde a. a. O. §. 376 Note 4; Renand a. a. O. ß. 221. welcher jedoch „sofortige Liquidirbarkeit" der Liquidität gleichstellt. Das O--A.-G. iu D. hat die Liquidstellung in mehreren Fällen als nothwendig erkannt, indem es zugleich eine davon abweichende Ansicht des Hofgerichts in Darmstadt (welches sich mit einer einfachen Bescheinigung begnügt hatte) verwarf: 1) die Be- klagte war verurtheilt worden, eine Forderung, welche sie an ihre Schwester, die Ehefrau des Klägers, schuldete, an letzteren herauszuzahlen, obgleich sie excipiendo behauptet hatte, die Ehefrau des Klägers habe erklärt, die Forde- rung wie sie sie brauche eincassiren zu wollen. Die Gerichte waren dabei von der Ansicht ausgegangen, daß der Kläger als Ehemann die unbe- dingte Verwaltung und Nutznießung des ihm von seiner Ehefrau einge- brachten Vermögens habe, und diese Rechte auch gegen den Willen feiner Ehefrau ausüben könne. In der Executionsinstanz brachte nun Beklagte vor, daß die Ehefrau des Klägers nach dem Urtheil gestorben sei und testa- mentarisch bestimmt habe, daß das, was ihre Geschwister (darunter die Be-

Heinzerling,

die einmalige Verwerfung der Einrede auf diesen Grund hin lediglich eine Abweisung „wie angebracht" nach sich ziehe und also die nochmalige Einbringung der Einrede

klagte) ihr verschuldeten, bis zur Volljährigkeit ihres Kindes verzinslich steheu bleiben solle, und ferner daß ihr gesammtes Vermögen curatorisch verwaltet und die Zinsen zum Kapital geschlagen werden sollten. Wenn die Ver- storbene auch bei ihren Lebzeiten ihrem Ehemann die Verwaltung und Nutz- nießung ihres Illatums nicht habe entziehen können, so sei ihr dies doch auf den Todesfall möglich gewesen. Es handle sich hier um eine exceptio noviter emergens, welche jetzt noch geltend gemacht werden dürfe und höchstens sofortiger Bescheinigung bedürfe. Diese Bescheinigung werde ge- liefert durch das abschriftlich beiliegende Testament und die betr. zu adregist- rirenden Acten des Landgerichts ©., wobei freilich zu bemerken sei, daß das Testament angefochten und der Prozeß noch nicht entschieden sei. Das Landgericht Z. wies das damit verbundene Gesuch um Sistirung des Vollstreckungsverfahrens ab, das Hosgericht erkannte es dagegen für zu- lässig (die Motive siehe Notizenbuch 276), das höchste Gericht stellte aber hiernächst die erstinstanzliche Verfügung wieder her, da eine neu entstandne Einrede den Vollzug eines auf ein rechtskräftiges Urtheil gebauten Zwangs- verfahrens nur dann zu hemmen vermöge, wenn derselbe sofort gehörig liquid gestellt sei, im vorliegenden Falle aber, actenmäßig, über den Rechts- bestand des thatsächlichen Fundaments der nachträglich vorgeschützten Einrede zwischen den Parthieen in einem besonderen, noch nicht ausgetragenen Prozesse gestritten werde, mithin es unter diesen Verhältnissen an dem Erforderniß ausreichender Liquidität gebreche". Resc. v. 15. Dec. 1853 in S- H. Helfrich vom Johannishof bei Gernsheim, Kl. g. P. Stegmüller Ehefr. zu Auerbach, Gleichstellung betr., causa I. 2) Die Beklagte, welche rechtskräftig verurtheilt war, das Gut zu räumen, schützte in der Executions- instanz die neu entstandne Einrede der Retention wegen Meliorations- und Baukosten vor, welche letztere sie nachträglich auf das Gut verwendet haben wollte. Als die Sache in die höchste Instanz erwuchs, bemerkte der Referent, dem der Correferent und das Colleg beistimmten: „Es unterliege keinem Zweifel, daß die gleichbaldige L i q u i d i t ä t der Forderung resp. der darauf gegründeten Reten- tionseinrede jedenfalls schon aus dem proceßrechtlichen Grunde erfordert sei, nach welchem überhaupt jede erst in der Ex ecution sin stanz vorgeschützte Einrede, welche, wie die in Frage stehende, bezwecke, die Vollstreckung eines rechtskräftigen Erkenntnisses in ihrem Laufe oder in ihrem Erfolge zu hemmen, wenn sie beachtet werden solle, sogleich liquid sein müsse. Danz Grunds, des ord. Proz. §. 186 u. ^ v. Linde, Lehrbuch des Civilproz. 8, 376; Martin, Lehrb. des Proz. 258; Bayer, Vortr. über

über nova emergentia.

mit Liquidstellung nicht hindere, oder ob die Wieder- holung definitiv abgeschnitten sei, diese Frage wird, da die Nothwendigkeit der Liquidstellung nur auf den allge- meinen Principien über Berücksichtigung von Einreden in der Executionsinstanz beruht, dem Satze, daß nicht liquid gestellte Einreden als verwerflich erscheinen, aber andrerseits der Satz entspricht, daß liquid gestellte Einreden (ihre materielle Erheblichkeit vorausgesetzt) zu- lässig sind, und dieser Zulässigkeit weder durch das Gesetz, noch durch die Natur der Sache eine frühere Schranke, als die aus der wirklichen Vollziehung der Execution von selbst folgende, gezogen ist, — von dem ab- gesehen aber auch der Gesichtspunkt der Nichtliquidstellung als ein rein formaler doch wohl kaum berechtigen kann, den Excipienten seiner Einrede materiell ver- lustig zu erklären, — gewiß zu Gunsten der Wiederholung der Einrede zu entscheiden fein51, obgleich in der Praxis im einzelnen Falle die entgegengesetzte Ansicht zur Gel- tung gebracht worden ift52. Daß sich die Doctrin

Civ. Pr. S. 550. Ohne dieses Requisit würde die Vollstreckung eines in Rechts- kraft getretnen Erkenntnisses in Fällen der vorliegenden oder ähnlichen Art je nach Umständen gar nicht zu realisiren sein und die Gerechtigkeitspflege ein lauschendes Schauspiel sein. Der Beklagte dürfte nur immer wieder, wenn er mit der früheren abgewiesen wäre, eine neue illiquide Einrede der Retention, gestützt aus in den Tag hinein behauptete weitere Verwendungen in die herauszugebende Sache vortragen, und seine unlautere Absicht, die Rechtshilfe auszuhalten, wäre zum größten Nachtheil des Eigenthümers und znm Hohne der Justiz erreicht". — Die Einrede wurde denn auch Mangels der Liquidität durch Uriheil vcm 8. Oktober 1844 verworfen. (Das Hof- gericht in G. hatte angenommen, die Einrede sei soweit als nöthig liquid gestellt). In S. des Grßn. Cameralfiscus, Klägers rc. gegen die Damian Scharf Witwe, dermalen verehrt. Hensel, zu Okarben, Beklagte rc, Herausgabe eines Guts mit Hofraithe betr. öt Conform die Ansich.des Hofgerichts in D. lt. Rechtsfall §. 5 Note 33. 52 In der Note 50h Nr. 2 erwähnten Rechtssache handelte eS sich auch um die Frage, ob die Mangels der Liquidität verwerfliche Einrede nur „an- ebrachtermaßen" abzuweisen sei. Der O.'A.-Gs.-Referent bemerkte in dieser

Heinzerling, über nora emergentia.

bereits über den fraglichen Punkt ausgesprochen hätte, ist uns nicht bekannt geworden.

Hinsicht: „Der einmal mißglückte Versuch, dem zustehenden Retentionsrechte auf formell unzulässige Weise Anerkennung zu verschaffen, involvire keine Präclusion und keinen Verlust der Einrede und kein Hinderniß, diese Re- tentionseinrede besser und genügend fundirt in der Execntions- in stanz zu erneuern, soferne es dazu noch nicht zu spät, d. h- so lange die Urteilsvollstreckung noch nicht realisirt, die Beklagte also nicht depossedirt sei. Könne demnach die Beklagte in continenti darthun, daß sie den be- haupteten neuen Stallbau aufgeführt und dafür den angegebnen Kostenbetrag aufgewendet habe, daun würde der richterlichen Anerkennung ihres Reten- tionsrechts wenigstens die schon einmal, aus formellen Gründen oder wegen Jlliquidität der Forderung erfolgte Abweisung mit der aus diesem Recht ab- geleiteten Einrede nicht im Wege stehen". Allein diese Anschauung wurde vom Co lieg (mit 6 g. 3 Stimmen) für nicht begründet erachtet: „indem die in exeeutorio vorgebrachte, jedoch wegen Mangels der zu ihrer rechtlichen Berücksichtigung erforderlichen gleichbaldigen Liquidität verworfene neue Einrede keineswegs nur angebrachtermaßen, sondern mit der Wirkung abgewiesen er- scheine, daß solche in dem gegenwärtigen Executionsverfahren und die Voll- streckung des rechtskräftigen Jndicats hemmend gar nicht mehr, selbst nicht mehr in vollständig liquider Gestalt, vorgebracht werden könne". Erk. wie früher.

Entscheidungen

Nachbarrecht. - Gesetzliche Eigenthumsbeschränkung in Bezug auf die Anlage einer Mistgrube in der Nähe des Nachbargrundstücks. - Rechtsmittel

B. Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

I. Nachbarrecht. — Gesetzliche Eigenthumsbeschränkung in Bezug auf die Anlage einer Miftgrube in der Nähe des Nachbargrundftücks. — Rechtsmittel*. Der Eigentümer eines Grundstücks ist schon Kraft Gesetzes berechtigt, die Defeitigung einer auf dem MachbargcundstütK an- gelegten Fttistgrube, aus welcher Jauche herüberdringt, zu verlangen: er bedarf hierzu nicht erst einer negativen Servitut. Seine Klage auf Defeitigung ist also die A, negatoria. In den Entscheidungsgründen eines von dem Spruch« colleg der Gießener Facultät im Referat von Jhering entworfenen Uriheils heißt es über obige Rechtsfragen: „Das angefochtene Erkenntniß geht davon aus, daß die An- lage einer Mistgrube in unmittelbarer Nähe an dem Grundstück des Nachbarn und die daraus resultirenden Immissionen der Mist- jauche in letzteres dem Grundeigentümer nicht untersagt werden könnten, und erblickt eine Bestätigung dieser Ansicht in der 1. 17 § 2 si der. vind. (8. 5), worin der Jurist die Anfrage, wie Jemand sich gegen die nachtheiligen Einwirkungen einer neben seiner Wand angebrachten Mistgrube schützen könne, dahin beantwortet, daß. wenn der Platz, auf dem letztere angelegt sei, ein öffentlicher sei, er ihn durch das entsprechende Jnterdict zur Wegnahme der Grube zwingen könne, wenn derselbe dagegen ein Privatgrundstück

* Die hier unter Nr. I bis IV veröffentlichen Entscheidungen aus der Spruchpraxis der Iuristenfacultät in Gießen sind nach gefälliger Mittheilung der Materialien Seitens des Herrn Mitherausgebers Jhering von der Redaction des Archiv'« bearbeitet. A. W.

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sei, de „servitute agi oportere"; wegen des bisher bereits er- littenen Schadens habe er die Klage aus der cautio damni in- fecti, wenn er sich letztere habe bestellen lassen. Wenn nun der jndex a quo die cithten Worte der Stelle dahin versteht: es müsse mit der act confessoria geklagt werden, d. h. der Nachbar habe nur dann ein Recht, die Ent- fernung der Mistgrube zu verlangen, wenn er sich von seinem Gegner eine darauf gerichtete negative Servitut habe bestellen lassen, so können wir diese Auslegung nicht billigen. Das „de servituteagere“ hat einen doppelten Sinn, es begreift nämlich eben so wohl die negatoria als die confessoria, s. i. 2 pr. si serv. (8. 5) De servitutibus in rem actiones competunt nobis tam confessoria quam nega- toria u. s. w. In der obigen Stelle kann also der Jurist mit diesem Aus- druck eben so wohl gemeint haben, daß der Nachbar negatorisch klagen solle d. h. daß er sich die Mistgrub'e nicht gefallen zu lassen brauche, wenn nicht sein Gegner sich dieserhalb eine Servitut habe bestellen lassen — als daß er confessori sch klagen müsse, d. h. daß er nur durchdringe, wenn er selber sich eine (negative) Ser- vitut habe bestellen lassen. Daß nun die erstere Auslegung den Vorzug verdient, wird sich schwerlich bestreiten lassen. Der Jurist würde sich überaus schlecht ansgedrückt haben, wenn er auf die Frage: quem ad modum posset vicinum cogere, ut stercu- linum tolleret, eine Frage, welche, indem sie die Berechtigung des Fragestellers als selbstverständlich voraussetzte, nur die Form ihrer processualischen Geltendmachung zum Gegenstand hatte, ihm eine Klage nannte, welche diese Berechtigung stillschweigend an eine höchst wesentliche Voraussetzung, die Existenz einer Servitut, knüpfte. Indem der Jurist seine Antwort auf Namhaftmachung der zuständigen Rechtsmittel beschränkte, erkannte er damit die stillschweigende Voraussetzung der Frage, daß der Fragesteller schlechthin berechtigt sei, die Beseitigung der Mistgrube zu ver- langen, als richtig an. In dem hier entwickelten Sinn ist unsere Stelle übrigens auch von Andern aufgefaßt, s z. B. Glück Pandekten, X. S. 134, der sie zugleich durch das Zeugniß von Harmenopulus unterstützt. Schäffer, Archiv für prakt. R. W. II. S. 287. Reinhard, Archiv f. civil. Praxis XXX. S. 245 in der Note". Hiernach komme es nur noch darauf an, ob die Berechtigung zum Anlegen und Haben jener Mistgrube durch specielle Servitut begründet worden sei.

Nachbarrecht. - Servitut oder persönliches Recht (Obligation)? - Erfordernisse der Ausdrucksweise bei der vertragsmäßigen Bestellung einer Berechtigung als dingliches Recht (Servitut)

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgrüude.

Urtheil der Gr. Mecklenburg-Schwerinschen Justiz-Kanzlei in Rostock auf eingeholten Rath der I u r i st e n f a c u l - tat der Universität Gießen in Sachen des Maler- meisters A. Knittel zu Doberan, Klägers, Appellanten, Appellaten gegen den Bäcker Ga st me per daselbst, Bekl., Aalen, Aanten, betreffend Beeinträchtigung (1868).

II. Nachbarrecht. — Servitut oder persönliches Recht (Obligation) ? - Erfordernisse der Ausdrucksweise bei der vertragsmäßigen Bestellung einer Berech- tigung als dingliches Recht (Servitut). — 1) Ob ein Servitutenvertrag oder nur ein obligatorischer Ver- trag vortiege, darüber entscheidet heutzutage nicht sowohl die gebrauchte Ausdrucksweise der Contrahente» als der Zweck der bestellten Derechtigung. 2) Vertrage, welche das nachbarliche Verhältniß reguliren, welche insbesondere dauernde, die Benutzung eines Grund- stücks erleichternde oder stchernde Einrichtungen zum Gegen- stände haben, haben daher, wo das Oegentheil nicht aus- drücklich festgesetzt ist oder aus den Umständen hervorgeht, schon an und für sich einen dinglichen Character, begründen eine Servitut und nicht lediglich persönliche Rechte unter den Contrahenten. In dem zur vorigen Nummer erwähnten Falle hatte der jetzt auf Beseitigung der Dunggrube klagende A. Knittel mehrere Jahre zuvor sich von dem Rechtsvorgänger des jetzigen Beklagten im Eigenthum des Grundstücks, auf welchem sich die Grube be- findet, einem gewissen Reinhardt, die Erlaubniß erwirkt, aus dessen Grund und Boden längs der Dunggrube eine Mauer ziehen zu dürfen, welche das Eindringen von Feuchtigkeit in den Keller seines, des jetzigen Klägers, angrenzenden Gebäudes verhindern sollte. Gegenüber der nunmehrigen Klage auf Beseitigung der Dung- grube erhob jetzt Beklagter Gastmeyer Widerklage aus Hinweg- nahme jener Mauer. Das Gericht erster Instanz hatte diesen Reconventions- anspruch für begründet erkannt, indem es in der dem Knittel von dem früheren Eigenthümer Reinhardt ertheilten Erlaubniß zur Ausführung jener Mauer lediglich einen obligatorisch wirksamen Akt erblickte, welcher für den jetzigen Eigenthümer nur dadurch

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einen verpflichtenden Charakter habe gewinnen können, daß er selber diese Verpflichtung dem Wiederbeklagten gegenüber über- nommen hätte. In zweiter Instanz wurde jedoch von der Jur ist en facul - tät in Gießen (im Referat von Jhering) die Widerklage für rechtlich unbegründet erachtet, da die Bewilligung zur Er- richtung jener Schutzmaner ein dingliches Recht constituirt habe. „Derartige Verträge — so heißt es in den Entscheidungs- gründen jenes Spruchcollegs — welche das nachbarliche Ver- hältniß reguliren, haben, wenn das Gegentheil nicht ausdrücklich festgesetzt ist oder aus den Umständen hervorgeht, eo ipso einen dinglichen Character, d. h. sie begründen, wo die sonstigen Voraus- setzungen dafür vorhanden sind, ein Servitut. Auf die dabei gebrauchten Ausdrücke kommt es gar nicht an, die Sache ent- scheidet, d. h. wenn der Zweck, um den es sich bei dem Vertrage handelte, das Grundstück selber betrifft, wenn er z. B. wie hier dauernde Einrichtungen zum Gegenstände hat, welche die Benutzung des Grundstücks erleichtern oder sichern, so nimmt der Vertrag eo ipso den Character eines dinglichen an. Nach früherem römischen Recht gab es als Criterium desselben eine besondere Form, im neuern Rechte ist dieselbe hinweggesallen, und der Servitutvertrag ist nur noch durch die angegebene Zweckbestimmung von dem obligatorischen Vertrag geschieden. Wer seinem Nachbar verstattet, eine Vor- richtung auf seinem Grundstück anzubringen, z. B. eine Stütze für sein Haus, einen Canal zu ziehen oder wie hier eine Mauer in seiner Dunggrube zu setzen, hat eben damit, wenn er nicht den bloß prekären oder obligatorischen Charakter dieser Concession speciell betont Hai, nicht seinen persönlichen Consens, sondern seinen Consens als Grund ei gent h ümer ertheitt, d. h. der- selbe bindet nicht blos ihn, sondern jeden Nachfolger im Grund- eigenthum und ebenso kommt er nicht blos seinem Paciscenten, sondern jedem Nachfolger in dessen Grundstück zu gute. Es wird nicht nöth g sein, diesen Satz durch viele Citate aus dem römischen Recht zu erhärten, beispielsweise möge auf folgende Stellen ver- wiesen werden: 1. 16 si serv. (8. 5), 1 13. pr. Comm. praed. (8. 4), 1. 3 Cod. de hered. (3. 34) . . . tueri enim placita inter contrahentes debent. Quare ignorabis, si priores possessores aquam . duci per praedia prohi- bere jure non potuerint, cum eodem onere perferendae servitutis transire ad emtores eadem praedia posse. 1. 12 §. 4 Cod. de aed. priv. (8. 10), (nicht glossirt): Qui autem ex pacto vicini aedificant . . . qui con-

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senserunt et pacti sunt aut qui in eorum domos successerunt. Dieser dingliche Charakter der die nachbarlichen Verhältnisse betreffenden Rechtsacte wiederholt sich selbst außerhalb der Servi- tutensphäre bei einer Reihe anderer Verhältnisse z. B. bei der operis novi nun ciatio 1. 8 § 7, 1. 10, L 23 de 0. N. N. (39. 1), bei der act. aquae pluviae arcendae 1. 19 de aq. pl. (39. 3) und anderwärts. Was die citirte 1. 23 de 0. N. N. von der operis novi nuntiatio sagt: non personae fit et is (demum) obligatus est, qui eum locum possidet gilt auch von den Ver- trägen, welche das nachbarliche Verhältniß reguliren. Demgemäß werden wir die von dem Reinhardt dem Knittel rrtheilte Erlaubniß zur Aufführung einer Mauer als Prädial- servitut zu betrachten haben". Dieselbe Streitfrage, ob Servitut oder nur persönliche, den Singularsuccessor nicht berührende Obligation zwischen den Grund- stückseigenthümern, war in der obigen Rechtssache auch bei der Vorklage (auf Beseitigung der Dunggrube) zur Sprache gekommen. Dort hatte — wie zur Widerklage Gastmeyer, so hier umgekehrt Knittel seinerseits den dinglichen Charakter des gegnerischen Rechts auf Anlage der Dunggrube bestreiten wollen. Gastmeyer hatte sich nämlich gegenüber der Negatoria des Knittel auf Beseitigung feiner Grube darauf berufen, Letzterer habe seinem, des G., Rechts- vorgänger Reinhardt gegenüber die vertragsmäßige Erklärung ab- gelegt, „daß er gegen die Lage der Dunggrube Nichts einzuwenden habe". Hiedurch sei für sein, Gastmeyer's Grundstück eine Ser- vitut erworben worden. Knittel hatte dagegen opponirt, daß dieser Vertrag nur für Reinhardt ein persönliches Recht begründet habe. Das Gießener Spruchcollegium entschied den Streit überein- stimmend mit seiner oben vorgetragenen Rechtsanschauung dahin: Wenn Knittel dem Reinhardt auf seinen erklärten Wunsch, „sich gegen alle etwa möglichen Dif ferenzen zu schützen", „für sich und seine Nachfolger die bindende Erklärung abgibt, daß er gegen die L a g e der Dunggrube nichts einzuwenden habe", so hat er damit den bestehen- den Zustand als einen rechtlichen anerkannt, diese Anerkennung ist aber gleichbedeutend mit Errichtung einer Servitut. Daß diese Erklärung, wie sie Seitens des Knittel „für sich und seine Nach- folger" abgegeben ward, nicht auch Seitens des Reinhardt auf „ihn und seine Nachfolger" gestellt ward, ist völlig gleichgültig, denn ganz abgesehen davon, daß der letztere Zusatz in dem sofort fol- genden Passus des Vertrages, welcher die Verpflichtung des Gast-

Nachbarrecht. - Servituten. - Collision des älteren Pfandrechts mit einer jüngeren vertragsmäßig bestellten und beziehungsweise einer jüngeren ersessenen Servitut

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meyer in Bezug auf das Geländer normirt, ausdrückliche Auf- nahme gefunden Hai, wodurch die Willensrichtung beider Contra- henten auf Begründung eines nicht bloß persönlichen, sondern dauernden sachlichen Verhältnisses außer allen Zweifel gesetzt wird, so hat auch bekannten Rechtsgrundsätzen zufolge derjenige, welcher für sein Grundstück eine Servitut erwirbt, nicht noch erst nöthig, deu Uebergang derselben auf seine Nachfolger zu stipuliren. Der Inhalt des Vertrages zeigte, daß es sich hier um die rechtliche Feststellung eines dauernden Zustandes des Grundstückes handelte, und wenn dabei auch der Name der Prädialservitut gar nicht gebraucht und die Erstreckung derselben auf die Nachfolger gar nicht verabredet ward, so charakterisirte stch doch sachlich der Vertrag als Bestellung einer Prädialservitut. Wenn der Klüger den Inhalt seiner damals gemachten Con- cession durch eine restrictive Interpretation so zu beschränken ge- denkt, daß er sich nur mit der „Lage" der Mistgrube einverstanden erklärt habe, nicht aber mit den durch ihre üble Beschaffenheit, bez. deu Mangel einer wasserdichten Aussütterung bewirkten nach- theiligen Einwirkungen aus sein Grundstück, so bedarf die Unhalt- barkeit dieser Interpretation keines näheren Nachweises. Gerade die Lage der Mistgrube ist es welche ihn den nachtheiligen Im- missionen aussetzt, über die er sich beschwert; befände sich die Mistgrube in angemessener Entfernung von seinem Grundstück, so würde sie für ihn gar keine Wirkungen äußern. Indem er auf sein Einspruchsrecht gegen diese bedenkliche Nähe verzichtete, unter- warf er sich damit allen Uebelständen, welche aus letzterer sich er- gaben. Die „schlechte Beschaffenheit" der Mistgrube war damals eben so gut vorhanden, wie jetzt; eine dem Beklagten zur Last fallende Aenderung derselben hat Kläger nicht zu behaupten vermocht. Erkenntniß in Sachen Knittel es. Gastmeper wie zur vorigen Nr. näher angegeben.

III. Nachbarrecht» — Servituten. — Collision des älteren Pfandrechts mit einer jüngeren vertrags- mäßig bestellten und beziehungsweise einer jüngeren ersessenen Servitut. 1) Der Pfandgläubiger braucht sich die vertragsmäßige De- stellung einer Servitut an fernem Unterpfand, soweit dadurch der Werth des letzteren geschmälert wird, nicht gefallen zu lassen.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

2) Die Entstehung einer Servitut durch Ersthung wirkt da- gegen auch gegen den älteren Pfandgläubiger. 3) Auch im erstcren Fall kann übrigens der Eigenthümer des dienenden Grundstücks aus der mangelnden Zustimmung des Pfandgläubigers zur Destellung der Servitut seinerseits keinen Ungültigkeitsgrund gegen die Existenz d r Servitut ableiten. In dem zu den vorigen Nummern angeführten Rechtsfall kam auch die Frage zur Erörterung, ob die gültige Eristenz der Beklagterseits behaupteten Servitut, seine Dunggrube an der Nach- bargrenze anzulegen, sowie eines andererseits von dem Kläger resp. Widerbeklagteu behaupteten Uebersahrtsrechtes über einen Theil des Nackbargruudstücks (einer sog. gemeinschaftlichen Ausfahrt) durch die Zustimmung der Pfandgläubiger des jedesmal dienenden Grundstücks bedingt sei. Die Gießener Juristenfacultät als Sprnchcollegium ging bei der Lösung dieser Frage — im Referat von Jhering — von folgenden Rechtsgrundsätzen aus. „Beider Widerklage (aus Unterlassung der Auffahrt über widerklägerisches Gelände) ist Seitens des Widerklägers die man- gelnde Zustimmung der hypothekarischen Gläubiger als Ungültig- keitsgrund gegen den Vertrag über die Auffahrt vorgeschützt wor- den. Gegen die Gültigkeit der in der Vor klage zur Frage stehenden Servitut (Recht des Beklagten auf Anlegung der Dnng- grube an der Nachbargrenze) ist dies von Seiten des Klägers nicht geschehen, und es würde dieß auch ohne Erfolg gewesen, da nämlich 1) die Befuguiß des Eigenthümers zur Errichtung von Servi- tuten durch die Bestellung von Pfandrechten nur insofern eine Beschränkung erleidet, als die Pfandgläubiger sich diese Servituten, so weit sie den Werth der Sache schmälern, nicht gefallen zu lassen brauchen — ein Recht, dem der Besteller selber begreiflicherweise keinen Einwaud entnehmen kann; und da 2) selbst wenn dies der Fall wäre, zu der unter dieser Vor- aussetzung unwirksamen Errichtung durch Vertrag in der Ersitzung ein zweiter Grund hinzugekommen wäre, der gegen die Gläubiger dieselbe Geltung hat, wie gegen den Herrn des dienenden Grundstücks. Da besondere Gesetze über Ersitzung von Servituten an Bündereien in Mecklenburg-Schwerin nicht existiren, so kommen ün vorliegenden Fall die gemeinrechtlichen Grundsätze zur An- Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. 5

Superficiarrecht. - Wesentliche Merkmale einer Superficies. - Nichtverbaute Theile des Grundstücks als Pertinenzen der Superficies. - Gesetzliche Dauer und Umfang der Rechte des Superficiars, insbesondere Veräußerungsbefugniß

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Wendung. Daß ihnen zufolge die Servitut des Beklagten, an der angegebenen Stelle neben dem Grundstück des Klägers eine Mist- grube zu haben, selbst wenn sie durch Vertrag nicht entstanden wäre, durch Ersitzung begründet sein würde, bedarf nicht des Nachweises, indem die Voraussetzung der Ersitzung: zehnjähriger Bestand der Anstalt nee vi, nec clam, nec precario hier offen vorliegt. Daß aber die Ersitzung der Servituten auch gegen die hypothekarischen Gläubiger wirkt, wird unten gezeigt werden". In Bezug auf diese letztere Frage heißt es dann später bei dei der Entscheidung über die Widerklage: „ . . . Auch das Recht der hypothekarischen Gläubiger steht der Ersitzung der Servituten ebensowenig entgegen wie dem Unter- gänge derselben durch nonnsus. Entgegengesetzten Falls würde der Grundeigenthümer es in seiner Hand haben, durch Bestel- lung irgend einer unbedeutenden Hypothek sich für immer gegen die Gefahr, welche die genannten beiden Rechtsthatsachen für ihn in sich schließen, sicher zu stellen. Nur.eine in seinem freien Ent- schluß ihren Grund habende Verringerung seines Rechts ist ihnen unpräjudicirlich, jede Verringerung dagegen, welche ohne oder gegen seinen Willen eintritt, wirkt so gut gegen sie wie gegen ihn; das Gegentheil würde ein Privilegium für sie involviren, für dessen Annahme es an jedem Anhalt fehlt. Einen quellen- mäßigen Beleg dafür gibt das Verhältniß bei Nichtleistung der eautio dämm infecti Seitens des Verpfänders. 1. 12 de damn. inf. (39. 2), cf. 1. 10 ibid. Es gilt also rücksichtlich ihrer derselbe Unterschied zwischen freiwilligen und nothwendigen Veräußerungen, bez. Verlusten, der für die sonstigen Beschränkungen der Veräußerung so einflußreich wird. I. 1 pr. de fundo dot. (23. 5), 1. 3 § 1, 2 de reb. eor. (27. 9), 1. 17 Cod. de praed. min. (5. 71). Erkenntniß in Sachen Knittel ca. Gartmeyer, wie zu Nr. I. angegeben. IV. Superficiarrecht. -- Wesentliche Merkmale einer Superficies. — Nichtverbaute Theile des Grund- stücks als Pertinenzen der Superficies. — Gesetz- liche Dauer und Umfang der Rechte des Super- ficiars, insbesondere Veräußerungsbefugniß. 1) Die Ueberlassung eines Platzes zum Danen und zum dauernden Denutzen des Gebäudes — auf immer oder auf längere Jkit — gegen Entrichtung eines Dodenzinfes be- gründet ein fuperficiarifches Necht.

mit gedrängter Angabe der EnscheidungSgründe.

2) Wenn nicht eine bestimmte Zeitdauer verabredet ist, gilt die Superficies als auf ewige Dauer constituirt. Die De- steüung des Rechts auf zederzeitige Kündigung hebt den Degriff einer Superficies auf. 3) Unverbaute Theile des Grundstücks können als Pertinenzen des Gebäudes ebenfalls unter das superficiarische Uechtsver- hältniß einbegriffen sein, und zwar ohne Rückstcht auf das Flächenverhältniß zwischen ihnen und dem Gebäude. Der Superstciar hat alsdann sowohl das Recht, diese Grund- stückstheile als Pertinenz des Gebäudes zu benutzen, als auch dieselben beliebig nachträglich zu verbauen. 4) Das superstciarifche Recht ist im Zweifel frei veräußerlich. Zu Gadebusch in Mecklenburg-Schwerin besteht seit geraumer Zeit ein geselliger Verein, bald Societät, bald Klubgesellschast genannt, welcher in dem dortigen Stadtholz ein eigenes Grundstück besitzt, worauf sich das Klublokak, eine Kegelbahn und Anlagen befinden. Das Grundstück gehört der Stadt zum Eigenthum und ist am Ende des vorigen oder Anfang des jetzigen Jahrhunderts vom Magistrat der Klubgesellschaft überlassen, welche dafür ur- sprünglich eine Recognition von 1 Nl. jährlich entrichtete, die aber im Jahre 1836 auf beiderseitiges Einverständnis^ um die Hälfte erhöht ward. Ueber die Schließung dieses Contractes besitzt die Gesellschaft nichts Schriftliches; die Natur des ihr an jenem Grundstück zustehenden Rechtes war feit dem Jahre 1864 Gegen- stand eines Streites geworden, der im Jahr 1868 in dritter In- stanz auf im Wege der Actenversendung eingeholtes Gutachten des Epruchcollegiums der Juristenfacultät der Universität Gießen von dem Oberappellationsgericht in Rostock entschieden worden ist. Während nämlich bis dahin die Gesellschaft selber sowohl als das Publikum gewohnt gewesen war, ihr an dem Grundstück ein festes, von der Kündigung des. Magistrats unabhängiges Recht beizulegen, äußerte der damalige Bürgermeister sich um die ge- nannte Zeit einzelnen Clubmitgliedern gegenüber dahin, daß das- selbe der Gesellschaft nur in Zeitpacht, nicht aber zu dinglicher Nutzungsbesugniß überlassen sei, und der Magistrat machte auf dieserhalb von dem Club an ihn gerichtete Anfrage diese Ansicht zu der seinigen. Die Gesellschaft beschloß darauf das bestrittene dingliche Recht auf dem Wege des Protestes zur Geltung zu bringen. Sie erhob bei der Justizkanzlei in Schwerin Klage gegen ben Magistrat, insbesondere ,.auf Anerkennung eines an dem 5*

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Clubhause nebst Zubehör ihr zustehenden Nutzeigenthums". In erster Instanz wurde ihr Beweis auferlegt: daß der Magistrat zu der behaupteten Zeit den damaligen Mitgliedern der Gesellschaft das betreffende Grundstück „in einem Vertrag zum nutzbaren Cigenthum gegen Entrichtung einer jährlichen Recognition von 1 Rthlr. überwiesen habe". Auf beiderseitige Appellation erfolgte in zweiter Instanz ein Urtheil des Ob erapp ell at i on sg erichts in Rostock, welches den Klägern das in Anspruch genommene Recht als fu p er f i eia ri s ch e s zusprach. Hiergegen verfolgte der Magistrat weiteres Rechtsniittel und wurde von gedachtem Ober- appellaliousgericht die Juristenfacultät in Gießen mit Erstattung des erforderlichen Rechtsgutachtens beauftragt. Aus dem letzteren (welches von Jhering als Referenten entworfen wurde und auf Bestätigung des angegriffnen Urtheils lautete) heben wir, mit Ausscheidung aller Fragen von specieller und secundärer Natur, die folgenden Ausführungen hervor, welche für die Lehre von der S up erfi ci es von allgemeinerem Interesse sind. Zunächst wird im Allgemeinen bemerkt: „Das angefochtene Erkenntnis? geht von der Annahme aus, daß die Ueberlasfuug eines Platzes zum Bauen auf immer oder auf längere Zeit gegen Entrichtung eines Bodenzinses ohne weiteres das super- fieiarische Recht begründe, und daß dieses thatsächliche Verhäleniß im vorliegenden Fall als zugestandeu angenommen werden könne, und auch wir müssen uns damit vollkommen einverstanden erklären. Da cs für die 8up6rüei68 eines schriftlichen Vertrages nicht bedarf, so genügte Seitens der Kläger die Behauptung, daß der Magistrat zu irgend einer Zeit das betreffende Grundstück gegen Entrichtung einer Grundsteuer zum Zweck eines darauf zu errichten en Clublocals der Gesellschaft überlassen habe, und da diese Vereinbarung von dem Beklagten zugestanden worden ist, so war damit der wesent- liche Thatbestand der supartieieg dargethan, so daß es der vom Richter erster Instanz beliebten Beweisauflage über die Ueber- lassung des Grundstücks zum supersiciarischen Recht nicht weiter bedurfte". Beklagterseils werde dem entgegengehalteu: 1) die Klager hätten ein s u p erf i ci a ri f ch e s Recht in der Klage überall nicht beansprucht und erst in der Replik eine von der Superficies sprechende Quellenstelle dafür in Bezug genon'.men. Hiergegen sei jedoch zu bemerken, daß selbst, wenn die Kläger in der rechtlichen Bezeichnung des Verhältnisses sich vergriffen hätten (wie sie denn wirklich auf die bei städtischen Erbpachtver-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

hältnifien eventuell bei der römisch-rechtlichen Emphyteuse geltenden Normen provocirt), dies für die richterliche Beurtheilung Nichts verschlagen würde. „Der Thatbestand der Superficies" — so heißt es weiter — „ist thatsächlich durch die Partie vollkommen ausreichend angegeben worden. Einmal nämlich mittelst Bezeichnung ihres Rechts als eines dinglichen auf dauernde Benutzung des von ihr er- richteten Gebäudes und der Pertinenzen. Sodann durch Nam- haftmachung des für das Grundstück jährlich zu entrichtenden Bodenzinses, welcher in den von der Stadtkämmerei seit einer langen Reihe von Jahren ausgestellten Rechnungen bald als „Recognitiou" bald als „Bodenmiethe", „Grundsteuer", „Grund- zins", „Grundmiethe". und in den letzten 10 Jahren als „Miethe für das Societätsgebände" oder als „Miethe für den Grund und Boden" figurirt. Daß Kläger, wie Implorant geltend macht, sich „stets ein Recht ail Grund und Boden des Grundstücks vindicirl haben und zwar ohne Unterschied einzelner Theile desselben, also gleich- viel, ob dieselben durch ein Gebäude bedeckt seien oder nicht", steht dem nicht entgegen. Denn daß das Recht eines Superficiars, wenn es nicht etwa bloß an dem zur Zeit stehenden Gebäude bestellt ist, so daß es mit letzterem untergeht, auch den Grund und Boden mit ergreift, geht zur Genüge daraus hervor, daß widrigenfalls ein superficiarischeö Recht vor Aufführung des Ge- bäudes überall nicht gewährt werden könnte und daß es auch bei verabredeter ewiger Dauer mit Untergang des Hauses erlöschen müßte. Rückstchtlich der nicht bebauten Theile des obigen Grund- stückes (s. u.) blieb aber den Klägern, wenn sie ihr Recht seinem Gegenstände nach bezeichnen wollten, gar keine Wahl, als als solchen den Grund und Boden zu nennen". 2) Beklagterseits werde weiter opponirt, das superficiarische Recht sei nicht zugestanden. Natürlich sei nun aber hier zunächst die prozessualische Verneinung des Verhältnisses „als eines snpersiciarischen Rechts" ganz gleichgültig, nur auf das Zugeständniß der concludenten Thatsachen, nicht der Conclusion, welche Sache des Richters sei, komme es an In Bezug auf jene Thatsachen sei aber: a) völlig unerheblich, ob Beklagter anerkannt oder geläugnel habe, „daß der betreffende Platz im Stadtholz lediglich zum Zweck der Aufführung eines Gebäudes verpachtet fei". Genug, daß er die Berechtigung der Kläger zur Erbauung des Clublocals nicht bestritten habe; hiermit sei der Character des Verhältnisses als eines su^erficiarischen zur Genüge documentirt.

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b) Auch daß Beklagter nicht zugestanden habe, daß er „den Platz von vornherein auf eine lange Zeit verpachtet habe", sei ohne Bedeutung. „Ergibt sich" — so entwickeln die Ent- scheidungsgründe hier weiter — „aus den vom Beklagten zuge- standenen thatsächlichen Momenten, daß es hier auf eine Superficies abgesehen war, so hatte er, wenn er eine zeitliche Beschränkung der- selben behaupten wollte, dieselbe anzugeben und zu beweisen; seine Saäe war es, die Beschränkung der zeitlichen Dauer des Verhältnisses, nicht aber Sache der Kläger, die Erstreckung der zeitlichen Dauer desselben darzuthun, m. a. W. wenn bei der Superficies — und dasselbe gilt von der Emphyteusus, dem Pfand- recht und den Prädialservituten — eine bestimmte Zeit nicht verabredet ist, so gilt sie als auf immer beabsichtigt. Eine solche zeitliche Beschränkung hat Implorant nicht zu behaupten vermocht, denn wenn er sagt, daß der Platz „in Zeitpacht und auf jederzeitige Kündigung vom Magistrat verpachtet worden sei", so bestreitet er damit nicht sowohl die' unbegränzte Dauer der supertieies, als letztere selber. Eine 8up6rüei68, die jeder Zeit, wenn es dem Grundherrn gefällt, gekündigt werden kann, ist eben keine 8up6r11ei68 und es bedarf keiner Bemerkung, daß Niemand so thöricht sein wird, auf fremden Boden ein Haus zu setzen, das er sofort, wenn der Grundherr kündigt, wieder ab- brechen oder im Stich lassen muß, oder für das er, wenn es letzterem beliebt, beit Grundzins zu steigern, den zehn- und zwanzig- fachen Betrag des ursprünglich bedungenen Grundzinses zahlen soll. Ein solches Verhältniß, wie Implorant es sich denkt, ist eine praktische Unmöglichkeit. Auf gemiethetem fremdem Grund und Boden wird nur derjenige bauen, der sicher ist, das Gebäude immer oder wenigstens eine gewisse Anzahl von Jahren behalten §u können. 3) Weiter war beklagterseits eingewendet worden: der vom juäex a quo ausgestellte Gesichtspunkt der 8up6rüei68 passe nur für das von der Gesellschaft errichtete Gebäude; wenn die unbebauten Theile des Grundstücks als Pertinenzen des Gebäudes aufgefaßt würden, so sei dies wegen des großen Mißverhältnisses, welches zwischen dem Flächeninhalt beider bestehe — jene betrügen um etwa 18 Mal mehr, als dieses — höchst bedenklich, es müßte vielmehr für den unbe- bauten Theil des Grundstücks ein besonderer juristischer Gesichtspunkt ausgestellt werden. Auch sei es bei der ur- sprünglichen Ueberlassung des Grundstücks nicht sowohl aus Erbauung eines Gebäudes abgesehen gewesen, als auf An- lagen zum Zweck von „Sommervergnügungen", wobei es

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aber der Clubgesellschaft unverwehrt geblieben sei, zur „ange- nehmeren Ausnutzung dieser Parthieen ein festes Gebäude auf- zuführen". Beklagter bat demgemäß, daß in dem demnächstigen Erkenntniß „der von dem Clubgebäude nicht bedeckte Raum des Grundstücks als vom superficiarischen Recht nicht mit ergriffen anerkannt werde". Wir lassen dahingestellt — so heißt es hierüber in dem Rechts- gutachten der Facultät, — aus welcher Quelle Implorant diese seine Kenutniß über den ursprünglichen Zweck des „festen Gebäudes" geschöpft hat, jedenfalls können wir dieser seiner Angabe Angesichts der Thatsache, daß die Gesellschaft ihre Versammlungen auch im Winter hält, keinen Werth beilegen, wir glauben vielmehr bei der Auffassung des Oberappellationsgerichts, welches in dem Gebäude die Hauptsache, in den Anlagen aber nur die Pertinenzen des Gebäudes erblickt, verbleiben zu sollen. Die Möglichkeit eines derartigen Pertinenzverhältnistes ist in unseren Quellen mehrfach anerkannt, ohne daß dabei auf das Flächen- verhältniß zwischen der Haupt- und Nebensache das mindeste Gewicht gelegt wurde. 1. 198 äs V. 8. (50. 16) . . proinde hortos quoque, si qui sunt in aedificiis constituti, dicendum sit urba- norum appellatione contineri. 1. 91 §. 5 de leg. III. (32) . . si hortum domus causa comparavit, ut amoeniorem domum ac salubriorem possideret aditumque in eum per domum habuit et aedium hortus additamentum fuit, domus legato continebitur. 1. 52 §. 3 deact. emt. (19. 1.) Fiele das superficiarische Recht der Gesellschaft zusammen mit dem Gebäude, so würde sie letzteres weder in Zukunft er- weitern dürfen, noch würde sie dies, wie sie es doch ohne Wider- spruch von Seilen des Magistrats gethan hat, früher haben thun dürfen. Eben diese Befugniß der Gesellschaft, jeden beliebigen Theil des Grundstücks ohne Züstimmung des Beklagten zu Bau- lichkeiten verwenden zu dürfen, ist für sie von hohem Werth, und weit entfernt, ihr dem Anträge des Imploranten gemäß diese Be- fstgniß abzusprechen, können wir nicht umhin, dieselbe hiermit für eine völlig zweifellose zu erklären. 4) Endlich hatte die Beklagte dagegen gravaminirt, daß die sententia a qua das superficiarische Recht „ganz allgemein ohne persönliche und zeitliche Beschränkung anerkannt habe". In Bezug auf diesen Punkt sagt das Spruchcolleg Folgendes:

Servituten-Ersitzung. - Rechtliche Erfordernisse der Ersitzung einer servitus discontinua, insbesondere einer Mastberechtigung, und Umfang des prozessualischen Beweisthemas für eine solche Erwerbsart

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„Die Superficies schließt die Veräußerungsbefugniß in sich. Eine ausdrückliche Beschränkung derselben ist nirgends vom Imploranten behauptet, eine stillschweigende sucht er zwar zu deduciren, indem er auf die Juconvenienzen hin weist, welche mit einer Veräußerung des Grundstücks an Private z. B. einen Schenkwirth verbunden sein würden, allein diese Deduction bedarf keiner Widerlegung. Indem der Magistrat das betreffende Grund- stück der Gesellschaft zum superficiarischen Recht überließ, willigte er damit in alle Consequeuzen dieses Rechts ein, wozu nach den Gesetzen auch die freie Veräußerlichkeit gehört. Der Realcredit der Gesellschaft würde, wie Implorat richtig beinerkt, so gut wie aufgehoben sein, wenn die Gläubiger derselben nicht die Sicher- heit hätten, das Grundstück derselben eventuell veräußern zu können. Daß das klägerische Recht im Fall der Aushebung oder Auflösung der Gesellschaft oder gar im Fall einer wesentlichen Aeuderung des Vereinsstatuts erlöschen müsse, ist eine durch nichts gerecht- fertigte Behauptung. Ueber die angebliche zeitliche Beschränkung des klägerischen Rechts ist bereits oben 8»b 2, b. das Erforderliche gesagt". Erk. des Oberappellationsgerichts in Rostock auf eingeholten Rath der Juristenfacultät in Gießen in Sachen der Mitglieder der Clubgesellschaft zu Ga de dusch, Kläger, Aanten, Aalen, jetzt Restitutions- imploraten gegen den Magi st rat daselbst, Beklagten, Aaten, Aanten, jetzt Restitutionsimploranten, wegen Be- einträchtigung possessorischer und dinglicher Rechte (1868). A. W.

V. Servituten-Ersitzung. — Rechtliche Erfordernisse der Ersitzung einer servitus äiseoutiuun, insbeson- dere einer Maftberechtigung, und Umfang des pro- zessualischen Beweischemas für eine solche Erwerbs- art.

1) Fum Aeweise der Ersitzung einer 86rvitu8 discontinua genügt es, wenn die Ausübung am Anfang und am Ende der Ersitzungszeit nnd daneben eine Anzahl Ausübungs- handlungen in der Zwischenzeit erwiesen werden; wie viele der letzteren nsthig sind, hat der Richter nach der Matur

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

der betreffenden Percchtigung und nach den Umständen zu beurtheilen. 2) Wie negative Gualistration, daß die Ausübung nee clani, nee vi, n. pr. stattgefunden habe, braucht nicht besonders erwiesen zu werden. 3) Was Vorhandensein der Absicht, die Handlungen als Recht auszuüben, kann aus der Gesammtbeschaffenheit der erwiesenen Ausübungsakte dargethan werden*. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsadvocaten vr. Koch in Darmstadt. Die Gemeinden Eckartshausen, Himbach, Langenbergheim und Alt wird ei ums nahmen klagend gegen die kurhessische Gemeinde Hüttengesäß eine Mastberechtigung in Anspruch, die ihnen in dem von der Beklagten besessenen, sogenannten Häuser Wald zustebe, ohne einen Erwerbstitel hierfür anzuführen, die Beklagte bestritt dieses Recht und Großherzogliches Landgericht Altenstadl auferlegte der klagenden Seite Beweis dahin: „daß den in der Klage be- nannten 4 Gemeinden, als solchen, das beanspruchte Mastungs- recht in dem von der Beklagten besessenen Wald, dem sogenannten Häuser Wald zustehe". Klagende Gemeinden benannten hierfür viele Zeugen, wovon die meisten noch Ortsbürger dieser Gemeinden, welche, nachdem sie, weil Auszüger und keine Schweine mehr haltend, land- und hof- gerichtlich zugelassen worden waren, abgehört wurden. Sie bezeugten um Theil, daß sie, als sie noch in die Schule gegangen, den Schweinhirten der betreffenden Genieinden Schweine der klagenden Gemeinden in den Häuser Wald zur Mast hätten treiben helfen, zum Theil, daß sie in gleichem Alter ein solches Eintreiben gesehen und dergleichen, — von Gemeindeangehörigen auch gehört hätten, daß den klagenden Gemeinden ein Mastungsrecht zustehe. Eine Vergleichung ihres Lebensalters zur Zeit der Abhör mit ihrem schulpstichtigen Alter ergab als Resultat, daß diese Wahrnehmungen während der Zeilperiode von 1798 bis 1845, mit Ausnahme von nur 4 Jahren, in einem jeden der verbleibenden 43 Jahre gemacht worden sein sollten, und die Frage kam zur Ent- scheidung, ob hierdurch Erwerb durch ordentliche oder außerordent- liche Ersitzung erwiesen sei. Für Verneinung der Frage wurde vordersamst an- und aus- geführt, daß, weil hier nicht eine gewöhnliche servitus äiseontinus, sondern eine solche in Frage stehe, die bekanntlich nur in ercep- tionellen Jahren, wenn Eicheln und Bucheln in zureichender Menge * Bgl. hierzu auch die Darmst. O.-A.-Gerichts-Entfcheidung in Seuf- Fert's Archiv, B. 9 Nr. 134.

DemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

vorhanden seien (Mastjahren) etercirt werde und werden könnte, nur unvordenkliche Ersitzung (Cramer Nebenstunden Theil 14 St. 3, Brunnemann Commentar ad 1. 14. D. de servit, u. a. m.) platzgreiflich sei. Wolle man aber auch — wurde eventuell bei- gefügt — ordentliche und außerordentliche Ersitzung für zulässig erachten, so sei der Beweis der einen, wie der andern verfehlt, einmal, weil es notorisch während der 47jährigen Zeitperiode von 1798 bis 1845 keine 43 Mastjahre gegeben habe, zum andern, weil sowohl der Beweis, das bezeugte Eintreiben sei opinione juris erfolgt, als auch der fehle, daß es domino sciente (Thibaut Besitz und Verjährung II. §. 36) erfolgt sei. Letzterwähnter Defect sei um so erheblicher, als es sich vorliegend um Ersitzung inter absentes handle. Außerdem sei nicht bezeugt, daß das Ein- treiben der Schweine in 20 respie 30 hintereinander folgenden Mastjahreu geschehen und Namens der 4 Gemeinden geschehen sei und nebenbei auch das Bezeugte nur von Ortsbürgern der klagenden Gemeinden und solchen, die es gewesen, -also von betheiligten Per- sonen bezeugt. Durch Landgerichtsbescheid vom 5. Mai 1865 wurde der Beweis bis zum Erfüllungseid für erbracht erkannt, und nach den Entscheidungsgründen beruhte diese Entscheidung auf der An- nahme, es seien durch die Zeugen sämmtliche Erfordernisse des Erwerbs durch ordentliche und außerordentliche Ersitzung über die Hälfte erwiesen. Diese Entscheidung wurde in 2r und 3r Instanz bestätigt, und hier inhaltlich der Entscheidungsgründe (Gutachten) ange- nommen : a) Eine Mastungsberechtigung könne, wie jede servitus dis- continua durch ordentliche wie außerordentliche Ersitzung erworben werden. b) Daß das Mastrecht an 20 resp. 30 hintereinander fol- genden Mastjahren ausgeübt worden, sei nicht erforderlich, viel- mehr genüge es, wenn außer der Ausübung am Anfang und Ende der Verjährungszeit resp. des Beweises derselben auch der Nachweis von Ausübungshandlungen in der Zwischenzeit geliefert würde; wie viele, sei nach der Natur und Beschaffenheit der be- treffenden Berechtigung und den Umständen vom Richter zu beur- theileu. Vorliegend sei theils durch verdächtige, theils durch classische Zeugen bezeugt, daß vom Jahre 1798 bis 1845 mit Ausnahme der Jahre 1803, 1804, 1806 und 1825 alljährlich die Schweine der 4 Gemeinden durch deren Hirte in den frag- lichen Wald zur Mast getrieben worden seien, und dieses genüge in unterstellter Beziehung mindestens für halben Beweis.

Servituten-Ersitzung. - Beweis derselben durch den Haupteid, insbesondere bei servitus discontinua

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 75° e) Die Frage über scientia domini sei zwar streitig, die Ansicht jedoch die richtige, daß sie nicht, und nur soviel erfordert werde, daß die Servitut die erforderliche Zeit nee clam, nec vir nec precario ausgeübt worden, resp. daß ein besonderer Beweis hinsichtlich dieser negativen Qualification nicht erforderlich sei. d) Allerdings müßten die Handlungen als ein Recht aus- geübt sein, allein der animus juris exercendi bedürfe keines wörtlichen oder symbolischen Ausdrucks durch Erklärung, vielmehr komme es auf die Gesammtheit der von dem Beweisführer darge- legten Ausübungsacte und darauf au, ob diese jenen animus gehörig erkennbar machten, und in dieser Richtung sei Genügendes bezeugt. Entscheidung des Oberappellationsgerichts in Darm stad t in der oben angeführten Rechtssache.

VI. Servituten-Ersitzung. — Beweis derselben durch den Haupteid, insbesondere bei servitus äiseeu- tinua. Auf welche Zeiträume und Thatfachen ist der Erfüllungseid für den Keweis der Ersttzung einer servitus diseontinua zu richten, namentlich mit Rücksicht auf das bereits erbrachte Keweismaterial und im Kindlich auf mehrere Kchwurdeputirte? Mitgetheilt Von Herrn Hofgerichtsadvocaten vr. Koch in Darmstadt. Der Anwalt der 4 klagenden Gemeinden benannte in der zur vorigen Nummer erwähnten Rechtssache sofort für eine jede Gemeinde 3 Schwurdeputirten, beantragte Schwurtermin und Eidesformel dahin: „ich schwöre, daß ich nicht anders weiß und sorgfältiger- Erkundigung ohnerachtet nicht anders überzeugt &inr als daß die von mir vertretene Gemeinde, als solche, die Mast- berechtigung im Häuser Wald ersesien habe". Allein das Land- gericht sirirte nach vorgängiger Verhandlung den Eid dahin: „ich schwöre, daß ich nicht anders weiß und nach sorgfältig eingezogener Erkundigung nicht anders glaube, als daß die von mir vertreten werdende Gemeinde X als solche, von den 1790r Jahren bis zu den 1840r Jahren die Mast mit Schweinen während eines Zeit- raums von 20 Jahren öfter weder heimlich, noch gewaltsam, noch bittweise in dem Häuser Wald als Recht ausgeübt hat".

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Hiergegen Beschwerde an Großherzogliches Hofge- richt Gießen, weil der Eid, wie er firirt sei, weder dem Richter noch der Parthie Garantie gebe, daß die zur Ersitzung er- forderlichen, nur bis zum Erfüllungseide erwiesenen Besitzhandlungen, und welche, auch beschworen würden. Entweder das, was in be- fragter Richtung bis zum Erfüllungseid als erwiesen angenommen worden sei und zu diesem geführt habe, d. h. daß vom Jahr 1798 bis 1845, mit Ausnahme der Jahre 1803, 1804, 1806 und 1825, jedes Jahr die fragliche Mast ausgeübt worden sei, sei zu beschwören, oder die zu beschwörenden 20 Jahre müßten speciell in die Eidesformel ausgenommen werden. Das Wort „öfters" sei jedenfalls zu unbestimmt, auch biete die strirte Eidesformel keine Garantie, daß der Eid aller Schwnrdeputirten uns dieselbe Zeit resp. Jahre gerichtet sei. Durch Hofgerichtsurtheil vom 8. Nov. 1866 wurden dem in der Eidesformel enthaltenen Worte „öfters" die Worte substituirt: „und zwar am Anfang und Ende derselben, sowie zu wiederholten Malen und zu verschiedenen Zeiten während der Zwischenzeit, sofern Gelegenheit zur Ausübung durch das Vor- handensein genügender Mast Vorgelegen", im Uebrigen aber die unterrichterliche Eidesformel bestätigt. Die hiergegen wegen ungenügender Abhülfe bei Groß her- zoglichem Oberappellationsgericht irr Darmstadt erhobene Beschwerde wurde am 26. Januar 1867 verworfen; das Gutachten sagt hierüber im Wesentlichen: Die Frage: kann die Beklagte verlangen, daß sämmtliche Besitzhandlungen, welche in dem Zeitraum von 1798 bis 1845 während eines jeden Jahrs von der klägerischen Seite ausgeübt und als bis zum Erfüllungseide erwiesen erkannt worden sind, von den Schwurdeputirten eidlich erhärtet werden? sei zu verneinen, denn es handle sich hier von dem Erwerbe eines Mastrechts durch ordentliche Ersitzung inter ubsenteg, wozu nur eine Ausübung während 20 Jahren erforderlich. Ueberdieß sei es, da hier von einer 8ervitus lliseontinua die Rede sei, nicht nöthig, daß die Ausübung in einem jeden Jahre während der Ersitzungszeit stattgefunden haben müsse, weil dieses Recht seiner Natur nach anerkannt nicht in jedem Jahr erercirt werden könne. Es genüge vielmehr, wenn die Ausübung nicht nur am Anfang und am Ende der Ersitzungszeit, sondern auch in der Zwischenzeit dergestalt stattgehabt habe, daß sich eine größere Zahl von Besitz- handlungen über die Ersitzungzeit vertheile. Wende man diese Sätze auf den Fragefall an, so ergebe sich von selbst, daß der

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

Producent, obwohl er die Ausübung des fraglichen Mastrechts während 47 Jahren bis zum Erfüllungseid nachgewiesen habe, nicht verpflichtet sei, den unvollständigen Beweis dieser 47 j ährigen Ausübung eidlich zu ergänzen. Ferner ergebe sich von selbst, dast der Producent nicht einmal die Thatsache, daß er während eines Zeitraums von 20 Jahren in jedem Jahre das fragliche Mast- recht ausgeübt habe, zu beschwören verbunden sei. Auch die Besitzhandlungen, deren Beweis noch durch Ableistung des Erfüllungseides zu ergänzen sei, seien in der Eidesformel genügend bestimmt, und der hiergegen erhobene Ein- wand, durch den Eid, wie er flrirt sei, werde zur rechtlichen Ge- wißheit nicht erhoben, während welchem Jahre Besitzhand- lungen stattgefunden hätten, sei unbegründet, denn es sei bis zum Erfüllungseide dargethan, daß die klagenden Gemeinden vom Jahre 1789 bis 1845 mit Ausnahme von vier Jahren in jedem Jahre das Mastrecht ausgeübt hätten, demnach müsse den klagenden Ge- meinden freistehen, zu beschwören a) entweder, daß der 20jährige Zeitraum der Rechtser- werbung mit dem Jahre 1798 begonnen und mit dem Jahre 1818 geendigt, oder daß er mit dem Jahre 1815 begonnen und mit dem Jahre 1835 geendigt, oder daß er in irgend einem bestimmten andern, in die Periode von 1789 bis 1845 fallenden Jahre, in welchem nach den Zeugenaussagen Bcsitzhandlungen vorgenommen worden seien, seinen Anfang resp. Ende erreicht habe; b) oder, daß während 20 Jahren das fragliche Recht aus- geübt worden sei, gleichviel in welches der in die Periode von 1789 bis 1845 fallenden Jahre, in denen nach den Zeugenaus- sagen Besitzhandlungen vorgcnommen worden seien, man den An- fang resp. das Ende dieses 20jährigen Zeitraums verlegen wolle. Eben daher erscheine es auch dem Rechte gemäß, wenn das jud. a quo in fraglicher Beziehung das Recht des Producenten,, sich für die eine o d er di e an de r e der erwähnten Alternativen zu entscheiden, durch die Eidesformel nicht beschränkt habe. Er- kläre sich aber Producent für die eine oder die andere Alternative und werde solche beschworen, dann fehle es auch nicht an der rechtlichen Gewißheit darüber, während welcher Jahre Besitz-. Handlungen statlgefunden hätten. Der Eid aller Schwur- d e p u t i r t e n sei dann auf dieselbe Zeit gerichtet, und dev Richter erfahre, welche Jahre mit dieser Zeit gemeint seien, eben so die Beklagte. Auch die Zahl der zur Ersitzung erforderlichen Besitz--. Handlungen werde durch Ableistung des formulirten Erfüllungs-. eides zur rechtlichen Gewißheit erhoben, denn es könne

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a) nicht verlangt werden, daß eine Minimalzahl der Besitz- handlungen, welche in jedem Jahre der Ersitzungszeit ausgeübt sein müsse, in der Eidesformel von dem Richter zu bestimmen sei. Das gemeine Recht verlange zwar einen üiuturnus U8U8, dieser hänge jedoch selbstverständlich nicht blos von einer Mehrheit von Besitzhandlungen, sondern, als diuturnu8, zugleich davon ab, daß die Besitzhandlungen während einer längeren Zeit ausgeübt worden seien. Diese Zeit sei auf 10, beziehungsweise 20 Jahre bestimmt. Die Zahl der Besitzhandlungeu sei dagegen überhaupt nicht, und eben darum auch keine Minimalzahl gesetzlich bestimmt, da Besitz- handlungen ja nach der Natur der fraglichen 86>vitu8 discontinua in einer bestimmten Zeit häufiger oder weniger zur Ausübung kommen könnten. Es müsse darum deßfalls das richterliche Er- messen entscheiden. Ganz demgemäß habe auch d) das jud. a quo die für die Ersitzung gesetzlich bestimmte Zeit in der Eidesformel bezeichnet, dagegen, was die Zahl der Besitzhandlungen betreffe, ausdrücklich die eidliche Erhärtung dar- über verlangt, daß das Mastrecht am Anfang und Ende dieser Zeit und zu wiederholten Malen und verschiedenen Zeiten während der Zwischenzeit ausgeübt worden sei, also, daß sich eine größere Zahl von Besitzhandlungen über die ganze Ersitzungszeit vertheilt habe. Nach den in die Eidesformel aufgenommenen Worten: „insofern Gelegenheit zur Ausübung durch das Vorhandensein genügender Mast Vorgelegen", sei auch dem Urtheil der Schwur- deputirten nichts überlassen, denn durch diese Worte habe nicht die Ausübung der Dienstbarkeit in der zwischen Anfang und Ende der Ersitzungszeit fallenden Zwischenzeit, sondern nur die Unter- brechung dieser Ausübung von dem Mangel genügender Mast abhängig gemacht, folglich gerade ausgedrückt werden solle, daß die Ausübung, wenn genügende Mast vorhanden gewesen, eine fortge- setzte, mithin — soweit es nach der Natur der vorliegenden Dienst- barkeit möglich — eine continuirliche gewesen. Gerade weil eidlich erhärtet werden solle, daß auch in der Zwischenzeit, wenn genügende Masifrüchte vorhanden gewesen, die Servitut wiederholt und in verschiedenen Zeiten zur Ausübung gekommen, also in diesem Sinne eine fortgesetzte gewesen sei, liege in der Ableistung des wie angegeben formulirten Erfüllungseides eine Garantie für das Dasein einer zur Ersitzung genügenden Ausübung. Nach Rückkunft der Acten erhielten, gegründet auf die oberst- richterlich der Eidesformel gegebene Auslegung und den darauf basirten Antrag der Beklagten, nicht, wie beantragt, die klagenden Gemeinden, sondern die schon vor firirter Eidesformel

Servituten-Ersitzung. - Begriff der Clandestinität in der Ausübung

mit gedrängter Angabe der EntscheiduugSgründe.

benannten Schwurdeputirten die richterliche Auflage, sich zu erklären, bezüglich welcher der in die Zeitperiode von 1798 bis 1845 fallenden 20 Jahre sie schwören wollten; sie entschieden sich sofort sämmtlich für die Zeitperiode von 1798 bis 1818, und der Rechtsstreit endigte durch Landgerichtsbescheid vom 5. Juli 1868 zu Gunsten der 4 klagenden Gemeinden, nachdem die Schwurdepu- tirten, zwölf in den Rechten unerfahrene, schlichte Landleute, jenen wie oben formulirten Eid abgeleistet hatten. Entscheidung des Oberappellationsgerichts in Darmstad vom 26. Jan. 1867 in der zu Nr. V. angeführten Rechtssache.

■VII. Servituten-Ersitzung. — Begriff der Clandeftinität in der Ausübung. Die Ausübung einer Servitut ist nicht schon dann eine „heimliche^, wenn ste „ohne Vorwissn" des Eigenthümers des praed. serv. erfolgt, sondern nur dann, wenn ste dem letzteren „verheimlicht worden ist". — Jene Wissenschaft des Eigenthümers ist überhaupt nicht Dedingung für die Servitutenersttzung. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsadvocalen vr. Koch in Darmstadt. In dem obigen Rechtsfall (Nr. V. VI.) wurde den Worten der Eidesformel „nicht heimlich (non olam)" in den drei Instanzen ausdrücklich die Deutung gegeben: „daß die Ausübung des Mast- rechts dem Eigenthümer nicht verheimlicht worden sei". Es er- scheine unzulässig — sagt das oberstrichterliche Gutachten — diesen Worten die Deutung „mit Vorwissen des Eigenthümers des praed. servientis" zu geben. Die Behauptung: daß nach den gesetzlichen Bestimmungen über den Verlust des Besitzes (frg. 3 §. 7 und 8, .rfg 6 §. 1, frg. 7, 25 §. 2, frg. 46 D. 41. 2) der Besitz einer unbeweglichen Sache erst dann verloren werde, wenn der Besitzer — nachdem er Wissenschaft davon erlangt, daß ein Dritter von dieser unbeweglichen Sache Besitz ergriffen habe — sich hierbei, statt den Ergreifer sofort abzutreiben, beruhigt habe, und daß consequenter Weise diese von der vera poss. geltende Bestimmung auch analog auf die juris guasi possessio Anwendung leiden müsse, verdiene keine Billigung, denn die erwähnten Vorschriften über Verlust der possessio enthielten eine Ausnahme von der allgemeinen Regel über Besitzesverlust und ließen eine analoge Anwendung nicht zu.

Actio de recepto

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Auch das aus c. 2. C. 3, 34 verb: „eo sciente“ ent- nommene Argument sei unstichhaltig; denn aus dieser Constitution folge nach der richtigen Auslegung nur das, daß von dem Vitium der Claudestinität der guusi possessio keine Rede sein könne, wenn der Eigenthümer des praeck. servientis Kenntniß von der Aus- übung habe. Hieraus dürfe aber, zumal die e. 2 eit. ein Rescript sei, durchaus nicht gefolgert werden, daß nun überall Claudestinität des Besitzers vorliege, wo der Eigenthümer von jener Ausübung keine Kenntniß gehabt habe, indem es selbstverständlich sehr wohl möglich sei, daß die Ausübung auch ohne Verheimlichung (non clam) vor dem Eigenthümer stattgchabt haben könne, und daß letzterer gleichwohl keine Wissenschaft von derselben erlangt habe. Somit sei das Erforderniß „non clam“ nicht dahin, daß die Ausübung „mit Wissenschaft" des Eigeurhümers des dienenden Grundstücks stattgefunden haben müsse, sondern nur dahin zu ver- stehen, daß die Ausübung dem Eigenthümer nicht verheimlicht worden sei. Entscheidung des Ob erappel'lationsgericht in Darmstadt vom 26. Januar 1867.

VIII. Actio de recepto. Der Oaflwirth haftet, sobald er den Gast recipirt hat, für sämmtliche — gleichviel ob gewöhnliche — Effecten desselben ohne besondere Vereinbarung*. * Mugetheilt von Herrn Hofgerichtsrach L. Hallwachs in Darmstadt. Im Lauf des Jahres 1865 wurden einem Reisenden in einem Darmstädter Gasthofe aus seinem Zimmer eine bedeutende Anzahl von Uhren entwendet. Der Urheber des Diebstahles — ein mit dem Bestohlenen gleichzeitig eingekehrter Gast — wurde zwar mit größter Wahrscheinlichkeit ermittelt, aber ohne Erfolg steckbrieflich verfolgt. Der Bestohlene belangte hierauf mit der actio ckc recepto den Gastwirth und verlangte klagend den Ersatz des auf 3933 fl. geschätzten Werthes der Uhren nebst Zinsen. Die Klage wurde in erster und zweiter Instanz für an sich begründet erkannt und dem Kläger Beweis dahin auferlegt:

* Vgl. Archiv f. Pr. Rw. N. F. Bd. V. S. 280.

mit gedrängter Angabe der EntscheidnngSgründe.

daß er am 8. December 1865 oder doch um diese Zeit als Gast in dem Wirthshause des Beklagten logirt habe, daß er dabei die in der Anlage 1 der Klage ihren Nummern nach verzeichneten Uhren in sein ihm zum Bewohnen angewiesenes Zimmer eingebracht habe und daß diese Uhren dort gestohlen worden seien oder daß der Beklagte dem Kläger gegenüber in rechtsverbindlicher Weise anerkannt habe, daß er schuldig sei, den einge- tretenen Verlust zu ersetzen oder versprochen habe, den Kläger schadlos zu halten während dem Beklagten nach Maßgabe der Verhandlungen Be- weis dahin nachgelassen wurde: daß der Kläger auf Geltendmachung seiner Forderung verzichtet habe. In dritter Instanz erhob Beklagter eine Reihe von Beschwerden, die indessen — mit einer Ausnahme — sämmtlich verworfen wurden. Die erste Beschwerde des Beklagten war dahin gerichtet, daß die Klage nicht als unbegründet resp. wie angebracht abgewiesen worden, weil in derselben nicht eine Vereinbarung über die Recep- tion der fraglichen Uhren behauptet sei. Die Beschwerde wurde verworfen und enthält das erstattete Gutachten in dieser Beziehung folgende Ausführungen: „Beklagter stützt sich darauf, bei dem reeeptum, welches dadurch zum Abschlüsse komme, daß der Wirth den Gast empfange, ihm ein Zimmer anweise und sein Gepäck aufnehme, werde zwar angenommen, daß der Wirth für die Effecten, welche üblicher Weise der Reisende bei sich führe, wie Kleider, Weißzeug u. s. w. hasten müsse, auch wenn er solche im Einzelnen nicht gesehen habe. Habe aber der Gast außergewöhnliche Effecten bei sich, und wolle er, daß der Wirth ihm auch hiesür haften solle, so müsie er sich mit Letzterem diesfalls besonders verein- baren. Eine solche Vereinbarung liege nicht vor, der Beklagte habe davon, daß Kläger Uhren für 4000 fl. bei sich habe, gar nichts gewußt, folglich auch in deren Reception nicht einwilligen können, die Uhren seien, wenn auch inferirt, doch nicht vom Be- klagten recipirt worden. — Diese Argumentation des Beklagten ist aber unhaltbar. Das reoepium ist ein Vertrag, dessen Inhalt gesetzlich normirt ist, und der so lange maßgebend bleibt, als nicht durch Vereinbarung der Paciscenten eine Modification bestimmt worden ist. Windscheid Pandecten §. 384 Rote 7. Nach dieser Norm haftet der Wirth für alle von den Reisenden inferirten Effecten, gleichviel, ob sie ihm namentlich angegeben und vorgezeigt Archiv f. Rechtswiffenschast. Neue Folge. 7. Band. a

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Wörden sind oder nicht, fr. I §. 8 0. 4, 9. Glück Comm. M. VI. §. 491. Eben daher bedarf es auch nicht erst einer besonderen Vereinbarung, wenn der Wirth für gewisse sogenannte außergewöhnliche Effecten, wie für zum Verkaufe bestimmte Waaren, welche der Reisende in seinem Gepäcke bei sich führt, haften soll, indem das Gesetz „quamcumque rem sive mercem“ (fr 1 §. 6 D eodem) als Gegenstand bezeichnet, dessen custodia der Wirth übernimmt. Und wenn Beklagter sich darauf beruft, daß das receptum, als Vertrag, ohne Consens nicht zu Stande komme, und der Wirth, ohne daß er die außergewöhnlichen Effecten des Reisenden kenne, in deren Reception nicht einwilligen könne, so beweist dieser Einwand, durch welchen die dem Gesetze fremde Unterscheidung zwischen üblichen und außergewöhnlichen Reise- effecten ihre Begründung finden soll, in der That zu viel und darum, nach Regeln der Logik, nichts. Denn wäre es nöthig, daß der Wirth vor Allem die Reiseesfecten kenne, damit er in deren Reception einzuwilligen im Stande sei, so würde dieses ebenso von den üblichen, wie von den außergewöhnlichen Reise- esfecten gelten müssen, was Beklagter doch selbst nicht behauptet. Ist aber/ wie Beklagter selbst anführt, das receptum als geschlossen anzusehen, söbald der Wirth den Gast empfangen, ihm ein Zimmer angewiesen und dessen Gepäcke in sein Haus ausgenommen hat, sö ist es auch so anzusehen, als habe der Wirth in die Reception dieses Gepäcks, ohne Rücksicht darauf, ob es übliche oder außer- gewöhnliche Reiseeffecten enthalte, eingewilligt, und es tritt hiervon nur dann eine Ausnahme ein, wenn der Wirth ausdrücklich bei der' Aufnahme sich die Garantie verbeten und der Reisende sich damit zufrieden gestellt hat. (fr. 7 in fine D. eodem. K eilet* PaNdecteu §. 344.) Es' hat also nicht — wie der Beklagte meint — der Gast nöthig, mit dem Wirthe eine besondere Ver- einbarung darüber zu treffen, daß er sogenannte außergewöhnliche Reiseesfecten recipire, sondern es muß vielmehr umgekehrt der Wirth, wönn er für gewisse Effecten des Gastes nicht haften will^ hierüber bei Aufnahme des Gastes sich mit diesem sofort verein- baren. Der angebliche Mangel der Klagbegründung ist daher nicht aufzusinden." — Erkenntniß Großherzoglichen Ober - Appellations - und Cassationsgerichts zu Darmstadt vom 31. März 1868 i. S. des Gastwirths G. Schmidt zu Darmstadt Beklagten, Oberappellanten gegen Franz Holtschneider aus Spellest bei Wesel, Kläger, Oberäppellaten, Forderung betr.

Actio de recepto

mit gedrängter Anca-e der Entscheidungsgründe.

IX. Actio de recepto. FUittelst der actio de recepto kann der Wirth auf Schadensersatz für die entwendeten oder beschädigten Effekten des Gastes belangt werden. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsrath H a l l w a ch s in Darmstadt. Eine weitere Beschwerde in dem sub Nr. VIII. mitgetheilten Falle war dahin gerichtet: daß die Klage nicht als unbegründet resp. wie angebracht darum abgewiesen worden, weil der Klage, als actio de recepto das richtige Petitum und, als Schadens- ersatz-Klage die hinreichende thatsächliche Begründung, nämlich die Behauptung fehle, daß Beklagter den fraglichen Schaden direct verschuldet habe; das erstattete Gutachten bemerkt hierzu: „Die Beschwerde ist unbegründet. Zwar führt der Beklagte an, es handle sich hier nicht von der auf das duplum, nämlich auf Er- satz und Strafe, gerichteten actio in factum advers. naut. sondern von der actio de recepto, welche eine reipersecutorische Klage sei, die nicht auf Ersatz des durch Entwendung der Sache im Gast- hofe entstandenen Schadens abziele. Allein so wahr es auch ist, daß hier nur die actio de recepto in Frage steht, und so unbestrittner solche eine sog. reipersecutorische Klage ist (fr. 3 §. 4 D. 4, 9), ebenso gewiß folgt doch daraus nicht entfernt, daß die actio de recepto nicht auf Schadensersatz gerichtet werden könne. Denn die im Gegensätze zu den act. poenae perseq. causa comparatae — sog. act. rei perseq. causa comparatae, welche dingliche und persönliche Klagen sein können (§. 16 a 17 I. 4, 6) werden uns als solche bezeichnet: „qui- bus pei sequim est quod ex patrimonio nobis ab est“ (§. 35 D. 44, 7). Hiernach liegt es — abgesehen "och von andern Gründen — außer Zweifel, daß eine reipersecutorische Klage, auch als solche, auf Leistung eines Ersatzes für eine erlittene Vermögenseinbuße, resp. auf Schadensersatz gerichtet sein kann. Und wenn Beklagter weiter erinnert, daß doch das Edict ausdrücklich sage: nisi resti- tuant, judicium dabo (fr. 1 pr. D. 4, 9) so ist hierzu vor Allem zu erinnern, daß das Edict nicht von „nisi rem restituant“ sondern nur von „nisi restituant“ spricht und daß das Wort: „rcZtituere" bekanntlich eine sehr vielfache Bedeutung hat, worauf wir durch die Worte: pleraque praeterea restitutionis verbo continentur“ schon in fr. 22 D. 50, 6 aufmerksam gemacht werden. Es ist ferner anzuführen, daß das restituere nicht nur 6*

Actio de recepto

BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

ein rvtro — dare, retro — tradere, redere, sondern auch die- Zurückleistung einer Sache com omni causa, also auch Ersatz- leistung umfaßt, kr. 35, 75, 81, 246, §. 1. D. 50, 16 dazu kommt, daß wegen des Gastwirths, welcher „recipiendo periculum custodiae subit." kr. unie. I). 47, 5, Hesse, die Culpa deK R. Rechts §.78 ausdrücklich ausgesprochen ist „non enim dubi- tari oportet quin is, qui Salvum fore recepit non solum a furto sedetiam a damno recipere (redere) videatur" fr. 5. §. 1. D. 4, 9; folglich der Gastwirth für den Ersatz des Schadens haftet, der durch Diebstahl oder Beschädigung der von ihm reei- pirten Sachen des Gastes entsteht. Es erklärt sich daher auch^ wie die Rechtslehrer dahin sich aussprechen, daß die actio do recepto auf Ersatz der von dem Wirthe oder von seinen Leuten aufgenommenen (reeipirten) Sachen gehe, wenn dieselben ent- wendet oder beschädigt worden seien. Glücks Pandekt. Comm. Bd. VI. §. 494. Mühlenbruch Pand. (3. Aust.) Bd. II. §. 453. resp. daß die actio de recepto aus einfachen aber vollen Schadensersatz gehe. Weiske Rechlsler. Bd. IV. §. 494.. Seusfert Pandeeten (3. Ausl.) Bd. II. §. 405. Schweppe, Röm. Privatr. (4. Aust. Bd. III. §. 602. Ist nun aber von vorstehenden, anerkannten Sätzen auszugehen, so läßt sich auch vor Allem nicht absehen, daß die vorliegende Klage, welche gerade darauf gestützt ist, daß die vom Beklagten reeipirten Uhren ent- wendet und der Dieb nicht ermittelt sei ein unrichtiges, weil aus Ersatz des Werthes dieser Uhren gerichtetes, Petitum habe. Der Beklagte ist verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, wenn er die von ihm wirklich reeipirten Sachen des Klägers, weil solche ab- handen gekommen" (gestohlen worden sind) nicht zurückgibt. Der Gast hat nach Röm. Recht die Wahl, entweder gegen den Dieb oder gegen den Wirth zu klagen. Wählt er das Letztere, während der Dieb noch nicht ermittelt ist, so steht es dem Wirthe frei, wenn er den Gast entschädigt hat, gegen Den aufzutreten, durch den der Schaden veranlaßt wurde, kr. 3 §. 5. D. 4, 6 vergl. mit kr. unic. §. 3. 4. D. 47, 5; fr. 4 pr. fr. 6. §. 4. D. 4, 9; Glück 1. c. Bd. VI. §. 494 in fin.

X. Actio de recepto. 1) Pas Fklitnehmen -es Zimmerschlüssels durch den Gast ent- bindet den Wirth nicht von seiner Haftpflicht aus dem receptum.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

2) Der Wirth haftet, auch wenn ihm keine culpa zur Last fallt. Z) Der Gast braucht zur Degründung -er actio de recepto nicht zu behaupten bez. zu beweisen, -aß er sein Jimmer verschlossen habe; Sie Kehauptung, daß der Gast durch Nicht- verschluß seines Jimmers einen Diebstahl selbst verschuldet habe, bildet vielmehr den Inhalt einer Einrede und muß als solche factisch und processualisch ponirt werden. Mitgetheilt von Herrn Hofgezichtsrath L. HallwachS in Darmstadt. Eine weitere Beschwerde in dem oben sub. Vlll. mitgetheilten Falle ging primär dahin, daß die Klage nicht sofort als unbe- gründet abgewiesen und eventuell, daß dem Kläger nicht noch der erforderliche Beweis auferlegt worden sei. Diese Beschwerde wurde ebenfalls verworfen. Das Gutachten bemerkt hierzu „Was 1. die primäre Richtung dieser Beschwerde betrifft, so stützt sich Beklagter nach seinem Appellativus- und Oberappellationslibelle im Wesentlichen darauf, daß Kläger schon nach dem von ihm gemachten Zugeständ- nissen sich seines Rechts gegen den Beklagten auf Haftung für den angeblichen Schaden begeben habe. Der Kläger habe nämlich zugestanden, daß er überhaupt und an dem hier fraglichen Abende seinen Zimmerschlüssel mit sich geführt. Den Schlüssel nicht an das Schlüsselbrett gehängt oder nicht dem Beklagten oder Einem seiner dazu bestimmten Dienstleute abgegeben habe. Hiernach habe Kläger, zur Entlastung des Beklagten, die Ueberwachung seines Zimmers und seiner Effecten selbst über- nommen, den Beklagten zu der Annahme veranlaßt, daß er, weil Kläger auf seinem Zimmer verweile, gar nicht in der Lage sei, durch zeitweise Visitation eine besondere Ueberwachung des Zimmers ointreten zu lassen. Kläger habe den Beklagten außer Stand gesetzt, zu wiffen, ob Kläger zu Hause sei oder nicht, und den Beklagten seines Amtes enthoben für die nöthige Sicherheit des Zimmers des Klägers zu sorgen. Diesem ganzen Vorbringen des Beklagten vermag ich jedoch oben so wenig, wie die Gerichte der vorderen Instanzen irgend welches Gewicht beizulegen. Unbestritten und unbestreitbar ist daß der Wirth stets, und insbesondere wenn der Gast sich nicht auf seinem Zimmer befindet, für Ueberwachung des letzteren zu

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sorgen hat. Diese Verpflichtung des Wirths beginnt, sobald der- selbe das reeeptum mit dem Gaste abgeschloflen hat. Der Um- stand, daß der Gast beim Verlassen seines Zimmers, nachdem er solches verschlossen, die Zimmerschlüssel mit sich nimmt, hebt aber selbstverständlich das Verlasiensein des Zimmers, mithin auch die Nothwendigkeit und Pflicht zur Ueberwachung desselben nicht auf. Und es liegt wohl sehr nahe, daß der Gast, eben weil er das Zimmer verläßt, dessen Ueberwachung nicht selbst übernimmt, viel- mehr dem Wirthe die diesem obliegende Ueberwachung beläßt. So wenig aber die Pflicht des Wirths zur Ueberwachung erst dann beginnt resp. wieder beginnt, wenn, resp. so oft der Gast seine Zimmer verläßt, ebensowenig ist es eine Voraussetzung für diese Pflichterfüllung des Wirths, daß der Gast bei seinem Verlassen des Zimmers dem Wirthe davon durch Aushängen des Zimmer- schlüssels am Schlüsselbrette oder durch Ablieferung des Schlüssels Kenntniß gibt. Nimmt der Gast beim Weggehen seinen Zimmer- schlüssel mit sich, so entgeht dadurch -dem Wirthe nur die Leichtig- keit der Uebersicht darüber, welcher Gast sein Zimmer verlassen hat. Es wächst ihm dadurch nur die Mühe zu, sich auf anderem Wege davon zu überzeugen, ob das Zimmer vom Gaste verlassen sei, gleichwie er eine größere Sorgfalt auf die Ueberwachung des Zimmers in der Zeit der Abwesenheit des Gastes zu verwenden hat, während ihm die Ausübung seiner Ueberwachungspflicht während der Anwesenheit des Gastes durch diesen wesentlich er- leichtert wird. So wenig daraus, daß der Schlüssel des Gastes nicht am Schlüsselbrette aufgehängt ist, nothwendig folgt, daß der Gast aus seinem Zimmer verweile, indem er seinen Schlüssel beim Weggehen mit sich genommen haben kann, ebensowenig wird der Wirth durch gedachtes Mitsichnehmen des Schlüssels, wie Beklagter meint, gar außer Stand gesetzt, zu wissen, ob Kläger zu Hause sei oder nicht! Der Natur der Sache nach folgt also aus der vom Beklagten zugestandenen Thatsache, daß er den Zimmerschlüsiek mit sich geführt habe, nicht entfernt, daß er den Beklagten seiner Pflicht zur eustoclla enthoben, sich seines Rechts, denselben wegen der Folgen unterlasiener Ueberwachung rechtlich in Anspruch zu nehmen, begeben habe. Auch war Beklagter einen gültigen Rechts- satz, welcher seine Behauptung rechtfertigm sollte, anzuführen selbst nicht im Stande. Es war daher auch natürlich, daß die Klage aus diesem vom Beklagten geltend gemachten Grunde nicht sofort als unbegründet ober wie angebracht abgewiesen werden konnte. Was nun 2) die eventuelle Richtung der Beschwerde des Beklagten anbelangt, so kommt bezüglich dieses folgendes in Betracht.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

Beklagter hatte in seiner Erklärung auf die Klage die von dem Kläger aufgestellte Behauptung, daß er in der Nacht vom 10. auf den 11. December 1865 die Stubenthüre verschlossen habe, in Abrede gestellt, und später in seiner Schlußerklärung noch positiv behauptet, daß Kläger das Zimmer nicht oder nicht genügend verschlossen habe. Großherzogliches Stadtgericht setzte nun diese Thatsache nicht zum Beweise aus, weil — wie es in seinen Ent- scheidungsgründen bemerkte — Beklagter nicht nur nicht das Nicht- verschließen der Thüre als Ursache des Diebstahls bezeichnet, sondern sogar noch die Erklärung, daß er nicht wisse, wie der in Abrede gestellte Diebstahl geschehen sei, und daß solcher auch mit des Klägers eigenem Schlüssel verübt worden sein könne, abge- geben und hierdurch der Frage: „ob die Thüre verschlossen ge- wesen" allen Werth benommen, das Unterlassen des Thürver- schlusses in keinem Zusammenhang mit dem Diebstahle gebracht habe. Auch das judicium a quo erinnerte in seinen Entscheidungs- gründen, daß Beklagter nicht — wie es doch zu seiner Entlastung nöthig gewesen wäre — behauptet habe, daß durch das Unterlassen des Thürverschlusses der Diebstahl veranlaßt worden sei, während es doch nicht Sache des Klägers gewesen sei, seine Vorsicht zu beweisen, sondern Sache des Beklagten, eine Schuld des Klägers zu begründen, was jedoch nicht geschehen sei. M. E. hat nun auch das judicium a quo die hier in Rede stehende eventuelle Beschwerde des Beklagten darüber, daß dem Kläger nicht der Be- weis auferlegt worden, daß er die Stubenthüre beim Weggehen stets gehörig verschlossen habe" , mit Recht verworfen. Zwar brachte der Beklagte in seinem Appellationslibelle vor, daß zur Begründung der actio de recepto die Anführung der Thatsache nicht ausreiche, daß Kläger bezüglich seiner vom Beklagten recipirten Gegenstände einen Verlust erlitten habe, vielmehr der Reisende die Eristenz der Bedingung unter welcher der Wirth zum Schadens- ersätze verpflichtet sei, also die Thatsache darthun müsse, daß er Kläger, beim Verlassen der Stube dieselbe verschlossen habe, indem er sonst den Schaden, den er sich durch seine eigene Nachlässigkeit zugezogen habe, selbst tragen müsse. Dieses Vorbringen des Be- klagten steht aber mit den gesetzlichen Bestimmungen über die activ de recepto im Widerspruche. Nach diesem ist es unbe- streitbar, daß der Wirth für die recipirten Sachen des Reisenden haftet, auch wenn den Wirth keinerlei Schuld trifft, kr. 3 §. 1. D. 4, 9. voce: „etiamsi sine culpa“ rc. Der Wirth wird aber von dieser Haftpflicht befreit, wenn er die Einrede begründen und beweisen kann, daß der Reisende den Schaden, der ihn betroffen,

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selbst verschuldet habe, weil der Grundsatz dann Anwendung leidet, daß „damnum quod quis ex sua culpa sentit, sentire non intelligitur.“ fr. 203. D. 50, 17. Es war also — wie das judicium a quo richtig erinnerte — nicht Sache des Klägers, eine Schuld des Beklagten zu behaupten, sondern vielmehr Sache des Beklagten zu behaupten und zu beweisen, daß Kläger den fraglichen Schaden durch das Nichtverschließen der Stubenthüre selbst verschuldet habe. Dem Kläger konnte somit durchaus nicht der fragliche Beweis, wie Beklagter beantragte, auferlegt werden. Es war aber auch nicht zulässig dem Beklagten in concreto Be- weis nachzulassen, weil derselbe die Thatsache, daß Kläger seine Stubenthüre nicht verschlossen habe nicht zur Grundlage einer selbständigen Einrede, daß Kläger den Diebstahl selbst verschuldet habe, verwendet hat. Der Beklagte hat sich vielmehr in seiner Antwort auf die Klage lediglich auf die Behauptnng des Klägers, daß er die Stubenthüre verschlossen habe, negativ eingelassen. Erst in der Schlußerklärung ponirte Beklagter die Behauptung, daß Kläger das Zimmer nicht oder nicht genügend verschlossen habe. Gesetzt nun, Beklagter hätte hier noch diese Behauptung zur Grundlage einer selbständigen Einrede, daß Kläger den Diebstahl selbst verschuldet habe, benützt, so verdiente diese Einrede, weil verspätet »orgebracht, schon darum keine Berücksichtigung. Es hat aber Beklagter auch selbst nicht einmal in seiner Schlußerklärung eine solche Einrede ausgestellt. Zwar bringt nun Beklagter noch in seinem Oberappellationslibelle vor, daß er doch schon durch die fragliche negative Einlassung, die Behauptung des Klägers, daß er die Stubenthüre verschlossen, widersprochen, hiermit aber auch den Diebstahl als eine Folge der Nichtverschließung der Thüre bezeichnet habe, weil er die Behauptung, daß durch das Verhalten des Klägers der Diebstahl möglich und veranlaßt worden sei wiederholt und durch Anführung einer Reihe von Nachlässigkeiten des Klägers unterstützt und im Zusammenhänge hiermit, auch die Thatsache, daß Kläger die Thüre verschlossen, bestritten habe. Es springt aber wohl in die Augen, daß Beklagter auch durch dieses Vorbringen seiner Beschwerde keine Stütze verleihen konnte. Denn es bedarf doch wohl nicht erst der Erinnerung, daß eine negative Litiseontestation und das Vorbringen einer Einrede zwei wesentlich verschiedene Acte sind. In der Ersteren ist die Letztere nicht schon enthalten. Außerdem hat Beklagter, bei seinem oben erwähnten Vorbringen zwei ganz getrennt zu haltende Momente mit einander vermischt. Allerdings hat Beklagter, schon in seiner Erklärung auf die Klage, dieser letzteren den Einwand

Actio de recepto

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 89 opponirt, daß der fragliche Diebstahl, wenn er wirklich stattge- funden haben sollte, durch die eigene Schuld und grobe Nach- lässigkeit des Klägers veranlaßt worden sei. Allerdings hat Be- klagter zur thatsächlichen Begründung dieses Einwands sich auf eine Reihe von Nachlässigkeiten des Klägers bezogen, und in seine Schlußerklärung auch zu diesen Nachlässigkeiten noch das Nicht- oder nicht genügende Verschließen der Stubenthüre gezählt. Dieser Einwand ist aber ganz verschieden von der fraglichem bloßen negativen Einlassung. Wegen dieser Letzteren, welche bei der hier in Rede stehenden Beschwerde allein in Frage steht, war wie bereits gezeigt, auf Beweis nicht zu erkennen.

XI. Actio de recepto. Es ist keine Voraussetzung der actio de recepto, daß der Wirth die Estecten des Gastes besonders recipirt habe, es genügt vielmehr die, bei Neception des Vastes, mit Wißen des Wirths oder seines betreffendes Dienstpersonals erfolgte Motion der Estecten. Mitgelheilt von Herrn Hofgerichtsrath L. Hallwachs in Darmstadt. In dem sub VIII. mitgetheilten Falle war eine weitere Be- schwerde des Beklagten dahin gerichtet, daß dem Kläger, außer dem zum Beweise verstellten Satze, nicht auch noch der Satz zum Beweise auferlegt worden sei: „nachdem dieselben (Uhren) von dem Beklagten in Folge seines Gewerbes, als Gastwirth, ausgenommen waren". Das oberste Gericht verwarf dieselbe gleichfalls als unbe- gründet , das erstattete Gutachten enthält folgende Ausführung: „der Beklagte brachte zwar zur Rechtfertigung vor: Die That- sache daß der Reisende bei einem Gastwirthe logire genüge nicht, vielmehr müsse der Reisende sammt seinem Gepäcke vom Wirthe ausgenommen worden sein. Auch genüge das Jnferiren noch nicht, weil solches das Aufnehmen das „recipere" noch nicht stillschweigend in sich schließe, vielmehr das res custodiae com- mittere nothwendig voraussetze „daß der Wirth das Gepäcke wenigstens beaugenscheinige. Auch habe Kläger sich selbst darauf berufen", daß die fraglichen Uhren in das Gasthaus des Beklagten, weil dieser das Gastwirthsgeschäft betrieben, gebracht, und von dem

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Beklagten ausgenommen worden seien. Folgerecht müsse auch Kläger diese seine Angabe, weil sie widersprochen worden sei, be- weisen. Sieht man aber auf das, was dem Kläger bereits zum Beweise auferlegt worden ist, so läßt sich kein Grund für die vom Beklagten beantragte Erweiterung des Beweissatzes auffinden. Nach dem Beweisinterlocut soll nämlich Kläger beweisen, daß er als Gast in dem Wirthshause des Beklagten logirt und dabei die in der Anlage 1 der Klage ihren Nummern nach verzeichneten goldnen Uhren in sein ihm zum Bewohnen angewiesenes Zimmer eingebracht habe. Demgemäß soll also Kläger darthun, daß er von dem Beklagten, in dessen Eigenschaft als Wirth, ausgenommen worden war, und daß er bei dieser Aufnahme die fraglichen Uhren inferirt habe, und zwar in das ihm zum Bewohnen angewiesene Zimmer. Wenn nun gesetzlich bestimmt ist, daß res hoc ipso quod in navem missae sunt, receptae videntia und daß der Wirth omnium (rerum) recipit custodiam, quae in cauponam illatae sunt fr. 1 §. 8 D. 419, so wird mit der Erbringung des auferlegten Beweises, daß Kläger bei seiner Aufnahme auf die fraglichen Uhren inferirt habe, zugleich der Beweis erbracht, daß Beklagter auch die Uhren recipirt habe, folglich — wie Beklagter fordert — Kläger sammt den Uhren recipirt worden ist, und zwar von dem Beklagten, in seiner Eigenschaft als Gastwirth, also ver- möge seines Gewerbes. Und wenn Beklagter meint, daß das Jnferiren und das Aufnehmen (recipere) zwei der Zeit nach getrennte Acte bilden müßten, folglich Kläger beweisen müsse, daß er die Uhren inferirt haben müsse, nachdem dieselben vom Beklagten ausgenommen haben worden seien" , so ist diese Meinung eine ebenso anerkannt irrige, wie die Behauptung, daß das recipere voraussetze, daß Beklagter das Gepäcke beaugenscheinigt haben müsse. Wenn Beklagter ferner wenigstens eventuell verlangt, daß Kläger beweise „daß er mit Wissen des Beklagten die Uhren in das ihm angewiesene Zimmer inferirt habe" , so stehen diesem Verlangen m. E. zwei Gründe entgegen. Denn sollte hiermit der Beweis gefordert werden wollen, daß der Beklagte den Inhalt des Gepäcks des Klägers gekannt, also gewußt haben müsse, daß Uhren darin verwahrt seien, so würde hiermit mehr von dem Kläger zu beweisen verlangt, als er zu beweisen rechtlich ver- bunden ist, indem es zum Beweise der Reception genügt, wenn dargethan ist, daß das Gepäcke mit Wissen des Wirths inferirt wurde. Wollte aber Beklagter nur den Beweis fordern, daß die Jllation des Gepäcks mit Wissen des Beklagten geschehen sei, so kommt auch hiergegen noch in Betracht, daß es zur Reception des

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mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

Gepäcks nicht nöthig ist, daß der Wirth unmittelbar selbst Kennt- niß von der Jllation genommen habe, indem es schon genügt, wenn die Jllation mit Misten der zur Aufnahme der Gäste resp. zur Zimmeranweisung, resp. zur Anweisung des für Aufbe- wahrung des Gepäcks bestimmten Raums berufenen Leute des Wirths (wie z. B. der Kellner, Hausknechte) geschehen ist. (kr. 3 8. 2 1). 4, 9)."

XII. Actio de recepto. Auch dasjenige Anerkenntrnß oder Zahlungsversprechen, welches bezüglich der aus dem receptum hervorggangenen Verbindlichkeiten von dem Gastwirthe ertheilt wird, ist klagbar. Mitgerhcilt von Herrn Hofgerichtsrath L. Hallwachs in Darmstadt. In dem sub VIII. mitgetheilten Falle hatte der Beklagte eine weitere Beschwerde dahin gerichtet, daß der dem Kläger 8»b A, 2 des Beweisinterlocuts alternativ nachgelassene Beweis: „daß der Beklagte dem Kläger in rechtsverbindlicher Weise anerkannt habe, daß er schuldig sei, den eingetretenen Verlust zu ersetzen, oder versprochen habe, den Kläger schadlos zu halten", nicht gestrichen worden sei. Die Beschwerde wurde verworfen. Das Gutachten bemerkt hierzu: „Beklagter meint, daß Rr. 156 der O.-A.-G.-Präj. hier keine Anwendung finden könne, weil das Rechtsgeschäft, welches hiernach als Basts des Anerkenntnisses mindestens der Gattung nach in der Klage bezeichnet werden müsse, gar nicht vorliege, sondern der einzige Verpflichtungsgrund nur in dem singulären Gesetze über die netto de recepto liege, welches das Factum des Diebstahls voraussetze, das durch das Anerkenntniß des Wirths nicht geschaffen werden könne, schuldig zu sein, den eingetretenen Verlust zu ersetzen. Allein der Beklagte übersieht auch hierbei, daß das als Basis des Anerkenntnisses dienende Rechtsgeschäft in der Klage wirklich bezeichnet ist. Dieses Rechtsgeschäft besteht in dem in der Klage angeführten Receptum. Auf Letzterem beruht die Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger für einen durch einen Diebstahl recipirter Sachen entstandenen Schaden zu haften, und der Beklagte ist auf Grund des recepti wirklich zum Schadensersätze verpflichtet worden, wenn es rechtlich außer Zweifel steht, daß die Thatsache des Verlusts eingetreten ist, welche nach der Klagbehauptung durch den fraglichen Diebstahl einge-

Actio de recepto

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treten sein soll. Diese letztere Thatsache kann aber durch ein rechtswirksames Bekenntniß resp. Anerkenntniß des Beklagten recht- lich außer Zweifel gestellt werden. Erbringt also der Kläger den ihm auferlegten Beweis eines solchen Anerkenntnisses, so kann er hierdurch des Beklagten Schadensersatzpflicht ebenso liquid stellen, wie durch die Erbringung des ihm auferlegten Beweises, daß die fraglichen Uhren gestohlen worden seien. Die angefochtene alter- native Beweisauflage ist sonach nicht überflüssig. Auch findet sie — wie schon das judicium a quo, m. E. mit Recht erinnert hat, in Nr. 156 der O.-A-G.-Präjudizen eine Stütze."

XIII. Actio de recepto. 1) Der Wirth haftet nicht für den Schaden, der durch eigenes Verschulden des Gastes entstanden ist. 2) Eigenes Verschulden des Gastes ist dann anzunehmen, wenn er weder die Commode, noch die Koffer, in welchen er werthvoüe Sachen aufbewahrte, oder fein Zimmer gar nicht oder nicht genügend verschlossen hat, die Schlüssel stecken oder umher liegen ließ. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsrath L. Hallwachs in Darmstadt. In dem sub VIII mitgetheilten Falle hatte der Beklagte eine schließliche Beschwerde dahin gerichtet: daß ihm nicht alternativ der Beweis nachgelasien worden sei: „oder daß die grobe Nachlässigkeit und grobe Unvorsichtigkeit des Klägers, sowie solche im Einzelnen angegeben worden, den behaupteten Diebstahl veranlaßt oder ermöglicht habe". Das erstattete Gutachten be- merkt hierzu: „Die Beschwerde erachte ich für begründet; denn in seiner Antwort auf die Klage hat Beklagter der Klage den Einwand entgegengesetzt, daß der behauptete Diebstahl, wenn er wirklich stattgefunden habe, seinen Grund in der eigenen Schuld und groben Nachlässigkeit des Klägers gefunden habe. Hierin ist eine exceptio propriae culpae enthalten, welche, wenn sie von dem Beklagten thatsächlich genügend begründet worden ist, ohne Zweifel züm Beweise auszusetzen war, weil sie, ihre Wahrheit vorausgesetzt, den Beklagten von seiner Haftpflicht befreit. Es fragt sich daher nur, ob Beklagter diese Einrede auch thatsächlich genügend begründet habe? Diese Frage glaube ich bejahen zu müssen. Beklagter berief sich zwar auf verschiedene Umstände, und darunter auch auf solche, welchen, wie die vordern Gerichte

mit gedrär.gtkr Angabe der Entscheidungsgründe.

mit Recht angenommen haben keine Relevanz beigelegt werden kann. Ich zähle dahin, daß Kläger das Placat unbeachtet gelassen habe, welches in jedem Zimmer des Gasthofs angeheftet gewesen sei und darauf hingewiesen, Werthe fraglicher Art zu deponiren. Denn es ist anerkannt, daß dergleichen dem Gaste nach seiner Aufnahme erst bekannt werdende Placate dem Rechte des Gastes nicht präjudiciren. Holzschuher, Theorie und Casuistik des Civilrechts Bd. HI. § 302, S. 911, 913 (zu Nr 11). Ich zähle ferner dahin, aus den bereits bei Prüfung der Beschwerde angegebenen Gründen, die Behauptung, daß Kläger den Zimmer- schlüssel beim Verlassen des Zimmers nicht an das Schlüsselbrett gehängt oder nicht an den Wirth abgegeben, sondern mit sich geführt habe. Ich rechne endlich dahin, daß Kläger unterlassen habe, ein besonderes Sicherheitsschloß an seine Zimmerthüre anzubringen, indem an sich und im Allgemeinen ein Gast zur Ergreifung einer solchen Vorsichtsmaßregel nicht ver- pflichtet ist, mithin dem Kläger auch die Nichtergreifung dieser Maßregel nach vorliegenden Umständen nicht als eine Nachlässig- keit angerechnet werden kann. Aus der Irrelevanz dieser That- sachen folgt aber selbstverständlich die Irrelevanz des ganzen Ein- wands um so weniger, als Beklagter auch noch darauf sich be- rufen hat, daß Kläger weder die Commode noch die Koffer ver- schlossen oder genügend verschlossen habe, daß er die Schlüssel habe stecken oder umher habe liegen lassen, und daß er das Zimmer nicht oder nicht genügend verschlossen habe. Diese letzterwähnten Thatsachen sind nämlich, allerdings wie auch schon vor anderen höheren Justizhöfen anerkannt worden ist, (Archiv f. pr. Rw. N. f. Bd. Iv". S. 416, Seufferts Archiv VIII Nr. 48) geeignet, eine die Klage elidirende Negligenz des Klägers zu be- gründen , wenn selbst auch das von dem Beklagten geschilderte Verhalten des Klägers, dem des Diebstahlsverdächtigen gegenüber, darum zur Zeit von keiner Bedeutung erscheinen dürfte weil bis jetzt noch wenigstens nicht ermittelt ist, ob dieser Verdächtige auch der wirkliche Dieb ist, mithin noch gar nicht zu ermessen ist, ob^ jenes Verhalten dem schon an sich nur ein adminiculirendes Ge- wicht beizulegen sein dürfte, für den vorliegenden Diebstahl von irgend welcher Relevanz ist. — Mit Rücksicht auf vorstehende Gründe möchte es sich nur noch fragen ob dem Beklagten der Beweis der eben als relevant bezeichneten speciellen Thatsachen oder im Allgemeinen der Beweis seiner Einrede, daß die grobe Nachlässigkeit und Unvorsichtigkeit des Klägers den behaupteten Diebstahl veranlaßt oder ermöglicht Habe, nachzulassen sei? Für

Bescheinigung des Rechts auf Akteneinsicht. - Zeugenaussagen zum ewigen Gedächtniß als Bescheinigungsmittel

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das Letztere spricht wohl der Umstand, daß es dem Beklagten un- benommen bliebe, im Beweisverfahren noch weitere relevante Thatsachen zur Begründung seiner Einrede anzuführen und dar- zuthun, für das erftere fällt dagegen entscheidend ins Gewicht, daß die bezeichneten einzelnen Thatsachen für sich schon zur Be- gründung der ganzen Einrede genügend und daß jedes Herein- ziehen weiterer irrelevanter Thatsachen in das Beweisverfahren abgeschnitten wird." Dem Anträge des Referenten entsprechend wurde hiernach dem Beklagten weiterer alternativer Beweis dahin nachgelassen: „daß Kläger weder die Commode noch die Koffer verschlossen oder genügend verschloffen habe, daß er die Schlüssel habe stecken oder umherliegen lassen, und daß er das Zimmer nicht oder nicht genügend verschlossen habe." —

XIV. Bescheinigung des Rechts auf Akteneinstcht. — Zeugenaussagen zum ewigen Gedächtniß als Be- scheinigungsmittel. Zeugenaussagen, zu ewigem Gedächtniß erhoben, sind, solange der Gegner mit etwaigen Einwendungen dawider nicht gehört worden ist, nicht geeignet, eine Kescheinigung zu liefern. Mitgetheilt von Herrn HofgerichtSadvocat Emmerling I. in Darmstadt. In der in diesem Archiv Neue Folge, sechster Band, S. 320 ff. schon erwähnten Rechtssache traten, wie dort erwähnt, Kinder der Elisabetha R. auf und machten, als angebliche Braut- kinder ihrer Mutter und des verstorbenen Sohns der Schultheiß Made'schen Eheleute in Wersau, Jacob, Erbansprüche an das großelterliche Vermögen geltend. Sie hatten zum Nachweise des Umstandes, daß ihre Eltern mit einander verlobt gewesen und daß sie während des Brautstands von Elisabetha R. erzeugt worden seien, eine beträchtliche Anzahl von bejahrten Personen im Beisein des beigeladenen Anwalts der ordentlichen Jntestaterben zum ewigen Gedächtniß abhören lassen und als ihnen zur Erhebung von Klage Frist anberaumt worden war, baten sie um Gestattung der für ihre Klagebegründung nothwendigen Einsicht der bezüglich des Nachlasses der Schultheiß Made'schen Eheleute erwachsenen Acten Großherzoglichen Landgerichts Reinheim, unter Hinweisung daraus,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 95 daß durch das Ergebniß der Zeugenabhör zu ewigem Gedächtniß nicht nur ihr Interesse, sondern auch das Recht, zur Einsichtnahme jener Acten hinreichend dargethan worden sei. Großherzogliches Landgericht Reinheim schlug das Gesuch unterm 28. April 1869 ab, weil ein bloßes Interesse hierzu nicht genüge, ein Recht aber nicht begründet sei. Auf erhobene Beschwerde der angeblichen Brautkinder, in welcher hervorgehoben wurde, daß zwölf Zeugen in mehr oder weniger bestimmter Weise Aussagen darüber gemacht hätten, der verstorbene Sohn der Schultheiß Madöschen Eheleute habe ver- trauten Umgang mit Elisabetha R., der Mutter der Querulanten, gehabt, beide hätten sich, wie in W. bekannt gewesen und worüber sich auch Jacob M. verschiedentlich ausgesprochen, heirathen wollen, sie seien aber an dem Ehevollzug durch den eingetretenen Tod des Jacob M. behindert worden, Jacob M. habe die beiden querulantischen Kinder nicht nur als die Seinigen erklärt, sie hätten auch in W. allgemein als die im Brautstand erzeugten Kinder des Jacob M. gegolten, wie denn der noch lebende Bruder des Letzteren, Fritz, bei dem jetzt querulirenden Jacob R. Pathen- stelle vertreten habe — deferirte Großherzogliches Hofgericht durch Beschluß vom 10. Juni d. I. der Bitte um Acten-Einsicht, weil es den Nachweis eines rechtlich genügend begründeten Interesses als geliefert angenommen habe. Die Kinder des Schultheißen Made verfolgten hiergegen Querel an das O.-A.-Gs. in Darmstadt, und hob dieses unterm 24. Septr. 1869 die Hofgerichtsverfügung wiederum auf, be- stätigte vielmehr das Landgerichtsdecret vom 28. April d. I., weil es zur Zeit an der erforderlichen Bescheinigung, die Queru- laten seien als erbberechtigte Brautkinder des verstorbenen Jacob Made zu betrachten, gebreche, indem jene Eigenschaft der Queru- laten Seitens der Querelanten nicht nachgegeben werde „und es bei Lage der Sache nicht angehe, sich auf die Aussagen der zu ewigem Gedächtniß vernommenen Zeugen zu berufen, da den Querelanten noch keine Gelegenheit gegeben gewesen sei, etwaige Einreden gegen deren Glaubwürdigkeit, Erheblichkeit und Zuläng- lichkeit vorzubringen".

Abtretung einer Forderung aus einem zweiseitig lästigen Vertrage, insbesondere aus einem Kaufvertrage

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XV. Abtretung einer Forderung aus einem zweiseitig lästigen Vertrage, insbesondere aus einem Kauf- verträge. Mitgeiheilt von Herrn Hofgerichtsrath vr. K l e i n s ch m i d t in Darmstadt. Von dem in der Natur der Obligationen begründeten Satze, daß nach der Strenge des Römischen Rechts bei jeder Obligation nur zwei Personen Vorkommen dürfen und eine einmal bestehende Obligation durante eadem obligatione durch singularis successio nicht übertragen werden kann, bildet die Cession eine scheinbare Ausnahme. Sie entsprang offenbar aus dem Bedürfnisse des practischen Lebens, aus dem Verkehr. Die mangelhaften Rechtsverhältnisse bei dem mandatum in rem propriam wurden bald durch Einführung der Denunciation und der utiles actiones wesentlich verbessert. Jedoch blieb der Cedent immer noch creditor und der Cessionar erschien dem Schuldner gegenüber fortwährend nur in dem Rechtsverhältnisse eines procuratoris in rem suam. Die eingeführten Rechtsmittel sollten den Cessionar sofort in dasselbe Verhältniß bringen, in welches er früher als procurator in rem suam durch die Litis- contestation gebracht wurde. cf. Mühlenbruch Cession $. 17. v. Vangerow Pandecten §. 574. Daher kommt es auch. daß die Lage des Schuldners durch die Cession nie verschlechtert werden darf. Regelmäßig sind alle klagbaren Forderungen cessibel, ohne Rücksicht auf ihren Entstehungsgrund, ihren Inhalt und ihre Folgen. Die Einschränkungen beruhen theils auf gesetzlichen Be- stimmungen, theils auf der Natur der Sache. Es besteht aber kein Gesetz, welches die Abtretung einer Forderung aus einem zweiseitig lästigen Vertrage für unzulässtg erklärt. Auch folgt eine solche Unzulässigkeit an und für sich nicht aus der Natur der Sache. Es wird auch bei gegenseitig lästigen Verträgen immer nur die Forderung abgetreten, während die Verpflichtung aus dem Vertrage bei dem Cedenten bleibt. Diesem kann es aber nicht verwehrt sein, seine Verpflichtung durch einen Stellvertreter ausüben zu lassen, insofern nur nicht die Leistung mit der Person des Gläubigers resp. Cedenten so eng verbunden ist, daß sie nur durch diesen erfolgen kann, oder daß wenigstens der andere Con- trahent ein Recht darauf hat, daß sie nur durch die Person des Gläubigers erfolge, z. B. bei Künstlern. Da wo der Mitcon-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

trahent gegen die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch einen Stell- vertreter des andern Contrahenten keinen Einwand begründen kann, ist ein solcher Einwand auch gegen den Cessionar unzulässig, welcher ursprünglich nur als Mandatar erschien und in dieser Beziehung auch noch als solcher betrachtet werden kann. Die Lage des Schuldners wird hierdurch an sich nicht schlechter, was freilich auch nicht geschehen dürfte. Auch können immer nur einzelne bestimmte Forderungen aus dem Vertrage Gegenstand der Cession sein, nicht aber eine Reihe Forderungen, welche möglicherweise aus einem Rechtsverhältnisse entspringen können, durch welches die Contrahenten in eine mehr oder weniger dauernde Beziehung gebracht wurden, wie bei der Miethe, dem Gesellschaftsvertrag und dem Mandat. Wohl können jedoch einzelne Forderungen aus solchen Verträgen cedirt werden. Bei dem Kaufvertrag insbesondere liegt kein Grund vor, aus welchem nicht der Käufer seine Forderung in Bezug auf die ver- kaufte Sache, der Verkäufer seine Forderung bezüglich des Kauf- preises cediren kann. Jeder Cessionar klagt nur aus dem Rechte seines Cedenten und nur auf Erfüllung dessen was Letzterer ver- langen kann. Sintenis Pand. Bd. II. §. 128 III. Ist der Cessionar zur Empfangnahme des Gegenstandes des Vertrags genügend legitimirt, so wird der üebitor cessus von seiner Verbindlichkeit vollständig befreit. Er kann nun auch verlangen, daß sein Mitcontrahent auch seine Verbindlichkeit gehörig erfüllt und als Käufer namentlich feine Zahlung leistet, es muß ihm aber gleichgültig sein, ob der Cedent oder der Cessionar zahlt. Auch jeder Dritte kann selbst wider Willen des Schuldners für Letzteren gültig zahlen, kr. 32 und 53 I). 46. 3. Erfüllt der Cessionar die Verbindlichkeit für den Cedenten nicht vertragsmäßig, so bleibt Letzterer dem öeditor cessus gegenüber fortwährend verhaftet. Es fehlt in einem solchen Falle für den Schuldner an einem rechtlichen Interesse zur Bestreinutg einer Cession, die für den freien Verkehr nur förderlich sein kann. Sowohl das Obertribunal in Berlin, als auch das Ober- appellationsgericht zu Mannheim haben solche Cessionen aus Kaufverträgen für zulässig erklärt, (cf. Seufferts Archiv Bd. I. Nr. 28, VIII. Nr. 35.) Erk. des Hofgerichts in Darmstadt in Sachen Joh. Oppen- heimer in Groß-Gerau, Kl., Appellanten gegen Georg Andres in Arheilgen, Bell., Appellaten, Vertragser-. erfüllung betr., vom 26. März 1861. Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band.

Ersetzung eines ohne Schuld verlorenen Beweismittels durch ein neues. Nachweis des Verlustes und Gehör des Producten darüber

Bäuerlicher Mitbau

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XVI. Ersetzung eines ohne Schuld verlornen Be- weismittels durch ein neues. Nachweis des Verlustes und Gehör des Producten darüber*. Die Klägerin setzte an die Stelle der von ihr producirten Zeugin, welche vor der Abhör gestorben sei, andere Beweismittel, indem sie nachträglich zur Bescheinigung des Todes derselben eine Urkunde beibrachte. Das Gericht zweiter Instanz erkannte, ohne vorher diese Urkunde dem Beklagten zur Agnition vorzulegen, dahin, daß die neuen Beweismittel zuzulassen seien. Auf Berufung des Beklagten reformirte vas oberste Gericht dahin, daß diese neuen Beweismittel nur unter der Voraussetzung zuzulassen seien, daß der Beklagte gegen jene ihm noch zur Agnition vorzulegende Urkunde keinen erheblichen Einwand, über welchen eintretenden Falls vor Allem das Geeignete noch rechtlich zu verfügen sei, Vorbringen sollte. Die Praxis gestatte dem Beweisführer, den ohne Ver- schulden verlornen Beweismitteln andrre zu snbstituiren. In dem vorliegenden Fall sei die Klägerin gehalten gewesen, sofort auch den Tod der Zeugin nachzuweisen; indessen sei ihr die Nachholung dieses Nachweises gestattet. Da aber die dazu beigebrachte Urkunde dem Beklagten, dem gestattet sein müsse, sie einzusehen und Ein- reden vorzubringen, nicht vorgelegt worden sei, so bedürfe es jenes Vorbehalts. Erk. des O.-A.-Gs. in Darmstadt vom 8. September 1848, in Sachen der Gräfin Alzei, in Darmstadt, Klägerin, gegen vr. Meyer daselbst, Beklagten, wegen Herausgabe bayerischer Obligationen.

* Aus dem Nachlaß des Herrn Hofgerichtsadvocaten Bopp in Darmstadt.

