Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung, Bd. 8 (1860) [electr. ed.]

[Vortitelblatt]

Archiv für Achter D a n -.

[Titelblatt]

Inhalt des achten Bandes

Inhalt des achten Dandes.

II.

III.

IV. v. VI.

VII.

VIII

IX.

Buff, HofgerichtS-Secretär in Gießen, der Erecutivprozeß nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. Mit Benutzung der von Herrn Hofg. Adv. Bopp in Darmstadt und Anderen mitgetheilten Rechtsfälle dargestellt (Schluß). EmminghauS, vr. B. zu Weimar, von „Unbekannten" als Zeugen im Civilprozeß. Maurer, Wilhelm, Staatsanwalt-Substitut in Gießen, über den Begriff und die Bedeutung der Waffen im Straf- rechte, mit besonderer Berücksichtigung der Bestimmungen des Strafgesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen, anderer deuschen Strafgesetzbücher und das Code penal. . Renaud, Hofr. Prof. vr. in Heidelberg, zur Lehre vom f. g. Manifestationseide. Bemerkenswerthe Entscheidungen rc. s. unten. # Mittheilungen von practischem Interesse, insbesondere von bemerkenSwerthen Entscheidungen aus andern Zeitschriften. A. Civilrecht, einschl. deS Handels- und Wcchselrechts. Literarische Anzeigen. ,. Büff, vr., Ober-App.-Gerichtsrath in Kaffel, hat der Be- stohlene wider den, welchem der Dieb daS gestohlene Geld geliehen, eine persönliche Klage? .... Büchner, A., in Darmstadt, über die rechtliche Natur der s. g. exceptio plurium heredum. .... EmminghauS, Bernhard, in Weimar, welche prozeßrecht- liche Folgen treten ein, wenn die schwurpfiichtige Partei vor der Ableistung deS Eides mit Tode abgeht?

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Inhalt.

Seite X. Zaun, Assessor zu Schmalkalden, über Veräußerung der streitigen Sache durch den Verklagten vor dem Urtheil, nach dem Urtheil, und vor Mittheilung der Klage. (Zu- gleich als Beitrag zur Lehre von der heutigen Anwendbarkeit der röm. Bestimmungen über Litigiofität). . . . 279 Xl- Roth, Paul, Professor in Kiel, über Codification des Privatrechts.. 303 XII. Bemerkenswertste Entscheidungen rc. s. unten. XIII. Büff, Dr., Ober-App.-Gerichtsrath in Kassel, hat der Be- stohlene wider den, welchem der Dieb das gestohlene Geld geliehen, eine persönliche Klage? (Schluß). . . . 417 XIV. v. Buri, Landgerichts-Assessor in Gießen, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr.441 XV. Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit ge- drängter Angabe der Entscheidungsgründe: 1. Entschädigungsansprüche wegen verspäteter oder mangelhafter Lieferung eines Kaufobjects können nach Tilgung oder Aner- kennung der Kaufschuld nur nach den Grundsätzen von Con- diction eines Jndebitums noch geltend gemacht werden. . 148 2. Ueber die Verpflichtung des die Allodialerbschaft seines AS- cendenten ausschlagenden oder cum beneücio inventsrii antretendm DeScendenten, die väterlichen Schulden aus den Revenuen der durch den Tod des AScendenten auf ihn * übergegangenen Stamm- und Fideicommißgüter zu bezahlen. 150 3. Ist die Verpflichtung des gutgläubigen Besitzers zur Resti- tution der bis zur Klagbehändigung gezogenen und noch vorhandenen Früchte auch auf sogen. Civilfrüchte (Pacht- gelder) zu beziehen? . ..158 4. Wirksamkeit des richterlichen Urtheils gegen Dritte, welche micht mitgestritten haben.163 5. Einreden des nicht erfüllten und nicht vollständig erfüllten Vertrages.170 6. Unter welchen Voraussetzungen schließt die Jlliquidität der Forderung des Klägers die Verpflichtung deS Verklagten zur Entrichtung von Verzugszinsen aus? . . . 174 7. Actio und exceptio spolii auf Grund einseitiger Trennung des einen Ehegatten von dem andern. Alsbaldige Liquid- stellung der behaupteten Thatsachen, durch welche die Trennung den Charakter einer spoliativen Handlung verliert, ist nicht

erforderlich.176 8. Befugniß des ManneS, einer in dem Ehevertrag enthaltenen entgegenstehenden Bestimmung ungeachtet, den Wohnsitz zu verändern. .186

Inhalt.

VII

9. Von der Erbfolge in Erbleihen, inSbes. nach Solmsischem Landrecht und der Burg-Friedberger Polizeiordnung vom 11. Oktober 1680. 10. Beiträge zur Darstellung der Rechtsübung des Ober- appellationsgerichts in Darmstadt in Bezug auf die Lehre vom Urkundenbeweise. Von Herrn Hofg.-Adv. Bopp in Darmstadt. 11. Kann der Antrag auf Abhör eines Zeugen zum ewigen Gedächtniß wegen EinwandS der Jnhabilität siftirt resp. verworfen werden? — Sind Eltern in Rechtsstreitigkeiten zwischen ihren Kindern absolut inhabile Zeugen? 12. Stehen, ^venn Angeklagter freigesprochen wird, dem Ankläger, welcher gleichzeitig mit der Anklage seine Civilansprüche adhä- sionsweise verfolgt hat, bezüglich dieser Rechtsmittel zu? 13. Ist Eidesdelation über Rechtsbegriffe (Eigenthum, pro herede gestio etc.) zulässig?. 14. Das gesetzliche Pfandrecht eines Curanden (hier kuriosus) an dem Vermögen seines Curators datirt vom Zeitpunkt der Verbindlichkeit zur Uebernahme der Curatel und geht einem späteren öffentlichen Pfandrecht auch bezüglich der Arsprüche des Curanden aus der Verwaltung des ihm im Laufe der Curatel nach jener Bestellung eines öffentlichen Pfandrechts angefallenen Vermögens vor. 15. Restitution gegen den Ablauf einer vertragsmäßigen Frist- bestimmung. . 16. Besitz- und Eigenthumserwerb durch Stellvertreter . 17. Begriff eines Üumen publicum. Ein Privatrecht kann daran nicht erworben werden, namentlich ist eine Klage wegen einer, durch auf Anordnung einer Administrativbehörde in öffentlichem Interesse am Humen gemachte Anlagen erfolgten Beeinträchtigung eines solchen vermeintlichen Rechts unzulässig 18. Begriff einer üumen publicum. An aguu proüuens steht Keinem der Angränzer ein ausschließliches Benutzungsrechtzu. 19. Einem durch Veränderung (Umpsiasterung) der Ortsstraße gefährdeten Hofraithebesitzer steht kein Klagrecht gegen die Gemeinde auf Unterlassung der beschädigenden Handlung, sondern nur ein solches auf Entschädigung zu. 20. 1) Der Vater eines außerehelichen Kindes, welcher sich als solchen bekannt hat, ist schuldig, sich in das Kirchenbuch eintragen zu laffen. 2) Die Frage: ob der uneheliche Vater berechtigt ist, das Kind bei sich zu ernähren und zu erziehen, bestimmt sich durch das richterliche Ermessen nach den obwaltenden besonderen Umständen. 3) Die Alimen-

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VIII

Inhalt.

Scite tationöpflicht dauert so lange, als das Bedürfnis 4) Ein Anspruch auf Zahlung einer AlimentationSsumme, welcher nicht schon in der Klagschrift durch Angabe derjenigen persönlichen und Vermögens-Verhältnisse, welche die Größe des Alimentenbetrags bestimmen sollen, begründet wird, ist wie angebracht verwerflich. . .... 500 21. Beweis des Jrrthums durch eidliche Erhärtung, insbesondere dann, wenn das gerichtliche Geständniß auf Jrrthum be- ruhen soll.509 22. Zur Lehre von der condictio indebiti.511 23. Falsche Belehrung (eines Ausländers) durch das Canzlei- personal eines Gerichts über die von ihm in einem Rechts- streite vorzunehmenden Handlungen resp. Unterlassungen ist ein genügender RestitutionS-Grund. — Die Bescheinigung desselben kann durch Erbieten zum Eide resp. Leistung deS angebotenen Eides erbracht werden. . . . .517 24. Die nach Pfälzer Landrecht vorgeschriebene Bestätigung der Bürgschaften der Bürger und Bauersleute durch das Gericht kann nicht durch ein jetziges Ortsgericht vorgenommen werden. — Die bloße Annahme einer nicht dem Pfälzer Landrecht entsprechenden Bürgschaft als genügende Prozeßcaution durch das Prozeßgericht enthält keineswegs die erforderliche gerichtliche Bewilligung (Bekräftigung) der Bürgschaft. — DurchGerichtsgebrauch könnenGesetze nicht aufgehoben werden. 518 25. Verpflichtung des nach Solms. Landrecht zum Beisitz im Vermögen des verstorbenen Ehegatten berechtigten überlebenden Ehegatten zur Zahlung der ehelichen Schulden. Ersatzver- bindlichkeit der Eigenthumserben der verstorbenen Ehegatten. 520 26. Die Bestellung eines vertragsmäßigen Generalpfandrechts ist nach Solms. Landrecht ungültig. Eine de8uotudo dagegen ist unzulässig.522 XVI. Mittheilungcn von practischem Jntereffe, insbesondere von bemerkenSwerthen Entscheidungen, aus andern Zeitschriften. A. Civilrecht, einschl. des Handels- und Wechselrechts. 535 8. Civilprozeß.553 Literarische Anzeigen.575

Der Executivprozeß nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte : Mit Benutzung der von Herrn Hofg. Adv. Bopp in Darmstadt und Anderen mitgetheilten Rechtsfälle dargestellt (Schluß) Buff, Hofgerichts-Secretär in Gießen

I. Per Crecutivprozcfi «ach der Praxis der Vroßh. HOschr« Obergenchte. Mit Benutzung der von Herrn Hofg. Adv. Popp inDarmstadt und Anderen mitgetheilten Rechtsfälle dargestellt. Von Herrn Hofgerichts-Secretär Buff Ln Gießen. Schluß.

11) Die Einrede des nicht gezahlten Geldes im Erecutivprozefle. Erster RechtSfalN). ^lie executivische Klage wurde gestützt auf eine Urkunde vom 15. Februar 1842, worin Implorat bekannte, Implorant habe ihm die dargeliehene Summe vor Uebergabe des Schuld- scheins baar und richtig ausbezahlt, und auf alle Einreden, besonders auf die exeeptio non num. pee. verzichtete, und unter welcher sich noch eine besondere Bescheinigung von demselben Tag fand, worin Implorat wiederholt bekannte, daß er das Geliehene erhalten und auf jene Einrede verzichtete. Das Gericht beraumte Termin zur Production der Urkunde an und leitete so den Executivprozeß ein. Noch vor dem Termin brachte Implorat Einwand vor: Die Handschrift sei noch nicht zwei Jahre alt, beweise also nicht, daß das Dargeliehene ausbezaAt worden }eta); die dem Schuldschein Leigefügte nochmalige Be-

il Mitgetheilt pon Adv. Bo pp. 2) Im Jahr 1835 erkannte das Tribunal in Sachen des BaronS Limburg v. Ehrenfels in Leipzig gegen Maurer Gans in Darmstadt dahin, Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII. 1

2 Buff, der Executivprozeß scheinigung sei, an demselben Tage ausgestellt, an welchem der Schuldschein geschrieben worden, nur ein Bestandtheil desselben. Sonach erscheine die executivische Klage als verwerflich. Im- plorant entgegnete: Die Einrede des nicht - gezahlten Geldes könne im Executivprozesse nicht zugelassen werden; jedenfalls sei sie zu verwerfen, weil Implorat ausdrücklich auf sie verzichtet habe, auch der Empfang noch einmal besonders bescheinigt worden wäre. Implorat bestritt schließlich die Unzulässigkeit der gedachten Einrede im Executivprozesse, bezeichnete den Ver- zicht auf sie als unverbindlich, da davon auszugehen sei, der Schuldschein, der ihn ausspreche, sei in der Hoffnung des Empfangs des Geldes ausgefertigt worden, und reproducirte bezüglich der besonderen Bescheinigung die frühere Bemerkung. Das Gericht erachtete den Executivprozeß als unstatthaft; Es bezog sich auf das Präjudiz des obersten Gerichts, Nr. 142, lautend: Die exeeptw non numeratae pecuniae findet gegen eine den Empfang eines Darlehns bescheinigende Urkunde nicht statt, wenn über die geschehene Numeration eine bssondere spätere Empfangsbescheinigung ausgestellt worden ist, und ebenso ist auf letztere die nur hinsichtlich der Quittungen bestehende gesetzliche Vorschrift, daß solche in Folge des innerhalb 30 Tagen erfolgenden Widerrufs unwirksam werden, nicht anwendbar. Erk. vom 17. Februar 1842 in Sachen des Jsaac Bacharach in Seligenstadt, gegen Johannes Kronenberger daselbst, Darlehnsford betr. und bemerkt: es sei Doctrin, daß durch eine zu derselben Zeit, wo der Schuldschein ausgestellt wurde, zu Stande gekommene nochmalige Empfangsbescheinigung jene Einrede nicht entfernt werde. Das Urtheil des Mittelgerichts vom 6. Februar 1844 reformirte erachtete den Executivprozeß für zulässig und ver- warf die Einrede.

daß nach Ablaufe des Bienniums die Einrede nur dann zulässig sei, wenn sie sofort liquid gestellt werde. Sonst-Verweisung »6 sepsrstum.

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 3 Implorat nahm die Oberberufung zur Hand. Deroberst- richterliche Referent hob in seinem Gutachten einleitend hervor, es handle sich lediglich von der Frage: ob gegen ein schriftliches, noch nicht zwei Jahre altes Schuldbekenntniß, unter welchem, jedoch mit demselben Datum, an dem die Schuldurkunde selbst ausgestellt wurde, der Empfang der Darlehnssumme mit (wieder- holter) Verzichtleistung auf die Einrede des nicht baar erhaltenen Geldes bescheinigt ist, diese Einrede mit der ihr gesetzlich beigelegten, die Beweiskraft der Schuldur- kunde aufhebenden Wirkung gerichtet werden könne? überblickte die Gründe, aus denen das Mittelgericht reformirt habe, und den Inhalt des Libells zur Rechtfertigung der Ober- berufung und ging dann zur Begutachtung der Beschwerde über, welche gegen das Ganze des Erkenntnisses zweiter Instanz ge- richtet sei. Er trug im Wesentlichen vor: Implorant hat die Einrede des nicht empfangenen Geldes vorgeschützt, um darzn- thun, daß die Executivklage allein darauf hin, und ohne daß es auf die Frage ankomme, ob die ihr zu Grund gelegte Ur- kunde acht sei, oder nicht, verworfen werden müsse. Er hat also von der Einrede, als eine prozeßhindernde, Gebrauch gemacht, und in dieser Eigenschaft ist sie von dem vorigen Richter verworfen worden. Dieser hat so vorerst nur ausge- sprochen , daß nach den die Klage begründenden Urkunden die Einrede nicht jetzt schon in der Art liquid gestellt sei, daß darauf hin die Klage sogleich verworfen werden könne, nicht erkannt, daß es dem Jmploraten nicht gestattet sei, sie demnächst bei der Erklärung über die Aechtheit der Urkunden als perem- torische Einrede, um sich so auszudrücken, einzubringen. Es ist anerkannter Grundsatz, daß auch auf Schuldurkunden, die noch nicht zwei Jahre alt sind, wenn sie nur sonst den An- forderungen entsprechen, der Executivprozeß eingeleitet werden kann, das Läugnen des Schuldners, das Geld erhalten zu haben, wenn gleich an sich nur eine negative Einlassung ent- haltend, doch als eigentliche Einrede behandelt werden solle. 1*

4 Buss, der Executivprozeß (Einrede gegen die Urkunde, nicht gegen das Recht selbst, das durch sie bewiesen werden soll) und sie vorgeschützt werden müsse, um dem Schuldschein die Beweiskraft zn entziehen. Gönner: Handbuch des Prozesses, Bd.iV. Abhandlung 77: Von der Einrede des nicht gezahlten Geldes im Executivprozesse. Eine Folge davon ist, daß die Zulässigkeit des Exe- cutivprozesses nicht darum bestritten, resp. die Erklärung über die Aechtbeit der demselben zu Grunde gelegten Urkunde darum nicht verweigert werden kann, weil ihr das zu ihrer vollen Beweiskraft erforderliche Alter von zwei Jahren nicht beiwohnt. Implorat ist vielmehr rechtlich verpflichtet, sich im Productioustermin auf dieJmploration einzulassen und darin seinen aus dem Mangel des Bienniums zu einnehmenden Ein- wand geltend zu machen, wobei es dem Imploranten gestattet sein muß, diese keines Beweises bedürfende Einrede durch ur- kundliches Anerkenntniß des Schuldners, das Geld empfangen zu haben, zu elidiren und hierdurch die Jmploration aufrecht zu erhalten. Hiernach hätte also das Landgericht die Dor dem Productionstermin eingelangte Erklärung des Jmplaraten nicht beachten und anderweiten Termin unter dem gesetzlichen Rechts- wechsel anberaumen müflen, in welchem sich Implorat unbe- dingt hätte einlassen müssen. Dahin hat das Mittelgericht er- kannt und darum möchte es keinem Anstand unterliegen, daß dieses Erkenntniß, auf welche Gründe es auch basirt sei, an sich dem Recht gemäß ist. Allein die Partbien haben nicht über den Werth der Einrede als einer prozeßhindernden, sondern über deren materiellen Gehalt gestritten, und mit Rücksicht darauf ist auch die landgerichtliche Entscheidung erfolgt. Sie ist auch in zweiter Instanz vom Imploranten nicht aus formellen Gründen angefochten und die Anberaumung eines weiteren Termines nicht darum verlangt worden, weil es unzu- lässig gewesen sei, die Erklärung über die Aechtheit der Ur- kunden auf die Einrede des nicht empfangenen Geldes hin zu verweigern, sondern die Beschwerde wurde durch den Nachweis

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 5 zu rechtfertigen gesucht, daß die Einrede unter den vorliegenden Umstanden überhaupt unwirksam sei, den durch das Schuldbe- kenntniß und die nochmalige Empfangbescheinigung gelieferten Beweis des Klaggrundes nicht zu zerstören vermöge. Hierdurch und überhaupt durch seine Erklärungen in erster Instanz hatte Implorant seine Berufung lediglich von dem Umstande abhängig gemacht, ob jene Einrede materiell begründet sei, oder nicht; er hat für den ersten Fall die Richtigkeit des landgerichtlichen Erkenntnisses implicite anerkannt. Daher kann, da das Mittel- gericht auch nur jene Frage seiner Beurtheilung unterworfen und lediglich deßhalb so, wie angegeben, reformirt hat, weil es die Einrede in Folge der unter dem Schuldschein befind- lichen Quittung als ausgeschlossen erachtete, dessen Urtheil dann nicht bestehen bleiben, wenn das Tribunal in dieser Be- ziehung von einer andern Ansicht ausgehen sollte. Für einen solchen Fall ist das landgerichtliche Erkenntniß vom Imploranten nicht angefochten worden; vielmehr ist anzunehmen, er will sich die ausgesprochene Abweisung der Executivklage gefallen lassen, wenn durch die Einrede die Beweiskraft der Urkunden verschwinde. Hiernach kommt es lediglich auf die Frage an: ob durch jene nochmalige Bescheinigung und die darin enthaltene wiederholte Verzichtleistung auf diese Einrede, diese, außerdem sogleich liquid, hier, im Executiv-Prozeffe, ausgeschlossen sei, oder nicht? Das Mittelgericht bejahte diese Frage, weil jene Quittung als eine von der in dem Text der Schuldurkunde enthaltenen unabhängige, somit besonderespätere Empfangsbescheinigung zu betrachten sei, sonach, gemäß dem gedachten Präjudiz, die Einrede des nicht empfangenen Geldes nicht stattfinde. Der Fall, welcher dieses Präjudiz hervorrief, ist dem vor- liegenden nicht ganz gleich. Zwar fand sich auch dort Schuld- urkunde und nochmalige Bescheinigung des Empfangs neben einander; aber Letztere war von einem zwei Tage späteren Datum und schwieg von einem nochmaligen Verzicht auf jene Einrede. Daher ist die Frage: ob auch dann, wenn der

6 Buff, der Erecutivprozeß Empfang zwar besonders bescheinigt nnd ebenso auf jene Einrede b esond ers verzichtet worden ist, aber unter demselben Datum, den die Schuldurkunde zeigt, die Einrede mit den ihr vom Gesetze beigelegten Wirkungen ausgeschlossen sei, durch das Präjudiz wenigstens nicht ex prokess» entschieden, und be- darf einer Untersuchung. Die Doctrin ist nicht nngetheilt. Glück, Erläut.d. Pand. d. 12, S. 151 k. stellt unbedingt den Satz auf, die Einrede falle nicht weg, wenn beide Urkunde» von demselben Datum seien, und auch die Fassung des Präjudizes („spätere") scheint darauf hinzudeuten, die Thatsache, die Empfangsbescheinigung sei später ausgestellt, müsse sich aus ihr selbst ergeben, die Ein- rede sinde daher statt, sobald sich eine Empfangsbescheinigung von demselben Tage producire, weil man dann nicht wissen könne, ob beide Urkunden uuo net» und vor Auszahlung des Geldes zu Stande gekommen seien. Indessen dürste es an stch vorerst als juristisch gewiß anzusehen sein, die Empfangsbe- scheinigung sei nach dem Schuldschein ausgestellt. Beide Ur- kunden sind selbstständige, es liegt in der Natur der Sache, daß die Elftere, eine wiederholte Verzichtleistling auf die Ein- rede aussprechend, als nach dem Schuldscheine ausgestellt an- zusehen ist, da jede Wiederholung voraussctzt, daß das Wieder- holte schon einmal früher stattfand. Hiernach sind auch die Bedingungen vorhanden, nach welchen das Präjudiz der Ein- rede keinen Raum gestattet. Die Lehre, die besondere Be- scheinigung muffe ein späteres Datum zeigen, hat keinen Stütz- punkt. Es genügt, daß sie überhaupt später, einerlei, ob an dem gleichen oder an einem folgenden Tage, ausgestellt wurde. Für den Schuldner ist hinreichend gesagt, wenn ihm der Schuldnrkunde gegenüber die Einrede zu Gebote steht; er ist nicht beschwert, wenn sein weiteres Handeln nach allgemeinen Grundsätzenbeurtheiltwird. Hiervon gehtauch Unterholzner in seinem Beitrage zuni 7. Band des Archivs für die civilistische Praxis: Ueber die exceptio non numeratae pecuniae, S. 45 und 56 ans. Jedenfalls ist ein Ausnahmsgesetz nicht

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 7 über die Grenze des Grundes des Gesetzes auszudehnen. Die Empfangsbescheinigung beweist an sich schon, daß sie später, als der Schuldschein, ausgestellt wurde. In dem vorliegenden Fall wurde, was noch hervorzuheben ist, die Unterschrift des Letzteren von einem verpflichteten Actuariatsgesülfen beglaubigt, während dieß hinsichtlich der Ersteren nicht geschehen ist, was auf einen Zeitzwischenraum hindeutet. Correfent theilte den Antrag des Referenten auf Abjchlagung der Appellationsprozesse: Er sei der von vielen Rechtslehrern, auch von Weber, Beiträge über Klagen und Einreden I. S. 94 rc. vertheidigten Ansicht, daß auch der Executivprozeß die Vorschützung der Einrede des nicht gezahlten Geldes nicht aus- schließe; nur sei sie (Bezugnahme auf Bücher, Recht der Forderungen 8- 93, S. 328 und Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandectenrechts, §. 376) in dem vorliegenden Fall, aus den von dem Referenten entwickelten Gründen, unzulässig; jenes Präjudiz stehe nicht entgegen. Das Tribunal erkannte, in Adoption des Antrags der Referenten, auf Abschlagung der Prozesse, „da, mit Rücksicht darauf, daß in einer besondern unter die Schuldurkunde selbst gesetzten Empfangsbescheinigung der Empfang des Geldes be- urkundet worden, derselbe darum auch als später wirklich er- folgt angenommen werden müsse". Erk. vom 8. Novbr. 1844 in Sachen des Metzgermeisters Johannes Walz in Friedberg, Imploranten, gegen Andreas Hofmann in Hochweisel, Jmploraten, Schuldfordr. betr.

Zweiter Rechtsfall. S. Sommer zu Crainfeld erhob auf Grund einer gerichtlich bestätigten Schuld- und Pfandverschreibung vom 9. März 1842, lautend über ein Darlehn von 2000 Fl. schon im Decbr. 1842 eine Klage gegen seinen Schuldner, in der er um Einleitung des unbedingten Maudatsprozesses nachsuchte. Der Beklagte bestritt die Statthaftigkeit dieser Prozeßart und schützte

SB uff, der Executwprozeß zugleich die Einrede des nicht gezahlten Geldes vor. — Nach Beendigung einer gegen den Kläger wegen Wuchers einge- leiteten Untersuchung wurde diese Klage in der zweiten Instanz durch reformatorisches Urtheil vom 29. Nov. 1848 „'als zur Einleitung des unbedingten Mandatsprozesses unstatthaft" ver- worfen, und dieß Erkenntniß auch vom höchsten Gerichtshof bestätigt^). — Nun versuchte der Kläger auf dem Wege des Executivprozesses sein Heil; der Beklagte opponirte u.a. auch hier die exceptio von numeratae pecuniae mit dem Anfügen, daß diese Einrede dadurch, daß er sie im früheren Prozesse vor Ablauf von zwei Jahren nach Ausstellung der Schuldur- kunde vorgeschützt habe, perpetuirt worden sei, — während der Kläger in der Gegenerklärung sich auf die vom Beklagten nach gegebener Verschreibung ausgestellte Empfangsbescheinigung, die über 30 Tage unangefochten geblieben, berief und zugleich bestritt, daß die gedachte Einrede des nicht gezahlten Geldes perpetuirt sei. — Gleichwohl wurde auf Grund der letzteren die Executiv- klage in allen drei Instanzen verworfen. — Der Referent bei dem höchsten Tribunale führte aus: „Der Beklagte hat durch Berufen auf die Gerichtsacten über den abgewiesenen Mandatsprozeß unter dem auch klägerischer Seits in der Replik gestellten Antrag auf Adregistrirung dieser Acten sogleich urkundlich liquid gestellt, daß diese ex- ceptio non numeratae pecuniae schon intra biennium der frag- lichen Urkunde bei Gericht opponirt wurde; hierdurch hat aber

3) Die Referenten vom obersten Tribunal erachteten den unbedingten Mandatsprozeß deßhalb für unstatthaft, weit: 1) die althessische Prozeßordnung von 1724 in Thl. 1. Tit. 1. §. 13. ein Mandatum sine clausula nur in den dort aufgeführten vier Fällen, unter welche der vorliegende nicht zu rechnen fei, zulasse, — aber auch 2) selbst nach den Vorschriften deS gemeinen Rechts dem Erlaß eines solchen Mandats der Anstand entgegenstehe, daß die vom Beklagten vorgcschützte exeeptio non numeratae pecuniae begründet erscheine.

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 9 eine Perpetuirung dieser Einrede stattgefunden, wie aus c. 14. §. 4. C. de n. n. p. hervorgeht. Denn wenn nach dieser Stelle schon eine bloße innerhalb des biennii erfolgte gericht- liche Protestation gegen die Beweiskraft eines Schuldscheins die Folgen einer Perpetuirung des fr. Einwandes hat, so muß doch die nämliche Wirkung auch dann eintreten, wenn sogar in einem Prozeß von dieser Einrede bereits Gebrauch gemacht worden war. — Der Beklagte kann nun gegen die Einrede des nicht empfangenen Geldes durch Bezugnahme auf die dem Schuldscheine angehängte weitereEmpfangsbescheinigung (s. g. Quittung) nicht aufkommen. Vorerst ist es unrichtig, wenn er für diese Bescheinigung die Beweisraft der Quittungen nach eingetretenem Ablauf von 30 Tagen anruft; denn die fragt. Urkunde ist nicht eine Quittung im eigentlichen Sinne, da sie nicht die Tilgung einer Schuld beurkundet, sondern sie enthält nur eine Wiederholung der im Schuldschein bereits enthaltenen Bescheinigung über die Auszahlung eines Darlehns. Deßhalb ist auch jene s. g. Quittung vor Ablauf von zwei Jahren un- kräftig, falls sie nicht, wie das O.-A.-G.-Präjudiz No. 142 besagt, später, also nach der Errichtung der Schuldurkunde ausgestellt worden ist. — Sodann aber hat der Beklagte zum Nachweise der letzterwähnten Thatsache nur Wahrscheinlichkeits- gründe geltend machen können, die höchstens zur Herstellung einer geringen Vermuthung für deren Wahrheit geeignet sind, während er doch dann Beweis sofort hätte erbringen müssen. Bei einer Empfangsbescheinigung, welche das näm- liche Datum, wie die Obligation trägt, ist es ebenso gut möglich, daß sie gleichzeitig mit letzterer gefertigt, als daß sie später errichtet wurde und wenn auch in einer einzelnen Sache^), der zum Theil andere thatsächliche Verhältnisse zum Grunde lagen, aus den be sondern Umständen des Falls von dem höchsten Tribunal angenommen wurde, daß die Aus-

4) Die vorige von H. Bopp mitgetheilte Sache Walz gegen Hoff- man n 1844.

10 Buss, der Executivprozeß stellung der Empfangsbescheinigung von demselben Datum, von welchem die Schuldurkunde lautet, der Annahme, daß erstere eine spätere sei, nicht inr Wege stehe, so ist doch in andern Fällen ausgesprochen worden, daß durch eine solche wiederholte Bescheinigung von demselben Datum die exeeptw n. n. p. (für sich allein) nicht beseitigt werde. — Es liegen aber überdies noch Umstände vor, aus welchen geschlossen werden kann, daß Schuldurkunde und Empfangsbescheinigung gleich- zeitig ausgefertigt worden sind. Dahin gehört, daß beide Urkunden von der Hand der nämlichen Person, des Landgerichts- Actuars, offenbar mit der nämlichen Feder und der nämlichen Dinte geschrieben worden, sowie daß sie an dem nämlichen Orte ausgestellt worden sind, der nicht einmal der Wohnort der streitenden Theile ist, während es doch nicht wahrscheinlich ist, daß die Parthieen blos zur Ausfertigung und Beglaubigung der Empfangsbescheinigung an das Landgericht A. gereist sein würden, wenn die Hypothek bereits vollendet, und in ihren Händen gewesen wäre". — „Der Executivprozeß erscheint daher wegen Liquidität der Einrede des nichtgezahlten Geldes unstatthaft". Dem auf Verwerfung der Beschwerde gerichteten Antrag trat das Colleg bei. — O.A.G.Erk. vom 24. März 1852 in Sachen des S. Sommer in Crainfeld, Imploranten, rc. gegen H. Schmidt in Ilbes- hausen, Jmploraten rc. Forderung betr. 5).

5) Bergt. Seuffert, Handbuch rc. Bd. 2. S. 58. „Ist der besondere Forderungsgrund ein Geschäft, bei welchem die exceptio n. v. p. Platz greift, so steht zwar dem Erecutivprozeffe mcht im Wege, daß die Urkunde noch nicht zwei Jahre alt ist; allein der Beklagte kann durch die exe. n. n. p. diese Prozeßart hemmen und den Kläger zwingen, den Beweis seiner Forderung im ordentlichen Prozesse zu führen. Der Kläger kann jedoch den E. Pr. dadurch aufrecht erhalten, daß er im Verhandlungstermine den fraglichen Einwand des Beklagten durch ein anderwärtigeS schriftliches Schuldbekenntniß desselben be- gegnet". — Dasselbe lehrt Gett a. a. O. S. 59 und 154. Zum

nach der Präzis der Großh. Hessischen Obergerichtc. 11 12) Einrede der Zahlung im E. Prozeß; deren Beweis durch Rechts- vermuthung. Sowie es Voraussetzung der Statthaftigkeit einer Executiv- klage ist, daß alle den Anspruch des Imploranten bedingenden Thatsachen sofort urkundlich dargethan werden, ebenso kann auch die Einrede der Zahlung im Executivprozesse nur dann Berücksichtigung finden, wenn die behauptete Tilgung der Schuld zur vollen juristischen Gewißheit erhoben ist; bestehen in dieser Beziehung noch rechtlich zu beachtende Zweifel, so muß die gedachte Einrede zum besonderen Verfahren ausgesetzt werden. Es gilt dieß sowohl für den Fall, daß der Beweis der Zahlung direct, als für den Fall, daß er indirect, mit Hülfe einer Rechtsvermuthung geführt werden soll; bei der letzteren Art der Beweisführung insbesondere müssen die allgemeinen factischen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Rechtsvermuthung durch Urkunden nachgewiesen werden. Wenn also z. B. der Implorat sich darauf beruft, daß die eingeklagte Schuld als die älteste und drückendste von mehreren, vermöge gesetzlicher Vermuthung als durch die liquiden Zahlungen zuerst getilgt anzusehen sei, so muß erhellen, daß die fragliche Schuld in der That die älteste und lästigste sei und es muß die Annahme, daß von dem Jmploraten Zahlungen auf bestimmte Posten gemacht worden seien, nach dem Inhalte der Beweisurkunde ausgeschlossen sein. —

Theil abweichend ist die Rechtsprechung des O.A.Gerichts zu Kassel nach Strippelmann a. a. O. S. 660. 676. — Interessante Aus- führungen über die exo. n. n. pee. gegen Schuldurkunden, insbesondere hinsichtlich der heillosen Verwirrung, die in dieser Lehre noch fort- wäbrend herrscht, giebt: Bahr, Anerkennung, §. 62 ff. und Anhang; derselbe in von Gerber und Jhering Jahrbücher, Bd. II. Abh. 6 und 8. Vergleiche hierzu Schlesinger, Formalcontracte 1858. S. 180 u. f. (S. auch Heuser Annalen VI. S. 401 ff. Red.). Das O A.G. zu Darmstadt hält übrigens unsere Einrede für aus- geschlossen, wenn die Schuldurkunde das Bekenntniß de- Bestehens einer älteren Darlehnsschuld enthält oder eine spätere Zinszahlung dargethan werden kann. — Seusfert, Archiv Bd. X. No. 254.

Buff, der Executivprozcß O.A.G Erk. vom 15. März 1858 in Sachen des Müllers Fr. Schuldt zu Staden, Jmploraten k. gegen Johannes Rohl zu Blofeld, Imploranten:c. Forderung aus Darlchu betr.*).

13) Causa debendi; Korrekturen in der Schuldurkunde; Krecutivklage auf Grund eines Wechsels. I. Die Klägerin gründete eine Executivklage auf eine ihr von dem Beklagten ausgestellte Urkunde, worin derselbe bekannte, daß er der klagenden Handlung die Summe von 558 Fl. nach einer als richtig anerkannten Abrechnung für rückständig ge- bliebene Passagegelder schuldig geworden sei, — und sich ver- pflichtete, diese Summe nach Ablauf von drei Monaten zu- rückznbezahlen. Der Executivprozeß wurde in höchster Instanz für zulässig erachtet. Re- und Correfereut waren ver- schiedener Ansicht. Gegen diejenige des Referenten, — welcher ausführte, daß wenn auch nach dem ganzen Zusammen- hänge in dieser Urkunde wohl soviel als genügend constatirt angenommen werden könne, daß das auf chie vorgenommene Abrechnung gestützte Anerkenntniß alle Merkmale eines obli- gatorischen Rechts-Verhältnisses an sich trage, doch die Be- zeichnung „für rückständig gebliebene Passage-Gelder", worauf 1) Vergl. Gett, E. Pr. S. 38 Rote 7: „Sobald eine Rechts- Vermuthung m Mitte tritt, wird, sofern nur die Thatsachen, auf welche solche Präsumtion sich stützt, liquid oder urkundlich darqeleqt werden, der Beweis überflüssig". — J„ §. 14. Note 1 zählt Gett a. a. O. verschiedene solcher RechtSvermuthunqen auf, bei denen sich freilich im Einzelnen rücksichtlich ihrer Anwendbarkeit im Erecutiv- Prozeß Manches erinnern ließe. Vgl. übrigens über die Präsumtionen: Bolgiano, in der Zeitschrift f. C und Pr. N. F. Bd. 10. No. 10 Seuffert, Handbuch Bd. III. S. 282 ff. Für unzuläffig hält di- Beweisführung durch Präsumtionen im Er. Pr. Hommel, Rhaps. quaest. V. p. 180 sq.: „Bei Angestelltem erecutivischen Verfahren werden alle künstlichen Beweise für nichts geachtet, (und es ist) be- sonders diese Art des ProcesscS, wo lediglich nur klarer Beweis und Oregel gilt, auf keine Präsumtion zu gründen". —

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 13 sich die erfolgte Abrechnung beziehe, so »nbestimmr und zwei- deutiges sei, daß daraus weder objectiv »och subjectiv mit Sicherheit sich entnehme» lasse, welches Rechtsgeschäft auch nur der Gattung nach der vorgenommenen Abrechnung zur Grund- lage gedient habe; hiernach aber eine der Voraussetzungen, welche das O. A. G. Präjudiz No. 156') für die Statthaftigkeit einer aut Anerkenntniß oder Abrechnung gestützten Klage aufstelle, nicht vorliege, — die Einleitung des Executivprozesses mithin unzuläsiig erscheine, - entwickelte der Correferent: „Der Grund, warum nian zur Gültigkeit eines Anerkenntnisies ver- langt, daß das Rechtsgeschäft, welches desien Gegenstand bildet, der Gattung nach angegeben werde, liegt wohl darin, daß sonst nicht erkennbar ist, ob dem Anerkenntniß nicht eine gesetzlich reprobirte Verbindlichkeit zum Grunde liegt; erhellt also aus einer Urkunde, daß dieß nicht der Fall ist, so darf man rück- sichtlich des erwähnten Requisits nicht zu strenge sein. Diese Ansicht ist auch in einer unter dem angeführten Präjndize alle- girten Sache — Rexroth gegen Rexroth — angenommen worden. Ist nun auch das Wort: „Passagegelder", desien sich die Urkunde bedient, etwas vag, und erhellt insbesondere nicht genau, in welchem speciellen Rechtsverhältnisie der Beklagte bezüglich dieser Gelder zu der klagenden Handlung stand, so geht daraus doch soviel hervor, daß eine reprobirte Verbindlichkeit nicht vorliegt. Daß der Beklagte der klagenden Handlung an Paffvgegeldern, also UeberfahrtSkosten, dieSumme von 558 Fl. schuldig geblieben sei, hat er in der Urkunde nach geschehener Abrechnung obligatorisch der Klägerin gegenüber anerkannt; wen» er nun in derselben weiter sagt, daß er diese Summe binnen drei Monaten zurückzahlen werde, so ist damit an- gedeutet, daß er dieselbe für die Klägerin stets als Mandatar oder als negotiorum gestor eingenommen habe und dieß reicht hin, um dem Anerkenntnisse volle Gültigkeit zu verleihen". —

1) S. oben No. 4. und dieses Archiv Bd. 5. S. 116 u. f.

Buff, der Executivprozeß Dem auf Erlassung eines Abschlagsdecrets re8p. Zulassung des Executivprozesses gerichteten Antrag des Correferenten trat das Colleg per majora Lei. — O.A.G.Erk. vom 10. März 1855 in Sachen des Fr. Jähn zu Thalitter, Beklagten rc. gegen die Handlung C. D. von Buttel und Comp, zu Bremen, Klägerin, Fordr. betr. II. Der Executivkläger legte eine Schuldurkunde vor, in welcher der Beklagte bekannte, daß er die Verbindlichkeit über- nommen habe, dem Kläger die Summe, welche dieser für ein von seinem, des Beklagten, Vetter erkauftes Gut mehr als 2800 Fl. bezahlen müsse, zu entrichten, — und zugleich den Betrag der Summe, die er in Gemäßheit der getroffenen Uebereinkunft drei Monate nach geschehener Aufkündigung an den Kläger zu entrichten habe, auf 600 Fl. zu 4g verzinslich fixirte. Die Angabe des Zinsfusses enthielt eine Correctur, indem die ursprüngliche Zahl 5g auf 4g abgeändert worden war. — Bei der Beurtheilung der Frage, ob auf Grund dieser Urkunde der Executivprozeß eingeleitet werden könne, nahm man in der höchsten Instanz inhaltlich des Gutachtens des Referenten an: 1) Die vorgelegte Schuldurkunde enthalte nicht nur eine ge- nügende eau8a äebenäi, sondern das von dem Aussteller derselben erfolgte Schuldbekenntniß und geleistete Zahlungsversprechen beruhe auch auf einem völlig zu- lässigen und klagbaren Rechtsgeschäft". 2) In der fraglichen Urkunde finde sich unverkennbar an der die versprochene Verzinsung der Schuld betreffenden Stelle die Angabe der Größe des Zinsfußes verändert; wenn nun auch Correcturen von wesentlichen Stellen in einer producirten Urkunde deren Gebrauch zur Begründung einer Klage im Executiv-Prozesse als untauglich erscheinen lasse, — so gehe doch aus der Urkunde deutlich hervor, daß der Betrag der zu entrichtenden Zinsen früher zu 5g angegeben gewesen und dieser durch die vorgenommene Aenderung auf 4g festgesetzt worden sei. Eine solche

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 15 Correctur, durch welche eine verschriebene Summe der-- mindert werde, stehe aber der Einleitung desCxecutiv- prozesses und der Verurtheilung in die geringere Summe nicht entgegen*), und es liege kein erheblicher Grund vor, diesen Grundsatz nicht auch auf eine später ver- minderte Angabe des Zinsfußes zur Anwendung zu bringen". — O.A.G. Erk. vom 22. August 1856 in Sachen des H. Steinberger in Romrod, Imploranten rc. gegen Georg Strob das., Jmploraten rc. Forderung Letr. Hl. Der Kläger belangte den Beklagten auf Rückerstattung einer Summe von 1500 Fl. die er zur Honorirung zweier Wechsel desselben verwendet habe; er legte mit der Klage Ln Abschrift vor: 1) einen Avis obrief "vom 12. August 1849 lautend: Herrn H. H. in Frankfurt. Zufolge der Rücksprache mit meinem Sohn R. R. war ich heute so frei, U 10001 zweitausend Gulden Fl. 2000 im 24 Fl. Fuß per 12. Nov. d. I. Ordre eigne, auf Sie zu entnehmen, welche ihrem werthen Schutz empfehle und für deren Deckung ich zur Zeit besorgt bin". A. Rothschild. 2) einen unter gleichem Datum vom Beklagten ausgestellten Wechsel folgenden Inhalts: „Drei Monat dato zahlen Sie gegen diesen Prima- Wechsel an die Ordre von mir selbst Gulden Tausend im Fl. 24 Fuß, den Werth Ln mir selbst und stellen ihn auf Rechnung laut Bericht. A. Rothschild. „Herrn H. Homberger in Frankfurt a. M". Dieser Wechsel war mit drei Indossamenten versehen und der Empfang der Wechselsumme von dem letzten Inhaber mit »p. aquit.« quittirt.

2) Vergleiche Kori, E. Pr. §. 8. Dagegen Gett a, a. O. §. 50. Strippelmann a. a. O. S. 628.

Buff, der Executivprozeß 3) einen Wechsel dd. Vöhl 25. März 1850, lautend: „Am 30. Juni d. I. zahle ich gegen diesen Solawechsel an die Ordre des Herrn S. Rothschild Gulden Fünf- hundert im 24 Fuß, den Werth in Rechnung mit Otto Rothschild und stellen ihn aus Rechnung laut und ohne Bericht. Auf niich selbst. Ascher Rothschild. Zahlbar in Vöhl. Dieser Wechsel war sodann von S. Rothschild ans de» Klager indossirt. — Kläger behauptete nun, daß er die im ersten Wechsel aus- gedrückte Summe von 1000 Fl. im Auftrag des Beklagten an den letzten Inhaber bezahlt, der Beklagte auch noch besonders den Wiederersatz jener Auslage versprochen habe, wie aus dem vorgelegten Avisobriefe erhelle, —während der zweite Wechsel des Beklagten über 500 Fl. von dem Wechselnehmer ihm, dem Kläger, abgetreten worden sei, — und bat um Ein- leitung des Executivprozesses. Das Landgericht Vöhl gab diesem Anträge statt; im Pro- ductionstermine legt Kläger die Originalien der mit der Klage in Abschrift beigebrachten Urkunden vor; die Wechsel- originalien stimmten mit den Abschriften überein; bei dem Original-Avisobriefe dagegen hatten insofern Correcturen stattgefunde», als darin ursprünglich die Zahl 1000 dreimal untereinandergeschrieben, die letzte jedoch durchstrichen und dem entsprechend die Gesammtsumme des Geldbetrags, sowohl die unmittelbar darunter befindliche in Zahlen ausgedrückte, als auch die nebenbei in Buchstaben angefügte, von „3000" in 2000 abgeändert, sodann in der Ordre der Name „S. Roth- schild" ausgestrichen und darunter das Wort „eigen" gesetzt worden war. — Der Beklagte bestritt sofort die Zuläffigkcit des Executiv- prozesses; „der Avisobrief enthalte mehrere nicht von seiner Hand herrührende Correcturen wesentlicher Stellen und sei selbst in Verbindung mit dem Wechsel von gleichem Datum zur Einleitung des E. Pr. um so weniger geeignet, als darin

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 17 die causa debendi nicht in genügender Weise ausgedrückt sei; letzteres gelte auch von dem Wechsel über 500 Fl., insbesondere sei bet diesem die Bemerkung „Werth in Rechnung mit Otto R." unverständlich. Eventuell erkannte Beklagter die Aechtheit seiner Unterschriften an, nicht aber die der Indossamente und der Quittung auf dem ersten Wechsel; zu einer eidlichen Difession letzterer Urkunden sei er nicht verpflichtet. — Nach bis zum Schlüsse gepflogene» Verhandlungen verwarf das Landgericht durch Erkenntniß vom 18. März 1856 die gewählte Prozeßart in der Erwägung, daß die im Original producirten Urkunden an solchen innern und äußern Mängeln litten, daß sie als guarentigiirte nicht gelten könnten. In der zweiten Instanz wurde dagegen der Executivprozeß für zu- lässig erklärt, und dieß Erkenntniß auch in der höchsten In- stanz bestätigt. Der Referent bei dem O.-A.-Gerichte zu Darmstadt führte aus: „Die Urkunden, auf deren Grund die Einleitung des Exe- cutivprozesses begehrt wird, müssen hinsichtlich ihrer äußeren Beschaffenheit ohne sichtbaren Mangel sein und es darf hin- sichtlich ihres Inhalts die Angabe des Rechtsgrunds, die cnuss debendi, »ichr fehlen. Indessen sind in erstererBeziehung Ausstreichungen und Correcture» unwesentlicher Stellen auf die Beweiskraft der Urkunde ohne Einfluß; selbst in entscheidenden Stellen können Aendernngen ersichtlich sein, ohne daß darum die Urkunde für irrecognoscibel zu halten ist, wie namentlich dann, wenn durch die Aenderung die schuldige Summe ver- mindert wird. Auch bleibt eine Urkunde, die an einigen Stellen Aenderunge» enthält, nach dem Grundsätze: utile per inutile nvn vitiatur, an den übrigen unabgeänderten Stellen recognoscibel. Glück, Commentar Bd. 22. S. 55. Kori, E. Pr. 8- 8. Danz, summ. Pr. §. 31. Claproth s. Pr. 8. 160. — In dem vorgelegten Avisobriefe — gegen die beiden andern producirten Urkunden ist bezüglich ihrer äußeren Be- schaffenheit kein Einwand erhoben worden, — haben zwar, wir Archiv für pracl. Rechlswiffenschasi. VIII. 2

Buff, der Executivprozeß der Augenschein ergiebt, Durchstreichungen und Correcturen stattgefunden; allein diese Veränderungen sind nicht von der Bedeutung, um der ganzen Urkunde ihre Beweiskraft zu ent- ziehen; denn es steht danach soviel fest, daß unterm 12. August 1849 der Implorat den Imploranten benachrichtigte, 1000 Fl. auf ihn per 12. November e. 3. entnommen zu haben, mit dem Ersuchen, solche in Schuß zu nehmen, und dem Versprechen, für deren Deckung zur Zeit besorgt sein zu wollen. Mehr als 1000 Fl. hat aber der Implorant nicht in Anspruch genommen; der aus dem Wechsel vom 25. März 1850 eingeklagte Betrag steht damit außer allem Zusammenhänge. In dem Wechsel vom 12. August 1849 wird überdies auf den Bericht ausdrücklich Bezug genommen, und es scheinen endlich die in dem fraglichen Briefe sich vorfindenden Abänderungen von derselben Hand herzurühren, welche den Brief geschrieben hat, und mit derselben Dinte bewirkt worden zu sein". „Was sodann den Inhalt der beiden Urkunden vom 12. August 1849, — des Avisobriefs und des Wechsels — angeht, so genügt es zur Begründung des Executivprozesses, wenn die C3U83 lledenlll auch nur stillschweigends aus der pro- ducirteu Urkunde hervorgeht, aus dem Zusammenhänge der letzteren sich ersehen läßt. Danz a. a. O. §.32. Claproth a. a. O. 8. 161. Kori a. a. O. §. 13. n. 91. Bayer, s. Pr. §. 43. Schmidt, C. Pr. §. 206. Aus dem Avisobrief ergiebt sich nun aber der Auftrag, auf welchen der Implorant seinen Anspruch stützt, zur Geuüge; denn es ist bekannten Rechtens, daß, wie Glück, Commentar Bd. 15. S. 245. lehrt: ein Mandat auch brieflich, durch alle mögliche, nur nicht ein anderes Geschäft bezeichnende Ausdrücke, durch ein Ersuchen, einen Wunsch, eine Bitte ertheilt werden kann, und daß dem Beauftragten, welcher in Folge des erhaltenen Auftrags inner- halb dessen Gränzen gehandelt hat, ein Anspruch auf Wieder- erstattung seiner Auslagen rechtlich zusteht kr. 1. §. 1. 2. D. 17, 1. fr. 16. 29. 56 eod. — 3« Verbinduug mit dem Wechsel von demselben Datum wird aber auch die Ausrichtung des

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 19 Auftrags, die Bezahlung der 1000 Fl. an den letzten Inhaber des indossirten Wechsels, der nach 8- 36. der a. d. W. O. als dessen Eigenthümer legitimirt ist, dargethan, indem die Worte, »per seqnit« im Handels- und Gewerbsverkehr die Stelle einer Quittung genügend vertreten. Wenn auch Jmplorantseinen Anspruch nicht im Wechselverfahre» geltend gemacht hat und geltend machen kann, weil nach 8- 23. der a. d. W. O. bei einem trassirten Wechsel dem Bezogenen kein Wechselrecht gegen den Aussteller zusteht, so müssen doch nach den bei der Auslegung von Verträgen geltenden Grundsätzen die Vertragsnrknnden nach der Absicht der Contrahenten aufgefaßt und deshalb auch die fraglichen In- dossamente nach Wechselrecht beurtheilt werden". „Sollte inzwischen der erwähnte Avisobrief als eine mangel- hafte, der geeigneten Beweiskraft entbehrende Urkunde angesehen werden müssen, so würde doch der Wechsel vom 12. Augnst 1849 schon an und für sich als eine den Executivprozeß be- gründende Urkunde erscheinen, indem derselbe in den Worten: „drei Monate a dato zahlen Sie an die Ordre von mir selbst 1000 Fl." eine im Sinne des Wechselrechts genügende Auf- tragsertheilung und in den Worten: „Werth in mir selbst" ein genügendes Bekenntniß des Empfangs der Valuta enthält, und darin alle wesentlichen Erfordernisse eines trassirten Wechsels nach §. 4. der a. d. W. O. gewahrt worden, gehörig abgefaßte Wechsel aber nach Theorie und Praxis zur Begründung des Executivprozesses tauglich sind. Danz, deutsches P. R. Thl. 2. §. 251. Mittermaier, D. P. R. §. 320. und im s. Pr. Thl. 4. S. 174. S ch mid a. a. O. §. 206. n. 17. Entscheidung des O. A. G. zu Kassel bei S eu f fert Archiv Bd. 7. No. 254^). Steht auch, wie bereits erwähnt, dem Bezogenen kein Wechsel- recht gegen den Aussteller eines trassirten Wechsels zu, so ist demselben damit doch das Recht nicht abgeschnitten, in einem andern gesetzlich gebilligten schleunigen Verfahren seinen Regreß- anspruch gegen den Aussteller zu verfolgen. Allerdings mag

3) Vrrgl. Strippelmann a. a. O. Bd. VI. S. 641 u. f. 2*

Buff, der Erecutivprozeß es häufig der Fall sein, daß der Bezogene dem Trassanten be- reits verschuldet war und daß der letztere eben durch die Wechselziehung zugleich seine Forderung zu realisire» beabsichtigte, und es mag auch in andern Fällen, wo noch kein Schuldnexus zwischen beiden besteht, der Aussteller den Bezogenen vor dem Verfalltage Deckung zugehen lassen; allein es finden auch in vielen Fällen Wechselziehungen zwischen Personen statt, unter denen kein weiteres Schuldverhältniß besteht, und ohne daß der Bezogene auf etwas anderes als de» allgemeinen oder bei ihm besonders begründeten Credit des Trassanten sieht. Welche Art von diesen Fällen numerisch das Uebergewicht hat, kann auf sich beruhen bleiben; das Gesetz hat in dieser Beziehung keine Voraussetzung ausdrücklich gebilligt, d. h. zu einer be- sonderen Präsumtion erhoben und daher entscheidet auch hier die allgemeine Rechtsvermuthung, der zu Folge nicht voranszn- setzen ist, daß der Bezogene bei Einlösung des Wechsels dem Aussteller etwas schuldig gewesen oder etwa seine Befriedigung für die auf den Wechsel zu leistende Zahlung schon im Voraus erhalten habe. Daraus folgt von selbst, daß der Traffant, für den und in dessen Auftrag der Bezogene Zahlung geleistet bat, seiner Seits den Beweis übernehmen muß, wenn er behauptet, von der Verpflichtung zur Rückerstattung des Gezahlten bereits befreit zu sein. Von denselben Grundsätzen ist nach Seuffert, Archiv Bd. I. No. 56. das königl. Obertribunal zu Berlin ausgegangen, indem es durch Plenarbeschluß vom 11. Mai 1846. entschied, es sei des Trassanten Sache, zu excipiren und zu be- weisen, daß der Trassat Deckung erhalten habe". „Unter diesen Umständen erscheint die auf Grund der beiden ersten Urkunden auf Rückerstattung der fr. 1000 Fl. er- hobenen Executivklage wohl begründet, sobald die Aechtheit der von dem letzten Indossanten ausgestellten Quittung dar- gethan ist. Der Implorat bestreitet hierbei mit Unrecht seine Verbindlichkeit zur eidlichen Diffession dieser Quittung und der Indossamente. Daß Privaturkunden, in welchen und durch welche der Autor eine freie von dem Willen und der Concurrenz

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 21 eines andern Subjects unabhängige Disposition über sein Ver- mögen ausspricht, wie namentlich Quittungen und Sessionen für und wider Dritte beweisen, und, von dem Producten, falls diese Urkunden nicht von ihm selbst ausgestellt sind, und er deren Aechtheit läugnet, auf des Producenten Verlangen durch ein^urumentum i^llorsntiseetcreaulltutjZ eidlich abgeläugnetwerden müssen, hat G ensler im Archiv f. civ. Pr. Bd. II. Abh. 1. über- zeugend nachgewiesen. Damit stimmen andere angesehene Rechtslehrer, Glück a. a. O. Bd. 22. S. 49, v. Linde C. Pr. Pr. §. 288, — sowie auch die Praxis des O.-A.-Gerichts zu Kassel überein. Strippelmann, Entscheid. Theil 6. S. 623 und 673 *)." — „Anlangend endlich den zweiten Wechsel über 500 Fl., so sind auch bei diesem alle wesentlichen Erfordernisse gewahrt, welche die a. d. W. O. in §. 96 für eigne Wechsel vorschreibt, und es erscheint daher, da nach der Rechtsprechung des O.-A.- Gerichts 4 5) der wechselübliche Ausdruck „Werth in Rechnung" als ein genügendes Bekenntniß des Empfangs der Valuta angesehen wird, auch hier der Executivprozeß zulässig. Daß die für Wechsel vorgeschriebene kürzere Verjährungszeit abge- laufen ist, steht der Einleitung des E. Pr. nicht entgegen. Danz a. a. Q.§. 42. Strippelm ann a. a.O. S. 462". —

4) Für das Wechselverfahren in den Provinzen Starkenburg und Oberhessen ist die obige Frage durch Art. 9. des Gesetzes vom 4. Juni 1849 dahin entschieden: „Bestreitet der Beklagte die Aechtheit einer Privaturkunde, so hat er auf Verlangen des Klägers sofort den DiffessionSeid in Person dahin abzuleisten: „daß die fragliche Urkunde weder von ihm, noch an seiner Statt von einem Dritten mit seiner Einwilligung geschrieben sei". „Ist die Urkunde nicht vom Beklagten selbst ausgestellt, so hat derselbe zu schwören: „daß er nicht wisse, daß die Urkunde acht sei". 5) Bezugnahme auf die O.-A.-G.-Entscheidung in Sachen der Geschäfts- leute Bauer gegen G. Armbrufter in BenSheim. S. auch dieses Archiv Bd. VII. S. 158 u. s. u. Hoffmann, Erläuterung der a. d. W. O. S. 316.

Buff, der Executivprozeß Der Correferent trat dem Anträge des Referenten bei und der Gerichtshof verwarf die erhobene Beschwerde als unbe- gründet. — O.- A.- G.- Erk. vom 2. Mai 1857 in Sachen des Ascher Rothschild zu Vöhl, Implorat, gegen Herrmann Homberger in Frankfurt, Imploranten k. Forderung betr.

14) Zur Begründung der Erecutivklage gehört der urkundliche Nachweis der Fälligkeit der Forderung; Klage auf Räumung eines Pachtguts; Beweislast. I. Die Beklagten hatten ein Oeconomiegut des Klägers in Pacht; im Jahre 1849 wurde der Pachtvertrag auf weitere neun Jahre erneuert, das Pachtgeld auf 700 Fl. festgesetzt und u. a. bestimmt (8' 18)» „daß der Verpächter auch vor Ablauf der Pachtzeit ein Kündigungsrecht haben solle, wenn der Pächter mit mehr als einjährigem Pachte im Rückstände bleibe; es müsse jedoch diese Kündigung immer ein Vierteljahr vorher ge- schehen und seien die Pächter nach Ablauf dieser Zeit verbunden, unweigerlich und ohne daß irgend eine Einrede zulässig wäre, den Pachthof zu verlassen; nur der sofort liquide Einwand, daß soviel Pachtgeld nicht restire, könne sie hiervon befreien". Im Juni. 1852 stellte der Kläger gegen die Beklagten eine Executivklage an, behauptete, daß die letzteren mit mehr als einjährigem Pachtgelde im Rückstände seien, und bat, dieselben nach Ablauf der bedungenen Kündigungsfrist aus dem Gute zu exmittiren. Die Beklagten bestritten die Zulässigkeit der gewählten Prozeßart; das Landgericht verwarf die Klage als zur Zeit noch unstatthaft, weil dieselbe zu frühe, ehe actio nata, angesteüt worden sei, und das Hofgericht zu Gießen be- stätigte auf Appellation des Klägers diese Entscheidung, davon ausgehend, daß der Executivprozeß zur Bewirkung schleuniger Räumung eines Pachtguts nicht benutzt werden könne. Der Referent bei dem genannten Mittelgerichte, dem das Colleg be- stimmte, führte im Wesentlichen aus:

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergertchte. 23 „Der erhobenen Klage wird der Einwand entgegengesetzt, daß sie noch gar nicht veranlaßt gewesen sei, weil der Kläger erst den Erfolg der Kündigung des Pachtverhältnisses habe abwarten müssen. Allein es handelt sich hier nicht um eine eigentliche p1u8 petitio ratione temporis, sondern von dem Ver- langen eines Berechtigten, die bereits eingetretene, aber erst nach Ablauf einer Frist zu erfüllende Verbindlichkeit des Beklagten festzustellen; derartige Klagen sind statthaft, wenn die Rechtsverletzung, welche sie veranlaßt, in der Weige- rung derAnerkennug des gegenwärtigen, wenn auch noch nicht zu realisirenden Rechts des Klägers liegt. Jeden- falls erfolgt in solchen Fällen nach gemeinrechtlicher Praxis sowohl — Linde, Civ. Pr. 8- 196. Note 4. Thibaut, Pandektenrecht §. 1135. —wie nach constanter Rechtsprechung des Hofgerichts auf Grund des kr. 16. pr. Dig. 5, 3. die Verurteilung ohne Anstand, wenn während des Rechtsstreits die Verfallzeit herbeigekommen ist Die Beklagten haben

1) Das Gr. Hofgericht zu Gießen hat in seiner Rechtsprechung in der hier fragt. Beziehung folgende Grundsätze adoptirt: „1) Wenn der Beklagte die eingeklagte Forderung bestreitet, so be- darf es weder des Beweises für den Kläger, daß er den Be- klagten vor der Klagerhebung zur Zahlung aufgefordert habe, noch hat die Unterlassung der deßfalsigen Behauptung in der Klage deren Abweisung zur Folge". „2) Ist der dies oder die Bedingung noch vor erfolgter Abweisung der Klage im Laufe des Prozesses eingetreten, so wird auf den Umstand, daß zu frühe geklagt worden ist, keine Rücksicht ge- ll ommen". „3) Jede unbetagte vollkommene Obligation erzeugt sofort ein Klag- recht; die actio ist nata, sobald die Obligation zu Stande ge- kommen ist, und cs bedarf hierzu nicht erst einer Nichtanerkennung des Anspruchs". Hofg. Entscheidungen in Sachen a) Höres gegen Ditschler zu Assenheim 1857. b) Müller in Langgöns geg. Weigand in Wolfsgruben, — c) Franck geg. Beimborn zu Hommelshausen >858. d) Nauheimer geg. Petri in Gießen 1858. e) Bergamt Schönstem geg. Simon in Schlitz 1859. t) Steuernagel geg. Spiers Wtttwe in Alsfeld 1859. g) Sch litt geg. Schönhals zu Leusel 1859 u. a. m. — In neuester

Buff, der Erecutivprozeß daher um so weniger Grund, die Klage als zu frühzeitig erhoben anzufechten, als sie das Gut nach Ablauf der er- folgten Kündigungszeit noch immer nicht geräumt haben. Demungeachtet erscheint die Executivklage im Fragefalle deß- halb unstatthaft, weil diese Prozeßart eigentlich nur eine provisorische Vollstreckung bezweckt, und der Implorat die ganze Sache demnächst im ordentlichen Verfahren zur desinitiven Entscheidung bringen kann; es würde nun ganz gegen den Geist des Instituts gehen, eine Klage auf Räumung eines Pachtguts in via executiva zuzulassen; bei Leistung einer Schuld von fungibelen Sachen läßt sich dem Beklagten dann, wenn er in ordinario siegt, leicht wieder helfen; wie soll aber bei einer vi process. execut. vollzogenen Räumung einrs Guts der Beklagte sich wieder restituiren lassen— Der Kläger verfolgte nun gegen das hofgerichtliche Ab- schlagsdecret das Rechtsmittel der Oberappellation; allein ohne Erfolg. In den bei dem höchsten Gerichtshof erstatteten Ver- trägen wird erörtert: „Die in Frage stehende Executivklage gründet sich auf den Pachtbrief vom 20. December 1849. Diese Urkunde ist nach der vorliegenden Abschrift zur Einleitung des E. Pr. ohne Zweifel in sofern geeignet, als sie die Unterschriften der Be- klagten an sich trägt und zugleich das Bekenntniß der Be- klagten enthält, daß der Kläger den zweiseitigen Vertrag, von dem sie redet, von seiner Seite erfüllt habe. Es kann auch der Antrag auf Einleitung des E. Pr. nicht deßhalb als un- statthaft zurückgewiesen werden, weil die Rückständigkeit von mehr als einem einjährigen Pachtgelds nicht durch Urkunden nachgewiesen worden ist; denn der Executivkläger hat mehr nicht, als den Grund seiner Klage anticipando zu beweisen. Beit bat sich übrigens das Hofg.. zu G. bezüglich des Satzes unter 2 zur Herbeiführung einer gleichmäßigen Rechtsprechung der entgegen- stehenden Praxis des O. A. G- zu Darmstadt angeschlossen. — (Bgl. eine Abh. v. Cmminghaus hierüber in der Zeilschr. f. Rechtspf. in Sachsen N. F. Bd. 17. Nr. 1. Red.) Der Satz unter 3 liegt dem Art. 2. des Verjährungsgesetzes vom 19. März 1853 zum Grunde. Müller, Commentar z. Ä. G. §. 17.

nach der Praris der Großh. Hessischen Obergerichte. 25 Zum Grund der Klage gehört hier außer der einschlagenden Bestimmung des Vertrags (§. 18) und der Erfüllung von Seiten des Klägers, -- daß seit dem Beginne der Pachtung mehr als ein einjähriges Pachtgeld fällig geworden ist. Dabei zugleich darznthun, daß das, was fällig geworden, noch rückständig, d. h. noch nicht bezahlt sei, kann dem Kläger nicht zugemuthet werden, weil er nicht schuldig ist, auch die Abwesenheit allenfalsiger, den Beklagten schützender Einreden nachzuzeigen. Die Negation der Rückständigkeit ist ab-er nichts anderes als die Behauptung, daß das Fällige bezahlt, oder die Schuld auf andere Weise getilgt sei, mithin nichts anderes, als eine Einrede2). So haben auch die Parteien selbst das Verhältniß aufgefaßt, indem sie im Pacht- briefe (§. 18) vertragmäßig festsetzten, daß sich der Pachter gegen die Executivklage nur durch den Beweis, daß so viel Pachtgeld nicht restire, (bezahlt, durch Compensation getilgt, erlassen rc. sei) soll schützen können". — „Die Entscheidung der Sache hängt daher von den beiden Fragen ab: 1) ob nicht die Klage zu frühe, ehe eine Rechtsverletzung eingetreten war, angestellt worden sei? 2) ob hier der Executivprozeß zulässig, namentlich ob der Gegenstand der Klage ein solcher sei, der mit einer Executivklage verfolgt werden könne?" „Zu 1. Der Kläger will seine Klage auch als Kündi- gung des Pachtes betrachtet wissen und verlangt jetzt die Ver- urtheilung der Beklagten zur Räumung des Guts, da seit In- sinuation der Klage die vierteljährige Kündigungsfrist verflossen sei.Es wird hierbei darauf ankommen: 9) ob mit der Kündigung zugleich auch die Klage auf Erfüllung der aus der ersteren für den Schuldner

2) Übereinstimmend hiermit ist die O.-A.-G.-Entscheidung in Sachen der Pfarrei Dautphe, Liquidantin gegen JohS. MuthS ConcurSmaffe das., Liquidatin, Privation eines LehnS betr. 1838.

26 Buff, der Executivprozeß erwachsenden Verbindlichkeit Verb unden werden kan», was m. a. W. soviel heißt, ob mit der Kündigung auch schon actio nata wird; b) ob pro petito der Klage erkannt werden kann, wenn während der Verhandlung, vor dem Endurtheile, die Kündigungs fr ist abläuft, und hierdurch das ursprünglich betagte Recht des Klägers zum unbetagten wird?" ,/Beide Fragen sind zu verneinen. Die Kündigung eines Vertragsverhältnisses ist keine Klage, sondern nur die Willenserklärung des dazu berechtigten Betheiligten. Zur Nativität einer Klage gehört dagegen, daß eine Rechtsverletzung bereits eingetreten sei; deßhalb ist die Verbindung der Klage mit der Kündigung rechtlich unstatthaft, weil das Recht, welches mit der Klage verfolgt werden soll, erst durch die Kündigung entsteht, und eine Verletzung desselben schon im Momente, wo es erst int Entstehen begriffen ist, gar nicht gedacht werden kann. Im vorliegenden Fall kommt noch das Besondere hinzu, daß offenbar zum Vortheil des Schuldners in dem Vertrage, um dessen Auflösung es sich handelt, eine erst mit der Kündigung beginnende Frist bestimmt ist, vor deren Ablauf die Erfüllung der aus der Kündigung dem Schuldner erwachsenen Verbind- lichkeit rechtlich nicht verlangt werden kann. Für Fälle dieser Art, wenigstens in Bezug auf Darlehnsverträge behauptet selbst von Vangerow im Archio f. civ. Pr.Bd. 33. S.312 (auf dessen Autorität sich Kläger beruft), daß vor Ablauf der bedungenen Aufkündigungsfrist die Anstellung der Klage un- möglich sei. Wenn in voriger Instanz geltend gemacht wurde, daß sobald ein gegenwärtiges Recht zwischen zwei Parteien streitig geworden sei, und der Verpflichtete dasselbe anzuerkennen sich weigere, der Berechtigte Entscheidung des Gerichts ver- langen und zu diesem Behufe Klage erheben könne, — so ist hiergegen zu bemerken, erstens, daß die Klage darauf, daß der Beklagte sich geweigert habe, der Kündigung des Pachts Folge zu leisten, gar nicht beruht und nicht beruhen kann, weil die Kündigung erst mit der Klage erfolgte und der Beklagte nur

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 27 die Zulässigkeit des Executivprozesses bestritten hat, — und zweitens, daß es keine Klage auf Anerkennung ettier obligatio giebt. Die zum Schutze der Obligationen gegebenen Klagen können nur ans das gerichtet werden, was den Gegenstand der obligatio aus»,acht; sie haben nur den Zweck, die Leistung dessen zu erzwingen, was der Debitor verschuldet". — „Was sodann die Frage unter d. angeht, so wird aller- dings von angesehenen Rechtslehrern die Behauptung aufgestellt, daß nach heutigem Gerichtsgebrauche bei Einklagung eines be- tagten oder bedingten Anspruchs die ursprünglich vorhandene plus petitio ralione temporis dem Kläger alsdann keinen Nach- theil bringe, wenn der dies oder die conditio noch vor erfolgter Abweisung der Klage im Laufe des Prozesses eintrete, — imd es ist diese Ansicht auch von verschiedenen obersten Gerichtshöfen Deutschlands adoptirt worden. Seuffert, Archiv Band II. No. 249. Bd. III. No. 204 und 290. — Allein das kr. 16. pr. l). 5, 3, worauf man sich beruft, redet von einem speciellen Falle, der uns nicht einmal genau bekannt ist, während in §. 2. J. 3, 16. fr. 23. 35. Dig. 5, 1. fr. 9. pr. D. 12, 1. ganz all- gemein und bestimmt gesagt wird, daß ehe der Tag erschienen oder die Bedingung eingetreten sei. die Hülfe des Richters nicht implorirt werden könne. Zn der Rechtsprechung des O. A. G. zu Darmstadt hat auch jener von T h iba u t und andern behauptete Gerichtsgebrauch keine Geltung erlangt, wie insbe- sondere aus der erst in 1852 entschiedenen Rechtssache des Grafen ron Stollberg-Ortenberg-Roßla gegen den Gr. Central- fiscus, Einbehaliung von Entschädignngsgeldern betr. hervor- geht. Unter diesen Umständen erscheint die Entscheidung des Landgerichts, welches die Executivklage als noch zur Zeit un- statthaft abwies, als richtig und die erhobene Beschwerde als unbegründet^)". —

3) Bezüglich der Rechtsprechung in Baiern siehe Seuffert, Handbuch Bd. H. S. 60: „daß sich in der Urkunde eine besondere Bestimmung über die Zahlungszeit finde, ist nicht erforderlich. In obligatione

Buff, der Executivprozeß Zu 2. Zu einem andern Resultate müßte man dagegen gelangen, wenn die Entscheidung der Sache von der andern

«ine die praesenti die debetur. Ist in der Urkunde eine Zeit be- stimmt , welche von der Aufkündigung an bis zum Eintritt der Zahlungsverbindlichkeit verlaufen soll, so muß der im E. Pr. Klagende gleichfalls darthun, daß und wann die Aufkündigung geschehen sei, und nur in sofern kann der Richter jetzt schon dem E. Pr. statt geben, als er aus dieser Nachweisung ersieht, daß die festgesetzte Zeit von der Aufkündigung verlaufen sei". —„In solchen Fällen kann der Gläubiger vorerst eine gerichtliche Aufkündigung beantragen, und diesem An- trag, nach Ablauf der vorgesteckten Frist, die Klagbitte des E. Pr. folgen lassen. Wurde, ungeachtet es an der hinsichtlich der Auf- kündigung erforderlichen Nachweisung mangelte, der E. Pr. eingeleitet und vom Beklagten darüber in der Productionstagfahrt keine Einrede aufgestellt, so ist deren richteramtliche Supplirung unstatthaft". — Inzwischen bezeugt Seuffert S. 188 und 225, „daß nach derPraris eine Klage wegen plus pet. rat. temp. nur abgewiesen werde, wenn der Zeitraum, um welchen die Klage zu früh erhoben wurde, zur Zeit des Urtbeils noch nicht verstrichen ist, sowie daß eine Klage, deren Bitte darauf gehe, daß der Beklagte verurtheilt werde, zur Verfall- zeit zu bezahlen, statthaft sei". — Ueber die Rechtsprechung des O- A. G. zu Kassel vergleiche Strippelmann a. a. O. S. 656 u. f. — Wagner. Grundzüge der G.-Verfassung rc. §. 489: „Auch die vertragsmäßige Kündigung einer Kapitalschuld ist im E. P. alsbald urkundlich zu bescheinigen, widrigenfalls, wenn der Implorat den Mangel dieser Kündigung rügt, die Klage selbst dann als zu frühzeitig erhoben zurückgewiesen werden muß, wenn Jener eventuell die Richtigkeit der Klagforderung bestritten haben sollte" — Was die mit der obigen zusammenhängende Frage betrifft, ob der Klagerhebung eine — von der Kündigung übrigens nach Zweck und Bedeutung wohl zu unterscheidende (Strippelmann a. a. O. S. 657. Sintenis, pr. gem. C. R. Bd. II. S. 196) — außer- gerichtliche Mahnung vorangehen müffe, so ist die Praxis des O. A. G. zu Darmstadt hierbei einigermaßen schwankend. Vgl. dieses Archiv Bd. VI. S. 155. mit Seuffert. Archiv Bd. X. No. 286. Daß der Verzug des Schuldners auch ohne vorausgegangene außer- gerichtliche Aufforderung durch die Klag erhebung begründet werde, hat das O. A. G. u. a. angenommen in Sachen des F. Koch zu Mainzlar, Bekl., rc. gegen Katz 2 zu Steinbach, Kl., 1858. — S. oben Anui. 1. — Ueber die ganze Streitfrage: Seuffert, Abhand- lungen, No. II. — DemeliuS, Untersuchungen aus dem röm. Civil-

nach der Praxis der Gwßh. Hessischen Obergerichte. 29 Frage abhängig wäre, nämlich davon, ob der Gegenstand der vorliegenden Klage, die Räumung des Pachtguts, im Executiv- prozesse verfolgt werden könne. Die erhobene persönliche Klage ist nicht auf Aufhebung eines Vertrags, sondern auf Er- füllung der Verbindlichkeit gerichtet, welche die Beklagten in §. 18. des Pachtvertrags übernommen haben. Manche Rechts- lehrer wollen nun allerdings den Executivprozeß auf solche persönliche Klagen beschränken, die Leistungen von Geld oder andern fungibeln Sachen zum Gegenstand haben, — viele andere wie Danz, s. Pr. §. 30. Mittermaier s. Pr. IV. S. 171. Kori E. Pr. §. 6. Bayer s. Pr. §. 22«). Brieg- leb, Geschichte des E. Pr. I. S. 19. sind aber gegen diese Beschränkung und hiermit stimmt auch die Praxis bei Gönner, Handbuch d. Pr. IV. 77. §. 3. — In der That läßt sich jene Beschränkung auch nicht rechtfertigen. Wer ein vorsichtiger Mann ist, wer bei dem Abschlüsse eines Vertrags dafür Sorge trägt, daß er die sein Recht klar beweisenden Urkunden in die Hände bekommt, der soll nicht Gefahr laufen, in der Verfolgung und Realisirung seines verbrieften Rechtes durch illiquide Ein- reden seines Schuldners aufgehalten zu werden. Dieser Grund gilt nicht blos bei Forderungen der oben angegebenen Art, sondern auch bei vielen andern. In voriger Instanz ist indessen darauf aufmerksam gemacht worden, daß eine Executivkl age auf Räumung eines Pachtguts wegen der Unmöglichkeit der Wiederherstellung des früheren Zustandes im Falle des etwaigen demnächstigen Siegs des Jmploraten im Reconveutionsprozesse unzulässig sei, — und man muß dieß auch als richtig aner- kennen. Ist ein Gutspachter vor Ablauf der Pachtzeit der Pachtung einmal entsetzt, dann ist eine vollständige Natural-

rechte, 1856. Abh. 2. Der letztere faßt S.165. das Ergebniß seiner Untersuchung dahin zusammen: „Zur Entstehung des Klagrechts auS Forderungsrechten gehört nicht, wie zu der einer dinglichen Klage, eine geschehene (positive) Rechtsverletzung, sondern sobald die Obli- gation eristirt, besteht auch die Klage". Gett a. a. O. S. 73. 92.