XVII. Bäuerlicher Mitbau. Kei dem bäuerlichen Institut des FUitbaus fallen alle Er- zeugnisse des gemeinschaftlich bebauten Gutes in das FNit- eigenthum der FNitbauer, eine einseitige Theilnng der Früchte Seitens eines der Fürtbauer ist unstatthaft. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advocaten Massot in Darmstadt. Georg Pfeifer I. von Ellenbach bei Fürth hatte im Jahr 1859 sein Gut an seinen Sohn Georg Pfeifer II. verkauft, sich

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

aber bei dem Abschluß des Vertrags die Ausübung des Mitbaus, d. h. die gemeinsame Bewirthschaftung des Guts auf gemeinschaft- lichen Verlust und Gewinn, so lange es ihm beliebe, Vorbehalten. Auf dem Gut wurde alljährlich unter Anderm eine ansehnliche Quantität Hafer gezogen, dessen Theilung sich der junge Pfeifer widersetzte, weil der Hafer zur Pferdefütterung nöthig und vor der nächsten Ernte nicht zu bestimmen sei, wieviel verkauft werden könne. Georg Pfeifer I. behauptete dem gegenüber, daß er sich keinen Augenblick weigere seinen Antheil Hafer für die Pferde- fütterung und Aussaat zu stellen, daß jeder Oekonom sehr wohl tariren könne, was man hierfür brauche, daß deßwegen nichts im Wege stehe den Hafer der letzten Ernte zu theilen. Da Georg Pfeifer I!. hierauf nicht einging, so theilte sein Vater eines Tags den auf dem Speicher liegenden Hafervorrath in zwei gleiche Theile, ließ seinem Sohn die Wahl welchen Theil er haben wolle und als dieser sich auch hieraus nicht einließ, nahm er die eine Hälfte an sich und entfernte sie von dem Speicher. Hierauf erhob Georg Pfeifer 1l. Klage gegen seinen Vater wegen Eigenthumsbeeinträchtigung und Letzterer wurde in den drei Instanzen verurtheilt die weggenommene Hälfte des Hafers wieder zu dem Vorrath zu thun. Aus der bei dem obersten Gericht erstatteten Relation entnehmen wir das Folgende: Das Recht des Mitbaus, wie es hier vorliege, sei ein dem römischen Recht fremdes Institut, es lasse sich nicht unter den Begriff eines darin, begründeten ähnlichen Rechtsverhältnisses bringen, es beruhe auf Gewohnheiten des deutschen Bauernstandes und habe sich seit unvordenklicher Zeit ausgebildet. Rur mit Rück- sicht hierauf könne sein rechtlicher Charakter festgestellt werden. In der Literatur finde man wenig Material, das sich aus- drücklich mit jenem Rechte beschäftige, dasjenige, was darüber bei Pfeiffer, praktische Ausführungen Bd. VIII. Nr. VI. S. 333 gesagt werde, scheine das Richtigste und so treffend ausgedrückt, daß es wörtlich angeführt zu werden verdiene. Es heiße daselbst unter Anderem: „Wollte man den von Puchta vertheidigten Satz, daß die bäuerliche Gutsabtretung kein eigenthümlich deutschrechtliches, sondern in der Regel ganz nach den Grundsätzen des römischen Rechts zu beurtheilendes Institut sei in seiner vollen Consequenz festhalten und zur Anwendung bringen, so könnte man in einer solchen Gutsabtretung mit Vorbehalt der Herrschaft und einer gemein- schaftlichen Führung des Haushalts kein anderes Rechtsgeschäft als das eines Societätscontracts erkennen, indem auf dasselbe die 7«

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Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

wesentlichsten Merkmale der legal-doktrinellen-Definition dieses Contracts, als vertragsmäßiger Vereinigung mehrerer Personen zur Erreichung eines ihnen gemeinsamen Endzwecks, insbesondere soviel die Erwerbsgesellschaft betreffe, zur gemeinschaftlichen Theil- nahme an den durch ihre Arbeit zu gewinnenden Vortheilen, als völlig anwendbar erscheinen, je nachdem man als Gegenstand der vertragsmäßigen Gemeinschaft entweder das abgetretene Gut selbst, welches der Substanz nach beiden, dem Abtreter und Uebernehmer, Letzterem unter dem Titel des Eigenthums zugehöre oder die Führung eines gemeinschaftlichen Haushalts betrachte". „Gleichwohl aber würde die Qualification eines in der einen oder andern Weise modificirten Gutsabtretungsvertrags als römisch- rechtlichen Societätsvertrags zu Folgerungen führen, welche als völlig unvereinbar mit der eigenthümlichen Natur jenes Jnstitnts und derjenigen Gestaltung desselben, in welche es nach der täg- lichen Erfahrung zu treten pflegt, erscheinen würden. „Der einzig richtige und practisch -brauchbare Gesichtspunkt, aus welchem man diesen Fall aufzufassen habe, ergebe sich aus nachstehender Unterscheidung: 1) Die Gutsabtretung als ein Ganzes bestehe zufolge, des ihr wesentlich innewohnenden Characters eines eigenthümlich deutschrechtlichen Instituts unabhängig von dem Einflüsse des römischen Rechts, sowohl rücksichtlich ihrer rechtlichen Eristenz, als ihrer Wirkungen und der Gründe ihrer Auf- lösung. Wohl aber seien 2) Die einzelnen Bestandtheile dieses Geschäfts, insofern sie sich zu einer gesonderten und selbstständigen Beurtheilung eigneten, einer Anwendung der Grundsätze des römischen Rechts in allen denjenigen Beziehungen unterworfen, welche auch bei deutschrechtlichen Instituten, in Ermangelung besonderer hierfür vorhandener Normen, der Einwirkung des gemeinen Rechts anheimfielen. Es sei demnach auch bei der bäuer- lichen Gutsabtretung die Berücksichtigung der römisch recht- lichen Grundsätze vom Societätscontract nicht für gänzlich ausgeschlossen zu halten. 3) Die Verabredung der gemeinschaftlichen Führung des Haus- halts, sowie einer Gemeinschaft der Einnahmen und Aus- gaben und deren gleicher Vertheilung zwischen dem Guts- abtreter und Uebernehmer begründe zwar einen zwischen ihnen bestehenden Gesellschaftsvertrag mit dem beiderseitigen Anspruch auf Zulassung zur Theilnahme an der Besorgung jenes Geschäfts und mit dem dem genannten Vertrag eignen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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Anspruch auf Rechnungsablage über das von jedem Theil Eingenommene, dagegen stehe 4) von den die Auflösung eines selbstständig eingegangenen Societätsvertrags gemeinrechtlich motivirenden Gründen hier kein Gebrauch zu machen. Ini Wesentlichen von gleichen Gesichtspunkten gehe eine Ent- scheidung aus, welche das oberste Gericht in Sachen Michael Müller zu König, Klägers, Aaten, Oberappellaten gegen Jacob Müller, seinen Vater daselbst, Aufhebung einer Gemeinschaft betr., im Jahre 1833 erlassen habe. Es handle sich dabei darum, ob nach den von der Societät geltenden Grundsätzen Auflösung eines Gutsanschlags verlangt werden könne, welchem die vertragsmäßige Bestimmung beigefügt gewesen: „Beide Theile wollen vorderhand in Gemeinschaft leben, mithin Gewinn und Verlust zu gleichen Theilen tragen, Verkäufern stehe es übrigens frei, solange in der Gemeinschaft zu bleiben, als sie wollten". Es sei damals ange- nommen worden, daß die verlangte Auflösung nicht gefordert werden könne. In dem hier vorliegenden Falle handle es sich um die gemein- schaftliche Bewirthschaftung des Guts auf gemeinsame Rechnung. Diese Richtung des Vertrags werde aber, nach Pfeiffers voll- kommen begründeter Ansicht, im Allgemeinen nach den für ver- wandte römisch-rechtliche Verhältnisse geltenden Grundsätzen zu be- urtheilen sein. Man könne hierbei den Gesichtspunkt des Nieß- brauchs oder den der Societät in's Auge fasse. Letztere werde wohl in Vordergrund zu treten haben, da ein reiner Ususfrukt nicht vorliege und überdieß derselbe erst in Folge der vertrags- mäßigen, gemeinschaftlichen Bewirthschaftung des Guts eintrete. Möge man übrigens den einen oder den andern der beiden bezeich- neten Gesichtspunkte in den Vordergrund stellen, so folge aus dem Rechtsverhältniß an sich, daß Willkühr und einseitige Verfügung des einen wie des andern Theils ausgeschlossen sei, daß beide nur in Uebereinstimmung handeln und über den Ertrag des Guts ver- fügen könnten. Denn wie für den Kläger (Georg Pfeifer II.), der, abgesehen von dem Vorbehalt des Mitbaus sofort alleiniger Eigenthümer der Früchte des ihm eigenthümlich zustehenden Guts werden würde, diese Folge nicht eintrete, weil er sich durch die Gestattung des Mitbaus an den Beklagten (Georg Pfeifer l.) solcher vertragsweise begeben habe, ebenso werde auch der Beklagte durch Perzeption der Früchte (hierauf war des Beklagten Ver- theidigung gestützt), wie es in Fällen gewöhnlichen Nießbrauchs geschehe, nicht in der Weise sofort Eigenthümer der Hälfte der

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Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Früchte, daß er berechtigt erscheine darüber in Natur sofort zw verfügen. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, daß beide Theile mit Rücksicht auf die in Rede stehenden Vertragsbe- stimmungen die Früchte des Guts gemeinschaftlich erwärben und hieraus folge, daß jedem Theil nur zu einem ideellen Antheil daran Rechte zu kämen, jedem nur die Befugniß zustehe bei Ver- fügung darüber, namentlich Verwendung in Natur, wie zur Er- nährung von Mensch und Vieh, Aussaat oder Veräußerung und Theilung des Erlöses mitzuwirken, daß aber keiner befugt erscheine, zumal dem Widerspruch des andern gegenüber unbedingt Theilung der gezogenen Früchte in Natur und Verwendung seiner Hälfte nach Belieben zu fordern oder sich gar solche einseitig und eigen- mächtig zuzueignen. Hierfür sprächen die für die Societas und Communion geltenden Grundsätze, insbesondere heiße es in L. 28 D. comm. divid. (10. 3): in re communi neminem dominorum jure facere quidquam invito altero posse. Unde manifestum est, prohibendi jus esse. Mit Rücksicht hierauf werde in der Doctrin angenommen, daß, besondere Ausnahmsfälle abgerechnet, deren keiner hier behauptet worden, die Einwilligung aller Eigenthümer stets erfordert werde, wenn über gemeinschaflliche Sachen gültig verfügt werden wolle. Glück, Comm. Bd. XI. §'. 739 S. 133; Sintenis, pract. Civil- Recht. 2. Ausl. Bd. I. S. 474 u. II. S. 115. Dem gegenüber gehe Oberappellant davon aus, das auf dem Gute erzielte Getraide bleibe nur so lang gemeinschaftlich, bis es geerndtet und durch Dreschen zum Gebrauche vorbereitet sei, sowie dies der Fall trete das Recht eines jeden Thcils in Wirksamkeit seinen Antheil zu verlaugen, er könne sich denselben nehmen und verletze das Recht des andern nicht, sobald er nur nicht mehr nehme, als die ihm gebührende Hälfte. Der Mitbau verpflichte den Beklagten nur dazu, seinen Antheil zur Aussaat, Fütterung u. s. w. beizutragen, nicht aber sei er verbunden die erforderlichen Quantitäten Frucht in untheilbarer Gemeinschaft zu belassen. Kläger könne nicht mehr verlangen, als daß Beklagter seine Nation Pferdefutter täglich und den Bedarf zur Aussaat rechtzeitig stelle, daß dies etwa nicht geschehen, werde nicht behauptet. Beklagter habe ein Recht auf die Hälfte des Reinertrags, Reinertrag sei aber nicht, was am Schlüsse des Jahres resp. bei Beginn der neuen Ernte übrig sei, sondern was beim Dreschen aus der Wind- mühle herauslaufe, denn die Auslagen seien ja im Voraus von beiden Theilen aufgewendet.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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Diese Ausführungen würden etwas für sich haben, wenn es sich allein um einen beiden Theilen gemeinsam zustehenden römisch- rechtlichen Nießbrauch handle, ohne die gleichzeitige Uebereinkunft, daß Mitbau stattfinden solle. Ziehe man indessen die Ueberein- kunft des Mitbaus in Betracht, so werde man dem Oberappel- lanten nicht beizutreten vermögen. Der Mitbau, wenn er auch dem früheren Eigenthümer des Guts den Unterhalt (Leibgeding) sichern solle, fei, solange derselbe stattsinde, nach den für dies Rechtsverhältniß geltenden, aus der Natur der Sache abzuleitenden Grundsätzen zu beurtheilen. Er bestehe in der Erzielung des höchstmöglichen Ertrags des Guts. Gemeinschaftliche Bewirth- fckastung fetze aber voraus, daß die dieserhalb vorzunehmenden Handlungen in beiderseitiger Uebereinstimmung erfolgten, es dürfe nicht jeder seinen eignen Weg gehen wollen, nur so könne die deßfallsige Uebereinkunft verstanden werden. Man müsse annehmen, daß über den Ertrag des Guts, wenn vorerst die darauf ruhenden Lasten, Taglohn, Forderungen der Handwerker, der Bedarf an Nahrung und Aussaat u. s. w. abgezogen worden, nur in Uebereinstimmung der beiden Theile ver- fügt werden könne. Diesen aus der Natur des Vertrags ent- springenden Grundsätzen stehe auch nicht entgegen, daß Ueberein- stimmung nicht stets stattfinden werde und daß in diesem Fall die von dem Oberappellanten geltend gemachten Gesichtspunkte ent- scheiden müßten. Richtig sei zwar, daß der Mitbau überhaupt nur ausführbar sei, wenn beide Theile einig und geneigt seien sich bei Meinungsverschiedenheiten in Güte zu vertragen. Liege aber diese Voraussetzung nicht vor, so folge daraus keineswegs, daß dieser Anstand auf dem Wege entfernt werden könne, den der Oberappellant betreten habe. Derjenige von beiden Theilen, der sich durch das Verhalten des andern in seinen Rechten verletzt fühle, müsse vielmehr geeignete Anträge bei Gericht stellen und dessen Entscheidung abwarten. Wer dem entgegen via facti vor- gehe, gegen den sei nach der Analogie der actio pro socio eine aus dem Vertrag entspringende Klage gegeben. (Glück, a. a. O. B. XV. S. 446.) Darmst. O.- A. - Gerichtsentscheidung vom 23. October 1869.

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VI*

Unter den Veröffentlichungen der jüngsten Monate wird der Entwurf der Proceßordnung für den Morddeutschen Kund (Berlin, Decker, 182 S. 4") naturgemäß das Interesse der deutschen Juristen vor Allem in Anspruch nehmen. Im Januar 1868 war die Commission zur Ausarbeitung dieses Entwurfs zusammen- getreten, im August d. I. sind die ersten drei Bücher desselben, enthaltend die allgemeinen Bestimmungen, das ordentliche Verfahren in erster Instanz (vor den Amtsgerichten, Handelsgerichten und Landgerichten) und das außerordentliche Verfahren (Urkunden- und Wechselproceß, Arrestproceß, Provisorien, vorbereitendes Verfahren in Rechnungssachen, Auseinandersetzungen und ähnlichen Processen, endlich Mahnverfahren), der Öffentlichkeit übergeben worden, „schon jetzt vor Vollendung des Entwurfs, um den häufig, insbesondere auch im Reichstage, laut gewordenen Wünschen zu entsprechen". Es fehlen nunmehr noch die Bestimmungen über das Verfahren in Ehescheidungs- und Entmündigungsprocessen, über die Rechts- mittel und über die Zwangsvollstreckung. Motive sind dem Ent- wurf nicht beigesügt, wohl auch nicht ausgearbeitet, zu bedauern bleibt aber, daß auch die als Manuscript gedruckten Sitzungsprotycolle vorerst grundsätzlich weiteren Kreisen vorenthalten zu werden scheinen. Wir werden wohl demnächst in der Lage sein, einen übersichtlichen Bericht über den Inhalt des Entwurfs zu bringen und beschränken uns für heute und an dieser Stelle auf die An-

* S. vor. Bd. S. 439 ff.

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gäbe der folgenden wesentlichsten Organisationsgrundzüge. Die Gerichtsbarkeit erster Instanz soll ausgeübt werden durch Amts- gerichte (Einzelrichter) und collegialisch geordnete Handelsgerichte (besetzt mit einem präsidirenden rechtsgelehrten und zwei kauf- männischen Richtern) und Landgerichte (aus drei Richtern bestehend). Vor die Amtsgerichte gehören vermögensrechtliche — auch handels- rechtliche — Ansprüche im Geldwerth bis zu 100 Thaler, sowie ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstands gewisse ein- fache oder der Beschleunigung bedürftige Streitigkeiten, (Schwän- gerungs-, Mieth- und Viehhandelssachen); vor die Handelsgerichte die Processe über Handelsgeschäfte, welche auf Seiten beider Con- trahenten als Handelgeschäfte erscheinen; vor die Landgerichte endlich alle andern Rechtsstreitigkeiten. Uebrigens ist der Prorogations- befugniß der Partien fast uneingeschränkter Spielraum gelassen und insbesondere auch die Zustimmung des gewillkürten Gerichts nicht für nothwendig erklärt. Als Gerichte zweiter Instanz sind vorgeordnet den Amts- gerichten die Landgerichte, diesen und den Handelsgerichten die Ober-Landesgerichte (Appellationsgerichte). Vorbehalten ist noch die Entscheidung, ob in Handelssachen den Amtsgerichten die Handelsgerichte vorzuordnen seien und ob für solche Sachen das Oberlandesgericht theilweise mit kaufmännischen Richtern besetzt werden soll. In letzter Instanz „wird die Gerichtsbarkeit von dem obersten Gerichtshöfe ausgeübt". Die Zahl der Richter eines er- kennenden höheren Gerichtshofs muß mehr als drei und stets eine ungerade sein. Die Rechtsanwaltschaft wird mit der Beschränkung freigegeben, daß sie von dem Nachweise des Studiums der Rechte und von der Ablegung einer Prüfung abhängig bleibt, vorbehaltlich der Entscheidung, ob nur diejenigen Rechtsanwälte zuzulassen seien, welche bei dem jeweiligen Proceßgerichte immatriculirt sind und am Sitze oder im Bezirk desselben wohnen. Für die Processe vor den Landgerichten besteht Anwaltszwang d. h. die Parteien müssen sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Das Ver- fahren selbst ist auf die Principien der Oeffentlichkeit, einer sehr entschieden durchgeführten Mündlichkeit und auf die Verhandlungs- maxime gebaut, die Eventualmaxime soweit möglich aufrecht erhalten; die Rechtskraft der Vorbescheide, insbesondere des heutigen Beweis- interlocuts, sowie die sog. Beweistheorie — mit Ausnahmen für Urkundenbeweis und Eid — sind jedoch beseitigt und die eventuelle Eideszuschiebuug für unzulässig erklärt. Der Product kann dagegen fortan jede Beweisführung des Producenten mit anderen Beweis- mitteln dadurch abschneiden, daß er demselben den Eid zuschiebt.

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Kritische Besprechungen des Entwurfs sind der Veröffent- lichung desselben bereits auf dem Fuß gefolgt, zunächst eine solche von l)r. W. Werenberg, Rechtsanwalt beim Obertribunal in Berlin, Erörterungen über den Entwurf einer Civilproceßordnung für den Hl. D-, erstes Heft (Berlin, Weidmann, 35 S. 80) und eine andere von dem Gerichts-Assessor F. Drakenhausen, für und wider den Entwurf, mit einer kurzen Darlegung feines Inhalts (Berlin, Weber, 44 S. 8°). Beide Schriften erklären sich im Großen und Ganzen von dem Entwurf in seinen Grundsätzen für befriedigt, beide erkennen übereinstimmend an, daß die Commission gegenüber den in ihren Principicn'theilweise so weit auseinandergchenden Institutionen in den einzelnen Gebieten Deutsch- lands Dasjenige gefunden, womit Alle zufrieden sein können, und daß den Anforderungen, welche man gegenwärtig an ein refor- matorisches Proceßgesetzgebungswerk zu stellen berechtigt ist, im Ganzen allerdings Genüge geleistet worden sei. Im Einzelnen werden natürlich Ausstellungen von verschiedenen Seiten erhoben werden und sind auch in den obigen Schriften erhoben worden. Bedenken sind darin namentlich geltend gemacht gegen die Ueber- weisung der geringeren Handelssachen sowie der einseitigen Handels- geschäfte eines beklagten Kaufmanns an die Amts- und beziehungs- weise Landgerichte statt an die Handelsgerichte; ferner gegen die Prorogationsfreiheit, insofern schon im Voraus bei Vertragsab- schlüssen die conventionelle Unterwerfung unter ein unzuständiges Gericht für zulässig erklärt wurde, dann gegen die gesetzliche Attraction aller conneren Sachen an das mit einem Rechtsstreit bereits befaßte Gericht; außerdem wird gewünscht, daß auch in Bezug auf die Wahrung des Proceßlegitimationspunktes sowie der Nothfristen die Gerichte sich in Ermangelung eines Antrags der Gegenpartie passiv und indifferent Verhalten sollten, und daß auch die Zustellung der Klage, des einzigen notwendigen Parteien- schriftstücks, nicht dem Gerichtsschreiber, sondern einem anzustellenden Gerichtsvollzieher übertragen werden möge (eine Frage, über welche die Commission selbst sich noch im Schwanken befindet.) Braken- hausen hegt weiter die Besorgniß, daß das Princip der Münd- lichkeit allzustreng durchgeführt sei und daß die schriftliche Formu- lirung und Einreichung mindestens aller Parteienanträge verbunden mit der schriftlichen Darstellung der wesentlichen Thatsachen, aus welche sie sich stützen, unentbehrlich sei, kurz er empfiehlt die Auf- nahme des französisch - rechtlichen Instituts der sogenannten Con- clusionen. Er möchte endlich die eventuelle Eideszuschiebung bei- behalten wissen. In Bezug auf die freigegebene Rechtsanwaltschaft

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spricht er sich dagegen aus, daß etwa die juristische Facultätsprüfung schon zum Eintritt in diese berechtigen sollte, und verlangt hier dieselbe Qualifikation wie zum Richteramt, dagegen erklärt er sich in der von der Commission noch offengehaltenen Frage der Locali- sirung der Anwaltschaft für die freiere Ansicht, also für die Ve- fugniß aller Anwälte, an allen Gerichten des Bundesgebiets zu practiciren. Es ist natürlich hier nicht der Ort, über die dort angeregten Vorschläge, welche von Br. als Verbesferungsanträge zu den ein- zelnen Paragraphen formulirt worden sind, näher einzugehen und unsere Meinung auszusprechen; es muß hier genügen, auf die beiden Schriftchen aufmerksam gemacht zu haben. Indem wir von dem projectirten Civilproceßgefetz nach den neuerdings erlassenen Norddeutschen Dundesgesetzen Hinblicken, haben wir eine Volksausgabe (Tertausgabe) derselben anzuzeigen, welche die außerordentlich thätige Kortkampsische Verlagsbuchhandlung in Derlin veranstaltet hat. Nachdem früher die Bundesorganisations- gesetze, sowie die Gesetze der vorderen Legislaturperioden in dieser kleinen Ausgabe publicirt worden, liegen uns gegenwärtig eine Anzahl der in der jüngsten Reichstagssession verabschiedeten Gesetze in neun, zum Preis von 2 bis 6 Sgr. einzeln verkäuflichen, Heftchen vor, so namentlich die Gesetze über Errichtung des Bundes-OberHandelsgerichts — über die Einführung der A. D. Wechselordnung und des A. D. Handels- gesetzbuchs als Bundesgesetze — mit der beigedruckten voll- ständigen A- D. W. O. nebst Novellen, und Sachregister, (6 Sgr.) — über die Gewährung der Rechts hülfe — über Auf- hebung der polizeilichen Ehebeschränkungen, über Beschlagnahme des Arbeits- und Dienstlohns, über Gleichberechtigung der Confessionen, nebst dem Vertrag mit Nordamerika über Staatsangehörigkeit — über die Cautionen der Bundesbeamten — Wahlgesetz für den Reichstag des N. B. n. s. w. Die meisten dieser schönen und correcten Tertausgaben sind mit zweckmäßigen Sachregistern begleitet. Das Unternehmen wird neben den drei bereits vorhandenen, auf jedesmal andere Bedürf- nisse berechneten, größeren Ausgaben — dem Koller' schen Archiv (Kortkampf) und den O. Müll er'scheu commentirten und Tert-Editionen, siehe dieses Archiv im vorigen Band S. 110 und S. 216 ff.) — voraussichtlich ebenfalls sein dankbares Publicum finden.

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Ehe wir hiermit die legislatorischen Veröffentlichungen der jüngsten Zeit verlassen und uns zu den Leistungen der Wissenschaft wenden, wollen wir nicht unterlassen, über den Fortgang einer recht eigentlich auf der Grenze zwischen beiden Gebieten stehenden Publication, nämlich der schönen Stereotypausgabe des Oorpus juris civilis, (Berlin, Weidmannsche Buchhandlung), welche von P. Krüger und Th. FNommsen neben des Letzteren großer Digestenausgabe her besorgt wird, zu berichten. Deren zweites Heft (S. 136—320), enthaltend die Pandektenbücher X bis XXIV ist versendet worden, und können wir das in unserer ersten Anzeige, im vor. Band S. 109, Gesagte auch diesmal nur bestätigen. Für die seitherigen mangelhaften Handausgaben wird hier ein erwünschter Ersatz geboten. An der Spitze der eigentlichen Arbeiten der Wissen- schaft haben wir sodann diesmal unsere Leser mit einem Unter- nehmen bekannt zu machen, welches das gesammte Gebiet der Rechtswissenschaft zu umfassen bestimmt ist. Ausgehend von der Betrachtung, daß das Princip der Arbeitstheilung immer mehr auch in die Bearbeitung der Jurisprudenz eindringe, und durch diese Specialisirung der Forschung auf das Einzelne zwar das Ganze gefördert werde, aber auch die Gefahr herantrete, daß die einzelnen Disciplinen der großen Wissenschaft ihres Zusammen- hangs unter einander und somit auch ihrer Einheit verlustig gehen möchten, und daß, um dies zu vermeiden, die Vertreter der Einzel- heiten wenigstens die Grundideen des Ganzen in allen seinen Theilen kennen und ihrer Stellung und Bestimmung als Glieder eines Organismus sich bewußt bleiben müssen, ausgehend von diesen ohne Zweifel wohlberechtigten Sätzen hat sich 1>r. Franz von Koltzendorss, Professor der Rechte in Berlin, der Redaction nnd Herausgabe einer Encyklopädie der Rechtswissenschaft in syste- matischer und alphabetischer Dearbeilung (Leipzig, Duncker und Humblot, 1870) unterzogen. Da „die Beherrschung einer Wissen- schaft in ihrem ganzen Umfang und in allem ihrem Detail aber das Vermögen des Einzelnen übersteigt und es der zusammen- fassenden Darstellung durch planmäßiges Zusammenwirken Mehrerer bedarf", so hat sich Holtzendorff der Mitwirkung einer Anzahl bedeutender Männer unseres Fachs, welche die Bearbeitung der einzelnen Disciplinen unter sich vertheilt haben, vergewissert. Wir nennen u. A. Aegidi, Ahr ens, Becker (Greifs- walde), Bruns, Endemann, Gneist, John, Schwarze rc. Der erste, systematische Theil des Werks (823 S. 80) liegt vor uns. Darin sollen in großen Umrissen die Grundzüge eines jeden Zweigs der Rechtswissenschaft entworfen sein. Er enthält

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nach einer rechtsphilosophischen Einleitung von AhrenS die Darstellung der geschichtlichen Grundlagen der deutschen Rechtsentwickelung und der Rechtsquellen (röm., kanon., deutsche Rechtsgeschichte und Rechtsquellen, französ., normann. und engl. R.-Ouellen, neuere Codificationen, Bearbeiter: Bruns, Hinschius, Brunner in Lemberg, Behrend in Berlin) — sodann das Privat recht d. h. die Darstellung des heut. röm. Rechts (Bruns), des deutschen Privatrechts (Behrend) und des Handels- und Wechselrechts (Endemann) — und endlich das öffentliche Recht: Kirchenrecht (Hinschius), Strafrecht (Geyer), Proceß (John), deutsches Versassungsreckt (v. Holtzendorff), Ver- waltungsrecht (Meier in Halle) und europ. Völkerrecht (v. Holtzen- dorff). Im Ganzen dürfte Ton und Maß encyklopädischer Dar- stellung für Fachmänner, der oben dargelegten Tendenz des Werks , entsprechend, meist richtig getroffen und eine bekanntermaßen schwierige Formaufgabe somit meist gut gelöst sein. Die theil- weise in Anmerkungen beigegebenen Literaturübersichten werden dem Nichtspecialisten mannichfach zur Orientirung dienlich sein. Der zweite Th eil des Werks, welcher zu Ostern und Michaelis 1870 in zwei Hälften erscheinen soll, ist leri ko gra- phisch angelegt und soll, unter Voraussetzung der Grundlagen des ersten Theils, alle Specialitäten in alphabetisch geordneten Artikeln bringen, also Begriffsbestimmung des Worts, Angabe der hauptsächlichsten Anwendungen eines Rechtssatzes oder Rechts- begriffs, einschlägige Controversen und deren Vertreter, mono- graphische Hülfsmittel und 86Ü68 materias im positiven Recht. Wir wünschen dem Werke, dessen Tendenz wir im Sinne seines Programms — Förderung der Einheit der Rechtswissenschaft — durchaus billigen, guten Fortgang und gute Aufnahme. Letztere wird ihm bei der tüchtigen inneren und der schönen äußeren Aus- stattung, sowie dem verhältnißmäßig billigen Preis (10 Thlr. für die 3 Bände zusammen) ohne Zweifel um so weniger fehlen, als wir Deutschen an lexikalischen Nachschlagwerken aus dem Fach der Rechtswissenschaft weit ärmer sind, als z. B. unsere über- rheinischen Nachbarn. Gründe räumlicher Oeconomie gestatten uns die beabsichtigte eingehendere Besprechung einer Anzahl anderer juristischer Novi- täten diesmal nicht, was wir um so mehr bedauern, als es sich theilweise, wie namentlich bei dem Buche von Schütze, um bedeutende wissenschaftliche Erscheinungen handelt. Wir bringen darum die Werke hier nur einstweilen zur Kenntniß der Leser des , Archiv's, um die erste Anzeige nicht veralten zu lassen, und.

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behalten uns vor, über die wichtigeren in der nächsten Umschau näher zu berichten. Es find folgende uns zugegangene Schriften: 1) Prof. vr. 6. Bolgiano in München, gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiet des gemeinen Civilprocejses, (München, Lentner, 1868,467 S.) 2) vr. O. Wächter, das Wechjelrecht des Norddeutschen Kundes und der A. D. W. O. in den deutschen und deutsch-ö'sterreich. Ländern, für die Praxis dargestellt; 1. Adtheilung, 368. S. (Leipzig, Breitkopf und Härtel 1869). Z) Prof. vr. Th. N. Schütze in Kiel, die nothwendige Theilnahme am Ver- brechen, zugleich ein Beitrag zur Läuterung der gesammlen Lehre von der Perbrechermehrheit (Leipzig, Gebhardt, 1869, 425 S.) 4) H. von Valentini, das Verbrecherthum im preuß. Staat nebst Vorschlägen zu seiner Bekämpfung durch die Gesellschaft (Leipzig, Barth, 1869, 270 S.) 5) vr. A. Vasalli, allg. rechtsphilosoph. Detrachtungen über das Strafver- fahren, 1. Bd., allg. Principien (Erlangen, Enke, 1869, 287 S.) 6) H. Drunner, das anglogermanische Erbfolgesystem, ein Beitrag zur Ge- schichte der Parentelenordnung rc-, (Leipzig, Duncker und Humblot, 1869, 88 S.) 7) vr. S. Puchelt, Kreisgerichtsdirector in Heidelberg, Zeitschrift für sranzös. Civilrecht, Sammlung civilrechtlicker Entscheidungen der franzvs. n. belgischen Gerichte mit Erläuterungen re., 1. Bd. 1. Heft (Mannheim, Bensheimer 1869. 144 S.) 8) vr. F. von Kiraly, Ketrachtungen über Socialismns und Communismus in ihrem Verhältnisse zu den Grundformen des Rechts, zur polit. Oeconomie, zur socialen Praxis und zur Politik, (Leipzig, Duncker und Humblot, 1869, 151 S.) 9) E. Wächter, Staatsanwalt, das (Preuß.) Gesetz über die Ausstellung gerichtlicher Erbbescheinigungen vom 12. März 1869, nebst den Kosten- und Stempelbestimmungen, bearbeitet und erläutert (Berlin, Kort- kampf, 1869, 76 S.) 10) vr. Chr. Procher, Prof, und Cass.-Rath in Genf, etnde histo- rigus 6t philosophique sur la legitime et les reserves en matiere de succession hereditaire; memoire couronn4 par l’institut de Franse. (Paris, Thorin; Gen4ve, H. Georg, 1868, p. 412.) A. W.

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Abhandlungen

Das Papiergeld Ladenburg, Dr., Obergerichtsanwalt

Das Papiergeld. Won Herrn ObergerichtSanwalt Dr. Ladenburg in Mannheim.

Es giebt bekanntlich zweierlei Geld, Metall- und Papier- geld. Unter diesem werden sowohl die Banknoten, wie auch das eigentliche oder Staatspapiergeld begriffen. „Beide Arten des Kreditgelds, sagt Beutner in seiner Kritik des Wirthschaft- Systems von Karl Marx*, zeigen sehr wesentliche Verschieden- heiten. Unter Staatspapiergeld versteht man Noten, die nicht auf Verlangen gegen Metallgeld austauschbar sind, aber dennoch durch eine gesetzliche Fiktion als Zahlungsmittel gelten. Banknoten oder Geldsurrogate dagegen sind Schuldver- schreibungen aus Sicht, von den Ausstellern jeder Zeit in Metallgeld zahlbar. Das erstere hat somit eine Art selbstständiger Existenz, bezieht sich nicht auf Metall- geld zurück, und enthält nicht das Versprechen einer Einlösung; die Banknoten dagegen haben eine reine Trabanten-Natur, sie werden nur erleuchtet durch den Glanz des dahinter befind- lichen Geldes und enthalten lediglich eine Anweisung auf das letztere. Die Banknoten haben somit nur die Tendenz, das Geld als Umlaufmittel zu verdrängen, wollen es aber, um mit Marx zu reden, als Zahlungsmittel bestehen laffen; sie prä-

* Das Geld und seine neuesten Verehrer, im 23. Band der Preu- ßischen Jahrbücher, S. 630. Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band.

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Ladenburg,

teubiren nicht, ein wirkliches Aequivalent zu sein, sondern ver- weisen stets auf das dahinter befindliche Geld. Das eigent- liche Papiergeld tritt dagegen mit dem Anspruch direkter und unmittelbarer Kaufbefähigung auf, will also als wirkliches Zahlungsmittel dienen. Das eigentliche Papiergeld ist sonach eine ökonomische Anomalie; es giebt sich für Etwas aus, was es in Wirklichkeit nicht ist, und verdankt sein Daseyn nur einer staatlichen Fiktion." Mit vollem Recht wird hier das eigentliche Papiergeld eine ökonomische Anomalie genannt; denn alle Werthe werden da, wo dieses Papiergeld circulirt, gegen ein werthloses Stück Papier eingetauscht. Ein Paar Drucker-Pressen würden hin- reichen, alle Werthe werthlos zu machen, und wir würden, die Richtigkeit der vorgetragenen Ansicht v.orausgesetzt, gerade zu den Folgen gelangen, welche Beutner mit treffender Satire an dem System des Karl Marx geiselt. Es ist aber unmöglich, anzunehmen, daß die Menschen so thöricht sein sollten, ihre Werthe lediglich gegen eine „staatliche Fiktion" umzusetzen; — wenn das eigentliche Papiergeld in der That sein Daseyn nur einer solchen Fiktion verdankt, so wird wohl Niemand das- selbe freiwillig in Zahlung nehmen wollen, der Zwangs- kurs wäre unter dieser Voraussetzung ein nothwendiges Attribut des eigentlichen Papiergelds. Wir haben aber in den deutschen Staaten Papiergeld ohne Zwangskurs, in Oestreich dagegen Banknoten mit Zwangskurs. Soviel mir bekannt, bestand auch in Preußen kein Zwangskurs für das Staatspapiergeld; dagegen besteht heute noch der Zwangskurs in den nord- amerikanischen Freistaaten; über die Ungerechtigkeit, sowie über die höchst nachtheiligen Folgen desselben spricht sich der frühere Finanz-Minister Mac Culloch in einer officiellen Zuschrift an das Repräsentantenhaus ganz unumwunden aus. Für die- jenigen, welchen diese etwa nicht zugänglich, oder nicht zur Hand sein sollte, führe ich die betreffende Stelle in dem An- hang an. Sie zeichnet sich nicht allein durch die Offenheit aus, mit welcher die volkswirthschaftlichen Nachtheile eines

das Papiergeld.

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solchen eigentlichen Papiergelds dargelegt werden, sie ist auch noch darum bemerkenswerth, weil sie im Gegensatz zu der von Beutner aufgestellten Ansicht den Staat, welcher Papiergeld ausgegeben hat, für rechtlich verbunden erachtet, dasselbe wieder einzukdsen; mit anderen Worten: Mac Culloch sieht in dem vom Staate ausgegebenen Papiergeld ein Zahlungsversprechen, mithin dasselbe, was nach Beutner die Banknote sein soll. Auch wird dieses in den meisten Staaten ausdrücklich aner- kannt, theils in den Gesetzen, durch welche das Ausgeben ir- gend einer Summe in Papiergeld von den betr. gesetzgeberischen Faktoren autorisirt wird, theils in den Staatsrechnungen, welche die Summe des ausgegebenen Papiergelds unter den Staatsschulden aufführen. In einigen Staaten* bestehen so- gar Einlösungs-Kassen, bei welchen das betr. Papiergeld in der nemlichen Weise gegen Metallgeld umgewechselt wird, wie die Banken dieses bei den von ihnen ausgegebenen Noten thun. Endlich darf wohl auch darauf hingewiesen werden, daß die deutschen Staaten, mit Einschluß von Oestreich, sich in dem Münzvertrag vom 24. Januar 1857 gegenseitig verpflichtet haben, kein Papiergeld mit Zwangskurs auszugeben, ohne gleichzeitig Vorsorge dafür zu treffen, daß dasselbe jeder Zeit gegen vollwerthiges Metallgeld umgewechselt werden kann. Oestreich ist allerdings diesem Versprechen nicht nachgekommen, und darin mag vielleicht der Grund liegen, daß es diesen Ver- trag gekündigt hat; für die übrigen deutschen Staaten besteht er aber noch ungeschmälert fort, weshalb wir behaupten dürfen, daß für das mit Zwangskurs ausgegebene Papiergeld die Ein- lösungspflicht im weitesten Umfang, wenigstens für die deutschen Staaten, anerkannt ist. Läßt sich daraus etwa der Schluß, ziehen, daß bezüglich des nicht mit Zwangskurs ausgegebenen Papiergelds eine Einlösungspflicht überhaupt nicht besteht? Ein solcher Schluß scheint mir weder an und für sich gerecht- fertigt, noch in Uebereinstimmung mit dem Sinn und Geist

* z. B. in Baden und Würtemberg.

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Laden bürg,

des angeführten Vertrags. Dieser geht von dem Grundge- danken aus, daß die kontrahirenden Regierungen für den vollen Werth der ausgegebenen Metallmünzen haften müssen, zu welchem Zweck folgende Vereinbarungen getroffen sind: Art. 13: Sämmtliche vertragende Staaten verpflichteMsich, ihre eigenen groben Silbermünzen niemals gegen den ihnen beigelegten Werth herabzusetzen, auch eine Außerkurssetzung der- selben anders nicht eintreten zu lassen, als nachdem eine Ein- lösungsfrist von mindestens vier Wochen festgesetzt und wenig- stens drei Monate vor ihrem Ablaufe öffentlich bekannt gemacht worden ist. Nicht minder macht sich jeder Staat verbindlich, die ge- dachten Münzen, einschließlich der von ihm ausgeprägten Ver- eins-Münzen, wenn dieselben in Folge längerer Circulation und Abnutzung eine erhebliche Verminderung des ihnen ur- sprünglich zukommenden Metallwerths erlitten haben, allmählich zum Einschmelzen einzuziehen und dergleichen abgenutzte Stücke auch dann, wenn das Gepräge undeutlich geworden, stets für voll zu demjenigen Werth, zu welchem sie in Umlauf gesetzt sind, bei allen seinen Kassen anzunehmen. Art. 15. Jeder vertragende Staat macht sich verbindlich: a. seine eigene Kupfer- und Silber-Scheidemünze niemals gegen den ihr beigelegten Werth herabzusetzen; auch eine Außerkurssetzung derselben nur dann eintreten zu lassen, wenn eine Einlösungsfrist von mindestens 4 Wochen fest- gesetzt, und wenigstens drei Monate vor ihrem Ablaufe öffentlich bekannt gemacht worden ist; b. dieselbe, wenn in Folge längerer Cirkulation und Ab- nutzung das Gepräge undeutlich geworden ist, nach dem- jenigen Werth, zu welchem sie in Umlauf gesetzt worden ist, allmählich zum Einschmelzen einzuziehen; c. auch nach dem nemlichen Werth seine Scheidemünze aller Art in näher zu bezeichnenden Kassen auf Verlangen gegen grobe, in seinem Lande kursfähige Münze umzu- wechseln.

das Papiergeld.

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Daraus folgt doch wohl, daß die kontrahirenden Staaten um so viel mehr für das von ihnen ausgegebene Papiergeld haften müssen. Es darf dagegen nicht verschwiegen werden, daß mehrere Nechlslehrer von anerkannter Autorität, wie z. B. Unger*, Kuntze** und jüngst auch Goldschmidt*** in Abrede stellen, daß der Staat verpflichtet sei, das ausgegebene Papiergeld ein- zulösen. „Hinter dem (Staats-) Papiergeld steht kein Ein- lösungsversprechen, sagt Goldschmidt. Dagegen sieht Savignytz in dem vom Staat ausgegebenen Papiergeld eine unver- zinsliche Staatsschuld; er beruft sich für diese seine Ansicht auf den bekannten Lehrer der Volkswirthschaft Nau. Noch bestimmter erklärt sich Klüber in einer in den Europäischen Annalen vom Jahr 1805 erschienenen Abhandlung über den wirthschaftlichen Werth des Papiergeldes dahin: „Papiergeld ist eine Art symbolischer Münze, eine Art von Staats- schuldscheinen oder Vertiefungen, mit oder ohne Zinsen, auf den Staats-Kredit, unter dem Versprechen der Entschä- digung als gangbares Münz-Zeichen errichtet". Hier scheint mir der richtige Gesichtspunkt, von welchem aus die rechtliche Natur des Papiergelds zu beurtheilen ist, bezeichnet zu sein. Das vom Staat durch seine gesetzlichen Organe ausgestellte Papiergeld ist ein Staatsschuldschein, welcher sich von andern Staatsschuldscheinen nur dadurch unterscheidet, daß kein Ver- falltag darin genannt, noch auch gesetzlich festgesetzt ist. Eben deshalb tritt die Annahme derselben in Zahlung an die Stelle der Einlösung. Zu dieser ist der Staat, welcher Papiergeld ausgestellt und ausgegeben hat, auch nach der Ansicht von Goldschmidt 1. c. 1199, 1210 und 1211 verbunden. Diese Annahme in Zahlung ersetzt allerdings die Einlösung, weil

* Die rechtliche Natur der Jnhaberpapiere. S. 6 u. 7. ** Die Lehre von den Jnhaberpapieren. S. 438. *** Handbuch des Handelsrechts. I. Band. 2. Abth. §. 108. t Obligationsrecht. 1. Band. S. 414. 439.

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Ladenburg,

beinahe Jedermann Zahlungen an den Staat zu machen hat, oder wofern dieses ausnahmsweise nicht der Fall sein sollte, unschwer Personen zu finden find, welche das Papiergeld zu diesem Zweck verwenden können und daher bereit sind, das- selbe gegen Metallgeld umzuwechseln. Aber auch die schließ- liche Einlösungspflicht des Staats, welcher Papiergeld ausge- stellt und ausgegeben hat, kann wenigstens für die deutschen Staaten nach Analogie der oben angeführten Art. 13 und 15 des Münzvertrags vom 24. Januar 1857 nicht bezweifelt werden. Was den volkswirthschaftlichen Standpunkt betrifft, so kann auf Ricardo Bezug genommen werden, welcher sagt: „Ein Umlaufmittel ist in seinem vollkommensten Zustande, wenn es ganz aus Papiergeld besteht, aber aus Papiergeld von gleichem Tauschwerth wie das Gold, als dessen Ver- treter es sich bekennt". Wie ist aber dieser gleiche Tauschwerth herzustellen? Auch darüber spricht sich Ricardo aus, indem er als Voraussetzung für die Ausgabe von Papiergeld, bestehe dieses in Banknoten oder in Staatspapiergeld, verlangt, daß der Ausgeber gehalten sei, dasselbe jeder Zeit gegen Metall und zwar gegen ungemünztes Gold, nach dem Gewichte und Preise in der Münzstätte, ein- zulösen. Abgesehen von dieser Art der Einlösung, welche vielleicht bei kleinen Roten ganz unausführbar ist, wird doch hier die Rothwendigkeit der Einlösungsverbindlichkeit, vom volkswirthschaftlichen Standpunkte aus, vollständig anerkannt. In der That dürfte darüber nach den Erfahrungen, welche man früher in Frankreich mit den Assignaten gemacht hat, und heute in Obstreich mit den uneinlösbaren Banknoten, in den nordamerikanischen Freistaaten mit den uneinlösbaren Staats- noten macht, kaum noch eine Meinungs-Verschiedenheit unter unbefangenen Rational-Oekonomen bestehen. Es kann meines Erachtens nur allein in Frage stehen, ob die Voraussetzung, welche die Volkswirthschaftslehre an das Ausgeben von Papier- geld knüpft, sich auch als rechtlich begründet Nachweisen läßt?

das Papiergeld.

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Sehen wir zunächst von den oben angeführten positiven Bestimmungen ab und fasten wir die Frage ganz allgemein, so kann doch wohl jedem Waaren-Umsatz die Formel: „Werth gegen Werth" unterlegt werden. Die Werthschätzung bleibt natürlich dem individuellen Ermessen anheimgestellt: es mag Jeniand für eine Handschrift, für einen Kunstgegenftand große Summen geben, während viele Andere dieselben Gegenstände für werthlos erachten; ebenso kann umgekehrt Jemand unter besonderen Umständen Gegenstände, welche nach allgemeiner Schätzung hohen Werth haben, zu geringem Preise hergeben. Im Großen und Ganzen beruht aber der Verkehr auf dem Austausch von Werth gegen Werth. Wenn nun das eigent- liche Papiergeld nur eine Fiktion, mithin ganz werthlos ist, so kann es die Funktion eines Tauschmittels nicht erfüllen; das Papiergeld würde nicht einmal die Kosten der Herstellung austragen. Wir erkennen dieses aus der Erfahrung, welche Frankreich mit den Assignaten gemacht hat: Im Anfang wurden sie als Anweisungen (assiZnations) auf den Erlös der Nationalgüter ausgegeben; sie wurden daher in der Meinung, der Staat werde sie aus dem Erlös der Nationalgüter wieder heimzahlen, gern genommen. Zwischen der Regierung, welche diese Assignaten ausgab, und dem Einzelnen, welcher ihr da- gegen eine Waare lieferte, oder Dienste leistete, fand sonach ein Austausch von Werthen statt. Allerdings gab in dem ge- gebenen Fall die Regierung den Gegenwerth nicht sofort, aber sie leistete im Namen des Staats, den sie vertrat, das Ver- sprechen künftiger Einlösung. Sobald aber die Meinung, der Staat werde diese Papiere einlösen, erschüttert wurde, sank der Werth derselben; zuletzt, als man sich überzeugte, daß eine Einlösung unter keinen Umständen stattfinden werde, wurden sie ganz werthlos. Dagegen half kein Zwangskurs, kein Maximum, ja selbst nicht die angedrohte Todesstrafe. Niemand gab einen Werth gegen ein werthloses Stück Papier. Aus dieser Erfahrung sollte man, meines Erachtens, zu folgern be- rechtigt sein, daß wenn das Staats-Papiergeld lediglich auf

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Ladenburg,

einer Fiktion beruht, selbst der Zwangskurs nicht hinreicht, ihm einen Werth zu geben, den es nicht hat. Es muß eine reale Grundlage haben, damit es in der Meinung des Publi- kums, welches Werthe dagegen geben soll, auch als wirklicher Werth gelten kann. Diese reale Grundlage erhält es durch die Verbindlichkeit, welche der ausgebende Staat übernimmt, das- selbe jeder Zeit „auf Vorzeigen" wieder einzulösen. Aller- dings wird die Anerkennung dieser Verbindlichkeit für sich allein nicht genügen, sie muß auch thatsächlich erfüllt werden, d. h. die wirkliche Einlösung muß auch jeder Zeit erfolgen. Diese kann übrigens auf zweierlei Weise geschehen, entweder so, daß für den Betrag, auf welchen das Papiergeld lautet, Metallgeld gegeben, oder so, daß es für diesen Betrag in Zahlung genommen wird. Nur da, wo nach dem Belieben des Inhabers die eine oder andere Art der Einlösung erfolgt, wird die Rechtspflicht zur Einlösung vollständig erfüllt; da- gegen nur unvollständig da, wo das ausgegebene Papier nur in Zahlung genommen, aber nicht gegen Metallgeld umgetauscht wird, wie z. B. in Oeftreich, noch unvollständiger da, wo es bei gewissen Zahlungen, selbst von dem Aussteller nicht ange- nommen wird, wie z. B. in den nordamerikanischen Freistaaten, wo alle Zollzahlungen in Gold geschehen müssen. Dieser that- sächliche Zustand wirkt so entscheidend auf den Werth des aus- gegebenen Papiergelds, daß die Rechtsfrage dadurch vollständig in den Hintergrund gedrängt wird, zumal es keine Mittel giebt, den renitenten Staat, auch bei dem klarsten Rechtsan- spruch, zur Einlösung zu nöthigen. Diese liegt in dem finan- ciellen Interesse des Staats*; sie wird ihm durch die Rück- sicht auf die Erhaltung seines Kredits und auf die in Folge der Nichteinlösung eintretenden unberechenbaren Nachtheile für alle Staatsangehörigen aufgenöthigt — setzt er aber diese Rücksichten auf die Seite, dann wird ihn, wie man vielfach

* Unger hält deshalb die Einlösung für eine financielle Verbind- lichkeit deS Ausstellers von Papieren. I. c. S. 13.

daS Papiergeld.

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annimmt, auch nicht der Nachweis einer rechtlichen Verbind- lichkeit zur Einlösung veranlassen. Aus diesem Grunde mag man die Untersuchung der rechtlichen Natur des eigentlichen Papiergelds für überflüssig oder für unpraktisch halten. Man kann sich dafür auf Oestreich berufen, wo, wie schon angeführt, Banknoten mit Zwangskurs cirkuliren. Banknoten sind aber zweifellos Zahlungsversprechen; dieses ist in jeder einzelnen Note ausgedrückt. Bei Vergleichung vieler deutscher, franzö- sischer und englischer Noten habe ich nicht eine einzige finden können, welche ein derartiges Versprechen nicht enthalt; ins- besondere lauten die östr. Banknoten so: Die privilegirte östr. Nationalbank bezahlt dem Ueberbringer gegen diese An- weisung .Gulden Silbermünze östr- Währung. Wien, den 1. Mai 1859. Für die priv. östr. Nat.-Bank Folgen die Unterschriften. Gleichwohl wird dieses Versprechen nicht erfüllt in Folge eines kaiserlichen Machtspruchs, welcher die Bank dieser Ver- bindlichkeit auf unbestimmte Zeit enthebt. Werden die Re- gierungen bezüglich des Staatspapiergeldes, das nicht einmal ein solches Versprechen enthält, gewissenhafter sein? Aber auch das eigentliche oder Staatspapiergeld enthält gewöhnlich eine ähnliche Zusage in den Worten: „gültig oder vollgültig bei allen Zahlungen". Durch diese Zusage übernimmt der Staat, welcher ein solches Papiergeld ausstellt und ausgiebt, die Verbindlichkeit, das ausgegebene Papiergeld bei allen Zahlungen, welche an ihn zu leisten sind, im vollen Nenn- werth anzunehmen. Darin liegt aber, meines Erachtens, eine Anerkennung, daß der Inhaber des Papiergelds für den Be- trag, auf welchen dasselbe lautet, eine Forderung an den Staat hat, mittels deren er seine Schuld an denselben kompensiren kann. Goldschmidt, welcher oben unter den Gegnern der dies- seitigen-Ansicht aufgeführt ist, leitet diese Verbindlichkeit des Ausstellers zur Annahme des ausgegebenen Papiergeldes nicht aus der ausgedrückten Zusage, sondern ans der Natur des ob- waltenden Verhältnisses ab. Wer ein Papier für einen Gegen-

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Ladenburg,

stand von bestimmtem Werth erklärt, und dafür seine Unter- schrift einsetzt, ist eben darum verpflichtet, es zu diesem Werth anzunehmen. Dieser Satz bedarf keines Beweises, er gilt als selbstverständlich. Goldschmidt betrachtet diese Verbindlichkeit zur Annahme des ausgegebenen Papiergeldes nicht nur für eine moralische, sondern für eine wahre Rechtspflicht; das Ausgeben des Papiergelds ist mithin eine Rechtshandlung, welche eine bestimmte Verbindlichkeit zur Folge hat, wenn auch triefe in der betreffenden Urkunde (dem Papiergeld) nicht aus- gedrückt ist. Wir können daher das Ausgeben des Papier- gelds mit dem Begeben eines gezogenen Wechsels vergleichen. Auch hier ist die Gewährleistung des Ausstellers in der Ur- kunde nicht ausgedrückt; sie wird aber aus der Natur des ob- waltenden Verhältnisses gefolgert. Man geht nemlich von der Betrachtung aus, daß wenn der Bezogene den Wechsel nicht Zahlt, und der Nehmer keinen Rückgriff wegen dieser Nicht- zahlung hat, der Wechsel ein werthloses Stück Papier ist; nun konnte es aber unmöglich im Sinne des Nehmers liegen, für ein werthloses Stück Papier einen Werth zu geben, noch konnte es dem Aussteller in den Sinn kommen, vorauszusetzen, der Nehmer werde sich mit dem Papier begnügen, selbst wenn daraufhin eine Zahlung nicht erfolgt. Vielmehr muß jeder Vertrag einen vernünftigen Sinn haben. Eben deshalb wird der Begebungsvertrag eines Wechsels dahin verstanden: Der Nehmer giebt einen Werth für den Wechsel in der Meinung, der Aussteller übernehme die Verbindlichkeit, dafür zu sorgen, daß der Bezogene die im Wechsel ausgedrückte Summe zahle, wogegen der Aussteller gerade dafür, daß er diese Verbindlich- keit übernimmt, den durch Uebereinkommen festzustellenden Be- trag von dem Nehmer erhält. Hier findet ein wirklicher Werth- Austausch statt: Der Nehmer giebt oder verspricht eine Summe Geldes, der Aussteller dagegen verspricht, der Bezogene werde die Wechselsumme zahlen. Wenn der Bezogene nicht zahlt, muß der Aussteller dafür auskommen. Wiewohl diese seine Verbindlichkeit in dem Wechsel nicht ausgedrückt ist, so führt

das Papiergeld.

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dennoch die Natur des obwaltenden Verhältnisses dazu, die Uebernahme einer solchen Verbindlichkeit zu unterstellen. Ge- radeso ist es mit dem Papiergeld. Es kann weder in der Meinung des Ausstellers liegen, der Nehmer gebe ihm Werthe gegen ein werthloses Stück Papier, noch weniger in der Meinung des Nehmers, seine Werthe dafür hinzugeben. Das Papier hat aber nur dann einen Werth, wenn es eingelöst wird. Es kann, wie schon oben erwähnt, in zweierlei Weise, nemlich in vollkommener oder unvollkommener Weise eingelöft werden. Die Annahme in Zahlung ist eine unvollkommene Art der Ein- lösung; denn sie setzt voraus, daß der Inhaber eine Zahlung an den Aussteller zu machen hat, was allerdings dem Staat gegenüber häufig, jedoch nicht immer zutrifft. Namentlich sind Ausländer sehr selten in diesem Fall, daher der Werth eines Papiergelds, das nur in solch' unvollkommener Weise eingelöst wird, im Ausland sinkt; die volkswirthschaftlichen Nachtheile einer Werth-Verringerung werden in Oestreich und in den nordamerikanischen Freistaaten tief empfunden. Das einzige Mittel dagegen besteht in der vollkommenen Einlösung, mithin in der vollständigen Erfüllung der Rechtspflicht. Die Volks- wirthschaftslehre geht daher Hand in Hand mit der Rechts- wissenschaft. Die gewissenhafte Erfüllu-ng eingegangener Ver- bindlichkeiten ist die nothwendige Voraussetzung eines jeden Verkehrs; die Nichterfüllung dagegen ist nicht allein ein Rechtsbruch, sondern auch der Anfang zum Ruin der Volks- Wohlfahrt.

Anhang. Auszug aus dem Bericht des Finanzministers Mac Culloch v. 1. Dezember 1868 an den Congreß der Vereinigten Staaten von Nord-Amerika. Wenn es in financieller und staatswirthschaftlicher Be- ziehung eine Frage giebt, welche durch Beweisgründe wie durch Erfahrung als entschieden betrachtet werden kann, so ist es die, daß ein uneinlösbares und entwerthetes Papier-

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Ladenburg,

geld den Staats-, sowie den Privat-Jnteressen nachtheilig, ein politisches wie financielles Uebel ist, für welches nur eine ein- zige Entschuldigung angeführt werden kann, nemlich die Noth- wendigkeit in Folge nicht vorhergesehener und dringender Um- stände. Hieraus folgt, daß ein solches Cirkulationsmittel nur so lange geduldet werden sollte, bis dasselbe, ohne eine finan- cielle Krisis hervorzurufen, zurückgezogen oder in klingende Münze umgesetzt werden kann. Wenn eine Cirknlation unein- lösbarer Banknoten als Beweis der Zahlungs-Einstellung und schlechten Verwaltung der betr. Banken gilt, weshalb diese ihres Freibriefs verlustig erklärt oder angehalten werden sollten, ihre Baarmittel besser zu verwalten, und soweit flüssig zu halten, daß sie sobald als thunlich vorbereitet seien, ihre Zah- lungsversprechen einzulösen, warum sollte ein nicht einlösbares Staats-Papiergeld nicht ebenfalls als Beweis einer schlechten Verwaltung der Staats-Finanzen, wenn nicht gar des Staats- Bankrotts, betrachtet werden? Warum sollten nicht solche weise und billige Steuer-Gesetze erlassen, und solche Sparsam- keit in dem Gebrauch der öffentlichen Gelder eingeführt werden, daß die Regierung in den Stand gesetzt werde, ihre nicht ge- haltenen Zahlungs-Versprechen zu fundiren oder einzu- lösen? Die Noten der Vereinigten Staaten, obwohl durch ein Gesetz für Geld erklärt, sind dessen ungeachtet ein entehrtes und verachtungswerthes Cirkulationsmittel. Die Thatsache, daß dieselben ein gesetzliches Zahlungsnnttel sind, mit solchen Eigenschaften, als das Gesetz ihnen verleihen kann, fügt ihrem Werth kein Jota hinzu, sondern macht dieselben um so ent- ehrender für die Regierung und untergrabender für die Moral. Das Volk, gezwungen. Etwas für Geld anzu- nehmen, was kein Geld ist, wird durch dessen stets wechselnden Werth demoralisirt, und ist in Gefahr, das Ehrgefühl im Verkehr mit der Regierung, sowie im gegen- seitigen Verkehr zu verlieren. Es ist vergeblich, von Seiten des Volks eine treue Pflichterfüllung zu fordern, so lange die Regierung ihren eigenen Verpflichtungen nicht nachkömmt.

das Papiergeld.

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So gerechtfertigt und nothwendig damals (im Kriege) die Maßregel betrachtet wurde, so ist es doch jetzt einleuchtend, daß ein unheilvoller Schritt gethan wurde, als man unein- lösbare Zahlungsversprechen als gesetzliches Geld emittirte, und sie namentlich zu einem gültigen Zahlungsmittel für Bezahlung einer Schuld erklärte, welche zu einer Zeit con- trahirt wurde, als Hartgeld sowohl der gesetzliche als auch der kommercielle Werthmesser war.

Beitrag zur Lehre der Litisdenunciation, namentlich in Betreff deren Wirkungen Wolff, C., Stadtgerichtsrath

Beitrag zur Lehre der Litisdenunciation, namentlich in Betreff deren Wirkungen. Von Herrn Stadtgerichtsrath C. Wolfs in Frankfurt am Main.

§1. Soviel auch schon über die Litisdenunciation geschrieben worden ist, so scheint doch über die Wirkungen derselben noch mancherlei Unklarheit zu herrschen. Dies scheint uns nament- lich auch aus einem bei den Frankfurter Gerichten anhängigen Rechtstreite hervorzugehen, den wir daher kurz referiren wollen. Im Januar 1868 erhob Kaufmann Philipp Daum gegen die Vormünder der Hedrich'schen Kinder eine Widerklage auf Aufhebung des mit den letzteren als Vermiethern abgeschlossenen Miethvertrags aus dem Grunde, weil in demselben Hause mit ihm ein Kaufmann, Carl Mergell, gemiethet habe und dort sein Geschäft betreibe in einer Weise, die die ordnungsmäßige Benutzung der Wohnung für ihn unmöglich mache. Mergell betreibe nämlich nicht, wie nach dem Aushängeschild hätte an- genommen werden müssen und wie auch er geglaubt habe, ein Delikatesten- und Colonialwaarengeschäft, auch nicht etwa nur einen Wildpret- und Fischhandel, vielmehr würden dort die Fische wahrhaft aufgestapelt, das Wildpret in dem Hause ge- schlachtet und die Häute dort zum Trocknen aufgehängt, durch welches alles ein empfindlicher und selbst gesundheitsgefährlicher Gestank verbreitet werde. Desgleichen erlaubten sich Mergell

Wolfs, Beitrag jur Lehre der LitiSdenunciation rc.

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und seine Angehörigen Beleidigungen und Schimpfreden gegen ihn und seine Angehörigen, Mergell halte große Hunde, die nicht beaufsichtigt würden und entstehe auch hierdurch Gefahr für die übrigen Bewohner des Hauses u. s. w. Auf diese Klage hin verkündeten die Hederich'schen Vor- mündern dem Mergell den Streit und wurde dieser geladen, bei Vermeidung daß gegen ihn, soweit Rechtens, der Regreß Vorbehalten sein sollte. Mergell blieb jedoch ungehorsam aus. Rach gepflogenen Beweisverhandlungen erkannte unter dem 25. August 1868 das Stadtamt, daß in Betreff des in Folge des Mergell'fchen Geschäftsbetriebs entstehenden belästigenden und der Gesundheit nachtheiligen Gestanks vollständiger Be- weis erbracht sei und daß deßhalb Kläger zum Rücktritt von dein zwischen den Hederich'schen Vormündern und ihm abge- schloffenen Miethvertrage unter Entrichtung des bis zum Aus- zuge laufenden Miethzinses befugt, auch die Beklagten in die Kosten verurtheilt sein sollten. Unter dem 20. Februar 1869 belangten nun die Hederich'- schen Vormünder den Carl Mergell auf Schadensersatz in Be- treff der durch die Unmöglichkeit einer sofortigen Wiederver- miethung erlittenen Einbuße an Miethzins, sowie in Betreff der in dem Daum'schen Rechtstreite aufgewendeten Prozeßkoften, weil Beklagter dafür verantwortlich sei, daß er sein Geschäft in dem klägerischen Hause in einem durchaus unzulässigen Umfange betreibe und dadurch die Kläger in Schaden gebracht habe. Der Beklagte Mergell bestritt nun, daß er sein Ge- schäft in einem unzulässigen Umfange und in unberechtigter Weise betreibe, er betreibe es wie jeder Wildprethändler, welche ebenfalls in den ihnen vermietheten Räumlichkeiten Thierhäute aufschichteten. Durch das Vermiethen als Geschäftslokal haben die Kläger jedenfalls schon im Voraus in diese Benutzung still- schweigend eingewilligt, iüdem sie ihm das fragliche Lokal zum Betriebeseines Geschäfts vermietheten. Uebrigens habe er weder Häute zum Trocknen aufgehängt, noch sei hierdurch ein starker, der Gesundheit gefährlicher Gestank entstanden.

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Wolfs,

Allerdings sei Gestank im Hause vorhanden, aber der habe eine ganz andere Ursache, Derselbe entstehe nämlich dadurch, daß in der anstoßenden Gastwirtbschaft die Nachtgeschirre bez. Abtritte durch eine an dem fr. Hötel herabgehende Rinne entleert würden, wodurch sich natürlich Dünste verbreiteten, die abscheulich und gesundheitsschädlich seien, so daß sich Be- klagter selbst schon gegen die Kläger über diese Mißstände be- klagt hätte. Es sei sonach gar nicht die Schuld des Beklag- ten, daß die Kläger den Prozeß mit Daum verloren haben, sie mußten ihn verlieren, ob er, Beklagter, sich in denselben gemischt hätte oder nicht, denn der Gestank war und ist vor- handen, nur die Ursache eine andere, daher ist der Ausgang jenes Prozesses auch für diesen Prozeß ohne jede Relevanz trotz der Streitverkündigung, zumal die Zeugen nichts weiter anzugeben wußten, als daß Mergell Häute im Hofe niederlege und daß es in demselben stinke. Unter dem 1. April 1869 verurtheilte das Stadtamt den Beklagten zur Zahlung, weil der Miether dem Vermiether für den Schaden aufzukommen habe, den er dem letzteren durch ordnungswidrigen Gebrauch der Sache zugefügt habe, daß es aber bereits feststehe durch das in der Sache Hederich gegen Daum ergangene rechtskräftige Erkenntniß, daß Mergell hin- sichtlich des Trocknens und der Aufbewahrung von Häuten in dem klägerischen Hause ordnungswidrig verfahren sei, Beklagter aber gar nicht habe behaupten können, daß er zu jenem Verfahren auf Grund des Miethvertrags befugt gewesen sei, während die Behauptung einer stillschweigenden Einwilligung der Kläger nicht zu berücksichtigen sei, weil hiefür die Kennt- niß der Kläger von der fraglichen Thatsache eine nothwendige Voraussetzung gewesen wäre. Aber auch der weitere Unlstand, daß die Aufhebung des Miethsverirags mit Daum und die in dem Rechtstreite gegen Letzteren entstandenen Kosten durch das ordnungswidrige Verhalten Klägers veranlaßt worden sind, ist durch das erwähnte Erkenntniß rechtskräftig festgestellt, und zwar auch dem Beklagten gegenüber, da dieser in Folge

Beitrag zur Lehre der Liti-denunciation rc.

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der Litisdenunciation mit Einwendungen gegen die damalige Prozeßführung der Kläger nicht mehr zu hören ist und daher auch der Versuch des Beklagten, die üblen Gerüche auf eine andere Ursache zurückzuführen als ganz abwegig erscheint und Beklagter hiermit jetzt nicht mehr gehört werden kann. Unter dem 24. Mai 1869 bestätigte das Stadtgericht das stadtamtliche Erkenntniß, da die dem eventuell schadensersatz- pflichtigen Dritten in einem Rechtstreite von der eventuell schadensersatzberechtigten Partei gemachte Streitankündigung gerade den anerkanntnn Zweck habe, dem Dritten für den Fall einer Regreßklage die Einrede abzuschneiden, daß der frühere, der Regreßklage zu Grunde gelegte Rechtstreit als zwischen anderen Parteien obne seine Mitwirkung geführt, ihm nicht präjudiciren könne. Wenn daher dem Beklagten wirk- lich gegen die in dem früheren Rechtstreite von Daum zur Rechtfertigung dessen vorzeitigen Auszugs aufgestellten, die Art der Benutzung des fraglichen Hauses durch den Beklagten betreffenden Behauptungen Vertheidigungsmittel zu Gebote ge- standen haben sollten, welche von der Klägerin nicht geltend gemacht worden sind, so hätte er die nachtheiligen Folgen hie- von lediglich seiner eigenen Sorglosigkeit zuzuschreiben. In vorliegendem Rechtstreit haben nun beide Gerichte, das Stadtamt wie das Stadtgericht, das erstere den Satz aufgestellt „daß Beklagter in Folge der Litisdenunciation gegen die damalige Prozeßführung der Kläger nicht mehr zu hören ist", und das Stadtgericht „daß die Streitankündigung gerade den anerkannten Zweck habe, dem Dritten für den Fall einer Regreß- klage die Einrede abzuschneiden, daß der frühere, der Regreßklage zu Grunde gelegte Rechtstreit als zwischen anderen Parteien ohne seine Mitwirkung geführt ihm nicht präjudiciren könne". Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. 9

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Gegen diese Sätze nun, einerlei, ob man sie als abstrakte, allgemeine Gültigkeit beanspruchende Rechtssätze betrachtet wissen wollte, oder ob sie nur ad hoc unter den konkreten Verhält- nissen Anspruch auf Richtigkeit sollen haben können, dürften sich doch sehr gewichtige Bedenken geltend machen lassen. Es dürfte sich darum wohl verlohnen, die Tragweite und die Wirkungen der Litisdenunciation etwas näher zu untersuchen und zu diesem Zwecke folgende zwei Fragen eingehender zu beleuchten und zu beantworten, nämlich 1) in welchen Fällen kann der Liüsdenunciat die geschehene Streitverkündigung unberücksichtigt lassen ohne daß dies einen weiteren rechtlichen Nachtheil für ihn haben kann? 2) welche rechtliche Wirkungen und in welchem Umfange erzeugt für den Litisdenunciaten die Nichtberücksichtigung der an ihn geschehenen Streitverkündigung? 8 2. Absichtlich haben wir die erste Frage dahin gestellt, in welchen Fällen der Litisdenunciat die ergangene Litisdenun- ciation unberücksichtigt lassen dürfe und uns nicht etwa damit begnügt zu untersuchen, in welchen Fällen die Litisdenunciation zulässig sei. Denn darüber ist am Ende kein Streit, daß nicht in allen Fällen einer der streitenden Theile einen beliebigen Dritten in den Prozeß hineinzuziehen befugt ist, sondern es ist diese Befugniß an gewisse rechtliche Voraus- setzungen geknüpft. Sind diese Voraussetzungen nicht vorhan- den, so hat weder der Prozeßgegner nöthig, sich einen weiteren Streitgenossen gefallen zu lassen, noch ist der Richter befugt, einen solchen Dritten zuzulaffen^. Die Quellen kennen nun außer den eigentlichen Eviktions- fällen, bei welchen die Litisdenunciation hauptsächlich in Uebung war, dieselbe nur bei sehr wenigen anderen Klagen, wie bei der EigeNthumsklage, bei der aclio confessoria, bei der Pfand-

1 Dernburg in der Zeitschrift für C.R. u. Prax. N. F. II. S. 10, Fuchs im Archiv für prakt. Rechtswissenschaft III. S. 46 u. 47.

Beitrag zur Lehre der LitiSdenunciation rc.

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klaget Erst die spätere Praxis hat die LitiSdenunciation auch auf andere als in der Eviktionspflicht begründete Regreßfälle ausgedehnt und da man heutzutage von einer Regreßklage auch dann spricht, wenn der Schuldner dem Gläubiger aus dem zwischen ihnen bestehenden Obligationsnexus etwas deß- halb leisten mußte, weil die Handlungsweise eines Dritten hierzu die Veranlassung gab und weil in diesem Falle der Dritte dem Schuldner für die Folgen seines Handelns tenant ist 3, so hat man auch in allen derartigen Fällen die Litis- denunciation für zulässig erklärt, wohl gemerkt, für zulässig, für rathsam, nicht aber etwa für nothwendig. Die Roth Wendigkeit der LitiSdenunciation läßt sich höchstens für die eigentlichen Eviktionsfälle anerkennen und auch da müssen noch gewichtige Ausnahmen eingeräumt werden. Die LitiSdenunciation bildet auch hier nur die Regel, keines- wegs aber ist für allen und jeden Fall die Ausübung des Regreßrechts von der vorausgegangenen LitiSdenunciation ab- hängig zu machen, diese kann vielmehr jedesmal dann ohne Nachtheil für den Negreßberechtigten unterbleiben, wenn sie wegen Hoffnungslosigkeit der Sache im Eviktionsftreite doch vergeblich gewesen wäre.^ Aber selbst für den Eviktio ns streit erscheint diese Aus- nahme bei Weitem zu eng gefaßt. Die Eviktionsverbindlich- keit des Verkäufers beruht nemlich nicht darauf, daß der Käufer den Prozeß geführt und verloren und zwar geführt und verloren ohne bei demselben die Hülfe seines Auktors beansprucht zu haben, sondern vielmehr nur darauf, daß der Verkäufer seiner Verbindlichkeit nicht genügt hat bestehend darin ^praestare rem eamque em-

2 Fuchs a. a. O. II S. 347. 3 Fuchs a. a. O. S. 349. i Gönner, Handbuch des Prozesses I S. 361 fg., Linde, Lehrbuch §. 112, Schmid, Handbuch des Proz. I G. 164, Glück, Comm. Bd. 2Ü S. 401 fg., Weiiing - Jugenheim Civilrecht II §. 361 Note 3, Puchta Pand. §. 362 Note p.

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tori habere licere.“ Es wäre darum die größte, durch Nichts gerechtfertigte und auch auf keine positive gesetzliche Vorschriften zu stützende Ungerechtigkeit, wenn man den Käufer darunter, daß er dem Verkäufer den Streit nicht verkündigt hatte, also unter einem im Grunde genommen nur formellen Versehen wollte leiden lassen, wenngleich nachgewiesen werden könnte, daß der Käufer in der Prozeßführung selbst nicht das Geringste versäumt hat, und daß der Prozeß auch, wenn der Verkäufer an demselben Antheil genommen haben würde, gleichwohl verloren gegangen wäre. Es wäre um so incon- sequenter den Käufer für diesen Fall, nemlich daß er nach- zuweisen vermöchte, daß eine Litisdenunciation und der Bei- tritt des Litisdenunciaten zu dem Prozesse in keiner Weise ein anderes Resultat herbeizuführen im Stande gewesen wäre, seines Regreßrechts dennoch für verlustig zu erklären, da man für den im Resultate ganz gleichen Fall, nemlich für den Fall der Hoffnungslosigkeit der Sache, ihm sogar gestatten will, den Evicnenten außergerichtlich zu befriedigen, ohne daß er darum seiner Regreßansprüche verlustig gehen soll. Allerdings ist die Lage des Käufers, welcher die Litis- denunciation dem Auktor gegenüber unterlassen hat, schlimmer als wenn er demselben den Streit verkündigt hatte, da er im ersteren Falle nicht die erlittene Eviktion zur Grund- lage seines Regreßanspruchs machen kann.^ Wohl aber wurde von mehreren neueren Prozessualisten, welche die Lehre der Litisdenunciation gründlich untersucht haben, mit Recht angenommen, daß die unterlassene Streitverkündigung keine weiteren nachtheiligen Folgen habe, als daß nunmehr der Käufer (Succeffor) dem Verkäufer (Auktor) gegenüber selbständig darzulegen habe, daß der evincentische Anspruch begründet war/ und demgemäß ferner etwaigen Einreden des Auktors gegenüber, daß das von dem Evincenten dargethane

s Fuchs a. a. O. S. 377. 6 Fuchs a. a. O. S. 387, Dernburg o. a. O. S. 11 fg.

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Beitrag zur Lehre der LitiSdenunciation rc. Recht stärker sei als das von dem Auktor geltend gemachte u. s. w. Um sich von der vollständigen Richtigkeit dieser Anzeige zu überzeugen, bedarf es nur des Hinweises darauf, daß die Litisdenunciation nicht etwa ein formelles Rechtsinstitut ist, bei welchem der bloße Form- fehler, also schon die Unterlassung der Bei- ladung zumProzesse an sich bestimmte gesetzliche Folgen nach sich zöge,? vielmehr muß man immer im Auge behalten, daß der angeblich Regreßberechtigte doch immer nur dann mit seinen Ansprüchen an den Regreßverpflichteten durchzudringen vermag, wenn diese Ansprüche auch in ma- teriellem Rechte begründet erscheinen. Die Litisdenunciation hat für den Litisdenuncianten nur den Vortheil, daß ihm nunmehr der Litisdenunciat Nicht die Einrede entgegensetzen darf, daß er, wenn er, Denunciant, den Prozeß besser geführt, nicht hätte unterliegen können, womit von selbst der Successor der Verpflichtung zum vollständigen Nachweise des besseren Rechts des Evincenten überhoben ist. Durch den unglück- lichen Ausgang des Eviktionsprozesses steht vielmehr fest, daß der Auktor den ruhigen Fortbesitz der Sache nicht erhalten hat, ja zu erhalten gar nicht im Stande war. Der Litis- denunciat ist also regreßpflichtig, weil er einen gerichtlichen Angriff eines Dritten nicht vereitelt hat, wobei die Recht- mäßigkeit jenes Angriffs gußer Betracht bleibt, die in dem Eviktionsprozeffe ergangene Sentenz ist vielmehr in dieser Richtung auch für den Litisdenunciaten bindend.^ Dagegen ist es selbstverständlich, daß die Sentenz nicht auch nach der anderen Richtung für den Denunciaten entscheidend ist, nem- lich dafür, ob an sich eine Regreßverbindlichkeit des Letzteren vorhanden ist. Es können ihm also Einreden, wie daß er gar nicht der Auktor des Denuncianten sei, daß dieser auf

7 Dernburg a. a. O. S- 21. s Fuchs a. a. O.

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jeden Regreßanspruch verzichtet habe und dergleichen durch die in dem Eviktionsprozeffe ergangene Sentenz, ganz einerlei ob sich der Litisdenunciat bei diesem Rechtsstreite betheiligt hatte, nicht abgeschnitten sein? § 3. Was nun von der Litisdenuciation im Eviktionsfalle gilt, muß, wie dies nach der historischen Entwicklung, welche dieses Rechtsinstitut genommen hat, schon gar nicht anders sein kann, ebenso und in noch höherem Grade bei allen anderen Regreß- fällen Anwendung finden. Auch bei ihnen ist die Litisdenun- ciation zwar zulässig und räthlich, aber durchaus nicht noth- wendig zur Erhaltung des Rcgreßanspruchs." Fuchs (a. a. O. S. 389 fg.)" hat eine Menge Fälle an- geführt und bei denselben näher begründet, daß eine Litis- denunciation schon auf Grund der zwischen den verschiedenen Jntereffenten bestehenden Rechtsverhältnissen zur Erhaltung der Regreßansprüche nicht für nothwendig erachtet werden könnte. So kann dem Bürgen sein Anspruch an den Hauptschuldner nicht verloren gehen, wenn er, sei es ohne sich in einen Pro- ceß einzulaffen, sei es, den Prozeß ohne Beiladung des Haupt- s Wir übergehen hier noch andere Einreden, die sonst auch erwähnt zu werden pflegen, und auch in den Quellen Erwähnung finden, darum weil die fraglichen Einreden auch ohne der ausdrücklichen Erwähnung in den Quellen doch berücksichtigt werden müssen. Es sind dies nemlich solche Einreden, die dem Regreßnehmer in Beziehung auf die Prozeß- führung oder überhaupt in Bezug auf den ihn getroffenen Schaden einen äolus oder eine vrassa negligentia imputiren, wie z. B. daß wo eine ihm bekannt gewesene Einrede, wie etwa der Bürge die Einrede der Zahlung durch den Hauptschuldner nicht vorgeschützt hat und deßhalb selbst zur Zahlung verurtheilt wurde. Vgl. fr. 10 §. 12 D. mand. 17, 1. 10 GenSler im Arch. für civ. Prax. IV. S. 183 fg.; Kuntze ebenda X S. 362 fg.; Heffter, System §. 501; Bayer, Vorträge (9. Aufl.) S. 145; Schmid, Handbuch I S. 163 fg.; Wetzell, System (2. Aufl.) S. 41/42; Dernburg a. a. O. S. 29; Fuchs a. a. O. S. 388 ; A. M. Gönner, Handb. I S. 356; Reinhardt, Handb. des Proz. I S. 159; Linde, Lehrb. §. 112 Note 5. " Vgl. auch die von Dernburg a. a. O. S. 2 fg. angeführten Fälle.

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fchuldners zu führen, dem Hauptschuldner Zahlung geleistet hat. Denn der Bürge, der auf Ersuchen und im Aufträge des Hauptschuldners sich verbürgt, dem Gläubiger Zahlung zu leisten versprochen hat, handelt ja, wenn er zahlt, nur im Aufträge des Hauptschuldners." Mn kann aber doch der Hauptschuldner nicht anfechten, was ein Dritter lediglich in seinem Aufträge gethan hat, er kann gegen die actio mandati contraria selbst nicht damit gehört werden, daß er, der Hauptschuldner, inzwischen seinerseits Zahlung geleistet habe, da er in diesem Falle der eigenen Zahlungsleistung verpflichtet war, den Bürgen von derselben in Kem.tniß zu setzen und sein Mandat zurückzuziehen, widrigenfalls er für die Folgen seiner Unterlassung dem Bürgen aufzukommen verpflichtet ist." Ebenso ist es klar, daß der Cessionar nicht nöthig hat, dem Cedenten den Streit zu verkündigen, wenn der deditor C688U8 die Schuld läugnet. Gleichviel ob der Cessionar den Rechtstreit mit dem deditor ce88U8 aufnimmt oder nicht, mit einem Regreßanspruche an den Cedenten vermag er immer nur dann durchzudringen, wenn er die Nichtexistenz der Forderung zur Zeit der Cession darzuthun vermag. Freilich kann nicht geläugnet werden, daß der Cedent der Auktor des Cessionars ist, und daß er darum auch, sobald ihm der Streit verkündigt wurde, verpflichtet ist, ihm im Prozesse beizustehen, um die Realisirung der cedirten Forderung zu ermöglichen. Unterliegt gleichwohl und trotz des Beistandes des Cedenten der Cessionar, so erscheint auch der Regreßanspruch an sich als liquid. Unter- läßt dagegen der Cessionar die Litisdenunciation, so kann es dem Cedenten nicht schaden, daß der Cessionar, nur weil er wegen Unkenntniß oder schlechter Führung einen im konkreten Falle allerdings zu erbringenden Beweis nicht zu erbringen vermocht hat, und der Cessionar ist darum, will er mit seinem Regreßanspruche durchdringen, verbunden, die Nichtexistenz der

12 fr. 10 §. 11 D. mandati 17, 1. 13 Vgl. auch Dernburg a. a. O. S. 18.

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cedirten Forderung uachzuweisen, wie wir schon hervorgehoben haben. 8 4. Ganz anders jedoch ist der Fall zu beurtheilen, wenn der Regreßpflichtige dem Regreßberechtigten gegenüber gar nicht als Auktor erscheint, so daß er für denselben vertheidigend und helfend einzutreten nicht schon darum, weil der Denunciant seine Rechte nur von ihm, dem Denunciaten, ableitet, verbunden erscheint. Ebenso kann es auf die Regreßverpflichtung des Denunciaten von Einfluß sein, sei es, daß zwischen dem Regreß- pflichtigen und dem Dritten, mit welchem der Regreßberechtigte im-Streite liegt, ein Obligationsnexus nicht besteht, sei es, daß es überhaupt an jedem rechtlichen Zusammenhänge fehlt zwischen dem Ansprüche des Schuldners an den Dritten, der durch seine Handlungsweise die indirekte Ursache ist, daß der Schuldner seinem Gläubiger etwas leisten muß, und zwischen dem Obligationsnexus, in welchem der Schuldner zu seinem Gläubiger steht.15 Allerdings läßt es sich als sehr wohl mög- lich denken, daß irgend eine Handlungsweise des Drit- ten die Ursache ist, daß der Regreßpflichtige eine Entschä- digung zu leisten hat, aber dieser lediglich factische Umstand kann an sich noch keineswegs geeignet sein, um gegenüber dem Re- greßberechtigten eine in dem Regreßstreite Leachtenswerthe Ein- rede hierauf zu basiren oder gar aus jenem ersten Verhältnisse des Dritten zum Regreßberechtigten und aus dem zwischen demselben geführten Rechtstreite Material und Momente in den Regreßstreit herüber zu ziehen. Ist es an sich nicht denkbar, daß der erste Rechtstreit irgendwie als Grundlage für den Regreßstreit behandelt werden kann," so kann man auch nur uneigentlicher Weise von einem Regreß anspruche, und von einer

** Dernburg a. a. O. S. 14—18. 15 Fuchs a. a. O. S. 391. i® Kuntze a. a. O. S. 372.

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den Regreßanspruch bedingenden Streitankündigung reden.17 Hierher gehört z. B. der Fall, wenn A dem B einen Gegen- stand leiht und dieser denselben wiederum an 6 verleiht, bei welch' letzterem derselbe zu Grunde geht und zwar in Folge eines casus. Daß hier dem 8 keine Klage gegen 6 zusteht, ist klar, da der letztere für einen casus nicht haftet, gleichwohl verliert aber A darum noch nicht seinen Anspruch an B, indem dieser letztere für jeden vertragswidrigen Gebrauch der Sache, wozu das Weiterverleihen ohne Einwilligung und Einver- ständniß des A selbstverständlich zu zählen ist, haftet. Eine Streitankündigung von Seiten des B an den C würde also gar keinen Zweck haben, da B keinen Regreßanspruch an den- selben geltend machen kann.18 A brauchte sich. auch die Ein- mischung des C nicht gefallen zu lassen, da seine Ansprüche an den B nicht darunter leiden können, daß den 6 keine Schuld an dem Untergange der Sache trifft und daß 6 nicht von dem B in Anspruch genommen werden kann. Gleichwohl wird es immer möglich, daß der B bloß dadurch von den Enschädigungs- ansprüchen des A liberirt werden könnte, daß ihm 6 die Be- weismittel an Händen gäbe, daß der geliehene Gegenstand in Folge innerlicher Fehler, also durch eine Ursache, bei welcher der Transport und die Aufbewahrung an einem anderen Orte ganz ohne Einfluß bleiben müsse, zu Grunde gegangen war, so daß ein Untergang in gleicher Weise in der custodia des

17 Dernburg a. a. O. Anm. Fuchs a. a. O. III S. 479 Anm., welcher die Ansicht aufstellt, daß für die LitiSdenunciation lediglich der Obligationsnexus des Denuncianten zum Denunciaten in Betracht kommen könne und nicht darauf ankäme, ob auch der Denunciat mit dem Prozeß- gegner deS Denuncianten in irgend welchem ObligationSverhältniffe stehe, indem gerade darum, weil der Denunciat nicht selbständiger Gegner im Hauptprozesse ist und wird, lediglich sein Obligationsnexus zum Denun- cianten in Betracht kam und zwar nur insofern, als daraus ein Interesse am Hauptpcozesse zu folgern ist. 18 Fuchs a. a. O. S. 46 u. 47; Dernburg a. a. O. S. l0 u. 15.

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B wie in der des A hätte eintreten müssen." Trotzdem braucht sich aber A eine Einmischung des 6 in seinen Prozeß mit B nicht gefallen zu laßen wegen des Mangels eines auch nur abgeleiteten Obligationsnexus und muß es daher dem B über- lassen bleiben, sich außergerichtlich von 6 instruiren und mit Beweismitteln an Händen gehen zu lassen. 20 Gerade aus einem angeblichen Regreßfalle, wie der vor- liegende, läßt sich nun mit aller Bestimmtheit erkennen, einmal, daß der Proceßgegner sich die Zuziehung eines Dritten zum Rechtstreite nicht gefallen zu lassen braucht, wenn dieser Dritte mit ihm auch nicht einmal in einem mittelbaren Obligations- nexus steht, wenn es gar nicht denkbar erscheint, daß aus dem Rechts Verhältnisse, in welchem der Dritte zu dem Litisdenun- cianten steht, eine Einrede oder Replik, mittelst welchen die anhängige Klage oder vorgebrachte Einrede, beseitigt werden könnte, zu construiren,21 sondern dieser Dritte kann auch die an ihn etwa geschehene Streitankündigung ohne allen Nachtheil

Anders freilich, wenn B nur als Mandatar des 6, jedoch in eigenem Namen, von Anfang an den fr. Gegenstand von A entliehen haben sollte. Dann war selbstverständlich 0 dem B entschädigungöpflichtig, da diesem die actio mandati contraria zustand. Dernburg a. a. O. S. 15. War vollends B dem A gegenüber im Namen des 0 als Entleiher auf- getreten, so kann A auch nicht Klage gegen B erheben. 20 Eine andere Frage wäre die, ob 0 dem B regreßpflichtig wäre, wenn er stch geweigert, die gewünschte Auskunft zu ertheilen, die Beweismittel zu benennen, wenn B hiervon keine Kennlniß hatte. Eine solche Verpflichtung deS C erscheint nun schon an sich zweifelhaft, da eine Pflicht zur AuSkunftertheilung sich nur in wenigen Fällen auf Grund einer vertragsmäßigen Verpflichtung, wie bei der Societät, in einem ge- wissen Umfange auch bei dem Kaufe rechtlich dürfte construiren lasten. 21 Daß die Behauptung von Bähr (in Jhering'S Jahrbüchern für Dogmatik des heutigen römischen Rechts I S. 472 fg ), nemlich daß die LitiSdenunciation überall ihre Stelle habe, wo eine Partei befugt fei, den ihr ungünstigen Ausgang des Prozesses auf einen Dritten überzu- wälzen, und daß die LitiSdenunciation nicht bloß da anwendbar fei, wo ein Regreßanspruch stattfindet, in dieser Allgemeinheit keinen Anspruch auf Wahrheit machen kann, dürfte sich auS dem Folgenden noch weiter ergeben.

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unberücksichtigt lassen, wenn es schon an sich klar ist, daß dem Denuncianten überhaupt kein Anspruch an ihn zusteht. 8 5. Es liegt aber gar kein Grund vor, bei diesem mehr nega- tiven Resultate stehen zu bleiben. Haben wir gesehen, daß der Regreßberechtigte seiner Regreßansprüche an sich nicht verlustig geht im Falle der unterlassenen Streitsverkündigung,22 sondern daß er in diesem Unterlassungsfälle sich höchstens den Beweis erschwert, so erfordert es schon die beiden Parteien zuzuge- stehende Rechtsgleichheit, daß die Unterlassung der Theilnahme an dem Processe von Seiten des Denunciaten, gegen welchen ja doch der Regreßberechtigte, um mit seinen Ansprüchen durchzudringen, nochmals klagend aufzutreten genöthigt ist und gegen welchen der Denunciant schon nach allgemeinen proceffua- lischen Grundsätzen im Bestreitungsfalle vollständigen Beweis zu erbringen gehalten ist, diesen Denunciaten nicht schlechter stellt als der Regreßberechtigte sich selbst im Falle stellt, daß er eben seinerseits von der Streitsverkündigung keinen Gebrauch macht. Zum Mindesten hätte es ausdrücklicher gesetzlicher Vor- schriften bedurft, um eine solche nachtheiligere Position des Denunciaten rechtliche Anerkennung finden lassen zu dürfen. An solchen gesetzlichen Vorschriften gebricht es aber durchaus. ^ Die Quellen können schon darum nicht wohl solche enthalten, weil die Litisdenunciation nicht nur kein, wie wir schon oben hervorgehoben, rein formelles, sondern überhaupt kein positives Rechtsinstitut ist, vielmehr lediglich aus ganz allge- meinen Rechtsgrundsätzen hervorgegangen ift,24 also auch noth- wendiger Weise mit anderen allgemeinen Rechtsgrundsätzen von gleicher Wichtigkeit und Tragweite nicht in Widerspruch treten, sich nicht im Gegensatz zu denselben entwickeln konnte und durfte.

22 Dies bestimmen denn auch die meisten neueren Prozeßordnungen. Vgl. Renaud, Civilprozeß S. 105 Note 8. 23 fr. 11 §. 12 D. de act. emt. vind. 19, 1, fr. 29 pr. fr. 53 §. 1 D. de evict. 21, 2; Dernburg a. a. O. S. 23 u. 24. -4 Bähr a. a. O. S. 470.

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Wieweit man nun aber entfernt war, den von einigen Prozessualisten ausgestellten Grundsatz, daß in Folge der Litis- dcnunciation der anhängige Rechtstreit für den Denunciaten insoweit auch zu dem seinigen werde, als die in demselben ergehende Sentenz ihn in gleicher Weise binde, wie den Denun- cianten, so daß er mit der exceptio rei inter alios actae nicht mehr gehört werden dürfe, bei den alten römischen Rechts- lehrern Anerkennung zu gewähren, geht daraus hervor, daß in den Quellen ausdrücklich hervorgehoben wird, daß es dem Denunciaten nicht schaden, also auch für ihn die ergangene Sentenz nicht maßgebend sein soll, wenn der Denunciant darum unterlag, weil dieser entweder das Fatale der Appellations- cinlegung versäumt oder weil ein ungeschickter oder unwissender Richter ein unrichtiges Urtheil gefällt hatte.25 Es kann daher auch nicht der Ansicht von Bayer (a. a. O. S. 148), Schmid (a. a. O. S. 161), Renaud (a. a. O. S. 106 u. 12) beigestimmt werden, daß bei unterlassenem Beistände der Denunciat jedesmal die Sentenz auch als für sich ergangen anzuerkennen genöthigt sei, er vermöchte dann etwa nachzuweisen, daß der Litisdenunciant den Prozeß blos durch eigenes Verschulden verloren habe und will man ein solches Verschulden sogar darin finden, daß derselbe nicht Appellation eingelegt hatte.26

25 fr. 63 §. 2 D. de evict. 21. 2, c. 8. C. de evict. 8, 44. Wegen der Bedeutung des „ex praescriptione“ in C. 63 cit. siehe die Uebersetzung veö „Corpus juris“ von Otto, Schilling und Sintenis II S. 583 Note 63.) Vgl. auch Dernburg a. a. O. S. 12. 26 Ganz unzutreffend ist die Ansicht von Bähr (a. a. O. S. 471), daß überall da, wo durch die Litisdenunciation dem Denuncianten das rechtliche Gehör eröffnet worden sei, auä) die ergehende Sentenz in gleicher Weise wie für den Denuncianten auch für ihn formell wirksam werde. Die citirte fr. 63 D. de re jud. (42, 1) enthält hiervon keine Silbe, die- selbe spricht in dem Gegentheile von dem Falle, wo derjenige, dem in erster Linie die defensiv zukommt, sie wiffentlich einem Andern überläßt. Schlagend ist eS vielmehr, daß diese Gesetzessteüe gerade deS entgegen- gesetzten Falles erwähnt, nemlich wenn der Besitzer einer Sache statt sich

Beitrag zur Lehre der LitiSdenunciation rc. 141 Aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, und wie wichtig dies ist haben wir schon hervorgehoben, lasten sich wenigstens die Behauptungen der vorgenannten Rechtslehrer nicht folgern.27 Und daß sie sich ebenso wenig auf positive

selbst zu vertheidigen die Vertheidigung seinem Auktor überlasse, dieses dann ersterem, d. i. dem vertheidigenden Auktor schädlich sein, d. h. für ihn selbst maßgebend sein sollte. Wie nun aber die Entscheidung in einem Falle, wo eine Stceitverlündigung der Natur der Sache nach gar nicht denkbar ist, für jenen anderen diametral verschiedenen Fall, in welchem die Regreßklage an sich begründet, auch die gleichfalls statthafte Streit- Verkündigung wirklich erfolgt war, maßgebend soll sein können, dies ist geradezu unbegreiflich. Vgl. auch Savigny, System VI S. 476. 2? Dernburg a. a. O. S. 11. Aber auch Dernburg macht der ge- meinen Lehre Coneessionen, welche mit dem von ihm selbst aufgestellten Satze sich wieder gänzlich in Widerspruch setzen. So behauptet Dernburg (S. 14) namentlich, daß bei vorausgegangener Streitverkündigung der Cedent dem Cefsionar unbedingt hafte, also auch dann, wenn der Richter ein unrichtiges Urtheil gefällt hatte. Diese Ansicht wird darauf gegründet, daß mit der obligatio die actio nicht nur als wesentliches Accessorium mit übertragen sei, sondern daß diese letztere sogar das Haupt- merkmal deS Geschäfts fei, genau genommen der Cefsionar nur als Man- datar deS Cedenten handle, und daß darum, wenn er nur bei Verfolgung deö Mandats nichts versäumt habe, mit der actio mandati contraria alleS verfolgen könne, was er bei Uebernahme deS Mandats im Interesse deS Mandanten erogirt hatte. Hierin scheint uns jedoch eine vollständige Verkennung der Stellung deS CefsionarS zu liegen. Der Cefsionar ist procurator in rem suam, seine Stellung gleicht noch weit eher dem Käufer als dem Mandatar, der vollständig an die Weisungen des Mandanten gebunden ist und keineswegs mit der Besorgung, welche er übernommen hat, nach Belieben schalten und walten kann, wie er will. ES liegt ganz nothwendig in der Natur deS Mandats, daß der Mandatar, der lediglich nach den ihm gegebenen Instruktionen gehandelt hat und bei Vermeidung eigener Haftbarkeit zu handeln gezwungen ist, für allen Schaden, welchen er hierbei erleidet, von seinem Auftraggeber schadlos zu halten ist, da ihn ja die Sache, die er besorgt, gar nichts angeht, sondern stets der Mandant der dominus negotii bleibt, während der Cefsionar der alleinige Forderungsberechtigte wird, und alle nach ge- schehener Cession eintretende Veränderungen z. B. später eintretende In» solvenz deS debitor cessus lediglich ihn und nicht den Cedenten treffen u. dgl. m.

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gesetzliche Vorschrift stützen, haben wir ebenfalls gesehen. Ja außer jenem vorerwähnten Conflikte mit einzelnen von uns angeführten Gesetzesstellen lasten sich auch noch andere Rechts- gründe in das Feld führen, welche es höchst bedenklich er- scheinen lasten, die Nachtheile, welche den Litisdenunciaten, insofern seine Regreßverpflichtung an sich begründet ist, auch dann, wie wir oben gezeigt haben, in einem gewissen Maße nothwendig treffen, über dasjenige Maß auszudehnen, welches uns die Gesetzesstellen ausdrücklich an die Hand geben. Es ist nemlich ein allgemein anerkannter prozestualischer Grundsatz, daß ein richterliches Urtheil nur Recht zwischen den streitenden Parteien schafft, und daß sich ein Dritter nicht auf eine Sentenz, die in einem zwischen ihm fremden Personen ge- führten Rechtstreite gefällt worden ist, als auch andere Un- betheiligte bindend berufen kann. Nun haben wir aber schon hervorgehoben, daß der Litisdenunciat gar nicht als eigentliche Prozeßpartei angesehen werden darf, er kann weder zum Ein- tritt in den Rechtstreit genöthigt werden,26 ja er ist nicht einmal dazu berechtigt (d. h. zum vollständigen Eintritt an' die Stelle des Denuncianten selbst als Kläger oder Beklagter)- ohne Einwilligung des Proceßgegners. Wie soll aber, wenn die eigentlichen Gegner immer nur die anfänglichen Kläger und Beklagten bleiben, der Denunciat dagegen nur accestorisch interveniren kann, 29 die Hauptvertheidigung resp. der Haupt- angriff also immer mehr oder weniger in die Hände des Litis- denuncianten gelegt ist, die vorgehende Sentenz gleichwohl auch für den Denunciaten maßgebend sein? § 6. Auch darin, daß der Richter der Streitverkündigung statt- gegeben und dem Denunciaten die doch immerhin nur moni- torische Aufforderung sich an dem Rechtstreite zu betheiligen hat zukommen lasten, kann nicht einmal ein Anerkenntniß des even-

*8 Wetzell a. a. O. S. 41; Renaud a. a. O. Note 15. *9 c. 1 C. ubi in rem actio 3, 19; Fuchs a. a. O. III S. 46.

Beitrag zur Lehre der LitiSdenunciation rc. 143 luellen Regreßanspruchs gefunden werden. Denn der Richter ist gar nicht verpflichtet, ja nicht einmal berechtigt, das Gesuch um Mittheilung einer Streitverkündigung eingehend und seiner materiellen Begründung nach zu prüfen,3" weil er sonst mög- licher Weise in den Fall kommen würde, mit einem derartigen Ausspruche eine definitive Entscheidung in einem noch gar nicht erhobenen Rechtstreite abzugeben, was ein durchaus unzulässiges Beginnen wäre und den obersten processualischen Grundsätzen widerstreiten würde.31 Der Richter soll zwar solche Gesuche um Mittheilung der Streitverkündigung zurückweisen, bei wel- chen entweder klar auf der Hand liegt32 oder schon aktenmäßig feststeht, daß ein Regreßanspruch gar nicht ejifiiit33 oder auch solche, bei welchen der Litisdenunciant unterlassen hat, auch nur historisch den Zusammenhang seines künftigen Anspruchs mit der vorliegenden Hauptklage darzulegen und den Grund zu bezeichnen, aus welchem er glaubt den Denunciaten im Falle seines Unterliegens auf Entschädigung belangen zu können, so daß der Richter bei dem Mangel jedes thatsächlichen Vorbringens in der angegebenen Richtung sich außer Stande sehen würde, auch einen, wenn motivirten, sich sofort als gänzlich abwegiges und resultatloses Litisdenunciations-Gesuch darstellenden Antrag alsbald a limine abzuweisen.34 Niemals soll jedoch, im Falle der behauptete Regreßanspruch sich als zweifelhaft darstellt und noch darüber gestritten werden könnte, ob der Prozeßgegner sich die Beziehung des Denunciaten im konkreten Falle gefallen zu lasten genöthizt sei, ein Zwischenversahren über diesen Punkt eingeleitet werden,33 und zwar um so weniger, als ja durch die Zulassung der Streitverkündigung weder der Prozeßgegner

30 Geneler a. a. O. S. 188; Kuntze a. a. O. S. 361; Bayer a. a. O. S. 147 fg. 31 O.-A. G. München in Seuffert Archiv XVII Nr. 104. rr GenSler a. a. O. 33 O «A.-G. Dresden in Seuffert Archiv III Nr. 389. 34 O »A. G. München a. a. O. N Martin, Lehrb. des Proz. §. 296, GenSler a. a. O. S. 189.

144 Wolfs, henachtheiligt erscheint noch der Denunciat selbst, da dem letz- teren gegenüber der behauptete Regreßanspruch immer noch durchgeführt werden muß, die Sentenz im Hauptprozesse aber keineswegs entscheiden darf, daß dem Denuncianten wirklich ein Regreßanspruch zufteht, sondern durch die erfolgte Litis- denunciation in keinem Falle mehr ausgesprochen erscheint, als es treffe, soviel die Streitverkündigung betrifft und insoweit solche zur Salvirung des Regreßanspruchs nöthig erscheint, den Denuncianten keine Versäumniß und sei er darum auch, inso- fern ihm wirklich ein Regreßanspruch an den Denunciaten zu- stehe und er solchen auszuführen im Stande sein würde, dieser Rechtsverfolgung nicht verlustig gemacht.36 Mit kurzen Worten: In der Mittheilung der Streitver- kündigung an den Denunciaten und der Aufforderung von Seiten des Richters dem Prozesse beizutreten ist' auch nicht das Geringste zu befinden, welches für den Fall, daß der Denunciant in dem Hauptstreite unterliegen sollte, dessen Regreßanspruch an den Denuntiaten, als liquid darstellte und damit dem letz- teren präjudicirlich wäre. 8 7. Wenn nun aber weder die unterlaffene Litisdenunciation dem Regreßberechtigten abgesehen von der vermehrten Beweis- last, einen Nachtheil zufügt noch der im Falle der erfolgten Streitverkündigung von Seiten des Denunciaten unterlassene Beitritt zum Prozesse dem letzteren an sich präjudicirlich sein soll und dies auch dann nicht, wenn der Richter diese Beiladung sür zulässig erkannt und demgemäß verfügt hatte, was soll dann die geschehene Litisdenunciation dem Denuncianten eigent- lich nützen? Man wird sich hier unmöglich mit der Antwort begnügen dürfen, daß die Streitverkündigung keine weiteren Folgen haben kann, als daß dem Denunciaten die Möglichkeit gegeben werde, dem Denuntianten mit Einreden und Beweismitteln zu Hülfe 36 O.-A.-G. Dresden a. a. O.; Oberhofgericht Mannheim in Seuffert Archiv XI Nr. 303.

Beitrag zur Lehre der LitiSdenuncition rc.

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zu kommen, diese Hülfeleistung selbst jedoch ganz in das Be- lieben des Denunciaten gestellt sei, so daß es für die eventuelle Regreßklage durchaus und in jeder Beziehung gleichgültig bleibe, ob der Denuntiat der an ihn ergangenen Aufforderung Folge leistet oder nicht. Allerdings kann der Denunciat nicht ge- zwungen werden zur Theilnahme an dem fraglichen Rechtstreite, aber gleichwohl erheischt es in allen wirklichen Regreß- fällen das eigene Interesse des Denunciaten, daß er dem Denuncianten den Prozeß gewinnen helfe.37 Denn wenn wir auch gesehen haben, daß der unterlassene Beistand dem Denun- ciaten keinen weiteren Nachtheil, als den einen bringt, so ist dieser eine doch schon bedeutend genug. Dieser eine Nachtheil besteht aber darin, daß nunmehr der Regreßpflichtige, nachdem ihm Gelegenheit zur Vertheidigung des Denuncianten geboten war, er solche aber zu ergreifen versäumt hat, nicht weiter mit der Einrede gehört werden darf, daß mit seinem, des Denun- ciaten Beistand oder überhaupt bei besierer Vertheidigung der Prozeß einen anderen für den Denuncianten günstigeren Aus- gang gewonnen haben würdet« oder besser: der Denunciat kann jetzt nicht mehr damit durchdringen, daß er geltend macht „hättest du diese oder jene Einrede vorgebracht, dieses oder jenes Beweismittel producirt, so würdest du nicht unterlegen sein",39 bez. solche Einwendungen sind nur dann zulässig, wenn 3? Gesterding, Ausbeute von Nachforschungen I G. 350 fg. 38 Vgl. auch Bayer a. a. O. S. 147 bis 148. 39 Dernburg (a. a. O. S. 18) drückt sich hierüber folgendermaßen aus: Die LitiSdenunciation ist so oft nöthig, um die faktische Einrede deS uns recurforifch Verbundenen zu beseitigen, daß er vom Rechtsstreite unterrichtet und Thatsachen an die Hand gegeben, welche der Sache eine andere Wendung gegeben hätten, als nicht dieser recursorisch Verbundene schon aus spceiellen Vertrags- oder Quastvertragsverhältnissen verbunden war ohne gerufen zu sein und sogar ehe der Rechtsstreit anhängig war, den RecurSberechtigten mit der ganzen Sachlage in allen ihren Einzel- heiten bekannt zu machen. Die Folge der LitiSdenunciation ist der Aus- schluß jener faktischen Einrede, die Folge deren Unterlassung ist die Zu- lässigkeit jener Einrede, eine absolute Sachfälligkeit tritt nichtein. — Undeutlich ist, was GenSler (a. a. O. S. 187) damit sagen will, daß Archiv s. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. iq

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Wolfs,

der Denunciat zugleich im Stande ist darzuthun, daß die frag- liche Einrede oder das betreffende Beweismittel dem Denun- cianten bekannt war, er aber versäumt habe solche geltend zu machen. 40 Im Uebrigen jedoch ist der regreßpflichtige Denun- ciat in seiner Vertheidigung gegen die Regreßklage dadurch, daß ihm der Streit verkündigt worden war, in keiner Weise beeinträchtigt. Kann er also Nachweisen unter Anderm, daß ein Regreßanspruch überhaupt nicht oder nicht existirt oder kann er selbst Nachweisen, daß der Denunciant ungerechter Weise ver- urtheilt worden ist, so muß er mit allen übrigen Einreden, die nicht blos geltend machen sollen, daß der Denunciant an dem Hauptstreite etwas lediglich aus Unwissenheit versäumt habe, immer noch gehört werden und es erscheint die dort er- gangene Sentenz nicht einmal so weit maßgebend, daß nun- mehr der in quali et quanto erlittene Schaden unbedingt fest- stünde, sobald nur der Denunciat nachzuweisen vermag, daß auch in dieser Beziehung dem Denuncianten in seiner Ver- theidigung irgend ein Versäumniß zur Last fällt. 8 8. Hiernach dürfte als das Resultat unserer Untersuchung sich Herausstellen, daß die in dem Hauptstreite ergangene Sen- tenz zwar allerdings als Grundlage für den Regreßansprnch benutzt zu werden vermag, daß jedoch, abgesehen von den Ein- das Schweigen des Denuncianten soviel heiße: „Ich will das nicht ex- cipiren, daß der jetzige Rechtsstreit eine res inter alk>8 acta fei, wäre ich pflichtig im Gefolge der dortigen res judicata etwas zu leisten. Nach dem, was unmittelbar vorauSgeht, könnte dies auch so verstanden werden, daß zwar durch die Streitverkündigung eine Ent- schädigungspflicht, welche gar nicht vorhanden ist, nicht zu entstehen ver- mag, daß jedoch im Uebrigen der Denunciat alles das, was im Haupt- streite geschehen und erkannt worden anzuerkennen habe, also den Schaden in quali et quanto, und daß ihm in Folge seines Schweigens nicht ledig- lich die Einrede, daß, wenn er den Prozeß geführt, derselbe in Folge seines der besseren Kenntniß entspringenden weiteren faktischen Vorbringens und Beweisens einen anderen Ausgang gehabt haben würde, verloren gehe. 40 kr. 63 §. 2 D. de evid. 21, 2; Bayer a. a. O.

Beitrag zur Lehre der LitiSdenunciation rc. 147 reden, welche die aus entschuldbarer Unkennlniß der in Frage kommenden thatsächlichen Verhältnisse versäumten Ver- theidigungsmittel dem Denuncianten zunl Vorwurfe machen sollen, der Denuntiat im Uebrigen in seinen Einwendungen gegen die Regreßklage in keiner Weise beschränkt erscheint. Aber hierbei dürfen wir gar nicht einmal stehen bleiben. Auch die in dem Hauptprocesse ergangene Sentenz kann nicht überall zur Grundlage des Regreßanspruchs dienen, sondern die gegen den Denunciaten erhobene Klage muß sich auch in der That als ein wirklicher Regreßanspruch darstellen, d. h. es muß in der That durch den verlorenen Hauptproceß erst ein Regreß - und Entschädigungs- anspruch gegen den Denunciaten entstanden sein, es muß erst in Folge der in jenem ergangenen Sentenz gegen den Denunciaten actio nata ge- worden, also vorher ein Anspruch an denDenun- ciaten gar nicht existent gewesen fein.41 Gerade wie bei dem eigentlichen Eviktionsprozesse muß der Denunciat zu dem Denuncianten in dem Verhältnisie des Auktors zum Successor oder doch in einem ganz analogen Verhältnisie stehen. Dies ist z. B. bei dem Cessionar gegenüber dem Ce- denten der Fall. Es läßt sich dies gewissermaßen auch von dem Verhältnisse des Mandatars zum Mandanten behaupten. Denn wenn auch Letzterer nicht als Auktor bezeichnet werden kann, so liegt es doch schon in der Natur des Mandatsver- hältnisies, daß der Mandant dem Mandatar für allen Scha- den aufkommen muß, den dieser in Folge der Besorgung des Mandats und im eigentlichsten Zusammenhänge mit dem Man- datsverhältnisse erlitten hat und lassen sich wohl Fälle denken, Kuntze (a. a. O. S. 372): Die Grundlage der Regreßklage bildet der verlorne Prozeß (vorher gibt eS keine Regreßklage. Auch wenn der Verkäufer eine fremde Sache verkaufte, muß der Käufer doch mit seinem Regreß bis nach geschehener Eviktion warten, denn der Verkäufer haftet ihm nur für Kaders liosrs.) Der verlorne Prozeß muß schlechterdings der Grund und Bedingung des künftigen Anspruchs wider denjenigen sein, dem man zu denunciren hat.

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Wolfs,

in welchen eine Streitverkündigung von Seiten des Mandatars an den Mandanten sich als sehr rathsam erweisen dürfte. Anders dagegen ist es, wenn ein solches dem Verhältniß des Successor zum Auktor analoges Verhältniß gar nicht vor- handen ist, wie oben bei der Weiterverleihung von Seiten des Commodatar. Wenn in einem solchen Falle der unterliegende Theil sich an einem Dritten erholen will, so kann er mit sei- nem Ansprüche nicht blos dann auftreten und durchdringen, weil er in dem ersten Prozesse unterlegen ist, sondern er kann nur auftreten auf Grund des zwischen ihm und dem Dritten bestehenden Contra kt sverhältnisses. Aus diesem allein ist ihm der Dritte haftbar und nicht deßhalb weil ein Anderer in einem vorausgegangenen Prozesse mit einem connexen An- sprüche durchgedrungen ist. Nehmen wir in dem vorerwähnten Falle an, sei es, der 6 sei noch im Besitze des entliehenen Gegenstandes, sei es, der entliehene Gegenstand sei zu Grunde gegangen, aber durch Verschulden des 6, so hätten im ersteren Falle sowohl A als B eine Klage gegen den 6, ersterer kraft seines Eigenthums, letzterer kraft des zwischen Beiden bestehen- den Commodatsvertrags, im zweiten Falle würde jedoch nur dem B eine persönliche Klage zustehen (es müsse dann von B die Zurückgabe der Sache an A bedungen gewesen sein, in welchem Falle dem A eine actio utilis zustände. c. 8 C. ad exhibendum 3, 42). Alle Klagen hier sind, abgesehen von der dinglichen Eigen- thumsklage, Klagen, welche aus dem zwischen den einzelnen Contrahenten bestehenden Vertragsverhältnissen entspringen und ist jede einzelne unabhängig von der anderen. Es kann B gegen den C klagen ohne daß eine Klage des A gegen B vor- ausgegangen wäre oder auch A nur das Verlangen auf Rück- gabe an Jenen gestellt haben müsse. Keiner der verschiedenen Ansprüche ist irgendwie durch den anderen bedingt und daher auch von einer Regreß klage nirgends eine Spur vorhanden.^ *2 Kuntze (a. a. O. S. 375) sagt: Da wo man gewöhnlich von Regreßkiagen spricht, handelt eS sich stets um solche, wo in der Thal eine

Beitrag zur Lehre der LitiSdenunciation rc. 149 Dergleichen uneigentliche Regreßfälle gibt es nun noch Har mannichfaltige. Dahin ist z. B. auch der von Dernburg <a. a. O. S. 2 sub Nr. 2) aufgeführte zu rechnen. Hier hatte ein Vormund in seiner dem Mündel A gestellten Rechnungs- ublage unter den Aktiven eine Schuldforderung an B auf- geführt. Als nun A den B belangen will, macht letzterer geltend, daß er schon lange mit dem Vormund abgerechnet und compensirt habe. Hier braucht sich nun B weder die In- tervention des Vormundes gefallen zu lassen, der ja nur der Repräsentant des A, also mit diesem eine Person war, noch hat A nöthig dem Vormund den Streit zu verkündigen. Denn die zwischen A und B ergangene Sentenz kann nie die Grund- lage der nur uneigentlich sog. Regreßklage des A an seinen früheren Vormund bilden.^ Dieser letztere kann nur haftbar sein, wenn er einen bereits in irgend einer Weise an ihn ge- tilgten und deßhalb von ihm dem Mündel zu ersetzenden Ausftand noch als ausftehend aufgeführt und so dem Mündel nicht in richtiger Weise Rechnung gestellt hatte. 8 v. Ganz derselbe Fall liegt aber in dem oben in § 1 er- zählten Rechtsstreite vor. Auch hier liegt keine eigentliche Regreßklage vor. Die Hederich'schen Vormünder hatten eine Klage gegen den Miether Mergell nur in dem Falle, daß der- selbe nicht denjenigen Gebrauch von den ihm vermietheten Lokalitäten machte, zu welchem sie ihm vermiethet waren, son- dern einen vertragswidrigen Gebrauch, einen Mißbrauch, wozu allerdings auch der Umstand zu zählen ist, daß Mergell seine Miethbenutzung auf Theile des Hauses ausdehnte, die ihm gar nicht mitvermiethet waren und die er noch dazu in einer

andere selbständige Klage zusteht und geltend gemacht wird — wo die- aber nicht der Fall ist, da existirt überhaupt keine Klage. ES würde den Grundsätzen deS Rechts und der Billigkeit selbst in legislatorischer Hin- sicht widersprechen, die Streitverkündigung so wie bei der Eviktion als Bedingung des Klagrechts (deS sog. Regresses) vorzuschreiben. 43 Dernburg a. a. O. S. 12.

150 Wolfs, Beitrag zur Lehre der Litisdenuneiation rc. für die Mitbewohner des Hauses belästigenden und deren Rechte sehr beschränkenden Weise benutzte. In solchem Falle müssen die Vermiether allerdings berechtigt sein, nicht nur diesen Miether auszutreiben, sondern war derselbe auch ver- bunden, allen dem Vermiether verursachten Schaden, also auch den in Folge seiner vertragswidrigen Handlung hervorge- rufenen vorzeitigen Auszug anderer Miether und den dadurch entstandenen Verlust an Miethzins zu ersetzen.^ Eine solche Klage hatten aber die Vermiether gegen Mergell nur in dem Falle einer vertragswidrigen Benutzung des Miethobjekts. In diesem Falle hatten sie dieselbe aber schon an sich auf Grund des zwischen beiden Theilen bestehenden Miethvertrags und ohne daß es der Beschwerden oder gar der gerichtlichen Klagen anderer Mitbewohner des Hauses bedurfte, gerade so wenig wie im Falle, daß Mergell von dem Miethobjekte ledig- lich den an sich oder kraft besonderer Uebereinkunft ihm zu- stehenden Gebrauch gemacht haben würde, der Umstand, daß die Vermiether in dem Rechtstreite mit Daum unterlegen waren, irgendwie für Mergell hätte präjudicirlich sein können. Es konnte sonach auch die in Sachen Daum gegen Hederich er- gangene Sentenz in keiner Weise als Grundlage für den An- spruch der Hederich'schen Vormünder an Mergell dienen und die Streitverkündigung war darum nicht nur überflüssig, son- dern streng genommen selbst unzulässig, ihr hätte von dem Stadtamt gar nicht stattgegeben werden sollen.45 44 Mein Handbuch „der HauSeigenthümer und Miether". Frankfurt a. M. 1865. S. 36; Obertribunal Berlin in Seuffert Archiv II Nr. 38. 45 Höchstens könnte man behaupten, daß die Größe des durch den Auszug des Daum vor dem Ziele und der in Folge des verlornen Rechts- streites erwachsenen Kosten durch die betreffende gerichtliche Sentenz liquid gestellt sei. Aber auch dieses war nur an sich der Fall, und hätte Mergell jedenfalls damit gehört werden muffen, wenn er vorgebracht und nach- gewiesen hätte, daß die Vermiether einen höheren als verursachten Schaden zugestanden hätten und wenn z. B. Daum seinerseits neben der Aufhebung des Miethvertrags noch eine weitere Entschädigung beansprucht hätte U. dgl. M.

Von der dreißigjährigen Klagen-Verjährung gegen Minderjährige Emminghaus, B.

VI.

Bon der dreißigjährigen Klagenverjährung gegen Minderjährige. Mitgetheilt von A. Emmingh aus.

Den ausführlichen Motiven eines von dem Spruch - kollegium zu Heidelberg im verflossenen Jahre (1869) abgegebenen Oberberufungs-Erkenntniffes, welche wohl geeignet sein dürften, die darin behandelte Streitfrage, nicht nur was das deutsche gemeine, sondern auch was das gemeine sächsische Recht betrifft, vom wissenschaftlichen Standpunkte aus definitiv zu erledigen, ist das Folgende entnommen. „Der vorige Richter, — das A.-G erich 1 zu Eisenach, — stimmt nach Ausweis seiner Entscheidungsgründe dem Richter der ersten Instanz, — dem Kreis-G. zu Wei- mar, — darin vollständig bei, daß die vorliegende Klage, insofern man lediglich nach römischen Rechtsgrundsätzen ver- fährt, durch die auf Grund der L. 3. C. de praescript. 30 vd. 40 annor. 7. 39. vorgeschützte Einrede der Verjährung elivirt werde. Das A.-G. erklärt jedoch die Frage, ob die römischrechtlichen Grundsätze über den Lauf der longissimi temporis praeseriptio, vom Eintritte der Pubertät an gerechnet, in den Ländern des sächsischen Rechtes noch Anwendung finden könne, für eine im hohen Grade bestrittene, und hebt besonders hervor, daß selbst das O.-A.-Gericht zu Jena in den Jahren 1851 (Wochenblatt für merkwürd. Rechtsfälle Bd. XII.

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Von der 30jähr. Klagenverjährung

S. 396 f.) und 1852 (Blätter für Rechtspflege in Thüringen Bd. I. S. 20 ff.) zwei einander widersprechende Entscheidungen gegeben habe, von welchen die neueste aus d. I. 1852 die Anwendbarkeit der römischrechtlichen Bestimmungen für den Bereich der Geltung des sächsischen Rechtes verneine, und den Lauf der Verjährungsfrist bei der longissimi t. p. erst mit dem Eintritte der Majorennität beginnen laffe. Es wird hierin Grund zu der Annahme gefunden, daß das O.-A.-Gericht von seiner früheren entgegengesetzten Ansicht abgegangen sei, und sich derjenigen angeschlossen habe, welche auch die sententia a qua für die richtige erachtet hat. In der That hat nun die Ansicht, wonach der Lauf der longissimi t. p. überhaupt erst von dem Eintritte der major aetas zu berechnen sein soll, in neuerer Zeit sogar auch in Be- zug auf das gemeine deutsche Recht Vertheidiger gefunden. Vergl. Meiste, Rechtslexikon Bd. XIl. S. 356 f. Bd. XIII. S. 835 f., wonach also die Geltung des gleichen Grundsatzes in den Ländern des sächsischen Rechtes nicht einmal als eine partikularrechtliche Eigenthümlichkeit erscheinen würde. Bei dem einleuchtenden Mangel einer ausdrücklichen gemeinrecht- lichen Bestimmung über die Versetzung des Anfanges der lon- gissimi t. p. auf den Zeitpunkt der Volljährigkeit bemühete man sich ein Prinzip aufzufinden, aus welchem dieselbe als rechtlich nothwendige Folgerung abgeleitet werden könnte, und glaubte, dieses Prinzip darin auffinden zu können, daß nach den dermaligen Rechtszuständen die minores puberes eben so handlungsunfähig seien, wie die impuberes nach römischem Rechte. Man verweiset hierbei darauf, daß bekanntlich nach den ältesten deutschen Rechten Minderjährige und Unmündige überhaupt nicht so, wie im römischen Rechte unterschieden wurden, diesen ältesten deutschen Rechten auch der Unterschied von Tutel und Cura fremd war; daß die verschiedene Behand- lung der minores puberes und der impuberes im römischen Rechte bezüglich der longissimi t. p. ihren Grund in der Hand- lungsfähigkeit der Ersteren gefunden habe, indem dieselben

gegen Minderjährige.

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überhaupt nur dann einen ständigen Curator erhielten, wenn sie es selbst begehrten; daß ferner nach der einstimmigen An- sicht der älteren Juristen bis auf Cujas die puberes minores, welche einen ständigen Curator hatten, sich ebensowenig ohne besten Einwilligung verpflichten konnten, wie die impuberes; daß somit die Reichspolizei-Ordnungen von 1548 und 1577 diesen Zustand bereits vorgefunden, und daher nicht blos eine Erstreckung der Vormundschaft bis zur Volljährigkeit iein- geführt, sondern hierdurch vielmehr nur der Lehre von der Vormundschaft den Schlußstein einzusetzen und eine völlig gleiche Behandlung der minores puberes wie der impuberes zu sank- tioniren beabsichtigt hätten. Vergl. Kraut, die Vormund- schaft nach den Grundsätzen des deutschen Rechts, Bd. II. S. 103. Es ist jedoch hiergegen in Betracht zu ziehen, daß der Nichtunterscheidung von minores und impuberes in den ältesten deutschen Rechten, welche in den ursprünglich sehr kurzen Ver- jährungsterminen ihren Grund hatte, kein entscheidendes Ge- wicht mehr beigelegt werden kann, seitdem nun einmal das römische Recht mit seiner Unterscheidung als gemeines Recht in Deutschland recipirt worden ist. Wenn sodann auch richtig ist, daß nach römischem Rechte die minores puberes regelmäßig nur durch ihr Begehren einen ständigen Curator erhielten, so waren doch bekanntlich im römischen Rechte so viele Fälle aus- gezeichnet, in welchen dem minor ein Curator beigegeben werden mußte, wie namentlich bei Prozessen, daß kaum ein wichtiger Akt übrig blieb, bei welchem nicht die Handlungsfähigkeit des minor in Bezug auf sein Vermögen beschränkt gewesen wäre. Ueberdieß war es in der Kaiserzeit allmählig so sehr üblich geworden, daß die minorss Curatoren erhielten, daß die hier fpeciell in Betracht kommende Constitution der Kaiser Ho- norius und Theodosius — L. 3. eit. — den Zeitraum zwischen der Pubertät und der Volljährigkeit geradezu bezeichnet als „annos qui ad sollicitudinem pertinent curatoris“. Dazu kommt noch, daß schon nach einem Rescripte der Kaiser

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Von der ZOjähr. Klagenverjährung

Diocletianus und Maximianus — L. 3. C. de i. i. restitut. minor. 2, 22. — namentlich in Bezug auf Veräuße- rungen, — ein minor, der einen ständigen Curator hatte, einem Menschen gleichgestellt wird, „eui a Praetore curatore dato bonis interdictum est“, — der also in Bezug auf sein Ver- mögen absolut handlungsunfähig ist; und nichtsdestoweniger wird doch in der vorgedachten Constitution der Kaiser Honorius und Theodosius mit äußerster Schärfe und Bestimmtheit aus- gesprochen, daß lediglich die Zeit der pupillaris aetas bei Be- rechnung der longissimi t. p. in Abrechnung gebracht werden soll, dagegen aber allerdings — „necessario“ — der Beginn und Lauf der dreißigjährigen Verjährung von der Pubertät an Platz zu greifen habe. Wenn daher die älteren Juristen bis auf die Zeit des Cujas, und bezüglich bis zur Errichtung der Reichspolizei-Ordnungen von 1548 und 1577 überein- stimmend der Ansicht gewesen sein mögen, daß die Handlungs- fähigkeit der minores puderes, welche ständige Vormünder er- halten hatten, eben so beschränkt sei, wie die der impuberes, so ist man doch keineswegs berechtigt, hieraus für das gemeine deutsche Recht den Schluß zu ziehen, daß deshalb die singuläre Vorschrift in L. 3. C. de praescript. 30. vel 40. annor, welche dem impubes, „quamvis sub tutoris defensione subsistat“ das Privilegium ertheilt, daß die Jahre der Unmündigkeit nicht in den Lauf der dreißigjährigen Verjährungszeit einzurechnen seien, nunmehr auch auf die minores puberes in der Art aus- zudehnen sei, daß auch die Zeit der Minderjährigkeit hierbei in Abrechnung zu bringen sei. Es mag hierbei auch noch be- merkt werden, daß selbst Kraut a. a. O. diese Consequenz aus der von ihm behaupteten völligen Gleichstellung der mi- nores und impuberes nicht gezogen, und überhaupt die hier vorliegende spezielle Frage nicht behandelt hat. Muß es hiernach bei dem Zustande des römischen Vor- mundschaftswesens zu der Zeit, als die Constitution der Kaiser Honorius und Theodosius erging, für kaum denkbar erachtet werden, daß die Rücksicht auf die größere Handlungsfähigkeit

gegen Minderjährige.

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der minores puberes den Grund enthielt, weshalb eine Unter- scheidung in Bezug auf den Anfang des Laufes der dreißig- jährigen Verjährung im Vergleiche mit den Unmündigen sta- tuirt wurde, so darf es auch dahin gestellt bleiben, ob nur ein allgemeines Wohlwollen der Gesetzgeber gegen die impuberes, oder die Rücksicht auf die bereits mehr entwickelte Verständig- keit (iutelieetus) der minores der bestimmende Grund für die gedachte Unterscheidung war, obschon für die letztere Annahme darauf verwiesen werden könnte, daß eben aus dieser Rück- sicht den minoribus die Befugniß zu mehrfachen sehr wichtigen Akten, wie die Eheschließung, Eidesleistung, sTestamentser- richtung u. s. w., sowohl nach dem reinen römischen Rechte, als nach der heutigen Praxis, ohne Mitwirkung eines Vor- mundes, — der ständigen Vormundschaft ungeachtet, — zu- kommt, und mit Sicherheit angenommen werden kann, daß einem Minderjährigen insbesondere die Wichtigkeit einer Ver- äußerung seiner liegenden Güter nicht entgehen konnte, und jedenfalls sofort nach erlangter Volljährigkeit ein Gegenstand seiner Aufmerksamkeit und Prüfung sein werde. Es könnte hierfür auch wohl auf die Constitution Justini ans in L. 3. C. si major factus alienationem fact. sine decreto ratam habuerit 5, 74, verwiesen werden, deren praktische Gültigkeit niemals beanstandet worden ist, und wo- nach eine sine decreto geschehene Veräußerung der Mündel- güter schon nach einem fünfjährigen Stillschweigen für ratihabirt zu erachten ist. Es kann aber bei der völlig klaren Bestimmung der Kaiser Honorius und Theodosius nicht weiter darauf an- kommen, aus welchem anderen Grunde sie etwa ihre Verord- nung erlassen haben, da es für die praktische Geltung eines an sich klaren Gesetzes völlig gleichgültig ist, ob der Grund seiner Erlassung bekannt ist oder nicht, — cf. L. 20 D. de legib. 1, 3. — und es bezüglich der Unstatthaftigkeit seiner Ausdehnung auf andere unter ihm offenbar nicht begriffene Fälle vollkommen genügt, wenn nachgewiesen ist, daß jener Grund, auf welchen allein die Analogie gestützt werden könnte.

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Don der 30jähr. Klagenverjährung

dem Gesetzgeber nicht vorgeschwebt hat, bezüglich nicht für ihn der bestimmende sein konnte. Bei dieser Lage der Sache muß es als ein ganz vergeb- liches Beginnen erkannt werden, wenn auch die Abrechnung des Zeitraumes zwischen der Pubertät und der Volljährigkeit bei dem Laufe der dreißigjährigen Verjährung aus den er- wähnten Reichspolizei-Ordnungen abgeleitet werden will. Darüber, daß die Reichspolizei-Ordnung (Tit. XXXII. in der Fassung von 1577) die hier vorliegende Frage nach dem Anfänge des Laufes der dreißigjährigen Verjährung mit keinem Worte ausdrücklich behandelt, herrscht allgemeines Einverständnis Man kann aber auch eben so vollkommen damit einverstanden sein, daß dieselbe, — abgesehen von der in ihr enthaltenen neuen Vorschrift über die Notwendigkeit des Fortbestehens der Vormundschaft bis zur- Volljährigkeit und den von ihr neu ausgestellten rechtspolizeilichen Vorschriften über die gerichtliche Dekretur zur Antretung der Vormund- schaft, die Errichtung eines Inventars und die jährliche Rech- nungsablegung, — sich ganz auf dem Boden der rechtlichen Vorstellungen bewegt, wie sie damals in der Praxis als die gemeingültige im deutschen Reiche betrachtet und gehandhabt wurden. Hieraus folgt aber nicht das Mindeste für die Be- hauptung, daß nicht nur die Zeit der Unmündigkeit, sondern auch die Zeit der Minderjährigkeit bei der Berechnung des Laufes der dreißigjährigen Verjährung in Abrechnung zu bringen sei. Vielmehr ergibt sich aus dem Wortlaute der Reichspolizei-Ordnung vollkommen klar, daß sie auf dem Boden des damals als gemeines Recht längst recipirten römischen Rechtes erwachsen ist und an dieser Grundlage festgehalten, und nur in einzelnen, — nämlich den obgedachten, — Be- ziehungen einige Zusatzbestimmungen zu machen beabsichtigt hat. So unterscheidet auch sie durchgehends „Pupillen und minderjährige Kinder", auch Vormünder und Vorsteher, — wenn sie auch einige Male, der Kürze wegen, das Wort „Vormünder" in einem weiteren Sinne gebraucht,

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wonach es auch die „Vorsteher" (Curatoren) begreift. Der Gedanke aber, daß durch die Anordnung einer Erstreckung der Vormundschaft bis zur Volljährigkeit und die beigefügten rechts- polizeilichen Vorschriften alle im römischen, bezüglich in dem damals gemeinen praktischen Reichsrechte begründeten und ge- handhabten Unterscheidungen zwischen minores und impuberes aufgehoben sein sollten, lag den Reichspolizei-Ordnungen durch- aus fern; auch hätte eine solche durchgreifende Reformation der einschlägigen Rechtsverhältnisse der damaligen constanten Praxis gegenüber in keiner Weise anders, als durch ganz be- stimmte, ausdrückliche und erschöpfende, in das Detail ein- gehende Vorschriften geschehen können. Man geht daher von einer durchaus unrichtigen Unterstellung aus, wenn man daraus, daß die damalige Praxis schon längst eine vollkommen gleiche Handlungsunfähigkeit der wmorss wie der impuberes ange- nommen habe, — was an sich in dieser Allgemeinheit, wie er- wähnt, niemals stattgefunden hat, — ableiten will, daß schon vor der Errichtung der Reichspolizei-Ordnungen jene Unter- schiede in den Rechtsverhältnissen derselben, welche das römische Recht statuirt, nicht mehr in der Praxis anerkannt worden wären. Wollte man daher sogar einräumen, daß es als eine Inkonsequenz erscheinen müsse, wenn man nach Anerkennung einer gleichen Handlungsunfähigkeit der miuores und der im- puberes noch fortfuhr, an den im römischen Rechte begründeten Unterscheidungen festzuhalten, so muß man doch nichtsdesto- weniger anerkennen, daß die gemeinrechtliche Theorie und Praxis an diesen Unterscheidungen bis auf die neueste Zeit festgehalten hat, — vergl. von Vangerow, Pandekten, 7. Aust. 1863. Bd. I. S. 229. §. 148. Ziff. 2., — und so- mit auch für das gemeine Recht ein unzweifelhaft feststehender Gerichtsgebrauch vorhanden ist, welchen zu verlassen um so weniger Gründe vorliegen, als, wie gezeigt wurde, eine Hand- lungsunfähigkeit der minores, welche einen. ständigen Curator hatten, schon im römischen Rechte mindestens in allen wesent- lichen Beziehungen angetroffen wird.

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Wenn man sich aber auch noch darauf beziehen will, daß der Geist der neueren Gesetzgebung, bezüglich der Reichspolizei- Ordnung, dahin gehe, die Stellung der minores zu verbessern und ihnen eine gleiche Begünstigung und Fürsorge wie den Unmündigen zu Theil werden zu laffen, so möchte dagegen zu bemerken sein, daß, wenn dieß auch in Bezug auf die in den Reichspolizei-Ordnungen speziell aufgeführten, ihrem Wesen nach überhaupt blos rechtspolizeilichen, Verhältnisse seine Rich- tigkeit hat, nichtsdestoweniger doch nirgends eine Absicht der Gesetzgebung hervortritt, die besonderen Begünstigungen, welche den Unmündigen im römischen Rechte gewährt sind, für diese zu vermehren und dieselben noch weiter auszu- dehnen. In L. 3. C. de praescr. 30. vel 40 annor, ist es nun aber als eine ganz besondere Begünstigung der impu- beres erklärt, daß gegen sie, wenn sie während der Jahre der Unmündigkeit beeinträchtigt worden sind, die dreißig- jährige Verjährung nicht eher, als mit der erreichten Pubertät zu laufen beginnen solle. Diese Bestimmung ist zu ihrem Schutze jederzeit für vollkommen ausreichend erachtet worden. Wenn man erwägt, daß hiernach dem impubes bis zu seinem 44. Lebensjahre Frist gegeben ist, um z. B. eine rei vindicatio anzustellen, so möchte sich auch schwerlich ein Grund sinden, welcher die gemeinrechtliche Gesetzgebung, bezüglich die Reichs- polizei-Ordnung, hätte veranlassen können, den Anfang des Laufes der dreißigjährigen Verjährung noch bis zu erreichter Volljährigkeit, also noch weitere 11 Jahre, hinauszusetzen; auch ist nicht die entfernteste Andeutung vorhanden, daß dieß zu thun in der Absicht der Reichspolizei-Ordnung gelegen habe. Sollte es nun aber auch in ihrer Absicht gelegen haben, den minoribus puberibus einen ähnlichen Schutz, wie den impu- beribus, in Bezug auf die Klagverjährung angedeihen zu laffen, — wofür aber ebenfalls keine Andeutungen vorliegen, — so möchte es die Natur der Sache mit sich bringen, daß, — eben so, wie dieß im römischen Rechte der Fall ist, wo von den Rechtszuständigkeiten der minores gehandelt wird, —

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die betreffende Verletzung innerhalb des Zeitraumes von er- langter Pubertät bis zur Volljährigkeit stattgefunden haben müßte; ein solcher Fall liegt aber in gegenwärtigem Rechts- streite nicht vor, sondern ein Fall der Verletzung eines im- pubes während der Jahre der Unmündigkeit, worüber die L. 3. eit. die speziellen Vorschriften enthält. Wollte man aber diese Argumentation nicht anerkennen, und doch dabei verharren, alles Gewicht auf die angeblich volle Gleichstellung der rnrnores und impuberes in die Reichs- polizei-Ordnung zu legen, so würde weiter die Frage ent- stehen, ob nicht in Folge dieser angeblichen Gleichstellung das Privilegium in eit. L. 3. den impuberibus bezüglich des An- fanges der dreißigjährigen Verjährungszeit ertheilt ist, in Folge der hiernach anzunehmenden Irrelevanz der eingetretenen Pu- bertät für gegenstandlos geworden zu erachten sei? welche An- sicht, wie hernach zu erwähnen sein wird, besonders unter den sächsischen Praktikern namhafte Vertheidiger gefunden hat. Muß man es demnach als die in der gemeinrechtlichen Theorie und in dem gemeinrechtlichen Gerichtsgebrauche fest- stehende Rechtsansicht anerkennen, daß durch die Reichspolizei- Ordnungen an den Grundsätzen, welche in L. 3. eit. aufgestellt sind, nichts geändert worden ist, so ist nunmehr die Frage zu prüfen gewesen: ob etwa durch das gemeine sächsische Recht eine Aenderung herbeigeführt worden sei? Betrachtet man nun zuerst den Sachsenspiegel, so ergibt sich, daß die Unterscheidung von impuberes und minores, sowie die Frage nach der Nothwendigkeit einer Bevormundung, abgesehen von einer kleinen Abweichung bezüglich der Termine der Mündigkeit und der Volljährigkeit in demselben, — und somit in den Ländern des sächsischen Rechtes, — jedenfalls schon in der zweiten Hälfte des XIII. Jahrhunderts vollständig nach den Grundsätzen des römischen Rechts Eingang ge- funden hatte. Der Sachsenspiegel bezeichnet den Eintritt der Pubertät mit dem Ausdruck „zu seinen Jahren kommen", den Eintritt der Volljährigkeit aber mit dem Ausdrucke „zu

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Von der 30jähr. Älagenverjährung

seinen Tagen kommen". Homeyer, 2. Ausg. des Sachsenspiegels. I. Thl. Berlin 1861. im Register s. v. Mün- digkeit S. 459 f. Vergl. die Glosse und latem. Uebersetzung bei Gärtner, Sachsenspiegel, Leipzig 1732, zu I. 23. S. 65 und die Additio, in der Ausg. von Zobel, Leipzig 1561. Fol. LXXV. b. col. 4. Die Mündigkeit trat ein nach Land- recht mit 12 Jahren, vergl. die Glossen bei Homeyer zu I. 23. u. I. 42. nach anderen Glossen, ganz wie im römischen Rechte, mit 14 Jahren. Glosse bei Gärtner zu I. 23. Zobel, additio zu I. 23; nach Lehnrecht mit 13 Jahren 9 Wochen. Sächs. Lehnrecht edit. Homeyer, a. 26. §. 2. vergl. die Glosse bei Homeyer, Sachsensp. I. 42. §. 2. bei Gärtner, ad I. 23 „zwölf Jahr" sc. und 1 Jahr rc. Die Volljährigkeit aber trat ein, wie noch jetzt in Sachsen, mit dem 21. Jahre. Sachsensp. I. 42. §. 1. Ausdrücklich wird hier erwähnt, daß ein Mann „vor seinen Tagen und nach seinen Tagen", d. h. in dem Zeiträume zwischen er- langter Mündigkeit und der Volljährigkeit, und nach einge- tretenem Greisenalter, — vom 60. Jahre an, — Vormünder haben kann, wenn er es bedarf, z. B. ein Geisteskranker, oder will; und im Sächsischen Lehnrecht (Homeyer, Art. 26. §. 1) wird gesagt, daß ein Kind, welches lehenmün- dig geworden ist, wenn es Jemand um sein Lehen beklagen will, so lange es noch nicht volljährig ist, einen Vormund nehmen muß. Was insbesondere die Verjährung gegen Minderjährige anbelangt, so ersieht man aus der Glosse zum Sachsen- spiegel I. 70 (bei Gärtner), woselbst auf L. 4. C. si ad- versus rem judicatam restitutio postul. L. 27 verwiesen und die Volljährigkeit bereits durch „kommen zu seinen vollen Jahren" bezeichnet wird, daß die damalige sächsische Praxis sich lediglich an das römische Recht hielt. Vergl. auch die Glossen zum Sächs. Lehnrecht, a. 39 n. 70, bei Roux, in der Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung im Königreich Sachsen, Bd. V. (1847) S. 309.

gegen Minderjährige.

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Nicht minder betrachteten auch die angesehensten sächsi- schen Juristen aus dem 17. und 18. Jahrhundert die Grund- sätze der L. 3. C. de praescr. 30. 1. 40. annor, fortwährend als maßgebend für die Länder des sächsischen Rechtes, wie namentlich Carpzov, Schiller, Leyser, Horn u. a- vergl. Roux a. a. O. S. 313; insbesondere wurde von Carpzov, Jurisprud. forens. Rom. saxon. edit. 1644. P. II. const. IX. Dec. s. r. auf eine in diesem Sinne ergangene Ent- scheidung einer sächs. Spruchbehörde v. I. 1629 verwiesen. Daneben tauchte aber allerdings allmählich die Ansicht auf, daß der Anfang der sächsischen Verjährung von 31 Jahren 6 Wochen und 3 Tagen erst von der Volljährigkeit an zu rechnen sei. Diese besonders von v. Berger, Oeeon. jur. (1712) Lib. II. Tit. II. Th. 23 vertretene Ansicht wurde vor- nehmlich durch die Behauptung zu begründen gesucht, daß die gedachte sächs. Verjährung in den Ländern des sächsischen Rechtes als die ordentliche Verjährung zu betrachten sei, und von ihr folglich dasjenige gelten müsse, was nach römi- schem Recht, zufolge des Rescripts der Kaiser Diocletianus und Maximinianus in L. 3. C. quib. non objicitur longi tempor. praescriptio 5. 35. von der römischen praescriptio longi tem- poris oder der ordinaria praescriptio von 10 und 20 Jahren gilt. Vergl. Roux a. a. O. S. 312. Endlich trat auch noch eine dritte Ansicht hervor, welche, gestützt auf zwei Urtheile der Leipziger Juristenfacul- tät aus den Jahren 1759 und 1760, besonders von Hommel, Rbapsodia quaestion. observ. 208 vertreten wurde, wonach bei der sächsischen Verjährung weder die Zeit der Unmündigkeit, noch die Zeit der Minderjährigkeit in Abrechnung kommen soll. Hierbei wird davon ausgegangen, daß die römische p. longi t. in den Ländern des sächsischen Rechtes überhaupt keinen Ein- gang gefunden habe, und die sächs. Verjährung von 31 Jahren 6 Wochen und 3 Tagen eben keine andere, als die römische p. longissimi t. mit einem partikularrechtlichen Anhänge von 1 Jahr 6 Wochen 3 Tagen sei, somit vollständig den juristischen Archiv f. Rechtswissenschaft. Neve Folge. 7. Band. 11

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Von der ZOjähr. Klagenverjährung

Charakter der röm. p. longissimi t. an sich trage; daß ferner die Regel „ignoranti, sive agere non valenti non currit prae- scriptio“ nur bei der 10- und 20 jährigen Verjährung gelte. Es wird hierbei noch insbesondere Gewicht darauf gelegt, daß nach deutschen Rechten die Vormundschaft ebenso über die Minderjährigen, wie über die Pupillen fortdauere, und nament- lich bei Veräußerungen der Mündelgüter durch das Erforder- niß der obervormundschaftlichen Mitwirkung die Interessen der Pflegebefohlenen hinlänglich gewahrt erscheine. Es wird daher von den Vertheidigern dieser Ansicht aus der angeblichen völligen Gleichstellung der minores und impuberes im deutschen Rechte offenbar gerade umgekehrt argumentirt, als wie dieß von Denjenigen geschieht, welche aus dem gleichen Grunde den in der L. 3. C. de praescr. 30. vel 40 annor, weiter gedachten Anfangspunkt des Laufes der dreißigjährigen- Verjährung von dem Eintritte der Pubertät auf den Eintritt der Volljährigkeit verlegen wollen. In observ. 209 bezeichnet Hommel es als einen häufig vorkommenden Fall, daß Personen in tadelns- werther gewinnsüchtiger Absicht ihre während ihrer Minder- jährigkeit veräußerten Grundstücke von den Käufern zu vin- diciren versuchen, und erläutert seine in observ. 208 vorge- tragene Ansicht noch näher dahin, daß er die L. 3. C. si major factus 5, 74 als eine reformatorische Constitution Justinians im Vergleiche zur Constitution der Kaiser Hononus und Theodosius in L. 3. C. de praescr. 30. 1. 40 annor, auf- faßt, und sonach, wenn die alienatio nulla, bezüglich Sine de- creto geschehen ist, nur eine vindicatio intra quinquennium, wenn aber auf Grundlage eines Dekretes veräußert worden ist, nur ein Gesuch um restitutio i. i. intra quadriennium für zulässig erklärt. Ausdrücklich fügt Hommel hier noch bei, daß jedenfalls die Jahre der Minderjährigkeit nicht außer Berech, nung bei der sächsischen Verjährung gelassen werden könnten. In dieser Weise standen sich die Ansichten der sächsischen Juristen gegenüber, als die Chursächsische Vormund- schaftsordnung vom 10. Novbr. 1782 erschien, in deren

gegen Minderjährige.

163

Kap. XVI. §. 11 die Bestimmung ausgenommen wurde, daß eine Veräußerung von Mündelgütern, wenn sie ohne Dekre^ vorgenommen worden war, nichtig sei, und der Besitzer deshalb innerhalb 31 Jahren 6 Wochen 3 Tagen, welche von erlangter Mündigkeit des unmündig gewesenen Eigenthümers anzu- rechnen sind, in Anspruch genommen, und von selbigem das veräußerte Stück zurückgenommen werden könne. Es wird nun zwar unbestritten anerkannt, daß nach dieser Chursächsischen Vormundschaftsordnung von 1782 der Unterschied von tutoros und curatores, und impuberes und minores, soviel die Altersvormundschaft anbelangt (Kap. III. §. 4) ausdrücklich ausgehoben, für beide letzteren auch nur noch gemeinsam die Bezeichnung Unmündige gebraucht und eine Unterscheidung derselben nur noch darin aus den gemeinen Rechten beibehalten worden ist, daß nach Kap. II. §. 5 es den Unmündigen selbst, wenn sie das 14. Jahr ihres Alters erfüllt haben, freisteht, um ihre Bevormundung nachzusuchen und die Person des Vormundes vorzuschlagen, auch, wenn sie das 14. Jahr erfüllt haben, testiren können. Auch ist aner- kannt, daß hiermit die Fülle, in welchen ein Minderjähriger auch ohne Vormund handeln. Rechte erwerben und sich ver- pflichten kann, keineswegs erschöpft sind, und in dieser Be- ziehung auch im Königreiche Sachsen die gemeinrechtlichen Grundsätze ihre praktische Gültigkeit behielten. Vergl. Curtius, Chursächs. Privatrecht 2. Ausl. §. 341 ff. In gleicher Weise wird unbestritten anerkannt, daß in Kap. XVI. Z. 11 unter der Mündigkeit, von deren Erlangung an die Verjährung von 31 Jahren 6 Wochen 3 Tagen gerechnet werden soll, die mit dem vollendeten 21. Jahre eintretende Volljährigkeit zu verstehen ist. Vergl. Haubold, Chursächs. Privatrecht §. 108. Roux a. a. O. S. 317 f. Nichtsdestowentger ist durch die Vormundschaftsordnung die vorher bestandene Meinungsverschiedenheit nicht beseitigt worden, sondern besteht auch in der Theorie und Praxis des Chur-, später Königl. Sächsischen Rechtes fort. — So erklärt 11*

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Don der 30jähr. Klagenverjährung

sich z. B. Haubold a. a. O. 3. Aufl. §. 373 dahin, daß sich zwar nicht behaupten lasie, daß gegen Minderjährige gar keine Verjährung stattfinde, daß jedoch die Verjährung eines von dem Vormunde nichtiger Weise veräußerten Grundstückes des Mündels nach der Vormundsch.-O. Kap. XVI. §. 11 erst von dem Augenblicke anlaufe, wo derselbe seine Voll- jährigkeit erreicht hat. Andere, wie z. B. Roux a. a. O. S. 316 betrachten dagegen die L. 3. C. de praescr. 30. 1. 40 annor, als nicht aufgehoben durch die Vormundsch.-O.; sie halten es daher für theoretisch richtiger, vaß die Jahre der Jmpubertät in Abrechnung gebracht werden, erkennen aber an, daß die Hommel'sche Meinung durch den Gerichtsgebrauch, namentlich durch das Ober-A.-G. zu Dresden bestätigt worden ist. In eit. Z. 11 der Vormundsch.-O. erkennt man hiernach nur eine Ausdehnung des römischen quinquennium, welches in L. 3. C. si major fact. etc. bestimmt ist, und be- schränkt daher die Zulässigkeit der Vindikation eines Mündel- gutes während 31 I. 6 W. 3 T. lediglich auf den in §. 11 namentlich bezeichnten Fall, daß die Veräußerung ohne Dekret stattgefunden hatte, wie dies auch von dem vormaligen Appel- lationsgericht in Dresden geschehen war. Heiem- bach, Lehrb. d. partikular. Privatrechts §. 321 (auch in G. Emminghaus, Pandekten des gemein. Sächs. Rechts S. 503. Nr. 109). Wenn nun in den Entscheidungsgründen der sententia a qna gegen den zugeftandenen Gerichtsgebrauch des O.-A.-Ge- richts in Dresden bemerkt wird, daß derselbe mehr auf Rück- sichten für die Sicherheit des Rechtsverkehres, als auf Rechts- gründen beruhe, welche für den Richter allein maßgebend seien, so kann dieser Einwand doch nicht wohl als durchschlagend er- achtet werden, indem derselbe viel zu weit geht, und das ge- sammte Rechtsinftitut der Verjährung berühren würde, welches offenbar, und nach ausdrücklicher Erklärung in den Quellen des römischen Rechtes, aus Rücksichten auf die Sicherung des Rechtsverkehres — (,,minuendarum litium gratia“ L. 2. pr. D.

gegen Minderjährige.

165

aqua pluv. arc. 39, 3. und „ne quarundam rerum diu et fere semper incerta dominia essent,“ L. 1. D. de usurpat et usu- cap. 41, 3.) — eingeführt worden ist, und welche Rücksicht auf den Verkehr besonders in neuerer Zeit auch in der Königl. Sächs. Gesetzgebung für so wichtig erkannt worden ist, daß nach den Gesetzen vom 20. Juni und 23. Jul. 1846 der Richter die Einrede der Verjährung, wenn sie auch nicht vor- geschützt worden, aber aus den Akten sofort liquid ist, von Amtswegen berücksichtigen muß. Haubold a. a. O. §. 373. lit. a. Es ist aber für die Beurtheilung des vorliegenden Falles überhaupt nicht erforderlich, in eine spezielle Untersuchung da- rüber einzugehen, in wiefern der Gerichtsgebrauch jenes O.-A.- Gerichts auf einer unrichtigen Voraussetzung beruht, insofern hiernach im Allgemeinen die Zeiten sowohl der Unmündigkeit, als der Minderjährigkeit bei der Berechnung der sächsischen Verjährung in Abrechnung kommen. Es handelt sich hier näm- lich — die Anwendbarkeit der fr. Vormundschaftsordnung über- haupt vorausgesetzt — lediglich um die Tragweite der in §. 11 cit. enthaltenen Vorschrift. Um den Sinn dieser Vor- schrift richtig zu ermessen, muß in Betracht gezogen werden, daß dieselbe in unmittelbarer Beziehung zu dem unmittelbar vorhergehenden §. 10 steht und einen Gegensatz zu demselben bildet. In diesem §. 10 ist aber verordnet, daß eine auf obrigkeitliches Dekret vorgenommene Veräußerung von Mündel- gütern nicht angefochten werden könne. Diese Bestimmung widerspricht allerdings den Grundsätzen des gemeinen Rechtes, wonach eine Anfechtung den Dekretes wegen Erschleichung als nichtig, oder doch nach Lage des Falles eine in integrum resti- tutio für zulässig zu erachten wäre. Wenn sich nun aber auch vom legislativen Standpunkte aus gewichtige Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit einer solchen Bestimmung erheben, so hat doch nun einmal bei der Auffassung der Chursächs. Vormund- schafts-O. die Rücksicht auf die schützenden Formen, welche bei der Ertheilung des Veräußerungsdekretes zu beachten sind, so

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Von der 30jähr. Klagenverjährung

wie die Rücksicht auf den öffentlichen Credit überwogen, indem wohl sonst Niemand Mündelgüter kaufen würde, wenn er auch nach Erwerbung derselben auf Grundlage eines solchen Dekretes die sächs. Verjährungszeit hindurch noch der Gefahr einer Vin- dikation ausgesetzt sein würde. Vergl. Curtius, a. a. O. §. 358. H änsel, Bemerkungen und Exkurse Bd. III. S. 437. 439. 440. ad §. eit. Roux, a. a. O. S. 318 f. u. S. 326. Cm minghaus, a. a. O. S. 804. Nr. 113. Es ergiebt sich daher vollkommen klar, daß die Bestimmung in §. 11 eit. nur allein von dem Falle verstanden werden kann, wenn eine Veräußerung von Mündelgütern durch den Vormund ohne thatsächliches Vorhandensein eines obervormundschaftlichen Dekretes stattgefunden hat, welcher Fall aber in gegenwär- tigem Rechtsstreite nicht vorliegt. Es kann daher auch im vorliegenden Falle nichts darauf ankommen, ob die Chursächs. Vormundschafts-O. durch den Gerichtsgebrauch im Großherzogthum Sachsen, bezüglich in den altweimarischen Landen recipirt worden ist, indem selbst, wenn dieß der Fall wäre, hieraus nicht das Mindeste für die Intention des Klägers gefolgert werden könnte. Wenn aber — auch abgesehen von jener Vormundsch.- O. — von Schriftstellern, welche das im Großherzogthum Sachsen geltende Recht behandeln, wie Sachse, im Handb. des Großherzgl. Weimar. Privatrechts §. 491, und von Heim- bach, a. a. O. §. 321, Note 5 aus allgemeinen Gründen be- hauptet werden will, daß bei der Vindikation von veräußerten Mündelgütern der Lauf der sächsischen Verjährung erst von der Volljährigkeit des früheren Eigentümers gerechnet werden könne, so beruhet diese Behauptung lediglich auf der Ansicht, als wenn der Grund, aus welchem nach gemeinem Rechte die Ver- jährung bis zur Pubertät ruhet, lediglich in der Handlungs- unfähigkeit des Pupillen und in der Abhängigkeit von seinem Tutor beruhe, und dieß daher der gleiche Grund bei der jetzt bis zur Volljährigkeit dauernden Abhängigkeit der Minder- jährigen vom Altersvormunde und bei der jetzt entschiedenen

gegen Minderjährige.

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gänzlichen Vertretung des Mündels durch den Vormund, bei welcher ein Handeln des Mündels mit Beitritt des Vormundes in der Regel gar nicht stattftnde, für das Ruhen jeglicher Ver- jährung während der Minderjährigkeit entscheide. Daß aber diese Ansicht auf einer unrichtigen Vorstellung von dem Grunde der gemeinrechtlichen Bestimmungen über die verschiedenartige Behandlung der impuberes und mujores hinsichtlich der Ver- jährungszeit und der durch die Reichspolizei-Ordnungen in dem Vormundschaftswesen eingeführten Neuerungen beruhet, ist bereits oben nachgewiesen und auch von anderen bewährten Schriftstellern (vergl. außer Roux a. a. O. Emminghaus a. a. O. S. 802 ff. Nr. 101—114 und B. Emminghaus im Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft, N.F. Bd. IV. S. 369 bis 410) anerkannt worden."

Ueber die Beibehaltung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Purgold, Justizrath

VII.

Ueber die Beibehaltung der Berwaltungs- gerichtsbarkeit. Von Herrn Justizrath Purgold in Darmstadt.

Die Ausübung aller politischen Rechte und Pflichten des Staatsbürgers, namentlich was seine Person, Wahlrecht, Mi- litärpflicht betrifft, fällt der Ausführung durch die Verwal- tungsbehörde, nach den hierüber bestehenden Gesetzen, anheim. Ebenso wenn Staat oder Gemeinde unmittelbar zu öffentlichem Zwecke Grundeigenthum des einzelnen Staats- angehörigen bedürfen, ist dieß selbstständig gesetzlich geregelt: unsere Frage kann daher nur das Verfahren betreffen, wenn es sich von der Beeinträchtigung handelt, welche Einzelne un- ter den Staatsangehörigen in ihrem Vermögensrechte gegen ihren Widerspruch, freilich auch zum Vortheile anderer Staatsangehörigen, allein aus im Gemeinwohl mittelbar liegenden Gründen erleiden sollen. Wird eine solche Maßregel für's Gemeinwohl angeordnet und erfolgt bei ihrer Ausführung von den Einzelnen Wider- spruch, so muß für seine Würdigung und für die Art seiner Beseitigung und nicht minder seiner Ausgleichung vom Staate ebensowohl Vorsorge getroffen sein, als für die Schlichtung der zwischen den Staatsangehörigen unter sich in ihren Privat- verhältniffen sich ergebenden Streitigkeiten und die Verwirk- lichung dessen, was hiernach Rechtens ist.

Purgold, Ueber d. Beibehaltung d. Verwalt.-GerichtSbarkeit. 169 Allein so wie bei jeder mannichfach verzweigten Verwaltung die Theilung der Arbeit nothwendig ist, so ist sie dieß auch bei der bedeutendsten und bei der so mannichfach verzweig- testen, bei der Staatsverwaltung nämlich. Die Regierungsgewalt theilt sich deßhalb in die eigentliche Staatsverwaltung und in die Gerechtigkeitspflege, welche auch durch die Verschiedenheit der Formen nöthig ist, um je nach der einen oder andern Richtung die Gewähr für die Gesetz- lichkeit des Verfahrens dem betroffenen Staatsbürger zu geben. Es gilt hier um die Sache, nicht um den Namen. Es bleibt sich daher für unfern Fall gleich, ob wir die Staats- verwaltung und die Gerechtigkeitspflege hier unter der Regie- rungsgewalt zusammenfaffen, oder ob wir Regierungsgewalt und Gerechtigkeitspflege selbstständig zur gesetzgebenden Gewalt, als Dritter, hinstellen wollen: wir handeln hier nur vom Un- terschiede zwischen der Gerechtigkeitspflege und der Verwaltung im engeren Sinn und auch nur desjenigen Zweigs der- selben, welcher solche Rechtsangelegenheiten auseinandersetzt, die aus Gründen der Verwaltung hervorgerufen worden sind und in ihrer Ausführung Conflict zwischen Staat oder Gemeinde und Einzelnen, oder auch der Einzelnen unter sich herbeiführen können. Uebrigens gebraucht auch Hegel diesen Ausdruck: „Dieß Geschäft der Subsumtion (nämlich der Ausführung und „Anwendung der Gesetze) überhaupt, begreift die Re gierungs- „gewalt in sich, worunter ebenso die richterlichen und poli- „zeilichen Gewalten begriffen sind, welche unmittelbar auf das „Besondere der bürgerlichen Gesellschaft Beziehung haben und „das allgemeine Jntereffe in diesen Zwecken geltend machen," 4 und ebenso macht Eigenbrodt darauf aufmerksam, daß wenn man die Sache an sich betrachte, die Justizbehörden ebenso -gut und nicht mehr und nicht weniger Verwaltungsbehörden seien, als die Polizei-, Militär- und Finanzbehörden und daß

i Hegel, Philosophie des Rechts, zweite von GanS besorgte Aus- gabe 8- 287.

170 ,

Purgold,

„Justiz admini striren" ein alter Ausdruck in der Geschäfts- sprache der Deutschen sei.2 3 Während die Verwaltung im Großen und Ganzen die Gesetzgebung zur Verwirklichung der Zwecke des Staats in Ausführung bringt, beschäftigt die Gerichtsstellen die Unter- ordnung der einzelnen Staatsangehörigen unter das Gesetz. Muß hierin auch im Allgemeinen der Bestimmungsgrund für die gegenseitige Abgrenzung zwischen Justiz und Administration gesunden werden, so macht doch die Verschiedenheit der Ver- hältnisse gegebener Staaten und der Zustände ihrer Bevölke- rungen einen positivgesetzlichen Ausspruch darüber nöthig, was Administrativ- und was Justizsache ist. Ebenso muß nach der Verschiedenheit der Verfassungen der einzelnen Staaten positiv gesetzlich entschieden werden: auf welche Weise und durch welche Behörde ein etwa entstehender Conflict zwischen Administration und Justiz 3 geschlichtet wird. 2 Eigenbrodt, Handbuch der Großh. Hessischen Verordnungen, Bd. I., 2. Buch, III. Abschnitt, S. 332, §. 107 Note a. 3 Ein kürzlich im Königreich Preußen vorgekommener Fall zeigt, daß bei der Mannichfaltigkeit der Lebenöverhältnisse in staatlicher Beziehung nicht alle Conflicte zwischen Administration und Justiz schon im Voraus durchs Gesetz vorgesehen werden können, sondern eine Behörde zur Schlich- tung möglicher solcher Conflicte vorhanden sein muß. Die Kölnische Zeitung vom April 1868 erzählt nämlich: „Auf amtlichem Wege ist ein Erkenntniß deS Obertribunals bekannt geworden, daS wegen deS darin enthaltenen Grundsatzes von Wichtigkeit ist; eS hat nämlich die streitige Frage, ob Personen durch erklärten Austritt auS der Landeskirche und Beitritt zur freien evangelischen Gemeinde von Kirchenstollgeldern, Parochial- lasten frei werden zum Nachtheile solcher Personen verneinend entschieden. Derselben Ansicht war ein Kreisgericht, der gerade entgegengesetzten ein AppellationSgericht, bis daS Obertribunal das erste Erkenntniß wieder herstellte. Als der Wille des Königs Friedrichs Wilhelm IV. bei Erlaß deS bekannten Duldungspatents vom 30. März 1847 wird der Schutz der evangelischen und katholischen Landeskirche und die Erhaltung der Gerechtsamen derselben bezeichnet, anderntheilS die nicht zu verkennende Glaubens- und Gewissensfreiheit. „Ein beliebiges Lossagen von den Parochialpflichten ist nicht als Consequenz vollkommener Glaubens- und Gewissensfreiheit anerkannt. Dasselbe würde die wohlhergebrachten

Ueber die Beibehaltung der Verwaltungsgerichtsbarkeit.

171

Wenn nun auch Beides in einem gegebenen Staate positiv gesetzlich geregelt ist, so wird nun immer noch eine dritte Bestimmung darüber nöthig, durch wen und auf welche Weise die Collision geschlichtet werden soll, welche bei Aus- führung der für's Gemeinwohl getroffenen Verfügung zwischen diesem und dem Individuum entstanden ist und durch dessen Widerspruch Ausdruck erlangt hat. Daher bietet sich bei den nun hierüber so vielfach nun theils veränderten, theils gesetz- lich geregelten Verhältnissen für die Gesetzgebungspolitik die Frage: „ob für den auf dem Felde der Verwaltung „eintretenden Fall der Collision der vermögensrecht- eichen Interessen der einzelnen Staatsangehörigen, „also ebensowohl für eigentliche Administrativjustiz- „sachen, als für streitige Verwaltungssachen eine eigne „Behörde mit eigenem Verfahren zu bestellen, oder „diese Streitigkeiten dem ordentlichen (Civil-) Richter „zu überlassen seien." Gehen wir zur Vorbereitung der Erörterung dieser Frage zuerst vom allgemeinen Gesichtspunkte aus, so sagt die Rechts- philosophie: „Das Recht in der Form des Gesetzes in's Dasein „getreten, ist für sich, steht dem besonderen Wollen und „Meinen vom Rechte selbstständig gegenüber und hat „sich als Allgemeines geltend zu machen. Diese Erkenntniß „und Verwirklichung des Rechts im besonderen Falle, ohne „die subjective Empfindung des besonderen Interesses, kommt „einer öffentlichen Macht, dem Gerichte, zu."^

Gerechtsamen der aufgenommenen Kirchen, die der König kräftig zu schützen entschlossen ist, schwer beeinträchtigen, in mehr oder weniger Fasten selbst den Bestand der Parthie gefährden können". Daß die Bestimmungen der Verfassungsurkunde in Befreiung sich aussondernder Mitglieder der Kirchengesellschaften von Parochiallasten und sonst begründeten Pflichten nicht nach sich ziehe, ist bereits in verschiedenen Obertribunal-Präjudicaten angenommen. t Hegel a. a. O. §. 219.

172

Purgold,

Betrachten wir, von diesem Gesichtspunkt ausgehend, nun zunächst den seitherigen Umfang des Competenzbereichs der Administrativjustiz und prüfen wir, was früher unter den damals gegebenen Verhältniffen, allein auch nur unter diesen, zur Behandlung in einem besonderen Verfahren sich empfahl: so zeigt sich uns auch, was bei unseren gegenwärtigen Zuständen sich hiernach davon auszuscheiden, was dagegen eine Berech- tigung zur ferneren Behandlung durch sie hat. Diese Untersuchung, — nachdem auch die Polizeigerichts- barkeil in allen ihren Zweigen, wenigstens bei uns in Hessen, vor die ordentlichen Gerichte verwiesen wurde, — vereinfacht sich dadurch in hohem Grade, daß eine Menge theils thatsäch- licher, theils rechtlicher Zustände, welche die Administrativjuftiz sehr in Anspruch nahm, nicht mehr bestehen. Was die thatsächlichen betrifft, so gehörten hierher vorzugsweise die Gemeinheitstheilungen, die Theilung der mehreren Gemeinden in ungetheilter Gemeinschaft zugestandenen Marken unter die betheiligten Gemeinden sowohl, als in den einzelnen Gemeinden wieder die erbliche Vertheilung der All- menden unter die einzelnen Gemeindeglieder. Durch den stattgehabten Vollzug dieser Theilungen ist die Frage über das Verfahren bei denselben für uns jetzt gegen- st a n d l o s geworden. Mit der gestiegenen Dichtigkeit der Bevölkerung nämlich wurde die Theilung der Marken unter die einzelnen an den- selben betheiligten Gemeinden geboten und dieß gehörte vor die Verwaltung, weil für die Art der Abgränzung der Gemar- kungen der einzelnen Ortschaften das öffentliche Interesse ins Spiel kommen kann. Ist einmal diese Abgrenzung geschehen, und es entsteht Streit zwischen den einzelnen Gemeinden, ob eine bestimmte Fläche zu der einen oder zur andern Gemarkung gehöre, so möchte dieß als ein reiner Streit über Mein und Dein vor die ordentlichen Gerichte gehören. Für die Behand- lung der nach stattgehabter administrativer Abtheilung nun noch möglichen Gemarkungsstreitigkeiten durch die ordentlichen

Hebet die Beibehaltung der BerwaltungSgerichtSbarkeit. 173

Gerichte spricht auch noch der Umstand, daß bei der früheren Art der Aufbringung der Gemeindebedürfniffe, für welche keine Grundsteuer erhoben wurde, die Sache keine practische Be- deutung hatte, die deßfallsigen Prozesse daher wohl in einem gegebenen Falle während eines halben Jahrhunderts und länger beruhen blieben und diese Sachen dadurch so veraltet wurden, daß zu ihrer Schlichtung vielfach rein civilrechtliche Fragen Vorkommen, wie über Verjährung, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und deren Voraussetzungen und Wirkungen rc. Ja in einern Falle, nämlich in der Sache der Gemeinde Leeheim gegen die Gemeinde Erfelden wegen des Gemarkungsrechts über die Korn- und Hundertmorgengewann hat in letzter Instanz der Großherzogl. Staatsrath entschieden, daß auch für diese Streitigkeiten von den Administrativjustizstellen im Zweifel das ordentliche Verfahren wie vor den ordentlichen Gerichtshöfen einzuhalten und selbst die für die letzteren gegebenen neuesten Civil-Prozeßgesetze zur Anwendung zu bringen feien,5 gewiß

5 In den Entscheidungsgründen dieses Erkenntnisses vom 12. Febr. 1852 sagt der Großherzogl. StaatSMath: „in Erwägung: 1. daß wenn gleich die bei den gewöhnlichen Gerichten giltigen bür- gerlichen Prozeßgesetze der Provinzen Starkenburg und Oberheffen weder als solche, noch unbedingt, in Administrativjustizsachen anwendbar er- scheinen, doch der Mangel allgemeiner Prozeßvorschriften für dergleichen Angelegenheiten und das fühlbare Bedürfniß solcher Prozeßvorschriften die Administrativjustizbehörden dahin geführt haben, bei Leitung des Ver- fahrens in der Regel die Vorschriften deS gewöhnlichen bürgerlichen Prozesses zu befolgen, in so weit nämlich nicht besondere Prozeßvor- schriften für einzelne Materien existiren, oder nicht die Eigenthümlichkeit und besonderen Zwecke deS Verfahrens in einzelnen Materien eine Ab- weisung von jenen Vorschriften rechtfertigen; 2. daß nach art. 15 des einige Abänderungen des civilgerichtlichen Verfahrens betreffenden Gesetzes vom 20. August 1848 das Rechtsmittel der Restitution die Vollstreckung eines rechtskräftigen Erkenntnisses erst hemmen soll, nachdem die neu aufgefundenen Thatumstände oder Beweis- mittel zugelaffen worden find; 3. daß in der Eigenthümlichkeit der Administrativjustizsachen über-

174 Purgold, ein Grund mehr zur Verweisung dieser Streitigkeiten vor die gewöhnlichen Gerichte. Anders wie bei den vormaligen Markgenossenschaften ver- hält sich die Sache freilich in so fern bei den Allmendtheilungen, als in vielen Gemeinden die Allmenden noch nicht getheilt sind, allein es wird nunmehr dem volkswirthschaftlichen Grund- satz Rechnung getragen, daß zur Erhaltung eines Mittelstandes in den Gemeinden kein Grundeigenthum derselben mehr erblich unter die einzelnen Bürger vertheilt, also auch die Administrativ- justiz nicht mehr damit besaßt werden wird. Die über die Betheiligung an den Allmenden jetzt noch möglichen Streitigkeiten betreffen nnr die Berechtigung am Genüsse der Allmenden und somit einfach die Frage über mein und dein, die Frage nämlich, ob diese und jene Orts- bürger überhaupt, oder in welchem Maaße, je nach den Orts- statuten, ein Recht zur Theilnahme am Allmendgenuß gegen die Gemeinde erworben habe. Diese Streitigkeiten dem ordent- lichen Richter zu entziehen, möchte kein Grund vorliegen. Mehr noch als die seither betrachteten aus der Markgenossenschaft und dem Gemeindeverbande fließenden thalsächlichen Zu- stände, waren es rechtliche Zustände, zu deren Ausgleichung mit unfern heutigen Verhältissen die Administrativjustiz in An- spruch genommen wurde, hinsichtlich welcher sie nun aber gleichfalls gegenstandlvs geworden ist, weil die Ausgleichung inzwischen stattgehabt hat und die Zustände selbst somit nicht mehr bestehen. Vorzugsweise nämlich in Gefolge der Verfassung des ge- wesenen deutschen Reichs und der Zustände in demselben war eine Vermischung von öffentlichem Rechte mit Privatrecht und dadurch eine Verwirrung zwischen beiden entstanden. Hoheits- rechte, als Gegenstand des Verkehrs betrachtet und aus diese Weise in die Hände einzelner Staatsangehörigen gelangt, Haupt, oder der Streitigkeit über GemarkungSgrenzen insbesondere keine Gründe liegen, diese Vorschrift in denselben nicht in Anwendung zu bringen rc. rc."

lieber die Beibehaltung der Verwaltungsgerichtsbarkeit. . 175 wurden als Zubehörden vom Privatrecht behandelt und um- gekehrt und so wenig ein solcher Zustand mit dem Umschwung der Gesittung und namentlich der politischen Bildung sich er- halten konnte; ebensowenig konnte die mit jenen älteren Ver- hältnissen zusammenhängende Belastung des Bodens mit Ab- gaben sowohl als mit Hemmung seiner Bewirthschaftungsweise6 unter dem Umschwung der Verkehrs- und Erwerbverhältnisse, namentlich den Fortschritten in der Landwirthschaft, aufrecht erhalten werden, da der Landwirth von den Opfern, die er brachte, auch die Früchte vollständig genießen wollte. Allein es waren nun einmal einzelnen Staatsangehörigen Rechte auf jene Hoheitsrechte und auf die Belastungen des Bodens erwachsen, welche tief in die Vermögensverhältnisse der einzelnen Betheiligten eingriffen und in den Händen der jetzigen Besitzer als wohlerworbene Rechte erschienen. Alle diese Ver- hältnisse konnten deßhalb nicht, wie in der Nacht des 4. August in Paris geschah, mit Einem Federstriche beseitigt, sondern es mußte in Anerkennung der Idee des Rechts eine Ausgleichung geschaffen werden, eine Ablösung durch das unter den gegen- wärtigen Verhältnissen auch auf diese Institute anwendbar gewordene allgemeine Tauschmittel in Vermögensangelegenheiten, durch baares Geld nämlich. Sollte hierbei das Staatswohl, die unveräußerlichen Rechte der einzelnen Bürger und wohl erworbene Vermögensrechte Dritter eine soweit möglich wirkliche Ausgleichung finden, so mußten diese Rechte selbst ausgeschieden, von der Gesetzgebung auf das richtige Maaß zurückgeführt und sodann die Summe für die Ablösung derselben, sowohl durch die seither Verpflich- teten, als endlich auch die Beitragsquote gefunden werden, welche der Staat zu zahlen interessirt war, um eine Maaßregel im Gemeinwohl auf für beide. Berechtigte wie Verpflichtete, schonendste Weise ins Werk zu setzen.

6 z. B. Verbot der Einscheuerung des geschnittenen Getreides, bevor der Zehntherr sich den Zehnten genommen.

176

Purgold,

Die Ausführung dieser Maasregel erforderte aber an sich ein sehr verwickeltes Verfahren und während Viele von beiden Seiten eine ihrem Vortheile entsprechende Ausgleichung darin fanden, mußte auch Widerstand Einzelner in Aussicht genommen werden und weil solche Maaßregel nur gegen alle Pflichtigen der betreffenden Landstriche sich ausführen ließen, weil z. B. dem Zehntherr nicht zugemuthet werden konnte, wegen nur drei oder vier in einem bestimmten Bezirk gegen die Zehntablösung aufgetretenen Renitenten dort noch ein Rent- amt zu unterhalten, so mußte hier im Wege der Administration, beziehungsweise der Administrativjustiz, vorgefahren werden. Dieß Alles, Leibeigenschaft, Frohnden, Zehnten, Gewerbs- bannrechte rc. ist nun ausgeglichen, auch für diese Angelegen- heiten somit keine Administrativjustiz mehr nöthig. Namentlich gilt dieß von den aus der früheren Verfassung noch von ein- zelnen Staatsangehörigen hervorgebracht gewesenen Hoheits- rechten, welche nun wieder auf den Staat zurückgegangen sind.7 Demnach wird im Staat, nachdem die unfern heutigen Verhältnissen und unserem Culturleben nicht mehr ent-

? Eigenbrodt in seinem, freilich schon 1818 erschienenen, Handbuche der Verordnungen Bd. IV. S. 111 Note a sagt hierüber: „daß den Administcativ-Collegien über gemeine Vergehen gar keine Strafgewalt zu- stehen solle, ist nach reiner Theorie ganz richtig, und die Anwendung dieser Theorie erscheint als nothwendig und wohlthätig allenthalben, wo die Regierung durch nichts gehindert wird, die ganze Justizverfaffung blos nach den reinen Forderungen des Staatszwecks zu organi- siren, waö in der Provinz Rheinheffen der Fall ist. Anders verhält es sich auf der rechten Rheinseite, so lange daselbst Patcimonial-Justiz und Patrimonial-Polizei vorhanden sind. Oft können nur durch Einwirkung der Administrativjustiz die Nachtheile dieser Institute (§. 394) vermindert und die SouveränetätS-Rechte gegen unbefugte Eingriffe der erblichen Staatsbeamten und der von ihnen abhängigen Officianten gehörig ge- sichert werden. So wie in andern Fällen (I. Bd. S. 372), so macht auch hier die eine Abweichung von dem was eigentlich sein sollte, die zweite Abweichung davon als Gegenmittel nöthig. Die Aufgabe ist dann, die Gattung der Vergehen und die Größe der Strafe, worauf die Com- vetenz der Administrativ-Collegen sich beschränken soll, richtig zu bestimmen.

Uebrr die Beibehaltung der Verwaltungsgerichtsbarkeit. 177 sprechenden Einrichtungen hinweggefallen sind, für die Admini- strativjustiz, nach Verfahren sowohl, als was Selbstständigkeit einer Behörde für dasselbe betrifft, nur die im Eingänge be- zeichnte Klaffe von Fällen übrig bleiben, diejenige nämlich: „in welchem der Staat in seinem mittelbaren „V o r t h e i l e die Beschränkung einer Anzahl einzelner „Staatsangehörigen in der Verfügung über ihr Eigen- „thum zunächst zum Vortheile einer Anzahl anderer „Staatsangehörigen gegen Entschädigung nöthig findet." Zum Vortheile eines Einzelnen gegen einen Einzelnen, z. B. um ihm durch Erwerb eines Nachbargrundstücks die Er- weiterung seiner Fabrik zu ermöglichen, kann keine Rede sein.8 Ebenso wenig kann/wenn auch gegen Entschädigung, die Rücksicht entscheiden, daß der Einzelne durch die Hingabe seines Eigenthums oder die Beschränkung in der Art der Benutzung desselben den Vortheil einer Anzahl von Mitbürger herbeiführen würde; vielmehr kann der Einzelne einer solchen Beschränkung zum Vortheil Vieler seiner Mitbürger nur alsdann unterworfen werden, wenn hierdurch mittelbar zugleich das Wohl des Ganzen gefördert wird, also wenn es sich um groß- artige dem Ganzen zum weseitzlichen Vortheil dienenden An- lagen, wie Eisenbahnbauten durch Privatgesellschaften, und weiter vorzugsweise wenn es sich davon handelt zum Empor- blühen der Land wir th sch aft, als der naturgemäßen Er- zeugerin des wieder alle andere Gewerbe fördernden Theils des Nationalreichthums, Beschränkungen Einzelner in ihrer Vermögensbenutzung eintreten zu lassen, also namentlich um in einem größeren Bereiche einzelnen Landwirthen den einsichts- volleren Betrieb der Landwirthfchaft dadurch möglich zu machen, daß andere Grundbesitzer jenes Bereichs zu gleicher Behandlung angehalten werden, sonach beispielsweise zur Mitwirkung bei der Anlage von die Kälte des Bodens beseitigenden Ent-

8 Die Singularität, daß der Nachbar zur Ueberlaffung einer Weg- gerechtigkeit gezwungen werden kann, gehört nicht in unsere Besprechung. Archiv f. Rechtswissenschaft. Rene Fol-r. 7. »and. 13

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Purgold,

Wässerungen, zur Zusammenlegung der Grundstücke, zur Ablösung der Weidegerechtigkeit, zur Anlage und Verbesserung von Wiesen- fluren. Gerade bei der letzteren Klasse von Fällen wird die Sache am Einleuchtendsten. Verweilen wir daher zur Er- läuterung unseres Gegenstandes kurz bei ihr. Wenn nämlich nach Lage und Bodenbeschaffenheit oder wegen Nähe der Bäche ein großer Th eil einer Gemarkung oder wohl gar mehrerer benachbarter Gemarkungen zusammen- genommen überhaupt oder mindestens vorzugsweise nur zur Wiesencultur geeignet sind und die ganze Anlage zur Wiesen- flur oder auch nur die Verbesserung derselben würde dadurch ganz oder theilweise vereitelt oder in einem zur Erreichung des Zwecks unverhältnißmäßigen G-ade erschwert, daß einige wenige dazwischenliegende Ackerbesitzer diese ihre Grundstücke nicht zu gleicher Bewirthschaftungsart einrichten wollen und dadurch das Nivellement der ganzen Fläche oder die zweck- mäßige Richtung der Zu- und Ableitungsgräben hindern, so können sie nach dem vom Gesetze erkannten nationalwirthschaft- lichen Grundsätze zu gleicher Culturart ihrer betreffenden Grund- stücke, oder, wenn sie sich dem nicht fügen wollen, zur Ab- tretung derselben an die Gesammtheit der übrigen Besitzer der Wiesenflur, natürlich nur gegen Entschädigung, gezwungen werden. Wenn die Anlage übrigens von großer Bedeutung ist und somit im Interesse des Nationalreichthums bedeutend ins Gewicht fällt, so kann die Beschränkung einzelner dazwischen liegender Wiesenbesitzer auf gleiche Cultur bei sonst nicht mög- licher Erreichung des Zwecks auch bis auf zwangsweise Ent- eignungen gegen andere Grundbesitzer außerhalb der fraglichen Wiesenflur ausgedehnt werden. Im Großherzogthum Hessen rechnet das Gesetz vom 7. Oktbr. 1830 art. 2 zu solchen Gegenständen: Gebäulich- keiten, Wasserbauten, Wasserleitungen oder Teiche, welche weder zur Bewässerung, noch zur Entwässerung der zu ver- bessernden Wiesenflur bereits bestimmt sind, welche aber zum

Ueber die Beibehaltung der VerwaltungSgerichtSbarkeit.

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Behufs der Verbesserung derselben abgetreten, verändert oder aufgehoben werden sollen; ebenso das Eigenthum der Privaten, welches außerhalb der Wiesenflur nöthig ist, um dort Wasserleitungen, Schöpfräder, Wasserbauten oder Teiche an- zulegen, Wasser, welches außerhalb derselben fließt oder quillt, zu deren Bewässerung abzugeben, endlich um Wasser aus dieser Wiesenflur in außerhalb derselben gelegene Flüsse, Bäche, Gräben oder Teiche abzuleiten. Wenn nun in der seither ausgeführten Weise sich der Bereich der Administrativjustiz eingeengt hat, so tritt nun die Beantwortung der oben aufgestellten Frage heran, ob, wenn die durchs Gesetz hierzu berufene Verwaltungsbehörde eine Maaßregel als im Gemeinwohl liegend ausgesprochen hat und der einzelne Staatsangehörige Widerspruch gegen die Art der Ausführung, soweit sie sein Privateigenthum betrifft, erhebt, nun zum Behufs der Ausführung der fraglichen Maaß- regel gegen diesen Widerspruch eine besondere Gerichts- barkeit begründet, ein eignes Verfahren ange- ordnet und eine eigne Behörde zu dessen Durch- führung im gegebenen Falle hergerichtet werden soll. Bleiben wir zur Entscheidung dieser Frage bei nur äußer- lichen Gründen, so wird wieder jeder in sich seine Wider- legung finden, jedenfalls wenigstens nicht seine durchschlagende Haltbarkeit bewähren. Wird nämlich für eine selbstständige Administrativgerichts- barkeit geltend gemacht, daß Raschheit der Erledigung dieser Angelegenheit nöthig sei, so wird ja dieselbe zur Schließung aller Rechtsangelegenheiten, also auch von den ordentlichen Gerichten erstrebt, während wenn Wahrung des materiellen Rechts ein zusammengesetzteres und somit weniger rasches Verfahren, für Civilsachen im gegebenen Falle nöthig ist, eben auch in Verwaltungsgerichtssachen das materielle Recht auf- recht erhalten werden soll.

12*

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Purgold,

Wird für diese Ueberweisung ferner gellend gemacht, der Staat sei selbst dabei betheiligt: so mag er seine Betheiligung auch vor dem ordentlichen Richter durch den Staatsanwalt wahren lassen. Wir sind für die Beantwortung unserer Frage daher an die inneren Gründe verwiesen, welche sich aus dem Be- griff der Verwaltungsjustiz selb,: entwickeln. Wenn nun natürlich auch die bei Ausführung der be- treffenden Verwaltungsmaaßregel etwa vorkommende und diese Ausführung selbst nicht hindernde Streitigkeiten über privat- rechtliche Ansprüche dem ordentlichen Richter überwiesen werden können, so sprechen doch die inneren Gründe für Beibehaltung einer eignen Verwaltungsgerichtsbarkeit für diejenigen Fälle, welchen wir sie oben allein gewahrt haben wollen. Denn: I. Der Idee des Rechts ist Genüge geleistet dadurch, daß durch das Gesetz: 1. Kategorien von Fällen bestimmt sind, auf welche eine hier in Rede stehende Beschränkung der Befugniß des Ein- zelnen über sein Eigenthum und die Art seiner Benutzung an- wendbar sein soll und 2. wieder das Gesetz die Behörde bezeichnet, welche zum Ausspruch berechtigt ist, ob eine solche Maaßregel eintreten soll; endlich 3. dadurch, daß Demjenigen, welcher beschränkt werden soll, vollständige Entschädigung für diese Beschränkung zu Theil wird, er also nur den Werth seiner Affection hingibt, welche er denn doch dem Gemeinwohl unterordnen muß und 4. unterlaufende Streitigkeiten über Privatrechte, Dienst- barkeiten rc. dem Civilrichter bleiben. Wenn aber der Idee des Rechts auch für unfern Gegen- stand hiernach Genüge geleistet ist, so dürfen nun: II. gegen den Einzelnen, welcher dem für's Gemeinwohl durch das gesetzliche Organ dienlich Erkannten Widerspruch entgegensetzt, für die Form und die ganze Art und Weise der, dieses Widerspruchs ohnerachtet in Ausführung zu bringen-

Heber die Beibehaltung bet Verwaltungsgerichtsbarkeit.

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den, Maaßregel Gründen der Zweckmäßigkeit Rech- nung getragen werden. Als solche Gründe der Zweckmäßigkeit machen sich nun mehrfache, und zwar in ihrem gegenseitigen Zusammenwirken, geltend. Nämlich: 1. Der Zweck der auszuführenden Maaßregeln der Art kann nur durch die Gleichmäßigkeit ihrer Ausführung erreicht werden. Denken wir z. B. nur an das Gleichlegen der Wiefenflur. Liegt aber die Maaßregel im Gemeinwohl, ist sie als für dasselbe erforderlich von der hierzu verfassungs- mäßig berufenen Behörde anerkannt und ist sie nur durch Gleichmäßigkeit in der Behandlung ausführbar, so muß auch die Anordnung der Ausführung im Einzelnen nur von Einem und dem nämlichen Beamten ausgehen. Ohnehin: 2. handelt es sich von Maaßregeln, deren Ausführung eine wesentlich technische ist, bei welcher also auch der ordent- liche Richter, wenn vor ihn, im Falle des Widerspruchs Ein- zelner, die Sache gebracht würde, im Materiellen den Aus- spruch Sachverständiger zu dem seinigen erheben müßte. Als Verwaltungsmaaßregel muß natürlich der betreffende Verwaltungsbeamte ihre Ausführung anordnen, er ist es also auch, welcher die bei derselben etwa vorkommenden Streitigkeiten üb er die Art der Ausführung zu schlichten hat. Alles was über die Verbindlichkeit zur Duldung der Art der Ausführung hinausgeht, fällt wieder in den Bereich der Justiz, also die Sachlegitimation zur privatrechtlichen Be- rechtigung an den aus der Ausführung der fraglichen Ver- waltungsmaaßregel fließenden Nutzungen, z. B. der Entschä- digungsgelder, die Frage ob ein Reclamant eine Dienstbarkeit, etwa eine Fahrgerechtigkeit, habe, deren Benutzung ihm durch die Anlage der Flur zur Wiesencultur unmöglich gemacht werde und sonach einen Ersatzanspruch begründe, endlich die Frage, ob die vom ausführenden Verwaltungsbeamten er-

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Purgold,

mittelte Entschädigungssumme genüge oder nicht. Auch letzterer Punkt wird nicht zur Chikane führen können, weil der die größere Entschädigung Ansprechende die Rolle des Klägers und somit den Beweis übernehmen müßte. Für die Ausführung der fraglichen Verwaltungsmaaß- reael selbst bleiben hiernach, soweit sie der Verwaltungs- gerichtsbarkeit anheimfällt, nur die, eben wieder durchs Gesetz gegebene und dadurch ebensowohl der Idee des Rechts genügen- den, als die wirklichen Rechte der Einzelnen sichernden Be- stimmungen über die administrative Ausführung der Maaßregel selbst, mit der für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, als Gerichts- barkeit allein nothwendigen Einschränkung, daß den der beab- sichtigten Ausführung widersprechenden Einzelnen rechtliche Möglichkeit der Bertheidigung gegeben wird. Diese findet natürlich bei dem ausführenden Beamten selbst, im Allgemeinen und insbesondere durch Beigebung eines Sach- verständigen von ihrer Seite statt. Dadurch kann auch von der Verwaltungsbehörde eine contradictorische Expertise, also das Aeußerste herbeigeführt werden, was am Ende auch vor dem ordentlichen Richter den Widersprechenden gewährt werden könnte. So eingeschränkt hiernach auch der Wirkungskreis der Administrativjustiz als solcher bleibt, so wird doch — neben gesetzlich zu bestimmenden besonderen, dem gerichtlichen Prozeß- gange sich nicht anschließenden Verfahren, — auch noch die Errichtung einer zweiten Instanz nicht zu umgehen sein, um gegen die etwaige Willkür oder wenigstens gegen die einseitig subjective Auffassung des betreffenden Verwaltungsbeamten, welcher, in seiner Eigenschaft als ausführender, wesentlich Ein- zelbeamter ist, eine Schutzwehr zu gewähren. Roch seltener als die Verwaltungsgerichtsbarkeit des aus- führenden Beamten wird eine solche zweite Instanz in An- spruch genommen werden. Denn die Ausführung selbst kann, als von der durchs Gesetz dazu berufenen Behörde angeordnet, nicht mehr der Reclamation der Einzelnen vor der nur aus-

lieber die Beibehaltung der Verwaltungsgerichtsbarkeit.

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führenden Behörde unterliegen, an die zweite Instanz also wohl nur die Frage gebracht werden, ob denn über die Art der Ausführung der an sich nicht bestrittenen, beziehungs- weise nicht zu bestreiten möglichen, Verwaltungsmaaßregel die Einwürfe der Reclamation begründet sind und ob, wenn dies der Fall, ihnen Rechnung getragen, also z. B. ob die den zur contradictorischen Expertise berufenen Sachverständigen vom ausführenden Beamten ertheilte Instruction die Rechte der Widerspruch erhebenden Betheiligten wahrt rc. Diese über dem Einzelrichter stehende zweite Instanz, eben als solche, müßte natürlich einem College übertragen werden, und überdieß würden bei ihr größtentheils die Gründe hin- wegfallen, aus welchen mit der ersten Instanz der ausführende Verwaltungsbeamte zugleich als Administrativrichter betraut ist. Würde daher auch an sich die Dienstobliegenheit einer solchen zweiten Instanz einem ohnehin vorhandenen Gerichts-^ colleg überwiesen werden können, so wird doch dieselbe sach" gemäß derjenigen oberen Verwaltungsbehörde überwiesen werden, welche die fragliche Maaßregel an sich angeordnet hat, damit nicht durch die Entscheidung des Justizcollegs mög- licherweise ein der fraglichen Maaßregel mehr oder weniger Fremdes hinzutreten könnte, was die Maaßregel selbst störende Conflicte zwischen den oberen Verwaltungs- und Gerichtsstellen leicht herbeiführen möchte, während doch salu« pudliea, in welchem nun doch einmal die fragliche Maaßregel auf ver- fassungsmäßigem Wege begründet erkannt wurde, das letzte Ziel ist.

Entscheidungen

Zur Lehre von der Erwerbung und Ingrossation des Grundeigenthums, insbesondere nach der Hessischen Gesetzgebung

B. Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidnngsgründe.

XVIII. Zur Lehre von der Erwerbung und Jngrossation des Grundeigenthums, insbesondere nach der Hessischen Gesetzgebung. Mitgetheilt von A. Weber. S. auch B. 9. S. 292. N. F. B. 3. S. 3. B. 4. S. 196. B. 5. S. 203. B. 6. S. 319. - 1. Streitigkeiten über Größe und Lage eines verkauften Parzellen- theiles. — Klage auf Solennisirung eines Imnwbiliarkaufver- trags, insbesondere durch Errichtung von Meßbrief und Thei- lungsplan. — Klage auf reelle Abtheilung des verkauften Stücks. 1) Wenn ein Theil einer Parzelle verkauft worden ist, so kann der eine Contrahent nicht aus Anerkennung eines ohne feine Mitwirkung errichteten Meßbriefes mit reeller Theilung verklagt werden. 2) Wie Klage kann nur auf Mitwirkung bei Errichtung eines neuen Meßbriefs mit Theilungsplan erhoben werden. 3) Es findet in solchem Falle, auch wenn in dem Kaufvertrag noch kein reell bezeichneter, sondern nur ein ideeller Theil des Grundstücks verkauft worden, eine alsbaldige Klage „auf Mitwirkung bei einer Vermessung mit Realtheilungs- plan" statt, und zwar braucht eine solche Klage weder durch Aufstellung und Kegründung eines vom Kläger proponirten Realtheilungsprozects näher substantiirt, noch auch schon auf eine unter contradictorischer Mitwirkung beider Theile vom Richter vorzunehmende Realtheilung gerichtet zu sein. 3. K. in Birkenau besaß in der Gemarkung Unterfinkenbach ein Immobile, welches im Grundbuch bezeichnet war „Flur 4

Bem. Entsch. oberer Ger. .1. gedr. Ang. d. Entscheiduugögründe. 185

Nr. 35, Klafter 132, Hofraithe im Ort", und aus Wohnhaus, Scheuer und Hofraum bestand. Davon verkaufte er an Bauauf- seher LI. in Beerfelden einen Theil, welcher in der bei dem Orts- gericht protocollirten Kaufnoiul folgendermaßen beschrieben war: Fl. 4, Nr. 35, mKl. 132, Scheuer mit Hofraum, zur Hälfte Verkäufer ließ nun durch einen Geometer einen Meßbrief mit Theilungsplan errichten, wonach sich der Flächeninhalt des Wohnhauses auf 34,6, derjenige der Scheuer auf 20,2 fUKl. und somit der restliche Flächengehalt des Hofraums auf 77,2 f^Kl. (zusammen obige 132 Kl.) berechneten, und worin dann dem Käufer die Scheuer (202/10 Kl.) und die Hälfte des Hof- raums (772/io: 2 — 386/io Kl.), im Ganzen also 588/10 Kl. als der ihm gebührende Antheil ausgeworfen und zugleich eine Realtheilung des Hofranms proponirt war. Demnach wäre also dem Käufer die Scheuer und eine nach bestimmter Abgrenzung reell ausgeschiedene Hälfte des Hofraums zugefallen. Dem widersprach jedoch der Käufer und behauptete, daß ihm nach dem Kaufvertrag die Hälfte des Gefammtflächen- gehalts des Immobiles, also 132/2 Kl. — 66 O Klafter und zwar so zukommen müßten, daß auf seinen Theil die Scheuer falle und der dann noch fehlende Flächengehalt (also statt 386/10, viel- mehr 458/io Kl.) ihm als Antheil am Hofraum gebühre. Aus diesen Gründen weigerte Käufer die Unterschrift des Meßbriefs, Theilplans, sowie eines auf diesen Theilplan zu basirenden Kauf- briefs und endlich die Zahlung des Kaufschillings bis zu gehöriger Uebergabe des Kaufobjects und eines richtigen Kaufbriefs. Der Verkäufer beschritt hierauf zur Erledigung des Streites den Klagweg und beantragte primär den Beklagten zur Unterzeichnung des bereits aufgestellten Meßbriefs und Theilungs- plans schuldig zu erkennen. Dieses Petitum wurde in allen Instanzen angebrachtermaßen abgewiesen, indem in beiden oberen Instanzen (Hofgericht und Ober appellatio nsgericht in Darmstadt) übereinstimmend erwogen wurde: selbst dann, wenn der Kaufvertrag wirklich so abgeschlossen worden wäre, wie Kläger behaupte, wenn also dem Beklagten wirklich nur die Scheuer und der halbe Hofraum ver- kauft worden wäre, so sei doch in keiner Weise auch nur zu be- gründen versucht worden, warum sich der Käufer gerade die- jenige Realtheilung des Hofraums gefallen lassen müsse, welche der Verkäufer einseitig habe vornehmen lassen und bei

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BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

deren Projectirung der Käufer nicht einmal zur Mitanrkung ein- geladen gewesen. Es sei auch jener Realtheilungsplan keineswegs etwa so evident den gesetzlichen Grundsätzen über Communions- theilungen entsprechend, daß es gar keiner weiteren Erläuterung Seitens des Klägers über die Nichtigkeit beziehungsweise Zweck- mäßigkeit und Billigkeit jenes Projekts bedurft hätte. Solche Erläuterungen fehlten aber durchaus. In zweiter Linie, eventuell, hatte Kläger gebeten: den Beklagten zur Einwilligung in und resp. Mitwirkung bei einer n e u e n Verme s s ung auf Grund der Kaufnotul und mit Festhaltung der Ueber- einkunft, wonach der Hofraum gleichheitlich getheilt werde, schuldig zu erkennen. Das Landgericht hatte auch diese Klage stillschweigeuds mitabgewiesen aus Gründen, die uns hier zunächst nicht interesfiren (mutatio libelli, — Klägers eigene Urkunde spreche schon liquid gegen ihn u. s. w.). Das Hofgericht in Darmstadt, diese Gründe nicht theilend, erachtete die Klagbitte „auf Errichtung eines Meßbriefs" für formell zulässig, glaubte jedoch den materiellen Inhalt dieses Petitum's dabei genau feststellen, be- ziehungsweise auf seine richtigen Grenzen einschränken zu müssen, wenn nicht durch die Zulassung jener Klage und das betreffende Beweiserkenntniß die Grundlage für ein demnächst nicht zu erc- quirendes Urtheil geschaffen werden, ein ganz ungenügend fundirter Anspruch des Klägers mit durchpassiren solle. Durch die in der Klage und in der ersten Verhandlung vor- gebrachten Thatsachen werde nämlich nur die Grundlage gegeben für einen Meßbrief, durch welchen der Einzelflächengehall der drei Stücke des Grundstücks: Wohnhaus, Scheuer und Hofraum fest- gestellt, diese drei neuen Parzellen mit den für die Theilung nöthigen drei neuen Kennziffern (statt der bisher getragenen einen Kennziffer fürs ganze Immobile) versehen und alsdann dem Be- klagten die Scheuer zum ausschließlichen Eigenthum, der Hofraum aber zur ideellen Hälfte als Miteigenthum zugetheilt werden solle. Wenn dagegen Kläger bei seiner Klage etwa weitergehend auch schon sofort den Beklagten zur Mitwirkung bei einer Real- theilung des Hofraums durch Vermeffung und Grenzziehung im Auge gehabt haben sollte, so erscheine ein solches Verlangen ungenügend fundirt. Denn zunächst sei eine, auf reelle Thei- lung des Hofraums (und zwar auf Theilung vor Ausfertigung des Kaufbriefs und zur Vollziehung des Kaufs) lautende Verab- redung gar nicht bestimmt behauptet worden; wenn aber die „Hälfte"

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 187 eines Grundstücks (einerlei ob solches im Grundbuch eine selb- ständige Parzelle mit eigener Nummer bilde oder nur sonst wie ein Hofraum seine factische Begrenzung habe) verkauft werde, so sei die Vollziehung dieses Kaufs an sich auch ohne vorausgeheude reelle Theilung möglich; es sei daun eben einfach die ideelle Hälfte des Grundstücks verkauft; und die Verbriefung und Jn- grossation eines Erwerbs von ideellen Theilen — ohne reale Aus- scheidung — sei einfach ausführbar, wie die tägliche Praxis bei käuflicher Uebertragung von Miteigenthum auch zur Genüge dar- thue .... Ebensowenig seien die Voraussetzungen einer A. communi divid. ponirt worden. Jedenfalls aber, wollte man auch einen Rechtsgrund für das Verlangen der Real- theilung annehmen, seien die nothwendigen Elemente für die Art und Weise derselben nicht vorgetragen und in dieser Rich- tung kein richtiges Petitum gestellt. . . Kläger hätte entweder einen bestimmten Realtheilungsplan vorlegen und zugleich begründen müssen, daß derselbe den factisch anzugebenden Verhältnissen und den gesetzlichen Grundsätzen über Communionstheilungen (Glück, Commentar, B. 11 § 736 ff.) entspreche, oder er hätte bean- tragen müssen, daß die Realtheilung unter contradictorischer Mit- wirkung beider Theile im gesetzlichen Verfahren durch den Richter vorgenommen werde. Beides sei nicht geschehen.... Wenn Kläger also wirklich „Verurtheilung des Beklagten zur Mitwirkung bei einer Realtheilung" bezweckte, so läge eine sog. „Aner- kennungsklage" vor, d. h. eine Klage auf Anerkennung einer Obligation, eine Klage, welche nicht die Vollziehung eines bestimmten Anspruchs mit richterlicher Hülfe, sondern nur die Feststellung der Existenz eines Anspruchs bezwecke, ohne vor- läufig die richterliche Hülfe zu dessen Realisirung zu verlangen. Die Berechtigung solcher Anerkennungsklagen sei nun allerdings auch schon, neuerdings besonders von Bähr (Rechtsstaat, S. 67, 149) vertheidigt, von der feststehenden Praxis unserer Gerichte aber verworfen worden. (Vgl. Archiv f. pr. R.W. VI. S. 310. 118. R.F. IV. S. 206.) . . . Eine Verurtheilung des Beklagten nach obiger Klagbitte würde nicht richterlich exequirbar, praktisch efsectlos sein, weil immer nicht feststünde, in welcher Weise bei fortdauernder Weigerung des Condemnaten, dem Urtheil Folge zu leisten, die Realtheilung als vollzogen zu erachten sei; es würde also hierzu erst wieder eines neuen Prozesses bedürfen. In einer anderen Auffassung aber fet die Klagbitte um Ver- urtheilung zur Mitwirkung bei einer neuen Vermessung allerdings zulässig: wenn nämlich auch der Anspruch auf Realtheilung des

188 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Hofraums noch besserer Begründung Vorbehalten werden müsse und es sich zur Zeit also nur um die Solennisirung eines Ver- kaufs der ideellen Hälfte des Hofs handle, so sei auch schon hier zur gehörigen Feststellung des Kaufobjects, da die Veräußerung mit einer Veränderung an der Masse des ursprünglichen grund- buchmäßigen Jtem's verbunden sei, die Errichtung eines Meßbriefs mit Theilplan nothwendig *, wodurch der Flächengehalt eines jeden der drei entstehenden Parzellentheile — Wohnhaus, Scheuer und geineinschaftlicher Hofraum — festgestellt, jedem derselben eine neue Nummer beigelegt und das Wohnhaus dem Kläger, die Scheuer dem Beklagten, der Hofraum aber Beiden gemeinschaftlich zugetheilt werde. Die Elemente eines solchen Meßbriefs stehen, wenn Kläger nachweist, daß er wirklich nur den halben Hofraum dem Beklagten verkauft habe, dann auch durch das künftige Urtheil liquid, der- selbe kann danach von jedem Techniker gefertigt und des Beklagten Unterschrift bei fortgesetzter Weigerung in der Erecntionsinstanz richterlich supplirt werden. Aus diesen Gründen wurde hiernach die Klage, „jedoch nur insoweit sie auf Mitwirkung des Beklagten bei Errichtung eines Meßbriefs und Theilplans behufs ordnungsmäßiger Feststellung der Flächengehalte und der neuen Kennziffern der Scheuer und des dem Beklagten angeblich zur ideellen Hälfte verkauften Hof- raums gerichtet ist", in zweiter Instanz aufrecht erhalten und dem Kläger zu ihrer Begründung Beweis auferlegt, daß er außer der Scheuer nur den halben Hofraum verkauft habe. Auf weitere Appellation des Klägers an das oberste Ge- richt ließ dieses jedoch die fragliche Klage ihrem ganzen Umfang nach, also in der Richtung auf Mitwirkung des Beklagten bei Errichtung eines Meßbriefs behufs Realtheilung auch des Hofraums zu und strich demgemäß jenen einschränkeuden Satz: „jedoch nur — gerichtet ist" aus dem Urtheil unter Aufrecht- haltung der Beweisauflage. Es heißt dazu in der oberstrichter- lichen Relation: Referent könne der Ausführung der Hofgerichts-Relation hier nicht beistimmen; dieselbe befasse sich mit Fragen, die sich nach Gestalt der Sache gar nicht aufwürfen. Der Kläger verlange, um die Ausfertigung des Kaufbriefs, die vollständige Vollziehung des Kaufvertrags zu ermöglichen: „daß der Beklagte zur Ein- * Art. 4 deS Ge^eS v. 21. Febr. 1852 über die Erwerbung des Grundeigenthums und § 13 der zugehörigen Verordnung; sowie 18 der OrtsgerichlS-Jnstruction.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 189 willigung in r68p. Mitwirkung bei einer neuen Vermessung rc. schuldig erkannt werde," d. h. daß durch einen in geeigneter Mit- wirkung verbindend zu errichtenden Meßbrief, Theilungsplan fest- gestellt werde, welcher in Lage und Größe speciell bestimmter Theil von dem fraglichen Item als das von dem Kläger verkaufte Object ihm zukomme. Eine solche Feststellung involvire aber keines- wegs die Bestimmung, welchen ideellen Theil des Jtem's der Beklagte zu erhalten habe; diese Bestimmung erscheine nicht als Gegenstand, sondern als Voraussetzung für den Meßbrief und Theilungsplan: dieser könne erst dann entworfen werden, wenn es gewiß, welche ideelle Theile die Betheiligten anzusprechen haben; es solle dadurch gerade festgestellt werden, wie in der Auseinander- setzung die ideellen Theile den Interessenten in reellen zukommen sollten. Da ohne eine solche vorherige Feststellung die Ausfertigung des Kaufbriefs in Angabe der speciell zu bestimmenden Grund- fläche, welche als Kaufobject dem Beklagten zuzuschreiben, die voll- ständige Vollziehung des Kaufvertrags nicht erfolgen könne, sei dem fraglichen Klagantrag, wie er gestellt, unter der gemachten Beweisauflage ohne Weiteres unbedenklich Folge zu geben, und erschienen die von dem Hofgerichtsreferenten aufgeworfenen Be- denken um so weniger gerechtfertigt, da der Beklagte nicht nur in der Erklärung auf Klage seine Bereitwilligkeit, bei einer Vermessung und Verkeilung auf Grund des wahren Vertragsverhältnisses mit- zuwirken, zu erkennen gegeben, sondern auch mit seiner Widerklage denselben Antrag wie der Kläger gestellt habe. Entsch. des O b erappe llat i o n s - G e r i ch t s in Darmstadt vom 25. Juni 1869 in Sachen des Joseph Ki n s ch erf in Birkenau, Kl., Aanten, OAauten gegen Communalbauaufseher Muth in Beerfelden, Bekl. Aalen, OAaten, Solennisirung eines Kaufvertrags betr.

2. Klage auf Holennifirung eines Kaufvertrags, insbesondere auf Uervoltständigung oder Berichtigung einer Kaufnotut. 1) Für den Keweis des streitig gewordenen Inhalts eine» Kaufvertrages, welcher verbrieft und ingrofstrt «erden soll,

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BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

ist der Inhalt der Kaufnotul nicht ausschließlich maßgebend, vielmehr können auch nichtprotocollirte Verabredungen hier- bei vervollständigende und berichtigende Geltung ansprechen. 2) Es kann daher auch auf Vervollständigung und Kerichtigung einer Kaufnotul geklagt werden.* 3) Eine solche Derichtigung der Kaufnotul kann dann, wenn letztere hinstchtlich der Defchreibung eines verkauften Par- zellentheiles unklar oder unrichtig ist, auch indirect durch eine Klage auf Errichtung eines dem wahren Vertragsinhalt entsprechenden FAeßbriefs und Theilungsplanes erzielt werden. In der unter Nr. 1 bezeichneten Rechtssache kam auch die Frage zur Erörterung, ob die Entscheidung über den streitigen Inhalt und Umfang des Kaufvertrags lediglich aus dem Inhalt der Kaufnotul zu schöpfen fei oder ob auch nichtprotocollirte Ver- abredungen hierfür, den Inhalt jener Notul erläuternd und berich- tigend in Betracht kämen. Das Landgericht war nämlich bei Abweisung der Klage, auf Errichtung eines Meßbriefs unter Zu- grundlegung des klägerischerseits behanpteten Kaufvertrags, ins- besondere auch davon ausgegangen, der Inhalt der Notul sei hier allein maßgebend, auf außerhalb derselben liegende nichtprotocollirte Verabredungen sei keine Rücksicht zu nehmen, der Wortlaut jener Notul spreche aber gegen die Behauptung des Klägers und für diejenige des Beklagten. Das Hofgericht in Darmstadt aber erachtete den ersten Theil dieser Conclusion für unrichtig. Abgesehen davon, daß die Nichtprotocollirung noch nicht die unter- lassene „Anzeige" beim Ortsgericht beweise, während letztere ge- nüge, um dem Jmmobiliarvertrag rechtliche Wirksamkeit zu ver- leihen (O.-A.-G.-Präj. Nr. 69), seien bekanntlich solche Jm- msbiliarverträge, nach O.-A.-G.-Präj. Nr. 110, sogar vor der vorgeschriebenen „Anzeige" als paeta äe eweuäo ete. zu betrachten und erzeugten als solche eine Klage auf Nachholung jener Anzeige und der gesetzlichen Förmlichkeiten überhaupt. Hiernach könne es wohl keinem Zweifel unterliegen, daß ebensogut wie der ganze noch nicht angezeigte Vertrag, so auch eine einzelne nicht angezeigte Vertragsbestimmung gleichwohl rechtliche Gültigkeit haben und ihre nachträgliche Solennisirung durch Anzeige und Protocollirung er- zwungen werden könne — abgesehen natürlich von der quaestio laeti, ob im speciellen Fall in der Nichtanzeige einer solchen Ein- zelbestimmung etwa ein Fallenlassen derselben gelegen sein mochte.

* Bgl. dazu dies Archiv N.F Bd. 5. S. 203.

mit gedrängter Angabe der EntscheidungSgründe.

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Ebensowenig bestehe hiernach in der vermeintlichen sormell-erclusiven Relevanz der Kaufnotul ein Hinderniß dagegen, daß auch die Vervollständigung oder Berichtigung einer aufge- nommenen Notul, welche den Inhalt des Vertrags unvoll- ständig oder unrichtig wiedergebe, verlangt werden könne, wobei es ganz gleichgültig sei, ob diese Jncorrectheit durch eine ungenaue Anzeige oder durch eine ungenaue Protocollirun'g der richtigen An- zeige veranlaßt worden.... Die Gestalt, in welcher ein solcher Antrag auf Mitwirkung des weigernden anderen Contrahenten bei der Berichtigung oder Vervollständigung einer angeblich incorrecten ortsgerichtlichen Auf- nahme prozessualisch einzubringen, wäre nun allerdings am natür- lichsten die einer Klage auf Mitwirkung bei einem weiteren orts- gerichtlichen Protocoll zur Verbesserung der fehlerhaften Kaufnotul. Im vorliegenden Fall werde jedoch auch der Antrag direct aus Mitwir- kung des Beklagten bei Errichtung eines Meßbriefs nach Maßgabe desbehauptetenrichtigenVert ragsin Halts zugelassen werden können. Denn in Fällen, wo der Verkauf von Immobilien mit einer Veränderung an der bisherigen Masse der Grundstücke verbunden ist, bilde der Meßbrief ein wesentliches Zugehör der Kaufnotul, er diene zu ihrer Erläuterung und Vervollständigung. (Nach §. 18 der Ortsgerichtsinstruction „darf der Ortsgerichtsvorsteher die Notul nicht eher an das Gericht zur Bestätigung des Vertrags einsenden, bis der Meßbrief wirklich beigebracht und der Inhalt der Notul mit demselben in Ueberein- stimmung gebracht, namentlich auch die Nummern und Flächen- gehalte der neuentstehenden Parzellen in der Notul eingetragen sind.") Wenn nun im vorliegenden Fall der streitige Inhalt und Sinn des Kaufvertrags prozessualisch festgestellt, darauf durch einen Meßbrief firirt und dieser der Notul beigefügt sein werde, so sei hierdurch auch der zweifelhafte oder unrichtige Inhalt der letzteren erläutert uud berichtigt, implicite also auch die verbesserte Notul hergestellt. Die formelle Uebereinstimmung von Meßbrief und Kaufnotul im Sinne des obigen §. 18 der Instruction könnte dann entweder durch ein Ossicial-Zusatzprotocoll oder durch eine von den Partieen zu unterschreibende Berichtigung der Kaufnotul leicht hergestellt werden. Demgemäß wurde das beantragte Verfahren, die Klarstellung des streitigen Inhalts der Kaufnotul indirect durch Errichtung eines Meßbriefs zu erzielen, vom Hofgerichte zugelaffen und das Ober appellationsg ericht adoptirte dieses Princip demnächst

192

Bemerkenswerth? Entscheidungen oberer Gerichte

auch seinerseits stillschweigendst indem es (wie unter Nr. 1 mit- getheilt) die betreffende Klage auf Errichtung eines Meßbriefs noch in weitem Umfange, als vom Hofgerichte geschehen, zuge- lassen hat. Erkenntniß des Hofgerichts in Darm st ad t vom 18. Nov. 1868 und des Oberappellationsgerichts da- selbst vom 25. Juni 1869 in der bei Nr. 1 benannten Rechtssache.

3. Solennisirungsklage — deren Aativitiit. Die Klage auf Mitwirkung bei der Ausfertigung des Kaufbriefs kann nicht schon mit der Klage auf Erfüllung der vorausgrhenden Förmlichkeiten (Errichtung oder Ver- vollständigung der Kaufnotul beziehungsweise des etwa nöthigen Meßbriefs re.) verbunden werden. In dem unter der vorigen Nummer mitgetheilten Rechtsfall hatte der Verkäufer seiner Klage auf Errichtung eines Meßbriefs und Theilungsplans zur gehörigen Feststellung des verkauften Theils seiner Hosraithe zugleich das weitere Petitum, den Beklagten auch zur Mitwirkung bei Ausfertigung des Kauf- briefs zu verurtheilen, angehängt. Das Hofgericht wies diese Klagbitte als verfrüht ab, da die Sache, so lange keine durch Meßbrief u. s. w. gehörig er- gänzte, beziehungsweise erläuterte und berichtigte, Kaufnotul vor- liege, zur Ausfertigung des Kaufbriefs offenbar noch nicht reif sei. Hiergegen Oberappellation des Klägers, weil diese seine cumulirte Klage ebenfalls für zulässig hätte erkannt werden sollen. Das oberste Gericht trat jedoch der Ansicht des Mittelgerichts bei. Es erwog: „da der Anspruch auf Mitwirkung bei Aus- fertigung des Kaufbriefs nur und erst dann effectuirt werden könne, wenn für diese Ausfertigung durch einen von den Beihei- ligten anerkannten, sie bindenden Meßbrief und Theilungsplan die nothwendige Basis geschaffen worden, und da der Beklagte gar nicht bestritten habe, daß er, nach einer Vermessung und Ver- theilung auf Grund des wahren Vertragsverhältnisses, zur Mit- wirkung bei Ausfertigung des Kaufbriefs verbunden sei, so könne der Kläger darin, daß — während in Aufrechterhaltung seines

mit gedrängter Angabe der EntscheldungSgründe. 193 KlaganfprnchS auf Schuldigerkennung des Beklagten zur Mit- wirkung bei einer neuen Vermessung vorerst zum Zwecke der dazu erforderlichen Feststellung des wahren Vertragsverhältnisses auf Beweis erkannt worden — nicht jetzt schon bezüglich der, erst im Fall der Erbringung dieses Beweises eintretenden, fernen Folge, daß der Beklagte, sobald durch jene Vermessung und die etwa nothwendige Erläuterung und Berichtigung der Kaufnotul die dazu erforderliche Basis geschaffen worden, zur Mitwirkung bei Ausfertigung des Kaufbriefs verbunden, ein Ausspruch erfolgt sei, — keinenfalls eine Beschwerde finden." Erk. des Oberappellationsgerichts in Darmstadt vom 25. Juni 1869 in der zu Nr. 1 benannten Rechtssache.

4. Verpflichtung -es Immobilien-Verkäufers, dem Käufer confir- mirlen Kaufbrief und Ingrossalion ausjmrnrken. — Einrede des nichterfüllten Vertrags gegenüber der Kaufschillingsklage.* 1) Der Verkäufer eines Immobiles kann feit dem Gesetze vom 21. Febr. 1852 regelmäßig den Kaufpreis nicht eher einfordern, als bis er richterlich bestätigten Kaufbrief und Ingrosfation desselben ausgewirkt hat. Andernfalls fetzt er feine Klage der 6xc. nondum adimpl. contr. und somit der Abweisung als verfrüht aus. 2) Auch schon nach gemeinem Recht braucht der Käufer wenigstens vor erfolgter gerichtlicher Destätigung des Kauf- briefs Zahlung nicht zu leisten. 3) Die Dehändigung des Kaufbriefs kann der Käufer dagegen vor geschehener Zahlung nicht verlangen. 4) Wenn übrigens der Käufer feine FÜitwirkung zur Ausfer- tigung des Kaufbriefs versagt, so genügt zur Degründung der Kaufschiüingsklage die Dehauptung des Klägers, daß er dem Deklagten die Erwirkung einer gerichtlichen Ver- briefung und Destätigung des Vertrags vergeblich angebote« habe. — Die Dereiterklärung zu diesen Acten erst in der Klageschrift genügt nicht. 5) Eine Ausnahme von obigen Grundsätzen tritt da, «s sofortige Kaarzahlung des Kaufschillings im Vertrag * Vergl. dies Archiv N. F. B. 4. S. 196. B. 5. S. 98. 100. Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. 1Z

194 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte ausdedungen war, insofern ein, als hier schon vor erwirkter Ingrossation geklagt werden kann. Die Erwirkung eines richterlich bestätigten Kaufbriefs muß aber auch hier der Klage vorausgehen. 6) Die Kehauptung, daß Kläger feine ihm hiernach obliegen- den Verpflichtungen erfüllt habe, muß, wenn sie auch vor- läufig als in der Klaganftellung flillschweigends enthalten angesehen wird, alsdann spätestens in der Replik ausdrück- lich vorgebracht werden, wenn Deklagter den «Mangel der klägecischen Erfüllung in zener Deziehung öxeixienäo ge- rügt hat. I. Die auf eine Kaufschillingsforderung von 1100 fl. nebst Zinsen vom 19. Dezember 1856 erhobene Klage wurde nach ge- pflogener Verhandlung vom Landgericht Alsfeld als noch zur Zeit unstatthaft verworfen und dieses Erkenntniß in beiden oberen In- stanzen bestätigt. Wir entnehmen dem Gutachten des Referenten bei dem Oberappellationsgericht in Darmstadt das Folgende: Die entscheidende Rechtsfrage sei hier, ob der Käufer einer unbeweglichen Sache berechtigt sei, einen Einwand gegen die von ihm geforderte Zahlung mit rechtlicher Wirksamkeit darauf zu stützen, daß der Kaufbrief noch nicht bestätigt worden, und die Jngrossation noch nicht geschehen sei. Referent sei mit dem OAppellanten darin einverstanden, daß, läge das Gesetz vom 21. Febr. 1852 nicht vor, er durch die Erkenntnisse der vorigen Instanzen beschwert sein würde; die in den O.A.G.Präjudizien Nr. 68 und 69* angenommenen Grundsätze möchten dies hin- reichend ergeben, da der hier fragliche Kauf- und Anschlagsvertrag nicht allein beim Schultheißen, jetzt Ortsgericht, zur Anzeige ge- kommen sei, sondern auch consummirt worden durch Tradition des

* O.A.G.P r. 68: Ein Vertrag über Veräußerung von Immobilien ist, wenn durch besondere Gesetze dessen Güliigkeit und volle rechtliche Wirksamkeit durch die Beobachtung gewisser Förmlichkeiten, z. B. Anzeige beim Schultheißen oder dem Gericht und Protocollirung rc. bedingt ist, nur dann für gültig und rechtsverbindlich zu achten, wann derselbe zur Erfüllung gekommen, consummirt ist, und es kann in diesem Fall aus der Vernachlässigkeit der Förmlichkeiten, selbst wenn solche ausdrücklich bei Strafe der Nichtigkeit vorgeschrieben gewesen sein sollten, kein Grund zur Anfechtung deS Vertrags abgeleitet werden. — O.A.G.P r. 69 enthält die Entscheidung einer particularrechtlichen Streitfrage über den Umfang der vom Hess. Contracten-Reglement erforderten wesentlichen Formalitäten eines Zmmobiliarvertrags.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 193 Verkaufsobjects an den Käufer, und mithin ein doppelter Grund vorliege, um anzunehmen, daß der Vertrag zur vollständigen Per- fection gekommen sei und vollständige Klagbarkeit erhallen habe. Wenn gleich nun diese Grundsätze, welche sich auf die Perfection von Verträgen über Immobilien beziehen, auch durch das ange- zogene Gesetz nicht alterirt worden seien und noch fortbestünden, so sei doch in der Lehre von den Verträgen dieser Art dadurch eine große Neuerung hervorgerufen worden, daß bezüglich der Tradition gesetzlich ein ganz anderes System sanctionirt worden. Bis zu diesem Gesetz ging das Eigenthum durch Tradition über, nach demselben sei aber die Tradition in dieser Beziehung etwas ganz Gleichgültiges. Habe die Tradition, nicht aber Jn- grossation, stattgefunden, so könne das Eigenthum nicht übergehen, wohl aber im umgekehrten Falle. Zur Erwirkung der Jn- grosfation müsse nun eine gerichtlich bestätigte Urkunde vorliegen... Hieraus erhelle, daß ohne Jngrossation das Eigenthum des Kauf- objects nicht auf den Käufer übergehe, selbst wenn ihm das Ob- ject tradirt sei, ebenso aber auch, daß der Vertrag von Seiten des Verkäufers nicht als erfüllt angesehen werden könne, so lange die Jngrossation auf vor- gelegte gerichtliche Urkunde nicht stattgefunden habe. — Beide Theile seien nun darüber einig, daß der frag- liche Kauf- und Anschlagscontract, woraus der Kläger sein For- derungsrecht ableitet, weder gerichtlich bestätigt, noch viel weniger ingrossirt worden sei, und daß mithin derselbe auch zur Zeit als vom Kläger noch nicht erfüllt angesehen werden müsse. Hieraus folge, daß auch die Klage noch zur Zeit unbegründet sei.. . . Nach dem in der Rechtsprechung des obersten Tribunals aner- kannten Grundsatz, daß bei zweiseitigen Verträgen derjenige Con- trahent, welcher daraus gegen den andern Rechte klagend in An- spruch nehmen will, von seiner Seite in der Klage die Erfüllung des Vertrags angeben muß, (vgl. die oberstrichterliche Entscheidung in Sachen W. S ch a a b und Ehefrau zu Rohrbach gegen G. Schaab und Ehefrau das) hätte der Kläger schon in der Klage behaupten müssen, daß der Vertrag gerichtlich bestätigt und ingrossirt worden sei; da dies nicht geschehen sei und Klager selbst in der Replik, nachdem Beklagter excipiendo den Mangel der gerichtlichen Bestätigung gerügt, solche nicht habe behaupten können, so gehe auch hieraus hervor, daß der Richter die noch nicht ge- schehene Erfüllung des Vertrags von klägerischer Seite bei seiner Entscheidung in Betracht ziehen dürfe.

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196 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte Zu diesem letzter» Erwägungsgrund bemerkte dann noch der Cor referent: seines Wissens sei zwar in neuerer Zeit in der Rechtsprechung angenommen, daß bei Klagen aus zweiseitigen Rechtsgeschäften der Kläger die geschehene Erfüllung von seiner Seite nicht nothwendig besonders zu behaupten brauche, daß viel- mehr diese Behauptung als in der Klaganstellung stillschweigend enthalten anzusehen sei. Dies stehe jedoch natürlich nicht entgegen, daß wenn sich durch die Verhandlungen ergebe, Kläger habe die Erfüllung von seiner Seite nicht behauptet, alsdann die Klage für wie angebracht verfrüht zu erkennen, als noch zur Zeit unstatthaft abzuweisen sei. Das oberste Gericht trat dem Antrag seiner Referenten bei und nahm hierbei, wie in der Eonclusionsnote niedergelegt wurde, an, daß auch abgesehen von dem angezogenen Gesetze von 1852 der Kläger nicht beschwert sein würde, indem der Beklagte berechtigt gewesen sei, die Zahlung bis die gerichtliche Bestätigung des Vertrags erfolgt sei, zu verweigern. Entsch. des Oberappellationsgerichts in Darm- stadt vom 24. April 1858 in Sachen Gutkind Roth- schild von Angerod, Kl., Aanten, OAanten gegen Joh. Seip von Schwabenrod, Forderung betr. II. Dem Gutachten, welches in einem ähnlichen Rechtsfalle bei demselben obersten Gerichte in gleichem Sinne und auf vor- stehende Entscheidung fußend erstattet wurde, entnehmen wir noch das Folgende: „Thatsächlich ist gewiß, daß die Klägerin noch mit einigen Zielen des Kaufschillings zurücksteht, und daß die Beklagten (Com- pensationsercipienten) weder den Kaufbrief über die verkauften Grundstücke vor der Klage bestätigen, noch den Eintrag ins Mu- tations-Verzeichniß erwirken ließen, sondern sich in der Erklärung auf Klage nur zu diesen Acten bereit erklärten, sobald Zahlung erfolgen sollte, daß dagegen der Steigerer (dessen Concursmasse hier klagend aufgetreten) sich schon längst im Besitz der Grund- stücke befand. Diese Tatsachen sind genügend, um die hofgerichtliche Ent- scheidung, welche den Compensationsanspruch der Beklagten wegen des rückständigen Kaufschillingsrestes zur Zeit als unbegründet ab- wcist, zu rechtfertigen." Es folgt nun Bezugnahme auf die oben mitgetheilte oberstrichterliche Entscheidung tn Sachen Rothschild ea. Seip, deren Motive genau hierher paßten. Gegenüber der für die

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 197 gegenteilige Ansicht*) aufgestellten Behauptung, selbst nach dem Gesetze von 1852 habe der Verkäufer Nichts wie vacuam posses- sionem zu gewähren, wird bemerkt: „wenn selbst das Römische Recht den Verkäufer verpflichte, zu überliefern und für das Kaders licere zu haften, so liege darin die Pflicht zur Gewährleistung für Eviction, welche aber nach jenem Gesetze nur durch Jngrossation gesichert sei. Auch der rechtmäßigste Erwerbtitel sichere bei einer derivativen Erwerbung den Acquirenten nicht vor einer Bin- dication, wenn der Veräußernde nicht Eigenthümer des Objects ge- wesen, und gerade zur Sicherung des Grundeigentums werde deshalb die Vorlage einer gerichtlich bestätigten Urkunde und Jngros- sation erfordert." „Obwohl in unserem Fall" — so fährt der Referent dann fort — „das letzte Zahlungsziel für den Käufer abgelaufen war, als die Verkäufer ihren Compensationsanspruch erhoben, war jenen beiden Erfordernissen zur Zahlung nicht ent- sprochen und die darauf von klägerischer Seite vorgeschützte Replik des nichterfüllten Vertrags sofort liquid. Die Beklagten verlangten von der Klägerin Zahlung oder reelle Oblation, also eine Vor- leistung, während es ihre Obliegenheit war, vor Allem den Suc- cessoren des Käufers die gesetzliche Garantie der Eigenthumsüber- Iragung zu gewähren. Diese hat die Klägerin allein begehrt und nicht die Behändigung des Kaufbriefs. Wenn nun auch der Käufer rem und pretium hatte, so traf nur die Beklagten die Schuld, weil sie ihrer Pflicht in der erwähnten Richtung nicht Rechnung getragen hatten." Erk. des Oberappellationsgerichts in Darmstadt von 18. Oct. 1864 in Sachen Peter Dörner's Wittwe, jetzt Erben, zu Eberstadt, Bekl., Aanten, OAanten gegen W. Dörner's I. von Pfungstadt Concursmasse, Kl., Aatin, OAatin. III. Bei dem Hofgericht in Darmstadt kam in einem Rechts- falle die Frage zur Erörterung, ob der Verkäufer auch da, wo Baarzahlung des Kaufschillings bedungen worden, ebenfalls erst nach Erwirkung eines richterlich bestätigten Kaufbriefs und wohl gar erst nach erwirkter Jngrossation des Käufers den Kaufpreis fordern könne. In dem Gutachten des Referenten wurde zunächst anerkannt, daß der Verkäufer regelmäßig allerdings nicht eher Zahlung verlangen könne, als bis er die Jngrossation

*) Siehe über deren Begründungsweise auch dies Archiv R. F. B. 4 S. 197 f.

198 BemerkenSrverthe Entscheidungen oberer Gerichte des Käufers in das Mutationsverzeichniß erwirkt habe. Freilich sei dies nicht unbestritten, vielmehr, auch in Relationen des Hof- gerichts, mehrfach die entgegengesetzte Ansicht aufgestellt worden, darauf gestützt, daß die Verpflichtung des Verkäufers an und für sich gar nicht auf Eigenthumsübertragung, sondern nur auf ein Iradere und auf Prästation des Kaders lieere gingen. Hiergegen fei aber wohl mit Recht eingewendet worden, daß das Irallere eben im Rom. Recht eine doppelte Function gehabt, einmal näm- lich die Besitzübertragung, sodann aber auch die Begründung von Eigenthum in der Person des Käufers, wenn der Verkäufer Eigentümer war. Letztere Function sei durch das Jngrossations- gesetz der Tradition entzogen und auf den Act der Jngrossation übertragen worden. Wenn also heutzutage der Verkäufer diejenige Rechtsfolge erzielen wolle, die er nach dem Wesen des Kaufvertrags und der hiernach zu beurtheilenden Intention der Contrahenten zu erzielen verbunden sei, so könne er dies nicht mehr durch nuda traditio, sondern nur durch Tradition und Jngrossation, und eben darum sei er auch heute verpflichtet, zur Erfüllung des Vertrags diese beiden Acte vorzunehmen, wo er früher nur den einen vor- zunehmen brauchte. Deshalb und mit Rücksicht darauf, daß der Käufer, selbst wenn ihm tradirt worden, erst durch Jngrossation dagegen sicher gestellt werde, daß der Verkäufer nicht nochmals an einen Dritten verkaufe, und dieser nach prävenirter Jngrossation das Object dem ersten Käufer evincire, habe die Rechtsprechung des Hofgerichts (Erk. in Sachen Born ea. Möser von Arheilgen, 1858, Kirche Fränkisch-Crumbach ea. Eisenhauer-von Ober-Kainsbach, 1862, Dörner ea. Dörner, 1863, Grafen Erbach ea. Rochaz in Paris, 1865) den obigen Grundsatz (gegenüber einer älteren gegentheiligen Entscheidung in Sachen Brack I. ea. Peter Fey's Eheleute in Pfungstadt, 1857) fest- gehalten, der auch von dem obersten Gericht (siehe die unter Nr. I. II. oben mitgetheilten Fälle und die in diesem Archiv N. F. B. 4, S. 196 ff. ausgezogene Entscheidung Erbach ea. Rochaz) ge- billigt werde. Allein diese Regel leide eine ganz natürliche und noth- wendige Ausnahme in dem Fall wo gegen Baarzahlung verkauft worden. Hier werde nämlich in Aufrechthaltung des Rom. Grundsatzes, daß bei Verkauf gegen Baarzahlung das Eigen- thnm erst nach erfolgter Zahlung des Kaufpreises auf den Käufer übergehe, angenommen, daß nach der Intention der Partieen die Jngrossation erst nach der Zahlung erfolgen sollte, und es sei dem- gemäß im Art. 6 des Gesetzes vom 21. Februar 1852 das Ent-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 199 sprechende angeordnet; eine Jngrosiation vor erfolgter Zahlung könne hier nur „mit besonderer Einwilligung" des Verkäufers, durch welche er „auf die aufschiebende Wirkung der Baarzahlungs- bedingung Verzicht leistet", geschehen. Dieser Verzicht sei natür- lich seinem freien Willen anheimgestellt, der Käufer könne nicht Jngrosiation vor der Zahlung verlangen, also auf die nichterfolgte Jngrossation auch keine Ex«, non adimpl. contr. gründen. . . Dagegen könne auch im Fall bedungener Baarzahlung der Verkäufer den Kaufschilling nicht einklagen, wenn er nicht zu behaupten vermöge, entweder daß der Kaufvertrag rich- rerlich confirmirt sei, oder daß er seinerseits dem Beklagten die Erwirkung einer gerichtlichen Ver- briefung und Bestätigung vergeblich angeboten habe. (Es war nämlich im fraglichen Rechtsfall behauptet worden, der beklagte Käufer weigere seine Mitwirkung bei der Ausfertigung des Kaufvertrags ) Ob der Käufer zu zahlen schuldig sei, ehe eine Erwerbsurkunde gerichtlich ausgefertigt und bestätigt worden, das habe nach gemeinem Recht zweifelhaft sein können, und sei in der That bestritten gewesen. Nach gemeinem Recht habe man etwa argumentiren können, die Verbriefung des Kaufvertrags ge- höre nicht zu dem materiellen Inhalt der Obligation, es handle sich dabei vielmehr nur um Aufstellung einer Urkunde über den Inhalt des Vertrags, diese formelle Pflicht brauche also der Verkäufer nicht erfüllt zu haben, um die materielle Gegenleistung, das pretium, fordern zu können, vielmehr brauche auch er nur seine materielle Vorleistung, das Tradere, erfüllt zu haben. Frei- lich hätte sich hiergegen auch schon nach gem. Recht Erhebliches einwenden lassen, entnommen aus der im Verhältniß zu den römischen Institutionen so ungleich erhöhten Wichtigkeit, welche deutsche Rechtsanschauung und deutsche Rechtseinrichtungen der Eigenthumsurkunde beilegen, so daß man die Verbindlichkeit zur Ueberlieferung eines „glatten Kaufbriefs" von den übrigen ma- teriellen Verpflichtungen des Verkäufers nicht mehr habe sondern können, ohne der natürlichen Austastung der Partieen und des Verkehrs Zwang anzuthun. Dem scheine sich auch die Recht- sprechung angeschlosien zu haben (siehe dies Archio B. 5, S. 106 und oben S. 196.) Jedenfalls aber sei nunmehr durch das Gesetz vom 21. Febr. 1852 die Frage noch wesentlich zu Gunsten des Käufers modifi- cirt. Nach diesem Gesetz könne der Verkäufer seine materielle Hauptverflichtung, wie oben ausgeführt, nicht mehr durch bloßes Tradere, sondern nur durch Erwirkung der Jngrosiation erfüllen;

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BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

diese aber könne, nach Art. 4, nur erfolgen „auf Grund einer über den Erwerbtitel ausgefertigten gerichtlichen Urkunde". Hiermit sei die Ausfertigung und Bestätigung der Erwerbsurkunde in die Reihe derjenigen Momente eingetreten, welche zur Erfüllung des materiellen Vertrags-Inhalts Seitens des Veräußerers nothwendig gehören. . . . Da nun nach bekannten Grundsätzen der auf die Gegenleistung klagende Verkäufer, wenn er sich nicht der Zurückweisung mittelst der Exc. nondum adimpl. contr. aussetzen wolle, seinerseits seine vertragsmäßigen Obliegenheiten sämmtlich insoweit erfüllt haben müsse, als nicht kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Ueberein- kunft einzelne derselben erst der beklagtischen Gegenleistung Nach- folgen sollen, letzteres aber nach Art. 6 des eit. Gesetzes bei be- dungener Baarzahlung nur in Bezug auf die Jngrossirung selbst (auf die „Einwilligung zur Eintragung des Erwerbtitels") gelte, so ergebe sich hieraus, daß der Veräußerer, ehe er auf den Preis klagen könne, wie alle sonstigen Gegenleistungen erfüllt so ins- besondere auch die dazu gehörige Ausfertigung eines zur Jngros- sation reifen, nur noch seiner Einwilligungserklärung zum Eintrag bedürfenden Erwerbsurkunde erwirkt haben müsse, und daß der Erwerber nicht eher zu zahlen brauche, bis eine solche vorliege. Es könne hiergegen auch nicht etwa eingewendet werden wollen, die Ausfertigung und Bestätigung der Erwerbsurkunde bilde ge- wissermaßen nur einen Bestandtheil des Jngrossationsakts und sei deshalb mit diesem gesetzlich aufgeschoben bis nach Zahlung des Kaufpreises; Verkäufer brauche sowenig einen bestätigten Kaufbrief, wie eine zum Voraus ausgefertigte Quittung, für die Zahlung bereitzuhalten. Die Existenz eines confirmirten Kaufbriefs habe vielmehr selbständige Bedeutung und selbständigen Werth für den Käufer, dem jene Urkunde erst die Gewißheit gebe, daß der Ver- käufer seine Obliegenheiten demnächst wirklich erfüllen könne und daß und an wen Käufer mit Sicherheit zahlen könne. Sei ja doch das Institut der richterlichen Confirmation von Erwerbtiteln älter als das Institut unserer Jngrossation. Aber auch äußerlich und praktisch bilde die Kaufbriefsausfertigung und Jngrossation nicht einen solchen einheitlichen Akt, daß beides, ohne vorher voll- ständig vorbereitet zu sein, dem Käufer im Moment der Zahlung als Gegenleistung Zug um Zug gewährt werden könne. Verkäufer dürfe darum die Zahlung nicht fordern, während er wisse und auch objectio feststehe, daß er bei sofort offerirt werdender Zahlung die Gegenleistung, bestätigten Kaufbrief mit Jngrossationsein- willigung, gar nicht Zug um Zug zu gewähren im Stande sei.

Verhältniß des eingetragenen Hypothekargläubigers zu dem nicht ingrossirten dritten Besitzer (Käufer) der Unterpfänder bei Geltendmachung der hypothekarischen Rechte, insbesondere nach der neueren Hessischen Gesetzgebung

mit gedrängter Angabe der EntfcheidungSgründe. 201 Das Hofgericht trat diesen Ausführungen bei und erließ entsprechendes Urtheil, gegen welches von dem Kläger, obwohl die oberappellable Größe des Streitobjects vorhanden war, kein Rechts- mittel an das oberste Gericht verfolgt worden ist. Erk. des Hofgerichts in Darmstadt vom 8. Juli 1867 in Sachen des A. Hartmann von Schlierbach, Kl., Aanten gegen I. Hartmann auf der Lützelforstmühle bei Richen, Bekl., Aalen, Vermögensherausgabe betr.

XIX. Verhältniß des eingetragenen Hypothekargläu- bigers zu dem nicht ingrossirten dritten Besitzer (Käufer) der Unterpfänder bei Geltendmachung der hypothekarischen Rechte, insbesondere nach der neueren Hessischen Gesetzgebung. Mitgetheilt von Herrn HofgerichtSralh Bötticher in Darmstadt. Kann der nicht ingrossirte Kesitzer — Käufer — verpfändeter Immobilien durch feinen Widerspruch die Genehmigung der zu Gunsten des Hypothekargläu- bigers vorgenommenen zwangsweisen Versteigerung ver- hindern, beziehungsweise verlangen, daß vorerst gegen ihn in Gemäßheit des Krt. 131 des Gesetzes das Pfandrecht betr. vom 15. Septbr. 1858 auf Heraus- gabe der Unterpfänder geklagt werde, oder steht ein solcher Widerspruch, als wirkungslos, der Genehmigung der Zwangsversteigerung nicht im Wege? Joh. Wagner von Fürth hatte laut Kaufnotul vom 27. De- zember 1865 feine der Kirche Neunkirchen verpfändeten Liegen- schaften an die Caspar Heifert I. Eheleute um die Summe von 8650 fl. verkauft. Obgleich die Käufer bereits im Monat Februar 1866 in den Besitz und Genuß der fraglichen Grundstücke gesetzt, und auf den Kaufschilling bereits 2000 gezahlt worden waren, so verweigerte doch die Ehefrau Helfert die Mitunterschrift des Kaufbriefs, wurde indessen hierzu auf Klage des Verkäufers durch rechtskräf- tiges Erkenntniß Gr. Oberappellationsgerichts vom 15. Mai 1868 für schuldig erkannt.