Buff, der Executivprozeß restitutio» nicht mehr möglich, weil die Unterbrechung des landwirthschaftlichen Betriebs nicht ungeschehen gemacht werden kann. Der Schaden kann nur noch in Geld ersetzt werden. In solchen Fällen aber, wo der statrw quo in Natur nicht vollständig wiederherzustellen ist, wo ' der Beklagte sich selbst dann mit einer Geldentschädigung begnügen muß, wenn er in ordinario obsiegen würde, sollte man den Executivprozeß gar nicht zulassen. Im Fragefalle liegt jedoch der §. 18 des . Pachtbriefs in der Mitte, nach welchen die Beklagten sich für den Fall, der nach der Behauptung des Klägers eingetroffen ist, dem Executiv-Verfahren unterwerfen, indem sie versprechen, der Räumung des Pachtguts keine Einrede, sie möge Namen haben, wie sie wolle, entgegen zu setzen, - es wäre denn der sofort liquide Einwand, daß soviel Pachtgeld nicht restire. Diese vertragsmäßige Bestimmung berechtigt den Kläger, executivisch zu klagen und wenn die Beklagten mit ihren etwaigen Einreden ad aeparatum verwiesen werden, und selbst, im Falle sie in ordinario obsiegen, sich mit einer Geldentschädigung be- gnügen müssen, so ist dieses lediglich die rechtliche Folge des von ihnen eingegangenen Vertrags. Eventuell wäre daher der Executivprozeß für zulässig zu erklären *)". — Der höchste Gerichtshof conformirte sich mit der von seinem Referenten unter I. entwickelten Ansicht und beschloß nach dem auf dieser Ansicht beruhenden primären Antrag die O.-Appellations-Prozesse abzuschlagen. In Folge dieses Be- schlusses kam das Gutachten über die zweite der obigen Fragen nicht zum Vortrag. — O.-A.-G.-Entsch. vom 24. Juni 1853 in Sachen des Obersten Freih. von Günderode zu Höchst, Klägers rc. gegen den Pachter G. Altvatcr und dessen Ehefrau zu Rommelshausen, Beklagte, Vertragserfüllung betr. 4) Eine Erecutivklage auf Räumung eines Pachtguts ist unter ähnlichen Umständen, wie die im obigen Falle vorgelegenen, zugelassen worden vom O. A. G. zu Dresden. (Seusfert, Archiv Bd. IV. No. 90 und vom O.A. G. zu Jena, — (Seuffert, A. Bd. Xl. No. 103). —

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 31 II. Die oben erörterte Frage kam auch in dem unter No. 13. II. angeführten Rechtsfall zur Entscheidung; das O.-A.-G. nahm dabei inhaltlich des Gutachtens seiner Referenten folgende Rechtssätze als in seiner Rechtsprechung feststehend an: „1) Eine Forderung, deren Einziehung durch eine vorgängige Aufkündigung bedingt ist, kann erst nach stattgehabter Kündigung und nach Ablauf der bedungenen Kündi- gungszeit mit Erfolg eingeklagt werdend „2) Eine Klage, durch welche eine zur Zeit ihrer Anstellung noch nicht fällige Schuldforderung verfolgt werden soll, kann dadurch nicht fehlerfrei werden, daß im Laufe des Verfahrens der Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs eintritt. Hiervon kann am wenigsten im Executivprozesse die Rede sein, da dieser lediglich auf Urkundenbeweis beruht, der schon mit der Klage angetreten werden muß". — O.-A.-G.-Erk. vom 22. August 1856 in Sachen Stein- berger gegen Stroh in Romrod. —

15) Die Sachlegitimation im Erecutivprozesse. l. Nothwendigkeit des urkundlichen Nachweises der activen und passiven Sachlegitimation beim Beginne des Prozesses. Crecutivklage aus einem zweiseitigen Vertrag. Der Beklagte stand längere Zeit als Haushofmeister in Diensten des Grafen Friedrich von Degenfeld und verschuldete demselben laut schriftlicher Abrechnung die Summe von 3500 Fl. Nach dem in 1848 erfolgten Tode des genannten Gläubigers traten drei Töchter desselben mit einer Executivklage auf Zahlung jener Summe hervor und begründeten ihre Sachlegitimation damit, das sie anführten: „die drei Söhne ihres Vaters seien dessen Universalerben geworden, während der Verstorbene den libellirten Ausstand ihnen, den Jmplorantinnen, als Legat überwiesen habe; hierzu komme, daß ihre drei Brüder

Buff, der Executivprozeß ihnen jene Forderung urkundlich abgetreten und ihrerseits darauf verzichtet hätten". Der Beklagte bestritt die Zulässigkeit der gewählten Prozeßart und schützte eine Compensationsein- rede vor, darauf gestützt, daß ihm nach dem (vorgelegten) An- stellungsdecrete vom 1. Rov. 1818 für sein Haushofmeisteramt ein lebenslänglicher Gehalt von 246 Fl. baar nebst verschiedenen Naturalien zugesichert worden sei, den er seit dem Jahre 1824 nicht mehr bezogen habe. Zugleich erhob der Beklagte eine Widerklage auf Nachlieferung der Besoldung zur Hälfte, indem die Widerbeklagten mit ihren drei Brüdern nach dem Gesetz ihren Vater beerbt hätten. — Das Untergericht wies sowohl die Vor- als Widerklage wie angebracht zurück, die erstere, weil es an einem gehörigen urkundlichen Nachweise der Sachlegitimation der Jmplorantinnen mangle, die letztere hauptsächlich aus dem Grunde, weil nicht dargethan sei, daß Widerkläger sein Amt als Haushofmeister während der Zeit, für welche er den Gehalt auspreche, fort- versehen habe. — Das Hofgericht zu Gießen gab jedoch auf Appellation beider Theile zur Vor- und Widerklage dem Exe- cutivprozesse statt, indem es die beigebrachten urkundlichen Nachweise für ausreichend erachtete. In der obersten Instanz wurde dagegen das landgerichtliche Erkenntniß wiederhergestellt, und diesem Urtheile folgende Erwägungen zum Grunde gelegt: I. Zur Vorklage: „Zu den Punkten, welche im Executivprozesse sofort durch geeignete Urkunden liquid zu stellen sind, gehört auch die Le- gitimation zur Sache, die active sowohl wie die passive. Es wird zwar von einigen Rechtslehrern, namentlich von Kori, Executivprozeß §. 12. und Danz, summarische Prozesse §.33. die Ansicht vertheidigt, daß wenn im Executivprozesse der Sach- legitimationspunkt nicht sogleich durch unverwerfliche Urkunden ins Klare gesetzt werden könne, hierüber, wie Kori bemerkt, dem klagenden Theil zuvörderst Beweis auferlegt, oder wie Danz lehrt, das executivische Verfahren so lange aufgeschoben werden müsse, bis jener wesentliche präjudicielle Pmikt gehörig berichtigt

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 33 sei; allein dieser Ansicht ist nicht beizupflichten, denn ein Jnter- locut auf Beweis oder Bescheinigung widerstreitet der Natur des Executivprozeffes durchaus; es kann in demselben, sobald die dieser Prozeßart entsprechende Verhandlung stattgefnnden hat, stets nur ein Endurtheil, sei es eine nach der Klagbitte erkennende oder die Klage abweisende Entscheidung, erfolgen. Linde, C. Pr. §. 363. Gett, E. Pr. 8- 228. —Auch gehört, wie jetzt fast allgemein anerkannt, jedenfalls aber in der diesseitigen Rechtsprechung angenommen wird, die Sachlegiti- mation mit zum Klaggrunde und muß gleich dem sonstigen Klagfundamente in dem nämlichen Verfahren liquid gestellt werden; es ist daher nicht einzusehen, weßhalb im Executiv- prozesse rücksichtlich der Sachlegitimation auf Beweis soll inter- loquirt werden können, während ein derartiges Erkenntniß hin- sichtlich des weiteren Klaginhalts ausgeschlossen ist". — „Allerdings hat die hier bekämpfte Meinung bei Abur- theilung der Rechtssache: Feist Emden und Sohn zu Frankfurt gegen den Herrn Landgrafen G. C. von H. insofern bei dem höchsten Tribunal Eingang gefunden, als dessen Deputation durch Urtheil vom 17. März 1829 das im Executivprozeß klagend aufgetretene Handlungshaus zum besonderen Beweis seiner bestrittenen Sachlegitimation zuließ; allein es kann diese Entscheidung als ein entgegenstehendes Präjudiz darum nicht angesehen werden, weil in jener Sache der imploratische Theil selbst erklärt hatte, den Beweis der gegentheiligen Sachlegiti- mation erwarten zu wollen, die Nachlassung dieses Beweises mithin in der freiwilligen Nachgabe des Beklagten seine Recht- fertigung fand. Ueberdies ergiebt sich aus den Vorträgen zur Sache des Gasthalters Fritsch zu Darmstadt gegen die Rath Hofmannische Concursmasse, insbesondere dem Conclusum vom 5. October 1837, daß man in dieser Sache unter Aufhebung einer in erster Instanz ergangenen interlocutorischen Entscheidung die erhobene Executivklage wegen theilweisen Mangels der Sachlegitimation in der betreffenden Beziehung wie angebracht gewiesen hat. — Archiv für pracl. Rechtswissenschaft. VlU.

Buss, der Executivprozeß „Da es nun im vorliegenden Falle an jedem urkundlichen Nachweise darüber fehlt, daß der verstorbene Vater der Kläge- rinnen diesen den fragl. Ausstand in seinem letzten Willen legirt habe, auch weder der behauptete Ceffionsact, noch die Eigenschaft der in der beigebrachten Abtretungsurkunde bezeichneten Cedenten als Universalerben des ursprünglichen Gläubigers in die erforderliche juristische Gewißheit gesetzt worden ist, so recht- fertigt sich die Abweisung der erhobenen Executivklage von selbst". ,. II. Zur Comp ensation sein rede und Widerklage. Wird die Vorklage wie angebracht abgewiesen, so knüpft sich daran mit Nothwendigkeit die Folge, daß auch die Ein- rede der Compensation in gleicher Weise verworfen werde, da dieses Vertheidigungsmittel in seiner Eigenschaft als Ein- rede mit dem Wegfallen der Klage, wogegen es gerichtet war, alle Bedeutung verliert, m. a. W. der Zweck der Einrede schon erreicht ist, wenn die Klage aus andern Gründen, als mit Rücksicht auf die eompen8Snä0 geltend gemachten Gegenforderungen verworfen wird. Selbst für die an sich sebstständige Wider- klage ist die Abweisung der Vorklage präjudiciell. 'Wenn nämlich die Klägerinnen nicht als genügend zur Sache legitimirt angesehen werden können, um eine ursprünglich ihrem ver- storbenen Vater zugestandene Forderung klagend zu verfolgen, indem weder die Erbenqualität ihrer Brüder, noch ihre eigene außer Zweifel steht, — so können dieselben umgekehrt Ln ihrer Eigenschaft als Widerbeklagte ebensowenig als passiv zur Sache legitimirt erachtet werden, da außer der Erbenqualität der Widerbeklagten irgend ein anderer Grund für deren passive Sachlegitimation Seitens des Widerklägers nicht behauptet wurde. Es wird also die Widerklage das nämliche Schicksal, wie die Vorklage treffen müffen". — Der Gerichtshof trat den Anträgen seiner Referenten bei und es erfolgte, wie schon oben erwähnt, ein reformatorisches Erkenntniß, in welchem sowohl die Vor- als Widerklage ange- brachtermaßen verworfen wurde.

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 35 O.-A.-G.-Erk. vom 1. October 1850 in Sachen der Frau Gräfin Pauline von Wittgenstein-Berleburg und Cons., Jmplorantinnen rc. gegen Ludwig Werner in Großkarben, Jmploraten rc. Forderung betr.').

1) Für den Fall, daß der Antrag auf Abweisung der Vorklage nicht gebilligt würde, hatte sich der Referent eventuell darüber verbreitet, ob die Einrede der Compensation factisch und rechtlich genügend begründet und durch die beigebrachten urkundlichen Nachweise gehörig liquid gestellt worden sei. Wiewohl es zu einer Entscheidung über diese Frage nicht kam, dürfte doch die Mittheilung der bezüglichen Ausführungen im Auszug deßhalb von besonderem Interesse sein, weil dieselben, an die frühere Rechtsprechung des O. -A.-Gerichts an- knüpfend, die sehr zweifelhafte Frage behandeln, ob und was der Erecutivkläger darthun müsse, der mit Bezug auf ein fortdauerndes Rechtsverhältuiß gewisse jährliche Präftationen, insbesondere einen jährlichen Gehalt einklagt. — In der Relation wird hierüber bemerkt: Der Beklagte müsse für berechtigt erachtet werden, mit der von ihm gebildeten Gegenforderung zu compensiren, weil dieselbe schon vor dem klägerischer Seits behaupteten Cessionsact dem Erblasser der Ce- denten gegenüber ins Leben getreten sei. Habe Graf Friedrich von D. den Beklagten zu seinem Haushofmeister ernannt und demselben als solchen einen lebenslänglichen Gehalt ausgeworfen, so sei hierdurch dem letzteren ein wohlbegründes Recht auf Fortentrichtung dieses Gehalts sür die Jahre, in welchen dieses Dienstverhältniß bestanden, erwachsen. Es frage sich daher nur noch, ob der gebildete Compen- fationsanspruch zur Verhandlung im Erecutivprozesse sich eigne? Nach No. 38. der O.-A.-G -Präjudicien werde auch bei Klagen auS zwei- seitigen Verträgen der E. Pr. zugelassen, wenn alles dasjenige, was zur Begründung der Klage gehöre, urkundlich nachgewiesen werden könne. Es müsse nun zwar Kläger hierbei die von seiner Seite ge- schehene Erfüllung des Vertrags rechtsgenügend darthun; allein es könne bei Rechtsverhältnissen der hier vorliegenden Art, wo eS sich um fortlaufende Verbindlichkeiten handle, an eine solche Klage nicht gerade die Anforderung gestellt werden, daß von dem Kläger sofort mit der Klage der Nachweis erbracht werde, daß er stets und un- unterbrochen während der ganzen Dauer des bestehenden Rechtsver- hältnisses allen seinen Verbindlichkeiten Genüge geleistet habe; eS müsse vielmehr in dergleichen Fällen hinreichen, wenn der Kläger darthue, daß die Klagbarkeit des betreffenden Rechtsverhältnisses in Folge der von ihm, dem Kläger, bethätigten Erfüllung seiner Ob- liegenheiten, mindestens ihren Anfang genommen habe, indem, sobald 3 *

Buff, der Executwprozeß II. Sachlegitimation bei eintretender Veränderung in der Person des Zmpioranten während des Lauft des Crecutivprozesses. Bereits zu Anfang des Jahres 1856 hatte der G. Le- gationsrath von L., gestützt auf einen von seinem Vater und Fideicommiß-Vorfahren mit den B. Vorbachs Eheleuten zu Ocarben abgeschlossenen, von ihm in 1848 erneuerten Pacht- vertrag, die genannten Pächter auf das am 1. Januar 1856 fällige Pachtgeld executivisch belangt, und es wurde diese Klage nach gepflogenen Verhandlungen in zwei Instanzen rechtskräftig zugelassen. Ehe jedoch demgemäß ein neuer Prodnctionstermin anberaumt worden, war der ursprüngliche Implorant mit Tod abgegangen; der bisherige Anwalt legte nun eine Bescheinigung des Landgerichts Vilbel vom 9. Januar 1857 vor, des Inhalts: „daß nach dem am 5. December 1856 erfolgten kinderlosen Ableben des Freih. W. v. L. dessen Bruder L. v. L. der gegenwärtige alleinige Nutznießer des Freih. v. L/schen Familien- fideicommisses sei", — und bat, Namens des Letzteren um Fort- setzung des Verfahrens; allein das Landgericht beanstandete die

einmal ein zur Klage berechtigender Zustand ins Leben getreten, besten Fortdauer von dem klagenden Theile nicht besonders bewiesen zu werden brauche, wenigstens so lange nicht, als nicht vom Beklagten die Fortdauer jenes Zustandes bestritten oder sonst behauptet werde, daß und in welcher Beziehung Kläger eine Nichterfüllung seiner eignen Verbindlichkeiten sich habe zu Schulden kommen lasten. - Indem nun dieser von Klagen geltende Grundsatz zweifelsohne auch aus Einreden Anwendung leide, komme in concreto in Betracht, daß die Klägerinnen nicht nur ausdrücklich in der Klage zugestanden, daß Beklagter längere Zeit in Diensten ihres Vaters gestanden, sondern auch der Anfang der Klagbarkeit des fr. Dienstverhältnistes aus der beigebrachten Urkunde unzweifelhaft erhelle.Von dem O -A.-Gerichte sei in ähnlicher Weise schon in Sachen des H.G.Adv. Theobald gegen die Frau Gräfin Caroline zu Isenburg-Meerholz und Eons, erkannt worden; denn dort habe man eine auf einen Dienstver- trag gegründete Gehaltsforderung als zur Einklagung im Erecutiv- prozeste geeignet gehalten, obschon mit der Klage kein vollständiger urkundlicher Beweis über die von dem Kläger geschehene Erfüllung aller feiner dienstlichen Obliegenheiten beigebracht worden wäre. —

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 37 Sachlegitimation des Reassumenten, Freih. L. v. L., weil aus dessen Eigenschaft als Fideicommißinhabers noch nicht dessen Berechtigung zur Einklagung des fr. Pachtgeldes folge. Es traten daher die Erben des ursprünglichen Imploranten, den Prozeß reassumirend, auf; der Anwalt brachte eine Vollmacht derselben bei, mit der Bescheinigung eines Notars der freien Stadt Frankfurt vom 5. Febr. 1857 versehen, wonach der Letztere auf Grund eines ihm vorgelegenen Familienattestates bezeugte, daß außer der Wittwe und den beiden Geschwistern des W. v. L. von diesem keine weiteren Erben hinterlassen worden seien. — Nunmehr beraumte das Landgericht einen Pro- ductionstermin auf den 4. März 1857 an und wiederholte diese Verfügung auf Remonstration der Jmploraten unterm 26. Febr. 1857 mit dem Bemerken: „daß, da der Vertreter der Imploranten die erforderlichen Machweise geliefert habe, eine Verlegung der Termins als unzulässig erscheine". Im Pro- ductionstermin legte der implorantische Anwalt noch ein Familienattestat der Standesbuchführung der freien Stadt Frankfurt, das relatum der oben erwähnten Notariatsbescheini- gung vor, worauf nach gepflogenen Verhandlungen das Land- gericht unterm 12. März 1857 den Jmploraten aufgab, sich über die Aechtheit der zuletzt vorgelegten Urkunde in einem be- stimmten Termine zu erklären. — Die Jmploraren verfolgten nun gegen die Verfügung vom 26. Februar, die sie als wahre Sentenz betrachteten, die Appellation, gegen dies, vom 12. März 1857 aber die außergerichtliche Beschwerde an das Hofgericht zu Gießen. Letzteres verwarf beide Rechtsmittel als unbe- gründet, und es wendeten sich sofort die Jmploraten an das höchste Tribunal, wobei sie jedoch nur gegen das Decret vom 26. Febr. 1857 querulirten; zur Rechtfertigung der Beschwerde führten sie hauptsächlich aus, daß in dem E. Pr. die angeblichen Erben des ursprünglichen Imploranten sofort ihre Erbenqualität urkundlich bescheinigen müßten, dies aber hier nicht geschehen sei. — Das O.A.Gericht erkannte hierauf unterm 10. Febr. 1858:

Buff, der Executivprozetz „daß zwar das landgerichtliche Decisivdecret vom 26. Febr. v. „I-, insoweit dasselbe bezüglich der Sachlegitimation der nun- „mehrigen Imploranten den Ausspruch enthält, daß der er- „forderliche Nachweis in den damals vorgelegenen Urkunden „geliefert sei, — wieder aufzuheben, dagegen der mit der ober- „appellantischen Beschwerde verbundene Antrag, den einge- „leitcten Exccutivprozeß sofort zu verwerfen, als unbegründet „abzuweisen und auf den Gruud der landgerichtlichen Ver- „fügung vom 12. März v. I., nach bereits erfolgter Verwerfung „der dagegen in voriger Instanz erhobenen, in gegenwärtiger »Instanz aber nicht erneuerten außergerichtlichen Beschwerde, „von dem Untergericht weiter in der Sache vorzuschreiten und „was Rechtens zu erkennen sei". - Diesem Erkenntlich liegen nach den erstatteten Vorträgen im Wesentlichen folgende Motive zu Grunde: „In voriger Instanz ist nian der Ansicht gewesen, daß mit Rücksicht auf die von dem verstorbenen Freih. W. v. L. seinem Anwalt ausgestellte Prozeßvollmacht und die derselben beigefügte clausula heredum eine Ladung der Erben jenes ur- sprünglichen Jmploranien zur Reassumtion des Prozesses un- nöthig gewesen sei und deßhalb der implorantische Anwalt, in- dem er die Erbcnqualität seiner nunmehrigen Mandanten nachzuwcisen versucht, mehr gethan habe, als ihm zu thun ob- gelegen. Allein diese Ansicht ist nicht zu billigen, denn abge- sehen davon, daß die der Prozeßvollmacht eines Anwalts bei- gefügte clausula heredum nach der Rechtsprechung des O.A.G.r) denselben der Verbindlichkeit nicht überhebt, im Falle des Ab- sterbens seines Mandanten neue Vollmacht von Seiten der Erben desselben ans Verlangen des Prozcßgegners beizubringen, — so handelt es sich hier gar nicht mehr um die Prozeßlegiti- mation des Anwalts und die Reassumtion des Prozesses, sondern um die Sachlegitimation, deren ordnungsmäßige

2) Vgl. i. S. Hombcrger e Bambcrger 1848. Lippert v Hoff. Seufsert Archiv Bd. IX. Ro. 79.

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 39 Nachweisung durch die blos auf die Prozeßlegitimation bezügliche clausula heredum in keinem Falle entbehrlich gemacht wird". „Diese Legitimation zur Sache wird nun aber durch die Notariatsbescheinigung vom 5. Februar v. I. aus doppelten Gründen nicht erbracht; einestheils, weil dieselbe in ihrem hier in Betracht kommenden Inhalte als ein rekerens 8ine relato erscheint und als solches nichts beweist, anderntheils aber, weil nicht erhellt, daß den Frankfurter Notarien die Befugniß zu- stehe, über das in Rede stehende Successionsverhältniß eine Bescheinigung zu ertheilen, zu deren Ausstellung nur das com- petente Verlassenschaftsgericht auf den Grund seiner Acten be- rufen sein kann. Und, da rücksichtlich der Bescheinigung des Landgerichts Vilbel vom 9. Januar 1857 dasjenige durchaus richtig ist, was das Untergericht dagegen bemerkte, daß nämlich aus der Eigenschaft des Frh. L. v. L. als nunmehrigen Fidei- commiß-Jnhabers dessen Berechtigung zur Einklagung des in Rede stehenden Pachtgelds nicht folge, da im Allgemeinen die Revenuen eines Fideicommißgutes nicht wieder zum Fideicom- misse, sondern als zum Allodial-Vermögen des jeweiligen Fidei- commißinhabers gehörig zu betrachten seien, so gravirt die angefochtene Verfügung vom 26. Febr. v. I. die Jmploraten allerdings, weßhalb deren Aufhebung geboten erscheint". — „Dagegen verdient der von den Jmploraten gestellte Antrag auf sofortige Verwerfung des Executivprozesses keine Be- achtung. Denn wenn es auch nach Doctrin und Praxis zu den Erfordernissen des Executivprozesses gehört, daß von dem Imploranten die von ihm eingeklagte Forderung sofort in jeder rechtlich erheblichen Beziehung durch klaren Brief und Siegel liquid gestellt werde, und daß dies von ihm nicht blos in Beziehung auf die Richtigstellung der Forderung selbst in quali et quanto, sondern auch in Absicht der Sachlegitimation zu geschehen habe, so hat doch der implorantische Anwalt den oben gerügten Mangel des Sachlegitimations-Beweises in dem am 4. März v. I. gestandnen Productionstermine dadurch zu

Buff, der Executivprozeß saniren gesucht, daß er das rectum der erwähnten Notariats- bescheinigung, ein in beweiskräftiger Form ausgestelltes Familien- Attestat der Standesbuchführung der freien Stadt Frankfurt, im Original beigebracht hat; damit waren die Imploranten um so mehr zuzulassen, als es für den Zweck der ursprünglichen Prozeßreasfumtion für genügend angesehen werden konnte, daß vorläufig blos ein Auszug aus dem concernenten Inhalt des fragl. Attestates beigebracht wurde, dieser aber in der Thar in jener gleich anfänglich producirten Notariatsbescheinigung enthalten war. Es müssen daher die Imploranten mit dem von ihnen anerbotenen in dem erwähnten Familien-Attestate bestehenden weiteren Beweise noch zugelassen werden, und zwar dieß um so mehr, als die solches aussprechende Landgerichts- Verfügung vom 12. März v. I., wogegen die Imploraten in voriger Instanz außergerichtliche Beschwerde verfolgt hatten, in der gegenwärtigen Instanz gar nicht weiter angefochten worden ist". — O.-A.-G.-Erk. vom 10. Febr. 1858 in Sachen der B. Vor- bachs Eheleute zu Ocarben, Imploraten rc. gegen die Erben des Legationsraths Frh. Wilhelm von Leonhardi zu Groß- karben und anderwärts, Imploranten rc. Pachtgeld betr^).

HI. Aeweis der Grbenqualität und Crbschostsantretung abseitea der den E. Prozeß reajsumirenden Jntestaterben. Nachdem die unter II. erwähnte oberstrichterliche Sentenz vom 10. Febr. 1858 rechtskräftig geworden war, überreichte der Anwalt der Imploraten bei dem Landgerichte einen Vor- trag , worin er erklärte, daß er die von den Imploranten bei- gebrachten Urkunden als ächt anerkenne, und daß es hiernach

3) Vergleiche Zeitschrift f. R. u. W. in Sachsen, N. F. Bd. XIH. S. 376 : „Im Erecutivprozeffe ist die Nachbringung der activen Sach- legitimation unzulässig".

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 41 der Abhaltung eines Productions- und Recognitionstermins nicht bedürfe. Durch Bescheid vom 3. Mai 1858 verwarf nunmehr das Landgericht die erhobene Executivklage, indem es von der Erwägung ansging, daß die Imploranten ihre Erbenqualität nicht nachgewiesen hätten; denn es sei weder erwiesen, daß der ursprüngliche Implorant kein Testament hinterlassen habe, noch, daß die als dessen Rechtsnachfolger auf- getretenen Personen die Erbschaft desselben angetreten hätten, wenn auch mit Rücksicht auf den Inhalt des von der compe- tenten Behörde in beweiskräftiger Form ausgestellten s. g. Familien-Attestates nicht bestritten werden könne, daß ihnen die Erbschaft des Imploranten deferirt worden sei, falls kein Testament vorläge. — Auf Appellation der Imploranten erging in zweiter Instanz ein reformatorisches, dieJmploraten nach der Klagbitte vernrtheilendes Erkenntniß. Dieses letztere wurde auf Oberappellation der Jmploraten in der höchsten Instanz bestätigt. — Das bei dem höchsten Gerichtshof erstattete Gutachten be- schäftigt sich vorzugsweise mit der Widerlegung der von dem Untergericht und dem oberappellantischen Anwalt in dem Gravatoriallibelle gegen die Beweisführung der Imploranten in Absicht ihrer Erbenqualität erhobenen Einwendungen, — und führt folgende Sätze des Weiteren ans: „1) derjenige, welcher sich als Jntestaterbe zu legitimiren hat, braucht nicht nachzuweisen, daß der Erblasser kein Testa- ment hinterlassen habe. Denn die gesetzliche Succefsions- ordnnng bildet die Regel nnd diese hat so oft und so lange einzutreten, als nicht dargethan wird, daß solche dadurch eine Ausnahme erleide, daß der Erblasser einen andern, als den im Gesetz Bezeichneten, oder den nämlichen, durch Testament oder Erbeinsetzungsvertrag zu seinem Erben berufen habe. Im Fragefalle wäre es daher lediglich Sache der Jmploraten gewesen, die Existenz eines Testamentes zu behaupten und zu beweisen, was aber von ihnen nicht geschehen ist".

Buff, der Executivprozetz „2) Die Imploranten haben durch das von der competenten öffentlichen Behörde formgerecht ausgestellte, auf die Kirchen- und Standesbücher der Stadt Frankfurt ge- gründete, und in seiner Aechtheit von den Beklagten an- erkannte Familien-Attestat ihren. Successionsgrund ex lege, nämlich ihre Verwandtschaft re8p. ihr eheliches Verhältniß zum Erblasser, sowie weiter außer Zweifel gestellt, daß Frh. W. v. L. am 5. December 1856 gestorben, folg- lich dessen Erbschaft eröffnet ist und daß dessen Ehe bis zur Zeit, wo sich die Imploranten aä cau8am legitimirten, kinderlos geblieben war. — Wenn nun die Ober- appellanten einwenden, daß die Imploranten nicht dar- gethan hätten, daß der Erblasser nicht noch Großeltern oder nicht mehr, als die angegebenen Geschwister hinterlassen habe, sowie, daß kein postumus vorhanden sei, so kommt dagegen in Betracht: der erstere Einwand ist thatsächlich unbegründet, und würde, selbst wenn die Jmploraten erwiesen hätten, daß noch Großeltern und mehrere Geschwister des Erblassers existirten, sich als die exceptio plurium colierellum präsentiren, die rechtlich nur die Bedeutung einer exceptio plurium litiscousortium, mithin nur die Wirkung haben könnte, daß dadurch das Petitum der Kläger beschränkt würde; bezüglich des letzteren Einwands aber war es an den Jmploraten, wenn sie die von den Klägern nachgewiesene Delation der Erbschaft als elidir t darstellen wollten, das Dasein eines p08tumu8 zu behaupten und zu beweisen. Man kann diesem Satze nicht entgegenstellen, daß doch die Implo- ranten nicht blos ihr Jntestaterbrecht, sondern auch ihr nächstes Jntestaterbrecht darthun müßten. Denn be- kanntlich haben die bewährtesten Rechtslehrer schon gezeigt, daß nach unfern gemeinrechtlichen Bestimmungen über Jntestatsuccession Alle, denen erweislich ein gesetzlicher Successionsgrund zur Seite steht, zu der betreffenden Erbschaft berufen sind, und daß nur mit Rücksicht auf

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 43 Ordnung und Grade festgesetzt ist, in welcher Reihen- folge die Berufenen succediren sollen. Einen andern Successionsberechtigten kann der Kläger nur durch den Nachweis eines näheren Erbrechts überwinden, während, wenn der Gegner gar keinen Successionsgrund für sich hat, schon der Beweis des Successionsgrundes des Klägers genügt, und ein näheres Erbrecht darum nicht nachzuweisen ist, weil ein gegnerisches Successionsrecht nicht zu überwinden ist. Glück, Commentar Bd. VII. S. 510. Arndts, Pandecten 8- 532 u. a. m. Wäre man aber auch mit andern Juristen geneigt, den Einwand des Beklagten, daß doch wenigstens ein Dritter ein besseres Successionsrecht habe, da gelten zu lassen, wo ein Nichtsuccessionsberechtigter dadurch die Legitimation zu elidiren sucht, so müßte doch immer der diese Ein- rede vorschützende Beklagte nach allgemeinen Beweis- regeln solche erweisen. Arndts im Rechtslex. Bd. V. 5. 220. — Bezüglich der mitaufgetretenen Wittwe des Erblassers ist endlich das particuläre deutsche, nämlich das Frankfurtische Recht bezüglich des Erbrechts der Wittwe maßgebend". — „3) Die Imploranten haben endlich die ihnen deferirte Erb- schaft auch an getreten, sind also wirklich Erben ge- worden; einen weiteren Beweis hierüber haben sie nicht mehr zu erbringen. Denn zum Erwerbe der Erbschaft ist eine Einweisung in solche ebensowenig nöthig, als eine Besitzergreifung derselben e. 14.6. 6, 30. c. 4. 6. 6, 15. kr. 50. §, 1. v. 6, 1; — es genügt dazu eine pro Iierelle gestio. Letztere liegt schon dann vor, wenn ein zur Erbschaft Berufener animo dereäis eine Handlung vornimmt, die ihm nur in seiner Eigenschaft als Erbe zukommt, namentlich, wenn er eine Erbschaftsschuld einklagt. §. 7. Inst. 2, 19. Nun ist aber nicht zu läugnen, daß gerade die vorliegende Klage auf Beitreibung einer Erbschaftsschuld gerichtet, folglich hierin um so unzweifel-

Buff, der Executivprozeß Hafter eine pro herede gestio enthalten ist, als nach den Acten die Imploranten animo heredis gehandelt haben, indem sie dem seitherigen Anwalt ihres Erblassers Voll- macht zur Fortsetzung des Prozesses in ihrer Eigenschaft als Erben ertheilten. Das .Bestreiten der Erben- qualität der Imploranten abseiten der Beklagten kann hiergegen nicht releviren". O. A. G. Erk. vom 11. November 1838 in der suh II angegebenen Sache. —

IV. Arber den SachlegitimationspvnKt muß im C. Pr. »ach gepflogener Verhandlung alsbald deflnitiv erkannt werden. Die klagende Handlung hatte gestützt auf eine Urkunde gegen die Beklagte eine Klage auf Zahlung einer Summe von 2000 Fl. erhoben; die Beklagte bestritt die Statthaftigkeit des Ex. Pr., hauptsächlich aus dem Grunde, weil sich die klagende Handlung inhaltlich eines — vorgelegten — gedruckten Eircu- lars vom 31. Januar 1852 aufgelöst habe, sonach die Voll- macht des Anwalts der Klägerin von demselben Tage, welche von der letzteren unterzeichnet sei, nicht richtig sein könne; eventuell anerkannte die Jmploratin die Aechtheit der Schuld- urkunde, schützte jedoch verschiedene peremtorische Einreden vor. Nach bis zum Schlüsse gepflogenen Verhandlungen gab das Stadtgericht Gießen dem implorant. Anwalt auf, sich vor Allem besser als geschehen zur Prozeßführung zu legitimiren. Gegen diese Verfügung verfolgte die Beklagte die Appellation eventuell die Extrajudicialquerel an das Hofgericht zu Gießen; dieses verwarf die Berufung als formell unstatthaft, weil das angefochtene Decret rein Prozeß leitend sei, — die außerge- richtliche Beschwerde dagegen als unbegründet. Nun wendete sich die Beklagte an das O. A. Gericht, welches der Beschwerde stattgab und unterm 2. Sept. 1852 rescribirte: „Die stadtgerichtlichliche Verfügung.beruht auf der Ansicht: das betreffende Einrede-Vorbringen der Beklagten

nach der Praxis der Großh. Hessischen Odergerichte. 45 berühre bloß die Prozeßlegitimation des gegenseitigen Sach- walters, diese Ansicht ist jedoch nicht richtig. Jenes Einrede- Vorbringen berührt nur mittelbar den Prozeßlcgitimationspunkt, ist aber seiner hauptsächlichen Bedeutung nach gegen die active Sachlegitimation des Vollmachtgebers und gegen die Zulässigkeit des E. Pr. gerichtet; denn es wird daraus von beklagter Seite die rechtliche Folgerung abznleite» versucht, daß Namens der Handlung Sch. V. u. C., nachdem diese bereits aufgelöst sei, die libellirte Forderung nicht mehr geltend gemacht werden könne, daß vielmehr nur den einzelnen Theil- habern an der vorhin bestandenen Handlung pro rata, oder demjenigen, der von denselben mit der Beitreibung der Aus- stände beauftragt sei, ein Klagrecht zustehe, daß mithin, da über diese Verhältniffe jeder zur Begründung des E. Pr. er- forderliche Nachweis fehle, diese Prozeßart hier unzulässig sei". „Die Eigenthümlichkeit des E. Pr. besteht bekanntlich darin, daß Implorant sogleich die von ihm eingeklagte For- derung in jeder rechtlich erheblichen Beziehung durch guarcn- tigiirte Urkunden richtig zu stellen hat. Zu den Punkten, welche in dieser Weise in continent! durch Urkunden anticipando außer Zweifel zu stellen sind, gehört auch die active und passive Legitimation zur Sache, wodurch die dem Kläger und Beklagten nothwendigen Qualificationen dargethan werden. Die Berichtigung dieses S a ch legitimationspunktes, wenn gegen denselben Zweifel erhoben werden, kann im E. Pr. nicht durch eine vorbereitende richterliche Verfügung aufgegeben, es muß vielmehr über dieses wesentliche Stück der Klagbe- gründung, nach darüber bis zum Schlüsse gepflogener Verhand- lung, alsbald destnitiv erkannt werden". — „Hiernach stellt sich die erhobene Beschwerde als begründet dar. Wir ..... verordnen daher unter Aufhebung der stadt- gerichtlichen Verfügung vom 12. April!. I. und des hofge- richtlicheu Decrets vom 3. Juni d. I.: daß das Stadtgericht Gießen auf die über die Vorgeschichte exceptio deficientis legiti- mationis ad causam activae resp. die exceptio non rite formati

Buff, der Executivprozeß

processus am 8. April d. I. bis zum Schluß gepflogene protocollarische Verhandlung sofort, 8a1vi8 remediis, rechtliche Entscheidung zu ertheilen habe". O.-A.-G.-Rescript vom 2. Sept. 1852 in Sachen der Wittwe des P. Seipp in Gießen, Beklagte rc. gegen die Handlung Schultheiß, Voorduin u. C. zu Rotterdam, Klägerin, wegen Forderung. —

V. Sachlegitimation des Rechtsnachfolgers einer Handetsgefelifchast; Einrede mehrerer Strcitgenossen; Confulatsatteste. Nachdem die unter der vorigen Nummer erwähnte Klage in zwei Instanzen wie angebracht rechtskräftig abgewiesen worden war, erhob der seitherige Anwalt Namens des angeb- lichen Rechtsnachfolgers der Handlung Sch. V. u. Comp, folgende verbesserte Executivklage: „Als Theil einer größeren Waarenschuld ihres Sohnes an die Handlung Schultheiß, Voorduin u. Comp, zu Rotterdam habe die Beklagte die Summe von 2000 Fl. zu zahlen übernommen. Nach Austritt des früheren Geschäftstheilhabers Schultheiß sei der Kläger, Voorduin, alleiniger Eigenthümer der Firma geblieben und be- rechtigt, unter dem Namen dieser Firma die Angelegenheiten derselben zu Ende zu bringen. Es geschehe dieß, wie handels- gebräuchlich, mit der seitherigen Handzeichnung d. h. unter der alten Firma mit Beisatz der Worte „in Liquidation", wie solches auch in rubro und in der Prozeßvollmacht angegeben sei". — Hieran wird die Bitte um Einleitung des E. Pr. ge- reiht und sofort vorgelegt: 1) die betr. Schuldurkunde vom 13. Juni 1851; 2) die Prozeßvollmacht des Anwalts des Klägers im Original, unterzeichnet: „Schultheiß, Voorduin und Comp, in Liquidation, W. L. Voorduin". Die eigenhändige Unterschrift des Letzteren war von Seiten des Gr. Hessischen Consuls zu Rotterdam unterm 21. Febr. 1853 mit dem An- fügen beglaubigt: daß vorstehender Unterzeichner der Vollmacht

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 47 nach Austritt seines einzigen Compagnons der Firma Sch. V. u. C., F. Schultheiß, laut notariellen Acts d. d. Rotterdam 8. Juli 1851, registrirt den 11. Juli 1851, alleiniger Inhaber dieser Firma, und zur Geltendmachung aller Activen derselben allein berechtigt sei; daß derselbe am 31. Januar 1852 die Handlung beendigt, und nunmehr nach den Rechten des König- reichs (re8p. Rotterdams) unbezweifelt befugt sei, zur Einziehung der Ausstände sich jener Firma mit Beifügung der Worte: „in Liquidation" zu bedienen; 3) eine in holländischer Sprache abgefaßte Urkunde vom 8. Juli 1851 in beglaubigter Abschrift, wonach F. Schultheiß mit dem 31. ejusd. aus der Handelsge- sellschaft austreten und dieselbe dem rc. Voorduin für alleinige Rechnung überlassen zu wollen erklärte; 4) eine in derselben Sprache abgefaßte Notariatsurkunde vom 31. Juli 1851 eben- falls in beglaubigter Copie, einregistrirt zu Rotterdam am 14. Juli 1851, wonach Schultheiß schon mit dem erstgenannten Tage aufhörte, Theilhaber der Firma zu sein. Beiden Ur- kunden war eine deutsche, von dem hessischen Consul zu Rotterdam beglaubigte Übersetzung beigefügt. — Die Beklagte bestritt die Zulässigkeit des E. Pr. und schützte vor: a) die exceptio plurium litisconsortium; nach der vorgelegten Schuldurkunde fei die Handlung Schultheiß, Voorduin und Comp, ihre Gläubigerin; es müßten daher alle Theilhaber der Societät klagend auftreten und durch Vor- legung desjenigen Vertrags, durch welchen die Gesellschaft be- gründet worden sei, ihre Sachlegitimation Herstellen. Auch gehe li) aus dem im vorigen Prozesse zu den Acten gegebenen ge- druckten Circnlar vom 31 Jan. 1852 —worin W. L. Voorduin die Auflösung seines bisherigen unter der Firma Schultheiß, Voorduin u. Comp, bestandenen Geschäfts mit dem Zusatze an- zeigte, daß die Liquidation unter seiner gewöhnlichen Hand- zeichnuug mit Beifügung der Worte „in Liquidation" geschehe — hervor, daß die fragl. Societät gar nicht mehr bestehe, und es könne deßhalb die bloße Versicherung zweier Personen, daß sie die alleinigen Theilhaber der Firma gewesen, zum Nachweise

Buff, der Executivprozeß der Sachlegitimation nicht genügen. Endlich seien c) die vor- gelegten Urkunden unter No. 3 und 4. ohne Beweiskraft; sie seien nur beglaubigte Copieen und bezögen sich auf andere, die nicht beigebracht worden wären. — Nach bis zum Schluß verhandelter Sache wurde die Be- klagte in erster und zweiter Instanz nach der Klagbitte ver- urtheilt; in dritter Instanz erlangte sie dagegen ein obsieg- liches Erkenntniß, indem das O.-A.-Gericht die erhobene Exe- cutivklage „wegen nicht genügender Nachzeigung der Activlegitimation zur Sache" wie angebracht abwies. — Aus den zu diesem Urtheile erstatteten Vortragen sind folgende Bemerkungen des Referenten, dem das CoÜeg beitrat, hervorzuheben: l)'bte exceptio plurium litis consortium braucht vom Kläger nicht von vorneherein beseitigt zu werden; denn die Be- hauptung, daß noch mehrere Mitberechtigte vorhanden seien, erscheint als eine wahre Einrede. Ist es aber vom Kläger anerkannt, daß Mitberechtigte vorhanden waren, so erscheint jene Einrede begründet, und sie vermag unter solchen Umständen, wie die vorliegenden, nur durch die Replik eingetretener Auf- lösung der bestandenen Gemeinschaft entkräftet zu werden. Natürlich gehört aber zur vollständigen Begründung dieser Replik zugleich der Nachweis, welches neueVerhältniß an die Stelle des früheren getreten sei. — 2) diesem Grundsatz wird in voriger Instanz an sich nicht widersprochen, es wird aber dort geltend gemacht, daß die Alleinberechtigung des hier klagend aufgetretenen Voorduin actenmäßig constatirt sei, namentlich aus dem Circular vom 31. Jan. 1852 sich ergebe. Das fragl. Circular ist indessen seiner äußern Erscheinung nach nur ein einfaches Schreiben, das als solches pro scribente nichts beweist. Durch das Be- rufen von Seiten des Anwalts der Beklagten auf jene Scriptur wird allerdings nicht nur deren A echt heit außer Zweifel ge- setzt, sondern es ist auch insoweit, als der Anwalt die Ur- kunde als Theil seines Schriftsatzes betrachtet wiffen wollte,

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 49 deren Inhalt als auf unbestrittenen Thatsachen beruhende anzusehen. Anders verhält es sich aber bezüglich solcher ab- gesonderten Stelle», welche der Anwalt seinem Schriftsätze nicht einverleiben wollte; hinsichtlich dieser kommen die allgemeinen Beweisregeln zur Anwendung. Es beweist also jenes Circular nur, was der Anwalt damit documentiren wollte, daß nämlich die Handelsgesellschaft, als deren Rechtsnachfolger der jetzige Kläger auftritt, sich aufgelöst hat, nicht mehr in ihrem früheren Complexe besteht; ob aber Voorduin als aus- schließlich zur Einziehung von Ausständen berechtigt anerkannt werden müsse, dieß ist durch das vorgelegte gedruckte Schreiben keineswegs zur juristischen Gewißheit erhoben. Selbst ein An- rufen der Urkunde als Beweismittel würde kein anderes Resultat nach sich gezogen haben. — Ein Handelsgebrauch, wonach derartigen Circularen öffentlicher Glaube beizumessen sei, kann hier, wenn er auch bekannt wäre, was aber nicht der Fall ist, nicht angerufen werden, weil ein jedes Gewohnheits- recht, also auch ein Handelsgebranch, im Falle erhobenen Widerspruchs rechtlichen Beweis erfordert, wenigstens aber doch vor allem die Beobachtung der zur Ausführung des Gebrauchs üblichen factischen Proceduren nachgewiesen sein müßte, worüber die bloße Existenz eines gedruckten Schreibens keinen genügenden Ausschluß giebt. — 3) Die Beurkundung des Gr. Consuls unter der Vollmacht des klägerischen Anwalts enthält einmal eine Bezugnahme auf den notariellen Act vom 8. Juli 1851. Inwiefern dadurch etwas erwiesen werde, hängt von der Beurtheilung jenes Notariatsacts selbst ab; die Folgerung des Consuls giebt natürlich keine bindende Norm. Der Consul bezeugt ferner, daß nach den Gesetzen des Königreichs, insbesondere den Local- gesetzen, derjenige, welcher eine aufgelöste Handlung für alleinige Rechnung fortjetze, zur Einziehung aller Activen unter seinem Name» mit dem Beisatz „in Liquidation" berechtigt sei. Ein Zeugniß dieser Art, von einem Consul ausgestellt, hat keinen rechtlichen Werth; denn es beruht auf einem juristischen Archiv für prack. RechlSwisieiischasi. VIII, 4

Buff, der Erecutivprozeß

Urtheil, ohne Mitteilung des Textes der einschlagenden Gesetze. Zudem steht die Prämisie dieses Urtheils: daß Voorduin nach Auflösung der Gesellschaft die Handlung für alleinige Rechnung anfangs unter der früheren Firma, nachher unter der seinigen fortgesetzt habe, nicht fest. Es liegt hierfür Llos das Zeugniß des Konsuls vor, das nicht rechtsgültig ist. Ueber die Functionen unserer Konsuln bestehen keine speciellen Vorschriften; nach allgemeinen Begriffen, auf welche man daher zurückzugehen hat, müssen aber diese Functionen auf Legalifirung von Urkunden und auf Beglaubigung von That- sachen, die eine in die Sinne fallende Grundlage haben, be- schränkt bleiben. Th atsach lieh ist aber unter der Vollmacht des klägerischen Anwalts von dem Consul nur angegeben, daß Schultheiß und Voorduin die einzigen Handelsgenossen gewesen seien und Ersterer mit seinem Austritte Letzterem das ganze Geschäft überlassen habe; diese bestrittenen Thatsachen können unmöglich durch ein bloßes rekeren8 documentirt werden, da es unzuläßig ist. den Parthieen ihre Rechtsausführungen über die Quelle der Wahrnehmung, worauf sich die Bescheinigung gründet, abzuschneiden. 4) Hinsichtlich der Urkunden vom 8. und 13. Juli 1851 ist gewiß, daß die Richtigkeit der Uebersetzung von dem Consul rechtsgültig beglaubigt werden konnte. Es läßt sich voraus- setzen, daß ein hessischer Consul als hessischer Diener der deutschen Sprache mächtig sei, und seine Ausfertigungen zeigen auch, daß er deutsch versteht. Indessen sind keine Originalien, sondern nur beglaubigte Copieen producirt worden; die Be- klagte war mithin weder zur Anerkennung, noch zur eidlichen Diffession verbunden. Ueberdies coustatiren die übersetzten Vereinbarungen blos das Rechtsverhältuiß zwischen Schultheiß und Voorduin und dies ist nicht ausreichend wegen des Zusatzes in der Firma: „und Comp." — Allerdings hat der Kläger in der Regel nicht die Negative zu beweisen, daß außer ihm kein Mitberechtigter vorhanden sei; allein folgt aus dem Wort- laut (so lange er nicht als leere Firma-Floskel nachgewiesen

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 51 ist) die Annahme von Mitberechtigten, so muß auch die da- durch schon begründete exceptio plurium liiis consortium durch einen Replikenbeweis wieder entkräftet werden. O. A. G Erk. vom 24. November 1852 in der in voriger Nummer angef. Rechtssache.

16) Die Einrede der Litispendenz im Erecutivprozesse*). I. Landrichter K. hatte gegen Ausstellung einer Schuld- urkunde von Kammerrath St. fünfhundert Gulden geliehen. Von den Erben des Letzteren außergerichtlich auf Rückzahlung des Darlehns angegangen, behauptete K., daß er sich wegen einer ihm zustehenden Gegenforderung bereits im Jahre 1822 mit dem Erblasser dahin geeinigt habe, daß er demselben nur noch 100 Fl. herauszahlen solle. Dennoch schloß er (angeblich) im Jahre 1826 mit einem der Erben einen Vergleich ab, in Folge dessen er 250 Fl. an die Verlassensch. Masse herauszahlte. Da aber dieser Vergleich von den übrigen Miterben nicht genehmigt wurde, erhob K. in 1827 eine Klage gegen die Masse auf Rückzahlung der von ihm angeblich zu viel bezahlten 150 Fl. Innerhalb der Frist zur Erklärung auf diese Klage stellt der Curator der beklagten Masse gegen K. eine Executivklage auf Erstattung des Darlehns von 500 Fl. sammt Zinsen resp. des nach Abzug der bereits geleisteten Zahlung von 250 Fl. verbleibenden Nestes an, und wurde, nachdem, er im Pro- ductionstermine die Aechtheit der Schuldurkunde anerkannt hatte, der vorgeschützten Einrede der Rechtshängigkeit unge- achtet, vom Gr. Hofgerichte in Darmitadt in erster Instanz unterm 22. Decbr. 1827 nach der Klagbitte verurtheiZ, ihm jedoch Vorbehalten, den von ihm bereits bei demselben Ge- richtshöfe anhängig gemachten ordentlichen Prozeß zu verfolgen. Die hiergegen bei dem obersten Gerichte erhobene Appel- lationsbeschwerde wurde als unbegründet verworfen. Das

1) Der Rechtsfall unter I. ist von Adv. Bo pp mitgetheilt. 4*

52 Buff, der Erecutivprozeß Gutachten des Correferenten, dem das höchste Tribunal beitrat, hob hervor: Es entspricht dem Wesen des E. Pr., daß er dem Illi- quiden keinen Raum gestattet; sein Zweck würde vereitelt, wenn dem Schuldner gestattet sein sollte, seine illiquiden Einreden praeveniendo im Gewände einer Klage vorzubringen, so die Sache in das ordentliche Verfahren hinüberzulenken und dem Gläubiger die Vortheile des E. Pr. unter dem Vorwände der Rechtshängigkeit zu entziehen. Berger, elect. proc. execut. Weber, Beiträge zur Lehre von den Klagen und Einreden S. 16—21. Appellant macht zwar geltend, daß während der Daner eines Rechtsstreits keine Veränderung am Streitgegen- stand vorgenommen werden solle, die Anstellung einer Klage aber die schleunigere Verurtheilung des Jmploraten und die raschere Erledigung der Sache im Wege derHülfsvollstreckuug, somit allerdings die Hervorbringung einer wesentlichen Ver- änderung am Streitobject zum Zwccke habe; allein der Ex. Pr. ist nun einmal ein herrschendes Institut mit der Tendenz der Herstellung eines provisorischen Rechtszustandes. Provisorische Anordnungen sind aber an sich, unter Voraussetzung eines be- sonderen Rechtfertigungsgrundes, auch im gemeinen Rechte durch den Grundsatz: pendente Ute nil innovandum, — nicht ausge- schlossen. Der in Folge der schleunig hergestellten äußeren Liquidität der Forderung verurtheilte Implorat kann demnächst darthun, daß die Ford, der Verurtheilung im Ex. Pr. ungeachtet, unbegründet ist. O.A.G.Erk. vom 5. Nov. 1829 in Sachen des Landrichters Kornmesser zu Höchst, Jmploraten rc. geg. die K. Stephansche Verlassenschaftsmasse zu Schönberg, Jmplorantin rc For- derung betr. Aus Veranlaßung dieses Falles nahm das O.A.Gericht das oben §. 6. mitgetheilte Präjudiz No. 17 an?). —

2) Mit der Rechtsprechung des O.A.G. zu Darmstadt übereinstimmend stnd Erkenntnisse bei: Becmannorumir. consilia et decis. II. c. 57, —

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 53 II. Die Fürstlich Solms-Braunfelstsche Rentkammer ver- kaufte und überlieferte im Jahre 1847 dem Müller A. D. die s. g. Zellmühle bei Villingen als Erbt ei he für die Summe von 5000 Fl. und um einen jährlichen Erbleihcanon von 1b Achtel Korn und 33 Fl. 12. Kr. Mühlenzins. Der Käufer erhob inzwischen in 1852 eine Klage auf Rescission dieses Kaufvertrags wegen Verletzung über die Hälfte und es ent- spann sich dadurch ein noch jetzt anhängiger Rechtsstreit. Im December 1856 belangte nunmehr die Rentkammer den ge- nannten Käufer auf Zahlung des theilweise noch rückständigen Kaufgelds und der seit acht Jahren ausgewachsenen Erbleih- prästationen im ExecutivProzesse, indem sie, die Klägerin, sich zum Nachweise der von ihrer Seite geschehenen Erfüllung des Vertrags auf den Inhalt des gerichtlich bestätigten Kauf- briefs und der in Abschrift beigebrachten von dem Jmploraten in 1852 erhobenen Rescissionsklage bezog. Das Landgericht Hungen gab dem Ex. Pr. statt, und verurtheilte den Beklagten nach erfolgter Anerkennung der Aechtheit der producirten Ur- kunden nach der Klagbitte, indem es zugleich die von demselben vorgeschützte Einrede der Rechtshängigkeit auf Grund des O.A.G.Präj. No. 17 verwarf. — Die von dem Jmploraten hiergegen erhobenen Beschwerden wurden in den beiden höheren Instanzen als unbegründet zu-

Leyser med. ad pand. II. sp. 123 med. 6. Siehe dagegen die Rechtsprechung der baierischen Gerichte in Arnds Sammlung rc. Bd. I. S. 165. Blätter f. Rechts-Anwendung rc. Bd. XI. S. 56: „Der Aussteller einer zur Einleitung des Erecutivprozesses geeigneten Schuldurkunde kann sich dadurch eine wirksame Einrede gegen die Erecutivklage verschaffen, daß er derselben mit einer von ihm erhobenen, den Rechtsbestand des Inhalts jener Urkunde angreifenden Klage zuvorkommt". — Vergl. überhaupt: Mehlen, summ. Pr. §. 24. Bayer, s. Pr. §. 46. Linde, C. Pr. §. 360 Note 3. Kori, E. Pr. 8- 17* (S< auch Buchka, Einst, des Proc. auf das mater. RechtSverhältniß II. S 143 f. Red.).

Buff, der Erecutivprozeß rückgewicsen, und zwar die Einrede der Litispendenz in dritter Instanz aus nachstehenden Erwägungen: Nach der zwar bestrittenen, aber durch das Präjudiz No. 17 bereits angenommenen Meinung besteht im Ex. Pr. im Allge- meinen der Grundsatz, daß der Implorat die Einleitung dieser Prozeßart nicht dadurch von sich abwenden kann, daß er die ihm gegen die Kl. zustehenden illiquiden Einreden prnevenjencio in Gestalt einer Klage geltend macht, und sich später der Ein- rede der Rechtshängigkeit bedient. Zwar bezieht sich jenes Präjudiz nur auf den Aussteller einer guarentigiirten Schuld urkunde; allein, sobald man, wie das Präjudiz No. 38. bestimmt, den Er. Pr. auch bei auf zweiseitigen Ver- trägen beruhenden Ansprüchen zuläßt, muß man den obigen Grundsatz consequenter Weise auch da gelten lassen, wo die Einleitung des Ex. Pr. aus Bilateralverträgen auf Grund dazu geeigneter Urkunden verlangt wird. Bei dem Hinzutreten ganz besonderer Umstände läßt sich wohl eine Ausnahme von jenem als Regel zu betrachtenden Nechtsgrundsatz rechtfertigen^);

3) Es möge hier folgender bei dem Hofgericht in Gießen zur Entscheidung gekommener Fall angereiht werden. Laut Handelsprotocoll vom 8. Sept. 1856 verkaufte K. an S. ein Pferd für 264 Fl. und versprach, für alle Fehler vier Wochen lang einstehen zu wollen. Der Käufer machte bald nach Ueberlieferung des Pferdes die Wahrnehmung, daß dasielbe mit einem gewissen Fehler behaftet sei, und stellte nun auf Grund eines thierärztlichen, jene Wahrnehmung bestätigenden Zeugnisses gegen den Verkäufer eine Klage auf Reseission des Handels an. Während des Laufs des durch diese Klage eingeleiteten Pr. erhob nun der Verkäufer eine E. Kl. gegen S. auf Zahlung des ver- sprochenen Kaufgeldes; er legte dabei das Handelsprotocoll und zum Nachweise der von seiner Seite stattgehabten Erfüllung des Vertrags Abschrift der von S. gegen ihn angestellten Rescissionsklage vor, in welchem der Letztere die Ueberlieferung des Pferdes zugestanden habe; zugleich bat er um Adregistrirung der Acten des früheren Prozesses. Der Beklagte schützte hiergegen die Einrede der Rechtshängigkeit vor, die in erster Instanz verworfen, m zweiter aber für begründet ange- sehen wurde. In dem Vortrage des Referenten, dem das Colleg beitrat, wird im Wesentlichen geltend gemacht:

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 55 allein für eine solche Ausnahme mangelt im vorliegenden Falle jede Veranlassung.

Nach der übereinstimmenden Ansicht der Rechtslehrer können auch im E. Pr. alle diejenigen dilatorischen Einreden vorgeschützt werden, welche die Subftantialien des Prozesses betreffen, mithin auch die Ein- rede der Jncompetenz, von welcher die der Rechtshängigkeit nur eine besondere Cotegorie ist. Es tritt jedoch hierbei nach unserer Recht- sprechung, O-A-G Pr. Nr. 17, die Besonderheit ein, daß der Aus- steller einer guarentigiirten Schuldurkunde dadurch, daß er seine illi- quiden Einreden prrrevenienüo im Gewände der Klage vorbringt, dem E. Pr. unter dem Präterte der Litispendenz nicht ausweichen kann. Das gedachte Präjudiz redet nun zwar ausdrücklich nur von dem Aussteller einer Schuldurkunde, nicht aber auch von den über zweiseitige Contracte errichteten Instrumenten; allein wenn man, wie das O.A.G Pr. No. 38 bestimmt, Er.-Klagen aus zweiseitigen Verträgen überhaupt, und zwar alsdann zuläßt, sobald der Kläger schon in der Klage des Contractes Erfüllung genügend urkundlich nachzuweisen im Stande ist, so scheint der Schluß gerechtfertigt zu sein, daß die Geltendmachung illiquider Einreden im Wege der ordent- lichen Klage von Seiten des demnächstigen Er.-Bekl. die Einrede der Litispendenz gegen die Er.-Klage überhaupt nicht, bei Er.-Klagen aus einseitigen so wenig, wie aus zweiseitlgen Vertrags-Verhältnissen begründe. Dieser Schluß ist jedoch nur theitweise richtig, und das O-A.G.Pr. No. 17 auf zweiseitige Vertragsverhaltnifse nur dann für analog anwendbar zu halten, wenn entweder die Erfüllung deS Ver- trags rechtsgenügend aus dem Vertragsdocumente selbst hervor- geht, oder durch ein vom Vertrage unabhängiges, selbstständiges Ue b erei n ko Minen — Auerkenntniß. Empfangsbescheinigung — nach- gewiesen werden kann. In allen andern Fällen tritt die allgemeine Regel des Prozesses ein, wonach eine Partie dagegen geschützt sein soll, daß sie vom Gegner über den nämlichen Streitgegenstand — das nämliche Rechtsverhältniß, gleichzeitig in zwei oder mehrereProzeffe verwickelt werde. Im vorliegenden Falle will nun der E. Kläger den Nachweis der Erfüllung des fr. Kaufvertrags mit derNesciffionsklage führen, die der jetzige Geklagte bei demselben Gerichte vor Beginn des E. Prozesses erhoben hat; dieß ist aber aus mehrfachen Gründen unzulässig. Zunächst läßt sich hier durchaus nicht davon reden, daß der Käufer des Pferdes der E. Kl. des Verkäufers dadurch habe präveniren wollen, daß er den Letztern im ordentlichen Prozeffe auf Resciffion deS Handels belangte. Er verschafft ja gerade erst dem Verkäufer die zur Begründung deS Er. Pr. aus dem fragt. Handel noch fehlende Urkunde, er ermöglicht eS dem letzteren dadurch erst

Buff, der Erecutivprozeß O.A.G.Erk. vom 14. Mai 1858 in Sachen des A. Diehl auf der Zellmühle bei Billigen, Jmploraten rc. gegen die Fürstl. Solrns-Braunfelsische Rentkammer. zu Braunfels, JmploranLin, Kaufschilling k. Betr.

im Hülfsprozesie vorzuschreiten. Wollte man hier den Grundsatz an- wenden, daß der (§. Bekl. den Wirkungen des E. Pr. dadurch nicht auSweichen könne, daß er praeveniendo eine illiquide Klage aus demselben Rechtsverhältnisse anstelle, würde in Folge hiervon der frühere Rechtsstreit für den späteren die Prozeßart begründen und gleichzeitig die Einrede der Litispendenz ausschließen. Sodann aber erscheint die zum Beweise der Erfüllung des Vertrags produeirte Urkunde nicht als ein Vertragsinftrument. Weit entfernt, ver- tragsmäßige Rechte zu begründen, bezweckt sie gerade deren Aufhebung gegen den Willen des andern Contrahente«; aus einer Urkunde aber, in welcher der eine Contrahent gerade die gehörige Erfüllung des Vertrags und in Folge davon dessen Rechtsbeständigkeit bestreitet, kann der E. Prozeß nicht abgeleitet werden. — Die Einrede der Litispendenz ist hiernach mit Recht der erhobenen E. Kl. entgegenge- setzt worden, die letztere mithin als noch zur Zeit unstatthaft abzu- weisen. Der hierauf gerichtete Antrag wurde zum Beschlusie erhoben*). — Hofg.-Erk. vom 24. <&ept. 1857 i. S. K. Sames geg. F. Katz zu Steinbach, LG. Gießen. — *) Die Frage, ob aus einem in früheren Prozeßakten abgelegten Ge- Geständuisse einer Partei eine Erecutivklage überhaupt erhoben werden könne, konnte im obigen Falle deßhalb nicht ex prokesso zur Eutscheidung kommen, weil der Beklagte in dieser Richtung in erster Instanz keinen bestimmten Einwand gegen die vorgelegten Urkuuden geltend gemacht, und in zweiter Instanz nur wegen der Verwerfung der Einrede der Litispendenz querulirt hatte. Vergleiche hierüber -Schaffrath, Abhandlungen S. 243: „Eine besondere Frage ist die, ob eine bejahende Einlasiung, als guarentigiirte Urkunde, den E. Pr. begründen könne. Diese Frage ist jedenfalls zu verneinen.denn eine bejahende Einlassung enthält keine Zusage, kein Versprechen, kein verpflichtendes Moment oder kein Anerkenntniß der geklagten Verbindlichkeit mit dem Willen, sich zu verpflichten (aninnw obli- gandi), sondern nur eine Bejahung zum Beweise mit dem Willen, zu gestehen. Die Einlasiung ist daher nur Beweis-Mittel oder Grund; aber kein Grund der Entstehung von Verbindlichkeiten. Wenn aber der Beklagte vollends zerstörliche Ausfluchte vorgeschützt hat, so hat er nicht einmal den Willen, die Verbindlichkeit als noch bestehend zu gestehen, gehabt". — Osterloh, s. f. Pr. §. 23 Note 5. stimmt dieser Ansicht Schaffraths bei, indem er mehrere dahin einschlagende Erkenntniffe des O.AG. zu Dresden — dabei ein theilweise abweichendes — anführt. —

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 57 17) Die Begründung der Erecutivklage durch bloße Bezugnahme auf Gerichts- acten ist unzulässig *). I. Zur Begründung einer Executivklage berief sich der Implorant auf bestimmte bei demselben Gericht befindliche Acten, sich vorbehaltend, im Productionstermine die beweisenden Stellen zu bezeichnen. Der Implorat bestritt die Zulässigkeit des Ex. Pr., zu dessen Erfordernisse das gehöre, daß die be- treffenden Urkunden mit der Klage mindestens in Abschrift vor- gelegt würden. In zweiter und dritter Instanz gvurde die ge- wählte Prozeßart als unstatthaft verworfen. Die Referenten Lei dem höchsten Gerichtshöfe waren verschiedner Ansicht; der Referent hob hervor: Da die Executivklage durch Vorlegung einer guarentigiirten Urkunde begründet werden muß, so kann es nicht genügen, wenn an deren Stelle nur eine Bezugnahme auf demnächstige Vorlage derselben oder auf Theile öffentlicher Acten tritt. Zwar soll es nach dem O.A.G.Präj. No. 101, wenn Beweis durch Berufung auf Acten, die sich im Besitze einer öffentlichen inländischen Behörde befinden, angetreten wird, nicht erforderlich sein, daß der Producent mit der Beweisantretung Abschriften der betreffenden Actenstücke übergebe, vielmehr die Bezugnahme auf diese Acten und die Bitte um deren Adregistrirung hin- reichen, allein dieß gilt nur für das ordentliche Verfahren, nicht auch für die summarische Prozeßart, welche durch die Executivklage eingeleitet wird. Die hier angestellte Ex. Kl. leidet hiernach an einem wesentlichen Mangel, indem der Implorant die zu deren Begründung erforderlichen Urkunden nicht sofort wenigstens in Abschrift vorgelegt hat. Der Correferent war dagegen der Meinung, daß wenn die Executivklage durch Acten desselben Gerichts, bei welchem sie erhoben worden, begründet werden soll, es der Beibringung einer Abschrift nicht bedürfe da der sofortige urkundliche Nach- weis doch nur für den Richter verlangt werde, und in Bezug

1) Der Fall unter I ist von Adv. Bopp mitgetheilt.

Buff, der Executivprozeß

auf diesen es gleichgültig sei, ob er sich durch eine Urkunde, welche dem Klaglibell beigefügt sei, oder aus den ihm vom Actuar mit der Klage vorgelegten Acten von der Statthaftigkeit des Executivprozesses überzeuge. — Das Colleg adoptirte per majora die Ansicht des Referenten. O. A. G. Erk. vom 27. Sept. 1844 in Sachen des A. Weil in Gernsheim gegen Müller Fr. Emich zu Ober- ramstadt, Forderung betr.2). II. Von denselben Grundsätzen ist der höchste Gerichtshof in dem unten bemerkten Falle ausgegangen. Das Landgericht Vilbel und das Hofgericht zu Gießen hatten eine zu ihrer Be- gründung auf Acten der Administrativbehörde Bezug nehmende Executivklage zugelassen, obwohl diese Acten in ihren wesent- lichen Bestandtheilen theilweise erst im Productionstermine vor-

2) Vgl. Gett a. a. O. S. 93. Bayer a. a. O. S. 102. Briegleb a. a. O. I. S. 108: „Zur Begründung der Jmploration gehört (nach den italienischen Statuten) mit Nothwendigkeit die Vorlage der Urkunde, deren Vollstreckung gebeten wird; sie ist also mit der Klage zu übergeben, praesentatur, proüueitur instrumentum". — Seuffert, Handbuch II. S. 62 N. 20: „Auch bei Urkunden, welche der Richter besitzt, muß die Erwerbung von Abschriften vorhergegangen sein". — Kori a. a. O. S. 42. 43. — Strippelmann a. a. O. S. 630: „Bezüglich der Frage, ob durch amtliche Acten die Klage im E. Pr. begründet werden könne, muß man unterscheiden zwischen solchen Acten, welche bei Administrativbehörden verwahrt werden, oder im Besitz des Gegners, in dessen Archive rc. sind, und solchen, welche bei G e- richten sich befinden. In jenem Falle ist durch eine Bezugnahme auf die Acten eine alsbaldige Liquidftellung des Anspruchs nicht zu bewirken. In diesem hingegen muß weiter unterschieden werden, ob der Antrag auf Beifügung der Acten so zeitig ... gestellt wurde, daß die Vernehmlassung des Beklagten über die Klage mit über die Acten erfolgen konnte; in diesem Fall hat man wohl die ausgestellte Frage bejaht. Oder ob der Antrag auf Apposition zu einem späteren Zeit- punkt erfolgte; dann muß die Frage verneint werden, weil die Klage in factischer Beziehung alsbald bei deren Anstellung liquid gestellt werden muß und nicht ... das bereits eingeleitete Verfahren rückwärts gerechtfertigt werden kann".— S. auch dieses Archiv Bd.IV. S. 333 und oben §. 7. Rechtsfall No. 5. —

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 59 gelegt worden waren. In dritter Instanz wurde die Klage aus nachstehenden Erwägungen als unstatthaft abgewiesen: „Um von dem privilegirten Verfahren im Executivprozesse Ge- brauch machen zu können, müssen dem Beklagten anerkannter- maßen sofort alle Mittheilungen gemacht werden, welche sein Lertheidigungsrecht trotz der höchst beschleunigten Geltendmachung desselben ungeschmälert erhalten. Dazu gehört wesentlich Kenntnißgebung von allen klägerischen Beweismitteln vor dem Productionstermin. Es macht dabei keinen Unterschied, ob der Implorant sich auf Acten oder sonstige Urkunden beruft, und es ist außer Zweifel, daß das O.A.G.Präjudiz No. 101 hier nicht einmal analoge Anwendung leidet. Denn wenn es dem Producenten unmöglich war, die Beweisurkunden selbst herbei- zuschaffen, so ist es im ordentlichen Prozesse allerdings billig, und den Gesetzen nicht zuwider, einen Ausweg zu ge- statten; keineswegs aber würde es sich rechtfertigen lassen, gegen die Ordnung darum ein Privileg zu gewähren, weil dem mög- licherweise Privilegirten sonst die Mittel abgingen, ein Sonder- recht zu begründen. O. A. G. Erk. vom 13. Mai 1859 in Sachen des M. Wächter zu Rödelheim, Jmploraten rc., gegen die Ge- meinde Rödelheim, Jmplorantin, Forderung betr.