202 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte Inzwischen hatte die Hypothekargläubigerin, die Kirche Neun- kirchen, im Wege der Klage gegen ihren Hypothekarschuldner Joh. Wagner die Aufsteckung der im Besitz des Caspar Helfert I. befindlichen Immobilien erwirkt und es wurden dieselben in der am 12. März 1868 abgehaltenen letzten Versteigerung, deren Ge- nehmigung jedoch Gr. Landgericht Vorbehalten blieb, von Abraham Wagner in Brombach um die Summe von 5500 fl. ersteigt. Hierauf beantragte jedoch Caspar Helfert dieser Ver- steigerung die Genehmigung zu versagen, weil er als rechtlicher Besitzer der Unterpfänder noch nicht, wie gesetzlich erforderlich, auf Herausgabe der Letzteren belangt und hierzu schuldig erkannt worden sei, während die Kirche Neunkirchen ihrer- seits geltend machte, daß sie nicht verpflichtet sei, sich mit dem ihr ganz fremden dritten Caspar Helfert in Verhandlungen ein- zulassen. Nach bis zum Schlüsse gepflogener Verhandlung erkannte das Landgericht durch Urtheil vom 1. Mai- 1869 dahin zu Recht: daß die fragliche Zwangsversteigerung, trotz der Einsprache des Caspar Helfert gerichtlich zu bestätigen sei, weil dieser, obgleich unbestrittener Usucapionsbesitzer der Unterpfänder, doch dem stärkeren Rechte des ingrossirten Eigentümers Joh. Wagner, der mit den übrigen Interessenten in die Versteige- rung eingewilligt habe, — weichen müsse. Dieses Erkenntniß wurde auf erhobene Appellation vom Gr. Hofgericht durch Urtheil vom 26. Aug. 1869 zu Gunsten des Appellanten dahin abgeändert: daß die Versteigerung vom 12. März 1868 zur Zeit nicht zu bestätigen sei, indem sich solches mit den im Nachstehenden entwickelten Gründen seiner Refe- renten einverstanden erklärte: „Unbestritten sei es, daß sich Caspar Helfert im Besitze der hier fraglichen Liegenschaften in Folge des mit Joh. Wagner ab- geschlossenen Kaufvertrags befinde.-Derselbe könne sich daher auch der kubliciana in rem actio bedienen, falls ihm der Besitz der fraglichen Liegenschaften entzogen werden sollte. Dieser Klage könne auch von dem ingrossirten Eigenthümer der in Rede stehenden Immobilien, dem Johannes Wagner, mit der exceptio justi dominii nicht begegnet werden, indem diese Einrede durch die replica doli d. h. durch die replica rei venditae et tradit, be- seitigt werden würde, weil Joh. Wagner mit Caspar Helfert ein auf Eigenthumsübertragung gerichtetes Rechtsgeschäft vorher ab- geschlossen habe. Müller dieJngroflationdes Grundeigenthums S. 43. Note 19.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 203 Möge man nun der Ansicht von: Müller a. a. O. S. 27. S. 101. 102. beipflichten, wonach, wenn in Folge gerichtlicher Zwangsveräußerung Dritte kauften, dieser Fall unter den Art. 6. des Jngrossationsgesetzcs zu subsumiren sei, — (cf. O. A Gerichtspräjudiz) oder der Ansicht von Klein schmidt im Arch. f. p. R.-W N. F. Bd. 3. S. 13. 14. beitreten, wonach schon mit dem Zuschlag das Eigenthum auf den Steigerer übergehe und zwar ohne Unterschied, ob dieser der Gläubiger oder ein Dritter sei, so erscheine doch die Jn- grossation jedenfalls rechtlich geboten, um die dingliche Wirkung des Eigenthums zu sichern. Im vorliegenden Falle habe zwar der Steigerer Abraham Wagner das Meistgebot auf die hier fraglichen Immobilien gethan, allein die Genehmigung sei Vorbehalten geblieben. Bevor der Zuschlag erfolgt fei, gehe daher das Eigenthum auf den Steigerer nicht über und die dingliche Wirkung dieses Rechts sei weiter noch durch die Jngrossation bedingt. Abraham Wagner habe daher bis jetzt weder Eigenthum noch Besitz an den von ihm ersteigerten Grundstücken erworben. Dagegen behaupte die Gr. Stiftungsanwaltschaft: die Kirche habe gegen ihren Schuldner, den Johannes Wagner, geklagt und gegen diesen rechtsbeständig eine Versteigerung mit unbedingtem Zuschlag erwirkt, allein diese Verhältnisse vermöchten dem Caspar Helfert als Besitzer der Unterpfänder nicht zu präjudiciren, da das gegen I. Wagner Seitens der Kirche erwirkte Urtheil keine rückwirkende Kraft für Ersteren habe. Die Veräußerung der der Kirche verpfändeten Grundstücke an Caspar Helfert sei näm- lich früher erfolgt, als der Klageweg von der Kirche gegen Joh. Wagner beschritten und Zahlbefehl gegen denselben erlaßen worden sei. — Dieses Verfahren habe daher keinen Einfluß gegenüber dem Caspar Helfert als Besitzer der Unterpfänder. S. v. Savigny System Bd. VI. $. 301. S. 470. v. Van- gerow Pandecten I. S. 209. P. b. — Fr. 3. §. 1. D. 20. 1. Fr. 16. §. 5. 1. c. Fr. 29. §. 1. Fr. 11. §. 10. D. 44. 2. Es habe daher hier bei der in c. 2. C. 7. 56. aufgestellten Regel sein Bewenden, wonach aus dem gegen Joh. Wagner er- gangenen Verfahren rc. Helfert einer Verbindlichkeit nicht unter- worfen werden könne. Sei dieses aber der Fall, dann bleibe der Kirche, um ihre hypothekarischen Rechte zu verfolgen, nichts Anderes übrig, als mit der actio ll^potdscaria gegen Helfert als den dritten Be- sitzer auf Grund des Art. 131 des Gesetzes „das Pfandrecht

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BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

betreffend" aufzutreten. Erst dann, wenn der Pfandgläubiger von diesem Rechte Gebrauch mache, sei nach Art. 132 des allegirten Gesetzes der dritte Besitzer verbunden, das Unterpfand dem zur ge- setzmäßigen Befriedigung des Pfandgläubigers erforderlichen Ver- fahren, unter Beobachtung der Vorschrift des Art. 90 unterwerfen zu lassen oder durch Bezahlung des Gläubigers sich von dessen An- spruch auf Herausgabe des Unterpfandes zu befreien. (Art. 133.) Ausschußbericht zu Art. 131 des Entwurfs S. 113. Dieses Recht des dritten Besitzers sei von für ihn um so größerer Bedeutung, als er sich gegenüber dem klagenden Pfand- gläubiger aller, nicht an die Person des Pfandschuldners ge- knüpften Einreden bedienen, namentlich die Richtigkeit, sowie die Größe der erwähnten Forderungen bestreiten könne. (Art. 135). Eine solche Klage sei aber von der klagenden Kirche noch zur Zeit gegen rc. Helfert nicht erhoben worden. Dieser sei daher vollkommen berechtigt, gegen die Genehmigung der Ver- steigerung zu protestiren. Die Ansicht des appellantischen Anwalts: daß Heifert ohne alle Sachlegitimation mit seiner Einsprache aufgetreten sei, stelle sich als eine rechtlich nicht begründete dar. Helfert habe mit J oh. Wagner ein auf Eigenthumsübertragung gerichtetes Rechtsgeschäft abgeschlossen, auf Grund dessen ihm die erwähnten Immobilien übergeben worden seien und sollten dieselben nunmehr dem Ersteren in Folge der abgehaltenen Zwangsversteigerung wieder entzogen werden. Werde nun zu Gunsten des Steigerers der Zuschlag ertheilt und erfolge auf dessen Namen die Jngrossation, so könne dieser mit der Vindicationskl a ge gegen den dritten Besitzer der Unterpfänder auftreten, wodurch dieser in eine schlimmere Lage versetzt werden würde. C. Helfert habe daher an der Nichtgenehmigung der Versteigerung nicht nur ein wesent- liches Interesse, sondern offenbar ein Recht, gegen deren Ge- nehmigung zu protestiren, indem er verlangen könne, daß erst dann zur zwangsweisen Aufsteckung der Unterpfänder geschritten werde, wenn er rechtskräftig verurtheilt sei, dieselben dem zur Befriedigung des Pfandgläubigers erforderlichen Verfahren zu unterwerfen."- Zu vorstehenden Ausführungen war von Seilen des Correse- renten noch Folgendes bemerkt worden: „Die Frage, ob Caspar Helfert als Besitzer im Sinne des Gesetzes erscheine und ob daher die Kirche Neunkirchen statt die Zwangsversteigerung resp. deren Genehmigung zu beantragen, vorerst die aotio hypothecaria nach Maßgabe des Art. 131 des Pfandgesetzes hätte anstellen müssen, sei mit Rücksicht auf die prin-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 205 cipiellen Grundsätze über das Grundeigenthum und Pfandrecht nicht unzweifelhaft. Vor Allem sei zu berücksichtigen, daß die so eben bezeichneten Gesetze das Princip der Publicität festhielten. Die Grundbücher seien nun nach dem Gesetz vom 29. Octbr. 1830 und 21. Februar 1852 sowohl Beweismittel des Besitz- standes als des Eigen th ums. Es sei also auch der Hypothekar- gläubiger berechtigt, zunächst denjenigen als Besitzer seiner Unterpfänder anzusehen, auf dessen Namen sie im Grundbuch oder wenigstens im Mutationsverzeichniß eingeschrieben seien, zumal er verpflichtet sei, bei dem Antrag einer Zwangsversteigerung einen auf den Namen des Besitzers lautenden Grundbuchsauszug beizubringen, weil durch die Zwangsversteigerung Ei gen thum übertragen werden solle, und die Bestimmungen des Art. 4 des Gesetzes vom 21. Februar 1852 dabei zu beachten seien. Es sei dieses um so mehr da nothwendig, wo durch die Zwangs- versteigerung ein gesetzlicher Hypothektitel erworben und dieser eingetragen werden solle. (Hofgerichtsausschreiben Nr. 8. ä. 6. 17. April 1869). Ein solcher Eintrag könne für'den Hypothekargläubiger selbst dann von Interesse sein, wenn Zweifel über die Rechtsgültigkeit seiner Hypothek erhoben werden könnten. — Könne sich nun der Hypothekargläubiger nicht an den Inhalt der öffentlichen Bücher halten und hiernach seine Anträge stellen, so würde seine Rechts- verfolgung oft verzögert und schwierig werden. Daß das Grundbuchs-Gesetz nur einen geringen Werth auf den nicht ingrossirten Besitz lege, ergebe sich insbesondere aus Art. 2 des Gesetzes vom 21. Februar 1852 im Falle mehr- fach er Veräußerung desselben Grundstücks. — Gehe man nun von dem Princip der Publicität und davon aus, daß Grundbuchs- und Hypothekenwesen in gegenseitiger Rücksicht behandelt werden sollten, daß der Hypothekargläubiger nur dann mit Sicherheit wisse, gegen wen er klagen müsse, wenn ihm die öffentlichen Bücher Aus- kunft gäben, so sollte wohl nur derjenige als Besitzer im rechtlichen Sinne gelten, der im Grundbuch- oder Mutationsverzeichniß ein- getragen oder wenigstens seine Rechte durch eine Vormerkung geschützt habe. Da indessen das Pfandrechtsgesetz nicht näher bestimme, wer als dritter Besitzer anzusehen sei, — obwohl nur der juristische Besitzer darunter verstanden sein werde, — auch eine solche nähere Bestimmung nicht ohne Schwierigkeit gewesen sei, weil noch viele Flurbücher bestünden, die keine Beweismittel des Besitz-

206 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte standes seien, sowie weil die dem dritten Besitzer — ohnge- achtet des regelmäßigen Wegfallens der except. excussionis — eingeräumten Vertheidigungsmittel von wesentlicher Bedeutung sein könnten, so muffe dem Antrag des Hrn. Referenten beigestimmt werden." Durch Erkenntniß Gr. Oberappellationsgerichts vom 23. November 1869 wurde das hofgerichtliche Erkenntniß im Wesentlichen aus den vorher mitgetheilten Gründen bestätigt. Aus den in oberster Instanz erstatteten Vorträgen soll noch Folgendes heroorgehoben werden: „Was die hier zur Sprache kommende Frage betreffe, ob die Einsprache des Caspar Helfert eine begründete gewesen sei und ob ihr deßhalb habe Folge gegeben werden müssen oder ob solche von dem Landgericht mit Recht als unerheblich zurückgewiesen worden sei, so sei solche in ihrer ersten Richtung unbedingt zu bejahen. Der Verkauf der Immobilien von Seiten der Joh. Wagner'schen an die Caspar Helfert'schen Eheleute habe bereits 1865/66 statt- gefunden; er sei durch Tradition und theilweise Zahlung des Kauf- preises längst consumirt und die auf Grund des Kaufbriefs vom 27. Dezember 1865 am 17. Februar 1866 von dem Landgericht verfügte Jngrossation fei lediglich an dem inzwischen durch Richter- spruch gehobenen Widerspruch der Ehefrau Helfert gescheitert. Unter diesen Umständen stehe dem Caspar Helfert, obwohl ein nicht i n g r o s s i r t e r Eigenthümer doch als Ausstuß seines Usucapionsbesitzes die Publieian. in rem actio gegen jeden Schwächerberechtigten zu und sei derselbe namentlich in der Lage, Eigenthumsansprüche der Verkäufer mit der except. doli sc. rei vendit, et tradit, zurückzuweisen, wie dies in der Hofgerichtsrelation näher nachgezeigt sei und in der Praxis feststehe. Der landge- richtliche Entscheidungsgrund, daß Helfert als Schröächerbe- rechtigter im Streite mit dem ingroffirten Eigenthümer I. Wegner unterliegen müsse, sei mithin offensichtlich unrichtig. Aber auch die Hypothekar gläubige rin, die Kirche Neunkirchen, müsse den Usucapionsbesitz Helferts in der Art anerkennen, daß sie nicht ohne Weiteres und so, als wenn sie sich noch im B e s i tz e ihres Schuldners befänden, die verpfändeten Immobilien zum Behufe ihrer Befriedigung in Anspruch nehmen könne. Denn zur Veräußerung der Unterpfänder — welche Veräußerung lange vor- her stattgehabt habe, che auf Antrag des Kirchenrechners die Zwangsversteigerung angeordnet worden sei, — sei der Schuldner I. Wagner gesetzlich befugt gewesen und daß durch solche durch Tradition der Kaufobjecte juristischer Besitz auf den Käufer über-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 207 gegangen, gemeinrechtlich nicht zu bezweifeln. An dieser Bestimmung des gemeinen Rechts habe aber auch das Jngrossationsgesetz Nichts geändert.- Dasselbe beziehe sich zunächst nur auf das wahre Eigenthum und resp. dessen Geltendmachung, berühre aber den Usucapionsbesitz und dessen rechtliche Folgen unmittelbar nicht, (Müller a. a. O. S. 44. 45.) und könne sich deßhalb der Usu- capionsbesitzer nicht nur der actio publiciana, sondern auch der possessorischen Interdicte bedienen. (Müller a. a. O. S. 49. 50.) Wenn daher das Gesetz das Pfandrecht betreffend im Art. 131 ff. ganz allgemein von dem dritten Besitzer des Unterpfands spreche, so sei darunter Jeder verstanden, der durch ein zur Uebertragung des Eigenthums an sich geeignetes Rechts- geschäft den Besitz des Pfandes erlangt habe, einerlei ob er ingrossirt sei oder nicht, und könnten hiernach die in dem Correlativvotum angeregten Bedenken vielleicht nur dann in Betracht kommen, wenn es sich cte lege ferenda handeln würde. Namentlich sei aber dem Momente kein Gewicht beizulegen, daß die Grundbücher in Ge- mäßheit des Gesetzes vom 29. October 1830 und vom 21. Febr. 1852 zugleich auch ein Beweismittel für den Besitzstand ab- gäben; denn wenn auch in ersterem Gesetze (Art. 2) verordnet sei, daß der Besitz, wie ihn die Copie des Flurbuchs ergebe, in Bezug auf die Personen der Besitzer nach widerspruchslosem Ablauf der Monatlichen Offenlegungsfrist für richtig angenommen werden sollten, so sei doch diese piaesumtio juris durch die acten- gewisse unbestrittene Thalsache beseitigt, daß inzwischen ein Ueber- gang des (juristischen) Besitzes auf C. Helfert stattgefunden habe. Soviel aber die hierher einschlagende Bestimmung des Art. 36 des Gesetzes vom 21. Februar 1852 betreffe, so sei anerkannt, daß solche sich nur auf das Object des Besitzes, die Lage, Größe rc. des besessenen Grundstückes beziehe, auf den vorliegenden Fall also keine Anwendung leide. In Gemäßheit des Ausgeführten sei es wohl nicht zweifel- haft, daß Implorat Helfert nicht gehalten sei, die in seinem Besitze befindlichen Unterpfänder zum Zwecke der Befriedigung der Hypo- thekargläubigerin, resp. zum Behufs des Vollzugs der Zwangs- veräußerung vom 12. März 1868 kurzer Hand herauszugeben, daß er vielmehr zu dem Verlangen berechtigt sei, daß in dem in Art. 131 des Pfandgesetzes verzeichneten Wege gegen ihn vor- geschritten werde, und es könne in dieser Beziehung umsoweniger ein Bedenken obwalten, als inhaltlich des besagten Gesetzes nicht einmal dem Miether oder Pachter verhypothecirter Liegenschaften sein Naturalbesitz sofort via kaeti entzogen werden könne. (Art. 124 desselben.)

208 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte Es stelle sich mithin die Protestation des Jmploraten Helfert gegen die Bestätigung der Zwangsversteigerung unbestreitbar als wohlbegründet dar, insofern an diese Bestätigung d i e Wirkung ge- knüpft sei, daß in Folge hiervon Helfert die Unterpfänder ohne Weiteres zu überlassen habe. Gerade dieses bestreite aber der oberappellantische Anwalt und entnehme hieraus den Haupteinwand gegen die Gesetzmäßigkeit der Lentent, a qua. Er deducire näm- lich , daß die implorantische Kirche den Antrag auf Genehmigung der Versteigerung in ihrem Proceße gegen ihren Schuldner Johannes Wagner gestellt habe, daß dieser Proceß den Helfert gar nicht berühre, daß derselbe deßhalb der beantragten Genehmigung vorerst keinen Widerspruch entgegensetzen könne, sondern abzuwarten habe, bis er nach erfolgter Bestätigung wegen Herausgabe der Liegenschaften in Anspruch genommen werde re. Bei dieser Argumentation übersehe der oberappellantische An- walt indessen, daß es sich nicht um ein zwischen processirenden Parteien ergangenes Urtheil, das allerdings den Rechten Dritter nicht zu präjudiciren vermöge, handele, sondern um die zwangs- weise Realist rung einer unbestrittenen Forderung aus dem Erlöse verhypothecirter, zwangsweise veräußerter Liegen- schaften, und daß die Genehmigung der Zwangsversteigerung Seitens des Gerichts dessen Erklärung enthalte, daß dem Eigen- thumsübergang auf den Steigerer und der Jngrossation desselben Nichts im Wege stehe. Es könne also diese Genehmigung nicht ertheilt werden, sobald — wie dies hier der Fall — noch An- stände vorlägen, welche die rechtliche Wirksamkeit der Versteigerung hindern oder von einem weiteren Verfahren gegen Dritte abhängig machten und stelle sich mithin der hier geltend gemachte Einwand als gänzlich unerfindlich dar. —" Diesen Ausführungen tritt auch der Correferent bei, indem er noch darauf hinwies, daß im vorliegenden Fall den Vorschriften des Art. 78 des Pfandgesetzes hinsichtlich der freiwilligen Ver- äußerung verpfändeter Liegenschaften Rechnung getragen worden sei und wurde hierauf das bereits oben erwähnte Urtheil erlasien. Entsch. des O.-A.-Gerichts zu Darmstadt 6. 6. 23. November 1869 in Sachen der Kirche Neun- kirchen, Jmplorantin, Appellatin, Oberappellantin gegen Caspar Helfert zu Fürth, Jmploraten, Appellanten, Oberappellaten, zur Sache der Ersteren, Kl., gegen Joh. Wagner in Fürth, Bekl., Forderung betr. Jud.- Nr. 128. Lit. N. Conv. 11.

Dauer der Alimentationspflicht des Vaters anerkannter unehelicher Kinder

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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XX. Dauer der Alimentationspflicht des Vaters an- erkannter unehelicher Kinder. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts»Advocaten vr. Koch in Darmstadt. Wie Alimentationspflicht des Vaters eines unehelichen Kindes geht bei Kedürfniß auch noch über das 14. Febens- zahr hinaus. * C. K. aus Ginsheim hatte seinen anerkannten unehelichen Sohn bis zu zurückgelegtem 14. Lebensjahre alimentirt, auch zur Gonfirmalion vollständig eingekleidet, beides aus freiem Antriebe. Letzterer, gesund und kräftig , wurde nachmals (seine Mutter war gestorben) von seinem Vormunde ohne deßfallsiges Befragen des Vaters zu einem Schreiner in die Lehre gethan, der Vormund machte, ohne den Vater vorher anzusprechen, von da an bis zum 17. Lebensjahre des Sohnes für denselben Anschaffungen an Kleidern, und verklagte den Vater auf Ersatz. Zur Begründung der Klage war nur vorerwähnter Sachverhalt, und daß der Sohn noch Lehrling sei, angeführt, nicht aber behauptet, daß die An- schaffungen nöthig und durch Kräfte des Sohnes nicht zu be- schaffen gewesen seien. Die Alimentationspflicht — brachte Beklagter hiergegen vor — endige mit dem zurückgelegten 14. Lebensjahre, die Klage sei somit als unbegründet abzuweisen. Zu fernerweitigen frei- willigen Unterstützungen seines Sohnes sei er zwar bereit, und habe solche auch schon geleistet, allein eine klagbare Verpflich- tung, und am wenigsten die, das zu ersetzen, was ein Dritter, ohne ihn vorher darum anzusprechen, anschaffe, erkenne er nicht an. Großh. Landgericht erkannte den Beklagten für schuldig, und in den Entscheidunzsgründen wurde gesagt: die Verpflichtung des Vaters, seinem anerkannten unehelichen Sohn den nöthigen Unterhalt zu gewähren, so weit dieser dazu außer Stande sei, endige nicht mit zurückgelegtem 14. Lebensjahre, und ein Schreiner- lehrling könne sich seinen Unterhalt noch nicht verdienen. Hiergegen Beschwerde an Gr. Hofgericht, zur deren Recht- fertigung im Wesentlichen folgende Ausführung: Die Verbindlich- keit zur Alimentation unehelicher Kinder lasse sich aus dem Gesetz nicht ableiten, doch habe sich die Praxis in allen deutschen Ländern dafür entschieden. Für solche spreche somit nur ein Gewohnheits- recht, und sämmtliche dem appellantischen Anwalt bis jetzt zuge-

* S. dies Archiv B. 8. S. 500. Archiv {. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Land. 14

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Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

kommene deßfallsige Urtheile der hessischen Gerichte lauteten auf Alimentation bis zum 14. Lebensjahre. Gewohnheitlich gelte hier- nach mindestens als Regel, daß der Vater nur bis zu vollen- detem 14. Lebensjahre zu alimentiren schuldig, und nur aus- nahmsweise, d. h. wegen Kränklichkeit, Schwächlichkeit und deß- fallsiger Ernährungsunfähigkeit durch eigene Kraft — Fälle, von denen hier keiner vorliege — eine weitere Verpflichtung anzuer- kennen sei. Daß der Sohn Schreinerlehrling geworden sei, und sich als solcher seinen Unterhalt noch nicht habe verschaffen können, ändere hieran nichts, denn Kläger habe ihn, ohne den Beklagten deßfalls zu befragen, in die Lehre gethan. Hätte er ihn Dienst- bote oder Handarbeiter werden lassen, er würde sich, wie Hundert andere, durch eigene Kräfte seinen Unterhalt habe verschaffen können. Großh. Hofgericht erließ bestätigendes Urtheil. Indem die Entscheidungsgründe vertretenden Gutachten sagt der Referent im Wesentlichen: Es stehe zwar richtig, daß die fragliche Alimen- tationsverbindlichkeit nur durch Gewohnheitsrecht geschaffen sei und in der Regel die Alimente nur bis zum 14. Lebensjahre geleistet werden müßten. Aber aus dem Umstande, daß in der Praxis der Gerichte allerdings seines Wissens Fälle nicht bekannt seien, in welchen bei gesunden Kindern Alimente nach dem 14. Lebens- jahre beansprucht worden seien, folge nicht, daß für gesunde Kinder nicht eine weitere Vorsorge, wenigstens ein Alimentationsbeitrag zu gewähren sei, vielmehr sei nach dem Rechtsgrund der gewohnheits- rechtlichen Alimentationspflicht zu forschen, hiernach in den einzelnen Fällen Entscheidung zu ertheilen, und dieser Rechtsgrund beruhe auf dem Paternitätsverhältnisse. Da nun aber letzteres ein fort- dauerndes sei, so könne auch mit dem 14. Lebensjahre die in Folge dessen entstandene Alimentationsverbindlichkeit nicht erlöschen, sondern bestehe, wenn auch in vermindertem Grade, selbst bezüglich gesunder Kinder fort. Weil mit dem 14. Lebensjahre ein gesundes Kind sich in der Regel durch eigene Kräfte ernähren könne, so werde in den meisten Fällen die Alimentationsverbindlichkeit mit dem 14. Lebeusjahre beendigt sein, deßhalb lasse sich jedoch nicht behaupten, daß nicht auch spätere Alimente, wenn auch in ver- mindertem Betrage, von dem Vater zu leisten seien. Das 14jährige Kind müsse zwar suchen, sich vollständig zu ernähren, allein so weit ihm dieses nach Lage der Verhältnisse uicht möglich sei, müsse der Vater den fehlenden Bedarf zuschießen. Hiernach verdiene die Ansicht Billigung: der Vater eines außerehelichen Kindes sei auch nach Zurücklegung des 14. Lebensjahrs

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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verpflichtet, dasselbe wenigstens so weit zu alimentiren, als deflen Kräfte zur vollständigen Alimentation nach Maßgabe der concreten Verhältnisse nicht auslangten. In dem vorliegenden Falle sei der Sohn des Beklagten Schreinerlehrling, der noch keinen Lohn erhalte, also nicht in der Lage gewesen sei, sich seinen Bedarf an Kleidern zu stellen. Unerheblich sei es, daß Kläger ohne Befragen des Beklagten den Sohn in die Lehre ge- than habe, zumal Beklagter der Ergreifung dieses Berufs nicht widersprochen habe. Auch Gr. Oberappellationsgericht, wohin die Sache gelangte, ertheilte Abschlagsdecret. Das deßfallsige Gutachten sagt im Wesentlichen: Die Verbindlichkeit des Vaters, sein unehelich er- zeugtes Kind zu ernähren, sei durch Gewohnheitsrecht festgestellt, und als Regel laste sich wohl hinzusetzen: bis zu zurückgelegtem 14. Lebensjahre — doch unter der Voraussetzung, daß dann das Kind sich selbst seinen Unterhalt verschaffen könne. Daß des Be- klagten Sohn dieses gekannt habe, sei von dem Beklagten nicht behauptet worden. Derselbe wolle sich zwar darauf berufen, daß der Sohn nicht von ihm zum Schreinerhandwerk bestimmt worden sei, lege dieses übrigens nicht als ungeeignet dar, sage auch nicht, wozu anders er den Sohn habe bestimmen wollen, oder bestimmt haben würde, sage nur, Kläger habe ihn Dienstbote oder Hand- arbeiter werden lassen können. Allein Letzteres sei vor dem Land- gericht nicht vorgetragen und noch jetzt nicht als den Verhältnissen entsprechend weiter gerechtfertigt, als daß hiernach der Sohn sich seinen Unterhalt schon werde haben verdienen können, ohne An- fügung, ob nach den Verhältnissen der Sohn auf dieses habe rechnen müssen. Auch sei nicht behauptet, daß der Sohn die Anschaffungen nicht bedurft habe. Wie es aber unsere Gesetze selbst aussprechen: sine vestimentis neminem vivere posse (frg. 234. §. 2. D. 50. 16), so habe es jetzt in der Pflicht des Klägers, als Vormund des Sohnes, in welcher Eigenschaft der Beklagte ihn anerkannt, gelegen, für die Befriedigung der Bedürfniste des Sohnes zu sorgen und von dem Beklagten die Bezahlung der deßfallsigen Schulden oder Erstattung anzusprechen. Entscheidung des O.-A.-GerichtS in Darmstadt vom 22. Decbr. 1869 in Sachen Krug zu Ginsheim, Beklagten, Aanten, OAnten gegen Ittner daselbst, Kl., Aaten, OAaten. In obiger Sache wurde, obgleich die eingeklagte Summe viel weniger als 400 fl. betrug, Oberappellabilität angenommen, weil der Schwerpunct der Beschwerde in der Frage der Alimentations- 14*

Ist ein in Früchten bestehendes, als Reallast auf dem Gute haftendes, Leibgeding im Voraus zu entrichten?

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BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Pflicht des Vaters gegenüber seinem unehelichen Sohne ruhe, und es sich daher um einen Gegenstand handle, welcher, zumal nach seiner consequente« Natur, sicher nicht in einen zuverlässigen Geld- anschlag bringen lasie.

XXI. Ist ein in Früchten bestehendes, als Reallast auf dem Gute hastendes, Leibgeding im Voraus zu entrichten? Mitgetheilt von Herrn HofgerichtSadvocaten vr. Koch in Darmstadt. Leonhard Knapp aus Mitlechtern hatte sein Gut durch Kauf resp. Anschlags vertrag an seinen Schwiegersohn Bauer abgetreten und sich hierbei ein in Korn, Waizen, Hafer und Gerste bestehendes, jährliches, dem Quantum nach bestimmtes, Leibgeding lebenslänglich bedungen. Bauer wurde concurs, das Gut ging im Jahre 1868 mit Leibgeding durch Kauf auf I. W. Joseph aus Reichelsheim über, so jedoch, daß dieser die Leib- gedingsprästationen erst vom 1. Januar 1869 an zu entrichten hatte. Als Joseph am 1. Febr. 1869 noch nichts geliefert hatte und auch jetzt schon zu liefern sich weigerte, erhob Knapp Klage, beantragend: den Beklagten zur Lieferung der iu quanto bestimm- ten fraglichen Leibgedingsprästationen des Jahres 1869 in monat- lichen oder vierteljährlichen, jedoch im Voraus zu entrichtenden Raten zu verurtheilen. Gr. Landgericht Fürth wies die Klage, als zur Zeit noch unstatthaft, ab, weil (Holzschuher, Theorie der Casuistik III. S. 681; Seuffert, Archiv XIII, 156) in Früchten bestehendes Leibgeding erst zu der Zeit, wo sie aus dem Gute gewonnen würden, zu entrichten seien. Hiergegen Beschwerde an Gr. Hofgericht, woselbst durch Urtheil vom 26. August 1869 dem Klagantrag deferirt wurde. Das die Entscheidungsgründe vertretende Gutachten des Referenten sagt: Die rechtliche Natur der in allen deutschen Ländern geübten Uebergabe eines Bauernguts eines alten Bauern an seine Erben bei Lebzeiten des Ersteren unter Vorbehalt gewisser Leistungen von Seiten des Letzteren, sei, wie allgemein angenommen werde, die eines verfrühten Erbschaftsantritts, einer oueeegoio antecipata. Dieser Gesammtcharacter werde hergestellt durch eine Verbindung der verschiedensten Rechtsgeschäfte, Tradition, Session, Delegation rc.

mit gedrängter Angabe der EntfcheidungSgründe.

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zu einem Acte, dem sogenannten Anschlagsvertrag. Gerber, Privat- recht. IV. Aufl. $. 254. Runda, Leibzucht, Bd. II. §. 3. Eben so bestehe darüber kein Zweifel, daß die dem Uebergeber von dem Uebernehmer zu leistenden Präftationen die Natur von Alimenten an sich trügen, welche unvermögende Eltern von ihren Kindern zu fordern hätten. Runde I. e. Bd. II. §. 26. Glück, Comm. Bd. XXI. S. 220. Die Frage nun, wann die einzelnen Alimentationsprästationen fällig seien, ob namentlich mit Rücksicht auf den Zweck derselben die Ernährung des Alimentationsberechtigten die ratenweise Voraus- bezahlung verlangt werden könne, sei in den Duellen nicht direct entschieden, dagegen könne als feststehend angenommen werden, daß wenigstens legirte Alimente auf Verlangen des Berechtigten vorausgeliefert werden müßten. Diese hätten nämlich die Natur der annua legata, für welche in jedem Jahr ein neuer llies cedens, und zwar der erste im Augenblick des Todes des Testators ein- trete. frg. 10, 12. D. 36. 2. Wegen völliger Gleichheit des Grundes dürfe es gerecht- fertigt sein, auch die Verpflichtung zur vertragsweisen Entrichtung anderer Alimente, als legirter, in analoger Anwendung dieser Grundsätze anzuerkennen, wofür sich die Praxis auch ausgesprochen habe, Seuffert, Archiv II, 56, und zwar aus dem Grunde, weil die Vorauszahlung von Alimenten ganz in der Natur der Sache liege. Hiernach werde man im Allgemeinen die ratenweise Voraus- zahlung eines nach Alimentationsgrundsätzen zu beurtheilenden Auszugs in rechtlicher Weise verlangen können. Anders verhalte es sich natürlich, wenn die im Vertrag ausgedrückte oder doch den Umständen nach zu vermuthende Absicht der Parthien den gesetz- lichen andern Lieferungszeiten substituirt habe. Eine solche Ver- muthung einer von den Parthien beabsichtigten bestimmten Lieferungs- zeit werde z. B. unter Umständen dann platzgreiflich sein, wenn die Gutsübergabe sogleich nach der Ernte stattgefunden und der Uebergeber sich seinen Bedarf an Früchten bis zur nächsten Ernte Vorbehalten habe, oder wenn er sich einen aliquoten Theil des auf dem Gute gezogenen Obstes reservirt habe, oder wenn ihm im Anschlagscontract die auf genau bestimmten zum Gute gehörigen Grundstücken gewachsenen Producte als Aus- zug zugefichert worden seien. Man habe zwar mit Rücksicht auf den Umstand, daß das Leibgeding als Reallast auf dem Gute hafte, folgern wollen, daß als angemessener und darum immer zu vermuthender Lieserungs-

Verjährung einer auf Kündigung stehenden Förderung

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BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

zeitpunct der erscheine, zu welcher der Uebernehmer selbst geerndtet habe, allein daraus, daß der Auszug als Reallast auf dem Gute hafte, gehe noch nicht hervor, daß er nur aus den Erträgnissen des Guts geliefert werden müsse und könne, und dem Satze, daß die Erntezeit der angemessenste Lieferungszeitpunct sei, lasse sich die wenigstens eine gleiche Berücksichtigung verdienende These entgegen- stellen, daß der nach Abtretung seines Guts der Regel nach völlig mittellose Leibzüchter auch vom Augenblick der Gutsübergabe bis zum Eintritt der Ernte leben müsse und ihm daher auch für diese Periode Alimente zu liefern seien. Auch Runde, der ausführlichste Schriftsteller über diese Materie, habe sich 1. e. Bd. II., §. 46 für Vorauszahlung des Leibgedings erklärt. Gegen diese Entscheidung wurden weitere Rechtsmittel nicht verfolgt.

XXII. Verjährung einer auf Kündigung stehenden För- derung. Auch eine auf Kündigung stehende Capital-Forderung ist als verjährt anzusehen, wenn innerhalb der Verjährungs- zeit Ainsen nicht bezahlt stad. Ebenso hat eine etwa außer der Kündigung bedungene Ratenzahlung auf die Ver- jährungsfrage keinen rechtserheblichen Einstuß.* Einer beim Königlichen Obergericht zu Stade in I. Instanz er- hobenen Klage auf Zahlung der Zinsen für die Zeit von Petri 1859 bis dahin 1864 und zwar von einem Kapitale, welches der Vorbesitzer der Stelle des Beklagten dem weil. Vater und Erblasser des Klägers laut Schuldverschreibnng angeblich geliehen hatte, setzte der Beklagte, außer andern Einreden, die Einrede der Verjährung entgegen, indem er behauptete, daß seit dem Jahre 1862 keine Zinsen auf das Kapital bezahlt seien, und nahm zur Begründung seiner Einrede Bezug auf 1. 8 §. 4 cod. 7. 39. 1. 26 pr. cod. 4. 32., wogegen Kläger replicirte, daß, da bei Eontrahirung des Darlehns Kündigung bedungen sei, eine Kün- digung indeß nicht stattgefunden habe, die Verjährung aber erst mit der nach stattgehabter Kündigung entstehenden Klagberechtigung ihren Anfang nehmen könne, die Einrede der Verjährung un- begründet sei.

* Vgl. dieses Archiv Bd. II. S. 153 und Bd. X. S. 238.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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In dem Urtheile I. Instanz vom 1. Juli 1864 ist die Ein- rede der Verjährung als an stch begründet und erwiesen erachtet, da nach 1. 8 §.4 6od. eit. die 30 Jahr lang nicht erfolgte Zinszahlung sowohl die Klage auf die Hauptschuld, als auch auf die rückständigen Zinsen und nach 1. 26 prine, eock. eit. die 30 Jahre nicht angestellte Klage auf die Hauptschuld auch die -auf die Zinsen verjähren mache; doch ist dagegen der Beweis der Replik des Klägers: „daß bei dem Darlehn eine Kündigungsfrist verabredet" oder „daß innerhalb der Verjährungszeit Zinsen gezahlt seien", als zur Elidirung der Einrede genügend erachtet und angenommen, daß die beiden obgedachten Verjährungsfälle nur dann Platz greisen, wenn keine Kündigung verabredet sei, Savigny System Bd. V. pag. 305—311, namentlich pag. 308, da die Klagverjährung erst dann beginnen könne, wenn aetio nute sei, was erst nach erfolgter Kündigung und Ablauf der Kündigungs- frist eintrete, sodann die Verjährung durch die in der Zinszahlung liegende Anerkennung unterbrochen werde. Da nun zur Wider- legung der oben angeführten Replik des Klägers — heißt es weiter im Urtheile — der Beklagte nicht behauptet habe, daß Kündigung erfolgt und nach Ablauf der Kündigungsfrist die Ver- jährung abgelaufen, so bewende es bei dem Beweise der klägerischen Replik. Gegen das Urtheil I. Instanz, hat der Beklagte die Berufung an den gr. Senat Königlichen Obergerichts zu Stade erhoben und unter den aufgestellten Beschwerden auch beantragt, dem Kläger den Beweis aufzuerlegen: „daß innerhalb der Verjährungszeit von 1850 bis 1860 seitens des Schuldners Zinsen gezahlt seien", wodurch er eines- theils den in I. Instanz gegen die Einrede der Verjährung dem Kläger nachgelassenen Replikenbeweis, „daß eine Kündigungsfrist verabredet", beseitigen, anderntheils den dem Kläger nachgelassenen Replikenbeweis der Verjährung darauf beschränken will, daß inner- halb der Verjährungszeit von 1850 bis 1860 Zinsen gezahlt seien. Es ist nämlich hier zu bemerken, daß nach einem Hannoverschen Gesetze, die Verjährung persönlicher Klagen und Einführung kurzer Verjährungsfristen vom 22. Septr. 1850 alle rein persönlichen Klagen, mit Ausnahme derjenigen, wofür nicht kürzere Verjährungs- fristen vorgeschrieben sind, binnen 10 Jahren verjähren. In dem Urtheile II. Instanz vom 16. Mai 1865 wurde der Ansicht des Gerichts I. Instanz, daß die Ausbedingung einer Kündigungsfrist, bei nicht eingetretener Kündigung, im Stande sei, die durch Nichtzahlung der ausbedungenen Zinsen beginnende Ver-

Literarische Umschau

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Literarische Umschau.

jährung deS gesammten Schuldverhältnisses aufzuhalten, nicht bei- gepflichtet, auch der in II. Instanz noch vom Kläger behauptete Thatumstand, daß außer der vorgängigen Kündigung noch Raten- zahlung ausbedungen sei, zur rechtserheblichen Beeinflusiung dev Verjäh rungsfrage in keiner Weise für geeignet befunden und daS Urtheil I. Instanz dahin abgcändert, daß — unter der Berück- sichtigung, daß im vorliegenden Falle die Verjährung des Capitals- nicht schon einfach durch unterlassene Einklage während der Ver- jährungszeit, sondern durch den für sich bestehenden Thatumstand begründet wird, daß innerhalb der Verjährungszeit die ausbe- dungenen Zinsen nicht gezahlt seien, alsdann aber die Einrede der Verjährung, unter Beseitigung des dieserhalb dem Kläger aufer- legten Replikenbeweises, zuvörderst noch von dem durch Bekl. zu. erbringenden Beweise abhängig zu machen sei, daß innerhalb dev Zeit von Ende 1850 bis Ende 1860 auf das eingeklagte Capital Zinsen nicht bezahlt seien — der dem Kläger nachgelassene Replikenbeweis beseitigt, dem Bekl. aber zur Begründung seinev Einrede der Verjährung der Beweis auferlegt wurde: „daß für die 10 Jahre von 1850 bis 1860 auf das ein- geklagte Capital Zinsen nicht gezahlt seien" und für den Fall der Erbringung des Beweises, Abweisung der Klage ausgesprochen. Der Proceß ist später durch Sachfälligkeitserklärung des Klägers erledigt worden. Entscheidung in Sachen des Hausmanns I. Hey zu Westerladendorp, Bekl. und Appellanten, gegen den Ein- wohner Johann v. d. Born zu Mittelkirchen, Kläger unb Appellaten. Vogelei.

C. Literarische Umschau. VII*

Wir haben heute unseren Lesern über folgende neue rechts- wissenschaftliche Publicationen zu berichten. Zunächst ist die wichtige Quellensammlung, welche unter dem Titel „Archiv des Norddeutschen Kundes und des Zollvereins, mit Beilagen enthaltend Verfassungen und Gesetze anderer Staaten, rMgivt von l)r. jur. A. Koller" im Kortkampfischen Verlag, Berlin, * 8. voriges Heft S. 104 ff.

Literarische Umschau.

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erscheint, und über welche wir schon mehrfach (V. 425. VI. 110. 216.) berichtet haben, so rasch fortgeführt worden, daß das Ver- sprechen, dem Gange der Gesetzgebung künftig aus dem Fuße nach- zufolgen und so den Dienst eines laufenden commentirten Gesetz- blattes zu leisten, ohne Zweifel erfüllt werden wird. Die Re- daction verfährt in der Auswahl des erläuternden Materials aus den Acten und Verhandlungen der Legislative wie aus den ein- schlägigen Ausführungsverordnungen und Particulargesetzgebungen fortdauernd mit derjenigen Umsicht, welche wir schon früher rühmen durften, und wahrt dem soliden Unternehmen seinen wohlverdienten Vorrang vor den concurrirenden Sammelwerken. Es liegen uns hente zunächst die Hefte 3 bis 7 des II. Bandes vor. Dieselben enthalten im Anschluß an das im vorausgegangenen Heft publicirte s. g. Nothgewerbgesetz (Bundesgesetz vom 8. Juli 1868) eine Zusammenstellung connerer Preußischer Gesetze und Verordnungen, sowie Ucberfichten über die Gewerbegesetzgebung in den Bundes- staaten. Das Doppelheft 1 und 2 des III. Bandes bringt als- dann die Bundesgewerbeordnung vom 21. Juni 1869, deren erster Präsidialentwurf schon in Bd. II. Heft 2 abgedruckt war, sammt der Preußischen Ausführungsverordnung, mit umfassendem Material aus den Entwürfen, Motiven und Verhandlungen. Ferner finden wir das Bundesgesetz betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften vom 7. Juli 1868 (wozu die erlassenen particulären Ausführungsverordnungen hoffent- lich bald Nachfolgen werden), die Maaß- und Gewichtsordnung für den Norddeutschen Bund vom 17. August 1868 mit Anhängen (Tabellen, Aichordnung rc.), sowie die Bundesgesetze von 1869 über Einführung der Wechselordnung und über Schutzmaßregeln gegen die Rinderpest; weiter eine Reihe von Militärgesetzen (Quartierleistungsgesetz rc.), verschiedene Budget- und Steuergesetze (Branntwein- und Bierbesteuerung), die deutschen Verträge mit Nordamerika bezüglich der Staatsangehörigkeit und endlich die Postverträge des Norddeutschen Bundes mit deutschen und äußer- deutschen Staaten. Zur wichtigsten und brennendsten Aufgabe unserer Gesetz- gebung, der Civilprozeßreform, giebt das zweite Heft der „Er- örterungen über den Entwurf einer Civilprozeßorduung für den Norddeutschen Kund von vr. W. Werenbrrg" (Berlin, Weid- mann, 1869, 48 S. 80) die Fortsetzung einer, schon früher (vor. Heft S. 106) besprochenen, klaren Zusammenstellung der Grund- züge des projectirten neuen Verfahrens verbunden mit einer billigen und verständigen Kritik desselben. Wir empfehlen diese Heftchen

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namentlich Allen, die sich rasch eine Uebersicht über das Berliner Project verschaffen wollen. Weniger günstig, aber auch weniger billig urtheilt über den Entwurf C. Fuchs, Staatsanwalt in Breslau, krit. Kemerkungen zu den Gesetzentwürfen über Prozeß- verfahren und Strafrecht für den Vordd. Kund (Breslau, Korn, 1869, 70 S. 80), welcher, im Einzelnen anerkennend, doch im Ganzen den Prozeßentwurf für unannehmbar hält, weil in dem- selben keins der streitenden Prozeßsysteme rein und streng durch- geführt sei. Die Nothwendigkeit dieser Reproduction einiger ober- flächlich gehaltener Zeitungsartikel des Verfassers über den Prozeß- Entwurf möchte schwer darzuthun sein. Eine ebenso kühle Stellung zu dem Entwurf, obwohl vielfach nach entgegengesetzter Seite hin, und weniger in Form einer speciell gegen denselben gerichteten Kritik, als einer Discussion allgemeiner Principien, nimmt eine andere Schrift: Die Grundlagen des preuß. Prozeßes, zur Kritik der Tagesmeinung erörtert von Kreisgerichtsrath Th. Weümann (Berlin, Springer, 1870, 61 S. 80). Der Verfasser derselben tritt für einige der Principien des alten Verfahrens absprechenden Neuerern gegenüber in die Schranken, mit ernster Ueberzeugung und vielfach, wie z. B. hinsichtlich des Contumacialprincips, mit Be- rechtigung und Glück; bei dem Verlangen der Aufrechthaltung der richterlichen Prozeßleitung und eines schriftlichen Vorverfahrens als bindender Grundlage der mündlichen Verhandlung dürfte der Vers, wohl von ungegründeten Besorgnissen geleitet worden sein. Wir unsererseits wollen bei dieser Gelegenheit und nachdem uns nunmehr neben dem Entwurf zweiter Lesung des ordentlichen und außerordentlichen Verfahrens auch der Entwurf des 4. Buches von den Rechtsmitteln sammt den officiellen Commissionsprotocollen vorliegt, unsere Ansicht, in Uebereinstimmnng mit Brakenhausen, Werenberg, sowie Levy und Philippi rc., dahin aussprechen, daß der Prozeßentwurf in der Aufstellung und Durchführung seiner Principien die schwere Aufgabe, die ihm gestellt war, im Ganzen und Wesentlichen gelöst hat, daß derselbe einen entschiedenen Fort- schritt darstellt, seine Annahme unbeschadet einzelner Verbesserungen also wünschenswerth ist, und daß derselbe, so wagen wir beizufügen, auch auf solche Annahme hoffen darf. Ein anderer Theil der Nordd. Bundesgesetzgebung, das Strafgesetzbuch, ist in diesen Tagen zum Abschlüsse gekommen. Die deutsche Rechtswissenschaft hat in den freilich allzukurzen Zeit- fristen, welche ihr zur Kritik des ersten und des zweiten Entwurfs vergönnt waren, ihre Schuldigkeit gethan. Es liegen uns heute, außer den in Zeitschriften niedergelegten Kritiken des Entwurfs,

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worunter namentlich zwei treffliche Arbeiten des Appellations- gerichtsraths I)r. Fl. Votiert über das erste und das revidirte Project in seinen Dlättern für Rechtspflege in Thüringen und «Anhalt (Jena, Frommann) B. 17. Heft 1 und 2, und außer der bereits oben erwähnten Schrift von Fuchs, deren zweite Hälfte sich mit dem Entwurf des St.-G.-B. beschäftigt, wieder folgende Belege jener Thätigkeit vor. welche bewiesen hat, daß die deutschen Gelehrten, wenn es gilt, auch rasch zu arbeiten verstehen: vr. Hugo Meyer, o. Prof, in Halle, vas Nordd. Strafrecht, eine Beur- theilung des Entwurfs eine» St -G---B. für den Nordd. B. (Halle, Waisenhaus, 1869, 89 S. 8"); vr. Käberlin, o. Prof, in Greifswald, Krit. Demerkungcn zu dem Ent- wurf rc. (Erlangen. Enke, 1869, 103 S., 8v); vr. Heinze, o. Prof, in Leipzig, zum revid. Entwurf eines St.-G.-K. f. d. U. K. (Leipzig, Eoelmann, 1870,31 S., 8«); vr. C. G. v. Wächter, Geh. Rath und o. Prof, in Leipzig, Keitrag zur Geschichte und Kritik der Entwürfe eines St.-G.-K. f. d. U. K. (Leipzig, daselbst, 1870, >40 S. 80; beide letztgenannte Schriften bilden zugleich die Hefte 1 und 2 des 2. Bandes der „Sammlung von Abhandlungen der Mitglieder der Leipziger Juristenfacultät", angezeigt in diesem Archiv N. F. B. 6 S. 218); sodann, einzelne Svecialfragen betreffend: I. von Nonne, Kreisrichter, die crim'malistifche Zurechnungsfähigkeit, Kritik der §§. 46—52 des Entwurfs eines St.-G.-B. für den N. B-, nebst Abdruck der bezüglichen Motive und Gutachten der Medicinal- Deputation (Berlin, Kortkampf, 1870, 92 S. 8°); und Dernau, Kreisrichter, die Abschaffung der Todesstrafe, Anmerkungen zu dem Entwurf rc. (Berlin, v. Decker, 1870, 64 S. 80). Ihren nächsten, transitorischen Zweck der Einwirkung auf die legislativen Factoren werden diese Schriften nunmehr allerdings erfüllt haben, für das wissenschaftliche Verständniß der neuen Ge- setzgebung aber, sowie für die Discussion über ihren Werth, welche gerade jetzt, mit dem zweifellos gewordenen praktischen Interesse, in weiteren Kreisen erst recht beginnen wird, bleiben jene analy- tischen Arbeiten großentheils noch längere Zeit von vorwiegendem Interesse. Zudem wird jetzt die Frage der Reception des neuen Strafrechts in süddeutschen, zunächst südhessischen, Gebietstheilen sofort an uns herantreten. Wenn es sich dann um Annehmen oder Ablehnen handelt, mag es interessant sein, neben politischen Rück- sichten, namentlich auch die wissenschaftlichen Uriheile über das Ge- setz im Ganzen zu vergleichen. In dieser Beziehung wird man unter obigen Schriften gerade den Spruch des Altmeisters von Wächter, welcher sich auf den Stand der Sache zu Ende März d. I. gründet, allerdings als einen wenig günstigen erkennen; gegen eine Reihe von Hauptprincipien des Gesetzes übt er eine scharfe und verwerfende Kritik, so gegen die Dreitheilung der Verbrechen,

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gegen das System der mildernden Umstände, gegen das Strafen- system und die Gerechtigkeit der Strafmaße rc., und gelangt zu dem Ergebniß, daß der Entwurf noch vieler zum Theil ganz durch- greifender Aenderungen bedürfe, wenn aus ihm ein befriedigendes Gesetzbuch und dadurch das Deutsche Strafrecht der Zukunft her- vorgehen solle. Mit dieser Anschauung ziemlich einverstanden scheint Heinze, welcher sich in seiner neuen Schrift diesmal mit der Kritik verschiedener Bestimmungen des Entwurfs aus dem Ge- sichtspunkt der bundesstaatsrechtlichen Stellung der Einzelftaaten und mit den Consequenzen jener für gewisse particulare Ver- fassungsvorschriften über Dienstverbrechen und über politische Folgen der Strafen beschäftigt. Günstiger dagegen lauten im Großen und Ganzen die Urtheile von Häberlin und Meyer. Was die Todesstrafe betrifft, um welche sich im Nordd. Reichstag schließlich der Kampf ob annehmen oder ablehnen concentrirt .hatte, so ist es von In- teresse und mag nach vorläufiger Beendiguüg des Kampfs immer- hin eine Art von Beruhigung gewähren, zu sehen, wie zwiespältig hier auch die Wissenschaft noch ist: denn ebenso entschieden wie Meyer und Bernau diese Strafart verwerfen, halten andererseits Wächter und Häberlin sie für zulässig und nothwendig. Ehe wir hiermit das Strafrecht verlassen, haben wir noch eine im Auftrag des Preußischen Ministeriums des Innern unter dem Titel: Die preußischen Gefängnisse veröffentlichte beschrei- bende Uebersicht sämmtlicher zu dessen Ressort ge- hörigen (55) Straf- und Gefangen-An st alten (Berlin, k. Ober-Hofbuchdruckerei, 1870, 203 Folioseilen) zu erwähnen, welche in tabellarischer Form in je 40 Rubriken über alle, für die Beschaffenheit, Einrichtung und Benutzungsweise der Anstalten er- heblichen Verhältnisse genaue ziffernmäßige Auskunft giebt. Es soll dies Werk als Vorläufer und allgemeine Grundlage für eine fortlaufende Gefängniß-Statistik der Preuß. Monarchie, welche vom Jahre 1870 an periodisch veröffentlicht werden wird, dienen, und es legt dasselbe ein erfreuliches Zeugniß dafür ab, wie ernst man es mit der hochwichtigen Frage der Reform des Gefängnißwesens nimmt und wie sehr man bemüht ist, die nothwendigen sicheren Grundlagen für eine solche zu beschaffen, nicht nur Fach- männer, sondern auch weitere Kreise von Gebildeten dafür zu in- teressiren und das Bestehende unverhüllt der öffentlichen Discussion zu unterbreiten. Indem wir uns nun von den legislatorischen Arbeiten ab- und zu den wisienschaftlichen Darstellungen des positiven Rechts

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hinwenden, begegnen wir zuerst der Fortsetzung des im vor. Heft (S. 108) angezeigten encyklopädischen Werkes, welches Professor von Holtzendorff unternommen hat. Dem ersten systematischen Theil ist das erste Heft des zweiten, lerikographischen TheiM (Abandon bis Armengesetzgebung) gefolgt. Dieser zweite Theil der „EncyKlopädie der Rechtswissenschaft in systematischer und al- phabetischer Kearbeitung" bildet zugleich unter dem Titel „Nechts- lerikon, herausgegeben unter Mitwirkung vieler namhafter Rechtsgelehrten von Dr. F. v. Holtzendorff" ein selbständiges, vorzugsweise auch dem Praktiker dienliches Werk, welches in 2 Bänden (Preis 3 Thlr. per Band oder 12 Sgr. per Heft) noch im Laufe dieses Jahres erscheinen soll, und auf welches die Verlagshandlung (Duncker und Humblotj in Leipzig) eine eigene Subscription eröffnet hat. Unter Bezugnahme auf unser früheres Urtheil über das Unternehmen im Allgemeinen be- merken wir, daß auch die vorliegende Probe der Ausführung des Programms für den zweiten Theil Gutes, theilweise Vorzügliches erwarten läßt. Wir werden mit dem weiteren Fortschreiten des Werks demnächst noch eingehend darauf zurückkommen. Aus dem Gebiet des gemeinen Privatrechts liegen als 5. Heft des ersten Bandes der mehrerwähnten „Sammlung von Abhaud,- lungen der Mitglieder der Leipziger Iuristenfacultät" (Leipzig, Edelmann, 1870) vor uns „Erörterungen zur Lehre vom deutsche» ehelichen Güterrecht" von Or. C. F. Gerber (40 S. 80), in welchen derselbe seine Ansicht, daß das System der blos wirth- schaftlichen „Gütereinheit" — als Gegensatz zur Gütergezweitheit einerseits und zu einer wirklichen Eigenthumsgemeinschaft anderer- seits — der Grundgedanke des deutschehelichen Güterrechts. sei, gegen neuere Anfechtungen von Martitz' und Hänel's vertheidigt; sowie in derselben Sammlung der Anfang einer Monographie des Geh. Raths Or. E. G. von Wächter über das Iagdrecht und die Jagdvergehen, erster Abschnitt: das Römische Recht (45 S. 80). Die Bedeutung beider Schriften ist schon durch die bewährten Rameu ihrer hochgeschätzten Verfasser genügend ausgedrückt. Aber auch von einem jungen Gelehrten, einem Angehörigen der aufstrebenden österreichischen Schule I. Unger's, von 0r. Franz Soffmann, Privatdocenten an der Wiener Hochschule, ist gleich- zeitig eine vortreffliche civilistische Arbeit über das Periculum beim Kauf erschienen (Wien, Manz, 1870, 188 S. 80), welche, diese interessante Frage zum erstenmal monographisch behandelnd und nach allen Seilen (Specieskauf, Kauf auf und nach Probe, Genuskauf, alternativer Kauf rc.) unter Vergleichung des gemeinen

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Rechts mit preußischem, französischem und österreichischem Recht beleuchtend, sich einen ehrenvollen Platz in der Literatur des Civil- rechts erobert hat und die Beachtung der Praktiker unzweifelhaft finden wird. Von Jntereffe ist nebenbei die Parallelisirung des Satzes vom Uebergang der Gefahr auf den Käufer vor der Tra- dition mit dem gleichstngulärcn Satze, daß das Eigenthum trotz Tradition vor Zahlung des Preises nicht übergeht, und die Zu- rückführung beider Sätze auf griechisches Recht. N i s s e n' s neuere Hypothese zur Erklärung des letzteren Satzes (s. d. Archiv vor. Bd. S. 440) verwirft Hoffmann danach, wie es schon Ern er gethan hat. Daß auch auf dem Gebiete des Oesterreichischen Particular- rechts die Wiffenschaft den Gesetzgebungsakten zur Seite bleibt, bezeugt wieder ein, ebenfalls in der thätigen I. G. Manz'schen Buchhandlung erschienener Commentar zur österreichischen Concuro- ordnung vom 25. Dez. 1868 mit sämmtlichen Materialien rc. von vr. Josef Kaserer (Wien, 1869, 347 S. gr. 8"). Das Buch mag auch für ausländische Gläubiger und Rechtsgelehrte eine wohl- zuverdankende Gabe sein. In einem anderen Sinn wird auch der neue Commentar zu dem (schon früher von Bluntschli commentirten) privatrechtlichen Gesetzbuche de» Kanton» Mrich von Dr. N. E. Ullmer (Zürich, Orell, Füßli u. Comp., 1870, 2 Bände, Personen- und Familien- recht — Sachenrecht) über die Grenzen des Heimathlandes hinaus Jntereffe erregen, nämlich durch die nach den Gesetzesartikeln ge- ordnete Zusammenstellung schweizerischer obergerichtlicher Ent- scheidungen aller Rechtsmaterien, auch aus der Zeit vor jener Codification. welche der Verfaffer aus 50 Bänden rechtswiffen- schaftlicher Zeitschriften entnommen hat. Ueber einige weitere Erscheinungen der neueren, insbesondere auch periodischen Literatur müssen wir uns aus räumlichen Rück- sichten Vorbehalten im nächsten Hefte zu berichten, auf welches wir auch die zugesagte eingehendere Besprechung mehrerer in der vorigen Umschau einstweilen kurz angezeigter Werke zurücklegen. A. V.

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Im Verlage der G. I. Manz'schen Buchhandlung in Wien, Kohlmarkt 7, ist erschienen und durch alle Buch- handlungen zu beziehen: Kommentar zur österreichischen Concnrsordmmg mit sämmtlichen Materialien, dem Gesetze vom 9. Jänner 1869 nebst Motiven und mit Formularien

von Dr. Josef Käse rer. 24 Bog. gr. 8. geh. Preis Rthr. 2. 10 Ngr., in englische Leinwand gebunden Rthlr. 2. 20 Ngr.

In I. M. Gebhardt Verlag in Leipzig erschien:

Zugleich ein Beitrag zur Läuterung der gesammten Lehre von der Verbrechenmehrheit

von vr. Theodor Schutze, Professor der Rechte. Ein Band von 27 Bogen in gr. Lex. 8. Preis Rth. 2. 20 Ngr.

Die hohe Bedeutung dieses wissenschaftlichen Werks auch für die heutige Praxis geht u. A. daraus hervor, daß dem Herrn Verfasser von Seiten des Bundeskanzleramts, bei Ueber- sendung eines Exemplars des Norddeutschen Strafgesetzbuch- Entwurfs nebst sämmtlichen Anlagen, ein höchst anerkennendes Schreiben, zugegangen, das ausspricht, wie des Verfassers „neueste Untersuchungen über die nothwendige Theilnahme am Verbrechen" den Arbeiten bei der Aufstellung des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund vielfach förderlich gewesen.

A M. Gebhardt Verlag in Sechzig.

Ferner erschienen: Die kausrechtliche Tradition von vr. Adolph Missen, außerordentlichem Professor an der Universität Leipzig. 8. Preis 12 Neugroschen. Die Frage nach der Wirkung der in Folge eines Kaufs vorgenommenen Tradition wird hier an der Hand der Quellen einer neuen und praktisch außerordentlich fruchtbaren Erörterung unterzogen.

Verlag von Fr. Kortkampf in Berlin, 84. Wikhetmsssr. 84. Archiv des Norddeutschen Bundes. Jahrbuch für Ztaats- Perivaltungsrecht und Diplomatie des Norddeutschen Bundes. Sammlung aller Aktenstücke, Gesetze und Verträge, die Ver- hältniffe des Norddeutschen Bundes betr. Red. v. Prof, vr. Glaser. Gr. Lex. 8. 3Vz Thlr. Archiv des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Jahrbuch für Staats-Uerwaltungsrecht und Diplomatie des Norddeutschen Wundes und des Zollvereins. Mit Beilagen, enthaltend Verfassungen und Gesetze fremder Staaten. Redigirt von vr. ^nr. Koller. Band I: 6 Thlr., Band II: 5 Thlr., Band III: 6 Thlr. („Sperr. Ztg." 272.) Die Arbeit des Herrn vr. Koller im ersten Bande hat schon selbst im AuSlande lebhafte Anerkennung gefunden und in der „Revue de droit international“ spricht z. B. Herr A. Rolin mit dem höchsten Lobe von ihr, indem er zugleich die gesetzgeberische Thätig. keit im Norddeutschen Bunde bewundert. Diese Fruchtbarkeit, welche der französische Autor bewundert, hat sich in den folgenden Sessionen noch gesteigert, und eS ist absolut unmöglich ihr zu folgen, ohne eine solche Arbeit, wie diejenige ist, um welche sich Herr vr. Koller ein so großes Verdienst erworben hat. Lesie, Th., Die Verhandlungen des Norddeutschen Keichstags über die Aufhebung der Schuldhaft. Mit Be- merkungen. 124/2 Sgr. („Nat.-Ztg." Nr. 483, 1869.) „Der Herausgeber war Berichter- statter der mit der Vorberathung des Gesetzentwurfs über die Aufhebung der Schuldhaft betrauten ReichStagScommisston und kann also gewiß als zu einem competente« Urtheil in dieser Materie befähigt gelten."

Abhandlungen

Zur Lehre von der Irrecognoscibilität der Urkunden Emminghaus, Dr.

VIII. Zur Lehre von der Zrrecoguosribilitut der Urkunde«. Von K. Emminghaus.

Als irrecognoscibel würden, da es sich bei dem Recog- nitionsakte und bei der Ableistung des hergebrachten Diffes- sionseides lediglich um die Ermittelung und Feststellung der Authenticität der betreffenden Urkunden, also blos davon handelt, ob letztere für wahr Denjenigen zum Urheber haben, von welchem sie nach der Behauptung des Producenten her- rühren sollen, die Frage von ihrer inneren Form und ihrer, obwohl von ihrer Aechtheit formell bedingten, Beweisfähigkeit hingegen an und für sich dabei überall nicht in Betracht kommt, genau genommen nur diejenigen in einem bürgerlichen Rechtsstreite als Beweismittel inducirten und producirten Privaturkunden zu bezeichnen sein, die — wie z. B. irgend wie unleserlich gewordene oder sonst in Hauptpartieen nicht mehr intacte, oder nicht in wirklichen Originalien vorgelegte Schriftstücke, — ihrer äußeren Gestalt und Erscheinung nach von einer solchen Beschaffenheit sind, welche die Möglichkeit einer auf Grund der dem Producten gemachten Vorlage von diesem zu gewinnenden bestimmten Ueberzeugung von ihrer Aechtheit dergestalt thalsächlich ausschließt, daß dem Producten die Abgabe einer bestinlmten Erklärung über dieselbe nicht anzusinnen steht. Dieß entspricht indeß keineswegs der gang-- baren, gemeinüblichen Ansicht von der Sache. Vielmehr pflegt man unter den nichtrecognoscibelen dergleichen Urkunden ge- Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. 15

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EmminghauS,

wöhnlich alle zu begreifen, denen, auch wenn ihre Authenticität erwiesen vorläge, irgend welche Beweiskraft entweder überhaupt, oder doch im conkreten Falle nicht würde beigemessen werden können, und sagt daher: irrecognoscibel seien die, über deren Aechtheit auch der unter dem geordneten Präjudize dazu auf- geforderte Beweisgegner sich zu erklären nicht nöthig habe*, — was denn auch insofern wenigstens unbedenklich ist, als einer- seits auch aus Urkunden der zuerst erwähnten Art Beweis- gründe in der Regel nicht zu schöpfen sein werden, und anderentheils es dem Producten keinerlei Nachtheil zu bringen vermag, wenn er von der sich ihm darbietenden Gelegenheit, eine in der That beweisunkräftige Urkunde eidlich zu diffitiren Gebrauch zu machen unterläßt. — Eine Scriptur, die der materiellen Beweiskraft gesetzlich völlig, entbehrt, wird ja auch durch einen noch so bündigen Nachweis ihrer Aechtheit nicht zum Beweise geschickt, und wäre der Beweis in einem gegebenen Falle ganz und ausschließlich auf dazu untaugliche Privat- urkuuden gebaut, so würde der Richter diesen Beweis sogar, als einen verfehlten, sofort zu verwerfen haben, — nicht der Be- weisgegner blos mit der Recognition dieser Urkunden zu ver- schonen sein. Ausfallen darf es hiernach aber nicht, wenn über die Recoguoscibilität gewisser Privaturkunden-Gruppen, je nachdem den zu der einen oder der anderen solchen Gruppe zu zählen- den Urkunden die Beweiskraft absolut abgesprochen, oder ihnen, ihre Aechtheit vorausgesetzt, eine wenn auch nur beschränkte Beweisfähigkeit zuerkannt wird, die Meinungen der Rechtslehrer weit auseinander gehen. Sehr bestritten ist u. A.: ob und wiefern der Beweisgegner Urkunden, die mit seinem Namen gar nicht, oder nicht mit seinem vollen Namen unterfertigt sind, und ob und wiefern er auch blos mit einem Handzeichen an Statt der Unterschrift von ihm versehene, endlich ob und

1 So z. B. Osterloh, Lehrb. des gemein, ocdentl. EivilproccfseS §. 151. Bd. I. S. 431.

zur Lehre von der JrreeognoScibilität der Urkunden. 227 wiefern er von ihm blos unterkreuzte Schriftstücke zu reeog- nosciren oder zu diffitiren, und letzteren Falles auf Verlangen den Diffessionseid zu schwören brauche? — Darüber mögen die nachstehenden Bemerkungen hier ihre Stelle finden. Häufig wird gelehrt, ganz untauglich zum Beweise seien alle der Namensunterschrift des Ausstellers ermangelnde Privaturkunden?. — Wäre dieß für unbedingt richtig anzu- nehmen, so würden sich damit die obigen Fragen so ziemlich von selbst beantworten. Nur darüber ließe sich etwa noch disceptiren, ob es genüge, wenn der bloße Zuname des Aus- stellers unter der Urkunde stehe, oder ob diese auch den Tauf- namen oder die mehreren Vornamen, und bei Ehefrauen oder Wittwen auch ihren Geschlechtsnamen ersetzen lasten müsse. Eine der Urkunde beigefügte bloße Namenschiffre, Signatur oder Paraphe würde die fehlende Namensunterschrift so wenig, wie eine bloße Unterkreuzung, je ersetzen, am wenigsten eine überall nicht vom Aussteller Unterzeichnete Urkunde jemals mit Erfolge als Beweismittel benutzt werden können. — Allein in seiner Allgemeinheit und wörtlich genommen, ist der Satz entschieden unhaltbar. Wohl giebt es Rechtsgeschäfte, die zu ihrem Rechtsbestande einer schriftlichen Beurkundung, verbunden mit einer unterschriftlichen Vollziehung der das Geschäft Cele- brirenden, nothwendig bedürfen. Aus dem deutschen Rechte mag hier an das Wechselversprechen erinnert werden, aus dem römischen Rechte an das t68tain6ntinn allographum2 3, und an

2 „Documenta privata-subscriptione nituntur.“ Pfoten- hauer, Doctrina processus cum germanici, tum saxonici. edit. Diede- mann, §. 175. Schneider, Lehre vom rechtlichen Beweise, §. 198. Seufferts Archiv für oberstrichter!. Entscheidungen Bd. XIl. Nr. 118. Heim buch, im Rechtslexikon, Bd. XI. S. 670 lehrt: „Bei Privat urkunden ist, setzt wenigstens, die Unterschrift wesentlich", womit eü frei- lich nicht stimmt, wenn der nämliche Gelehrte S- 699 sagt: bei Urkunden ohne Unterschrift komme es darauf an, wer sie geschrieben habe, und eö sei der D>fsessionseid dann darauf zu richten, daß der Product oder der- jenige, der sie geschrieben haben solle, sie nicht geschrieben habe. 3 c. 21. C. de testamentis, 6, 23.

15*

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EmminghauS,

diejenigen Kauf-, Tausch- und anderen Verträge, deren Wirk- samkeit nach der von den Contrahenten genommenen Abrede von einer schriftlichen Errichtung abhängig gemacht ist^, indem solchen Falles der Vertrag erst mit der Unterzeichnung des darüber aufgenommenen Vertragsinstrumentes zu einem rechts- verbindlichen erhoben wird und in Kraft tritt. Derartige Rechtsgeschäfte bilden jedoch Ausnahmen von der Regel. Ab- gesehen davon, daß bei den Römern, wovon selbst mehrfache in den Quellen uns aufbewahrte Beispiele^ Zeugniß geben, der Aussteller einer Verpflichtungsurkunde, oder einer Ur- kunde, mittelst welcher er dem Addressaten eine rechtsver- bindliche Willenserklärung kundzugeben bezweckte, gewöhnlich nur in der Ueberschrift, nicht aber am Fuße der Schrift, fernen Namen nannte, reichet es gemeinhin vollkommen aus, wenn der Text der Urkunde darüber, wer sie ausgestellt hat, Aufschluß giebt, gleichviel, es sei dieselbe eine sogenannte Constitutiv-, eine Verpflichtungs- oder eine Bekenntnißurkunde, — es möge ein einseitiger Vertrag, oder ein Bilateralcontract darin bekundet werden. Selbst bei schriftlichen Privattesta- menten bedarf es, deutlicher gesetzlicher Bestimmung zufolge^, keiner Unterschrift des Testirers, sobald nur, unter Beobachtung der übrigen für die Errichtung des sogenannten tostumentum hoiographum ertheilten Vorschriften, in dem letzten Willen selbst vom Testirer bemerkt ist, daß er dasselbe eigenhändig niedergeschrieben habe, und bei schriftlichen Kaufverträgen ist, nach einer kaum anders zu deutenden Jnstitutionenstelle?, de regula die Unterschrift der Contrahenten nur wenn der Auf- satz von dritter Hand verabfaßt worden war erforderlich. Es

4 6. 17. 6. de fide instrumentor. 4, 21. 5 Siehe L. 24 L. 26. §. 2. L. 28. 1). depositi vel contra 16, 3. Voet, commentar ad Pand. Lib. 22. tit. 4. §. 11. 6 e. 28. §. 1. 6. de testam. 7 pr. J. de emptione et venditione 3, 24 verb. „— — vel manu propria contrahentium, vel ab alio quidem scripta, a contrahentibus autem subscripta.“ etc.

zur Lehre von der IrrecognoScibilität der Urkunden. 229

ist nicht abzusehen, weshalb sich dieß bei anderen zweiseitigen schriftlichen Verträgen nicht ebenso verhalten sollte. Die Re- cognoscibilität einer über einen Kauf- oder sonstigen Bilateral- vertrag errichteten Urkunde, welche zwar von den Contrahenten nicht unterzeichnet wäre, jedoch mit ihren eigenhändig ge- schriebenen Namen im Eingänge so lautete: „Wir, — nämlich ich, Sigismund Schmidt, und ich, Christian Weber, — haben heute folgenden Vertrag abgeschlossen" rc., würde demnach schwerlich zu beanstanden sein, — ebenso wenig die Recog- noscibilität eines Schuldscheines folgenden Tenors: „Ich, Sigismund Schmidt, bekenne, von Christian Weber äato 1000 Thaler darlehnsweise vorgestreckt erhalten zu haben" rc. Weiler würde im Falle der Aussteller in verschiedenen Ab- schnitten einer und derselben Urkunde zwei oder mehrere seinem Gläubiger gegenüber eingegangene Verbindlichkeiten anerkannt und der Urkunde seinen Namen dergestalt eingefügt hätte, daß dieser Name blos am Ende des einen oder des anderen'Ab- schnittes des Contextes der Urkunde seine Stelle gefunden hätte, es sodann aber ferner darin hieße: „Auch bekenne ich" rc. die Recognitionspflicht keineswegs aus den mit der Unterschrift versehenen Theil des Schriftstückes zu beschränken, und obwohl der Aussteller nicht abredig sein könnte, die ganze Urkunde geschrieben zu haben, gleichwohl nur der oberhalb der Unter- schrift ersichtliche Inhalt als erwiesen anzunehmen sein^. Denn nicht einmal das ist zuzugeben, daß aus recognoscibelen Privaturkunden schlechterdings immer der Name des Ausstellers hervorgehen müsse. Die Meinung, als ob nicht unterschriebene Privaturkunden nie recognoscirt zu werden brauchten, würde sich scheinbar auf zwei Sätze gründen lassen. Einmal möchte man zu behaupten versucht sein, die Unterschrift sei nöthig, damit die Urkunde 8 Entgegengesetzter Meinung ist Ludw. Hopfner in s. Beiträgen zur civilgerichtlichen Praxis, Bd. I. Nr. XXXVIII. S. 212 ff. S. auch Osterloh, ordentl. bürgerl. Proceß nach Königl. Sachs. Rechte. 2. AuSg. Bd. II. §. 269. in Note 3.

230

Emmin-ghauS,

als fertig und abgeschlossen gelten könne; so lange sie nicht unterschrieben sei, liege blos ein unvollendet gebliebener schrift- licher Aufsatz, oder ein bloßer Entwurf zu einem solchen, — ein schediasma9, — vor. Sodann könnte darauf verwiesen wer- den wollen, daß der Diffessionseid auf die Unterschrift allein zu richten, nicht auf die contenta der zu recognoscirenden Ur- kunde auszudehnen sei. — Der erstere dieser beiden Sätze würde jedoch gleichfalls in der Allgemeinheit, in welcher er soeben hingestellt wurde, nicht zutreffend sein, und in dieser Allgemeinheit den täglich zu machenden thatsüchlichen Wahr- nehmungen widerstreiten, der zweite auf einer unrichtigen Auf- fassung des gedachten Eides beruhen. — Nichtunterzeichnete Urkunden, bei welchen die unterschriftliche Vollziehung zu den gesetzlichen Erfordernissen, zur inneren.Form, zum Rechtsbe- ftande des verbrieften Geschäftes gehört, können allerdings, hätte der Verfertiger oder Aussteller gleich in dem festen Glauben gestanden, alles zu ihrer Vollendung Nöthige beschafft zu haben, nie als fertig und abgeschlossen, und eben darum nie als beweiskräftig, nie als recognoscibel angesehen werden. Anders bei Urkunden, rücksichtlich welcher jenes Erforderniß nicht vorliegt. Auch solche Urkunden werden freilich wenn ihnen die Unterschrift abgeht nicht selten unter den Begriff der nicht fertigen, der unvollendet gebliebenen, fallen, dann zu- mal, wenn der Aussteller auch in der Urkunde selbst sich nicht genannt hat, und es wird ihnen dann ein juristischer Werth, eine rechtliche Bedeutung nur selten beizulegen sein. Doch von allen dergleichen Privaturkunden ist dieß keinesweges zu behaupten. Viel wird dabei stets auf die Umstände des ein- zelnen Falles ankommen. — Gesetzt, es hätte A. den B. auf Zurückzahlung eines Darlehens in Klage genommen und den Beweis seiner Klage lediglich auf einen angeblich von B. ihm ausgestellten nicht unterschriebenen Schuldschein des In- haltes: „Ich, der Endesunterschriebene, habe dato von

B c. 17. C. de fide instrumentor.

zur Lehre von der JrrecognoLcibilität der Urkunden.

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A." (das eingeklagte) „Darlehen empfangen" rc., gestützt, so würde dem Verklagten die Recognition dieses, seinem Lante nach augensällig unvollendet gebliebenen, Documeutes, wenn- gleich dasselbe möglicher Weise in Verbindung mit zur Hand genommenen weiteren Beweismitteln zu einem künstlichen Be- weise der Klage zu benutzen und solchen Falles die Recognition desselben nicht abzulehnen gewesen sein würde, schwerlich an- zusinnen sein. Wie aber, wenn beispielsweise der Cigarren- händler T. einen von der ihm wohlbekannten Hand des Z. herrührenden Zettel ohne Unterschrift, des Lautes: „Sende mir weitere 1000 Stück Havanna-Cigarren zum Preise von 50 Thalern" übermittelt erhalten, und, als der auf Bezahlung des Kaufpreises belangte Z. die Bestellung der übersandten Waare in Abrede gestellt, zum Beweise der Bestellung auf jenes Scriptum Bezug genommen hätte? Sollte der Beweis- gegner der begehrten Anerkennung oder eidlichen Abläugnung der nicht unterschriebenen Urkunde auch in dem so gestalteten Falle sich entziehen dürfen? — Für die Annahme, daß es, damit die Recognitionspflicht Platz greife, nicht einmal genüge, wenn der Context der Urkunde Den, von welchem sie herrührt, bezeichnet, fehlt es vollends an einem denkbar n inneren Grunde. Anlangend aber den Diffessionseid, so ist dieser be- züglich solcher Urkunden, welche die Namensunterschrift des Producten aufzeigen, mit Hinblick auf die aus einigen römischen Gesetzesaussprüchen" abstrahirte Regel, wonach wer eine, gleich- viel ob von ihm selbst, oder von dritter Hand geschriebene Urkunde unterzeichnet, bis zum Beweise des Gegentheils so angesehen wird, als ob er den Inhalt der Urkunde kenne, ihn genehmige und sich ihn aneigene (subserixtio tenet subscri- bentem), vom Producten allerdings dahin zu schwören, daß er die Urkunde weder geschrieben noch unterschrieben habe.

10 L. 8. §. 15- D. quib. modis pignus vel hypotheca solvitur,- 20fc 6. L. 1. §. 4. v. quod jussu. 15, 4.

232

Emmi nghau S,

Allein gesetzlich formulirt ist dieser Eid, der ja überhaupt nun durch die Praxis in den gemeinen deutschen Proceß eingeführt ist, für den letzteren nirgends. Der Richter hat es also voll- ständig in seiner Gewalt, und es liegt in seinem Officium, den Diffessionseid jederzeit den Umständen und Anforderungen des gerade vorliegenden Falles anzupassen, ihm also bezüglich nicht unterschriebener, nichtsdestoweniger aber für beweisfähig zu erachtender Urkunden die hiernach entsprechende Fassung zu geben; — wie denn dieß auch bei Urkunden geboten ist, welche an Statt der ausgeschriebenen Namensunterschrift mit einem nach Angabe des Producenten vom Produkten beigefügten, den letzteren kennzeichnenden Handzeichen versehen sind. — Von Solchen, die schreiben können, ausgegangene Ur- kunden der letzteren Art werden von namhaften Rechtsgelehrten schlechthin für irrecognoscibel gehalten. Die Gesetze, — sagen sie", mit Hinweis auf die bereits oben von uns erwähnte Jnstitutionenstelle, — verlangten, daß jede Privaturkunde vom Aussteller wo nicht geschrieben, doch unterschrieben sei. Wer, seine Fähigkeit dazu nicht benutzend, an Stelle der Na mens- Unterschrift ein bloses Handzeichen unter die Urkunde setze, gebe dadurch den Mangel der Absicht zu erkennen, als Aus- steller erscheinen zu wollen; denn auf den ernsten Willen, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, sei nur dann zu schließen gestattet, wenn die Handlung, die diesen Willen aussprechen solle, eine dem Gesetze entsprechende sei. — Wir unterlassen es, auf eine nähere Kritik und ausführliche Widerlegung dieser Deduction hier einzugehen; die ganze Argumentation leidet augenfällig an einer erheblichen Schwäche. Weder in pr. J. de emtione et vendit. 3, 24, noch sonst wo ist im gemeinen Recht ein allgemein lautendes Gesetz zu entdecken, welches, so oft eine gültige Unterzeichnung einer Privaturkunde beabsichtigt " So: Bo pp, in der Zeitschrift f. Civilrecht und Proceß, Bd. IV* Nr. XII. §. 2. S. 298 ff. und fast wörtlich ebenso Heimbach, a. a. O. E. 670 ff., ingleichen Schmidt, Handb. d. gem. deutsch. CivilproceffeS Thl. II. §. 150. Note 15.

Zur Lehre von der JrreeognoScibilität der Urkunden. 2ZK

werde, diese Unterzeichnung allezeit durch die ausgeschriebene Namensunterschrift bewirkt zu sehen verlangte", und zu er- kennen gäbe, daß eine blose Namenschiffre, ein bloser Namens- zug, dazu nicht hinreiche. Mit dem Dahinfall des Obersatzes des Syllogismus fallen aber nothwendig auch die in der obigen Deduktion aus demselben gezogenen Folgerungen. — Auch die zuweilen aufgestellte Behauptung, als ob es jedem blosenHand- zeichen an dem Erkenmlngsmerkmale seiner Aechtheit", an dem zu erfordernden äußeren Merkmale seines Ursprunges", mangele, schlägt nicht durch. — Erinnert man sich, daß es bei nicht wenigen Personen, denen die Zeit zu ihrem schriftlichen Ge- schäftsverkehre karg zugemessen ist, oder die gern die Miene von Vielbeschäftigten annehmen, zur ständigen Gewohnheit ge- worden ist, die von ihnen ausgehenden, wichtigeren sowohl, als minderwichtigen Schriftstücke, — wie es von noch anderen auch wohl aus bloser Bequemlichkeit zu geschehen pflegt, an Statt der Namensunterschrift mit einem blosen Namenszuge, einem Monogramme, einer Signatur zu zeichnen, und daß sie selbst dabei weit davon entfernt sind, diesem Handzeichen eine andere Bedeutung, als die Bedeutung einer vollgültigen Unter- zeichnung ihres Namens beizulegen; erwäget man weiter, daß einerseits dergleichen Handzeichen nicht selten ein ungleich charakteristischeres Gepräge an sich tragen, als die eine oder die andere abgezirkelte, noch so vollständige Namensunterschrift, andererseits aber gar manche Hieroglyphen nicht unähnliche Namensunterschriften, wie wir ihnen hin und wieder begegnen, von für Dritte schwer zu entziffernden Namenschiffren und ähnlichen Handzeichen der Sache nach sich wenig unterscheiden:

12 Namentlich geschieht dieß auch nicht in der von S chmid a. a. £)_ neben pr. J. de emt. et vend. citirten c. 21 C. de testib. 6, 23, welche blos von der nothwendigen Unterschrift gewisser Testamente redet. 13 Osterloh, Lehrb. des gemeinen ordentl. CivilproceffeS §. 15U Note 23. " Langenbeck, die Beweisführung in bürgerl. Rechtsstreitigkeiten, S. 689.

L3Ä

EmminghauS,

so wird man, bei Ermangelung einer entgegenstehenden Ge- setzesvorschrist, schwerlich umhin können, die mit dergleichen Handzeichen ausgestellten Urkunden in Absicht auf die Recog- noscibilität, sonst dazu geeigneten Falles, den namensunter- schriftlich vollzogenen gleichzustellen, — die Recognitionspflicht auch nicht etwa von einer vom Producenten zu erbringenden vorgängigen Bescheinigung, daß sich der Product des in Rede stehenden Handzeichens bei den von ihm ausgestellten Urkunden regelmäßig bediene, abhängig machen dürfen". Inzwischen kann hier freilich, — worauf auch bereits Andere" hingedeutet haben, — das richterliche Ermessen nicht ausgeschlossen bleiben. Immer wird es von der Beschaffenheit des einzelnen Hand- zeichens abhängen, ob in demselben ein Zeichen, welches ver- nünftiger Weise als Namensunterzeichnung nothdürftig zu gelten vermöge, zu erblicken sei oder nicht, und nicht schon in jedem am Ende der Urkunde ersichtlichen beliebigen Schnörkel oder Federzuge ein Zeichen zu erkennen sein, welches die Stelle der Namensunterschrift zu vertreten geeignet erscheine. Die Unterzeichnung des ganzen Namens des Ausstellers, geschweige denn der sämmtlichen Vornamen, mit welchen er etwa in das Kirchenbuch eingetragen ist, neben seinem Familien- namen, erheischt gleichfalls kein allgemeines Gesetz zu der Be- weis- und Recognitionsfähigkeit einer Privaturkunde. Darin ist auch die Mehrzahl unserer Juristen einverstanden, und es ist rein willkürlich, wenn Einige meinen, die Namensunter- schrift müffe „ausreichend vollständig" sein, „um die Möglich- keit der Verwechselung des Ausstellers mit vorhandenen anderen

15 Darüber siehe Bopp, a. a. O. §• 2. Note 2- S. 301. 16 Vgl. in Betreff deS Falles, wo der Aussteller der Urkunde nur die Anfangsbuchstaben feines N-amenS unterzeichnet hat, Pratobevera, Materialien für Gesetzgebung und Rechtspflege rc. Bd. IV. S. 73. — Auch der (Hannoversche) Entwurf einer allgemeinen deutschen Civilproceß- ordnung bestimmte (im §. 378): „Wird eine nur mit Handzeichen ver- sehene Privaturkunde vorgelegt, so hat daS Gericht zu ermeffen, ob die Gegenpartei zu einer — Erklärung über die Aechtheit anzuhalten fei."

zur Lehre von der JrrecognoScibilität der Urkunden. 238

Trägern des gleichen Namens auszuschließen"; nur sei ein Mehreres, „als daß die Unterschrift den Zunamen und sämmtliche Vornamen des Ausstellers" enthalte, auch bei dem Vorhandensein solcher Personen nicht zu verlangen". Wehe, wäre dem so, dem unglücklichen Gläubiger, der etwa einem Berliner Namens Karl Leberecht Schulze ein Darlehen vor- gestreckt und sich mit einem blos mit den Namen: Leberecht Schulze Unterzeichneten Schuldscheine seines Debitors begnügt hätte! Nur darauf kommt es bei der Recognition der Unter- schrift an, daß diese von einer solchen Beschaffenheit sei, welche den Producten in den Stand setzt, sich darüber zu entschei- den, ob sie in der That von ihm herrühre. Das kann er füglich, auch wenn noch so viele Andere seinen auf der Be- weisurkunde ersichtlichen Namen führen. Gemeinhin wird zur Unterschrift zum Beweise geschickter Privaturkunden die Unter- zeichnung des Zunamens des Ausstellers vollkommen auslangen, und je nach den Umständen selbst der Unterzeichnete blose Vor- name desselben die Recognitionssähigkeit nicht ausschließen". Ist nun aber das Nämliche was nach Obigem von Privaturkunden gilt, die an Stelle der Unterschrift mit einem Namenszuge des Ausstellers versehen sind, auch von blos unterkreuzten Urkunden zu sagen? Wenn die Kreuze von einem des Schreibens Kundigen herrühren, den nicht schon der eigenhändig von ihm geschriebene Text der Urkunde als den Aussteller derselben namhaft macht, wohl gewiß nicht. Das wenigstens ist ziemlich allgemein anerkannt. Sehr getheilt sind dagegen die Ansichten in Betreff der Recognoscibilität der von im Schreiben nicht Erfahrenen blos unterkreuzten Beweis- urkunden. — Es ist eine solche nach unserem Dafürhalten gemeinrechtlich überall nicht zu statuiren. — Dem Analphabeten (Idioten), hat m§n behauptet", müsse die Beurkundung seiner 17 Osterloh, a. a. O. (§. 151. Note 23). is S. Renaud, Lehrb. des gemeinen deutschen Civilproceßrechis. §. 116, bei Note 10. w So: Bopp, a. a. O. §. 3.

236

EmminghauS,

Willensmeinung ebenso gut offen stehen, wie Dem, der schreiben könne. Die Ungleichheit der Fähigkeit vermöge keine Rechts- ungleichheit zu erzeugen. Von jeder positiven Handlung sei anzunehmen, daß sie die Bedeutung habe, welche ihrer Be- schaffenheit entspreche. Hieraus folge, daß der des Schreibens nicht Kundige durch das Unterkreuzen der Urkunde, womit er Alles gethan habe, was er habe thun können, diese zum Be- weise seines ernsten Willens, der in dem Unterkreuzen sein sinnliches Merkmal finde, habe erheben wollen. Hiernach habe der Richter, der Natur der Sache nach, genügenden Anlaß, die Thatsache der Unterkreuzung für erheblich, und die Urkunde eaetoris xuril)U8 als recognoscibel anzusehen, daher den Pro- ducten zur Anerkennung der Aechtheit des unter der Urkunde ersichtlichen Handzeichens oder zur Betreuerung der Unächtheit desselben anzuhalten, und sich dadurch eine bestimmte rechtliche Ueberzeugung hinsichtlich der Thatsachen, von welchen die Ur- kunde handele, zu verschaffen. Dieses allgemeine Raisonnement dürfte schwerlich befriedigen, und den Beifall nicht verdienen, den es mehrfach^ gefunden hat. Es muß dasselbe der nahe- liegenden einfachen Betrachtung weichen, daß Jeder, der nicht Schreiben, nicht einmal seinen Namen mit den gemeinüblichen Schriftzeichen zu unterzeichnen gelernt hat, von der selbfteignen schriftlichen Beurkundung seines Willens ganz ausgeschlossen ist. Die von ihm unter eine Urkunde gesetzten Kreuze würden demnach zur Ausstellung der Urkunde nur dann für genügend gehalten werden können, wenn nachzuweisen stünde, daß ihnen für Fälle der Kategorie gesetzlich die gleiche Kraft und Be- deutung zuerkannt sei, die für andere Fälle den wirklichen Namensunterschriften und solchen Namenszeichen, wie wir in dem Vorhergehenden sie unterstellt haben, zukommt, denn zwischen dergleichen Handzeichen und den von Schreibunkundigen unter eine Urkunde gesetzten Kreuzen ist — was nicht zu über-

20 Namentlich bei Schmid, a. a. O. und bei H e i m b a ch, a. a. O. S. 671.

zur Lehre von der JrrecognoScibilität der Urkunden. 237

sehen — der sehr erhebliche Unterschied, daß jene gewöhnlich nichts mehr und nichts weniger sind, als bald mehr, bald minder weit getriebene Abbreviaturen, und eben deßhalb, soll die Urkunde, zu welcher sie gehören, sich als recognoscibel darstellen, stets erkennen lassen müssen, daß der Unterzeichner, wenn er es gewollt hätte, oder es verlangt worden wäre, seinen Namen voll hätte ausschreiben können, während bei den in Rede stehenden Kreuzen, möchten sie gleich in einem ge- gebenen einzelnen Falle der Maßen significant ausgefallen sein, daß es dem Verfertiger muthmaßlich leicht werden würde, sie jeden Augenblick wieder zu erkennen und sich von ihrer Aecht- heit oder Nichtächtheit zu überzeugen, das Gegentheil zu Tage liegt. Der soeben von uns für erforderlich erachtete Beweis ist nun auch, und zwar aus doppelte Weise, versucht worden. Einmal nimmt man Bezug auf den im Mittelalter, wo die Schreibkunst noch wenig verbreitet war, üblich gewesenen Ge- brauch, nach welchem vom Aussteller unterkreuzte Urkunden eigenhändig ausgestellten gleichgeachtet wurden. Dieser Ge- brauch, — nimmt man an, — habe sich rücksichtlich der des Schreibens nicht Kundigen bis in die Gegenwart fortertjatten21. In der That kommt es auch erfahrungsmäßig gar nicht selten vor, daß Leute, besonders aus dem Bauernstände, die im Schreiben ganz unerfahren oder doch wenig geübt sind, unter in ihrem Namen oder Aufträge von Anderen aufgesetzte Schrift- stücke einige Kreuze setzen, in der Absicht, sich dadurch zu dem Inhalte der darüber stehenden Urkunde zu bekennen. Hierauf ist jedoch an und für sich ein rechtliches Gewicht selbstredend nicht zu legen. Dazu würde es des weiteren Nachweises be- dürfen, daß dergleichen Urkunden vermöge eines feststehenden Gewohnheitsrechtes, einer constanten Praxis, sobald die Aecht-

21 So: Wiederhold, in der Allgem. jurist. Zeitung, Jahrg. II (1829). S. 362 ff. Bo pp, a. a. O. §. 5 und §.6. Arnold, in den Blättern für Rechtöanwendung, Bd. I. Nr. 11. S. 82 ff. Heimbach, «. a. O. S. 673.

EmminghauS,

S38 heit dargethan sei, den beweiskräftigen Urkunden beizuzählen und somit für recognoscibel zu halten seien. Mag aber gleich ein dahin abzielendes Gewohnheitsrecht für einzelne Länder und Gerichte offenkundig vorliegen, oder unschwer nachgewiesen werden können, so ist doch ein allgemeines solches zuver- lässig, nicht anzuerkennen. Um hiervon sich zu überzeugen, genüget schon ein flüchtiger Blick auf die verschiedenen uns vorliegenden Entscheidungen einer mäßigen Anzahl oberster Gerichtshöfe und Spruchbehörden, von welchen die einen die Verpflichtung des schreibkundigen Unterzeichners einer Urkunde, sein in Kreuzen bestehendes Handzeichen zu recognosciren oder eidlich abzuläugnen, annehmen22, die anderen dagegen diese Ver- pflichtung ebenso unbedingt in Abrede stellen2^, und noch andere sie nur unter gewissen Voraussetzungen gelten lassen2^. — Sodann berufen sich unsere Gegner auf das römische Recht, in der Meinung, die Recognoscibilität von Analphabeten nnterkreuzter Urkunden schon aus diesem herleiten zu dürfen2^; doch für wahr mit ebenso wenigem Glücke. Das mehrfach für die Recognitionsfähigkeit solcher Urkunden angerufene eax. 8 der Novella LXXIII26. handelt allerdings von Ur-

22 S. daS Erkenntniß des O.-A.-Gerichtes zu Lübeck, in S euffertS Archiv f. oberstrichterliche Entscheidungen. Bd. VI. Nr. 280. 23 G. daS Erkenntniß deS O -A.-Gerichtes zu Cassel, eben- daselbst, Bd. VII. Nr. 244. Vgl. auch Strippelmann, Der Beweis durch Schrift-Urkunden, Abtheil. I. S. 49. Note 95. 24 S. daS Erkenntniß der I u ri st en - F a ku l t ä t zu Jena, in SeuffertS Archiv. Bd. XII. Nr. 322, und das Erkenntniß des O.-A.- GerichteS zu Rostock, Ebendas. Bd. XXII. Nr. 184. 25 Wied er hold, a. a. O. Bo pp, a. a. O. §. 4. Arnold, a. a. O. Heimbach, a. a. O. S. 672. 26 „Imperiti literarum, quomodo caute contrahant, Oportet vero in iis, qui literas nesciunt, et testes et omnino Tabularios adhiberi, in quibus locis sunt Tabularii: maxime autem testes non ignotos contra- hentibus, ut quidam scribant pro illiterato, aut paucas literas sciente, alii vero attestentur, quia etiam praesentibus eis haec gesta sunt, et scie- runt eum, et ita talium instrumentorum suscipiatur fides, manifestum

zur Lehre von der JrrecognoScibttität der Urkunden. gAA

künden, die von im Schreiben gar nicht oder nur wenig Er« sahrenen ausgestellt werden, und empfiehlt, hierbei Tabularien und Zeugen zuzuziehen, von denen der Eine die Urkunde für den Aussteller, soweit dieser selbst sie nicht zu Stande zu bringen vermocht habe, schreiben möge. Von Kreuzen, welche solch einem Schriftstück beizufügen wären, ist hier überall nicht die Rede, ja nicht einmal von einer Namens des Ausstellers irgendwie zu bewirkenden Unterschrift. Die immer und immer wieder hierher bezogene zweite römische Gesetzstelle ist die o. 22 §. 2. C. de jure deliberandi, 6, BO27. Nach dieser Constitution will Justini an vom Analphabeten oder am Schreiben Ver- hinderten, der ein Inventar zu errichten hat, das Zeichen des Kreuzes unter dasselbe gesetzt wissen. Daß aber dieses Zeichen nicht bestimmt sein sollte, die Namensunterschrift des Jnven- tarerrichters hier zu vertreten, möchte deutlich aus der weiteren Nachricht erhellen, wonach diese durch einen neben den er- forderlichen Zeugen besonders dazu herbeizurufenden Tabu- larius, nach geschehener Beifügung des Kreuzes, für den Er- richter des Inventars erfolgen soll. Wohl geschiehet der Bei- setzung des Kreuzes auch noch bei anderen Urkundenerrichtungen Erwähnung in den Quellen, und zwar in Justinians Rechts- buche sowohl2«, als in den Satzungen späterer Byzantinischer Kaiser2«. Nirgends aber wird gesagt, daß die Unterkreuzung die Unterschrift des — des Schreibens nicht kundigen — Aus-

existens, quia non minus quam quinque testes in his talibus ad hibendi sunt, inter quos erit et qui scribit pro contrahente, aut totum, aut post ea quae post paucas literas illius posita sunt.44 27 verb. „subscriptionem tamen (inventario) supponere heredem necesse est, — — — vel si ignarus sit literarum, vel scribere praepe- diatur , speciali Tabulario ad hoc solum adhibendo, ut pro eo literas supponat, venerabili signo antea manu heredis praeposito, testibus videlidet adsumentis, quis heredem rognoscant, et iubente eo Tabularium pro se subscribere, interfuerint44. 28 So in Novella XC, praef. 5, f. und in Novella XLIII. praef. 29 So in Novella Leonis LXXII.

240 EmminghauS, z. Lehre v. d. JrrecognoScibilität d. Urkunden. stellers ersetze. Ueberall, — und auch in der citirten Codex- stelle, — erscheint die Beifügung jenes, allen Christen gemein- samen, Symbols zu der betreffenden Urkunde nur als ein Akt, welcher die Solennität der Urkundenerrichtung und die Glaub- würdigkeit der Urkunde zu erhöhen, keineswegs aber die Er- möglichung eines künftigen Nachweises der Aechtheit derselben bezweckte.

Ueber das Verhältniß der Restitution zur Appellation, Revision und Nichtigkeitsbeschwerde Heinzerling, W.

IX.

Uthix das Berhältniß der Restitution zur Aststellation, Revision und Nichtigkeitsbeschwerde, mit besonderer Berücksichtigung von Uussprüchen der großh. hessischen Gerichtshöfe. Von Herrn LandgerichtS«Affeffor W. Heinzrrting in Zwingenberg.

§. I- Das Verhältniß der Restitution zu den regulären Rechts- mitteln findet zwar in den einzelnen Lehr- und Handbüchern des Prozesies seine regelmäßige Berücksichtigung und es fehlt auch nicht an einzelnen, den dahin einschlägigen Fragen etwas näher tretenden Bearbeitungen^. Jndeffen sind die deßfallsigen

i GraiU, de paee publ. lib. II. cap. 18 Nr. 22; Ried esel, Vor- träge an den vollen Rath deS R.-K.-GS. §. 9—11, §. 80 ff.; Gönner, Handb., Bd. III, Abth. 57, §. 29; GenSler, Arch. f. civ. Pr. Bd. IV, S. 143 rc.; auch in deffen Commentar zu Martin (ed. Guyet) zu §. 285 IV D; Bickell, Zeitschrift für Recht und Gesetzgebung in Kurheffen, Heft I (2ter Abdr.) S. 126 u. 207 ff.; Cropp, in den jurist. Abh. von Heise und Cropp („Von dem Verlust der eingelegten Appellation durch Anträge an den Unterrichter"), Bd. II, S. 331 ff.; Linde, Handbuch über die Lehre von den Rechtsmitteln, Bd. II, §. 302; Schmid, Hand- buch, Bd. III, S. 561 Note 6, und S. 562 Note 8; Heimbach, in WeiSke'S RechtSlexicon, Bd. IX, S. 264; Heffter, System, § 472 Note 53 und 54; Wetze ll, System des ord. ProzeffeS, (2. Aufl.) §. 53 Note 3. 9, §.54 Note 22; Bethmann-Hollweg, der Civilproceß deS gem. Rechts, Bd. II, §. 117 Note 20 u. 21, §. 121 Note 12; Renaud, Lehrbuch deS gem. deutschen Civilproz., §. 189 Note 5 und 6, §. 158 Note 15 und 16; Harpprecht im Württemb. Arch. f. R. u. Verwaltg., Band II. Archiv f. Rechtswissenschaft. Nene Folge. 7. »and.

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Heinzerling,

An- und Ausführungen theils nicht erschöpfend, theils nicht überall zutreffend. Es mangelt meist eine gehörige Trennung und Berücksichtigung der einzelnen Prozeßperioden, welche letz- tere gerade in der vorliegenden Lehre sehr erhebliche Ver- schiedenheiten mit sich geführt haben, auch scheinen nicht alle practisch möglichen Fälle erwogen und die Hauptgesichtspunkte, welche allein volles Licht in die concrete Sache bringen können — Zweck, Begründung, Verschiedenheit des In- st anzenverhältniss es bei den einzelnen Rechtsmitteln — nicht überall scharf genug im Auge behalten und gegeneinander verglichen worden zu sein. In dem nachstehenden Aufsatz, welcher zunächst das Verhültniß der Restitution zur Appel- lation, später jedoch auch zur Revision und Nichtig- keitsbeschwerde, ins Auge faßt, soll unter Berücksichtigung der bei dem höchsten Gericht in Darmstadt und einzelner bei anderen höchsten Gerichtshöfen vorgekommener Fälle eine mög- lichst erschöpfende Darlegung aller hier einschlägigen Zweifels- fragen versucht werden, und in diesem Sinne wird demselben ein gewisses Interesse wohl nicht versagt werdend §. 2. Verhültniß der Appellation und Restitution im Allgemeinen. Die Appellation erscheint im römischen Prozesse nicht sowohl als eine wiederholte Prüfung des Urtheils in dem Sinne, ob der vordere Richter nach Maßgabe der ihm vorgelegenen Verhandlungen richtig geurtheilt habe, sondern sie stellt sich als eine wahre Erneuerung des Judiciums zur Prüfung der materiellen Richtigkeit des Nechtsspruchs dar 3, wobei also die Partieen nicht nur

2 Einiges habe ich schon früher niedergelegt in meiner Civilprozeß- Restitution, §. 18. 3 Wetzell, a. a. O. §- 56, Note 73 u. 74; Bethmann-Holl- w e g a. a. O. Bd. II §. 116 Note 37 (S. 709 a. E.) und Note 74 und 75; Bd. III. §. 160 Note 39, 54, 76.

über das Verhältniß der Restitution zur Appellation rc. 243

das etwa irrig Vorgetragene verbessern^, sondern namentlich auch neue Thatsachen und Beweismittel zur Darlegung ihres Rechtes zur Geltung bringen könnend Sie ist dabei überall ein devolutives Rechtsmittel, welches also niemals dem früheren Richter competirt. Diesen letzteren Character hat die Appel- lation bis auf den heutigen Tag bewahrt, dagegen ist ihr in ersterer Richtung im Laufe der Zeit eine andere Natur beigelegl worden. Zwar hat das canonische Recht noch im Wesentlichen den Gesichtspunkt der Prüfung der materiellen Gerechtigkeit der Sache an sich^, allein schon das Reichsrecht hat durch die Bestimmung, daß neue Einreden, Beweismittel u. s. w. nur unter der Voraussetzung eines Calumnien-Eides dahin: „daß Implorant seines angegebenen neuen Vorbringens in erster Instanz nicht Wissenschaft gehabt, oder solches dermalen nicht einbringen können, oder einzubringen nicht für dienlich und nöthig erachtet habe", zugelassen werden sollten, als Regel der Satz aufgestellt, daß der Richter der höheren Instanz wesentlich nur darüber zu cognosciren habe, ob Seitens des judex a quo nach Lage der Acten richtig geurtheilt sei?, und der neuere Prozeß hat sogar, einer verbreiteten, freilich an sich nicht zu billigenden Doctrin^ folgend, durch eine der Aufhebung nahezu gleichstehende Beschränkung jenes ausnahmsweise statuirten so-

4 c. 3 c. de errore advoc. 5 ES konnte dieß schon deßhalb nicht anders sein, weil der.judex privatus keine Akten führte und der Appellationsrichter also gar nicht in der Lage war, zu beurtheilen, welches Material beim judex zur Geltung gebracht worden war. Bethmann-Hollweg a. a. O. « Wetzell a. o. O. §. 56 Note 75. 7 I. R. A. §. 73 und 118. Das hierdurch geregelte sogenannte beueüeium uovoruiu ist nichts Anderes, als ein in die höhere Instanz verlegtes R-stitutionSgesuch, bei welcher Auffassung obige Regel nicht zu bezweifeln ist, besonders wenn man erwägt, daß Appellant beschwören muß, daß er in der anderen Instanz keine Wiffenschaft gehabt rc. — Vgl. namentlich Wetzell a. a. O. §. 56 Note 79 ff. 8 Vgl. z. B. Linde, Handb., Bd. I. §. 134—137; dagegen aber Fuhr, im Arch. f. pr. R.-W. Bd. VI. S. 387 ff. u. Wetzell a. a. O. 16*

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Heinzerling,

genannten beneficium novorum, jene Regel beinahe in voller Reinheit hergesteM, wodurch denn neue Vertheidigungsmittel in der Appellationsinstanz gar nicht mehr, es sei denn im Wege der Restitution, eingebracht, und Appellation und Resti- tution in der Begründung (d. h. in den Rechtfertigungs- gründen) nie mehr zusammen treffen können". Die Restitution, welche in den Quellen im Allgemeinen als redintegrandae rei vel causae actio* 11, soweit sie die Aufhebung eines Judicats bezweckt aber, im Gegensätze zur Appellation (welche die iniquitas sententiae relevire) als der Rechtsbehelf bezeichnet wird, welcher erroris proprii veniae petitionem vel adversarii circumventionis allegationem zur Geltung bringe", ist daselbst ein extrordinarium auxilium genannt, und es wird beigefügt, daß sie-da nicht statlfinde, wo der Verletzte schon durch die Mittel des strengen Rechts (auxilium commune) gesichert sei". Die Quellen enthalten auch weiter, daß gerade in dem Gegensatz der Restitution als eines lediglich auf dem höheren Rechtsbewußtsein (aequitas) beruhenden Instituts gegenüber den Behelfen des ordentlichen Rechtssystems jene außerordentliche Eigenschaft liege", und 9 Vgl. Nr. 1 der gedr. Präjudicien des O.-A.-Gs. in Darmstadt (wonach daS d. n. nur da ftattfindet, wo die sent. a qua ohnehin eine Beschwerde in sich birgt, überdieß aber neue Einreden u. s. w. ganz aus- geschlossen sind; s. Seuffert, Arch. Bd. XI. Nr. 201) und hierzu meine Civilprozeß-Restitution, §. 18 Note 5. Ferner SeuffertS Archiv. Bd. VI. Note 102. 10 Selbst bei der am Weitesten gehenden Auffassung des beneficium novorum (Wetzell a. a. O. §. 54 Note 72 ff.) ist die Möglichkeit des Zu- sammentreffens in der Begründung beschränkt auf die im Calumnieneide genannten Restitutionsgründe des Nichtwissens, Nichteinbringen- können S und Nichtdienlicherachtens. 11 Paulus Recept. sent. Lib. I. Tit. 7 § 1. 12 1. 17 D. de minor. (4. 4 ). 13 1. 16 D. de minor. (4. 4.) In causae cognitione etiam hoc versabitur, num forte alia actio possit competere citra in integrum resti- tutionem. Nam si communi auxilio et mero jure munitus sit, non debet ei tribui extraordinarium auxilium.

über das Verhältniß der Restitution zur Appellation re. 245

daß die Ertheilung der Restitution, weil ein Ausfluß des im- perium’S, nicht etwa dem judex privatus, welcher das Urtheil gesprochen, sondern einzig und allein dem Prätor (oder sonst einem höheren Magistrat) zukomme, auch ein niederer Magistrat nie gegen die Urtheile eines höheren Magistrats restituiren könnet. Bekanntlich hatte die Restitution nun schon zur Kaiser- zeit in Folge der eingehenderen Ausbildung durch Edicte und die Jurisprudenz einerseits, durch die Uebertragung der Befugniß zur Restitutionsertheilung auf eine Reihe von Richtern außer dem Prätor und die Gestattung der Appellation gegen deßfallsige Entschließungen andererseits, sehr wesentlich an ihrem persön- lich und sachlich außerordentlichen Charakter eingebüßt". Heut- zutage aber, wo sie, mindestens soweit sie im Prozeß zur Wirkung kommt, durch die Reichsgesetze und die neuere Doctrin in Absicht auf Begründung und Verfahren eine Durchbildung erlangt hat, welche derjenigen der übrigen Rechtsmittel nicht nachsteht, wo ferner die Restitutionsbefugniß einfach in den Händen des ordentlichen Richters — freilich mit der vom römischen Recht überkommenen, aber auch schon in der Natur der Sache liegenden Beschränkung, daß ein niederer Richter nicht gegen Urtheile des höheren Richters restituiren könnet — gelegt ist, und wo endlich die Aussprüche des Richters über die Restitution dem gewöhnlichen Jnstanzenzug unterworfen sind, hat die Restitution jene außerordentliche Natur beim Licht besehen, nahezu vollständig abgeftreift, sie ist sachlich aus einem extraordinarium auxilium zu einem commune auxi- lium geworden". 14 Savigny, System. Bd. VIII. S. 95 ff. 15 I. 18 D. de minor. (4. 4.) Minor autem magistratus contra sententiam majorum non restituet. 1. 42 ibid.; 1. 3 C. si adv. rem judic. (2. 27.); Burchardi, Wiedereinsetzung i. d. v. St. S. 550 ff.; Beth- mann-Hollweg a. a. O. §. 117 Note 43. 16 Vgl. hierüber namentlich Savigny, System. Bd. VIII. S, 107 ff. i? S. Note 26. 18 Dieß schließt keineswegs aus, daß die ursprünglich außerordent«

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Heinzerling,

Geht man nach diesen allgemeinen Bemerkungen nunmehr auf das gegenseitige Verhältniß der beiden in Frage stehenden Rechtsmittel zu einander näher ein, so ergiebt sich sofort, daß dieses Verhältniß sich in den einzelnen Prozeßperioden sehr wesentlich geändert hat. Im römischen Prozeß, wo das vom judex erlassene Urtheil stets Endurtheil war" und folgeweise eine dagegen verfolgte Appellation oder Restitution stets in demselben Zwecke — Beseitigung des erlassenen Ur- theils durch ein günstigeres^ — Zusammentreffen mußten, wo ferner die Art der Begründung bei beiden Rechtsbehelfen wesentlich ohne scharfe Schranke Übereinandergriff, und wo endlich die Restitution ihren Charakter als eines außerordent- lichen, gewissermaßen außerhalb des ordentlichen Prozeßrechts liegenden, in den Händen des Prätors vermöge seines imxeri- ura's ruhenden Rechtsinstituts noch in seiner Reinheit bewahrt hatte, konnte selbstverständlich von einer eigentlichen (simultanen) Häufung dieser Rechtsbehelse sowenig, als von einem pri- mären Verfolg der Restitution unter Vorbehalt der Appellation die Rede sein?*. Dem widersprach der außerordentliche Cha- rakter der Restitution und das damit verbundene Princip der Subsidiarität, welches gerade wegen des nothwendigen Zu- sammentreffens mit dem Zwecke der Appellation immer an- wendbar erschien, durchaus, und man kann daher für jenes Prozeßrecht den Satz aufstellen, daß damals die Appellation die Anfechtung der Gerechtigkeit eines noch nicht rechts- kräftigen, die Restitution aber die Anfechtung eines der Zeit nach rechtskräftigen Urtheils auf Grund subjektiver Verhältnisse des Imploranten enthalten habe??. Wenn nun auch dieses Verhältniß sich im canonischen Recht, bei dessen liche Natur der Restitution auch bei der prozessualischen Restitution zur Feststellung ihres Wesens und ihrer Wirkungen im Auge behalten wird. 19 Mindestens soweit Appellation und Restitution zur Anwendung kommen konnten. Wetzell a. a. O. §. 51. 20 Savi gny, System. Bd. VIII. S- 138 Note t; Bethmann- Hollweg a. a. O. §. 117 Note 16 und 17. 21 Bethmann-Hollwega. a. O. Note 20. 22 Bethmann-Hollweg a. a. O. Note 18.

über das Verhältniß der Restitution zur Appellation rc. 247 Prozeß das Princip der Subsidiarität forthin anwendbar blieb23, nicht geändert hat, so ist doch eine solche Veränderung, und zwar eine sehr wesentliche, in dem Reichs- und resp. dem darauf basirten heutigen Prozeß eingetreten. Die in demselben anerkannte Rechtskraft der Interlokute und die da- mit verbundene Möglichkeit der Anfechtung durch Appellation und Restitution hatte nothwendigerweise die Möglichkeit von Appellationen und Restitutionen mit ganz verschiedenen, innerlich durchaus verträglichen Zwecken im Gefolge^, und wenn solche Fälle wegen Nichtanwendbarkeit des Princips der Subsidarität eine Cumulation beider Rechtsbehelfe rechtlich als zulässig erscheinen ließen, so mußte die Eingränzung der Appellation auf die Frage, ob der Richter den Acten gemäß gesprochen habe, und die Durchbildung der Restitution und deren Einfügung in das System der communen Rechtsbehelfe sogar dahin führen, selbst in den Fällen, wo die Restitution mit der Appellation den Zweck gemein .hatte oder haben konnte, eine gewisse Compatibilität insoweit anzunehmen, als eine solche der Logik und resp. allgemeinen Prozeßgrund- sätzen nicht widersprach. Dem stand denn auch nicht die Ver- schiedenheit des Jnstanzenverhältnisses entgegen, denn wenn die Sache einmal durch Appellation in die höhere Instanz devol- virt war, so schien nichts entgegenzustehen, bei diesem sofort auch die Restitution zu erbitten25, zumal nach in höherer In- stanz erlaffenem Urtheil die Restitution ohnehin bei dem höheren Richter erbeten werden mußte, umsoweniger aber dessen Be- fugniß zur sofortigen Annahme des Restitutionspunktes be- mängelt werden konnte^. 23 Auch das kanonische Recht ließ ursprünglich nur gegen Endur- theile Appellation zu und erst später wurde solche bei Interlokuten statuirt, die dem Endurtheil nicht präjudicirten. 24 Man denke nur an den Fall, wo die Appellation die Aenderung der Fassung eines Beweises, die Restitution die Nachbringung einer Ein- rede nach erlaffenem Beweisinterlokut bezweckt. 25 S. K. 6 Note 65. 26 Ueber die heutige Anwendung des Satzes minor magistratus oontra ssuteutiam macorum uvu restituet ist bekanntlich Streit. Einzelne

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Heinzerling,

Dieser dem heutigen Prozesse entsprechende Standpunkt ist es denn auch, welcher der Lösung der nachfolgenden Fragen zu Grunde zu legen ifi26a. §. 3. Kann einem gegen rechtskräftiges Erkenntniß verfolgten Restitutionsgesuch entgegengehalten Rechtslehrer behaupten dessen Nichtmehranwendbarkeit, indem jetzt vielmehr immer der Richter erster Instanz competent sei; Heimbach a. a. O. S. 375. Andere z. B. W etz e ll a. a. O. §.53 Note 102 (vgl. dazu daS dort alleg. Erk. deS O.-A.-Gs. in Wiesbaden in SeuffertS Archiv. X. 319), Bickell a. a. O. S. 134, gehen davon aus, daß Urtheile der höheren Instanzen, gleichgültig ob reformatorisch oder confirmatorisch, nie durch den Richter der vorderen Instanz rescindirt werden könnten, wäh- rend Andere mindestens die Restitution für constrmatorifche, vgl. meine Civilprozeß-Restitution §. 58, oder doch solche Erkenntnisse, bei welchen die Appellationsprozesse einfach zurückgewiesen worden sind, Bickell a. a. O., dem vorderen Richter reservirt wissen wollen. Nach römischen Principien, wo die Appellation eine wahre Erneuerung des Huäioiums enthielt, erscheint allerdings einzig die Ansicht als die richtige, welche bei allen Erkenntnissen der höheren Instanzen, gleichgiltig wessen Inhalts, den höheren Richter will erkennen lassen, heutzutage aber, wo die Appel- lation nur die Aufgabe der Prüfung hat, ob der Unterrichter den Acten gemäß gesprochen habe, und bei einem einfachen confirmatorischen Urtheile doch der Unterricht-r eigentlich derjenige ist, welcher daS Urthcil erlassen hat, dürfte die Ansicht den Vorzug verdienen, welche bei bestätigenden Urtheilen die Competenz deS vorderen Richters, dessen Urtheil bestätigt wird, annimmt. In Hessen ist die betreffende Competenz-Frage bezüglich deS s. g. Remedium restitutionis (deutschrechtliche Restitution) in dem letztbesprochenen Sinn durch Ges. v. 12. Juli 1842 und resp. die eS er- gänzende Rechtsprechung geregelt; bezüglich deS s. g. Beneficium rest., auch wenn eS die Rescisston eines Urtheils bezweckt, wird dagegen aus- nahmslos die erste Instanz als die competente angenommen, weil man davon ausgeht, eS drehe sich hier zunächst immer um die W. E. gegen eine Frist. Vgl. meine Civilprozeß-Restitution §. 58 Note 5. 26a Da, wo die neuere Gesetzgebung oder die Praxis die Zulassung von nova bei Verfolgung der Appellation im römischen Umfang bei- beibehalten hat, oder doch mindestens diejenigen nova, welche sonst nur mittelst der deutschrechtlichen Restitution einzubringen wären, zuläßt, muß selbstverständlich auch daS Princip der Subsidiarität noch seine Wirkung äußern. Daher ist denn auch z. B. den Ausführungen von Harpprecht

über das Verhältniß der Restitution zur Appellation re. 249 werden, Implorant habe von der Appellation Gebrauch machen können, dieses aber unterlassen? Es kommt in der Praxis öfter vor, daß einem selbst gegen rechtskräftiges Urtheil gerichteten Restitutionsgesuch der Ein- wand entgegengehalten wird, die Restitution sei nur ein sub- sidiärer Rechtsbehelf, Implorant habe aber Unterlasten, von dem ordentlichen Rechtsmittel der Appellation Gebrauch zu machen. Dieses Vertheidigungsmoment erscheint indessen überall un- gerechtfertigt. Aus Rücksicht des einfachen Grundsatzes der Subsidiarität, d. h. des Princips, daß die Restitution da nicht stattfinden soll, wo der Verletzte schon durch die Mittel des strengen Rechts gesichert ist, ist er schon deßhalb unzutreffend, weil dem Imploranten die Appellation jetzt nicht mehr zufteht^, und daß auch die Rücksicht nicht entscheidet, wonach die Restitution da wegfällt, wo die Läsion durch die gehörige Sorgfalt (hier durch den Gebrauch des seiner Zeit zulässigen Rechtsmittels) hätte vermieden werden können, d. h. den Lädirten eine Ver- schuldung trifft28, kann ebensowenig bezweifelt werden. Zunächst begründet das Urtheil, sobald es die Rechtskraft beschritten hat, zwischen den Partieen nicht nur formelles, sondern auch materielles Recht in dem Sinne, daß der richterliche Ausspruch für richtig (xro veritate) gilt, und wenn schon dieser Umstand für sich allein den hier fraglichen Einwand, der doch im Grund darauf hinausläuft, daß die sententia eine iniqua sei, völlig a, a. O. vom Standpunkt deS dort erörterten Württemberg'scheu Rechts in allen wesentlichen Punkten beizutreten. 27 Ganz unzulässig würde eS auch sein, den Imploranten zur Er- wirkung der Restitution gegen den Ablauf der Appellationsfristen zu ver- weisen, resp. ihm die Nichterwirkung entgegen zu halten. Die eine Art der Restitution zu verwerfen, weil man eine andere Art desselben RechtS- behelfS verfolgen könne, und noch dazu ohne daß ein Anhaltspunkt für die Möglichkeit der Begründung der letzteren vorliegt, ginge weit über daS Princip der Subsidiarität hinaus, erzeugte auch meist einen ganz nutzlosen Versuch der rost. contra lapsum fatalium. 28 I. 11 §. 4 D. de minor. (4. 4); I. 44 D. ex quib. «aus. maj. (4. 6); Burchardi, Restitution. S. 150. 108; Puchta, Pand. H. 100.