18) Die Eideszuschiebung ist kein taugliches Mittel zum Beweise von Ein- reden im Erecutivprozessel). Der Executivklage auf Rückzahlung eines Capitals von 1000 Fl. setzte die Beklagte die Einrede der Simulation entgegen, darauf gestützt, daß ihr Ehemann der eigentliche Schuldner sei und sie nur eine Bürgschaft für denselben über- nommen habe; zur sofortigen Liquidstellung dieser Einrede bediente sich die Beklagte der Eidesdelation. Von Seiten des

1) Ist von Adv. Bo pp mitgethellt.

Buff, der Executivprozeß Imploranten wurde die Statthaftigkeit dieses Beweismittels im Hülfsprozesse bestritten und auch von dem höchsten Gerichtshöfe unter Bezugnahme auf einen schon unterm 9. October 1811 entschiedenen Fall der Grundsatz angenommen, „daß eine im E. Pr. vorgeschützte Einrede durch Eideszuschiebung nicht liquid gestellt werden könne2). O.A.G.Erk. vom 26. Juni 1827 in Sachen des Adv. Lotz in Gießen Klägers rc. gegen die Ehefrau Franz das., Beklagte rc. wegen Rückzahlung eines Capitals.

19) Unzulässigkeit der nicht sofort liquid gestellten Replik im Erecutiv- prozesse l). 2" dem aus Anlaß einer Executivklage anberaumten Pro- ductionstermine schützte Implorat die Einrede der Minder-

2) Uebereinstimmend mit dieser Rechtsprechung ist die baierische und sächsische Praxis. Seuffert, Handbuch II. S. 66: „Einreden... haben im Ereeutivprozesse nur Wirksamkeit unter der Varaussetzung sofortiger Nachweisung durch Urkunden. Andere Beweismittel sind ausgeschlossen, insbesondere auch die Eidesdelation. Wenn jedoch Kläger den ihm deferirten Eid, ohne dessen Zulässigkeit zu bestreiten, annimmt, so darf dieses Beweismittel bei dem in der Mitte liegenden Verzicht zugelassen werden". Blätter f. R. A. IV. 156. 292. — (lotlschalk, discept for. t. I. pag. 413. t. III. p. 306. v. Hartitzsch. Entscheidungen No. 154: „Gleichwie im Ereeutivprozesse der Kläger sein Vorbringen sofort zu erweisen hat, liegt auch dem Beklagten ob, die vorgeschützten Einreden sogleich erweislich zu machen, wobei ihm der Gebrauch anderer Beweismittel als der Urkunden nicht zufleht".— Das O.A.G. zu Kassel läßt dagegen die Eidesdelation als ein Mittel zur schleunigen Liquidftellung von Einreden im E. Pr. zu. Stripp elmann a. a. O. S. 678. Wagner a. a. O. §. 492. Die Oldenburgische Praxis gestattet ebenfalls Eidesantrag an den Kläger, jedoch nur, „sofern der Eid nicht gegen den Inhalt der Handschrift geht". — Archiv f. Oldenb. Recht, 1849. S. 289. — Dasselbe schreibt die Hannoversche P. O. §. 480 vor. — Ueber die ganze Streitfrage vgl. Gett a. a. O. S. 121. Bopp im Rechtster. IV. S. 125. — 1) Der Rechtsfall ist von Adv. Bopp mitgetheilt.

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 6 t jährigkeit vor, die er sofort liquid stellte. Implorant suchte diese Einrede durch die Replik zu elidireu, daß sich Implorat in eiuem Schreiben an ihn arglistiger Weise für volljährig ausgegeben habe, wurde aber mit dieser Replik und demgemäß mit der erhobenen Klage abgewiesen. — In höchster Instanz wird hierüber bemerkt: Die Executivklage ist durch die sofort liquid gestellte Ein- rede der Minderjährigkeit elidirt; es fragt sich daher nur, wie es sich mit der vorgebrachten Replik verhält. Implorant hat nun das Schreiben, worin sich Implorat für volljährig ausge- geben haben soll, in beglaubigter Abschrift beigebracht und ge- beten, einen Termin zur Production des Originals anzube- raumen; allein dieser Antrag ist mit der Natur des Executiv- prozesses unvereinbar, indem bei consequenter Durchführung des Princips die sofortige Liquidstellung der Replik im Productions- termin erforderlich und die Zulassung einer bloßen Bescheinigung unzulässig erscheint. — O. A. G. Erk. vom 3. September 1831 in Sachen des S. Haas in Darmstadt, Imploranten rc. gegen den Unteradjutanten M. v. N., Jmploraten rc. Forde- rung betr. 2). 2) Vergl. Gett a. a. O. S. 168. Mittermaier s. Pr. IV. S. 187. Gensler, Commentar zu §. 241 D. — Schmi d a. a. O. III. S. 184. Bayer a. a. O. S. 111. — Heffter, C. Pr. 8- 415. Übereinstimmend ist die Praris der kurhessischen und baierische.n Gerichte. Strippelmann a. a. O- S. 680. Seuffert a. a. O. S. 70: „ .. Im Productionstermine kann der Kläger (den Einreden des Beklagten gegenüber) urkundlich sofort liquide Repliken Vorbringen. Setzt er nur illiquide Repliken entgegen, so ist er im Erecutivprozesse unter Vorbehalt der besonderen Austragung seiner Ansprüche im ge- wöhnlichen Verfahren abzuweisen, keineswegs aber auf Beweis der Repliken zu erkennen, was dem Wesen des E. Pr. geradezu entgegen wäre". — Vgl. Hannoversche P. O. §. 484. Badische P. O. §. 702. — (Kann mau von vornherein eine Repkik als illiquid be- zeichnen, wenn dieselbe, wie im Fragefall, durch eine Urkunde sofort erweislich ist und wenn nur ,jur Production bzw. Recognition des Originals der in Abschrift alsbald vorgelegten Urkunde um Anbe- raumung eines weiteren Termins gebeten wird? Red.).

Buff, der Executivprozcß 20) Die eventuelle Bitte um Einleitung des ordentlichen Verfahrens steht, wenn die Erecutivklage wie angebracht abgewiesen wurde, der Anstellung einer verbesserten Erecutivklage nicht entgegen. Rechtshängigkeit. 'Der gegen die Beklagte im Februar 1852 erhobenen Exe- cutivklage auf Zahlung einer Capitalschuld von 2000 Fl. hatte der Anwalt des Klägers die eventuelle Bitte um Einleitung des ordentlichen Verfahrens für den Fall, daß der E. Pr. un- zulässig erscheinen sollte, angehängt. Das Stadtgericht Gießen gab dem Ex. Pr. Statt; die Beklagte schützte zunächst die Ein- rede der mangelnden Kaution der Kosten halber vor, bestritt sodann die Zulässigkeit des Hülfsprozesses hauptsächlich wegen ungenügenden Nachweises der Activlegitimation zur Sache und verband hiermit die Erklärung, daß sie eventuell für den ordentlichen Prozeß der Klage alle diejenigen Einwendungen entgegensetze, die sie der Ex. Kl. opponirt habe. — Nach ge- pflogenen Verhandlungen erkannte das Stadtgericht den Ex. Pr. für unstatthaft und gab zugleich in dem Urtheile selbst dem Imploranten auf, sich auf die ihm bereits mitgetheilte Vernehmlassung der Beklagten weiter zu erklären. Hier- gegen remonstrirte zunächst die Beklagte, und erwirkte eine Verfügung, wonach ihr gestattet wurde, ihre Vernehmlassung auf die Klage zu vollständigen; der Implorant dagegen appellirte und erwirkte in zweiter Instanz ein Erkenntniß d. d. 24. Jan. 1853, wodurch die E. Kl. nur wie angebracht abgewiesen wurde. Nun ließ der Implorant in denselben Prozeßacten vortragen, daß er inzwischen eine neue verbesserte E. Kl. gegen die Beklagte angestellt habe, deren Ausgang präjudiciell für die Verhandlung im ordentlichen Prozesse sei; weßhalb er bitte, die Verhandlungen über die jenseitige Ver- nehmlassung vorerst auf sich beruhen zu lassen. Gleichzeitig langte aber auch die angekündigte neue E. Kl., welche dieselbe Schuldforderung wie die frühere zum Gegenstände hatte, ein, und es wurde sofort vom Stadtger. die Einleitung des E. Pr. unter Sistirung des ordentlichen Verfahrens verfügt. — Die Beklagte schützte gegen die wiederholte Kl. die Einrede der

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 63 Rechtshängigkeit der Sache im ordentlichen Verfahren, sowie eventuell verschiedene andere Einreden vor; das St.-G. ver- warf jedoch sämmtliche Einwendungen und verurtheilte die Be- klagte nach der Klagbitte. Auf Appellation der Letzteren er- achtete das Hf.G. zu Gießen die Einrede der Litispendenz für begründet und wies die E. Kl. ab; der Implorant verfolgte hiergegen die Oberappellation und erwirkte ein Erkenntniß, welches die Einrede der im ordentlichen Verfahren anhängigen Sache für unbegründet erklärte, und dem Hofgerichte aufgab, über die weiteren von der Beklagten bei ihm angebrachten Beschwerde-Punkte das Rechtliche zu erkennen. — In dem Gutachten der Referenten bei dem höchsten Gerichtshöfe wurde im Wesentlichen geltend gemacht: Die eventuelle Bitte des Klägers um Einleitung des ordentlichen Verfahrens bezieht sich nur auf den Fall, daß hier überhaupt, sei es, weil die Forderung nicht zu dieser Prozeßart geeignet oder die Urkunde, auf der sie beruht, nicht als eine guaren- tigiirte zu betrachten sei,— der Ex. Pr. für unstatthaft befunden werden sollte; es ist aber darin ein Verzicht auf eine allen- falsige Emendation der Klage nicht ausgesprochen und es findet sich auch nichts, woraus auf einen solchen Verzicht mit Con- cludenz geschlossen werden könnte. Da nun die Klage nicht wegen eines materiellen Mangels oder Fehlerhaftigkeit der ihr zu Grunde liegenden Urkunden, sondern wegen Mangels der Activlegitimation, also wegen eines Umstandes, der beseitigt werden kann und eine Emendation zuläßt, wie angebracht ab- gewiesen worden ist, so kann auch dem Kläger das Recht nicht versagt werden, seine Klage verbessert wieder einzuführen. Durch die Verhandlung in ordinario ist die Sache nicht in der Art rechtshängig geworden, daß die Anbringung einer neuen E. Kl. dadurch ausgeschlossen wäre. — Bei dem Vortrage der Sache ergab sich Gleichheit der Stimmen, indem die eine Hälfte der Mitglieder des Gerichtshofs für den Antrag der Referenten votirte, die andere Hälfte aber für Abschlagung der

Buff, der Executivprozeß O.A.Prozesse stimmte, und dabei—nach derConclusionsnote — von der Ansicht ausging: Die im Februar 1852 erhobene Klage sei zwar primär für den E. Pr., jedoch für den Fall, daß sie als E. Kl. unzu- lässig sein sollte, zugleich auch in ordinario angestellt worden; die Beklagte habe auch ihre Vernehmlassung diesen beiden eventuell verbundenen Prozeßarten entsprechend abgegeben, indem sie die Zulässigkeit der Klage im E. Pr. bestritten, hierbei jedoch zugleich auch dasjenige vorgebracht habe, was, wie sie ausdrücklich erklärt, als ihre im ordentl. Pr. abgegebene Ver- nehmlassung Geltung haben solle. Da nun die Ex. Klage zu- rückgewiesen worden, so sei der Fall eingetreten, unter dessen Voraussetzung der Kläger seine Klage im ordentlichen Prozesse angebracht habe, und für welchen durch die Vernehm- lassung der Beklagten lis contestirt, somit auch Litispendenz begründet worden wäre. Hieran werde auch dadurch nichts geändert, daß das hosgerichtl. Urtheil vom 24. Januar 1853 jene E. Kl. nur „in der angebrachten Weise" verwerfe, weil es sich bei dem betr. Zusatz oder Anhang nur um eine Er- läuterung des vorausgegangenen stadtgerichtl. Erk., nicht aber um die Frage gehandelt habe, welche Wirkung die bereits iu ordinario eingetretene Litispendenz auf die Zulassung einer erneuerten E. Kl. haben würde. Das nunmehr ad tollenda paria bestellte Mitglied des O. A. G. trat dem Anträge der Referenten bei; in dem votum ad 1. p. wird ausgeführt: Zunächst ist dem erläuternden Zusatze in dem Hofg. Erk. vom 24. Jan. 1853: die Abweisung der Klägerin von dem E. Pr. sei nur als in der angebrachten Weise erfolgt anzusehen, — um deßwillen kein Gewicht beizulegen, weil das Hofgericht nach Maßgabe der aufgestellten Beschwerde nur darüber zu erkennen hatte, ob der E. Pr. überhaupt und definitiv oder nur in der vorgebrachten Weise unstatthaft sei? — seiner Beurtheilung aber die Frage völlig fremd war, ob mit Rücksicht auf die fragl. eventuelle Klagbitte eine wiederholte (verbesserte) Anstellung

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 65 der nur a. g. m. verwerflichen E. Kl. ausgeschlossen oder dennoch zulässig erscheine? Entscheidend ist hier der Umstand, daß sich nicht annehmen läßt, der Kläger habe durch jenes eventuelle petitum auf Rechte, die ihm zustehen könnten, zu verzichten irgendwie beabsichtigt; es ist dasselbe vielmehr eine an sich bedeutungslose -Formel, wie sie häufig einer E. Kl. an- gehängt wird und die nur die Intention ausdrückt, daß man, wenn man im E. Pr. nicht durchlange, in ordinario klagen wolle. Die Worte des Pet. schließen eine solche dem Kläger günstige Auslegung nicht aus und an ihr festzuhalten nöthigen die über Verzicht geltenden strengen Rechtsgrundsätze. Außerdem läßt sich aber auch von einer Rechtshängigkeit, die durch der Beklagten Erklärung auf die erste E. Kl. für den ordentl. Pr. begründet worden sei, nicht reden. Dadurch, daß das Stadt-G. den E. Pr. einleitete, existirte zur Zeit, als die Bekl. sich zugleich über das ordinarium erklärte, die Bedingung nicht, bei deren Eintritt der klagende Theil um Einleitung des ordentlichen Verfahrens gebeten hatte; es kann daher auch dem Kläger durch die Einlassung der Bekl. auf das ordentl. Ver- fahren kein Nachtheil erwachsen und er hierdurch nicht behindert werden, nach der stattgehabten Abweisung der E. Kl. wie an- gebracht, zum Zweck der Erhebung einer verbesserten E. Kl. um Sistiruug des eingeleiteten ordentlichen Verfahrens zu bitten. — Hiervon aber auch abgesehen, so hat die Bekl. die Wirkung der Rechtshängigkeit, welche ihrer eventuellen Er- klärung auf die ordentliche Kl. etwa Leigelegt werden könnte, selbst wieder aufgehoben. Für sie bestand eine rechtliche Ver- pflichtung zur Vernehmlassung in ordinario nicht, da ihr in dieser Richtung eine gerichtliche Auflage nicht gemacht worden war; die Einlassung selbst war mit Rücksicht auf die vorher als dilatorische vorgeschützte exceptio dek. eant. pro expensi8 überhaupt nicht pure geschehen; es hatte die Beklagte selbst die Einlassung in ordinario als sie nicht bindend zurückgenommen und der Kläger endlich, bevor noch die Bekl. die ihr gestattete Vervollständigung ihrer Vernehmlassung vorgenommen, die Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII. 5

66 Suff, der Executivprozeß verbesserte E. Klage eingereicht. Stand es mithin der Bekl. noch frei, ihre frühere Einlassung zu vervollständige», wohl auch abzuändern und beliebig Einreden vorzubringen, — so ist bis jetzt der Krieg noch nicht gehörig befestigt, und es kan» auch von Litispendenz nicht die Rede sein, da solche nach der Recht- sprechung des 0.21.©. - Erk. von 1841 in Sachen Rebell gegen Henkel - eine stattgehabte, genügend vollständige Ein- lassung voraussetzt. — Es erfolgte hierauf (unter dein 21. April 1854) das oben erwähnte reformatorische Erkenntniß (in der Rr. 16. IV. u. V. bezeichneten Rechtssache).

21) Die Widerklage des im Erecutivprozeß verurtheilte» Jmploraten. Rach Beendigung des oben unter O. R. 2. mitgetheilten Rechtsstreits erhob der mit seinen Einreden zum besondere» Verfahren verwiesene und zur Herausgabe der 40 Thl. Loose verurtheilte Implorat zur Geltendmachung jener Einreden Widerklage im ordentlichen Verfahren; er stützte diese Klage darauf, daß ihm die Implorantur jene Loose um einen be- stimmten Preis vor der Ziehung vermiethet habe, daß dieselben bei der am 2. Juni 1848 stattgehabten Ziehung herausgekommen seien, und daß er, der jetzige Kläger, nur zur Zahlung des Miethgeldes und Erstattung des Courswerthes der Loose recht- lich verpflichtet sei; es werde daher gebeten, zu erkennen, daß die im Executivprozesse geltend genrachte Forderung der Be- klagten auf Herausgabe jener drei Loose wegen des in der Mitte liegenden Miethverhältnisses erloschen sei, sofort auch die Beklagte zu verurtheilen, allen entstandenen und durch Voll- streckung des im E. Pr. erlassenen Erkenntniffcs noch ferner entstehenden Schaden zu ersetzen. — Die Beklagte setzte dieser Klage zunächst die Einrede des inepten Libeüs entgegen. »Der Klage fehle die Behauptung, daß Kläger in Gemäßheit des im E. Pr. ergangenen rechts- kräftigen Urtheils die fragl. Loose an sie, die Beklagte, heraus-

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 67 gegeben, oder sie, wenn die Rückgabe der Loose nicht möglich sei, schadlos gehalten habe. Bei dem Mangel dieser Behauptung, und da in der That der Kläger jenem Erkenntnisse noch nicht gelebt habe, sei für ihn eine Rechtsverletzung und damit ein Klagerecht noch gar nicht begründet. Es werde daher die Ein- lassung auf die erhobene Klage verweigert". Auf Grund dieser Verhandlungen wurde Kläger mit der erhobenen Klage in drei Instanzen abgewiesen. Das Hofge- richt zu Darmstadt legte seinem Erkenntnisse folgende unter No. 229 seiner Notizen aufgenommene Erwägungen unter: „Wenn der im Executivprozesse verurtheilte Implorat seine exceptiones sitioris indaginis, mit welchen er ad separatum verwiesen worden ist, in processu ordinario per reconventionem ausführen will, so kann er dieß erst dann thun, wenn er dem im Executivprozesse ergangenen Urtheile Genüge geleistet hat. Eine Ausnahme tritt nur dann ein, wenn die ad separatum verwiesene Einrede z. B. eine illiquide Compensationseinrede, an sich schon ein selbstständiges Klagfundament enthält, in welchem Falle jedoch die Verhandlung über diese Gegenforderung in ordiuario ohne Einfluß auf den Executivprozeß bleibt, und die Vollstreckung des in demselben ergangenen condemnatorischen Urtheils nicht aufhalten kann". — Der höchste Gerichtshof bestätigte dieß Erkenntniß unter Bezugnahme auf die unterm 5. Mai 1852 in Sachen Hax gegen Querner — s. dieses Archiv Bd. V. S. 113 — er- gangene Entscheidung und die dortigen Ausführungen. O.A.G.Erk. vom 10. Juli 1852 iu Sachen des K. Wacker von Darmstadt, Kl. rc. gegen E. Kronenbergers Wittwe das., Bekl. rc. Rückgabe rc. betr. *).

1) Uebereinstimmend hiermit ist die sächsische Praxis. Osterloh, s. Pr. §. 20: „Der im Urkundenprozesse rechtskräftig verurtheilte Beklagte muß, falls er nicht das Armenrecht erlangt hat, zuvörderst der rechts- kräftigen Verurtheilung genügen, bevor der Kläger genöthigt werden kann, auf die vom Beklagten gegeu ihn erhobene Widerklage sich eim 5»

Buff, der Cfrecuiivprozeß

k. Ausgewählte Rechtsfälle und Rechtssätze aus der Praxis des Gr. Hofgerichts zu Gießen. 1) E«cutivklcu,e au« einem Pachtvertrag über eine ausschließliche Wirth- schastSgerechtigkeit; Beweis der Tradition einer.solchen Gerechtsame. Dem Kläger stand ein ausschließliches Wirthschaftsrecht zu Langenberghcim, sowie überhaupt in dem ganzen ehemaligen Amte Marienborn zu. Im Febr. 1819 verpachtete er es durch seine Rentkammer an den Beklagten für ei» jährliches Bestand- geld von 57 Fl. Im Jahre 1839 belangte der Kläger den Pachter auf Zahlung des von 1821—1824 rückständig ge- bliebenen Pachtes im E. Pr., der vom Landgericht für statthaft erklärt, vom Hof-G. zu Gießen aber verworfen wurde. Die bei dem genannten Mittelgerichte erstatteten Vorträge erörtern: Zur Tradition einer Wirthschaftsgerechtigkeit ist zwar außer dem Vertragsabschluß nicht noch irgend ein besonderes positives Handel» oder Prästiren nvthwendig, wohl aber muß es als ein unerläßliches negatives Erforderniß dieser Tradition angesehen werden, daß der Ausübung des verpachteten Rechts in seinem vollen Umfange keinerlei Hinderniß

zulassen". Doch braucht der Widerkläger in der Reconvention sich nicht darauf zu beziehen, daß er den Widerbeklagten befriedigt habe, Wochenblatt f. nt. R. VI. S. 385. Die Einlassung ans die Wider- klage ohne Borbehalt und Protestation enthält keine Verzichtleistung auf das Recht, das weitere Verfahren in der Reconvention so lange zu verweigern, bis der Widerkläger dem im E. Pr. ergangenen Urtheil Genüge geleistet hat. Zeltschrift für R. u. V. N. F. V. S. 174. — In dem in Bd. V. S. 112 dieses Archivs (f. oben Anm. 22) mitgetheilten Rechtsfalle handelte es sich um die Frage, ob eine von der Concursmasfe eines Wechselschuldners erhobene, die Einrede des Wuchers und des 8. 6. Veile), im ordentlichen Prozeß geltend machende Widerklage statthaft sei, bevor die Zahlung der Wechselschuld erfolgt sei. Das O.A.G nahm an, daß, wenn auch gesetzlicher Bestimmung nach die Vollstreckung des im Wechselverfahren ergangenen Urtheils durch Erhebung einer Widerklage nicht aufgehaltrn werden solle, doch immer der ordentliche Prozeß noch vor Tilgung der Wechselschuld be- ginnen könne. —

nach der Präzis der Großh. Hessischen Obergerichte. 69 entgegenstehe. Bei der Tradition nnkörperlicher Sachen darf niemals das fehlen, was für die yuasi possessio und quasi traditio das Analogon der Voraussetzungen der vera possessio und vera traditio ist; sowie das Wesen der letzteren - in der Einräumung der vacua possessio besteht, so das der quasi traditio juris in der Einräumung der ungehinderten Möglichkeit, das Recht in seinem ganzen Umfange auszuüben. v. Linde los, Zeitschrift f. C. u. Pr. Bd. V. S. 403. Daß dieser Grundsatz auch auf den vorliegenden Fall einer deutschrechtlichen Gerechtsame anzuwenden ist, unterliegt um so weniger einem Bedenken, als auch aus der Natur der Sache nichts Anderes abgeleitet werden kann. Bestände nun die verpachtete Wirthschaftsge- rechtigkeit einfach nur darin, daß der Pachter das Recht haben sollet in seinem Hause oder in einem beliebigen andern Ge- tränke zu verzapfen, dann ließe sich nicht wohl denken, wie der Ausübung eines solchen Rechts ein Hinderniß im Wege stehen könnte; allein das Recht ist complicirter Natur, es ist ein ausschließliches, mit einer Art Bann, mit Frohndbefreiungen u. dgl. verknüpft. Wiü jman auch dieAufrechthaltung dieses Banns und die Gewährung dieser Befreiungen zu denjenigen fortlaufenden Verbindlichkeiten zählen, deren Nichterfüllung im Laufe der Pacht- zeit nach dem O. A.G. Pr. No. 38 (s. §. 6. Nr. 2.) eine Ein- rede begründet, — so ist dieß doch nicht der Fall in Bezug auf die Ausschließlichkeit der Gerechtsame, die wohl ihren wesentlichsten Bestandtheil bildet. Nur wenn nach gewiesen ist, daß zur Zeit des Vertrags kein Anderer eine Wirthschaft führte, liegt das nach dem Obigen erforderliche Merkmal der Tradition vor; nur dann ist constatirt, daß der Pachter in die Lage versetzt war, das ausschließliche Recht zu exerciren, daß also eine, wenn auch nur einmalige und anfängliche, Erfüllung des Vertrags stattgefunden hat. Bei dem Mangel eines ur- kundlichen Nachweises einer solchen Tradition erscheint daher im vorliegenden Falle der E. Pr. um so mehr unstatthaft, als das vorliegende Nechtsverhältniß, in welchem die Gegenseitigkeit der Rechte und Verbindlichkeiten nicht einfacher Natur ist, schon

Buss, der Ezecutivprozeß an sich wenig zur Verhandlung im E. Pr. d. h. zur Aus- scheidung des liquiden Rechtszustandes vom illiquiden sich eignete". — Das Colleg conformirte sich mit dem gestellten Antrag. — Hofg.-Erk. vom 4. September 1840 in Sachen des I. Emrich VIII. in Bleichenbach, Beklagten und Appellanten, gegen den H. Grafen zu Jsenbnrg-Meerholz, Kläger rc. Forderung betr.

2) Wirkung eines Zugeständnisses der zur Klagbegründung gehörigen That- sachen; die exceptio non rite formst! proee88U8 kann in der Appellations- instanz nicht nachgeholt werden. Der Pachter eines Gutes hatte dasselbe an den Beklagten verafterpachtet und belangte nunmehr den Letzteren im Wege des E. Pr. auf Zahlung des rückständigen Bestandgelds, indem er den Pachtvertrag vorlegte und sich zum Nachweise der von seiner Seite stattgehabten Erfüllung des Vertrags auf Ge- richts notorietät berief. Das Landgericht leitete den E. Pr. ein; der Beklagte, der in Selbstperson handelte, erkannte im Productionstermine die Aechtheit des im Original beigebrachten Pachtcontracts an, und gab zu, daß er den von ihm gepachteten Hof bezogen habe, schützte jedoch mehrere Einwendungen, u. a. die vor, daß der Kläger vorerst die Einwilligung des Guts- eigenthümers zur Verafterpachtung beibringen müsse. Der Kläger acceptirte das Zugeständniß des Beklagten und ver- weigerte die Einlassung auf die vorgebrachten Einreden, da solche illiquid, mithin im E. Pr. nicht zu beachten seien. — Gegen den hierauf ergangenen Landgerichtsbescheid, der den Beklagten nach der Klagbitte verurtheilte, verfolgte derselbe durch einen Anwalt das Rechtsmittel der Appellation; er stützte die Beschwerde hauptsächlich daranf, daß wegen Mangels der urkundlichen Nachweisung der Erfüllung des Vertrags abseiten des Imploranten der E. Pr. überhaupt nicht habe eingeleitet werden dürfen. In der zweiten Instanz erwirkte

nach der Praxis der Größt). Hessischen Obergerichtc. 71 der Beklagte ein obsiegliches Erkenntniß, während in der dritten (Revisions-) Instanz der Landgerichtsbescheid wiederhergestellt wurde. — Die in revisorio erstattete Relation führt aus: „Es steht richtig, daß die erhobene E. Kl. von vornenherein nicht gehörig begründet war, weil der Kläger diejenigen ur- kundlichen Nachweise, die zur Klarstellung seines Anspruchs erforderlich waren, nicht vollständig beigebracht hatte, ins- besondere aber jeder Beweis der Ueberlieferung des Pacht- objects an den Beklagten mangelte. Nachdem sich aber der Beklagte auf die Klage eingelassen, ohne diesen Mangel zu rügen, vielmehr ausdrücklich nachgegeben hatte, daß er den Hof bezogen habe, — so fragt es sich, in wie fern durch ein Zu- geständniß solcher Umstände, deren Beweis dem Kläger ob- gelegen, eine mangelhafte E. Kl. sanirt werden kann? Nach allgemeinen Grundsätzen muß diese Frage bejaht werden, wenigstens in Fällen, in denen es sich, wie hier, nicht um die Hauptverbindlichkeit des Beklagten an sich, sondern nur andere Umstände handelt, durch welche jene Verbindlichkeit, um im gegebenen Falle wirksam zu werden, bedingt ist. Der E. Pr. als solcher ist zwar zunächst zum Vortheile des Klägers einge- führt, wenn sich in seiner Person bestimmte rechtliche Voraus- setzungen vereinigen; dagegen sind die Bestimmungen, welche in Hinsicht des Beweises der von ihm verfolgten Ansprüche be- stehen, lediglich im Interesse des Beklagten getroffen, und be- zwecken dessen Sicherheit. Es ist seine Sache, falls der E. Pr. ohne Beobachtung der gesetzlichen Vorschristen eingeleitet ist, dieses zu rügen. Erklärt er sich aber über die dem executivisch verfolgten Anspruch des Klägers zum Grunde liegenden That- sachen, ohne vom Kläger deren urkundlichen Beweis zu verlangen, so verzichtet er seinerseits auf den vom Kläger zu erbringenden Urkundenbeweis; er giebt eine Erklärung über Thatsachen ab, die seiner Disposition unterworfen sind, er kann die exc. non rite formst! processus in der Appellations-Instanz nicht mehr nachholen und noch weniger kann sie der Richter fuppliren, vielmehr wird für diesen dasjenige sofort zur Gewißheit, was

23uff, der Executivprozeß sonst dem Kläger darzuthun obgelegen hätte. - Es konnte hiernach die landgerichtliche Entscheidung in dem Appellations- libelle nicht, wie geschehen, mit Erfolg angefochten werden". H.G.Erk. Ln revisorio vom 18. Febr. 1853 in Sachen des Pachters E. Horst zu Oberohmen, Imploranten rc. gegen A. Södler das., Jmploraten, Forderung aus Pachtvertrag betr*).

3) Einzelne Rechtssätze. 1) Ein ordnungsmäßig ausgestellter, trassirter und vom Trassaten bezahlter Wechsel kann, wenn der Bezogene sich genöthigt sieht, wegen seiner Deckung den Aussteller des Wechsels zu belangen, im Allgemeinen nicht als eine guaren- tigürte Urkunde betrachtet werben und deßhalb auch nicht zur Begründung einer E. Kl. dienen, Insbesondere enthalten die Ausdrücke: „Werth in Rechnung" oder „Werth in mir selbst" keine genügende Angabe der causa debendi. — Hofg. Entsch a) in S. Heß geg. Homberger zu Gießen vom 29. Juni 1836. b) i. S. Bastert geg. Kilian zu Lollar, vom 9. August 1858. 2) Daraus, daß der Executiv-Kläger nicht die ursprüngliche urkundlich liquid gestellte Forderung einklagte, vielmehr aus- drücklich deren Verminderung um eine bestimmte Summe behauptet, kann kein Grund gegen die Zulässigkeit des E. Pr. abgeleitet werden, da die Verminderung der ursprünglichen

1) Rücksichtlich der exceptio non rite torm. proe. vergl. ein Erkenntniß des O.A. G. zu München bei ArendS Sammlung rc. Bd. IV. S. 65, welches ausspricht: „die exe. n. r. k. pr. myß im Erecutiv- prozesie bei Abgabe der Erception (in dem Productionstermine) vor- gebracht werden; versäumt der Beklagte, dieselbe vorzuschützep, so kann er solche mit rechtlicher Geltung in den höheren Instanzen nicht nachholen, da auch diese Einrede gleich jeder andern hier zulässigen Einrede unter der Strafe des Ausschlusses anzubringen war".

nach der Praxis der Großh. Hessischen Obergerichte. 73 Forderung und die Art dieser Verminderung kein Gegenstand des dem Kläger obliegenden Beweises, in dem bescheinigten plu8 vielmehr offenbar auch das mimi8 bescheinigt ist. — Hofg. Erk. i. S. Stumpf gegen Albert in Büdingen vom 11. Febr. 1834. 3) Dem Ex. Bekl. müssen mit der Kl. die Abschriften aller zur Klagbegründung dienenden Urkunden mitgetheilt werden; das bloße Berufen auf Acten, welche die Klage be- weisen sollen, genügt nicht, vielmehr hat der Kläger dem Be- klagten alsbald die speciell beweisenden Stellen zu bezeichnen. Hofg. Rescript vom 13. Juni 1853 i. S. Raab 3 geg. Kißling zu Hungen, Bekl. — 4) Die Mittheilung einer Abschrift der vom Ex.-Kläger seinem Anwälte ausgestellten Vollmacht an den Jmploraten ist weder gebräuchlich noch erforderlich. Hofg. Decret vom 20. Juni 1859 in S. Busch Söhne in Gießen gegen Heinemann Söhne. — 5) 3. Die urkundliche Nachweisung des Zahlungsorts ist keine wesentliche Voraussetzung zur Einleitung des E. Pr. d. Ebensowenig ist der urkundliche Beweis der außerge- richtlich erfolgten Mahnung des E. Bekl. erforderlich, wenn die eingeklagte Forderung vom Schuldner jeder Zeit gefordert werden kann, indem hier der letztere auch durch Anstellung der Klage in Verzug gesetzt wird. Die Einrede der nicht erfolgten Kündigung würde, wenn sich der Beklagte zur sofortigen Zahlung bereit erklärte, nur auf den Kostenpunkt Einfluß äußern. Hofg.-Rev.-Erk. vom 13. Nov. 1857 i. S. Jost Schäfer 3 zu Dodenau, Bekl. gegen H. Schäfer. 6) 3. Im E. Pr. befreien den Bekl. von der Verbindlich- keit, eine Erklärung über die Aechtheit der Urkunden abzugeben, nur die gerichtsablehnenden Einreden. In allen andern Fällen muß er sich wenigstens eventuell erklären; unterläßt er dieß, so wird er, wenn die Verwerfung der Einreden erfolgt, als die Aechtheit anerkennend behandelt, während, wenn er die Aechtheit einer Urkunde tu Fällen, wo die einfache Abläugnung

Berichtigungen und Zusätze

Buff, der Erecutivprozeß :c. nach der Beschaffenheit der Urkunde nicht genügt, bestritten hat, diese seine Erklärung gar nicht beachtet wird. — b. Nur sofort liquid zu stellende Einreden können im E. Pr. Berücksichtigung finden; mit Rücksicht auf das Wesen des E. Pr. und die nothwendige Rechtsgleichheit der Parteien sind zum Beweise von Einreden nur Urkunden, nicht aber auch Eidesdelation zulässig. — c. Es entspricht zwar der Regel, daß in dem auf Grund der E. Kl. ergehenden verurtheilenden Erkenntnisse der Vorbehalt der wegen Jüiquidität nicht berücksichtigten Einreden zur dem- nächstigen Geltendmachung im ordentlichen Verfahren ausge- sprochen werde. Wenn aber ein solcher Vorbehalt unterbleibt, so ist die besondere Ausführung der Einreden dennoch nicht ge- hindert, deßhalb begründet auch das Weglassen jenes Vorbe- halts im Urtheile keine Beschwerde für den unterliegenden Beklagten. d. Der im E. Pr. verurtheilte und mit femen Einreden ad separatum verwiesene Implorat kann nur dann cautio de restituendo verlangen, wenn er Gründe hat, zu besorgen, daß der Kläger bis zur Entscheidung des Hauptprozesses außer Stand kommen werde, ihm das Geleistete zurückzuvergüten. Diese Gründe müssen jedoch zur Unterstützung des Antrags auf Cautionsleistung, der auch schon vor Erlaß des Urtheils ein- gebracht werden darf, angeführt werden. — Hofg. Erk. vom 30. October 1858 i. S. Ph. Schenner von Beyenheim, Bekl. gegen Bickel. —

Berichtigungen und Zusätze: 1) Im Eingang der Abh. Zeile 2 u. 3 v. oben (S. 367 des 7. Bds.) lies statt durch die Praxis „durch die von der Doctrin beeinflußte Praxis"; und § 8. Zeile 4. (S. 380 Zeile 2 v. oben) lies statt: durch die Doctrin „durch die Einwirkung der Doctrin auf die Praxis". 2) Zu §. 5. (S. 380). Schon in der Verordnung vom 22. April 1807, welche das civilprozessualische Verfahren in den aus den Souveraine tätslanden an die Justizcollegien gelangenden Rechtssachen regelt, findet fich in 8. 3. der Executiv-Prozeß als eine in den alten Landestheilen geltende Prozeßart erwähnt. 3) Zu §. 8 (Bd. 7. S. 390). Nach Bopp, Wochenschrift P. R. u. V. S. 196 hat das Hofgericht zu Darmftadt eine Executivklage auf Heraus- gabe einer Urkunde unter eigenthümlichen Umständen zugelassen. — 4) Eine vollständige Ueberficht über die kurhessische Praxis in unserer Lehre hat Strippelmann, Entsch. Thl. 6. S. 596 u. f. geliefert. Aus- züge daraus s. bei Seuffert, Archiv Bd. 7 No. 244—291. Es genügt hier, darauf zu verweisen.

Von "Unbekannten" als Zeugen im Civilprozeß Emminghaus, Dr. B. zu Weimar

II. Von „Unbekannten" als Jeugen im Civilprozeß. Von Dr. B. Ewminghaus.

S. i- pei'm Beweise in bürgerlichen Rechtssteitigkeiten wird nicht eben selten, und oft aus wahrer wirklicher Rechtsnothdurft, ohne die mindeste Gefährde, auf das Zeugniß von Personen sich berufen, welche den Ort oder das Land, wo der Rechts- handel obschwebt, so viel erinnerlich nie, oder nur sehr vorüber- gehend betreten haben, — hätten sie aber auch je einen längeren Aufenthalt daselbst genommen, weil sie die Oeffentlichkeit mieden, auch wohl, sei es aus welchem Anlasse es immer wolle, ein strenges Inkognito sich zu wahren wußten und überdem jetzt vielleicht lange schon im fernen Auslande leben, dem Beweis- gegner nicht blos, sondern auch dem Prozeßgericht bisher der- gestalt unbekannt geblieben sind, daß es voraussichtlich zugleich äußerst schwer halten müßte, von ihren Antecedentien und ihrem Leumunde glaubhafte positive Kunde durch Dritte zu erlangen. Folgt nun der Richter einer Theorie, welcher gegenwärtig die große Mehrzahl der Lehrer des gemeinen deutschen Prozeß- rechtes huldiget, so kann er nicht umhin, dergleichen Zeugen jederzeit, gleichviel die Gegenpartei möge einen Einwand gegen

E m m ingha u s, von Unbekannten die Abhörung derselben erhoben haben oder nicht, sofort, von Amtswegeu zurückzuweisen. Denn Unbekannte oder, wie man, in der Absicht, bestimmter und bezeichnender sich auszudrücken, häufig sagt: „gänzlich Unbekannte" gehören nach der überein- stimmenden Lehre Malblauc's'),von Lindes^), H effters^), Johannes Schmidt), von Bayers) u. A. zu den überall unzulässigen, zu den absolut verwerflichen Zeugen. Innere, mit einer gewissen zwingenden Nothwendigkeit aus der Natur der Sache abfließende Gründe für diese, im Prinzipe schon der Förderung und Pflege des materiellen Rechtes für wahr wenig günstige, Doctrin sind schwerlich aufzufinden. Ein- leuchtend hat dieß schon Gesterding 1 2 3 4 5 6 7) gezeigt. — Jedermann wird es in der Ordnung finden, wenn der Richter den von einem Zeugen erstatteten Aussagen stets ein um so mehr ent- scheidendes Gewicht beilegt, jemehr sie von einem Deponenten herrühreu, der als streng rechtlich, gewissenhaft und wahrheits- liebend ihm selbst und im Publikum bereits hinlänglich bekannt ist. Es versteht sich dieß so sehr von selbst,'daß es der darüber vorhandenen gesetzlichen') Vorschriften eigentlich gar nicht be- durfte. Einem Zeugen aber den Willen, die Wahrheit Zusagen, — ihm alle und jede Glaubwürdigkeit im voraus lediglich deshalb

1) Principia juris romani §. 608. Neben Malblanc findet man hin und wieder auch Lauterbach, Collegium theor. pract. Lib. XXII. tit. 5. §. 36. als einen Vertheidiger der obigen Ansicht angeführt. Dieser redet jedoch blos vom Zeugnisse des perjurus, des bomo vi- lissimae conditionis und des vagabundus. Jndeß waren schon weit ältere Juristen jener Meinung zugethan. S. darüber Berlich, Con- clusiones practicabil. conci. XLII. No. 9. u. 10. — 2) Lehrb. d. deutsch, gemein. Civilprozesses 5. Ausg. §. 258 bei Not. 7. 3) System des röm. und deutsch. Civil-Prozeßrechtes 2. Ausg. §. 239. S. 287. — 4) Handb. d. gem. deutsch. Civilprozesses Th. II. §. 133. S. 235 fg. 5) Vorträge über den gem. ordentl. Civilprozeß. 8. Ausgabe S. 809 unter 6. — 6) Ausbeute von Nachforschungen über verschied. Rechtsmaterien Thl. IV. S. 106 fg. - 7) S. besonders L. 2. u. L. 3. pr. D. de testib. 22, 5. —

als Zeugen im Civilprozeß. abzusprechen, weil über dessen Herkunft und persönliche Ver- hältnisse vor seiner Vernehmung weder zu seinen Gunsten, noch zu seinen Ungunsten etwas verlautet oder erhellet, hat dagegen, sofern nicht positivrechtliche Bestimmungen dazu nöthigen, gewiß nicht das Geringste für sich. Das noch geltende«) positive Recht ist es indeß eben, was die Vertheidiger der obigen Lehre uns entgegen halten zu können glauben. Zunächst und vornehmlich stützen sie sich dabei auf Justinians Novella XC. cap. 1., sodann») auf einige Aus- sprüche des kanonischen Rechtes, und endlich, wenigstens aus- hülfsweise, auf eine Stelle der Karolina. Um nun im Stande zu sein, über die Haltbarkeit dieser vermeintlichen Stützen sich ein Urtheil zu bilden, wird es darauf ankommen, jede der er- wähnten Satzungen etwas genauer, als dieß bisher gewöhnlich geschehen ist, in das Auge zu fassen.

8- 2. Der in Bezug genommene Novellen-Abschnitt lautet in Hombergk's Uebertragung, in welcher er deshalb hier folgt, weil sie den griechischen Urtext ungleich treuer wiedergiebt, als die versio bigata, so: Sancimus vero, praesertim in magna hac et felice urbe, ubi magna existit :(Deus sermonem dirigat): multorumbonorum-

8) Daß nach dem älteren deutschen Recht beim Zeugenbeweise das bürgerliche Verhältniß der Zeugen wesentlich in Betracht kam, insbe- sondere nur in dem Gericht schöppenbare Zeugen, somit aber unbe- kannte nicht, dabei zulässig erschienen, ist bekannt. Vergl. Rogge, über das Gerichtswesen der Germanen §. 17. S. 99. § 23. S. 110 und 112. und Mittermaier, im Archiv für civilist. Praris Bd. V. S. 73. Noch nach dem Kaiserrecht Thl. I. Kap. 19: (bei de Senckenberg, Corp. jur. German. Tom. I. p. 13) sollte nur ein „be- kannter Mann, von dem man weiß, daß er nichts begangen, was die Ehre befleckt", als Zeuge zugelassen werden. 9) So namentlich Claproth, Einleitung in den ordentlichen Prozeß. Hptst. XVII. Tit. II. §. 260. S. 315. Not. ee. —

Emminghaus, von Unbekannten que virorum copia, ut testes bonae existimationis sint, et vel propter dignitatem, militiam, divitias atque indubitatum officium ejusmodi calumnia superiores existant, vel si tales non sint, ab aliis tamen, quod fide digni sint, testimonium habeant. Nec sedentarii quidem, nec vilissimi, nec plane obscuri ad testimonium veniant: sed ut facile demonstrare possit, vitam testium, si de iis dubitetur, inculpatam et moderatam esse. §. 1. Si vero ignoti quidam et plane obscuri sint, atque videantur circa testimonii veritatem aliquid voluisse corrumpere, tormentis etiam subjici possint: et judices si quidem Praesides fuerint, ipsi hoc agant: sin autem alii sint, quam qui administrationes habent, hic quidem apparitorem magnificentissimi Praetoris plebis, in provincia vero defensorem locorum assumant, et per eos tormentis illos subjiciant: ut nihil de veritate celent, vel hac etiam ratione pecunia accepta testimonium dixisse, vel etiam aliter circa id dolose versatos esse deprehendantur. Unstreitig wird hier nun auch von Zeugen, von denen anzunehmen ist, daß sie der Richter, welchem sie vorgeführt werden, überall nicht kenne, daß sie demselben muthmaßlich vielmehr ganz fremd seien, gehandelt. Nur fragt es sich, in welcher Verbindung dieß geschieht, und was rücksichtlich der Zeugenfähigkeit solcher Unbekannten Justini an dem ganzen Zusammenhänge nach eigentlich hier verordnet hat. Freilich gewinnt es nach dem Eingänge der Stelle den Anschein, als ob der Kaiser, — was bei der sittlichen Verkommenheit, welche damals im oströmischen Reiche fast allgemein, und, trotz des seiner Metropole von Justinian in der Novelle gespendeten Lobes, besonders zu Konstautinopel bekanntlich herrschte, auch kaum würde haben auffallen dürfen, — als ob, sagen wir, Justinian nicht übel Willens gewesen sei, die Glaubwürdigkeit der Zeugen überhaupt, anstatt dieselbe ferner noch bis dahin, wo einer der gesetzlich sanktionirten Unglaubwürdigkeitsgründe wider sie vorlag, als vorhanden anzuerkennen, vom Nachweise bestimmter positiver Merkmale abhängig zu machen. Zum

als Zeugen im Civilprozeß. wenigsten verlangt er, wie es—-verb. »vel si tales non sint« bis »habeant« und verb. »sed ut facile demonstrari possit« bis »moderatam esse« — scheint, einen der zeugschaftlichen Vernehmung vorausgehenden Nachweis der Unbescholtenheit rücksichtlich aller solcher Zeugen, von deren gutem Leumunde der Richter nicht vorher schon specielle Kenntniß hatte; und wohl müßte es dann um die Führung eines Zeugenbeweises in vielen Fällen höchst mißlich gestanden haben, da bei den wenigsten Zeugen mit Sicherheit darauf gerechnet werden durfte, daß der Richter sie auch nur entfernt persönlich, geschweige denn als unbescholten kenne, ob aber der erforderliche Unbe- scholtenheitsnachweis, selbst einen in dieser Hinsicht nicht sehr scrupulösen Richter vorausgesetzt, sich erbringen lasse, wiederum oft ganz vom Zufall abhing. Nicht wenige Interpreten verstehen inzwischen das Gesetz wirklich so, trösten uns jedoch zum Theil mit der so trefflich bestellten Fremden-Polizei der Jetztzeit"), welche über etwaige Zweifel gegen die Wohlbeleumdetheit der dem Richter unbekannten Zeugen meist unschwer hinweghelfen werde. Dabei bleibt dann freilich unbeachtet, daß unsere Sicherheitsbehörden nur ihre Pflicht thun, wenn sie ihr Augen- merk wesentlich auf schon angefochtene, bereits übelberüchtigte Subjekte richten, ohne ihre Conduitenlisten zugleich auf Fremde zuerstrecken, welche weiter nicht, als etwa bei Vorzeigung ihrer Reisepässe mit ihnen in Berührung kommen. Allein näher hingesehen ist Justinian in Wahrheit auch nicht so weit ge- gangen, jedem dem Richter gänzlich Unbekannten als solchen die Zeugenfähigkeit schlechthin abzusprechen. Nur Personen niedrigsten Standes und Gewerbes und von dunkeler Herkunft (»Sedentarii, vilissimi, plane obscuri« also: mit dem Makel

10) S. Sintenis, Erläuterungen über verschiedene Lehren des Civil- prozefseS S. 516 bei Note 4. (vgl. Osterloh» der ordentl. bürgerl. Prozeß nach König!. Sachs. Rechte 2. Aust. §. 275. Bd. II. S. 294. Note 17). 11) „Kal /rtya? eTeidKfiQtaq, jutjdl navroio) q

Emminqhaus, von Unbekannten

der Anrüchtigkeit Behaftete"), wie wir hingesehen auf unsere Ständeverhältnisse und Standesunterschiede würden sagen müssen, sollen, so verordnet er, als Zeugen künftig schlechterdings nicht weiter gebraucht werden dürfen. Diese würden aber begreiflich auch dann, wenn der Richter sie zufällig, recht genau kennen gelernt haben sollte, als Zeugen nicht fungiren können. Im weiteren Verlaufe der neuen Satzung befiehlt Justinian, unbe- kannte Leute niederen Standes (verb. »ignoti quidam et plane obscuri«13), sofern sie zeugschaftlich abgehört würden und dabei Verdacht hervortrete, daß sie die Wahrheit verfälschten, um Geld zur Ablegung des Zeugnisses erkauft feien13a) und sonst unredlich zu Werke gehen, behufs der Ueberführung dessen auf die Folter zu legen"), — ein allerdings drastisches Mittel, das Prozeßgericht vor Täuschung zu bewahren, womit indeß wenigstens Unbekannte, von denen nicht zugleich behauptet werden konnte, daß sie, wie man zu sagen pflegt, hinter dem Zaune geboren seien, glücklicher Weise zu verschonen waren. Entbehrten hiernach aber sogar Unbekannte niederen Standes der Fähigkeit, gerichtliches Zeugniß abzulegen, an und für sich

doritx sq iitl fjuxQTVQlav Uvm“ heißt es im griechischen Tert. Darüber, was für Personen hierunter zu verstehen seien, S. bei Hombergk zu Vach, Novellae Constitutiones Justiniani p. 643. Not. 16. und Marezoll, über die bürgert. Ehre (Gießen 1824) Buch I. Abschn. 5. §. 3. besonders S. 286 bei Note 4). — 12) Marezoll a. a. O. Buch Hl. Abschn. 3. §. 4. S. 992 f. 13) „dyvworoi, Tivtg — nal nai'Ttt/o'#?»/ im Urterte, und „ignoti quidam undique“ in der Vulgata. — 13a) „Viles et forsitan redemptos testes“ erwähnt Justinian schon in einer früheren Verordnung S. L. 18. C. de testib. 4, 20. 14) Ein eigenthümliches quid pro quo findet sich bei Ackermann, (Hommels alphabet. Zeugen-Katalog, verb. „Unbekannte Zeugen", S. 150) welcher in der Novelle bestimmt findet, Justinian habe die ignotos mit Prügeln aus Konstatinopel fortgewiefen wissen wollen. Es kann aber wohl keinem Zweifel unterliegen, daß „ver- beribus subjaeere“ wie die Vulgata die Worte „ßaadvoiq vnoxeio&at,“ (tormentis suhjici) übersetzt, soviel heißt, als: auf die Folter legen. S. L. 21. §. 2. D. de testib. 22, 5. und L. 13. C. cod. 4, 20.

als Zeugen im Civilprozeß. keinesweges, so kann des Kaisers Absicht um so weniger gewesen sein, diese Fähigkeit Leuten ganz zu entziehen, an welchen noch zur Zeit nichts auszustellen ist, als daß über ihre vita antea acta sich sofort nicht Nachkommen läßt. Nach dem Gesagten vermögen wir denn auch Wetzell^) nicht beizupflichten, welcher annimmt, Justinian rede blos von Zeugen, „von denen man nicht weiß, ob sie es sind", also wohl von zu Zeugen denominirten und als Zeugen vorgeführten Personen, rücksichtlich deren der Richter, beim Mangel eines Identitäts-Nachweises, ungewiß darüber bleibt, ob sie Die seien, für welche sie selbst sich ausgeben, oder für welche der Producent sie ausgiebt. Es fehlt für diese Ansicht gleichfalls an genügenden festen An- haltepunkten im Gesetz. Augenscheinlich hat die Novelle es wesentlich und hauptsächlich nur mit Zeugen zu thun, die ihrer offenkundigen niederen Herkunft und Hanthirung halber theils gar nicht abgehört, theils als nicht unbedingt glaubwürdig an- gesehen werden sollen.

8. 3. Anlangend hiernächst das kanonische Rechts so stellt dieses zwar in C. IV. Qu. II. u. III. cap. I. Testes — ad testimonium non admittendos esse censemus, qui non ad accusationem admitti praecepti sunt, ganz allgemein die Regel auf, daß wer nach den bestehenden Gesetzen nicht als Ankläger auftreten dürfe, auch als Zeuge in der Anklagesache nicht zuzulassen sei, und zählt in C. III. Qu. V. cap. 6. Canonica sanctorum patruum statuta (ne columnae sanctae ecclesiae vacillent) sequentes et roborantes, omnes infames, cunctosque suspectos — — — et eos, qui non sunt eorum gentis vel quorum fides, vita et libertas nescitur, et qui

15) System deS ordentl. Civilprozeffes §. 23. S. 131. bei Note 31. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII. 6

Emminghaus, von Unbekannten NON sunt bonae conversationis, vel quorum vita est accu- sabilis, ab omni accusatione Episcoporum funditus submovemus, unter anderen auch Fremde, nicht minder die, von welchen un- bekannt ist, welchen Glaubens sie sind, was für ein Leben sie geführt haben und ob sie im Stande der. Freiheit sich befinden, denen, welche einen Bischoff, sowie in cap. 8. (de accusationibus sacerdotum) eod. Accusatores et accusationes, quas saeculi leges non recipiunt, et antecessores nostri prohibuerunt, et nos submovemus, Nullus enim alienigena aut accusator fiat eorum, aut judex. Ausländer denen, welche gegen Geistliche als Ankläger niemals gehört werden sollen, bei. Allein einmal sind unter den Aus- ländern und den Fremden nicht absolut nothwendig Leute zu denken, welche der Richter nicht kennt; dieser wird vielmehr möglicher Weise in viel näherer Verbindung mit ihnen stehen, sie viel genauer und von einer besseren Seite kennen, als dieß rücksichtlich vieler seiner Gerichtsinsassen der Fall ist. Weiter ist aber in den obigen Satzungen auch blos von Zeugen im Anklage-Prozesse, und obendarein von Zeugen im Anklage- prozesse wider Personen die Rede, welche einem von der Kirche in ihren besonderen Schutz genommenen, gesetzlich be- vorzugten Stande angehören. Um so mehr wird also, was hier rücksichtlich der Zeugen verordnet ist, lediglich als Ausfluß eines Standesprivilegs aufzufassen sein und auf den bürger- lichen Prozeß nicht ausgedehnt werden dürfen. Die Peinl. G. O. endlich schreibt im Art. 63 allerdings vor: Item vnbekante Zeugen, sollen auffAnfechtung des gege nt Hehls nit zugelassen werden, es wurd dann durch den, so dieZeugen stellet, stattlich fürbracht, daß sie redlich vnd vnverleumbt weren. Ganz davon abgesehen aber, daß die zeugschaftliche Abhörung Unbekannter selbst im Anklageprozesse hier keinesweges schlechthin, sondern nur dann für unzulässig erklärt ist, wenn der Ange- klagte ihr ausdrücklich widerspricht und der, welcher den Unbe-

als Zeugen im Civilprozeß. kannten zum Zeugen angab, dessen Unbeleumdetheit nicht dar- zuthun vermag, muß die Anwendbarkeit auch dieser, offenbar nur für den Anklage-Prozeß ertheilten, Vortschrift auf den Civil-Prozeß schon um deswillen geleugnet worden, weil es mit den Regeln über die Beweislast im bürgerlichen Prozeffe im Widerspruche stehen würde, dem Zeugenführer den Nach- weis der Unbeleumdetheit des vorgeschlagenen Zeugen aufzu- bürden, statt vom Beweisgegner den Nachweis der Beleumdetheit desselben zu erwarten, und weil jedem Beweisgegner im Civil- prozesse sogar ein doppelter Weg offensteht, die von ihm be- hauptete oder geargwöhnte Bescholtenheit eines vom Beweis- führer denominirten Zeugen zu konstatiren. Nicht nur kann er seine desfallsige Behauptung, vermag er sie anders sofort liquid zu machen^), in Form einer Beweiseinrede vortragen und zur Geltung bringen"), sondern es haben ja auch ferner die sogen, generellen Fragstücke, welches jeder Zeugenbeweis- Gegner zustellen im Civilprozesse das Recht hat, recht eigentlich den Zweck und die SBejttmmintcj18), die Frage von der persön- lichen Glaubwürdigkeit der einzelnen Zeugen nach allen Richtungen hin in das Klare zu setzen.

8. 4. Diesem Allen zufolge dürften unbekannte Zeugen, versteht man darunter solche, rücksichtlich deren in Absicht auf ihre Person und ihre Glaubwürdigkeit zur Zeit der Denominirung weder für, noch wider etwas auf Gerichtskunde oder Notorietät Beruhendes vorliegt, der richtigeren^) Meinung nach den

16) Martin, Vorlesungen über die Theorie deS bürgerlichen Prozeßes Bd. II. S. 213. - 17) von Bayer a. a. O. §. 281. S. 932 f. 18) Martin a. a. O. S. 246. von Bayer a. a. O. §. 286. S. 943« 19) Diese vertreten von den Neueren: Gesterding a. a. O. — welcher jedoch die von den Gegnern in Bezug genommenen römischen und päbstlichen Verordnungen bei seiner Ausführung ganz ignonirrt, — 6*

84 Emminghaus, von Unbekannten absolut unzulässigen Zeugen nicht beizuzählen, vielmehr, voraus- gesetzt, daß der Beweisführer sie dem Namen und Stande sowohl, als dem Aufenthaltsorte nach hinlänglich bezeichnet hat und sich nicht bei der Einleitung des Zeugenverhöres, hinge- sehen z. B. auf ihr religiöses Bekenntniß und ihre juristische Befähigung zur Ablegung des Zeugeneides, ein nicht zu be- seitigender Anstand ergiebt, über die auf sie gerichteten Beweis- artikel und Fragstücke, so gut wie sogen, bekannte Zeugen zu vernehmen seien. Nicht selten werden unter diesen Zeugen freilich Individuen sich befinden, deren zeugschaftlichen Aussagen Glauben zu schenken ein gewissenhafter Richter von vornherein wenig geneigt ist. Es bedarf nicht gerade einer specifischen Voreingenommenheit gegen diesen oder jenen, an und für sich ehrenwerthen, Stand, gegen diese oder jene, an und für sich nichts weniger als ver- ächtliche, Berufsart, um gegen die Wahrhaftigkeit und Zuver- läßlichkeit des gerichtlichen Zeugnisses einzelner diesem Stande oder Berufe Angehöriger, zumal wenn sie vor ihrer Vernehmung ungekannt sind, eines gewissen Mißtrauens sich nicht erwehren zu können. Man denke z. B. an die in Aussicht stehenden zeugschaft- lichen Aussagen eines bisher beim Prozeßgericht unbekannten und ungenannten vacirenden Schauspielers, eommis voyageur, Handwerksburschen u. s. w. über thatsächliche Wahrnehmungen, welche derselbe auf,der Landstraße, oder abseits derselben, oder in einem, vielleicht noch überdem nicht im besten Rufe stehenden, Wirthssause als Durchreisender gemacht haben soll. Die Rechtsregel: yuilidet praesumitur donus läuft dann nur zu leicht Gefahr, einer entgegengesetzten praesumtio dominis im konkreten Falle weichen zu müssen. Unstreitig ist hierin auch der Grund zu suchen, aus welchem manche Juristen19a) so wie

und Ackermann a. a. O. sowie von den älteren Praktikern, z. B. Boerius, Decisiones supr. Senatus Burdegalens. (Francof. ad M. 1599) decis. 118. S. auch Francke, der gemein. Deutsch, und Schleswig- Holstein. Civilprozeß, 2. Aust. Thl. I. §. 154. Note 3. — 19°) So z. B. Schneider, Lehre v. recht!. Beweise, §. 117. S. 75.

als Zeugen im Cwilprozeß. manche Landesgesetze und verschiedene Entwürfe zu neuen Landes-Prozeßordnungen sogen, gänzlich Unbekannte zwar nicht zu beu schlechthin inadmissibelu, doch aber, zuweilen sogar in der schmeichelhaften Zusammenstellung mit Vagabunden und Leuten von erwiesenem schlechtem Betragen, zu den exceptions- mäßigen, oder zu den allezeit verdächtigen Zeugen rechnen^"). In den Quellen des gemeinen Prozeßrechtes, welche be- kanntlich überhaupt zwischen fähigen und tüchtigen, unfähigen und verdächtigen Zeugen nicht so genau, nicht in einer so scharfen Classen-Abgrenzuug unterscheiden, wie die Doktrin und die Landesgesetze es hin und wieder zu thun für nöthig ge- funden haben, stehr inzwischen auch hiervon nichts geschrieben; wie denn auch bei näherer Erwägung weder ein ausreichendes legislatives Motiv, noch ein praktisches Bedürfniß vorzuliegen scheint, Unbekannte als solche für stets verdächtige Zeugen zu erklären. Beim Lichte besehen ist es nicht sowohl der bisherige Mangel der Bekanntschaft mit einzelnen Zeugen der Kategorie, welcher uns bisweilen ein gerechtes Mißtrauen gegen ihre Ge- wissenhaftigkeit uni Wahrheitsliebe im voraus einflößt, sondern es beruhet jenes Mißtrauen, wenn man sich genauere Rechenschaft davon zu geben die Mühe nimmt, zuletzt gewöhnlich auf den jenen Mangel, oder den zu bezeugenden Vorgang begleitenden Nebenumständen; daher denn dasselbe, je nachdem der Bearg- wöhnte bei dem Verhöre sich exhibirt, oft ganz verschwindet und als völlig ungerechtfertigt sich ausweiset. Das vom Standpunkte der Gesetzgebungspolitik aus allein

20) Nach der Bayerischen Gerichts.'Ordn. v. I. 1753. Kap. X. §. 11. gehören „Leute von unbekanntem Herkommen, Leute ohne Legimation, von schlechtem Leumund, oder verdächtiger Profession" zu den er- ceptionsmäßigen Zeugen. Bergt Seufferts Kommentar Band III. S. 71. Der Entwurf eines Gesetzbuchs über das gerichtl. Verfahren in bürgert. Rechtssachen von v. Gönner führt Buch II. Kap. VH. S. 193. „Leute von unbekanntem Herkommen und Stand, oder von erwiesenermaßen schlechrem Betragen" unter den verdächtigen Zeugen auf. —

86 Emrninghaus, von Unbekannten rc. Richtige dürfte deshalb sein, das richterliche Urtheil über den Grad der Glaubwürdigkeit des gerichtlichen Zeugnisses eines Unbekannten allenthalben bis nach der erfolgten Abhörung ausgesetzt bleiben, und von den Ergebnissen der Vernehmung abhängig machen zu lassen, nicht aber dem Richter, möglicher Weise zur unvermeidlichen Gefährdung des Obsieges der durch den Beweis zu ermittelnden Wahrheit und des Rechtes, durch ein im voraus mehr oder weniger darüber absprechendes starres Gesetz die Hand dabei zu binden. Am bedenklichsten wäre es wohl, wenn ein solches Gesetz jeden nicht mit einer Legitimation versehenen unbekannten Zeugen schlechthin für verwerflich, einen mit Legitimation versehenen hingegen für stets unver- werflich erklärte'"). Daß der Unbekannte, welcher als Zeuge zu -vernehmen ist, einen Reisepaß, einen Heimathschein, ein Wanderbuch u. s. w. nicht vorzulegen vermag, wird ihm unter Umständen nicht entfernt zum Vorwurfe gereichen können. Nicht minder lehrt aber die tägliche Erfahrung, daß dergleichen Ausweise, auch wenn sie formell sich in der schönsten Ordnung befinden, für die wirkliche Unbescholtenheit ihrer Träger häufig überall keine, oder eine nur sehr unzuverlässige Gewähr j leisten.

21) Der Entwurf emer Civil-Proz.-Ordn. für das Großherzogthum Sachsen-Weimar-Eisenach und die Fürstentümer Schwarzburg- Rudolstadt und Schwarzburg-Sondershausen v. I. 1852. §. 201. wollte „gänzlich unbekannte Zeugen, die sich auch nicht durch Paffe oder sonst ausweisen können" auf Antrag des Gegners ganz verworfen wiffen.

Über den Begriff und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte : mit besonderer Berücksichtigung der Bestimmungen des Strafgesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen, anderer deutschen Strafgesetzbücher und das Code pénal Maurer, Wilhelm, Staatsanwalt-Substitut in Gießen

111. Meber den Pegriss und die Dedeutong der Waffen im Strafrechte, mit besonderer Berücksichtigung der Pestimmnngen des Strafgesetzbuchs für das Großhryogthum Hessen, anderer deutschen Strasgesrhbücher und das 6o<ts pensl. Von Herrn Wilhelm Maurer, Staatsanwalt-Substitut zu Gießen.

Die Waffe ist ein zur Verübung von Verbrechen besonderes geeignetes Werkzeug und hat deßhalb im Strafrechte stets eine besondere Beachtung gefunden. Wenn das Gesetz die Strafe nach Art oder Größe unbestimmt gelassen und es dem Richter anheim gegeben hat, dieselbe im einzelnen Falle zuzumessen, dann sollen die Schädlichkeit und Gefährlichkeit der Handlungen, die Bösartigkeit und Stärke des ver- brecherischen Willens vorzugsweise die Momente bilden, welche den Richter bei der Bestimmung des Strafmaßes leiten sollen. Es ergeben sich aber alle diese Momente bei dem Gebrauche der Waffe, denn diese ist ein Werkzeug welches stets eine schädliche und gefährliche Wirkung hervorbringt, dessen eigentliche Bestimmung es ist, zu zerstören und zu verletzen, und auch der verbrecherische Wille tritt entschiedener hervor, wenn der Handelnde zu einem Hülfsmittel greift, welches den beabsichtigten

Maurer, über den Begriff verbrecherischen Erfolg stets in hohem Grade gewährleistet. Diese Erwägungen mögen wohl den Gesetzgeber bestimmt haben, bei einzelnen Verbrechen den Besitz und Gebrauch der Waffen als einen erschwerenden Umstand stets besonders zu bezeichnen. Auch in dem Strafgesetzbnche für das Großherzogthum Hessen wird bei allen Verbrechen, welche die Anwendung der Waffe nicht ihrem Begriffe nach voraussetzen, wie der Zwei- kampf und die Wilderei, bei welchen aber die Anwendung von Waffen gefährlich, ja überhaupt nur möglich werde» kann, dieser Umstand, wenn er die Verübung eines Verbrechens be- gleitet, als ein erschwerender stets besonders hervorgehoben. Der Richter must oder kann in solchen Iällen bei einzelnen Verbrechen sogar das gewöhnliche gesetzliche Strafmaß über- schreiten, bei anderen wird er angewiesen, die Strafe bei der Zumessung wenigstens innerhalb der gewöhnlichen Grenzen zu erhöhen. Die Entscheidung eines Strafrechtsfalles durch den Cassations- hof zu Darmstadt hatte über den Inhalt des Art. 370 des Strafgesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen welcher den Be- griff der Waffe definirt widersprechende Ansichten herbeigeführt, und es waren damit die richtigen Grenzen dieses Begriffs überhaupt in Zweifel gezogen worden. Der Criminal-Senat des Großh. Hofgerichts zu Gießen hatte den C. G. von M. unter der Anklage: daß er fremdes Eigenthum vorsätzlich widerrechtlich beschädigt, mittelst einer Art ein Feiister im Hause des G. zu M. eingeschlagen habe zur Aburtheilnng vor das Provincialstrafgericht verwiesen. Der Senat war bei dieser Entscheidung von der Erwägung aus- gegangen, daß hier die Axt als eine Waffe im Sinne des Art. 370 des Strafgesetzbuchs zu betrachten sei und hatte aus diesem Grunde die Etgenthumsbeschädigung für eine qualificirtc und die Competenz des Provincialstrafgerichts für begründet erachtet. — Die Staatsanwaltschaft hatte gegen dieses Ver- weisungsurtheil die Nichtigkeitsbeschwerde verfolgt, weil nach den in der Anklage enthaltenen Thatumständen die Axt als eine

und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 89 Waffe im Sinne des Strafgesetzbuchs nicht betrachtet werden könne. Am Cassationshofe wurde'beantragt, diese N. B. als unbegründet zu verwerfen und zwar aus folgenden Erwägungen: Es beruhe auf einer irrigen Auffassung des von Waffen im Allgemeinen handelnden Art. 370 *), wenn man dem zweiten Absätze dieses Art. die Bedeutung beimessen wolle, als ob darnach der im ersten Absatz vorgesehene Begriff von uneigent- lichen Waffen nur dann als im einzelnen Falle existent ange- nommen werden dürfe, wenn von letzteren zum persönlichen Angriffe oder zur Vertheidigung wirklich Gebrauch gemacht worden sei. Jenen uneigentlichen Waffen im zweiten Absätze des fraglichen Artikels solle die Eigenschaft von Waffen nur dann nicht beigelegt werden, wenn sie zu einem anderen Zwecke als dem des Angriffs oder der Vertheidigung, also zufällig oder absichtslos, mitgeführt worden seien, daß sie jedoch auch selbst unter dieser Voraussetzung als Waffen angesehen werden sollten, sobald sie dennoch zum Angriffe oder zur Vertheidigung wirklich verwendet worden seien. In dem Verweisungsurtheile sei nirgends constatirt, daß der Angeklagte die in Rede stehende Axt nicht zum Zwecke des Angriffs, also absichtslos mit sich geführt habe, daß vielmehr das Gegentheil hiervon klar daraus erhelle, daß er bie ihm zur Last gelegte Eigenthumsbeschädigung grade mit Hülfe der Axt — also eins für dergleichen Ver- gehen gewiß recht gefährlichen Instruments — habe verüben wollen. Mit dieser Auffassung des Art. 370 correspondire auch ganz und gär der Art. 425. pos. 1. des St.G.B.1 2), zufolge dessen eine ausgezeichnete Eigenthumsbeschädigung dann als vorhanden angenommen werden solle, wenn die That mit Ge- brauch von Waffen verübt worden sei, indem es höchst auffallend

1) Dieser Art. ist unten S. 93 abgedruckt. 2) Dieser Art. droht eine weit höhere als die gewöhnliche Strafe an, wenn die GigenthumSbeschädigung „mit Gebrauch von Waffen verübt wurde".

Maurer, über den Begriff erscheine, wenn man unterstellen wollte, eine Eigenthumsbe- schädigung mit Waffen könne nur mit eigentlichen Schuß- oder Hiebwaffen, mit diesen für das Eigenthum am Mindesten ge- fährlichen Werkzeuge begangen werden. Auch andere Art. des Strafgesetzbuchs führten mit Notwendigkeit auf diese Auffassung des zweiten Absatzes des Art 370 hin, da namentlich beim Aufruhr gewiß derjenige mit der erhöhten Strafe des Art. 157 p08. 3. angesehen werden müsse, welcher zum Zwecke des Auf- ruhrs mit Aexten, Prügeln oder selbst nur mit Stöcken bewaffnet gewesen sei. Der Casjationshof theilte diese Ansicht nicht, sondern hob hervor, daß 1) nach der bestimmten Vorschrift im zweiten Absätze des Art. 376 die im ersten Absätze bezeichneten Werkzeuge, Maschinen oder Geräthschaften, wenn sie nicht zum Angriffe oder zur Vertheidigung, sondern zu einem andern Zwecke mitgeführt worden seien, nur dann als Waffen angesehen werden sollten, wenn sie wirklich zum persönlichen Angriff oder zur Vertheidigung gebraucht worden seien. Der Art. 370 habe sonach offenbar den Gesichtspunkt der persönlichen Gefahr im Auge gehabt. 2) Mit dieser Auffassung harmonire auch der Art. 425. pos. 1. des St.G.B. wornach eine ausgezeichnete Eigenthums- beschädigung alsdann angenommen werden solle, wenn die That mit Gebrauch von Waffen verübt worden sei, weil eine größere Gefahr für Menschen vorliege, wenn die Beschädigung entweder mit eigentlichen Waffen verübt oder von uneigentlichen Waffen im Sinne des zweiten Absatzes des Art. 370 Gebrauch gemacht worden sei; die Auszeichung mit Gebrauch von Waffen verübter Eigenthumsbeschädigungen, und die dafür angedrohte härtere Strafe beruhe offenbar nicht darauf, daß mit einer Waffe eine größere Eigenthumsbeschädigung verübt werden könne. 3) In dem Verweisungsurtheile sei nirgends constatirt, daß der Angekl. die Axt mit welcher er das fragliche Fenster eingeschlagen haben solle, zum Angriff oder zur Vertheidigung bei sich geführt oder wirklich gebraucht habe. Die demselben zur Last gelegte That falle deßhalb nicht unter den Art. 425

und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 91 po8. 1., denn die Axt könne als Waffe im Sinne des. St.G.B. nicht betrachtet werden. Wir wollen es versuchen, den Inhalt des Art. 370 einer näheren Erörterung zu unterziehen, und zum leichteren Ver- ständnisse einige Bemerkungen aus dessen Entstehungsgeschichte vorausschicken. Die meisten deutschen Strafgesetzbücher be- zeichnen als Waffen alle Werkzeuge mit welchen eine lebens- gefährliche körperliche Verletzung zugefügt werden kann, wie das B airische Art. 222., (Oldenburgisch e, Art. 227.) WürtembergischeArt. 139. Braunschweigische Art.80. Hannöversche Art. 157. Badische Art. 381. Einige fügen bei, daß die gewöhnliche Wirkung solcher Werkzeuge eine lebensgefährliche sein müsse, oder doch bei gewaltthätigem Gebrauche werden könne. Das Strafgesetzbuch für das Groß- herzogthmn Hessen hat den Begriff der Waffe weiter ausgedehnt und seiner Begriffsbestimmung den Art. 101 der Code p&ial zu Grunde gelegt, welcher also lautet: Sont compris dans le mot armes toutes machines, tous instruments ati utensiles tranchants, per^ants ou contondants. — Les couteaux et ciseaux de poche, les Cannes simples, ne seront reputes armes qu’ autant qu’ il en aura et6 fait usage pour tuer, blesser ou frapper. Der Art. 344 des Entwurfs des Strafgesetzbuchs hatte folgende Fassung: Unter Waffen versteht das Gesetz nicht nur alle Gattungen eigent- licher Gewehre und Waffen, sondern auch alle andere Werkzeuge, Maschinen oder Geräthschaften, womit man schießen, stechen, schneiden, hauen oder zerquetschen kann. Wurden dergleichen Werkzeuge, Maschinen oder Geräthschaften nicht zum Angriffe oder zur Vertheidigung, sondern zu einem andern Zwecke mitgeführt, so werden sie nur dann als Waffen angesehen, wenn sie wirklich zum persönlichen Angriff oder zur Vertheidigung gebraucht worden sind. Bei Taschenmeffern, Taschenscheeren und gewöhnlichen Stöcken muß das Letztere immer der Fall gewesen sein, um sie als Waffen betrachten zu können. Trotz der mehrfachen Uebereinstimmung dieser beiden Artikel ist eine sehr wesentliche Verschiedenheit ihres Inhalts

Maurer, über den Begriff unverkennbar. Der Code pdnal unterscheidet nur zwei Arten von Waffen. Er rechnet dahin: 1) Alle schneidenden, stechenden oder zerquetschenden Maschinen, Werkzeuge oder Geräthe. 2) Taschenmesser, Taschenscheeren, einfache Stöcke, wenn davon Gebrauch zum Morden, Verwunden oder Schlagen ge- macht worden ist. Bei der ersten Art der Waffen wird schon durch den Besitz des Werkzeugs bei der That allein der erschwerende Umstand begründet, bei der zweiten erhöht sich die Strafbarkeit erst dann, wenn von einem der fraglichen Werkzeuge wirklich Ge- brauch gemacht worden ist. Chaureau et Helie sagen in dieser Beziehung: L’art. 101 distinque deux especes d’armes: les unes donl la seule possession, concomitante avec le ddlit, peut former une circonstance aggravante de cedelit; les autres qui ne constituent cette aggravation qu’autant que l’auteur du delit s’en est servi pour tuer, blesser ou frapper3). Wenn wir dagegen den Art. des Entwurfs in seine Bestandtheile zerlegen, so finden wir, in demselben vier Arten von Waffen unterschieden, nemlich: 1) die eigentlichen Gewehre und Waffen, das sind Werkzeuge deren eigentliche Bestimmung es ist, zum persönlichen Angriffe oder zur Vertheidigung zu dienen (Waffen im technischen Sinne). 2) Werkzeuge, Maschinen oder Geräthschaften mit welchen man schießen, stechen, schneiden, hauen oder zerquetschen kann wenn sie zum Zwecke des Angriffs oder der Vertheidigung mitgeführt worden sind. (Waffen im weiteren Sinne). 3) Die nemlichen Werkzeuge, Maschinen und Geräthschaften, wenn sie zu andern Zwecken mitgeführt, allein bei der Aus- führung des Verbrechens zum persönlichen Angriffe oder zur Vertheidigung gebraucht worden sind. 4) Die Taschenmesser, Taschenscheeren und gewöhnlichen Stöcke wenn von denselben der angegebene Gebrauch gemacht 3) Theorie du Code peual Tome II. p. 17.

und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 93 worden ist, ohne Rücksicht darauf in welcher Absicht sie mitge- führt worden waren. Der Art. des Entwurfs zog demnach den Begriff der Waffen in weit engere Grenzen als der Code pdnal, indem er die Werkzeuge rc., mit welchen man schießen, stechen, schneiden rc. kann, die Waffen in w. S., welche nach dem Code p£nal schon Beim bloßen Besitz als Waffen betrachtet werden müssen, nur unter der besonderen Voraussetzung als solche bezeichnet, daß dieselben vom Thäter zum Zwecke des persölichen Angriffs oder der Vertheidigung mitgeführt oder gebraucht worden waren. Bei der landständischen Berathung des Entwurfs war im Aus- schüsse der Kammern beantragt worden, den letzten Absatz dieses Artikels zu streichen (vgl. Ausschußbericht S. 537) weil derselbe entweder schon in der Disposition des zweiten Absatzes ent- halten sei, oder -- wenn man darin finden wollte, daß auch bei vorhandener Absicht des Gebrauchs zum Angriffe ein Taschenmenmesser, Scheererc. insolange als nicht wirklich Ge- brauch davon gemacht werde, nicht als Waffe erscheinen solle — zu weit gehe und gefährlich erscheine. Bei den Verhandlungen der Landstände (vgl. Verh. der II. Kammer Prot. 144 S. 44 ff.) wurde entgegnet, daß man Gegenstände welche man gewöhn- lich bei sich zu führen pflege nicht unter den Begriff der Waffen stellen könne, wenn sie nicht zum persönlichen Angriffe oder zur Vertheidigung wirklich verwendet worden seien. Allein da- gegen wurde hervorgehoben, es entspreche der Gerechtigkeit, daß Ulan ein Taschenmesser, wenn es in der Absicht mitgenommen worden sei, um als Waffe gebraucht zu werden, auch unter den Begriff der Waffe subsumire. Beide Kammern traten dieser letzteren Ansicht bei, der letzte Absatz des Artikels des Entwurfs wurde gestrichen, und der Art. wie er als Art. 370 im St.G.B. Aufnahme gefunden hat, lautet nunmehr also: Unter Waffen versteht das Gesetz nicht nur alle Gattungen eigent- licher Gewehre und Waffen, sondern auch alle andern Werkzeuge, Maschinen oder Geräthschaften, mit welchen man schießen, stechen, schneiden, hauen oder zerquetschen kann.

Maurer, über den Begriff Wurden dergleichen Werkzeuge, Maschinen oder Geräthschaften nicht zum Angriff oder zur Verteidigung, sondern zu einem andern Zwecke mitgeführt, so werden sie nur dann als Waffen angesehen- wenn sie wirklich zum persönlichen Angriff oder zur Vertheidigung gebraucht worden sind. Dieser Art. des Strafgesetzbuchs hat demnach die Aus- nahmestellung welche im Code pe'nal den Taschenmessern, Taschen- scheeren und einfachen Stöcken eingeräumt worden ist, beseitigt und diese Werkzeuge wieder unter die allgemeine Regel gestellt. Der Art. geht in seiner Begriffsbestimmung viel weiter wie die ander» oben angeführten deutschen Strafgesetzbücher, denn er erfordert nicht, daß das in Frage stehende Werkzeug immer, oder gewöhnlich eine lebensgefährliche Wirkung äußern müsse. Er erfordert nur, daß man mit dem sragl. Werkzeuge schießen, stechen, schneiden, hauen oder zerquetschen, also über- haupt verletzen kann. Er geht nicht so weit als der Lode pönal, weil er uneigentliche Waffen nur unter der besonderen Voraussetzung des beabsichtigten oder ausgeführten persönlichen Angriffs oder der Vertheidigung hierher rechnet, und er geht wieder weiter als dieser, insofern er die Taschenmesser, Taschen- scheeren und gewöhnlichen Stöcke auch dann unter den Begriff der Waffen stellt, wenn dieselben auch ohne wirklich erfolgte» Gebrauch, in der Absicht nntgeführt worden waren um als Waffen gebraucht zu werden. Ueberstchtlicher dürste der Inhalt des Art. 370 sich dar- stcllen, wenn wir denselben wie folgt systematisch zerlegen. Es gehören zu den Waffen: 1) Alle Gewehre und Waffen im technischen Sinne, d. h. diejenigen Werkzeuge, deren eigentliche Bestimmung es ist zum persönlichen Angriffe oder zur Ver- theidigung zu dienen. 2) Alle Werkzeuge, Maschinen und Geräthschaften, mit welchen man schießen, stechen, schneiden, hauen oder zerquetschen kann (Waffen im weiteren Sinn, un- eigentliche Waffen) und zwar diese Letzteren in zwei Fälle«: a) wenn sie zum Zwecke des Angriffs oder der Vertheidigung mitgeführt worden sind, b) wenn sie zu einem andern Zwecke

und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 95 mitgeführt, aber zum Angriffe oder zur Vertheidigung gebraucht worden sind. Insbesondere dürfte indessen zu beachte» sei», daß der im Art. 370 des Strafgesetzbuchs gewählte Ausdruck „zu einem andern Zweck" nicht gleichbedeutend mit zufällig oder absichtslos genommen werden kann. Abgesehen vom wirk- lichen Gebrauche zum persönlichen Angriffe, wird die uneigent- liche Waffe nicht dadurch zur Waffe im Sinne des Straf- gesetzbuchs, daß dieselbe zur Verübung des fraglichen Ver- brechens überhaupt mitgeführt worden war, im Gegensätze zu einem andern, harmlosen, außerhalb der Grenzen des beab- sichtigten Verbrechens liegenden Zwecke. Der Gegensatz des „ander» Zwecks" ist hier jeder andere Zweck als der des persönlichen Angriffs oder der Vcrtheidigung. Denn damit ein solches Werkzeug als Waffe erscheine ist erforderlich, daß es von dem Verbrecher in der bestimmten Absicht mitgeführt worden war, um zum persönlichen Angriffe oder zur Ver- theidigung gebraucht zu werden, jede andere Absicht, sei sie auch an sich eine verbrecherische, äußert auf den Begriff der Waffe keinen Einfluß. Es kau», wie wir aus der angeführten Entscheidung des Cassationshofes entnehmen können, sehr wohl geschehen, daß der Verbrecher die Axt nicht zufällig und ab- sichtslos, sondern gerade zu dem Zwecke der Eigenthumsbe- schädigung oder des Aufruhrs mitgeführt hatte, allein die Axt ist trotzdem keine Waffe, sie ist es nur dann, wenn sie zum Zwecke des persönlichen Angriffs oder der Vertheidigung mit- gefaßt oder zu diesem Zwecke gebraucht worden war. In dem Strafgesetzbuch für das Großherzogthum Hessen geschieht der Waffen bei folgenden Verbrechen einer be- sonderen Erwähnung: t) Beim Hochverrath. Wer in hochverrätherischer Absicht Handlungen begeht, welche als Vorbereitung des Verbrechens des Hochverraths anzusehen sind, ist strafbar. ' Dahin gehört: wer Waffen oder andere zu diesem Zwecke dienliche Mittel anschafft oder bereit hält. Eine höhere als die gewöhnliche

Maurer, über den Begriff Strafe hat derjenige verwirkt, welcher bei hochverräterischen Versammlungen Waffen oder sonstige zum Angriffe dienliche Mittel ausgetheilt oder angenommen hat. Art. 131. 2. Beim Ausruhr und Auflauf. Wer beim Aufruhr mit Waffen versehen war, soll mit einer weit schwereren Strafe belegt werden, als der unbewaffnete Teilnehmer. Art. 156 p08. 2. 157 pos. 3. 3. Bei Gewalttätigkeiten und Drohungen soll der Gebrauch von Waffen und Werkzeugen stets als ein Erschwe- rungsgrund angesehen, ja es kann in einzelnen Fällen das höchste gewöhnliche Strafmaß bis auf das Doppelte erhöht werden. Art. 164. St.G.B. Art. 3 des Ges. v. 23. Febr. 1849 Art. 170 des St.G.B. 4. Bei der Widersetzung gegen die Obrigkeit muß bei dem Gebrauch von Waffen, oder dem Bedrohen mit solchen die Strafe stets über das gewöhnliche Maß erhöht werden. Art. 173 pos. 1. 174. 5. Bei der Landstreicherei und Bettelei gilt das Mit- führen von Waffen als ein erschwerender Umstand bei der Zumessung der Strafe innerhalb der gewöhnlichen Grenzen derselben. Art. 246. 248. 6. Bei Körperverletzungen ist es als ein Erschwerungs- grund bei Zumessung der gewöhnlichen Strafe anzusehen, wenn die Verletzung mit Waffen verübt wurde. Art. 262. 7. Beim Raube und der Erpressung ist es als Erschwe- rungsgrund bei der Zumessung der Strafe innerhalb der gewöhnlichen Grenzen zu betrachten, wenn sich der Verbrecher mit Waffen versehen hatte. Art. 347 pos. 1. 350. 8. Beim Diebstahle muß die Strafe weit über das gewöhnliche Strafmaß erhöht werden, wenn sich der Dieb zu dem Verbrechen mit Waffen versehen hatte, oder wenn der Dieb ohne sich vorher mit Waffen versehen zu haben, erst ergriffene Waffen oder die zur Verübung des Verbrechens mitgebrachten Werkzeuge als Waffe zur Schreckung oder

und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 97 Mißhandlung der Personen gebraucht hat, welche die Hinweg' bringung der entwendeten Sachen verhindern wollten. Art. 366 pos. 2. 3. 9. Bei der Eigenthumsbeschädigung tritt eine weit höhere als die gewöhnliche Strafe ein, wenn die That mit Gebrauch von Waffen verübt worden ist. Art. 425 pos. 1. Einzelne Strafgesetzbücher, wie das Preußische, Sächsische, enthalten gar keine Definition der Waffe, sondern überlassen es dem Urtheile des Richters diesen Begriff, als einen des ge- wöhnlichen Lebens, nach den vorliegenden Umständen im ein- zelnen Falle selbst zu bilden. Allein bei einem gänzlichen Stillschweigen des Gesetzes hierüber werden Unsicherheiten und Schwankungen in der Rechtsprechung niemals völlig vermieden werden körnen, und um diese zu verhüten, dürfte es von sehr wesentlichen Vortheil sein, wenn durch den Gesetzgeber die Gesichtspnncte wenigstens bestimmt bezeichnet werden, welche den Richter bei der Bildung dieses Begriffs im einzelnen Falle leiten sollen. Es erscheint dies um so mehr geboten, äls an de» Begriff der Waffe so wichtige Folgen geknüpft werden wie die, daß bei einzelnen Verbrechen, wenn dieser Umstand sie begleitet, das gewöhnliche gesetzliche Strafmaß vom Richter überschritten werden muß. Daß dieser Begriff aber sehr mannichfachen Schwankungen unterworfen ist, das ergeben die angeführten wesentlich verschiedenen Definitionen der Straf- gesetzbücher selbst zur Genüge. — Der Begriff der Waffe dürfte nicht genügend bestimmt und zn enge begrenzt sein, wenn derselbe, wie dieß in vielen deutschen Strafgesetzbüchern geschieht, allein von der gewöhnlichen lebensgefährlichen Wirkung des ge- brauchten Instrumentes abhängig gemacht wird Durch das Moment der Lebensgefährlichkeit oder der gewöhnlichen Lebcnsgefährlichkeit wird der Richter keinen sichern Anhaltspunkt für die Bildung des Begriffes der Waffe gewinnen können, weil es diesem Momente selbst an der erforderlichen Bestimmtheit mangelt und daffelbe bei einer Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII. 7

Maurer, über den Begriff großen Menge von Werkzeugen, wie Steinen, Prügeln, kleinen Messern, Hausschlüsseln u. dgl. zu de» erheblichsten Bedenken Unsicherheiten und Verschiedenheiten in der Rechtsprechung Veranlassung geben muß. Die Entscheidung der Frage, ob ein Werkzeug eine lebensgefährliche Wirkung, äußeru könne bereitet dem Richter nicht allein die größten Schwierigkeiten, es wird auch der Fall eintreten können, daß ein Werkzeug im einzelnen Falle den lebensgefährlichen Erfolg unter Mitwirkung von Nebenumständen herbeigeführt hat, ohne daß mit Grund be. hauptet werden kann, daß dies die gewöhnliche Wirkung dieses Werkzeugs sei. Wenn in einem solchen Falle die gewöhnliche lebensgefährliche Wirkung eines Werkzeugs iu abstracto dem Begriffe der Waffe zu Grunde gelegt werden muß, dann führt dieß zu der nothwendigen Folge, daß ein Werkzeug im einzel- nen Falle eine lebensgefährliche Wirkung hervorgebracht haben, daß dasselbe aber nichts desto weniger aus dem formellen Grunde der gegebenen Definition der Waffe nicht als Waffe betrachtet und eine Strafe nicht ausgesprochen werden kann, welche nach der Natur der Sache und der Absicht des Gesetz- gebers angemessen erschiene. Auch der Begriff der Waffe, wie ihn der Code penal aufstellt, ist zu steif und categorisch, zu eng und zu weit, er läßt sich nicht dehnen und beschränken, wie es das Bedürfniß des mannichfaltig gestalteten Lebens hier durchaus erfordert. Den Unterscheidungen des Code pönal fehlt es an innerer Begründung und er wird hierdurch zu willkürlich, um den Anforderungen der Gerechtigkeit im einzelnen Falle entsprechen zu können. Durch verschärfte theoretische Systematisirung kann diesem Uebelstande nicht abgeholsen werden. Es ist nicht zu bestreiten, daß das Leben als das Objekt verbrecherischer Handlungen, als das kostbarste der Güter erscheinen mag, allein die Sicherheit der Person, die Gesundheit der Glieder und Sinne sind nicht minder zu den schätzbarsten Gütern der Menschen zu zählen, und eines ganz besonderen Rechtsschutzes werth zu achten. Alle diese Güter lasten sich

und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 99 uiiter dem nemlichen Gesichtspunkte der persönlichen Sicherheit vereinigen, und immer ist es der persönliche Angriff, welcher dieselben gefährdet. Die Gefahr für die persönliche Sicherheit wird stets eine größere sein, wenn beim Angriff von einen, Werkzeuge Gebrauch gemacht worden ist, mit welchem man überhaupt verletzen kann, selbst wenn die gewöhnliche Wirkung dieses Werkzeuges nicht immer eine lebensgefährliche sein sollte. Ein Jeder, welcher beim persön- lichen Angriffe von einem solchen Werkzeuge Gebrauch macht, handelt objectiv gefährlicher und der verbrecherische Wille ist hier stets entschiedener als Handlung und Wille desjenigen erscheinen, welcher sich bei dem persönlichen Angriffe keines Werkzeugs bedient hatte. Immer erscheint deshalb beim Gebrauch eines Werkzeugs eine schwerere Strafe angemeffen und gerecht- fertiget. Alle diese Werkzeuge lassen sich aber unter dem nenilichen Princip der schwereren Gefährdung der persönlichen Sicherheit vereinigen und können deshalb auch stets mit Recht unter die Wirkungen dieses Princips: die erschwertere Straf- barkeit gestellt werden. Der Gesichtspunkt der größeren persönlichen Gefahr macht den Gebrauch der Waffe bei einzelnen Verbrechen zu einem erschwerenden Umstande und die Persönliche Gefahr erzeugt auch den Begriff der Waffe. Wenn der Richter bei der Bildung dieses Begriffes von dem angegebenen Gesichtspunkte ausgeht, dann wird er einen festen Boden dadurch gewinnen, daß er immer nur die Frage zu prüfen habe» wird, ob im einzelnen Falle ein persön- licher Angriff erfolgt oder beabsichtigt war, und ob der Han- delnde sich hierzu eines Werkzeugs bedient hatte, welches geeignet schien die persönliche Gefahr, wenn auch nicht immer bis zum Grade der Lebensgefahr, zu erhöhen. Alle Werkzeuge, mit welchen man schießen, stechen, schneiden, hauen oder zer- quetschen, überhaupt verletzen kann, fallen von diesem Gesichts- punkte aus betrachtet unter den Begriff der Waffe. Weiter dürfte indeffen zu bemerken sein. daß ein Unterschied unter 7*

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Maurer, über den Begriff Waffen im technischen Sinne und im weiteren Sinne, nemlich solchen Werkzeugen, welche überhaupt zum Verletzen gebraucht werden können, nicht allein besteht, sondern auch in einzelnen Fällen eine große rechtliche Bedeutung gewinnen kann. Die Waffe im technischen Sinne hat stets objektiv den Charakter der Gefährlichkeit, weil es ihre ausschließliche und eigentliche Bestimmung ist, zum Angriff zu dienen, zu verletzen, dieß ist nicht immer der Fall bei den Waffen im weiteren Sinne. Ein Taschenmesser, eine Hacke, ein Hausschlüssel sind an sich keine Werkzeuge von absoluter Gefährlichkeit, sie ge- winnen diesen Charakter erst dann, wenn sie von dem Han- delnden zum persönlichen Angriffe gebraucht, oder wenigstens ergriffen worden sind, um zu diesem Zweck gebraucht zu werden. Der wirklich erfolgte Gebrauch zum persönlichen Angriff stellt diese Werkzeuge den eigentlichen Waffen gleich, denn durch den Gebrauch erhalten sie objektiv die Gefährlich- keit der Waffen und erhöhen aus diesem Grunde die Strafe barkeit des Thäters. Allein auch die Absicht des Letzteren, sich solcher Werkzeuge zum Angriffe oder zur Vertheidigung zu bedienen, erscheint schon ausreichend, eine erhöhte Strafbar- keit zu begründen, denn wenn auch der verbrecherische Wille durch den Gebrauch des Werkzeugs noch nicht realisirt worden ist, so liegt doch in der Absicht des Gebrauchs allein schon ein schwereres subjektives Verschulden des Thäters. Dieses subjec- tive Moment der besondern Stärke und Bösartigkeit des verbrecherischen Willens bildet in diesem Falle den Grund der erhöhten Strafbarkeit. Es versteht sich von selbst und beruht auf allgemeinen Grundsätzen des Strafverfahrens, daß diese Absicht wie jeder andere Theil des Thatbestandes des Ver- brechens, dem Thäter im einzelnen Falle bewiesen werden muß. Der Code p£nal geht deshalb zu weit, wenn er alle schneidenden, stechenden, zerquetschenden Maschinen, Werkzeuge und Geräthe ohne Unterschied als Waffen bezeichnet, dabei den Grundsatz annimmt, daß deren Besitz bei der That schon hin-

und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 101 reiche, um dieselben zu Waffen zu gestalten, und daran die weitere Folge knüpft, daß der Besitz eines solchen Werkzeugs bei der That schon hinreiche, um die Strafbarkeit des Thäters zu erhöhen. La seule possession concomitante avec le d£lit peut former une eirconstance aggravante de ce d£!it 4). Die Unterscheidung zwischen Waffen im technischen und im weiteren Sinne dürfte hier zu weit richtigeren Resultaten führen. Die Waffe im technischen Sinne kann Ln Folge der objek- tiven Gefährlichkeit welche sie stets begleitet, allein durch ihr Erscheinen bei der Verübung einzelner Verbrechen besonders erschwerend wirken. Wer beim Aufruhr, bei der Landstreicherei mit einer Flinte, Säbel, Pistolen betroffen wird, begeht, selbst wenn er nicht die Absicht gehabt haben sollte, sich dieser Waffen zum persönlichen Angriff zu bedienen, in jedem Falle eine objektiv gefährliche Handlung, und soll aus diesem Grunde mit einer höhern Strafe belegt werden. Der Jäger, welcher von der Jagd zurückkehrt und mit der Flinte an einem Auf- ruhr Theil nimmt, wird mit Reckt als bewaffnet angesehen werden, denn nicht die Absicht, sich der Flinte beim Aufruhr zum persönlichen Angriffe zu bedienen, erschwert das Verbrechen des Jägers, sondern das Erscheinen der Flinte beim Aufruhr verleiht diesem Verbrechen äußerlich eine gefährlichere Gestalt und soll aus diesem Grunde am Tbäter besonders schwer geahndet werden. Es liegt nicht etwa eine prae8Umtio juris zu Grunde, welche beim Vorhandensein gewisser Thatumstände eine nicht erwiesene Absicht des Verbrechens präsnmire, sondern der Gesetzgeber hat hier das objectiv Gefährliche der Handlung selbst für einen erschwerenden Grund erklärt, und aus diesem Grunde eine schwerere Strafe angedroht. Der Leichtsinn, die Fahrlässigkeit bilden in solchen Fällen das subjective Verschulden, die culpa des Thäters.

4) Chauvcau ct Helie I. c. T. II p. 17.

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Maurer, über den Begriff Ganz andere Rücksichten entscheiden dagegen bei den Waffen im weiteren Sinne. Der Arbeiter, welcher mit seiner Axt von der Arbeit zurückkehrt und dem Bürgemeister, welcher ihn arretiren will gewaltsamen Widerstand entgegensetzt, ohne dabei von seiner Axt Gebrauch zu machen, wird nicht als bewaffnet angesehen werden können, eben so wenig der Taglöhner, welcher in einen Aufruhr verwickelt, seine Hacke zwar bei sich trägt, aber nicht zu erkennen gegeben hat und durch Nichts überführt werden kann, daß er die Absicht hatte, von diesem Werkzeuge Gebrauch zu machen. Mit Recht aber erscheinen Axt und Hacke als Waffen, wenn sie von dem Arbeiter und Taglöhner ergriffen und mitgeführt worden sind, um, Jenem bei der Widersetzung zum Drohen und Schlagen und Diesem beim Aufruhr, zum persönlichen Angriffe zu dienen. Weder die Beschaffenheit des Werkzeugs an sich, noch der Besitz desselben bei der That bedingen bei den uneigentlichen Waffen die erhöhte Strafbarkeit des Thäters, es bildet viel- mehr, wenn solche Werkzeuge, in Frage stehen, die Absicht des Handelnden den strafbaren Kern der Sache, und in allen Fällen, in welchen kein Angriff in Wirklichkeit verübt worden ist, erscheint stets diese Absicht als ein wesentliches Erforderniß um solche Werkzeuge als Waffen betrachten zu können. Nicht minder aber ist diese Absicht auch allein ausreichend um mit aller Berechtigung den Begriff der Waffe auf alle Werkzeuge auszudehnen, von welchen zu einem persönlichen Angriffe oder zur Vertheidigung überhaupt Gebrauch gemacht werden kann, und die Ausnahme einzelner Werkzeuge von dieser allgemeinen Regel läßt sich nicht rechtfertigen. Es ist darum eine willkürliche Beschränkung des Begriffes der Waffe, wenn man den Taschenmessern, Taschenscheeren und einfachen Stöcken eine exceptionelle Stellung einräumt, und sie, wie dieß in französischem Rechte geschieht, nur dann als Waffen ansehen will, wenn von denselben zum Morden, Verwunden oder Schlagen Gebrauch gemacht worden ist. Der Umstand, daß man sich dieser Werkzeuge zum täglichen Gebrauche

und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 103 zu bedienen pflegt, welcher hier eine allgemeine Regel begrün- den soll, tritt unter besonderen Verhältnissen auch bei anderen Werkzeugen ein; die Conseguenz würde dann erfordern, daß unter solchen Verhältnissen auch die nemliche Regel in Anwen- dung gebracht würde. Wie der Schneider seine Scheere, der Bauernbursche sein Taschenmesser, der Spaziergänger seinen Stock zum täglichen Gebrauch mit sich führt, pflegen auch der Holzhauer seine Axt, der Schmied seinen Hammer, der Tage- löhner seine Hacke bei sich zu tragen. Es würden nach jener Regel auch Axt, Hammer und Hacke, wenn sie bei einem Ver- brechen im Besitze eines Holzhauers, Schmiedes oder Tag- löhners betroffen werden, ohne alle Berücksichtigung der Absicht nur dann als Waffen bezeichnet werden können, wenn dieselben zum Morden, Schlagen oder Verwunden gebraucht worden sind. Treffend wurde bei der Berathung des Art. 370 des Strafgesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen von den Landständen hervorgehoben, es entspreche der Gerechtigkeit, daß man ein Taschenmesser, wenn es in der Absicht mitgenommen worden sei, um als Waffe gebraucht zu werden, auch unter den Begriff , der Waffe subsumire. Im französischen Rechte gelten andere Grundsätze. voleur 5) peut en (d’un coutead) Stre muni sans que celte possession rdvele la pensde de s’en servir; c’est l’usage seul qui peutprouver cette pensde. — Dagegen läßt sich aber hervorheben, daß der Dieb, welcher sein Taschenmesser mit sich führt, in der Absicht, sich desselben beim Diebstahle als Waffe zu bedienen, ebenso gefährlich ge- handelt hat und so strafbar erscheint wie derjenige, welcher in der nemlichen Absicht einen Dolch zu sich gesteckt hatte. Der Unterschied liegt nicht in der größer« Gefährlichkeit des Werk- zeugs, der Böswilligkeit des verbrecherischen Willens, sondern allein in der größeren Schwierigkeit des Beweises. Es wird

5) Cauveau et Helie. 1. c. T. II p. 17.

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Maurer, über den Begriff dem Diebe, wenn er den Dolch statt des Messers bei sich trägt, die Absicht, daß er sich zum persönlichen Angriffe aus- gerüstet hatte, ohne besondere Schwierigkeit bewiesen werden können. Die Schwierigkeit des Beweises im einzelnen Falle kann aber einer Regel nicht zur Rechtfertigung dienen, welche viele hierher gehörige Handlungen selbst- dann betrifft, wenn der erforderliche Beweis erbracht worden ist. Der Gebrauch ist es nicht, durch welchen die Absicht des Handelnden allein bewiesen werden kann. Diese Absicht wird in vielen Fällen durch andere Umstände erwiesen werden können, und es ergibt sich dann die Folge, daß der Grund der Regel zwar wegfällt, daß diese selbst aber grundlos bestehen bleiben muß. Der Raufbold, welcher jn eine Schlägerei verwickelt, nach Hause eilt um sein Taschenmesser zu holen und mit diesem auf den Kampfplatz zurückkehrt, wird mit Recht als bewaffnet, der Hochverräther, welcher sein Taschenmesser schleift und mit dem- selben sich bereit hält, die Person des Regenten zu tödten, wird mit Recht der strafbaren Vorbereitung zum Hochverrath schuldig erachtet werden müssen, und es wird nicht immer unmöglich sein in solchen Fällen den Beweis der Absicht zu erbringen, selbst wenn von dem Messer noch kein Gebrauch gemacht worden sein sollte. Die Prügel, Stöcke und Steine insbesondere sind Werk- zeuge, welche häufig zum persönlichen Angriff gebraucht, und dem Richter vielfach Veranlassung zu Entscheidung der Frage geben werden, ob sie in einzelnen Fällen als Waffen betrachtet werden müssen. Gerade diese Werkzeuge sind ihrer äußern Beschaffenheit nach überaus verschieden. Es gibt Prügel und Steine, deren gewöhnliche Wirkung bei gewaltthätigem Gebrauche unzweifelhaft eine lebensgefährliche sein wird, es gibt solche. welche diese Wirkung gewöhnlich nicht haben werden, und es gibt endlich solche, Lei welchen weder die eine noch die andere Wirkung als die gewöhnliche mit Be- stimmtheit bezeichnet werden kann «).

6) Stückchen und Steinchen, welche ihrer Beschaffenheit nach überhaupt

und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 105 Im Code psnsl geschieht nur der einfachen Spazierstöcke, «amies simples, Erwähnung, indem dort bestimmt wird, daß dieselben nur dann zu den Waffen gerechnet werden sollen, wenn davon zum Morden, Verwunden oder Schlagen Gebrauch gemacht worden ist. Der Code übergeht die übrige» Stöcke, die Prügel (Mions) und Steine mit Stillschweigen, und ob diese letzteren Werkzeuge zu den Waffen nach den Bestimmun- gen des Code pdnsl zu zählen sind, ist eine Streitfrage, welche in Frankreich vom Cassationshofe bejaht, von einigen Rechts- gelehrten, wie Camot, verneint, von Andern, wie Chauve.au und Helte '), vermittelnd beantwortet worden ist. Die Beschaffenheit dieser Werkzeuge selbst bietet für die Entscheidung dieser Frage keinen sichern Anhaltspunkt, weil dieselbe zu mannichfaltig ist, und diese Frage selbstverständlich nicht nach Maß und Gewicht entschiede» werden kann. Es ist ebensowenig richtig diese Werkzeuge ohne Ausnahme in jedem Falle zu den Waffen zu rechnen, und zwar schon dann, wenn sie bei der Verübung eines Verbrechens im Besitze des Thäters betroffen werden, als es sich rechtfertigen ließe, diejenigen immer als unbewaffnet anznsehen, welche sich der Stöcke oder Steine bei der Verübung von Verbrechen bedient haben, oder zu be- dienen die Absicht hatten. Es zeigt sich hier entschieden das Bedürfniß nach einem bestimmten Anhaltspunkte, welcher sich aus dem angegebenen Princip der persönlichen Gefahr mit dem großen Vortheil der Sicherheit herleiten laffen dürfte. Alle Stöcke und Steine gehören stets zu den Waffen im wei- teren, uueigentlichen Sinne, und wenn ma^ die oben ange- führten Grundsätze hier i» Anwendung bringen will, dann wird sich die Frage, ob Stöcke und Steine zu den Waffen zu zählen sind, im einzelnen Falle stets in die reine That und

nicht in verbrecherischer Absicht, sondern nur zu Neckereien gebraucht zu werden pflegen, find nicht Gegenstand de« Strafrecht« und können hier nicht in Frage kommen. 7) Vergl. Feuerbach, Lehrbuch des peinl. Rechts S. 548. Chauveau et H6lipe 1. c. p. 17.

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Maurer, über den Begriff Beweisanfrage auflösen, ob von diesen Werkzeugen Gebrauch zum persönlichen Angriffe oder zur Verteidigung gemacht worden ist, oder ob dieselben zu diesem Zwecke ergriffen oder mitgeführt worden waren. Durch die Feststellung dieser reinen Thatfrage ergibt sich der Begriff der Waffe geradezu von selbst, denn es werden diese Werkzeuge in allen Fällen als Waffe betrachtet werden müssen, Ln welchen jene Frage im einzelnen Falle bejaht wer- den muß. Der Ruhestörer, welcher dem mit seiner Verhaftung beauf- tragten Bürgermeister gewaltsamen Widerstand entgegensetzt, dabei Steine ergreift und mit diesen schlägt oder wirft, wird mit Recht als bewaffnet angesehen werden müssen, weil er sich der Steine zum persönlichen Angriff bedient hat. Der Pflästerer oder Steinhauer, welcher verhaftet werden soll und Widerstand leistet ohne von den Steinen, welche er bei der Arbeit in den Händen hat und nun nicht fahren lassen will, Gebrauch zu machen, wird nicht als bewaffnet angesehen werden können, denn er hatte die Steine nicht zum persönlichen Angriffe gebraucht oder gebrauchen wollen. Wer mit Steinen bei einem Aufruhr ergriffen wird, dem wird nicht viel Glauben beigemessen werden, wenn er behauptet, daß er dieselben nicht zum Zwecke des Angriffs nachgetragen habe, wenn er dieß indessen dennoch nachzuweisen vermöchte, dann ist nicht einzu- sehen, weshalb er als bewaffnet betrachtet werden sollte. Der Steine sammelt, bereit hält oder bei einer hochver rätherischen Versammlung vertheilt, Ln der Absicht ein hochver- rätherisches Unternehmen vorzubereiten, der dürfte, wenn ihm diese Absicht nachgewiesen werden kann, ebenso strafbar er- scheinen, wie derjenige, welcher in der nemlichen Absicht Pistolen, Säbel und Dolche gesammelt, bereit gehalten oder vertheilt hatte. Wer sich mit Steinen vor die Synagoge stellt und Jedem der eintreten und dem Gottesdienste beiwohnen will, den Zu- tritt verwehrt, mit Schlagen oder Werfen bedroht, der wird

und die Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 107 mit Recht als bewaffnet, und strafbarer erscheinen als derjenige, welcher in der nemlichen Absicht nur von seinen Fäusten Gebrauch gemacht hatte. Es gibt Stöcke, welche sich durch ihre Beschaffenheit, ihre Schwere und Länge sofort als Prügel und Waffen zu erkennen geben. Wenn ein Verbrecher mit einem solchen Prügel unter Umständen betroffen wird, welche einen beabsichtigten persönlichen Angriff vermuthen lassen, so wird der Beweis nicht schwer zu erbringen sein, in welcher Absicht ein solcher Prügel mitgeführt worden war. Bei einem gewöhnlichen Stocke wird die Beweisführung sich zwar schwieriger gestalten können, indessen wird auch der gewöhnliche Stock als Waffe betrachtet werden müssen, wenn dem Verbrecher die Absicht, sich desselben zum persönlichen Angriffe zu bedienen, nachge* wiesen worden ist. Der Landstreicher wird nicht als unbewaffnet angesehen werden, wenn er einen Prügel nachführt, welcher ihn im Gehen eher hindert als seiner Bewegung förderlich ist, indessen liegt kein Grund vor, ihn als unbewaffnet anzusehen, wenn der Stock etwas leichter von Gewicht war und ihm gleichwohl die Absicht nachgewiesen werden kann, daß er sich desselben zum persönlichen Angriffe hatte bedienen wollen. Der Räuber, welcher dem Handelsjnden mit seinem gewöhnlichen Stocke durch Schläge Verletzungen beibringt, erscheint als bewaffnet dem- jenigen gegenüber, welcher sich beim Raub nur seiner Fäuste zum Angriffe bedient hatte. Wermit einem gewöhnlichen Stocke so heftige Schlage auf Schultern und Arme führt, daß der Arm ausgerenkt wird und der Verletzte eine länger dauernde Krankheit, vielleicht bleibende Nachtheile davon tragt 8), der dürfte ebensowohl als bewaffnet und für nicht weniger strafbar erachtet werden als derjenige, welcher mit seinem Taschenmesser eine leichte Fleisch- wunde beigebracht bat, welche in kurzer Zeit und ohne alle Nachtheile heilt. Der Gebrauch aller dieser Werkzeuge ist

8) Ein Fall, der vorgekommen ist und gewiß öfter vorkommt.

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Maurer, über den Begriff stets mit einer größeren objectiven Schädlichkeit und Gefähr- lichkeit verbunden, und beweist einen entschiedneren verbreche- rischen Willen des Thäters, als dieß der Fall ist, wenn bei dem nemlichen Verbrechen von keinem Werkzeug, sondern nur von den Armen und Händen Gebrauch gemacht worden war. Von diesem Gesichtspunkte aus betrachtet erscheint selbst der hölzerne Pfeifenkopf als Waffe 9), denn er wird nicht allein gefährlicher wirken, sondern auch einen entschiedneren verbreche- rischen Willen dessen beweisen, welcher ihn bei einer Schlägerei handhabte, als Handlung und Absicht dessen waren, welcher nur mit seinen Fäusten dreingeschlagen hatte. Wenn man den Begriff der Waffe in dieser Weise im Allgemeinen festgestellt hat, dann bleibt noch zu beachten übrig, daß ein erheblicher Unterschied unter den Waffen besteht, von einem Schlüssel oder Pfeifenkopfe an bis zum Säbel oder der Pistole. Der Grad der Gefährlichkeit der Werkzeuge, welche zum persönlichen Angriffe gebraucht werden können, kann der allerverschiedenste sein. Diese Verschiedenheit der gefährlichen Wirkung hat in rechtlicher Beziehung eine große Bedeutung und wird im einzelnen Falle als ein weiterer allgemeiner Zumessungsgrund der Strafe stets die angemessene Berücksich- tigung finden müssen. Die relative Unbestimmtheit des Straf- maßes ist ausreichend, damit dem Grade der Gefährlichkeit des angewendeten Werkzeugs bei der Zumessung der Strafe Rechnung getragen werden könne. Bevor der Richter zu diesen allgemeinen Zumessungründen übergehen kann, muß er die Frage entschieden haben, ob im einzelnen Falle von der Anwendung des Begriffs der Waffen und den rechtlichen Folgen, welche an diesen Begriff vom Gesetze geknüpft worden sind, überhaupt die Rede sein kann. Erst nach Entscheidung dieser Frage kann der Richter mit Sicherheit zu der höheren als der gewöhnlichen Strafe über-

9) Vergl. Mittermaier, die Strafgesetzgebung in ihrer Fortbildung. Bd. H. S. 142.

und dic Bedeutung der Waffen im Strafrechte. 109 gehe» ober bei der Zumessung der Strafe innerhalb ihrer gewöhnlichen Grenzen jenem weitern erschwerenden Umstande Rechnung tragen. Wir hatten uns zur Aufgabe gestellt, die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen über den Begriff der Waffe z» erörtern. Wir kehren am Schluffe dieser Bemerknngen zu zenen Bestimmungen mit dem Anfügen zurück, daß dieselben unsers Dafürhaltens, indem sie allein den persön- lichen Angriff als die Grundlage des Begriffs der Waffe bezeichnen und dabei unter Waffen im technischen und im wei- tern Sinne unterscheiden, sowohl richtige als ausreichende Gesichtspunkte hervorgehoben haben, welche den Richter weit eher in den Stand setzen, mit Sicherheit und Gleichmäßigkeit im einzelnen Falle eine dem Verschulden entsprechende Ent- scheidung zu erlaffen, als dicß nach den Bestimmungen des Code ptiial und der andern deutschen Strafgesetzbücher mög- lich ist.

Zur Lehre vom s. g. Manifestationseide Renaud, Hofr. Prof. Dr. in Heidelberg

IV. Fur Kehre vom f. g. ManWationsei-e. Von Herrn Hofr. Prof. IBi*. Ikenirud in Heidelberg.

§• i. Einleitung. Jler wenig erbauliche Zustand der Lehre vom s. g. Mani, festationseide, welche nicht allein zu den bestrittensten, sondern auch zu den confusesteu des Civilprozeßrechts gehört, spiegelt sich nicht bloß in den Urtheilen der Gerichte der Länder des gemeinen Rechts, sondern auch in den Bestimmungen der Particular-Gesetzgebungen ab, die von den abweichenden Ansichten der Juristen bald diese bald jene, und mitunter auch deren hand- greiflichen Jrrthümer sich angeeignek haben. Die Ursache jenes Schwankens der Theorie ist aber zunächst in dem Umstande zu finden, daß die hauptsächlichste aus den geschriebenen Quellen, auf welche dieselbe sich stutzt, nämlich die const. ult. §. 10. C. de jure deliberandi schon früh gründlich mißverstanden ward, während die Neuern, obwohl zu besserer Einsicht gelangt, es unterließen, Natur und Voraussetzungen des daselbst statuirten Eides näher zu ergründen. Hierzu kam, daß man, durch wirkliche oder angebliche Zweckmäßigkeitsgründe verleitet, die Gränzen der Anwendung des durch Justinian eingeführten Eides zu erweitern suchte, ohne ein festes Prinzip für eine solche Analogie an der Hand zu haben, und im Gefühle hiervon sich ohne weitere Erforschung und Nachweisung auf Gerichtsgebrauch

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91 ertaub, zur Lehre rc. berief, um einen für zweckmäßig erachteten Gebrauch des s. g. Manifestationseides zu begründen. Daß es hierbei an gränzen- loser Willkühr nicht fehlen konnte, indem man bald mehr bald weniger Anwendungen dieses Eides anerkannte, lag in der Natur der Sache; weniger erklärlich dagegen ist es, wie man bei systematischen Darstellungen des Prozesies, bloß wegen der Identität des Namens, die verschiedenartigsten Eide zusammen- stellen konnte, wie den Eid des Beueficiar-Erben und denjenigen des Exequendus, den Eid des Prozeßgegners und denjenigen dritter am Rechtsstreite nicht betheiligter Personen. Auch die in mancher Hinsicht treffliche Schrift von Rö- diger: Versuch einer vollständigen Entwickelung der Lehre vom Manifestationseide (Leipzig 1831) vermochte diese Lehre nicht zu sichten.und fester zu begründen, indem sie selbst zum Theile an den angedeuteten Mängeln der bisherigen Theorie litt; während der neueste Bearbeiter unseres Gegenstandes O. A. Walther in seiner von unermüdlichem Fleiße zeugenden Schrift „Genetische Entwickelung der Lehre vom s. g. Manifestations- eide, Marburg 1859", abgesehen von einer sehr dankenswerthen Zusammenstellung der hier einschlagenden Bestimmungen der Particularrechte, nur eine Dogmengeschichte dieser Lehre ge- liefert. Der Zweck der nachfolgenden schon aus Rücksicht auf den Raum beschränkten Erörterungen ist es übrigens keineswegs die von Walther in Aussicht gestellte dogmatische Bearbeitung des s. g. Manifestationseides irgendwie überflüssig zu machen, was um so weniger beabsichtigt werden konnte, als dieser Schriftsteller hierbei wohl von einem andern als dem hier eingenommenen Standpunkte ausgehen dürfte. 8. 2. Der Eid der const. ult. §. 10. C. de jure deliberandi. Den in const. ult. §. 10. C. de jure delib. statuirten Eid können Erbschaftsgläubiger oder Vermächtnißnehmer zum Zweck

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Renaud, zur Lehre

der Feststellung des Erbschafts-Bestandes dann verlangen, wenn sie vermuthen, es habe der Erblasser mehr Vermögen hinter- laffen als der Erbe im Erbschaftsinventar angegeben, indem sie diesen zur eidlichen Bekräftigung der Richtigkeit des Erbver- zeichnisses anzuhalten befugt sind. Daher formulirten denn die ältern Juristen diesen Eid dahin, daß der Erbe mit Rück- sicht auf das aufgenommene Inventar schwören müsse »86 nnlla alia bona scire« oder »nihil omissum in inventario, sed omnia fideliter adnotata«, wiewohl Andere, wohl nach dem Vorgänge der Glosie zu Nov. I. cap. 2 §. 1: »jurabit, nihil se malitiose fecisse« die Formulirung vorzogen »nihil se amovisse et aver- tisse«, welche denn Heutzutage in der Fassung „daß der Delat von der Erbschaft nichts entwendet oder verschwiegen, oder Habe fortschaffen lassen" die üblichere geworden tft1 2). Jener Eid (der s. g. Manifestationseid) ist nun nicht Gegenstand einer besonderen Klage, wie ältere Processnalisten und auch noch Rödiger S. 49 fg. meinen, doch muß er vom Gegner desjenigen, der ihn schwören soll, deferirt werden, was unter folgenden Voraussetzungen statthaft ist. Ein Erbschaftsgläubiger, Legatar oder Fideicommissar fordert vom Erben Zahlung seiner Forderung oder des ihm ausgesetzten Vermächnisses, welche dieser aus dem Grunde verweigert, weil die Erbschaft nach dem unter seiner Mitwirkung rechtzeitig und in der gesetzlichen Form aufgenommenen Jn- ventare durch bereits geschehene und belegte Zahlungen an Erbschaftsschulden, Legaten und andern Auslagen erschöpft sei. Den Erbschaftsgläubigern und Vermächtnißnehmern steht es nun frei die Unvollständigkeit des Inventars zu behaupten und durch die gewöhnlichen Beweismittel die Erbschaftsstücke 1) Rödiger a. a. O. S. 63. 2) Der von Manchen gewollte Zusatz „daß der Delat jetzt nichts weiter anzugeben wisse, und in der Folge noch allemal anzeigen wolle, was ihm vorkomme" entbehrt für das gemeine Recht aller Begründung. Rödiger a. a. O. S. 63 fg.

vom s. g. Manifestatiouseide. 113 und Summen, welche daselbst nicht aufgeführt, darzuthun(»lücentia danda .... quibus voluerint legitimis modis quod superfluum est approbare«). Machen jene von dieser Befugniß Gebrauch, so unternehmen sie einen directen Gegenbeweis. Der beklagte Erbe behauptet, die Erbschaft sei erschöpft (quantitatem rerum hereditariarum expensam esse), indem er dieß durch Vorlage des Inventars und Darlegung der an Erbschaftsschulden, Ver- mächnissen u. s. w. gemachten Zahlungen beweist; — hiergegen unternimmt der Kläger den Beweis, die Erbschaft sei nicht er- schöpft, mittelst der Nachweisung, daß die und die Erbschafts- stücke oder Summen im Jnventare ausgelassen worden. Wie die Erbschaftsgläubiger und Vermächuißnehmer einen solchen Gegenbeweis in Anwendung der allgemeinen Beweis- regeln versuchen können, so räumt ihnen die Const. ult. §. 10. C. de jure delib. zu dem nämlichen Zwecke subsidiär (»si aliae probationes defecerint«) ein außerordentliches Beweismittel in der an den Erben gestatteten Eidesdelation ein, ein Beweismittel, dessen Eigenthümlichkeit darin besteht, dgß der Deferent auf seinen bloßen Glauben hin, es sei die Verlassenschaft größer als das Inventar ausweise, ohne Angabe angeblich verschwiegener Erbschaftsstücke, seinen Gegner zur eidlichen Bekräftigung des Verzeichnisses, oder mit a. W. zur eidlichen Versicherung, daß er nichts entwendet oder verschwiegen habe, anhalten kann. Der s. g. Manifestationseid bezieht sich demnach auf die Richtigkeit eines Inventars, gegen welches bestimmte Aussetzungen von Seiten des Deferenten nicht vorgebracht worden, und ferner auf ein Erbverzeichniß, welches der Delat aus freien Stücken, um sich nämlich gewisse Vortheile zu sichern, seinem Gegner vorgelegt hat. — Wir haben bisher eine Anwendung des Eides der const. ult. §. 10. C. de jure deliber, hervorgehoben, auf welche man gewöhnlich allein zu reflektiren pflegt^). Eine andere An- 3) So das UrtheiL der Würzbürg. Fakultät v. I. 1829 bei Walther a. a. O. S. 209. II. und nicht weniger Chop im Arch. f. civ. Prar. Bd. 40. S. 189 fg. ' Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIH.

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Renaud, zur Lehre Wendung desselben findet aber in dem Falle statt, daß der aus einem ti(lelcomrm88UM hereditatis belangte Erbe zum Zwecke des Abzugs der s. g. trebellianischen Quart ein Erbschaftsinventar vorlegt 4), indem auch hier der Fideicommissar dessen eidliche Bekräftigung von seinem Gegner verlangen, derselbe sich demnach unter gedachter Voraussetzung der Delation des s. g. Mani- festationseides als eines Liquidations-, also Hauptbeweismittels bedienen kann. Dagegen ist in der eo»8t. ult. 6. de jure delib. nirgends von einer Verpflichtung des Erben seinem Gegner ein In- ventar zu ediren oder überhaupt zu inventarisiren, außer in dem hier nicht weiter in Betracht zu ziehenden Falle, daß jener um eine Deliberationsfrist gebeten, die Rede. Daher denn der Fideicommissar von dem ihm auf Grund eines lldeieomim88um Kereäitsti8 zur Restitution der Erbschaft verurtheilten Erben zum Zwecke der ihm obliegenden Liquidation ein von diesem eidlich zu bekräftigendes Erbschaftsverzeichniß zu fordern nicht berechtigt ist. — In der einen und andern dieser Anwendungen charakterifirt sich sonach der Manifestationseid dadurch, daß er sich auf ein vom Delaten aus freien Stücken vorgelegtes Inventar bezieht, so wie er ferner ohne bestimmte Aussetzungen von Seiten der Gegenpartei, also ohne Bezeichnung bestimmter Erbschaftsstücke oder Summen, welche im Erbverzeichnisse ausgelassen worden, deferirt werden kann. Unterscheidet sich sonach der s. g Manifestationseid vom Schiedseide, mit welchem man denselben in nicht unpassender Weise zu vergleichen pflegt, in der angeführten zweifachen Be- ziehung, so tritt sofort ein weiterer mit dem zuletzt bemerkten zusammenhängender Unterschied zwischen beiden Eiden hervor, nämlich daß bei jenem die poens conke^i an sich zu keinem procefsualisch relevanten Ergebniffe führen kann. Da nämlich der s. g. Manifestationseid dem Erben dahin deferirt wird

4) Oonst. ult. $. 4. u. §. 14. C. de jure delib —Nov. I. cap. 2.

vom s. g. Manifestationseide.

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»86 nikil amovisse et avertisse«, so kann die poena confessi nur in der Annahme des gerichtlichen Geständnisses bestehen »86 (Kereäern) aliquid amovisse et avertisse«, womit in keiner Weise dargethan ist, daß und um wie viel die Erbschaft nicht erschöpft, um wie viel dieselbe den durch das Inventar ausge- wiesenen Bestand übersteigt. Ist demnach die poena confessi hier an und für sich (und abgesehen von einem juramentum in litem) ungeeignet, die Berufung des Erben auf das beneficium inventarii und die Unzulänglichkeit der Verlafsenschaft zu ent- kräften, resp. den Bestand der dem Fideicommissar zu resti- tuirenden Erbschaft festzustelleu, so schiebt der Deferent den s. g. Manifestationseid anders als den Schiedseid nicht in der Absicht zu, den Eintritt der poena confessi damit zu bewirken, indem er vielmehr den unmittelbaren Zweck verfolgt, den Delaten, welcher muthmaßlich außer Stande die Richtigkeit des Inventars eidlich zu bekräftigen, mit a. W. zu schwören, daß er von der Erbschaft nichts entwendet oder verschwiegen, zur Angabe weiterer im Erbverzeichnisse nicht verzeichneter Erbschaftsstücke zu veran- lassen. Der Deferent hofft also durch die Delation des Manifestationseides ein wirkliches gerichtliches Geständniß zu erzielen, während er beim Schiedseide auf den Eintritt der Fiction eines solchen baut. Hieran knüpft sich aber ein weiterer Unterschied der beiden hier verglichenen Eide. Während nämlich der Delat der Aus' schwörung des Haupteides dadurch entgeht, daß er die Thatsache, deren Gegentheil er beschwören sollte, einräumt, befreit ihn von der Ausschwörung des Manifestationseides weder das an und für sich irrelevante Geständniß, »aliquid se amovisse et avertisse«) noch auch das relevante Geständniß, daß er die und die Erb- schaftsstücke bei derJnventarisirung verheimlicht oder abhanden gebracht habe5). Vielmehr entgeht er dem ihm von einem Erbschaftsgläubiger oder Vermächnißnehmer deferirten Eide nur durch die Erklärung, daß er den klägerischen Anspruch

5) Wetzell, Syst. S. 183.

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R enaud, zur Lehre ungeschmälert zahlen wolle, während er den ihm zum Zwecke der Liquidation der zu restituircnden Erbschaft zugeschobenen Eid unbedingt schwören muß. Schwört aber der Delat den Manifestationseid, so gilt anders als beim Haupteide das Beschworne unter den Parteien nicht unbedingt für wahr, indem vielmehr der Deferent an dem Beweise nicht gehindert ist, daß der Erbe gegebene Erb- schaftsstücke verheimlicht oder unterschlagen habe«). Verweigert jener dagegen den Eid, so kann, wie oben bereits bemerkt, die poena confessi an sich zu keinem Ergebnisse führen, wenn nicht der Deferent bei der Eidesdelation bestimmte Erb- schaftsstücke als verheimlicht oder unterschlagen bezeichnet?), in welchem Falle selbst jedoch die Frage nach den Folgen der Eidesverweigerung um deßwillen nicht erledigt, weil der Eid nicht allein hinsichtlich der von der Gegenpartei bezeichneten Gegenstände, sondern generell dahin zu schwören war »nihil 86 (jurantem) amovisse et avertisse« 6 7 8 9). Wenn nun von den Folgen der Verweigerung des s. g. Manifestationseides in der eonst. ult. C. de jure delib. nicht die Rede, so gestattet dagegen die Praxis nach dem überein- stimmenden Zeugnisse der Rechtslehrer dem Deferenten hier sein Interesse mittelst eines juramentum ln litem festzustellen«), welches freilich weit über die Gränzen des römischen Würde- rungseides hinausgeht und vielmehr eine Analogie mit dem Eide darbietet, den jene eonst. §. 14. gegen den Erben gestattet, der, nachdem er um eine Deliberationsfrist gebeten, die Erbschaft, ohne rechtzeitig inventarisirt zu haben, ausgeschlagen. Verweigert demnach der vom Fideicommissar belangte heres fiduciarius das

6) Const. ult. §. 10 in f. C. de jure delib. — Donnellus comment. de jure civ. Vol. IV. Lib. VII. cap. 3. §. 22. — 7) Rödiger a. a. O. S. 58 fg. und S. 61. 8) Rödiger a. a. O. S. 61 und Note *. 9) Conradi dissert. de juram. manifest. Marburg 1723, thes. XIII; Rödiger a. a. O. S. 59; Wetzell Syst. S. 184.

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vom s. g. Maniftstationseide. von ihm vorgelegte Erbschaftsinventar eidlich zu bekräftigen, so kann jener durch seinen Eid die Größe des ihm durch den Delaten zugefügten Schadens taxiren. Da nun dieser Schaden in der Verheimlichung oder Unterschlagung von Erbschaftsstücken be- steht, welche in Folge der Eidesverweigerung als hergestellt zu betrachten, so ist der Schätzungseid auf den vermeintlichen Werth jener Gegenstände zu richten. In ähnlicher Weise verhält es sich aber auch, wenn ein Erbschaftsgläubiger die Bezahlung einer ihm geschuldeten Summe, ein Vermächnißnehmer diejenige des Vermächnisses fordert, während der Erbe sich derselben auf Grund der Unzulänglichkeit der inventarisirten Erbschaft weigert. Denn auch hier besteht der dem Kläger zugefügte Schaden in der Auslassung von Erbschaftsstücken aus dem Jnventare, welche in Folge der Eidesverweigerung als erwiesen anzunehmen, während sich der Werth dieser Gegenstände nicht ermitteln und daher nickt bestimmen läßt, um wie viel die Erbschaft nicht erschöpft; weßhalb denn auf jenen vermeintlichen Werth der Würderungseid zu richten. Uebrigens kann der Erbe, wenn dessen Gegner vom jura- mentum Ln litem keinen Gebrauch machen will, durch Androhung und r«8p. Vollzug von Disciplinar-Strafen zur Leistung des ihm zugemutheten Eides veranlaßt werden"). Mit der generellen Fassung des Manifestations-Eides hängt aber weiter zusammen, daß derselbe nicht zurückgeschoben werden fcmn1J), da der referirte Eid nur dahin geschworen werden könnte »aliquid adversarium amovisse vel avertisse«, oder sogar »se putare adversarium etc. . . .« ein solcher seinem Inhalte nach irrelevante Eid aber offenbar unstatthaft ist. — Dagegen folgt aus jener generellen Fassung noch keines- wegs die Unzulässigkeit einer Gewissensvertretung durch Beweis, wie Manche meinen"); denn ist auch der vom Delaten zu

10) Rödiger a. a. O. S. 59. 11) Rödiger a. a. O. S. 44 fg. 12) So Langsdorf de juramento manifestat. Marb. et Giess. 1784, 36

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Reuaud, zur Lehre

führende Beweis, daß er von der Erbschaft nichts verheimlicht oder unterschlagen habe, unter Umständen anders als durch Eid schwer zu erbringen, so steht doch der rechtlichen Möglichkeit eines solchen nichts entgegen. Dessenungeachtet ist der Ansicht derjenigen, welche eine Gewissensvertretung hier gestatten wollen 13), um deßwillen nicht beizustimmen, weil sich ein ge- meiner Gerichtsgebrauch für die Zulässigkeit der probatio pro exoneranda conscientia in der That nur beim Schiedseide Nachweisen läßt. Daß aber nicht allein der Richter'^), sondern auch der Delat") im Falle gegründeten Verdachts der Gefährde vom Deferenten ein juramentum malitiae verlangen kann, läßt sich nicht bezweifeln, wogegen das unbedingte Recht einen Gefährdeeid zu fordern demjenigen, welchem der Manifestationseid zuge- schoben worden, deshalb abzusprechen. weil eine solche Befugniß nur beim Schiedseide besteht, wie denn schon die älteren Juristen die hier vertretene Meinung aus dem Gesichtspunkte vertheidigten, daß der Eid der Const. ult. §. 10. C. de jure deliber, zu den juramenta legalia gehöre16). Es wurde schon früher hervorgehoben, daß der s. g. Mani- festationseid ein subsidiäres Beweismittel sei. Da indessen nach der const. ult. §. 10. C. de jure delib. der Probant den Mangel an anderweitigen Beweismitteln nicht zu bescheinigen braucht, so hat jene Subsidiarität offenbar nur den Sinn, daß die Delation des Eides nicht mit einer anderweitigen Beweisantretung cumulirt werden darf, so wie auch daß im Falle gegründeten

(welche Schrift sich übrigens der Verfasser nicht verschaffen konnte); Wetzell Syst. S. 183. 13) Carpzow defin. P. III. const. 33. def. 8; Malblanc doct. de jurej. §. 48. VIII; Rödiger a. a. O. S. 45 fg. 14) Urth. des Schöppenft. in Halle v. I. 1822 bei Walther a. a. O. S. 211. 15) Rüdiger a. a O. S. 40 fg. u. S. 43 a. E. — 16) Leyser med. ad pand. spec. 365 m. 6; spec. 140 m. 1; — Strippelmann, Gerichtseid III. S. 393.

vom s. g. Manisestationseide. 119 Verdachts, es habe der Deferent anderweitige Beweismittel zur Hand, demselben ein juramentum malitia« abverlangt werden kann. Insbesondere ist aber die Meinung unrichtig, daß die Statthaftigkeit des Antrags auf Ableistung des Manifestations- eides durch ein vorausgegangenes summarisches Verhör der Dienstboten bedingt fei17), da sich dasjenige, was die const. ult. §. 10. 6. de jure deliberandi von der quaestio servorum hereditariorum sagt, auf das Gesinde nicht analog anwenden läßt.

8- 3. Die Erweiterungen des s. g. Manifestationseides. Wir haben schon früher bemerkt, daß durch Zweckmäßig- keitsgründe, durch wirkliche oder vermeintliche practische Be- dürfnisse veranlaßt, vielfache Versuche gemacht worden, dem Eide der eonst. ult. §. 10. C. de jure deliber, eine erweiterte Anwendung zu geben. Diese Versuche wurden namentlich da- durch begünstigt, daß eine sehr verbreitete ^Infic^t1im Wider- spruche mit der ausdrücklichen Bestimmung der römischen Constitution den daselbst statuirten Eid als eine jurata speeifi- catio betrachtete, zu welcher der Erbe dann und nur dann verpflichtet sei, wenn es an einem Erbverzeichnisse oder doch an einem in gehöriger Form aufgenommenen Jnventare fehle. Durch diese Auffassung war nämlich die Möglichkeit gegeben, eine Ver- pflichtung zur Leistung eines s. g. Manifestationseides da an- zunehmen, wo von einem Vermögens-Jnventare nicht die Rede sein konnte, während andrerseits dadurch die unsägliche Ver- wirrung herbeigeführt ward, daß man unter jenem Eide bald eine eidliche Specification, bald die eidliche Bekräftigung eines Inventars verstand.

17) So Rödiger a. a. O. S. 25 fg. u. S. 28. 18) Vgl. die bei Rödiger a. a. O. S. 6 fg. angeführten.

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R e li aud, zur Lehre

Wirft man nun einen Blick auf die heutige Lehre vom Manifestationseide, so hält eine Ansicht zwar daran fest, daß dieftzr Eid nur einem Erben abverlangt werden könne, während sie dagegen die Delation desselben nicht bloß den Erbschafts- gläubigern, Leg ataren und Fideicommissaren, sondern den Pflichterben und Mit erben gestattet. Weiter geht eine andere Meinung, indem sie die Zuschiebung eines Manifestationseides nicht allein an einen Erben, sondern auch an den mit der Kereäitaü8 petitio belangten Erbschafts- besitzer gestattet; ja eine solche auch außerhalb von Erb- schaftsverhältnissen überall für zulässig erachtet, wo vom Prozeßgegner ein Complex unbekannter Einzeln- heiten gefordert werden kann, Daher sollen denn Tutoreu, Curato reu und and ere Verwalter fremder Güter, so wieder Concursschul'dner zur Leistung jenes Eides angehalten werden können; — ja nach Manchen sogar der Schuldner in der Exeeutions-Jnstanz zum Zwecke der Ermittlung von Executions-Gegenständen. Wird nun bei diesen Anwendungen des s. g. Manifestations- eides dessen Delation an den Prozeßgegner vorausgesetzt, und daher die Unzulässigkeit einer solchen Zuschiebung behauptet, sobald die Verbindlichkeit zur Herausgabe oder Theilung des vom Delaten innegehabten Vermögens ihre Erledigung gefunden, wenn auch nachher ein Verdacht gegen die Vollständigkeit der Angabe der Masse begründet werden füllte19), so gehen andere noch weiter, indem sie den Satz aufstellen, daß jener Eid nicht allein dem Prozeßgegner, sondern auch andern Personen, wie der Frau, den Kindern und sonstigen Hausgenossen des Erb- lassers oder Cridars auferlegt werden könne. Ja es wird von Einigen sogar dem Erben die Befugniß eingeräumt ohne Klageanstellung einen Manifestationseid von Personen zu ver- langen, welche in einer solchen häuslichen Gemeinschaft mit dem Erblasser gelebt, in Folge welcher sie Sachen desselben inVer-

19) Seuffcrt, Arch. Bd. II. No. 233,

vom s. g. Manifestationseide.

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Wahrung gehabt oder doch Gelegenheit hatten, sich in die Detention von dergleichen Effecten zu setzen.

8- 4. Prüfung dieser Anwendungen des s. g. Manifesta- tionseides, insbesondere der Delation desselben an Andere wie den Prozeßgegner. Diese verschiedenen Anwendungen des s. g. Manifestations- eides, welche die hauptsächlichsten und praktisch wichtigsten, keineswegs aber die einzigen sind, die behauptet werden, stützt mau zum größern Theile wenigstens mit wesentlich auf die Analogie der const. ult. §. 10. C. de jure deliber. — Außerdem haben einige andere römische Gesetzesstellen auf diese Lehre Einfluß gehabt, so wie ferner zweifellos Sachsensp. I. 13. §. 1. mit zu der durch die sächsische Doctrin und Praxis geschehenen Aus- bildung der jurata specificatio beigetragen'^). Indessen läßt sich außerhalb Sachsens der Einfluß germanischer Quellen auf unsere Lehre nicht Nachweisen? während sächsische und außer- sächsische Processualisten sich für die von ihnen statuirten An- wendungen des s. g. Manifestationseides außer auf die besagte Constitution namentlich auf const. 2. pr. C. quando et quibus quarta pars (10, 35) so wie auf const. 6. §. 4. C. de his qui ad eccles. confugiunt (1, 12) beriefen. Daß diese beiden Gesetze jedoch in Wirklichkeit keinen Anhaltspunkt für die Theorie des s. g. Manifestationseides darbieten, kann nicht zweifelhaft sein. Denn, was zunächst die const. 2. pr. C, quando et quibus quarta pars debetur anbelangt, so spricht dieselbe nicht von einer Verpflichtung, sondern von einem Rechte des Erben den Bestand der beweglichen Sachen und Ausstände der Erbschaft, deren vierter Theil von den Curialen angesprochen wird, durch

20) Walther a. a. O. S. 70 fg. — 21) Strippe!mann Gerichtseid III. S. 348 fg.

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Renaud, zur Lehre seinen Eid zu bekräftigen22). In der const. 6. §. 4. C. de bis qui ad eccles. confugiunt (1, 12) ist dagegen allerdings von einem Eide die Rede, zu dessen Leistung andere wie der Prozeß- gegner auf den bloßen Verdacht hin, daß Sachen dieses letztem bei ihnen verborgen, angehalten werden können; weßhalb denn nicht ohne einigen Anschein auf jene Stelle zur Rechtfertigung eines an die Hausgenossen des Erblassers oder Cridars zu deferirenden Eides Bezug genommen worden. Doch geschah dieß in der That ohne Grund. da es sich hier um ein durchaus singuläres Verhältniß handelt, um eine außerordentliche Maß- regel zur Wahrung des kirchlichen Asylrechts ohne daß dem Schuldner bei dem von ihm Gläubigern gegenüber beabsichtigten Misbrauche desselben Vorschub geleistet würde, auch der hier in Frage stehende Eid nur Clerikern, die der Aufbewahrung von Sachen des debilort* verdächtig, durch ihre kirchliche Behörde abverlangt werden kann23). Bei Prüfung der Frage, ob die oben bezeichneten sehr verschiedenen Anwendungen des s. g. Manifestationseides im gemeinen Rechte begründet, kann es sich demnach nur um zweierlei handeln, nämlich einerseits darum, ob und inwieferne sich dieselben mittelst Analogie aus der eonst. ult. §. 10. C. de jure deliberandi rechtfertigen lassen, und andrerseits darum, ob für die eine oder andere ein gemeiner Gerichtsgebrauch nach- weisbar ist. Was nun zunächst jene Analogie anbelangt, so knüpft die con8t. ult. §. 10. C. de jure deliberandi, wenn man auch von den besondern Verhältnissen absehen will, für welche sie den s. g. Manifestationseid gestattet, doch dessen Gebrauch an gewisse allgemeine Voraussetzungen, an welche auch die weiteste analoge Anwendung nothwendig festhalten muß. Der Eid der besagten Constitution soll in der Art als

22) Chop im Arch. f. civ. Prar. Bd. 40. S. 186 fg. — 23) S. auch Chop a. a. O. S. 185 fg. —

vom s. g. Manifestationseide. 123 Beweismittel dienen, daß er vom Probanten seinem Prozeß- gegner deferirt wird (»—per sacramentum illius — er bezieht sich auf ein Inventar, welches unter Mit- wirkung der eidespflichtigen Partei über deren eigenes Vermögen ausgenommen worden; auf ein Vermögensverzeichniß ferner, auf welches diese Partei selbst sich berufen, indem sie gewisse Vortheile daraus ab leiten will. Die Delation des Eides bezweckt endlich zunächst den Delaten zur Angabe weiterer Ver- mögensstücke als der im Inventar aufgeführten, welche alsdann auf Grund gerichtlichen Geständ- nisses als zur fraglichen Vermögensmasse gehörig betrachtet werden sollen, zu veranlassen. Hält man nun an diesen Voraussetzungen fest, so wird man vorerst die Ansicht verwerfen müssen, welche einem Erben die Befugniß einräumt von Personen, die mit dem Erblasser in häuslicher Gemeinschaft gelebt, einen s. g. Manifestationseid zu verlangen24); und nicht weniger die weitere Meinung, nach welcher eine Partei, wo nach Beschaffenheit des Streitverhält- niffes deren Anspruch auf einen Manifestationseid begründet, die Ausschwörung eines solchen von einem Andern als ihrem Prozeßgegner, wie z. B. zum Zwecke der Feststellung einer Concursmasse von der Frau, den Kindern und sonstigen Haus- genossen des Cridars, soll fordern können 25). Denn sind auch jene Ansichten mit durch die Glosse: jurata fide ad leg. 2. §. 1. C. quando et quibus . . . „quod uwor juramento patefecit bona heredibus, item r a salli feuda, sic supra de his qui ad eccles. confugiunt 1. praesenti. §. sicubi

24) So das O. G. zu Wolfenbüttel in einem Urth. v. 1853 einer an- geblich weit verbreiteten Praris zufolge. (Seuffert Arch. Bd. VIH. No. 190). 25) So Glück, (Meint Bd. XI. S. 35; Rödiger a. a. O. S. 19; Schweppe, Concurs §. 57; Linde, Lehrb. §. 440. zu Note 9; Schmid, Handb. III. S. 241. Note 28.

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Renaud, zur Lehre

(Ood. I. 12 const. 6. §. 4) so wie durch Aeußerungen von Bartolus und Baldus bei Erklärung des §. ÜeenUs von einer »probatio de domo heredis«26) veranlaßt, und namentlich hin- sichtlich der Hausgenossen des Cridars auch durch particulare Praxis2') und Gesetzgebung26) sanctionirt worden, so läßt sich doch ein gemeiner Gerichtsgebrauch, wie schon die noch zu besprechende verschiedene Auffassung dieser Anwendungen des s. g. Manifestationseides zeigt, dafür nicht Nachweisen, während von einer Begründung derselben mittelst Analogie aus der eonst. ult. §. 10. C. de jure delib. nicht die Rede sein kann. Vorerst nämlich handelt es sich hier um einen Eid, den ein Anderer wie der Prozeßgegner des Deferenten schwören soll. Auf welchem processualischen Wege aber einer Person, welche nicht Partei ist, die auch nicht als Zeuge oder Sach- verständiger vorgeladen, ein Eid deferirt werden soll, läßt sich kaum einsehen; so wie dieser Schwierigkeit nicht mittelst An- stellung einer eigenen Klage gegen die Haushälterin eines Erb- lassers oder die Hausgenossen eines Cridars abgeholfen werden kann, da es eine eigene Klage auf den Manifestationseid nicht giebt. — Dann aber ist es klar, daß der s. g. Manifestationseid, den man den Hausgenossen eines Erblassers oder Cridars auf- legen will, ganz anderer Art als der durch die eovst. ult. §. 10. C. de jure delib. statuirte Eid ist. Geht nämlich dieser letztere dahin, daß der Schwörende von dem Vermögen, zu dessen Jnventarisirung er mitgewirkt, nichts verheimlicht oder unterschlagen habe, soll er mit a. W. ein vom Delaten vorge- legtes Inventar bekräftigen, so kann selbstverständlich von einem solchen Eide bei dritten Personen, welche bei der Jnventarisirung nicht mitgewirkt, keine Rede sein. Auch formuliren die Pro-

26) Walther a. a. £). S. 32 fg. 27) Strippelmann, Gerichtseid III. S. 371 a. E. — 28) Process. Concursordn. v. 8. Mai 1858. Tit. II. Abschn. V. §. 156: Hannöv. Proc. Ordn. §. 620.

vom s. g. Manifestationseide. 125 cessualisten, die sich über den Inhalt dieses von Dritten zu leistenden s. g. Manifestationseides aussprechen, denselben in anderer, wiewohl wieder verschiedenen Weise, — um von neuern Prozeßordnungen nicht zu sprechen, welche sich damit begnügen, ben vom Cridar zu schwörenden Offenbarungseid zu bestimmen, und dann beifügen, daß die Eidesformel hinsichtlich der Ange- hörigen desselben nach Beschaffenheit des einzelnen Falles ange- messen zu verändern fei29). So fassen die Emen den Eid, welcher von Hausgenoffen des Erblasses oder Cridars soll verlangt werden können, als eine jurata specificatio auf. Es soll eine Person, welche mit dem Erblasser in häuslicher Gemeinschaft gelebt, verbunden sein auf Antrag des Erben eidlich anzugeben, was sie von dem Vermögen des Erblassers in Händen gehabt oder noch habe^9); von der Frau , den Kindern und übrigen Hausgenossen des Cridars soll vor Jnventarisirung der Concursmasse die eidliche Angabe aller dazu gehörigen ihnen bekannten Gegenstände ge- fordert werden können^*). Nach Andern dagegen sollen die Hausgenossen des Gemeinschuldners einen Manifestationseid dahin zu schwören haben, daß sie vom Concursvermögen nichts abhanden gebracht^2). Daß nun weder für die eine noch für die andere dieser Eidesgestaltungen irgend welche Analogie in der co»8t. ult. §. 10. C. de jure delib. sich darbietet, ist augen- scheinlich, da dieses Gesetz weder von einer eidlichen Specification, noch von einem Eide, durch welchen sich eine Nicht-Partei von dem Verdachte der Unterschlagung fremder Vermögensstücke zu reinigen hätte, etwas weiß. Endlich kann die Auflage des in Frage stehenden Eides zu denselben Ergebnissen wie der durch eov8t. ult. §. 10 6. de jure delib. statuirte Eid nicht führen. Wird nämlich durch die

29) Hannöv. Proc. Ordn. §. 620 u. Anl. VI. (bei Leonhardt S. 330). 30) Seusfert Arch. Bd. VIII. No. 190. - 31) Danz, summ. Proc. §. 172. 32) Claproth, summ. Proc. §. 314.