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Heinzerling,

beseitigt, so kommt hinzu, daß dem Imploranten nirgends mit Grund eine verantwortliche culpa wird vorgeworfen werden können, wenn er ein Urtheil für richtig angesehen hat, welches doch jedenfalls auch vom Richter für sachgemäß gehalten wor- den ist und bei welchem er also höchstens in einem solchen Rechtsirrthum befangen gewesen ist, wie er selbst vom Richter getheilt wurdet Ohnehin würde aber die scharfe Anwendung jenes Satzes auf Restitutionsgesuche geradezu zu einer ein- gehenden Prüfung der Jniquitätsfrage nöthigen, die doch, wie schon bemerkt, durch die Rechtskraft nicht nur unbedingt aus- geschlossen ist, sondern auch keinesfalls dem mit der Restitution angegangenen Unterrichter competirt. Aber selbst einmal von Allem dem abgesehen und angenommen, daß eine solche Prü- fung der Richtigkeit des Urtheils wirklich zulässig wäre, so würde der Einwand der Verschuldung dem Imploranten doch nur dann mit Recht gemacht werden können, wo in der That erhellte, daß Implorant seiner Zeit genau den jetzt inten- dirten Zweck und zwar mit Gewißheit durch die Appel- lation hätte erlangen können, weil bei einem anderen Zweck und resp. bei«-einer nur precären Möglichkeit das Princip der Subsidiarität sowenig wie das der culpa zutreffen würdet. Gerade ein solcher Fall wird nun aber nur selten eintreten und wenn schon wegen der verschiedenen inneren Begründung der Restitution im Vergleich zur Appellation eine Abwägung, ob jener Fall vorliege, meist sehr schwierig sein muß, so wird der judex a quo, von dem denn doch nicht anzunehmen ist, daß er seine eigne Sentenz als eine iniqua anerkennen werde, regelmäßig einen darauf gerichteten Einwand ohne Weiteres verwerfen, was sodann dem etwa weiter angegangenen höheren Richter um so mehr Veranlassung geben wird, eine culpa des Imploranten nicht anzunehmen, weil der Richter erster Ju- so Savigny, System. Bd. III. Beil. 8; meine Civilprozeß- Restitution § 24 Note 5 und die dort angef. Rechlöfälle. so S. insbes. auch Savigny, System. Bd. VIII. §. 321 Note t und §. 2 Note 10 dieses Aufsatzes.

über das Verhältniß der Restitution zur Appellation rc. 251

stanz selbst nach wiederholter Prüfung eine früher verfolgbare Appellation für erfolglos erachtet hat. Die Praxis hat sich denn auch in diesem Sinne ausge- sprochen3^ und einzelne Rechtslehrer nicht minder3?, obgleich andere Rechtslehrer eine abweichende Ansicht als geltendes Recht aufstellen33. 8- 4. Enthält die Jnterposition oder Verfolgung der Restitution eine Anerkennung der Richtigkeit des Urtheils resp. einen Verzicht auf Appellation? Die Gesetze enthalten eine ausdrückliche Entscheidung dieser Frage nicht; in der Doctrin und Praxis haben sich aber diver- girende Ansichten geltend gemacht. Manche Rechtslehrer haben die oben aufgestellte Frage ausnahmslos bejahM, andere Schriftsteller und resp. Collegien haben jenen Effect der Resti- tution mindestens als Regel aufgestellt und Ausnahmen nur dann zugelassen, wenn dem Restitutionsgesuche ein ausdrück- licher Protest gegen die Consequenz des Verlusts der Appel- lation^ resp. ein Vorbehalt des letzteren Rechtsmittels beigefügt tocn*36. So gewiß nun aber die erstere Absicht.verwerflich ist,

3t Vgs. die Entsch. des O.-A.-Gs. in München in Seufferts Archiv. Bd. I. Nr. 385. 32 Wetzell a. a. O. §. 53 Note 8, der auch hervorhebt, daß das Verlangen der Appellation unter Umständen geradezu eine Verleitung zur Calumnie enthalte. 33 Heffter a. a. O. §. 472. — Im Sinne des hannöver'schen Entwurfs §. 628, welcher zur Wiederaufnahme des Verfahrens vorauS- setzt, daß die Partie in dem früheren Verfahren außer Stand war, die betreffende Thatsache oder Urkunde mittelst Einspruchs, Berufung oder Anschließung Gebrauch zu machen, ist übrigens die Heffter'sche Ansicht legislatorisch ganz gerechtfertigt, weil dort das Verfahren so geartet ist, daß durcb jene Rechtsbehelfe die sonst nur durch Restitution zu remedirenden Verletzungen geheilt werden können. 34 G. L. Boehmer, Elect. zur. civ. „de appellationis interpositae remmciatione“ I. 13. §. 10; Renaud a. a. O. §. 189 Note 5 und 6. 35 Cropp a. a. O. §. 5; Wetzell a. a. O. §. 53 Note 9. 36 B i ck e l l a. a. O. S. 208: »Indessen schließt daS RestitutionSgefuch

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Heinzerling,

wie dieß bereits von Andern überzeugend dargethan ist^, so gewiß scheint auch der zweiten insofern nicht völlig beigepflichtet werden zu können, als sie mit der Verfolgung der Restitution eine bestimmte Präsumtion verbindet, wogegen nur bestimmte Proteste und Vorbehalte sich als wirksam erweisen sollen. Daß eine gesetzliche Vorschrift für eine solche Präsumtion spräche oder daß letztere sich aus dem Gesichtspunkt einer Strafe des Imploranten rechtfertigen ließe, behaupten selbst die Vertheidiger der fraglichen Ansicht nicht, und nur aus der inneren Natur der Restitution und resp. aus dem Gesichts- punkte, daß der Implorant, indem er den Richter der niederen Instanz angehe, während die Sache durch die Appellation an den höheren Richter devolvirt gewesen, die Absicht die Ap- pellation, nicht mehr zu verfolgen, zu erkennen gebe, soll sich die vertheidigte Ansicht red^tfertigen38. Inzwischen sind diese Momente nicht geeignet, jene Präsumtion zu begründen. Denn was die innere Natur der Restitution betrifft, so folgt aus dem diesem Rechtsbehelfe zum Grund liegenden Gedanken, daß Implorant bei zweckmäßigerer Führung des Prozesses selbst bei dem Unterrichter ein günstigeres Urtheil erwirkt haben würde, noch keineswegs eine unbedingte Anerkennung, daß das Urtheil, auch wenn man nur die Aktenlage in Betracht ziehe, materiell richtig fei39, sondern nur die Consequenz, daß Jm-

die Appellation dann nicht aus, wenn die Folgerung einer stillschweigenden Anerkennung oder Verzichtleistung nicht begründet ist, namentlich wenn zugleich für den Fall der Nichtgewährung die Appellation gegen das frühere Erkenntniß angezeigt oder auch nur Vorbehalten wird", und die dort referirten Entscheidungen deS O.-A.-Gs. in Kassel. 3? Cropp a. a. O. 38 Dabei beruft man sich allerdings auf die Analogie von o. 54 X. äs »xpsll. (2. 28), allein diese Stelle läßt in der hier behandelten Lehre nur in dem Sinne eine analoge Anwendung zu, wie sie vom O.-A.»G. in Lübeck, Seufferts Arch. Bd. II. Nr. 113, gemacht wor- den ist. Vgl. auch §. 6 Note 51. 33 Im römischen Prozeß, wo Restitution und Appellation immer wesentlich im Zweck zusammentreffen mußten, läßt sich diese Auffassung

über das Verhältniß der Restitution zur Appellation rc. 253

plorant sich bei Beurtheilung des (etwa primär in erster In- stanz verfolgten) Restitutionsgesuchs die vom Richter in seinem Erkenntniß zu Grund gelegte Anschauung gefallen lasten müsset Und wesentlich Gleiches gilt auch von der dem Imploranten imputirten Absicht einer Verzichtleistung. Verzichte müssen, so- fern keine gesetzliche Präsumtion für sie spricht, klar erwiesen sein. Wenn aber mit dem Angehen des Unterrichters zur Geltendmachung des eignen Versehens oder der Uebervorthei- lung durch den Gegner — erroris proprii veniae petitionem vel adversarii circumventionis allegationem — sehr wohl der Gedanke vereinbar ist, sich der entweder bereits angezeigten oder doch noch möglichen Geltendmachung der iniquitas der Sentenz beim Oberrichter nicht zu begeben, so schließt schon dieser Umstand einen präsumtiven Verzicht nach allgemeinen Grundsätzen" unbedingt und zwar umsomehr aus, als es in den Fällen, wo der Partie ein klarer Restitutionsgrund zur Seite steht, während der Erfolg der Appellation zweifelhaft ist, durchaus vernünftig erscheint, wenn die Partie zur Ver- meidung der Appellationskosten zur primären Verfolgung der Restitution zu greifen versucht^. In Wahrheit wird denn auch durch die von den Rechtslehrern statuirte Ausnahme des Protestes resp. Vorbehalts — welche Ausnahme selbst der beste Beweis für die Möglichkeit und Zulässigkeit einer von der an-

eher rechtfertigen. Heutzutage ist sie ganz unhaltbar. Man denke an die Manichfaltigkeit der materiellen Beschwerdepunkte, welche z. B. ein Be-- weisinterlokut bieten kann. Darin, daß eine Partei im Wege der Resti- tution einer Einrede noch Geltung verschaffen will, folgt doch nichts weniger, als daß sie den sonstigen Inhalt des Erkenntnisses, der von jener Einrede ganz unabhängig ist, in Absicht auf Vollständigkeit und Fassung anerkenne. Und soll der beanstandete Satz nun gar bei Urthsilen über objectiv gehäufte Klagen Anwendung leiden? 40 S. §. 10. 41 Nach diesen muß man im Gegentheil annehmen, daß sich di» Partie keines Rechtsbehelfs, der sie zum Ziele führen kann, entfchlagen will, sofern sie nicht klar eine gegentheilige Ansicht ausspricht. 42 S. §. 6 Note 60.

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geblichen Regel abweichenden Absicht ist — die Regel praktisch beinahe völlig durchbrochen und in ihrer Werthlosigkeit gezeigt, sofern man sich nur klar macht, daß einestheils auch con- cludente, anderentheils auch alsbald dem Restitututions- gesuche nach gesandte Proteste und Vorbehalte gleiche Wir- kung mit den ausdrücklichen und gleichzeitigen haben müssen^. Mit Recht wird man daher der bekämpften Ansicht ent- gegen den einfachen Satz aufstellen, daß die obige Frage ein- fach quaestio Laeti, also lediglich nach Lage der Acten zu entscheiden, folgeweise aber eine Anerkennung oder ein Verzicht nur da anzunehmen ist, wo entweder der Inhalt des Resti- tutionsgesuchs oder sonstige actenmäßige Verhältnisse einen sicheren Schluß zulasten^. §. 5. Kann einem Reftitutionsgesuch entgegen gehalten werden, das Urtheil sei noch nicht rechtskräftig? Da nach den Anführungen des vorigen Paragraphen die Verfolgung der Restitution keineswegs eo ixso den Eintritt der Rechtskraft mit sich führt, so wirft sich in dem Falle, wo aus dem Restitutionsgesuch ein ausdrücklicher oder concludenter Verzicht auf die Appellation nicht abgeleitet werden kann, die Appellationsfristen aber noch im Laufe sind und resp. Appel-

43 Man denke, daß im Restitutionsgesuche, wenn auch nur beiläufig, gesagt ist, das Urtheil sei nicht einmal nach Lage der Acten richtig und involvire daher auch eine Appellationsbeschwerde; oder daß dem Resti- tutionsgesuche baldigst (vielleicht noch vor erlassener Verfügung) eine Ein- gabe nachgeschickt wird, in welchem die Appellation ausdrücklich angezeigt resp. Vorbehalten ist. Soll hier eine Anerkennung des Urtheils oder ein Verzicht auf Appellation angenommen werden können? 44 Gegen diese Ansicht läßt sich denn auch nicht geltend machen, daß eS bei derselben zweifelhaft bleibe, wie eintretenden Falls verfügt werden müsse. Ist die Appellation bereits verfolgt oder noch zulässig, und Im- plorant kommt mit dem Restitutionsgesuch beim Unterrichter ein, ohne sich über die Appellation auszusprechen, so entscheiden die Grundsätze deS §. 6 Note 51. — Vgl. über das Ganze die im Wesentlichen richtigen Aus- führungen bei S ch m i d, Handb. Bd. III. §. 250.

über das Veryältniß der Restitution zur Appellation re. 285

lation noch möglich ist, die Frage auf, ob aus dem Mangel der Rechtskraft dem Restitutionsgesuche ein Einwand entgegen- gesetzt werden könne. Man kann sich diesen Einwand zunächst in dem Sinne denken, als mangle es bei noch nicht eingetretner Rechtskraft in Wahrheit an einer Läsion^, allein in dieser Rich- tung erweist er sich sofort als unbegründet, weil schon die Publi- kation des Urtheils, welches vermöge seiner Unwiderruflichkeit einerseits, der bedingten Vollstreckbarkeit, sofern nicht im Wege der ordentlichen Rechtsmittel eine Aenderung bewirkt wird, andererseits eine wahre Veränderung des früheren Rechtszu- standes mit sich führt, rechtlich eine Verletzung involvirt^. Er läßt sich aber auch so auffassen, als liege darin eine Berufung auf die Subsidiarität der Restitution und resp. darauf, daß wenn man gegen ein noch nicht rechtskräftiges Uriheil neben der Appellation Restitution zulaffe, dies bei der Verschiedenheit des Jnstanzenverhältniffes der beiden Rechtsmittel möglicher- weise dahin führen könne, daß in zwei Instanzen gleichzeitig über Reformation und Rescission des Erkenntnisses verhandelt und geurtheilt werdet. dieser Richtung steht er nun in unmittelbarer Verbindung mit der Frage, inwiefern Appellation und Restitution zugleich verfolgt werden können, und da dieser Punkt im folgenden Paragraphen seine Erledigung finden wird, so möge hier nur die Bemerkung niedergelegt werden, daß jedenfalls die Verschiedenheit des Jnstanzenverhältniffes für sich allein nicht geeignet erscheint, die Unzulässigkeit der Restitution zu begründen, weil, wenn es auch richtig ist, daß nicht in verschiedenen Instanzen über Reformation und Rescis- sion gleichzeitig verhandelt und entschieden werden könne, das doch an sich nur dahin führt, nach einmal primär verfolgter Restitution die etwa nachher gleichzeitig versuchte Appellation

45 Bickell a. a. O. S. 126; Bethmann-Hollweg, a. a. O. §. 117 Note 20 und 21, und dessen Handbuch S. 377. 46 Meine Civilprozeß-Restitution §. 11 Nr. 3. 47 Bickell a. a. O. Note 11.

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Heinzerli ng,

oder vies versa bei etwa primär Verfolgter Appellation die nachmals versuchte Restitution vorerst zurückzuweisen^. §. 6. Inwiefern können Restitution und Appellation neben einander verfolgt werden? Die Lösung der Frage, inwiefern Restitution und Appel- lation zur Anfechtung eines Judicats^ neben einander verfolgt oder verbunden werden können, erfordert die Berücksichtigung einer Reihe von Modalitäten. Faßt man nun alle practisch möglichen Fälle ins Auge und hält dabei die im §. 2 erörter- ten Hauptgrundsätze fest, so ergiebt sich wesentlich Folgendes. I. Werden „Appellation und Restitution" (oder umgekehrt) ohne nähere Angabe der Richtung oder Begründung eines der Rechtsbehelfe einfach neben einander interponirt, so kann eine solche Jnterposition nicht als unzulässig erachtet werden. Abgesehen davon, daß die einfache Jnterposition der Restitution gemeinrechtlich von einer bestimmten Wirkung nicht begleitet ist, und daß bei jener Fassung die copula „und" sehr wohl gleichbedeutend mit „oder" genommen sein kann, so läßt sich auch bei dem Zweifel, ob mit den beiden Rechtsbehelfen über- haupt gleiche Zwecke und in welcher Weise (ob nicht etwa primär durch Appellation und nur subsidiär durch Resti- tution) verfolgt werden sollen, mindestens vorerst die Unver- träglichkeit der beiden benannten Rechtsbehelfe nicht behaupten, weßhalb denn eine solche Jnterposition einfach dem Gegner zur Notiz zu verschreiben ist^o. — Denken wir uns 48 Vgl. §. 6 Note 51, auch §. 14. 49 Daher gehört auch nicht hierher der Fall, welchen Gensler a. a. O. S. 143 erwähnt, nämlich wo die Restitution gegen den Ablauf des DecendiumS erbeten und zugleich die Appellation damit verbunden wird, weil die Restitution hier contra lapsum fatalium gerichtet ist, eben- sowenig der dort gleichfalls erwähnte Fall, wo die Partie erklärt: „werde die Restitution abgeschlagen, so wolle man hiergegen appelliren", weil hier nur im Voraus eine Absicht, demnächst Beschwerde zu verfolgen, auSge» sprachen wird. «r S. §. 13 u. 14.

über daS Derhaltniß der Restitution zur Appellation rc. 257 II. die beiden Rechtsbehelfe wirklich zugleich verfolgt (gerechtfertigt oder wenigstens die Rechtfertigung der Appel- lation Vorbehalten) und unterstellen dabei, 1) daß damit genau dieselben Zwecke erreicht werden sollen (was namentlich bei Contumacialerkenntniffen eintreten kann, wo die Appellation auf dem Gedanken beruht, es hätte die Präclusion selbst dem strengen Recht nach nicht ausgesprochen werden dürfen, die Restitution aber darauf hinausläuft, daß die Versämniß jedenfalls entschuldbar sei, vgl. insofern §. 13 und 14, auch Cropp a. a. O. §. 6), so ist a. soviel klar, daß diese Verfolgung nicht in der Weise zu- lässig sein kann, daß über die Appellation in zweiter, über die Restitution in erster Instanz verhandelt und entschieden werde. Denn den nur äußerlichen Anstand, daß die Acten, die in den meisten Fällen zur Verfügung erforderlich sind, nicht zugleich in beiden Instanzen sein können, ganz bei Seite gelassen, so läßt nicht nur die Möglichkeit der Collision der Urtheile und resp. die Ge- wißheit, daß einer der Rechtsbehelfe sich als überflüssig erweisen kann, sondern namentlich der Devolutiveffect der Appellation, vermöge dessen die ganze Sache zur Competenz des höheren Richters erwachsen ist, ein Ju- diciren in erster Instanz zur Rescission desselben Urtheils, welches in zweiter Instanz reformirt werden soll, schlecht- hin nicht zu. Diese Unzulässigkeit läßt sich denn auch aus den Gesetzen klar Nachweisen^ und ist auch in der c. 24 X. de apell. (2. 28) (über die Auslegung dieser Stelle vgl. Cropp a. a. O. §. 3—5). — Was die Folgen dieser Unzulässigkeit be- trifft, so ist zu unterscheiden : Läßt sich nach der Zeit der Einreichung eine Priorität eines der beiden Rechtsmittel nicht feststellen, so gebührt dem devolutiven Rechtsmittel der Vorzug, die Restitution ist also vorerst zu- rückzuweisen; Seuffert, Arch. Bd. II. Nr. 113. Ist die Appellation zuerst prosequirt, so gilt daffelbe; ist aber die Restitution zuerst ver- folgt, so bleibt die Entscheidung über die (vorsorglich gerechtfertigte oder durch Offenhaltung der Appellationsfrist noch prosequirbare) Appellation auSgesetzt. Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. yj

Heinzerling.

Theorie^ und Praxis^^ anerkannt. Aber nicht allein eine derartige Häufung in verschiedenen Instanzen erscheint unzulässig, sondern es muß auch b. eine solche wahrhaft simultane (cumulative) Häufung der beiden Rechtsbehelfe in derselben (höheren) Instanz als unstatthaft angesehen werden, weil es innerlich un- möglich ist, daß ein Urtheil zu gleicher Zeit reformirt und rescindirt werden könnet Dagegen muß es e. als statthaft angesehen werden, zugleich mit der Appel- lation die Restitution vorsorglich (eventuell, subsidiär) in demselben Libell zu verfolgen, weil eine solche Ver- bindung nicht nur keinen inneren Widerspruch involvirt^, sondern durch die verfolgte Appellation die ganze Sache in die höhere Instanz erwachsen .und die Competenz des höheren Richters auch für das Reftitutionsgesuch umsomehr anzunehmen ist, weil nach erlassenem Appel- lationsurtheil ohnehin das Restitutionsgesuch vor den höheren Richter gehören würdet Diese Art der Häu- fung ist auch von einzelnen Rechtslehrern^ und der

52 Cropp a. a. O. §. 5. 53 Vgl. die Enscheidungen des O.-A.-GS. in Lübeck bei Cropp a. a. O. 8- 6 und in SeuffertS Archiv Bd. II. Nr. 113 und 8- 14. 54 Vgl. §. 14. 55 „Falls das Urtheil auch nach Lage der Acten richtig sein sollte, so erscheint eS doch materiell ungerecht, sofern man die mir zu ©e-> bot stehenden nova berücksichtigt", ist eine Anführung, die offenbar sehr wohl logisch bestehen kann und keinen inneren Widerspruch enthält, wie GenSler a. a. O. G. 143 meint. 56 Vgl. 8- 2. Durch die Zulaffung deS beneficium novorum ist der in der vorigen Note ausgesprochene Gedanke gesetzlich ebenso gebilligt, wie die Competenz des AppellationSrichterö. S. §. 2 Note 7 und die Note 65 dieses Paragraphen. 5? Linde, Handb. II. S. 810 u. 811. DaS erkennen alle Rechtö- lehrer an, daß die Restitution nach Erschöpfung der Appellation resp. deS JnstanzenzugS eingebracht werden könne, und nur das bestreiten manche, daß eine sofortige subsidiäre Verbindung in dem-

über das Derhaltniß der Restitution zur Appellation rc. 259

PraxiZb^ gebilligt. Sehr zweifelhaft und bestritten ist es dagegen ä. ob die Restitution primär (also unter Vorbehalt der Appellation) verfolgt werden könne. Soviel ist hier freilich gewiß, daß diese Verfolgung nicht sofort in der höheren Instanz erfolgen könne, weil hier, wo der Implorant den Devolutiveffect der Appellation ausgesetzt wiffen will, dem höheren Richter die Competenz mangeln würdet Allein eine strenge Anwendung des Princips der Subsidiarität müßte hier nach Maßgabe des eignen Anerkenntniffes des Imploranten, daß die Verletzung möglicher Weise im Wege der ordentlichen Rechtsbehelfe gehoben werden könne, sogar offenbar dazu führen, die selbst in erster Instanz verfolgte Restitution als in an- gebrachter Weise unstatthaft zu verwerfen. Indessen hat die Praxis, in milderer Anwendung jenes Princips und namentlich in der Erwägung, daß nicht nur der Erfolg der Appellation (Erreichung des Zwecks des Ver- letzten) immer zweifelhaft ist und durch die Ertheilung der Restitution häufig die mit erheblichen Kosten und Vorlagen (Succumbenzgelder rc.) verbundenen Appel-

selben Libell stattfinden könne. Bickell a. a. O. S. 126 Note 11; W e tz e l l a. a. O. §.53 Note 9; R e n a u d a. a. O. §. 189 Note 5 u. 6. ES läßt stch aber nicht einsehen, warum nicht sofort auch über die Resti- tution sollte erkannt werden können, indem dadurch nur ein Umweg, Zeit und Kosten erspart werden. 53 S. §. 14 und meine Civilprozeß-Restitution §. 58 Note 4, wo- selbst Entscheidungen des O.-A.-GS. in Darmstadt angeführt sind. 59 Denkt man stch die Rechtfertigung der Restitution und Appellation in demselben an den höheren Richter gerichteten Libell dergestalt ver- bunden, daß daS RestitutionSgesuch vorangestellt (primär verfolgt) ist, so müßte dies letztere streng genommen als in angebrachter Weise un- statthaft verworfen werden. DaS nobile judicis officium wird eS aber wohl rechtfertigen, die Appellation primär, die Restitution eventuell zu berückfichtigen.

17»

266

Heinzerling, lationen ganz vermieden werden^, eine primäre Ver- folgung der Restitution in letzterem Sinne zagelasien^i, und sogar s. zu variiren, d. h. nach bereits zum Spruch reifer primärer Appellation nachträglich die Ergreifung primär zu entscheidender Restitution gestattet, wenn Implorant insofern einen Einwand nicht erhobt Nehmen wir 2) an, daß mit den beiden Rechtsbehelfen verschiedene Zwecke erreicht werden sollen, so liegt es in der Natur der Sache, daß hier das Subsidiaritätsprincip sogar nicht einmal gegen eine wahrhaft simultane Häufung der Restitution mit der Appellation angeführt werden kann^, und daß also nur

M Dieser Gesichtspunkt ist in der Praxis durchaus nicht zu unter- schätzen. Dag Princip der Subsidiarität erfordert ein remedium aeque comodum (s. meine Civilprozeß-Restitution, Beleg 24), die Appellation ist die- meistens nicht. 61 S. §. 11—14. 62 S- §. 9. 66 Denkt man sich die Restitution mit der Appellation in einem Libell bei dem Appellationsrichler gehäuft und die erstere etwa auf die Nachbringung einer neuen Einrede wegen früherer Nichtkenntniß (refp. Nichteinbringenkönnens oder Nichtdienlicherachtens) gerichtet, so könnte dem RestitutionSgesuch der Einwand entgegengehalten werden, daß dessen Zweck auch schon vermöge deS dem strengen Recht angehörigen beneficium novorum erreicht werden könne, und auf diesen Gedanken läuft auch die Bebauptung mancher Rechtslehrer (z. B. GenSler a. a. O. S. 143, Gönner a. a. O. S. 182) hinaus, daß die Restitution deßhalb mit der Appellation nicht cumulirt werden könne, weil die letztere ohnehin nova zulaffe; allein einmal geht die letztere Behauptung viel zu weit, weil sie bestenfalls nur bei den drei obenerwähnten Restitutionsgründen zukrifft (Wetzell a. a. O. §. 56 Note 81), sodann ist aber jener Einwand practisch auch ganz unerheblich, weil, wenn sich die Partie zur Ableistung deS (Restitution--) EideS, „daß sie vor dem Urtheil keine Kenntniß von der Einrede gehabt", erbietet, sie damit Implicite die Bedingung deö beneficium novorum erfüllt und also, wenn auch nicht mit der Restitution, so doch mit dem beneficium novorum ihren Zweck erreicht. — Einem gegen rechtskräftiges Erkenntniß gerichteten Restitutionsgesuche kann der eben

über das Verhältniß der Restitution zur Appellation rc. 2ß1

die Verschiedenheit des Jnftanzenverhältniffes einer etwaigen gleichzeitigen Verfolgung entgegenstehen kann. Daraus folgt nun aber a. daß nicht nur eine gleichzeitige Verfolgung in der Appellationsinstanz, deren Competenz durch die De- volution überhaupt begründet ist, statthaft ift64, sondern daß auch d. eine primäre Verfolgung der Restitution (unter Vor- behalt der Appellation) in erster Instanz nicht als un- zulässig erachtet werden kann^; daß dagegen e. eine simultane Verhandlung in beiden Instanzen zugleich, weil eine solche der Devolutiveigenschaft der Appellation entgegenstehen würde, nicht zuzulaffen iftoe. §• 7. Verhältniß der Restitution zur Revision und Nichtigkeitsbeschwerde. Das Verhältniß der Restitution zur Revision und Nichtig- keitsbeschwerde läßt sich nach dem Gesagten leicht bestimmen. Die Grundsätze der §§. 3, 467 und 5 leiden mut. mut. auch

besprochene Einwand nie entgegengesetzt werden. Um ihn hier mit einigem Schein innerer Begründung geltend machen zu können, müßte feststehen, daß der Implorant zu der Zeit der AppellationSbefugniß wirklich in der Lage gewesen sei, daS novum vorzubringen (d. h. eS bereits gekannt habe rc.), worüber doch keine Erörterung stattfinden kann, da bei einem gegen rechtskräftiges Uriheil gerichteten Restitutionsgesuch ohnehin beeidigt werden muß, daß man daS novum erst nach dem rechtskräftigen Erkenntniß erfahren resp. dienlich erachtet habe. e» S. §. 8 Nr. 2 u. 3. Seuffert, Archiv II. 113. es S. §. 9—14. 66 ES entscheiden hier die in Note öl erörterten Grundsätze. 6^ Bemerkt sei hier, daß das vorm. O.-A.-G. in Kassel, welches die Verfolgung der Restitution im Allgemeinen als einen Verzicht auf die Appellation ansah, doch in Ansehung der Nichtigkeitsbeschwerde annahm, daß solche nur alsdann, wenn sie mit der Art und Weise deS vorhergegangenen RestitutionSgesuchS in geradem Widerspruch stehe, durch das RestitutionSgesuch ausgeschlossen werde. Bickell a. a. O. S- 298.

262

Heinzerling,

hier Anwendung, und was insbesondere die Möglichkeit der Verbindung der Restitution mit den genannten Rechtsmitteln betrifft, so bietet die Uebertragung der in §. 6 festgestellten Principien umsoweniger Anstand, als bei der Revision, vermöge deren Eigenschaft als nicht devolutiven Rechtsmittels, die Schwierigkeit des verschiedenen Jnstanzenverhältnisses, bei der Nichtigkeitsbeschwerde aber, die bekanntlich nova nicht zuläßt, ein jedes Uebereinandergreifen in das Begründungsgebiet der Restitution Wegfälle. Daher wird denn auch nur noch in Ansehung der Nichtigkeitsbeschwerde das Nachfolgende zu bemerken sein. Die Gesetze bestimmen, daß die Restitution da nicht statt- finde, wo das Urtheil nichtig fei69. Es beruht dieser Aus- spruch auf der einfachen Erwägung, daß wo ein richterlicher Ausspruch ohnehin rechtlich null sei, in Wahrheit eine Ver- letzung gar nicht vorliege und also eine Restitution nicht nöthig sei. Hält man diesen Gesichtspunkt mit den heute über Nulli- täten geltenden Principien zusammen, so ist klar, daß da, wo die Nullität durch Eintritt der Rechtskraft geheilt werden kann, jener römische Satz einer rechtskräftigen Erkenntniß gegen- über^ niemals geltend gemacht werden kann, sondern daß er nur noch da Anwendung findet, wo eine unheilbare und sofort klare Nullität vorliegt, wo denn allerdings mit Recht das Restitutionsgesuch verworfen, Implorant gerade durch die

68 Wo auch bei der Revision keine nova zugelaffen werden, da vereinfacht sich die Sache in doppelter Hinficht. Daher läßt Gensler a. a. O. S. 143, der sonst eine Häufung der Appellation und Restitution verwirft, bei jenem Rechtsmittel die eventuelle Häufung in»einem Libell zu. Siehe sodann Riedesel a. a. O. 68 I. 4 6. in quibus causis in integr. rest. necess. non est (2. 41); 1. 16 §. 1, 3 D. de nun. (4. 4); 1. 3 C. 2. 22; 1. 4 C. 2, 27. 70 Hier ist daS Urtheil juristisch nicht (mehr) nichtig und eine Er- örterung der Frage, ob die Beschwerde wegen heilbarer Nichtigkeit etwa mit Erfolg hätte versucht werden können, durch die Principien über die Rechtskraft ausgeschlossen. S. auch Wetzell a. a. O. §. 51 Note 27.

über daS Verhältniß der Restitution zur Appellation rc. Zgg

implicite erfolgte Anerkennung der Nichtigkeit aber factifch fein Ziel meist doch erreichen wird?*. 8- 8. Hessische Praxis. Die hessische Praxis trifft im Wesentlichen mit den bisher erörterten Principien zusammen. Sie hat namentlich ausge- sprochen: 1) daß die Verfolgung der Restitution, auch wenn ihr ein Protest oder Vorbehalt nicht beigefügt ist, keineswegs eo ipso d. h. präsumtiv die Rechtskraft resp. den Verlust der Appellation herbeiführe (§. 13. 14); 2) daß Appellation und Restitution, sofern sie beide den- selben Zweck verfolgen, zwar nicht simultan und insbesondere nicht in verschiedenen Instanzen zugleich verfolgt werden können (§. 9—14), daß aber 3) die Restitution in eventuellem Verhältniß mit der Appellation in der h öheren Instanz?? sowohl (§. 14), als auch

71 Vgl. Arch. f. pr. R.'-W. N. F. Bd. V. S. 334. Nr. XIX. POS. 6; Seuffert, Arch. XX. 185. — In Hessen giebt eS nur eine Art der Nichtigkeitsbeschwerde und diese ist an daS decendium geknüpft. Dadurch ist jener Einwand auf ein noch kleineres Gebiet beschränkt, weil hier nach abgelaufenem decendium selbst die Gründe, welche gemeinrechtlich die Querel wegen unheilbarer Nichtigkeit rechtfertigen, im Allgemeinen nur etwa noch mit der Restikution geltend gemacht werden können. 72 DaS hessische Gesetz vom 12. Juli 1842 gestattet die Verbindung deS Rechtsmittels der Restitution (deutschrechtl. Rest.) mit einem devolu- tiven Rechtsmittel ganz allgemein und ohne darauf Rücksicht zu nehmen, ob mit der Restitution derselbe Zweck, wie mit der Appellation verfolgt wird (vgl. auch §. 12), und erwähnt nicht der in diesem Falle eigentlich nöthigen Ev en t u a l Verfolgung der Restitution. UebrigenS ist dem höheren Richter, wenn er die Appellation oder Nichtigkeitsbeschwerde auS formellen oder materiellen Gründen verwirft, gestattet, daS Rechtsmittel der Restituion zur Verhandlung und Entscheidung an den Richter der vorigen Instanz zu verweisen. Eine solche Verweisung an den vorderen Richter hat auch bei dem eventuell gehäuften beneficium restitutionis statt- gefunden, wenn die Appellationsprozesse abgeschlagen wurden. Vgl. meine Civilproceß-Restitution §. 58 Note 5.

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Heinzerling,

4) primär in erster Instanz unter Vorbehalt der Ap- pellation resp. Revision verfolgt werden können (§. 9—14), und daß sogar 5) ein Zurückgreifen zum primären Gebrauch der Resti- tution in erster Instanz unter Vorbehalt der bereits voran- gestellten Appellation resp. Revision in dem Falle gestattet sei, wenn der Gegner gegen die beabsichtigte Variation nichts zu erinnern gefunden hatte (§. 9). Es ist auch angenommen 6) daß wenn die Restitution primär in erster Instanz verfolgt wird, bei deren Prüfung die Anschauung des unter- richterlichen Urtheils (xront acta jacent) zu Grund zu legen sei, und daß wenn der Implorant lediglich in der Resti- tutionssache hiernächst Appellation verfolgt und das Gesuch auf der Basis der unterrichterlichen Anschauung abgewiesen worden ist, die Wiederholung des Gesuchs selbst dann nicht zulässig sei, wenn die unterrichterliche Anschauung im Wege der in der Hauptsache verfolgten Appellation sich als unrichtig erweisen sollte (§. 11). Die wichtigsten Rechtsfälle mögen hier eine Stelle finden! §. 9. Die Deputation des O.-A.-Gs. hatte (in erster Instanz^) ein Jnterlocut ä. ck. 20. März 1841 erlassen, wodurch der Beklagte unter einem Beweisvorbehalt für schuldig erklärt wurde, den Vertrag in näher bestimmter Weise zu erfüllen, und es war von beklagter Seite das Rechtsmittel der Revi- sion^ gegen dieses Urtheil verfolgt worden, um die sofortige Abweisung der Klage definitiv oder wie angebracht zu er- wirken. Noch ehe über diese Revision entschieden war, reichte der Beklagte ein Nestitutionsgesuch behufs Einbringung einer neuaufgefundenen Einrede ein, in welchem er den Antrag stellte, die Entscheidung des Revisionsprozesies vorerst auszu-

73 Als damaliger privilegirter Gerichtsstand. An das Plenum des höchsten Tribunals.

über das Verhältniß der Restitution zur Appellation re. 265

setzen, vielmehr die Verhandlung über das Restitutionsgesuch und das damit verbundene neue Vorbringen als einen Präju- dicialpunkt in die erste Instanz zurückzuverweisen, demnächst aber, unter Restitution gegen das vorliegende Urtheil und gegen den Ablauf der Frist zur Erklärung auf Klage, die vor- geschützte neue Einrede für erheblich zu erkennen und darauf hin die erhobene Klage für vorerst unstatthaft und prämaturirt zu erklären und abzuweisen. Nach der über diese Eingabe statt- gehabten Verhandlung, in welcher der klagende Theil erklärt hatte, daß er gegen die Aussetzung der Entscheidung über die Revision Nichts zu erinnern habe, erkannte das Plenum eine solche Aussetzung und die Verweisung des Restitutionsgesuchs an die Deputation als erste Instanz für zulässig, indem der Referent, nach deffen Antrag einstimmig concludirt wurde, im Wesentlichen bemerkte: Es unterliege keinem Anstand, dem fraglichen Antrag stattzugeben. Es könne zwar zunächst entgegengehalten werden, daß es etwas Anomales involvire, daß während die Sache mittelst eines ordentlichen Rechtsmittels an das Obergericht rite devolvirt und in Folge dessen dieses dazu berufen sei, über den Rechtsbestand des bei ihm angefochtenen Erkenntnisses zu entscheiden, die Frage über die Rechtmäßigkeit des nämlichen Erkenntnisses der Entscheidung des Untergerichts unterstellt werden solle. Es scheine jedoch, daß hieraus ein gegründeter Anstand nicht hergeleitet werden könne, und dies zwar darum nicht, weil hier keine Rede davon sei, daß gleichzeitig in oberer und unterer Instanz darüber cognoscirt werden solle, ob und inwieweit das vorliegende Erkenntniß den Rechten gemäß sei, der Antrag qu. vielmehr bezwecke, daß das Obergericht die Entscheidung über das an es ergriffene Rechtsmittel vorerst möge ausgesetzt sein lassen, der Grund, weßhalb die Sache einer nochmaligen Prüfung und Aburtheilung des Untergerichts unterstellt werde, von demjenigen, auf welchen hin die Sache an das Obergericht gebracht worden sei, wesentlich verschieden sei, indem dieser darin bestehe, daß das Erkenntniß der zur

266

Heinzerling,

Zeit seiner Ertheilung bestandenen Actenlage nicht entspreche, während jener darauf beruhe, daß sich das Untergericht zu einer andern Entscheidung bewogen gesehen haben würde, wenn ihm das nun erst vorgetragene factische Verhältniß bekannt und vorgetragen gewesen wäre, hiernach also der Fall einer Collision der ersten und zweiten Instanz nicht vorliege. Es handle sich in substrato um ein Gesuch um Resti- tution gegen ein vorliegendes Erkenntniß wegen neuaugefundner resp. neu entstandner Thatsachen. Dies Gesuch, möge nun dasselbe — worüber dermalen nicht zu urtheilen sei — aus dem Gesichtspunkt des Rechtsmittels oder der Rechtswohlthat der Restitution zu betrachten sein, gehöre an und für sich vor die untere Instanz, und wenn auch der implorantische Theil nach der Praxis dieses obersten Gerichts, -deren Richtigkeit be- kanntlich in dem Gesetz vom 12. Juli l. I. (1842) Anerkennung gefunden habe, nicht gehindert gewesen sei, dasselbe in der höheren Instanz durch Verbindung desselben mit dem zur Hand genommenen devolutiven Rechtsmittel der Revision und die er wohl auch nach erfolgter Rechtfertigung der letzteren hätte be- wirken können, geltend zu machen, so könne ihm doch daraus, daß er dies nicht gethan habe, kein Nachtheil und namentlich der nicht erwachsen, daß er nicht später noch, nach etwa er- folgender Verwerfung seiner Revisionsbeschwerde damit sollte auftreten können. Mit seiner in rovisorio erhobenen Haupt- beschwerde bezwecke nun Implorant ein Erkenntniß auf Ab- weisung der Klage und denselben Zweck suche derselbe mit seinem Restitutionsgesuche zu erreichen. Würde jene verworfen, so würde es ihm freistehn, bei dem Untergericht die nun an- gesprochene Restitution zu imploriren, und es würde sodann dieses nach vorgängiger Verhandlung darüber zu erkennen haben. Es sei aber nicht einzusehen, warum es ihm nicht ge- stattet sein sollte, schon jetzo den letzteren Weg einzuschlagen und dadurch vielleicht eine Entscheidung über seine Revisions- beschwerde unnöthig zu machen. Wolle man etwa hiergegen einwenden, es hätten die Revisions- und Restitutionsimploraten

über das Verhältniß der Restitution zur Appellation rc. 2ß7

ein Recht darauf, daß auf die über die Revision gepflogene Verhandlung Entscheidung erfolge, so sei darauf zu erwidern, daß Revisen ein solches Recht nicht geltend gemacht, und in- dem sie gegen den Antrag des Gegners, insoweit er hier in Frage stehe, keinen Einwand erhoben, vielmehr sich aus das Restitutionsgesuch eingelaffen und darauf beschränkt hätten, deffen formelle und materielle Begründung zu bestreiten, zu er- kennen gegeben hätten, daß sie gegen jenen Antrag nichts zu erinnern fänden, das Gericht aber wohl umsoweniger im Falle sein dürfte, die hiernach vorliegende Uebereinkunft der Partieen nicht zu beachten und derselben ungeachtet den Antrag für un- statthaft zu erklären, als der Zweck seiner Verfügung, wodurch die Reftitutionsimploraten zur Erklärung über das Restitutions- gesuch aufgefordert worden seien, kein anderer gewesen sei, als derselben Gelegenheit zu geben, sich insbesondere auch über die Statthaftigkeit des darin gestellten Antrags qu. auszulaffen, und wenn sie etwas dagegen zu erinnern und einzuwenden haben sollten, dieses vorzubringen. Aus eben diesem Grunde könne weder aus der subsidiären Natur der Restitution, noch aus der Betrachtung, daß der Gebrauch der Restitution ein ' Anerkenntniß ist, daß das Erkenntnis wogegen solche gesucht werde, der Actenlage entsprechend sei, damit aber die nur auf Aussetzung der Entscheidung über die wegen vermeintlicher Rechtswidrigkeit des Erkenntniffes erhobene Beschwerde ge- richtete Bitte nicht vereinbarlich sei, ein erhebliches Bedenken gegen den gedachten Antrag abgeleitet werden. Daher werde denn beantragt, unter Aussetzung der Entscheidung über das revisoriuiU) die Sache an die Deputation zurück zu verweisen, um auf die über das Restitutionsgesuch gepflogene Verhandlung was Rechtens zu erkennen. Plenarbeschluß vom 22. December 1842 in Sachen der Zehntgrundrentepflichtigen zu Nieder-Wöllstadt Kläger gegen Grafen v. Solms-Rödelheim, Bekl., Ver- tragserfüllung betr.

268

Heinzerling,

§. io. Bei der Beurtheilung der materiellen Relevanz der neu angebrachten Einrede handelte es sich wesentlich darum, ob hierbei von derjenigen Auffassung der Klage, welche die Depu- tation ihrem Erkenntniß zu Grund gelegt hatte, oder aber von derjenigen ausgegangen werden müffe, welche der Implorant in den Verhandlungen über die (noch nicht abgeurtheilte) Re- vision als die richtige verfochten und worauf er die Abweisung der Klage 1a revlsorlo beantragt hatte. Der Referent der Deputation bemerkte in dieser Hinsicht: Bei der Klage sei es, nach der richtigen Auffassung, wie sie dem von der Deputation erlassenen Erkenntniß zu Grund liege, die Absicht der Zehntgrundrentepflichtigen gewesen, auf eine sichernde Radicirung im Allgemeinen,' nicht aber auf ein Radicirungsobject im bestimmten Betrag von 12,000 Gulden zu klagen. Wenn nun das Restitutionsgesuch auf der entgegen- gesetzten Unterstellung beruhe, so stelle sich dasselbe schon dieser- halb als unstatthaft dar. Das Restitutionsgesuch beruhe so- dann auf der weiteren Voraussetzung, daß eine Einwilligung des berechtigten Theils (der Kirche und Schule) darüber vor- liegen müffe, daß sich derselbe mit der Offerte eines Radi- cirungsobjects von 12,000 Gulden begnüge. Eine solche Vor- aussetzung sei aber ebenwohl unrichtig. Die Klage beruhe nicht auf dem Factum der Einwilligung des berechtigten Theils (indem davon erst dann die Rede sein könne, wenn eine nach dem allseitigen oder dem Urtheil von Sachverständigen ge- nügende Radicirung offerirt worden sein werde) und es könne somit auch die angeblich erfolgte Zurücknahme solcher Ein- willigung keinen Grund zur Zerstörung der Klage abgeben. Gesetzt aber auch, es sei die bisherige Beurtheilung der Klage unrichtig, die Deputation habe geirrt und es ließe sich ln revisorlo nachzeigen, daß die Klage allerdings nicht aus eine sichernde Radicirung im Allgemeinen, sondern auf eine von 12,000 Gulden, sowie auf die bereits erfolgte Einwilligung des berechtigten Theils gegründet gewesen wäre, so würde dies

übet das Verhältnis der Restitution zur Appellation lc* 26§

hier in erster Instanz ganz gleichgiltig sein, denn wenn der Beklagte Restitution nachsuche, so erkenne er vor der Hand das Urtheil xrout acta jacent als richtig an und der Grund oder Ungrund des Restitutionsgesuchs müsse beurtheilt werden auf die Erwägungen hin, welche dem Erkenntniß der Depu- tation zu Grund gelegen hätten, wobei es auf das in revi- sorio Vorgetragene — was in gegenwärtiger Lage der Sache gar nicht existirtz — in keiner Weise ankommen könnet Demgemäß wurde die Einrede von der Deputation am 29. August 1843 verworfen. Auf ergriffene Revision bemerkte der Referent über diesen Punkt: Doctrin und Praxis erkennten es als einen unstreitigen Satz an, daß die auf dem Wege der Restitution zum Zweck der Abänderung eines vorliegendeu Erkenntnisses geltend ge- macht werdenden nova nur dann auf Erheblichkeit Anspruch hätten, wenn es sich nachzeigen lasse, daß sich das Gericht zu Ertheilung einer anderen Entscheidung bestimmt gesehen haben würde, wenn ihm das neue Vorbringen zur Zeit der Fällung seines in Folge desselben nun abzuändernden Erkenntnisses bereits vorgetragen gewesen wäre, und nicht minder gehöre es zu den ausgemachten, auch in der Natur der Sache ihre Rechtfertigung findenden Rechtssätzen, daß, wer sich auf den Grund neu aufgefundener Thatsachen des Mittels der Restitution gegen ein vorliegendes Erkenntniß bediene, damit gegen dieses keine Beschwerde erhebe, vielmehr die Art, wie der Richter die gepflogene Verhandlung beurtheilt und darauf entschieden habe, unangefochten lasse, dieses als der früheren Lage der Sache entsprechend anerkenne, und sich nur darauf gründe, daß der Richter anders entschieden haben würde, wenn ihm das wahre Verhältniß der Sache so Vorgelegen hätte, wie es ihm nun

75 Vorsorglich führte der Referent auch auS, daß die Einrede auch bei der Auffassung der Klage unbegründet sei, wie Implorant fie ver- theidige.

Heinzerlittg,

276 durch das neue Vorbringen vor Augen gelegt werde. Es folge hieraus für die Beantwortung der Frage von der Relevanz eines auf dem angedeuteten Wege geltend gemachten novum, daß die Bejahung derselben durch die Voraussetzung bedingt sei, daß das novum auch in der Unterstellung der Rechtlichkeit der früheren richterlichen Beurtheilung der Sache geeignet sei, den Richter zu einem anderen Urtheil zu bestimmen. Dies lasse sich aber von dem hier in Rede stehenden Vorbringen in keiner Weise behaupten, es sei vielmehr vollkommen klar, daß sich das judicium a quo nach Maßgabe seiner früheren Be- urtheilung der Sache und der darauf gegründeten Entscheidung derselben, durchaus nicht in dem Fall habe befinden können, demselben irgend ein rechtliches Gewicht beizumessen. Danach wurde das angegriffene Erkenntniß lediglich be- stätigt. Erkenntniß vom 24. October 1844. §- 11. Nachdem das Restitutionsgesuch rechtskräftig abgeschlagen war, verfolgte der Beklagte nunmehr die früherhin interponirte und bereits gerechtfertigte Revision und suchte hierbei in einem Nachtrag zu dem früheren Revisionslibell die im Restitutions- gesuch vorgetragenen Verhältnisse noch zur Berücksichtigung zu bringen, indem er, was die formelle Zulässigkeit dieses Nach- trags betreffe, hervorhob, daß er von dem neuen Einbringen vor dem Urtheil vom 20. März 1841 und vor Ablauf der Frist zur Rechtfertigung der Revision keine Kenntniß gehabt habe, was er eidlich bekräftigen könne, in materieller Hinsicht sich aber wiederholt darauf berief, daß die Auffaffung der Klage, wie sie von der Deputation angenommen worden, un- richtig sei, nach der richtigen Auffaffung aber die neuentdeckten Thatsachen erheblich seien. Der Referent des Plenums bemerkte bezüglich dieses Ver- suchs: Die formelle Zulässigkeit der nachträglichen Geltendmachung des vorgebrachten Einwands sei zwar in Betracht der vor-

über das Verhältnis der Restitution zur Appellation rc. 271 gebrachten Gründe und unter der Voraussetzung der Ableistung des Eides, zu welchem sich in einer den Verhältniffen ent- sprechenden Form erboten worden sei, nicht zu beanstanden, allein für rechtlich stattstaft sei der in dem Nachtrag gemachte Einwand resp. Beschwerdegrund nicht zu erachten, und dies zwar darum nicht, weil .dessen Berücksichtigung r68 ^uckioata entgegenstehe. Der Einwand sei nämlich ganz derselbe, welcher in dem früheren Restitutionsgesuch zu dem Zwecke vorgebracht worden sei, um die Abweisung der Klage zu bewirken. Ueber diesen Einwand sei erschöpfend verhandelt und hiernächst über desien materiellen Gehalt erkannt worden. Die Restitution sei als unstatthaft und unbegründet verworfen worden. Es sei also rechtskräftig entschieden, daß der Einwand qu. nicht be- gründet sei, derselbe mithin die damit angesprochene Folge der Abweisung der Klage nicht haben könne. Hieran könne ins- besondere auch der Umstand nichts ändern, daß das Motiv für die Bestätigung des Deputationserkenntniffes, welches die Restitution verworfen habe, zunächst darin bestanden habe, daß die Deputation die Relevanz der neuen Einrede mit Festhaltung der Ansicht beurtheilt habe, von welcher sie bei ihrer früheren Entscheidung ausgegangen gewesen, in consequenter Befolgung dieser Ansicht aber die Einrede nothwendig für unerheblich habe erklärt werden müssen. Denn abgesehen davon, daß die Deputation die Einrede auch abgesehen von jener Ansicht für unbegründet erklärt habe, so vermöge das Motiv der Ver- werfung einer Einrede auf die Frage von der Statthaftigkeit des wiederholten Gebrauchs derselben keinen Einfluß zu äußern, der Wiederholung eines solchen Gebrauchs stehe vielmehr der in oberster Instanz bestätigte Ausspruch der Verwerfung der Einrede unbedingt entgegen.^

76 Eventuell führte Referent auch aus, daß die Einrede selbst dann verwerflich sei, wenn man die Klage im Sinne des Revidenten auf- faffe. — Bei Beurtheilung der sonstigen Revisionsbeschwerden gelangte der Referent zu der Ansicht, daß die Klage allerdings im Sinne des

272

Heinzerltng,

Der betreffende Antrag des Referenten wurde am 25. September 1845 „aus den dafür entwickelten Gründen" einstimmig im Plenum genehmigt. §- 12. Der Beklagte hatte gegen das ihn xro xotito vernrtheilende Erkenntniß zunächst alle zulässigen Rechtsmittel angezeigt, so- dann aber erklären lassen, daß er vor Verfolgung der Appel- lation an den Oberrichter, das nicht devolutive Rechtsmittel der Restitution gestützt auf neu aufgefundene Thatsachen pro- sequiren wolle, und, unter Rechtfertigung des letzteren, um Offenhaltung der Appellationsrechtfertigungsfrift gebeten. In drei Instanzen wurde eine solche Offenhaltung und resp. eine primäre Verfolgung der Restitution für zulässig erklärt. Aus dem höchstrichterlichen Gutachten ist Folgendes hervorzuheben: Derjenige, welcher gegen ein Erkenntniß die Appellation und das remoäiuiu restitutionis zu ergreifen beabsichtige, sei keineswegs genöthigt, beide Rechtsmittel der Entscheidung des höheren Richters zu unterziehen, er sei nur befugt, dieß zu thun" und wenn er es nicht wolle, könne er über die Appellation den höheren, über das romeäiuui restitutionis den unteren Richter erkennen laffen. Sei letzteres seine Ab- sicht, so könne es sich allerdings ereignen, daß wenn das Rechtsmittel der Restitution für den Imploranten einen günstigen Verlauf habe, dasjenige, was durch die Appellation erreicht werden solle, völlig werthlos werde, und daß es des- halb der möglichen Verzögerung der endlichen Entscheidung, sowie der Kostenersparniß wegen, im Jntereffe der Sache so- wohl, als der Partien selbst liege, wenn von einer Recht- fertigung der Appellation und einer Entscheidung über solche

Revidenten aufzufaffen sei und wurde hiernächst zwar die Klage nicht ab- gewiesen, aber doch das BeweiSurtheil geändert. 77 Bezüglich dieser Befugniß Bezugnahme auf Gesetz vom 12. Juli 1842, Art. 2.

über das Verhältniß der Restitution zur Appellation rc. 273

vorläufig abstrahirt werde. Gerade im vorliegenden Falle gestalte sich die Sache in der bemerkten Weise . . .78 Erk. des O.-A.-Gs. vom 13. October 1852 in Sachen Gemeinde Etzengesäß, Kl. g. Müller Morasch zu Etzen- gesäß, Bekl., Wiederherstellung einer Brücke betr. 8. 13. Gegen das Contumacialerkenntniß zeigte der Anwalt des Beklagten Appellation und Nichtigkeitsbeschwerde an und be- merkte weiter (in demselben Libell), daß er innerhalb der (14tägigen) Rcstitutionsbittfrist ein Wiedereinsetzungsgesuch ein- reichen werde. Er exhibirte hiernächst auch wirklich ein solches, indem er sodann in einer späteren Eingabe hervorhob, daß er aus den ihm inzwischen mitgetheilten Acten entnommen habe, daß sich dortselbst eine Erklärung des Beklagren finde, welche nicht unberücksichtigt hätte bleiben dürfen, ein Umstand, der zur Rechtfertigung der Appellation dienlich sei, für den Fall, daß die erbetene Restitution nicht ertheilt werde. Nachdem das Reftitutionsgesuch zur Verhandlung communicirt war, bat. Anwalt um Erstreckung der Appellationsrechtfertigungsfrist, ohne daß jedoch Verfügung erfolgte, bis die acht Wochen, für welche Zeit im Allgemeinen eine Erstreckung gesetzlich zulässig ist, abgelaufen waren. Nun trug Kläger auf Exemtion des

78 Die Veruriheiiung halte stattgefunden, da der Beklagte einzelne klägerische Behauptungen, darunter die, daß der Mühlgraben gu. ein künstlich angelegter sei, nicht svecielt widersprochen, sondern sich mit einem (nach der Rechtsprechung wirkungslosen) generellen Widerspruch begnügt hatte. Die '' estitution ward erbeten, um der angeblich neuaufgefundenen Thatsache, daß der Mühlgraben keine künstliche Anlage, sondern eiu natür- licher Arm der Mümling sei, noch Zugang zu verschaffen, während die Appellation darauf hinzielte, eine nachträgliche Einlassung auf die in erster Instanz als stillschweigend zugestanden angenommene Thatsachen zu er- möglichen. Im obigen Gutachten wurde ouSgesührt, daß wenn daS Restitutionsgesuch zugelafsen werde, die Avpellation sich als völlig über- flüssig darstelle, in solchem Falle aber die Offenhaltung der AppeüattonS- rechtfertigungSfrift häufig sehr angemessen sei. Archiv s. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band.

274

He inzerling,

(rechtskräftigen) Urtheils an, erlangte willfährige Verfügung," was sodann den Beklagten hinwiederum veranlaßte, Restitution gegen den Avlauf der Appellaiionsrechtfertigungsfrist zu er- wirken, wobei (nach Vorschrift) die Rechtfertigung selbst mit dem Gesuch verbunden war. Wegen dieser Rechtfertigung sandte das Landgericht die Acten an das Hofgericht in Darmstadt ein. Dieses Colleg, vom Kläger noch besonders mit außer- gerichtlicher Beschwerde angegangen, verfügte am 21. November 1853, „daß, da im vorliegenden Falle die Cumulation der Appellation und Restitution unzulässig erscheine, jedenfalls die elftere auch zuerst hätte verfolgt werden müssen, da in der Verfolgung der Restitution das stillschweigende Anerkenntniß der Giltigkeit des Urtheils in sich liege, von Verfolgung des Rechtsmittels der Appellation nicht die Rede sein könne". Auf an das höchste Gericht verfolgte Querel des Beklagten, erklärte dieses Colleg am 6. April 1854 jene Verfügung für nicht ge- rechtfertigt, „indem in dem concreten Falle die Appellation innerhalb der gesetzlichen Frist neben der primär verfolgten Restitution zur Hand genommen worden sei, und keine gesetz- liche Bestimmung vorliege, wonach ein eventueller Gebrauch der Appellation für den Fall, daß die Partie mit dem primär verfolgten Rechtsbehelf der Restitution nicht auslangen sollte — wie ein solcher eventueller Gebrauch hier vorhanden sei — als ausgeschlossen angesehen werden könnte, namentlich aber auch eben mit Rücksicht auf die zeitig erfolgte Einwendung der Appellation von der erfolgten stillschweigenden Anerkennung der Giltigkeit des Contumacialurtheils keine Rede sein könne". Zugleich wies das höchste Gericht das Hofgericht an, auf die Appellation zu verfügen, überließ jedoch demselben, zu erwägen, ob, da über die primär zur Hand genommene Restitution noch keine unterrichterliche Entscheidung erfolgt sei, das Er-

79 In Hessen wird die Execution eines rechtskräftigen Urtheils durch Restitution erst dann gehemmt, wenn die Restitution ertheilt ist, refp. die Thatsachen oder Beweismittel zu gelassen sind.

über da» Verhältniß der Restitution zur Appellation rc. 275 kenntniß über die nur eventuelle Appellation nicht bis dahin, wo über die Restitution etwa zum Nachtheil des Beklagten demnächst entschieden sein sollte, auszusetzen sei, weßhalb denn das Hofgericht die Acten der ersten Instanz zurückgab, um vorerst über die Restitution zu entscheiden?« In Sachen A. Bodenheimer in Biblis, Kl. gegen Peter Götzinger in Zell, Bekl., Vertragserfüllung betr. §. 14. Gegen den die beklagte Handlung pro petito verurtheilen- den Contumacialbescheid hatte W. R. Namens der Beklagten protokollarisch „Appellation, eventuell Nichtigkeitsbeschwerde, ganz eventuell Restitution" angezeigt, hiernächft aber der An- walt der Beklagten ein Restitutionsgesuch eingereicht, in welchem der sonst angezeigten Rechtsmittel keiner Erwähnung geschehen war. Erst auf Veranlassung klägerischen Einwands erklärte Anwalt, daß die Appellation und Nichtigkeitsbeschwerde nur für den Fall verfolgt werden sollten, wenn die Restitution nicht ertheilt werde, und bat um Offenhaltung der Recht- fertigungsfristen, die das Landgericht auch gewährte, indem es zugleich schließlich die Restitution ertheilte. Dieses in zweiter Instanz — weil unbefugter Weise erlassen — casstrte Urtheil wurde in höchster Instanz im Wesentlichen^ aus folgenden Gründen wieder hergestellt. Eine sogenannte cnmulative Häufung der Appellation und Restitution, d. h. eine gleichzeitige Geltendmachung beider Rechtsmittel, sei unmöglich, weil ein Urtheil nicht bestätigt oder reformirt und zugleich vermittelst der Restitution aus dem Wege geräumt werden könne. Im Falle einer solchen Cumu lation gebühre dem devolutiven Rechtsmittel der Vorzug und

«o Nachdem daS Restitutionsgesuch definitiv verworfen war, prosequirte der Beklagte die Appellation und erlangte Abweisung der Klage „wie angebracht". 8l Eine ausführliche Darstellung des RechtSfallS findet sich im Archiv f. pr. R..W. N. F. Bd. III. S. 435 ff.

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Heinzerling,

die Restitution sei zu verwerfen. Seuffert, Arch. III. 113. Dagegen erscheine, was in neuerer Zeit unbestritten sei, eine successive oder subsidiarische Häufung der Appellation und Restitution in der Art zulässig, daß von letzterer nur für den Fall Gebrauch gemacht werden solle, wenn die Appellations- prozeffe abgeschlagen würden. Ob die Cumulation auch in der Weise Vorkommen könne, daß in erster Linie Restitution nach- gesucht und nur für den Fall, daß dieser Bitte nicht entsprochen werden sollte, die Appellation geltend gemacht werde, lasse sich mit Rücksicht darauf, daß die Restitution an sich nur ein sub- sidiäres Rechtsmittel sei, theoretisch bestreiten. Wolle man der Ansicht Wetzells System S. 519 Rote 9 folgen, so sei die erhobene Beschwerde verwerflich, weil auf das eingebrachte Restitutionsgesuch, da Beklagte die Appellation nicht habe fallen lassen, keine Rücksicht hatte genommen werden dürfen. Allein die Praxis stehe dieser Ansicht entgegen, indem die- selbe die subsidiarische Häufung in der Art zulasse, daß die Restitution vorangestellt und die Appellation nur eventuell verfolgt werde. Eine solche Verfolgung müsse im vorliegenden Falle angenommen werden. Die Anzeige der Rechtsmittel rühre von der Partei selbst und nicht von ihrem Anwälte her, und sei deßhalb auf die Erklärung, daß die Restitution ganz eventuell angezeigt werde, — eine Erkärung, die die Ansicht des Landgerichtsrespizienten ausgedrückt habe, — kein Gewicht zu legen. Dagegen habe der neuaufgetretene Anwalt des be- klagten Theils alsbald, ohne der devolutiven Rechtsmittel zu erwähnen, die Restitution verfolgt, und hierin habe die that- sächliche Erklärung gelegen, daß dieses Rechtsmittel vor- erst geltend gemacht werden solle, eine Erklärung, welche sodann auch in replicis ausdrücklich abgegeben worden fei.82 82 Der Referent war primär von einer strengeren Auffassung auS- gegangen. Der Vortrag, in welchem um Restitution gebeten worden fei, habe die eingewendete Appellation nicht erwähnt, sie weder fallen lassen, noch sich darüber ausgesprochen, in welchem Derhältniß das bis jetzt ein- gebrachte Restitutionsgesuch zur Appellation stehen, welches von beiden

über das Verhältnis der Restitution zur Appellation rc. 277

Erk. d. O.-A.-Gs. vom 4. November 1864 in S. Hand- lung Hager und Ortmanns zu Verviers in Belgien, Kl. gegen W. Rexroth-Lynen und Comp, zu Michelstadt, Bekl., Forderung betr.

Rechtsbehelfen das nur subsidiarisch verfolgte sein solle. DaS hiernach in angebrachter Weise verwerfliche RestitutionSgesuch habe der Unterrichter nicht beachten dürfen und wäre derselbe, da der mir der Einwendung der Appellation verbundene SuSpenstveffect durch dieses wie angebracht ver- werfliche RestitutionSgesuch nicht habe beseitigt werden können, zur Ein- leitung von Verhandlungen und zur Entscheidung nicht competent gewesen. Die Einleitung von Verhandlungen habe eine Verletzung des SuSpensiv- effectS enthalten. Durch die erst in der Gegenerklärung, also nach der Einlafsungsverweigerung deS klägerschen Anwalts in den incompetenter Weise vom Landgericht eingeleiteten Verhandlungen abgegebene Erklärung deS Anwalts der Beklagten, daß die Restitution primär verfolgt werden solle, habe d'e Mangelhaftigkeit deS Restitutionsgesuchs nicht mehr be- seitigt werden können.

Welche rechtliche Wirkungen hat ein von dem Gläubiger erlangtes richterliches Pfandrecht auf den dem Schuldner angefallenen Erbtheil, wenn Letzterer seiner Collationspflicht zu genügen nicht im Stande ist? Wolff, Dr.

X. Welche rechtliche Wirkungen hat ein von dem Gläubiger erlangtes richterliches Pfandrecht auf den dem Schuldner angesallenen Erbtheil, wenn Letzterer seiner Coüations- pflicht zu genügen nicht im Stande ist? Beitrag zur <Lehre von der Kollation. Von Sladgerichtsrath vr. Molff.

§. 1. Georg W. war von seinen Gläubigern, der Handlung C. & B. verklagt und zur Zahlung verurtheilt worden. Da sich bei Georg W. bona exequenda nicht vorfanden, so er- wirkte die Handlung C. & B. ein richterliches Pfandrecht auf den ideellen Antheil des Georg W. an einem Hause, welches gemeinschaftliches Eigenthum der Mutter und des bereits ver- storbenen Vaters des Schuldners W. war. Als nun auch die Mutter des Georg W. verstarb, erhob die Handlung 0. & B. die Hypothekenklage und beantragte Behufs ihrer Befriedigung den gerichtlichen Verkauf der fraglichen Behausung vornehmen zu wollen. Gegen diese Klage treten indessen die Geschwister und Miterben des Georg W. als Intervenienten auf, indem deßhalb, weil W. seiner Collationspflicht nicht zu genügen im Stande sei, er auch ohnehin, wie die vorgenommene Erb- theilung ausweise, bereits mehr von seinen Eltern bei deren Lebzeiten empfangen habe, als sein Erbtheil betrage, das von C. & B. erwirkte Pfandrecht gegenstandlos sei und sie darum die Löschung desselben beantragten. 0. & B. wollten indessen

Dr. Wolfs, Beitrag zur Lehre von der Collation. 279 nicht anerkennen, daß das von ihnen erlangte Pfandrecht aus dem von den Intervenienten angegebenen Grunde nichtig und erloschen sei, sie stellten vielmehr die Ansicht auf, daß in dem Augenblick, wo dem Erben die Erbschaft angefallen, noch mehr aber dann, wenn dieselbe, wie hier der Fall, von dem be- rufenen Erben angetreten worden sei, dieser Erbe an jedem einzelnen zur Erbmasse gehörigen Gegenstände das Eigenthum zu einem intellectuellen, der Quote seines Erbtheils entsprechen- den Antheile erlangt habe. Es sei aber nicht nur ein von diesem Augenblicke an bestelltes Pfandrecht ein durchaus gül- tiges und rechtswirksames, sondern es validire auch jedes an einem früheren Zeitpunkte bestelltes. Der Umstand aber, daß der Erbe später seiner Collationspflicht Genüge zu leisten nicht im Stande sei, vermöge hieran nichts zu ändern, da die Collationspflicht nur einen persönlichen Anspruch der Collationsberechtigten erzeuge, welcher gegen das dingliche Recht des Pfandgläubigers nicht geltend gemacht werden könne. Hierzu kämen noch zwei weitere Momente» einmal daß die Ansprüche, welche der Erbmasse gegen den Georg W. zu- stünden, zum großen Theile solche seien, welche das Gesetz von der Collation ausnehme, wie Darlehen der Eltern an ihren Sohn Georg. Wenn nun auch der Letztere die vorgenommene Erbtheilung und seine Collationspflicht in dem von seinen Geschwistern jetzt behaupteten Umfange anerkannt habe, so könne dies den Rechten der Gläubiger des Georg W. nicht präjudiciren. Endlich hätten die intervenirenden Miterben in der öffentlichen Versteigerung die fragliche Behausung selbst ersteigert. Da nur das Pfandobjekt mit der darauf haftenden Last auf die neuen Eigenthümer übergegangen sei, so hafteten jetzt die Intervenienten selbst für die Pfandschuld. 8- 2. Was nun die erste Frage betrifft, welche hier zur Beant- wortung vorliegt, nämlich die, inwieweit die Rechte eines Solchen gehen, dem zwar die Erbschaft angefallen und der dieselbe etwa

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Dr. Wolfs,

auch angetreten hat, dem aber gleichwohl faktisch aus der Erb- schaft nichts zu Theil wird, weil aus dem noch später zu er- örternden Grunde es sich herausstellt, daß seine durch den Anfall und Antritt erlangten Ansprüche sich als gegenstandslos erweisen, so ist zwar an sich unbestritten, daß die durch die Erwerbung der Erbschaft bewirkte Repräsentation bewirkt, daß der Erbe beziehungsweise wo mehrere berufen sind und ange- treten haben, die sämmtlichen Erben als eine und dieselbe Person mit dem Erblasser angesehen werden, so daß alle Rechte des Erblassers auf den Erben bez., wenn mehrere Erben vorhan- den sind, auf jeden derselben pro rata, übergehen und zwar nicht allein obligatorische, sondern auch dingliche Rechte. fr. 37 D. de adq. hered. 29, 2. Schweppe, römisches Prwatrecht V. §. 846. Wening-Jngenheim, Lehrbuch V. §. 167. Puchta, Pandekten §. 507. Puchta, Vor- lesungen II. S. 402. Es kommt daher für den vorliegenden Fall nicht in Be- tracht, daß*4mrch den bloßen Antritt der Erbschaft nicht auch der Besitz, soweit er etwas Faktisches ist, erlangt wird, fr. 23 pr., fr. 30 §. 5 D. de adquir. poss. 41, 2. da der Erbe mit Erwerb der Erbschaft jedenfalls doch in das rein Juristische am Besitze, Puchta a. a. O. und gewiß auch in das Eigenthum eintritt, indem das Eigenthum ja ebenfalls nur die Bezeichnung für ein dem Eigenthümer zu- stehendes Recht ist Windscheid, Pandekten I. §. 167. und es ebenso unbestritten ist, daß gerade wie andere Rechte so auch das Eigenthumsrecht durch den Erwerb der Erbschaft auf den Erben übergeht. Windscheid a. a. O. §. 171. Es kann daher auch keinem Zweifel unterliegen, daß mit dem Erwerbe der Erbschaft, also schon mit dem Anfalle der- selben Georg W. zu einem der Quote seines Erbtheils ent- sprechenden Antheile Eigenthümer derjenigen elterlichen Be-

Beitrag zur Lehre von der Collation.

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Hausung geworden war, welche gerade für seinen intellektuellen Antheil mit einem Pfandrechte belastet wurde. Denn der suus oder Leibeserbe erwirbt die Erbschaft ixso ^ure. Puchta, Pandekten §. 500. Und auch das Frankfurter Partikularrecht ändert hieran nichts. Denn wenngleich hier auch dem Kinde, solange nur ein xareus gestorben, der andere aber noch am Leben ist, wegen der diesem letzteren zustehenden lebenslänglichen Nutz- nießung, die Erbschaft lediglich deferirt erscheint, während das Erbrecht selbst nicht zur Ausübung gelangt, sondern ruht, Bender, Handbuch des Frankfurter Privatrechts S. 593. Souchay, Anmerk, zur Frankfurter Reformation II. S. 1054 fg. so kommt doch hierauf gar nichts an, weil nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift sämmtliche Wirkungen des Erwerbs der Erbschaft, auch für den Fall, daß dieser Erwerb der Erbschaft erst später stattgefunden haben sollte, gleichwohl auf die Zeit des Todes des Erblassers zurückbezogen und als damals schon eingetreten angesehen worden. fr. 34 D. adquir bered. 29, 2. Wening-Jngenheim a. a. O. Puchta, Vorlesungen a. a. O. Es war demnach Georg W. mit dem wirklich eintre- tenden Erwerbe des väterlichen Nachlasses auch so zu be- trachten, als ob er schon zur Zeit des Todes seines Vaters besten Erbe geworden sei und war also auch das während der Zeit, wo winer Mutter der Nießbrauch an dem väterlichen Nachlasse zustand und das eigene Erbrecht des Georg W. ruhte, von C. & B. erwirkte Pfandrecht an der zum natürlichen Nach- laffe gehörigen Behausung ein rechtsgültiges und wirksames, und zwar soweit nach eingetretener Erwerbung der Erbschaft Georg W. Erbe wurde, d. h. zu dessen Erbquote, wie denn auch das Pfandrecht nur auf den ideellen Antheil destelben an der fraglichen Behausung erkannt war.

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Dr. Wolfs,

§• 3. Es fragt sich nun, ob dieses rechtmäßig erkannte und rechtsgültig wirksame Pfandrecht dadurch alterirt wurde, daß Georg seiner Collationspflicht gegenüber seinen collationsbe- rechtigten Geschwistern und Miterben Genüge zu leisten nicht im Stande war. Es ist nun zwar ganz richtig, daß dadurch, daß ein Erbe collationspflichtig war, dessen intellektueller Erwerb der Erb- schaftsgüter in keiner Weise ausgeschlossen war und ruhte bis der Collationspflicht Genüge geleistet war, im Gegentheil war auch der collationspflichtige Erbe durch den Antritt der Erb- schaft in der That Erbe geworden und hatte alle Rechte eines solchen. Dies gilt auch für die Frankfurter Partikulargesetzgebung. Denn wenn es in der Frankfurter Reformation VI. Tit. 5 §. 1 heißt: „Wenn die Erben zur Erbtheilung schreiten, was dann derselben Einer, oder Mehr, zuvor von seinen Eltern an Zugift, Widerlegung, Hochzeitkleidern, Geschmuck und anderen Unkosten empfangen hatten, das Alles sollen sie zu Zeit solcher Erbtheilung, in gemeine Erbschaft einzuwerfen, oder aber so lang bis den Andern auch so viel aus den Erbgütern werde, still zu stehen schuldig sein", so ist mit dieser Alternative, daß dem Erben anstatt des Ein- werfens in natura gestattet sein soll „so lange stille zu stehen", durchaus keine Aenderung gemeinen Rechts bezweckt. Es geht dies schon aus der Alternative selbst hervor. Ueberdem ist die Erfüllung der Collationspflicht durch „Stilleftehen", nämlich durch Realcollation in ihren Wirkungen durch Nichts unter- schieden und ebenso wenig auch in ihrem Einfluß auf das Erbrecht selbst. Das „Stilleftehen bei der Erbtheilung" ist vielmehr nur als ein sinnbildlicher Ausdruck für das bei der Erbtheilung zulässige Verfahren zur Nealisirung der aus der

Beitrag zur Lehre von der Collation.

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Collationspflicht resultirenden Obligation und nicht als eine besondere Bestimmung aufzufassen, welche den ideellen Erwerb der Erbschaftsgüter suspendirt. So wird denn auch im Falle durch die Erbtheilunqsklage das Recht auf die Collation er- zwungen worden, durch das Erkenntniß, welches dem collations- berechtigten Miterben den Antheil des collationspflichtigen an einzelnen Erbschaftsgütern oder deren Erlöse mit der Wirkung sofortigen Eigenthumsübergangs adjudicirt, nicht etwa nur fest- gestellt, daß der Erbe, welcher über den Betrag seiner Erb-- Portion zu conferiren hat, nie zu irgend einer Zeit irgend einen Antheil an den Erbschaftsgegenständen erworben gehabt habe, vielmehr wird ihm durch diese Adjudikation der kraft der Erbantretung erworbene Antheil wiederum entzogen. Indessen darf man trotz alledem nicht glauben, daß die Collationspflicht ohne Einfluß auf die Geltendmachung des Erb- rechts sei. An und für sich bleibt auch derjenige Erbe, welcher seiner Collationspflicht nicht Genüge zu leisten vermag, immer- hin Erbe, allein sein Erbrecht ist ein man kann wohl sagen gewissermaßen qualitativ (nicht nur quantitativ) verschiedenes von dem der übrigen Erben, er ist gleichsam nur Erbe ln abstracto, aber nicht in concreto. Denn was ist die recht- liche Folge dieser Nichtgenügeleistung der Collationspflicht? Die Quellen sagen: denegantur actiones hereditariae. fr. 1 §. 10, §. 13, fr. 2 §. 8. D. de collat. 37, 6. Das will aber im Grunde genommen nichts anderes heißen: als daß der Erbe so lange als er seiner Collationspflicht nicht Genüge geleistet hat, gerade so betrachtet wird, als ob er überhaupt gar nicht Erbe geworden sei. Fein, das Recht der Collation S. 106. Denn die Verweigerung aller Erbschaftsklagen sowohl gegen die Miterben wie gegen Fremde hat die natürliche Folge, daß der Collationspflichtige sich nicht einmal in den Besitz der zur Erb- schaftsmasse gehörigen Gegenstände zu setzen vermag, während die collationsberechtigten Miterben sowohl den Erbtheil zu

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Dt. Wolfs,

retiniren befugt, als mittelst der aotio familiae ereieounäae die Collation zu erzwingen befugt find. Wening Jngenheim a. a. O. §. 185. Allerdings macht das Gesetz einen Unterschied, ob der Collations- pflichtige die Collation ungehorsam verweigert (ob er eontumax ist) oder ob er derselben nur aus „inopia“ nicfyt Nachkommen kann und soll nur im ersten Falle ihm sein Erbtheil gänzlich vorenthalten werden, während im zweiten Falle entweder ein Sequester bestellt oder auch der Erbtheil an die Miterben auf deren Verlangen, jedoch nur gegen Cautionsleistung, ausge- händigt werden soll. Fein a. a. O. S. 108. Göschen, Vorlesungen V. 483 u. 484. Keller, Pandekten S. 1013. Indessen bleibt das Resultat in beiden Fällen ganz das- selbe, d. h. der Collationspflichtige bekommt so lange als er seiner Collationspflicht nicht Genüge geleistet hat, nichts aus der Erbmasse. Räumt nun, wie in unserem Falle, der Colla- tionspflichtige ohnehin ein, daß er bereits bei Lebzeiten seiner Eltern mehr von denselben empfangen hat, als sein Erbtheil beträgt, gesteht er also zu, daß ihm nichts mehr aus deren Nachlasse gebühre, so kann vollends kein Unterschied mehr be- stehen zwischen der Nichtgenügeleistung der Collationspflicht ex eoatumaeia und per inopiam. Der Collationspflichtige erhält jetzt definitiv nichts mehr aus dem Nachlasse und in diesem Falle ist denn das Resultat ganz dasselbe, als ob ihm die Erbschaft überhaupt gar nicht deferirt worden sei. Sein Erb- theil fällt nunmehr den übrigen collationsberechtigten Erben zu und es ist nun definitiv entschieden, daß ihm Klagrechte weder gegen seine Miterben, noch gegen dritte Personen auf Grund seiner Erbenqualität zustehen. «. 16 6.6« eollat. 6,20. Windscheid a. a.O.III. S. 238. Dieser Fall ist ganz analog demjenigen der bedingten Erbeinsetzung zu behandeln. Hier sind auch die unbedingt ein- gesetzten Erben vorerst nur in den ihnen prmoipaliter zuge- wiesenen Erbtheil einzuweisen, deficirt indessen die in Frage

Beitrag zur Lehre von der Eollation.

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stehende Bedingung, so accrescirt ihnen noch später der Erbtheil desjenigen, der ausgefallen ist. fr. 80 §. 1 D. de adq. et om. hered. 29, 2. Schweppe a. a. O. Nun ist aber die Collation nicht nur eine Vorbereitung der Erbtheilung, durch fie soll nicht allein die Größe der Erbmasse und der einzelnen Erbportionen festgestellt werden, sondern es wird auch durch dieselbe zugleich festgestellt, ob der Collations- pstichtige, insofern er seiner Collationspflicht nicht genügt, über- haupt noch etwas aus der vorhandenen Erbmasse zu bean- spruchen berechtigt ist. Bis dahin erscheint sein Erbanspruch nur als ein bedingter, als ein eventueller. Die Genüge- leistung der Collationspflicht erscheint darum geradezu als eine Bedingung, eüe gesetzliche stillschweigende Be- dingung der Erbberechtigung. Daß aber was von der aus- drücklichen Bedingung gilt, ebenso auch von der gesetzlichen gelten muß, ist doch ganz selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Ausführung. Nun ist aber der bedingt eingesetzte Erbe so lange als die Bedingung schwebt vollkommen legitimirt und berechtigt, ein Pfandrecht auf seinen Antheil an den zur Erbmasse gehörigen Gegenständen mit rechtlicher Wirkung zu constituiren und zwar in der Weise, daß auch die übrigen Erben dieses Pfandrecht anzuerkennen genöthigt sind. So gut aber der Erbe selbst dieses Recht hat, so gut muß auch der Richter das Recht haben, seinen Erbtheil aus irgend einem Rechtsgrunde, namentlich also auch in vim execationis mit einem Pfandrechte zu belasten, wie es denn ebenso wenig zweifelhaft ist, daß das conventionelle und das richterliche Pfandrecht sich in ihren rechtlichen Wir- kungen vollkommen gleichstehen. Sintenis, Pfandrecht S. 347. Es ist indessen ebenso selbstverständlich, daß das von einem solchen bedingt eingesetzten Erben conftituirtes Pfandrecht nicht länger zu Recht bestehen kann, als das Erbrecht selbst. So- bald das Recht des Pfandbestellers in dessen Person aufhört.

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vr. Wolfs,

so hört eben das Pfandrecht selbst auf und wird gegenstandlos. Der Grundsatz resoluto ^ure constituentis resolvitur ^us con- cessum findet gerade auch bei dem bedingt eingesetzten Erben feine unzweifelhafte Anwendung. c. 3 §. 3 C. comm. de legatis 6, 43. Göschen a. a. O. II. S. 14. Vgl. Heimbach im Rechtslexikon VIII. S. 37 und Sintenis a. a. O. S. 665 u. 666. 8- 4. Ganz zum gleichen Resultate kommt man aber auch dann, wenn man ganz davon absieht, daß derjenige Erbe, welcher seiner Collationspflicht nicht Genüge leisten kann und darum ausfällt, gerade so wie ein bedingt eingesetzter Erbe zu be- handeln ist, bei welchem die Bedingung deficirte. Der Gläubiger des Erben, welcher Ansprüche an die Erbmasse erhebt, kann nämlich unmöglich mehr Rechte an die Ermasse haben, als der Erbe selbst. Ist nun der Erbe nicht eher befugt seine aus der Delation und Erwerb der Erbschaft resultirenden Rechte geltend zu machen, als bis er seiner Collationspflicht genügt hat, so kann auch derjenige, der an die Stelle des Erben ge- treten ist, nicht eher solche Rechte gellend machen, als bis sei es er selbst der Collationspflicht Genüge geleistet, sei es daß er bewirkt habe, daß der Erbe derselben entspreche. Schweppe a. a. O. §. 863. Thibaut, Pandekten §. 883. Wening -Jngenheim a. a. O. §. 180. Mühlenbruch, Pandekten §. 719. Puchta, Pandekten §. 512. Pfizer, die Collation S. 241. Rur diejenigen, welche ein selbständiges Recht, sei es auf Grund des Accrescenzrechtes, der Substitution u. dgl. geltend machen, sind nicht zur Collation verpflichtet, wohl aber alle diejenigen, welche nur das Erbrecht des Collationspflichtigen selbst geltend machen, Puchta a. a. O. Vangerow, Pandekten II. §. 516. Anm. 2.

Beitrag zur Lehre von der Collation.

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und es sind gerade die Gläubiger des Collationspflichtigen, welche lediglich dessen Erbrecht geltend machen. Holzschuher, Handbuch (2. Aufl.) II. S. 843. Es kann aber auch dem Gläubiger, welcher ein rechts- gültiges Pfandrecht an einem zur Erbmasse gehörigen Gegen- stände erlangt hat, nicht gestattet werden, sich darauf zu be- rufen, daß der Anspruch der Collationsberechtigten gegen den Collationspflichtigen auf Collation ein lediglich obligato- rischer Anspruch sei, der nach bekannten Rechtsgrundsätzen mit rechtlicher Wirkung einem dinglichen Ansprüche wie der Pfandklage nicht entgegengesetzt werden dürfe. Denn ein derartiger obligatorischer Anspruch, der dinglichen Ansprüchen nicht entgegengesetzt werden kann, ist eben der Anspruch der Miterben auf Collation nicht, es müßte dann auch, im Falle der Collationspflichtige insolvent wird, der an seine Stelle ge- tretenen Gläubigerschaft gestattet sein, mittelst der bereäitatis xetitio die einzelnen zur Erbmasse gehörigen Gegenstände xro rata der Erbquote zu vindiciren, mit dem Collationsanspruche dagegen die Collationsberechtigten an den Collationspflichtigen selbst zu verweisen, oder jene wenigstens mit diesem Ansprüche als einer unprivilegirten Forderung in die letzte Rangklasse der Gläubiger zu lociren. Allein eine solche Tennung der ding- lichen und persönlichen Ansprüche ist bei der aetio familiae ereieeunäae, mittelst welcher doch allein die Theilung der Erbmasse verfolgt werden kann, überhaupt nicht zulässig kr. 22 §. 4 D. familiae hercis 10, 2. und auch nicht im Concurse, vielmehr sind hier die Miterben, welche ihre Ansprüche mit der vorgenannten Klage geltend machen, gleichfalls als Viudikanten und nicht als eigent- liche Concursgläubiger zu betrachten. Schweppe, System des Concurses §. 44. Es kann darum auch nicht zulässig sein, die Miterben mit ihrer auf Genügeleistung der Collationspflicht gerichteten Klage lediglich in die letzte Rangklaffe zu verweisen.

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Dr. Wolfs,

Thibaut a. a. O. Note p. Mühlenbruch a. a. O. Note 12. Fein a. a. O. S. 342. Daß aber der einzelne Gläubiger, welcher den Miterben gegen- über doch nur das Erbrecht des Collationspflich- tigen geltend macht, nicht mehr Rechte aus Grund dieses Rechtsverhältnisses erlangt haben kann, als im Falle des Con- curses der Gesammtgläubigerschast zustehen, ist doch selbstver- ständlich und bedarf keiner weiteren Ausführung. Es kann demnach, man mag nun davon ausgehen, bis zu welchem Zeitpunkte das von einem collationspflichtigen Erben, der seiner Collationspflicht Genüge zu leisten nicht im Stande ist, auf zur Erbmasse gehörige Gegenstände constituirte Pfand- recht seine rechtliche Wirkung sich zu bewahren vermag, oder maw mag davon ausgehen, daß der lediglich das Erbrecht des Collationspflichtigen geltend machende Gläubiger nicht mehr Rechte den Miterben gegenüber haben kann, als Jenem selbst zustehen, nicht zweifelhaft sein, daß die collationsberechtigten Miterben die Aufhebung dieses Pfandrechts jedesmal dann zu erwirken berechtigt erscheinen, wenn der Collationspflichtige seiner Collationsverbindlichkeit nachzukommen nicht im Stande ist und wenn in Folge der vorgenommenen Erbtheilung fest- steht, daß demselben nichts mehr aus der Erbmasse gebührt. §. 5. Was nun die weitere Frage nach denjenigen Forderungen der Erbmasse an die Erben betrifft, welche zu conferiren sind, so ist es zwar richtig, daß das Gesetz dies nur von den dos, donatio propter ruptias, militia und unter gewissen Voraus- setzungen auch bei gewöhnlichen einfachen Schenkungen anordnet Wening-Jngenheim a. a. O. §. 183. Puchta, Pandekten §. 513. c. 20 §. 1 C. de collat. 6, 20. Und ist es gerade von den Schulden und Darlehen, welche ein Descendent an die Erbmasse zu entrichten hat, nicht zu bezweifeln, daß dieselben nicht als Conferenden behandelt wer- den dürfen.

Beitrag zur Lehre von der Collation. ^8$ Pfitzer a. a. O. §. 65, 97, 107. Wening-Jngenheim a. a. O. §. 182. Aber es kann auch ebenso wenig einem Zweifel unterliegen, daß der Erblasser vollkommen befugt ist, entweder sofort mit dem Akt des Gebens, namentlich wenn er zum Geben rechtlich nicht verbunden war, sondern nur einen Akt der Liberalität ausübte, oder aber auch in einem rechtsgültigen letzten Willen rechtswirksam anzuordnen, daß auch solche Gegenstände und Schulder!, welche an sich nicht collationspflichtig sind, zu con- feriren seien. Holzschuber a. a. O. S. 841. Und ist hierin der Erblasser in keiner Weise beschränkt, um so mehr, als man annehmen muß, daß der Wille desselben im Zweifel dahin gehe, daß keiner seiner Descendenten verkürzt, vielmehr der Nachlaß möglichst gleich unter sie vertheilt werde, so daß man geradezu behaupten kann, daß das System der Collation auf der xraesuinta voluntas des Erblassers beruhe. Dabelow im Archiv für die civ. Prax. II. S. 71—77. Francke, civilist. Abh. S. 257. Es kann daher auch kein strenger Beweis gefordert wer- den, daß der Erblasser die Collation ausdrücklich angeordnet hat, und muß es jedenfalls schon genügen, wenn der collations- pflichtige Erbe selbst diese seine ohnehin zu präsumirende Col- lationspflicht anerkennt. Dem Gläubiger des Collationspflich- tigen dagegen kann es nicht gestattet sein, diese Anerkennung als für ihn nicht bindend lediglich zu ignoriren. Der Umstand, daß sich bei der Erbtheilung herausgestellt hat, daß der Col- lationspflichtige nichts mehr aus der Erbschaft zu erhalten habe, mithin sein Erbrecht resultat- und gegenstandlos geworden sei, kann doch nicht die rechtliche Folge haben, daß der berufene Erbe nunmehr alle und jede Rechte, welche aus der Delation der Erbschaft ihm erwachsen sind, verloren habe und daß diese Rechte nunmehr auf andere Personen, hier seine Gläubiger übergegangen sind. Im Gegentheil bleiben ihm alle Rechte an sich, er bleibt vor wie nach Erbe in abstracto; hat also Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. 19

!>r. Wolfs,

auch das Rechts seine Cvllationspflicht rechtsverbindlich für die- jenigen, welche es angeht, anzuerkennen, wie denn ihm, um seiner Collationsverbindlichkeit zu entgehen, ebensowenig das Recht, die Erbschaft auszuschlagen, abgesprochen werden kann. Vgl. hier Erkenntniß des O.-A.-Gs. Dresden in Seuffert Archiv XVII. Nr. 35. Allerdings darf weder die Anerkennung der Collationspflicht, noch der Verzicht auf die Erbschaft dolose und in fraudem creditorum geschehen sein, dies brauchen sich die Gläubiger nicht gefallen zu lassen. Allein sie haben in diesem Falle die fragliche Rechtshandlung ihres Schuldners ausdrücklich anzu- fechten, und diese Anfechtung thalsächlich zu circumstantiiren und zu beweisen, gerade wie dies im Falle einer jeden sonstigen Anfechtung von Rechtshandlungen eines Dritten mit der actio Pauliana u. s. w. erforderlich ist, das bloße Jgnoriren dagegen kann keine den. Rechtsakt des Schuldners rescindirende und annullirende Wirkung erzeugen. §- 6. Endlich kann der Intervention auch darin nicht beigestimmt werden, daß die Intervenienten darum selbst für die fragliche Schuld aufzukommen genöthigt seien, weil sie selbst das bewußte Immobile mit der darauf haftenden Schuld erworben hätten. Die fragliche Behausung war nämlich zum Zwecke der Erllirung der. Größe der zu der Erbmasse gehörigen Aktiven zu öffent- licher Versteigerung feilgeboten und dort von den collations- berechtigten Miterben erworben worden. Die Veräußerung war also in ordnungsmäßigem Wege vorgenommen worden und ob der neue Eigenthümer ein Dritter oder ein Miterbe geworden war, kann doch keinen Unterschied an dem Rechtsverhältnisse herbeiführen. Nun ist es aber eine ganz selbstverständliche Consequenz des Umstandes, daß, wenn der Pfandbesteller nur unter einer Bedingung, sei diese suspensiver oder resolutiver Art, das Eigenthum erworben hat, im Falle der Deficienz der Bedingung, das von ihm conftituirte Pfandrecht nicht etwa

Beitrag zur Lehre von der Collation. 291 bloß als ein sogenannter rescissibler Rechtsakt zu betrachten ist, sondern ipso jure erlischt. Es geht dies hervor aus der schon oben angeführten Rechtsregel: resoluto jure constituentis resolvitur jus concessum, sowie aus der anderen Rechts- regel: nemo plus guris ad alium transferre potest quam ipse habet. Arndts, Pandekten §. 128. Holzschuher a. a. O. S. 514 u. 515. Seuffert, Pandekten I. 8- 121. Es erlosch demnach das von Georg W., bez. das zu seinen Lasten bestellte Pfandrecht mit dem Augenblick, wo sich herausftellte, daß sein Erbrecht resultat- und gegenstandlos war, von selbst, und die richterliche Erlaubnis zur Löschung des Pfandeintrags in dem Hypothekenbuche kann darum nur als ein noch bloß formelles Erforderniß betrachtet werden.

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Entscheidungen

Zahlung des Handwerkers für seine Gehülfen nach den Bestimmungen des Aquilischen Gesetzes; Einrede des eigenen Verschuldens

B. Bemerkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Eutscheidungsgründe.

XXIII. Zahlung des Handwerkers für seine Gehülfen noch den Bestimmungen des Aquilischen Ge- setzes; Einrede des eigenen Verschuldens. Mitgetheitt von Herrn Ltadtgerichtsrach Mols zu Frankfurt a. M. Kaufmann A. Horwitz jun. in Frankfurt a. M. erhob Klage gegen den Spenglermeistcr G. W. Stemmler daselbst auf den Ersatz des ihm durch die Nachlässigkeit des Gehülfen des Beklagten verursachten Schadens. Der Miether seines Hauses habe nemlich dem Beklagten die Ausbesserung eines Wasserreservoirs aufgetragen. Der Beklagte habe nun einen seiner Gehülfen geschickt, welcher das Reservoir ab- und behufs der Ausbesserung mitgenommen. Zu diesem Zwecke habe der Gehülfe das zu dem Reservoir führende Rohr durchgeschnilten, ohne daß er zugleich, sei es den Hauptkrahnen geschlossen, sei es das Rohr verstopft habe. Als nun am anderen Morgen die Wasserleitung geöffnet worden und das Wasser in die in dem Hause befindlichen Röhren eingeströmt sei, sei dasselbe aus dem unverschlossenen Rohre wieder herausgeströmt, habe sich in großen Massen auf den Boden ergossen, in Folge dessen Beden u. s. w. verdorben und der Reparatur bedürftig geworden sei. Den ihm als Eigenthümer des Hauses dadurch verursachten Schaden sei ihm Beklagter, der für die fahrlässige Handlungsweise seines Gehülfen haftbar sei, zu ersetzen schuldig. Durch Urtheil vom 19. Oktober 1869 wies das Stadt amt Frankfurt a. M. den Kläger mit seiner Klage ab, weil Kläger selbst nicht behaupte, daß der Beklagte zur Vornahme der im Abtritte seiner Behausung nöthigen Reparatur von ihm Auftrag erhalten habe, hiernach aber ein Vertragsverhältniß zwischen Kläger und dem Beklagten bezüglich dieser Herstellung nicht bestehe und hieraus gegen Letzteren von Kläger kein Anspruch hergeleitet werden könne, vielmehr, was die Beschädigung des Klägerischen Hauses betreffe, dem Kläger ein Klagrecht nur gegen denjenigen zustehe,

Bem. Entsch. oberer Ger. m. gedr. Ang. d. Entscheidungsgründe. 293 welcher den Schaden angerichtet, d. i. im vorliegenden Falle gegen den Gesellen vgl. Glück. Pandekten X. S. 378. Das Stadtgericht Frankfurt a. M. bestätigte vor- stehendes Uriheil, weil, wenn auch der Beklagte nicht darum von jeder Verantwortlichkeit für den fraglichen Schaden aus dem Grunde freigesprochen werden könne, daß derselbe nicht von dem Beklagten selbst, sondern von dessen Gesellen verschuldet worden sei da sowohl von dem OAG. Lübeck als von dem Obertribunal in Sachen Föhrenbach gegen Frankfurt- Hanauer Eisenbahn, in Sacken Leonhardt gegen Häusel der Grundsatz anerkannt worden ist, daß ein Gewerbetreibender für die Handlungen. deren sich seine Gehülfen bei der Ausübung seines Gewerbes nach den Bestim- mungen des Aquilischen Gesetzes schuldig gemacht haben, aufzu- kommcn hat, — im vorliegenden Falle gleichwohl verneint werden müsse, daß dem fraglichen Gesellen ein Verschulden im Sinne des Gesetzes zur Last falle. Denn die Haftpflicht trete allemal dann nicht ein, wenn die eingetretene nachtheilige Folge einer Handlung von Seiten des Beschädigten oder dessen Vertretern bei Anwendung der von einem vorsichtigen Menschen zu erwartenden Sorgialt ab- gewendet werden konnte. kr. 30, §. 4, fr. 52 D. 9, 2. Holzsckuher Handbuch, 2. Aufl. 11. S. 88 fg. Sintenis Civilrecht 11. S. 320. Nur hatte zwar vorliegend der Geselle, nachdem er das Rohr abgeschnitien, allerdings an und für sich die Verpflichtung Sorge zu tragen, daß aus demselben das Wasser nicht frei herausströmen könne, aber nicht minder lag auch denjenigen, die das Rohr ab- schneiden ließen, die Verbindlichkeit ob, dafür zu sorgen, daß jener nachtheilige Erfolg nicht eintrete, da jeder nur einigermaßen ver- ständige Laie wissen mußte, was die Folge sein würde, wenn keine Vorkehrung getroffen werde, daß das Wasser nicht die Macht habe, sich frei aus dem abgeschnittenen Rohre zu ergießen. Diese Er- kenntniß durfte der Geselle sowohl von Seiten des Dienstmädchens als deren Herrschaft als selbstverständlich voraussetzen. Unter diesen Umständen kann es aber auch nicht als eine Nachlässigkeit betrachtet werden, daß er diese Personen nicht besonders hierauf aufmerksam gemacht hat. Ebenso mußten aber auch jene Personen wisien, daß des Morgens das Wasser der Wasserleitung in die Röhren einge- lassen wird und was bei der vorhandenen Sachlage dann sich er- eignen würde. Es lag ihnen also ob, die geeigneten Vorkehrungen zu treffen. Wenn nun hiernach der in Rede stehende Schaden sehr leicht hätte vermieden werden können, so ist nicht sowohl das Ver-

294 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte hatten des fraglichen Gesellen, als vielmehr desjenigen des Miethers oder dessen Leute als die eigentliche und unmittelbare Ursache des dem Kläger durch das Ausströmen des Wassers entstandenen Scha- dens zu betrachten, und kann daher der Beklagte auch für diesen Schaden nicht verantwortlich gemacht werden. Unter dem 30. Mai 1870 verurtheilte jedoch das Appella- tionsgericht Frankfurt a. M. den Beklagten zur Zahlung aus folgenden Gründen: Es ist zwar den Entscheidungsgründen des Stadtgerichts insoweit beizutreten, als dieselben eine Haftpflicht des Werkmeisters anerkennen für die Beschädigungen, welche dessen Gehülfe bei Aus- führung einer Berufsarbeit schuldhafter Weise einem Dritten zu- gesügt hat, mit welchem weder er, noch sein Meister in einem Bertragsverhältniß gestanden. Es kann jedoch der Ansicht nicht bei- gepflichtet werden, daß der Beklagte deßhalb von jener Haftpflicht sreizusprechen sei, weil es hier Sache des Dienstmädchens des Mie- thers Stroebel und dieses selbst gewesen sei, dafür zu sorgen, daß das Auslaufen des Wassers verhindert worden wäre. Denn hatte sich der Gehülfe des Beklagten, welcher mit der Reparatur des Wasserbehälters beauftragt war, soweit als Sachverständiger gerirt, daß er bei Wegnahme des Behälters das Rohr, welches das Wasser in denselben leitete, abschnitt, so mußte er auch als Sach- verständiger weiter durch Schließung des Hauptkrahnens oder durch Berstopsung der von ihm geschaffenen Röhrenösfnung dafür sorgen, iwß demnächst bei Wiedereröffnung der Wasserleitung das zuströ- mende Wasser nicht in die Röhre steigen und aus derselben sich ergießen könne und durste er diese Sorge nicht stillschweigend dem Dienstmädchen des Einwohners oder diesem selbst überlassen, zumal er bei dem Dienstmädchen die nöthige Sachkenntniß nicht voraus- setzen konnte und die Herrschaft desselben damals sogar von Hause abwesend war. Daß es bei dieser der lex Aquilia nachgebildeten actio in factui» nicht immer einer eolpa in faciendo bedarf, sondern als- dann auch eine culpa i» omittendo genügt, wenn eine an sich Unschädliche Handlung vorausgegangen war, welche ein weiteres Handeln zur Verhütung eines sonst eintretenden Schadens erforder- lich machte, ist nicht zu bezweifeln vgl. Holzschuher Handbuch, Hl. S. 1013, Rote **.

Ingrossation auf den Grund eines Vergleiches

mit gedrängter Angabe der SntscheidnngsgrÜnde. XXIV. Ingrossation auf den Grund emes Vergleiches. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsrach Zimmer mann zu, Gießen. Der Beklagte war im Testamente seines Vaters mit seinen drei Geschwistern als Erbe eingesetzt worden, jedock sollten sich Letztere mit dem begnügen, was sie bereits erhalten hätten, wäh- rend der Beklagte dasjenige erhallen solle, was der Erblasser noch besitze. Das Testament wurde nach dem Tode des Vaters nur vom Beklagten anerkannt, während die übrigen drei Geschwister dessen Anerkennung verweigerten und ihr mütterliches Vermögen, nament- lich ein angeblich allodificirtes Erbleihegut desselben, herausver- langten, weil ihr Vater darüber nicht habe disponiren können. Die Interessenten verglichen sich jedoch bei Gericht dahin, daß der Beklagte zwar 390 fl. herauszahlen, aber Eigentümer des ganzen noch vorhandenen Vermögens sein und bleiben solle. Als nun zwei Geschwister aus Erlassung eines Zahlungsbefehles wegen 3/3 der Vergleichs-Summe drangen, schützte der Beklagte unter Beru- fung auf die Acten den Ginwand des zur Zeit noch unzulässigen Antrages vor, weil Kläger noch nicht die Ingrossation des Be- klagten in Bezug auf 17 Grundstücke, die noch auf den Namen der Eltern stünden, bewirkt, oder auch, nur vorbereitet hätten. Kläger entgegneten: Der Vergleich enthalte keinen Verkauf, und die Kläger hätten nicht die Verpflichtung zur Ueberlieferung von Grundstücken zu Eigenthum übernommen. Der Vergleich enthalte vielmehr einen Verzicht auf eine ihnen deferirte Erbschaft zu Gunsten des Beklagten, in Folge dessen der Letztere nunmehr als Alleinerbe und Eigenthümer erscheine. Der Beklagte könne auch ohne ihre Mitwirkung die.Ingrossation bewirken lassen, sie brauch- ten deßhalb wenigstens nicht den Anfang zu machen, wenn ihre Mitwirkung erforderlich sei, welche sie eventuell nicht verweigerten. Das Gr. Landgericht verwarf diesen Einwand und verurrheitte den Beklagten zur Zahlung. Auf Appellation des Beklagten wurde das Erkenntniß bestätigt, weil man annahm, daß aus der Fassung des Vergleiches und der begleitenden Umstände die Absicht der Contrahenten erhelle, daß der Beklagte mit seiner Leistung voran- . zugehen und auch zur Erwirkung der erforderlichen Urkunden zur Jngrosiation den Anfang zu machen habe. Der Beklagte beruhigte sich hierbei nicht, und in der Revisions-Instanz waren auch die Ansichten getheilt. Ein Theil der Votanten betrachtete den Ver- gleich, nach welchem der Beklagte für die Ueberlassung der elter- lichen Grundstücke eine Geldsumme herauszahlen sollte, ähnlich wie einen Kaufvertrag, und danach habe stets der Veräußerer,

Unter welchen Umständen ist der Ehemann verpflichtet, während der Dauer des Ehescheidungsprozesses außerhalb seiner Wohnung seine Ehefrau zu alimentiren?

296

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

welcher die stipulirte Gegenleistung verlange, zuerst dafür zu sor- gen, daß der Erwerber auch das Eigenthum gegen die Zahlung Zug um Zug auf sich ingrossiren lassen könne. Dieß werde hier um so nothwendiger sein, als es sich hauptsächlich von einem Erb- leihegute handle, in Bezug auf welches eine Allodifications-Ur- kunde noch nicht vorliege, weil ferner Kläger nur 14, statt der vom Beklagten angeführten M Grundstücke als zum Vermögen gehörig bezeichneten, und endlich einer der nicht mitaufgetretenen Interessenten eine beantragte Sperre auf die Immobilien noch nicht zurückgenommen habe. Die Majorität (von Einer Stimme) nahm dagegen an, daß der Beklagte insoweit mitbetheiligt gewesen sei, als es sich um seinen eigenen erbrechtlichen Antheil an den Immobilien gehandelt habe, insoweit also keine Veräußerung der Kläger vorliege. Es sei hiernach seine Sache gewesen, bei Gericht die erforderlichen Anträge zu stellen, sich auf das Testament und dessen indirecte Anerkennung durch den Vergleich, oder auf diesen selbst durch Vorlegung des Vergleichsbescheides mit der Bescheini- gung der nicht erfolgten Anfechtung desselben zu berufen, und er würde alsdann die erforderlichen Urkunden erhalten haben. Urtheil des Hofgerichtes zu Gießen in roviZorio vom 5. März 1870 in Sachen des Jost Metzger IV. zu Nonnenroth, Beklagter, gegen Johs. Sann und Dorothea Metzger zu Langd, Kläger, Forderung betr.

XXV. Unter welchen Umständen ist der Ehemann ver- pflichtet, während der Dauer des Ehescheidungs- Prozesses außerhalb seiner Wohnung seine Ehe- frau zu alimentiren. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advokaten Massot zu Darmstadt. Die Ehefrau des P. B. von Weiterstadt brachte unterm 15. Februar bei dem Landgericht Darmstadt einen Antrag auf Erlaß eines Provisoriums mit eventueller Ehescheidungsklage auf die Thatsache gestützt ein, daß ihr Ehemann wenige Monate nach der Verheirathung die gemelnsame. bei dem Vater der Frau ge- nommene Wohnung ohne allen Grund verlassen und zu seinen Eltern zurückgezogen sei. Daselbst halte er sich seit vier und einem halben Jahre auf, während welcher Zeit er sich nicht im Gering- sten um die Klägerin bekümmert habe. Er habe sich benommen,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 297 als sei er niemals verheirathet gewesen, er sei an seiner Ehefrau vorbeigegangen, ohne sie nur anzusehen und sie gänzlich ihrem Schicksal überlassen. Dieses Verhalten beweise zur Genüge die Ab- sicht des Beklagten überhaupt nicht mehr zu seiner Ehefrau zurück- kehren zu wollen. Klägerin wolle deßhalb Klage auf Ehescheidung wegen absichtlicher böslicher Verlassung und unüberwindlicher Ab- neigung erheben. Während der Dauer des Ehescheidungsprozesses verlange sie von ihrem Ehemann einen Beitrag zu ihren Alimen- tationskosten von täglich vierundzwanzig Kreuzern. Der Beklagte gab zu, daß er während der angegebenen Zeit getrennt von seiner Ehefrau gelebt habe, er bestreite aber seine Verpflichtung zur Alimentation derselben außerhalb seiner Woh- nung. Er sei jederzeit bereit, die Klägerin bei sich aufzunehmen, sie dürfe nur zu ihm kommen, feine Wohnung sei zu ihrer standes- gemäßen Unterkunft eingerichtet. Die Klägerin bestritt sowohl die Verpflichtung, nunmehr noch zu ihrem Ehemann zurückkehren zu müssen, als die Behauptung desselben, er habe eine standesgemäße Wohnung, er besitze nicht einmal ein eigenes Zimmer in dem Hause seiner Eltern. Das Landgericht verwarf den Antrag auf Alimentation wäh- rend des Scheidungsprozesses, weil die Ehefrau verpflichtet sei, dem Ehemann in dessen Wohnung zu folgen, Klägerin aber keine That- sachen angeführt habe, aus denen erhelle, daß sie aus einem ge- rechtfertigten Grunde ihrem Manne zu folgen sich weigere. Das Gr. Hofgericht zu Darmstadt, an welches die Sache in Folge erhobener Appellation erwuchs, bestätigte das erstinstanzliche Urtheil. Die Erkennung des beantragten Provisoriums würde eine gerichtliche Genehmigung der faktischen Trennung der Eheleute involvircn, eine solche könne aber auch provisorisch nicht ohne ge- nügende und bescheinigte Gründe erfolgen. Archiv für pr. Rechtsw. Vlll. S. 180 ff. und Entscheidung des Hofgerichts und Oberappel- lationsgerichts vom 22. Oktober 1860 resp. 12. Februar 1861, in Sachen Kahres Ehefrau gegen ihren Ehemann. An der Be- scheinigung fehle es im konkreten Fall gewiß. Die Frage, ob Klä- gerin genügende Gründe für Billigung ihrer provisorischen Tren- nung vvrgebracht habe, ob also wenigstens auf Beweis resp. Be- scheinigung zu interloquiren gewesen wäre, sei hier nicht zu unter- suchen , weil eine Beschwerde in diesem Sinn auch nicht einmal eventuell oder mittelst genereller clausula salutaris erhoben worden sei. Im Uebrigen erhelle aus dem Vorbringen der Klägerin selbst nicht einmal soviel, daß aus den Umständen gefolgert werden könne, der Wegzug des Beklagten aus der früher gemeinsamen

298 BemerkenSwerthe Enlscheidmigen oberer Gerichte Wohnung sei ein ungerechtfertigter. Der Beklagte zeige sich bereit, die Klägerin aufzunehmen und es sei nirgends ein Grund vorhan- den, der die Klägerin berechtigen könnte, dem Beklagten die eheliche Folge zu verweigern. Auf hiergegen verfolgte Oberappellation wurden durch Ent- scheidung vom 11. Februar 1870 die Urtheile der beiden ersten Instanzen aufgehoben und der Beklagte zur Zahlung der gefor- derten Alimentationssumme für schuldig erkannt, er könnte und würde denn binnen einer vom Unterrichter anzuberaumenden Frist beweisen, daß er der Klägerin einen entsprechenden anderen ehelichen Wohnsitz in seines Vaters Haus angeboten habe. Aus den Entscheidungsgründen entnehmen wir das Folgende: Es sei zunächst in das Auge zu fassen, daß nicht Alimente für die Vergangenheit, während welcher beide Theile getrennt von einander gelebt hätten, gefordert würden, vielmehr nur für die Zukunft, sowie daß hier allein im Streite fei, ob der Beklagte schuldig sei, der Klägerin während der Dauer des Schei- dungsprozesses außerhalb seiner Wohnung Alimente zu leisten. Die Frage, ob Letztere schuldig sei, ihrem Ehemann zu folgen, sei unmittelbar nicht im Streite, dieser habe nicht verlangt, sie hierzu anzuhalten, indessen werde die Beantwortung dieser Frage doch mittelbar Mitwirken. Die beiden vorderen Instanzen hätten ihre Entscheidungen darauf gegründet, daß die an sich begründete Verbindlichkeit des Ehemannes die Ehefrau zu alimentiren, sofern Letztere aus der Wohnung des Ersteren abwesend sei, nur dann fortdaure, wenn diese Abwesenheit als eine gerechtfertigte zu betrachten sei. Dieser Grundsatz sei in der Doktrin und Rechtsprechung anerkannt, ok. Strippelmann, Ehescheidungsrecht §. 100. 101. Entscheidung des Oberappell -Gerichts von 186 ! in Sachen Kares gegen Kares. Für Beurtheilung der Frage, ob die geforderte provisorische Alimentation rechtlich begründet erscheine, sei der Umstand, der in den beiden vorderen Instanzen keine Berücksichtigung gefunden, in den Vordergrund zu stellen, daß der beklagte Ehemann cs sei, der sich von seiner Ehefrau getrennt habe. Die Sache gewinne dadurch eine andere Gestalt, als wenn die Ehefrau sich von dem Ehemann getrennt hätte. Jene habe sich zwar nicht bestimmt darauf berufen, noch weniger begründet, daß und warum ihr Ehe- mann die Wohnung in ihrem elterlichen Hause mit Unrecht ver- lassen habe. Im Allgemeinen würde auch einem solchen Einwande entgegenstehen, daß dem Ehemann, abgesehen von besonderen Fällen,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 298 das Recht nicht abgesprochen werden könne, zu bestimmen, wohin ihm die Ehefrau zu folgen habe, wie dies in den Gesetzen be- gründet und in der Rechtsprechung anerkannt sei. et Pfeiffer, prakt. Ausführ. Bd. V. Seite 98. Archiv für prakt. Rechtsw. Bd. VIII. Seite 180. Wenn nun der Beklagte den Wohnsitz, den er seither inne gehabt, aufgeben und wo anders hin habe verlegen wollen, so habe dies nach Lage der Sache unter Umständen geschehen müssen, welche seine Ehefrau außer Zweifel gesetzt hätten, es sei seine Ab- sicht, daß sie ihm folge. Die Klägerin habe erwarten können, daß Beklagter ihr in irgend einer Weise zu erkennen gebe, sie solle ihm folgen, er habe nicht verlangen können, daß seine Ehefrau die seit- herige Wohnung verlasse, ohne darüber Gewißheit zu haben, ob sie bei dem Beklagten Aufnahme finden werde. Jedenfalls habe sie erwarten können, daß er ihr einen anderen geeigneten Wohnsitz statt des seitherigen biete. Wenn der Beklagte von seiner Ehefrau weggezogen fei, ohne dem nachzukommen, so falle das Spolium, das man nach Doktrin und Rechtsprechung in der rechtswidrigen Entfernung des einen Ehegatten vom andern zu finden psiege, ihm selbst, jedenfalls nicht der Klägerin zur Last. Man könne deß- halb nicht mit den vorderen Instanzen annehmen, es läge offen vor, daß die Abwesenheit der Ehefrau eine ungerechtfertigte sei. Hierfür müßten vielmehr weitere Momente vorliegen, welche aber vom Beklagten wären geltend zu machen gewesen, da von ihm die Trennung ausgegangen fei. Es wäre seine Sache gewesen, nachzuzeigen, daß ihm seine Ehefrau ohne genügende Gründe nicht in seine neue Wohnung gefolgt sei. Nun habe sich der Beklagte «xeipienäo bereit erklärt, die Klägerin bei sich aufzunehmen. Diese Zusicherung erscheine an sich allerdings geeignet, den Antrag auf provisorische Alimentation wäh- rend der Dauer des Scheidungsprozesses zu beseitigen. Es könne mit Grund nicht entgegengesetzt werden, dieses Anerbieten habe vor Anstellung der Klage gemacht werden müssen, denn nirgends werde gesagt, daß die hier verlangte Alimentation bereits vor Anstellung der Klage gefordert worden sei. Beklagter habe also genug gethan, wenn er sich erboten, die Klägerin klaglos zu stellen, sowie er erfahren habe, was sie verlange. Aus der Besonderheit des vor- liegenden Falles gingen keine Gründe hervor, welche eine Fort- dauer der seitherigen Trennung zu rechtfertigen vermöchten, sobald der Ehemann die Klägerin ernstlich bei sich aufzunehmen Willens sei. Ob aus dem seitherigen Verhalten des Ersteren bösliche Ver- lasiung und unüberwmdliche Abneigung herzuleiten seien, woraus

Deutschrechtliche erfrühte Erbschaft gibt dem Erben bereits bei Lebzeiten des Erblassers ein unwiderrufliches Recht auf das Empfangene, ist successio singularis, kann auch in der Form des Verkaufs einzelner Vermögenstheile von Seiten des Erblassers an den Erben vorkommen und erzeugt gegen die Miterben die Pflicht zum Conferiren

300 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte sich die Klage auf Ehescheidung stütze, sei bei der dermaligen Sach- lage nicht zu untersuchen, zur Zeit seien jene Gründe nicht ge- eignet, eine Trennung wider den Willen des Ehemanns aufrecht zu erhalten oder einem Antrag auf provisorische Alimentation außer dem Hause zur Stütze zu dienen. Klägerin habe nun replivuncio vorgetragen, Beklagter besitze keine Wohnung, in der er sie aufnehmen könne. D ese Replik er- scheine formell zulässig, denn daß der Ehemann eine den Verhält- nissen und dem Bedürfnisse der Eheleute angemessene Wohnung gewähren müsse, stehe außer Zweifel. Pfeiffer a. a. O. Seite 97, Nr. V. Diese Replik sei namentlich dann von größter Erheblichkeit, wenn, wie hier, der Mann bei Eingehung der Ehe versprochen habe, an der Wohnung der Frau Theil zu nehmen und darin zu bleiben. Der Herr Referent hatte indesien mit Rücksicht darauf, daß die Einrede des Beklagten, er habe eine passende Wohnung, viel zu wenig thatsächlich substantiirt sei, auf sofortige Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der geforderten Alimentationssumme angetragen. Nur eventuell trug er auf Beweis, wie oben steht, an. Das Colleg trat dem eventuellen Antrag bei, denn obschon in der vorderen Instanz nicht eine Veweisauflage, sondern sofortige Ver- urtheilung beantragt worden sei, so er'weine die Erkennung auf Beweis doch als ein statthaftes minus des Antrags.