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Renaud, zur Lehre Delation dieses letztern Eides nach unfern obigen Ausführungen zunächst die Erlangung eines gerichtlichen Geständnisses des Delaten bezweckt, und auch durch die Eidesverweigerung die Befugniß des Deferenten zu einem jurgmentum in iitem be- gründet, so kann hier die Zuschiebung des s. g. Manifestations- eides weder die eine noch die andere Wirkung haben. Insbe- sondere werden Gegenstände, welche Hausgenossen des Erblasiers oder Cridars, durch die von ihnen verlangte eidliche Specification veranlaßt, als zur fraglichen Vermögensmasse gehörig bezeichnet, um deßwillen noch nicht als Stücke derselben betrachtet werden können, da eine solche Angabe als das Zeugniß eines Dritten über ein ihm nicht angehörendes Vermögen erscheint, und zwar als ein Zeugniß, welches, weil ein Urtheil enthaltend, jeder Beweiskraft entbehrt»»).

8- 5. Fortsetzung. — Der s. g. Manifestationseid in der Executions-Jnstanz. Wenn nach den vorstehenden Erörterungen für das gemeine Recht der Grundsatz festzuhalten ist, daß der s. g. Manifestations- eid keinenfalls einem andern als dem Prozeßgegner deferirt werden kann, so ist von den hier einschlagenden Anwendungen dieses Eides zunächst diejenige zu prüfen, welche nach einer heutzutage sehr verbreiteten Meinung gegenüber dem Exequendus unter der Voraussetzung Statt haben soll, daß derselbe der Verheimlichung pfändbarer Objecte verdächtig»^).

33) S. auch Francke, der gemeine deutsche und SchleSw.-Holstein.-Civil- prozeß II. S. 535 fg. 34) Martin, Lehrb. §. 270 zu Note i; — Heffter, Syst. §. 517 zu Note 67. Linde, Lehrb. §. 374 Note 7; Bayer, Vortr. S. 1111; Schmid, Handb. III. S. 350. Not. 35; Osterloh, Lehrb. II. S. 160; Wetzell, Syst. S. 480; Strippelmann, Gerichtseid III. S. 384 fg.; und insbesondere Chop im Arch. f. civ. Prar. Bd. 40. S. 178 fg. — S. ferner SeuMrt, Arch. Bd. VIII. No. 342; und Commentar zur Bayer. Ger. Ordn IV. S. 296 zu Note 18.

vom s. g. Manifestationseide. 127 Sieben nun diesem Eide nicht die nämlichen Bedenken wie demjenigen entgegen, dessen Ableistung eine Partei von einem Andern wie ihrem Prozeßgegner soll verlangen können, erscheint derselbe insbesondere nicht als eine processualische Abnormität, und kann auch dessen Zllschiebung den Delaten zu einem wirksamen gerichtlichen Geständnisse veranlassen, so sind dieß nur negative Momente, welche jenen Eid als möglich, nicht aber als wirklich zu Recht bestehend erscheinen lassen. Frägt man aber nach dessen gemeinrechtlichen Begründung, so kann dieselbe nach unfern frühern Erörterungen nicht mittelst der eon8t. 6. §. 4. C. de his, qui ad eccles. confugiunt (1,12) geschehen^); und ebensowenig durch Analogie aus der con8t. ult. §. 10. C. de jure deliber., da es sich hier nicht um die Bekräftigung eines Vermögensverzeichnisses, ja überhaupt nicht um die Feststellung eines Vermögensbestands, sondern lediglich darum handelt, den Schuldner zur Bezeichnung ausreichender Executions-Gegenstände zu veranlassen, aus welchem Grunde denn derselbe der ihm zugemutheten Eidesleistung entgehen muß. sobald er genügende Executions-Objecte angegeben hat. — Fraglich kann hier sonach nur sein, ob sich für jenen Eid ein gemeiner Gerichtsgebrauch, wie oft behauptet wird36), Nach- weisen läßt. Ein solcher Nachweis kann nun nicht in der allerdings ziemlich allgemeinen Uebereinstimmung der neuern Processualisten über die Statthaftigkeit einer Eidesdelation an den Exequendus gefunden werden, da dieselben sich nicht allein meist wechselseitig auf einander oder doch ans Gewährsmänner, welche, wie Malblanc doctr. dejurej. §.48. und Pufendorf obs. III. obs. 124 jenes Eides in der That nicht erwähnen, berufen, sondern auch hinsichtlich des Inhalts dieses Eides auseinandergehen. Während nämlich die Einen denselben nach dem Vorgänge älterer Pro-

35) Dagegen Wetzell, Syst. S. 480 Note 20. 36) So v. Chop, Arch. f. civ. Prar. Bd. 40. S. 184; Wetzell, Syst. S. 480 Note 20.

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Renaud, zur Lehre cessualisten als eine eidliche Anzeige des schuldn erisch en Vermögens (eine jurata specikcatio) auffassen»'), gehen Andere von der an sich richtigern Annahme ans, daß dieser s. g. Manifestationseid, welcher nur unter der Voraussetzung zu deferiren, daß keine oder doch nicht ausreichende Executions- Gegenstände bekannt, dahin zu leisten sei, daß der Schuldner nichts im Vermögen habe, oder, daß er außer den und den (näher zu bezeichnenden) Stücken etwas mehreres an liegender oder fahrender Habe im Vermögen nicht habe»«). Sehen wir aber auf die Schriften der altern Processualisten, so ist die älteste Autorität, auf welche man sich für den in Frage stehenden Eid Beruft, Maranta (f 1530) tractatus de ordine judiciorum oder speculum aureum, P. VI. de executione sententiae No. 23 39). In der That ist hier aber von einem Eide des Exequendus nicht die Rede, indem vielmehr Maranta sich nur dahin äußert, es könne der Executor den Schuldner mittelst Androhung von Personal-Captur nöthigen »nt indicet bona sua, in quibus erit facienda executio; nam potest dicere executor: ego nescio si habeas bona, ubi faciam executionem, exhibeas illa, alias exequar in personam tuam carcerando«. Indem jener Schriftsteller von der Ansicht ausgeht, daß, wo keine Executionsgegenstände vorliegen, Personalcaptur sub- sidiär als Executionsmittel stattfinde, und hieraus folgert, es könne der Schuldner verhaftet werden, wenn er nicht Exe- cutionsobjecte anzeige, ergiebt sich aus dieser Auffassung, daß wenn, wie heutzutage die gemeine Meinung annimmt, regel- mäßig Schuldhaft auch subsidiär zum Zwecke einer Zwangsvoll-

37) Claproth, Einl. in dm ordentl. Proz. II. §. 404 zu Note 6. 38) Hommel deutsch. Flavius, Bd. I. 8. 302. IV; — nach Analogie des Eides der unglossirten Nov. 135. cap. 1 „quod nullae ipsi facultates supersint“. Bethmann-Hollweg, Handb. I. S.345 fg. 39) Hier benutzt nach der Ausgabe v. 1606 Colon Agripp. — Walther in der angef. Schrift erwähnt dieses Processualisten, auf welchen doch vielfach bei der in Frage stehenden Anwendung des Manifestations- eideö Bezug genommen worden, nicht.

vom s. g. Manisestationseide. 129 streckung nicht angewendet werden kann, ein Zwang gegen den Exequendus zur Anzeige feines Vermögens nicht gegeben. Keine andere Meinung aber wie Maranta befolgte Colerus de processibus executivis (P. III. cap. 9. No. 44 sqq.), auf welchen man sich hier weiter zu berufen pflegt, indem er er- klärte, daß, wenn der Schuldner ungehorsam sei »in aperiendo seras et ferramenta kortium, cistarum et caeterorum recepta- culorum, in quibus solent asservari mobilia« die Zwangsvoll- streckung »a captura debitoris« beginnen könne, hierbei freilich beifügte, nach Verrar. in form, action. hypot. verb. exceptionem solut., welcher sich auf eine allgemeine Praxis berufe, sei der Schuldner verpflichtet »sub juramento omnia bona sua designare, ex quibus creditor, quae meliora sunt, eligere potest«. Dagegen stellte allerdings mit Berufung auf die vorge- nannten Proeessualisten Matth. Berlich conclusion. practicab. P. I. conclus. 81 No. 75 sqq. den Saß auf: »Et cum debitor »ad decipiendum creditorem ut plurimum bona mobilia prae- »sertim pretiosa occultare soleat, ideo debitor, ejus uxor et »domestici ea ostendere et manifestare tenentur, etiam medi- »ante juramento«. In ähnlicher Weise erklärte Carpzow defin. Part. I. const. 32. def. 30, daß, wenn der Schuldner sich weigere seine Mobilien zu manifestiren, und dieselben »vel saltem pretiosa facile et celeriter distrahenda occultet aut alio transferat«, er »mediante »juramento . . . universa sua mobilia indicare teneri .. . ., si »alia debitoris bona sive immobilia sive mobilia non extent«. Mit Berufung auf Carpzow hielt Schiller Exercit. ad Pand. Exerc. XLVI. §. 22 den Schuldner für verbunden »jura- mento — universa bona indicare«, wiewohl derselbe »ob metum perjurii« selten dazu angehalten werde, während Brunneman tractat, jurid. de processu, Cap. 29. No. 27, auf Colerus, Berlich und Carpzow sich stützend, erklärte »Si mo- »bilia non reperiuntur, debitor sub juramento specificationem »omnium bonorum suorum edere tenetur«. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII.

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Renaud, zur Lehre

In ähnlicher Weise wie Carp%ow behauptete aber Seyfart, deutscher Reichs-Prozeß (Halle 1738) S. 595. 8- 10, daß der Schuldner, wenn er nichts weiter im Vermögen habe und zu vermuthen sei, es habe derselbe seine besten Mobilien wegge- schafft, zur eidlichen Manifestation seines sämmtlichen Vermögens anznhalten, wie denn auch Hofman, deutsche Reichspraxis Thl. I. §. 1172 diese Meinung theilte. Während diese Zeugnisse für die Zulässigkeit der Delation eines s. g. Manifestationseides an den Exequendus, wenn man von den früher angeführten Rechtslehrern neuerer Zeit absieht, sich kaum bedeutend vermehren ließen^), erwähnen gerade diejenigen ältern Processualisten, welche am ausführlichsten mit dem Executionsverfahren sich beschäftigt, wie Ummius disput. ad process. judiciar. directae, disp. 23 und Lauterbach colleg. theor. pract. lib. 42. tit. 1., jenes Eides so wenig wie Setter und Stryk fGerbet) in ihren Schriften über den Eid, von welchen die letztere (?. III. sect. III. cap. 1.) weitläufig das juramentum manifestationis behandelt. Erwägt man aber ferner, daß unter jenen Zeugnissen ein einziges sich unmittelbar auf die Behauptung einer allgemeinen Praxis stützt, während Schiller die seltene Anwendung des in Frage stehenden Eides bezeugt, — daß endlich die älteren Processualisten den an den

40) Böhmer Consultat, et decision. juris tom. II. p. I. dec. 275. respons. 276, auf welchen man sich hier ferner beruft, spricht in der That nicht von dem Eide des Erequendus bei der Auspfändung, sondern von dem Falle, daß der Beklagte eine Anzahl Briefe herauS- geben soll, wobei die Frage erörtert wird, ob ihm bezüglich der von ihm angegebenen Briefschaften ein Manifestationseid abverlangt werden könne. Berger Elect. disceptat, forens. tit. XXXIX. observ. V. addit. 1. führt lediglich die Erläut. Proc. und Gerichtsordn. Friedr. Aug. I. v. I. 1724 ad Tit. 39. §. 7 an, nach welcher „in Zukunft in deS Creditoris freyem Willen stehen solle, ob er solche „Erecution in die Mobilia, oder in die Immobilia oder auch auf die „Xomina und Actiones, als deren eidliche Anzeige von Be- „klagtem zu fordern dem Kläger allenfals zugleich frey- „stehet, zuerst vollstrecken laffen wolle".

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vom s. g. Manifestationseide. Exequendus zu deferirendcn Eid anders als die Mehrzahl der Neuern als eine jurata specUlcstio auffaffen, zu welcher der Schuldner zu dem Zwecke verbunden, damit der Gläubiger »qu»e meliors sunt« als Executions-Gegenstände wählen könne, so wird man einen über die Gränzen einzelner Länder (insbe- sondere der sächsischen) hinausreichendcn Gerichtsgebrauch für den fraglichen Offenbarungseid nicht annehmen können. Dieses Ergebniß wird aber durch die geringe Ueberein- stimmung bestärkt, welche sich in den auf der Grundlage des gemeinen Rechts beruhenden Particular-Gesetzgebungen hinsichtlich des an den Exequendus zu deferirendcn Manifestationscides vorfindet. Während nämlich die einen eines solchen Eides nicht erwähnen (wie z. B. die Oldenburg. Proc.-O.), faffen andere denselben nach dem Vorgänge älterer Proccffualisten als eine jurata specificatio auf41), wogegen noch andere Proceß- ordnungen dem Exequendus, wenn sich bei einer Hülfshandlung nicht so viel vorgefunden, daß der Gläubiger daraus voll- ständig befriedigt werden kann, und der Verdacht vorliegt, es habe jener zur Vereitlung der Auspfändung von dem Seinigen verborgen, auf Antrag des Gegners einen Manifcstationseid dahin auflegen wollen, daß er außer dem, was sich bei ihm vorgefunden, an beweglichen und unbeweglichen Gütern und Außenständen nichts im Vermögen habe, was zur Befriedigung des Creditors verwendet werden könnte4 2). — Noch andere Particularrechte endlich gestatten die Delation eines Mani- festationseides an den Exequendus nicht zum Zwecke der Aus- pfändung, sondern nur da, wo es sich um die Herausgabe einer bestimmten beweglichen Sache oder einer Quantität vertretbarer

41) Schwarzburg. Rudolst. Erecut. Ordn. ». 10. Juni 1854. §. 49. (S. Walther a. a. O. S. 189). 42) K. Sachs. Gesetz das Verfahren bei Vollstreckung gerichtl. Entscheid. . . . betreffend vom 28. Februar 1838. §. 47. (bei Walther S. 165); ebenso nach Hamburg. Rechte (Walther a. a. O. S. 203).

132 Reiiaud, zur Lehre Sachen handelt, welche sich im Gewahrsams des Verurteilten nicht finden 43). Hiernach dürfte denn die Delation eines Manifestations- eides an den Exequendus nach gemeinem Rechte jeder Begründung entbehren44). Dem Sieger liegt es. ob, dem Gerichte Exe- cutionsgegenstände zu bezeichnen. Sind ihm keine bekannt oder die bekannten nicht ausreichend, so kann er von seinem Gegner weder eine eidliche Specification der demselben gehörigen Güter noch einen Eid des Inhalts, daß er nichts oder nichts weiteres als die bekannten Gegenstände in seinem Vermögen habe, ver- langen, da weder für das eine noch für das andere ein Rechts- grund vorhanden, ein solcher aber auch dadurch nicht gegeben wird, daß der Schuldner der Verheimlichung pfändbarer Objecte ver- dächtig sein sollte. Ein derartiger Verdacht kann eine criminelle Verfolgung wegen Betrugs veranlassen, bleibt aber civilpro- cessualisch so lange irrelevant, als er nicht auf bestimmte Objecte gerichtet, und ein unvollständiger Beweis ihrer Verheimlichung vorliegt, in welchem Falle allerdings dem Exequendus ein Reinigungsgrund auferlegt werden kann.

8. 6. Forts. — Der Manifestationseid des Cridars. Der s. g. Manifestationseid, welcher einer sehr verbreiteten Ansicht zufolge vom Cridar dahin verlangt werden kann, daß er von seinem (zur Concursmasse gehörigen) Vermögen nichts verheimlicht oder unterschlagen habe43), stimmt in wesentlichen

43) Hannöv. Proc. Ordn. §. 547. 44) So wurde denn in Oesterreich durch Landesberrl. Entschließ, vom 19. Juni 1835 erklärt, daß der an den Schuldner ergangene Auftrag zur Namhaftmachung seiner Güter den Grecutionsführer nicht berechtige, von demselben die Bestätigung seiner Angabe durch Mani- festationseid zu verlangen (Walther a. a. O. S. 152). 45) Rödiger a. a. O. S. 19 fg.; — Bayer, Vortr. S. 923; Linde, Lehrb. §. 440; Wetzell, Syst. S. 182 und Note 17. -

vom s. g. Manifestationseide. 133 Punkten mit dem Eide der eon8t. ult. §. 10. C. de jure delib. überein. Denn bei beiden handelt es sich um einen an den Prozeße gegner zu deferirenden Eid, ferner um einen Eid, mittelst dessen der Bestand einer der eidespflichtigen Partei gehörigen Ver- mögensmasse festgestellt, und welcher auf die Grundlage eines vorliegenden unter Mitwirkung des Delaten aufgenommenen Vermögensverzeichnisses geleistet werden soll. Auch bieten die beiden Eide eine weitere Analogie insoferne dar, als wie der Erbe, der von der Rechtswohlthat des Güterverzeichnisses Ge- brauch machen oder die trebellianische Quart in Abzug bringen will, den Bestand der Erbschaft zu manifestiren verbunden ist, so auch der Cridar für verpflichtet erachtet wird, Aufschluß über den Bestand seines Vermögens zu geben^). Ferner verfolgen die beiden in Frage stehenden Eide insoferne denselben Zweck, als durch deren Zuschiebung der Delat, der muthmaßlich außer Stande die Richtigkeit des vorliegenden Inventars zu beschwören, zur Angabe weiterer Vermögensstücke, ohne daß derselbe hier- durch von der Ausschwörung des Eides befreit würde, veranlaßt werden soll, so wie sie endlich darin übereinstimmen, daß deren Ausschwörung die Richtigkeit des Vermögensverzeichnisses nicht Lu dem Maße feststellt, daß der Deferent nicht noch einen weitern Bestand des betreffenden Vermögens darthun könnte; wogegen allerdings die Verweigerung des Manifestationseides von Seiten des Cridars zu einem juramentum iu litem des Gegners nicht führen kcrnn^). Ungeachtet jener wesentlichen Uebereinstimmung gedachter Eide ist jedoch die Begründung der Zulässigkeit der Delation eines Manifestationseides an den Gemeinschuldner mittelst bloßer Analogie aus der eon8t. ult. §. 10. C. de jure delib. immerhin bedenklich, da das durch dieses Gesetz eingeführte

46) Schweppe, Concurs S. 59 u. S. 104. 47) Seuffert, Comment. zur Bayer. Gerichtsordn. III. S. 423. Not. 8; IV. S. 497. -

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Beweismittel ein außerordentliches für ein durchaus singuläres Verhältniß nur gestattetes ist"). Sucht man aber nach Zeugnissen für eine solche analoge Anwendung durch Lehre und Gerichtsgebrauch, so bieten die Schriften der ältern Processualisten hier keinerlei Ausbeute, was wohl namentlich mit dem Umstande zusammenhängt, daß eine verbreitete Meinung den Manifestationseid für den Fall des Vorhandenseins eines Vermögensinventars ausschloß. Daher denn noch Brunnemann de processu concursus credi- torum (zuerst 1693) von einem Eide des Cridars nicht spricht, wohl aber den Satz aufstellt, daß in Ermanglung stattgehabter Inventarisation der Masse der Curator zu einer specificatio jurata verbunden sei (Cap. I. §. 11. not. inventarium), und Wernher select. obsfcrv. P. VII. obs. 8. nur einer »jurata bo- norum designatio a debitore edita« im Falle einer cessio bo- norum erwähnt. Dagegen erachteten allerdings schon Seyfart deutscher Reichsprozeß Cap.XV. §. 56 und Hofmann deutsche Reichspraxis Thl. I. §. 703 die Delation eines Manifestations- eides an den Cridar in dem hier in Frage stehenden Sinne für zuläffig. Ein wichtigeres Zeugniß jedoch für die gemeinrechtliche Geltung dieses Eides bietet der Reichs-Abschieds-Anfang v. 1.1671 dar, nach welchem die Güter des zahlungsunfähigen zur Cessio bonorum nicht zugelassenen Kaufmannes beschrieben werden sollen, und darauf die Erkundigung „ob auch nichts ver- stecket, verwendet oder verhalten worden" mittelst Beeidigung des Schuldners geschehen kany. Denn blieb auch dieser s. g. Reichsabschiedsanfang in Folge unterlassener Promulgation bloßer Entwurf, so erscheint doch der daselbst statuirte Mani- festationseid keineswegs als ein Beweismittel, welches neu

48) Urtheil des Spruchcoll. Heidelberg v. I. 1824 (bei Walther a. a. O. S. 213); der Juristenfacult. Jena v. I. 1828 (bei Walther a. a. O. S. 214); der Juristenfacult. Würzburg v. I. 1829 (bei Walther a. a. O. S. 209).

vom s. g. Manifestationseide. 135 eingeführt werden sollte, und ist demnach in jenem Entwürfe ein wichtiges Zeugniß für die damals herrschende Rechtsansicht zu finde», nach welcher freilich auch die Handelsbedienten und Hausgenossen des Cridars zur Eidesleistung sollten angehalten werden können. Die Bedeutung dieses Zeugnisses wird aber durch den Umstand erhöht, daß mit jenem Entwürfe ungefähr gleich- zeitige Particularrechte die Auflage eines Manifestationseides an den Gemeinschuldner gestatten, wie namentlich die M e ck l e n b ur g. Hof-undLandgerichtsordn.vom2.Juli 1662.Th.II. Tit. 45. (bei Walther S. 174), und die Leipzig. Handelsge- richtsordn. v. 21. Decbr. 1682, welche (Art. XXV. Ro. 4.) den falliten Schuldner vernnttelst Eides zu erhärten für ver- bunden erklärt „daß er sein gesammtes Vermögen richtig offenbaret und davon nichts verschwiegen . . .", während das Nämliche von der Mehrzahl der später» Particularrechte gilt, unter denen z. B. das von Walther nicht angeführte Ge- meinsame Landtrecht der Grafschaft Hohenlohe vom I. 1737 Th. VI. Tit. 2. (von dem Ganth-Proceß) §. 3. bestimmte, daß „auch allenfalls, da man ein Mißtrauen in den debitorem zu setzen geursachet wäre, das Inventarium beschworen werden" müsse. Nimmt man hiernach jenen Eid, — womit die Mehrzahl der heutigen Processualisten übereinstimmt, als im gemeinen Rechte begründet an, so entsteht die Frage, ob dessen Leistung schlechthin von jedem Cridar oder nur unter der Voraussetzung bestimmter und erwiesener Verdacktsgründe verlangt werden kann, wie z. B. im Falle der Nachweisung, daß jetzt fehlende Vermögensstücke kurz vor Ausbruch des Concurses vorhanden waren, oder daß ein einzelnes Maffestück bei Seite geschafft worden"). Während es nun zur Delation des durch const. ult. §. 10. C. de jure delib. statuirten Eides an den Erben einer solchen Nachweisung nicht bedarf, indem vielmehr das Gesetz das Vor-

49) Robiger a. a. O. S. 37 fg.

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Renaud, zur Lehre handensein von Verdachtsgründen in Folge des Verhältnisses des Erben zur Erbschastsmasse, bei deren Jnventarisirung er mitgewirkt, annimmt, so soll dieß eine nicht auszudehnende Singu- larität und demnach in Gemäßheit des Grundsatzes »quisquis praesumitur bonus, donec probetur contrarium« die Angabe specieller Verdachtsgründe überall erforderlich sein, wo der s. g. Manifestationseid über die Gränzen der römischen Constitution hinaus (s. g. juramentum manifestationis respectivum) ange- wendet werden soll, sonach auch zum Zweck der Delation desselben an den Cridar"). Indessen erscheint jene Argumentation als unhaltbar- Denn ist allerdings der Eid der const. ult. §. 10. C. de jure delib. ein durchaus anomales Beweismittel und demnach die Ansicht wohl zu rechtfertigen, daß eine analoge Ausdehnung seines Gebrauchs insofern unstatthaft, als sich nicht eine constante Praxis dafür Nachweisen läßt, so wird man dagegen überall, wo eine solche Anwendung begründet, von der Nachweisung specieller Verdachtsgründe abstrahiren müssen, falls der Grund, warum jene Constitution eine derartige Angabe gegenüber dem Erben nicht erfordert, hinsichtlich des sonstigen Delaten zutrifft. Daß dieß aber beim Cridar bezüglich der Concurs- masse der Fall, läßt sich um deßwillen nicht bezweifeln, weil bei ihm dieselbe Leichtigkeit Vermögensstücke bei Seite zu schaffen wie beim Erben vorliegt^). Hiermit stimmen denn der Mehrzahl nach Rechtslehrer") und Particular-Gesetze überein, so wie auch anzunehmen ist, daß der Cridar aus dem Grunde, weil eine Criminaluntersuchung wegen Güterver- schleppung gegen ihn eingeleitet, der Ausschwörung des Mani- festationseides sich nicht entziehen kann").

50) Rödiger a. a. £>. S. 29 fg. u. S. 35 a. E. 51) S. auch Strippelmann, Gerichtseid IU. S. 390. 52) Schweppe, Concurs §. 57; Puchta, Concursproc. §-151; Schund Handb. III. S. 241. 53) Seuffert, Arch. Bd. VII. No. 266.

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vom s. g. Manifestationseide. Die Delation des Eides an den Gemeinschuldner, welche übrigens nur während der Dauer des Concurses statthaft 54), kann aber durch den Concurscurator als Vertreter der communio creditorum, so wie durch den einen oder andern Concursgläubiger geschehen ^* * * * 5), während selbstverständlich der Cridar nur zu ein- maliger Eidesleistung anzuhalten, und eine Wiederholung des Eides nur wegen fehlerhafter Ableistung Statt findet^). Daß aber die Majorität der Gläubiger dem Gemeinschuldner den Manifestationseid erlassen könne57)r ist eine in der That ungegründete Behauptung, da der Wille der Mehrheit nur in einzelnen bestimmten Fällen, zu denen der vorliegende nicht gehört, für die dissentirenden Creditoren bindend, und der für die hier bekämpfte Meinung geltendgemachte Grund, daß sonst der Cridar in die Lage kommen könnte, mehrere Manifestations- eide zu schwören, vorstehend bereits erledigt worden ist. — Nur in Ermanglung eines Curators kann aber das Concurs- gericht vom Gemeinschuldner den Manifestationseid fordern^), während abgesehen hiervon eine Official-Thätigkeit desselben hier nicht als gerechtfertigt erscheint.

§. 7. Fortsetz. — Der s. g. Manifestationseid der Tutoren, Curatoren und anderer Administratoren. Wie schon früher erwähnt, wird auf Grund der Analogie aus const. ult. §. 10. C. de jure delib. vielfach behauptet, ein Manifestationseid könne von Tutoren, Curatoren und andern

54) Francke, gemein, u. schlesw.-holstein. Civilproc. H. S. 536 fg. 55) Puchta, Concurs § 151; Schmid, Handb. III. S. 241. Not. 27; Seuffert, Comment. IV. S. 369 u. S. 496. 56) Wernher, select, Ob$erv. P. VII. obs. 8', Schweppe, Concurs S. 105. 57) Rödiger a. a. O. S. 18. 58) Hannöv. Proz. Ordn. §. 620.

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Administratoren, mit a. W. von allen denjenigen verlangt werden, welchen als Verwaltern eines fremden Vermögens die Verbind- lichkeit obliege, ein Inventar zu errichten 59). Wiewohl nun die Rechtslehrer, welche diese Anwendung des s. g. Manifestationseides vertheidigen, dabei offenbar zu- nächst auf die Verpflichtung des Vormunds zur Rückerstattung des von ihm innegehabten Mündelguts nach beendigter Vor- mundschaft reflectiren, so forscht man doch umsonst bei ihnen nach näherer Aufklärung über den Inhalt des gemeinten Eides. Der Bestand des vom Vormunde nach beendigter Amts- führung zu restituirenden Vermögens ergiebt sich nicht allein aus dem Verzeichnisse, welches bei dessen Amtsantritt ausge- nommen worden, so wie aus den etwaigen nachträglichen Jn- ventarien über Vermögen, das, wie z. B. durch Erbschaften, während der Dauer der Vormundschaft dem Mündel zuge- fallen ist, sondern vielmehr aus Inventar und Schlußrechnung, oder genauer gesagt, aus dem Inventar, der Schlußrechnung und den während der Dauer der Vormundschaft abgelegten Rechnungen, auf welche sich jene beziehen muß. Hiernach ent- steht denn zunächst die Frage, ob, wenn überhaupt die Delation eines Manifestationseides an den Vormund zulässig, dieser Eid nur zur Bekräftigung des über das Mündelgut aufgenommenen Inventars dienen soll, und daher dem Vormunde dahin allein zuzuschieben, daß er bei Aufnahme des Vermögens-Verzeichnisses nichts verschwiegen oder abhanden gebracht habe; — oder ob die Eidesleistung in Beziehung auf Inventar und Rechnung ver- langt werden kann. Für jene Ansicht, welche diejenige einiger neuerer Pro- cessualisten zu sein scheint«9), spricht offenbar die Analogie der

59) Malblanc doctr. de jurej. §. 48. VIII. — 9f obig er a. a. O. S. 19 fg.; Bayer, Vortr. S. 923; Wetzell, Syst. S. 181 a. E. S. 182 und Note'17. - Urth. des Leipz. Schöppenst. v. I. 1823 und der Juristenfacult. Berlin v. I. 1852 (b. Walther S-212 u. S. 214 fg.). 60) Rödiger a. a. O. S. 20: Wetzell, Syst. S. 182 i. A.

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vom s. g. Manifestationseide. con8t. ult. Z. 10. C. de jure delib., wenn dieselbe hier über- haupt anwendbar; da, ungeachtet es sich auch bei den durch diese Constitution geregelten Verhältnissen um die Richtigkeit von Inventar und Rechnung handelt, (eon8t. ult. §. 9. C. de jure delib.) der daselbst statuirte Eid sich nur auf jenes be- zieht. Die letztere Ansicht dagegen hat in einzelne Particular- rechte Eingang gesunden, wie in die Allg. Preuss. Ger. Ordn. Th. I. Tit. 22. 8. 29. 1. und §. 32. und in die Sachs. Goth. Gerichts- und Proceßordnung vom 15. April 1776. ?. I. cap. XVII. §. 1. — Allein für das gemeine Recht muß die Zulässigkeit einer Delation des s. g. Manifestationseides an Vormünder, um von diesen zunächst zu sprechen, überhaupt bezweifelt werden. Vor allem läßt sich eine derartige Anwendung des frag- lichen Eides mittelst Analogie aus der eon8t. ult. §. 10. C. de jure delib. nicht begründen. Denn es handelt sich hier nicht um die Feststellung einer dem Delaten angehörigen Vermögens- masse, sondern vielmehr einer solchen, in deren Jnnehabung sich dieser auf Grund eines obligatorischen Verhältnisses befindet, und wenn der Erbe, welcher von der Rechtswohlthat des Güter- verzeichnisses Gebrauch machen oder die trebellianische Quart in Abzug bringen will, verpflichtet ist, das von ihm vorgelegte Inventar durch seinen Eid zu bekräftigen, — wenn das näm- liche vom Cridar, welchem der Concurs im Allgemeinen die Vortheile der ee88io bonorum gewährt und der aus diesem Grunde verbunden ist den Creditoren Ausschluß über seine Vermögensverhältnisse zu geben, bezüglich des über die Con- cursmasse aufgenommenen Verzeichnisses gilt, so führt keine paritas rätionis zur Annahme, daß der Vormund, bei dem es sich um keinerlei mit der Edirung des Inventars verbundene Vortheile handelt, zu einer weitern Manifestation des von ihm zu restituirenden Vermögens als derjenigen, welche ihm mittelst Aufnahme und Vorlage des Inventars so wie Rechnungsablegung nach den Gesetzen obliegt, verbunden sei.

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91 ertaub, zur Lehre Insbesondere spricht aber ferner gegen die Verpflichtung des Vormundes zur eidlichen Bekräftigung des Inventars dessen Amtseid, nach dessen Ableistung erst das Mündelgut verzeichnet wird. Von demjenigen, welcher zur Aufnahme des Vermögens- verzeichnisses geschritten, nachdem er geschworen, den Gütern seines Pflegekindes getreulich und erbarlich vorzusein, dieselben „nicht in seinen eigenen Nutzen kehren oder wenden" zu wollen HK. P. 0. v. 1577 Tit. 32. §. 3.), kann man doch offenbar nicht wieder einen Eid verlangen, daß er bei der Jnventari- sirung nichts verheimlicht oder unterschlagen, mit a. W. von den betreffenden Gütern nichts in seinen eigenen Nutzen gekehrt habe. Freilich soll vom Vormunde die Ausschwörung des Manifestationseides nur dann gefordert werden könne», wen» specielle Verdachtsgründe einer stattgehabten Veruntreuung gegen denselben vorliegen. Allein entweder sind solche Verdachts- gründe vager Natur, wie z. B., wenn nachgewiesen, daß kurze Zeit vor Aufnahme des Inventars ein in demselben nicht auf- geführter Gegenstand im Vermöge» des Mündels sich befunden, — in welchem Falle sie nicht ausreichen dürften, die durch den Amtseid des Vormunds begründete Präsumtion der Treue zu entkräften. Oder es sind jene Verdachtsgründe der Art, daß sie einen Bruch des vom Vormunde gegebenen eidlichen Ver- sprechens constatiren, wie wenn z. B. erwiesen, daß derselbe ein gegebenes Vermögensstück des Mündels unterschlagen, in welchem Falle der Eidesbrüchige im Sinne von esu. 14. c-uis. 22. q. 5 zu einer weitern Eidesleistung nicht zu lassen ist. Nicht geringere Bedenken sprechen aber gegen die Delation eines Manifestationseides an den Vormund in Betreff der Vor- niundschaftsrechnung. Insofern dieselbe nämlich eine Darlegung von Ausgaben enthält, sind diese regelmäßig mit Belegen zu versehen, in deren Ermanglung sie gestrichen werden, während der Vormund nicht mit einem Eide belastet werden kann, daß diese Ausgaben in den angegebenen und belegten Beträgen gemacht worden. Rücksichtlich der Einnahmen aber, welche die

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vom j. g. Manifestationseide. Rechnung specificirt, kann der Vormund, der auf seinen Amts- eid „gebührlich Rechenschafft" zu thun hat, aus den oben erörterten Gründen nicht zum Eide angehalten werden, daß er dieselben richtig angegeben, also keine verschwiegen oder zu niedrig angesetzt habe. Auch der für die Verpflichtung der Vormünder zur Leistung eines Manifestationseides oft behauptete Gerichtsgebrauch läßt sich aber in der That nicht Nachweisen. Zwar erklären viele ältere Processualisten den Vormund für verbunden, die Güter seines Mündels eidlich anzugeben, jedoch nur unter der Voraussetzung, daß ein Inventar nicht vorhanden und durch die Rücksicht bewogen, daß alsdann der Bestand jenes Vermögens anders nicht zu ermitteln sei. So stellte Matth. Wesenbeck, traciat. et respons. (Basil. 1584) P. I. cons. 3. no. 47 den Satz auf, daß der Erbe so wie der Verwalter fremder Güter verbunden sei, dieselben »vel in- ventario, vel mediante suae conscientiae juramento .... ma- nifestare«. So äußerte Carp%ow defin. P. II. const. 11. def. 6. von dem Falle, daß das Mündelgut nicht inventarisirt worden »Certe nullum aliud restat remedium, quo de bonis suis pupillus »aut magistratus certior reddi queat, quam ut tutor juramento, »quid et quantum acceperit, indicat«, wobei er unter Berufung auf Möller beifügte: »nec juramentum imponendum esse, nisi »deficiente inventario legitimo, quod sic praxis Saxonica docet«. Ebenso erklärte Merius decis. P. IV. dec. 8. not. 9: »Cum, »qui tenetur conficere inventarium, id non fecit, ejus loco ju- »ratam designationem edere injungi solet«, während er an einer andern Stelle (P. VI. dec. 59.) sich dahin äußerte: »guod si »solemne et legitimum inventarium fuit confectum, jurejurando »conficientis corroborare opus non est«, jedoch durch den Bei- satz: »nisi prius defectus ejus allegentur et fiant verisimiles« den Grund zur neuen Lehre, daß der Vormund, welcher in- ventarisirt, bei Vorhandensein specieller Verdachtsgründe zur

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Renaud, zur Lehre eidlichen Bekräftigung des Inventars angehalten werden könne, gelegt zu haben scheint^). Allerdings hing nun die Ansicht dieser Processualisten, daß der Vormund nur in Ermanglung eines gehörigen Inventars zum Eide, d. h. zu einer 8peeiüeatiy jurata, angehalten werden könne, mit deren Meinung zusammen, auch der in cou8t. ult. §. 10. C. de jure delib. statuirte Eid sei eine eidliche Specifi- cation, zu welcher der Erbe allein unter besagter Voraussetzung verbunden. Dessenungeachtet kann man aber, nachdem der Widerspruch dieser letztern Auffassung mit den Worten der Constitution anerkannt, nicht, wie Malblanc doctr. de jurej. §. 48. VIII. und auch noch Wetzell, Syst. S. 182. Note 17 thun, mittelst des Zeugnisses jener Schriftsteller die Verpflichtung des Vormundes und anderer Verwalter, das Inventar eidlich zu bekräftigen, darthun. Denn es sind jurata 8peciüeatio in Ermanglung eines Inventars und die eidliche Bekräftigung eines solchen ganz verschiedene Dinge, und kann für jene ein praktisches Bedürfniß vorhanden sein, wie z. B. wenn der Mündel außer Stande ein juramentum in litem zu schwören, welches für diese nicht vorliegt. — Auch kann man sich nicht darauf berufen, daß die ältern Processualisten die eon8t. ult. §. 10. C. de jure delib. in der Weise, wie sie dieselbe verstanden, auf Vormünder und andere Administratoren analog angewendet, womit denn die analoge Anwendung des richtig verstandenen Gesetzes auf die letztgenannten Personen gerechtfertigt sei. Denn offenbar kann es hier nur darauf ankommen, ob und in welcher Richtung sich in Lehre und Gerichtsgebrauch die Anwendung der richtig oder unrichtig verstandenen Constitution festgesetzt. Zwar hat es auch nicht an Processualisten gefehlt, welche, um von den heutigen Rechtslehrern, die sich meist mit sehr vagen Andeutungen begnügen oder dieser Anwendung des s. g. Manifestationseides nicht erwähnen, abzusehen, den Vormund

6t) S. ferner Pufendorf obs. tom. I, obs. 47. §.23; Seyfart, deutsch. Reichsproc. Or,p. XV. §. 56.

vom s. g. Manifestationseide. 143 und andere Verwalter fremden Vermögens für verpflichtet erachteten, das Inventar eidlich zu bekräftigen. So äußerte sich z. B. Sfryk (Gerbet) de cautel. jurament. P. III. sect. 3- obwohl er zuerst die alte Lehre von der Verpflichtung zu einer jurata specificatio wiederholte, (No. 33) dahin »Utique nec in- ventarium exhibens super omissis in inventario juramentum evadere poterit«. Allein solcher Zeugnisse sind sehr wenige zu finden, wie dieß schon das angedeutete früher sehr allgemeine Misverständniß der const. ult. §. 10. C. de jure delib. mit sich bringt, und noch weniger Urtheile, auf welche jene sich zu stützen vermocht hätten, aus welchem Grunde denn ein gemeiner Ge- richtsgebrauch für die in Frage stehende Anwendung des s. g. Manifestationseides nichts weniger wie nachweisbar sein dürfte. Auch die jurata specificatio aber, welche in Ermanglung eines Inventars Statt haben soll, entbehrt für das gemeine Recht einer jeden Begründung. Vorerst dürfte es keinem Zweifel unterliegen, oaß der Vormund zu einer solchen nicht in dem Sinne berechtigt, daß er dadurch einem juramentum in litem des Mündels entgehen könnte, womit denn schon ältere Pro- cessualisten übereinstimmtenEbensowenig dürfte sich aber die Verpflichtung des Vormunds zu einer eidlichen Specificatio» auf Anfordern seines Gegners, so z. B. wenn der Mündel ein juramentum in fitem wegen noch nicht erreichter Eidesmündigkeit zu leisten außer Stande, nach gemeinem Rechte Nachweisen lassen. Die bisherigen Erörterungen bezogen sich zunächst auf Vormünder (Tutoren, Kuratoren); daß das Nämliche aber von andern Administratoren fremden Vermögens gilt, welche wie jene gehalten und mit „Ehdcn und Gelübden beladen" werden, also namentlich von den Pflegern des Kirchen-Vermögens (k. P. 0. v. 1577. Tit. 32. §. 4), bedarf keiner Ausführung.

62) Wernher select. observ. tom. II. P. IX. obs. 87; Seyfart, deutsch. Reichsproc. Kap. XV. z. 57: S. auch die Eisen. Gerichts- und Proc.-Ordn vom 6. Februar 1702 tit. XI. 8. 3. (b. Walther S. 171).

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Renaud, zur Lehre

Allein auch bei Privatadministratoren, wie z. B. einem procu- rator omnium donorum, kann nach dem Vorstehenden von der Auflage eines Manifestationseides nicht die Rede sein, wenn hier auch der aus dem Amtseide hergendmmene Grund wegfällt.

8- 8. Forts.—Der s. g. Manifestationseid in Erbschafts- Verhältnissen. Die Anwendung des Manifestationseides in Erbschafts- Verhältnissen hat man in doppelter Hinsicht über die durch coust. ult. §. 10. G. de jure delib. gegebenen Gränzen erweitern wollen, indem man einerseits die Auflage eines solchen an einen Nicht-Erben für gestattet erachtete, andrerseits die Delation des Eides an den Erben auch andern als den in jener Consti- tution bezeichneten Personen erlaubte. In der ersteren Beziehung wird behauptet, daß der Erbe von dem ihm auf Grund der hereditatis petitio verurtheilten Erbschaftsbesitzer einen Manifestationseid verlangen könne6S), über dessen Inhalt sich freilich die Neuern meist nicht erklären. Ausführlicher dagegen äußerten sich hierüber ältere Pro- cessualisten. So stellte Wesenbeck tractat, et resp., P. I. cons. XIII. no. 5 den Satz auf »quantitatem (8c. bonor. hereditär.) reum »debere intermedio inventario vel juramento declarare, ex I. »ult. §. licentia C. de jure delib., 1. 2. C. quando et quibus »quarta pars, aut in ejus defectum posse actorem in litem »jurare«. Dieselbe Ansicht theilte Andr. Rauchbar (f 1602) Quast, insign. ad juris communis, Saxonici etc. declarationem pertinentium, P. I. Quaest. XXIX, indem er jedoch erwähnte, daß andere

63) Urth. des Schöppenst. zu Leipz. v. I. 1823 b. Walther S. 212; Wetzell, Syft. S. 182 fg.

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vom s. g. Manifestationseide. Rechtsgelehrte, — freilich eximii nominis —, dem mit der bereditaiis petitio Besiegte» »simul et conjunctim — tarn in- »ventarii legitimi et solenmis exhibitionem quam jurisjurandi »praestationem« auflcgen wollte». Mit Wesenbeck und Rauchbar stimmten auch Hartm. Pistor observat, obs. 137, Carpzow defln. Part. III. const. 33 def. 6. uud Stryk (Gerbet) de cautel. juram. P. III. sect. 3. cap. I. no. 2 und no. 53 überein. Allein mit diesen und einigen andern Zeugnissen, welche für jene Meinung beizubringen wären, läßt sich ein anderer wie particnlärer, insbesondere sächsischer Gerichtsgebrauch, nicht Nachweisen, während die eonst. ult. §. 10. C. hier in der That keinen Anhalt zu analoger Anwendung darbietet. Denn weder ist daselbst von einer specificatio jurata, noch auch von eiuer Verpflichtung zur Edirung eines Inventars die Rede, indem in diesem Gesetze vielmehr nur, wie weiter oben gezeigt worden, die Verbindlichkeit zur eidlichen Bekräftigung eines Erbschafts- verzeichnisses, auf welches sich der Beklagte zu seinem eigenen Vortheile berufen, ausgesprochen wird. , Hiernach läßt sich denn kaum einsehen, wie die singuläre Meinung Wetzcll's Syst. S. 183 Not. 20 zu rechtfertigen, nach welcher bei der hereditatis petitio die Verklaglenqualität mit Hülfe des Manifestationseides in doppelter Art soll dar- gelegt werden können, nämlich entweder so, daß der Kläger die Occupation bestimmter Sachen seitens des Beklagten be- haupte und daneben rücksichtlich anderer den Manifestationseid fordere, oder so, daß er nur im Allgemeinen anführe, der Be- klagte besitze Erbschaftssachen, und zur Specialisirung derselben sich principaliter jenes Eides bediene. Ist sonach die Auflage eines Manifestationeides an den Erbschaftsbesitzer als solchen unstatthaft, so soll dagegen nach einer verbreiteteren Meinung der Erbe nicht allein von Erbschafts- gläubigern, Legataren und Fideicommiffaren, sondern auch von Mit- und Pflichterben zu einem solchen Eide angehalten werden können. Archiv für praet. Rechtswissenschaft. VIII.

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Renaud, zur Lehre Was insbesondere zunächst das Recht eines Miterben an- betrifft, von seinem Miterben einen Manifestationseid zu ver- langen, so wird hierbei vorausgesetzt, daß jener bie actio familiae erciscimdae gegen diesen angestellt, und daß letzterer den Erb- antheil des Klägers mit dem seinigen verwaltet, oder sonst einer Verheimlichung oder Unterschlagung von Erbschaftsstücken ver- dächtig, indem er z. B. erwiesenermaßen zur Todeszeit des Erblassers oder kurze Zeit nachher im Sterbehause sich aufge- halten^). Anlangend aber den Inhalt jenes Eides, so nahmen auch hier die ältern Processualisten an, daß der Kläger vom Beklagten die Edirung eines Inventars oder die eidliche Speci- fication der Verlassenschaft, so weit er dieselbe in Besitz gehabt oder noch habe, verlangen könnet), während neuere Urtheile nur von der Verpflichtung dieses letztem zur eidlichen Speci- fication der von ihm in Besitz genommenen Erbschaftsstücke sprechen 66)* Daß nun auch für diese Lehre die const. ult. C. de jure delib. keine Analogie darbietet, bedarf nach den früheren Er- örterungen keiner Ausführung, so wie sich auch für dieselbe ein anderer wie particulärer Gerichtsgebrauch nicht Nachweisen läßt. Der Miterbe ist als solcher nicht verpflichtet, den Nachlaß ganz oder pro parte, wenn er sich nur in den Besitz eines Theils desselben gesetzt, inventaristren zu lassen, und kann dem- nach von dem Miterben, welcher ihn mit der aetio familiae erciscundae belangt, weder zur Edirung eines Inventars, sollte er auch ein solches haben aufnehmen lassen, noch auch in Er- manglung einer derartigen Vorlage zu einer jurata specMeatlo angehalten werden. Möglich ist es nun allerdings, daß der

64) Rödiger a. a. O. S. 15 fg. u. S. 36 fg.; Wetzell, Syst. S. 182 a. E. u. S. 183; Urth. des Schöppenft. in Halle v. I. 1822 bei Walther S. 211; O.A.G. zu Lübeck v.J.1823 bei Seuffert Arch. Bd. XII. No. 212. — 65) IVernher obs. forens. P I. obs. 37. 66) O.A.G. in Celle v. I. 1840 bei Seufsert, Arch. Bd. XII. No. 346; und die Urth. bei Strippelm ann, Gerichtseid III. S. 366—367.

vom s. g. Manifestationseide. 147 beklagte Miterbe ein Erbschaftsinventar vorlegt, auf dessen Grundlage hin er die Erbschaftstheilung vorgenommen haben will; und daß er unter dieser Voraussetzung vom Gegner zum Eide genöthigt werden kann »nihil se amovisse et avertisse« dürfte nach Analogie der eonst. ult. §. 10. C. de jure deliber, zubejahen sein. Der Pflichterbe als solcher kann dagegen wohl zum Zwecke der Berechnung des Pstichttheils die Aufnahme eines gehörigen Vermögensverzeichnisses fordern«'); klagt er aber auf Grund eines solchen gegen den Erben öder Miterben, so ist er von diesem eine eidliche Bekräftigung des Inventars zu verlangen nicht befugt, da die eoust. ult. §. 10. C. de jure delib. die Delation des s. g. Manifestationseides nur gegenüber dem Erben gestattet, der selbst zur Erlangung gewisser Vortheile auf das Erbschaftsinventar sich berufen.

67) Arndts Pandekt. §. 593. -

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Bemerkenswerthe Entscheidungen

Entschädigungsansprüche wegen verspäteter oder mangelhafter Lieferung eines Kaufobjects können nach Tilgung oder Anerkennung der Kaufschuld nur nach den Grundsätzen von Condiction eines Indebitums noch geltend gemacht werden

V Aemerkensmerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidnngsgrönde. 1. Entschädigungsansprüche wegen verspäteter oder inangclhafter Lieferung eines Kaufobjects können nach Tilgung oder An- erkennung der Kaufschuld nur nach den Grundsätzen von Condiction eines Jndebitums noch geltend gemacht werden. Die Gebrüder Mauritz zu Ürdingen hatten im Laufe des Jahres 1854 dem F. I. Köhl zu Gernsheim zu drei verschiedenen Malen von diesem bestellte bedeutendere Quantitäten Steinkohlen für den Gesammtpreiß von 2334 Thlr. geliefert. Hierauf und auf den weiteren Ktagegrund gestützt: „Beklagter habe seine Schuld ausdrücklich den Klägern gegenüber anerkannt und zu zahlen ver- sprochen", klagten sie im März 1855 gegen den Beklagten eine nach verschiedenen Zahlungen verbliebene Restschuld von ungefähr 338 Thlr. nebst Zinsen ein. Beklagter gab die geschehene Lieferung zu, stellte dagegen die behauptete Anerkennung und das Zahlungs- versprechen in Abrede und machte theils compellando, theils wider- klagend, Entschädigungsansprüche geltend, welche durch mangelhafte und verspätete Lieferung gelegentlich der ersten Steinkohlensendung entstanden sein sollten. Nach bis zum Schluffe gepflogener Ver- handlung erging Bescheid, welcher den Klägern zunächst den Beweis auferlegte: daß Beklagter die eingeklagte Schuld anerkannt und Zahlung versprochen habe. Dem Beklagten dagegen wurde, jedoch nur für den Fall, daß die Kläger ihren Beweis nicht zu erbringen vermöchten, der Beweis der verspäteten oder mangelhaften Kohlen- lieferung in einer hier nicht näher anzugebenden Weise nachgelassen.

Bciiierkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte re. 149 Gegen dieses Erkenntniß wandte der Beklagte die Appellation ein und fand sich vor Allem dadurch beschwert, daß ihm der Beweis seines erceptivischen resp. widerklagend geltend gemachten Vor- bringens nur für den Fall nachgelassen worden sei, daß Kläger das behauptete Anerkenntniß der Schuld und das Zahlungsver- sprechen nicht beweise. Es wurde sich in der eingereichten Recht- sertigungsschrift in dieser Beziehung namentlich auf die Grundsätze des römischen Rechtes über das con8titutum debiti proprii berufen und insbesondere auf Grund der I. 2. pr.C. IV, 18 behauptet, daß Einreden aus der alten Schuld auch der Klage aus dem Constitui entgegenständen. — Das Gr. Hofgericht zu Darmstadt verwarf ieboch diese Beschwerde und wurde in der erstatteten Relation aus- geführt, daß einem erfolgten Anerkenntniß und Zahlungsversprechen einer Schuld gegenüber nur solche Einreden Beachtung finden könnten, die mit und nach demselben entstanden seien, keineswegs aber solche, die aus der Zeit vor stattgehabtem Anerkenntnisse und Zahlungsversprechen herrührten. Das O.A.G. in Darmstadt verwarf die an dasselbe weiter verfolgte Beschwerde ebenfalls. Das erstattete Gutachten geh: davon aus, daß nach heutigem Rechte alle Verträge klagbar seien und daher aus einem mit Zahlungsversprechen verbundenen Schuldan- erkenntnisse heutzutage aufAlles, was versprochen worden sei, auch dann geklagt werden könne, wenn jenes die Gränzen eines nach römischem Rechte ausnahmsweise klagbaren pacti nudi überschreite, welches eine Anerkennung der früheren Schuld enthalte. Aber auch wenn man annehme, es sei hier nur nach RR. zu entscheiden, so mache dieß wenigstens in dem vorliegenden Falle, in welchem beide Theile dem Handelsstande angehörten, keinen Unterschied. Denn I. 2. 6. 4, 18 verordne, daß bei Handelsleuten die sonstigen Beschränkungen des Constituts wegfallen und sie unbedingt an das gehalten sein sollten, was sie ohne Ausflüchte constituirt hätten. In der Bezahlung einer Schuld — so wird weiter erörtert — liege eine Anerkennung der Richtigkeit und des Bestehens derselben zur Zeit der Zahlung. Dieser Anerkennung werde von den Gesetzen eine solche Kraft beigelegt, daß der sie dennoch bestreitende und die Zahlung zurückfordernde Schuldner eine Zurückgabe nur mittelst der condictio indebiti erlangen könne, welche nach richtigen und in der seitherigen Rechtsprechung des obersten Gerichtes immer be- folgten Grundsätzen nicht nur einen Jrrthum, sondern auch, mit Ausnahme einiger begünstigter Personen, einen entschuldbaren Jrrthum bei der Zahlung auf Seiten des Zahlenden voraussetze. Habe der Beklagte gewußt, daß ihm Schadensersatzansprüche zit- ständen, dennoch aber für Lieferung der Kohlen die ausbedungene Zahlung geleistet, so sei er gesetzlich als ein solcher anzusehen, der zu schenken beabsichtigt habe. (Bähr, Anerkennung u. S. 69 u. ?0.). Der Natur der Sache nach müsse aber eine nach entstandener

Ueber die Verpflichtung des die Allodialerbschaft seines Ascendenten ausschlagenden oder cum beneficio inventarii antretenden Descendenten, die väterlichen Schulden aus den Revenuen der durch den Tod des Ascendenten auf ihn übergegangenen Stamm- und Fideicommißgüter zu bezahlen

150 Bemerkenswert^ Entscheidungen oberer Gerichte Schuld von dem Schuldner erfolgte Anerkennung mit Zahlungs- versprechen mit der wirklichen Zahlung in der hier in Rede stehenden Beziehung auf einer und derselben Linie stehen. In unseren Quellen sei dieß überdieß mehrfach ausdrücklich, namentlich in Beziehung auf eine gegen die Forderung zustehende Einrede anerkannt (kr. 25. D. 45. I.; fr 12. D. 46, 2; Vahr a. a. O. S. 1l2). Erbringe daher Kläger den Beweis des mit Zahlungs- versprechen verbundenen Anerkenntnisses, so könne sich Beklagter hiergegen nur durch ein solches Anführen schützen, welches zur Begründung der condictio, hier exceptio indebiti erfordert werde. Nirgends habe sich aber Beklagter auf einen Jrrthum, geschweige einen entschuldbaren Jrrthum berufen. Entsch. des O.A.G. zu Darmstadt vom 22. Sept. 1857 in Sachen Gebrüder Mauritz gegen F. I. Köhl, Forderung betr. Hallwachs.

2. Mer die Verpflichtung des die Allodialerbschast seines As- cendenten ausschlagenden oder cum beneficio inventarii qntretenden Descendenten, die väterlichen Schulden aus den flievenuen der durch den Tod des Ascendenten auf ihn über- gegangenen Stamm- und Fideicommißgüter zu bezahlen. Am 21.Okt. 1844 machte Frau v. L. geb. P. bei Gr. Hof- gerichte zu Gießen gegen den Gr. Kreisrath K. als Vormund der nachgelassenen Söhne und Erben des Herrn M. v. L. verschiedene Ansprüche an das Lehn- und Fideicommißgut der Mündel geltend und verlangte zunächst Ersatz dafür, daß sie für den verstorbenen Vater der beiden Minderjährigen ex propriis Schulden bezahlt resp. auf ihren Credit übernommen habe. Gr. Hofgericht zu Gießen erkannte die beklagten Mündel, welche den väterlichen Allo- dialnachlaß eum beneficio legis et inventarii an getreten hatten, zwar für verpflichtet, die zur Klage gebrachten, den Betrag des Allodialnachlafses übersteigenden väterlichen Schulden aus den Revenüen der von W. v. L. auf sie, als dessen Sohne, überge- gangenen Lehngüter zu bezahlen, wieß jedoch das weitere Ver- langen der Klägerin ab, wonach zur Tilgung solcher Schulden, selbst wenn sie agnatisch eonsentirt seien, auch die Revenüen der mit einem Lehnsnerus nicht behafteten Fideicommißgüter verwendet werden sollten. Gegen diese Entscheidung appellirte die Klägerin und fand sich inhaltlich ihrer ersten Beschwerde primär dadurch gravirt, daß nicht auch die Revenüen der mit Lehnsnerus

mit gedrängter Angabe der Entjcheidungsgründe. 151 nicht behafteten F id ei c om m ißg üt er zur Abtragung der väterlichen Schulden überhaupt, eventuell, daß sie nicht wenigstens für die darunter befindlichen a g natisch eonsentirten Schulden als verhaftet anerkannt worden seien. Bezüglich der primären Beschwerde erkannte das Gr. Ober- appellationsgericht zu Darmstadt durch Urtheil vom 16. Febr. 1848 auf Verwerfung der erbetenen vollen Appellationsprozesse und trat der Ansicht seines Referenten bei: daß der Sohn, welcher die Allodialerbschaft seines Vaters cum beneficio legis et inventarii angetreten habe, im Falle der Allodialnachlaß zur Bezahlung der väterlichen Schulden nicht ausreiche, nicht verpflichtet sei, diese Schulden aus den Revenüen der durch den Tod des Vaters auf ihn übergegangenen Stamm- und Fideic ommißgüter -zu bezahlen. In der erstatteten Relation wird in dieser Beziehung folgendes ausgeführt: Daß dem Fideicommißnachfolger als solchem, wenn er nicht Erbe seines Vorgängers geworden, eine Verpflichtung zur Zahlung der Allodialschnlden des Letzteren nicht obliege und daß dieß selbst dann der Fall sei, wenn der Nachfolger zu seinem Vor- gänger in dem Verhältniß eines Sohnes zum Vater gestanden habe, sei allgemein anerkannter Rechtssatz Derselbe bastre auf dem auch in der Rechtsprechung des höchsten Gerichtes feststehenden Ariom, daß ein solcher Nachfolger in das Familiensideicommiß titulo singulari, nämlich ex jure et providentia majorum fuccefcire und als Singularsuccessor zu dem Allodialnachlaß seines Vorgängers in gar keiner rechtlichen Beziehung stehe. — Die lehnrechtlicke Vorschrift, daß der Sohn, als Nachfolger seines Vaters in das Lehen, auch den Allodialnachlaß des Letzteren antreten oder sich beider Successionen begeben müsse, enthalte eine Abweichung von dem allgemeinen Principe der, ihrer Natur und ihrem rechtlichen Grunde nach, gleichfalls singulären Lehnssuceession Sie könne daher eine analoge Ausdehnung auf Familienfideicommisse — wie sie in dem Gravatoriallibell als zulässig behauptet worden war — um so weniger finden, als die rechtliche Beschaffenheit beider Institute in wesentlichen Punkten eine völlig verschiedene sei. Die Praris sei einer solchen analogen Anwendung ebenso entgegen wie die Theorie. (Eichhorn, deutsch. Privatr. tz. 369. Mitter- maier, deutsches Privatrecht §. 398. Runde §. 695). Aus der Behauptung des appellantischen Anwaltes: die Fideicommiß- nachfolge, wenn auch eine successio ex pacto et providentia majorum, fei doch zugleich in der Linie der Descendenlen eine stete Devolution des Rechts des Vaters auf den Sohn, oder mit andern Worten: der Sohn trete durch sie immer zunächst au die Stelle des Vaters, indem seine Succession durch diesen ver- mittelt werde, lasse sich nichts für ihn Günstiges entnehmen. Denn wenn gleich die Succession des Sohnes durch den Vater insofern

152 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte vermittelt werde, als nur, wenn dieser ein Descendent des Stifters gewesen, jener zur Nachfolge in das Fideicommiß gelangen könne, so danke doch der Sohn sein Recht nicht der Wohlthat des Vaters, sondern der Anordnung des Stifters und habe daher andere, als stiftungsmäßig auf das Gut gelegte Lasten, nicht zu übernehmen.— Wenn endlich der appellantische Anwalt daraus, daß jeder Fidei- commißnachfolger die durch Consens der Agnaten auf das Fidei- commiß gelegten Schulden ex kruetibus zu bezahlen verbunden sei, den Schluß ziehe, daß hiernach von den lebenden Fideicommißbe- rechrigten, dem actuellen Besitzer, wie den Anwärtern, jeder seine eigene Descendenz zu verpflichten befugt sei, und hieraus weiter folgere, daß das bloße Factum der Con- trahirung von Schulden durch den Vater den ihm in das Fidei- commiß folgenden Sohn als verbunden erscheinen lasse, diese Schulden aus den Fideicommißrevenüen zu berichtigen, so stehe — abgesehen davon, daß die Prämisse zu dieser Argumentation vorerst noch nicht als unbestritten zu betrachten sei—der Schlüssigkeit der letzteren augenscheinlich der erhebliche Umstand entgegen, daß der Fall, wenn der Fideicommißbesitzer für sich allein und einseitig Schulden mache, ein ganz anderer sei, als der, wenn die übrigen, an dem Fideicommißgut zunächst betheiligten Individuen zu einer solchen Handlung des actuellen Inhabers consentirten. — Eristire hiernach die angegebene Verpflichtung für den Sohn, der nicht Erbe seines Vaters geworden sei resp. die Erbschaft ausgeschlagen habe, unzweifelhaft nicht, so frage es sich, ob dieselbe nicht in dem Falle ins Leben trete, wenn der Sohn die väterliche Erbschaft cum beneficio legis et inventarii angetreten Auch diese Frage sei zu verneinen und zwar 1) mit Rücksicht auf die rechtliche Wirkung, welche mit dem Gebrauche der Rechtswohlthat des Inventars verknüpft sei, wonach der Beneficialerbe die vorhandenen Schulden nur soweit, als die Nachlaßmasse ausreicht, nicht aber aus eigenen Mitteln zu bezahlen schuldig sei (Thibaut Syst. §.725; v. Wening- Jngenheim Ul Buch 5. §. 169); 2) mit Rücksicht darauf, daß die Früchte des, dem folgeberechtigten Agnaten mit dem Augenblick des Todes seines Vorgängers ip80 jure anfallenden Familienfidei- kommisses zu dem eigenen Vermögen desselben (des Nachfolgers) gehörten, — sobald sie zur Perception kämen, seiner freien Dispo- sition unterworfen seien, (v. Salza und Lichtenau, Lehre von den Fideikommissen §. 53). Der appellantische Anwalt wolle die gewöhnliche Wirkung des trenellcii inventarii hier ausgeschlossen haben, weil dasselbe nicht dazu gegeben sei, daß der Erbe einen ihm durch den Tod seines Vaters überkommenen Gewinn, zum Nachtheile der Gläubiger des Letzteren, sich verschaffe. Allein ob- gleich der Sohn allerdings erst durch das Ableben seines Vaters in den Besitz und Genuß des FideicommisseS gelange, so habe doch

mit gedrängter Angabe der Entscheldungsgründe. 153 sein eventuelles Folgerecht auf den Aperturfall schon früher bestanden und zwar, unabhängig von dem Willen seines Vaters, auf den Grund der ursprünglichen Stiftung; er erhalte also bei dem Tode seines Vaters nur dasjenige, was ihm vermöge eines selbstständigen Rechtes gebühre und mache keineswegs einen Gewinn, auf welchen die Allodialgläubiger seines Vorgängers irgend einen rechtlichen Anspruch hätten, da der Fruchtgenuß des Letzteren die Zeit seines Lebens nicht überdauere und somit nur die im Momente des Todes fälligen Revenüen zum Allodialnachlaß gehörten, (daß den Allodial- gläubigern auch nach älterem deutschem Rechte ein solcher Anspruch nicht zugekommen, daß sie vielmehr ihre Befriedigung lediglich an dem Mobiliar Nachlaß des verstorbenen früheren Stammguts- besitzers zu suchen gehabt, sei bekannt. Eichhorn §. 332. $.353. Mauren brech er §. 541). Bezüglich der oben erwähnten eventuellen Beschwerde: daß die Beklagten nicht wenigstens in Ansehung der mit agnatischem Consense contrahirten Schuldposten zur Berichtigung der betreffenden Beträge auch aus den Revenüen der nicht feudalen (Fideicommiß-) Güter schuldig erklärt worden seien, wurde dagegen nach erkannten vollen Prozessen von dem höchsten Gerichte durch Erkenntniß vom 26. Sevt. 1848 das Urtheil erster Instanz auf- gehoben und unter Anerkennung der rechtlichen Verbindlichkeit der Beklagten, die näher bezeichneten, von ihrem Vater contrahirten und von der Klägerin abgetragenen Schuldposten auch aus den Revenüen des Fidei com miß gut s, insoweit es nicht zugleich Lehn gut sei, zu bezahlen, de<Klägerin der Beweis auferlegt, daß das in Frage kommende Capital «der Anspruch auf ein zweites wurde wegen vorliegender Klagänderung angebrachter Maßen ab- gewiesen) von sä mm t lichen zur betreffenden Zeit l ebenden v. L.'schen Agnaten consentirt gewesen sei. Indem hier vorausgefchickt wird, daß sich die Klägerin zur Begründung ihrer Ansprüche nicht etwa darauf berufen hatte, daß das von ihr dargeliehene Geld zum Besten des Fideicommißguts oder zur Tilgung einer demselben stiftungsgemäß auferlegten Last verwendet worden sei, sondern die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Schulden aus den Fideicommißrevenüen nur aus dem behaupteten agnatischen Consense folgerte, bei welchem übrigens die Beklagten zugestandenermaßen durch einen für sie ad hunc actum bestellten Vormund nicht vertreten worden waren, theilt man weiter den wesentlichen Inhalt der deßfallsigen in der Relation enthaltenen Ausführungen mit: Die Meinung des .judicium a quo — wonach Descendenten, welche die Erbschaft ihres Ascendenten nicht, oder, was der Wirkung nach dasselbe, nur cum beneficio inventarii an- getreten hätten, als Nachfolger in das Fideicommiß nicht ver- bunden seien , die, das letztere ihrer ursprünglichen Beschaffenheit nach nicht belastenden, jedoch von den Agnaten consentixten

154 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Schulde» ihres Ascendente» aus den Fideiconimißrevenüen selbst alsdann zu bezahlen, wenn ihre Einwilligung (direct oder indirekt durch einen ihnen beigegebenen Vormund) zur Aufnahme solcher Schulden nicht nachgesucht u. eingeholt worden sei — habe viele be- deutende Autoritäten für sich (v. Salza.u. Lichtenau, Mitter- maier, Eichhorn rc.) und es lasse sich auch nicht leugnen, daß eine consequente Durchführung des Grundprincips der fidei- commissarischen Erbfolge, wonach jeder Nachfolger sein Successions- recht, unabhängig von dem Vorgänger, dem Vertrage und der Fürsorge des Stifters verdanke, der nicht gewollt habe, daß seine künftige Descendenz den Besitz und Genuß des Fideikommisses mit derartigen Lasten beschwert überkomme, zu einem solchen Resultate führe. Die seitherige Praxis des obersten Gerichtes führe indessen zu einem anderen Ergebnisse. In der Rechtssache des Raths K. gegen ven Grafen v. E. sei nämlich dieselbe Frage in Bezug auf standesherrliche Güter zu entscheiden gewesen. Der damalige Be- klagte habe die Zahlung der von seinem Großvater resp. Vater mit agnatischem Consense aufgenommenen und auf die Gefälle und Renten des Rentamts E. rc. speciell verunterpfändeten Capitalien deßhalb verweigert, weil er nicht Erbe seines Ascendenten geworden sei und weil auch, obgleich er zur betreffenden Zeit bereits am Leben gewesen, eine Einwilligung zu den Capitalaufnahmen von seiner Seite nicht erwirkt worden sei. Ein näheres Eingehen auf die sich hier erhebende Controverse sei jedoch von dem damaligen Referenten bei der Deputation (Hopfner) nicht für nöthig er- achtet, sondern sich lediglich auf den von jeher festgehaltenen Grund- satz berufen worden: daß bei Verträgen über standesherrliches Vermögen, von welcher Beschaffenheit dieses auch sein möge, namentlich bei Verpfändungen oder sonstigen Veräußerungen desselben, der Chef der Standes- herrschaft in seiner Eigenschaft als solcher und als Familien- haupt seiner noch nicht selbstständigen Descendente«, diese vertrete und für sie gittig contrahire und daß ein Gleiches auch bei Mit- gliedern standesherrlicher Familien gelte, welche, ohne Chef eines standesherrlichen Haukes zu sein, mit einem solchen in agnatischem Verbände stünden, z. B. dem Bruder eines Standesherrn, weßhalb denn auch bei Bestätigung standesherrlicher Hypotheken oder- sonstiger Veräußerung standesherrlichen Vermögens niemals der Consens der nicht selbstständigen Descendenten des veräußernden Standesherrn und ebensowenig derjenigen der consentirenden Agnaten für erforderlich gehalten worden sei. Auch in der Revistonsinstanz, wohin der (bedingt) zur Zahlung verurtheilte Beklagte damals die Sache gebracht habe, sei die ange- sochtene Entscheidung zunächst auf den Grund der konstanten Praxis des obersten Gerichtes bestätigt worden Es habe außerdem der damalige Referent gegen die strenge Durchführung des Grundsatzes:

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 145 das Fideicommißvermögen sei als Eigenthum der ganzen eventuell zur Succession berufenen Familie zu betrachten und der jeweilige Fideieommißbesitzer deßhalb zu Dispositionen, welche jenes Ver- mögen mit einer über seine Besitzzeit hinaus dauernden Last be- schwerten, nicht befugt, im Allgemeinen die Schwierigkeiten, welche mit einer Verwaltung verbunden seien, bei der zu einer jeden, die Lebensdauer des Besitzers möglicher Weise übersteigenden Maßregel die Einwilligung sämmtlicher Familienglieder nöthig sei, sowie die Gefahr geltend gemacht, welche bei einer solchen Einrichtung Credit und Wohl der Familie laufe. Er habe ferner auf die ausgedehnten Verwaltungsrechte, welche dem Fideieommißinhaber eingeräumt werden müßten, sowie auf die ihm in Ansehung der Vertretung der Familie bei, das Fideicommißgut betreffenden, Rechtsstreitigkeiten zustehenden Befugnisse unv auf die ausgezeichnete Stellung hinge- wiesen, welche die Häupter der standesherrlichen Familien ehemals als regierende Herren eingenommen hätten und die ihnen, in Absicht auf die Leitung der Angelegenheiten ihrer Familie, auch heute noch geblieben sei — und aus allem diesem die durchgreifende Regel hergeleitet, daß die Häupter der standesherrlichen Familien in Be- ziehung auf die Wahrung der Familieninteressen als die Vertreter und Repräsentanten ihrer noch nicht selbstständigen Descendenten zu betrachten seien und daß nur da die Zuziehung besonderer Curatoren für diese noch nickt selbstständtgen Familienglieder er- forderlich sei, wo ihr Interesse mit demjenigen des sie repräsen- tirenden Familienhauptes collidire. Diesen für die Haftbarkeit der in das Fideicommiß succedirenden Descendenten in Ansehung der von dem Vater aufgenommenen agnatisch consentirten Schulden relevirten allgemeinen Gründen, welchen der Correferent noch die Analogie des Lehnrechts beigefügt habe, fei bei Erstattung des Vortrags von dem höchsten Gerichte damals in soferne Gewicht beigelegt worden, als in der Conclusionsnvte anerkannt worden sei. daß die als nächster Entscheidungsgrund aufgeführte constante Praris in jenen Gründen eine erhebliche Unterstützung finde. Diese Praris — so wird in der neueren Relation weiter ausge- führt — werde auch in vorliegendem Falle den Entscheidungsgrund abzugeben haben. Denn wenn es sich gleich in concreto nicht von standesherrlichen, sondern von vormals reichsunmittelbaren ritter- schaftlichen Besitzungen handle, so seien doch auch für diese die oben ausgehobenen Momente in kaum geringerem Grade platz- greiflich, wie denn auch das Bestehen der angezogenen Rechtsprechung in Bezug auf solche in einem in Sachen von Porbeck geg. v. Rau im I. 1828 von H Höpfner erstatteten Vortrage ausdrücklich bestätigt worden sei. Auch gehe das dem Fideieommißinhaber und resP- den Agnaten eingeräumte Recht, in Angelegenheiten der hier fraglichen Art ihre Descendenz zu vertreten und sie giltig zu verpflichten, nicht bloß auf die noch unselbstständigen, in ihrer

156 Beinerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte patria potestas befindlichen Descendenten, sondern auch auf die- jenigen, welche vermöge ihrer bürgerlichen Stellung der väterlichen Gewalt nicht mehr unterworfen seien, indem wenigstens bei Be- stätigung standesherrlicher Obligationen fich lediglich auf eine Ein- holung des Consenses der Agnaten beschränkt und völlig außer Betrachtung gelassen werde, ob diese oder das contrahirende Familienhaupt Söhne haben, die sui juris seien oder nicht. Sehe man auf den Grund der angeführten Rechtsprechung, welche allerdings die strenge Theorie gegen fich haben möge, so könne derselbe, da politische Rückfichten nicht entscheiden könnten, wohl hauptsächlich nur darin gefunden werden, daß man unterstelle, da, wo die bei dem Fideicommiß zunächst Betheiligten in eine Belastung desselben einwilligten, müsse die Belastung im Interesse der Familie gelegen und zur Erhaltung ihres Ansehns gedient haben und daß man aus diesem, dem Zwecke der Stiftung entsprechenden Grunde auch die Descendenten des ursprünglichen Schuldners sowohl, als der consentirenden Agnaten für verbunden erachte, die fragliche Handlung ihres Ascendenten anzuerkennen, denn an sich fei nicht anzunehmen, daß Jemand, seinem und seiner Kinder Vortheil zuwider, eine Beschwerniß übernehmen werde, zu welcher er rechtlich nicht verbunden erscheine, und ebenso sei vorauszusetzen, daß, wenn er dieß dennoch gethan habe, die Verhältnisse so be- schaffen gewesen seien, daß hiernach sein Verfahren nur als rathsam angesehen werden könne. Hiermit im Einklänge stehe denn auch die von Strüben rechtl. Bedenken Theil I. Bd. 1 angeführte, von dem vormaligen Reichshofrath adoptirte Präsumtion, „daß ein regierender Herr ex ratione probabili et laudabili gehandelt habe und solchenfalls seine successores verbinde" , sowie der von de Cramer obs. tom. III. ohs. DCCCLIX, als in derNeichskammer- gericktspraris begründet, aufgestellte Satz: sola confessio suc- cessoris (debitoris) in territorio Germaniae de versione debiti in utilitatem ejusdem sufficit, nec creditor, qui in ea se fundat, ad probationem \ersionis tenetur, während neuere Landesgesetze bei Aufnahme noth wendiger Darlehn auf die Einkünfte des Fideicommiffes die Zuziehung nicht aller, sondern nur einiger der Anwärter verlangten (v. Salza u. Lichtenau S. 203), woraus zu folgern stehe, daß die Einwilligung sämmtlicher Agnaten den Nachfolger, ohne Rücksicht auf die Nothweudigkeit oder Nützlichkeit des Darlehns, verpflichte. Es seien sonach im vorliegenden Falle die beklagten Curanden allerdings verbunden, solche Schulden ihres Vaters, für welche ein giftiger Consens der Agnaten vorliege, in subsidium aus den Revenüen des auf fie übergegangenen Fideicommißvermögens zu berichtigen. Hierbei mache es denn auch keinen Unterschied, ob die Agnaten nur einfach in die Aufnahme der Capitalien durch M. v. L. eingewilligt oder zugleich auch, wie dieß in oben angeführten

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 157 Rechtsachen geschehen sei, in die Verpfändung des Fideicommißgutes (Lehnguts) resp. der Revenuen desselben consentirt hätten, da auch in der bezeichneten einfachen Consensertheilung die bündige Er- klärung liege, daß der Consentirende resp. seine Descendenz für die Bezahlung der Schuld, im Falle des künftigen Anfalls des Fideicommisses, mit den Revenuen des letzteren einstehen wolle, nnd da die hierdurch begründet werdende gleiche Haftbarkeit der Des- cendenz des ursprünglichen Anleiheempfängers nicht dadurch erhöht oder gar erzeugt werden könne, daß dem Gläubiger zu seiner größeren Sicherheit noch ein Pfandrecht an dem Fideieommiß resp. an dessen Revenüen bestellt werde. Dagegen müsse man in einem Falle, wie der vorliegende, in welchem die aufgenommenen Beträge unbestrittenermaßen nur für das persönliche Interesse des zeitigen Fideicommißinhabers und in keiner Beziehung zum Nutzen des Fideicommisses verwendet worden seien und in welchem der Ver- pstichtungsgrund für die Descendenz des eigentlichen Schuldners und die der Agnaten, die Forderung ca8U quo aus den Fivei- commißrevenüen abzutragen, einzig und allein aus der Einwilligung der Letzteren zu den fraglichen Capitalaufnahmen hergeleitet werde, es als ein absolutes Erforderniß für die Erkennung einer solchen Haftbarkeit der Descendenten halten, daß sämmtliche, zur Zeit der Contrahirung der Schuld lebende Agnaten eingewilligt hätten. Denn es leuchte ein, daß weder die Descendenten des Darlehns- empfängers , noch die Descendenten der consentirenden Agnaten, wenn sie nicht Erben ihrer Ascendenten geworden seien oder ihre Einwilligung gegeben hätten, in thesi gehalten seien, die resp. Handlungen ihrer Ascendenten anzuerkennen, weil diese Handlungen — die Aufnahme einer Schuld zu rein persönlichen Zwecken des Fideicommißbesitzers als Last des Fideicommisses und die Consens- erheilung hierzu — nicht innerhalb der, den Letzteren (Ascendenten) in Ansehung des Fideicommisses zustehenden Befugnisse liege. Wenn nun dessenungeachtet die Praris den Descendenten auch solche foeta parentum zu prästiren auferlege, so könne, wie bereits angedeutet, der Rechtfertigungsgrund hierfür nur in der Vermuthung oder vielmehr in der Fiction gesucht werden, daß die sämmtlichen damaligen Repräsentanten der Familie die Contrahirung der Schuld unter subsidiarer Verhaftung der Fidei co mmißrevenüen bis zu deren Tilgung als dem Ansehen und der Erhaltung der Familie förderlich betrachtet und deshalb, auch ihre Nachkommen- schaft verpflichtend, der wahren Intention des Stifters gemäß ge- handelt hätten. Von einem solchen Gesichtspunkte aus lege sich aber die Nothwendigkeit der für die Haftbarkeit der Descendenz des derzeitigen Fideicommißbesitzinhabers resp. der consentirenden Agnaten oben gestellten Bedingung von selbst dar, indem es, bei nur theilweiser Einwilligung der Anwärter, der erwähnten Fiction an jedem sicheren Halte gebreche. Halllv.