XXVI. Deutschrechtliche ersrühle Erbschaft gibt dem Erben bereits bei Lebzeiten des Erblassers ein unwiderrufliches Recht auf das Empfan- gene, ist 8116668810 81 ng u 1 ari s, kann auch in der Form des Verkaufs einzelner Ver- mögenstheile von Seiten des Erblassers an den Erben Vorkommen und erzeugt gegen die Miterben die Pflicht zum Eonseriren. Mitgetheilt von Herrn Jnsiizrath Purgold in Darmstadt Iost's Eheleute in Ober-Ramstadt hatten, ähnlich wie an ihre übrigen Kinder, so auch an ihren Sohn August zwei Aecker für 106<l fl. verkauft und überliefert mit der Bedingung, daß dieser Kaufpreis nach dem Ableben beider Verkäufer bei der ge-

mit gedrängter Angabe der EntscheidungSgründe. 301 schwisterlichen Gleichstellung aufgerechnet, bis dahin aber an die Verkäufer pünktlich verzinst werden muffe, widrigenfalls er so- gleich baar zu bezahlen sei. Der Käufer starb vor seinen Eltern, ebenso sein Kind und dieses wurde von seiner Mutter beerbt, welche dadurch denn auch das Eigenthnm der fraglichen beiden Aecker erwarb und die Zinsen alljährlich entrichtet hatte. Nach dem Tode der Verkäufer verklagten die Universalerben, nämlich die Geschwister des Käufers, dessen Wittwe aus die baare Bezah- lung des Kaufpreises, weil die Verkäufer den Käufer überlebt, dieser also nun ihr Eibe nicht geworden und somit die Möglich- keit einer Collation nicht eingetreten sei, übrigens auch es in der Absicht beider Contrahenlen gelegen habe, daß wenn der Käufer kinderlos vor den Verkäufern sterbe, die baare Zahlung an die Stelle der Aufrechnung treten solle. Die Wittwe gestand zwar den Kaufvertrag und den kinderlosen Todesfall ihres Ehemanns ein, allein sie bat um Abweisung der Klage, weil nicht Bezahlung des Kaufpreises im engeren Sinne, sondern nur Aufrechnung des festgesetzten Betrags bei der geschwisterlichen Gleichstellung be- dungen worden sei. auch die behauptete Absicht der Contrahenten nicht Vorgelegen habe, daß bei des Käufers etwa vor dem Tode der Verkäufer erfolgenden kinderlosen Todesfälle statt Aufrechnung des Kaufpreises zur Gleichstellung vielmehr dessen Baarzahlung an die Universalerben der Verkäufer erfolgen solle. Das Großherzog- liche Landgericht Darmstadt verurtheute hierauf die Wittwe bereits im ersten Erkenntnisse definitiv zur Zahlung des eingeklagten Kaufpreises. Auf hiergegen von ihr ergriffene Berufung hob Großherzogliches Hofgericht der Provinz Starkenburg diese Ent- scheidung auf und erkannte auf von den Klägern zu erbringenden Beweis der von ihnen behaupteten Absicht beider Contrahenten, daß bei kinderlosem Todesfall des Käufers Baarzahlung an die Stelle der Aufrechnung bei der geschwisterlichen Gleichstellung kommen solle. Dreß Erkenntniß wurde auf von den Klägern er- griffene Ober-Berufung von Großherzoglichem Oberappellations- und Cassationsgerichte am 29. April 1870 bestätigt. Diesem höchstrichterlichen Spruche lagen, nach den erstatteten Vorträgen der Referenten, insoweit es sich nicht von Specialitäten des gegebenen Falles handelte, für den in der Ueberschrift ausge- drückten Rechtssatz unter Bezug auf Pfeiffer prakt. Ausführungen Band IV. Nr Vili. S. 119. 124. 146. 160. 248. Bd. VIII. Nr. VI. S. 287 ff. 295. 296. 298. 299. 366; Runde in der Zeitschrift für deutsches Recht von Rehs che r und Wilda Bd. VII. Nr. 1. S. 1 ff. §. 1. 8. 14; Walter deutsches Privat-

305 , Bemertenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte recht §. 528. S. 597; Gerber deutsches Privatrecht §. 254, insbesondere auch Not. 1. die folgenden Erwägungen zu Grunde: „Es liegt hier eine der s. g. Güterübergabeu der Ellern an ihre Kinder vor, ein Rechtsgeschäft, welches eines Theils darauf beruht, den Eltern die Last der Bewirthschaftung der Güter ab- zunehmen und ihren Unterhalt im Alter zu sichern, andern Theils aber den Kindern schon jetzt, mit Rücksicht auf die von ihnen dieserhalb übernommene Last, und um denselben eine gesicherte Eristenz zu gründen, einen Antheil an den Gütern der Eltern zu weist und zwar im Allgemeinen denjenigen Antheil, welchen sie später erst, nach der Eltern Tod, erhalten haben würden. Der Ausdruck Verth ei lung ist vorzugsweise hierbei üblich, wenn die einzelnen Stücke des Grundbesitzes an die Kinder vertheilt werden, der Ausdruck Uebergabe dagegen alsdann, wenn es sich um eine Anzahl zu einem Gute vereinigter Grundstücke handelt, welches als Ganzes behandelt wird. Dieß ist ein dem deutschen Rechtsleben entsprungenes Rechtsgeschäft, nach deutsch- rechtlichen Gesichtspunkten zu beurthesien und nur mit Vorsicht römisches Recht, wie unrichtigerweise unter Anderen mit den Be- stimmungen über mortis causa donatio versucht wird, darauf anwendbar. Die hiernach sich ergebenden Rechtsgrundsätze werden von den Rechtslehrern vorzugsweise für die Uebergabe geschlossener, als ein Ganzes zu betrachtender Güter an einen einzigen Prä- sumtiverben entwickelt, allein diese Uebergabe beruht doch mit der Theilung der Liegenschaften unter Mehreren auf dem nämlichen Grundgedanken. Dieser ist daher zunächst der: daß eine erfrühte Erbfolge vorlicgt, wonach denn den Gutsübernehmern schon bei Lebzeiten des Uebergebers ein festes unwiderrufliches Recht zusteht, allein sie sollen durch die Gütertheilung Dasjenige erhalten, was ihnen von diesem Vermögenstheile nach der Eltern Ableben zukommen würde und so ist eine weitere Folge der Eigen- schaft unseres Rechtsgeschäfts die Verbindlichkeit der Gutsüberneh- mer diesen Vorempfang zu conferiren, wonach denn auch, ohne daß übrigens hier diese Frage zu entscheiden ist, die Kinder nicht befugt erscheinen, wie in anderen Fällen sich der Verbind- lichkeit zur Collation durch Verzicht auf die Erbschaft zu entziehen. Gerade wegen dieser Collationspflicht muß bei der Uebergabe ein bestimmter Preis für den übergebenen Gegenstand angesetzt werden." Der hiermit übereinstimmende Herr Correferent fügte noch bei: die successio anticipata sei keine successio universalis, wie aus der ungeeigneten Bezeichnung „erfrühte Erbfolge" geschlossen werden möchte, da viventis non est hereditas sondern sie sei nur

Haftung der offenen Gesellschafter

mit Gedrängter Angabe der EntscheiduttgSgründe. 303 eine 8uo6S68iD sinK»Iuris und involvire einen Vermögensüber- gang unter Lebenden, in beider Beziehung stehe sonach die Ver- kaufs form nicht im Wege." Nach den in diesen Vorträgen entwickelten Grundsätzen müssen daher, wenn der Verkäufer nach dem Käufer stirbt, dessen Erben an die Universalerben des Verkäufers den zum Behufe der Colla- tion als Kaufpreis festgesetzten Betrag nickt als solchen, sondern nur insoweit herausgeben, als derselbe die Empfänge eines Ein- zelnen der Universalerben übersteigt.

XXVII. Haftung der offenen Gesellschafter. Mügetheilt von Herrn C Küchler. S. Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch Art. 111, 112, 122 u. 144. 1) Ist eine Klage gegen den Vertreter der in Liquidation getretenen offenen Gesellschaft gleichzeitig auch gegen den Theilhaber der früheren offenen Gesellschaft aus formellen Gründen zulässtg? 2) Saftet der offene Gesellschafter für Gefellfchaftsschulden unbedingt solidarisch und kann derselbe auch, Nachdem die Gesellschaft in Liquidation getreten, noch primär für Verbindlichkeiten der früheren Gesellschaft in Anspruch genommen werden? Der Beklagte ist unbestritten Theilhaber der eine offene Ge- sellschaft repräsentirenden Firma Friedrich Decker und Compagnie in Gießen gewesen und seitdem sie in Liquidation getreten ist. als deren Ligüidator bestellt worden. Die Eintragungen in das Han- delsregister sind nach Art. 129 u. 135 des Handelsgesetzbuchs ordnungsmäßig erfolgt. Kläger geht zur Begründung seines An- spruchs, der ihm gegen die offene Gesellschaft Friedr. Decker u. Comp, zustand, davon aus, daß er nach Art. 261 des Handelsgesetzbuchs die Wahl habe, ob er die Firma, mit der er contrahirte oder einen einzelnen Gesellschafter belangen wollte, daß ihm folge- weise, nachdem die Firma Friedr. Decker u. Comp, in Liquidation getreten, nicht verwehrt werden könne, den Beklagten nicht bloß als Liquidator, sondern auch als früheren Theilhaber dieser Han- dels-Gesellschaft in Anspruch zu nehmen. Beklagter behauptet: daß von einer solidarischen Haftbarkeit der einzelnen Theilhaber erst dann die Rede sein könne, wenn das

304 BemerkenswMhe Entscheidungen oberer Gerichte Gesellschafts-Vermögen nicht ausreicht, daß also die Firma zuvör- derst ausgeklagt sein müsse und solange dieß nicht geschehen, der einzelne Theilhaber als solcher nicht in Anspruch genommen werden könne, somit die gegen ihn in dieser Richtung angestellte Klage ver- früht sei. Das Stadtgericht Gießen hat diese letztere Ansicht adop- tirt und das Hofgericht ausweislich der erstatteten Relation sie ge- billigt. Das allgemeine deutsche Handeisgesetzbuch hat sich über die Frage, ob während der Dauer einer offenen Handelsgesellschaft der einzelne Theilhaber nur subsidiär hafte, oder ob er nach dem Be- lieben des Gesellschaftsgläubigers auch primär in Anspruch genom- men werden kann, verbis expressis nicht ausgesprochen. Der Art. 117 des den Bcrathungen der Nürnberger Conferenz zu Grunde gelegten preußischen Entwurfs besagte: „Während des Bestehens einer Gesellschaft ist die Klage gegen einen Gesellschafter auf Erfüllung einer Verbindlichkeit der Gesellschaft nur zulässig, wenn der Anspruch an die Gesellschaft bereits früher gerichtlich festgestellt oder die Klage gleichzeitig wider' die Gesellschaft ange- stellt wird; in diesem Fall muß der Gesellschafter vor demselben Gericht Recht nehmen, wie die Gesellschaft." Gleich bei der ersten Lesung wurden jedoch gegen diesen Artikel so viele Bedenken er- hoben und die Ansichten der einzelnen Confereuzmitglieder gingen soweit auseinander, daß keiner der verschiedenen Verbesserungsvor- schläge die Majorität erlangte und nach erfolgter Abstimmung nichts übrig blieb, so daß der Artikel ganz gestrichen wurde und in dem Handelsgesetzbuch selbst gar nicht vorkommt; vgl. I. Lutz, Handelsgesetzbuch!. Seite 221 bis 230; Protokoll der Commission zur Berathung des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs; Pro- tokoll der 27. Sitzung. Bei dieser Sachlage fragt es sich, welcher Ansicht, der des Klägers oder Beklagten beizutreten sei. Der Referent des obersten Gerichts schloß sich im Allgemeinen derjenigen des Beklagten an. Wenn auch die Erkenntnisse bei Seuffert XVII. 141 und XVIII. 99 hOber-Appellationsgericht Lübeck und Jena) den Gesellschafter primär und ohne weiteres haften lassen und Hahn in seinem Commentar zum Handelsgesetz zu Art. 112, Band I. Seite 284 lehrt: Die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters ist eine un- bedingte, die Klage gegen ihn kann daher ohne weiteres und vor jedem für ihn competenten Gericht angestellt werden, so fehlt es doch nicht an Autoritäten, welche sich dafür aussprechen, daß er nur subsidiär hafte; vgl. Ladenburg in Central-Organ für das deutsche Handelsrecht n. F. II. Abtheilung 1. §. 5. Seite 3 bis 10; Ende mann deutsches Handelsrecht, II. Auflage, §. 38. Seite

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 305 189 bis 191. Bei dem Ober-Appellationsgericht ist die Frage noch nicht zur Erörterung gekommen, die dafür in dem Recht- fertigungslibell der vorigen Instanz, Seite 14 und 15, allegirte Entscheidung (siehe Archiv für praktische Rechtswissenschaft IX. Seite 287 bis 299), datirt von 1846, also aus der Zeit vor dem Erscheinen des Handelsgesetzbuchs. Die Frage ist daher eine offene; es könne jedoch von ihrer principiellen Lösung hier Umgang ge- nommen werden, da es auf sie bei der dermaligen Entscheidung nicht ankommt. Referent würde indeß der Meinung derjenigen bei- pflichten, welche die unbedingte Haftbarkeit auf die Erecutions- in stanz beschränken und annehmen, daß der einzelne Theilhaber wegen einer Gesellschaftsschuld primär und ohne weiteres nicht an- gegangen werden kann. Es führt dahin die Betrachtung, daß eine jede offene Gesellschaft, wenn auch keine juristische Person, doch ein selbstständiges Rechtssubjectiv ist, das unter der gewählten Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. H. G. Art. 111; Endemann §.35. sub II. §.38. sub III.; ihr Ver- mögen besieht neben dem der einzelnen Theilhaber und ist mit diesem nicht identisch; Art. 119 u. 121; sielritt selbstständig activ wie passiv vor Gericht auf. wie die tägliche Erfahrung zeigt. In Consequenz davon hat dieses Rechtssubjectiv die von ihm einge- gangenen Verbindlichkeiten auch selbst zu erfüllen und muß dieser- halb zunächst in Anspruch genommen werden und erst, wenn das parate Gesellschasisvermögen nicht ausreichl, treten die einzelnen Theil- haber ein. Die Vorschrift des Art. 281 des Handelsgesetzbuchs: in allen Fällen, in denen in diesem Gesetzbuch eine solidarische Verpflichtung auferlegt worden, stehe einem Solidarschuldner die Einrede der Theilung und Vorausklage nicht zu, steht dem nicht entgegen, wenn man sie, wie füglich geschehen könne, auf die Ver- treibung einer bereits liquid erkannten Schuld beschränkt und nur von dieser versteht. Eine weitere Erörterung und principielle Lösung dieser Frage könne indeß im vorliegenden Fall nach Ansicht des Herrn Referenten unterbleiben, da die weitere Frage über die formelle Zulässigkeit der gegen die Kläger cumulirten Klagen zu verneinen sei: es könne nämlich die eine Klage nicht zugleich gegen den Beklagten als Liquidator der Gesellschaft und als früherer Theilhaber derselben cumulirt werden. Die Klage führt an: In seiner ersteren Eigenschaft habe Beklagter die Schul- den der Gesellschaft abzuführen und ihre Verbindlichkeiten aus der Masse zu erfüllen; als Theilhaber der früheren Gesellschaft sei er aber ebenso solidarisch verpflichtet und das von dem einen Theil- haber ertheilte Mandat sei auch für den anderen Geschäfts-Theil- Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. 20

806 BemerkenSWerthe Entscheidungen oberer Gerichte Haber verbindlich rc.; sie schließt einfach mit der Bitte um Ver- urtheilung des Beklagten, ohne seine zweifache Eigenschaft festzu- halten oder weiter zu urgiren, Beklagter ist demnach gleichzeitig nicht, eventuell —als Liquidator und als früherer Theilhaber belangt — und das geht nicht an. Es verstößt gegen die Prozeßgesetze wegen einer und derselben Forderung 2 Klagen zu gleicher Zeit gegen verschiedene Personen zuzulassen und es ist folgeweise auch unzu- lässig, den zum Liquidator bestellten Theilhaber einer früheren Firma in dieser seiner Eigenschaft und gleichzeitig als solidarisch haftbaren Theilhaber in Anspruch zu nehmen, einerlei, ob dieß in getrennten Schriftlätzen oder ob es in einem und demse.ben Llbell geschieht. Es leuchtet dieser Satz von selbst ein, ohne daß er einer besonderen Rechtfertigung bedürfe. Dazu kommt noch, daß nach Art. 122 des Handelsgesetzbuchs im Falle deo Concurses der Ge- sellschaft, die Gläubiger zunächst auf das abzusondernde Ge- sellschaftsvermögen verwiesen sind und nur wegen des Ausfalls ihre Befriedigung aus dem Privatvermögen der einzelnen Theil- haber suchen können. Für die analoge Anwendung dieser Bestim- mung, wenn die Gesellschaft zwar nicht fallirt, aber sich doch veranlaßt gesehen hat, in Liquidation zu treten, spricht der Umstand, daß die bestellten Liquidatoren der Aufgabe, welche ihnen der Art. 137 des Handelsgesetzbuchs stellt, gar nicht entsprechen könnten, wenn es den Gesellschaftsgläubigern freistände, statt ihrer einen oder den anderen Theilhaber der Firma in Anspruch zu nehmen; nach diesem Art. 137 sollen die Liquidatoren die laufenden Geschäfte beendi- gen, die Verpflichtung der aufgelösten Gesellschaft erfüllen, die Forderungen derselben einziehen und das Gesellschaftsvermögen ver- silb rn, überhaupt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Wie können sie dieß, wenn den Gläubigern gestattet wird, anstatt diese Abwicklung abzuwarten, einen beliebigen TheilO hab r herauszugreifen, und dadurch, daß sie gegen diesen Vorgehen, ein doppeltes Verfahren und neue Verwicklungen herbeiführen. Der- gleichen Verwickelungen sind aber unvermeidlich, wenn der neben dem Liquidator angegangene solvente Theilhaber unterliegt und nun den Liquidator regressoriich in Anspruch nimmt; daß er bei diesem Regreß suchen kann, unterliegt keinem Bedenken und wurde auch bei der Berathung über das Handelsgesetzbuch in der Nürnberger Conferenz ausdrücklich anerkannt, et. Lutz, Protokolle, Theil 111. Seite 1002. Sitzung Bd. XX. zu Art. 111. Nur durch analoge Anwendung des Art. 122 wird dem vorgebeugt, und es ist nicht äbzufehen, was dementgegenstünde, da die Rücksichten bcr aequitas, welche die in dem Art. 122 statuirte Ausnahme von dem Princip

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 307 der unbedingten Haftbarkeit aller Theilhaber einer offenen Gesell- schaft motivirt haben, unbedenklich auch in unserem Falle Platz greifen. Mag daher die principielle Entscheidung der oben hervorgeho- benen Frage für oder gegen die primäre und sofortige Haftbar- keit des Theilhabers ctucr bestehenden offenen Gesellschaft aus- fallen, jedenfalls erachtet Referent, in Erwägung der erörterten Momente im vorliegenden Falle die in voriger Instanz ausge- sprochene Zurückweisung der zweiten gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Theilhaber erhobenen Klage für gerechtfertigt. Die in voriger Instanz für begründet erachtete exceptio litis pendentis kann freilich nicht in Betracht kommen, schon darum nicht, weil sie vom Beklagten gar nicht rechtzeitig vorgeschützt worden ist. Wäre dieß aber auch geschehen, so kann doch das Vorbringen in einem und demselben Libell zur Begründung einer Litispendenz nicht für geeignet erachtet werden. Hiernach ist die Klage in ihrer zweiten Richtung, insoweit sie gegen den Beklagten als Theilhaber der unter der Firma Friedrich Decker u. Comp, bestandenen Gesellschaft ge- richtet ist, als verfrüht zurückzuweisen. Der Correferent hält dem gegenüber die formellen Bedenken von keiner solchen Bedeutung, nm die Entscheidung der streitigen Frage zu umgehen. Der Kläger .hat den Beklagten in seiner dop- pelten Eigenschaft, nämlich als Liquidator der früher bestandenen offenen Gesellschaft, der die Verbindlichkeiten der Letzteren zu er- füllen hat, und als in solidum haftenden Theilhaber angegangen. Gegen die Statthaftigkeit dieser Klage hat der Beklagte nur einge- wendet, daß er qua Gesellschafter lediglich subsidiär, nämlich für den nach beendigter Liquidation sich etwa herausstellenden Ausfall haftbar sei, daß deßhalb die gegen ihn in obiger Eigenschaft erho- bene Klage verfrüht erscheine; daß dieselbe aber — die principale Haftbarkeit des Gesellschafters für Gescllschaftsschulden unterstellt — auch aus dem Grunde unzulässig sei, weil nicht gleichzeitig gegen ihn als (einzigen) Liquidator und als in solidum tenenter Gesellschafter geklagt werden könne, hat Beklagter nicht geltend ge- macht und meines Erachtens mit Recht. Denn Beklagter vereinigt in seiner Person die Qualität eines Liquidators und eines Theil- habers an einer offenen Gesellschaft und ist in beiden Qualitäten (in der letzteren unter obiger Voraussetzung) rechtlich gehalten, den Kläger wegen der für die Gesellschaft übernommenen Verbindlich- keit zu liberiren. Warum sollte Kläger darun; nicht befugt sein, die beiden durchschlagenden Verpflichtungsgründe gegen denselben Beklagten gleichzeitig durchzuführen. In seiner Vertheidigung wird 20*

Bemerkenswettbe Entscheidungen oberer Gerichte

hierdurch Beklagter in keiner Weise behindert und die Klage er- langt auf diese Wnse ohne jede mateiielle Beiiactnheiligung des Beklagten, den Vonheil, in einem Prozesse durchzusetzen, wozu außerdem unter Umständen zwei Prozesse erforderlich gewesen wären. Es liegen eben zwel selbstständige wiitsame Klagegründe gegen den Beklagten vor die zu demselben Ziel führen, da es dem Kläger gleichgültig sein kann, ob die in Liquidation begriffene, von dem Beklagten vertretene Gesellschaft als solche oder der Beklagte als (früherer) Theilhaber derseloen seinen Ansprüchen Genüge leistet und da ganz dasselbe auch von dem Bek agten gilt, insofern der- selbe in letzterer Eigeirschaft an sich sofort primo Joco angegangen werden k nn Ve> Wickelungen bei dem Liqurdanonsverfahren können wenigstens hier nicht in Betracht kommen, und ihnen kann auch nach Analogie des Art 141 des Handelsgesetzbuchs füglich vorge- beugt werden. Der Herr Correferent vermag daher die auf zwei Fundaniente gegen denselben Beklagten gestützte Klage für unzu- lässig nicht zu erachten, wie dann auch der aus anderen Gründen nicht recrprrte Art. 117 des preußischen Entwurfs eine gleichzeitige Klage gegen die Gesellschaft und gegen einen Theilhaber derselben vorgesehen hatte. Nach Erledigung des formelleir Anstandes auf den Haupt- streitpunkt eingehend, erklärt sich der Correferent mit der Ansicht des oberappellannschen Anwalts einverstanden. Die Frage: ob ein Gesellschaftsgläubiger während der Dauer der (offenen) Gesellschaft, sofort und rn erster Linie einen einzelnen Gesellschafter auf Be- richtigung der Gesellschaftsschuld wirksam belangen könne? ist in dem HandUsgesetzbuch, obwohl dieß gewiß seine Aufgabe gewesen wäre, mit ausdrücklichen Worten nicht entschieden, sondern dem Anscheine nach absichtlich eine offene geblieben; wäre sie hier zu entscheiden, so müßte sie nach Art. 112 u. 261 des Han- delsgesetzbuchs gewiß bejahend beantwortet werden. Im vorliegenden Fall ist als actengemäß anzunehmen, daß die be- standene offene Handels-Gesellschaft durch gegenseitige Uebereinkunft ordnungsmäßig durch Einträge in das Handelsregister — Art. 129 des HGB. — aufgelöst, und daß nach dieser Auflösung der eine der Gesellschafter — der Beklagte — vorschriftsmäßig (Art. 133 fg.) als Liquidator ernannt und mit der Liquidation betraut worden ist. Nun bestimmt aber Art. 146 des H ndelsgcsetzbuchs: „die Klage gegen einen Gesellschafter aus Ansprüchen gegen die Gesell- schaft verjähren in 3 Jahren nach Aufiösung der Gesellschaft"... „Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an welchem die Auf- lösung der Gesellschaft in dem Handelsregister eingetragen ist" —

mit gedrängter Angabe der Entscheidung-gründe.

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und in Art. 148, Abs 2 heißt es: „Die Verjäbrnng zu Gunsten eines bei der Auflösung eine' Gesellschaft zu derselben gehörigen Gesellschafters wird nicht durch Rechtshandlungen gegen einen anderen Gesellschafter, wohl aber durch Rechtshandlungen gegen die Liquidatoren unterbrochen." In allen im Art. 123 unter 26. aufgeführten Fällen gilt nun die Gesellschaft Dritten gegenüber als aufgelöst, sobald die Auflösung im Handelsregister eingetragen ist. Wenn deßhalb nach obigem Art. 146 von diesem Moment an — die Klage eines Gesellschafts-Gläubigers gegen einen einzelnen Gesellschafter in 5 Jahren verjährt, so muß doch nothwendiger Wei e nach der Auflösung der Gesellschaft ein Klagerecht jenes Gläubigers gegen den Gesellschafter bestanden haben — und gleicher- maßen ergibt sich aus der ausgehobenen Bestimmung des Art. 148 unwiderleglich, daß auch während die Liquidation im Gange war, ein einzelner Gesellschafter wegen Ansprüche an die Gesell chaft wirksam belangt werden konnte, sowie, daß die fragliche füustähiige Verjährungsfrist schon zur Zeit, wo die Liquidatoren thätig waren, lief, daß also die actio gegen den Gesellschafter schon früher — mit dem Eintrag der Auflösung der Gesellschaft in das Handels- register — nata war. Vorstehender, auf klare Aussprüche des Ge- setzes gebauten Argumentation gegenüber kann die allgemeine Be- stimmung des Art. 144 meines Erachtens nicht in Betracht kom- men und nur etwa die Folgerung wäre eine berecltg'e, daß eben jeder offener Gesellschafter schon von Anfang an. bei noch be- stehender Gesellschaft wegen Gesellschaftsschulden niit Ei folg alls- geklagt werden könnte Daß endlich der Art. >22 des H ndels- gesetzbuchs nur eine Ausnahmevor'chrift enthält, zeigt der Art 129 und insbesondere Art. 133 v-riiis: „Rach hnflösung der Gesellset aft außer dem Fall des Concurses derselben erfolgt die L quidation rc.eine analoge Anwendung jener Vorschrift auf den vorliegenden Fall dürfte daher nicht platzgreiflich sein. Hier- nach ist auch die Beschwerde gerechtfertigt und die Bcweisverstellung auch für die K age in ihrer zweiten Richtung niaßgebend. Das Colleg schloß sich der Ansicht seines Correferenten an und erkannte reformatorisch. Es ging damit einen Schritt weiter zur Begründung und Hebung der Creditfäh gkeit offener Gesell- schaften — in consequenter Weiterbildung des einmal gegebenen Princids, ohne die corporative Struction der Gefells aft zu schä- digen. — eine Consequenz, deren Feststellung freilich Aufgabe der Gesetzgebung gewesen wäre, die hierdurch eine so hochwichtige Frage zum mindesten zu einer zweifelhaften gemacht und dadurch di? Rechtssicherheit in erheblicher Weise gefährdet hat.

Ueber die cautio judicatum solvi und provocatio ex lege diffamari

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BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Jene Entscheidung erfolgte durch Großh. Ober-AppellationS- Gericht in Darmstadt am 3. Mai 1870 in Sachen des Schlosser- meisters W. Nagel in Gießen Klägers Appellanten, wie Appel- laten, jetzt Ober-Appellanten, gegen Rentner W. Kloch von da, jetzt in Trais an der Lumda, Beklagten, Appellaten, wie Appel- lanten, jetzt Ober-Appellaten; Forderung betreffend.

XXVIII. Ueber die cautio judicatum solvi und provocatio ex lege diffamari. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Kritzler. Die Handlung G. E. Lehr in Frankfurt a. M. hatte im April v. I. gegen Kaufmann Carl Rerroth zu Michelftadt, welcher seit Ende 1857 in einem zur Zeit noch unerledigten Concursver- fahren sich befindet, für eine nach der Concurserkennung gegen denselben erworbenen Forderung im Betrag von 1200 st. einen Arrest auf ein angebliches Guthaben des gedachten Carl Rerroth bei den Gebrüdern Baß in Frankfurt a. M erwirkt. Der Arrest blieb ohne Resultat, weil das fragliche Guthaben auf den Namen der Ehefrau Rerroth's stand. Dieß veranlaßt eine Provokationsklage des Carl Rerroth gegen gedachte Handlung Lehr, in welcher unter Vorlage des Arrest- dekrets bemerkt sswurde, daß hiermit Provokatin sich eines Anspruchs bis zu 1200 fl. an den Provokanten berühmt habe, den dieser nicht anerkenne. Provokatin erklärte, sie nehme keinen Anstand, ihre Forde- rung, die aus der, im Auftrag des Provokanten erfolgten Accepta- tion und Einlösung zweier Wechsel desselben im Betrag von 700 fl. und 350 fl. herrühre, bei Großh. Landgerichte Michelstadt dem- nächst geltend zu machen, sofern vorher dafür Sicherheit geleistet sei, daß das demnächstige den Provokanten verurtheilende Erkenntniß auch gegen denselben vollstreckbar sein werde. Kläger befinde sich nämlich im Concurse und habe seither gewußt, alle Anstrengungen seiner Gläubiger, die erst nach der Concurserken- nung Ansprüche gegen ihn erworben hätten, auf Beitreibung ihrer ausgeklagten Ansprüche zu vereiteln. Wenn Carl Rerroth auch nicht zahlungsunfähig sei, so habe er sich doch durch Vorschieben seiner Frau und anderer Gläubiger zahlungsunfähig zu machen gewußt, wie aus den Akten Reitz eootru Rerroth sich ergebe.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 311 Provokatin sei nicht verpflichtet, sich durch Anträge eines in so schlechten ökonomischen Verhältnissen stehenden Schuldners zur vor- oder u n zeitigen Geltendmachung ihrer gereckten Ansprüche zwingen zu lassen, ohne vorher Gewißheit dafür zu besitzen, daß ein obsieg- lickes Urtheil demnächst auch vollstreckbar sein werde, beziehungs- weise, daß ihm mindestens die aufgewendeten Kosten wieder ver- gütet würden. Mit Rücksicht hierauf bat Provokatin, indem sie um Adregistrirung der Akten Reitz c. Rerroth nacksuchte und die Einlassung auf Klage verweigerte, dem Beklagten vor- erst Stellung einer Caution im Betrag von 1716 fl. l mit Rück- sicht auf die 12<*0 fl. betragende Hauptschuld, 6% Z nsen davon für 3 Jahre und circa 300 fl. für Kosten), eventuell mindestens von 300 fl., unter dem Rccktsnachtheil der Abweisung der Provo- kationsklage binnen 14 Tag n aufzugeben, vorsorglich aber ihr die Frist zur Erklärung auf Provokationsklage offen zu halten. In der Replik suchte Provokant darzuthun, daß die Einwen- dungen der Jenseite nur gegen die ihr angesonnene Verbindlichkeit, die Hauptklage anzustellen, nicht aber gegen dle Verbindlichkeit zur Einlassung auf Provokationsklage gerichtet seien. Auf letztere habe sich Provokatin eingelassen. Daß er sich im Concurse befinde und in den letzten Jahren zeitweilig HülfSvollstreckungsversuche feiner Gläubiger vereitelt habe, gibt Provokant zu, bestreitet aber, daß die Voraussetzungen für die verlangte cautio judicatum solvi rechtlich vorlägen. Provokatin suchte in der Duplik das Recht auf die verlangte cautio judicatum so i vi noch näher darzuthun und bemerkte, daß der Provokation des insolventen Klägers die exceptio doli ent- gegenstehe, überhaupt eine Provokation ihrem Zwecke nach nur da statthaft sei, wo der Gläubiger seinen Anspruch mit Erfolg gel- tend machen könne. — Das Landgericht Michelstadt deferirte dem Gesuche der Pro- vokatin und erkannte dahin, daß Provokatin von der Propokations- ktage zu entbinden sei, falls nicht Provokant binnen bestimmter Frist eine cautio judicatum solvi bis zum Betrage von 1500 fl. leiste. Auf Appellation des Provokanten hob Großh. Hofgericht d. P. St. diesin Bescheid auf. Sein Urtheil ging dahin: 1. daß der Jmploratin aufzugeben sei, ihre vermeintlichen Ansprüche gegen den Imploranten mittelst förmlicher Klage innerhalb 3 Monaten geltend zu machen, widrigenfalls ihr ewiges Stillschweigen arzferlegt würde;

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Bemerkenswerte Entscheidungen oberer Gerichte

2. daß die Entscheidung über die Kosten der Provokations- klage selbst und deren Zustellung an die Jmp'oratin vor- erst noch auszusetzen, die Letztere aber in alle übrigen Kosten erster und zweiter Instanz zu verurtheilen sei. Dieses Erkenntniß wurde auf, von der Provokatin verfolgte Oberappellation in höchster Instanz bestätigt. In den erstatteten Vorträgen wurde vom Referenten be- merkt : I. Das Verlangen der Provokatin, daß Provokant ihr cautio judicatum solvi leiste, sei im Fragefalle an stch — also abgesehen von der Geltendmachung im Provokationsprozeste — weder recht- lich begründet, noch genügend bescheinigt Zwar sei nickt zu verkennen, daß die Ansicht der Provokatin viel Bestechendes habe, indem, wenn unter den vorliegenden Umständen Provokant zur Cautionsleisrung nicht verpflichtet sei, Provokatin zu einer vor- aussiwtlich nutzlosen Klage genöthigt werden könne und neben dem Verlust der Forderung noch den des Kostenaufwandes zu beklagen habe, also der Chikanc preisgegeben sei. Jndesien könne die Pro- vokatin durch die Provokation keine Rechte erwerben, die sie nicht schon ohne die Provokation gehabt habe; die vorgebrachten Gründe, Concurs und Insolvenz, genügten nicht zur Rechtfertigung des Cautionsverlangens und sowohl rationelle Rücksichten als die Ent- stchungsweise des Sicherungsmittels der enutio judicatum solvi sprächen gegen jede nicht zweifellose Anwendung destelben. Bekanntlich sei die cautio judicatum solvi nach Pandekten- recht bei persönlichen Klagen in der Regel ausgeschlossen und nur für actiones in rem gestattet gewesen, vgl. Glück. B. 3, p. 436; Bayer 95; Wetzell p. 196; dieß aus dem offensichtlichen Grunde, weil per önliche Klagen aus Obligationen gegen solche Personen, mit denen der Kläger contra- hirte (vel quasi), gerichtet seien, deren Lage dah r, habe der andere Contrahent dem Beklagten ohne satisdation getraut, nachmals durch geforderte Caution nicht verschlimmert werden dürfe, und zwar um so weniger, weil persönliche Klagen meist Prästationen beträfen, die nicht determinirt werden könnten, während Alles dieß bei actio- nes in rem sich umgekehrt verhalte. Zwar habe die Praris — ohneracktet das Justinianeische Recht, §. 2. Inst, de satisd IV. II., bic cautio judicatum solvi beseitigt gehabt habe (Schmidt §. 72), — das Institut wieder in's Leben gerufen, indem sie von den 3 clausulis (1'rg. 6 l)ig. 46. 7) die de re judicata und de dolo mal" benützend (Schläger, Ztfchr. f. O. u. P. N. Flge. B. 9, p. 256) die cautio schlechthin

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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auf Erfüllung des Urtheils richten lasse. Es möge aber dahin gestellt bleiben, ob diese Praxis , wie Bayer p. 97 meine, und sich vom legislativen Standpunkte aus — der Entwurf einer Pro- zeßordnung für Hessen enthalte diese Caution nicht —und zwar in ihrer Ausdehnung auf Klagen jeder Art rechtfertigen lasse, ob es insbesondere sich vereinigen lasse, daß man bei Anträgen auf cautio judicatum solvi nicht eine Bescheinigung des Klag- anspruchs fordere, wohl aber solche bei dem Sicherungsarresie oder Sequestrationen mittelst provisorischer Anordnungen ver- lange. Genug, die Praxis bestehe einmal und habe auch in der Rechtsprechung h. T. Eingang gefunden (Erben Fauriuus c. Graf Erbach 1823), obschon die cautio judicatum solvi als Gegenstand acces syrischer Bitte neben persönlichen Klagen nur sehr allmäh- lich anerkannt worden sei (Wetzell, §. 30, Not. 60.). Daraus möge es sich denn auch erklären, daß wenn es zur Anwendung der Negel komme, die cautio judicatum solvi könne verlangt werden, sofern zu befürchten stehe, daß der Beklagte die Exekution des gegen ihn ausfallenden Urtheils erschweren oder gar unmöglich machen werde, die Rechtslehren in den Exemplifikationen entschieden den Grundsatz befolgten, daß Cautionen nickt ohne Noth gefordert werden sollten (Schläger, 1, c. p. 306, N 99, u. ibi eil), ob'chon sie auch darin variirten, aus dem begreiflichen Grunde, weil eben das praktische Leben mannichfacke Fälle biete, die unter die Regel fallen könnten. Nach dem Gesagten sei außer Zweifel, daß Concurs und Insolvenz des Schuldners den Antrag auf cautio judicatum solvi nicht zu rechtfertigen vermöchten. Habe Provokatin, wie sic selbst andeute, nach Erkennung des Concurses im Auftrag des Provokanten dessen Wechsel acceptirt und honorirt, obne sich gehörig zu sichern, dann habe sie die daraus entspringenden Nachtheile lediglich sich selbst beizumessen. Bereits eingetretene Insolvenz des Schuldners stelle es überdieß außer Zweifel, daß der Gläubiger sich an demselben nicht erholen könne, es sei also nicht eine Gefährdung durante proc erst zu befürchten; ein coi.cursfälliger, insolventer debitor sei znicht mehr suspectus alienationis vel dilapidationis Röhmpr introd. in j D Üb. 2. tit. 8. §. 10; nach der Rechtsprechung h. T, sei die Thatsacke, daß der angeb- liche debitor anderes Vermögen, als das mit Arrest zu bestreitende Objekt nicht habe, für sich allein kein zureichender Grund zur Anlegung eines Sicherungs-Arrestes (Schaumberg c. Merz 1854), umsoweniger könne daher Concurs und Insolvenz als causa zu

314 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte dem m tantum mit dem Arrest verwandten Verlangen einer cautio judicatum solvi genügen, zumal nicht abzusehen sei, wie denn das- selbe effektuirt werden könnte. — Die weitere von der Provokatin zur Begründung ihres Cautionsverlangens aufgestellte Behauptung, Provokant habe in anderen Prozessen auf rechtswidrige Weise d e Erekution zu Hintertreiben gewußt, könne nicht in Betracht kommen, da das Requisit genügender Liquidität dieses Grun- des fehle. Gensler ad Martin p. 225, Bd. II. Habe hiernach die Pro- vokatin überhaupt kein resp, kein genügend bescheinigtes Recht, cautio judicatum solvi zu verlangen, so könne dasselbe auch nicht dadurch für sie entstehen, daß sie provocirt, zur Anstellung der Klage genöthigt werde. Durch die Provokation verliere Pro- vokant seinem Gegner gegenüber kein Vertheidigungsmittel, dessen er sich im Hauptprozesse den Ansprüchen des Klägers gegenüber zu bedienen berechtigt sei. Wenn auch manche Rechtslehrer dem Pro- vokanten die Befugniß absprächen, als Beklagter im Hauptprozesse von dem provocirten Kläger cautio pro expensis zu verlan- gen, so beruhe dieß auf der Annahme eines Verzichts des Pro- vokanten aus diese exceptio in Folge der Provokation. Man könne aber selbstverständlich aus einer solchen Aufforderung nicht folgern, daß Provokant dem Provokaten als demnächstigem Kläger ein Recht, nämlich das auf cautio judicatum solvi, habe ein - räumen wollen, was er an sich nicht gehabt habe, und daß er sich der Befugniß, ein solch' an gemaßtes Recht zu best» eiten, habe begeben wollen. Wenn Provokatin glaube, der Provokation eines eoneursfäl- ligen, insolventen Provokanten stehe die exceptio doli, sowie der Mangel genügenden Interesses entgegen, so sei -dagegen zu bemer- ken, daß nach der Ausbildung, welche die provoe. ex lege diffa- mari durch die Praris erhalten habe das Recht des Provokanten lediglich durch die Diffamat-ou begründet werde, daß lediglich die Verpflichtung des Diffamanten zur Klagerhebung den Streit- gegenstand bilde, und diese Befugniß des Diffamaten auf der Rück- sicht beruhe, daß die Berühmung eines Andern mit angeblich un- gegründeten Ansprüchen für den Credit und die Ruhe eines ordent- lichen Hausvaters nicht gleichgültig sei. Ebendarum und weil auch ein Cridar und momentan insolventer Diffamat stets obligirt ble be, und, gelange er ad meüora, für feine Verbindlichkeiten aufzukom- men habe, könne ihm das Interesse, seine Verhältnisse gesichert zu sehen, und das Recht, dieß durch Provokation zu bewirken, ebenso-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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wenig abgesprochen, als ihm die exceptio doli, bediene er sich dieses Rechts, entgegengesetzt werden. — II. Gesetzt aber auch, der Oberappellantin und Provokatin stünde ein genügender resp. hinreichend bescheinigter Rechtsgrund zur Seite, aus welchem sie (als demnächstige Klägerin), cautio Mdicatum solvi von dem OAten und demnächstigen Beklagten zu verlangen, befugt wäre, so könnte doch dieser Einwand nicht der Provokationsklage gegenüber geltend gemacht werden und zwar mit der Wirkung, daß Provokatin insolange von der Hauptklage zu entbinden sei, bis ihr von dem Provokanten cautio.judicatum solvi geleistet werde. Dieß folge aus dem Wesen des Provokationsprozesses ebenso, wie aus dem der cautio judicatum solvi. Jenes darum, weil, wie schon oben erwähnt und in zweiter Instanz mit Recht bemerkt worden sei, der Provokationsprozeß die Erörterung und Entschei- dung einer für sich bestehenden Streitfrage zum Gegenstand habe, hier der D sfamat angreifender, der Diffamant angegriffener Theil sei, mithin dieser im Provokationsprozeß kein Recht geltend machen könne, welches ihm nur als Kläger zustehe. Kein Rechtslehrer habe daher die Behauptung aufgestellt, daß der Provokations - B e- klagte, als künftiger Kläger, der Provokation das Cautions- verlangen als dilatorischen Einwand mit Wirksamkeit entgegensetzen könne. Wenn OAntin dagegen behaupte, daß der Provokationsprozeß seinem Grunde nach vor Entscheidung über den Hauptprozeß nicht erledigt sei, mithin — schwebe jener Streit bis zum End- urtheil — der Cautionsantrag auch im Provolationsprozeß zu- lässig sein müsie, weil er sonst vor Entscheidung in der Haupt- sache nicht gestellt werden könne, so falle mit der Unrichtigkeit der Prämisse auch die Folgerung aus derselben. Hätten auch einzelne Rechtslehrer den Provokationsprozeß einen präparatorischen genannt, so ändere dieser Name doch nichts an der Sache. Im technischen Sinne sei jenes Verfahren kein präparatorisches; es bereite die Hauptklage nicht vor, bahne ihr nicht den Weg. es veranlasse nur die Erhebung eines (angeb- lich) begründeten Rechtes mittelst förmlicher Klage oder, im Wei- gerungsfälle, dessen Wirkung. Alle Rechtslehrer stimmten darum auch darin überein, daß das Provokations-Verfahren, als selbst- ständiger Streit, sein Ende mit Erhebung der Hauptklage oder mit Verurtheilung zum Schweigen erreicht habe. Martin Vorlesungen p. 333. Bd. II; Bayer §. 55; Gönner B. 4. Abh. 58' 15; Schmidt §. 484.

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Bemerkenswerte Entscheidungen oberer Gerichte

N. 19; Martin §. 256; Gensler ad Mart. p. 92; Danz § 79. ' Auch daraus, daß in concreto die Entscheidung über die Kosten des Provokationsprozesses bis zum EndurtheO in der Haupt- sache ausgesetzt worden seien, solge nichts für die Ansiwt des Llbells, da es eben in Frage stehe, ob dieß mit Recht habe ge- schehen können. Aber aub aus dem Wesen der caukio judicatum solvi folge, daß das Cautionsverlang n der Provokatin — wäre auch ein ge- nügender Rechtsgrund dafür vorhanden — der Statthaftigkeit der Provokation nicht entgegen gesetzt werden, die Verurtheilung der Provokatin zur Klagerhebung nicht hindern könne, vielmehr als verfrüht, resp. wie angebracht verworfen werden müsse. Zweck der cantio judicatum solvi sei Sicherung des Klä- gers gegen Gefährdung des obsiegllchen Urtheils in der Hauptsache selbst Um diesen Zweck erreichen zu können, sei mithin genaue Kenntniß der imontio des Klägers geboten. Es erklärten deßhalb auch die Rechtslehrer einen solchen Cautionsantrag als eine acces- sorische, eine Jncident-Frage des Hauptprozesses. Martin §.310; Puchta Dienst rc. p. 178, 93.2; Wetzell § 3*). R. 60. Sie stimmten daher — wenn auch Schläger 1. c. p. 257 ein Gleiches auf historischem Wege lehre und als annoch praktische Vorschrift über die cautio judicatum s<>lvi betrachte — in folgen- den Sätzen überein: 1. Diese cautio gelte nur für die Klage auf deren Anstel- lung hin. Sie, die Klage, müsse also erhoben sein, mit ihr müsse der Cautions-Antrag — falls nicht die Gründe erst später ent- standen, oder zur Kenntniß des Klägers gelangt seien — verbun- den werden. fr. 64. § 1. Dig. 5. 1; fr. 13. §. 1. h\g 46. 7; Sebmidt Bd I. p. 213; Schläger 1. c. p. 257. Wenn der Libell die Frage aufwerfe, weßhalb sein Antrag vom 14. Oft. nicht als selbstständiger Cautionsantrag aufgesaßt werden könne. — so sei zwar richtig daß ähnliche Sicherungs- anträge t Arrestklage, provisorische Maßregeln 1 auch vor Erh bung der Hauptklage angestellt werden könnten, ebenso aber, daß dann die Forderung nicht nur bescheinigt, sondern ebenso bestimmt an- gegeben sein müsse, wie in der Hanptk age, weil sa ohne dieß der Zweck gar nickt erreicht werden könne. Daß aber dem Cautions- Antrag die Requisite einer Klage abgingen, er und die Bereit- erklärung der Provokatin zur Klagerhebung nicht als Klage und

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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als Beginn des Hauptprozesses betrachtet werden könne, bedürfe nur einer einfachen Verweisung auf diese Eingabe, die nicht ein- mal bestimmt erkennen lasse, was denn Klägerin selbst demnächst an den Beklagten zu fordern gedenke, ganz abgesehen davon, daß der Rechtsgrund der Forderung vag und es der Provokatin unbe- nommen sei, ihrer künftigen Klage eine beliebige Richtung zu g<bcn. 2. Diese cautio gelte nur vor dem Gericht, wv sie geleistet worden sei (unbeschadet der Devolution). ü. 3 pr kr 20. Uig 46. 7. Schläger p. 258. Run sei aber bekannter Reclussatz, daß Provokation keine Prorogation begründe, und bei elektiven Gerichtsständen für die Hauptklage, es dem Provokaten freistehe, den Provokanten an einem andern Forum als dem der Provokation zu belangen, mithin, würde auch vor diesem di Cauiion geleistet, sie unter Umständen dem Provokaten keinen Vortheil bringen könnte. Der Einwand des Libells, daß OAntin sich zur Erhebung der Klage bei Großh. Landgerichte Michelstadt bereit erklärt, das Urtheil eine g'eiche In- tention habe, sei unstichhaltig, da eine einseitige Erklärung einer Partei keine Prorogation begründe und die Verurtheilung zur Klag- erhebung nicht erkennen lasse, daß Provokatin in der gesetzlichen Wahl des Forum's habe beschränkt werden sollen. Wenn endlich 3 die Verhandlungen darüber, ob das Cautionsverlangen seiner Größe nach gerechtfertigt sei, einer Entscheidung bedürften, und in der Regel die Cautionssumme nach dem Streitobjekt zu b"messen sei, so folge auch daraus, daß das Erkenntniß nicht vom Richter in der Provokations-Sache, sondern von dem in der Haupt- sache, mit Rücksicht auf die an ge stellte Klage, erlassen werden müsse. Schläger p. 258 V; Glück B. 3. p. 391; Schmidt §. 72; v. Grolmann §. 157. Mit Rücksicht auf diese Ausführungen beantragte Referent Abschlagsbescheid. — Der Correferent erklärte sich aus dem zweiten Grunde umso mehr mit diesem Antrag einverstanden, als Provokatin die Con- cursfälligkeit ihres Gegners und, daß derselbe sich durch Vorschieben von Intervenienten den gegen ihn verhängten Erekutionen zu ent- ziehen wisse, nicht sowohl der Zulässigkeit der Prov.-Klage selbst (als exc. doli) opponirt, als vielmehr diese Thalsachen zu- nächst zur Begründung ihres, hier unstatthaften Cautionsverlangerrs vorgebracht habe.

Zur Lehre von der Expropriation, insbesondere nach dem Großh. Hess. Expropriationsgesetze vom 27. Mai 1821

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BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Das Colleg erließ Urtheil nach Antrag. cf. OAGerichts Erkenntniß vom 10. Juli 1866 in Sachen der Handlung G. E. Lehr in Frankfurt a. M. Jmpctratin, Appellatin, Oberappellantin, gegen Kauf- mann Karl Rexroth in Michelstadt, Jmpetranten, Appellanten, Oberappellaten, Berühmen von Forderungen betr.

XXIX. Zur Lehre von der Expropriation, insbesondere nach dem Großh. Hess. Erpropriationsgesetze vom 27. Mai 1821. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advokaten Massot zu'Darmstadt. 1) Der Erpropriant kann das ihm durch Artikel 10 des Erpropriationsgesehes vom 27. FNai 1821 gewährte Recht auf richterliche Feststellung der Entschädigungssumme erst alsdann in Anspruch nehmen, mithin für diesen Fall erst alsdann aotio nata als vorhanden angesehen werden, wenn zuvor die thatsächlichen und rechtlichen Voraus- setzungen der Abtretungspsticht im Allgemeinen, sowie insbesondere in Dezug auf das Abtretungsobzekt selbst, für welches die Entschädigung festgrstellt werden soll, vorhanden und in der Klage ponirt sind. 2) Die Wirkung« u des Versäumnisses der von der Fokal- commilston angefetzten Fristen zur Vorbringung von Ein- wendungen gegen die Abtretungspsticht bestehen nur darin, daß die Eommisston bei dem Ausbleiben eines Interessen- ten, ohne Rücksicht aus dessen etwaige Einwendungen in dem Geschäfte fortfährt, während der Richterschcinende zwar die aus seiner Verfäumniß hervorgehenden thatsäch- lichen Rachtheile stch selbst zuzuschreiben hat, seine Rechts- wahrung ihm zedoch bei der entscheidenden Dehörde Vorbehalten bleibt. Die oberhessische Ellenbahngesellschaft erhob gegen den pen- sionirten Steueraufseher Germann in Hungen Klage wegen Expro- priation der Hofraithe des Letzteren, welche im Wesentlichen dahin ging: Die Hofraithe des Beklagten werde nach dem von der höchsten Staatsbehörde genehmigten Bauplan von der Eisenbahnlinie durch-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 319 schnitten, so daß deren ganzes Areal mit unabwendbarer Nothwen- digkeit zur Herstellung des Bahnkörpers verwendet werden müsse. Der Bauplan habe bei Großh. Kre>samt Nidda (wohin Hungen gehöre) offen gelegen, es sei dies allen abtretungspflichtigen Grund- besitzern der betr. Kreisorte durch das Kreisblatt mit der Auf- forderung eröffnet worden, etwaige Einwendungen gegen den Bau- plan, sowie dagegen, daß der Bauzweck, für welchen die Abtretung verlangt werde, ein wohlthätiger sei, innerhalb bestimmter (in der Klage angegebener) Frist bei Strafe des Ausschlusses geltend zu machen. Der Beklagte sei in diesem Termin nicht er- schienen und habe somit stillschweigend, außerdem aber auch be i a u ß erg er ichtl ichen V er an lass u n ge n aus- drücklich seine Verbindlichkeit und Bereitwilligkeit zur Abtretung anerkannt, dagegen habe man sich mit demselben wegen des Preises nicht verständigen können und werde nun zu letzterem Zwecke richterliche Hülfe und Ent- scheidung auf Grund des Erpropriationsgesetzes angerufen. In der ersten Instanz wurde diese Klage wie angebracht abgewiesen, in der zweiten dagegen erlangte die Eisenbahngesellschaft ein ihr günstiges Urtheil, in der obersten Instanz wurde dagegen das hosgerichtlicke Urtheil aufgehoben und das Uriheil des Land- gerichts Hungen vom 27. Mai 1869 wieder hergestellt. Aus der zum Urtheil Großh. Oberappellationsgerichts vom 13. Mai 1870 erstatteten Relation entnehmen wir das Folgende: Die rechtlichen Wirkungen des auf freier Willensbestimmung beruhenden Kaufgeschäfts seien durch das Uebereinkommen beider Contrahenten sowohl über den Gegenstand, als auch über den Preis, um den käuflich übergeben werden solle, in der Art bedingt, daß der Kaufabschluß resp. die Verpflichtung zu Leistung und Gegen- leistung erst mit dem Vorhandensein dieser beiden Voraussetzungen eintreten könne. Auch nach dem Erpropriationsgesetz vom 27. Mai 1821 sei zwar die Perfektion des Kaufgeschäfts durch Feststellung des Kaufobjekts und des Preises bedingt, allein mit dem Unter- schied, daß im Falle eine Uebereinkunft zwischen dem Erproprianten und dem Eigenthümer, sei es bezüglich des Objekts oder des Preises, nicht zu Stande komme, diese durch Akte der zuständigen Behörde zu ergänzen sei. Widerspreche der Eigenthümer der NothWen- digkeit der Verwendung seines Eigenthums oder der Voraus- setzung eines öffentlichen wohlthätigen Zwecks, so habe hierüber die Provinzialregierung resp. der Administrativjuftizhof und in weiterer Instanz das Ministerium des Innern förmliche Ent- scheidung zu geben. Art. 1. 8. 9. d. Ges. Sei dagegen über die

320 BemerkenSwerche Entscheidungen oberer Gerichte Entschädigung eine Uebereinkunft nicht erzielt worden, so solle hierüber durch das Gericht der belegenen Sache entschieden, von diesem die Entschädigungssumme festgestellt werden. Art. 10. Klä- gerin mache von letzterem Rechte Gebrauch und bitte um Schuldig- erkennung des Beklagten zur Abtretung seiner Hofraithe um den hiernach festzustelle irden Kaufpreis. Aus den allegirten Bestimmungen des Erpr.-Gesetzes ergebe sich, daß nicht allein ein getrenntes Verfahren über die Ab- tretungspflicht einerseits und über die Entschädigung andererseits stattzufinden habe, sondern auch, daß das eine Verfah- ren ohne das andere als zulässig erscheinen müsse, dagegen liege es in der Natur der Sache und gehe aus dem Gesetz hervor, daß der Erpropriant das ihm durch Artikel 10 des Ge- setzes gewährteRecht auf richterliche Feststellung der Entschädig un gs sum me erst alsdann in A n spr u ch n eh- men, mithin für diese n Fall er st alsdann uotio natu als vorhanden angesehen werden.könne, wenn zuvor die thatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Abtrctungspsticht im Allgemeinen, sowie insbeson- dere in Bezug auf das Abtretungsobjekt selbst und dessen Umfang, für welches die Entschädigu ng fest- gestellt werden soll, vorhanden und in der Klage genügend ponirt worden seien. Die Voraussetzungen der gesetzlichen Verbindlichkeit zur Ab- tretung von Privateigenthum seien in Art. 1 u. 2 des Erpr.- Gesetzes generell bestimmt und bestünden in dem durch förmliche Entscheidung der Regierungsbehörde ausgesprochenen Zwang zur Abtretung oder in der freien Uebereinkunft beider Theile. Die Prämissen zur Betretung des Rechtswegs wegen Feststellung der Entschädigungssumme bestünden darin, daß unter Einhaltung der gesetzlichen Formen entweder über die Abtretungspflicht die kompetente Regierungs- behörde eine endgültige Entscheidung gegeben oder daß zwischen dem Erproprianten und dem Eigen- thümer eine Uebereinkunft über die Abtretung ab- geschlossen worden sei. Die Klage, wie sie vorliege, stütze die Verbindlichkeit des Be- klagten zur Abtretung der Hofraithe nicht auf eine vorausgegangene Entscheidung der Regierungsbehörde im Sinne der Art. 8 u. 9 des Gesetzes, sondern auf ein Uebereinkommen nach Art 2 des- selben resp auf ein Anerkenntniß der Abtretungspflicht, es entstehe daher die Frage, ob eine solche Uebereinkunft resp. ein rechtöver-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 321 bindliches Anerkenntniß im Sinne des Art. 2 des Gesetzes in der Klage thatsächlich genügend behauptet sei. Der Herr Referent voriger Instanz finde in der Behauptung, der Beklagte sei in den anberaumten Terminen nicht erschienen, um etwaige Einwendungen gegen den Bauplan und Bauzweck geltend zu machen, sowie rn der Behauptung, der Beklagte habe außer- gerichtlich seine Verbindlichkeit und Bereitwilligkeit zur Abtretung anerkannt, die Position einer rechtsverbindlichen Ueber- einkunft über die Abtretungspflicht Die vorige Instanz gehe ferner davon aus, daß für diesen Fall die vom Gesetz in den Art. 3, 5 ff. vorgeschriebenen Förmlichkeiten überhaupt nicht zu be- achten seien, eine Ansicht, welcher man indessen nicht beizutreten vermöge. Der Artikel 2 des Erpropriationsgesetzes sage mit klaren Worten: „Die Abtretung des Eigenthums und die Entschädigung dafür bleibt vorerst freier Uebereinkunft des Eigenthümers mit der Verwaltungsbehörde überlassen, kommt diese zu Stande, so wird zwischen dem Eigemhümer und der Ver- waltungsbehörde die Kaufnotul in üblicher Weise er- richtet". Nach Art. 3 — 5 des Gesetzes solle zur Einleitung dieser Uebereinkunft eine Commission versammelt, vor dem Zusammentritt derselben der Bauplan 8 Tage lang zu Jedermanns Einsicht bei dem Bürgermeister hinterlegt und die Bekanntmachung dieser Hinterlegung sowohl in derGemeinde öffent- lich, als auch an jeden berr. Eigenthümer besonders erfolgen. Eine Uebereinkunft, welche mit Errichtung eines Kauf- kontrakts in üblicher Form habe ihren Abschluß finden können, sei in der Klage nicht behauptet, ja sie sei, da gerade der Mangel einer Uebereinkunft über den Preis deren nächste Grundlage bilde, ausgeschlossen. Nach den angeführten Gesetzeöstellcn werde es aber keinem Zweifel unterliegen können, daß die Beobachtung der gesetzlichen Förmlichkeiten, sei es nun, daß die Ueberein- kunft über die käufliche Abtretung und zugleich über die Preis- frage, oder nur über erstere allein zu Stande gekommen sei, immer alsdann als eine wesentliche Voraussetzung einer rechtsverbindlichen Uebereinkunft zu betrachten fei, wenn nicht die Ueberein- kunft zugleich unzweideutig einen Verzicht auf jene Förmlichkeiten in sich schließe. Das Gesetz unterscheide in dieser Beziehung nicht, während für den einen, wie für den andern Fall dieselbe ratio legis bestehe, den Eigen- Archiv s. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. 21

GemcrkenSwerthe GntsLeidungen oberer Gerichte thümer von Gegenstand und Zweck der Abtretung amtlich in K e n n t n i ß zu setzen und ihm dadurch die Möglichkeit zu geben, sich über den Gebrauch der ihm gesetzlich gewährten Rechtszuständigkeiten schlüssig Zu machen. ' Die in vv'igr Instanz zur Geltung gekommene Ansicht, daß es hier der E)ssenlegung des Bauplans m der gesetzlich angeord- neten Weise und deren Bekanntmachung, wie vorgeschrieben, nicht bedürfe, würde zwar für den Fall gebilligt werden müssen, wenn zwischen beiden 'i artheien ein freiwilliger, nur von der Wil- lensbestimmung der Contrahe,eten abhängiger Kauf mit Bestim- mung über Gegenstand und Preis zu Stande gekommen wäre, nicht aber für den vorliegenden Fall, in welchem es sich darum handle, ob die Verhandlungen vor der zur Einleitung einer freien Uebereinkunft zu versammelnden Lokal- commisiion. wenn auch nicht in den beiden Rich- tungen des Art. 1 u. 2 des Gesetzes, so doch wenig- stens zu einer Uebereinkunft resp zu einem Aner- kenntniß des Beklagten über die Abtretungspflicht geführt habe. Für diesen Fall stehe die Ansicht der vorigen Instanz im Widerspruch mit dem Gesetz da in demselben offenbar die vorgeschriebene einleitende Verhandlung voraus- gesetzt liege, daß wenn vor der Lokalcommission ein freiwilliges Anerkenntniß über die Abtretun ge Pflicht nicht erzielt werde, die betr. Regierungsbehörde zu entscheiden habe. Die Klägerin erkenne aber auch außerdem selbst in der Klage, sowie in der darauf erfolgten protokollar schen Verhandlung inso- weit die Nothwendigkeit der Beobachtung dieser Formen an, als sie sich zur Begründung der Klage nicht allein auf die Offenlegung des Plans und auf die Bekanntmachung hierüber berufe, sondern auch primär aus dem Nichterscheinen des Beklagten in dem von der Lokalcommission zur Vorbringung etwaiger Einreden anberaum- ten Termin ein stillschweigendes Anerkenntniß der Abtre- kungspflicht abzuleiten versuche und in der Gegenerklärung zur Abwendung der 6X6. inepti libelli sich dahin eingelassen habe: „Anlangend die vorgeschützten Einreden, so sind die gegen die Klage erhobenen Ausstellungen unbegründet, indem alle Formen des ErpropriationsVerfahrens, namentlich auch die Offenlegung des Bau- plans beobachtet wurden. Diese Offenlegung mußte, wie natürlich, bei einer Central- dechör'-^e, dem Gr. Kreisamt erfolgen, weil

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgkünde. 323 der Bauplan sehr viele Orte des Kreises berührt." Werde die vorliegende Streitfrage von diesem Gesichtspunkt aus aufgefaßt, so könne es keinem Zweifel unterliegen, daß die beiden Klagbehauptungen: „Beklagter habe durch Nichterscheinen in dem fraglichen Termin seine Verbindlichkeit zur Abtretung stillschwei- gend und Beklagter habe diese Verbindlichkeit auch bei außergerichtlicher Veranlassung ausdrücklich anerkannt", wegen mangelnder thatsächlicher und rechtlicher Begründung als selbstständige Klagfundamente nicht betrachtet werden könnten. Denn was zunächst die Begründung der Klage durch ein stillschweigendes Anerkenntniß anbelange, so sei vor Allem eine gesetzliche Bekanntmachung vor der Offenlegung des PlanS resp. Ladung zum Vorbringen etwaiger Einwendungen nicht be- hauptet : Das Gesetz verordne in bestimmtester Weise, daß die Be- kanntmachung der Hinterlegung des Bauplans nicht blos in der Gemeinde öffentlich, sondern auch an jeden betr. Eigenthümer besonders zu erfolgen habe. In der Klage sei indessen nur behauptet, daß die betr. Bekanntmachung resp. Ladung durch das Kreisblatt, nicht aber an den Beklagten besonders stattgefunden habe, es liege somit ein Mangel der Ladung vor, weßhalb schon aus diesem Grunde der Eintritt der Contu- mazialfolgen resp. die Annahme eines stillschweigenden Anerkennt- nisies that'ächlich nicht begründet sei. Es fehle aber auch an der rechtlichen Begründung des- selben. Das Gesetz vom 27. Mai 1821 enthalte nirgends eine Bestimmung darüber, daß der Privateigenthümer seine Vorstel- lungen gegen die Notwendigkeit der Abtretung u. s. w. unter dem Rechtsnachtheil des Ausschlusses mit solchen bei der Lokal com Mission vorzubringen habe resp. daß die Lokalcommisston berechtigt sei, eine derartige präjudizielle Ladung denn Eigenthümer zustellen zu lasten. Bei der Berathung des Erpropriationsgesetzes in der Kammer sei die Frage, ob ein Con- tumazialverfahren bezüglich der Verhandlungen vor der Lokalcommission einzuführen sei, nicht unberührt geblieben. Es sei dies jedoch als bedenklich betrachtet und eine deßfallsige Bestimmung in das Gesetz nicht ausgenommen worden. Die Wirkungen des Versäumnisses der von der Lokalcommjssion angesetzten Fristen könnten daher, wie dies auch in der Kammer ausgesprochen worden sei, nur darin bestehen, daß die Commission bei dem Ausbleihey der Interessenten ohne Rüchsicht auf deren etwaige Einwendungen 21*

Die von einem Kutscherknechte nicht einem Fahrgast, sondern einem Dritten während des Fahrens zugefügte Vermögensbeschädigung läßt den Dienstherrn nur aus besonderen rechtlichen Gründen haftpflichtig erscheinen

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Bernerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

in dem Geschäfte fortfahre, während den Ausbleibenden ihre Rechts- wabrung bei der entscheidenden Behörde Vorbehalten bleiben müsse und sie sich nur die thatsächlichen Nachtheile zuzuschreiben hätten. Landst. Verh. von 1820, Bd. I. S. 55. 62. Was das in der Klage weiter ponirte ausdrückliche Aner- kenntniß der Abtretungspflicht anbelange, so sei das Anerkenntnitz einer Verbindlichkeit als zure chender selbstständiger Klaggrund zu- nächst dadurch bedingt, daß das Anerkenntniß die Merkmale eines obligatorischen Rechtsgeschäfts an sich trage. Bei der Expropria- tion, der aufgenöthigten käuflichen Abtretung, bestehe das obliga- torische Moment in der unmittelbaren Verbindlichkeit aus dem Gesetze, weßhalb analog in diesem Fall die Wirksamkeit des Anerkenntnisses als selbstständigen Klaggrundes vor Allem dadurch bedingt erscheine, daß, da ein deßfallsiger Verzicht weder behauptet, noch sonst aus dem Klägerischen Vorbringen zu entnehmen sei, dem Anerkenntniß das gesetzliche Erprvpriationsverfahren vor aus - gegangen sei. Im vorliegenden Fall fehle es aber nicht nur an einer bestimmten Behauptung darüber, unter welchen näheren Verhältnissen, wann und wem gegenüber ein Anerkenntniß stattgefunden haben solle, sondern auch an der Behauptung, daß die nöthigen Formen, wie sie vom Gesetz vorgeschrieben, beobachtet worden seien. Es könne deßhalb auch auf diesen eventuellen Klaggrund keine Rücksicht ge- nommen werden.

XXX. Die von einem Kutscherknechte nicht einem Fahr- gast, sondern einem Dritten während des Fahrens zugefügte Vermogensbeschädigung läßt den Dienst- Herrn nur aus besonderen rechtlichen Gründen haftpflichtig erscheinen. Mitgetheilt von Herrn Stadtgerichtsrath Wolfs zu Frankfurt a. M. Durch unvorsichtiges Fahren auf der Straße zertrümmerte der Kutscherknecht Joh. Lotz die Laden-Vorscheiben des Kaufmanns C. F. Ritsche in Frankfurt a. M. Die Frankfurter Glasversiche- rungsgesellschaft, welche den Schaden zu ersetzen hatte und sich die Ansprüche des Ritsche cediren ließ, belangte wegen des Ersatzes den Dienstherrn des Lotz, den Lohnkutscher I. I. Kielmeyer.

mit gedrängter Angabe der EntscheidungSgründe. 325 Das Stadtamt Frankfurt a. M. wies, obgleich sich Kielmeyer auf die Klage gar nicht erklärte, vielmehr sich contu- maciren ließ, die Klage als unbegründet ab. Unter dem 23. Februar 1870 bestätigte das Stadtgeri cht Frankfurt a. M. dieses Erkenntniß, weil die Aquilische Klage nur rechtswidrige positive Handlung desjenigen voraussetze, gegen welchen sie angestellt werden solle und habe dieselbe nur dahin eine Erweiterung und analoge Anwendung gegenüber dem Dienst- herrn oder dem Auftraggeber gefunden, wenn auch diesem Letzteren irgend ein mit der rechtswidrigen Handlung in Verbindung stehendes Verschulden zur Last gebracht werden könne, sei es, daß ein spe- cieller Auftrag zu der den Schaden verursachenden Handlung ge- geben wurde, oder daß der Dienstherr bei Auswahl des von ihm zur Verrichtung eines Geschäfts benutzten Personals nicht mit der gehörigen Sorgfalt verfahren sein sollte. Vgl. Windscheid Pandekten (2. Aust.) II. S. 647 u. 650; Glück Comm. X. S. 418; Helzschuher Handbuch 1!I. S. 1021 , Note; Seuffert Archiv XVII. Nr. 34. Es lasse sich zwar nicht anerkennen, daß die PrariS noch eine weitere Ausdehnung der Aquilischen Klage zugelassen und in einigen Fällen ausgesprochen habe, daß es auf eine eulpa in eli- gendo nicht ankommen könne, vielmehr der Dienstherr auch ohne Nachweis eigenen Verschuldens für den von seinem Personal ver- übten Schaden unbedingt ein;ustehen habe. O.A.G. Lübeck i. S. Föhrenbach e. Hanauer Eisenbahn in der Vereinssammlung VI. S. 159 fg. Allein bei genauerer Prüfung ergibt sich, daß hier doch immer ein Contraktsverhältniß unterliegt, welches zwischen dem Beschädig- ten und dem Dienstherrn besteht oder daß eine Arbeit vorliegt, welche entweder der Dienstherr selbst auszuführen oder doch min- destens die Ausführung zu überwachen verpflichtet war. Da nun aber im vorliegenden Falle die Beschädigung nicht einem Fahrgaste gegenüber, welcher zu dem Beklagten in einem Contraktsverhältniß stand, stattgefunden hat, so wäre zur näheren Substantiirung min- destens erforderlich gewesen, daß eine mit der Handlung des Kut- schers Lotz im Zusammenhang stehende culpose Handlung oder Unter- lassung des Beklagten behauptet worden wäre und mußte in Er- mangelung derartiger Behauptungen die Klage wie geschehen ab- gewiesen werden. Unter dem 14. September 1870 erkannte das Appella- tionsgericht Frankfurt a. M., daß die Klage wie ange- hrachtermaßen abzuweisen sei, indem es ausführte, daß, wie dqS

Der Dienstherr haftet für die Beschädigungen, welche die in seinen Diensten befindlichen Personen bei Ausrichtung der denselben aufgetragenen Arbeiten dritter Personen in culposer Weise zufügen

326 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichts Stadtgericht auch anerkannt habe, unter besonderen Umständen sich allerdings eine Ersatzforderung an den Beklagten rechtfertigen lasse. Eine solche nähere und bessere Begründung der Klage sei aber der Klägerin nicht abzuschneiden und deßhalb dermalen noch nicht eine definitive Abweisung auszusprechen.

XXXI. Der Dienstherr haftet für die Beschädigungen, weiche die in feinen Diensten befindlichen Per- sonen bei Ausrichtung der denselben aufgetra- genen Arbeiten dritter Personen in culposer Weise zufügen. Mitgetheilt von Herrn Stadtgerichtsrath Wolfs zu Frankfurt a. M. Georg Lenhardt von Dreieickenhain war als Maurergeselle in Arbeit bei Maurermeister C. G. Hänsel in Frankfurt a. M. Am 21. August 1863 war derselbe mit Maurerarbeit beschäftigt, welcke in der Art ausgeführt wurde, daß Lenhardt ein am oberen Stocke des fraglichen Neubaus angebrachtes Gerüst besteigen mußte. Nach kurzer Zeit brach das Gerüst und Lenhardt stürzte mit anderen Arbeitern herunter in die Tiefe, wobei er so starke Verletzungen erlitt, daß er am anderen Tage starb. Da nun die Ursache de- Brechens des Gerüstes darin gesucht wurde, daß der Hebel, welcher sich losgelöst hatte, nicht genügend befestigt worden war, so trat gegen den Maurermeister Hänsel der Vater des Georg Lenhardt, Johannes Lenhardt IV., klagend auf, indem er behauptete, dieser sei verpflichtet gewesen, das zur Fertigung der Maurerarbeiten nothwendige Gerüst so aussühren zu lasten, daß dastelbe nicht auf die geschehene Weise habe brechen können. Der Tod seines SohneS habe aber ihn, der bereits alt sei und nur wenig verdienen könne, feines Ernährers beraubt. Den ihm hierdurch verursachten Schaden müste ihm der Beklagte ersetzen und bitte er denselben zu verur- theilen. daß dieser ihm bis zu seinem Lebensende wöchentlich 3 fl. 30 kr. bezahle. Maurermeister Häusel stellte in Abrede, daß ihn bei dem fraglichen Unfall irgend ein Verschulden treffe, das Gerüst sei solid und wie es bei den Maurern üblich, konstruirt und befestigt ge- wesen, es könne wohl das Brechen desselben durch eigene Unvor- stchtigkeit der auf demselben Arbeitenden herbeigesührt worden sein. Uebrigens fei das Aufschlagen des Gerüstes nach allgemeiner Uebung

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. , 327 nicht Sache des Meisters, sondern der Gesellen, auch liege es den Gesellen, die solches zu betreten hätten, ob, dessen Festigkeit und Tragbarkeit jedesmal zu prüfen und etwa nölhige Reparatur zu besorgen, was für den Meister, der nickt an jedem Bau zu gleicher Ze t sein könne, eine Unmöglichkeit sein würde. Eventuell werde bestritten, daß Kläger von seinem Sohne alimentirt worden sei, daß er hierauf ein Recht gehabt, auch sei der geforderte Betrag zu hoch. Am 16. Januar 1865 legte das Stadtgericht Frank- furt a. M. dem Kläger den Beweis auf: daß 'ein Sohn in Folg mangelhafter Einrichtung dcü fraglichen Gerüstes verunglückt sei, wogegen dem Beklagten der Beweis Vorbehalten wurde: daß nach allgemeiner Ue ung die Gesellen, welche auf dem Gerüste arbeiten, dasselbe zu überwachen und, bevor sie es besteigen, dessen Festigkeit und Tragkraft für Ar- beiter und Material zu prüfen und etwa nölhige Repa- ratur zu besorgen haben. Das Stadtgericht führte aus. daß die Alimentationsberechti- gung und Bedürftigkeit des Klägers nicht zu bezweifeln stehe, da- gegen sei es bestitten, ob der Tod des Sohnes des Klägers in Folge einer den Beklagten treffenden Schuld, durch einen Zufall oder durch Schuld des Verunglückten se bst eingetreten sei, sowie nicht minder auf welche Alimente Kläger Anspruch habe. Denn die Frage, daß dem Kläger kraft eigenen Rechtes überhaupt hier ein Klagerecht zustehe, müsse nach den Grundsätzen des Aqmliscken Ges tzes, wie es sich in der Praxis ausgebrldet, allerdings insofern bcj ht werden, als den Beklagten die Schuld an dem Unglücks- falle trifft Glück Comm. X. S. 341, 375; Thibaut System, 7. Aus- gabe, §. 964; Erk. des O.A.G Lübeck i. S. Föhren- bach e. Hanauer Eisenbahn v. 20. Juli 1861. Eine Verschuldung des Beklagten müsse aber angenommen werden, wenn sich daS Unglück in Folge mangelhafter Einrichtung des Gerüstes ereignet hätte. Denn wenn auch dieses Gerüst ohne seine persönliche Mitwirkung nur lediglich durch von ihm dazu be- vollmächtigte Personen errichtet wurde, und nach einer in der Rechtsprechung vielfach angenommenen Ansicht der Geschiiftsberr Dritten gegenüber, mit welchen er in einem contraktlicken Verhält- nisse nicht steht, für die culposen Handlungen seiner Leute nur in dem von dem Kläger bezüglich des Beklagten gar nicht behaupteten Falle einzustehen hat, wenn ihm eine culpa in eligendo zur Last

328 BemerkevSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte fällt, so muß doch hier in Betracht gezogen werden, daß es sich bei Aufführung des Gerüstes um Sicherung der Gesundheit und deS Lebens von Menschen handelte, welche dasselbe für den Be- klagten zu besteigen hatten, und daß daher einestheils eine Ver- schuldung seinerseits schon darin gefunden werden müsse, weil er, wie er nicht zu widersprechen vermochte, das Gerüst nicht unter- suchte, bevor er es besteigen ließ, und anderntheils zu einer ana- logen Anwendung der actio exercitoria in gleicher Weise Veran- lassung geboten ist, wie sie in Bezug auf die Haftung der Eisen- bahnverwaltungen für ihre Beamten gefunden wurde. Dagegen muß dem Beklagten der Beweis der eine wirksame Einrede bil- denden Behauptung Vorbehalten bleiben, daß nach allgemeiner Uebung die Gesellen selbst die Errichtung des Gerüstes zu überwachen und daffelbe zu prüfen haben. — Was die Höhe der Entschädigung be- trifft, so muß berücksichtigt werden, daß der Verdienst des Sohnes des Klägers durch dessen andauernde Gesundheit bedingt gewesen wäre, letzterer auch durch Gründung einer Familie ganz außer Stand hätte gesetzt werden können, seinem Vater Alimente abzugeben, unter welchen Umständen es sich als angemeffen erweist, die dem Kläger lebenslänglich zu verabreichende Alimente auf 1 fl. 24 kr. per Woche zu bestimmen. Unter dem 15. Mai 1865 bestätigte das Appellations- gericht Frankfurt a. M. das stadtgerjchtliche Erkenntniß, weil die dem Kläger gemachte Beweisauflage für vollkommen gerechtfer- tigt erachtet werden müffe. Allerdings könne der Ansicht nicht beigetreten werden, daß ein Verschulden des Beklagten darin liege, daß derselbe unterlaßen habe, die Haltbarkeit des Gerüstes zu prü- fen, ehe dasselbe bestiegen worden sei. Denn es kann unmöglich einem Maurermeister zugemuthet werden, jedesmal, bevor ein Gerüst, welches zur Ausführung eines Baues errichtet worden, benutzt wird, selbst eine genaue Untersuchung darüber anzustellen, ob dasselbe in allen Theilen fest und solid construirt ist. Der Meister darf eine solche Prüfung unbedenklich seinem Parlier überlassen. Dies ist nun geschehen. War nun aber das Gerüst mangelhaft eingerichtet, so sind hierbei offenbar die Gesellen und der Parlier nicht mit der erforderlichen Sorgfalt verfahren, und liegt ihrerseits ein schweres Verschulden vor. Für die nachtheiligen Folgen dieses denselben bei Ausübung ihrer Dienstverrichtungen zur Last fallenden Verschulden ist aber der Beklagte als deren Dienstherr unzweifelhaft verantwortlich. 1. 25. §. 7. D locati 19,2; Jhering in Jhering u. Gerber Jahrbücher für die Dogmatik IV. S. 84—85; Seuffert Archiv XIV. Nr. 36.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 329 Da nun bei einer Entschädigungsforderung ex lege Aqnilia ob damnum injuria datum die culpa und injuria, weil die eigent- liche ca,i8a debendi bildend, von demjenigen zu beweisen ist, der darauf Schadensersahansprüche gründet, O.A.G. Lübeck i. S. Föhrenbach e. Hanauer Eisenbahn- gesellschaft, muß die mehrerwähnte Beweisauflage aufrecht erhalten werden und kann auch der Beklagte nicht, wie er verlangt , zu dem Beweise zugelassen werden. daß das Aufschlagen des Gerüstes nach allgemeiner Uebung nicht Sache des Meisters selbst, sondern der Gesellen, welche darauf arbeiten, ist. und daß das fragliche Gerüst durch besonders darin geübte und bewährte Gesellen unter Anleitung und Aufsicht des ebenso tüchtigen Parliers er- richtet worden ist. Unter dem 4. Juni 1867 bestätigte auch das Obertri- bunal Berlin aus folgenden Gründen: Die gegenwärtige Klage ist eine dem Aquilischen Gesetz nach- gebildete actio in factum, die zu ihrer Begründung ein Verschul- den, durch welches der Schaden entstanden ist, voraussetzt, mag nun dieses Verschulden in einer persönlichen Handlung des Be- klagten, oder derjenigen Personen, deren er sich zur Erbauung des Gerüstes bedient hat, und für deren Handlungen oder Unterlassungen er als Dienstherr und Mandant vorzustehen hat, zu finden sein. Hat nun Beklagter in dem Vertrauen auf die Tüchtigkeit und Zu- verlässigkeit der von ihm zum Bau des Gerüstes verwendeten Ar- beiter die Untersuchung des letzteren unterlassen, so mag darin allein ein Verschulden noch nicht gefunden werden können, ergibt aber das Beweisverführen, daß die Arbeiter trotz des in sie gesetzten Ver- trauens das Gerüst so mangelhaft und unhaltbar ausgeführt haben, daß hierdurch beim Gebrauch desselben das Unglück herbeigeführt wurde, so hat der Beklagte als Dienstherr für dieses Verschulden seiner Dienstleute einzustehen. Im Uebrigen ist auch der dem Kläger auferlegte Beweis darum gerechtfertigt, weil die hier in Frage stehende Klage gerade voraussetzt, daß zwischen dem Beschädigten und dem Beschädiger ein Contraktsverhältniß nicht besteht, sondern daß der widerrechtlich zugefügte Schaden aus einer vom Beklagten zu vertretenden Hand- lung hervorgegangen ist. Hierbei ist es gleichgültig, ob die Hand- lung von dem Beklagten persönlich oder in seinem Auftrag von dritten Personen, für die er einzustehen hat, vorgenommen worden ist. Von einer dem Beklagten nachzuweisenden culpa in eligepdo

Das forum contractus greift nicht nur bei eigentlichen Contracten Platz. Begründung desselben bei Collateralsteuerpflicht

330 BcmerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte könne nur dann die Rede sein, wenn die beschädigende Handlung ihrer Beschaffenheit nach von dem Beklagten nicht in Person, son- dern nur durch dritte Mittelspersonen hätte ausgeführt werden können, für deren Versehen er nur in dem Falle einzustehen gehabt hätte, wenn er in deren Auswahl unvorsichtig gewesen ist. So liegt aber der gegenwärtige Fall nicht. Der Beklagte hatte für das Gerüst, auf welchem seine Arbeiter zu arbeiten hatten, zu sorgen, es stand nichts entgegen, daß er das Gerüst selbst construirte und desten sorgfältigen Bau überwachte; that er dies nicht, und über- trug dieses Geschäft seinem Parlier und seinen Gesellen, so mußte er als Dienstherr für diese seine Diener einstehen, und er muß die Folgen übernehmen, wenn durch deren Verschulden ein Unglücksfall herbeigeführt fworden ist. Es ist,ein Jrrthum, wenn Beklagter meint, es sei durch den vom ersten Richter ihm nachgelassenen be- sonderen Gegenbeweis der allgemeine Grundsatz aufgestellt, daß der Beklagte als entschuldigt gelten wüste, wenn er sich der allgemeinen Uebung gemäß verhalten habe, selbst falls das Gerüst später als mangelhaft construirt sich gezeigt haben sollte. Vielmehr handelt es sich nur um die Feststellung der Behauptung des Beklagten, daß die der Natur der Sache nach dem Meister obsiegende Ver- pflichtung, für ein sicheres Gerüst zu sorgen, nach allgemeinem Gebrauch auf die dasselbe benutzenden Gesellen übertragen werde.

XXXII. Das forum contractus greift nicht nur bei eigentlichen Contracten Platz. Begründung desselben bei der Collateralfteuerpflicht? Mitgetheilt von Herrn Hofgerichls Advokat Ernst Wörner in Darmstadt. In dem Dorf E., innerhalb des Sprengels des Landgerichts Vilbel, starb am 29. Juni 1867 die Ehefrau des Freiherrn von L. kinderlos. Freiherr von L. war Bürger zu Frankfurt a M und besaß zu E. ein Gut, auf welchem er sich mit der Beklagten vor deren Tode aufgehalten hatte. Zugleich mit dem Frankfurter Bürger- recht stand dem Freiherrn von L. auch das Ortsbürgerrecht in E. zu. Seine Ehefrau hatte vor ihr>m Tode gemeinsam mit ihm ein Testament errichtet und ihn zum Erben eines Vermögens eingesetzt, das aus errungenschaftlichen Immobilien und Mobilien zu E. und

1 S. diese« Archiv, Neue Folge VI, S. 404 ff.

mit gedrängter Angabe der LnlscheidungSgründe. 381 aus Mobiliar zu Frankfurt bestand. Die Steuerbehörde nahm unter diesen Umständen von dem Nachlaß Collateralsteuer in An- spruch und erhob, da Freiherr von L. seiner Verpflichtung zuriEnt- richtung widersprach, bei dem Landgericht Vilbel Klage gegen den- selben. Zur Begründung der Competenz des Gerichts berief sich der Fiscus auf den Umstand, daß der Beklagte in E. domicilirt sei, sowie darauf, daß die Obligation zur Zahlung der Collateral- steuer im Landgerichtsbezirk Vilbel entstanden und daselbst zu er- füllen sei, auch der Beklagte Vermögen daselbst besitze. Der Beklagte bestritt zunächst die Competenz des Gerichts. Cr leugnete in dieser Hinsicht in der Erklärung < deren übriger Inhalt außer Betracht bleiben kann), daß er oder seine Ehefrau in E. ihr Domicil gehabt hätten, und bemerkte weiter, daß daS forum contractus, auf welches sich die Klage berufen habe, aus- schließlich in solchen Rechtsstreitigkeiten Platz greife, welche in einem Vertrag ihre Ursache hätten. Die Collateralsteuerpflicht sei keine vertragsmäßig entstandene. Die Thatsache, daß er Vermögen im Gerichtsbezirk habe, sei gleichgültig, da es sich um keine ding'iche Klage handle. Die Gegenerklärung acceptirte das in letzterem Satz liegende Zngeständniß mit dem Anfügen, daß damit das Requisit, welches nach hessischer Rechtsprechung zur Begründung des torum contractus erfordert werde, gegeben^sei. Das Landgericht erachtete sich als torum contractus nicht für kompetent und legte demgemäß dem klagenden Fiscus den Beweis auf, daß der Beklagte in E. domicilirt sei, und das Hofgericht be- stätigte auf erhobene Berufung dieses Urtheil. Hiergegen erhob der Kläger die Oberberufung. Das Ober- appellationsgericht gab derselben statt und entschied, daß das Land- gericht als torum contractus zuständig sei. Die Gründe des Re- ferenten, nach dessen Antrag erkannt wurde, waren die folgenden: Das torum contractus ist durch das röirische Recht für alle persönlichen Klagen aus irgend einer Verbindlichkeit eingesührt worden; nach unseren Rechtsquellen ist eS gleichgültig, ob die zur Sprache kommende Verbindlichkeit aus einem wirklichen Vertrag oder durch einseitige erlaubte Handlung entstanden ist, wie denn auch für Delicte ein solcher Gerichtsstand besteht. In Beziehung auf das torum contractus werden vielmehr alle Arten von Ver- bindlichkeiten durch den Ausdruck „Contracte" bezeichnet. (Savigny, System des römischen Rechts VIII, S. 205 ff. Martin, Vor- lesungen über den bürgerlichen Prozeß I, S. 333 ff.) Unter den Gesetzesstellen ist hier die, auch vom Kläger erwähnte, I. 20 de

332 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte judiciis (5. 1)2 3 4 hervorzuheben. Das OberappellationSgerichtSprä- judiz Nr. 59 kann nicht für das Gegentheil angezogen werden. Zwar ist darin von dem Gerichtsstand „vertragsmäßig eingegan- gener Verbindlichkeit" die Rede. Wenn man aber bedenkt, d ß die vorliegende Frage nicht den Gegenstand des Präjudizes bildete, das- selbe nicht mit Rücksicht auf jene Bezeichnung anfgestellt war, so wird die Ueberzeugung unabweislich, daß jenes Präjudiz das lorum contractus auf die Perträge im eigentlichen Sinne so wenig ein- schränken konnte, wie wollte. Beweis hierfür ist weiter das Prä- judiz Nr. 79, und ein gleiches erhellt aus der Relation zu dem Urtheil des höchsten Tribunals von 1859 in Sachen der Collectur Groß-Umstadt gegen den Herrn Fürsten von Jsenburg-Birstein.b Nach der neueren Ansicht, die auch in dieser Relation vertreten ist, wird nun der Gerichtsstand der persönlichen Verbindlichkeit nicht sowohl da, wo die Verbindlichkeit entstanden, als vielmehr da, wo die Zahlung zu leisten ist, begründet. Daß aber die Be- deutung des Zahlungsortes als Gerichtsstandes der Obligation eine beiderseitige Mitwirkung der Contrahenten voraussetze, wie der Re- ferent am Großh. Hofgericht annimmt, läßt sich aus den dafür an- geführten Gesetzesstellen nicht folgern. Die I. 3 de rebns aucto- ritate judicis possidendis (42. 5) sagt ganz allgemein, ohne einen durch das Gesetz sich sonst feststcllenden Erfüllungsort von der Begründung des lorum contractus auszuschließen: contractum autem non utique eo loco intelligitur, quo negati um gestnm sit, sed quo solvenda est pecunia, und ebenso wenig lasten die an- deren Gesetze, welche an den bestimmten Erfüllungsort den Gerichts- stand der Obligation knüpfen, erkennen, daß sich der Erfüllungs- ort aus einer willkürlichen Bestimmung ergeben müsse, so die 1. 24 0. de obl. et act. (44. 7) § und die 1. 19 §. 4 D. de judiciis (5. I).5 Wollte man sich aber auch durch die I. 36 §. 1 ibid., welche zur Begründung des lorum contractus bei der nego- tiorum gestio den Satz anführt: cum sua sponte sibi hanc obligationem contraxerit, bestimmen lasten, das Prineip des Gerichts- standes der Obligation in der freien Unterwerfung des Verpflichte- ten zu suchen, so könnte man doch nicht so weit gehen, in einem

2 vbs.: Omnem obligationem pro contractu habendam, ut ubicumque aliquis obligetur, et contrahi videatur, quamvis non ex crediti causa, 3 S. dieses Archiv a. a. O. S. 411 ff. 4 Oontraxisse unusquisque in eo loco intelligitur, in quo ut solveret se obligavit. 5 Illud sciendum est, cum, qui ita fuit obligatus, ut in Italia solveret, fd in provincia habuit domicilium, utrobique posse conveniri, et hic et ibi.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 333 Falle, wie dem vorliegenden, diese Unterwerfung zu vermissen. Man müßte immer erwägen, daß sich derjenige, der sich durch eine Hand- lung einseitig nach dem Gesetz verpstichte, wie hier in dem Frage- fall der Beklagte durch Erbschaftsantretung, hiermit auch zu dem Erfüllungsort bekenne, an welchen ihn das Gesetz zufolge seiner Handlung (Erbschaftsantretung) verweise. (Linde. Abhandlungen aus dem Civilprozeß II, S. 117, Wetzell, System des Civilprozesses 1861. S. 349.)« War nun im vorliegenden Falle der Beklagte unter der Vor- aussetzung seiner Verpflichtung zur Entrichtung der Collateralsteuer, mit der eingeklagten Zahlung durch das Gesetz an einen be- stimmten Ort gewusen, und an welchem Ort hat er letztere zu leisten? Die Verpflichtung zur Entrichtung der Collateralsteuer hängt nach der Gesetzgebung und Rechtsprechung davon ab, ob der Ver- storbene Inländer war, ohne daß auf den Wohnsitz etwas an- kommt. War die Ehefrau des Beklagten Inländerin, so ist der letztere, unter der Voraussetzung des Vorhandenseins der anderen Erfordernisse, zur Zahlung der Steuer verpflichtet. Der Beklagte hat nun zwar geleugnet, daß seine Ehefrau die Eigenschaft einer Inländerin gehabt habe, auf diese Negation kann jedoch nichts an- kommen, da er zugeben mußte, daß er Ortsbürger in E. sei. So- wohl nach gemeinem Recht, wie nach der Verfassungsurkunde ist hiermit die Jnländerqualüät seiner verstorbenen Ehefrau gegeben. Der Fiscus hatte also auf diesen Grund hin eine Steuerforderung anzusprechen, er hatte sie anzusprechen da, wo die Verstorbene durch die Aufnahme des Beklagten als Ortsbürger Heimathsrecht gehabt hatte, und der Beklagte ist als Erbe da zur Zahlung verpflichtet. Mit anderen Worten: es wird hier der angesprochene Gerichtsstand der Obligation, dessen weitere Voraussetzung, Vermögensbesitz im Landgerichtsbezirk constatirt ist, begründet. Mit den vorstehenden Ausführungen des Referenten erklärte sich der Correferent einverstanden, indem er noch bemerkte, daß nach Theorie und Praxis das toruin contractus nicht blos die vertrags- mäßig eingegangenen Verbindlichkeiten, sondern auch die Obliga- tionen, welche quasi ex contractu entstünden, umfasse, und auf das Erkenntniß Großh. Oberappellationsgerichts i. S. der Ehefrau des H. Heß II I. von Weiterftadt gegen ihren Ehemann wegen Nichtig- keit der Ehe vom 23. September 1867, sowie auf 8- 5 3. äe obligationibus quasi ex contractu (3. 28) und den im Archiv für

e 2. Aufl. S. 441 ff.

334 Bem Entsch. oberer Ger. ttt. gedr. Ang. d. EntscheidungSgrttnde. praktische Rechtswiffenschaft, Neue Folge, VI, S. 419—421 mit- getheilten Fall verwies. (Urtheil des Gr. Oberappellationsgerichts zu Darmstadt vom 23. August 1870 in Sachen des Gr. Steuer- fiscus Klägers, Oberappellanten, gegen Frhr. 1),. Karl Adolph von Lersner zu Nieder-Erlenbach. dermalen zu Frankfurt a. M., jetzt dessen Erben, Beklagte, Ober- appeüaten, Collateralsteuer betr.)

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Abhandlungen

Ueber die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen Stöcker, Finanzrath

XI.

Xtcöcr die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. Von Finanzrath Stöcker in Arolsen.

Die Quellen enthalten nur sehr dürftige Vorschriften über das Pignus nominis. Sie behandeln dasselbe beim Pfandrechte an Sachen. Diese Stellung im System und die Thatsache, daß von einem Pfandrechte an Forderungen gesprochen wird, läßt es als selbstverständlich erscheinen, daß die Grundsätze über Pfand- recht an Sachen, auch auf das an Forderungen, soweit nicht der Gegenstand nothwendige Modificationen hervorbringt, ana- loge Anwendung finden müssen. Die Quellen sagen aber auch ausdrücklich, daß dem Pfandgläubiger eine aot. util. zustehe, wodurch dann, da diese nur dieselbe Klage sein kann, welche dem Verpfänder zustand, die Analogie der Cession gegeben ist. Die Schwierigkeit der Vereinigung beider Gesichtspunkte und die Dürftigkeit der Quellen gewähren der Theorie, welche fast allein auf Schlußfolgerungen aus allgemeinen Grundsätzen angewiesen ist, ein weites Feld der Combination, geben aber dadurch der ganzen Lehre etwas höchst Unsicheres und Schwankendes. In Folgendem soll eine Entwicklung der leitenden Grund- sätze über Pignus nominis versucht werden. Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band.

338

Siöcker,

I. Der Zweck des Pfandrechts überhaupt ist Sicherung einer Forderung mittelst Anweisung auf den Werth einer Sache oder eines Rechts. Dieser Zweck könnte erreicht werden durch so- fortige vollständige Uebertragung des Rechts des Verpfänders unter der Verabredung der Rückübertragung im Falle der Zahlung und in der That war im älteren römischen Recht diese Form bei der Verpfändung von Sachen gebräuchlich; der Gläubiger wurde durch mancipatio oder in jure cessio Eigen- thümer mit der Verabredung der Remancipation (fiducia) im Falle der Befriedigung. Es ist einleuchtend, mit welchen Nach- theilen für den Schuldner, dem dadurch Disposition und Ge- brauch entzogen wurde, diese Art der Verpfändung verbunden war, und wie sehr diese Nachthe'ile bei der leichtere Formen erfordernden Entwickelung des Verkehrs empfunden werden mußten. Naturgemäß mußte sich das Institut des Pfandrechts in der Richtung ausbilden, daß Formen aufgefunden wurden, durch welche die nothwendige Sicherheit herbeigeführt wurde, ohne daß eine Uebertragung des Rechts des Verpfänders am Pfandgegenstande auf den Gläubiger stattfand. Ein Fortschritt in dieser Beziehung war die Verpfändung mit Besitzübertragung, Pignus, da hier der Verpfänder wenigstens Eigenthümer der verpfändeten Sache blieb, wenn ihm auch ein bedeutender Aus- fluß des Eigenthums, der Besitz entzogen wurde. Der letzte Schritt mußte der sein, daß die Sicherheit des Gläubigers auch ohne Besitzübertragung bewirkt wurde, so daß eine fremde Sache oder ein fremdes Recht das Object der Sicherheit ist. Dies Ziel ist erreicht in dem Institut des römischen Rechts, der hypotheca, durch welche ein Pfandrecht anerkannt wurde, welches weder Eigenthum noch Besitz dem Verpfänder entzog und auf den Pfandgläubiger übertrug, zugleich aber dem Zwecke des Pfandrechts, der Sicherheit des Gläubigers, durch Gewäh- rung eines dinglichen, gegen jeden Besitzer gerichteten, und durch eine Vindication geschützten, unmittelbaren Rechts an der Sache, deffen Inhalt die Befugniß zum Verkaufe des Pfandes

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 289

ist, vollständig genügte. In der Constituirung eines solchen dinglichen Rechts liegt allerdings eine Beschränkung des Eigen- thümers, indem dessen Befugniß, die Einwirkung jedes Dritten abzuhalten, in Beziehung auf den Pfandgläubiger limitirt ist. Auch ist diese Beschränkung keineswegs eine unbedeutende, -da sie in ihren Consequenzen das Erlöschen des Eigentbums her- beiführen kann; allein dennoch enthält sie, da sie Eigenthum und Besitz dem Verpfänder beläßt, so wenig eine vollständige Rechtsübertragung, daß sie vielmehr fremdes Eigenthum nothwendig voraussetzt. Durch die Hypothek, welche weder Eigenthums- noch Be- sitzübertragung erforderte, und dadurch den Kreis der Pfand- objecte aus alles Verkäufliche erweiterte, 1. 9. §. 1. D. 20. 1. wurde auch die Verpfändung von Forderungen an deren Eigenthum und Besitz undenkbar ist, möglich. Das pignus nom. ist eine Unterart des Pfandrechts überhaupt und wird in den Pandectiteln de pignorat. actv de pignorib. et hyp., sowie in dem Codextitel quae res pignori mit dem Pfandrecht an Sachen zusammen behandelt. Der Charakter des pignns nom. muß daher nothwendig durch den Begriff und Zweck des Pfandrechts (abgesehen von der besonder», Form desselben als dingliches Recht) bestimmt wer- den. Hieraus ergiebt sich zuvörderst, daß der Zweck des Pfand- rechts — Sicherstellung und eventuell Befriedigung einer be- stehenden Forderung — dem pignus nom. ebenso wie dem Pfandrecht an Sachen, zu Grunde liegt, woraus dann weiter folgt, daß auch das pignns nom. ein Accessorium der Haupt- forderung sein muß, und daß es nicht weiter geltend Zemacht werden darf, als der Zweck der Befriedigung erfordert. Aus dem Begriffe des Pfandrechts folgt fermer, "daß die Geltendmachung des Pfandrechts d. h. die Erreichung des Zwecks desselben beim pignns nom. in der Deckung der zu sichernden Forderung mittelst des Werths der verpfändeten For- derung bestehen muß, daß das nom. oppignerat, ckls Be- friedigungsmittel dient.

22*

340

Stöcker,

Endlich ergiebt sich aus dem Wesen der die Norm für das Pignus nom. abgebenden Hypothek, welche sofortige und vollständige Uebertragung der Rechte des Verpfänders am Pfand- object auf den Pfandgläubiger ausschließt, daß auch das Pignus nom. nicht in einer vollen Rechtsübertragung an der verpfändeten Forderung bestehen kann, vielmehr die verpfändete Forderung immer eine fremde sein und bleiben muß. Diese allgemeinen Gesichtspunkte geben jedoch noch keinen Aufschluß über die Natur des durch die Verpfändung einer Forderung erworbenen Rechts. Negativ charakterisirt sich das- selbe dadurch, daß es kein dingliches Recht sein kann, weil es nicht die directe Unterwerfung einer Sache, sondern die Be- rechtigung auf eine Handlung eines Dritten, d. h. eine For- derung zum Gegenstand hat. Aus diesem Grunde muß das Recht aus dem nomon oppign. selbst ein Forderung s- recht sein. Die Analogie des Pfandrechts an Sachen würde dahin führen, daß der Pfandgläubiger ein neben der Forderung des Gläubigers bestehendes, besonderes und selbständiges Recht erlangte. Dem steht jedoch der Charakter der Obligation, welcher die Erlangung eines Rechts aus der Obligation für einen Nichtgläubiger (ähnlich wie des Pfandrechts für einen Nichteigenthümer) als unmöglich erscheinen läßt, entgegen. Denn da die Obligation das Rechtsverhältniß zwischen Gläubiger und Schuldner ist, so kann der, welcher nicht selbst Gläubiger und nicht in der Obligation ist, auch kein Recht aus dieser gegen den Schuldner erwerben. Daraus würde folgen, daß der Pfand gläubiger, wenn er überhaupt Rechte aus der Obligation erwerben soll, dies nur durch Uebertragung seitens des Gläubigers vermöchte, d. h. daß er in die Rechte des Gläubigers succediren, selbst Gläu- biger werden müßte. Wenn man hierbei der Analogie des Pfandrechts an Sachen folgen wollte, so dürften die Rechte des Gläubigers nicht voll- ständig, sondern nur theilweise übertragen werden.

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 341 Einer vollständigen sowohl, wie einer theilweisen Ueber- tragung steht jedoch der Grundsatz des römischen Rechts, daß die Uebertragung des Rechts aus der Obligation überhaupt unstatthaft sei, entgegen. Wenn man von diesem Grundsatz, als einem singulären der römischen Rechts absehen wollte, so würde doch die Möglichkeit einer theilweisen Rechtsüber- tragung durch die Natur der Obligationen, die einer voll- ständigen Rechtsübertragung durch den Begriff und Zweck des Pfandrechts ausgeschlossen sein. Wenn die theilweise Rechtsübertragung als nach der Natur der Obligationen unmöglich bezeichnet wird, so soll da- mit nicht die Unmöglichkeit der Theilung der Leistung in der Obligation behauptet werden; hier handelt es sich aber um eine Theilung des Rechts selbst, die man sich nach Analogie der dinglichen Rechte in der Art denken müßte, daß ein Be- standtheil des Rechts auf die Handlung dem Gläubiger entzogen, und einem Andern übertragen würde. Eine solche Theilung ist unmöglich, denn wenn zwar die Forderung in Beziehung auf das äußere Object derselben, sofern dies theilbar ist, getheilt werden kann, so ist doch eine intensive Minderung des Rechts auf die Handlung durch Theilung undenkbar, weil in diesem Rechte nicht verschiedene Bestandtheile, wie beim Eigenthum unterschieden werden können. Einer vollständigen Rechtsübertragung, wenn sie über- haupt möglich wäre, steht aber der nach dem Wegfall der Ver- pfändung fiducia durch die hypotheca zur Geltung gebrachte Grundsatz, daß das Pfandrecht das Recht an einem fremden Vermögensobject ist, entgegen. Da, wie oben erwähnt, durch das Institut der hypotheca die Ausdehnung des Pfandrechts auf Forderungen erst möglich geworden ist, so ist es selbstver- ständlich, daß jener Grundsatz auf das Pfandrecht an Forde- rungen Anwendung finden muß. Durch die Verpfändung darf also die Forderung nicht eine eigene des Pfandgläubigers werden; d. h. es darf keine Rechtsübertragung stattfinden. Es ergiebt sich das auch aus dem Begriffe des Pfandrechts als

34Z

Stöcker, Mittel der Sicherung, d. h. der rechtlichen Möglichkeit zukünf- tiger Befriedigung. Die letztere ist nur möglich ans einem fremden Vermögensobject, nicht aus einer eigenen Forderung. Durch die Verpfändung einer Forderung kann daher das Recht des Gläubigers ebensowenig untergehen, wie durch die Ver- pfändung einer Sache das Eigenthum des Verpfänders. Die Forderung muß vielmehr auch nach der Verpfändung eine fremde bleiben. Wenn nun eine vollständige oder theilweise Uebertragung des Rechts aus der Obligation nicht möglich ist, so muß doch anderseits ein Mittel, den Zweck des Pfandrechts, Sicherstellung, zu erreichen, gegeben werden. Dies ist die Ausühung des Rechts des Creditors, durch den Pfandgläubiger, welcher als Repräsentant des Gläubigers gilt, und als solcher die actio als utilis hat. Durch diese Erklärung werden alle Schwierigkeiten beseitigt. Man ist nicht genöthigt, ein Recht aus der Obligation dem zuzuerkennen, welcher nicht in der Obligation ist, oder eine Uebertragung des Rechts des Gläu- bigers, welche dem Begriffe des Pfandrechts widersprechen würde, anzunehmen. Der Grundsatz, daß ein Pfandrecht nur an einem fremden Vermögensobject möglich sei, bleibt be- stehen. Somit ist die Annahme, daß das Recht des Pfand- gläubigers in der Ausübung der obligatio bestehe, der einzige Weg, auf welchem überhaupt ein Recht des Pfandgläubigers begründet werden kann. Dies Recht der Ausübung einer fremden Forderung genügt aber nicht; denn derjenige, welcher nur als Repräsentant eines Andern zu handeln berechtigt ist, erhält weder durch diese Berechtigung, noch durch deren Ausübung für sich einen Vermögenszuwachs, und der creäitor xignorat. insbesondere wurde, da er nur als Repräsentant des Verpfänders erscheint, durch die Befugiß der Ausübung kein Sicherungs- und durch die wirkliche Ausübung kein Befriedigungsmittel erhalten. Zur Erreichung dieser Zwecke ist erforderlich , daß zu der Berechti- gung der Ausübung noch ein weiteres Moment hinzukommt,

über die Grundsätze der Lehre vmn Pfandrecht an Forderungen. 843 nämlich das Recht, die fremde Obligation in eigenem Interesse, welches dem Begriffe des Pfandrechts ensprechend kein anderes, als das der Sicherstellung und demnächst Befriedigung sein kann, geltend zu machen. Die Vereinigung dieser beiden Gesichtspunkte, daß nämlich die Forderung als eine fremde und daneben zugleich in dem bezeichneten eigenen Interesse ausgeübt wird, ist nicht schwierig; freilich nicht so, daß die Forderung zugleich als eine fremde, und als eine eigene angesehen wird (vielmehr bleibt der Ver- pfänder Subject der Obligation), aber wohl in der Art, daß der Pfandgläubiger vermittelst der ihm gegebenen Befugniß der Ausübung gegen nachtheilige Dispositionen des Gläubigers und Schuldners gesichert wird, und daß er das, was er durch die Ausübung erhält, als Befriedigungsmittel seiner eigenen Forderung erhält. In dieser Bezeichnung der zu erreichenden Resultate liegt schon die Bestimmung der Grenzen des Rechts der Ausübung. Dasselbe kann sich nicht weiter erstrecken, als der Zweck des Pfandrechts, Sicherstellung und zukünftige Befriedigung erfordert, und umfaßt daher alle die Rechte des Creditor, welche diesen Erfolg nicht haben, nicht. Das pignus nom. ist hiernach das zum Zweck der Sicher- heit einer eigenen Forderung gegebene, zu dieser als acces- sorium sich verhaltende Recht, eine fremde Forderung insoweit und in der Art auszuüben, daß durch die Ausübung Befrie- digung der eigenen Forderung erreicht wird. In dieser Be- griffbestimmung finden sich die allgemeinen Grundsätze jedes Pfandrechts wieder; die Ausübung der fremden Forderung dient ebenso, wie das Pfandrecht an Sachen zur Sicherstellung und demnächstigen Befriedigung einer andern, der Hauptforderung, zu welcher sie sich als accessorium verhält; sie zerstört nicht die Rechte des Gläubigers, wie auch das Pfandrecht an Sachen nicht das Eigenthum des Verpfänders an der res oppignorata zerstört; sie ist aber ein Ausfluß der Rechte des Creditors, wie das Pfandrecht an Sachen ein solcher des Eigenthums.

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Stöcker,

Dieser Ausfluß charakterisirt sich beim pignus nom. als die partielle Ausübung der Rechte des Gläubigers, beim Pfand- recht an Sachen als die Übertragung eines einzelnen im Eigenthum liegenden Rechts. Endlich beschränken beide Pfand- rechte die Befugnisie des Verpfänders nicht weiter als der Zweck der Sicherstellung und demnächstigen Befriedigung noth- wendig macht. Sie unterscheiden sich aber dadurch, daß das Object des einen eine Sache, das des andern aber eine Forde- rung ist, und in Folge dessen durch die Art, wie die Sicher- stellung und Befriedigung erreicht wird. n. 1) Was die Sicherstellung des Pfandgläubigers an- geht, so kann diese beim pignus nom. nicht in derselben Weise erreicht werden, wie beim Pfandrecht an Sachen. Die Sache als Gegenstand der Sicherheit ist der Verletzung durch jeden Dritten ausgesetzt. Die Sicherstellung kann daher nur durch eine, wenn auch partielle, so doch unmittelbar und gegen jeden Dritten wirkende, durch eine vinäieatlo geschützte Herrschaft über die Sache selbst erreicht werden. Die Obligation dagegen äußert ihre Wirkung nur auf bestimmte Personen, und schließt die Verletzung durch die nicht in der Obligation stehenden Personen aus. Zur Erreichung der Sicher- stellung, d. h. der rechtlichen Möglichkeit der zukünftigen Be- friedigung aus der Forderung, muß es also genügen, wenn die in der Obligation stehenden Personen ckn jeder Disposition, welche die Möglichkeit zukünftiger Befriedigung beeinträchtigt, gehindert werden. Diese Wirkung wird aber durch die in dem pignus nom. enthaltene Befugniß der eigenen Ausübung der fremden Forderung zum Zwecke der Befriedigung erreicht,' denn diese Befugniß mnß, wenn sie überhaupt einen Sinn haben soll, nothwendig, wenigstens die factische Aus- schließung des Gläubigers von allen, die zukünftige Befriedigung gefährdenden Dispositionen, wenn auch nur mittelbar zur Folge

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 345 haben. Durch diese Dispositionsbeschränkung des Gläubigers wird die Forderung als Befriedigungsmittel erhalten, durch die Befugniß der Ausübung seitens des Pfandgläubigers aber die Möglichkeit zukünftiger Befriedigung gegeben; durch beide Mo- mente also die Sicherstellung bewirkt. Hieraus ergiebt sich so- wohl der Umfang der Beschränkung der Rechte des Verpfän- ders, wie des Pfandgläubigers. Die Beschränkung des Gläubigers kann keine totale sein, weil eine solche über den Zweck des Pfandrechts hinausgehen würde. Die Frage, wie weil die Beschränkung, um deu Zweck des Pfandrechts zu sichern, gehen müsse, ist dahin zu beant- worten, daß der Verpfänder an jeder Handlung, welche eine Aufhebung (totale oder partielle) des nomen oppign. bewirkt, gehindert sein muß; denn nur durch eine solche Aufhebung könnte der Pfandgläubiger verletzt werden. Der Verpfänder kann daher die verpfändete Forderung nicht einziehen (ein- klagen), nicht noviren oder erlaffen. Dagegen muß er berechtigt sein, die verpfändete Forderung zu cediren, weil darin keine Aufhebung enthalten ist, und die Rechte des Pfandgläubigers nicht berührt werden, und ebenso, die verpfändete Forderung weiter zu verpfänden, aus gleichem Grunde und weil die Zu- lässigkeit mehrfacher Verpfändung ein allgemeiner Grundsatz, insbesondere auch des für die Ausbildung des pignus nom. maßgebenden Pfandrechts an Sachen ist. Die Beschränkung des Gläubigers kann ferner keine solche sein, welche den Verlust der fraglichen Befugniffe, sondern nur eine solche, welche die Suspension dieser Befugniffe bewirkt. Es folgt dies nicht nur daraus, daß auch nach der Verpfändung der Gläubiger immer Gläubiger, und die ver- pfändete Forderung für den Pfandgläubiger immer noch eine fremde bleibt, sondern auch daraus, daß die Beschränkung keine ihren Zweck in sich selbst tragende ist, vielmehr der Befriedigung einer andern dient, und also, wenn dieser Zweck durch Zahlung des Hauptschuldners erreicht ist, nothwendig erlöschen muß.

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Stöcker,

Die Beschränkung kann endlich auch keine direct wirkende sein, denn da der Gläubiger nicht aufhört, Subject der Obli- gation zu sein, und durch die Verpfändung nurHdem Pfand- gläubiger, nicht aber dem Schuldner gegenüber gebunden ist, so ist, um die Einziehung oder sonstige Aufhebung der Forde- rung auszuschließen und den Pfandgläubiger sicher zu stellen, ein weiterer Act, durch welchen die fortdauernde Einwirkung des Verpfänders auf die Obligation ausgeschlossen, und auch der Schuldner dem Pfandgläubiger gegenüber obligirt wird, nothwendig. Dies ist die Denunciation an den Schuldner, durch welche dieser eine exceptio doli gegen die Klage des Gläu- bigers erhält, und zugleich an den Pfandgläubiger gewiesen wird, in der Art, daß er durch Zahlung an den Gläubiger oder durch einen die Obligation aufhebenden Vertrag mit diesem nicht mehr befreit wird. Die Befugniß der Ausübung seitens des Pfandgläubigers ist eine der Dispositionsbeschränkung des Gläubigers entsprechend beschränkte; sie umfaßt nothwendig alle, dem Verpfänder zu- stehenden Handlungen, welche die Befriedigung zu bewirken geeignet sind; dagegen sind alle die ausgeschlossen, welche diesem Zwecke nicht dienen. Der Pfandgläubiger hat deshalb nicht die Befugniß, die verpfändete Forderung zu noviren zu er- laffen, aus einen Andern zu übertragen. Zulässig ist nur der Verkauf als Mittel der Befriedigung. Es zeigt sich hierin die genaue Anschließung an den Begriff des Pfandrechts an Sachen, welches ebenfalls nicht die volle Uebertragung des Rechts des Verpfänders, sondern nur eines einzelnen im Eigen- thum liegenden Rechts, aber eines solchen Rechts, welches die Befriedigung herbeiführt (des Verkaufs) bewirkt. 2) Die Befriedigung selbst anlangend, so ist dieselbe keine unmittelbare Wirkung des Pfandrechts, auch nicht des- jenigen an Sachen (das Pfandrecht bringt unmittelbar nur Sicherstellung hervor), sondern erst eine Wirkung des Gebrauch- machers von der durch das Pfandrecht bewirkten Sicherstellung, also bei dem pigmi8 der wirklichen Ausübung der Forderung.

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 34H Befriedigung, Zahlung kann nur durch den Empfang eines Vermögenswerths herbeigeführt werden, und ist nur möglich durch den Gegenstand der Forderung , da Forderungen über- haupt nur durch den Gegenstand der Leistung Vermögenswerth haben. Dieselbe läßt sich nur so denken, daß der Pfand- gläubiger entweder den Gegenstand der Forderung zu Eigen- thum, d. h. als Zahlung erhält, oder so, daß er ein Aequi- valent des Gegenstandes — den Kaufreis — als Eigenthum resp. Zahlung empfängt. Der erste directe und unmittelbare Modus der Befriedigung erscheint nur dann möglich, wenn der Gegenstand der zu sichernden und verpfändeten Forderung eine gleichartige vertretbare Sache ist. Eine Geldforderung ist aus einer Geldforderung, eine Forderung auf besten Waizen, aus der verpfändeten, auf besten Waizen gerichteten Forderung zu decken. Geht dagegen die eigene oder die verpfändete Forderung auf eine individuell be- stimmte Sache, oder zwar auf eine vertretbare, aber mit der andern Forderung nicht gleichartige, oder auf ein factisches Thun, so ist eine unmittelbare Befriedigung nicht möglich, weil der Pfandgläubiger nicht erhielte, was er zu erhalten berechtigt ist. In allen diesen Fällen muß eine Umwandlung auf den allgemeinen Werthmesser Geld, eintreten und zwar der Haupt- forderung, wenn diese, der verpfändeten Forderung, wenn diese nicht auf Geld gerichtet ist. Die Umwandlung der Haupt- forderung in die des Intereffe, d. h. eine Geldforderung, kann abgesehen von einer Uebereinkunft der Contrahenten, oder der Unmöglichkeit der Leistung nur in der Executionsinstanz erfolge». Ist aber die Verwandlung der verpfänd eten Forderung not- wendig, so muß das Pfandrecht, durch die Art und Weise der Ausübung das Mittel zu einer solchen Umwandlung und da- mit zur Befriedigung gewähren. Die Befriedigung kann nun durch zweifache Weife der Ausübung erreicht werden; einmal durch den Verkauf der Forderung und Deckung aus dem Kaufpreise, und sodann durch die eigene Geltendmachung, die aotio und unmittel-

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Stöcker,

bare oder mittelbare Befriedigung aus dem Gegenstände der Forderung. a. Die Befriedigung durch Verkauf der Forderung ist rechtlich möglich; denn da die Forderungen vermöge der Er- zwingbarkeit der einen Vermögenswerth darstellenden Leistung, selbst Vermögenswerth haben, so sind sie im Gelde schätzbar, der Verwandlung in Geldeigenthum fähig und verkäuflich. Durch den Verkauf wird die Forderung in Geldeigenthum verwandelt, woraus Befriedigung erfolgt. Die Befriedigung durch den Ver- kauf ist auch ausdrücklich durch die Gesetze gestattet, c. 7. Cod. 4. 39. 1. 15. §. 10. D. 42. 1. de re judicata, sie entspricht aber auch den allgemeinen pfandrechtlichen Grundsätzen, insbesondere dem Pfandrecht an Sachen, dessen eigentlicher Inhalt das Recht des Verkaufs ist und deshalb erscheint diese Art der Befriedi- gung als etwas Natürliches und Selbstverständliches, cf. 1. 7. Cod. cit. Das Recht des Verkaufs folgt aber auch aus dem Begriffe des pignus nom., als des Rechts der Ausübung der dem Creditor zustehenden, die Befriedigung herbeiführenden Be- fugniffe. Der Verkauf der Forderung stand dem Gläubiger zu; derselbe führt zur Befriedigung des Pfandgläubigers; die Ausübung dieses Rechts muß also auch dem Pfandgläubiger zustehen. Der Verkauf der Forderung steht auch im Resultate dem der eigenen Geltendmachung gleich; der Kaufpreis ist ein Substrat der Leistung, und wie durch diese die Forderung un- mittelbar oder mittelbar (durch Verkauf des Gegenstandes) in Eigenthum verwandelt und zur Befriedigung verwendet wird, so muß diese Umwandlung und Befriedigung auch auf kürzeste Weise durch Ausübung eines andern Rechts des Verpfänders, durch den Verkauf bewirkt werden können. Daß der Pfand- gläubiger auch beim Verkauf als Repräsentant des Verpfänders, dem Käufer gegenüber handelt, womit übrigens cfr. 1. 29. D. 10. 2. die Analogie des Verkaufs der verpfändeten Sache übereinstimmt, ergiebt sich von selbst, da alle Befugnisse des Pfandgläubigers lediglich in der Ausübung fremder Rechte bestehen.

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 349 Der Verkauf der verpfändeten Forderung als Befriedigungs- mittel hat vor dem andern Mittel, der actio utilis für den Pfandgläubiger den nicht unbedeutenden Vorzug, daß er direct und rasch ohne die Weiterungen einer Klage zum Ziele führt. Zugleich ist derselbe in vielen Fällen das einzige Befrie- digungsmittel, da er bei allen Arten von Forderungen, die überhaupt Gegenstand des Pfandrechts sein können, rechtlich möglich ist und Befriedigung bewirkt, während die Geltend- machung durch actio in gewissen Fällen nicht zum Ziele führt; deshalb ist der Verkauf für eine gewisse Kategorie von Forde- rungen auch eine Nothwendigkeit. Wo aber der Verkauf nicht zulässig ist, ist auch die Verpfändung unstatthaft, denn nur durch die Eigenschaft der Verkäuflichkeit sind die Forderungen verpfändbar. b. Die zweite Art der Befriedigung ist die Ausübung der Obligation durch actio; eine Besonderheit des pignus nom. als der Befugniß der Ausübung einer fremden Forderung; 1. 18. D. pr. D. de pign. act. 13. 7. c. 4. Cod. Quae res pign. 8. 17. c. 7. Cod. de hered. vel act. vend. 4. 39. und deshalb stets dann, wenn die actio überhaupt zur Be- friedigung führen kann, mit der Befugniß zum Verkaufe con- currirend. Dieser Modus hat vor dem Verkaufe den Vorzug, daß er unabhängig ist von der factischen Möglichkeit des Verkaufs, der Existenz von Kauflustigen, dagegen insofern eine beschränkte Wirksamkeit, als er nicht bei allen Forderungen, welche ver- käuflich und deshalb verpfändbar sind, zulässig erscheint. Der- selbe ist nicht denkbar bei den Obligationen, welche nur den vorübergehenden Gebrauch fremden Eigenthums — wie die Forderung des Miethers — auf das uti licere, des Como- dators, oder welche Dienstleistungen, wie die Dienstmiethe, so- weit diese überhaupt verpfändbar ist, zum Gegenstand haben. Denn durch die wirkliche Leistung, welche die Folge der actio ist, würde der Psandgläubiger weder direct noch indirect Be-

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friedigung erhalten, nach der Leistung wäre kein Object mehr vorhanden, welches als Befriedigungsmittel dienen könnte. Die Ausübung der fremden Obligation durch actio als Modus der Befriedigung beschränkt sich vielmehr auf solche Obligationen, welche zum Erwerb von Eigenthum oder veräußerlichen jura in re führen; denn durch die Leistung entsteht alsdann ein Object, welches direct (Geld) oder indirect (eine sonstige Sache) als Befriedigungsmittel dienen kann. Diese Beschränkung hat jedoch nur sehr geringe Bedeutung, da die meisten und wich- tigsten Obligationen zu der letzteren Kategorie gehören, wie die Obligation aus dem Darlehn, die aus dem Comodat, dem Depositum, dem Mandat, soweit sie auf Restitution von Sachen, oder auf eine Geldforderung (Ersatz von Verwendungen, Ent- schädigung rc.) gehen, die aus dem-Tausche auf Ueberlieferung von Sachen, oder Geld, die Obligation aus dem Kaufe (und zwar sowohl die Forderung des Käufers als Verkäufers) die aus der Pacht aus das locarium und Schadensersatz, und des Pächters auf Erwerb der Früchte oder Schadensersatz, die aus Delicten auf Entschädigung rc. Diese Art der Ausübung muß sogar als die wichtigste, und diejenige, durch welche die be- sondere von dem Pfandrecht an Sachen sich unterscheidende Ausbildung des pignus nom. bedingt wird, angesehen werden. Die Befriedigung erfolgt dadurch, daß der Gegenstand der verpfändeten Forderung zur Zahlung der zu sichernden Forde- rung verwendet wird, so daß also immer der Gegenstand der Forderung das eigentliche Befriedigungsmittel ist. (Mes ist auch beim Verkauf der Fall, denn die Forderungen sind nur des Gegenstandes der Leistung wegen verkäuflich.) Der Modus der Befriedigung ist entweder ein direkter, oder ein indirecter. Der erstere findet überall da statt, wo die verpfändete Forderung auf res fungibiles derselben Art, auf welche die Hauptforderung geht, gerichtet ist, insbesondere bei Geldforderungen. Durch die Leistung erhält der Pfand- gläubiger hier unmittelbar das, was er zu fordern hatte. Quia tantendem ejusdem generis est idem. Man könnte diesen

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 351. Vorgang der Befriedigung dadurch erklären, daß man davon ausginge, der Pfandgläubiger erhielte die Geldstücke als Stell- vertreter des Verpfänders, dessen Forderung er ausübt, er- würbe also für diesen Eigenthum. Da er jedoch berechtigt sei, dies Eigenthum zu seiner Befriedigung zu benutzen, so könne er die Geldstücke durch Commixtion oder durch Consumtion in sein Eigenthum bringen, und damit die Befriedigung bewirken; gegen eine etwa mögliche Vindication des Verpfänders, vor dem Eigenthumserwerb resp. der Befriedigung schütze, die auf das Pfandrecht d. h. das Recht, Befriedigung aus dem Gegen- stände der Forderung zu erhalten, gestützte exceptio doli. Diese Erklärung würde sich freilich dem Principe, daß dem Pfandgläubiger nur die Ausübung der fremden Forderung als Repräsentant des Gläubigers zustehe auf's engste anschließen; allein dieser Grundsatz ist in dieser Ausdehnung nicht richtig. Der Pfandgläubiger ist nicht einfacher Mandatar, sondern Ver- treter in seinem eigenen Interesse; die Ausübung der Forderung soll seine, des Pfandgläubigers Befriedigung be- wirken. Dieser zwiefache Charakter bringt nach verschiedenen Richtungen verschiedene Wirkungen hervor. Dem verpfändeten Schuldner gegenüber handelt der Pfandgläubiger als Vertreter des Verpfänders, so daß ersterer durch Zahlung an den Pfand- gläubiger von dem Verpfänder befreit wird, dem Verpfänder gegenüber aber bei dem Acte, welcher die Befriedigung her- vorbringt nicht als Vertreter, sondern als Gläubiger desselben. Der Act der Befriedigung ist aber die Empfangnahme des vom Pfandgläubiger gezahlten Geldes; denn dies ist der Gegem stand, welchen zu erhalten der Pfandgläubiger berechtigt war, und welcher gemäß der in der Verpfändung liegenden Absicht der Contrahenten die Befriedigung Hervorbringen sollte. Es ist unmöglich, daß bei diesem Acte der Pfandgläubiger dem Ver- pfänder gegenüber als Mandatar handle, da nicht der letztere, sondern der erstere in seiner Eigenschaft als Gläubiger des Verpfänders befriedigt werden soll.

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Stöcker,

Ganz unerfindlich wäre es, warum derjenige Act, welcher an sich völlig geeignet ist, die Befriedigung hervorzubringen, sie in diesem Falle nicht Hervorbringen sollte, und warum noch weitere Handlungen, Commixtion oder Consumtion nöthig sein sollten, um die Wirkung zu schaffen, welche sonst stets in dem Empfang des geschuldeten Gegenstandes liegt. Der juristische Vorgang ist derselbe, wie bei der Befriedigung durch den Verkauf des Pfandes (nomen oder Sache), auch hier handelt der Pfandgläubiger als Mandatar des Verpfänders dem Käufer gegenüber, dem Verpfänder gegenüber nimmt er den Kaufpreis als Zahlung in Empfang. 1. 4. cod. Quae res pignori 8, 17. Es muß deshalb als unrichtig bezeichnet werden, wenn die Befriedigung auf die Compensation zurückgeführt wird, wie von vielen Autoren, z. B. v. Vangerow, Pand. §. 368, Anmerk. 2. Sintenis, Hand- buch des Pfandrechts S. 147. Pfeiffer, pract. Erört. Bd. I. S. 3 geschieht. Denn daraus würde folgen, daß der Pfandgläubiger den Betrag seiner Forderung, welchen er durch die actio er- halten hat, an den Verpfänder zu restituiren schuldig sei, wäh- rend doch nicht dies, sondern umgekehrt die Tilgung der Schuld des Verpfänders vurch Zahlung mit der Verpfändung beab- sichtigt wird; so daß, wenn der erhaltene Betrag die Schuld des Verpfänders nicht übersteigt, der Verpfänder gar keine Forde- rung gegen den Pfandgläubiger hat, und von einer Compen- sation nicht die Rede sein kann. Wenn im Gegensatz zu c. 4. Cod. eit. in 1. 18 pr. D. 13. 7 und 1. 13. §. 2. D. 30. 1 von einer Abrechnung des erhaltenen Betrags geredet wird (leenm pensabis), so hat das den Sinn, daß der Pfand- gläubiger, wenn er weniger erhalten, als er zu fordern hatte, den nicht befriedigten Theil seiner Forderung gutbehält und also eine Absetzung des gezahlten Betrags erfolgen muß, wie bei jeder theilweisen Zahlung. (Eine Ueberzahlung soll nach e. 4. Cod. eit. nicht Vorkommen dürfen.) In der einseitigen Abrechnung des Pfandgläubigers würde übrigens

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 353 auch keine Compensation gefunden werden können, da die wirk- liche Compensation nur durch Uebereinkunft oder durch Geltend- machung gegen die Klage wirksam wird. Ebenso unrichtig ist es, das empfangene Geld wiederum als Pfand anzusehen, wie Sintenis. Handbuch des gemeinen Pfandrechts §. 22 S. 147 als möglich annimmt. Denn durch die actio und Zahlung ist bereits das, was zur unmittelbaren Befriedigung dienen soll, nämlich Geldeigenthum, geschaffen. Eine weitere Umwandlung behufs Befriedigung durch Verkauf ist weder nöthig, noch auch nur möglich. Dasjenige, was be- reits unmittelbares Befriedigungsmittel ist, nicht als solches, sondern wieder als Mittel der Sicherstellung (Pfand) zu be- handeln, würde ein Zirkel ohne Ende sein. Die römischen Juristen sagen dann auch ausdrücklich, daß das gezahlte Geld nicht Pfand, sondern Befriedigungsmittel sei. I. 4. cod. 4. 39. 1. 18. pr. D. de pignoratitia act. 13. 7. 1. 13. §. 2. D. 20. 1. Anders gestaltet sich der Modus der Befriedigung, wenn der körperliche Gegenstand der Obligation nicht Geld oder eine mit dem Gegenstände der Hauptforderung gleichartige fungible Sache ist. Hier entsteht für den Verpfänder Eigenthum, für den Pfandgläubiger aber ein Pfandrecht an der Sache. Die Nothwendigkeit dieses Grundsatzes ist in dem Voran- gegangenen bereits angedeutet, sie beruht darauf, daß jede Obligation nur in Rücksicht auf die durch dieselbe vermittelte Leistung Vermögenswerth hat, welcher bei allen auf ein dare gerichteten Obligationen in dem Eigenthum an dem Gegenstände der Leistung besteht. Dieser Erwerb ist das letzte, den Ver- mögenswerth bestimmende Ziel der Obligationen. Da durch das pignus noin. Vermögenserwerb (Befriedigung) herbeige- führt werden soll, so muß derselbe nothwendig zum Erwerbe eines Rechts am Gegenstände der Leistung führen; ohne ein solches Recht ist Befriedigung nicht denkbar. Geht die ver- pfändete Obligation auf Geld, so besteht jenes Recht in Eigen- thum, weil durch dasselbe 'der Pfandgläubiger unmittelbar das, was er zu fordern hatte, erhält. Geht die verpfändete Forde- Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. 23

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Stöcker,

rung aber auf eine andere Sache als Geld, so ist Befriedigung durch Eigenthumserwerb nicht möglich; denn alsdann erhielte der Pfandgläubiger nicht das. was er zu fordern berechtigt wäre, er würde nicht befriedigt. Die Absicht einer datio ln solutum ist aber ganz unannehmbar, weil durch die Verpfän- dung nur die Tilgung der Forderung mittelst Zahlung bezweckt wird, und der Pfandgläubiger nicht mehr erhalten soll, als ihm gebührt. Ueberall da, wo der Gegenstand der ver- pfändeten Forderung den Werth der zu sichernden Forderung übersteigt, was meistens der Fall sein wird, würde die An- nahme einer datio in solutum zu Absurditäten führen. Es ist daher, was auch aus dem Begriffe des pign. nom. als Aus- übung einer fremden Forderung folgt, nothwendig, daß der Verpfänder Eigenthum erwirbt. Das Recht, welches der Pfand gläubiger am Gegenstand des nomen erwirbt, muß demgemäß neben fremdem Eigenthum bestehen können; es muß ferner, dem Zweck der Verpfändung des nomen entsprechend, sofort Sicherstellung bewirken und endlich die Befugniß zu den Schritten, welche die Umwandlung in Geldeigenthum und die Befriedigung unmittelbar herbei- führen,^gewähren. Dies ist nur möglich durch Entstehung eines Pfand- rechts an der Sache selbst, welches neben dem Eigenthum des Verpfänders besteht und dies voraussetzt, zugleich als ding- liches Recht gegen jede Verletzung seitens des Verpfänders, z. B. gegen spätere von ihm bestellte Pfandrechte dritter Per- sonen schützt, und dadurch Sicherstellung der Forderung her- beiführt, endlich auch das Recht des Verkaufs, durch welchen Umwandlung in Geldeigenthum und Befriedigung bewirkt wird, enthält. Dies wird dann auch durch die 1. 18 pr. D. de pign. act. 13. 7 auf's deutlichste ausgedrückt durch die Worte: si vero corporis alicujus id: quod acceperis erit tibi pig- noris loeo. In der Verpfändung eines nomen auf ein dare, liegt, also von Geldforderungen abgesehen, immer die Constituirung

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 355 eines Pfandrechts an der 168 äolnta, wie umgekehrt die Ver- pfändung einer r68 äohita mit sofortigem Effect nur durch die Annahme eines pignus nom. erklärt werden kann. Ein Pfandrecht an der r68 ckedita als dingliches Recht entsteht erst dann, wenn diese in boni8 des Verpfänders ist, und so erhält der, welchem eine Forderung verpfändet ist, auch erst alsdann ein Pfandrecht an dem Gegenstand der Forderung, wenn derselbe in das Eigenthum des Verpfänders gelangt, d. h. diesem oder seinem Repräsentanten, dem Pfandgläubiger übergeben wird. Die Erklärung dieses nach den Quellen un- zweifelhaften Resultats durch die Annahme einer Verwandlung des Pfandrechts an der Forderung in ein Pfandrecht an der Sache ist weder erforderlich, noch genügend; das letztere weil durch Tilgung der Forderung das an derselben bestehende Pfand- recht erlischt, und nach dem Erlöschen nicht mehr verwandelt werden kann. Diese Erklärung ist entstanden, um dadurch die Co-Existenz des Pfandrechts an der Sache mit dem Zeitpunkt der Verpfändung des nomen theoretisch zu rechtfertigen. Aus dieser Entwickelung ergiebt sich allerdings, daß das Pfandrecht an einer Forderung auf das Geben eines körper- lichen, nicht in Gelde bestehenden Gegenstandes, wenn das Pfandrecht durch aetio realisirt wird, im Verhältniß zu dem Pfandrecht an Sachen eine Vorbereitungsstufe, ein indirect wirkendes Recht ist. Denn durch die Ausübung der Obligation und durch die wirkliche Leistung wird erst ein Object geschaffen, welches dem Pfandgläubiger als Pfand und Befriedigungs- mittel dient, während in der Verpfändung einer Sache das Object gleich Anfangs vorhanden war. Immer aber ist das pignus nom. durch die untrennbare Verbindung der Ausübung der Obligation mit dem Rechts- erwerbe am Gegenstände, ein actuelles Recht; es gewährt ver- möge der rechtlichen Möglichkeit, den Gegenstand der Obligation der Herrschaft des Pfandgläubigers zu unterwerfen und diesen Erfolg durch die Entfernung der Einwirkung des Verpfänders zu sichern, eine wirkliche gegenwärtige vermögensrechtliche Macht. 23*

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StöSer.

III. Wie aus der vorausgegangenen Entwickelung des Begriffs des pignus nom. ersichtlich ist, steht derselbe in naher Ver- wandtschaft mit der Session einer Forderung. Eine große Anzahl von Rechtslehrern, wie Huschke de pignore nom. cap. III. §. 51. Mühlenbruch, Session S. 519. Puchta, Pandecten §. 208. Van- gerow, Pandecten §. 808 (mit gewissen Reftrictionen). Pfeiffer, Pandecten, s. Practische Erörterungen Bd. II. S. 1 ff. erklären denn auch das pignu8 nom. für eine (bedingte oder eventuelle) Session. Obwohl die Quellen eine solche Gleich- stellung nirgends enthalten, das pigmi8 nom. vielmehr als ein besonderes Rechtsinstitut bei, dem Pfandrecht an Sachen, und als ein Analogon desselben behandeln und obwohl es un- verständlich wäre, warum, wenn pignus nom. und Session gleichbedeutend wären, das pignus nom. als ein besonderes Rechtsinstitut existirte, so scheint doch für jene Ansicht zu sprechen, daß die äußere Gestalt des Rechts, wenn man diesen Ausdruck als Gegensatz zu der inneren Tendenz gebrauchen darf, eine gleiche ist; denn auch die Session besteht nach der Anschauung des römischen Rechts ebenfalls nur in der Be- fugniß der Ausübung einer fremden Forderung. Ja sogar eine innere Gleichheit scheint insofern vorhanden, als die Befugniß der Ausübung im Allgemeinen bei beiden die Erreichung eines eigenen Interesses bezweckt. Dennoch ist in Wahrheit grade die Tendenz beider Rechts- institute eine grundsätzlich verschiedene, und wenn man unter Session die allgemeine Form für Uebertragung der Ausübung einer Forderung verstehen könnte, Huschke loc. cit. cap III. der Name also, wie für Verkauf, Schenkung, datio in solu- tum einer Forderung auch für die Verpfändung einer Forde- rung passen würde; so würden unter dem gleichen Namen doch Rechtsinstitute ungleichartiger Tendenz und Wirkung zu-

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 35? sammen begriffen, und trotz der gleichen Bezeichnung immer die Notwendigkeit einer begriffsmäßigen Unterscheidung bleiben. Zweck und Erfolg der Cession ist es, den Cessionar ganz an die Stelle des Gläubigers treten zu laffen, ihm alle Rechte, welche der Gläubiger selbst hatte, und durch Erfüllung der Obligation erworben Haben würde, zu geben, die Forderung zu seiner eigenen zu machen. Die Cession soll den Er- folg einer wirklichen Rechtsübertragung, einer Singularsuccession haben. In dem Begriffe des pig- nus nom. dagegen, welches nur Sicherstellung, d. h. die recht- liche Möglichkeit zukünftiger Befriedigung gewähren soll, liegt es, daß die verpfändete Forderung eine fremde bleiben must, daß sie als solche des Zwecks künftiger Befriedigung halber, erhalten, und als solche sofern und soweit erforderlich zur Befriedigung benutzt werde, (oft. sub II.) Der Unterschied zwischen Cession und pignus nom.^ müßte nach Zweck und Wirkung beider Rechtsinstitute der sein, welcher zwischen Recht und Ausübung eines fremden Rechts besteht. Die Cession wäre dann die Uebertragung des Rechts des Creditor aus einer Forderung auf einen Dritten, so daß dieser ganz an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers , welcher aufhörte, solches zu sein, träte, die Verpfändung aber wäre die Uebertragung der Geltendmachung der Forderung zum Zwecke der Sicherheit einer bestehenden Forderung, so daß der ursprüngliche Gläubiger noch Gläubiger bliebe. In dieser Weise hat nun zwar das römische Recht den Unterschied zwischen Cession und pignus nom. nicht festgestellt, da es auch die Cession als die Uebertragung der Ausübung einer fremden Forderung erkl ärt, aber im Wesen der Sache, dem Erfolge besteht dieser Unterschied doch. Wenn nämlich das römische Recht die Cession nicht als eine wirkliche Rechtsübertragung anerkannt hat, so liegt der Grund davon nicht in dem Zweck der Cesston, welcher viel- mehr grade auf Rechtsübertragung gerichtet ist, sondern in einem hiermit ganz außer Zusammenhang stehenden Umstande,

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Stöcker,

nämlich in dem festgehaltenen Princip der Unübertragbarkeit der Obligationen. Da das römische Recht davon ausgeht, daß die Obligation als ein nur durch die wechselseitigen Beziehungen bestimmter Personen bestehendes Verhältniß, den Wechsel dieser Personen, eine Singularsuccession, ausschließe, so mußte es, um dem factischen Bedürfniß einer Singularsuccession zu genügen, eine Form auffinden, welche dazu diente, die Wirkungen der Sin- gularsuccession hervorzubringen, ohne doch selbst eine wirkliche Singularsuccession zu sein. Diese Form war die Vertretung des Gläubigers, aber mit einem solchen Erfolge, als wenn der Cessionar selbst Gläubiger sei. Die Construction der Cession als Uebertragung der Aus- übung einer fremden Forderung ist also keineswegs eine aus dem Wesen und Zweck der Cession hervorgehende, sondern nur ein — immer unvollkommenes — Aushülfsmittel, um den Er- folg hervorzubringen, welcher an sich nur die Wirkung einer Singularsuccession sein kann. Wenn man diese juristische Con- struction auch jetzt noch, und solange, als an deren Stelle keine andere getreten ist, festhalten muß, so muß man doch ander- seits anerkennen, daß durch das Gewand nicht das Wesen der Sache verändert werden kann; daß trotz der äußern Form die Cession nach Zweck und Erfolg die Bedeutung einer Singular- succession hat. Dagegen hat das pignus nom. seinen Begriff — als Pfandrecht — und seinem Zwecke — Sicherstellung — gemäß nicht die Bedeutung einer Singularsuccession, umgekehrt schließt daffelbe, ebenso wie das Pfandrecht an Sachen grade die volle Rechtsübertragung aus, wie oben sud I. und II. entwickelt ist. Die äußerlich gleiche juristische Construction hat für die Cession nur die Bedeutung einer Erklärungsform, für das Pfandrecht aber die einer aus der Natur der Sache folgenden Consequenz. Der Unterschied zwischen Cession und pignus noni, ist sonach dahin zu bestimmen: Das Recht des Eessionars aus der Cession geht dahin, eine fremde Forderung auszuüben,

über die Grundsätze der Lehre vonr Pfandrecht an Forderungen. 359 aber so, als sei sie eine eigene, c. 8. Cod. de hered. vel act. vend. 4. 39., das Recht des Pfandgläubigers aber dahin, eine fremde Forderung als solche, d. h. als eine fremde auszuüben. Der Erfolg ist bei der Cession der, daß der Ces- sionar alle Rechte hat und an dem Gegenstände der Forderung erwirbt, welche der Gläubiger hat, und erwerben kann, daß er mit Einem Worte, an desien Stelle tritt, in desien Rechte succedirt; der Erfolg des pignus nom. aber, daß die ver- pfändete Forderung als fremdes Vermögensobject zur Sicherheit einer eigenen Forderung dient und der oredit. pign., wenn er von dieser Sicherheit behufs Befriedigung Gebrauch macht, an dem Gegenstand der Forderung nur die Rechte erwirbt, welche Befriedigung hervorzubringen geeignet sind. Dieser Unterschied zeigt sich in folgenden einzelnen Con- sequenzen: 1) Da durch die Verpfändung die Forderung nicht eine eigene des Pfandgläubigers wird, so steht dem letztern auch nicht der Genuß der Forderung zu, also nicht der Zinsen von einer zinstragenden Hauptschuld, oder der einzelnen Leistungen einer Reallastberechtigung, welche fällig werden, bevor von dem Pfandrecht Gebrauch gemacht wird (die bei Anstellung der Klage rückständigen gehören soweit erforderlich allerdings zum Gegenstand der Befriedigung). Die Analogie des Pfandrechts an Sachen — efr. 1. 16. §. 4. D. de pign. 20. 1 muß maß- gebend sein, weil auch das dingliche Recht ein Recht an einer fremden Sache ist. Der Cessionar ist aber zum Bezüge von Zinsen rc. vom Tage der Cession an berechtigt, weil er factisch Gläubiger ist. 2) Der Pfandgläubiger erhält den mittelst der aet. Ml. erlangten Gegenstand der Forderung nicht zu Eigenthum, son- dern pignoris loeo 1. 18. D. de pignor. act. 13. 7. 1. 13. §. 2. D. de pignorib. 20. 1. während der Verpfänder Eigenthümer wird; eineCon- sequenz, die sich nur daraus erklärt, daß der Verpfänder Gläu-

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Htöcher,

biger und die Forderung für den ered. pigu. eine fremde bleibt. Wenn bei fungiblen mit der Forderung des Pfandgläubigers gleichartigen Sachen insbesondere Geld der Pfandgläubiger durch den Empfang Eigenthümer wird, so kommt dies nicht daher, weil er dem- Schuldner gegenüber Gläubiger wäre, son- dern weil er durch die Empfangnahme Befriedigung erhält, indem ihm der geschuldete Gegenstand, welcher bei funginbilia durch die gleiche Summe repräsentirt wird, von dem Schuldner seines Schuldners gewährt wird, cfr. oben sub II. Der Cessionar wird dagegen durch Tradition des Gegen- standes der Forderung Eigenthümer desselben, vorausge- setzt, daß es der Cedent ohne die Session geworden wäre, und der Cedent erlangt gar keine Rechte an demselben. Dies ist der correcteste Beweis für die innere Verschiedenheit beider Rechtsinstitute. 3) Der Pfandgläubiger darf die ihm in ihrem ganzen Umfange verpfändete Forderung nicht unbedingt in diesem, sondern nur in dem seiner eigenen ausüben, und nur dann ohne Einschränkung, wenn diese jener gleichkommt: e. 4. Cod. Quae res pign. 8, 17. Der Grund ist der, daß die verpfändete Forderung für ihn ein fremdes Vermögensobject ist, welches er nur zu seiner Befriedigung verwenden darf und dessen Geltendmachung ihm nur deshalb übertragen ist, um ihm Sicherheit zu geben, daß dasselbe zu seiner Befriedigung verwendet wird, und daher auch nur soweit, als es zu seiner Befriedigung nothwendig ist. Der Cessionar dagegen macht die Forderung in demselben Umfange geltend, wie der Cedent es konnte und zwar des- halb, weil die Cession bewirkt, daß die Forderung factisch als seine eigene erscheint. Hiermit hängt zusammen, daß 4) der Pfandgläubiger die verpfändete Forderung nicht cediren, nicht noviren oder erlassen kann (verkaufen kann er dieselbe nur insofern, als dadurch Befriedigung bezweckt wird); es beruht dies wieder darauf, daß er weder de jure noch de

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. facto Gläubiger ist, und nur das Recht auf Geltendmachung einer ihm fremd bleibenden Forderung insoweit als zur Deckung einer eigenen Forderung nöthig ist, hat. Dies Recht kann er, weil dasselbe kein unübertragbares ist (es handelt sich nur um die Geltendmachung des Rechts) durch Cession oder Verpfän- dung seiner eigenen Forderung, als deren Accession es dann mit übergeht, zwar übertragen. Aber der Cessionar oder Afterpfandgläubiger erhält dann selbstverständlich nicht die Geltendmachung so, wie sie dem ursprünglichen Gläubiger, sondern nur so, wie sie dem Pfandgläubiger zustand. Der Cessionar kann aber die Forderung noviren, erlassen, weiter cediren und seinem Cessionar dieselben Befugnisse übertragen/ welche der ursprüngliche Gläubiger hatte, weil er, wenn nicht de jure, so doch de facto die Forderung wie eine eigene erwarb. Eine weitere Consequenz ist, daß 5) der Gläubiger dieselbe Forderung mehrmals verpfän- den kann. Denn da die Verpfändung eine Uebertragung der Geltendmachung nur insoweit enthält, als diese zur Befriedi- gung des Pfandgläubigers nöthig; so ist auch eine Geltend- machung für einen zweiten und dritten Pfandgläubiger möglich, wenn der erste Pfandgläubiger das nomen oppign. gar nicht, oder nur theilweise zur Deckung seiner Forderung geltend zu machen genöthigt ist. Es entsteht in dem ersten Fall gar keine, in dem zweiten Falle nur dann eine Collision, wenn das nomen zur Befriedigung aller Gläubiger nicht hinreicht. Dagegen enthält die Cession einer Forderung immer un- beschränkt das ganze und volle Recht der Geltendmachung der cedirten Forderung, weil der Cessionar factisch Singularsuccessor ist. Reben dem Rechte eines Cessionars ist kein Raum für die Rechte eines Zweiten; ebenso, wie von zwei Personen nicht jede das volle Eigenthum an derselben Sache haben kann. Wenn dennoch das römische Recht in Folge der angenommenen Unübertragbarkeit des Rechts aus der Obligation eine mehr- fache Cession als möglich zugelassen hat, so hat es doch in der

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Denunciation ein freilich unvollkommenes Correctiv für diese mit der Bedeutung der Cession und der vernünftigen Absicht der Contrahenten unvereinbare Möglichkeit geschaffen. 6) Wird die Forderung des Pfandgläubigers durch den Verpfänder getilgt, so erlischt das durch die Verpfändung be- gründete Recht der Geltendmachung, und steht wieder dem Ver- pfänder zu, ohne daß es einer Rückübertragung bedürfte. 1. 40. §. 3. D. de pignor. act. 13. 7. 1. 13. §. 2 eodem. Auch dies erklärt sich nur daraus, daß der Pfandgläubiger die verpfändete Forderung immer als eine fremde geltend macht. 'War die Forderung re vera immer noch eine eigene des Ver- pfänders und nur durch Uebertragung eines Ausflusses der- selben, der Geltendmachung, beschränkt, so erklärt es sich von selbst, daß der Wegfall der Beschränkung die Wiederherstellung des Rechts des Creditors in ursprünglichem Umfange zur natür- lichen Folge hat. Anders verhält es sich aber mit der Cessio n. Wäre die Cession in der Thal nichts weiter als die Geltendmachung einer fremden Forderung, so müßte ein Erlöschen des Rechts des Cessionars nicht eine Liberirung des Schuldners, sondern die einfache Wiederherstellung des Rechts des Cedenten bewirken. Der Cedent kann aber die Forderung nicht anders als durch Rückcession wieder erlangen, ein Beweis dafür, daß der Cession die Wirkungen einer Singularsuccession beigelegt werden, wenn auch der Cessionar theoretisch nicht als sing. suee. ange- sehen wird. 7) Dieser innere, trotz einer äußerlich gleichen juristischen Construction zwischen der Verpfändung und Cession bestehen- den Unterschied hat dann auch die Folge, daß die Rechte des Cessionars und Verpfänders nebeneinander bestehen können. Die Cession hat eine gleiche Bedeutung, wie die Eigenthums- übertragung, indem der Cessionar factisch ebenso an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers tritt, wie der neue Eigenthümer an die Stelle des alten; das pignus nom. aber eine gleiche

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 363 Bedeutung, wie das Pfandrecht an Sachen, indem es, ebenso wie das letztere eine Beschränkung des Eigenthümers und die Vindication, eine Beschränkung des Gläubigers und die aet. util. im gewissen Umfange enthält. Der ursprüngliche Gläubiger kann seine Forderung ver- pfänden, und sodann cediren — salvo jure pignoris. — Der Cessionar tritt factisch an die Stelle des Cedenten mit den Be- schränkungen, welche demselben oblagen. Für die Rechte des Pfandgläubigers bleibt also derselbe Raum, wie früher. Zieht der Pfandgläubiger die Forderung zur Deckung seiner eigenen gar nicht oder nur zum Theil ein, so bleibt dem Cessionar die ganze Forderung resp. der Rest. Verkauft dagegen der Pfandgläubiger das nom. oppig., oder zieht derselbe die ganze Forderung ein, oder erlangt er, falls die verpfändete Forderung nicht auf eine fungible, mit dem Object der HauptforderungMeichartige Sache geht, den Gegen- stand derselben mittelst der aot. util., so erlischt das Recht des Cessionars ebenso, wie das Eigenthum des neuen Erwerbers einer verpfändeten Sache durch den Verkauf derselben und Deckung aus dem Erlöse seitens des ereäit. pignorat., resp. wie beim Untergange der ros oppig. Es ergeben sich hieraus noch weiter folgende Consequenzen: Der ursprüngliche Gläubiger kann seine Forderung mehrmals verpfänden und dann cediren. Der Cessionar kann seine For- derung ebenfalls wieder verpfänden und dann cediren u. s. f. Der Pfandgläubiger kann die ihm verpfändete Forderung (aber nur zugleich mit seiner eigenen gegen den Verpfänder) durch Cession resp. Verpfändung weiter übertragen. In allen diesen Verhältnissen zeigt sich die Analogie des Pfandrechts an Sachen für dasjenige an Forderungen maßgebend. Wenn die Verpfändung einer Forderung nicht gleich einer Cession derselben ist, so ist sie auch keine bedingte oder even- tuelle Cession; aber in der entgegenftehenden Ansicht liegt auch zugleich der Gedanke ausgesprochen, daß aus der Ver-

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Pfändung nicht ein sofortiges, sondern nur ein bedingtes Recht entspringt. Huschke de pignore nom. cap. III. §. 1. Mühlenbruch, Session S. 519. Puchta, Pandect. §. 208. Pfeiffer, praktische Ausführ. Bd. I. S. 1. Vangerow, Leitfaden §. 368. Die Bedingung besteht nach Mühlenbruch, welchem die übrigen Autoren gefolgt sind, in dem Verzüge des Schuldners, d. h. desjenigen der das nomen verpfändete und ist eine suspensive, da erst dann, wenn der Verzug eintritt, ein Recht des Pfand- gläubigers entstehen soll. Die Consequenz dieser Ansicht ist, daß solange die Be- dingung nicht eingetreten ist, gar kein Recht für den Pfand- gläubiger entstünde, daß also die an sich nicht bedingte Ver- pfändung unmittelbar und sofort keine Wirkung hätte. Dies Resultat muß schon an sich sonderbar erscheinen, da dann eine Verpfändung ohne Pfandrecht und Pfandgegenstand anerkannt würde. Außerdem wäre aber auch die spätere Entstehung des Pfandrechts beim Verzüge des Schuldners keineswegs gewiß, sondern hinge in der That von der Willkür des Verpfänders ab, bei dem es stünde, ob der Zweck des Pfandrechts die Sicherung des Gläubigers erreicht würde oder nicht. So lange nämlich die Bedingung (Verzug des Schuldner- Verpfänders) nicht eingetreten ist, würde der Pfand gläubiger auch kein Recht haben, sich mit dem Debitor durch Denunciation in ein festes Rechtsverhältniß zu setzen. Denn die Denunciation ist die Anzeige, daß der Gläubiger-Verpfänder, dem DeNun- eianten die Geltendmachung seiner Forderung übertragen habe; diese Übertragung ist aber pend. conditione nicht geschehen, folglich kann sie auch nicht angezeigt, resp. der Anzeige keine Wirkung beigelegt werden. Der Verpfänder, welcher in seinem bisherigen Rechte in keiner Beziehung beschränkt wäre, könnte die Forderung einziehen, noviren, erlasien oder selbst Schuldner seines Schuldners werden, wodurch für diesen die exc. com- pensat., die in ihren Folgen die Zerstörung der Forderung

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 365 bewirkt, entstünde. Bei einer weiteren Cession oder Verpfän- dung könnte der Cessionar resp. der zweite Pfandgläubiger auf dieselbe Weise wie der Verpfänder dem Pfandgläubiger zuvor- kommen, und deffen Rechte illusorisch machen. Ja selbst der Verpfänder würde den Schuldner nicht verpflichten können, sich mit dem Pfandgläubiger — der es ja peud. cond. noch nicht wäre — einzulassen, weil der Schuldner nicht verbunden ist, zweien sich zu obligiren. Wenn der bedingt Verpflichtete (d. h. der Verpfänder) auch nichts thun darf, um die Entstehung des bedingten Rechts zum Nachtheile des Berechtigten (Pfandgläu- bigers) zu verhindern, so entstehen doch durch Zuwiderhand- lungen nur persönliche Ansprüche des Berechtigten gegen den Ver- pflichteten, die dem Erstern natürlich keine beffere Sicherheit ge- währten, als für seine ursprüngliche Forderung ohne Pfand bestand. Diese Folgen lassen es als absolut nothwendig erscheinen, daß der Verpfänder sofort zur Denunciation berechtigt ist; diese Nothwendigkeit ist so unabweisbar, daß sie auch von den Meisten anerkannt wird. Sintenis, Pfandr. S. 146 ff. Auch geht aus e. 4. Cod. Quae res pignor 8, 17 hervor, daß die Denunciation vor der Klage, also auch vor der Fällig- keit zulässig ist. Wenn man aber die Denunciation zuläßt, welche doch nur eine Wirkung des Pfandrechts sein kann, so muß man auch zugeben, daß das Letzte sofort entsteht. Ist aber das Pfandrecht als entstanden zu betrachten, so folgt von selbst, daß auch die hauptsächlichste Wirkung desselben, die aet. utilis sofort vorhanden sein muß. Gegen diesen Satz, dessen Nothwendigkeit in dem Obigen mit bewiesen ist, ließe sich nur anführen, daß der Pfandgläu- biger nicht sofort, resp. nicht unbedingt bei Fälligkeit der ver- pfändeten Forderung, sondern erst dann, wenn jene und seine eigene Forderung gegen den Verpfänder fällig ist, die Klage anstellen kann. e. 4. Cod. 8, 17.

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Man könnte sagen: Wenn das Klagrecht schon durch die Verpfändung entstünde, so müsse es doch jedenfalls im Augen- blicke der Fälligkeit der verpfändeten Forderung, der Verletzung, gebraucht werden können. Wenn aber der Pfandgläubiger bei Fälligkeit der verpfändeten Forderung nicht klagen könne, und die Möglichkeit der act. util. von einem fremden zufälligen Umstand abhänge, so sei dies ein Beweis, daß er noch gar kein Recht habe, und daß die Entstehung desselben durch den Eintritt eines anderen Ereignisses bedingt sei. Dies ist jedoch nicht richtig und nur soviel wahr, daß die Verletzung mög- licher Weise bei dem Pfandgläubiger später eintritt, wie bei dem Verpfänder der Fall gewesen wäre. Das Pfandrecht über- haupt, und auch das Pfandrecht an Forderungen ist ein Acces- sorium der Hauptforderung, zu deren Sicherheit es bestellt ist. Aus der accessorischen Natur des Pfandrechts und dem Um- stande, daß es nur zur Deckung im Falle der Nichtbefriedigung bestimmt ist, folgt, daß eine Verletzung des Pfandrechts nicht vor der Verletzung der Hauptforderung denkbar ist. 1. 5. §. 1. D. (Quibus modis pignus 20, 6.) Wenn daher der Pfandgläubiger nicht eher klagen kann, als seine Hauptforderung fällig ist, so kommt dies nicht daher, weil er früher keine actio hatte, sondern daher, weil er früher nicht durch den verpfändeten Schuldner verletzt sein kann. Die 1. 4. cod. cit. sagt dann auch nicht, daß das Klag- recht vorher nicht bestünde, sondern nur, daß erst bei Fälligkeit der Hauptschuld der verpfändete Schuldner belangt, zur Zah- lung genöthigt werden könne (compelletur). Wo aber eine Verletzung möglich ist, auch ohne daß die Hauptforderung fällig ist, ist auch das Klagrecht des Pfandgläubigers wirksam. Diese ist insbesondere denkbar durch den Verpfänder oder die, welche von diesem ihr Recht ableiten. Angenommen der Verpfänder der Forderung oder dessen Eessionar klagte die verpfändete Forderung ein, so würde der Pfandgläubiger aus Grund des ihm übertragenen Rechts der Geltendmachung principaliter in- terveniren können, indem er das Klagrecht des Verpfänders rc.

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 367 bestritte, analog der Intervention des Pfandgläubigers auf Grund seines besseren Pfandrechts an einer verpfändeten Sache, cfr. auch 1. 55. D. de procurat 3. 3, welche von demselben Grundsätze bei der Collision zwischen Cedent und Cessionar ausgeht. IV. Die beiden hauptsächlichsten Ausflüsse der Verpfändung einer Forderung sind die D enunci ation, welche zugleich als Sicherungsmittel für die Ausübung des Pfandrechts dient und die actio utilis. Diese bedürfen einer speciellen Erörterung. Die Denunciation ist etwas dem pignus nom. im Gegen- sätze zum Pfandrecht an Sachen Eigenthümliches. Der Grund, warum sie bei dem einen nothwendig, bei dem andern nicht nothwendig ist, liegt in der Verschiedenheit der dinglichen und der Forderungsrechte. Alle Rechte, welche unmittelbar an körper- liche Sachen geknüpft sind, haben eine durch den Wechsel der Eigenthümer nicht berührte und durch die natürliche Dauer der Sache gesicherte Existenz. Am schärfsten tritt dies hervor bei unbeweglichen Sachen; das Pfandrecht an diesen erscheint daher, abgesehen von einer Werthminderung, bei der geringen Gefahr des Untergangs des Pfandobjects, als ein sehr sicheres. Diese Sicherheit kann auch nicht vermehrt werden durch die Anzeige der Verpfändung an den Besitzer, weil der Untergang der verpfändeten Sache durch die Denunciation nicht beseitigt werden kann. Die Obligationen dagegen haben regelmäßig keine lange Dauer, sie werden geschloffen, um alsbald durch Zahlung wieder aufgehoben zu werden. Da nun der Ver- pfänder einer Forderung noch immer als Subject derselben zu betrachten, und trotz der Verpfändung berechtigt ist, sich zahlen zu lassen, oder die Forderung sonst aufzuheben, grade die als- baldige Tilgung der Forderung aber die Regel ist, und im Falle des Untergangs von einer Geltendmachung durch den Pfandgläubiger nicht mehr die Rede sein kann, so ist die Ge- fahr, daß der Pfandgläubiger seines Pfandrechts verlustig gehe

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Stöcker, beim pignus nom. eine sehr große. Das Mittel, diese aus dem Charakter der Obligation fließende Gefahr zu beseitigen, ist die Denunciation, d. h. die Ankündigung des Pfandrechts seitens des Pfandgläubigers an den verpfändeten Schuldner. Die Denunciation, welche ebenso dem Cessionar, wie dem Pfandgläubiger zustehl, wird grade bezüglich des letztern aus- drücklich erwähnt in 1. 4. Cod. Quae res pignor. Nach älterrn Recht war die Denunciation eine Einleitungsform zu einem Prozeßverfahren, welche die Folge hatte, den Denunciaten zur Einlasiung zu zwingen und so auch mittelbar den Schuldner an den procurator in rem suam zu verweisen, wenn dieser die Denunciation vorgenommen hatte. Mühlenbruch, Cession §. 8. Nachdem die Denunciation als Einleitungsform zu einem Prozeßverfahren weggefallen, blieb ihr die nunmehr unmittel- bare Wirkung, daß der Schuldner zur Leistung an den die Anzeige machenden Pfandgläubiger verpflichtet, durch Zahlung an diesen, nicht mehr aber durch Zahlung an den ursprüng- lichen Gläubiger liberirt wurde. Durch diese Wirkung führt sie die Sicherheit des Pfandgläubigers herbei, zugleich aber die ebenso nothwendige des Pfandschuldners, indem dieser, wenn er an den ihm denuncirenden Pfandgläubiger zahlt, von dem Verpfänder sowohl, wie von jedem andern, wenn auch bevor- zugten Pfandgläubiger, welcher nicht denuncirt hat, frei wird. Diese Folge erscheint deshalb nothwendig, weil man den Schuldner nicht dafür haftbar machen kann, daß er nicht an einen unbekannten, oder ihm nicht durch Denunciation sicher bekannten Gläubiger gezahlt hat und weil ihm ein Mittel ge- geben werden muß, den, an welchen er zahlen soll, zu wissen. Weiter aber darf man die Wirkung der Denunciation nicht ausdehnen, insbesondere nicht dahin, daß der Pfandgläubiger durch die Denunciation in ein neues, jeden anderen Pfandgläu- biger ausschließendes Obligationsverhältniß mit dem Schuldner träte. Daß durch die Denunciation nicht ein neues, die alte Obligation novirendes Rechtsverhältniß zwischen Pfandgläubiger

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 369 und Schuldner geschaffen werden kann, ist von selbst klar, weil ja das Wesen des pignus nominis in der Geltendmachung einer fremden Forderung besteht, und dieser Grundsatz über den Zeitpunkt der Denunciation hinaus, und namentlich darin noch seine Wirkung äußert, daß der Pfandgläubiger das mit der actio util. erlangte nicht fungible Object nur pignoris loco erhält, während der Verpfänder Eigenthümer wird. Die Ausschließung jedes andern, wenn auch bevorzugten Pfand- gläubigers bloß durch die Priorität der Denunciation läßt sich aber deshalb nicht construiren, weil der Pfandgläubiger alle Rechte, die er hat, nur durch den Gläubiger-Verpfänder er- langen kann, und weder durch eine einseitige Handlung (Denun- ciation) noch durch einen Nichtgläubiger (den Schuldner) mehr Rechte sich verschaffen kann, als ihm übertragen sind. Wenn daher der bevorzugte Pfandgläubiger zwar zuletzt, aber vor der Zahlung denuncirt hat, so geht derselbe dem nachstehenden Pfandgläubiger, welcher zuerst denuncirt hat, vor. Die Denun- ciation sichert dieMechte, welche der Pfandgläubiger hat, sie gewährt aber keine Rechte, welche nicht existirt haben. Aus dem Charakter derselben als Sicherungsmittel folgt aber von selbst, daß durch Unterlassung der Denunciation und der in Folge davon stattgefundenen Zahlung die Ausschließung resp. das Nachstehen eines besser Berechtigten herbeigeführt werden kann. Denn da das Pfandrecht eines nachstehenden Pfandgläubigers nicht durch die Existenz eines vorhergehenden Pfandgläubigers aufgehoben wird, sondern das Recht jenes nur durch Concurrenz eines Bevorzugten eingeschränkt wird, die Concurrenz aber aus Rücksicht auf den Schuldner nur durch Anzeige bei diesem entstehen kann, so ergiebt sich von selbst, daß, wenn diese Concurrenz wegfällt (durch Unterlassung der Denunciation), das Recht des Zweiten in vollem Umfange aus- geübt werden kann. Die Ausübung — Empfangnahme der Zahlung — führt aber den Untergang des Pfandobjects, des nomon, ganz oder theilweise herbei, und mit dem völligen oder theilweisen Untergange des Pfandobjects erlischt das bevor- Archiv f. Rechtswissenschaft. Neue Folge. 7. Band. 24

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zugte Pfandrecht ganz oder zum Theil von selbst. Die Aus- schließung des vorgehenden Pfandgläubigers beruht also nicht auf der Priorität der Denunciation, sondern auf dem Unter- gänge des Pfandobjects, und der Zweck und die Wirkung der Denunciation besteht darin, diesen Untergang (mittelst Zahlung rc. an den Verpfänder oder einen spätem Pfand- gläubiger) zu verhüten. Bei der Denunciation ist die Frage zu erörtern, ob bei einer generellen Verpfändung aller Forderungen oder des sämmt- lichen Vermögens, auch allen Schuldnern des Schuldners die Verpfändung mit der gewöhnlichen Wirkung denuncirt werden könne? In dieser Stellung der Frage ist schon die Antwort auf die enthalten, ob in der generellen Verpfändung des sämmt- lichen Vermögens auch die Verpfändung der zu letzterem gehörigen Forderungen mitbegriffen sei. Daß diese Frage bejaht werden muß, ist im Hinblick auf 1. 4. Cod. Quae res pign., vergl. auch Huschke de pignore nominis pag. 66 unzweifelhaft. Aus der Statthaftigkeit der generellen Verpfändung der Forderungen er- geben sich mit Nothwendigkeit auch alle Wirkungen, welche mit der Verpfändung der Forderungen überhaupt verbunden sind, und damit auch die Zulässigkeit und Wirksamkeit der Denunciation an alle Schuldner des Schuldner-Verpfänders. Wenn dies den- noch bestritten ist, so liegt wohl hauptsächlich der Grund in den damit verbundenen, für den Verpfänder höchst nach- theiligen Folgen, welche darin bestehen, daß derselbe die Dis- position über alle seine Forderungen, und damit vielleicht über einen großen Theil seines Vermögens verlieren kann, ein um so mehr exorbitantes Resultat, je geringer die Forderung ist, zu deren Sicherheit die Verpfändung geschah, und ein viel härteres für den Verpfänder, als es bei Verpfändung von Sachen eintritt. Durch Bestellung eines Generalpfandrechts wird zwar auch die Veräußerung der darunter fallenden res eorpor. erschwert, allein die Veräußerung ist weder die einzige noch die hauptsächlichste Art der Benutzung derselben. Sachen gewähren schon durch ihre Früchte oder sonstige Benutzung Vor-

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 371 theile, welche durch die Verpfändung nicht beschränkt werden. Außerdem ist der Erwerb einer generell verpfändeten Sache keineswegs mit denselben Nachtheilen verbunden, wie derjenige einer generell verpfändeten Forderung. Denn abgesehen davon, daß der neue Erwerber dieselben, aus dem Besitz und der Nutzungsbefugniß fließenden Vortheile erhält, wie der Ver- äußerer sie hatte und, bei res consumpt. und noch mehr bei fungibiles die Gefahr der vindicatio pignoris eine sehr geringe ist, ist auch der neue Erwerber hinsichtlich aller verpfändeten Sachen gegen die Pfandklage einigermaßen durch die exc. excuss. person., durch welche er den Pfand gläubig er an den Schuldner und dessen Bürgen und, bei einer Verbindung von genereller und specieller Verpfändung durch die oxc. excuss. realis, durch welche er den Pfandgläubiger an den Besitzer der speciell verpfändeten Sache verweisen kann, geschützt. - Alle diese Verhältnisse treten nicht ein bei der generellen Verpfändung von Forderungen. Diese gewähren — abgesehen von einer etwaigen Zinsverbindlichkeit — für den Creditor nur durch ihre Tilgung, Zahlung, Nutzen, sie bilden das beweg- liche Element der Vermögensverhältnisse und ihre Bewegung, d. h. Aufhebung und Uebertragung hindern, heißt ihren Nutzen fast auf Null reduciren. Durch die Denunciation wird aber der Verpfänder gehindert, Zahlung oder durch Novation ein anderes Befriedigungsobject zu erlangen; er wird aber auch facti sch außer Stande sein, durch Cession ein Aequivalent sich zu verschaffen. Denn der Zweck der Cession ist auf Seilen des Cessionars Einziehung der cedirten Forderung. Dieser Zweck kann aber in Folge der Denunciation des Pfandgläubigers nicht erreicht werden. In der That wird der Verpfänder durch die generelle Verpfändung der Forderungen und durch die Denunciation derselben an seine Schuldner in eine Lage ge- bracht, die einer Dispositionsentziehung bezüglich der Forde- rungen fast gleich steht. Das Aufsuchen einer Abhülfe gegen diese Folgen ist er- klärlich, und ebenso daß man diese Abhülfe in der Beschränkung 24*

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der Zulässigkeit oder Wirksamkeit der Denunciation gesucht hat, weil die letztere jene nachtheiligen Folgen hervorbringt. Diejenigen Autoren, welche annehmen, daß das Pfand- recht am nomen nicht sofort mit der Verpfändung, sondern erst mit der Fälligkeit der Forderung des Pfandgläubigers entstehe, müssen consequent zu dem Resultate kommen, daß auch die Denunciation nicht vor der Zeit der Fälligkeit der Haupt- forderung geschehen dürfe. Damit wären die aus der Zu- lässigkeit der Denunciation an alle Schuldner des Schuldners bei der generellen Verpfändung sich ergebenden Nachtheile größtentheils beseitigt; denn dann hätte der Schuldner-Ver- pfänder die freie Disposition über seine Forderungen bis zur Fälligkeit der Forderung des Pfandgläubigers, und wenn als- dann der letztere die Denunciation -an alle Schuldner des Schuldners vornehmen konnte, so kann doch der Pfand gläubig er in kürzester Zeit, sei es durch Zahlung seitens eines verpfän- deten Schuldners, sei es seitens der Schuldner-Verpfänder als- bald befriedigt, und damit die Wirkung aller übrigen Denun- ciationen sofort wieder aufgehoben werden. Allein es ist oben nach- gewiesen, daß das Pfandrecht und damit auch die Denunciations- befugniß sofort mit der Verpfändung entstehe, und außerdem ist die sofortige Zulässigkeit der Denunciation eine im Begriffe des Pfandrechts als Sicherungsmittel liegende absolute Noth- wendigkeit, und unmöglich erscheint es deshalb bei einer ge- wissen Art der Verpfändung von einem solchen Grundsätze abzugehen, ohne daß bestimmte Gesetze eine solche Ausnahme gestatten. Mühlenbruch, Cession S. 528 hat die Ansicht aufgestellt, daß der Pfandgläubiger nicht mehreren verpfändeten Schuldnern Anzeige machen dürfe, als zu seiner Deckung nothwendig sei. Hiergegen dürfte jedoch Folgendes sprechen: Der Pfandgläubiger ist außer Stande zu wissen, wie viel Schuldnern Anzeige zu machen, zu seiner Deckung noth- wendig ist, weil die Existenz der Schuld, die Solvenz des Schuldners, das Nichtvorhandensein von Einreden gegen den

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 373 Verpfänder oder älterer Pfandrechte niemals absolut gewiß sind, und außerdem stets die Gefahr bleibt, daß bevorzugte Pfandrechte noch entstehen, auf Grund deren, den ausgewählten Schuldnern, noch bevor die Zahlung erfolgt, denuncirt werden und so die Befriedigung vereitelt werden kann. Deshalb ist es auch für den Richter ganz unmöglich festzustellen, wie viel Schuldnern denuncirt werden dürfe. Hauptsächlich kommt aber in Betracht, daß diese Beschränkung der Statthaftigkeit der Denunciation durch keine Bestimmungen des römischen Rechts bewiesen werden kann, und als eine willkürliche um so mehr angesehen werden muß, als sie dem Wesen der generellen Ver- pfändung entschieden widerspricht. Diese besteht aber darin, daß alle Forderungen des Verpfänders dem Pfandglüubiger zur Sicherheit gegeben sind, der Pfandgläubiger also ein wohlerworbenes Recht darauf hat, daß alle Forderungen ihm zur Sicherheit dienen resp. erhalten bleiben. Diese Sicherheit kann er sich nur durch Anzeige verschaffen; ihn in der Befug- niß der Anzeige beschränken, hieße ihn in seinem wohlerworbenen Rechte verletzen. Sintenis Handbuch des gemeinen Pfandrechts S. 165 ff. nimmt an, daß bei genereller Verpfändung die Befugniß zur sofortigen Denunciation an alle Schuldner des Schuldners un- zweifelhaft, und die Wirkung der Denunciation dann, wenn die verpfändete Forderung nach der eigenen des Pfandgläu- bigers fällig werde, gleich der bei der speciellen Verpfändung sei; stellt aber für den Fall, daß die verpfändete Forderung vor der eigenen des Pfandgläubigers fällig werde, den Satz auf, daß der verpfändete Schuldner unbedenklich d. h. ohne Nachtheil an den Verpfänder zahlen könne. Er läßt also die Denunciation zwar zu, negirt aber jede Wirkung derselben. Dieser letztere Umstand allein läßt schon die Ansicht als un- haltbar erscheinen. Begreiflich wäre es, wenn man ausgehend von dem Begriffe des Pfandrechts als einer bedingten Cession, die Anzeige selbst vor dem Eintritt der Fälligkeit der eigenen Forderung des Pfandgläubigers als u n z u l ä s s i g und des-

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halb als wirkungslos ansähe; allein nicht möglich erscheint es, die Denunciation als statthast zuzulassen und zugleich die damit nothwendig verbundenen Folgen auszuschließen. Die Fälligkeit oder Mchtfälligkeit der Forderung erscheint dann, wenn man in dem einen wie in dem andern Falle die Denunciation für statthaft erklärt, als ein ganz irrelevanter Umstand. Als Belegstellen für seine Ansicht führt Sintenis die 1. 4. Cod. 4. 15 und 1. 15. §. 8. D. 42. 1 an, welche besagen, daß in Betreff fiskalischer Forderungen die Schuldner des Schuldners erst dann belangt werden können, wenn von dem Schuldner nichts zu erhalten ist und daß bei der Aus- pfändung der Richter die Forderungen erst zuletzt solle an- grelfen können. Die letzte Stelle setzt offenbar voraus, daß die Forderungen noch nicht im Pfandnexus stehen und schreibt vor, daß dieselben erst zuletzt gepfändet werden sollen, be- zieht sich mithin auf den vorliegenden Fall gar nicht. Wenn man, was offenbar unzulässig, die erste Stelle, welche den Fall behandelt, wo dem Fiskus (wegen seines gesetzlichen Pfandrechts) an der Forderung seines Schuldners ein Pfand- recht zusteht, generalisirte, so würde doch aus dieser Vorschrift nichts weniger folgen, als daß nun eine Denunciation an diese Schuldner keinen Effect haben solle. Daraus, daß aus einem gewissen Pfandrecht erst zuletzt solle geklagt werden dürfen, kann Niemand schließen, daß bis dahin das Pfandrecht vom Verpfänder beliebig könne aufgehoben und dem Pfandgläubiger entzogen werden. Diese und andere Versuche, cfr. auch Huschke de pig- nore nominis, die Regel, daß der Pfandgläubiger den ver- pfändeten Schuldnern mit Wirksamkeit Anzeige machen könne, für die generelle Verpfändung der Forderungen einzuschränken, müssen als mißlungen betrachtet werden. Vom gesetzgeberischen Standpunkt ist freilich das Postulat, daß eine generelle Ver- pfändung der Forderungen unzulässig sei oder die Härten der- selben gemildert werden sollten, noch mehr als das, der Un- slatthaftigkeit einer generellen Verpfändung von res eorpor.

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 375 begründet. Daß diese Forderung weder durch das römische Recht, noch durch die meisten Partikulargesetzgebungen erfüllt ist, läßt sich nur daraus erklären, daß in praxi die Härten, welche mit der generellen Verpfändung der Forderungen ver- bunden sein können, nicht sehr hervortreten. Regelmäßig wird der, welchem das sämmtliche Vermögen seines Schuldners ver- pfändet ist, das Grundvermögen seines Schuldners wegen dessen Dauer und ziemlich constant bleibenden Werths, und demnächst die beweglichen körperlichen Sachen, welche sich leicht verwerthen lassen, als die hauptsächlichsten Mittel der Befriedigung be- trachten und deshalb selten von dem Pfandrecht an den aus- stehenden Forderungen, und also auch von der Denunciation Gebrauch machen. Eine weitere Einschränkung liegt darin, daß der Pfand- gläubiger nicht alle Forderungen seines Schuldners kennt und deshalb nicht im Stande ist, allen Schuldnern zu denunciren. Endlich bleibt dem Schuldner-Verpfänder immer das Mittel, die Forderung des Pfandgläubigers durch Deposition zu tilgen und sich dadurch von den lästigen Folgen des Pfandrechts zu befreien.

V. Die zweite und wichtigste Wirkung des pigmi8 nom. ist actio utilis. Was die Natur derselben, ob dingliche oder persönliche Klage, betrifft, so ist schon oben sub II. und III. ausgeführt, daß das pignus nominis auf der Übertragung der Geltend- machung einer fremden Forderung beruht. Aus dem Umstande, daß es sich um Geltendmachung einer Forderung handelt, ergiebt sich schon, daß das Mittel dazu, die actio, nur eine solche in pcrs., nicht eine dingliche Klage sein kann, weil An- sprüche aus Obligationen nicht mit einer dinglichen Klage ver- folgt werden können. Aus dem Umstande, daß die Klage auf einer Uebertragung beruht, folgt, daß sie keine andere sein kann, als der Uebertragende — Verpfänder — hatte.

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welchem nur die persönliche, nicht die act. hypoth. zustand, auch scheint es selbstverständlich, daß der Schuldner, welcher lediglich einer persönlichen Klage unterworfen war, nicht ohne sein Zuthun einer dinglichen Klage, oder, da auch das Recht des Verpfänders nicht aufhört, nicht einer persönlichen Klage dieses und einer hypothekarischen des Pfandgläubigers ausge- setzt sein kann. Von allen neuen Rechtslehrern ist dann auch — trotz des neuern Versuchs von Trotsche „das Verpfändungs- recht des Pfandgläubigers" — die in den Quellen erwähnte aotio utili8 als die analoge persönliche Klage verstanden. Damit hängt zusammen, daß die Klage auch vom Pfandgläubiger nicht eher an gestellt werden kann, als sie vom Verpfänder an- gestellt werden sonnte, d. h. erst nach Fälligkeit der verpfän- deten ForderuH, wenn auch die eigene des Pfandgläubigers früher fällig sein sollte; denn selbstverständlich ist es, daß der Pfandgläubiger nicht mehr Rechte haben kann, als der Ver- pfänder hatte und die Lage des verpfändeten Schuldners nicht obne dessen Einwilligung verschlechtert werden darf. Auf der andern Seite aber ist möglich, daß der Pfand gläubiger die aet." utll. auch dann, wenn die verpfändete Forderung fällig ist, nicht sofort anstellen kann; dann nämlich, wenn seine eigene Forderung noch nicht fällig ist. Der Grund davon, daß dann noch keine Verletzung des Pfandgläubigers eingetreten ist, ist oben erörtert. Der Schuldner — die Denunciation voraus- gesetzt, erhält in solchem Falle Frist; da er aber Annahme des Debitum verlangen kann, so entsteht die Frage, an wen er zu leisten habe? Die geschehene Denunciation verpflichtet ihn, nicht an den Verpfänder, sondern an den Pfandgläubiger zu leisten. Diesem gegenüber hat der Schuldner dieselben Befug- nisse, wie gegen den Verpfänder; der Pfandgläubiger muß also die Zahlung dann annehmen, wenn sie der Verpfänder an- nehmen mußte. Der Gegenstand der letztern bleibt dann dem Pfandgläubiger als Pfand. Selbstverständlich ist dies für die nicht in Geld stehenden Gegenstände der Forderungen, weil der Pfandgläubiger diese überhaupt nur als Pfand erhält,

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 377 aber auch in Beziehung auf baares Geld richtig, denn in der Verpfändung einer Forderung, welche früher, als die eigene des Pfandgläubigers fällig wird, liegt keineswegs die Absicht, daß die zu sichernde Forderung vor ihrer Fälligkeit befriedigt werden solle. Das Pfandrecht bezweckt vielmehr nur Sicher- stellung der bestehenden Forderung, und hat auf den Inhalt keinen Einfluß. Der Pfandgläubiger kann deshalb auch das erhaltene Geld nicht sofort zu seiner Befriedigung benutzen, und es tritt die Regel ein, daß das, was in Folge der actio utilis geleistet ist, Pfandobject wird. Die Einreden, welche der actio util. des Pfandgläubigers von dem verpfändeten Schuldner opponirt werden können, sind im Allgemeinen diejenigen, welche der äedit. cessus dem Eesfionar entgegenzustellen berechtigt ist; es gehören dazu also auch alle dem verpfändeten Schuldner gegen den Verpfänder zuständigen, vor der Denunciation seitens des Pfandgläubigers erwachsenen. Da in dieser Beziehung das pignus nominis keine Besonderheiten hat, so erscheint ein Eingehen auf diese Frage nicht erforderlich; dagegen ist zu erörtern, ob dem ver- pfändeten Schuldner auch die dem Pfandbesitzer gegebenen exc. 6XCU88. zusteht. Die Frage ist zu verneinen, weil beide Fälle gänzlich verschieden sind. Die ratio des benef. exc. ist, daß an erster Stelle der Hauptschuldner haften, und erst nach diesem der durch einen zufälligen Umstand, den Besitz der verpfändeten Sache mittelbar Verpflichtete angegriffen werden soll. Der beim pignus nom. mit der ut. actio Belangte ist aber Hauptschuldner (wenn auch nicht gegenüber dem Pfandgläubiger), er war allein oder primo loco zur Zahlung verpflichtet, wenn er von dem Verpfänder belangt wäre, und kann durch die ohne sein Zuthun geschehene Verpfändung nicht mehr Rechte erlangen, als er ohne dieselbe hatte. Daß er von einem Andern als seinem ursprünglichen Gläubiger belangt wird, kann keinen Unterschied machen, weil jener nur die diesem zuftehende actio geltend macht, und er durch Zahlung

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an den Pfandgläubiger in eben derselben Weise, wie durch Zahlung an den ursprünglichen Gläubiger liberirt wird. Ein ähnliches Verhältniß, wie das zwischen dem Pfand- gläubiger und dem dritten Besitzer der verpfändeten Sache, würde, wenn die verpfändete Forderung cedirt wäre, zwischen dem Cessionar und dem Pfandgläubiger entstehen. Der Cessionar hat dasselbe Interesse daran, daß ihm die ihm zustehende Forderung nicht entzogen werde, wie der dritte Pfandbesitzer, daß ihm die ihm gehörige Sache bleibe. Beiden würde in gleicher Weise geholfen, wenn der Pfandgläubiger an den ur- sprünglichen Schuldner (den Verpfänder) gewiesen würde. Allein der Cessionar kann sich auf das deueiio. nicht berufen, weil ihm die Gesetze dasselbe nicht zugestehen, und weil auch eine analoge Anwendung unthunlich ist, indem das benoüe. nur als Einrede dem Beklagten gegeben ist, der Cessionar aber nicht mit der act. util. belangt wird. Verletzungen des Pfandgläubigers können nun noch in der Art entstehen, daß durch Handlungen Dritter ihm die Geltend- machung der verpfändeten Forderung mittelst Aufhebung der- selben entzogen wird. Denkbar ist dies durch den Schuld- ner, welcher an einen Andern, als den Pfandgläubiger zahlt, den Verpfänder und dritte von diesem ihr Recht ab- leitende Personen, wie Cessionare und nachstehende Pfand- gläubiger, welche ihrerseits die Forderung einziehen. Bei der Frage, ob wegen solcher Verletzungen dem Pfandgläubiger eine Klage zusteht, ist der Fall auszuscheiden, wo der Pfand gläu- biger an der Sache selbst ein Pfandrecht erwirbt, wie es geschieht, wenn das in einer res eorp. norr fungib. bestehende Object der Forderung an den Verpfänder in einer solchen Weise kommt, daß der Pfandgläubiger dasselbe vindiciren kann. Denn in diesem Falle kann er in Folge der Vindication das Klagobject erhalten und eine Verletzung ist dann nicht vorhanden. In Beziehung auf alle übrigen Fälle, wo also nicht von einer aot. hypothec., sondern nur von einer persönlichen Klage die Rede sein kann, entscheidet der einfache Grundsatz,

über i>ie Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 379 daß nur gegen den eine Klage auf Entschädigung statthaft ist, welcher durch Einziehen der Forderung ein zwischen ihm und dem Pfandgläubiger bestehendes Obligations- verhältniß verletzt. Es scheiden dadurch die nachstehenden Cessionare und Pfandgläubiger aus der Reihe der dem Pfand- gläubiger haftbaren Personen aus, weil der erste Pfandgläu- biger mit diesen in keinerlei Contractsverhältnissen steht, und es bleibt nur der Pfandschuldner und der Verpfänder. Was den ersteren anbetrifft, so tritt derselbe erst durch die Denunciation mit dem Pfandgläubiger in ein ihn verpflichten- des Verhältniß. Hat er vor der Denunciation des ersten Pfandgläubigers an den Verpfänder oder den ihm denunciren- den nachstehenden Pfandgläubiger oder Cessionar gezahlt, so ist er liberirt; geschah die Zahlung aber nach der Denun- ciation des ersten Pfand gl äubigers, so ist er nicht liberirt, und die Obligation besteht nach wie vor. Eine Entschädigungsklage ist aus diesem Grunde nicht erforderlich. Der Verpfänder ist aus dem Pfand contract gehalten, die Einziehung der For- derung durch den Pfand gläubiger nicht zu hindern, sondern umgekehrt die Möglichkeit der Geltendmachung zu prästiren; er haftet also der Entschädigungsklage, wenn er, sei es vor oder nach der Denunciation den Gegenstand der Forderung einzieht, ohne daß eine Vindication statthaft ist, z. B. wenn die Iden- tität der an ihn gezahlten nummi nicht erweislich ist, und wenn er die Obligation sonst durch Erlaß, Novation rc. auf- gehoben hat; er haftet wegen solcher Handlungen, auch wenn sie vor der Denunciation geschehen sind, weil er durch die Verpfändung und nicht durch die Denunciation verpflichtet ist. Dagegen ist die Frage, ob er auch dann haftet, wenn die Einziehung durch den späteren Cessionar oder Pfandgläubiger stattgefunden, zu verneinen. Denn der Gläubiger ist nach dem oben sub III. entwickelten Grundsätze befugt, die bereits ver- pfändete Forderung nochmals zu verpfänden und zu cediren. Da die mehrmalige Verpfändung resp. Cession nur die Be- deutung haben, daß der zweite Pfandgläubiger die verpfändete

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Stöcker, Forderung nur insoweit geltend zu machen berechtigt sein soll, als der erste Pfandgläubiger dieselbe zur Deckung seiner For- derung nicht geltend macht, resp. daß der Cessionar dieselbe nur soweit ausüben darf, als der erste und zweite Pfand- gläubiger dieselbe zu ihrer Deckung nicht ausgeübt haben, so liegt in der zweiten Verpfändung resp. Cession keine Benach- theiligung des ersten Pfandgläubigers. Wenn dieser dennoch in Folge der unterlassenen Denunciation sein Pfandrecht ver- lieren kann, so liegt die Schuld an ihm und nicht an dem Verpfänder.

Die Statthaftigkeit einer mehrfachen Verpfändung derselben Forderung ist bereits oben (sud III.) und vorstehend erwähnt. Sie findet Ihre Rechtfertigung nicht nur in dem Satze, daß das Recht der Forderung unübertragbar ist, und beim Ver- pfänder zurückbleibt, sondern noch mehr in der Erwägung, daß, da die Verpfändung nur zur Sicherheit des Pfand- gläubigers geschieht, es immer ungewiß ist, ob der Pfand- gläubiger von der Ausübung der Forderung Gebrauch macht (da er ja vom Verpfänder befriedigt worden, oder seine Deckung in einem andern Pfände finden kann) und ob der Pfandgläu- biger die ganz e Forderung zu seiner Befriedigung auszuüben genöthigt sein wird. Durch die Zulassung einer mehrmaligen Verpfändung der- selben Forderung ist aber die Möglichkeit einer Collision zwi- schen mehreren Pfandgläubigern dann gegeben, wenn die For- derung zur Befriedigung aller nicht ausreicht; und es ist dann erforderlich, die Rangordnung, in welcher die Befriedigung statt- finden soll, zu bestimmen. Hinsichtlich der Priorität muß als Princip die aus dem Charakter eines Privatrechts fließende allgemeine und natür- liche Regel gelten, daß Niemand einem Andern mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hatte, 1. 175. §. 1. De regul. jur. 50,17. und Niemand die Befugniß haben kann, die einem

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 381 Andern eingeräumten Rechte einseitig zu schmälern oder auf- zuheben. Der, welcher ein Pfandrecht an.einer Forderung bestellt hat, d. h. einem Andern an seiner Statt die Geltendmachung einer Forderung insoweit, als es zur Deckung der zu sichern- den Forderung nöthig ist, übertragen hat, steht selbst diesem Pfandgläubiger nach, er hat nur ein Recht auf die Forderung, soweit sie der Pfandgläubiger nicht geltend macht, resp. auf das, was nach Geltendmachung der Forderung des Pfand- gläubigers übrig bleibt. Wenn er die Forderung zum zweiten- male verpfändet, so kann er dem zweiten Pfandgläubiger nur das Recht übertragen, welches er noch hatte, und da dies ein dem ersten Pfandgläubiger nachstehendes Recht war, so kann auch der zweite Pfandgläubiger nur ein dem ersten, der dritte nur ein dem zweiten u. s. w. nachstehendes Recht erhalten. Daraus ergiebt sich der natürliche Vorzug des Alters. Aus diesem Principe läßt sich jedoch nicht in allen Fällen ein Vor- zug bei der Befriedigung ableiten, weil derselbe seine Wirkung nur auf die Forderung, nicht aber unmittelbar auf den Gegenstand derselben erstreckt. Sobald daher die Forde- rung unmittelbar als Befriedigungsmittel dient, wie beim Ver- kauf derselben behufs Befriedigung reicht obiges Princip völlig zur Begründung des Vorzugsrechts aus. Die der Zeit nach späteren Pfandrechte an der Forderung müssen zurücktreten, ebenso wie der Verpfänder selbst zurückstand; bez. des Objects der Forderung ist aber keine Concurrenz denkbar, weil an diesem, das niemals in's Eigenthum des Verpfänders gelangte, überhaupt keine vom Verpfänder bestellten Pfandrechte zur Existenz kommen. Dasselbe ist der Fall, wenn zwar von der actio util. Gebrauch gemacht wird, das Object der verpfän- deten Forderung aber in Geld, resp. in einer mit dem Objecte der Forderung des Pfandgläubigers gleichartigen fungiblen Sache bestand; denn auch in diesem Falle kommen' etwaige vom Verpfänder an der Sache bestellte Specialpsandrechte, oder etwaige Generalpfandrechte nicht zur Wirksamkeit an dem Gegenstände, weil dieser nicht Eigenthum des Verpfänders wird,

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sondern direct in das Eigenthum des Pfandgläubigers als an diesen geleistete Zahlung übergeht (cfr. oben sub II). Besteht dagegen das Object der Forderung in einer res non fungibilis, oder zwar in einer fungiblen, aber mit dem Gegenstände der zu deckenden Forderung nicht gleichartigen Sache, so ist eine unmittelbare Befriedigung nicht möglich; der Verpfänder wird Eigenthümer und der Gläubiger erhält die Sache pignoris loco. Da nun in dem Augenblicke des Eigenthums- erwerbs auch alle von dem Verpfänder an der Forderung, oder an der Sache auf den Fall des Erwerbs oder pure bestellten Pfandrechte wirksam werden, so müßten alle diese Pfandrechte gleichzeitig sein. Man kann hiergegen nicht das obige Princip anführen, daß, da der Verpfänder nur ein dem ersten Pfand- gläubiger nachstehendes Recht habe, er auch nur ein nachstehen- des auf den zweiten Pfandgläubiger übertragen könne; denn alle Rechte, welche der Verpfänder hatte, bezogen sich nur auf die Forderung resp. deren Geltendmachung; über den G e g e n - stand derselben hatte derselbe keine unmittelbare Herrschaft; er hatte nicht etwa ein geringeres Recht an der Sache, wie der erste Pfandgläubiger, sondern gar kein Recht. Der erste Pfand- gläubiger hatte ebenso wenig irgend ein Recht, denn er konnte, weil der Verpfänder kein Recht hatte, damals überhaupt kein gegenwärtiges Recht an der Sache selbst, kein Pfandrecht erwerben, weder ein bevorzugtes, noch ein nachstehendes. Um ein früheres Pfandrecht an der Sache für denjenigen, welchem die Forderung verpfändet war, zu begründen, müßte man annehmen, daß durch die Verpfändung der Forderung schon ein wirksames Pfandrecht an dem Objecte derselben entstehe. Dies ist jedoch unmöglich, ein Pfandrecht an einer res aliena undenkbar. Auch mit der Annahme der Verwandlung des Pfandrechts an der Forderung in ein solches an der Sache kommt man nicht weiter; es enthält dieser Ausdruck nur ein Bild, durch welches etwas juristisch Unmögliches, daß nämlich ein Pfandrecht an einer res aliena entstehen könne, oder daß das Pfandrecht an der Forderung, d. h. die Befugniß zur Geltendmachung der-

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 383 selben mit dem dinglichen Recht, dem Pfandrecht an dem Gegen- stände der Forderung identisch sei, als möglich erscheinen soll. Aus der Unmöglichkeit eines Pfandrechts an einer res aliena ergiebt sich die Unmöglichkeit den Vorzug dessen, dem.das nomen verpfändet war, auf das Alter des Pfandrechts an der Sache zu stützen. Dennoch scheint das Vorzugsrecht deflen, dem die Forde- rung auf die Sache verpfändet war, vor dem, welcher gar kein Pfandrecht an der Forderung hatte (wenn auch der Gegenstand derselben, sobald er in das Vermögen des Verpfänders kam, unter das Pfandrecht fiel) und vor dem, welcher nur ein nach- stehendes Pfandrecht an der Forderung hatte, eine Nothwendig- keit zu sein. Denn es läßt sich hierfür nicht nur die Absicht der Contrahenten, daß der, welchem zuerst ein Pfandrecht an der Forderung bestellt ist, auch zuerst aus dem Gegenstände derselben befriedigt werden solle, anführen, sondern es kommt noch im Gegensatz zur Verpfändung einer res aliena non de- bita hinzu, daß jene Absicht bereits effectuirt ist dadurch, daß dem ersten Pfandgläubiger durch die Verpfändung des nomen ein wirkliches, alleiniges, resp. bevorzugtes Recht der Geltend- machung der Forderung und damit mittelbar auf das Object derselben übertragen ist. Dies wirklich vorhandene Recht würde wirkungslos sein, wenn es nicht ein seinem Alter entsprechen- des Pfandrecht an der Sache zur Folge hätte. Wenn auch die Verpfändung einer Forderung ind i esem Fall (wo nicht un- mittelbar Befriedigung eintritt) materiell nur ein Mittel zur Erlangung des Pfandgegenftandes ist, so entspricht es doch einer natürlichen und vernünftigen Betrachtung, daß der, welchem das Mittel zur Schaffung des Pfandgegenstandes allein oder in bevorzugter Weise gegeben ist, auch allein resp. an erster Stelle von dem Erfolge des Mittels Nutzen zieht. Auch darin findet diese Annahme eine Unterstützung, daß dies pignus nom. dann, wenn es durch Verkauf der Forderung realisirt würde, die Concurrenz später bestellter Pfandrechte ausschließen würde, während es im Falle der Geltendmachung mittelst der actio

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utilis nur ein gleichzeitiges Pfandrecht gewährt, und somit die beiden gleichmäßig statthaften Arten der Ausübung zu einem ungleichen Resultat führen würden. Diese Gründe vermögen zwar keineswegs den Satz zu rechtfertigen, daß ein Pfandrecht an einer Sache zu einer Zeit entstehe, wo jene nicht im Eigenthum vol quasi des Verpfän- ders stand; allein wohl zeigen sie und zwar nicht allein auf Grund ver aequitas, sondern auf Grund der Bedeutung des pignus nom. als eine Nothwendigkeit den Satz, daß unter denjenigen, welche ihr Pfandrecht an der Sache von demselben Verpfänder (Gläubiger) ableiten, der den Vorzug haben müsse, welchem zuerst die Forderung auf die res äodita verpfändet war. Eine theoretische Construction dieses Vorzugs ist aber un- möglich. Die Praxis hat diese Collision zwischen Theorie und Be- dürfniß zu Gunsten des letzteren entschieden, jedoch selbstver- ständlich nur einen Vorzug zwischen den Pfandgläubigern aner- kannt, welche ihre Rechte von demselben Verpfänder ableiten; so daß also die Pfandrechte, welche der Eigenthümer der res äedita bestellt hatte, dem Pfandrechte, welches der Gläubiger derselben eingeräumt hatte, Vorgehen. Damit ist dann auch die Annahme eines Pfandrechts an der res aliena unnöthig, und es handelt sich nur um einen Vorzug, der von demselben Nichteigenthümer (aber Gläubiger) bestellten Pfandrechte, welche gemäß der Absicht der Contrahenten und der Bedeutung des pignus nom. durch das Alter der Verpfändung bestimmt wird. Diese Praxis dürste auch in den Quellen, wenn auch nur indirect, ihre Bestätigung finden. Man kann sich allerdings nicht auf 1. 3. §. 1. D. Qui potior. 20. 4 berufen, denn hier wird nur der unzweifelhafte Satz ausgesprochen, daß der, welchem eine res äodita, d. h. das nomon, verpfändet war, dem, welchem erst nach der Tradition, d. h. dem Eigen- thumserwerb des Verpfänders, ein Pfandrecht bestellt ist, vor- gehe. Auch gestattet die 1. 1. pr. D. de pign. 20. 1 nur einen sehr unsichern Schluß. Wollte man darin vermöge des

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 385 arg. c. contrario finden, daß der, welchem eine res debita verpfändet worden, sofort ein Pfandrecht an der Sache erwerbe, so würde dieselbe zuviel beweisen und mit andern sehr klaren Stellen in Widerspruch stehen. Der Sinn derselben ist wohl der: Wenn Jemand eine fremde Sache, wissend, daß sie eine fremde sei, sich verpfänden läßt, so erhält er, wenn nachher der Verpfänder die Sache erwirbt, keine actio utilis, anders soll es aber sein, wenn die Sache zwar in der Thal eine fremde, aber doch eine res debita ist. In diesem Falle soll der, welcher die Sache als eine fremde kannte, doch die act. utilis haben. Dagegen enthält die l. 14. D. 20. 4. ein Prin- cip, welches für den vorliegenden Fall unbedenklich angewandt werden darf. Dieselbe bestimmt: Wenn ein Nichteigenthümer Zweien nacheinander dieselbe fremde Sache verpfändet und nach- her das Eigenthum daran erwirbt, so soll der ältere Gläubiger dem jüngern Vorgehen, obgleich beide gleichberechtigt sein müß- ten. Bei der mehrfachen Verpfändung einer res debita refp. des nomen liegt derselbe Fall vor, nur mit dem Unterschiede, daß die fremde Sache immer eine res debita war, und ein Pfandrecht an der Forderung bestand. Dieser Umstand enthält aber nur einen weiteren Grund für die Anwendung des obigen Princips. Daß die Priorität der Denunciation keinen Einfluß auf das Alter resp. das Vorzugsrecht hat, daß aber die Unter- lassung der Denunciation, indem sie die Einziehung der For- derung für den nachstehenden Pfandgläubiger zuläßt, den völ- ligen oder theilweisen Untergang des Pfandgegenstandes und somit des an sich bevorzugten Pfandrechts herbeiführen kann, ist oben ausgeführt. Selbstverständlich und ein Ausfluß der obigen Regel ist es auch, daß jeder, welcher sein Recht weiter von einem Pfandgläubiger ableitet, z. B. der Cessionar eines Pfandgläubigers im Verhältniß zu andern Pfandgläubigern an die Stelle seines Autor tritt, da er nur defien Rechte ausübt und nicht mehr Rechte geltend machen kann, als dieser hatte. Diese Grundsätze sind nichts dem Pfandrecht an Forde- Archiv f. Rechtswissenschaft. Reue Folge. 7. Band. 25

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ruti gen Eigenthümliches; sie sind die natürliche Regel auch bei dem Pfandrecht an Sachen. Wenn nun dennoch Ausnah- men von dieser Regel existiren — Pfandrechtsprivilegien — so sind dies willkürliche Durchbrechungen des Princips, deren theo- retische Rechtfertigung unmöglich ist, und zwar ebenso, unmög- lich bei dem Pfandrecht an Sachen, wie bei denjenigen an Forderungen. Die Zulassung derselben beim Pignus nom. hat aber eben deshalb nicht mehr Bedenkliches, als beim Pfand- recht an körperlichen Sachen. Der Umstand, daß das Pign. nom. in den Quellen als eine Art des Pfandrechts mit dem Pfandrecht an Sachen zusammenbehandelt wird, daß auch der Character des Pfandrechts an Sachen, abgesehen von dem Uebergange der Klage, der vorherrschende ist und Ausnahmen bezüglich der Pfandrechtsprivilegien beim Pignus nom. nicht gemacht werden, lassen die Anwendung der Pfandrechtsprivi- legien auch auf das Pfandrecht an Forderungen nothwendig erscheinen. Dafür spricht auch entschieden die ratio der Privi- legien. Wenn das Recht es für nöthig erachtet hat, die Ehe- frau wegen ihrer dos durch ein privilegirtes Pfandrecht unter allen Umständen sicher zu stellen, so würde diese Absicht schlecht erfüllt werden, wenn das Vermögen des Mannes nur in aus- stehenden Forderungen bestände und auf diese die Pfandrechts- privilegien keine Anwendung fänden. Die Praxis hat dann auch von jeher die Pfandrechtsprivilegien auf die verpfändeten Forderungen angewendet. Da die Rechte eines Cessionars und Pfandgläubigers ihrem innern Wesen nach ungleichartige sind, so kann eine wirkliche Collision zwischen Pfandgläubigern und Cessionaren nicht ent- stehen. Der Cessionar hat, da er factisch Singularsuccessor ist, eine ähnliche Stellung wie der Erwerber einer verpfändeten Sache. Ist eine Forderung vom Gläubiger zuerst verpfändet und dann cedirt, so geht sie auf den Cessionar über salvo jure pignoris, wie die mit einem Pfandrecht belastete Sache cum suo onere auf den neuen Erwerber übergeht. Das Nachstehen des Cessionars erklärt sich also von selbst. Nur der materiell bedeutende Un-

über die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. 387 terschied findet statt, daß, da die Forderung keinen Besitz zu- , läßt und der fast alleinige Nutzen derselben in der Geltend- machung, Einziehung besteht, der Cessionar einer verpfändeten Forderung viel mehr beschränkt ist, als der Eigenthümer einer verpfändeten Sache. War die Forderung zuerst cedirt und dann verpfändet, so müßte die Verpfändung ungültig sein, da die Cession ihrer Bedeutung nach einer wirklichen Singular- succession gleichsteht und nach Absicht der Contrahenten der Ces- sionar die cedirte Forderung voll und allein haben soll, wie der Cedent sie hatte. Durch die theoretische Erklärung der Ces- sion als der Ausübung der Forderung ist die Möglichkeit einer späteren Verpfändung ebensowenig ausgeschlosien, wie die einer zweiten Cession, obwohl die Eine wie die Andere dem wahren Wesen der Cession widerspricht.

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Die Amtsverschwiegenheitspflicht im Conflict mit der Zeugenschaftspflicht Emminghaus, B.

XIL

Die Amtsverschwiegenheitspflicht im Confliet mit der ZeugeuschastSpflicht. Von K. Emminghaus.

So allgemein anerkannt es auch ist, daß jeder Staats- diener zur gewissenhaften Bewahrung des Amtsgeheimnisses und zur Amtsverschwiegenheit, die er in der Regel mittelst des abzulegenden Diensteides ausdrücklich zu geloben hat, ver- pflichtet sei, so wenig fest steht es doch, wie es zu halten sei, wenn von einem Staatsdiener zeugenschaftliche Aussagen, na- mentlich in Privatrechtsstreitigkeiten, über Thatsachen die den öffentlichen Dienst berühren begehrt werden, und welche Maß- nahmen solchen Falles Seitens des Prozeßgerichtes, Seitens des zum Zeugen Benannten selbst, und Seitens der demselben Vor- gesetzten Dienstbehörde sich nöthig machen und de jure gerecht- fertigt erscheinen. Denn an positiv gesetzlichen Bestimmungen hierüber mangelt es für das gemeine Recht beinahe gänzlich; in der großen Mehrzahl der Landes gesetzgebungen finden sich deren gleichfalls keine oder nur sehr ungenügende, und auch die Lehrer des Staatsrechtes und die Lehrer des Civil- und des Prozeßrechtes behandeln die Frage großen Theils nur flüchtig, — eine Erscheinung, welche bei Materien welche in verschie- dene Rechtsdisciplinen einschlagen oder gleichsam auf der Grenze zwischen verschiedenen Rechtsgebieten liegen überhaupt

EmminghauS, d. AmtSverschwhpfl. i. Confl. m. d. Zeugenschpfl. 389 nicht selten zu Tage tritt. — Eingehender haben, wie dieß nicht anders zu erwarten stand, die beiden Entwürfe zu einer Allgemeinen deutschen Civilprozeß-Ordnung, bezüglich einer Civil- prozeß-Ordnung für die Staaten des Norddeutschen Bundes, — der Hannoversche^ und der, nebst den bisher darüber ge- pflogenen commissarischen Berathungen, nun gleichfalls vorlie- gende Berlin er1 2, — mit der Frage sich beschäftiget, daher denn die in diesen beiden Entwürfen enthaltenen einschlägigen Vorschriften * auch bei dem Nachstehenden vorzugsweise in das

1 Vor uns liegt dieser Entwurf nach den von der deutschen Civil- prozeß-Commission bei der ersten Lesung gefaßten Beschlüssen, herausgegeben von Peter ssen und Struß m ann (Hannover 1864). 2 In den Protokollen der „Commission zur Ausarbeitung des Ent- wurfes einer Civilprozeß-Ordnung für die Staaten des Norddeutschen Bundes, Berlin 1869 (als Manuskript gedruckt). * ES sind diese folgende: Der H a n n o v e r'sch e Entwurf bestimmt: §. 326. „Wenn der Zeuge die Aussage ganz oder in Beziehung auf ein- zelne Punkte, oder wenn er die Leistung deS ZeugeneideS verweigert, so hat er den Grund seiner Weigerung sofort anzugeben nnd zu bescheini- gen. Alö Bescheinigung genügt die von dem Zeugen an EideS Statt oder mit Berufung auf seinen Amtseid abgegebene Versicherung." §. 327. „DaS Zeugniß darf verweigert werden:-4) von demjenigen, welcher durch seine Aussage eine amtliche Verpflichtung zur Verschwiegenheit ver- letzen würde, soweit er nicht von der betreffenden Dienstbebörde zum Zeug- nisse ermächtigt ist." §. 329. „Ueber die Zulässigkeit der Verweigerung deS Zeugnisses oder deS Zeugeneides hat das Prozeßgericht zu entscheiden." — Der Berliner Entwurf setzt fest: §. 486. „Ein Zeuge, welcher daS Zeugniß verweigern zu können glaubt, hat in dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termine die Thatsachen, auf welche er die Weigerung gründet, anzugeben und deren Beweis sofort anzutreten. Zum Beweise genügt seine eidliche oder mit Berufung auf eine etwa geleistete Amtspflicht abgegebene Versicherung." §. 487. „Zur Verweigerung sind berechtigt:-5) Be- amte, auch wenn sie nicht mehr im Dienste sind, in Betreff der Thatsachen, auf welche die Verpflichtung der Amtsverschwiegenheit sich bezieht. Die Vernehmung ist-, auch wenn daS Zeugniß nicht verweigert wird, nicht auf Thatsachen zu richten, in Ansehung welcher klar vorliegt, daß ohne Verletzung der Verpflichtung zur Verschwiegenheit ein Zeugniß über dieselben nicht abgelegt werden kann." §. 489. „Die im §, 487 unter — — 5) bezeichneten Personen dürfen daS Zeugniß nicht verweigern, wenn

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Tmminghau«,

Auge gefaßt worden sind. — Die Sache zu erschöpfen, lag übrigens hier nicht in der Absicht. Es mochte genügen, die Hauptpunkte, auf welche es dabei ankommt, hervorzuheben und zu besprechen, und damit die Aufmerksamkeit noch einmal auf einen Gegenstand hinzulenken, der bei seiner nicht geringen praktischen Wichtigkeit, namentlich auch zum Behufe einer an das Bestehende zu legenden gründlich und gänzlich bessernden Hand, einer allseitigen Erwägung unstreitig Werth ist. Die Zeugenfchaftspflicht stellt sich nach gemeinem Recht keineswegs als eine blos moralische dar; sie ist eine staats- bürgerliche Zwangspflicht. Für Strafsachen war sie dieß bei den Römern schon frühe; für den bürgerlichen Prozeß ist sie bekanntlich später gleichfalls dazu erhoben worden * * 3 4, und als eine solche erkennen auch die verschiedenen Landesgesetze dieselbe an. In der Thal könnte nun die Betrachtung, daß das Par- teienintereffe nicht minder Anspruch auf Berücksichtigung hat, wie das Interesse des Staates, daß das aus dem Bedürfnisse der bürgerlichen Gesellschaft hervorgegangene Gebot der Zeugen- schaftspflicht, selbst in Absicht auf den Civilprozeß, so gut wie das Gebot der Amtsverschwiegenheit, dem öffentlichen Rechte angehört^, und daß kein Gesetz nachzuweisen ist, welches dem Staatsdiener als solchem in einer Straf- oder in einer Privat- rechts-Sache als Zeuge aufzutreten, direct und ausdrücklich untersagt hättet, leicht zu der Annahme verleiten, als ob die sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden find." §. 490. „Bestreitet der BeweiSführer die Richtigkeit oder die Erheblichkeit des Grundes, auf welcher der Zeuge die Verweigerung des Zeugnisses stützt, so wird über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung von dem Prozeßgerichte entschieden." §. 491. „Gegen die Entscheidung deS Prozeßgerichtes (§. 490) findet nur das Rechtsmittel der Beschwerde statt. Diese muß binnen- Frist von zwei Wochen eingelegt werden." 3 von Bethmann-Hollweg, Der röm. Civilprozeß, 1. Bd. II. §. 108. S. 597, vgl. mit Bd. III. §. 155. S. 277. 4 S. die angezogenen Protokolle, S. 717. s Auch L. 0 und L. 21 D. de testib. 22, 5. können selbstredend nicht, wie zuweilen hat geschehen wollen, hierher bezogen werden. S. Ende- mann, Die Beweislehre des CivilprozeffeS, §. 46. Rot. 41.

die AmtSverschwiegenheitSpfl. i. Eonfl. m. d. Zeugenschaftspflicht. 391 dem Beamten zur Pflicht gemachte Amtsverschwiegenheit überall keinen Grund für denselben abgeben könne, die Enthüllung irgend welcher in seinem Dienste ihm bekannt gewordener That- sachen dem Richter vorzuenthalten, die der Richter zur Er- forschung der Wahrheit zum Beweise verstellt hat und deren Enthüllung er zu dem Ende von ihm fordert. Offenbar wäre dieß aber zu weit gegangen. Der Staatsdiener steht zum Staate und zu dessen Repräsentanten in einem besonderen Treue- und Pflichtenverhältniffe, demjenigen ähnlich, in welches der Advocat und der Procurator zu ihren Clienten getreten sind, ja es ist jenes Verhältniß vermöge und nach Maßgabe des vom Staats- diener geleisteten Diensteides ein nur noch ungleich umfaffen- deres und engeres, als dieses. Gleichwie nun Advocaten und Procuratoren „Heimlichkeit und Behelf, so sie von den Par- teien empfahn-ihren Parteien zu Schaden Niemandem offenbaren sollen 6", folglich, worin alle Rechtslehrer überein- stimmen, in Prozessen, die gegen ihre Clienten selbst oder von Anderen geführt werden, über dergleichen Dinge zeugschaftlich nicht aussagen dürfen, eben so wenig können nach einer gewiß vollkommen gerechtfertigten Analogie Beamte oder Staats- diener genöthigt werden, mit Verletzung der Amtsverschwiegen- heit zeugschaftliche Depositionen in bürgerlichen Rechtsstreitig- keiten zu machen. Es kommt hierbei an und für sich nicht einmal darauf etwas an, ob aus der dem Beamten abver- langten Aussage für den Staat oder für den öffentlichen Dienst ein specieller Nachtheil erwachsen würde oder nicht. Denn schon das gemeine Strafrecht hat die Verletzung der Amtsver- schwiegenheit zu einem Criminalverbrechen gestempelt, bei welchem der aus der verpönten Handlung für den Staat etwa entsprungene, größere oder geringere, Nachtheil zwar von Ein- fluß ist auf die Art der wider den schuldig befundenen Be- amten zu verhängenden Strafe und das anzuwendende Straf- maß, dessen Consummation jedoch durch die Stiftung eines

v Kammer-Ger.-Ordn. v. 1555, Lhl. I. Tit. 64.

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EmminghauS,

solchen Schadens keineswegs bedingt ist? Das Nämliche gilt von den Verstößen gegen die Amtsverschwiegenheitspflicht, welche nach den neueren Staatsdienst-Gesetzen ^ im Disciplinarwege (im sogen. Besserungsverfahren) zu ahnden sind. Pflichtwidrig zu handeln, darf aber Niemand gezwungen werden^ — selbst vom Richter nicht. Nur an ein, obwohl eidlich bestärktes, Privatversprechen, in einem bestimmten Rechtshandel kein Zeug- niß ablegen zu wollen, hat der Richter sich nicht zu kehren, weil ein solches Versprechen nach ausdrücklicher Vorschrift der Gesetze^ für ungültig erklärt ist. Allein: wird aus dem Gesagten der Schluß gezogen werden dürfen, daß die Staatsdiener in soweit sie über Thatsachen, die nur amtlich zu ihrer Kenntniß gekommen sind, würden aus- sagen müssen, schlechthin den inhabilen, den absolut unfähigen Zeugen beizuzählen seien? In Landesgesetzen und älteren Ge- setzesentwürfen" ist dieß hin und wieder geschehen; man hat in dieser Beziehung die Staatsdiener auf eine Linie gestellt mit den Geistlichen, in soweit diese in Ansehung dessen, was ihnen im Beichtstühle anvertraut worden ist, zum Zeugnisse gar nicht zuzulaffen sind. Oder ist es das Richtige, die Staats- diener, wie es ungleich häufiger und u. A. nach dem Vorgänge der Allgem. Gerichts-Ordnung für die Preußischen Staaten^, auch in dem Hannoverschen und in dem Berliner 1 Tittmann, Handb. der Strafrechtswissenschaft, §. 245. 8 Außer den bei Zachariä, Deutsches Staats- und Bundesrecht, 2. AuSg. Bd. II. §. 138. S. 49. Not. 9. angeführten Gesetzen siehe auch v. S a ch sen-W e imar, Ges. überd. Civil-Staatsdienst, v.8. März 1850. §. 21 9 cap. 13. X. de excessib. praetator. 5, 31. 19 cap. 13. cap. 45. X. de testib. 2, 20. cap. 4. cap. 11. X. detestib. cogend. 2, 21. 11 Z. B. in v. Gönner'S Entwurf eines Gesetzbuches über d. Ver- fahren in bürgerl. Rechtssachen, Buch II. Kap. 7. §. 2. und in dem Bayerischen revid. Prozeßordn.-Entwurf v. I. 1827. S. v.Holz- schuher, Der Rechtsweg rc. S. 457 f. 12 Buch I. Tit. X. §. 181. — Zweckmäßig hat die Ger.-Ordn. §. 202. o. a. O. dafür gesorgt, daß, wenn der Beamte über einzelne Punkte, worüber er zeugschaftlich befragt werden soll, sich herauszulassen,

die AmtSverschwiegenheitSpfl. i. Confl. m. d. Zeugenschaftspflicht. 393 Entwürfe beliebt worden ist, in Fällen der Kategorie regel- mäßig zwar als Zeugen anzunehmen und sie, Falls sie damit einverstanden sind, abzuhören, ihnen jedoch die Befugniß ein- zuräumen, das Zeugniß zu verweigern und gegen ihre Ab- hörung zu remonstriren, — so zwar, daß dann ausgänglich dem Gericht die Entscheidung darüber anheimfällt, ob der zum Zeugen benannte Beamte seines Widerspruches ungeachtet das erforderte Zeugniß abzulegen schuldig sei? Gegen die eine wie gegen die andere dieser beiden Auf- fassungen scheinen, wenigstens vom legislatorischen Standpunkte aus, kaum zu beseitigende Bedenken erhoben werden zu können; bei beiden dürfte die wahre Bedeutung und das Wesen der Amtsverschwiegenheitspflicht mehr oder weniger verkannt, bei der letzteren Auffassung in Folge davon auch das schon im allgemeinen Staatsrechte begründete Verhältniß der Justiz zu der Verwaltung kaum genügend beachtet zu sein. Die Verschwiegenheitspflicht des Staatsdieners hat zwar einen sehr bestimmten und leicht zu präcisirenden Zweck. Sie ist dem Staatsdiener auferlegt, um ihn in derjenigen unver- brüchlichen Treue zu befestigen und zu erhalten, die er dem Staate und dem überkommenen Dienste schuldet; sie hat weiter den Zweck, die öffentliche Geschäftsführung gegen Störungen und Hindernisse sicher stellen zu helfen, welche fern gehalten werden müssen, soll diese Geschäftsführung eine für die Regierung und für die Gesammtheit Regierten ersprießliche und gedeihliche sein. — Anders verhält es sich mit ihrem Inhalte und ihren Grenzen. Der Natur der Sache nach ist es geradezu unmög- lich, im Voraus festzusetzen und durchgreifende Detailvorschrif- ten darüber zu ertheilen, in welchen einzelnen Fällen und in wieweit in jedem einzelnen Falle die fragliche Pflicht sich zu bethätigen habe. Ein fester Anhalt wird, beiläufig bemerkt, auch dadurch nicht dafür gewonnen, daß man, wie es häufig auch auf leine Amtsverschwiegenheitspflicht gestützt ablehnt, der — nach beendigter Abhörung — abzuletstende Zeugeneid entsprechend darnach modisicict werde.

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geschehen ist, sagt: der Staatsdiener habe Anderen Dasjenige nicht zu offenbaren, „was ihm vermöge seines Amtes anver- trauet sei und er geheim zu halten verpflichtet sei". Denn, was er geheim zu halten hat, fragt sich ja eben. Schon hierin unterscheidet sich also die Amtsverschwiegenheitspflicht des Staatsdieners von der Verschwiegenheitspflicht des Die- ners der Kirche, welche letztere einen in sich abgeschlossenen Kreis, eine bestimmte Gattung von Thatsachen auf welche sie sich bezieht, zum Gegenstände hat; weiter ist zwischen jener und dieser, was das gemeine Recht anlangt, der Unterschied, daß zwar der Geistliche in Bezug auf jene Thatsachen durch ausdrück- liche gesetzliche Vorschrift für einen Zeugen erklärt ist, dessen Zeugniß gar nicht gehört werden darf," Gleiches hingegen vom Staatsdiener bezüglich der Gegenstände, rücksichtlich deren ihm Stillschweigen auferlegt ist, nicht zu behaupten steht. Dessen un- geachtet wird allerdings auch der Staatsdiener in vielen Fällen darüber, worüber er, ohne pflichtungetreu zu handeln und sich straffällig zu machen, auch zeugschaftlich sich nicht äußern dürfe, nicht in Zweifel sein können; entschieden darf er es nicht über Dinge, die ihm von seinem Vorgesetzten amtlich mitgetheilt und entweder bei dieser Mittheilung, oder in seiner Dienstinstruction speciell als Dienstgeheimniß bezeichnet worden sind. Zu läug- nen ist auch nicht, daß bei der Uebung der Amtsverschwiegen- heit stets nicht Weniges dem richtigen Tacte und der Discre- tion des Beamten überlassen bleiben muß. In einer großen Zahl von Fällen werden es aber, obwohl rein dienstliche An- gelegenheiten, denn doch keine wirklichen Dienstgeheimniffe sein, worüber der Beamte zeugschaftlich befragt werden soll, und es wird dann die begehrte Aussage hingesehen auf das Interesse des Dienstes bald unbedenklich, bald unter Umständen sogar erwünscht," bald hingegen aus dienstlichen Rücksichten die dem zum Zeugen Benannten nichteinmal bekannt 13 cap. 2. Dist. VI. de poenitentia, cap. 13. X. de excessib. prae- tator. 5, 81. cap. 12. X. de poenit. et remiesionib. 5, 38. ** S. die angezogenen Protokolle» S. 718.

die AmtSverschwiegenheitSpfl. i. Confl. m. d. Zeugenschaftspflicht. 395- sind, in hohem Grade bedenklich sein. Liegt nun hiernach auch allerdings kein Bedürfniß vor, die Staatsdiener in Hin- sicht auf die nur officiell zu ihrer Kenntniß gelangten That- sachen für schlechthin unzulässige Zeugen zu erklären, so ver- dient es doch sicher keine Billigung, wenn es grundsätzlich zu- nächst in das Belieben des Beamten gestellt werden will, ob er sich zu dem Zeugnisse herbeilassen, oder ob er Einsprache gegen seine Abhörung erheben wolle. Es geht dieß einfach schon deshalb nicht an, weil dadurch die Erreichung des Zweckes der dem Staatsdiener zur Pflicht gemachten Amtsverschwiegen- heit nothwendig gefährdet werden würde. Hieraus erhellet auch ganz von selbst, was von folgenden, — obwohl nur, um ein- leuchtend zu machen, wie wenig die Annahme einer absoluten Befreiung der Staatsdiener von der Zeugenschaftspflicht für sich habe, aufgestellten, — Sätzen: daß an und für sich Jeder, also auch der Beamte, dem Gericht Wahrheit schuldig sei; daß von einer unbedingten Bewahrung des Amtsgeheimnisses nicht ausgegangen werden dürfe, und daß der allgemeinen Wahr- heitspflicht gegenüber, welche die Gerechtigkeit fordere, auch der Staat die Pflicht habe, seine Organe der Wahrheit zur Ver- fügung zu stellen," zu halten ist. Wagt man nicht zu be- haupten, daß die Amtsverschwiegenheitspflicht überall keinen, oder doch nur dann, wenn offenbar die Wohlfahrt des Staates davon abhängt, einen Grund abgebe, das Zeugniß zu verwei- gern, so kann es unmöglich in irgend einem Falle dem Er- messen des Staatsdieners anheim gestellt oder ihm in das Ge- wissen geschoben werden, welche der vom Richter ihm vorgeleg- ten die Amtsverschwiegenheit berührende Fragen er beant- worten wolle und dürfe, und welche nicht. Wenn auch nicht immer, wird ihm doch sehr häufig der Maßstab für ein solches Ermessen fehlen. Wohl ist weiter gesagt worden," die Amts- 15 ©. (Snbemann, im Archiv f. civilist. Praxis, Bd. XLII. S. 265 f. 16 (Snbemann, ebendaselbst, S. 265. E. auch Dessen Beweis» lehre, §. 48. S. 202.

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Verschwiegenheitspflicht sei eine disciplinarische Pflicht des Die- ners dem öffentlichen Dienste und seiner Vorgesetzten Behörde gegenüber; sie sei keine Pflicht, die der Richter zu schützen habe; es komme dem Richter nicht zu, als disciplinarischer Stellver- treter jener Behörde zu verhüten, daß ein der Amtsverschwie- genheitspflicht zuwiderlaufendes Zeugniß abgelegt werde. Darauf ist zu erwiedern, daß, wie zur Erreichung des Staatszweckes selbst, so auch zum Schutze der Handhabung der gesetzlichen Mittel zur Erreichung dieses Zweckes ein stetes entsprechendes und sachförderndes Zusammenwirken aller verschiedenen Staats- behörden, wenn auch einer jeden nur innerhalb des ihr zuge- wiesenen Competenzkreises, unbedingt erforderlich ist. Es kann also vom Richter als solchem nicht verlangt werden und es steht ihm nicht zu, daß er, eingreifend in die Sphäre der Dienstbehörde, disciplinarisch gegen den die Amtsverschwiegen- heitspflicht übertretenden Zeugen unberufen einschreite. Wohl hat aber der Prozeßrichter bei der Ausübung seines Amtes solcher Schritte sich zu enthalten, durch welche dem zum Zeugen benannten Staatsdiener Gelegenheit und Anlaß gegeben werden würde, seine Amtsverschwiegenheitspflicht zu verläugnen oder doch auf eine mißliche Probe gestellt zu sehen. Gewiß weise ist daher die im §. 787 des Berliner Ent- wurfes enthaltene Vorschrift, nach welcher die Vernehmung des Beamten, auch wenn derselbe das Zeugniß nicht verweigert, auf Thatsachen nicht zu erstrecken sei, hinsichtlich welcher klar vorliege, daß ohne Verletzung der Amtsverschwiegenheits- pflicht ein Zeugniß darüber nicht von ihm abgelegt werden könne. Auf den richtigen Standpunkt dürfte aber damit die Sache noch keinesweges gebracht sein. Es scheint vorgesehen werden zu müssen, daß die Amtsverschwiegenheit bei der Ver- nehmung des Zeugen unter allen Umständen gewahrt bleibe, also auch dann, wenn es im concreten Falle zum mindesten zweifelhaft ist, ob sie durch die zeugschaftliche Aussage nicht beeinträchtiget werde. Dafür leisten die Vorschriften der beiden Gesetzesentwürfe nicht die erforderliche Bürgschaft. Läßt sich

die AmtSverschwiegenheitSpfl. i. Confl. m. d. ZeugenfchaftSpflicht. 397 der Staatsdiener, in der Meinung, trotz der gelobten Amts- verschwiegenheit dazu befugt oder verpflichtet zu sein, zum Zeugnisse herbei, so hat seine Vernehmung nach dem Hanno- verschen Entwürfe ohne alles Weitere, nach dem Berliner Ent- würfe aber wenigstens in soweit gleichfalls zu erfolgen, als sich, dem Richter nicht alsbald die Ueberzeugung von einer daraus hervorgehenden Pflichtverletzung des Zeugen aufdrängt. Und wie, wenn der Zeuge, unter Berufung auf seine von ihm nach- gewiesene Amtsverschwiegenheitspflicht, das Zeugniß ablehnt, der Beweisführer aber gleichwohl auf dessen Abhörung übev Thatsachen welche blos dienstlich zur Kenntniß des Zeugen ge- langt sein sollen bestebt? Wird in dem damit gegebenen Jn- cidentstreit-Falle eine Entscheidung, welche die beiden Gesetzes- entwürfe, ganz eben so, wie die heutige gemeinrechtliche Praxis es thut," dem Prozeßrichter zuweisen, nach R e ch t s grundsätzen möglich sein? und wo — möchten wir weiter fragen — sind diese Rechtsgrundsätze gesetzlich ausgesprochen? — Der nämliche Rechtslehrer, welcher den Richter nicht als Wächter für die Heilighaltung der Amtsverschwiegenheitspflicht der Zeugen gelten lassen und betrachtet wissen mag, macht dabei, sicher mit Recht, aufmerksam darauf, daß das Gericht in den meisten Fällen gar nicht zu prüfen im Stande sei, ob der Beamte Zeugniß geben dürfe.^ Was läge also wohl näher, als daß das Prozeßgericht jene Prüfung der, mit allen Mitteln dazu ausgerüsteten, Staats- behörde überläßt, — daß der Richter, bevor er in jenem Jncidentstreite eine Entscheidung abgiebt, die Entschließung der Dienstbehörde des Zeugen einhole und seine Entscheidung sodann lediglich dieser Entschließung accomodire, — sie auf diese Entschließung gründe. Jene Behörde allein vermag zu bemessen und zu beurtheilen, ob der öffentliche Dienst, zu dessen Beför- derung und Schutze die Amtsverschwiegenheitspflicht den Staats- dienern auferlegt ist, unter den dem Zeugen abverlangten wahr- 17 Vergl. Seuffert'ü Archiv für oberstrichterl. Entscheidungen, Bd. VII. Nr. 123. Bd. XI. Nr. 191. i« Ende manu, a. a. O. S. 264 unten.

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heitsgemäßen Aussagen leiden werde oder nicht; sie allein " ist auch befugt, den Zeugen in den ihr geeignet erscheinenden Fällen von jener Pflicht zu entbinden und ihn dadurch zur Er- stattung des vom Beweisführer begehrten Zeugnisses zu er- mächtigen, — Alles dieß aber nur nach aus den Umständen des concreten Falles zu entlehnenden und durch sie bedingten — Zweckmäßigkeitsgründen. Damit indeß einer neuen Prozeßgesetzgebung eine dem Sachverhältnisse vollkommen entsprechende Richtung gegeben werde, müßten wir wünschen, noch einen Schritt weiter gegangen zu sehen. Die Dienstbehörde des Beamten ist nicht blos allein zu beurtheilen befähigt, ob die Erstattung der ihm abverlang- ten zeugschaftlichen Depositionen mit der von ihm gelobten Amtsverschwiegenheit vereinbar seien; sie ist auch weit mehr noch, als der Zeuge selbst, — sie ist jederzeit principaliter bei der Sache betheiligt. Deshalb möchten wir eine Einrich- tung^ befürworten, nach welcher kein Staatsdiener der über Thatsachen von der fraglichen Beschaffenheit als Zeuge benannt ist, eher zur Ablegung des Zeugnisses vorzuladen und zeug- schaftlich zu vernehmen sein würde, bevor nicht der Beweis- sührer ein die Abhörung desselben genehmigendes und die Punkte, worüber diese erfolgen dürfe, speciell bezeichnendes Attest jener Behörde beigebracht hat. — Allerdings würde die Ertheilung dieser Genehmigung nicht von der Laune oder bloßen Willkür der Dienstbehörde abhängen können, folglich Remedur gegen eine ungerechtfertigte Versagung derselben möglich gemacht sein müffen. Freilich aber würde der Weg Rechtens auch hier ausgeschlosien. Abhülfe vielmehr nur auf dem Wege der Vor- stellung oder, da nöthig, der Beschwerde bei der jener Behörde übergeordneten Stelle, also auf dem gemeinhin für ähnliche Administrativfälle vorgezeichneten Wege, denkbar sein.

i« S. die angezogenen Protokolle, S. 718. 20 Aehnlich der für das vormalige Königreich Hannover gegebenen. S. Zachariä, a. a. O. §. 137. Not. 7.

die AmtSverschwiegenheitSpfl. i. Confl. m. d. Zeugenschaftspflicht. 399 Selbstverständlich ist es kein in die Justiz und in die Justizbehörden gesetztes Mißtrauen, keine Unterschätzung des Werthes und der 'hohen Wichtigkeit eines selbstständigen und unabhängigen Richteramtes, welche zu den obigen Ausstellungen und dem daran geknüpften Vorschläge geführt haben. Wir sind auch weit entfernt, zu läugnen, daß der Amtsverschwiegenheits- pflicht bei der Unbestimmtheit ihres Inhaltes, hin und wieder eine seltsam pedantische Ausdehnung gegeben, überhaupt mit Dem, was man vom Staatsdiener „bis an seine Grube ge- heim gehalten", begehrt, ein wunderliches Spiel getrieben werden mag. Was wir in Vorstehendem darzulegen versucht haben, ist lediglich von dem Wunsche eingegeben worden, das, was der Justiz und was der Administrative zukommt, bei einer Neugestaltung unseres Prozeßrechtes auch auf dem hier in Rede stehenden Gebiete sorgfältig und besser, als es im heutigen Prozesie geschieht, auseinandergehalten zu sehen, und zugleich den Beweis zu liefern, daß, — woran gezweifelt worden ist, — es eben doch, — zu wahrem allseitigen Frommen, — gar wohl thunlich erscheint, die Beamten in Rücksicht auf ihre Amts- verschwiegenheitspflicht weder kurzweg den inhabilen Zeugen beizugesellen, noch ihnen zunächst selbst anheimstellen, auf ihre Verantwortung hin zu prüfen, ob sie zu der zeugschaftlichen Aussage sich herbeilassen dürfen oder nicht. 21 S. Endemann, Civilprozeßrecht, §. 185. S. 718, Not. 25.

Entscheidungen

Die Rechtsprechung der Gerichtshöfe der rechtsrheinischen Provinzen des Großherzogthums Hessen (Starkenburg und Oberhessen) über die Form und Rechtswirksamkeit der Verlöbnisse nach gemeinem Rechte und den daselbst geltenden Particularrechten mit Rücksicht auf das von dem Gr. Ober-Appellationsgericht erlassene Präjudiz Nr. 184 der gedruckten Sammlung

B. Bemerkenswerlhe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidnngsgründe.

XXXIII. Die Rechtsprechung der Gerichtshöfe der rechts- rheinischen Provinzen des GroßherzogthumS Hessen (Starkenburg und Oberhessen) über die Form und Rechtswirksamkeit der Verlöb- nisse nach gemeinem Rechte und den daselbst geltenden Particularrechten mit Rücksicht auf das von dem Gr. Ober-Appellationsgericht erlassene Präjudiz Nr. 184 der gedruckten Sammlung. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Werte zu Fürth i. O. 8. i. Weygand hat in seiner für das Ins certum der hessischen Gerichte sehr verdienstvollen Abhandlung über die civilrechtlichen Folgen der außerehelichen Beiwohnung nach Maßgabe des Großh. Hest. Gesetzes vom 30. Mai 1821, welches bekanntlich den Grund- satz: „la recherche de la paterni t6 est interdite“ recipirt hat, in diesem Archiv, Bd. III. S. 248, den Satz aufgestellt, daß nach ober- und oberstrichterlicher Recht- sprechung die in der althessischen (renovirten) Kirchenagende vom 13. März 1724, S. 366, enthaltene Bestimmung: „Zum anderen, wenn nicht allein auf ein bloß Ehegelübt, sondern daneben auch geklagt würde, daß die fleischliche Ver- mischung darauf gefolgt wäre: wird dann dieses beides gestan- den oder kann sonst zur Nothdurft erwiesen werden, so soll un- geachtet der Eltern Verweigerung, die ihre Kinder nicht besser erzogen haben, auf Vollziehung der Ehe gehandelt werden" —

Bern. Entsch. oberer Ger. m. gedr. Ang. d. Entscheidungsgründe. 401 in den Gerichten der neu erworbenen diesseits rheini- schen Landestheilen des Großherzogthums, in welchen jene Agende nicht zur Aufnahme kam, insofern zur G eltung gelangt sei, als die zu dem Verlöbniß hinzukommende fleischliche Vermischung nicht nur 1) die Unterlassung der bloß für die althessischen Orte* ** vorge- schriebenen weinkäuflichen Copulation, sondern auch 2) den Mangel der in allen diesseits rheinischen Landestheilen des Großherzogthums erforderlichen elterlichen (beziehungs- weise vormundschaftlichen) Einwilligung sanire, sowie 3) daß dabei nichts darauf ankomme, ob die Geschwächte ge- schwängert worden, wohl aber erfordert werde, daß das Ehe- versprechen der fleischlichen Vermischung vorausgegan- gen sei. — Ein inzwischen ergangenes Präjudiz Gr. O.A. u. C.G's., Nr. 184 der gedruckten Sammlung, sagt: „Zur Begründung der Klagen aus einem heimlichen, nicht weinkäuflich stattgehabten Verlöbniß auf Vollzug der Ehe resp. Entschädigung rc. genügt die Behauptung des Eheverspre- chens und des Anerkenntnisses der fleischlichen Vermischung bei oder nach diesem, und es macht dabei keinen Unterschied, ob in der Klage noch die Schwängerung behauptet wird, weßhalb in diesem Falle der Beweis nur auf das Anerkenntniß der fleisch- lichen Vermischung zu richten ist." Hiernach wird also die Weygand'sche Behauptung, daß nur dann, wenn das Eheversprechen der fleischlichen Vermischung vor- ausgegangen sei, dieses durch letztere sanirt werde, dahin be- richtigt, daß ein Gleiches der Fall ist, wenn die Beiwohnung bei dem Eheversprechen stattgefunden habe?*

* Unter dcn althesfischen Landen werden diejenigen GebietStheile deS GroßherzogthumS verstanden, welche bereits vor den durch den ReichS- deputationShauptschluß vom 25. Februar 1803 eittgetretenen Verände- rungen zum Staatsgebiet des Großherzogthums gehörten. cf. Entscheidung Gr. Hofg. zu Darmstadt : I. S. der Katharina Schwinn zu Beedenkirchen, Beklagte, gegen Berthalot zu Hahn, Kläger, Eheverspruch betr., vom 6. Juli 1859- Bestätigt von Gr. O.A. u. C.G. durch Urtheil vom 31. Ja- nuar 1880. ** Nach einer Entscheidung Gr. O.A. u. CG. vom 8. Oktober 1869: I. S. Lippert zu Bauernschwendt, Bekl., gegen Maria Katharina Geo»g von da, Klägerin, Ehevollzug betr., vermag die einem heimlichen Ehever- sprechen vorausgegangene fleischliche Vermischung daffelbe nicht zu corroboriren. Archiv s. Rechtrwisienschaft. Neue Folge. 7. Band.