Ist die Verpflichtung des gutgläubigen Besitzers zur Restitution der bis zur Klagbehändigung gezogenen und noch vorhandenen Früchte auch auf sogen. Civilfrüchte (Pachtgelder) zu beziehen?

158 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

3. Ist die Verpflichtung des gutgläubigen Besitzers zur Resti- tution der bis zur Klagbehändigung gezogenen und noch vorhandenen Früchte auch auf sog. Civilfrüchte (Pachtgelder) zu beziehen?*). Die v. S. zu Malsfeld hatten das Gut Schnegelshof als ein von dem kurhessischen Staate relevirendes Mannlehn. Nach Aus- sterben dieser Familie im Mattnsstamme wurve der Allodialerbin Wilhelmine v. S., in vergleichsweiser Erledigung verschiedener Streitigkeiten, die Wiederbelehnung ex nova gratia zugestchert, welche jedoch bis zum 24. Dezember 1847, wo Wilhelmine v. S. kinderlos verstarb, nicht vollzogen worden ist Die Mutter der letztern, in zweiter Ehe mit B. lebend, hatte sich hierauf in den Besitz des Schnegelhofs gesetzt, wurde aber vom Staatsanwalt auf Herausgabe desselben mit Früchten belangt und durch Erkenntniß des Obergerichtes zu Cassel vom 18. Dezember 1854, bestätigt durch Oberappellationsgerichtsbescheid vom 10. Februar 1857, schuldig erkannt, das gedachte Gut sammt den, seit dem 24. Dezember 184 7 (Anfangspunkt des Besitzstandes der Verklagten) bis zum 8. Dezember 1852 (Tag der Klagbehändigung) ge- zogenen und noch vorhandenen, und den vom letztgenannten Tage gezogenen und von ihr zu ziehen gewesenen Früchten, der Liquidation vorbehaltlich, an den Kläger herauszugeben. Das Gut Schnegelshof ist vom 22. Februar 1845 bis eben dahin 1857 für jährlich 300 Thaler an Th. verpachtet gewesen und es sind die von 1848 bis 1853 ausgewachsenen Pachtgelder von der Verklagten erst am 15. August 1855 erhoben worden. Der Kläger machte nun u. A. auf Herausgabe dieser, von der zweiten Hälfte des Pachtjahres 1848 bis zum 2 2. Februar 1853 im Gesammtbetrag von 1350 Rthl. berechneten Pachtgelder mit der Ausführung Anspruch, daß diese erst im Jahr 1855 zur Erhebung gekommenen Pachtgelder eben deshalb als erst nach der Klagbehändigung gezogene, und jedenfalls als nach diesem Zeitpunkt noch vorhandene Civilfrüchte mit zu restituiren seien. Die Verklagte widersprach dem, weil nur die wirklichen, natürlich erzeugten, Früchte des Schnegelshofes als Gegenstand der Restitutionspflicht des verurtheilten Besitzers gelten könnten, diese aber, soweit sie aus den der Klagbehändigung vorausgegangenen Pachtjahren herrührten, auch vor dem gedachten Zeitpunkt, (wenn

*) Nro. 3—6 find von Ober-Appellationsger.-Rath Martin mitgetheilt.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 159 gleich, worauf hier Nichts ankomme, durch den Pachter) perzipirt und nicht mehr vorhanden seien, während das später von ihr ein- genommene Pachtgeld nicht selbst als Frucht, sondern, gleich dem für veräußerte kl uclu8 percepti erlösten Kaufge lde, als ein durch besondern Vertrag erworbenes Vermögensobject anzusehen sei, welches ihr nicht entzogen werden könne. Kläger wiederholte das früher Gesagte und suchte zu zeigen, daß die Pachtgelder nach Natur der Sache und nach Inhalt der Gesetze den natürlichen Früchten gleich- zustellen seien. Das Obergericht in Kassel nahm an, daß Pachtgelder, welche den Werth der natürlichen Nutzung einer fruchttragenden Sache darstellten, als solcher zwar in denjenigen Fällen- an der Stelle der Früchte selbst in Anspruch genommen werden könnten, wo überhaupt für den Werth der natürlichen Früchte eingestanden werden müsse; daß sie jedoch als Gegenstand der Liquidation des Eigenthümers in soweit nicht geltend gemacht werden könnten, als es sich um solche Pachtgelder handle, welche für die vor derKlag- behändigung gezogenen Früchte bezogen seien. Denn für die Herausgabe solcher, vor der Behändigung gezogener und in sein Eigenthum übergegangener Früchte haste der unterliegende (gut- gläubige) Besitzer überall nur insoweit, als er sie noch in Natur zur Zeit der Klagbehändigung besitze, nicht aber, wenn er sie ver- äußert und nur ein dafür erworbenes Geldäquivalent in Händen habe. Demgemäß wurde der Anspruch des Klägers zurückgewiesen. Bei dem Oberappellationsgerichte, bei welchem der Kläger diese Entscheidung anfocht, gieng man zunächst auf eine nähere Untersuchung der Frage ein, welches Recht der gutgläubige Besitzer an den Früchten der Sache (durch Separation) erwerbe*). Der Referent hatte hier im Wesentlichen sich zu der Ansicht v. Savignh's bekannt, wonach dem gutgläubigen Besitzer an den separirten Früchten wiederum nur eine b. k. P088688I0 zukommen soll, und diese dahin näher ausgeführt, daß ihm zwar ein mittelst der actio Publiciana geschütztes dingliches Recht beigemessen werde, dieß jedoch nur im Berhältniß zum Nichteigenthümer oder schwächer Berechtigten. Im Verhältnis zum Sacheigenthümer dagegen erwerbe der gut-

1) Bekanntlich ein Gegenstand vielseitiger Erörterung. Vgl. namentlich Hake 6iss. b. f. possessor, quemadmodum fructus suos faciat. Berol. 1825, woselbst sich die ältere Literatur angeführt findet, v. Savigny, Recht des Besitzes §. 22». v. Wening, Eivi! R. I. §. 140 (59). Mühlenbruch, Pand. Recht §. 254. v. Bangerow, Lehrb. 4. Aust. I. 8- 326. Puchta, Lehrb. und Vorles. §. 166 und 170. Göschen, Vorles. II. §. 238. 282. Sintenis, Civil R. I. S. 483. Zimmern im rhein. Mus. III. S. 351. Heimbach, Lehre von der Frucht S. 211 fg. Wind scheid in Gieß. Z. N. F. IV. S. 55 u. A.

160 Bcmerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gläubige Besitzer auch an den separirten Früchten kein Eigenthum -, diese gehörten vermöge Akzession dem Eigenthümer der Hauptsache. Nur auf diesem, durch Akzession erworbenen Eigenthum an der Frucht selbst beruhe aber der Anspruch des vindicirenden Sach- Eigenthümers in seiner gleichzeitigen Richtung auf Ersatz der ge- zogenen und vorhandenen Früchte von Seiten des gutgläubigen Besitzers; und es ergebe sich daraus von selbst, daß Pachtgelder und sonstige Aequioalente, welche der gutgläubige Besitzer anstatt der Frucht durch Tradition selbstständig als sein Eigenthum er- werbe, von jenem Eigenthumsanspruch des Vindicanten nicht be- troffen würden. Die Gesetzesstellen, welche Pachtgelder mit Früchten im Allgemeinen gleichftellten (unten näher angeführt) seien dem- gemäß auf das vorliegende besondere Verhältniß nicht anwendbar. Das Collegium entschied sich jedoch, abweichend hiervon, auf Grund der einschlagenden gesetzlichen Bestimmungen?), für die An- sicht, daß der gutgläubige Besitzer an der separirten Frucht wirk- liches und vollständiges, dem Sacheigenthümer wie jedem Andern gegenüber gleich wirksames Eigenthum erwerbe. Man nahm demgemäß an, daß der Anspruch des Sacheigenthümers, insoweit er die von dem b. f. possessor gezogenen und noch vorhandenen Früchte begreife, nicht auf einem Eigenthumsrechte des Klägers an diesen Früchten beruhe (wie denn der Kläger weder eine selbstständige Vindication aus letztere allein anstellen, noch in- sonderheit wider einen dritten Erwerber solcher Früchte dieselben vindiciren könne); sondern vielmehr aufeiner persönlichen Verpflichtung des besiegten Beklagten, welcher officio judicis gelegentlich der Vindication der Hauptsache gezwungen werde, mit letzterer auch die omnis causa zu restituiren, und somit den Kläger in die Ver- mögenslage zurückzuversetzen, in welcher er verblieben sein würde, wäre ihm sein Recht niemals streitig gemacht worden^). Letzteres lasse sich nun freilich nicht immer vollständig erreichen, und insbe- sondere erheische offenbar Billigkeit, daß der Besitzer in gutem Glauben mit der Verbindlichkeit zum Ersätze nicht mehr vorhandener

2) L. 13. D. quib. mod. ususfr. 7, 4. —- I. 25. §. 1. — 1. 28. D. de usur. 22, 1. — 1. 40. 48. D. de acq. rer. dom. 41, 1. — 1. 22. §. 2. D. de pign. act. 13, 7. — i. 48. §. 6. D. de furt. 47, 2. — 1. 4. §. 19. D. de usurp. 41, 3. — §. 35. J. de rer. div. 2, 1. — 3) L. 13. 17. 8- 1. i. 20. 33. D. de R. V. 6, 1. — 1. 35. 75. 246 §. 1. D. de V. 8. 50, 16.-§. 35. J. de R. Div. 2, l.-§. 2. J. de off. jud. 4. 17. - c. 5. 22. C. de R. V. 3, 32. - In dem römischen Formularprozeß bildeten besondere Stipulationen des Beklagten (pro praede litis vindiciarum und resp. judicatum solvi) die Grundlage der deshalbigen Verurtheilung: Gaj. Inst. §. 88 ff. Zimmern, röm. RechtSg. III. §. 64 ff. Wetzet, röm. Vind. Pror. S. 159 ff. 163.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 161 (gutgläubig verzehrter) Früchte verschont bleibe. Insoweit aber eine solche Rücksichtnahme für den Besitzer nicht durch besondere Billigkeitsgründe gerechtfertigt werde, müsse es bei der Verpflichtung desselben* zur Restitution der omni# euu88ll sein Bewenden behalten. Dafür aber spreche nicht der geringste innere Grund, daß der gut- gläubige Besitzer, welcher der eignen Bebauung und Beerndtung deS Grundstücks eine Nutzung desselben mittelst Verpachtung vorzog, die zur Zeit der Klagbehändigung noch ausstehenden, die Natural- früchte ihm repräsentirenden Pachtgelder selbst lucrire und der Verpflichtung zu deren Restitution an den Sacheigenthümer über- hoben bleibe. Eine solche Annahme würde denn auch den ausdrück- lichen Vorschriften der Gesetze widerstreiten, welche die Pacht- und Miethgelder in Ansehung der Restitutionspflicht des Besitzers den Naturalfrüchten gleichstellen, weil deren periodischer Bezug von Seiten des Besitzers als eine, die Naturalfruchtziehung repräsentirende wirkliche Sachnutzung sich darstellt 4). Anders verhalte sich dieß mit dem Kaufpreis welchen der Besitzer aus von ihm selbst ge- wonnenen Naturalfrüchten erlöst hat, und welcher eben deshalb nicht mehr selbst zur caussa der Hauptsache gehört, sondern als ein damit gemachter selbstständiger Erwerb sich darstellt. Demgemäß erklärte das Oberappellatlonsgericht die erhobene Beschwerde für begründet, und sprach aus, daß „die in dem Ober- gerichtsbescheide vom 18. Dezbr. 1854 enthaltene Verurtheilung auch auf Pachtgelder zu beziehen ist, welche an die Stelle der natürlichen Früchte treten, und daher in Hinsicht auf die Ver- pflichtung des gutgläubigen Besitzers zur Erstattung der Früchte gleicher Beurtheilung, wie die natürlichen Früchte selbst unter- liegen, — und die in der klägerischen Liquidation aufgesührten

4) L. 27. §. 1. 1. 29. D. de her. pet. 5,3. - 1. 62. J). de R. V. 6, 1. — 1. 34. 36. 38. §. 12 u. 13. D. de usur. 22. 1. - 1 7. §. 11. 0. sol. matr. 24, 3. — I. 88. 8- 3. 0. adleg.Falc. 35,2.— c. 5. C. de R. V. 3, 32. — Ueber die scheinbar abweichende 1.121. 1). de V. 8. s. v. Savigny, System \I. S. 102 nota. Die Be- zugnahme auf mehrere der hier angeführten Stellen, namentlich auf die besonders bemerkenswerthe e. 5. C. eit. kann nicht mit dem Um- stande entkräftet werden, daß sie die Restitutionspflicht des böS- glaubigen Besitzers zum Gegenstände haben. Denn es werden darin die fructus percepti, also diejenige Fruchtcategorie, in Ansehung deren der gutgläubige (unter Voraussetzung des Nochvorhandenseins) und der bösgläubige Besitzer gleicher Behandlung unterliegen, den percipiendis, rücksichtlich deren der bösgläubige Besitzer allein in Be- tracht kommt, völlig coordinirt, und der, die Civilfrüchte den natür- lichen Früchten in Ansehung der Restitutionspflicht gleichstellende Rechtssatz als ein, beide Kategorien (pereepti und percipiendi) gleich- mäßig umfasiender ausgesprochen. Vgl. übrigens Windscheid a. a. O. S. 132 ff. Archiv für pract. RechtSwiffenschaft. VIH. 11

Wirksamkeit des richterlichen Urtheils gegen Dritte, welche nicht mitgestritten haben

162 Bcmcrkmswerthe Entschndimgen oberer Gerichte Pachtgelder aus der zweiten Hiiifte deS Jahres 1848 bis zum 22. Februar 1853, wenn dieselbe», wie Kläger behauptet, erst nach dem 8. Dezbr. 1852 abgetragen worden sind, als zur letzt- gedachten Zeit noch vorhanden gewesen angesehen werden müssen". (Erkenntniß des O. A. G. in Kassel vom 7. März 1860 in S. Fisci proc. g. Brand [5609]).

4. Wirksamkeit des richterlichen Urtheils gegen Dritte, welche nicht mitgestritten haben. Am 31. März 1719 verkauft Johan Ludwig vou Gilsa an den Generalmajor Hans Ludwig von Baumbach zu Ropperhausen, welcher an den Lehngütern des erstern bedeutende Geldforderungen zu machen hatte, „alle die, durch Absterben seines stetigen Herrn Vetters Johan Christoph von G. zu R. auf ihn devolvirten v. Gilsaischen Lehn- und Stammgüter" (näher be- zeichnet) dergestalt, daß der Käufer neben Uebernahme von Schulden und sonstigen Leistungen noch 10,000 Gulden Conventionsmünze zahlen sollte. Und zwar sollten 8000 Gulden verzinst, nach Bei- bringung des lehnsherrlichen und agnatischeu Consenses aber als- bald an den Verkäufer abgeführt werden, 2000 Gulden dagegen unverzinslich stehen bleiben und nach Beschaffung jener Consense in jährlichen Raten von 500 Gulden successiv abgetragen werden. Die Consense der Lehnsherrschaft und der Agnaten sollte der Ver- käufer auswirken, und, bis solche ertheilt sein würden, der Kauf- vertrag unwirksam sein, bei eintretender Consensverweigerung aber unwirksam bleiben. Die gedachten Consense wurden ertheilt, und zwar der lehns- herrllche von der Landesherrschaft am 27. März 1721 dahin, daß „Impetrant Johan Ludwig von G. den mit unserm General Major v. B. über die vorberührten Güter bis auf Unfern gnädigsten Consens getroffenen Kaufcontrakt zu seiner völligen Richtigkeit bringe". Im Anschluß hieran wurde dem v. B. die hiernächstige Wiederbelehnung zugesagt, sodann aber dem letzteren die Auflage gemacht, daß er die 10,000 Gulden Kaufgeld „so lange bei sich zu behalten und zu verzinsen habe", bis der Verkäufer v. G. solche in inländischen Erbgütern angelegt haben werde, die er dann eben- falls wieder zu Mannlehen auftragen solle. Als Grund dieser Ausiage war angegeben: „damit aber auch die dem Verkäufer I. L. von Gilsa noch herausgebührende 10,000 Gulden demselben und seinen künftigen männlichen Leibeserben zum Besten conservirt bleiben mögen". Der Kaufvertrag trat hierauf in Wirksamkeit und

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 163 der General-Major v B. wurde für sich und seine Mann-Leibs- Lehnserben mit den erkauften Gütern am 2. Juni 1722 beliehen. Im Jahr 1799 verstarb Earl Ludwig v. G i lsa, einziger Sohn und Rechtsnachfolger des Verkäufers, dessen Familie somit in diesem, hiev allein in Betracht kommenden, Zweige im Manns- stamme erlosch. Der Vorbehalt des lehnsherrlichen Consenses (Wiederanlauf von Erbgütern und deren Lehnsauftrag) war unvoll- zogen geblieben und das Kaufgeld bis dahin fortwährend verzinst worden. Carl Ludwig von Gilsa hatte nur eine Tochter als einzige Aüodialerbin hinterlassen. Diese Tochter, Charlotte v. G., verehelicht an Pfr. Kersten, wendete sich nach dem Tode ihres Vaters, am 39. Juli 1799, an den Lehnhof zu Caffel mit dem Gesuche, zu bewilligen, daß die Auszahlung der fraglichen Kauf- gelder von Seiten der Rechtsnachfolger des Käufers an sie, als einzige Erbin ihres Vaters, erfolgen könne. Vom Lehnhof mit der Verfügung, daß jene Kaufgelder ad depositum zu nehmen seien, hinsichtlich ihrer deshalbigen Ansprüche durch Resolution vom 21. Juni 1800 in den Rechtsweg verwiesen, trat die Ehefrau K. im Jahr 1802 bei der vorhinnigen Regierung zu Kassel wider den procur. fisci klagend mit dem Anführen auf, daß das, für das verkaufte und im Lehnsverbande verbliebene v. Gilsaische Lehngut erlöste Kaufgeld nicht Lehn, so n dern A ll od, und der Anspruch daran auf sie, als einzige Allodialerbin ihres Vaters übergegangen sei. Sie bat, den Verklagten als Lehnsstskal zur Verabfolgung der Kaufgelder nebst Zinsen lim Falle die Depo- siten erfolgt sein sollte) zu verurtheilen, und eventuell den namhaft gemachten Rechtsnachfolgern des Gutskäufers Befehl zu deren Aus- zahlung an sie zugehen zu lassen. — Der Beklagte nahm auf Grund des lehnsherrlichenVeräußerungsconsenses, dessen einschlagender Inhalt oben mitgetheilt ist, die Eigenschaft auch der frag- lichen Kaufgelder als eines Mannlehns in Anspruch, be- hanptete mit dem An führen, daß dieselben nicht ad depositum genommen feien, sondern bei dem Käufer noch ausständen, deren mit dem Tode des Vaters der Klägerin eingetretenen Heim fall, und bat um Zurückweisung der Klage, und widerklagend um Ver- urtheilung der Klägerin zur Restitution aller, von ihr seit dem Tode ihres Vaters von jenen Kaufgeldern etwa gezogenen Zinsen.— Nachdem die Klägerin iu der Replik wiederholt diese Kaufgelder als Allod in Anspuch genommen hatte, weil das veräußerte Gut ja selbst im Lehnverbande geblieben, die Absicht der fraglichen Clausel des lehnsherrlichen Consenses aber, ihrem deutlichen Inhalte zu Folge, nicht auf Erweiterung der lehnsherrlichen Rechte, sondern lediglich auf Erhaltung einer gesicherten Eristenz der Familie des Verkäufers gerichtet gewesen sei, — und nachdem sie eventuell zu- gleich ihre Rechte auf den Bezug von Abfindungs- und Dotal- 11*

164 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gelbem aus jenem Kaufgelde geltenb gemacht, Ihrer Verpstichtung zur Restitution bezogener Zinsen aber für alle Fälle widersprochen , der Verklagte auch in seiner Duplik seine frühem Ausführungen aufrecht erhalten hatte: wurde durch rechtskräftig gewordenen Regierungsbescheid vom 17. November 1804 zu Recht erkannt, daß „Klägerin auf die libellirten 10,000 Gulden als Allodium Ansprüche zu machen nicht befugt sei", und hiernach die Klage (gleich der Widerklage) lediglich zurück—hin- sichtlich ihrer Ansprüche auf Abfindungs - und Dotalgelder aber die Klägerin zur besonderen Ausführung verwiesen. Im Jahr 1854 trat nun der Staatsanwalt zu Cassel bet dem dastgen Justizamte II. wider die, von ihm namhaft gemachten Rechts- nachfolger des Käufers von Baumbach in ihrer Eigenschaft als dermalige Besitzer der veräußerten Lehngüter mit einer Klage auf, in welcher er den Abtraa des noch immer rückständigen Kaufgeldes nebst den näher specificirten Zinsrückständen in Anspruch nahm. Er schrieb nemlich diesem Kaufgelde die Eigenschaft eines (1799 heimgefallenen) Mannlehnes (feudi,m pecimiae) zu, und stutzte diese Annahme auf die dreifache Grundlage 1) einer vertrags- mäßigen Lehnsconstituirung, welche durch den oben angeführten Vorbehalt des lehnsherrlichen Consenses vom 27. März 1721 und den auf dessen Grund bewirkten Vollzug der Veräußerung begründet werde; 2) der Lehnsverjährung (die speciette Ausführung dieses Punktes kann übergangen werden), und 3) der rechtskräftigen r i ch t e r l i ch e n F est st e l l u n g. indem durch den Regierungsbescheid vom 17. November 1804 das Kaufgeld als ein Geldlehn anerkannt, und dieser Ausspruch auch den dermaligen Verklagten gegenüber von Wirkung sei. — Verklagterseits wurden diese Ausführungen bestritten, und zu 3., namentlich hervorgehoben, daß das richter- liche Unheil nur die streitenden Theile binde, der gedachte Ne- gierungsbescheid mitbin wider die Verklagten als Dritte nicht in Bezug genommen werden könne. Das Gericht erster Instanz wieß nach dem Schlüsse der Ver- handlungen die erhobene Klage zurück, indem es die Passivlegitimation der verklagten Lehnsbesitzer nicht als hinreichend dargelegt ansah, während es die Sachberechtigung des klagenden Theils dahin ge- stellt ließ. Das Obergericht in Kassel, an welches Kläger appellirte, bestätigte dieses Erkenntniß, inem es umgekehrt von einer Erörterung der Passivlegitimation Abstand nahm, die Sachberechtigung des Klägers dagegen in ihren sämmtlichen oben erwähnten Grundlagen verneinte. In Hinsicht auf den Regierungsbescheid von 1804 stützte sich diese Verneinung im Wesentlichen auf den Grundsatz, daß res inter alios acta tertiis nec nocet nec prodest. Bei dem Oberappellationsgerichte, an welches der Kläger nunmehr seine Berufung fortsetzte, wurde es bei der Zurückweisung der erhobenen Klage gleichfalls belassen, hier jedoch wiederum aus

mit gedrängter Nngnbe der Entscheidungsgründe. 165 den im Wesentlichengebilligten Gründen, aus welchen der Unter- richter die Passivlegiimation der Verklagten verneint hatte. Rück- sichtlich der Sachbercchtigung des Klägers hingegen trat man zwar der Ansicht des Obergerichtes insoweit bei, als es sich um deren durch Leh ns vertrag und Verjährung versuchte Begründung handelte, gelangte jedoch zu einer abweichenden Beurtheilung, insofern der Kläger sein Recht auf den Regierungsbescheid von 1804 ge- gründet hatte. In dieser Hinsicht wurde es zunächst nach Inhalt und Zusammenhang der oben mitgetheilten Verhandlungen des altem, zwischen dem Staate und der Allodialerbin des Carl Ludwig von Gilsa geführten Rechtsstreites und des denselben entscheidenden Regierungserkenntnisses als zweifellos angesehen, daß durch letzteres die Frage der Lehns- oder Allodialqualität des streitigen Kaufgeldes unter den genannten Streittheilen wirklich zur Entscheidung gelangt, und zwar daß die Leh ns qualität dieses Kaufgeldes unter ihnen rechtskräftig festgestellt worden sei. Man hielt es insonderheit, soviel diese Inhaltsbestimmung des altern Erkenntnisses anbelangt, gegenüber von Bedenken, welche die verklagte Parthei aus dem be- schränkten Wortlaut der Urtheilsdecisive entlehnt hatte, nicht für zweifelhaft, daß die wahren Urtheilselemente, welche geeignet und bestimmt seien, Rechtskraft zu erzeugen, nicht aus der vielleicht sehr dürftig formulirten Urtheilsdecisive allein, sondern aus dem Zu- sammenhänge des ganzen Rechtsstreites zll erkennen, und namentlich, wenn dem richterlichen Urtheil, wie vorliegend, Entscheidungsgründe nicht beigefügt worden, die Verhandlungen selbst zu Gewinnung jener Erkenntniß zu benutzen seien. — In Beziehung auf die weitere Frage sodann, ob die Wirkung des gedachten rechtskräftigen Er- kenntnisses auch auf die jetzigen Verklagten bezogen werden können, wurde von dem Referenten des Gerichtes Folgendes aus- geführt: Von dem anerkannten Rechtssatze, nach welchem die Wirkung des rechtskräftigen Urtheils auf die Person der streitenden Theile sich beschränkt, giebt es eine Anzahl eben so unzweifelhafte Aus- nahmen, von denen ich hier nur die dem Gebiete des Erbrechts ungehörigen zur Sprache bringen will '). Wenn zwischen dem

1) Nach der allgemeinen Rechtsregel wirkt das richterliche Urtheil nur zwischen den streitenden Theilen. Wenn wir nun in dem bestehenden Rechte, namentlich in den Verhältnissen des Status und des Erb- rechtes, gewisse Ausnahmen von dieser Regel dergestalt vorstnden, daß das Urtheil auch dritte Personen bindet. welche an dem Rechtsstreit nicht Theil genommen haben, so beruht das jedesmal auf folgendem Gedankenzusammenhang. Jene Verhältnisse haben zunächst eine ganz selbstständige Natur, so daß der Streit über das Dasein des be- treffenden VerhältnisfeS einer selbstständigen Austragung ebenso fähig wie bedürftig ist. Der Natur der Sache nach kann die Austragung

166 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Jntestaterbberechtigten und einem eingesetzten Testamentserben über die Gültigkeit des letzen Willens und die hiervon abhängige Er- öffnung der einen oder andern Erbfolge gestritten wird, so bindet das richterliche Urtheil nicht blos die streitenden Theile selbst, sondern auch die Legatare. (Daß als Ausnahme von dieser Regel — wegen Collusion der Prozeßführenden, wegen contumacia des Testamentserben — das Gegentheil der Fall sein kann, bleibt hier außer Betracht). Dieß ist der Fall, ohngeachtet die Legatare ein eigenes Interesse bei der Entscheidung des Rechtstreites haben, da mit dem Testament ihr eignes Vermächtnisrecht steht und fällt. Zur Wahrnehmung dieses Interesses ist ihnen die Befugniß verliehen,

dieses Streites nur Statt finden zwischen denjenigen Personen, welche ein selbstständiges und Prinzipates Interesse dabei haben, ob das be- treffende Verhältniß besteht oder nicht besteht, und welche sich somit als die natürlichen Träger des Streitobjectes, als die Prinzipal- intereffenten darstellen. — Das Resultat eines solchen Streites hat aber außerdem auch einen weitern folgerungsweisen Einfluß im Verhältniß zu Dritten, welche bei dem Bestehen oder Nichtbestehen, dem So oder Anders Bestehen des Verhältnisses an und für fich un- betheiligt sind, und deshalb weder Beruf noch Befugniß haben, den Hauptsireit auSzufechten, welche aber, je nachdem die Feststellung unter den dazu Berufenen ausfällt, so oder anders zur Sache zu stehen kommen. Dieser Lage der Dinge ist es nun vollkommen ensprechend, daß der Beruf und die Befähigung zu wirksamer Streitführung über das betreffende Verhältniß in den Händen de r P r i nzi p ali n t eres s enten, als der justi eontrsüietores, niedergelegt sei, und daß diese die Partheirollen mit objectiv bindendem Erfolge, bezw. mit maß- gebender Wirkung für die dependirenden und mehr untergeordneten Rechtsbeziehungen der dritten Nebeninteressenten ausfüllen. Es würde nur als höchst widernatürlich erscheinen können, wenn die in dem Rechtsstreite zwischen Vater und Kind zur Feststellung gebrachte Legi- timität des letzteren später von andern Familiengliedern, oder der durch Urtheil zwischen dem Freigebornen und dem PatronatS- prätendenten anerkannte Zustand der Jngenuität von Andern, welche jenen dennoch für einen Freigelassenen desselben Patrones erklären wollen, mit Beziehung darauf bestritten werden könnte, daß das Urtheil nur die Streittheile persönlich binde, oder wenn, nachdem durch Urtheil zwischen Jntestat- und Testamentserben über das Suc- cessionsverhältniß selbst entschieden ist, noch Schuldner und Gläubiger der Erbschaft Beruf und Befugniß sich beimessen könnten, die Be- deutung dieses Urtbeils für jedes einzelne Descendenzverhältniß in Frage zu stellen. Deshalb ist in diesen, in den Gesetzen besonders hervorgehobenen Verhältnissen den Principalinteressenten die Repräsen- tation des Streitgegenstandes in der gegenseitigen Beziehung der beiden Partheirollen objectiv beigelegt (nicht bloß die Befugniß, subjektiv für ihre Person zu streiten, ihnen zukommend), oder, wie v. Savigny System Bd. VI S. 471 es ausdrückt, es beruht die erweiterte Wirkun g des Urtheils auf dem Gesichtspunkte, daß die Dritten, auf welche die Wirkung des rechtskräftigen Urtheils folgerungsweise mitbezogen werden soll, durch die betreffenden Hauptpartheien mitrepräsentirt worden sind.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 167 an dem Rechtsstreit Theil zu nehmen und gegen bas Urtheil zu appelliren. — Um so mehr muß ein solches Urtheil auch die Gläubiger der Erbschaft binden, deren Recht von dem Ausgang des Rechtsstreites ganz unabhängig ist, und die nur ein Jntereffe haben, daß überhaupt die Person des Erben außer Zweifel gestellt werde, nicht aber, ob A. oder B. dieser Erbe sei. v. Savigny (System 6. S. 475) glaubt, wiewohl mit ersichtlichem Mißtrauen in die Richtigkeit seiner Ansicht, jene Annahme verneinen zu müssen. Sein deshalbiges Argument, daß der in dem Erbschaftsprozesse unterliegende Theil der solventere sein könne, und dem Erbschafts- gläubiger deshalb unverwehrt bleiben müsse, denselben ohngeachtet seiner Niederlage in der Hauptsache doch noch als den wirklichen Erben zu verfolgen, ist mir nicht überzeugend. Einestheils kann das Vermögen, welches der eine oder andere Erbschaftsprätendent abgesehen von der Erbschaft etwa besitzt, bei der aufgeworfenen Frage als ein Gegenstand des Rechtsintereffes der Erbschaftsgläubiger wohl überall nicht in Betracht kommen; anderntheils wäre der in dem Erbschaftsprozesse Unterliegende in die allerabnormste Lage versetzt, wenn er von der Ausübung aller Rechte eines Erben durch das rechtskräftige Urtheil ausgeschlossen, und dennoch die Angriffe der Erbschaftsgläubiger durch Bezugnahme auf dieses Urtheil abzuwehren nicht befugt sein sollte. Jedenfalls aber wäre eine derartige Bevorrechtung der Erbschaftsgläubiger, gegenüber der oben erwähnten strengern Behandlung der Legatare, ganz unbe- greiflich. Im günstigsten Falle würde daher das gedachte Argument v. Savigny's nur dahin führen können, den Erbschaftsgläubigern gleiche Befugnisse zur Intervention und Appellation zuzugestehen, wie sie die Legatare haben. Ein anderer Schriftsteller von großer Auctorität hat daher die bindende Wirkung des im Erbschasts- prozesse ertheilten Urtheils auch für die Gläubiger der Erbschaft mit großer Bestimmtheit anerkannt: Keller, über Litiscont. und Urteil S. 691 No. 6., und selbige außerdem mit zwei ausdrück- lichen Gesetzesstellen unzweifelhaft erwiesen (l. 50. §. 1. in f. D. de leg. 1. 30. und 1. 15. §. 2. 1). de inotF. test. 5, 2). Noch viel unbedenklicher, als für die Legatare und die Gläubiger der Erbschaft, muß aber die bindende Wirkung des in dem Erb- schaftsstreite gefällten Urtheils für die Schuldner der Erbschaft sein. Denn diese haben, wenn A. und B. über das Erbrecht streiten, bei der Frage, ob die eine oder die andere diefer Personen als Erbe anerkannt werde, nicht das mindeste Interesse, nicht einmal dasjenige, welches v. Savigny für die Erbschaftsgläubiger in Anspruch nimmt. Für sie ist die Person des wahren Erben rechtlich ganz gleichgültig, und ihr wirkliches Jntereffe beschränkt sich nur darauf, den wirklichen Erben auf unzweifelhafte Weise ausgemittelt zu sehen, und sodann an diesen, bzw. so zahlen zu können, daß sie liberirt werden. Es liegt daher, wenn irgend wo,

168 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gewiß hier in der Natur der Sache, daß die rechtliche Feststellung, welche das Erbenverhältniß zwischen den streitenden Erbrechts- Prätendenten selbst durch richterliches Urtheil erhält, für die Schuldner der Erbschaft unbedingt, und zwar sogar mit Wegfall der bei den Legataren geltenden Ausnahmen der Collusion und contumacia, maßgebend ist, und daß diese die Erbenlegitimation desjenigen, welcher in dem Erbschaftsprozeffe rechtskräftig obsiegte, nicht mehr mit Deduktionen bestreiten können, welche von dem angeblich bessern Erbrechte des dort rechtskräftigBesiegten entnommen sind.— (Daß sie die Legitimation des Klägers aus andern, mit der Ent- scheidung des Erbschaftsprozeffes nicht zusammenhängenden Gründen bestreiten dürfen, versteht sich von selbst, ist aber hier unerheblich). — Merkwürdigerweise geschieht dieses Verhältnisses der Erbschafts- schuldner weder bei v. Savigny noch bei Keller an den a. O. irgend Erwähnung. Aber nicht bloß beweist diejenige Stelle, welche Keller als unbedingte Beweisstelle für die bindende Wirkung des Urtheils im Erbschaftsprozesse rücksichtlich der Erbschafts- gläubiger angezogen hat, das Nemliche in Ansehung der Erb- schaftsschuldner: 1. 15. §. 2. D. de in oll. 5, 2: Filius, qui inofficiosi actione adversus duos heredes expertus diversas sententias judicum tulit, et unum vicit, ab altero superatus est: et debitores convenire et ipse a creditoribus conveniri (sc. auf Grund jenes Urtheils) pro parte potest. — sondern es geht dieß auch unzweideutig aus den Veranstaltungen hervor, welche das römische Recht im Interesse solcher Schuldner für den Fall getroffen hat, daß sie vor rechtskräftiger Ent- scheidung des Erbschaftsprozesses unter den Erbpräten- denten von dem petitor oder dem possessor, hered. belangt werden sollten. Diese Veranstaltungen bestehen einestheils in der ihnen gewährten sog. exceptio praejudicii, mittelst deren sie, damit dem Ergebniß des Erbschaftsprozesses nicht präju- dizirt werde, die Sistirung der wider sie eingeleiteten Schuldklage bis zu ausgemachter (dann aber maßgebender) Sache unter den Hauptpersonen verlangen können, anderentheils in der Befugniß, darauf zu bestehen, daß die Zahlung an den Kläger von ihnen nur gegen Cautionsstellung dafür erfolge, daß bei etwaiger Entscheidung des Erbschafsprozesses wider den Kläger Rückerstattung er- folge; Beides Veranstaltungen, welche unmittelbar auf der Voraus- setzung beruhen, daß die Entscheidung des Erbschaftsprozeffes auch für die Schuldner der Erbschaft von maßgebender Wirkung sei. Bergt, v. Vangerow (Leits. 4. Aust. II. S. 362 ff.; S intenis Civil R. Ili. S. 584 (pos. E.) bis zu Ende und Note 21. Dem zuletzt erwähnten Falle glaube ich nun den hier vor- liegenden im Wesentlichen ganz gleichstellen zu müssen. So wie es sich in dem Falle der gewöhnlichen bered, pet. für die Schuldner

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 169 der Erbschaft lediglich um die Frage handelt, welcher der beiden Streittheile wirklicher Erbe und als solcher auf die Forderung berechtigt sei, — so handelt es sich vorliegend für den Schuldner nur um die, sein eignes Rechrsintereffe überall nicht concernirende, Frage, ob die Forderung, welche er schuldet, Lehn oder Allod, also dem Nechtsgebiete des Successors in das Lehn (resp. Lehnsherrn) oder des Allodialerben angehörig ist. Hier wie dort handelt cs sich nur um einen Streit verschiedener Prätendenten um dasselbe Object und um ein streitiges Rechtsverhältniß, hin- sichtlich dessen als berufene Litiganten und )ust! contradictores nur eben diese Prätendenten einander gegenüber in Betracht kommen. Hier wie dort ist es gleich nothwendig, das rechtskräftige Unheil zwischen diesen naturgemäßen Trägern der Streitfrage auch für den unintereffirten Schuldner wirken zu lassen, und gleich wider- natürlich, diesen Schuldner dem Sieger in der Hauptsache gegenüber noch mit einer Bestreitung der Legitimation desselben zuzulaffen, welche lediglich aus den angeblich beffern Rechten des dort Besiegten deduzirt. Die mit dieser Auffassung im Wesentlichen einverstandene Ent- scheidung des Collegiums sprach sich über den fraglichen Streit- punkt dahin aus: „daß-der rechtskräftige Regierungsbescheid vom 17. Mai 1804, wie nach Inhalt der dortigen Verhandlungen keinem begründeten Zweifel unterliegen kann, die Eigenschaft des hier fraglichen Kaufschillings, als eines, vom kurheffischen Staate relevirenden Geldlehns, und dessen nach erfolgtem Ableben des Vaters und Erblassers der Klägerin eingetretenen Heimfall aner- kannt hat, indem lediglich auf diese Voraussetzung die Zurückweisung des Anspruchs der Allodialerbin gegründet wurde, und dieses Urtheil, welches zwischen der klagenden Ehefrau Kersten, als bei mangelnder Lehnsqualität jenes Kaufgelds unbestritten allein auf solches be- rechtigter Allodialerbin, einerseits, und dem verklagten Staate, als unter der entgegengesetzten Voraussetzung vermöge des Heimsalls, ebenwohl unbestritten zu solchem ausschließlich berechtigt, andererseits, mithin zwischen den, bei dieser Frage allein betheiligten und zu wirksamer Prozeßführung darüber befugten Partheien gefällt worden ist, das vorgedachte Rechtsverhältniß als solches und beziehungs- weise mit der Wirkung festgestellt hat, daß die, bei Entscheidung jenes Streitpunktes an sich unbetheiligten Schuldner deS Kauf- gelds, deren rechtliches Interesse nur darin besteht, an den, in jenem Streite zu richterlicher Anerkennung seines Rechtes gelangten wirk- lichen Berechtigten mit dem Erfolge der Schuldbefreiung zahlen zu können, das gedachte Urtheil ebenfalls als rechtsverbindlich an- zuerkennen haben, und nicht mehr befugt sind, die Sachberechtigung des Appellanten noch ihrerseits mit Gründen anzufechten, welche von einer Bestreitung der Lehnbarkeit des mehrgedachten Kauf-

Einreden des nicht erfüllten und nicht vollständig erfüllten Vertrages

170 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte schillings und dessen angebliche Zugehörigkeit zum Allodialnachlaß des Carl Ludwig von Gilsa hergenommen sind". (Erkenntniß des O. A. G in Kassel vom 21. Februar 1860 in Sachen fisei proc. g. von Baumbach [5292]).

5. Einreden des nicht erfüllten und nicht vollständig erfüllten Vertrages. Es ist bekanntlich eine bestrittene und vielfach erörterte Frage: ob der Kläger, welcher aus einem zweiseitigen Vertrage die ihm gebührende Leistung in Anspruch nimmt, die Darlegung der seiner- seits geschehenen Vertragserfüllung schon zum Zweck der Klag- begründung zu erbringen habe, oder ob vielmehr die Bezugnahme auf den (unerfüllt gebliebenen) Gegenanspruch als eine exceptio (cloli) des Verklagten gelten müsse, welcher gegenüber die Behauptung geschehener Erfüllung von Seiten des Klägers nur als Replik in Betracht komme). In Kurhessen ist durch einen völlig konstanten auch durch die Gesetzgebung unterstützten l), Gerichtsgebrauch diese Frage im Sinne der ersten Alternative entschieden, also die Ver^ pflichtung des Klägers angenommen worden, bereits seine Klage durch die Darlegung seinerseits geschehener Vertragserfüllung zu begründen. Wenn nun der Kläger mit der Behauptung, daß seinerseits erfüllt worden, die ihm gebührende Gegenleistung einklagt, der Beklagte aber, bei übrigens zugestandener Vertragserfüllung des Gegners, diese als unvollständig erfolgt bezeichnet, z. B. bei Statt gehabter käuflicher Ueberlieferung eines ganzen Compleres von Grundstücken oder einer größer« Anzahl oder Quantität von Mobilien wider den Anspruch auf das Kaufgeld einwendet, daß einzelne Stücke nicht mitüberlieferr worden seien, so wäre die folgerichtige Auffassung wohl die, daß der Beweis der behaupteten Vertragserfüllung in Hinsicht auf die vom Verklagten bezeichneten Defekte dem Kläger obliege, und beim Mißlingen desselben die auf das ganze Kaufgeld gerichtete, mithin die allenthalbige Erfüllung zu ihrer Begründung erfordernde Klage wenigstens wie angebracht zurückzuweisen wäre. Diese Ansicht ist denn auch früherhin von dem Oberappellaiionsgericht in Kassel befolgt

1) Strippelmann, neue Samml. bemerk. Entsch. VI. S. 651.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 171 worden 2 3). Es kann aber kommen, daß der Kläger, zumal unver- schuldet, sich gar nicht in der Lage befindet, den vom Verklagten gerügten Defect noch beseitigen, z. B. nach im Uebrigen bewirkter Überlieferung eines verkauften Landgutes einzelne als dazu gehörig mitverkaufte Immobilien, weil sie zwar im Lagerbuche verzeichnet sind, aber nicht mehr in der Wirklichkeit sich auffinden lassen, oder weil durch Verjährung das Eigenthnm auf Dritte überge- gangen ist, nych überliefern zu können. Für solche Fälle ist nun keinesweges die Folgerung gerechtfertigt, daß der Kläger die ihm gebührende Gegenleistung ganz einbüßen müßte; es ergiebt sich nur, daß er, anstatt des Anspruchs auf die volle Gegenleistung, nur auf einen verhältnißmäßig (durch entsprechende Kürzung für das Fehlende) gegründeten Theil derselben klagen kann, und daß ihm obliegt, diejenige thatsächliche Begründung zu beschaffen, auf welcher die Bestimmung dieser Summe in quanto beruht ^). Seit den letzten zwanzig Jahren hat jedoch der Gerichtsge- brauch des O. A. G. in der zuletzt erwähnten Richtung folgende Modification erfahren. Man hat unter den angedeuteten Voraus- setzungen angenommen, daß der auf die unterbliebene Lieferung einzelner Bestandtheile der Gesammtleistung gestützte Einwand des Verklagten der exceptio non rite (in quali) adimpleti contractus gleich zu behandeln sei, und daß der Beklagte, welcher eine ver- hältnißmäßige Minderung seiner Gegenleistung auf Grund jener Voraussetzungen in Anspruch nehme, die thatfächlichen Grundlagen hiefür zu beschaffen verpflichtet, bei mangelnder Substantiirung dieses Verhältnisses aber mit seinem Einwande zu enthören sei*).

2) Heuser, Annal. der Justizpfl. u. Verw. in Kurh. II. S. 694 ff. — Die dort ohne alle Erwähnung des dermaligen Standes der PrariS des O. A. G. erfolgte Mittheilung enes einzelnen, der früheren Periode ungehörigen, Rechtsfalles wäre besser unterblieben. 3) Demgemäß entschied sich, als Jemand ein Landgut nebst Vieh, Schiff und Geschirr für 1900 Gulden verkauft hatte, und mit Bezugnahme auf die von ihm bewirkte Vertragserfüllung den ganzen Kaufprnß einklagte, die nachherigen Verhandlungen aber ergaben, daß eine einzelne mitverkaufte, aber im Lehnsverbande stehende Wiese, weil der lehnsherrliche Veräußerungsconsens nicht zu beschaffen gestanden, nicht . hatte überliefert werden können, das O. A. Gericht für Zurückweisung der angebrachten Klage, weil: „wenn auch die Nichterfüllung des Vertrages in Betreff der fraglichen Lehnswiese den Anspruch des Klägers auf einen entsprechenden Theil des stipulirten Kaufpreises für die wirklich überlieferten Objecte an sich nicht ausschließen würde, in dem gegenwärtigen Rechtsstreit doch ein derartiger Anspruch nicht be" rücksichtigt werden kann, weil der Kläger auf Zahlung des ganzen Kaufgeldes, und nicht auf einen entsprechenden Theil desselben geklagt bat". Dersch g. Votlmar 1837 f4100s. 4| „In Erwägung, daß die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages nicht die gänzliche Zurückweisung der Klage zur Folge hat, sondern

172 Bemerkenswnche Entscheidungen oberer Gerichte Was den Maßstab anbelangt, nach welchem eintretenden Falles die Minderung der Gegenleistung mit Rücksicht auf fehlende Einzel bestandtheite zu bewirken ist, fo hat man angenommen, daß zunächst der wirkliche Werth des Gesammtgegenstandes (a) und der wirkliche Werth des fehlenden Einzelgegenstandes (b) anzugeben, und nach der Proportion dieser beiden Faktoren das Verhältniß der vertrags- mäßigen Gesammtleistung (c) zu dem auf dem fehlenden Einzet- gegenstand zu rechnenden Theil derselben (x) aufzufinden, der hieraus sich ergebende Betrag aber der zu kürzende sei. Wenn endlich der Kläger auf die volle Gegenleistung selbst nicht Anspruch macht, sondern schon in der Klage, unter dem Zu- geständniß einzelner Unvollständigkeiten seiner Vertragserfüllung, deren Ergänzung seinerseits nicht mehr thunlich ist, nur einen ver- hältnißmäßig geminderten Betrag fordert, der Verklagte aber, unter Anführung abweichender Werthverhältnisse, einen höher« Diffe- renzbetrag gekürzt haben will, so ergiebt sich von selbst, daß die Begründung und der Beweis dieser Angaben, soweit sie von denen des Klägers differiren, lediglich dem Beklagten obliegt. Hiefür würde sich aber wohl auch vom Standpunkt der früher« Praris aus zu entscheiden gewesen sein.

nur einen Antrag auf Nachlieferung des Fehlenden oder deShalbige Entschädigung zu begründen vermag, in dieser Richtung aber die Ein- rede nicht geltend gemacht worden ist, indem eS insbesondere an der Darlegung des SchadensbetrageS fehlt". (Es handelte sich in diesem Falle lediglich um eine Unvollftändigkeit der Vertragserfüllung, indem der Beklagte, welcher ein ganzes Gut mit aller dazu gehöriger fahrender Habe erkauft hatte, die unterbliebene Zulieferung eines TheilS dieser letztern gerügt hatte): Peuker g. Lesch. — O. A. G. Bescheid vom J5° 1845 [9024]. — „In Erwägung, daß die angebliche Nicht- überlirferung eines der mitverkauften Grundstücke als eine blos theil- weise Nichterfüllung des Kaufvertrages von Seiten des Verkäufers den Käufer nur zur Zurückbehaltung eines verhältnismäßigen Theils des Kaufgeldes berechtigen würde, und sonach die von dem- selben auf jenen Umstand, ohne Darlegung eines solchen Verhältnisieö gestützte Einrede des nicht erfüllten Vertrags unbegründet erscheint": Elös gegen Vestweber rei. O. A. G. Bescheid vom 19. März 1851 (2033]. — „In Erwägung, daß die Behauptung des Beklagten, wie ihm eins der verkauften Grundstücke nicht überliefert sei, mit Rücksicht auf die als Gegenstand des Vertrages sich darstellende, aus Haus, Hofraithe, Gärten und zwölf Feldgrundftücken bestehende, für einen Gesammtpreiß verkaufte Grundbesitzung des Klägers, bei nicht be- strittener Besitzübernahme der übrigen verkauften Immobilien, nur als Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages sich auffassen läßt, welche, von einer etwaigen Arglist des Verkäufers abgesehen, für den Käufer nur einen Anspruch auf verhältnißmäßige Minderung deS Kaufpreises begründen kann, hiernach aber dem Beklagten allerdings obgelegen hätte, die Einrede besser als geschehen, thatsächlich zu be- gründen". Müller g. Mehner. O. A. G. Erk. von 1857. [4543].

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 173 Die vorstehenden Sätze erhielten in folgendem neuern Rechts- falle eine wiederholte Bestätigung. Das Rittergut des v. B. wird auf Andringen eines Gläubigers zum Zwangöverkauf gebracht, und am 26. März 1841 dem M. für den Preiß von 13,500 Thalern gerichtlich zugeschlagen, auch der Besitz desselben mit Ausnahme von fünf, im Zuschlag mit aufgeführten Grundstücken, deren Ueber- lieferung wegen des verjährten Besitzes dritter Personen sich als unthunlich ergab, dem Käufer eingeräumt. M. führt den Kaufpreiß bis auf einen Rest von 892 Rth. 1 Sgr. 10 Hlr. ab. v. B., dessen Gläubiger aus dem abgetragenen Theil des Kaufgeldes voll- ständige Befriedigung erlangt hat, erhebt hierauf wider M. Klage wegen des rückständig gebliebenen Nestes, indem er das in Betreff der fehlenden fünf Grundstücke obwaltende Sachverhältniß selbst anführt, und mit Rücksicht auf dasselbe eine entsprechende Kürzung am Kaufpreiß sich gefallen lassen will. Die nähere Bestimmung des Betrags dieser Kürzung anlangend, giebt Kläger auf Grund der- jenigen Abschätzung, welche dem Zwangsverkauf, gesetzlicher Vorschrift gemäß, zu Grunde gelegt war, den Werth des gesammten Gutes (incl. der fünf Stücke) auf 14,848 Thaler. den Werth der letzter« aber auf 365 Thaler an, und gelangt nach der Proporüon dieser Ziffern und mit Rücksicht auf die Summe des Kaufpreises sl 3.500 Rth.) zu dem Fazit von 332 Thalern als dem von dem verbliebenen Kaufgeldrest in Abzug zu bringenden Betrage. Er klagt demgemäß 560 Rthl. 1 Sgr. 10 Hlr. ein. Der Verklagte wollte zunächst diese Klage wegen zugestandener Unvollständigkeit der Vertragser- füllung ganz zurückgewiesen haben, und nahm eventuell eine be- deutendere Minderung des Kaufpreises wegen angeblich höhern Werthes der fehlenden fünf Stücke in Anspruch, dergestalt, daß nach seinen Angaben der gelammte noch rückständige Rest des Kaufschillings absorbirt gewesen sein würde. Nachdem schon das Untergericht das Vorbringen des Verklagten nur in der zuletzt er- wähnten eventuellen Richtung erheblich befunden und dem Beklagten den Beweis des von ihm behaupteten Werthverhältnisses auferlegt hatte, sprach sich in zweiter Instanz das Obergericht in Kassel dahin aus: daß, da nach der übereinstimmenden Sachdarstellung der Partheien das eingegangene Kaufgeschäft als im Wesentlichen Seitens des Klägers erfüllt anzusehen sei. dem Verklagten es ob- gelegen habe, die erforderlichen thatsächlichen Behauptungen behufs Ermittelung der entsprechenden Rate des Kaufgeldes, zu deren Re- tention derselbe mit Rücksicht auf die unterbliebene Ueberlieferung der fünf Grundstücke berechtigt erscheine, aufzustellen, und daß er in dieser Hinsicht den wahren Werth sowohl des gesammten Kauf- objectes, als auch der nicht überlieferten Bestandteile desselben zur Zeit der Adjudication darzulegen Lgehabt habe, damit durch eine Vergleichung desselben mit dem Zuschlagspreise der verhältnißmäßig auf die nicht überlieferten Stücke zu rechnende Theil dieses letzter«

Unter welchen Voraussetzungen schließt die Illiquidität der Forderung des Klägers die Verpflichtung des Verklagten zur Entrichtung von Verzugszinsen aus?

174 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte gefunden werden könne. Eine genügende deshalbige Begründung wurde vermißt, und deßhalb der Verklagte nach dem Anträge des Klägers verurtheilt. Von dem Oberappeüationsgerichte wurde dieses ErkennLniß unter Bezugnahme auf die im Wesentlichen nicht widerlegten Ent- scheidungsgründe desselben bestätigt. (O. A. G. Erk. vom 2. März 1860 Ln Sachen Möller gegen v. Bartheld [5827])

6. Unter welchen Voraussetzungen schließt die Jlliquidität der Forderung des Klägers die Verpflichtung des Verklagten zur Entrichtung von Verzugszinsen aus? Nach feststehendem Kurhessischen Gerichtsgebrauche tritt der Verzug des Schuldners, bei unterbliebener Festsetzung eines be- stimmten Zahlungstages, erst in Folge der Behändigung der ge- richtlichen Klage ein *). Es liegt aber in der Natur der Sache, daß selbst die Klagbehändigung diesen Erfolg alsdann nicht haben, und für den Schuldner einer Geldsumme die Verbindlichkeit zur Entrichtung von Verzugszinsen nicht begründen kann, wenn die Forderung des Klägers ihrem Inhalt nach unbestimmt und einer quantitativen Ermittelung erst noch bedürftig ist 1 2 3). Alsdann be- ginnt vielmehr die Verbindlichkeit zur Zinsenentrichtung erst nach erfolgter richterlicher Feststellung des Betrages, und die Annahme eines srühern Anfangstermins ist auch nicht unter dem Gesichts- punkte von Proceßzinsen (im Unterschied von Verzugszinsen) ge- rechtfertigt 3). Die Besorgniß, daß hiernach jeder Beklagte der Zahlung von Zinsen seit behändigter Klage mühelos ausweichen könne, da „es ihm nicht schwer fallen werde, selbst unabhängig von einer Bestreitung des Anspruchs an sich, in die Höhe desselben

1) S. z. B Annalen für Nechtspfl. und Verw.in Kurh. III. S. 51 ff. 2) Annalen a. a. O. S. 52 ff. Vergl. 1 3. pr. 24. pr. v. de usur. 22, 1. — Sinlenis, Civil R. S. 207. — v. Savigny, System VI. S. 139. Deci3. Hass. Cass. I. 56. N. 6. 3) Die Ansicht, daß nach Einleitung des Rechtsstreits stets Prozeßzinsen, unabhängig von der Voraussetzung eines durch die Klagbehändigung bewirkten Verzuges, zu zahlen seien (v. Savigny a. a. O. 8- 27V ff.), hat bei dem O. A. G- in Kaffel keinen Eingang gefunden. Erk. vom 15. Juni 1856 in Sachen Fisci proc. g. Barkhaus-Wiefen- Hütten [4080]. Vgl. auch Annalen a. a. O. S. 55 ff.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 173 irgend einen Zweifel zu bringen"^)), ist nicht gegründet, indem unter der quantitativen Unbestimmtheit der Hauptforderung, welche die Verbindlichkeit zur Zinsenentrichtung ausschließt, eine der Forderung selbst inhärirende Beschaffenheit (vermöge welcher, wenn die Parrheien sich nicht etwa gütlich einigen, eine quantitative Ermittelung zunächst vorausgehen muß), nicht die durch Läugnen oder Einwendungen des Beklagten veranlaßte bloße Bestrittenheit (proceffualische Jlliquidität verstanden wird^). Die Wirkung, welche hier der quantitativen Unbestimmtheit der klägerischen Forderung in Hinsicht auf den Zinsenpunkt beige- legt ist, beschränkt sich übrigens auf die Verzugszinsen. Die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen also, welche auf anderweiter besonderer gesetzlicher Grundlage ruht, wird durch jene Be- schaffenheit der klägerischen Forderung nicht aufgehoben. Daher hat das O. A. Gericht in Kassel sowohl den negotiorum gestor, als die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen dazu Vorlagen«), als den in den Besitz und Genuß der Sache eingesetzten Käufer, welcher auf Grund von Mängeln der Vertragserfüllung des Ver- käufers Minderung des stipulirten Kaufpreises um einen, erst durch ein besonderes Verfahren ermittelten Betrag erreicht harte, ohnge- achtet des Einwandes, daß die schuldige Leistung unbestimmt gewesen

4) v. Savigny a. a. O. S. 147. 148. 5) „In Erwägung, daß . . . nur eine solche quantitative Unbestimmtheit des streitig gewordenen Anspruchs in Betracht kommt, welche nicht erst durch widersprechende Angaben der streitenden Theile im Prozesie hervorgebracht, sondern, wie bei Werthvermittelungen oder Schadens- festftellungen der Fall, in der Beschaffenheit des betreffenden Verhält- niffeS an und für sich gegründet ist". O. A. G. Erk. vom 6. Mai 1858. in S. Berkes g. Schad. [5019J. - Da die Annahme einer rnora des Schuldners auch alsdann ausgeschloffen ist, wenn er eS aus, wenn auch nur subjectiv gerechtfertigten Gründen zum Prozesie, selbst über einen an sich bestimmten Anspruch, kommen ließ (I. 42. 63. D. de reg. jur. 50, 17: qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere. 1. 21. 24 pr. D. de usur. 22, 1. — 1. 82. §. 1. D. de V. obi. 45, 1.), so kann eine gewisse Jncosequenz darin gefunden werden, daß die Zuerkennung von Zinsen auf Grund der Statt gehabten Klagbehändigung, welche doch lediglich unter dem Gesichtspunkt von Verzugszinsen Statt findet, nur durch die quantitative Unbestimmtheit der Forderung selbst, nicht auch durch den redlichen Widerspruch des Schuldners (gegen den quantitativ firirten Anspruch) gehindert wird. Daß aber jener Unbestimmtheit und Feft- stellungsbedürftigkeit der Forderung, welche dem Schuldner die Mög- lichkeit benimmt, sich durch Zahlung oder Depofition zu befreien, die gedachte Wirkung, mag man den Gesichtspunkt der Verzugs- oder der Prozeßzinsen für den maßgebenden halten, wirklich beigelegt wird, scheint mir der Natur der Sache völlig zu entsprechen. 6) Strippelmann N. S. H. S. 1 ff.

Actio und exceptio spolii auf Grund einseitiger Trennung des einen Ehegatten von dem andern. Alsbaldige Liquidstellung der behaupteten Thatsachen, durch welche die Trennung den Charakter einer spoliativen Handlung verliert, ist nicht erforderlich

176 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte und diese Eigenschaft erst durch das richterliche Urtheil gehoben worden sei, zur Zahlung der landüblichen Zinsen verunheilN).

7. Actio und exceptio spolii auf Grund einseitiger Trennung des einen Ehegatten von dem andern. Alsbaldige Liquid- stellung der behaupteten Thatsachen, durch welche die Trennung den Charakter einer spoliativen Handlung verliert, ist nicht erforderlich. !. Die Ehefrau des B. K. zu H. hatte gegen ihren Ehemann eine auf verschiedene durch denselben angeblich ihr widerfahrene Mißhandlungen, auf lebensgefährliche Drohungen, Ehebruch u. s. w. gegründete Ehescheidungsklage erhoben, und sie hatte in der Klag- schrist zugleich bemerkt, daß sie ihren Mann und dessen Haus aus Furcht vor weiteren Mißhandlungen zu verlassen genöthigt gewesen sei, derselbe auch selbst verlangt habe, sie solle sein Haus meiden. Der Bekl. verweigerte die Einlassung auf die Klage, weil sich die Frau durch die einseitige Trennung von ihm eines Spoliums schuldig gemacht habe und daher vor Allem zu ihm zurückzukehren verpflichtet sei. In der Replikschrift wurde hierauf erwiedert, daß eine widerrechtliche oder gar gewaltsame Besitzentsetzung nicht vor- liege, indem der Mann sie nicht nur ausgewiesen, sondern auch mißhandelt habe, so daß sie ohne Gefahr für ihre Gesundheit und ihr Leben bei demselben nicht habe bleiben können Der Beklagte entgegnete schließlich: die Thatsache allein, daß die Klägerin getrennt von ihm lebe, sei zur Begründung der vorgeschützten Einrede ge- nügend, auch bewiesen, weshalb er, zumal die Klägerin von ihm nicht mißhandelt, übrigens auch mehrmals zur Rückkehr aufge- sordert worden sei, bei seiner Weigerung auf die Klage sich einzu- laffen, beharre. Das Landgericht wieß die Klage auf Grund der vorgeschützten exc. spolll vorläufig ab, da eine eigenmächtige Trennung der Frau von dem Mann allerdings eine Spoliation der Rechte des Ehemannes enthalte, welche durch angebliche, mit

7) O. A. G. Erk. vom 2. März 1860 in S Möller g. von Bartheld [5827]. — Aus gleichen Gründen hat man angenommen, daß die gesetzliche ZinSverbindlichkeit des Käufers nicht dadurch ausgeschlossen werde, daß er ein Retentionsrecht z. B. wegen drohender Evietion geltend machen kann: O. A. G. Erk. in S. Döpp g. Germelmann 1857. [4852].

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 177 Nichts bewiesene, Sävitien desselben nicht entschuldigt werden könne, und ebensowenig durch die frühere Wegweisung aus dem Haus, weil dieselbe später revocirt worden sei. — In höherer Instanz (Hofgericht zu Gießen) wurde dagegen der Bekl. schuldig erkannt, auf die von der Klägerin zur Beseitigung der vorgeschützten exe. spolii behauptete Sävitien-) sich einzulassen. Zur Begründung dieser Entscheidung wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die exc. spolii stütze sich auf eine von der Klägerin selbst einge- räumte, also sofort erwiesene, Handlung derselben, welche an sich auch als eine spoliative bezeichnet werden könne. Indessen werde von der Frau behauptet, daß ihre Trennung von dem Manne keine widerrechtliche sei, indem sie der Mann durch seine Sävitien aus dem Haus getrieben habe. In einem solchen Falle könne man aber die Eristenz eines Spoliums nicht annehmen (c. 13. in f. X. de restit. spol. 2, 13). Der sofortige Beweis eines solchen der exe. spofii entgegengesetzten Vorbringens sei nicht zu verlangen. Nur im Falle einseitiger Trennung der Frau vom Manne wegen angeblicher Blutsverwandtschaft erfordere das canon. Recht (e. 13. eit.) alsbaldige Liquidstellung, woraus aber kein Schluß auf andere Fälle gezogen werden könne, weil, wenn der schon bei Eingehung der Ehe vorhanden gewesenen Blutsverwandtschaft ungeachtet ein eheliches Beisammenleben stattgehabt habe, dessen Fortbestehen nicht schon auf die bloße Behauptung hin, daß die Ehegatten in ver- botenem Grade mit einander verwandt seien, alterirt werden dürfe,

1) Hinsichtlich der Behauptung der Frau, daß ihr Mann sie auSgewiesen und das Haus zu betreten ihr verboten habe, wurde in 2. Instanz angenommen, daß ein solches Ausweisen der Trennung der Frau von ihrem Manne ebenfalls den Charakter des Spoliums benehme, daß auch nicht von einem erst nach Anstellung der Klage begangenen «polium die Rede sein könne, wenn die Frau der Aufforderung des Mannes zur Rückkehr kein Gehör gebe, insofern sich nicht der Mann (nach Maaßgabe der Vorschrift in c. 8. X. de rest. spol.) zu einer genügenden Caution, daß er die Frau nicht mißhandeln werde, erboten habe, daß übrigens der Mann im Fragefatl auch nicht einmal vor- der Vorschützung der exc. spolii die Frau zur Rückkehr aufgefordert habe, auf ein daraus herzuleitendes neues 8polium daher dieSpolien- Einrede mit der Wirkung, die Einlaffung auf die Klage zu ver- weigern, gar nicht gegründet werden könne. — Das O A. G. hatte diese rechtliche Auffassung gebilligt. Auch war im Gutachten des Referenten der obersten Instanz noch bemerkt worden, daß in der ver- weigerten Anerkennung des Rechts des Bekl. auf Rückkehr von Seiten der Klägerin eine eigenmächtige Besitzentsetzung, welche den Begriff des Spoliums bedinge, im Grund gar nicht zu finden, dem Bekl'. es aber freilich unbenommen sei. bei Vollziehung der Einlaffung auf die Klage seine vermeintlichen, aus der Zurücknahme seiner Ein- wlllrgung zur Entfernung der Frau aus seinem Haus fließenden Rechte geltend zu machen. Archiv für pract. Rechtswissenschaft VIII.