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BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Nicht minder ist die fernere Behauptung Weygand's, daß die erwähnte Bstimmung der althessischen Agende (folgeweise auch das oben aufgesührte Präjudiz Gr. O-A. u. CG's.) bei den Gerichten aller rechtsrheinischen Landestheile recipirt worden sei, in ihrer ganzen Ausdehnung unrichtig. Endlich ist an der Weygand'schen Abhandlung noch auszu- setzen, daß dieselbe nur die Vorschriften der in den althessischen Landestheilen bestehenden Bestimmungen * über die Erfordernisse eines gültigen Eheverlöbnisses registrirt, während doch in einem großen Theile der rechtsrheinischen Provinzen des Großherzogthums ander Particulargesetze Gültigkeit haben, welche zum Theil mil- dere, e um Theil strengere Anforderungen als jene erheben, und von denen ?>bie in den ehemals Churmainzischen Orten geltenden Ver- ordnungen s o absolut verbietender Natur sind, daß einem unter der Herrschaft dieser abgeschlossenen heimlichen Eheversprechen, selbst bei hinzugetretener copula carnalis,, feine Wirksamkeit und K lagbarkeit zugestanden werden kann. Eine Zusammenstellung der in den beiden rechtsrheinischen Provinzen des Großherzogthums geltenden gemein- und particular- rechtlichen Bestimmungen mit Rücksicht auf die Rechtsprechung soll in Nachstehendem den deßfallsigen Desiderien abhelfen. 8. 2. Das Eheveilöbniß ist ein Vertrag, der von allen Personen, welchen kein Ehehinderniß im Wege steht und die fähig sind, sich zu verpflichten, eingegangen werden kann. Weder hat das R.R. noch das C.R. deßhalb besondere Formen für das Verlöbnis' vor- geschrieben. Sufficit nudus consensus ad constituenda sponsalia, fr. 4. pr. 1). 23. 1. Es verlangt daher das RR. nur von den noch in väter- licher Gewalt befindlichen Kindern die Zustimmung des Vaters, während sie es nach solchem dann umgehen können, wenn sie aus der väterlichen Gewalt entlassen sind. fr. 7. D 23. 1. fr. 2. D. 23. 2. fr. 25. D. 23. 2. Dagegen verwirft das C.R. Conc. Trid. sess. 24 de reform. cap. 1 diese Meinung und hält den Consens der Eltern zu der Ehe zwar für schicklich (de honestate), aber nicht für nothwendig (de neces- sitate).

* und auch diese nicht vollständig.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 409 In Uebereinstimmung hiermit hat Gr. Hofgericht zu Darm- stadt sich also ausgesprochen: „Nach gemeinem Rechte ist der Consens der Eltern zur Eingehung der Ehe von großjährigen, nicht mehr in väterlicher Gewalt befindlichen Kindern nicht rechtlich nothwendig, sondern es erscheint nur als Pflicht der Pietät, daß auch volljährige, aus väterlicher Gewalt getretene Kinder* nicht ohne Einwilli- gung ihrer Eltern heirathen."** Diese Vorschriften des gemeinen Rechts sind weder durch das Landrecht der oberen Grafschaft Katzenellenbogen, noch durch die Kirchenordnung von 1724 aufgehoben und modificirt. Plenum, 29. April 1840. cf. acta: Gesuch des Rittmeisters vonN. um Ertheilung eines Heirathsattestes. Ferner erfordern die Landesgcsetze zur Gültigkeit der Verlöb- nisse gewöhnlich ohne Rücksicht auf das Alter der sich Verlobenden Einwilligung der Eltern und manche auch noch Beobachtung von weiteren Förmlichkeiten. Die unter den deßfalls gesetzlichen Erfordernissen abgeschlossenen Eheverlöbnisse werden öffentliche (gponsalla publica) zum Un- terschied von den heimlichen (t-ponsalia clandestina) genannt. Nur Ersteren wird vollkommene Verbindlichkeit zugestanden, während bezüglich der Letzteren das R.R. durch die Pravis und den Einfluß des C R. dahin eine Aenderung erleidet, daß auch

* Nach der Rechtsprechung Gr. O.A. u. C.GS. bedarf der prodigus der Zustimmung des CuratorS zur Eingehung einer Ehe nicht, cf. Seuffert'S Archiv Bd. XIII. Nr. 101- ** 1) lieber die Frage, ob in dem einzelnen Falle der elterliche, ins- besondere der väterliche ConsenS nothwendig sei, ebenso, wie darüber, ob derselbe ohne gehörigen Grund verweigert werde und deßhalb richterlich zu suppliren sei, wird regelmäßig nicht im förmlichen Prozeßweg, sondern im Extrajudicialverfahren und zwar von dem forum domicilii der Braut- leute entschieden. Archiv für pr. R.W. Neue Folge. Bd. V. S. 102. 2) Die Supplirung der elterlichen Einwilligung zur Verehelichung in Fällen, worin die Erklärung der Eltern, wegen Abwesenheit derselben gar nicht oder nicht wohl einzuholen ist, steht nur dem Riä)ter zu, und eS be- darf dieserhalb, abgesehen von ganz besonderen AuSnahmSfällen auch nicht der Edirtalien. Entscheidung Gr. Hofg. zu Darmstadt: das Gesuch deS Adam Müller von Biblis, um Entbindung von Beibringung der Ein- willigung der Mutter der Braut zu seiner Verehelichung vom 27. März 1867, erlaffen in Uebereinstimmung mit einer Ver- fügung Gr. Ministeriums der Justiz vom 21. März 1857. 26*

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BrninkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

ihnen Wirksamtrit zuerkannt wird, wenn Beischlaf hinzugetre- ten ist. c. 13. 30. X. 4. 1. veer. Greg. IX. LIV. Tit. V. c. V. Insofern« daher die Landesgesetze nicht ein Anderes bezüglich der spovssUs olamlestinu, bestimmen, erscheinen dieselben, weil das subsidiäre gemeine Recht eS so gestattet, falls bei oder nach dem Eheversprechen Beischlaf* hinzugetreten ist, wirksam und klagbar. Daß diese Grundsätze in der Rechtsprechung der diesieits rhei- nischen Provinzen Geltung haben, ist bezeugt in der Relation Gr. Hofgerichts der Provinz Starkenburg vom 12. Januar 1863. I. S. der Margaretha Disser von Zellhausen, Klägerin, Appellantin, gegen Jakob Schäfer von Seligenstadt, Be- klagten, Appellaten, Entschädigung betr. und in den Relationen Gr. Hofgerichts zu Gießen de 1865. I. S. Schulvicar Eduard Jost zu Thal-Itter, Beklag- ten, gegen Minna Listmann zu Rirfeld, Klägerin, Voll- zug eines Eheverlöbnisses betr. Noch ist anher zu bemerken, daß nach der Rechtsprechung zur Klage aus dem Verlöbniß nicht erforderlich ist, daß in derselben schon angeführt werde, daß dieses Verlöbniß in der gesetzlich vor- geschriebenen Form erfolgt sei, dieses vielmehr, falls das Gegen- theil nickt klar vorliegt, als behauptet zu präsumiren und, wenn die Formgültigkeit desselben nicht exeipi-endo angefochten wird, die Existenz desselben lediglich, wie behauptet, zum Beweis zu verstellen ist. Relationen Gr. Hofgerichts zu Darmstadt vom 18. Febr. 1870. I. S. der Katharina Katzenmeyer von Kolmbach, Klägerin, Appellantin, gegen Peter Rettig in Linnenbach, jetzt in Eulsbach wohnhaft, Beklagten, Appellaten, wegen Ehevollzugs resp. Entschädigung und Alimentation. 8. 3. Althessisches Recht. A. Aus dem Landrecht der oberen Grafschaft Katzenelnbogen. Thl. II. Tit. I. Von den Ehestiftungen. Wie die angefangen werden sollen, auch ohne oder mit Geding geschehen mögen. * Beziehungsweise in Anwendung dtS oben allegirten Gesetzes vom 30. Mai 1821 „Anerkennung" desselben.

mit gedrängter Angabe der Entscheid migSgründe. 405 (1) Dieweil die Ehe von dem Allmächtigen als ein heiliger Stand, der zur Erweiterung seiner Kirchen, und zur Vermeidung Unzucht dienen soll, gleich im Anfang nach der Schöpfung aller Ding eingesetzt und gesegnet worden; so sollte sie auch billig nicht allein bei männiglich vor heilig und ehrlich gehalten, sondern auch in der Furcht Gottes mit christlicher Zucht und Ehrbarkeit ange- fangen werden. Und ob Uns wohl solches die Schrift an vielen Orten lehret, und dessen feine Erempel an den heiligen Patriarchen vor Augen stellet, auch fromme und gottselige Prädicanten in ihren Predigten fleißig treiben: so befinden Wir doch täglich im Werk, daß dieses alles beim wenigsten Theil fruchtet, und nun- mehr fast jung und alt mit vorgehender verbotener Leichtfertigkeit und Büberei zusammenkommen, und zu der Ehe schreiten, dahero denn solchen Eheleuten oftmals der göttliche Segen entzogen, und aus der Ehe ein Wehe wird. (2) Damit nun Unsers Theils alles unehrbarlich Wesen bei Unfern Unterthanen abgeschasft und so viel möglich christliche Zucht und Ehrbarkeit gefördert und fort- gepflanzt werde: als setzen, ordnen und wollen Wir, daß nun hinfüro alle Eheverlöbniß in Unserer Obergrafschaft Katzenelnbogen wohlbedächtig, redlich und aufrichtig, und mit vergehender ehrlicher Werbung an die Eltern, Vormünder oder Freunde geschehen, da- gegen aber alles leichtfertig Zusammenlaufen, Kuppelei, Winkelehe und heimliche Verlöbniß gänzlich verboten sein sollen, bei unnach- lässiger Strafe, die Wir Uns hiermit nicht allein gegen die, also leichtfertiger oder heimlicher Weise zusammen versprochene Personen, obgleich kein Beischlaf oder Schwängerung darauf erfolgt wäre, sondern auch gegen diejenige, so Rath oder That darzu gegeben, item die mit und darbei gewesen, und solches hätten vollziehen hel- fen, nach Gelegenheit der Sachen fürzunehmen ausdrücklich Vorbe- halten. Und sollen Unsere Pfarrherrn, Kellner und Schultheißen, hierauf gut Achtung geben, und wenn sich solcher Fälle einer zu- trägt, denselbigen sobald an Uns oder Unsere Räthe mit umstän- digem Bericht gelangen zu lassen schuldig sein. (3) Was aber die geübte Unzucht, Schwängerung und Eheklagen betrifft, da lassen Wir es bei Unser, der Gebrüder Fürsten von Hessen rc. hiebevor in Anno 1572 ausgegangener Ordnung und Reformation bewen- den, doch mit der Erklärung, dieweil die Unzucht bei dem jungen Volk gar gemein wird, daß wir hinfüro die bis dahero gewesene gelinde Thurm- und Geldstrafe zu schärfen bedacht sind rc.* * Folgen nun hier nicht relevirende Vorschriften wegen Errichtung von Ehepacten bezüglich der Vermögens- und Erbverhältnisse.

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BemerkenSnerthe Entscheidungen oberer Gerichte

B. Aus der hessischen Kirchenagende vom Jahre 1724. I. Die weinkäufliche Copulation.* 1) (S. 189). „Die ehelich zusammen vertraute Personen sollen sich dem Pfarrherrn oder Kirchendiener anzeigen, ihre Namen notiren und aufzeichnen lassen, welcher sie, was der Ehestand sei, und wie sie sich darinnen gegen Gott, gegen ihr Hausgesinde, und gegen männiglich erzeigen müssen, mit Ernst Vorhalten, was ihr voriges Leben gewesen, erinnern, für dem Bösen warnen und zum Guten fleißig und treulich vermahnen soll, und vor allen Dingen soll er von ihnen vernehmen, ob sie auch ihren Catechismum ge- lernt haben, darin sie hernach ihre Kinder und Hausgesinde auch unterweisen, und ihnen die Worte einbilden könnten, und da hie einiger Mangel gespüret, soll er sie, die Hauptstück der christlichen Lehr, entweder mit oder ohn die Auslegung nach Gestalt und Gelegenheit der Personen zu lernen, ernstlich vermahnen, sie auch zum christlichen Kirch-Gang nicht zu lassen, sie haben dann so viel gelernt, daß sie zum wenigsten die zehn Gebot, die Articul des christlichen Glaubens, das Vater unser, die Wort der Einsetzung der heiligen Tauf, desgleichen des heiligen Abendmahls sammt den Gebeten vor und nach dem Essen, item wann man des Morgens aufstehet und sich des Abends zur Ruhe begiebt, gesprochen werden sollen, eigentlich und gänzlich recitiren und erzählen könnten. — (S. 492.) Keine Gesponsen sollen ausgerufen werden, sie seien dann ante primam proclamationem aus dem Catechismo verhört, damit, wenn der Personen eine oder die andere gar zu unwissend befunden würde, die Pfarrer mit der Proclamation einhalten und dieselben zuvor zur Lernung des Catechismi anweisen mögen. — (S. 491.) Als wir berichtet worden, daß etliche Personen, so

* Die weinkäufliche Copulation ist ein nur im allhessischen Theile des GroßherzogthumS üblicher Gebrauch, der in einer mit dem Veriöbniß verbundenen Trauung bestehr, die sich von der eigentlichen Trauung nur dadurch unterscheidet, daß in dag Trauungsformular das Wort „wein- käuflich" eingerückt wird. Sie entstand dadurch, daß man eS nöthig fand, daß jedes Eheverlöbniß dem Pfarrer angezeigt werde, damit derselbe un- tersuche, ob keine Ehehinderniste vorhanden seien. — Im Laufe der Zeit bildete sich der Begriff der weinkäusiichen Copu- lation mehr auS. Man fühlte das Bedürfniß, durch eine bestimmte Form, die heimlichen Eheverlöbniste von den öffentlichen zu unterscheiden, und fand daher in der weinkäuflichen Copulation daS Mittel, den Sponfalien den Charakter der Oeffentlichkeit zu ertheilen. cf. Köhler, Handbuch der kirchlichen Gesetzgebung deö Großherzog- thumS Heffen. Darmstadt, 1848. Bd. II. S. 672.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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anderwärts verlobt, oder einander zu nahe verwandt gewesen, in Beisein etzlicher weniger, vielmals unwissender Leute, spongullu oder Verlöbnuß gehalten, hernach aber von unfern Eherichtern in weit- läufige Rechtfertigungen, sonsten auch allerlei mit unterlaufende Unordnungen verhütet werden, so befehlen wir, daß ohne Vorbe- wußt und Beisein des Pfarrers, auf dem Land und in kleinen Städten, keine Eheverbündnuß geschlossen werde, es sei dann jeder- zeit der Pfarrer oder Caplan (so gleis wohl der beiden Personen Gelegenheit und Verwandtschaft sich zuvor nothdürftig zu erkundi- gen hat) dabei, und verrichte die Copulation, wie beim Weinkauf bräuchlich." 2) (S. 359.) „Nachdem auch die heimlichen Verlöbnusse und fleischlichen Vermischungen weit inreißen und überhand nehmen, daß es schier vom jungen Volk dafür geachtet werden will, wenn nur eins von dem andern eine heimliche Zusag und Verwöhnung der Ehe halber erlangt, oder sich mit einander fleischlich vermischen, daß daraus eine eheliche Verbindung erfolgen müsse: Solches aber nicht allein dem von Gott dem Allmächtigen eingesetzten und ge- segneten Ehestand zu sondern Unehren, darzu den Eltern zu Ab- bruch ihres vätterlichen und gebührenden Gehorsam- dem vierten Gebot Gottes zuwider gereicht, sondern auch durch vielfältige Schande und Ueppigkeiten, der Zorn Gottes gehäuft und gemehrt wird: Damit dann dieser Leichtfertigkeit mit Ernst begegnet, auch das gemein Volk obermeldts ihres hierunter gefaßten Wahns und Un- verstands öffentlich berichtet werde, und so viel mehr Ursach haben mög, sich für selchen, Gott dem Herrn mißfälligen und zum Höchsten strafbaren Händeln zu hüten: So setzen, ordnen und wollen wir, daß hinfüro in unseren Fürstenthumen, Grafschaften, Landen und Gebiet, männiglichen was Stands ein jeder sei, der heimlichen Eheverlöbnussen und viel- mehr der unordentlichen Gott dem Herrn zum Höchsten mißfälligen fleischlichen Vermischungen sich gänzlichen bei ungnädiger ernsten Straff, die nicht allein den Personen, so sich heimlich verloben und zur Ungebühr vermischen, sondern auch allen Denen, die dar- bet sein, oder sonsten in einigen Wege darzu Hülff, Raht und Fürschub geben, unnachlässig widerfahren soll, eusser und enthalte, und die Ehe anders nicht dann nach Gottes Ordnung in seinem Namen, mit wohlbedachtem Muth, Herzen und Sinn, und seiner Eltern, oder in Mangel derselben, derjenigen, so anstatt der El- tern sein, als Vormünder, und anderer nächstgefipter und ange- wandter Freunde Raht und Vorwissen christlich und erbarlich an- fahe: Deßhalben dann nicht allein die Prädicanten jederzeit und

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BemerkenSwerthe Enischeidungen oberer Gerichte

vornemblich auf die Sonntag das junge Volk treulich erinnern und vermahnen, sondern auch die Eltern und Hauß-Herrn selbst ihre Kinder und Gesinde, insonderheit hierinnen unterrichten und ver- warnen, auch fleißig mit Zusehen, und die Ihren in Acht nehmen sollen, daß sie in solche und dergleichen Schand und Laster nicht gerathen, noch aus ein solche unchristliche, unartige und verbotene Weiß die Ehe anzufangen sich unternahmen. Und im Fall gleich die Personen, so dießem unserm ernsten Verbott zuwider, mit heimlichen Derlübten, oder in andere verbottene unziemliche Wege angefangen hätten, dieselbige vor sich selbst, oder auch mit Bewilli- gung ihrer Eltern und Freunde, zu vollziehen geneigt wären, so sollen doch die Prädicanten solche Personen vor sich selbst nicht aufkündigen, vielweniger vor der christlichen Gemeinde einsegnen, sondern die Sachen zuvorderst, wie sich die angefangen, verlaufen und zugetragen haben, in Schrifften umbständtlich in unsere Canzlei gelangen lasten, daselbsther sowohl den Prädicanten des Auffkündi- gens und Jnsegnens, als sonsten der .Straff halber gegen solche Personen gebürlicher Bescheid erfolgen soll." II. Rechtliche Folgen und Wirkungen des Ehe- verlöbnisses. (S. 362.) „Wiewohl alle Fälle, die sich in Ehesachen zu- tragen können, dießmals zu decidiren fast unmöglich, in Ansehung, daß sich die Fälle auf mancherlei Weiß zutragen und es am aller- meisten an eigentlicher und fleißiger Betrachtung der Umstände ge- legen sein will: jedoch darmit nicht allein unsere zu Ehesachen ver- ordnet geistliche und weltliche Richter etliche gewisse Regeln, dar- nach sie sich in Entscheidung dieser Sachen zu richten haben, son- dern auch diejenigen, so sich diesem unserm Verbot zuwider heimlich und zur Ungebühr verloben und vermischen, vorhin, was ihnen für ein Sentenz gefallen werde, einer masten wissen, und sich um so vielmehr vvr Schand, Schaden und Unehren hüten mögen: So setzen, ordnen und wollen wir: Erstlich wann eine Jungfrau, Magd oder Wittwe eine Mannsperson, und hiergegen eine Manns- person ein Weibsbild, sie sei Jungfrau, Magd oder Wittwe, um die Ehe aus Kraft eines heimlichen Verlöbnuß anspricht, und dessen keine genügsame Beweisung hat, so soll der beklagte Theil, so der Zusage nicht gestehet, ohn Mittel absolvirt und kein Theil mit dem Eid beschwert werden. Wann aber beide Theil des heimlichen Verlöbnuß gestünden, oder dastelbig sonsten zur Nothdurft erwiesen werden könnte, und die Eltern oder diejenigen, so anstatt der El- tern seind, auf einer oder der andern Seite in die Vollziehung

mit gedrängter Angabe der TnlscheidungSgründe.

der Ehe nicht willigen wollten, hätten dann die Eltern ihrer Eon- tradiction und Verweigerung billige Ursachen, als daß ihr Kind minderjährig, nemlich: so es ein Vkibsbild unter achtzehn, oder eine Mannsperson unter zwanzig Jahren, und daher die Zusage vermuthlich aus Unverstand der Jugend, aus unbedächtiger Brunst, oder Leicktfertigkeit, gethan: Item von andern listig dazu indueirt und angereizt: Item daß eine Ungleichheit der Person ihres Stands und Herkommens: Item daß eins oder das ander eines bübischen leichtfertigen Lebens und bösen Gerüchts, oder auch abscheulicher Erbsuchten bezüchtigt und überwiesen: So soll solch heimlich Ver- löbnuß retractirt, vor kein Ehe gehalten, und die Kinder ihren Eltern zu schuldigem Gehorsam heimgewiesen, nichts desto weniger aber diejenigen, so bei einem solchen heimlichen Verlöbnuß über und angewesen, oder sonsten darzu geholffen und gerathen hätten, nach Gelegenheit in gebührliche Straf genommen werden. Wo aber darüber solche Personen, unerachtet ihrer Eltern Verweigerung, sich ehelich zusammen thäten, so sollen die Eltern der Mitgift halber unverpflichtet, auch ihnen sonsten frei und bevor stehen, in ihren Testamenten und letzten Willens-Verordnungen, solchs Ungehorsam- gegen denselben ihren Kindern, ob sie wollen, zu gedenken. — Zum andern, wann nicht allein auf ein bloß Ehege- lübd, sondern darneben auch geklagt würde, daß die fleischliche Vermischung darauf gefolgt wär, wird dann dieses beides gestanden, oder kann sonsten zur Nothdurft er- wiesen werden, so soll unerachtet der Eltern Verweigerung, die ihre Kinder nicht bester erzogen haben, auf Vollziehung der Ehe gehandelt werden, es wäre denn Sach, daß der beklagte Theil zu diesen Dingen mit List und betrüglichem Aufsatz indueirt und an- gereizt, und daher auch seiner Jugend und dergleichen erheblicher Ursachen wegen, billig vor entschuldigt zu halten wäre. Wofern aber in einem solchen Fall der beklagte Theil allein des Beischla- fens und keiner Ehe-Versprechung gestünd, auch dieselbige nicht erwiesen werden könnte, feind dann die beiden Personen ihres Stands, Herkommens und Alters halber einander ebenbürtig, oder, sonsten, ihrer eins des andern zur Ehe wohl würdig, kann auch die geschwächte Person keines unziemlichen Anhangs, oder zuvor ge- übter Leichtfertigkeit, noch daß sie oder jemands von ihrentwegen den Beklagten dazu gereizet, mit Wahrheit beschuldigt werden, son- dern sie ist ihres zuvor ehrbarlichen Wohlhaltens halben, bei ihren Nachbarn und Bekannten in einem guten Gerückt und Leumuth» so sollen unsere Ehe-Richter den Beklagten mit Erinnerung aller, solchen Gelegenheit mit Fleiß vermahnen, dnß er die geschändt»

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Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Person zur Ehe behalte, und aus Unehren wieder zu Ehren bringe. — Da aber in obberührtem Fall bei dem beklagten Theil, der allein des Beischlafens, wie obstehet, und sonsten keiner Ehe-Ver- sprechung gestehet, auch der nicht überwiesen werden kann, nicht zu erhalten ist, daß er die geschwächte Person ehelichen woll: So soll dasselbig Gott dem Herrn, als dem gerechten Richter und Herz- kündiger, dem nichts verborgen ist, befohlen werden. — Und nach- dem hier oben geordnet ist, da auf ein Ehegelübd, dessen der be- klagte Theil verleugnete, geklagt, und nichts bewiesen werden könnte, daß alsdann der Beschuldigte ohne Mittel absolvirt werden sollte: So soll dasselbige auch statthaben in dem Fall, da neben dem Ehe- gelübd die fleischliche Vermischung in der Klag mit eingeführt und nicht bewiesen würde." 0. Aus der Verordnung „wie es künftighin beiweill- käuflichen Copulationen, Proclamationen rc. gehalten werden solle", vom 30. September 1723. „Erstlich. Sollen alle Unsere Unterthanen, auch geist- und weltliche Diener, ausgenommen die von Adel undsämmt- liche wirkliche Räthe, auch die, so mit ihnenimRang rouliren, wie auch die Stabsofficiers, welche wir hier- mit erpresse erimiren, gehalten sein vor der wirklichen weinkäuf- lichen Copulation oder Desponsation eine gewisse Eheberedung rc. aufsetzen und ausfertigen zu lassen."*

8. 4. Solmser FanLrecht. Aus der Sol m fischen Landesordnung vom Jahr ei 571. Tit. XVII!. „Erstlich ordnen und setzen wir, daß alle Eheberedungen, die werden gleich mündlich oder schriftlich aufgericht, anders nicht gelten noch kräftig sein sollen, weder in noch ausserhalb Rechtens, sie seien dann in Beisein der Nächstgesipten und Verwandten, oder aber in Mangel derselben, sonst anderer ehrbarer Personen, auf-

* Eine weitere Verordnung vom 18. April 1792 — abgedruckt in Köhler 1. o. S. 655 — erklärt die weinkäufliche Copulation bei Mi li- tärpersonen für nicht erforderlich. Hinsichtlich der Eheverlöbniffe von Militärpersonen überhaupt cf. diese» Archiv, Neue Folge. Bd. VI. S. 324.

mit gedrängter Angabe der EntscheidungSgründe.

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richtig und redlich, aber nicht heimlich, noch in Winkeln ge- schehen rc." (Folgen nun lediglich die Vermögens- und Erbverhältnisse der künftigen Eheleute berührende Bestimmungen.) 8. 5. Erbacher Fandrecht. Aus der EhegerichtSordnung vom Jahre 1572. §. 1. Von heimlicher Verlobun g: „Hierauf ist Unser Befelch und Meynung, setzen, ordnen und erbieten hiemit allen Unfern Unterthanen und Angehörigen, daß hinfürter niemand, Männlichs oder Weiblichs Geschlechts, welche unter der Gewalt der Eltern seyn, und ihr vollkommen Alter, die vier und zwanzig Jahre noch nicht erreicht haben, sich heim- licher, leichtfertiger Weiß, ohne Vorwissen, Rath und Bewilligung ihrer Eltern, auch Unserer Beamten und Befehlhaber, mit andern ehelich verloben, versprechen, ver- pflichten und verheurathen sollen. So aber jemand hiewider handeln, auch wider solche schul- dige Ehrerbietung und Gehorsam gegen die Eltern und die Obrig- keit sich verpflichten würde, sollen solche Verlöbnis und Versprech- nis in Unser Pfarr und Kirchen nicht ausgerusfen, noch solche ver- lobte Personen eingesegnet, sondern Uns, oder in Unseren Abwesen, Unfern Rathen und Befelchhabern angezeigt, und darüber ferners Bescheid erwartet werden. Wann auch die Kinder ihrer Eltern durch den zeitlichen Tod beraubet, und denenselben Vutorn und Curatorn durch Unser Amt und Befelchhabern geordnet, sollen sie ohne Vorwissen, Rath und Bewilligung Unserer Beamten, und der Rächst- verwandten Freunde, ihre Pslegkinder nit verheu- rathen, und Ihnen, den Pflegkindern selbst, ohne derselben Be- willigung und Ratification, heimlich sich zu verloben, keines- wegs zugestattet werden." „8. 3. Von Winkel-Ehen.* Dieweil männiglichs Christliches und ehrbars Gemüth wohl bewust, daß die Winkel-Ehe wider die Gebot Gottes rc. Wir ord- nen, setzen und wollen hiemit, ernstlich gepietende, daß hinführo die Person männlich oder weiblichen Geschlechts, so nicht mehr unter * §. 2 handelt von den Kupplern und interesfirt hier nicht.

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väterlicher Gewalt oder der Tutorn und Curatorn Verwaltung und Pflegschafft seyn, auch nunmehr über ihr vollkommen Alter kommen, zum wenigsten dreh oder vier ihrer Verwan- den und Freunden oder andere ehrbare Leute, neben unfern jedes Orts Beamten, mit denen Sie im Fall der Nothdurft ihre eheliche Verlöbnis beweisen mögen, zu flch nehmen, beruffen und erfordern sollen. Würde sich aber begeben, daß ein Theil das andere auf solche heimliche Verlöbnis beklagte, jedoch mit Zeugen oder andern recht- mäsigen Urkunden nicht beweisen könnte, und also die beklagte Person von Uns oder Unfern hiezu Deputirten und Verordneten mit Recht ledig erkannt würde, so soll die anklagend Person, von wegen ihrer muthwilligen Klag und vermeinten Erforderung, samt Erstattung aufgegangenen Unkostens, von Uns ernstlich gestraft werden. Und fallß neben der heimlichen Verlöbnis der Bey- schlas und Schwängerung erfolgte, bekannt, oder sonst rechtmäßig erwiesen würde, alßdann sollen beyde Personen mit der Gefängnis, oder in andere Weege, solches heimlichen Betzschlasens oder Schwächung halben, ernstlich gestraft werden, und der Ehe halben Unsers, oder Unserer hiezu Verordneten rechtmäßigen Be- scheids und Erkändnis, nach Gestalt des Handels, gewärtig seyn." 8. 6. Pfälzer Fandrecht. Aus der Churfürstlicher Pfaltz verneuwerter Ehe unnd Ehegerichts-Ordnung. „Tit. VI. Von den unorde ntlichen Eheverlübd- nussen der Kinder, so ohne Vorwissen und Bewil- ligung ihrer Eltern, Freundtschafft oderVormün- der, beschehen: rc. So ist in Betrachtung jetzt angeregter und anderer mehr ehrbarer und Christlicher Ursachen, unser Ordnung. Meynung und ernstlicher Befehl, daß fürbaß niemandt unserer Underthanen, An- gehörigen und Verwandten, so noch unter der Eltern Gewalt, was Wesen oder Staudts, er oder die setzen, one Vorwissen und Be- willigung seiner Eltern, sich Ehelich verpflichten solle" rc. Der Fall dann, daß zu solchem Ungehorsam bedingter, oder unbedingter Ehe Verlobung, auch die Beyschlaffung, Schwechung oder Schwengerung, one Vorwissen und Willen der Eltern er-

mit gedrängter Angabe der EntscheidungSgritnde.

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folgt were, so sollen solche Personen beyde für unsere verordnvte Eherichter gewiesen werden, allda Bescheidts zu gewarten, ich solche Ehe kräfftig oder nicht. Und im Fall sie für kräsitig erkandt würde, wöllen wir nicht destoweniger Mann unn Weibs-Personen zu forderst, nach gelegenheit deß Handels, an Leib oder Gut, ernstlich straffen lassen. Auch der Frawen kein Kräntzlein zum Kirchgang zu tragen, und jenen beyden, keine öffentliche Hochzeit noch Gast zu laden, und andere Hochzeitliche Freude zu gestatten. Auch hiermit den Eltern Vorgesetzte Straff, Verliehrung deß Heu- rathsguths, und anders, Vorbehalten haben." Tit. VII. Von der Winckel-Ehe deren Personen, so nicht von der Eltern oder Vormünder Gewalt s e y n d t: „rc. Zudem daß solche Winckel Ehe, wider die Gebott Gottes, Bürgerliche Zucht, und geschriebene Rechten. Solches so viel möglich abzuwenden, und zu für kommen, ist unser ernstlicher Will und Meynung, wenn Personen, so nicht mehr under vätterlichem Gewalt, oder sonst Bevormündet sehn,* sich verheuraten wöllen, daß alsdenn dieselben zu solcher ihrer Eheverlobung, zum wenigsten zwen ihrer nechst verwandten Blutsfreundt, oder Schwäger, oder so deren keiner vorhanden, sonst zwo ehrbare, fromme und redliche Personen nemmen, mit denen sie im Fall der not, solche ihre Eheliche Verpflichtung nottürfftig- lichen, und rechtmässig mögen beweisen rc. Und im Fall, daß neben dem heimlichen verloben auch die Schwechung, Schwengerung, oder das bloß Beyschlaffen, von der Manns oder Weibs Person angezogen, bekendt, oder sonst recht-

* In Sachen Gg. Leonh. Walther zu Wald-Michekbach , Bekl., Ap- pellanten, gegen Anna Katharina Oehlenschläger von Kreidach, Klägerin, Appellatm, Erfüllung eines Eheversprechens betr., hat Gr. Hofgeticht zu Darmstadt am 5. December 1851 in einer Relation ausgeführt: Die Ver- gleichung obiger Gesetzesstellen, insbesondere der hier vorkommende Aus- druck „väterliche Gewalt" ergebe, daß nach Pfälzer Londrecht nur die Kinder der elterlichen Einwilligung zum Verlöbniß bedürften, welche sich noch in elterlicher, rejp. väterlicher Gewalt befänden. Habe man hierbei auch nicht gerade an eine römische potestas zu denken, so werde doch damit minder stenS das Verhältnis bezeichnet, in welchem ein Kind sich noch in der elterlichen Familie befinde und nicht selbstständig angesessen sei. Es könne deßhalb der Beklagte die exc. clandest. nicht bloS durch Berufen auf den Mangel der elterlichen Einwilligung gründen , sondern er habe auch be- haupten müssen, daß er sich nvch in elterlicher Gewalt befinde, weit nur bei dem Vorhandensein dieses Verhältnisses die elterliche Einwilligtmg zu dem Verlöbnisse deö Kindes nöthig sei und deden Mangel der Gültig- keit entgegenstehe.

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massig bewiesen würde. So sollen die beyde Mann und Weibs- personen, so sie anderst von unsere Eherichtern einander Ehelich zu erkandt, ehe und zuvor sie zu Christlichem Kirchgang und Eynseg- nung gelassen, von uns mit dem Thurn, Gefengnuß oder in au- dere Wege, nach Gelegenheit deß Handels, von wegen deß heim- lichen Beyschlasfens, Schwechung oder Schwengerung, ernstlich ge- strafft. Auch der Frawen Personen kein Kräntzlein zum Kirchgang, und dann jnen beyden kein öffentliche Hochzeit verstattet werden. Gleicher gestalt so gedencken wir die jenigen noch ernstlicher zu straffen, da das Beyschlaffen, Schwechung oder Schwengerung bekandt, oder erwiesen, aber die Ehe von unsern Eherichtern, auß rechtmäßigen Ursachen, nicht zugelassen würde" 8. 7. Mainzer Landrecht. -Dasselbe enthält in seinem Contert keine Bestimmungen über die Form der Eheberedungen, allein dieser Mangel scheint bald fühlbar geworden zu sein, indem unter dem 23. Februar 1784 folgende Verordnung erlassen wurde: „Wir Friedrich Karl Joseph von Gottes Gnaden re. thun kund und fügen hiermit jedermännlich zu wissen: Da die Einrich- tung der ehelichen Gesellschaft wegen der Menge, Größe und le- benslänglicher Dauer ihrer Pflichten, auch wegen der Unersetzlich- keit des Schadens so dabey aus unbesonnener Uebereilung ent- steht re., so sollte man glauben, daß Vernunft und Religion von selbst alle jene, welche die eheliche Gesellschaft eingehen wollen, ver- mögen würden bei den vorgängigen Cheversprechen die allgemeinen Regeln der Vorsicht und Behutsamkeit ganz besonders anzuwen- den rc. Da aber diese so nöthige Ueberlegung re. Deswegen verordnet weiland Erzbischofs und Kurfürst Lo- thari Franz 1723, daß der auf eine feierliche Eheversprechung kla- gende Theile gehör- und hilflos gelassen, und sogleich mit seiner Klage vor den Gerichtsstellen abgewiesen werden soll. Weiland Erzbischofs und Kurfürst Philipp Karl erneuerte 1735* diese Verordnung mit dem Zusatz, daß diejenigen, welche * Diese Verordnung «lautet: „Nachdem der hochwürdigste Fürst und Herr Herr Philipp Karl, des heil. Stuhls zu Mayntz Ertz Bischofs und Churfürft unser gnädigster Herr Herr in gnädigster Erwegung deren von Zeit zu Zeit wiederum einschlei- chenden heimlichen Eheversprechungen, und daraus dem allgemeinen Wesen entspringenden großen Unheyl als oberster Landesherr und Regent die

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 415 sich in eine Winkeleheversprechung einlassen würden, mit einer schweren Strafe belegt werden sollen. Man hätte zwar hoffen können, daß diese Verordnung in ihrem völligen Umfange von allen würde beachtet werden. Da Wir aber zu unserm höchsten Mißfallen wahrnehmen müssen, daß noch immer heimliche Eheversprechungen eingegangen werden, diesem großen und mannigfaltigen Unwesen aber langerhin nicht mehr Nachsehen können und wollen, so sehen wir uns rc. vermüßigt, die deßfalls ergangene Verordnung näher zu bestimmen und somit andurch weiter gnädigst zu verordnen: 1) Daß von nun an alle jene Eheversprechungen für Winkel- eheversprechungen erklärt, sofort als solche gehalten werden sollten, welche ohne Einwilligung der Eltern (nämlich des Vaters oder bei dessen Ableben der Mutter, und wann diese gestorben, des Großvaters väterlicher Seits, und wann auch dieser nicht mehr bei Leben ist, des Vormunds und nebst

gnädigste Verordnung ergeben lassen, daß alle diejenige, wessen Stands und Würde dieselbe auch sein mögen, welche sich gegeu daS sowohl in denen allgemeinen Rechten und ergangenen Ertzstifftlicken Kirchen-Ord- nung, als auch in denen von dero Herrn Vorfahren mildesten Gedächtnuß nach und nach erlassenen verschiedenen Verordnungen deßfallS enthaltenes nachdencksameS Verbott künftighin unterfangen werden, sich in eine Winckel- Ehe-Versprechung ohne Beysein deren Eltern, Vormünder, oder sonst ehe- lichen und vertrauten Gezeugen einzuiaffen, nicht nur mit einer schweren ohnnachlässigen Straff beleget, sondern auch nach sich ereignenden Um- ständen von dem landesherrlichen Schutz ausgeschlossen, und auS dem Hohen Ertz-Stifft als Verächter der publigueu Gesetze fortgeschafft werden sollen, zu dem End dann auch höchstgedachte Ihre Churfürstlich Gnaden an sämtliche dero weltliche vioastsria, Aemter und Gerichten den ferner- weiteren gnädigsten Befehl ergehen lassen, dergleichen Personen, so sich in heimliche Eheversprechung einiaffen werden, den AuSruff-Schein nicht zu ertheilen, ohne daß selbe dießfallß den entforderlichen Bericht an Höchst dero nachgesetzte Churfürstl. Regierung zuvor erstattet, und den nöthigen Verhaltungsbefehl eingeholet haben, wie dann ebenfallß Höchsterwähnt Jhro Churfürstl Gnaden in Krafft dieses allen Pfarrern und Seelsorgern unter schwerer Straff und gestallten Sachen noch sogar bei Revocation derselben Commenden gnädigst befehlen, dergleichen Personen ohne Auf- zeigung eines von der weltlichen Obrigkeit ihnen ertheilten AuSruff Scheins nicht zu vopulirsu, wann auch schon dieselbe die Oispousation in trinis krovl amationibus erhalten haben werden. — Als ergehet hiermit an alle und jede Land-Oommisario-Land- Oeobandon, Pfarrern und Seelsorgern der Befehl, sich in all dergleichen Begebenheiten hiernach ohnverbrüchlich zu achten, und gegenwärtige Ver- ordnung von öffentlichen 6ant2sin von Quartal zu Quartal abzulesen, wor- nach sich jedermann zu richten und für angedrohter ohstnachläsfiger Straff zu hüten wissen wird."

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Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

diesem ohne Gegenwart zweier männlichen zu gleicher Zeit gegenwärtig Zeugen) eingegangen werden. 2) Sollte der Vater, Mutter, Großvater oder Vormund ihre Einwilligung versagen, und die Kinder nach einiger Zwi- schenzeit ihr Ansuchen einigemal fruchtlos wiederholen, so hätten sich diejenigen oder aber jener Theil, welchem die Ehe nicht zugelasien werden will, an unser einschlagendes geist- liches Gericht oder Commissariat zu wenden; findet nun dieses, daß die Ursachen der Verweigerung erheblich seien, so solle das Gesuch auf eine den Umständen angemessene Art abgeschlagen werden; dahingegen, wenn keine gründliche Ur- sache der Weigerung angeführt werden können, so hätte die Gerichtsstelle die Einwilligung von Amtswegen zu ergänzen und zu ertheilen. Zu dem Ende erklären wir 3) Alle Winkel-Eheversprechungen, welche unter den so eben bemeldeten Bedingnissen nicht eingegangen werden, ganz und gar für ungiltig, und benehmen.denselben alle Verbindlich- keit und Wirkung, sowohl in Rücksicht des Gewissens, als des äußeren Gerichtszwanges; dahero soll künftighin: 4) bei erhobener Klage über die Giltigkeit der eingegangenen Eheversprechungen weder die Abschwörung eines Eides, Platz haben, noch auf das schriftliche oder gerichtliche Eingeständ- niß eines oder der beiden Theilen einige Rücksicht genom- men, sondern lediglich auf die Erfüllung der obigen Beding- nissen gesehen und hierauf die Giltigkeit oder Ungiltigkeit der Eheversprechung von unseren Nachgeordneten Gerichts- stellen entschieden werden. Damit aber dieser unserer Verordnung vollkommen und beständig nachgelebt werde, so befehlen wir hiermit, daß sämmtliche Pfarrer Unseres Erzbißthums diese unzere Erz- bischöfliche Verordnung alle Quatember-Sonntage von der Kanzel ablesen, deutlich erklären, und die Vesthaltung der- selben sowohl, als die schwere, durch das natürliche und göttliche Gesätz auferlegte Schuldigkeit den Kindern, keinen Eheverspruch ohne Vorwissen und Einwilligung ihrer El- tern oder Vormünder einzugehen, ernstlich einbinden sollen " nachdem zuvor schon und zwar unter dem 12. März 1760 eine weitere Verordnung bestimmt hatte: „Nachdem der hochwürdigste Fürst und Herr, Herr Jo- hann Friedrich Carl, des heil- Stuhls zu Mayntz rc. Viertens die in Betreff deren heimlichen und Winckel- Eheversprechungen ergangene Verordnung wieder auster acht

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 417 gelassen und die Klagen mit unnöthigen Kosten-Aufwand aufs neue angehäufst werden; Als befehlen wir sämment- lichen Pfarrern und Seelsorgern in denen Städten und auf dem Land, damit sich Niemand mit der Unwissenheit ent- schuldigen möge, hinküi ftig ohnunterbrochen viermahl im Jahre auf die Quartalsonntäg diese erneuerte Verordnung öffentlich von der Cantzel zu verkündigen, daß nehmlich, so- fern die Ehe-Versprechungen nicht mit klaren und deutlichen Worten in Beysein deren Eltern oder Vormundteren, oder wenigstens zwey ehrlichen Zeugen vorgegangen, der demnächst klagende Theil, wann auch schon eine Schwängerung vor- handen wäre, keineswegs gehöret, sondern lediglich abgewie- sen werden solle, wornach sich jedermann zu richten und zu hüten wissen wird." Was die Gültigkeit dieser Mainzer Verordnungen anlangt, so ist in einer bei Gr. Ober-Appellations- und Cassationsgericht in Sachen: Margaretha Disser von Zellhausen, Klägerin, Appel- lantin, Ober-Appellantin, gegen Jakob Schäfer von Seligenstadt, Beklagten, Appellaten, Ober-Appellaten, Entschädigung betr., im Jahre 1863 erstatteten Relation, unter Billigung dieses höchsten Gerichtshofs, ausgeführt worden: Daß die Mainz'sche VO. vom 23. Febr. 1784 als in den ehemals Mainz. Landestheilen, namentlich auch in Seligen- stadt geltendes, ordnungsmäßig publicirtes Gesetz anzusehen sey, lasse sich in Anbetracht folgender Momente nicht bezweifeln: 1) im Jahre 1845 sey i. S. der Appolonia Jäger zu Bieber gegen Daniel Kurt zu Seligenstadt von dem Landgericht Seligenstadt ein auf fragliche VO. basirtes Urtheil er- lassen worden. Da bei den General-Acten des Gr. Hof- gerichts zu Darmstadt, an welches die Sache erwachsen sey, sich nur eine unbeglaubigte Abschrift der VO. be- funden habe, so sey von diesem Gericht dem Landgericht Seligenstadt die Einsendung der Letzteren aufgegeben und von Letzterem ein Verordnungsband eingesendet worden, welchem dieselbe eingeheftet gewesen sey und habe Gr. Hofg. darauf gegründetes Erkenntniß erlassen. 2) Nach den Generalacten Gr. Hofgerichts zu Darmstadt habe das Landgericht Seligenstadt auch im Jahre 1851 bezüglich der vorhabenden Urtheilssällung i. S. Rachor »6 Disier die Geltung der fraglichen VO. ohne Weiteres angenommen und sey dieses ebenso ohne Anstand im Jahre 1859/60 von Gr. Landgericht Offenbach und Gr. Archiv f. Rechtswissenschaft. Reue Folge. 7. Band. 27

418 Bemerkenswertste Entscheidungen oberer Gerichte Hofgericht zu Darmstadt i. S. Schröder ad Kaiser be- züglich des früher zu dem Landgericht Seligenstadt ge- hörigen Mainzer Ortes Bieber geschehen. Das, was aber die VO. vom 12. März 1760 ausdrücklich ausspreche, nemlich „daß rc. der demnächst klagende Theil, wenn auch schon eine Schwängerung vorhanden wäre, keineswegs gehört, sondern lediglich abgewiesen werden solle", verstehe sich nach den Bestimmungen der VO. vom 23. Febr. 1784 von selbst, so daß es also hier darauf gar nicht ankomme, ob die VO. vom 12. März 1760 als ein gehörig publicirtes Gesetz anzusehen sey. Daß dieselbe übrigens als zur allgemeinen Beachtung öffent- lich bekannt gemacht angesehen worden, spreche: 1) daß Gr. Hosgericht zu Darmstadt solche neben der VO. vom 7. Dezbr. 1735 in beglaubigter Abschrift zu seinen General- Acten genommen habe; 2) daß nach der Beglaubigung dieser Abschrift durch das Königl. Bayerische Kreis- und Stadtgericht zu Aschaffenburg anzu- nehmen sey, daß dieses Gericht die VO. als gehörig publi- cirt und geltend angesehen habe; und 3) daß dieß auch von dem ehemals Mainzer Oberamt Starken- burg geschehen sein müsse, indem dessen, bei Gr. Hofgericht zu Darmstadt befindlichen Sammlung, wie die vom 7. Dezbr. 1735 so auch die fragliche VO. von 1760 im Original einverleibt sey.*

8. 8. Eine Vergleichung der Bestimmungen obiger Landrechte über Winkelverlöbnisse ergiebt, daß der dem canonischen Rechte entnom- mene und in die Gerichtspraris übergegangene Satz, „daß auch aus einem ohne Beobachtung der gesetzlichen Förmlichkeiten abge- schlossenem, einem heimlichen Eheversprechen, auf Vollzug der Ehe geklagt werden könne, wenn bei oder nach demselben fleischliche Vermischung stattgefunden",** durch jene, mit Ausnahme der Mainzer Verordnungen, keine Abänderung erlitten hat, daß aber diese so absolut verbietender Natur sind, daß einem unter deren Herrschaft abgeschlossenen heimlichen Cheversprechen, selbst bei

* In der von dem königl. bayer. BezirkSgerichtS-Directoc Kurz zu Aschoffenburg edirten Bearbeitung des Mainzer Landrechts (Aschaffenburg, 1860) ist übrigens nur die VO. von 1784 erwäbnt, aber ohne Weiteres als 5" Recht bestehend angenommen. ** Beziehungsweise in Folge deS Gesetzes vom 30. Mai 1821, wenn die Klage auf ein deßfaltflges Anerkenntistß gegründet ist.

Zur Praxis der Großh. Hessischen Gerichtshöfe in Ehescheidungsangelegenheiten der Evangelischen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 4l9 hinzugetretener fleischlicher Vermischung oder Schwängerung, keine Wirksamkeit und Klagbarkeit zugestanden werden kann. Es hat dieses sowohl Gr. Hofgericht zu Darmstadt als auch das höchste Tribunal daselbst in der mehr erwähnten Sache Disser von Zell- hausen gegen Schäfer von Seligenstadt ausgesprochen und haben die Relationen beider Gerichtshöfe ausdrücklich hervorgehoben, daß das Präjudiz Nr. 184 Gr. O.A. u. C.Gs. nur auf die Bestim- mung der althessischen Kirchenagende „Zum Anderen — auf Voll- ziehung der Ehe geklagt werden" gegründet und sonach im Grunde nur für die althessischen Lande bestimmt sey, daß aber dasselbe als den absolut ge- und verbietenden Vorschriften des Mainzer Parti- cularrechts nicht derogirend angesehen werden könne und daß darin, daß eine möglichste Gleichheit des Rechts in den verschiedenen Landestheilen wünschenswerth sey, ein irgend rechtfertigender Grund nicht gesunden werden könne, dieses auf ein Particularrecht ge- stütztes Präjudiz auf ein anderes Particularrecht, dessen präceptive und prohibrtive Bestimmungen jener Rechtsprechung geradezu ent- gegenstünden, für anwendbar zu erkennen.

XXXIV. Zur Praxis der Großh. Hessischen Gerichts- höfe in Ehescheidungsangelegenheiten der Evangelischen. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor Heinzerling zu Zwingenberg. Das Archiv enthält manche Mittheilungen über die hessische Praxis in Ehescheidungsangelegenheiten der evangelischen Confes- sionsverwandten, 1 ohne indessen einen Einblick in die G e s a m m t- heit dieser Praxis zu gewähren. Es wird daher nicht ohne In- teresse sein, wenn wir diese Lücke hier einigermaßen ergänzen. Wichtig ist natürlich insofern in erster Linie, welche Gründe überhaupt die Rechtsprechung als zur Scheidung v om Bande führend anerkannt hat, während sodann an diese Frage noch eine ganze Reihe anderer gemeinrechtlich nichts weniger als definitiv erledigter Controversen sich anschließt. 1 Bd. VII. Seite 174; Bd. VII. S. 49t; Bd. VII. S. 493} Bd. IX. S. 456; Bd. IX. D. 456, Neue Folge: Bd. II. E.426; Bd.VI. S. 90.

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420 Bemerkenswerthe Eurscheidungen oberer Gerichte In diesen beiden Richtungen stehen uns Referate der beiden Hofgerichte der rechtsrheinischen Provinzen zu Gebote, welche in Gefolge Auflage Grn. Ministeriums der Justiz und resp. auf An- frage einer anderen Mittelbehörde erstattet wurden und um so wichtiger erscheinen, als sie einestheils selbstverständlich unter sorg- fältiger Berücksichtigung der durch das höchste Tribunal vorgezeich- neten Bahnen concipirt, anderntheils in der Plenarversammlung apprcbirt worden waren. Veranlaßt waren diese Aeußerungen der genannten Mittcl- gerichte ursprünglich durch den deutschen evangelischen Kirchentag, welcher sich das einemal? an den Großherzog mit einer Bitte um Beschränkung der Ehescheidungsgründe und resp. der Befugniß zur Wiederverehelichung geschiedener Ehegatten, das anderemal 3 mit einem Gesuche an Gr. Ministerium um Auskunfts- ertheilung über die in Hessen bei Ehescheidungsangelegenheiten be- obachtete Praris wandte, woraus sodann im ersteren Falle das Hofgcricht in Darmstadt direct durch Gr. Ministerium, im zweiten die beiden Hofgerichte durch Vermittelung Gr. Obcr-Consistoriums zur Aeußerung veranlaßt wurden, da es sich hierbei um Fragen handelte, über welche vorzugsweise nur die Gerichtshöfe des Landes Aufschluß ertheilen konnten. Wir lassen das Wesentlichste der fraglichen Referate hier folgen: 1. Die Mitglieder des engeren Ausschusses des deutschen evan- gelischen Kirchentags hatten in der an den Großherzog gerichteten und dem Hosgericht in Darmstadt zum Berichte mitgetheilten Vor- stellung vom 20. März 1855 zwei Wünsche ausgesprochen: 1) daß das Eherecht auf der ursprünglichen evangelischen Ord- nung wiederhergestellt, mithin alle gesetzlichen Scheidungs- gründe, mit Ausnahme des Ehebruchs und der böslichen Verfassung, da dieselben sich mit dem Worte Gottes und den Grundsätzen der Reformation nicht vereinbaren ließen, auf- gehoben werden möchten; und 2) daß jedenfalls, so lange dieses noch nicht geschehen sei, den Dienern der Kirche die Ablehnung der anderweitigen Trauung solcher Personen, die gegen die ursprünglichen Grundsätze der evangelischen Kirche geschieden worden seien, gestattet werden möchte. 1 2 Im Jahre 1855. 3 Im Jahre 1856.

mit gedrängter Angabe der EatscheidungSgriinde. 421 Das Hofgericht sprach sich insofern beachtlich ^ wie folgt aus: In den Schmalkaldischen Artikeln wurde nur im Allgemeinen die Zulässigkeit der Ehescheidung vom Bande ausgesprochen, ohne jedoch die einzelnen Fälle, in welchen eine solche Scheidung statt- haft sei, näher zu bestimmen. Wenn nun auch in der ersten Zeit nach der Reformation mit Bezug auf die heilige Schrift nur der Ehebruch und die bösliche Verlassung als hinreichende Gründe zur Ehescheidung betrachtet wurden, so wurde doch in der späteren Praris der Grundsatz an- genommen, daß überhaupt eine Ehescheidung erfolgen könne, wenn durch Verschuldung des einen oder beider Ehegatten, ebenso wie bei dem Ehebrüche, voraussichtlich der Zweck der Ehe nicht mehr erreicht werden könne, und es wurden deßwegen ziemlich allgemein schwere Mißhandlungen und lebensgefährliche Bedrohungen des andern Ehegatten, gegenseitiger und unvertilgbarer Haß, Verurtei- lung des einen Ehegatten zu einer längeren Freiheitsstrafe und hartnäckige Verweigerung der ehelichen Beiwohnung für zulässige Ehescheidungsgründe erkannt. Hiermit stimmt auch die bisherige Rechtsprechung der Gerichte in den Provinzen Starkenburg und Oberhessen überein. Es wurde hierüber offenbar von der Ansicht ausgegangen, daß nack der hei- ligen Schrift der Ehebruch und die bösliche Verlasiung nur als Hauptgründe für eine Ehescheidung zu betrachten seien, wodurch aber eine analoge Anwendung auf andere Fälle nicht ausge- schlosien sei. Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großher- zogthum Hessen hat zwar die bestimmten Ehescheidungsgründe be- schränkt, dagegen unter gewissen Formen eine Scheidung auf ge- meinschaftlichen Antrag beider Ehegatten ohne Angabe von Gründen gestattet. Wenn es nun auch gewiß im Interesse des Staats und der Kirche liegt, daß nur in den dringendsten Fällen eine Ehe- scheidung zugelassen werde, so würde sich doch eine Beschränkung der Ehescheidungsgründe auf den Ehebruch und die bösliche Ver- lasiung nur dann rechtfertigen lassen, wenn nach den Grundsätzen der evangelischen Kirche jede Scheidung aus einem andern Grunde als unzulässig angesehen würde. Allein daß dieses nicht der Fall ist, scheint schon daraus, her- vorzugehen, daß, wie bereits oben erwähnt, in den Schmalkaldischen

4 Zur Nr. 7. 29t I, Bericht vom 2. Mai 1855, Generalacten, Ehe- scheidungen betr. [I] actor.

422 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Artikeln ganz allgemein die Zulässigkeit der Ehescheidung anerkannt worden ist, ohne dieselben auf die in der heiligen Schrift erwähn- ten Fälle zu beschränken, und daß schon fett Jahrhunderten die Gerichte und namentlich auch die geistlichen Behörden, welche früher in Ehescheidungssachen xompetent waren, auch andere Scheidungs- gründe für zulässig erkannt haben. Ebenso sprechen sich auch die bewährtesten Kirchenrechtslehrer dahin aus, daß die evangelische Kirche diesen Grundsatz niemals mit Bestimmtheit anerkannt habe. So sagt namentlich Richter in seinem Lehrbuche des Kirchenrechts §. 269: „Abgesehen von dem Umstande, daß die von der Scheidung handelnden, ohnehin kein Gesetz für den äußeren Bestand, sondern nur eine Gewissensvorschrift enthaltenden Schriftstellen vieldeutig sind, und daß ein constanter Ausspruch der Kirche über sie nicht vorliegt, dürfen wir nicht vergessen, daß die ausschließliche Aner- kennung der schriftmäßigen Scheidungsgründe, wie sie auch gefaßt werden mögen, mit unseren sittlichen.Zuständen nicht vereinbart werden kann, ohne das Heil der Familien, aus denen Staat und Kirche sich auferbauen, zu gefährden." Steht nun die Zulassung anderer Scheidungsgründe nicht in Widerspruch mit den Grundsätzen der evangelischen Kirche, so möchte eine Beschränkung derselben auf den Ehebruch und die bösliche Verlassung gewichtigen Bedenken unterliegen, da auch andere Gründe, wie namentlich schwere Mißhandlungen, lebensgefährliche Drohun- gen, länger 'andauernde oder gar lebenslängliche Freiheitsstrafen des eine« Gatten ein ferneres eheliches Zusammenleben unmöglich machen, und in solchen Fällen die Zulastung einer Ehescheidung im öffentlichen, wie im Interesse des unschuldigen Ehegatten ebenso dringend geboten erscheint, wie bei dem Ehebruch und der böslichen Verlassung. Da ferner, abgesehen von dem Rechte des Landesherrn, als oberster Bischof der evangelischen Kirche die Ehe der Protestanten auf gemeinschaftlichen Antrag beider Ehegatten zu scheiden, die Ent- scheidung darüber, ob eine Ehescheidung zulässig sei, lediglich den Gerichten zusteht und nach protestantischem Kirchenrechte den ge- richtlich geschiedenen Eheleuten gestattet ist, sich anderweit zu ver- heirathen, so glauben wir, daß, sobald eine gerichtliche Ehescheidung erfolgt ist, die Wiederverheirathung der geschiedenen Ehegatten, worauf dieselben ein Recht haben, nicht verhindert werden darf, und daß es namentlich den Dienern der Kirche nicht überlassen werden kann, durch Verweigerung der anderweitigen Trauung solcher Per- sonen, welche ihrer Ansicht nach aus einem unzulässigen Grunde

mit gedrängter Angabe der EnlscheidungSgründe.

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geschieden worden sind, einer durch gerichtliches Urtheil ausge- sprochenen Ehescheidung die Anerkennung zu versagen. n. Die Fragen, welche die aus Abgeordneten der deutschen Kirchenregierungen gebildete deutsche evan- gelische Kirchenconferenz gestellt hatte, waren folgende: 1) Welche Gründe der Ehescheidung kommen in dem Gebiete der betreffenden Kirchenregierung vor? 2) Aus welchen Quellen — Kirchenordnung, Landesgesetz rc., Praxis — beruhen diese Scheidungsgründe? 3) Seit welcher Zeit bestehen dieselben? 4) In welchen Formen bewegt sich das Ehescheidungsverfahren? 5) Welche Stellung hat der geistliche Sühneversuch? Ist der- selbe in allen Fällen nöthig? Ist er Theil des Scheidungs- Verfahrens? oder eine demselben vorangehende Vorstufe? 6) Findet eine separatio a thoro et mensa statt? in welchen Fällen? 7) Ist dieselbe immer eine, nach Zeit bestimmte? oder kommt auch eine, der Zeit nach unbestimmte separatio vor? 8) Ist im Falle der Scheidung nur dem unschuldigen, oder auch dem schuldigen Theile die Wiederverheirathung ge- stattet? Beantwortet wurden dieselben wie nachsteht, und zwar: A. Vom Hosgericht in Darmstadt:5 Zu 1 — 3. Es bestehen bei uns keine gesetzlichen Bestim- mungen darüber, in welchen Fällen bei evangelischen Eheleuten von den Gerichten eine Ehescheidung ausgesprochen werden kann. Nach der Praxis unserer Gerichte werden aber namentlich als genügende Ehescheidungsgründe der Ehebruch, die bös liche Verlassung, schwere Mißhandlungen, lebensgefährliche Be- drohungen, gegenseitiger, unvertilgbarer Ha ß, Ver- urt Heilung des einen Ehegatten zu einer längeren Freiheitsstrafe und hartnäckige Verweigerung der ehelichen Beiwohnung anerkannt. Z u 4. Bei dem Ehescheidungsverfahren werden die gewöhn- lichen Formen des Civilprozesses beobachtet. Auch das Contuma- cialversahren erscheint hierbei zulässig , wenn nicht Gründe vor-

5 Zur Nr. J 2811. Schreiben an Gr. Ober-Confistocium in D. vom 14. Mai 1856, Generalacten, Ehescheidungen betr. [4] act.

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Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

liegen, welche annehmen lassen, daß in Folge einer Collusion ein Ehescheidungsgrund nur vorgespiegelt worden sei. Zu 5. Der Richter ist, wie bei jedem Prozesse, so vorzugs- weise bei Ehescheidungsprozessen sowohl vor Beginn, als während des Scheidungsversahrens verpflichtet, jede paflende Gelegenheit zu benutzen, um wo möglich eine Versöhnung zwischen den streitenden Ehegatten zu Stande zu bringen. Von seinem Ermessen hängt es lediglich ab, ob er hierzu den Geistlichen zuziehen, beziehungsweise diesem einen Sühncversuch überlassen will, allein andernfalls ist ein Sühneversuch durch den Geistlichen kein wesentliches Erforder- niß bei dem Ehescheidungsverfahren. Z u 6 u. 7. Auf eine Trennung von Tisch und Bett, jedoch immer nur auf eine bestimmte Zeit, wird in der Regel dann er- kannt, wenn zwischen den Ehegatten zwar eine gegenseitige Abnei- gung besteht, jedoch nicht in so hohem Grade, daß sofort auf eine Scheidung vom Bande erkannt werden kann, oder eine Wieder- versöhnung nicht zu hoffen wäre. Nach Ablauf der bestimmten Frist muß alsdann, wenn nicht besondere Gründe eine Verlänge- rung derselben angemessen erscheinen lassen, auf Verlangen des einen oder andern Theils die gänzliche Trennung der Ehe ohne Weiteres erkannt werden. Nr. 44 der gedruckten O.A.G.-Präjudicien. Zu 8. Im Falle der Ehescheidung ist auch dem schuldigen Theile die Wiederverheirathung gestattet. Nur bezüglich der Frage, ob auch Ehebrecher in dem Falle, wenn eins von ihnen seinem früheren Ehegatten nach dem Leben getrachtet, oder wenn sich beide auf den Fall des Todes desselben einander die Ehe versprochen haben, eine Ehe cingehen dürfen, hat sich bei uns noch keine be- stimmte Rechtsprechung gebildet. 6. Vom Hofgericht in Gießen:6 Zu 1. Gründe zur Trennung der Ehe vom Bande sind: 1) Verletzung der ehelichen Treue i. e. Ehebruch; 2) bösliche Verlassung ohnerech tsmäßigenGrund; 3) hartnäckige Verweigerung der ehelichen Pflicht; 4) verkehrte, nicht naturgemäße Ausübung des Beischlafs; 5) Lebensnachstellungen;

6 Zur Nr. J. 3098 u. 4607, Schreiben vom 19. September 1856.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 425 6) grobe Mißhandlungen, f. g. Sävitien, wodurch Leben oder Gesundheit des Betroffenen mit wirklicher Gefahr bedroht sind; 7) unauslöschlicher Haß und Widerwille, der jedoch gegenseitig sein und sich in schweren Kränkungen und groben Mißhandlungen offenbart haben muß, daher er mit dem vorigen Grund gewöhnlich zusammenfällt; 8) Verurtheilung zu lebenslänglicher und zeitiger Zuchthausstrafe, im letzteren Falle jedoch nur dann, wenn der Charakter des Verbrechens von der Art ist, das Wesen der Ehe, das gegenseitige Vertrauen zu erschüttern; 9) eine nicht heilbare, ansteckende oder ekelerre- gende Krankheit, welche der betreffende Ehegatte selbst verschuldet hat. Andere Gründe kommen in unseren Acten nicht vor, es ist aber damit nicht gesagt, daß nicht eintretenden Falls der eine oder der andere von den sonst in Doktrin und Rechtsprechung aufge- nommenen Gründen adoptirt werden könnte. Zu 2 u. 3. Die genannten Scheidungsgründe beruhen auf dem canonischen Reckt und aus einer früheren Consistorialpraris, welcher die durch die Doktrin vermittelte Praxis der ordentlichen Gerichte sich angeschlossen hat. Zu 4. Das Ehescheidungsv erfahren bewegt sich in den Formen des gemeinen, beziehungsweise hessischen Civilprozesses. Diesem Prozesse liegt die Verhandlungsmarime zu Grund, sie ist jedoch in folgenden Punkten, die aus dem Wesen der Ehe als einem zugleich dem öffentlichen Rechte angehörenden Institute her- vorgehen und darauf berechnet sind, zu verhindern, daß der Fort- bestand der Ehe von einer Privatwillkür abhängig gemacht werde, modificirt und beschränkt: a) Ein Geständniß wird nur dann als vollbeweisend zuge- lassen, wenn es von anderen Gründen unterstützt und be- ziehungsweise der Verdacht einer Collusion entfernt ist; b) dasselbe gilt von einem f i n g i r t e n Geständnisse, den Fällen, wo eine Verurtheilung in eontumaeiam stattgefunden hat; e) auch der Schiedseid wird nur dann zugelassen, wenn der Antrag durch andere Gründe unterstützt, jeder Verdacht einer Collusion beseitigt ist; d) folgerecht wird, da eine öffentlicke Behörde, die im Interesse des Gesetzes handelt,, nicht besteht, für die Obergerichte das Recht in Anspruch genommen, Entscheidungen der Unterge-

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BernerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte

richte, welche gegen diese Grundsätze verstoßen, von Amts- wegen aufzuheben. Zu 5. Ein Sühneversuch wird in allen Fällen für nöthig erachtet, liegt jedoch zunächst dem Gericht ob. Von seinem Er- messen hängt es ab, ob es den Geistlichen zuziehen will, oder nicht. Eine Verpflichtung, denselben zuzuziehen, besteht nicht. Zu 6. Die separatio a thoro et mensa spielt in unseren Scheidungsprozessen eine sehr wichtige Rolle. Sie findet in allen den Fällen statt, in welchen eine förmliche Scheidung nachgesucht werden kann. Sie findet aber auch in Fällen statt, wo die Gründe zu einer Scheidung nicht ausreichend sind, wie na- mentlich bei minder graven Sävitien und nicht unerheblichen Dissi- dicn, nach welchen die Befürchtung gerechtfertigt erscheint, daß der betroffene Theil fernere Mißhandlungen und schwerere Kränkungen zu erleiden haben werde. Eine irgendwie bestimmte Gränze kann hier nicht gezogen werden, es hängt Alles vom Ermessen des Rich- ters ab. In einem Falle wurde eine sep. a thoro wegen Trunken- heit, wegen leichtsinnigen und verschwenderischen Lebenswandels in Verbindung mit leichten Mißhandlungen zugelassen; auch wird stets angenommen, daß eine jede Ehescheidungsklage die Bitte auf Schei- dung von Tisch und Bett in sich schließt, und der Richter, wenn er die Erstere nicht, wohl aber die Letztere für begründet erachtet, von Amtswegen auf solche zu erkennen habe.7 Zu 7. Die separatio a thoro et mensa ist stets eine nach Zeit bestimmte, wenigstens liegen keine Fälle vor, in denen auf eine der Zeit nach nicht bestimmte separatio erkannt worden wäre. Es knüpft sich jedoch die wichtige Folge an, daß nach Ab- lauf der bestimmten Frist, wenn inzwischen eine Wiedervereinigung nicht ftattgesunden hat, auf Verlangen des einen oder andern Theils die gänzliche Trennung der Ehe ohne Weiteres erkannt werden muß. Zu 8. Es finden sich in unserer Registratur keine Fälle vor, in denen dem schuldigen Theile die Wiederverehelichung untersagt worden wäre. Indessen entnehmen wir aus einem an Gr. Mini- sterium der Justiz bei Gelegenheit der Wiederverheirathung eines wegen Ehebruchs Geschiedenen erstatteten Berichte folgende Stelle: „Das absolute Ehehinderniß des canonischen Rechts, wonach in Fällen der Ehescheidung der schuldige Theil sich nicht wieder- verheirathen darf, wird in der Doktrin des protestantischen Kirchen- rechts nicht als auf die Protestanten anwendbar angesehen, wäh- rend sich in unserem Particularrecht keine Vorschriften hierüber

7 Siehe jetzt Seufsert'S Arch. Bd. XXII. Nr. 244.

Das Wiederaufleben des Pfandrechts durch Wiederaufleben der Forderung nach Großherzoglich Hessischem Gesetz vom 15. September 1585 betreffend

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

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finden. Das relative Hinderniß aber, wonach es dem Ehe- brecher verboten ist, die Ehebrecherin zu heirathen, ist im canonischen Kirchenrecht auf die Fälle beschränkt, wenn: a) von Seiten des Ehebrechers dem verletzten Theil nach dem Leben getrachtet worden ist, oder b) schon bei Lebzeiten des Verletzten von dem schuldigen Thcile dem Mitschuldigen die Ehe versprochen worden ist. Da keiner dieser Fälle vorliege, so wurde darauf ange- tragen. dem Ehebrecher die Wiederverheirathung zu gestatten. Dieser Antrag wurde von Gr. Ministerium genehmigt. — Wenn die vorstehenden Mittheilungen geeignet waren, einen Gesammtüberblick über die in Rede stehende Rechtsprechung der hessi- ' schen Gerichtshöfe zu gewähren, so werden wir vielleicht demnächst in der Lage sein, durch Einsendung einer Reihe von Entscheidungen des höchsten Gerichtshofs auch die einzelnen Materien des Ehescheidungsrechtes für den Praktiker noch näher zu illustriren.

XXXV. Das Wiederaufleben des Pfandrechts durch Wiederaufleben der Forderung nach Groß- herroqlich Hessischem Gesetz vom 15. Sep- tember !858 betreffend. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advokat Koch in Darmstadt. F. K. lieh seinem Schwager-H. C. gegen gerichtliche Schuld- und Pfandverschreibung am 15. Juli 1845 die Summe von 6500 fl. Letzterer zahlte die Zinsen bis 15. Juli 1852 und machte zugleich eine Capitalablage von 2567 fl., so daß noch ein Rest- capital von 3933 fl. verblieb. Hiervon ließ C. bis zum Jahre 1867 die Zinsen aufwachsen und auf Zahlung bedrängt, kam zwischen ihm und seinem Schwager F. K. Uebereinkunft dahin zu Stande: die bis zu 3933 fl. abgetragene Hypothekschuld solle bis zum Betrage von 6400 fl. in der Weise wieder aufleben, daß C. das früher abgetragene Capital in Quittungen über die Zinsen von 1854 bis 1867 und in baarem Zuschuß wieder zurückerhalte und die über Capitalablage erhaltenen Quittungen Behufs Vernich- tung zurückgebe. — In Ausführung dieser Uebereinkunft erhielt C Quittung über Zinsen aus 3933 fl. vom Jahre 1854 bis 1867, sowie den baaren Zuschuß und gab Quittung über Capitalablage zurück.

428 BemerkenSwerthe Entscheidungen oberer Gerichte Nachmals zeigte C. seine Insolvenz an. bat um Convocation seiner Gläubiger und trat im ersten Termin sein sämmtliches Ver- mögen an seine Gläubiger ab. F. K- liquidirte sofort im Jahre 1869 seine obige Hypothekarforderung im Restbetrag? von 6100 fl. sammt Zinsen vom Jahre 1867, worauf der Gläubigerausschuß excipiendo entgegnete: Das im Jahre 1845 gegen Hypothek gemachte Anlehen sei, was einredeweise behauptet werde, größtentheils und zwar bis zu dem Betrage von 3000 fl. oder doch 3188 fl. oder wie viel mehr durch Zahlung abgetragen, es habe nämlich der Gemeinschuldner in den Jahren 1853 bis 1856, oder um diese Zeit — mit Be- stimmtheit lasse sich bis jetzt trotz mehrfacher Erkundigungen die fragliche Zeit nicht näher feststellen — Zahlungen auf die libellirte Capitalforderung im Betrage von 3500 fl. oder doch 3312 fl. oder wie viel weniger geleistet, so daß als hypothekarisch versicherte For- derung nur der oben genannte Betrag erscheine, wovon Zinsen vom Jahre 1867 als rückständig anerkannt würden. So weit die liqui- dirte Forderung mehr betrage, werde sie nur als eine unbevorzugte Chirographarsorderung anerkannt. Gebeten werde, die Klage, so weit sie auf Anerkennung der Hypothekarforderung in höherem Betrage, als dem nachgegebenen, gerichtet sei, abweisen zu wollen. Replicando gab Kläger berichtigend den wahren Sachverhalt, wie oben hervorgehobcn. an. Hiernach sei die ursprüngliche Hy- pothekarforderung allerdings bis zum Betrage von 3933 fl. abge- tragen gewesen, allein bis zum Betrage von 6400 fl conventionell wieder aufgelebt. dieses sei geschehen, bevor die noch dermalen in colle eingetragene fragliche Hypothek im Hypothekenbuch theilweise getilgt worden sei, und folglich sei nach Art. 153 unseres Pfand-, rechtgesetzes verbi.-;: „lebt die erloschene Forderung wieder auf, so lebt auch die für letztere bestellte Hypothek, wenn sie nicht in- zwischen gelöscht worden ist, mit ihrem vorigen Alter für die vorher eingeschriebene Summe wieder auf", — dje Forderung in libellir- tem Betrage Hypothekarforderung, denn was vom Ganzen gelte, gelte auch von dessen Theilen. — Gebeten wurde, unter Verwer- fung beklagtischen Vorbringens, hiernach erkennen zu wollen. In seiner Schlußerklärung gab der Gläubigerausschuß nach, daß die fragliche Hypothek im Hypothekenbuch noch keinem Theile nach getilgt sei, erklärte sich auch mit klägerischer Darlegung in replicis, d. h. damit einverstanden, daß das fragliche Capital nur bis zum Betrage von 3933 fl. abbezahlt worden sei. allein er be- stritt die Anwendbarkeit des Art. 153 des Pfandrechtgesetzes auf Fälle conventionellen Wiederauflebens, die Behauptung beifügend,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 429 derselbe habe nur Verjährungs- und derartige Fälle im Auge, wo eine Forderung nur eine Zeit lang nicht bestanden. Auf diese Verhandlung hin erkannte Gr. Landgericht Fried- berg am 13. Nov. 1869: „daß die Klage, in so weit sie auf An- erkennung der Hypothekarforderung des Klägers im Betrage von 6400 fl. nebst Zinsen daraus vom 15. Juli 1867 gerichtet sei, als rechtlich nicht begründet abzuweisen, dagegen auszusprechen sei, daß die in Rede stehende Forderung des Klägers bis zum Be- trage von 3933 fl. nebst Zinsen daraus vom 15. Juli 1867 an als hypothekarisch gesichert anzuerkennen sei, unter Verurteilung des Klägers in die Kosten." In den Entscheidungsgründen wird nach Hervorhebung des gemeinrechtlichen Satzes, wonach das Pfandrecht, als accessorium, mit der Forderung erlösche, im Wesentlichen blos gesagt: „der Art. 153 unseres Pfandrechtgesetzes habe von dem vorliegenden ganz verschiedene Fälle im Auge, wie z. B. außer den von dem Be- klagten hervorgehobenen, denjenigen, in welchem der Schuldner das Object der Obligation deponirt, jedoch, bevor es der Gläubiger er- hält, wieder an sich genommen habe rc." — Zur Rechtfertigung der hiergegen bei Gr. Hosgericht Gießen verfolgten Appellationsbeschwerde im Wesentlichen folgende Aus- führung. An die Spitze unseres Pfandrechtgesetzes sei das dem gemeinen Rechte völlig fremde Publicitätsprincip gestellt, wonach jedes Pfand- recht erst mit dem Eintrag in das Hypothekenbuch beginne und mit dessen Löschung in demselben erst wieder erlösche. Dieses Princip habe zur Frage führen müssen, wie es zu halten sei, wenn zwischen Eintrag und Löschung im Hypothekenbuch die Forderung erlösche und wieder auflebe, und sie habe ganz consequent dahin ihre Lö- sung gefunden: mit der Forderung, dem principale, falle nur die - Wirksamkeit der Hypothek hinweg, allein letztere bestehe gleichwohl formell bis zur Löschung im Hypothekenbuch fort, lebe daher die Forderung in der Zwischenzeit wieder aus, so trete auch die Hypothek mit ihrem vorigen Alter wieder in Wirksam- keit. Die Landtagsverhandlungen (Motive zum Gesetzesvorschlag 8ud V und zu Art. 146 bis 163) ließen hierüber keinen Zweifel bestehen. Darum also die von den Ausschußreferenten zur An- nahme empfohlene und von beiden Kammern genehmigte, ganz allgemeine Fassung des Art. 153 ten: „lebt die erloschene Forderung wieder auf, so lebt auch die für letztere bestellte Hypo- thek, wenn sie nicht inzwischen gelöscht worden ist, mit ihrem vo- rigen Alter wieder auf". Der Referent des Ausschusses zweiter

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Bemerkenswerthe Ciuscheidnngen oberer Berichte

Kammer habe zwar seiner Empfehlung dieses Artikels zur An- nahme beigefügt: „schon nach bestehendem Rechte lebt mit derresti- tuirten Forderung auch das accessorische Pfandrecht wieder auf, der Entwurf setzt aber überdieß noch voraus, daß inzwischen die Hy- pothek nicht gelöscht worden war. Es könnte zwar scheinen, als ob hiermit das materielle Recht dem formellen zum Opfer gebracht werde, indessen ließe sich die Wiederherstellung einer Hypothek mit dem vorigen Alter, trotz der inzwischen stattgefundenen Löschung, schlechthin mit dem System der Publicität nicht vereinigen". Allein hierbei habe er sicher nur die Fälle im Auge gehabt, wo gegen Freigebung des Schuldners aus Furcht oder einer solchen ohne rechtlichen Grund Seitens eines Minderjährigen Restitution gegen die Freigebung ertheilt werde und schon gemeinrechtlich (frg. 10. D. 4, 2 u. frg. 27. D. IV. 4) ausnahmsweise das Pfandrecht wieder aufleben solle, und unverkennbar nichts weiter sagen wolle, als: wolle man den Artikel auch auf die Ausnahmsfälle gemein- rechtlichen Wiederauflebens des Pfandrechts durch Restitution der Forderung anwenden, resp. auch hier das Wiederaufleben des Pfandrechts davon abhängig machen, daß solches inzwischen im Hypothekenbuch nicht gelöscht sei, so könne es scheinen, als ob das materielle Recht dem formellen zum Opfer gebracht werde, doch müsie man gleichwohl darauf eingehen, wolle man nicht mit dem System der Publicität in Widerspruch gerathen. Jedenfalls lasse sich in vorberührter Aeußerung des Ausschußberichts der Sinn nicht finden, der Art. 153 habe selbstverständlich nur die Fälle des Wiederauflebens durch Restitution im Auge, resp. werde nur unter dieser Einschränkung zur Annahme empfohlen, denn zu der alsdann veranlaßt gewesenen Lösung jeden Zweifels habe es ja nur des Einschaltens der Worte „durch Restitution" bedurft, und 'gleichwohl sei der Antrag hierauf unterblieben. Hierzu komme noch, daß der Art. 152 po8. 1 und Art. 153 von Wiederaufleben einer aus einem gültigen Rechtsgrunde erloschenen Forderung sprächen, während ein Freigeben aus Furcht oder ohne Grund Sei- tens Minderjähriger kein gültiger Rechtsgrund des Erlöschens sei, und somit Fälle dieser Art (Fälle gesetzlicher Ungültig- keit des Erlöschungsgrundes) gar nicht, wenigstens nicht exclusive hätten gemeint gewesen sein können. Bei den Hofgerichtsreferenten machten sich verschiedene An- sichten geltend, denn während der Referent auf Bestätigung der landgerichtlichen Entscheidung antrug, hielt der Correferent den Art. 153 unseres Pfandrechtgesetzes für anwendbar und war dem-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 431 gemäß für reformatori». Dem Gutachten des Referenten entneh- men wir Folgendes: Für Beurtheilung der Sache sei es nothwendig, von den Vorschriften des gemeinen Rechts auszugehen, und hiernach stehe fest, daß die Zahlung einer Schuld, gleichviel ob eine vollständige oder unvollständige, ipso jure Aufhebung der Obligation ganz oder theilweise bewirke, sowie, daß eben so ipso jure mit der Zahlung die für die Schuld bestellte Hypothek, als deren »cees- sonum erlösche, und daß, wenn nur eine theilweise Zahlung er- folge, zwar das ganze Pfand für den nicht bezahlten Theil der Forderung bestehen bleibe, daß aber immerhin das Pfandrecht für den getilgten Theil derselben -pso jure unwirksam werde. Run er- kenne zwar das gemeine Recht an. daß, wenn die Tilgung der Forderung aus einem schon in dem Geschäft liegenden gesetz- lichen Grunde rescindirt resp. Restitution ertheilt, die Hauptschuld also auf diese Weise wieder he r g eftellt wor- den, auch das Pfandrecht wieder aufleben solle, wie lr». 10. I). IV. 2. frg. 50. D. IV. 4. frg. 27. §. 2. D. IV. 2 u. 6. 5 C. VIII. 26 zeigten, allein nirgends sei davon die Rede, daß durch bloße Uebereinkunft ein Wiederaufleben der durch Zahlung getilg- ten Forderung möglich sei, vielmehr werde überall ein Wieder- aufleben aus einem gesetzlichen Grunde, der die Wirkung der Zahlung resp. Tilgung wieder rückgängig mache, vorausgesetzt. Dieses sei aber offenbar eine Consequenz der rechtlichen Natur der Zahlung, denn diese wirke ipso jure Tilgung der Schuld. Mit dem Momente der Zahlung sei die Schuld erloschen und damit auch das Pfandrecht, und es sei deßhalb rechtlich unmöglich, daß diese ipso jure eintretende Wirkung durch eine bloße Ueberein- kunft beseitigt werden könne. Nach gemeinem Rechte sei deßhalb die der zugestandenen theilweisen Zahlung resp Erlöschung des Pfandrechts entgegengesetzte Replik vertragsmäßiger Wiederauflebung rechtlich unbegründet. Fraglich sei nun noch, ob nach unserem particularen Pfandrechtgesetz vom 15. Septbr. 1858 andere Grundsätze maß- gebend seien. Nach dem diesem Gesetze zu Grunde liegenden Prin- cipe der Publicität werde durch die nach gemeinem Rechte eine Aufhebung der Hypothek bewirkende Thatsache nur ein Löschungs- Titel begründet. Ein solcher Löschungs-Titel bilde nach Art. 152, p08. 1, die Thatsache, daß die Forderung zu deren Sicherheit die Hypothek bestellt wurde, aus irgend einem Grunde erloschen sei. Trotz erfolgter Zahlung bestehe also die Hypothek formell fort, so lange nicht Löschung im Hypothekenbuch vollzogen worden

432 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte sei und der Art. 153 bestimme wörtlich: „lebt die erloschene Forderung (Art. 152, pos. 1) wieder auf, so lebt auch die für letztere bestellte Hypothek, wenn sie nicht inzwischen gelöscht worden ist, mit ihrem vorigen Alter für die vorher eingeschriebene Summe wieder auf". Der formelle Fortbestand der Hypothek im Hypothekenbuch habe also hiernach die Wirkung einer materiellen Wiederauflebung, wenn die erloschene Forde- rung rescindire. Nach dem Wortlaute dieser Gesetzesstelle könnte man annehmen, es sei einerlei, ob dieses Wiederaufleben der For- derung in Folge beiderseitiger Uebereinkunft oder in Folge einer richterlichen Restitution wegen eines gesetz- lichen, in dem Geschäft gelegenen Grundes erfolge. Es lasse sich argumentiren: gerade weil und so lange die Hypothek im Hypothekenbuch noch nicht getilgt sei, müsse der Rück- gängigmachung einer Zahlung und der conventionellen Wiederaus- Klebung der Forderung die rechtliche Wirkung der materiellen Gültigwerdung der formell noch foribestehenden Hypothek bei- gemessen werden. Allein diese Ansicht erscheine bei einer genaueren Prüfung als unhaltbar. Zunächst sei hervorzuheben, daß die Mo- tive zum Gesetzesentwurf über die Art und den Grund des Wieder- auflebens sich nicht aussprächen, indem daselbst zu Art. 146 bis 163 nur bemerkt werde: „der Natur der Sache gemäß tritt ein Grund zur Erlöschung der Hypothek ein, wenn sie ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann, oder nicht mehr erfüllen soll oder bereits erfüllt hat, wenn die Voraussetzungen ihres rechtlichen Daseins schwinden. Dieses ist der Fall: 1) wenn die Forderung, zu deren Sicherheit die Hypothek dienen soll, rechtlich vollständig erloschen ist (Art. 152, a.), denn mit dem prineipale, nämlich mit der For- derung, fällt auch die Bedingung der Existenz der Hypothek, als ao66880riulli hinweg, wenn nicht die erloschene Forderung selbst wieder auflebt. Denn alsdann erlangt auch die Hy- pothek, wenn sie im Hypothekenbuch noch nicht gelöscht worden ist, also formell noch sortbestand, mit ihrem vorigen Alter für die früher eingeschriebene Summe wieder materielle Kraft (Art. 153)." — , Dasselbe gelte in befragter Beziehung von den Verhandlungen in erster und zweiter Kammer, denn der Art. 153, sowie die meisten übrigen Artikel seien ohne Discusston en bloc angenom- men worden. Allein in dem Ausschußbericht zweiter Kammer finde sich der Empfehlung des Art. 153 zur Annahme die Bemerkung beigefügt: „schon nach bestehendem Rechte lebe mit der resti- tuirten Forderung auch das accessorische Pfandrecht in der Reg^l

mit gedrängter Angabe derZEntscheidungSgründe. 433 wieder auf. Der Entwurf fetze aber überd ieß noch voraus, daß inzwischen die Hypothek nichtUgelöscht wurde. Es könnte zwar scheinen, als ob hiermit das materielle Recht dem formellen zum Opfer gebracht würde, indessen ließe sich die Wiederherstellung der Hypothek mit dem vorigen Alter trotz der inzwischen stattgefundenen Löschung schlechthin mit dem System der Publicität nicht ver- einigen." Durch diese Bezugnahme auf das gemeine Recht und die Restriction des Wiederauflebens einer Forderung auf den Grund der Restitution werde uns ein gewichtiger Anhalt für den Sinn des Art. 153 resp. dafür gegeben, daß durch denselben eine A e n d e r u n g an dem bestehenden Rechte nicht beabsichtigt worden sei. Hierfür spreche aber auch noch mit Bestimmtheit der Umstand, daß unser Pfandrechtgesetz abändernde Bestimmungen, die eigentlich in >das Obligationenrecht gehören würden, der Natur der Sache nach nicht intendirt habe. Die Beantwortung der Frage über die ip80 jure eintretende Wirkung der Zahlung, sowie über die Voraussetzungen der Gründe, aus welchen eine Forderung mit Be- seitigung der Wirkung der Zahlung wieder aufleben könne, sei also nach wie vor aus dem gemeinen Rechte zu schöpfen, und hiernach müsse man annehmen, daß der Art. 153 des Pfandrechtgesetzes nur ein solches Wiederaufleben im Auge habe, welches in Folge eines gesetzlichen, im Geschäft gelegenen Grundes eintrete, durch eine Restitution bewirkt werde, nicht aber ein auf beiderseitige U e b e r- eAnkunft gestütztes Wiederaufleben, denn die mit dem Momente der Zahlung ipso jure eintretende gesetzliche Wirkung der Er- löschung könne durch den Willen der Interessenten nicht beseitigt werden. Hiergegen bemerkte der Correferent: Er verkenne nicht, daß die Auslegung des Art. 153 des Psandrechtgesetzes erheblichen Zweifeln unterliege, glaube sich aber für diejenige des appellanti- schen Anwalts erklären zu müssen, weil diese dem Wortsinn ent- spreche und, wie es ihm scheine, auch mit dem Grundprincip dieses Gesetzes,?der Oesfentlichkeit der Hypothek, im Einklang stehe. Nach diesem Gesetze entstehe die Hypothek erst durch die Einschreibung des Hypothekentitels in das dazu bestimmte öffentliche Buch — Art. b, pos. 3 — und sie höre nur durch ihre Löschung in dem- selben oder, was daffelbe sei, durch den Eintritt eines in dasselbe im Voraus eingetragenen Erlöschungsgrundes (Endtermins, Resu- lativbedingung) zu bestehen auf. (Art. 152.) — Diese von dem gemeinen Rechte abweichenden Bestimmungen hätten außer andern auch die zur nothwendigen Folge, daß die Hypothek mit der Til-

434 Bemcrkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gung der Forderung, für welche sie bestellt worden sei, nicht ipso jure erlösche, sie bestehe wenigstens formell in so lange fort, bis sie in dem öffentlichen Buche gelöscht sei. Behalte man diese von dem gemeinen Rechte abweichenden Bestimmungen unseres Pfand- rechtgesetzes im Auge, dann erscheine es nicht gerechtfertigt, die ganz allgemein gefaßte Vorschrift des Art. 153: „lebt die erloschene Forderung wieder auf rc.", nur auf Forderungen, welche in Folge einer richterlichen Restitution wegen eines gesetzlichen, im Geschäft selbst liegenden Grundes wieder aufgelebt seien, für anwendbar zu erklären, und nicht auch auf solche, welche durch beiderseitige Ueber- einkunft wieder hergeftellt würden. Allerdings lebe nach gemei- nem Rechte die durch Tilgung der Forderung als aeeessorium derselben ipso jure erloschene Hypothek nicht wieder auf, wenn durch eine Uebereinkunst zwischen creditor et debitor die Forde- rung wieder hergestellt werde. Anders verhalte es sich aber nach unserem Pfandrechtgesetz. Rach diesem erlösche die Hypothek auch nach Tilgung der Forderung, für welche sie bestellt sei, nicht eher, als bis sie im Hypothekenbuch gelöscht worden sei, und wenn vor erfolgter Löschung derselben die getilgte Forderung in irgend einer rechtlich zulässigen Weise, also auch durch beiderseitige Uebereinkunst wieder hergestellt sei, dann bestehe die Hypothek für sie fort. Hier- nach begründen seines Erachtens die behauptete beiderseitige Ueber- einkunft zuzüglich der Nachgabe, daß die Hypothek im Hypotheken- buch noch nicht gelöscht sei, das Recht des Klägers auf Anerken- nung seiner Forderung als Hypothekarforderung im Betrage von 6400 fl. sammt Zinsen vom 15. Juni 1867 rc. — Das Colleg erklärte sich pro majora mit dem Correferenten einverstanden und es erging hiernach am 17. Febr. 1870 sen- tentia reformatoria. Hiergegen Beschwerde an Gr. Ober-Appellationsgericht in Darmstadt, woselbst das landgerichtliche Urtheil wieder hergestellt wurde. In seinem Gutachten sagt Referent: Nach sorgfältiger Prü- fung des Streitpunkts und dessen Zweifelhaftigkeit nicht verken- nend, schließe er sich der Beurtheilung des Hofgerichtsreferenten an und füge noch folgende Bemerkungen bei: 1) Aus dem Wortsinn des Art. 153 des Pfandrechtgesetzes und dessen allgemeiner Fassung lasse sich ein zu beachtender Recht- fertigungsgrund für die hofgerichtliche Entscheidung seines Erach- tens nicht ableiten, es könnten ganz unbedenklich dieselben Worte in gleicher Allgemeinheit auch dann gebraucht werden, wenn man den Artikel im Sinne des Hofgerichtsreferenten auslege. Im Gegen-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 436 theil werde man zugeben müssen, daß man da, wo eine theilweise getilgte Forderung durch einen neuen Vertrag in ihrer ursprüng- lichen Größe wieder hergestellt, also in tantum neu geschaffen werde, nur sehr uneigentlich von einem Wiederaufleben einer erloschenen Forderung sprechen könne, während diese Ausdrucks- weise durchaus auf den Fall passe, wo eine solche Forderung wegen der gesetzlichen Ungültigkeit des Erlöschungsgrundes rehabilitirt werde. 2) Keine Stelle der Motive zum Gesetz deute auch nur ent- fernt an, daß eine pro parte rechtsgültig erloschene Forderung in Folge einer bloßen nachträglichen Uebereinkunft zwischen Gläubiger und Schuldner durch die früher bestellte Hypothek mit deren vo- rigem Alter zu ihrem ursprünglichen Betrag wieder gesichert werden könne, und der Ausschußbericht, lese man ihn in extenso, laste seinem ganzen Zusammenhang nach durch seine Bezugnahme auf das bestehende Recht, indem er von der restituirten Forderung, von dem restituirten Gläubiger rede, zunächst nur die Auffassung zu, daß in Art. 153 des Gesetzes lediglich die gemeinrechtlichen Fälle in's Auge gefaßt worden seien, in welchen ausnahmsweise die erloschenen Forderungen mit ihrem Pfandrecht wieder aufleben sollten. 3) Nach Art. 152, sub 1, könne die Hypothek im Hypotheken- buch nur gelöscht werden, wenn die betreffende Forderung aus irgend einem gültigen Rechtsgrunde vollständig erloschen sei (weil alsdann ein Gegenstand, der gesichert werden solle, gar nicht eristire), und ganz unzweifelhaft setze die nähere Bestimmung des nachfolgenden Art. 153 gleichfalls eine vollständig erloschen gewesene Forderung voraus, die (wegen Ungültigkeit des Erlöschungs- grundes) wieder auflebe. Es sei mithin der Schuldner gesetzlich gar nicht befugt, mit Rücksicht auf eine stattgehabte theilweise Til- gung seiner Schuld, theilweise Löschung im Hypothekenbuch ver- langen zu können, was auch mit dem Principe des Art. 4 des Pfandrechtgesetzes, wonach das ganze Pfand für jeden Theil der versicherten Forderung hafte, und jeder Theil des Pfandes für die ganze Forderung (als Regel) hafte, in directem Widerspruch stehen würde. Hieraus, in Verbindung mit den Worten des Art. 153: „wenn sie nicht inzwischen gelöscht worden ist", folge aber weiter, daß die Bestimmung dieses Artikels auf eine Forderung, die in der Art, wie hier, wieder aufgelebt sei, keine Anwendung sinden könne. 4) Unwiderlegbar gehe die Unplatzgreiflichkeit des Art. 153 auf den vorliegenden Fall aus dem Schicksale hervor, welches den 28*

436

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

Art. 95 des Entwurfs bei Berathung des Gesetzes betroffen habe. In diesem Artikel sei nämlich proponirt gewesen, daß gegen einen Dritten, welcher die hypothekarisch versicherte Forderung durch lästigen Rechtstitel und in gutem Glauben erworben habe, der Schuldner schon vorher begründete Einreden gegen die Nichtigkeit und gegen die Größe der Schuld, wie die Einrede der gänzlichen oder theilweisen Zahlung, Compensation, Verjährung rc. nur dann geltend machen könne, wenn solche zur Zeit, wo die Erwerbung des Dritten eingetragen werde, im Hypothekenbuch vorge- merkt seien. Dieser Artikel sei von dem gemeinschaftlichen Aus- schüsse der ersten und zweiten Kammer der Stände beanstandet und hierbei in dem erstatteten Bericht insbesondere relevirt worden, daß zunächst vorzugsweise die Rücksicht auf die Sicherheit des Cessio- nars die fragliche Bestimmung hervorgerufen habe, daß aber eine solche rechtspolizeiliche Fürsorge zu weit gehe, daß die Hypotheken- bücher keineswegs den Zweck haben, schlechthin eine Bürgschaft für die Richtigkeit der versicherten For- derung zu geben, daß hierüber sich vor Zahlung des Cessions- preises die erforderliche Gewißheit zu verschaffen, folglich der eigenen Vorsicht des Cessionars überlassen bleiben könne. Auf Grund dieser Betrachtung hin sei der Strich dieses Artikels beantragt, der An- trag von beiden Kammern genehmigt und demzufolge der Artikel in das Gesetz nicht ausgenommen worden, und hiernach sei es klar, daß sich auf das Prn.cip der Oeffentlichkeit der Hypothek zum Behufe der Rechtfertigung der hofgerichtlichen Entscheidung mit Erfolg nicht habe berufen werden können. Der Correferent, welcher sich hiermit conformirte, fügte noch Folgendes bei: Der Art. 153 spreche nicht nur von Wiederauf- leben der Forderung, sondern auch von dem Wiederaufleben der Hypothek; es kämen somit beide in Betracht, und das Wiederauf- leben sowohl der Forderung als der Hypothek setze zweierlei voraus, nämlich: 1) daß die erstere resp. letztere erloschen gewesen sein müffe, weil, so lange etwas noch fortbestehe, also fortlebe, von einem Wiederaufleben desselben keine Rede sein könne, sodann 2) daß die wiederauflebende Forderung resp. Hypothek mit der erloschen gewesenen identisch sei, weil selbstverständlich, wenn A erloschen sei und 6 in's Leben trete, von einem Wieder- aufleben des A nicht gesprochen werden könne. — Beide Voraussetzungen lägen aber in concido nicht vor. Was nämlich vordersamst die in Rede stehende Forderung betreffe, so sei solche ursprünglich durch ein Darlehn begründet und

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 437 durch geleistete Zahlungen bis auf den Betrag von 3933 fl. ge- tilgt worden. Diese Forderung sei somit zum Theil erloschen. Sie solle aber später nach Uebereinkunft zwischen Gläu- biger und Schuldner theils durch Ertheilung von Quittun- gen, theils durch Baarzahlung bis zum Betrage von 6400 fl. wieder hergestellt worden sein. Dieser wiederhergestellte Theil der Forderung sei aber offenbar mit dem erloschen gewesenen Theil der- selben nicht identisch, denn diese Identität setze wesentlich vor- aus, daß der wiederhergestellte und der erloschen gewesene Theil der Forderung auf demselben ursprünglichen Rechtsgrunde (frg. 14. §. 2. D. 44. 2.) beruhten. Wie oben bemerkt, lägen aber für den erloschen gewesenen und den wiederhergestellten Theil der Forderung verschiedene Rechts- resp. Entstehungsgründe vor. — So bestimme z. B. frg. 21. §. 2. D. 5. 2, daß, wenn ein Creditor auf den Grund eines Testaments seinen Debitor beerbt habe und in Folge hiervon des Ersteren Forderung gegen den Letz- teren wegen der zwischen beiden eingetretenen juristischen Personen- einheit, per contusionem, erloschen sei, diese erloschen gewesene Obligation wieder aufleben solle, sobald das Testament hinterher doch querelu in oft“, lest, rescindire und hiermit dem Creditor die Erbschaft wieder evicirt werde. In diesem Falle bestehe völlige Identität der erloschen gewesenen Forderung mit der wieder aufgelebten, die alte Forderung lebe, wie sie vorher bestanden, wieder auf, und es werde die Obligation nicht erst durch eine neue causa in's Leben gerufen. Was sodann die in Frage stehende Hypothek betreffe, so träfen auch deßfalls in concreto die Voraussetzungen nicht zu, welche der Art. 153 des Pfandrechtgesetzes erfordere. Nach letzterem könne eine Hypothek materiell und formell erlöschen. Sei nämlich die For- derung ganz erloschen, zu deren Sicherheit sie bestellt gewesen, so trete nach Art. 152, pos. 1, in Verbindung mit Art. 163, Absch. 1, ein Rechtstitel zur Löschung der Hypothek ein, weil sie ihre materielle Grundlage, welche in der Forderung bestanden, ver- loren habe; die Hypothek bestehe zwar, so lange sie im Hypotheken- buch nicht gelöscht worden sei, formell noch fort, materiell sei sie schon erloschen. Werde aber die materielle Erlöschung auch durch Löschung im Hypothekenbuch öffentlich beurkun- det, so sei deren ganze Eristenz aufgehoben, und sie bestehe somit überhaupt nicht mehr. — Im vorliegenden Falle sei nun aber die fragliche versicherte Forderung noch nicht ganz erloschen, somit auch noch kein Rechtstitel zur Löschung im Hypothekenbuch eingetreten gewesen, indem nach Art. 4 des Pfandrechtgesetzes im Einklänge

438 Bem. Entsch. oberer Ger. m. gedr. Ang. d. Entscheidungsgründe. mit dem gemeinen Recht das Unterpfand ganz für die ganze For- derung und für jeden Theil derselben hafte, mithin die Hypothek auch für den noch nicht erkoschenen Theil der versicherten Forde- rung noch ganz fortbestehen geblieben sei. Eben darum sei die Hypothek auch materiell noch gar nicht erloschen, und for- mell habe sie darum fortbestanden, weil sie im Hypotheken- buch noch nicht gelöscht gewesen. Eine Hypothek, die aber überall noch nicht erloschen sei, könne auch selbstverständlich nicht wieder aufleben. Entscheidung vom 14. Juni 1870 in Sachen des Friedrich Koch lauf der Ronneburg gegen die Debitmasse des H. Clauß III. zu Florstadt.

Miscellen

C. M i s c e l l e n.

Zur Lehre von der provocatio ex lege diffamari. Bezüglich der provocatio ex lege diffamari geht die Praxis des obersten Gerichtes von folgenden Grundsätzen aus: 1) Die provocatio ex lege diffamari, als ein von dem all- gemeinen Rechtsgrundsatze: daß Niemand zur Ausübung ihm zu- stehender Rechte, zur Verfolgung eines ihm zustehenden Anspruchs auf dem Wege der Klage gezwungen werden kann, abweichendes rechtliches Schutzmittel, ist nur in möglichst enger Grenze und nur subsidiär als zulässig zu erachten. 2) Die provocatio erscheint nicht wegen einer jeden nur im Allgemeinen dem Provocanten bezüglich seiner Vermögensverhält- nisse nachtheiligen Aeußerung, nicht lediglich wegen des Interesses des Provocanten, ein ihn betreffendes Rechtsverhältniß zur Ent- scheidung und rechtlichen Festsetzung zu bringen — sondern nur in dem Falle als statthast, wenn der Provocat sich eines ihm gegen den Provocanten zustehenden, dessen Credit und ökonomische Ver- hältnisse gefährdenden, bestimmten privatrechtlichen Anspruchs in Beziehung auf dessen Vermögensrechte berühmt und dieser Anspruch schon jetzt klagbar, zur dermaligen Verfolgung mit einer Klage geeignet erscheint. Eine Provocationsklage, welche nicht die Zurückweisung gegenwärtiger Ansprüche des Provocaten, sondern die Sicherung gegen etwa in Zukunft vielleicht zu erhebende An- sprüche bezweckt, ist unzulässig. 3) Ob das Berühmen mündlich oder schriftlich, öffentlich oder privatim, irrthümlich oder nicht, unwahr oder wahr, mit oder ohne Erkennengeben der Absicht, klagen zu wollen, außergerichtlich oder gerichtlich erfolgt, ist für die Frage der Zulässigkeit der Provoca-

440

MiScellen.

tionsklage gleichgültig. Eine bei Gericht erfolgte Behauptung eines klagbaren Anspruchs kann die Provocationsklage indessen nur dann begründen, wenn die fragliche Behauptung freiwillig, ohne vorgängige Aufforderung durch das Gericht, vorge- bracht worden ist. Dies gilt namentlich auch von Aussagen, welche der Provocat, als Zeuge bei Gericht vernommen, gemacht hat, indem in solchen Aussagen, die pflichtgemäß, auf amtliche Aufforderung erfolgen, ein Berühmen mit Ansprüchen, eine zur Provocations- klage berechtigende Diffamation nicht gefunden werden kann. ek. die Gutachten des Gr. Oberappellationsgerichtes zu Darmstadt, i. S. Volmar zu Osienbach gegen Gebrüder Heim daselbst, 1850. — Jntestaterben Hardy zu Darm- stadt gegen Testamentserben Hardy daselbst, 1860. — Hochstätter gegen Hochstätter, 1870. — Vergl. auch Seuffert's Archiv III. Nr. 386. XIl. Nr. 109. XVIII. Nr. 73. Archiv f. prakt. RW. IX. S. 286. Breidenbach im Archiv für' civ. Praxis, Bd. HI. S. 325 rc. Wetzell, System S. 93. Renaud, Lehrbuch des Civ.-Proz. S. 115 rc. Endemann, Civilprozeß- recht §. 103.

Inhaltsverzeichniß

Jnhaltsverzrichniß.

A. Abhandlungen. ©eite. I. Emminghaus, B. Vom Spiel-Anlehen .... 3 II. Ladenburg, Dr., Obergerichtsanwalt. Der Geld-Umsatz. 18 III. Heinzerling, W., Landgerichts-Assessor. Ueber nova emergentia mit Rücksicht auf Aussprüche Großherzoglich Hessischer Gerichtshöfe.. ' 32 IV. Ladenburg, Dr., Obergerichtsanwalt. Das Papiergeld 113 V. Wolfs, C.. Stadtgerichtsrath. Beitrag zur Lehre der Litisdenunciation, namentlich in Betreff deren Wirkungen 126 VI. Emminghaus, B., Bon der dreißigjährigen Klagen- Verjährung gegen Minderjährige.151 VII. Purgold, Justizrath, Ueber die Beibehaltung der Ver- waltungsgerichtsbarkeit .168 VIII. Emminghaus. Dr. Zur Lehre von der Jrrecognos- cibilität der Urkunden. 225 IX. Heinzerling, W. Ueber das Berhältniß der Restitution zur Appellation, Revision und Nichtigkeitsbeschwerde . . 241 X. Wolfs, Dr. Welche rechtliche Wirkungen hat ein von dem Gläubiger erlangtes richterliches Pfandrecht auf den dem Schuldner angefallenen Erbtheil, wenn Letzterer seiner Col- lationspflicht zu genügen nicht im Stande ist? . . . . 278 XI. Stöcker, Finanzrath. Ueber die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen.. 337 XII. Emminghaus, B. Die Amtsverschwiegenheitspflicht im Conflict mit der Zeugenschaftspflicht.• . 388 B. Entscheidungen. I. Nachbarrecht. — Gesetzliche EigenthumSbeschränkung in Be- zug auf die Anlage einer Mistgrube in der Nähe des

Nachbargrundstücks. —•- Rechtsmittel. Mitgetheilt von A. Weber . 59 II. Nachbarrecht. — Servitut oder persönliches Recht (Obli- gation)? — Erfordernisse der Ausdrucksweise bei der ver- tragsmäßigen Bestellung einer Berechtigung als dingliches Recht (Servitut). Mitgetheilt von Demselben. . . 61 III. Nachbarrecht. — Servituten. —Collision des älteren Pfand- rechts mit einer jüngeren vertragsmäßig bestellten und be- ziehungsweise einer jüngeren ersessenen Servitut. Mitge- theilt von Demselben. 64

IV. Superficiarrecht. — Wesentliche Merkmale einer Super- ficies. — Nichtverbaute Theile des Grundstücks als Perti- nenzen der Superficies. — Gesetzliche Dauer und Umfang der Rechte des Superficiars, insbesondere Veräußerungs- besugniß. Mitgetheilt von Demselben. 66 V. Servituten-Ersitzung. — Rechtliche Erfordernisse der Er- sitzung einer servitus ckiseontinua, insbesondere einer Mast- berechtigung, und Umfang des prozessualischen Beweis- themas für eine solche Erwerbsart. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsadvocaten Dr. Koch. 72 VI. Servituten-Ersttzung. — Beweis derselben durch den Haupt- Eid , insbesondere bei servitus äisevntinua. Mitgetheilt von Demselben.. . 75 VII. Servituten-Ersitzung. — Begriff der Clandestinität in der Ausübung. Mitgetheilt von Demselben. . . . 79

I Seite. .. 80 . .... 83 ^ Mitgetheilt von Herrn Hofgcrichts- 84 XI Actio de recepto. ( Rath L. Hallwachs . . . . 89 XII. Actio de recepto, j . 91 XIII. Actio de recepto. I .. 92 XIV. Bescheinigung des Rechts auf Akteneinstcht. — Zeugen- aussagen zum ewigen Gedächtniß als Bescheinigungs mittel. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsadvocat Emmer- ling I. . 94 XV. Abtretung einer Forderung aus einem zweiseitig lästigen Vertrage, insbesondere aus einem Kaufverträge. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsrath vr. Kl ei ns chm i dt . ' 96 XVI. Ersetzung eines ohne Schuld verlorenen Beweismittels durch ein neues. Nachweis des Verlustes und Gehör des Prodncten darüber. Aus dem Nachlaß von Herrn Hofge- richisadvocaten Bopp . 98 XVII. Bäuerlicher Mitbau. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts- Advocaten Massot . 98 XVIII. Zur Lehre von der Erwerbung und Jngrossation des Grundeigenthums' insbesondere nach der Hessischen Gesetz- gebung. Mitgetheilt von A. Weber.184 XIX. Berhältniß des eingetragenen Hypothekargläubigers zu dem nicht ingrossirten dritten Besitzer (Käufer) der Unter- pfänder bei Geltendmachung der hypothekarischen Recbte, insbesondere nach der neuen Hessischen Gesetzgebung. Mit- getheilt von Herrn Hofgerichtsrath Bötticher . . . . 201 XX. Dauer der Alimentationspflicht des Vaters anerkannter ttnehelicher Kinder. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts- Advocat vr. Koch.209 XXI. Ist ein in Früchten bestehendes, als Reallast auf dem Gute haftendes, Leibgeding im Voraus zu entrichten? Von Demselben. 212 XXII. Verjährung einer auf Kündigung stehenden Forderung . 214 XXIII. Zahlung des Handwerkers für seine Geholfen nach den Bestimmungen des Aquilischen Gesetzes; Einrede des eigenen Verschuldens. Mitgetheilt von Herrn Stadtgerichtsrath Wolfs . . . .'. 292 XXIV. Jngrossation auf den Grund eines Vergleiches. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsrath Zimmermann . . . . 295 XXV. Unter welchen Umständen ist der Ehemann verpflichtet, während der Dauer des Ehescheidungsprozesses außerhalb seiner Wohnung seine Ehefrau zu alimentiren? Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advokaten Massot . . .* . . 296 XXVI. Deutschrechtliche erfrühte Erbschaft gibt dem Erben bereits bei Lebzeiten des Erblassers ein unwiderrufliches Recht auf das Empfangene, ist successio singularis, kann auch in der Form des Verkaufs einzelner Bermögenstheile von Seiten des Erblassers an den Erben Vorkommen und er- zeugt gegen die Milerben die Pflicht zum Eonferiren. Mitgetheilt von Herrn Justizrath Purgold . . . . 300 XXVII. Haftung der offenen Gesellschafter. Mitgetheilt von Herrn E. Küchler . . -.303

Seite

XXVIII. lieber die cautio judicatum solvi und provocatio ex lege diffamari. Mitgetheilt von Herrn Landgerichts-Assessor

Kritzler.310 XXIX. Zur Lebre von der Expropriation, insbesondere nach dem Groß. Hess. Expropriationsgesetze vom 27. Mai 1821. Mit- getheilt von Herrn Hofgerichts-Advokaten Massot . . 318 XXX. Die von einem Kutscherknechte nicht einem Fahrgast, sondern einem Dritten während des Fahrens zugefügte Vermögens-

beschädigung läßt den Dienstherrn nur ans besonderen recbtlichen Gründen haftpflichtig erscheinen. Mitgetheilt von Herrn Stadtgerichrsrath Wolfs.324 XXXI. Der Dienstherr haftet für die Beschädigungen, welche die in seinen Diensten befindlichen Personen bei Ausrichtung der denselben aufgetragenen Arbeiten dritter Personen in culposcr Weise zufügey. Mitgetheilt von Herrn Stadt-

gerichtsrath Wolfs.326 XXXII. Das forum contractus greift nicht nur bei eigentlichen Con- tracten Platz. Begründung desselben bei Collateralsteuer- pflicht. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichts-Advokat Ernst Wörner.330

XXXIII. Die Rechtsprechung der Gerichtshöfe der rechtsrheinischen Provinzen des Großherzogthums Hessen (Starkenburg und Oberbessen) über die Form und Rechtswirksamkeit der Ver- löbniffe nach gemeinem Rechte und den daselbst geltenden Particularrechten mit Rücksicht auf das van dem Gr. Ober- Appellationsgericht erlassene Präjudiz Nr. 184 der ge- druckten Sammlung. Mitgetbeilt von Herrn Landgerichts- assessor Werke in Fürth i. £)..400 XXXIV. Zur Praxis der Großh. Hessischen Gerichtshöfe in Eheschei- dungsangelegenheiten der Evangelischen. Mitgetheilt von Herrn Landgerichtsassessor Heinz er ling in Zwingenberg 419 XXXV. Das Wiederaufleben des Pfandrechts durch Wiederaufleben der Forderung nach Großherzoglich Hessischem Gesetz vom 15. September 1858 betreffend. Mitgetheilt von Herrn Hofgerichtsadvocat Koch in Darmstadt".427 C. Literarische Umschau.104. 216 v. MiScellen. .. 439 Literarische Anzeigen

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Literarische Anzeigen

Soeben erschien in dem Unterzeichneten Verlage und ist durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Kommenlar über das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Wund und das tzinfüörungsgesetz vom 31. Mai 1870. Nach amtlichen Quellen von vr. Ernst Traugott Rubo, Stadtrichter und Schriftführer der Bundeü-Commiffion zur Berathüng des Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund. Erste Lieferung^, gr. 8. geh. 12 Sgr. Dieser ersten, die Einleitung enthaltenden Lieferung werden die weiteren Lieferungen in kurzen Zwischenräumen folgen. Berlin, Mitte November 1870. Weidmannsche Buchhandlung.

Im Verlage von Aerdinand <LnKe in Erlangen ist soeben erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Entscheidungen des Bmdcs-Obcrhavdclsgrrichls M LeWg herausgegeben von Mitgliedern des Gerichtshofes. I. Band. 1. Heft. Separatabdruck aus der Zeitfchr. f. d. gefammte Handelsrecht. Preis für den completen Band von ca. 20 Bogen in 3 Heften 1 Thlr. 10 Sgr. oder 2 fl. 20 kr. rhein.

Neuer Verlag von Breitkops & Härtel in-Leipzig. Deutsches Hypothekenrecht. Wach den ^andesgejetzen der größeren Staaten systematisch da r ge ftell t. Unter Mitwirkung von Pros. Dr. ANschutz in Halle, Prof. Dr. v. Bar in Breslau, Pros. Dr. Deruburg in Halle, Prof. 0r. Exner in Zürich, Kreisgerichtsrath Hiurichs in Halle, Prof. Dr. Regelsbcrger in Gießen und Prof. Dr. Römer in Tübingen herausgegeben von Dr. Viktor von Meibom, ord. Prof, der Rechte an der Universität Tübingen. Inhalt: 1. DaS preußische Hypothekenrecht im Gebiete des Allgemeinen preuß. Landrechts ron Prof. Dr. Dernburg und KreiSgerichtSrath HinrichS. 2. DaS hannoversche Hypothekenrecht von Prof. Dr. von Bar. 3. DaS königl. sächsische Hypothekenrecht. 4. DaS mecklenburgische Hypothekenrecht von Prof. Dr. von Meibom. 5. DaS französische und rheinische Hypothekenrecht von Prof Dr. Anschütz. 6. DaS würkembergische Unterpfandsrecht von Prof. Dr. Römer. 7. DaS bayerische Hypothekenrecht von Prof. D. RegelSberger. 8- DaS österreichische Hypothekenrecht von Prot. Dr. Exner. Bei der Bewegung, welche sich gegenwärtig im gesammten Hypo- thekenwesen geltend macht, wird vorstehendes Werk sich nicht nur in seinen einzelnen Abtheilungen für Gerichte, Sachwalter, Hypothekenanstalten und Geschäftsleute, sondern auch in seinem Ganzen für Alle, welche sich für die Entwicklung eines künftigen allgemeinen deutschen Hypotheken- rechts interessiren, wichtig erweisen. Jede Abtheilung wird einzeln zu haben sein. Soeben erschienen ist: Aas hannoversche Kppotßekenrecht von Pros. Dr. v. Bar in Breslau. Pr. 27 Ngr. Die übrigen Abtheilnngen sollen mit möglichster Beschleunigung folgen. Leipzig, Januar 1871. Bornagius, Aug., Ueber die rechtliche Natur der Con- cordate, nebst Prüfung der in dieser Beziehung aufgestellten Theorieen. Von der juristischen Facultät zu Gießen ge- krönte academische Preisschrift, gr. 8. geh. Pr. 22^2 Sgr. Soeben erschien bei Fr. Kortkampf in Berlin: Aktenstücke der Rrichstags-Sesfion!870. Rr. 6. Zusammenstellung des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund mit den vom Reichstag in zweiter Be- rathung gefaßten Beschlüssen. Preis 10 Sgr.

In I. U. Kernes Verlag Max Müller) in Breslau ist soeben erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund. Mit Erläuterungen auS den Motiven und der auf das bisherige Preußische Strafgesetzbuch bezüglichen Rechtsprechung des Königl. Ober-Tribunals herausgegeben von 6. Hahn, König!. Tribunalsrathe. 20i/2 Bogen 8°. broschirt. Preis 1 Thlr. 5 Sgr. Was diese Arbeit vor anderen kommentirten Ausgaben des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund namentlich auszeichnet, ist neben der vollständigen Mittheilnng der Motive des Entwurfs die stete Bezugnahme auf die Entscheidungen des Preuß. Ober-Tribunals in den analogen Paragraphen des Preuß. Strafgesetzbuchs, welches die Grundlage dieses neuen Gesetzbuches bildet. Die Thatsache, daß die von dem Verfasser in ähnlicher Weise bearbeitete Ausgabe des Preußischen Strafgesetzbuches bereits in 6 starken Auflagen verbreitet ist, darf als ein Zeug- niß dafür angesehen werden, daß die gewählte Art der Be- arbeitung sich der Zustimmung der praktischen Juristen erfreut. Soeben erschien im Verlag dr Weidmannschen Buchhandlung in Berlin und ist durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Hivilrechtüche Lntscheidungen der obersten Gerichtshöfe Preußens für die gemeinrechtlichen Bezirke des Preußischen Staates zusammengestellt von LH. Kenner und H. Nkecke. Rechtsanwälten beim K. Obertribunal. Erster Jahrgang. Erstes Heft. Preis des Jahrgangs ü 4 Hefte 1 Thlr. 10 Sgr. Preis des einzelnen Heftes 15 Sgr.

Aussergewöhnliche Preisermässigung bis Ende 1870.

Preussisclics Erbrecht in Glossen zum Allgemeinen Landrecht auf römischer und germanischer Grundlage unter Berücksichtigung der neueren Gesetzgebungen dargestellt von Dr. J. A. Gruchot. 3 Bände 1865—67. 997a Bogen. Dieses in der juristischen Literatur hochangesehene Werk, das diese wichtige Materie in neuerer Zeit am ausführlichsten und mit gewissenhafter Berücksichtigung aller vorhandenen Quellenwerke und der neueren Gesetzgebungen behandelt, stellt die Verlagshandlung statt wie bisher zu 62/3 Thlr. Zu 3 */3 Thlr. S zur Verfügung und ist dasselbe zu diesem Preise durch alle Buchhandlungen, sowie durch die Unterzeichnete — unter Einsendung des Betrages, franco — zu beziehen. Verlagsbuchhandlung Franz Vahlen in Berlin.

Im Verlage von Eduard Zernin in Darmstadt ist erschienen und durch jede Buchhandlung zu beziehen: Der Schutz der Parteien gegen nachtheilige thatsächliche Anführungen der öffentlichen Anwälte, soweit solche auf Jrrthum oder Versehen der letzteren beruhen. Mit besonderer Rücksicht auf Aussprüche der rechtsrheinischen Gerichtshöfe deS GroßherzogthumS Hessen. Von Wilhelm Heinzerling, Landgerichts Assessor in Zwinqenberq. 8. broch. Preis 127, Sgr. Neuer Verlag von Breitkopf & Härtel in Leipzig. Puchta, G. F, Cursus der Institutionen. Er ft er Band. Geschichte des Rechts bei dem römischen Volk, mit einer Einleitung in die Rechtswissenschaft. 7. verbesserte Auflage. Nach dem Tode des Verfassers be- sorgt von Prof. Br. A. Rudorfs. gr. 8. Preis 37- Thlr.