J78 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte wogegen Sävitien des Mannes gegen die Frau diese berechtigten, sich von ihrem Manne zu trennen, ihr daher auch, bevor sie zu ihrem Manne zurückzukehren verurtheilt werde, der Beweis der behaupteten Sävitien nachgelassen werden müsse. Eine hier statt- hafte analoge Anwendung der Grundsätze über prozeßhindernde Einreden führe zu demselben Resultate. ' Nach dem Zeugniffe be- währter Rechtstehrer könnten nämlich gegen die im ordentlichen Verfahren angestellte Klage zwar s. g. prozeßhindernde Einreden vorgeschützt, solche indessen durch, wenngleich illiquide, Repliken elidirt werden. In oberster Instanz (O. A. G. in Darmstadt) wurde diese Entscheidung, unter Billigung der Entscheidungsgründe des Mittel- gerichts, bestätigt. Es wurde hier noch insbesondere ausgeführt: Das von der Klägerin zugestandene materielle Factum des einseitigen Verlassens ihres Ehemanns enthalte allerdings, von den besonderen Verhältnissen abgesehen, unter welchen dasselbe erfolgt sei, eine Spoliation des Mannes, und es müsse daher im Allgemeinen die Bedingung als eingetreten angesehen werden, unter welcher es dem Bekl. gestattet sei, auf Grund der Spolien-Einrede auf die Klage vullatemi8 respondere. Daraus folge aber nicht, daß ihm dieses Recht nun auch sofort und unbedingt Härte zuerkannt werden müssen. Denn die Klägerin habe das factum spoliativum nicht unbedingt eingeräumt, sondern nur unter gleichzeitiger Angabe von Thatumständen, welche jenem factum den Charakter einer Wider- rechtlichkeit, also eines Spoliums, benähmen. Es sei aber aller- dings die Klägerin befugt, mittelst Vorschützens von Einwendungen den Vorwurf einer spoliativen Handlung von sich zu entfernen. Denn es gehöre zu den in der Natur und den Gesetzen begründeten Rechten einer Parthie, sich gegen die wider sie gerichteten Angriffe zu vertheidigen, und es lasse sich nicht Nachweisen, daß bezüglich der Spolien-Einrede eine Ausnahme bestehe. Dieselbe sei zwar insoweit privilegirt, als der Spoliirte, wenn er die Einrede zeitig vorschütze und beweise*) vor Restitution des ihm entzogenen Rechtes auf die gegen ihn erhobene Klage sich nicht einzulassen brauche. Aber es würde dieses Privileg in ungebührlicher Weise ausgedehnt werden, wollte man dem Spolianten versagen, seine Einwendungen dagegen vorzubringen und den auf die faktische Verrückung eines bestandenen Rechtszustands gegründeten Anspruch auf Befreiung von der Einlassung zu elidiren. Dem angeblich Spoliirten werde

2) Es wurde in der in oberster Instanz erstatteten Relation in dieser Beziehung bemerkt, daß es in der Rechtsprechung des obersten Gerichts auf das Entschiedenste anerkannt sei, daß, um der Spolien- Einrede die obengedachte Wirkung beilegen zu können, das Spolium innerhalb 15 Tagen vom Tage seiner Vorschützung an bewiesen sein müffe.

mit gedrängter Angabe der bntscheidnngsgn'inde. 179 keine Rechtsverletzung dadurch zugefügt, da er ja vorläufig von Einlassung aus die Klage entbunden bleibe, während die Abschneidung eines solchen Verfahrens für den Kläger eine offenbare Rechts- verletzung enthalten würde. — Die von der Klägerin zur Recht- fertigung ihres Weggangs aus des Bekl. Haus vorgetragenen That- sachen seien aber sehr erheblich. Es frage sich nur noch, ob sofortige Liquidstellung derselben erforderlich sei? Diese Frage müsse verneint werden, weil c. 13. X. de rest. spol. nur im Falle einseitiger Trennung der Frau vom Manne wegen Blutsverwandtschaft so- fortigen Beweis erfordere, die für diesen besonderen Fall getroffene Bestimmung aber am Schluffe, wo von Trennung der Frau vom Manne wegen Sävilien die Rede sei, nicht wiederhole. Ein solches Requisit sofortiger Liquidstellung der Einwendungen gegen die Spolien-Einrede lasse sich auch weder aus der Natur dieser Einrede, noch aus den Gesetzen herleiten. Der Spolien-Einrede solle als einer privilegirten die Wirkung der Befreiung von der Einlassung nur beigelegt werden, wenn sie binnen bestimmter Frist bewiesen werden könne. Daß sich aber gegen solche prozeßhindernde Einreden auch illiquider Repliken bedient werden könne und der Replicirende zum Beweise derselben zugel ssen werden müsse, dafür hatten sich bewährte Rechtslehrer (Linde, Lehrbuch des Proc. §. 226. _ v. Grolman, Theorie §. 245 a. E. — Gönner, Handbuch Thl. IV. $. 28 ff.) ausgesprochen. — Nach gleichen Grundsätzen habe das oberste Gericht auch schon in Sachen des PH. Kraft von Hahn, gegen seine Mhefrau, Ehescheidung betr. im Jahr 1833 entschieden b)

3) Pfeiffer äußert sich in seinen pract. Ausführungen Bd. V. Abh. 3. S. 89 unter der Rubrik: „Entfernung der Ehefrau aus der Wohnung des Mannes während des Ehetrennungsprozefses" folgender- maßen: „Neben der Anstellung der Ehetrennungsklage erfordert nun, selbst wenn diese Klage auf gänzliche Ehescheidung gerichtet ist! Eichhorn (Grundsätze des Kirchenrechts II. S. 476) noch die Bei- bringung einer Bescheinigung der Trennungsursache, indem er sagt: „„doch kann, wenn der unschuldige Theil sich weigert und die Scheidungsklage anftellt, im Falle des Ehebruchs die Wiedervereinigung während des Protestes nicht gefordert worden, sofern er zugleich den Scheidungsgrund bescheinigt"", — und wendet dieses auch auf den Fall, wo Lebensnachstellungen den Klaggrund ausmachen, an. Die Praris gebt jedoch weiter: nach ihr bedarf es, sobald nur der Rechtsstreit .wirklich anhängig gemacht worden ist, zumal wenn etwa Mißhandlungen der Frau die Ehetrennungs Ursache bilden, in der Regel keiner weiteren Bescheinigung einer für dieselbe aus dem fort- dauernden Zusammenleben zu besorgenden Gefahr, sondern es reichen die oben angeführten allgemeinen Gründe einer solchen Provisional- verfügung (die durch die Ehctrennungsklage der Frau erzeugte Ver- stimmung, nicht selten Erbitterung des Mannes gegen sie, insbef. der Umstand, daß die Frau bei fortdauerndem Zusammenleben mit dem

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180 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte (Nachdem in Folge negativer Einlassung des Bekl. von der Klägerin Beweis der Sävitien angetreten und für geführt erklärt worden war, wurde später das Beweisergebniß auch für die Haupt- sache, für die wegen Sävitien erhobene Ehescheidungsklage benutzt. Nrtheil des O. A. G. vom 11. Juni 1845. Z. N. I. 112. II. In einem, Ehestreitigkeiten betreffenden, Prozesse hatte der Ehemann gegen die Frau darüber Klage erhoben, daß dieselbe ihn verlassen und ihr gemeinschaftliches Kind mitgenommen habe. Er hatte, ansügend, daß er eine außergerichtliche Verständigung versucht habe und daß die Frau mehrfach, zuletzt noch durch Ver-

Manne in dessen Wohnung stch nicht leicht der ehelichen Bei- wohnung gänzlich würde entziehen können, dadurch aber dem Manne Stoff zu der Einrede der Verzeihung würde gegeben werden) schon hien, um dieselbe zu erlheilen". In §. 4. a. a. O. sagt sodann Pfeiffer unter der Rubrik: „Entfernung der Ehefrau aus der Wohnung des Ehemannes außer dem Falle einer anhängigen Ehetrennungsklage": „— als unzweifelhaft kann man annehmen: 1) im Falle eines tödtlichen Hasses des Mannes gegen seine Frau, oder einer demselben in hohem Grade zur Last fallenden Saevitia findet kein Zwang zur Rückkehr der von ihrem Manne entfernten Frau statt; dieß gilt 2) insonderheit während einer bereits anhängigen Klage auf Ehetrenuung, selbst dann, wenn die Frau noch keine Beweise in der Hauptsache beigebracht hat; 3) auch ohne jene BorauSsetzung findet die Anweisung zur Rückkehr der Frau nur gegen eine, dem Manne obliegende, Sicherheitsleistung statt; es muß aber 4) diese Sicherheitsleistung eine genügende (sufficiens) fein; und bestehet 5) ihr Gegenstand und Zweck darin, daß der Mann seiner Frau kein Nebel zufüge (non debeat aliquod malum illi inferre)". Vgl. damit Eichhorn a. a. O, wo er unter Bezugnahme auf c 8. und 13. X. de rest. spol. den „allgemeinen Grundsatz" ausspricht: „daß in allen Fällen, wo über die Verpflichtung zur Wiedervereinigung ein Verfahren stattfindet, die Frau aber Mißhandlungen (Saevitiae) des Mannes zu fürchten hat, diese zur Rückkehr nicht angehalten werden kann, so lange sie nicht hinreichend gegen jene ficher gestellt ist". S. auch Strippelmann, Ehescheidungsrecht S. 248 und 393 ff. In den von dem O. A. G. in Kassel gebilligten obergerichtl. Entsch. Gründen eines hierher gehörigen Falles heißt es nach einer Mittheilung StrippelmannS: „daß. wenngleich auf die eigenmächtige Entfernung der Ehefrau aus dem Hause ihres Ehemannes im Allgem. die Einrede des Spoliums gegründet werden kann (c. 8. 13. in k. X. 2, 13), solche doch ausnahmsweise dann wegfällt, wenn grobe Ver- folgungen und Mißhandlungen zu befürchten sind (I. eit.); — daß dieser Umstand im vorliegenden Falle zwar nicht erwiesen ist. jedoch, da eö bei dessen Beurtheilung hauptsächlich auf das bisherige Be- nehmen des Jmploraten gegen die Jmplorantin ankommt, um deswillen schon jetzt berücksichtigt werden muß , weil die Klage gerade auf die erlittenen Mißhandlungen gestützt wird, mithin dessen Beweis erst nach erfolgter Einlaffung erfolgen kann". Zu vergl. J. ff. Böhmer J. E. P. Tom. II. Lib. II. Tit. 13. §. 5.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 181 Mittelung eines öffentlichen Beamten, vergeblich von ihm aufge- fordert worden sei, zu ihm zurückzukehren und die Pflichten der Ehe zu erfüllen, gebeten: die Frau zu dieser Rückkehr und zur Rücklieferung des Kindes schuldig zu erkennen. — Die Bekl. er- c ip irte, daß sie allerdings ihren Mann verlassen habe, aber durch Sävilien desselben (welche näher angegeben wurden) dazu veran- laßt worden sei, wie sie denn auch in Folge dieser Sävitien eine unüberwindliche Abneigung gegen ihn fühle; da ihr Mann über dieß dem Trunk ergeben sei, so habe sie auch das Kind milgenommen. Sie sei um so weniger zur Rückkehr verpflichtet, als ihr Mann sie geradezu ausgewiesen und resp. dazu eingewilligt habe, als sie ihn mit dem Kinde verlassen. In Abrede stelle sie, daß der Mann eine außergerichtliche Verständigung versucht und sie durch Ver- mirtelung eines Beamten zur Rückkehr habe auffordern lassen. Auf die angegebenen Sävitien und ihre unüberwindliche Abneigung gegen den Mann wurde sodann noch eine Widerklage der Frau auf Scheidung von demselben, oder doch auf Trennung von Tisch und Bett gegründet. — Kläger bezeichnte replic. die behaupteten Sävitien als unwahr, die angebliche unüberwindliche Abneigung der Frau gegen ihn ebenfalls als grundlos und ohnedem zur Be- gründung einer Scheidungsklage ungenügend, da diese Abneigung keine gegenseitige sei, beharrte dabei, daß die Frau nicht von ihm ausgewiesen, jedenfalls zur Rückkehr aufgefordert worden sei, die Nichtbefolgung dieser Aufforderung aber ein spolium enthalte, und behauptete, daß, wenn dem auch nicht so sei, die Bekl. dennoch in Folge des durch die Klage documentirten desfallsigen Verlangens auf Grund ihrer Verpflichtung zum ehelichen Gehorsam ohne Weiteres zu ihm zurückkehren müsse. Nach eingelangter Schluß- schrift der Bekl. erkannte das Gericht 1. Instanz: l) die angebliche Ausweisung der Bekl stehe dem Klagverlangen nicht entgegen, weil eines Theils nicht anzunehmen sei, daß Kläger für alle Zeiten seine Frau mit dem Kinde wegzuweiftn die Absicht gehabt habe, andern Theils aber auch eine faktische Trennung der Ehe mit beiderseitiger Einwilligung unstatthaft sei; 2) dagegen sei, da Bekl. auf Sävitien sich berufe, derselben nicht zuzumuthen, vor ent- schiedenem Prozeß das frühere eheliche Beisammenleben mit dem Kläger fortzusetzen; 3) sie habe den Beweis dieser Sävitien, oder einer unvertilgbaren Abneigung gegen ihn, theils zur Entkräftung der Klage, theils zur Begründung der Widerklage zu führen. Beide Theite appellirten gegen diese Entscheidung an das Hof- gericht in Gießen, und zwar die Bekl. deshalb, weil die Aus- weisung der Frau durch den Mann, resp. das mit Zustimmung des Mannes erfolgte Verlassen desselben nicht für beachtenswerth erklärt worden; — der Kläger aber vorzugsweise darum, weil die Frau nicht zur sofortigen Rückkehr zu ihm schuldig erkannt worden sei. Die Beschwerde der Bekl. wurde verworfen, weil

182 Bemert'enswerthe Entscheidungen oberer Gerichte der Gerichtshof annahm, daß nicht nur — und dieß sei vom Anwalt der Frau stillschweigend eingeräumt worden — der Mann vor An- stellung der Klage die Frau, wenn auch nicht gerade durch Ver- mittelung eines öffentl. Beamten, zur Rückkehr aufgefordert habe, sondern daß überhaupt auch der Mann auf Grund des ehelichen Verhältnisses verlangen könne, daß .die Frau bei ihm lebe, wenn man auch nicht sagen könne, daß sich die ausgewiesene Frau durch ihren, der unter Revocation der Wegweisung an sie ergangenen Aufforderung zur Rückkehr fortwährend entgegengesetzten, Wider- stand gerade eines Spoliums schuldig mache. — Bezüglich der obengedachten Beschwerde des Klägers ging der Gerichtshof von folgender Ansicht aus: Nach canon. Recht sei die Frau, welche sich von dem Manne einseitig getrennt habe, demselben sofort zu restituiren, wenn sie nicht statthafte Gründe ihrer Desertion an- führen und bescheinigen könne, und daß zu solchen Gründen namentlich erlittene oder doch zu besorgende Sävitien zählten; c. 8. in 1. c. 13. in f. X. de rest. spol. 2, 13. Es sei in c. 8. eit. zwar nicht von sofortiger Bescheinigung die Gestattung der Trennung abhängig gemacht worden, eine solche aber doch für erforderlich anzusehen, wenn man erwäge, daß selbst verbotene Verwandtschafts- grade in Ermangelung sofortiger Bescheinigung ihres Vorhanden- seins nach e. 10. u. 13. X. 2, 13. keinen Grund für die Frau sollten abgeben können, sich von ihrem Manne zu trennen, obgleich eheliche Beiwohnung des Mannes in diesem Falle für ein mortale peccatum erklärt werde, daß sodann solche einseitig, sine judicio ecclesiae erfolgten Trennungen der Ehegatten überhaupt strenge mißbilligt seien (c. 6. X. de div. 4, 19; c. 10. 13. X. 2, 13); baß es endlich auch dem Wesen des Spolienprozeffes entspreche, keine Einreden gegen die Klage zu gestatten, welche den Rechts- bestand beträfen, daß nicht einmal die Einrede eines von dem Kläger an der nämlichen.. Sache früher begangenen Spoliums zu- lässig sei, soferne nicht die angeblich spoliative Handlung des Bekl. unter den Gesichtspunkt des vim vi repellere falle. Da aber nun die Frau die zur Rechtfertigung ihrer beharrlichen Weigerung der Rückkehr zu ihrem Manne angeführten Sävitien — die an- gebliche unüberwindliche Abneigung komme, weil eine einseitige, nicht in Betracht und ebenso, aus dem oben angeführten Grund, die behauptete Ausweisung der Frau durch den Mann — nicht bescheinigt habe, so müsse sie vorerst sich wieder zu ihrem Manne begeben. (Dieser Ausspruch erfolgte nur mit Stimmenmehrheit, während die Minderheit sich dafür aussprach, daß die FEerdings erforderliche Bescheinigung rc. zumal es damit nach der Praris nicht strenge genommen werde, hier zur Nothdurft geliefert sei). Die Bekl. verfolgte gegen diese Entscheidung die Oberappeüation (O.A. G. in Darmstadt), sich dadurch vorzugsweise beschwert findend 1) daß sie zur vorerstigen Rückkehr zu ihrem Manne

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 183 wegen mangelnder Bescheinigung der behaupteten Sävitien ver- urtheilt, 2) daß nicht ausgesprochen worden, die erhobene Klage sei auch im Falle des Beweises ihres Einredevorbringens, daß sie auf Geheiß resp. mit Zustimmung des Klägers denselben verlassen und ihrKind mitgenommen habe, als hierdurch elidirr abzuweisen. —- In beiderlei Beziehung wurde die Beschwerde für begründet'er- kannt, indem erwogen wurde: Zu 1. Sv gewiß sich die Frau gegen den Willen ihres Mannes und ohne rechtlichen Grund von demselben nicht trennen dürfe, dieser vielmehr mit der actio spolii die Rückkehr der Frau erwirken könne (cap. 8. X. 2, 13), so gewiß sei es dagegen auch, daß der Ehemann die Rückkehr zu ihm zu fordern nicht berechtigt sei, wenn der Ehefrau ein rechtlicher Grund zu dieser Pfiicktver- weigerung zur Seite stehe, namentlich im Falle von Sävitien, für welchen Fall das canon Recht bestimme: »mulier von solum non debet marito (viro) restitui, sed ab eo potius amoveri« (cap. 13. X. de rest. spol. 2. 13). Ein solcher rechtlicher Grund sei im Fragefall von der Frau geltend gemacht worden; eine so- fortige Bescheinigung desselben sei nicht erforderlich^). Nirgends

4) Wenn die mit einer Ehescheidungsklage ausgetretene Ehefrau, statt sofort ihren Mann zu verlassen, bei Gericht darum nachsucht, daß ihr gestattet werde, sich provisorisch von demselben zu trennen, ist da- gegen nach der Praxis der hessischen Gerichte Bescheinigung der desfatls angegebenen Gründe erforderlich. H. 9t.'s Ehefrau zu Haar- hausen hatte gegen ihren Ehemann im I. 1851 eine auf vielfache Sävitien des Mannes gegründete Ehescheidungsklage erhoben. Im Laufe des Processes hatte die Frau das Gesuch gestellt, eine provi- sorische Trennung der Ehegatten zu verfügen, weil sie von dem Manne fortwährend^»? das Schonungsloseste behandelt werde, — in welcher Beziehung sie sich auf Unters. Acten, die gegen den Ehemann er- wachsen waren, so wie auf die Aussagen einiger in dem Hautprocesse mi tlerweile vernomnienen Zeugen berief Das Landgericht verwarf das Gesuch wegen nicht genügender Bescheinigung, die es für durchaus erforderlich hielt, weil es sonst ein Leichtes wäre, durch Anstellung einer Ehescheidungsklage beim mangelnden Grund einer solchen die Felgen der Ehescheidung wenigstens für eine Zeit lang herbeizuführen, ohnedem auch der Grundsaß: 1 ite pendente nihil innovandum, der sofortigen Gewährung jenes Gesuchs entgegenstehe. Das Hofgericht in Gießen wies unter dem 21. April 1853. die gegen die landge- richtliche Berfügung erhobene Beschwerde zurück, weil bei jedem Provisorium, namentlich bei einem so wichtigen Berhältniß, wie die Ehe, Bescheinigung erforderlich sei. (Gönner, Handbuch des Proc. IV. S. 352 f.; Böhmer J. E. P. II. XIII. §. 2. „si in continenti probari queat“; Eichhorn, Grundsätze des Kirchenrechts II. S. 476.), diese Bescheinigung aber durch die Acten- und Zeugen- Aussagen nicht geliefert werde. Die weiter hiergegen verfolgte Be- schwerde wurde durch Verfügung des O. A. G. vom 18. Aug. 1853. rmt Bezugnahme auf die hofgerichtlichen Entscheidungsgründe ver- worfen. (In Folge späterer Zeugenvernehmungen wurde die nachge-

184 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte werde im gcm. Recht der actio spolii die Eigenthümlichkeit beige- schrieben, daß ihr nur sofort bescheinigte Einreden opponirt werden dürften. Da die Rechte der streitenden Theile gleich seien (actoris et rei eadem sit conditio; c. 2. X. de mut. pet. 2, 4), nirgends aber sofortige Liquidstellung zur Bedingung der Zulässig- keit der Spolienklage gemacht sei, so könne man dieses auch nicht von der Spolienklage entgegengesetzten Einreden verlangen. Es mache auch weder das Wesen des Spolienprozeffes, noch im Frage- salle das cap. 13. X. de rest. spol. 2, 13. eine Ausnahme. Der in vor. Inst, aufgestellte Satz, daß der Spolienklage nicht mir einer petitorischen Einrede entgegengetreten werden dürfe, paffe nicht hierher, weil es sich hier nicht um die petitorische Qualität einer Einrede, sondern um deren Bescheinigtsein handle, Kläger sich auch auf die Einrede ohne Weiteres eingelassen habe, actore consentiente aber nach cap. 1. X. eod. selbst peti- torische Einreden gegen die Spolienklage zugelassen werden müßten. Das cap. 13. X. eod. handle aber von dem besonderen Falle, wenn die Frau ihre eigenmächtige Entfernung von dem Manne dadurch zu entschuldigen suche, daß sie mit demselben in einem verbotenen Verwandtschaftsgrade stehe. Diese Entschuldigung habe in Anbetracht der einem Eheschlusse vorausgehenden amtlichen Prüfung etwa vorhandener Ehehindernisse die Vermuthung gegen sich und deshalb solle die Frau nur im Falle der Beibringung von probationes paratae Gehör finden. Ausdrücklich füge aber das Gesetz hinzu, daß dieses für einen Fall der hier vorliegenden Art nicht gelte, indem es ausspreche: si vero probationes promptae non sint, fiet plena restitutio, nisi sit magna viri saevitia, woraus in Verbindung mit c. 8. X. eod. hervorgehe, daß die Zulässigkeit der Sävitien- Einrede nicht durch probationes paratae bedingt sei. Ohnedem könnten nach dem Satze: reus excipiendo fit actor, selbst der rechtzeitig liquid gestellten exc. spolii noch illiquide Repliken opponirt werden (v. L in d e, Lehrb. des E. Pr. §. 226; v. Grolman, Theorie $. 245 a. E). Zu 2. Die Spolienklage setze eine widerrechtliche Besitz- entziehung voraus. Als widerrechtlich erscheine aber das Sich- zurückziehen der Frau von ihrem Ehemann auch dann nicht, wenn sie mit Zustimmung des Letzteren so gehandelt habe. Der kl. Ehemann habe nun diese Einrede der Frau durch die Behauptung zu beseitigen gesucht, daß er die Frau schon vor Erhebung der Klage zur Rückkehr aufgefordert und hierdurch, sowie durch die

suchte Separation auf wiederholtes Ansuchen der Ehefrau verfügt, schließlich auch förmliche Ehescheidung erkannt und der Mann als der schuldige Theil eines Viertheils seines eignen Vermögens zum Portheil der Frau verlustig ersannt).

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 185 Klaganstellung selbst, die angebliche Ausweisung der Frau rc. zu- rückgenommen habe. Angenommen nun auch, die Frau habe diese- Borbringen des Mannes stillschweigend eingeräumt — was jedoch nicht der Fall sei — so sei dasselbe doch immer ein völlig irre- levantes gewesen, weil es keine, jene Einrede rechtlich elidirende Replik enthalte. Sei nämlich dem Kläger, wie er zur Begründung der Spolienklage behaupten müsse und behauptet habe, durch die Entfernung seiner Ehefrau aus seinem Hause sein Besitz wider- rechtlich entzogen worden, so könne ihm dieser Besitz, so lange seine Ehefrau nicht wieder zu ihm zurückgekehrt sei, nicht zum zweiten- male entzogen werden. Eben daher könne aber auch das Vor- bringen des Klägers, daß die Bekl., welche mittlerweile noch nicht wieder zu ihm zurückgekehrt gewesen, seiner angeblichen wiederholten Aufforderung zur Rückkehr keine Folge geleistet habe, keine aber- malige Besitzentziehung involviren, vielmehr nur soviel besagen, daß die Bekl. bei ihrer angeblichen ersten Besitzentziehung der Auf- forderung ungeachtet beharrt habe. Es komme daher nur Eine Besitzentziehurg in Betracht. Könne nun aber — wie in der Rechtsprechung des O. A. G. feststehe — Kläger die früher rechtliche Handlung der Beklagten, mittelst welcher sie ihn mit seiner Zustimmung verlassen, nicht durch seine spatere Auf- forderung zur Rückkehr oder gar durch sein mittelst der Klage documentirtes Verlangen derselben rückwärts zu einer unrecht- Lichen umstempeln, so folge mitNothwendigkeit, daß im Falle des Beweises der von der Frau der Spolienklage opponirten obenge- dachten Einrede dasjenige Spolium resp. diejenige wider- rechtliche Besitzentziehung nicht vorliege, auf welche die vor- liegende Spolienklage fundirt fet5). Der Antrag des Klägers auf Verurtheilung seiner Ehefrau zur sofortigen Rückkehr zu ihm sei daher unbegründet, und damit erscheine denn auch die klagende Forderung auf Auslieferung seines Kindes als verwerflich. Ab- gesehen davon, daß das Kind bei seinem zarten Alter der müt ter-

5) Nach einer Mittheilung in Heusers Annalen VI. S. 111 ff. wurde von dem O. A. G. in Kassel die Klage eines Mannes auf Wieder- vereinigung seiner getrennt von ihm lebenden Frau mit ihm auf Grund der Einrede der res judicata abgewiesen, weil Kläger mit einer früheren Klage in Folge des für zugesianden angenommenen Vorbringens der Frau, daß sie von ihrem Mann mißhandelt und deshalb dessen Wohnung zu verlassen genöthigt worden sei, abgewiesen worden war. Der dagegen vvrgebrachte Einwand des Mannes, daß eine Trennung der Ehegatten für immer, wie sie nothwendige Folge der exc. rei jud. wäre, ohne förmliche Ehescheidung nicht gerecht- fertigt sei, wurde damit beseitigt, „daß der pnvatrechtliche Anspruch des einen Ehegatten auf Wiedervereinigung mit dem andern auch der rechtlichen Beschränkung unterliege, welche als Folge dessen Geltend- machung im Civilprozeß eintreten könne".

Befugniß des Mannes, einer in dem Ehevertrag enthaltenen entgegenstehenden Bestimmung ungeachtet, den Wohnsitz zu verändern

186 Bemerkcnswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte lichen Pflege nicht entbehren könne, so könne auch der Richter, der väterlichen Gewalt ungeachtet, nach t'r. 1. §. 3. fr. 3. §. 5. D. de lib. exh. 43, 30. nach Prüfung der Lage der Sache erkennen, daß das Kind einstweilen bei der Mutter zu verbleiben habe. (Arch. für civilist. Praxis Bd. VIII. S. 178 ff.). Entsch. des O. A. G. in Darmstadt vom 11. Mai 1659. z. N. -A. 1162. S. Chr. L. zu Gießen, gegen seine Ehefrau, Ehe- streitigkeiten betr.«). S.

8. Befugniß des Mannes, einer in dem Chevertrag enthaltenen entgegenstehenden Bestimmung ungeachtet, den Wohnsitz zu verändern. Die Ehefrau L. in Kirchgöns klagte gegen ihren Ehemann auf Rückkehr zu ihr, weil sich derselbe, obgleich in dem Ehevertrag Kirchgöns, und zwar ihr älterliches Haus, als ihr künftiger Wohnsitz bestimmt worden sei, doch von hier weg nach Dornholzhausen, seinem früheren Heimathsort, begeben habe. Der Bekl. ercipirte, daß er als Ehemann den Wohnsitz zu bestimmen und beliebig zu verändern berechtigt sei, daß er ihn jetzt in Dornholzhausen ge- nommen und genügende Gründe hierzu gehabt habe, die Bestimmung in den Ehepacten aber ihn in seinem Rechte nicht beeinträchtigen könne. Er gründete auf die Weigerung der Frau, ihm nach D. zu folgen, die exe. spolii und verlangte zugleich widerklagend, daß die Frau sich zu ihm nach D. zu begeben verurtheilt werde. Das Gericht wies die Klage ab und verurtheilte zugleich die Frau der Widerklagbitte gemäß. Auf Appellation der Frau wurde von dem Gericht 2. Instanz (Hosgericht in Gießen) das unterrichter- liche Erk. wieder aufgehoben, die Klage, unter Verwerfung der dagegen vorgeschützten exe. spolii, für an sich begründet erklärt und Bekl., dessen Widerklage als factisch nicht genügend begründet wie angebracht abgewiesen wurde, schuldig erkannt, zu seiner Frau nach K. zurückkehren, wenn er nicht, wie von ihm unter Anderem behauptet worden, zu beweisen vermöge, daß er im Hause des

6) In derselben Sache hat das O. A. G. auch ausgesprochen, daß nach Maßgabe des cap. 4. X. de ord. cogn. 2, 10. keineswegs jede Reconvention gegen die Spolienklage als solche (im Fragefalle eine Widerklage auf Ehescheidung wegen Sävitien des Mannes), also absolut, ausgeschlossen, eine solche vielmehr alsdann sehr wohl zulässig sei, wenn die Widerklage zu der 8pvliation1s guaestio, wie gerade im Fragefalle, in Beziehung stehe.

mit gedrängter Angabe der Entschewungsgründe. 187 Vaters der Klägerin von diesem mißhandelt worden sei. Ent-, scheidungsgründe: Verträge über den Wohnsitz der Familie können den Mann zwar nicht in dem ihm als Haupt der Familie zu- stehenden Rechte der Verlegung des Wohnsitzes beschränken (vgl. Glück, Comment. VI. S. 279. Sinten is, Civilrecht III. $. 131. insbes. Note 8.) wenigstens ihn nicht unbedingt verpflichten, den vereinbarten Wohnsitz stets beizubehalten (Pfeiffer, pr. Ausf. V. S. 415., s. überhaupt Matthiae Controversen-Lericon Bd. I. S. 269. XXII, wo die verschiedenen Ansichten und die Gründe für und wider zusammen gestellt sind); auf keinen Fall hat aber die Frau die Verbindlichkeit, der Aufforderung des Ehemannes, ihm an einen anderen, als den im Ehevertrag bestimmten Ort, wohin sich derselbe von der Frau wegbegeben hat, zu folgen, ohne Weiteres zu entsprechen. Denn der Mann muß an diesem anderen Ort sein Domicil begründet, ihn zu seinem bleibenden Ausenhaltsort gemacht und für eine geeignete Wohnung daselbst zur Aufnahme seiner Familie gesorgt haben, wenn die Frau ihm dahin zu folgen soll genöthigt werden können. Solche Angaben fehlen aber in der Vernehmlassung und Widerklage, weshalb die Klage an sich begründet, die exc. spolii verwerflich erscheint und die Widerklage angebrachtermaßen zurückzuweisen ist. Da indessen Bekl. aus einem besonderen, auch für erheblich zu erachtenden, Grunde das älterliche Haus seiner Frau in K. verlassen haben will, so muß ihm der Beweis dieses Grundes nachgelassen werden. In dritter Instanz (O.A.G. in Darm stad t) wurde auf Oberappellation des Mannes die Beschwerde wegen Verwerfung seiner Widerklage als unbe- gründet zurückgewiesen, dagegen der Beschwerde wegen Zulassung der Klage stattgegeben und die Klage ebenfalls für verwerflich er- klärt. In oberster Instanz wurde man von folgenden Erwägungen geleitet: Im Allgemeinen und insoferne nichtsehr erhebliche Momente dagegen geltend gemacht werden können, muß man sich zu Gunsten des dem Manne als Haupt der Familie zustehenden Rechtes, den Wohnsitz nach freier Wahl zu bestimmen, entscheiden, und dieses gilt namentlich im vorliegenden Falle, in welchem die Worte der Ehepatten: „Ihren Wohnsitz nehmen die jungen Eheleute bei dem Vater der Braut" nicht die Bestimmung eines bleibenden, unabänderlichen Wohnsitzes enthalten, sondern nur eine einst- weilige, vorerstige Fürsorge desfalls treffen, wohl gar nur als eine, den Vater der Braut den Verlobten gegenüber zu ver- pflichten bezweckende ^Verabredung aufzufassen sind. Wenn daher der Ehemann anderswo seinen Wohnsitz zu nehmen beabsichtigt und zu dem Ende, der Auswahl eines anderen Wohnsitzes und der desfallsigen zu treffenden Vorkehrungen und Einrichtungen wegen sich von seiner Frau wegbegeben hat, so ist dieselbe gegen ihn, wie einen malitiosus desertor, auf Rückkehr zu ihr zu klagen nicht befugt, und wollte man selbst der Frau unter ganz besonderen Um-

188 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte:c. ständen, z. B. wenn die Ehegatten gar kein eheliches Vermögen besitzen, die Lasten der Ehe von den Schwiegerältern bestritten werden und der Mann wegen seiner körperlichen Beschaffenheit zum Erwerb unfähig ist, auf eine Vertragsbestimmung hin, wie die vorliegende, zu Anstellung einer solchen Klage für befugt erachten, so müßte sie hier doch in Ermangelung der Angabe solcher besonderen Umstände, angebrachtermaßen abgewiesen werden. — Die Widerklage des Mannes muß aber auch wie angebracht abgewiesen werden, weil, wenngleich von dem Manne in Folge des von demselben gestellten Verlangens, daß sich die Frau zu ihm an seinen neu gewählten Wohnort begebe, als implicite mitbehauptet angenommen werden darf, daß er an seinem neuen Domicil die zur Aufnahme seiner Frau erforderliche Wohnung und nöthige häusliche Einrichtung besitze, die Frau doch thatsächlich begründet hat, daß Beides nicht der Fall sei und die hierfür vorgebrachten schlüssigen Thatsachen als von dem Manne eingestanden zu be- trachten sind. Dieser Umstand läßt daher die Widerklage als noch zur Zeit unstatthaft erscheinen, ohne daß jedoch, wie oben bemerkt, ein der Zulässigkeit der Klage günstiges Moment daraus entnommen werden könnte. Entsch. v. Nov. 1858 in S. Laubers Ehefrau geg. Lauber'). S.

7) In derselben Sache wurde als wie in Theorie und Praxis, so auch in der Rechtsprechung des O. A. G- feststehend angenommen, daß der Ehemann in den Prozessen seiner Frau, selbst in Ehescheidungs- prozessen, die Prozeßkoften, gleichsam als Bestandtheile der schuldigen Alimente. vorzulegen verpflichtet sei und diese Verpflichtung selbst alsdann bestehe, wenn die Frau eignes Vermögen habe und bei Ehe- scheidungsklagen Anzeigen vorhanden wären, daß sie der schuldige Theil sei. — S. auch die gedruckten Auszeichnungen des Hosg. in Darmstadt Nro. 128.

Mittheilungen von practischem Interesse, insbesondere von bemerkenwerthen Entscheidungen aus andern Zeitschriften

VI. Mlthtiluugku von practischem Interesse, insbesondere von bemerkenswerthen Entscheidungen, aas andern Zeitschriften.

A. Civilrecht, einschl. des Handels-«. Wechselrechts. 1. Begriff der lucra nuptialia. — Die mehrsten Aelteren und viele Neuere verstehen zwar unter den lucra nuptialia, deren Eigenthum durch die zweite Ehe auf die Kinder der ersten über- geht, nur das Vermögen, welches der conjux binubus von dem ersten Ehegatten durch eine Freigebigkeit — unter Lebenden oder auf den Todesfall — erworben hat und schließen daher den gesetz- lichen Erwerb aus dem Vermögen des ersten Ehegatten von diesem Verluste aus (die in der Zeitschr. f. C. u. Pr. Thl. 3. S. 93. Note 1. angeführten alteren Autoren, sodann Glück, Thibaut, Schweppe, Seuffert, Valett, Göschen, Geiger, v. Holz- schuhe r). Dagegen haben schon mehrere Aeltere den Begriff der luers nuptialia auch auf das nach gesetzlicher Bestimmung aus dem Vermögen des ersten Ehegatten Gewonnene ausgedehnt (Leyser, Pufendorf, Marezoll. v. Wening-Jngenheim, Warnkönig, Mackeldey, Mühlenbruch, Puchta, v. Vangerow, Christiansen). Die zweite Ansicht ist die richtige. Die älteren Constitutionen reden zwar hauptsächlich von Freigebigkeiten (I. 3. pr. 1. 5. pr. C. de sec. nupt. 5, 9. Nov. 2. c. 1.), allein schon in ihnen wird der propter nupt. don., welche die Frau beim Tode des Mannes gesetzlich lucrirte, in gleicher Weise gedacht. Noch bestimmter hat Nov. 22. C. 23, wiewohl ebenfalls zugleich von Liberalitäten handelnd, nicht allein die dos u. propt. nuptias donatio, welche der conjux binubus von dem verstorbenen Ehegatten gesetzlich lucrirte, mit hierher gestellt, syndern es heißt dort auch ganz allgemein: »Et generaliter dicendum est,

190 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbes. quod omnis eam deserit proprietatis modus in iis, quae a priori viro in eam venerunt«. Aller Zweifel wird jedoch durch die ausdrückliche Erklärung der Nov. 22. C. 30. gehoben: daß auch alles Vermögen, welches der conjux binubus von dem ersten Ehegatten gesetzlich durch die Ehescheidung lrrcrirt, bei der Ein- gehung der zweiten Ehe ganz so behandelt werden soll, wie die durch den Tod des ersten Ehegatten gewonnenen inera. Dieser Stand der Gesetzgebung har sich zwar später wieder dadurch verändert, daß nach Nov. 98. C. 1. 2. das Eigenthum der dos und pr. nupt. don., die bei dem Tode des einen Ehegatten oder der Scheidung bisher dem anderen Ehegatten anfiel, bei dem Vorhandensein von Kindern nicht erst in Folge der zweiten Ehe, sondern sofort an diese Kinder fallen, der andere Ehegatte aber nur den Nießbrauch daran haben soll. Dasselbe hat Nov. 117. E. 8—10 hinsichtlich des sonstigen Vermögens bestimmt, welches der schuldige Theil bei der Ehescheidung an den anderen verliert, ibid. Cap. 5. auch für den gesetzlichen Erbtheil der armen Wittwe. Hiernach würde sich, da die zweite Ehe diesen Uebergang der Inera nuptialia nicht mehr bewirkt, die poena secund. nupt. nur noch auf die Inera durch Freigebigkeiten des anderen Ehegatten beziehen. Zuletzt hat aber Nov. 127. C. 3. diese Sachlage wieder dadurch verändert, daß auch beim Vorhandensein von Kindern die Proprietät einer Viril- portion der dos o. pr. nupt. don. in allen bezeichneten Fällen dem anderen Ehegatten verbleiben soll, so lange er nicht zur zweiten Ehe schreitet. In diesem Falle geht mithin die Proprietät auch dieses gesetzlichen lueri der ersten Ehe auf die Kinder derselben durch die zweite Ehe nach wie vor über. Auf diese Weise hält auch noch daS neueste röm. Recht den Grundsatz fest: daß auch das Eigenthum des auf der Ehe beruhenden, durch den Tod oder die Scheidung vermittelten gesetzlichen Erwerbs aus dem Vermögen des ersten Ehegatten bei dem Vorhandensein von Kindern erster Ehe auf die letzteren übergeht. Das canonische Recht (eap. 4. 5. X. de sec. nupt. 4, 21) hat nur die röm. Strafe der inkamia wegen der Verletzung des Trauerjahres ausgehoben. Und wenn die Meinungen auch darüber getheilt sind, ob damit auch die übrigen Nachtheile dieser Ueberschreitung als beseitigt betrachtet werden dürfen, so ist doch die sonstige Anwendbarkeit des röm. Rechts in dieser Lehre in der Theorie und Praxis gleichmäßig anerkannt. Dagegen Roß Hirt, Ztschr. f. Civ. und Criminalreckt Bd. VI. Hest 1. S. 67—75. (Buchka und Budde, Entsch. des O. A. G. in Rostock II. S. 113—117). 2. Die statutarische Portion ist den Nachtheilen der zweiten Ehe nicht unterworfen. — Es sind zwar viele Juristen grgentheiliger Ansicht (Gail, Struv, Leyser, Pufendorf,

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 191 Marezoll, v. Vangerow); und man würde auch Lei einer bioß äußerlichen Anwendung der Regel: daß das römische Recht überall Geltung habe, wo das einheimische Recht nichts Entgegen- setztes bestimmt, zu dieser Ansicht gelangen können. Man könnte sagen: das statutarische Recht bestimme nur den Anfall der statu- tarischen Portion, nicht deren weiteres Schicksal in dem Falle der zweiten Ehe; in diesem trete daher das röm. Recht ein. Allein nach der richtigeren Auffassung ist die Anwendung deS röm Rechts nicht nur da ausgeschlossen, wo derselben eine ausdrückliche einheimische Bestimmung entgegensteht, sondern dasselbe darf auch nicht in einer, dem Wesen der deutschen Rechtsinstitute widersprechenden, deren volle Geltung beschränkenden Weise in die Sphäre derselben hinein- getragen werden. Die Anknüpfung des Motivs der röm. poen. secund. nupt., die Abhaltung von Eingehung der zweiten Ehe durch die damit verbundenen Nachtheile, steht in engem Zusammen- hänge mit der besonderen Stellung der röm. Ehe zu dem Vermögen der Ehegatten. Die röm. Ehe ist nur eine Personen- keine Ver- mögens-Verbindung. Hinsichtlich des Vermögens sind die Ehegatten strenge geschieden, nicht allein bei Lebzeiten, sondern auch auf den Todesfall. Die Ehe begründet civilrechtlich kein Erbrecht unter den Ehegatten, nur in Ermangelung aller anderen Erben wird die prätor. donorum possessio und« vir et uxor gewährt. Nicht einmal durch Schenkungen unter Lebenden kann ein bindender Austausch des Vermögens unter Ehegatten bewirkt werden. Dieses System der strengen Sonderung des Vermögens, seiner selbstständigen Erhaltung auf beiden Seiten und seines Uebergangs auf die gesetz- lichen Erben jedes Theils hat das neueste röm. Recht auch hier soweit durchgeführt, daß selbst die soust gestatteten luera nuptialia bei dem Eintritte der zweiten Ehe zu den Kindern des ersten Ehe- gatten zurückkehren. Die mehrsten gesetzlichen lucra nuptialia fallen sogar bei dem Vorhandensein von Kindern sogleich an diese. Die deutsche Ehe ist dagegen auch eine Vermögens-Verbindung. Das Vermögen der Ehe wird mehr oder weniger gemeinsam und verbleibt nach dem Tode dem Ueberlebenden, oder wird mit demselben getheilt. Die Ehe begründet ein keinen Beschränkungen unter- liegendes Erbrecht; was der U eberlebende aus dem Vermögen des Verstorbenen gewinnt, verbleibt ihm unwiderruflich. So wenig daher sein Antheil bei dem Vorhandensein von Kindern diesen zufällt und ihm nur der Nießbrauch verbleibt — wie im neuen röm. Rechte bei den mehrsten gesetzlichen lueris der ersten Ehe, selbst bei dem Erbtheile der armen Wittwe, — sondern dieselbe ihm auch dann unbeschränkt zukommt; ebensowenig wird derselbe durch die zweite Ehe zurückgezogen. Die Anwendung der röm. poenae sec. nupt. auf diesen gesetzlichen Erwerb würde daher dem Grundwesen des deutschen Güterrechts der Ehegatten zuwider sein. Durch das röm. PrinciP des getrennten Gutes und der Zurück-

192 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbes. Ziehung der lucra würde das deutsche Princip des gemeinsamen GuteS und des unbeschrankten ehelichen Erbrechts verletzt werden. Es haben sich dann auch schon früher Stryck, de succ. ab int. Diss. [. c. 2. §. 8; Glück, Erl. der Pand. Thl. 24. S. 160 ff. Eichhorn, D. Pr. Recht $. 336. sub 6. und die von diesen Eitirten für diese Ansicht ausgesprochen. (E be nda s. S. 117—1191).

3. Der Impetrat eines später als unrechtmäßig aufge- hobenen Arrestes ist nur im Falle einer culpa zum Schadens- ersätze verpflichtet. — An bestimmten gesetzlichen Vorschriften über die Voraussetzungen einer erfolgreichen Anstellung der be- treffenden Schadensklage fehlt es durchaus. Denn die Bestimmung des R. A. von 1594. §. 87 bezieht sich nur auf die in dem R. A. von 1570. §. 84 verbotenen Arreste, »quae fiunt propria auctoritate sine cognitione causae«, ohne daß ein solcher Arrest angebotener gebührlicher Caution de judicio sisti et judicatum solvi ungeachtet würde aufgehoben werden. — Auch darauf, daß der nachgesuchte Arrest unter Umständen nur dann gewährt wird, wenn der Impetrant die Gefahr desselben durch Bestellung einer cautio pro arresto auf sich genommen hat, kann ein solcher Ent- schädigungsanspruch nicht selbstständig gegründet werden, weil jene Art der Cautionsleistung zunächst nur im Interesse des Richters für solche Fälle eingeführt worden ist, wo einerseits die causa arresti oder die dadurch zu sichernde Forderung nicht sogleich aus- reichend bescheinigt ist, andererseits aber für den Zmpetranten Gefahr auf dem Verzüge haftet, um jenen gegen die Nachtheile zu sichern, welchen ein übereiltes Eingehen auf die Anträge dieses ihn im Falle der Anstellung einer Injurien- oder Syndicatsklage aussetzen würde. — Endlich kann eine unbedingte, bloß durch die objektive Widerrechtlichkeit der geschehenen Arrestanlage begründete und durch das bloße Unterliegen im Arrestprocesse in Wirksamkeit

1) Zu vergl. auch Runde, deutsches cbeliches Güterrecht 8- 129. Es wird hier gesagt: „Die Vorschrift, daß der zur zweiten Ehe schreitende parens zu Gunsten der Kinder 1. Ehe die Proprietät an den lueris nuptialibus verliert, begreift nur, was er der Freigebigkeit des verstorb. Ehegatten verdankt und kann nicht auf dasjenige erstreckt werden, was er vermöge gesetzlicher Vorschrift erhält, also nicht auf die durch deutsche Statute ihm zugesicherten Vortheile: Erdtheil, statutarische Portion und längst Leib, langst Gut". — Ebenso v. Meibom und Roth, kurhess. Privatrecht Bd. I. §. 122. Sames, Erl. der gegen- seitigen Erbfolge der Eheleute in dessen kl. jurift. Ausführungen 1780. S. 13. Ueber die Frage insbesondere, ob der statutarische Nieß- brauch des überlebenden Ehegatten verloren gehe, s. v. Meibom u. Roth a. a. O. §. 122. Note 4.

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 193 tretende Entschädigungspflicht des Zmpetranten auch nickt durch die Analogie derjenigen Grundsätze gerechtfertigt werden,' welche hinsichtlich der Verpflichtung zum Kostenersatze im Prozesse maß- gebend sind, weil, wenn auch der Ersatz der Prozeßkosten dem Besiegten als ein dem Sieger gebührender Schadensersatz auferlegr wird, doch der täglichen Erfahrung nach der durch den Prozeß mittelbar und zufällig etwa verursachte Schaden rechtlich nicht nach dem gleichen Gesichtspunkt beurtheilt wird, wie namentlich auch der siegreiche Bekl. nicht ohne Weiteres den Ersatz der Vor- theile verlangen kann, welche ihm dadurch entgangen sind, daß er in Folge der Litigiosität des Streitgegenstandes denselben zu günstiger Zeit nicht veräußern konnte, wiewohl er nach kr. 33. v. <te doh mal. 4, 3. im Falle einer dem Kläger in Beziehung auf Erhebung des Prozesses selbst noch besonders zur Last fallenden Verschuldung darauf allerdings eine Schadensersatzklage gründen kann. Die Zuständigkeit der in Frage stehenden Entschädigungs- klage läßt sich daher auch nur in Gemäßheit derjenigen allgemeinen Grundsätze bestimmen, wonach unser Recht für jede Forderung dieser Art, sobald sie selbstständig auftritt, außer dem rechtsver< letzenden Erfolge einer aus dem freien Willen des Thäters hervor- gegangenen Handlung auch noch ein bestimmtes Maß der Verschuldung desselben erfordert, und folgeweise auch diejenigen Momente in Be- tracht zieht, welche unter den obwaltenden Umständen demselben zur Entschuldigung gereichen konnten. Und wenn auch manche ältere Praktiker, in strenger Festhaltung des durch das germanische RechS- leben des Mittelalters längst verlassenen Standpunktes des röm. Rechts, wie solcher in 1. un. C. 4, 4. dargelegt ist, geneigt waren, in jeder Arrestanlage, wegen der darin liegenden Umkehrung des gewöhnlichen Rechtsverfahrens, ein formelles Unrecht zu erblicken welches seiner vbjectiven Beschaffenheit nach zugleich eine dem Arrestirten angethane Beleidigung und einen Fall unerlaubter Selbsthülfe, gleichsam ein Spolium enthalte, daher auch bei aus- bleibender Rechtfertigung, oder nach erfolgter Aufhebung des Arrestes dem Jmpetraten ohne Weiteres eine Jnjurienklage, wie eine Entschädigungsklage wider den Richter, wie gegen den Jmpe- tranten zusprachen (vgl. Petr. Peckius de jure sistendi cap. XIII. ibique eit. — J. H. Böhmer consuit, et decis. T. II. p. II. dec! 965. und Andere), und so auch noch Mevius de arrestis c. XXIII. in dieser Beziehung Alles auf die bloße iniquitas arresti abzustellen scheint: so können doch jene Aussprüche eben vom Standpunkte de- röm. Rechts aus, von welchem aus sie gemacht wurden nur dahin verstanden werden, daß der Erfolg jener Klagen, der aus I. 32. I. 15. §. 31. D. 47, 10; I. 5. §. 1. D. 2, 8; 1. 31. inf. v. 42, 5. abgeleiteten Jnjurienklage, gleichwie der aus I. 15. §. 1. D. 5, 1; 1. 6. D. 50, 13; pr. J. 4, 5. abgeleiteten Syndicatsklage Archiv für pract. Rechtswiffenfchaft. VIII. 13

194 Mittheilnngen von praktischem Interesse, insbes. oder in factum actio adversus judicem, qui litem suam fecit, wie endlich der allgemein nach der Analogie der doli actis, oder der act. leg. Aquil. zustehenden, aus Z. 16. J. 4, 3; 1. 7. pr. v. 16, 3; 1. 7. §. 7. 1. 33. 1). 4, 3. abgeleiteten, auf Schadensersatz gerichteten m lactum actio von dem Dasein aller derjenigen Voraussetzungen abhängig gemacht wird, durch welche er nach röm. Rechte bedingt ist. In diesem Sinne spricht sich daher auch Meviu* 1. c. §§. 13. 14. ganz unumwunden dahin aus, daß der Erfolg der'etwa anzustellenden Injurienklage von dem Beweise der, nicht von vornherein zu vermuthenden, bösen Absicht abhängig sei, und räth demgemäß dem Arrestirten, wenn er hierüber nicht sicher sei, lieber, unter Berufung auf die Widerrechtlichkeit des Arrestes, zu der auf Schadensersatz gerichteten actio in lactum zu greifen, er- kennt aber schließlich auch in Beziehung auf diese an, daß die bloße Lossprechung von der Hauptklage, oder die Wiederaufhebung des Arrestes für sich allein noch keineswegs zur Verurteilung des Jmpetranten genüge, sondern es darauf ankomme, ob dem Jmpe- tränten hinsichtlich der Erwirkung des Arrestes irgend Etwas zur Last zu legen sei (§§. 34. 35. ibid.; vgl. mit §. 1. it)id. »malitia aut inconsideratio«). Damit stimmen im Wesentlichen amh überein: Danz, sunuüar. Proe. §§. 68. 69; Mittermaier- die summ. Verfahrungsarten des gem. bürg. Proe. 2. Aust. S. 246; Bayer, summ. Proe. §. 29; Schmid, Handbuch 111. S. 140. A. M. Gesterding, alte und neue Jrrthümer S. 463 f. Dagegen hat die oben angeführte Ansicht der älteren Rechts- lehrer, daß der Arrest als solcher, wegen des darin liegenden Ein- griffes in den ordentlichen Gang der Rechtspflege, eigentlich etwas Ungehöriges sei, allerdings die Folge gehabt, daß schon ein leichtes Versehen des Jmpetranten in Erwirkung des Arrestes zur Schadlos- haltung des widerrechtlich Arrestirten als genügend betrachtet wird. Vom Standpunkte des röm. Rechts aus würde sich- dieß zwar nicht ohne Weiteres begründen lassen; denn die aquilische Klage ist auch in ihrer weitesten Ausdehnung immer noch auf Fälle einer durch äußeres Thun bewirkten Eigenthumsbeschädigung beschränkt geblieben; und wo, wie hier, die angeblich rechtsverletzende Handlung nur in der Nachsuchung der unter geeigneten Voraussetzungen Jedem angebotenen Rechtshülfe besteht, da straft dasselbe regel- mäßig nur deren gewissenlosen Mißbrauch (calumnia, temeritas litigandi), gewährt demnach in speeiellen Fällen dem dadurch Be- nachtheiligten auch nur unter Voraussetzung eines den Gegner zur Last fallenden dolus oder einer culpa lata besonders Ersatzklage«. Allein die Consequenz des in Beziehung auf die Beurtheilung de- Arrestes einmal eingenommenen Standpunktes drängte mit Noth- wendigkeit zu jener Annahme hin, und je weniger man über die eigentliche Begrenzung der aquil. Klage im Klaren war, um so weniger trug man Bedenken, sich hierbei durch die Analogie der

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 195 ihr zu Grunde liegenden Bestimmungen leiten zu lassen. Diese wird daher auch ausdrücklich angerusen von Mehlen, Ant. zum summ. Proc. §. 78; Heffter, System des Eiv. Proc. §. 408; Strippelmann. Entsch. des O. A. G. zu Kassel IV. Abth. 1. S. 171. Anm. 3. Demgemäß ist der Impetrant eines nicht ge- hörig justificirlen Arrestes dem Jmpetraten für den dadurch ver- ursachten Schaden verantwortlich, wenn er sich selbst oder den Richter über die Richtigkeit und den Bestand der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen des Arrestes nicht genügend unter- richtet und vergewissert hat, wie ihm andrerseits aber auch ein an sich und unter den obwaltenden Umständen entschuldbarer Jrrthum wieder zu Gute gehalten werden muß. (Aus den Entsch. Gründen eines Urth. des O. A. G. in Rostock mitgetheilt in Buchka u. Budde, Entsch. Bd. II. Nr. 37. S. 223 ff.). Vergleiche auch Blätter f. Nechtspfl. in Thüringen und Anhalt I. S. 81 ff. wo ebenfalls der Satz aufgestellt und vertheidigt ist, daß aus dem Unterliegen in der Hauptsache allein nicht auf ein Verschulden des Jmpetranten geschlossen werden kann. Desgl. hat das Plenum §es Obertribunals zu Berlin das Präj. angenommen: „Der Arrest- leger haftet dem Arrestaten für den denselben aus der Arrestlegung entstandenen Schaden , wenn auch der Arrest durch den Richter für nicht gerechtfertigt erachtet worden, nicht unbedingt, sondern nur nach Maaßgabe des ihm zur Last fallenden bösen Vorsatzes oder schuldbaren Versehens" (Entsch. des Obertribunals Bd. XIX. S. 11 *).

1) Auch das Hofgericht der Prov. Oberheffen zu Gießen erkannte in gleicher Weise im I. 1853 in der Rechtssache des H. Ph. Hitzel zu Zwiefalten, gegen Schultheiß Wittwe zu Steinfurt und Längs Ehefrau zu Friedberg, Schadensersatz betr. Der Gerichtshof ging zwar von der Ansicht aus, daß bei der Verfolgung von Schadensersatz-Ansprüchen auf Grund her Jmpetration eines ungerechtfertigten Arrestes zwar die Grundsätze von der actio in factum ex lege Aquilia zur Anwendung kämen, der Impetrant daher für omnis culpa haftbar sei, deshalb aber zur Begründung einer solchen Schadensklage das Anführen allein genüge, daß der angelegte Arrest später als ungerechtfertigt relarirt worden sei, da an sich eine verletzende Handlung vorliege, welche, als beschädigende, so lange für eine culpose gelten müsse, bis sie vom Bekl. erculpirt worden sei, daß übrigens die bloße bona fides des Jmpetranten, obwohl dieselbe eine subjective Illegalität ausschließe, zur Erculpation nicht genüge, wenn nicht dieDubiosität der Sache damit concurrire (arg. c. 5 pr. §. 1. C. de fruct. et lit. irnp. 7, 5 t). Indessen wurde angenommen, daß neben der aus den adregistrirten Acten allerdings sich ergebenden bona fides des Jmpetranten auch ge- nügende Erculpationsmomente aus denselben zu entnehmen seien und für die res dubia schon allein die Über die Statthaftigkeit der Arrest- anlegung in den verschiedenen Instanzen gefällten verschiedenen Erkennt- nisse sprächen.

13 *

196 Mittheilungen von praktischem Interesse ^ inSbes.

4. Zur Lehre vom Lieferungsvertrage. — Rechtliche Folgen der Nichtinnehaltung der bedungenen Lieferungszeit bei marktgängigen Maaren. — Das O. A. G. in Dresden hält an der Meinung fest, daß, wenn nicht das Einhalten einer bestimmten Lieferzeit oder das Abnehmen der Waare zu dieser Zeit zur Resolutivbedingung des ganzen Vertrags gemacht worden ist, oder aus der Natur der Sache geschlossen werden kann, daß die Bestimmung der Lieferzeit stillschweigend unter den Contrahenten als Resolutivbedingung angesehen worden sei, derjenige, der durch Nichterfüllung des Vertrags sich verletzt hält, nur auf Erfüllung desselben und Vergütung etwaiger Schäden Anspruch machen könne. Bei dem unter Kaufleuten abgeschlossenen Lieferungsvertrage über marktgängige, d. h. solche Maaren, welche nach bestimmten je nach Verschiedenheit der eintretenden Conjuncturen steigenden und fallenden Marktpreisen gekauft und verkauft werden, ist es zur pract. Noth- wendigkeit geworden, dem durch die mors des anderen Theils ver- letzten Contrahenten die Mahl zwischen der Klage auf Erfüllung, in Verbindung mit Vergütung etwaigen Schadens, oder auf Ersatz des id quod interest zu gestatten. Dem Verkäufer steht das Recht zu, die vom Käufer am Lieferungstage ihm nicht abgenommene Sache zu dieser Zeit weiter zu verkaufen und die Differenz zwischen dem bedungenen und dem etwa erzielten geringeren Preise zu ver- langen, wie umgekehrt auch der Käufer im Falle eines Verzugs des Verkäufers einen Anspruch auf eine solche etwaige Differenz hat, ohne daß es in diesem letzteren Falle des Nachweises bedarf, daß der Käufer, wenn der Verkäufer den Vertrag erfüllt hätte, auch Gelegenheit gehabt haben würde, den am Lieferungsvertrag bestehenden höheren Marktpreis durch Meiterveräußerung der Sache zu erlangen, weil diese Möglichkeit bei marktgängigen Maaren und bei dem Charakter eines Marktpreises jedenfalls zu präsumiren ist, während im er st er e n Falle noch der Nachweis nöthig ist, daß der Verkäufer die vorhandene Maare am Lieferungstage auch wirklich verkauft habe, weil außerdem, wenn der Verk. die Maare behalten, diese aber in Kurzem wieder einen höheren Marktpreis erlangt hätte, der Verk. durch die mors des Käufers möglicherweise gar keinen Schaden erlitten haben würde. — Es beruht jene Ansicht nicht auf directen gesetzlichen Bestimmungen, sondern ebensowohl auf einer Gesetzesanalogie, als auf der Natur des Rechtsgeschäfts selbst und auf der Nothwendigkeit einer dem sich herausstellenden Bedürfnisse der Praris entsprechenden, auf das eigne Rechtsbewußtsein des Richters sich stützenden Fortbildung des Rechts, wenn man nicht etwa eine allenfalls denkbare negotiorum g68lio des ver- äußernden Verk. für den säumigen Käufer annehmen will (Zeitschr. für Rechtspfl. in Sachsen N. F. XIX. 88. in Verbindung mit dem Wochenblatt f. m. R. Jahrg. 1857. S. 433 ff.).

von bemksw. Entsch. aus anbern Zeitschriften. 197 5. Lieserungsgeschäft über Kaufmannswaaren. — Recht- liche Folgen der verspäteten Lieferung — Modicam tempus. Die Fabrikbesitzer G. u. Comp, zu H. hatten sich nach einem mit dem Brantweinhändler A. zu Kassel im Sept. 1857 abgeschlossenen Vertrag verbindlich gemacht, demselben für jeden der folgenden 8 Monate, und zwar zu Anfang eines jeden Monates, zwei Stück feinsten Kartoffelsprit zu einem gewissen Preis zu liefern. Für die Monate October und November war die Lieferung pünktlich erfolgt, die für Dec. am 17. desselb. Mon. und die für Januar am 2. d. M. abgesendete Lieferung wurde aber als verspätet vom Käufer nicht angenommen, so wie derselbe auch zur Annahme späterer Monats-Lieferungen ferner nicht mehr verpflichtet zu sein erklärte, weil er sich der Eventualität, die Lieferungen gar nicht oder nicht rechtzeitig zu erhalten, nicht aussetzen könne und daher anderweit seinen Bedarf bestellt habe. — In allen drei Instanzen wurde die Klage wegen der December-Lieferung abgewiesen, Bekl. dagegen zur Zahlung des Kaufpreises für die Januar-Lieferung schuldig erkannt, tveil er nicht berechtigt sei, wegen des bei jener ersteren eingetretenen Verzugs von dem Vertrag im Uebrigen zurückzutreten. Denn — so Heist es in letzterer Beziehung in den von dem O. A. G. zu Kassel gebilligten unterrichterlichen Ent- scheidungsgründen — wenn auch der Vertrag nur einmal abge- schlossen sei, so seien doch nach gesetzlicher Vorschrift (I. 29. pr. 1. 140. §. 1. de V. 0.; 1. 35. §. 5. de contr. emt. 18, 1.) und nach der Natur der Sache mehrere Verträge zu den einzelnen Lieferungszeiten abgeschlossen worden, weil erst mit der jedesmaligen Ausscheidung der Waare die Gefahr derselben auf den Verklagten übergehe, und erst mit diesem Zeitpunkte der jedesmalige Kauf perfect erscheine *) (1. 8. pr. D. de per. et comm. Th öl,

1) In einem bei dem Hofgericht zu Gießen in 2. Instanz im I. 1856 zur Aburtheilung gekommenen Falle (Hüttenbesttzer S. und W. auf der I. Hütte bei Gl. gegen die Gewerken der N. Hütte zu H.) warf sich ebenfalls die Frage auf, ob eine Uebereinkunft, inhaltlich welcher eine gewisse Quantität Eisen vom Monat October 1853 an bis April 1854 einschl. in monatlichen Raten geliefert werden sollte, als ein Ganzes, als ein einziger Vertrag aufzufassen sei. oder ob dieselbe so viele für sich bestehende Verträge enthalte, als Lieferungen verabredet worden seien. Die Kläger, welche das Letztere behaupteten, waren diejenigen, welchen monatlich ein bestimmtes Quantum Eisen geliefert werden sollte, die auch bereits zwei Monats-Lieferungen empfangen hatten, aber mit einem Theile des Kaufgelds, das je einen Monat nach jeder Lieferung zu zahlen war, in Rückstand geblieben waren, was die Bekl. bestimmte, mit der ferneren Eisen-Lieferung einzuhalten, während die Kläger davon ausgingen, daß jede Lieferung selbstständig in Betracht komme, die Realisirung der zugesagten späteren Lieferungen daher nicht durch die vollständige Zahlung deS Kaufpreises für die

198 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbes. Handelsrecht l. S. 260). Bezüglich der December-Lieferung wurde ausgeführt, daß der Verkl. als Branntweinhändler auf prompte Einhaltung der vertragsmäßig bestimmten Zeitfrist habe rechnen müssen und daß er daher nur für diesen Fall sich zur Zahlung habe verpstichten wollen, die December-Lieferung aber weit über das vom 1. Decbr. an zu rechnende modieum lempU8 hinaus, auf welches sich Bekl. mit Bezug auf I. 21. §. 1. D. de pec. const. 13, 5. berufe, bewirkt worden sei. — Werde eine be- stimmte Lieferungszeit bedungen und dieselbe vom betr. Contrahenten nicht eingehatten, so erlösche nach Thöl a. a. O. S. 310. das Recht des morosen Contrahenten auf Erfüllung und der nicht morose Contrahent könne ohne Weiteres das Interesse verlangen. (Hierzu wird in einer Note als oberappellationsgerichtliche Aus- führung bemerkt: Dieser Satz könne wohl nicht aus dem röm. Recht deducirt werden, namentlich nicht aus I. 4. 6. de act. eml. vend. 4, 49. da hiernach nur absichtliche (dolose) Nichtlieferung zu contractmäßiger Zeit den Gegner zur Klage auf das Interesse berechtigen solle, und auch nicht aus I. 1. pr. D. 1. 10.12. C eod., da die dem Käufer gegebene Befugniß, im Falle schuldvoller Ver- zögerung der Leistung des -Verkäufers, auf das Interesse zu klagen,

früheren Lieferungen bedingt sei. — Das Hofgericht nahm an, daß nach dem aus den Umständen deutlich erkennbaren Willen der PaciS- centen nur Ein Vertrag habe abgeschlossen * werden sollen und abge- schlossen worden sei und daß sich derselbe nicht in eine Anzahl ver- schiedener Verträge blos darum spalten lasse, weil die Lieferung des Vertragsobjectes terminsweise habe stattfinden und ebenso auch stück- weise Zahlung habe geleistet werden sollen, indem eine solche Theilung blos aus Zweckmäßigkeits-Rücksichten beliebt worden sei. Diese Ansicht wurde von dem O. A. G. in dem bestätigenden Erk. vom 8. Sept. 1857 z. N. J. 30. gebilligt. Vgl. auch Zeitschr. für Civilrecht und Prozeß N. F. VIII. S. 254 ff. Auch das O. A. G. in Dresden hat in einem Falle, wo wegen Umfänglichkeit einer Lieferung deren Theilung iu zwei Hälften bzw. Effectuirung in mehreren Sendungen beliebt worden war, angenommen, daß eS in der Connerität der einzelnen Sendungen unter sich begründet sei, daß der Bekl. so lange, bis ihm die für die bereits bewirkten Sendungen fälligen Kaufpreise bezahlt seien, mit den notirten Sendungen inne zu halten berechtigt erscheine, — wiewohl es der Ansicht ist, daß aus I. 13. §. 8. 0. 19, 1. und 1. 26. §. 4. D. 12, 6. an und für sich nur soviel zu folgern sei, daß mit Abgabe jeder einzelnen Lieferung der Verkäufer so lange anstehen könne, bis der Käufer den Kaufpreis für die betreffende Lieferung bezahle, dagegen nicht so ohne Weiteres daraus folge, daß bei einer Reihe einzelner nach einander folgender Lieferungsgeschäfte der Verkäufer eine Lieferung deshalb zurückbehalten könne, weil der Käufer den Kaufpreis für eine vorher in Empfang genommene Lieferung, an welcher also der Verkäufer sein Retentions- recht nicht geltend gemacht und bezüglich dessen er sonach dem Käufer Credit bewilligt, noch nicht bezahlt habe. Zeitschr. f. Rechtspff. in Sachsen XIX. Nr. 2.

von bemksw. Entsch. aus anbern Zeitschriften. 199 das Gebundensein desselben an den Vertrag nicht ausschließe, wenn der Verkäufer noch leisten wolle; wohl aber sei dieser Satz in der Natur der Rechtsgeschäfte, wie ste der Waarenhandel mit sich bringe, wohl begründet. Thöl, Handelsrecht I. §. 87. Treitschke, Kqufcontr. §. 63 80. Vgl. auch Seuffert, Archiv. IV. 108—110). Heus er, Annalen V. S. 672 ff.

6 Heber die stillschweigende Billigung der gekauften Waare, insbes. durch stillschweigendes Behalten einer nach Abschluß d§s Handels empfangenen Probe der gekauften Waare verbreitet sich ein Aufsatz des 1)r. Lürman in Bremen — in dem Neuen Arch iv des Handelsrechts herausg. v. V oigt, Heineken und Weber, Bd. II. S. 164 ff. — welcher in einer Zusammen- stellung einer Anzahl oberstrichterlicher, namentlich in Seufferts Archiv mitgetheilter, Entscheidungen nachzeigt, daß der Ausspruch des canon. Rechts: qui tacet, consentire videtur, im neueren Handelsrechte beinahe als eine Wahrheft für das Verhältniß derjenigen Personen angesehen werden kann, welche miteinander in Geschäftsverbindung oder doch in bestimmten Contractsverhältnissen stehen. Im Verfolg seiner Mittheilungen geht der Vers, auf den Fall über, wenn der Käufer sich nach Abschluß des Handels eine Probe der Waare geben läßt, und wirft die Frage auf, ob auch hier, wenn der Empfänger der Probe dieselbe nicht beanstandet, der erwähnte Rechtssatz der stillschweigenden Billigung der Waare analoge Anwendung finden müsse? Er bejaht die Frage, wenn nach den thatsächlichen Verhältnissen des Falles anzunehmen sei, daß der Verkäufer dem Käufer die Probe zum Zwecke der Beurtheilung der Waare überliefert und der Käufer die Probe zu diesem Zwecke empfangen habe; für den Fall der Ueberlieferung und Empfang- nahme der Probe zu anderen Zwecken ist nach der Ansicht des Verf. die Frage zu verneinen. Am Schluß seiner Ausführungen theilt der Verf. 2 Rechtsfälle mit, in welchen in den oberen Instanzen demgemäß erkannt wurde. In dem einen Rechtsf. hatten die Käufer eine Klage auf Rückzahlung des für gekaufte, aber mangelhaft ge- lieferte 100 Faß Pottasche pränumerirten Kaufpreises erhoben, und war gegen dieselbe unter Anderem vom Verkäufer eingewandt worden, daß die Käufer eine Probe der Waare auf Verlangen eingesandt erhalten hätten, indeß erst nach 14 Tagen mit Aus- stellungen dagegen hervorgetreten seien, weshalb eine stillschweigende Billigung der mit der Waare völlig übereinstimmenden Probe und somit der Waare selbst angenommen werden müsse. Das Handels- gericht in Bremen trat dieser Ansicht bei, indem es annahm, dasjenige, was von der Waare gelte, müsse auch von der auf Verlangen eingesandten Probe gelten; die Gründe für die Annahme

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Mittheilungcn von praktischem Interesse einer Billigung der Waare seien in beiden Fällen dieselben, daß nämlich die aus der eingesandten Probe ersichtlichen Mängel vom Käufer hinterher ebensowenig gerügt werden könnten, wie die an der empfangenen Waare selbst erkennbaren. — Von dem Ober- gerichte in Bremen — womit das O.A.G. in Lübeck überein- stimmte — wurde indessen im Juni 1857 das handelsgerichtliche Erk. wieder aufgehoben, weil der für die' Waare geltende Rechtssatz nicht ohne Weiteres auf die Probe auszudehnen sei, — die unter den Parteien gepflogene Correspondenz nicht die Absicht der Kläger, die Probe zum Zwecke der Prüfung der unter Bekl lagern gebliebenen Waare zu erhalten, ergebe, eine solche Absicht auch geradezu eine Widerlegung in dem Umstande finde, daß die Kläger die Probe sich ausgebeten und empfangen hätten zu einer Zeit, wo sie sich noch gar nicht über die Empfangbarkeit der Waaren zu erklären hatten, indem nach dem Contracte die Pottasche erst 14 Tage nach eröffneter Schiffahrt zu empfangen gewesen, zur Zeit der Einsendung der Probe aber die Schiffahrt noch nicht eröffnet gewesen sei. Ein anderer ähnlicher Fall wurde gleichartig entschieden. ■—

7. Der Cedent einer mit einem Pfandrecht versehenen Forderung hat, gleichwie ihm nur die Gewährung der Wahrheit nnd Richtigkeit der Forderung selbst obliegt, in Ansehung des mitcedirten Pfandrechts auch nur für dessen Bestehen, wie solches bei der Cession angegeben worden, nicht auch dafür, daß der Ceffionar in Ansehung seiner Befriedigung durch ein vorgehendes Pfandrecht nicht beeinträchtigt werde, zu haften; I. 30. E). de pign. Ent- gegenstehen nicht I. 6. und 1. 23. pr. D. de bered, vel act. vend. 18, 4, indem dieselben weiter nichts enthalten, als daß der Cedent verbunden fei, alles dasjenige, was mit der causa aetiouis cessae verbunden sei, namentlich die persecutio pignoris, selbst wenn solches erst nach der Cession von ihm erworben worden sei, an den Ceffionar abzutreten. Für einen bestimmten Rang der Hypothek haftet er nicht, sondern dafür, daß das Pfandrecht wirksam bestellt und nachher nicht wieder ausgehoben worden sei, falls er nicht dem Ceffionar ein Mehreres besonders zugesichert hat (Mühlenbruch Cession S. 599 ff. und Note 194; Glück, Commentar XVI. S. 446). Nach diesen Grundsätzen wurde von dem O.A.G. in Kassel die Klage eines Ceffionars gegen den Cedenten, welcher eine mit der amtlichen Bemerkung versehene Obligation, daß der Schuldner eine Vormundschaft über C. Z. Kinder führe, worüber die Rechnungen in Ordnung seien, cedirt hatte, während sich schon wenige Tage nach dieser Bescheinigung des Justizamts bei Gelegen- heit der damals abgehörten Vormundsrechnung ein Receß des Schuldners vpn mehr als 300 Fl. herausstellte, in Folge dessen

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 201

der Ceffionar nur theilweise befriedigt wurde, verworfen, weil, waS insbesondere die Bescheinigung des Justizamts betreffe ^), die Richtigkeit derselben in der Ceffionsurkunde nicht garantirt worden sei, und daß selbst im Falle der Uebernahme der Garantie dafür von Seiten des Cedenten doch durchaus noch nicht folgen würde, daß die Cedentin Gewähr zu leisten habe, wenn sich erst nach der Zeit der Ausstellung jener Bescheinigung ergeben, daß die Mündel schon vorher eine Forderung an den Vormund erlangt gehabt hätten, indem der Justizbeamte die Nichteristenz einer solchen Forderung weder bescheinigt habe, noch habe bescheinigen können, sondern seine Bescheinigung nur auf das Ergebniß der bis dahin abgehörten Vormundsrechnungen bezogen werden könne (Heuser, Annalen VI. S. 16 ff.). Der neueste Schriftsteller über das Pfandrecht Dernburg, in seinem Werk: das Pf. R. nach den Grundsätzen des heurigen römischen Rechts, Leipz. 1860 Bd. I. sagt hierüber Folgendes: „Hat der Cedent einfach seine Forderung verkauft, ohne die Accessionen besonders in den Verkauf einzuschließen, dann ist er nicht verantwortlich, auch wenn die Pfandrechte, deren Existenz der Ceffionar in Folge des Darlegens der Schulddocumente voraus- setzte, juristisch ungültig sind, oder wenn die vom Cedenten ein- gehändigten Pfandobjecte evincirt werden. Natürlich darf aber der Cedent den Jrrthum des Ceffionars nicht selbst auf dolose Weise herbeigeführt, oder diesen Jrrthum benutzt haben, — wissend, daß das vorausgesetzte Pfandrecht nicht eristire. Hat hingegen der Cedent mit der Forderung noch besonders gewisse Pfand- rechte verkauft, dann haftet er ohne Weiteres für deren juristische Existenz und Gültigkeit; denn wer ein Object zum Gegenstand des Verkaufs macht, erklärt implicite, daß es bestehe und verkäuflich sei — (deshalb I. 4. 5. D. de bered, vel. act. vend. 18, 4; 1. 74. §. 3. D. de evict. 21, 2): für die Sufficienz der Pfänder ist der Cedent in solchem Fall hingegen nicht verantwortlich. — Manche Rechtslehrer entlasten den Cedenten weit mehr, Cocceji J. C. XX. 5. qu. 5; Westphal, Verpfändung fremder Güter $. 9; Böhmer, Rechtsfälle II. S. 19. Holzschuher Th. und Cas. II. S. 430). Sie Hallen ihn nur dafür verantwortlich, daß ihm ein Pfandrecht eingeräumt war, keineswegs daß die verpfändete Sache dem Verpfänder gehörte, daß also das Pfandrecht juristisch begründet sei. Man beruft sich auf die beschränkte Evictionspflicht des Gläubigers, der das Pfand jure pignoris verläuft (Tit. Cod.

1) Kläger hatte in dieser Beziehung geltend gemacht, daß die Cession einer mit einer Bescheinigung jener Art versehenen Schuldverschreibung einer mit dem ausdrücklichen Versprechen, daß andere vorgehende Pfandgläubiger nicht vorhanden seien, erfolgten Cefsion ganz gleichftehe.

202 Mittheilungen von praktischem Interesse rc. VILI, 46). Diese Analogie mochte kaum zutreffen. Der Pfand- verkauf bildet das letzte Mittel, durch welches der Creditor — genöthigt durch die Nichtleistung von Seiten des Schuldners — eine schließlich und endliche Bereinigung des Geschäfts erzielt. Die Cession seines Rechts ist hingegen ein spontaner Act des Cedenten, bei dem die billige Rückstä t, die man auf den Gläubiger beim Pfandverkauf zu nehmen pstegte, —' nicht nothwendig war. Mit unserer Auffassung harmoniren auch die Quellen (was durch I. 68. §. 1. D. de evict. 21, 2, und deren Erläuternng näher dargelegt wird). Anders hingegen muß es sich in dem von Paulus lib. 6. re5pon8. entschiedenen Fall (I. 30. v. de pign. 20, 1), verhalten haben. Paulus unterstellt, daß die Pfänder ausdrücklich mitverkauft waren;-— Zuweilen hat man behauptet (Cocceji J. C. I. c; Dagegen Mühlenbruch, Cession §.28 und Andere), der Cedent eines Pfandrechts habe auch dafür einzustehen, daß sein Pfandrecht den ersten Rang habe. Dieß hat nur Grund, wenn der Cedent in dieser Hinsicht besondere Garantie gegeben hat".

Literarische Anzeigen

Literarische Anzeigen.

Entscheidungen des großherzoglich Mecklenburgischen Ober- appcllations-Gerichts. Herausgegeben von den Oberappel- lationsgerichtsräthen vr. H e r ni a n B u ch k a und Dr. Johann Friedrich Budde. Erster Band. Wismar 1855. VI. und 239 S.S. Zweiter Band VI. und 302 S.S. Ebendas. 1857. Jede Theorie des Rechtes, mag sie eine vorzugsweise speculative oder eine geschichtliche Behandlungsweise einschlagen, muß die Gestaltung der Praris sich zu einer Hauptaufgabe machen; sie muß auf dieselbe bildend, berichtigend, läuternd, einzuwirken versuchen. Vorbedingung für ein in dieser Beziehung erfolgreiches Wirken ist eine genaue Beachtung der Erscheinungen und Vorkommnisse des Lebens, die sich vornämlich in den gerichtlichen Verhandlungen und Entscheidungen abspiegeln. Wie mancherlei Verkehrtes und Untaug- liches dem Auge der Theorie bei dem Blicke auf jene sich auch darbieten mag, so wird sie doch immerhin hieraus eine Summe von Belehrungen für ihre wissenschaftlichen Darstellungen zu schöpfen und dieselbe in bildender Hand fruchtbar zu machen vermögen. Es ist eine erfreuliche Erscheinung neuester Zeiten, daß die Anerkennung dieser Wahrheit sich immer mehr Bahn bricht. Schriftsteller und Lehrer bemühen sich in gründlicher Forschung um Erkennung und Läuterung der Erscheinungen des Lebens, der Auffassung derselben durch die Gerichte. Die Thätigkeit zeigt sich in allen Gebieten des Rechtes, mögen einzelne Rechtssätze oder Institute eine gesetzliche oder eine mehr gewohnheitsrechtliche Grund- lage haben. Die so angebahnte Wechselverbindung der Theorie mit der Praris zu erhalten und zu fördern, sind dann die Samm- lungen von Entscheidungen unserer obersten Gerichte besonders geeignet. Die Mitglieder derselben dürfen als im Besitze einer

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Literarische Anzeigen. streng wissenschaftlichen Bildung, mit denen sich ein jahrelanges Beachten und Verfolgen der Praxis vereinigt, befindlich voraus- gesetzt und anerkannt werden. Der Schoß dieser Gerichtshöfe ist somit besonders befähigt, Arbeiten von theoretisch.praktischem Geiste hervorzufördern, die für die deutsche Rechtsbildung und Rechts- entwickelung überhaupt von der größten Bedeutung zu sein geeignet sind. Diese Praxis ist freilich auch ihrer Seits sehr oft in dem Falle, das Unvernünftige, Todte, mancher Institute und Rechtssätze, welche die Theorie als gültige lehret und lehren muß, recht augen- scheinlich aufzuzeigen. Die Wissenschaft und Praxis, obgleich sich oftmals als im Gegensätze befindlich erkennend, müssen zur Ver- söhnung und Ausgleichung desselben mit einander wirken. Von diesem Standpunkte der Betrachtung aus können wir die vorliegenden zwei Bände nur willkommen heißen. Zwei durch wissenschaftliche Leistungen rühmlich bekannte Mitglieder des obersten Gerichtshofes für Meklenburg theilen eine Reihe von Entscheidungen desselben aus dem gesummten Prozeß- und Privatrechte mit, die das Zeugniß tüchtiger Durchdringung des Gegenstandes, zum Theile großer Gelehrsamkeit und eines scharfen juristischen Blickes dac- bieten. Die Art der Bearbeitung ist regelmäßig die, welche zu den Miltheilungen bemerkenswerther Entscheidungen in diesem Archive angewendet zu werden pflegt: meist an der Spitze eine kurze species facti et processus, dann die Entscheidungen der Gerichte unter ausführlicher Darlegung der Gründe. Eine Reihe von Mittheilungen hat indessen nur den Charakter von Notizen, Weisthümern, wie sich dieß aus der Gesammrzahl der Entscheidungen, deren es 84 sind, leicht ermessen läßt. Unter den Gegenständen, welche die einzelnen Entscheidungen berühren, finden sich manche, die auch in diesem Archive unter den interessanten Entscheidungen besprochen sind, zum Theile in ab- weichendem, zum Theile im einstimmenden Sinne. Letzteres sind die Entscheidungen des O. A. G. in Mecklenburg in Band I. No. 32. zu Arch. Bd. III. No. 1. S. 134 die Notwendigkeit der Formen für im Testamente bestätigte Codicille betr. in Bd. II. No. 11. zu Arch. Bd. V. No. 27. S. 311 in Betreff der Wirkung des außergerichtlichen Geständnisses — No. 12. zu Archiv Bd. V. S. 328 Unzulässigkeit des Schiedseides zum Beweise eines Gewohn- heitsrechtes betreffend Abweichende Entscheidungen des O. A. G. in Mecklenburg von den in diesem Archive mitgetheilten finden sich in Bd. II. No. 18. vgl. mit diesem Arch. Bd. IV. No. 21. S. 435, das O.A.G. in Mecklenburg hat das Gegentheil von der Präsumt. der Lebensfortdauer bis zum 70. Lebensjahre angenommen — No. 4. vgl. mit diesem Archive Bd. IV. S. 535. No. 5. — No. 43 und dieses Archiv Bd. III. S. 266, indem das Ob.-App.-Gericht in Darmstadt das Erbrecht der Brautkinder an dem Vermögen des VaterS anerkennt, das in Rostock aber solches verwirft.

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Literarische Anzeige». Eine Reihe der behandelten Gegenstände bezieht sich auf speciell mecklenburgisches Recht und mecklenburgische Verhältnisse; schon deshalb und weil durch die Entscheidungen des O.A.G., wie ange- nommen werden darf, Unsicherheiten und Streitfragen für das specielle Land als thatsächlich beseitigt und entschieden gelten, mag die Arbeit für das mecklenburgische Land von noch bedeutenderem Interesse sein. Aus dieser speciellen Rücksicht auf Mecklenburg erklärt und rechtfertigt sich die Aufnahme manches unbedeutenderen Aufsatzes. Eine Gefahr trägt die Veröffentlichung der Rechtssprüche der oberen Gerichte für die Praktiker und namentlich für die in den unteren Instanzen in sich: die Gefahr einer noch größeren Entfernung derselben von der Theorie, von einem wissenschaftlichen und zusammenhängenden Studium des Rechtes, an dessen Stelle immer mehr eine bloß gedächtnißmäßige Notizensammlung einzu- nehmen droht. Eine Beseitigung dieser Gefahr wird hauptsächlich eine theoretische Behandlung des Rechtes nachhaltig vermögen, welche den oben gezeichneten Charakter an sich trägt, welche sich der Praris nicht feindselig oder gleichgültig gegenüberstellt, sondern gebend und empfangend ihr zur Seite steht.

Hamburgische Gerichtspraxis. Bearbeitet von einem Advocaten. Erster Band, Hamburg bei Meyer 1859. XX. u. 476 S. (Auch unter dem des. Titel: Vollständige Sammlung der vom O.A.G. zu Lübeck im Jahr 1856 in Hamburg. Rechtssachen abgegebenen Urtheile sammt Motiven, mit den Vorentscheidungen der unteren Instanzen wörtlich abgedruckt). . Wie die Entscheidungen des O. A. G. zu Lübeck in Frank- furter, Bremer und Lübecker Rechtssachen in besonderen Samm- lungen bereits veröffentlicht worden sind, so ist nun mit dem vor- liegenden Werk auch der Anfang einer Sammlung solcher Ent- scheidungen in Hamburger Rechtssachen gemacht worden. Die Sammlung umfaßt Entscheidungen, welche das Civilrecht, einschließlich des Handels-, Wechsel-, See- und Assecuranzrechts, den Civilprozeß und den Criminalprozeß angehen, zum Theil zwar nur ein parti- cularrechtliches Interesse darbieten, zum großen Theil aber auch für den gemeinrechtlichen Juristen lehrreich und schätzbar sind. Den einzelnen Rechtsfällen ist meist eine Uebersicht der in ihnen zur Anwendung gekommenen Rechtssätze vorausgeschickt, und die Entscheidungsgründe sind kurz und bündig gefaßt.

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Literarische Anzeigen. Th. Geßler (Dr. und Prof, der Rechte in Tübingen): überden Begriff und die Arten des Dolus, Tübing., 1860, Verlag der H. Laupp'schen Buchh.*) VIII. u. 297 <L>. In dieser gehaltreichen Schrift wird von dem Verfasser eine wichtige Lehre des Strafrechts in acht wissenschaftlicher, für Theorie und Praxis gleich befriedigender Weise. dargestellt. Nächst der Feststellung des begrifflichen Wesens des äo1u8, insbesondere der „Auffindung des das Institut beherrschenden Gesetzes", befaßt sich die Schrift, wie in dem Vorwort und der Einleitung näher ange- geben ist, mit der Entwicklung ihres Gegenstandes im röm. und deutschen Strafrecht, geht sodann auf das Recht der Gegenwart über und weist ihm zugleich für eine angemessene Fortentwicklung den Weg. Au dem Ende werden nach Verfolgung des Entwick- lungsganges der Lehre die Hauptgrundsätze dargelegt, es wird ihr Verhältniß zu der Auffassung der Lehre in der neuesten Zeit be- stimmt und hiermit eine kritische Darstellung der neueren Gesetz- gebungen in Beziehung auf die betreffenden Grundsätze verbunden. Insbesondere ist es auch, wie der Verf. sehr richtig bemerkt, für die Praris, soll sie nicht zum handwerksmäßigen Betriebe herab- sinken, dringendes Vedürfniß, über diese in jedem einzelnen Fall zur Anwendung kommende Lehre von einer prineipiellen Auffassung geleitet zu sein. — Der dogmat. Th eil des Werkes enthält sehr interessante Erörterungen über die verschiedenen Arten des dolus. Bei Besprechung namentlich des Einflusses des Jrrthums hinsichtlich des factischen Gegenstandes und der s. g. uderrulio verbreitet sich der Vers, auch über den bekannten im I. 1859 vor dem Schwur- gerichtshof in Halle verhandelten, mit einem Todesurtheil für beide Angeklagte sich endigenden Criminalprozeß Rose u. Rosal (s. die recht lebendige Darstellung dieses Criminalfalles von vr. H. Böhlau, Weimar bei H. Böhlau, VIII. u. 45 S.) und kommt zu einer, derjenigen des Obertribunals zu Berlin, welches die gegen das Straferkenntniß eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde verwarf, ent- gegenstehenden Ansicht, indem nach seinen Grundsätzen der Anstifter Rosal nur als des Mordversuchs hätte schuldig erklärt werden sollen. *) In demselben Verlag ist auch, und zwar gleichfalls in diesem Jahr, die zweite Abth. des gem. deutschen Strafrechts der Gegenwart von Prof. Di*. Pfeiffer zu Tübingen, VIII. u. 376 S. erschienen. Diese 2. Abth., als positiver Theil von dem Verf. bezeichnet, beschäftigt sich mit der positiven Begründung und wiffenschaftlichen Deduktion der richtigen Auffasiung der Natur, Eigenschaft und Bedeutung des heutigen gemeinen Rechts, insbes. des deutschen Strafrechts, gleichwie der Darlegung ihrer Hauptconsequenzen, und enthält eine schätzbare Zusammenstellung, Vergleichung und Beurtheilung der Ansichten der bedeutendsten Rechtslehrer über die Entstehung, Entwicklung und Fortbildung des positiven Rechts namentlich durch Gewohnheit und Wissenschaft (Volks- und Juristenrecht).

Berichtigungen und Zusätze

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Miht «nd Atrichligiingea z» Pa«> Vll. Hrst 3.

S. 472 ist am Schlüsse der Mittheilung XII. hinzuzufügen: Erk. des O. A. G. vom 11. Octbr. 1848 in S. Ph. Wetzel gegen die Teftam. Erben des S. L. Wetzel. S. 496 Zeile 9 von oben (Note) muß es heißen statt O. A. G. in Kassel — „O. A. G. in Wiesbaden" und Zeile 10 und 11 st. HeuserS Annalen — „Archiv f. d. Praxis des im Hzgth. Nassau geltenden Rechts I. S. 2 ff." Auch ist noch hinzuzufügen, daß in dem altheff. Theile Kurheffens nach einer authent. Interpretation vom I. 1727 jene Nachtheile der 2. Ehe den Wittwer nicht treffen; v. Meibom und Roth, kurhesi. Prioatrecht I. §. 122.

Eingelangt sind für die nächsten Hefte des Archivs folgende Ab- handlungen: Ueber die rechtliche Natur der s. g. exc. plurium coheredum v. Büchner; — Welche proceßrechtliche Folgen treten ein, wenn die fchwurpflichtige Partei vor der Ableistung deS Eides mit Tode abgeht? v. Dr. EmminghauS; — Ueber Veräußerung der streitigen Sache durch den Verklagten vor dem Urtheil, nach dem Urtheil und vor Mittheilung der Klage, von Zaun; — Hat der Bestohlene wider den, welchem der Dieb das gestohlene Geld geliehen, eine persönliche Klage? v. Dr. Büff; — Von dem Rechte des Pächters in dem Concurse deS Verpächters, v. Dr. North off; — Ueber Codification des Privatrechts, v. Prof. Dr. Roth; Ueber Irrthum in Hinsicht auf Nothwehr, von v. Buri; — Zum Art. 331 des Straf.-G.-B. für das Großherzogthum Hessen (Verführung einer noch nicht 14jährigen Frauensperson zur Unzucht betr.) v. Hallwachs. — Ueber die rechtliche Natur der Zwangsenteignung des Privat- eigenthums, mit Berücksichtigung des Kurhess. Rechts, von Martin (O.-A.-Rath in Kassel).

Buchhändlerische Anzeigen

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Buchhändlerische Anzeigen. Verlag von Voigt <fc Günther in Leipzig und vorräthig in allen Buchhandlungen: Die Transmission Oussiman s insbesondere das Wissen oder Nichtwissen deS transmittirenden Erben. Von Dr. K arl Wieding, Privatdocent an der Königl. Friedrich Wilhelms Universität zu Berlin. Preis geheftet 2V Ngr.

Neue juristische und staatswissenschaftliche Verlagswerke der H. Laupp'schen Buchhandlung (Laupp «L Siebeck) in Tübiugeu vom Jahre 1859. In allen Buchhandlungen zu haben. Daniels, Prof. A. v., Handbuch der deutschen Reichs- und Staaten- rechtsgeschichte. Erster Theil. Germanische Zeit. gr. 8. broch. Rthlr. 3. oder Fl. 5. GeHler, Pros. Th. Ueber den Begriff und die Arten des Aotus gr. 8. broch. Rthlr. 1. 25 Ngr. oder Fl. 3. Köstlin, C. Reinh.. Geschichte des deutschen Strafrechts im Umriß. Nach des Verfassers Tod herausgegeben von Pros. Dr. Th. Geßler. gr. 8. broch. Rthl. 1. 10 Ngr. oder Fl. 2. 12 kr. Mayer, Prof. M. S., Digestorum de jure dotium, XXIII. 3. I. 56. §. 3. Interpretationem, gr. 8. broch. 8 Ngr. od. 24 kr. Mohl, Robert v., Encyktopädie der Staatswissenschasten, gr. 8. broch. Rthl. 3. 25 Ngr. oder Fl. 6. 24 kV. -Staatsreeht, Völkerrecht und Politik. Monographieen. Erster Band. Staatsrecht und Völkerrecht, gr. 8. broch. Rthl. 4. 10 Ngr. od. FL 7. 12 kr.

Bei Ferdinand Enke in Erlangen ist erschienen und durch alle Buch- handlungen zu beziehen: Gerichtssaal, der. Zeitschrift für volksthümliches Recht und wissenschaftliche Praxis. Herausgegeben von Dr. Anton Ritter von Hye-Glunek, Dr. K. I. A. Mittermaier und Dr. Friedr. Oscar Schwarze. Zwölfter Jahrgang. 1860. 6 Hefte, gr. 8. br. 2 Thlr. 16 Sgr. oder Fl. 4. 24 kr. Jahrbücher der deutschen Rechtswissenschaft und Gesetzgebung. In Verbindung mit mehreren Gelehrten herausgegeben von Prof. Dr. H. Th. Schietter. 1860. VI. Band. 1. Heft, hoch 4. br. 20 Sgr. oder Fl. 1 12 kr.

Hat der Bestohlene wider den, welchem der Dieb das gestohlene Geld geliehen, eine persönliche Klage? Büff, Dr., Ober-App.-Gerichtsrath in Kassel

VII. Hat der Aestohlene wider den, welchem der Dieb das gestohlene Geld geliehen, eine persönliche Klage? Von Herrn Ob.-App.-Gerichtsrath IBr» Büff in Kaffel.

vLs ist vor Allem nothwendig, sich die Bedeutung der Frage völlig klar zu machen, um nicht verleitet zu werden, die Antwort darauf aus solchen Rechtsinstitnten und Gesetzen her zu nehmen, welche ganz andere Rechtsverhältnisse zum Gegen- stände haben. Daher ist denn zunächst nicht zu übersehen, daß nach der Möglichkeit einer persönlichen Klage gefragt wird. Dadurch werden die Gesetze von der Concurrenz bei der Beantwortung ausgeschlossen, welche sich über die Zulässigkeit einer Vindication oder actio ad exhibendum rücksichtlich der gezahlten, dem Eigen- thume des Bestohlenen entzogenen species verbreiten. Sooann ist wohl zu beachten, daß der Kläger ein Bestohlener, das Geld gestohlenes, der Ausleiher ein Dieb sein soll. Die Frage ist also nicht ganz zusammenfallend mit der: Ob, wenn Jemand (nicht gerade der Dieb) fremdes (nicht gerade gestohlenes) Geld in eigenem Namen ausleiht, derjenige, welchem das Geld gehörte (der also nicht gerade ein Bestohlener zu sein braucht), gegen den dritten Enipfänger klagen könne? Die letztere Frage Archiv für prart. Rechtswissenschaft. VIII. 14

210 Büff, hat der Bestohlene wider den, welchem verhält sich zu der hier aufgeworfenen, wie das ^enus zur species. So wenig nun z. B. auf Cousensualverträge anwendbar ist, was von den Realcontracten gelehrt ist, so wenig wird für unsere Frage eine Antwort passen, die eine andere species facti unterstellt, z. B. eine Entfremdung nicht durch Diebstahl, sondern durch Unterschlagung. Daher dürfen Gesetze, die für die letztere passen, nicht ohne Weiteres auf die vorliegende Frage angewandt werden, wenn nicht etwa nachzuweisen ist, daß sie nur eine Anwendung der allgemeinen von jeder Ent- fremdung geltenden Grundsätze enthalten. Eben so wenig darf endlich verkannt werden, daß es nicht bedeutungslos ist, daß hier von Geld die Rede ist, da bekanntlich nach römischem Recht die Klagen, welche eine bestimmte aus dem Vermögen des Klägers herausgegangene Geldsumme zum Gegenstand haben (condictiones certi) in vielen Beziehungen verschieden von solchen Klagen sind, deren Gegenstand entweder kein Geld ist, oder keines das schon im Vermögen des Klägers sich befunden hat. Es dürfte kaum zweifelhaft sein, daß, wollte man die obige Frage einem Collegium von zwar nicht juristisch gebildeten, aber verständigen Männern tüchtiger Gesinnung vorlegen, die Antwort bejahend ausfallen würde, etwa dahin: Wenn der Empfänger des Geldes den Eigenthümer nicht befriedigen, vielmehr das Geld selbst oder den damit gewonnenen Ver- mögensbestaud für sich behalten wollte, würde er nicht wie ein Ehrenmann handeln; es ist nur recht und billig, daß der Be- stohlene wieder zu seinem Gelde kommt. Ist ein Jurist a consiliis, so wird er allerdings bedenklicher sein. Ihm entstehen Obligationen nach den Worten des Gesetzes nur ex contractu oder quasi ex contractu, ex delicto oder quasi ex delicto. Einen solchen Entstehungsgrund wird er vermissen, da der Empfänger des gestohlenen Geldes zu dem Eigenthümer nicht in einem Contracts- oder Quasicontractsver- hältnisse steht, das Empfangen des Geldes von dem Dieb als Darlehen, namentlich wenn man von der Qualität des Dar- leihers nichts wußte, auch nicht als Delict oder Quasidelict zu

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 211 betrachten ist. Der Jurist wird also vielleicht durch eine ver- neinende Antwort dem gesunden Rechtsgefühle das Laien Anstoß und Veranlassung zu dem oft gehörten Vorwurfe der Spitz- findigkeit und Rechtsverdrehung geben, allenfalls auch zu einem Seufzer über das fremde Rechtsbuch, desien Grundsätze zu den Ansichten rechtschaffener deutscher Männer so gar wenig paßten. Niemand kann mehr, als ich, die Unsitte mancher namentlich practischer Juristen verabscheuen, die bei einem rechtlichen Be- denken zuerst ins Auge fassen ob die in den Gesetzen enthaltene Antwort auch den Ansichten eines gesunden Menschenverstandes, der Zweckmäßigkeit oder Vernunft, dem Geist und der Einsicht unseres Jahrhunderts, der Cultur und den Rechtsbegriffen unseres Volkes u. s. w. entspreche, und wenn sie dieß verneinen zu müssen glauben, an dem Inhalte des Gesetzes so lange mäkelen und formen, bis er mit jenen Normen conform geworden ist. Das Gesetz muß für den Richter und für die Partei nicht nur die höchste, sondern auch die einzige und unverbrüchlich zu befolgende Richtschnur sein. Dagegen wird allerdings gerade diese hohe Achtung vor dem Gesetze dahin führen müssen, nicht leichtsinnig einen Widerspruch zwischen ihm und dem Menschen- verstände, der Vernunft, dem Rechtsgefühle tüchtiger Menschen vorauszusetzen, sondern den anscheinenden Widerspruch regel- mäßig auf Rechnung mangelhafter Einsicht in das Gesetz zu schreiben, und erst dann, wenn eine wiederholte umsichtige und gewissenhafte Prüfung kein anderes Resultat herbeiführt, welches entweder den Inhalt des Gesetzes anders oder den vermeinten Menschenverstand in der That unverständig erscheinen läßt, an eine Uebereilung des Gesetzgebers zu glauben. Eine doppelte Aufforderung zu einem solchen zurückhaltenden Urtheile gebietet m. E. das Römische Recht, welches, von einzelnen Machtsprüchen abgesehen, nur durch innere stillwirkende Kräfte gebildet ist und zwar von den Verständigsten eines Volkes, an welchem gerade tüchtige Gesinnung am Wenigsten verkannt werden kann, welches darum auch nicht mit Unrecht die Jurisprudenz eine ars boni et aequi, eine Wissenschaft von dem, was recht und 14*

212 Buff, hat der Bestohlene wider den, welchem

billig ist, nennt, und von den Juristen verlangt, daß sie sacerdotes dieser Wissenschaft seien, die nicht falsche, sondern echte Philosophie erstreben sollen. Geht man von dieser Betrachtungsweise aus, so wird man wenigstens.dann, wenn der Darlehnempfänger wußte, daß das Geld gestohlen war, am ersten geneigt sein, einen Obligations- grund aus der Reihe der oben angeführten civilrechtlichen an zu nehmen, das Delict des Diebstahls oder doch der nach- folgenden Theilnahme an solchem. Die actio furti trifft nach fr. 52 pr. und fr. 54. §. 4. de furtis auch denjenigen, der zwar den Diebstahl nicht ausgeführt, aber thätige Hülfe oder auch nur Anleitung dazu gegeben hat, und daß einem solchen der gleich zu stellen ist, welcher das gestohlene Geld verheimlicht oder an dem gewonnenen Vortheil Theil nimmt, scheint wenig zweifelhaft: qui novit, furti non tenetur; qui celat, hoc ipso tenetur fr. 48. §. 1. de furt. Manifestissimum est, quod omnes, qui scientes rem furtivam susceperint et celaverint, furti nec manifesti obnoxii sunt §. 4. J. de oblig. quae ex delicto, cf. c. 12 et 14 C. de furt. Indessen ist nicht zu bestreiten, daß in allen diesen Bestimmungen nur von der »poenali furti actione« die Rede und diese eben als Privatpönalklage bei uns unan- wendbar ist. Die condictio furtiva, als perseeutorische Klage ist bei uns noch anwendbar, aber nach fr. 6. de cond. furtiva scheint sie gerade völlig für den vorliegenden Fall ausgeschlossen: Proinde et si ope et consilio alicuius furtum factum sit, con- dictione non tenebitur, etsi furti tenetur. Das proinde weist darauf hin, daß der ausgesprochene Satz aus dem vorhergehenden fr. 5. geschlossen sein soll und in der That heißt es hier: Nunquam enim ea condictione alius, quam qui fecit, tenetur, aut heres ejus. Allein diese Allgemeinheit verschwindet wieder, sobald man nur um ein Fragment weiter, zum fr. 4. zurück- schreitet, wo die Condietion wider den Herrn oder Vater, wenn der Sclave oder Sohn Dieb war, gegeben wird in id quod ad eum pervenit. Wenn der Sklave oder der Sohn Dieb ist, ist es der Herr oder der Vater nicht und doch wird eine Klage

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 213 gegen ihn gegeben und zwar gerade die Cvndiction. Diese ist also keineswegs so unbedingt an die Person des Diebes ge- bunden, als es nach kr, 5 scheinen möchte. Man ist vielleicht geneigt, das kr. 4 aus dem eigenthümlichen Verhältnisse zu erklären, welches nach römischem Recht zwischen Herrn und Sklaven bestand. Allein dieß Verhältniß bestand allgemein, nicht beschränkt auf das, quod ad eum pervenit; wenn also jenes Verhältniß Grund der Klage wider den Herrn sein sollte, mußte sie auch unbeschränkt wider ihn statt finden. Wird die Klage beschränkt in id quod ad eum pervenit, so ist offenbar das Klagbegründende eben dieses ad enm perveni88e. Daß gerade des Herrn oder Vaters im Beispiel gedacht ist, erklärt sich daraus, weil bei ihnen das pervenire in viel weiterem Sinne vorkommt, als bei Anderen. Auch wenn das gestohlene Geld in den Händen des Diebes bleibt, kann der Herr oder Vater aus dem perveni88e belangt werden, weil durch das Geld das pecuniare Vermögen des Diebes vermehrt wurde, dieses aber jenem gehörte, so daß er mittelbar wenigstens be- reichert worden ist. Darum wird derselbe Sinn in kr. 3. §. 12. de peculio so ausgedrückt; Ex furtiva causa a filio quidem familias condici posse constat, an vero in patrem vel in dominum de peculio danda sit? quaeritur. Et est verius, in quantum locupletior dominus factus esset, ex furto facto actionem de peculio dandam. Idem Labeo probat, quia ini- quissimum est, ex furto servi dominum locupletari impune. Hier ist das Klagfundament ganz ausdrücklich dahin angegeben: Weil es im höchsten Grade unbillig wäre, sich den Herrn aus dem Diebstahl des Sklaven bereichern zu lassen, ohne einer Klage ausgesetzt zu sein. Die Cvndiction hat ihr Fundament also in dem pervenire, d. h. nicht in einem vorübergehenden Detiniren, sondern in einem Erlangen als etwas, das wir behalten werden, pervenisse proprie illud dicitur, quod est remansurum fr. 71. de V. S. Es versteht sich von selbst, daß nicht jedes pervenisse die con- dictio furtiva begründet, sondern ein pervenisse oder locupletior

214 Büsf, hat der Bestohlene wider den, welchem factus 6886 ex furto. Vergleiche auch Savigny, System 5. S. 558. Das pervenisse ist die allgemeine Voraussetzung, wozu noch kommen muß, daß es für dasselbe an einem rechtfertigenden Grunde mangelt. Eins oder das andere allein begründet die Klage nicht. Daher haftet der Dieb condictione furtiva immer; denn gesetzt auch, er verliert casu das Gestohlene ganz oder zum Theil, so gilt es für ihn doch wegen der steten rnora restituendi noch für vorhanden und er haftet für das Ganze, nicht weil bei ihm die allgemeine Voraussetzung, das pervenisse, fehlen dürste, sondern weil es wenigstens durch Fiction immer vorhanden ist. Der Gehülfe dagegen haftet nicht ohne Weiteres, sondern nur 8i quid ad eum pervenerit. Ist letzteres der Fall, so hastet er allerdings auch: Quum Titio honesto viro pecuniam credere vellem, subjecisti mihi alium Titium egenum, quasi ille esset locuples, et nummos acceptos cum eo divisisti. Furti teneris, quasi ope tua consiliove furtum factum sit; sed et Titius tenetur, fr. 52 (53) §. 21. de furt. (NB. fr. 6. de cond. furt. u. fh 52. de furt. sind beide von Ulpi an). Hiernach enthalten fr. 5. u. 6. de cond. furt. ihre Er- klärung dahin: „Fragt man, wer Condictione furtiva haftet, so ist soviel gewiß: Ohne Weiteres hastet allein der Dieb und sein Erbe; folglich der Gehülfe nicht ohne Weiteres. Kommt aber zu der Gehülfenschaft das Weitere hinzu, daß man auch an den Vortheilen des Diebstahls Theil genommen, mit der gestohlenen Sache sein Vermögen vermehrt hat, so haftet der Gehülfe allerdings auch condictione furtiva. Unsere zur Untersuchung gekommene Frage wird also zunächst so beantwortet werden können: Wenn der Empfänger des Geldes wußte, daß dieß ge- stohlen war, so hastet er dem Eigenthümer allerdings condictione furtiva. Natürlich ist es in diesem Falle auch sehr gleichgültig, ob der Empfänger zur Zeit der Klaganstellung noch etwas hat;

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 215 denn als malae fidei possessor haftet er für jeden Abgang, er mag Folge einer culpa oder eines casus fein. kr. 17. quocl met. causa 4, 2. Wie aber, wenn der Empfänger des Geldes bona fide war und nicht wußte, daß er gestohlenes Geld empfing? Das pervenisse und locupletior factus esse findet bei ihm auch statt; allein dieß genügt nicht, es fehlt wenigstens für ihn nicht an einem rechtfertigenden Grunde, einer causa, dem Darlehnver- trag, den er bona fide abschloß. Und doch haftet auch er in id quod ad eum pervenit. — Denn wenn es auch für das pervenisse an einer causa nicht fehlt, so fehlt es doch daran für das retinere, sobald der Empfänger Kenntniß davon erhält, daß das empfangene Geld gestohlen war, sobald er also ex bona fide in malam fidem versetzt wird. Die causa hat aufgehört, und was ex iusta causa pervenit, ist ad non iustam causam reducirt. Constat, id demum posse condici alicui, quod vel non ex iusta causa ad eum pervenit, vel redit ad non iustam causam, fr. 1. §. 3. de cond. sine causa. Aus gleichem Grunde gehen alle Delikts- klagen in id, quod ad eum pervenit, auch wider den am Delict völlig unschuldigen und davon gar nichts wissenden Erben: Honorariae autem, quae post annum non dantur, nec in heredem dandae sunt, ut tamen lucrum ei ewlorqueatur, sicut fit in actione doli mali et interdicto unde vi et similibus, fr. 35. de 0. et A. Toties in heredem damus actionem de eo, quod ad eum pervenit, quoties ex dolo defuncti convenitur, non quoties ex suo fr. 44. de R. J. Adversus heredem autem hactenus puto dandam actionem, ut ex dolo defuncti heres non lucretur, fr. 1. §.6. de eo per quem factum sit, quo minus quis in indicio sistat. — In heredem autem et ceteros in id, quod pervenit ad eos, datur non immerito; licet enim poena ad heredem non transeat, attamen quod turpiter vel scelere quaesitum est, ut et est rescriptum, ad compendium heredis non debet per- tinere. fr. 16. §. 2. quod met. causa. Haec actio in heredem

216 Büff, hat der Bestohlene wider den, welchem

ei ceteros successores datur duntaxat de eo, quod ad eos pervenit, fr. 17. §. 1. de dolo malo. In heredem eatenus daturum se eam actionem Proconsul pollicetur, quatenus ad eum pervenerit, id est quatenus ex ea re locupletior ad eum hereditas venerit. fr. 26 ibid. Si possessionis causa deterior facta esse dicetur dolo eius, qui in possessionem missus sit, actio in eum ex dolo datur, quae neque post annum, neque in heredes caeterosque suc- cessores dabitur, quum ex delicto oriatur poenaeque nomine concipiatur, nisi quatenus ad eum pervenit, fr. 9. §. 8. fr. 10. de reb. auctor, iud. poss. Ex causa huius interdicti in heredem et bonorum possessorem ceterosque successores in factum actio competit in id, quod ad eos pervenit, dolove malo factum est, quo minus perve- niret; idem est, et si quis armis deiectus est, quia ex facinoribus defunctorum de eo quod ad heredem pervenit, actio datur; sufficit enim non in lucro versari eum heredem, non etiam damnum subire, fr. 1. §. 48. fr. 2. fr. 3. pr. de vi. Post litis contestationem eo, qui vim fecit, vel concussionem intulit vel aliquid deliquit, defuncto, successores eius in solidum; alioquin in quantum ad eos pervenit conveniri, iuris absolutissimi est, ne alieno scelere ditentur, c. un C. ex delictis defunctorum, in quantum heredes conveniantur. In heredem autem competit in id, quod ad eum pervenit. Nam est constitutum, turpia lucra heredibus quoque extor- queri, licet crimina exstinguantur, fr. 5 pr. de calumniatoribus. Die Klage ist nicht die Delictsklage, welche auf Seiten des Verklagten immer ein Delict voraussetzt, sondern eine actio in factum, wie sie in dem allegirten fr. 1. §. 48 devi genannt wird, oder auch geeigneten Falles eine condictio sine causa. Sie würde sonst mit der für Delictsklagen vorgeschriebenen kürzeren Zeit verjähren, da sie doch bekanntlich 30 Jahre dauert oder perpetua ist. Das Delict ist hier für Klagbegründung nur insofern von Interesse, als es das pervenire als sine causa

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 217 oder sine iusta causa charakteristrt. Das wahre Klagfundament ist aber jenes pervenire selbst. Es ergibt sich dieß noch deut- licher daraus, daß die Klage auf dieß Fundament hier auch solche trifft, die mit dem Delinquenten gar nicht in einem Erbenverhältniß stehen, gegen die also die Klage auch nicht etwa als Rechtsnachfolger des Delinquenten begründet wird, sondern augenscheinlich nur quia ad eos pervenit. So haftet z. B. der kuriosus und pupillus, ubi ex re actio venit, veluti si communem fundum habeo cum his et aliquid in eum im- pendero. In fr. 4. de vi ferner heißt es: Si vime dejecerit quis nomine municipum, in municipes mihi interdictum reddendum, Pomponius ait, si quid ad eos pervenit. Die Stadt hat das Delict nicht begangen, haftet also auch nicht ex delicto, auch nicht als Rechtsnachfolgerin des Delinquenten, aber ex eo, quod aliquid ad municipes pervenit. Noch deutlicher ist dieß in kr. 15. Z. 1. de dolo malo gesagt: Sed an in municipes de dolo detur actio ? dubitatur. Et puto, ex suo quidem dolo non posse dari (quid enim municipes dolo facere possunt?) sed si quid ad eos pervenit ex dolo eorum, qui res eorum administrant, puto dandam. Daß municipes die Gemeine bedeute, darüber vergleiche man fr. 1. §. 7. de quaest. Savigny Syst. II. 249. Im Allgemeinen läßt sich also wohl mit Grund behaupten: Wenn etwas aus dem Vermögen Jemandes in das eines Anderen übergegangen ist, ohne daß derselbe dafür oder doch für das Behalten einen rechtfertigenden Grund an zu geben hätte, ist er obligirt, soviel er dadurch -an Vermögen gewonnen hat, an den Eigenthümer heraus zu geben. Das Movens zu dieser, wenn auch durch Verordnung ausgesprochenen (ut et est rescriptum, nam est constitutum), so doch zunächst durch die Organe des aus dem Volke selbst sich bildenden Rechts, Wissenschaft puto dandam, non immerito datur) und Gewohn- heitsrecht CProconsul pollicetur cf. Savigny, Syst. I. 452.) begründeten Satzes, ist gerade nichts anderes als der gesunde

218 Büff, hat der Bestohlene wider den, welchem Rechtssinn, dem es unrecht scheint, sich mit fremdem Schaden bereichern zu wollen, wenn man nicht einen positiven Rechts- grund dafür hat: nam videri me dolum malum facere, qui ex aliena iactura lucrum quaeram, fr. 17. §. 4. de institoria act. Nam hoc natura aequum est, neminem cum alterius detri- mento fieri locupletiorem, fr. 14. de cond. ind. Haec condictio ex bono et aequo introducta, quod alterius apud alteram sine causa deprehenditur, revocare consuevit, fr. 66 ibid. Jure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem, fr. 206 de R. J. Von diesem Grundsätze hat das römische Recht noch schlagendere Anwendungen gemacht, welche dem oben aufge- stellten und wie man sieht fast wörtlich mit fr. 66. de cond. ind. übereinstimmenden Satze m. E. sehr zur Bestätigung dienen. Die negotiorum gestio setzt voraus, daß Jemand die negotia für den dominus und mit Rücksicht auf ihn, nicht eigenen Vortheils halber gerirte, in welchem letzteren Falle man vielmehr seine eigenen Angelegenheiten besorgte. Daß er darum dem dominus eher mehr, als weniger verbindlich ist, versteht sich von selbst, da, wenn überhaupt aus Besorgung fremder Ange- legenheiten eine Obligation entsteht, der Wille des Obligirten dieselbe nicht mindern kann, wie ja Niemand im Stande ist, auf seine Verbindlichkeiten zu verzichten. Er selbst aber hat keinen Anspruch dem dominus gegenüber aus negot. gestio; denn er wollte ja gar nicht dessen negotia geriren und ihm darf sein eigener Wille schaden. Dagegen darf er vom dominus doch Ersatz seiner Auslagen verlangen, nicht wie ein negot. gestor aller, auch wenn sie nicht zum Vortheil des dominus ausschlugen (licet diversus exitus sit secutus fr. 12. §. 2. de neg. gest.), aber doch insoweit der dominus bereichert wurde fr. 6. §. 3. de neg. gest. Diese Klage, die als act. negot. gest. ausdrücklich verneint wird, sundirt auch keinem anderen, als dem oben angeführten

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 219 Princip. Eben so erklären sich auch in anderen Fällen die verschiedenen Grundsätze über den Ersatz der impensae ne- cessariae, utiles oder voluptariae. Plane in ceteris necessariis et utilibus impensis possunt separari, ut bonae fidei quidem possessores has quoque im- putent, praedo autem de se queri debeat, qui sciens in rem alienam impendit. Sed benignius est, in hujus quoque persona haberi rationem impensarum. Non enim debet petitor ex aliena iaclura lucrum facere et id ipsum officio iudicis continebitur; nam nec exceptio doli mali desideratur. Plane potest in eo differentia esse, ut bonae fidei quidem possessor omnimodo impensas deducat, licet res non exstet, in quam fecit, sicut tutor vel curator consequuntur, praedo autem non aliter, quam si res melior facta sit. fr. 38 de her. pet. Bei den voluptariis findet bekanntlich Anspruch auf Ersatz nicht statt, aber auf Wegnahme, und dieser letztere ist wieder lediglich auf das fragliche Princip gestützt, wie daraus erhellt, daß der Berechtigte, wenn ihm die Auslagen ersetzt werden, ins tollendi nicht hat: Nam si vult habere rem mulier, reddere ea, quae impensa sunt, debet marito, aut si non vult, pati debet tollentem, si modo recipiant separationem, fr. 9. de impensis in res dotales factis. Constituimus vero, ut si paratus sit dominus tantum dare, quantum habiturus esset possessor his rebus ablatis, fiat ei potestas. Neque malitis indulgendum est, si tectorium puta, quod induxeris picturasque corradere velis, nihil laturus, nisi ut officias, fr. 38 de R. V. Hätte das tollendi ius ob impensas voluptarias eine be- stimmt abbegränzte juristische Grundlage, so könnte seiner Geltendmachung nicht entgegengesetzt werden, daß sie ohne Interesse und eine Ausflucht von Bosheit und Schadenfreude sei; ihm liegt aber nur das Princip zum Grunde, daß man sich mit dem Schaden Anderer nicht bereichern dürfe und indem

220 Buff, hat der Bestohlene wider den, welchem man durch Ersatz der Auslagen jenen Schaden entfernt, ent- fernt man folgeweise das Fundament des Rechts und dieses selbst. Auch die im Römischen Recht so unendlich wichtige doli mali exceptio beruht in vielen Fällen auf jenem Princip. In dem oben allegirten kr. 38. de der. pet. wurde dieß schon an- gedeutet durch das: nam nec exceptio doli mali desideratur. Allgemeiner ausgesprochen ist es in kr. 12. de doli mali exc. Qui aequitate defensionis infringere actionem potest, doli exceptione tutus est. Jedes in dem gedachten Titel angeführte Beispiel der Anwendbarkeit der exceptio läßt den Grundsatz als Entscheidungs- norm erkennen und mit klaren Worten ausgesprochen ist er namentlich in kr. 4. §. 4. u. 23. Si quis pupillo solverit sine tutoris auctoritate id, quod debuit exque ea solutione locupletior factus sit pupillus, rectissime dicetur, exceptionem petentibus nocere; nam et si mutuam acceperit pecuniam, vel ex quo alio contractu locupletior factus sit, dandam esse exceptionem. Idemque et in ceteris erit dicendum, quibus nos recte solvitur; nam si facli sint locupletiores, exceptio locum habebit. Et ego puto utilius etc. etc. si dolo quid tutor fecerit et ex eo pupillus locupletior factus est, pupillo nocere debere. So haben wir den Grundsatz, daß es unrecht sei, sich auf Kosten Anderer zu bereichern, in den verschiedensten Anwendungen, als Klage, Retention, Einrede begründend gesehen und zwar überall ohne eine andere Beschränkung als die, daß der, welcher sich bereichert, nicht in Ausübung eines speciellen Rechts handelt; denn wer z. B. wohlfeil kauft, bereichert sich möglicher Weise mit dem Schaden des Verkäufers, aber durch ein contractmäßig erworbenes Recht, welches die Anwendung des Grundsatzes ausschließt; idem Pomponius ait, in pretio et venditionis natu- raliter licere contrahentibus se circumvenire fr. 16. §. 4. de minor. —

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 221 In Anwendung auf die hier zur Aufgabe gestellte Frage: Ob dem Eigenthümer des gestohlenen Geldes wider den eine persönliche Klage zustehe, dem es der Dieb geliehen hat, ohne daß der Empfänger von dem Diebstahl wußte? ist man nicht einig. Thibaut, Syst, bejaht sie §.546 ohne weitere specielle Begründung. Andere wollen die Anwendung jenes Satzes nicht zulassen, weil er in dieser Allgemeinheit gewiß unhaltbar sei (Zeitschr. für Recht und Gesetzgebung in Kurhessen II. 229). Sie beschränken die Anwendbarkeit des Satzes auf die Fälle einer statthaften Erhebung der actio de in rem verso (daselbst S. 175), die ein bestimmtes Obligationsverhältniß voraus- setzten, und bei dem die daraus resultirende Klage auf eine Person ausgedehnt werde, welche eigentlich nicht der ursprüng- liche Schuldner sei, aber vermöge Fiction für die Person gelte, mit der man contrahirt habe. Die actio de in rem verso sei nach römischem Recht ursprünglich nur bei dem Verhältniß zwischen Herrn und Sklaven, Vater und Sohn anwendbar gewesen, so daß eine Klage gegen den Herrn oder Vater statt fand, wenn der Sklave oder Sohn, was er aus einem Contract mit Anderen erwarb, in das Vermögen des Herrn oder Vater ver- wandte. Erst später habe man sie auf Dritte ausgedehnt. M. E. ist dieser Versuch, auf historischem Weg eine auf Billigkeit und Rechtlichkeit basirte Klage auf ein minimum zu reduciren, mißlungen. In den für die angebliche historische Entwickelung allegirten Gesetzstellen findet sich dafür kein An- haltspunkt. In kr. 31. pr. de negot. gest. wird nähmlich folgendes erzählt: Jemand beauftragte einen Freigelassenen oder einen Freund, für ihn ein Darlehn aufzunehmen und der Mandatar findet wirklich Jemand, der auf den Grund dieses Auftrag- schreibens Geld herschießt und einen Anderen, der sich für die Rückzahlung verbürgt. Es fragt sich, ob der Gläubiger, resp. Bürge eine Klage wider jenen Auftraggeber hat?

222 Büff, hat der Bestohlene wider den, welchem Die Antwort lautet: Ohne Zweifel, wenn das Geld zum Besten desselben in sein Vermögen verwandt ist. Aber auch ohne diese Verwendung soll der Gläubiger, wie der Bürge die »ctio nexot. gestorum haben, als wen» der Mandatar ei» Institor wäre. Hier sind also zwei Klagen aus doppeltem Grunde gegeben, die eine ex eo quod ad cum pervenit, oder in quantum locu- pletior factus est, oder wenn man will de ln rem verso; aber ohne mit einer Sylbe zu erwähnen, daß sie nur utiliter und nach einer Analogie von dem Verhältniß einer Geschäftsbesorgung Seitens des Sohnes für den Vater oder des Sklaven für den Herrn gegeben sei. Die andere hat eine Beziehung zu einer Analogie, aber zu der, wonach ein einfaches Mandat nach den Grundsätzen von der institoria behandelt wird, und diese Be- ziehung soll gerade nur dann statt finden, wenn von dem hier fraglichen Verhältniß einer Klage wegen Bereicherung nicht die Rede sei. Noch weniger ist aber eine Spur von der historischen Zeitfolge der angeblichen actio de in rem verso utilis im Ver- hältnis; zur directa zu entdecken. 3» c. 7. C. quod cum eo, wird im principio untersucht, welche Klagen aus Geschäften mit Sklaven wider den Herrn entstehen. Im 8- 1- heißt es sodann, wenn der eigentliche Contrahent nicht ein Sklave sei, so finde keine Klage statt, wenn nicht entweder das ihm gegebene Geld in das Vermögen des Dritten vertirt sei, oder der Dritte das Geschäft als für sich abgeschloffen ratihabire. Auch hier ist also wieder An- wendung von dem allgemeinen Principe gemacht, aber mit keinem Worte gedacht, daß es nur in Folge einer Analogie von der wider den dominus geltenden actio 'de in rem verso geschehe. In der That durfte auch das Verhältniß ein umgekehrtes und etwa folgendes sein: Wenn Jemand mit dem Sohn oder dem Sklaven contrahirte, so entstand die Frage: Welchergestalt aus einem solchen Geschäft der Herr oder Vater klagbar ver- bindlich werde? Die Antwort darauf war die: Entweder der

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 223 letztere gab zu dem Geschäft dem Sohn k. Auftrag, dann soll er mit der actio quod iussu haften, was nach unseren Begriffen nicht anomal scheint, weil wir »ad exemplum institoriae actionis« überhaupt dem Dritten aus Geschäften mit dem Mandatar eine Klage wider den Mandanten geben; die Römer mußten die actio quod iussu als etwas Singuläres betrachten, weil ihnen jene Ausdehnung der institoria nicht so geläufig war. —Oder der Vater rc. hatte keinen Auftrag gegeben, dann war wieder ein doppelter Fall möglich. Entweder der Sohn rc. hatte ein peculium, d. h. ein kleines seiner eigenen Verwaltung über- lassenes Vermögen; dann mußte hierin ein stillschweigender Auftrag des Vaters gefunden werden zu Geschäften, die die Verwaltung dieses Vermögens angingen. Darum fand gegen ihn eine Klage aus dem Geschäft statt, so weit das Peculium reichte (aet. de peculio), wobei denn der Vater aber nur das für Peculium gelten zu lassen hatte, was übrig blieb, nachdem er erst selbst abgezogen hatte, was ihm aus dem Peculium ge- schuldet wurde- War das Peculium behufs eines dem Sohn rc. übertragenen Handelsgeschäftes gegeben, so fand zwar dieselbe Klage statt, jedoch mit der Modification, daß bei der Berechnung des Bestandes des peculii die Forderung des Vaters nicht ganz in Abzug kam, sondern er wie ein anderer Handelsgläubiger behandelt wurde, und so wenn das Peculium nicht zur Be- friedigung der sämmtlichen Gläubiger, den Vater mit einge- schloffen, anreichte, jedem, auch dem Vater, verhältnißmäßig an seinem Guthaben gekürzt wurde, ähnlich wie in unserem Concurs (aet. tributoria). Trat aber der zweite Fall ein, d. h. hatte der Vater dem Sohn weder einen ausdrücklichen Auftrag zu dem Geschäft, noch einen stillschweigenden durch Gewährung eines Peculiums gegeben, so haftete er auch nicht anders aus demselben, wie jeder Dritte, d. h. nur dann, wenn aus demselben sein Vermögen vermehrt war, si quid ad eum pervenit, in quantum locupletior factus est etc. und zwar dann nicht, weil er Vater war, sondern weil es unrecht wäre, ihn mit fremdem Schaden zu bereichern.

224 Buff, hat der Bestohlene wider den, welchem Die actio de in rem verso ist also nicht der Prototyp der hier fraglichen Klagen, sondern eine einzelne Anwendung des allgemeinen Grundsatzes, eine species des genas, und darum nicht mehr direct, als die anderen species auch. Daß sie gerade einen speciellen Namen hat, den die Klage in den übrigen An- wendungsfällen nicht führt, erklärt sich aus dem durch den Gegensatz zu den übrigen Klagfällen entstehenden Bedürfnisse eines solchen. Auch mochte sie der am häufigsten vorkommende Anwendungsfall sein. Eben weil sie in unseren Quellen aber nur im Zusammenhänge mit der aclio quod jussu, actio de peculio und tributoria in ihrem Verhältnisse zu diesen untersucht wird, diese aber überall ein mit dem Sohnrc. abgeschlossenes Rechtsgeschäft voraussetzen, ist es natürlich, daß auch bei ihr der Fall einer Bereicherung durch Delict des Sohnes nicht vorkommt, sondern nur der mittelst eines Eontracts rc., und daß dagegen jener gelegentlich der Lehre von der condictio furtiva etc. untersucht wird. Einleuchtend muß es darum sein, daß wie die Beschränkung der Klage ex eo quod ad te pervenit, auf die Fälle der actio de in rem verso überhaupt unrichtig ist, namentlich die Ansicht keine Billigung finden kann, als ob nur bei contractlichen Obligationsverhältnissen und wo man fingire, mit einer anderen Person contrahirt zu haben, das Princip Anwendung leide. Es ist oben schon dargethan, daß es gerade bei Delictsklagen, ne quis alieno scelere ditetur, eine sehr ausgedehnte Anwendung findet. Der beste Beweis dafür, daß es zur Anstellung der Klage gar nicht der Fiction bedarf, „daß man mit dieser anderen Person contrahirt hätte", liegt wohl darin, daß die Klage auch statt findet, wenn die Bereicherung gar nicht durch eine Handlung eines Dritten, sondern durch einen casus statt fand. Dieß ist der Fall nach fr. 4. §. 2 de reb. cred. Ea, quae vi fluminis importata sunt, condici possunt. — Savigny, Syst. V. 523. drückt die Regel in abstracto so aus: „Auch dasjenige aber kann condicirt werden, was aus

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 225 „meinem Vermögen anders, als durch meinen Willen „in fremdes Eigenthum übergeht, sei es, daß der „Andere durch seine Handlung, oder durch zu- fällige Umstande auf meine Kosten bereichert „wurde". Eben dieser gründlichste aller historischen Bearbeiter des römischen Rechtes kommt daher bei Aufsuchung des Princips für die Condictionen auf dem von ihm gewählten Wege ganz zu demselben Resultate, welches wir oben erzielt haben (S. 526): „Man kann darauf auch den Ausdruck einer grundlosen „Bereicherung des Anderen aus unserem Vermögen „anwenden, wenn nur der Begriff der Bereicherung auf „eine gerade diesem Verhältniß angemeffene, Weise be- „gränzt wird. Es kommt nämlich darauf an, daß dem „Uebergang eines Rechtes aus einem Vermögen in ein „anderes die eau8a entzogen sei, oder stets gefehlt habe". Der Schluß folgt im nächsten Heft.

Archiv für pract. Rechtswissenschaft VIII.

Über die rechtliche Natur der s. g. exceptio plurium heredum Buchner, A., in Darmstadt

VIII. Neber die rechtliche Natur der s. g. exceptio plurium kereäuiu. Von Herrn A. Büchner Ln Darmstadt.

§. 1. §er Umstand, daß Jemand Erbe geworden ist, kann an sich die zureichende Grundlage für Entstehung eines Anspruchs sein, z. B. für die hereditatis petitio, oder im Zusammenhang mit gewissen Rechtsverhältnissen, welche bereits in der Person des Erblassers bestanden, indem z. B. Schulden oder Forderungen des Erblassers auf den Erben übergehen. Dort begründet die Erbeigenschaft den ganzen Anspruch, hier die Activ- oder Passiv- legitimation zu einem Anspruch, der in der Person eines Anderen bestand. In allen diesen Fällen läßt sich die Behauptung des Beklagten, es seien noch mehrere Miterben vorhanden, in mehrfacher Weise denken. Entweder soll dadurch ein for- meller Zweck erzielt werden, indem beabsichtigt wird, ge- meinsames gerichtliches Handeln der mehreren Miterben zu veranlassen; o d e r ein m a t e r i e l l er, nämlich den Klaggegenstand auf die mehreren Miterben zu beziehen, namentlich dadurch eine Theilung desselben zu veranlassen. Und in beiden letzten Fällen kann die Behauptung des Vorhandenseins mehrerer Miterben

Büchner, über die rechtliche Naturrc. 227 sowohl auf die Berechtigten als auf die Verpflichteten bezogen werden. Jene blos formell processualische Behauptung des Vor- handenseins mehrerer Miterben ist (weil von der herrschenden Ansicht ohnedem als unstatthaft verworfen) von nachstehender Betrachtung ausgeschlossen; sie wird nur gelegentlich erwähnt werden. Dagegen ist die rechtliche Natur eines solchen Vor- bringens zu prüfen, falls es den materiellen Zweck hat, die Verurtheilüng des Beklagten zu modificiren, und dieß allein bezeichnen wir in der Folge kurzweg als sog. exceptio piurium Kereäum. Auch hier sind die beiden Möglichkeiten ins Auge zu fassen, daß das Vorhandensein verschiedener berechtigten oder das verschiedener verpflichteten Miterben behauptet wird. Der gewöhnlichste Fall der hierdurch eintretenden materiellen Modi- fication ist die Beschränkung der Verurtheilung auf Theile. Es wird z. B. der von AA. aufs Ganze belangte NN. nur in die Hälfte verurtheilt, entweder weil AA. noch einen MiterLen be- züglich dieser ererbten Forderung oder weil NN. noch einen solchen bezüglich der von ihm ererbten Schuld hat. Solche Theilung findet ipso jure und natürlich nur bei theilbaren Gegenständen Statt. Dieser Fall soll als der regelmäßige den nachstehenden Betrachtungen zu Grunde gelegt und der andere, wo eine andere materielle Modification durch die sog. exceptio plurium tiereäum veranlaßt wird, später anhangs- weise betrachtet werden. Dagegen beschränken sich, wie schon angedeutet, die nach- stehenden Ausführungen keineswegs auf das Geltendmachen von Erbschaftsforderungen oder Erbschaftsschulden, sondern sie be- ziehen sich auch auf die tiereäitstis petitio. Zwischen beiden besteht in den hier zur Sprache kommenden Punkten kein Unter- schied, sie stehen sich völlig gleich. Es ergiebt sich dieß, nachdem das Phantom einer vom Klagegrund abgeschiedenen, lediglich zu bescheinigenden Legitimation zur Sache durch die Wissenschaft beseitigt ist, aus der Natur der Dinge. Nur der Erbe ist zur llereäiwtis petitio berechtigt, nur der Erbe kann Erbschafts- 15*

228 Büchner, über die rechtliche Natur forderungen geltend machen, nur gegen den Erben können Erb- schaftsschulden eingeklagt werden. Ganz gleichmäßig wiederholt sich hier wie dort die Frage wegen der Mehrheit der Erben und ganz gleichmäßig ist sie zu beantworten. Der ganze Unterschied besteht nur in der dinglichen Natur der Erbschafts- klage. Der Erbberechtigte kann die Erbschaft nur da holen, wo er sie findet. Hat also der Erbschaftsbesitzer die Erbschaft einem angeblichen Alleinerben ausgehändigt, so wird er — falls er nur nicht bösgläubig dabei handelte — dem später auf- tretenden und sein Erbtheil herausfordernden wahren Miterben keineswegs haftbar. Er braucht also eine eigentliche Prüfung der Activlegitimation nicht eintreten zu lassen, so lange dieß Unterlasien nicht geradezu Arglist wird; er darf sie aber vornehmen und dann unterliegt seine hieraus entspringende Einwendung des Vorhandenseins mehrerer Miterben ganz den allgemeinen Regeln.

8. 2. Den Partheien liegt es ob, die Thatsachen, woraus sie rechtliche Folgerungen für sich herleiten, also die von Savigny sogenannten juristischen Thatsachen, anzuführen und im Ab- leugnungsfalle zu beweisen. Nach dem Zwölftafelgesetz spalten sich theilbare Forderungen und Schulden ipso jure unter die mehreren Erben nach Ver- hältniß ihrer Erbtheile. Verlangt Jemand, sei es als Erbe des ursprünglichen Gläubigers, sei es gegen den Erben des ursprünglichen Schuldners, die Bezahlung der ganzen Schuld an sich, den Kläger, so kann er zu dieser Folgerung nur auf Grund der Voraussetzung kommen, daß Kläger oder Beklagter Alleinerbe des ursprünglichen Gläubigers beziehungsweise Schuldners geworden sei. Diese Alleinerbeneigenschaft ist hier wie bei dem mit der hereditatis petitio auf den ganzen Nachlaß auftretenden Kläger, die juristische Thatsache, welche

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der s. g. exceptio plurium kvreäum. den Anspruch auf das Ganze begründet. Er hat sie deshalb zu behaupten und zu beweisen. Zur Beerbung eines Verstorbenen als keres ex 8886 gehört Berufung zur ganzen Erbschaft und (abgesehen vom Fall des 81188) gemäße Antretung. Jene Berufung aufs Ganze erfolgt entweder von Anfang an wegen mangelnder Concurrenten, oder nachträglich, weil die Mitberufenen ohne erworben zu haben wegfielen, z. B. weil sie vorher starben oder ausschlugen. Die Behauptung der Alleinerbeneigenschaft Ln einer dieser beiden Richtungen ist die juristischlogische Voraussetzung einer Klage- bitte, welche um Verurtheilung aufs Ganze ansteht. Sie ist also nothwendiger Bestandtheil des Klagevorbringens, ihr Be- streiten litis contestatio negativa und dieselbe nöthigt dem Kläger den Beweis seiner Behauptung rechtlich auf. Dieß Bestreiten kann verschiedenartig sein. Es kann die ganze Behauptung zum Gegenstand haben, aber auch nur einen Th eil. Entweder erklärt der Beklagte, er oder der Kläger seien überhaupt gar nicht Erbe geworden oder doch nicht ex asse* Beide Erklärungen sind nur verschiedene Arten derselben rechtlichen Thätigkeit, nämlich des Ableugnens des betreffenden Theils des Klagegrundes, der behaupteten Allein- erbeneigenschaft. Beides kann nur dieselben rechtlichen Folgen haben, nämlich die, dem Kläger den Beweis seiner geleugneten Behauptung aufzubürden. Ein Unterschied besteht nur darin, daß die letztere Erklärung eine gemischte ist. Beitheilbaren Ansprüchen handelt es sich nicht um die Alternative: Alleinerbe oder Nicht-Alleinerbe? Die Klage ist nicht ganz verwerflich, wenn diese Alleinerbeneigenschaft nicht besteht, vielmehr liegt in dem Mehr das Minder, in dem Ganzen alle dessen einzelnen Theile, und wenn auch wegen Mangels der Alleinerben- eigenschaft (in seiner oder in des Beklagten Person) der Kläger nicht das Ganze, erhält, so bleibt ihm doch der Anspruch auf den Theil, der seiner oder des Beklagten Erbrate entspricht. Während die erstgenannte Streiteinlassung den ganzen fraglichen Klagegrund ableugnet, so gesteht ihn die zweite theilweise zu,

230 Büchner, über die rechtliche Natur ihn im Uebrigen leugnend. Dort springt die Natur der Ein- lassung klar und unzweifelhaft ins Auge, hier gestaltet sie sich dahin: die behauptete Beerbung steht richtig, allein sie bezieht sich — wegen Vorhandenseins von Miterben — nur auf einen Theil. Dort liegt eine runde Ableugnung vor, hier ein quali- ficirtes Geständniß und damit die Gefahr, in alle Zweifel über die rechtliche Natur der qualificirten Geständnisse geworfen zu werden. Mag diese beim ersten Anblick zweifelhaft sein, die seitherige Enrwickelung weist die wahre rechtliche Natur solches Vorbringens bestimmt nach. Es ist keine Einrede, sondern ein theilweises Ableugnen, theilweises Zugestehen; nicht anders als wenn ich, auf ein Darlehen von 100 belangt, zugestehe ein Darlehen allerdings empfangen zu haben, aber nicht von 100, sondern nur von 80. Wie hier der Kläger die abgeleugneten 20 als gleichfalls darlehnsweise hingegeben beweisen muß, so dort, daß nicht bloß zu der vom Beklagten zugestandenen Rate, sondern auch zu den übrigen Raten, also völlig, Beerbung, ein- getreten sei. Was die Theorie dennoch zuweilen nach einer andern Richtung drängte, ist wohl das Nachstehende. Bestreitet der Beklagte jede Beerbung, so enthält dieß Vorbringen keine neue Thatsache, es ist schon in seiner Form lediglich Verneinung. Bestreitet er dagegen nicht jede, sondern nur die Al l e L nbeerbung, so wird er in der Regel die Thatsachen anführen, in denen das Gegentheil dieser Alleinbeerbung begründet ist, also: daß der Erblasser noch andere Erben hinterließ und welche. Diese An- führung hat den Schein einer neuen Thatsache und so die daraus gezogene Folgerung den einer Einrede. Dieser Schein steigert sich, wo in der Klage nicht von All ei nbeerbung des ursprünglichen Gläubigers oder Schuldners gesprochen wird, sondern nur überhaupt von dessen Beerbung. Nach römischer Ausdrucksweise nämlich sowohl als nach der unsrigen hat das Wort „Jemanden beerben" nicht nur den Sinn, überhaupt, also gleichviel ob nur zum Theil und zu welchem Theil, Erbe werden, sondern auch deu, Universalerbe werden. Die Be- hauptung Klägers, er oder der Beklagte habe den ursprünglich

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der s. g. vxvvpUo plurium korsäum. Berechtigten oder Verpflichteten beerbt, ist sonach zweideutig. Im Zusammenhalten mit einer Bitte, welche aufVerurtheilung zum Ganzen geht, bedeutet sie logischerweise nur eine Allein- beerbung. Allein bei nicht scharfer Sonderung läßt sie sich nur zu leicht Ln die andere Bedeutung verwandeln und gibt dann dem beklagtischen Vorbringen vom Vorhandensein mehrerer Mterben den falschen Schein einer selbstständigen Thatsache, welche die Folgen des Klagevorbringens theilweise aufhebt, während es doch in der That nur die theilweise Verneinung des Klagevorbringens Ln seiner richtigen Auffassung ist. Hierbei ist selbstverständlich ganz gleichgiltig, in welcher äußeren Form das Vorbringen des Beklagten auftritt, und seine positive Fassung ändert nichts an der rechtlichen Bedeutung. Practische Folgen hiervon sind: 1) Der Beklagte verneint mit der allgemeinen Verneinung der (Allein-) Beerbung auch die Beerbung zu einzelnen Theilen. Er kann in der Folge seine Verneinung theil- weise wieder fallen lassen, und also ist es aufzufasseir, wenn der zuerst allgemein Leugnende später erklärt, Erbe geworden zu sein, aber noch Miterben zu haben. 2) Der Beklagte braucht seine Behauptung, die Beerbung beschränke sich nur auf einen Theil, nicht thatsächlich zu begründen. 3) Der Kläger hat die abgeleugnete Beerbung zu beweisen. Weist er sie nicht zum ganzen Nachlaß nach, sondern nur zu einzelnen Theilen, so erfolgt Verurtheilung nach Verhältniß der nachgewiesenen Theile. Diese Folgen treten noch klarer hervor, wenn man gegen- überstellt, wie sich die Sache bei Annahme einer wahren Ein- rede verhalten würde. Hier würde zu 1) die Behauptung nur theilweiser Beerbung zur Be- hauptung des Vorhandenseins noch mehrerer Miterben werden. Sie wäre rechtzeitig und ausdrücklich vorzubringen und läge nicht schon in der allgemeinen Verneinung des Klagevorbringens. Es ginge deshalb auch nicht an, seine anfängliche Behauptung,

232 Büchner, über die rechtliche Natur überhaupt nicht Erbe zu sein, im weiteren Verfahren dahin zu modificiren, man sei nur Theilerbe. — Es müßte zu 2) die Behauptung nur theilweiser Beerbung wie jede Einrede thatsächlich begründet werden und zu 3) hätte der Beklagte natürlich den Beweis seiner Ein- rede, wenn geleugnet, zu erbringen. Der etwa gelegentlich des klägerischen Beweises der Beerbung sich ergebende Umstand des Vorhandenseins von Miterben wäre rechtlich ebenso gleichgiltig, als es dem die Einrede der Zahlung versäumt habenden Schuldner nicht hilft, wenn bei dem von dem klagenden Gläubiger unternommenen Beweis der Entstehung der Schuld sich zugleich auch deren erfolgte Zahlung ergeben sollte.

8.3. In obige Argumentation käme eine Aenderung nur dann, wenn man die Grundsätze des römischen Rechts über das An- wachsungsrecht mißkennte. Man könnte dann etwa also schließen: „Das römische Recht geht bei der Erbschaft davon aus, daß diese eine volle Vertretung des Verstorbenen nach sich zieht. Diese Vertretung ist grundsätzlich eine Vertretung der ganzen Persönlichkeit des Erblassers und insofern wird jedem Erben das Ganze deferirt. Eine Beschränkung tritt ein, wenn noch andere Erben da sind. Denn von diesen hat alsdann jeder das gleiche Recht auf die ganze Erbschaft und nur die Un- möglichkeit, diese Berechtigung der Vielen je aufs Ganze zu verwirklichen, zwingt zu einer gegenseitigen verhältnißmäßigen Beschränkung. Also ist die Berufung aufs Ganze die Regel und deren thatsächliche Beschränkung durch Gleichberechtigte nur rechtliche Ausnahme (exceptio) und es genügt, wenn Kläger im Allgemeinen die Berufung behauptet. Diese gilt dann als Berufung aufs Ganze, bis Beklagter excipienäo deren Be- schränkung behauptet und nachweist". Allein diese Sätze sind nicht richtig. Praktisch wird jene angebliche Theorie der Berufung jedes Erben aufs Ganze nur

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der s. g. exceptio plurium heredum in dem Anwachsungsrecht und in dem Umstand, daß der Theilerbe die ihm anwachsende Portion ipso jure, auch ohne, ja wider seinen Willen erwirbt. Oder richtiger, das römische Recht bestimmt nur das Anwachsungsrecht und mit der vorbe- zeichneten Kraft, und erst die Theorie, welche sich diese Be- stimmung innerlich zu begründen suchte, griff zu dem Aus- kunftsmittel, aus dem Grundsatz der Vertretung des Erblassers durch den Erben die Folgerung abzuleiten, daß jede Berufung grundsätzlich eine Berufung aufs Ganze sei. Dieser letztere Satz hat demnach nur die Bedeutung, ganz positiven Gesetzes- bestimmungen eine rationelle Begründung zu verschaffen. Es geht nicht an, ihn selbst wie einen positivrechtlichen aufzufassen und nun nach Belieben weitere Folgerungen daraus zu ziehen. Mag man deshalb auch in der Wissenschaft, um für die einzelnen Eigenschaften des Accrescenzrechts einen recht energischen Ge- sammtausdruck zu finden, dieselbe als ein Nicht-Decrescenz- Recht bezeichnen, so sind doch die Rechtsqnellen der darin zu liegen scheinenden Auffassung fremd. Sie wiffen nur von einer Berufung auf Theile und nur eventuell, durch Wegfall der Mitberufenen, erweitert sich die Berufung aufs Ganze. Nur so erklärt es sich, daß sie von einem A c cresciren sprechen, nur so, daß die anwachsenden Portionen als »appendices praece- dentis institutionis« — 1. 35. pr. de acqu. v. om. her. (29, 2) — bezeichnet werden und dgl. m. Für dasselbe spricht auch das Nachstehende. Abgesehen vom suus heres ist nach römischem Recht neben der Berufung zur Erbschaft auch noch deren Antretung erforderlich und diese muß der Berufung entsprechen. Darum muß der Testaments- erbe wiffen, daß er durch Testament berufen, daß dieß nicht verfälscht, ein ihn ausschließender posthumus nicht zu erwarten ist u. dgl. m. Ebenso kam in Frage, ob der Delat nicht auch die Größe seiner Erbportion wiffen müsse. Diese Frage war unbedingt zu verneinen, ging man von der Hier bekämpften Ansicht aus, denn alsdann bestünde ja überall (grundsätzlich) eine Berufung aufs Ganze, und es kann da Niemand über den

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B uchner, über die rechtliche Natur Umfang seiner Berufung im Zweifel sein. Es wäre ein seltsamer Widerspruch, nähme das Gesetz stets und nothwendig eine Be- rufung aufs Ganze an und verlangte doch noch, daß der Be- rufene wisse, zu welchem Theil er berufen sei. Es mußte also das Gesetz sagen: es ist selbstverständlich, daß auch der antreten kann, welcher seine — bloß thatsächliche — Erbportion nicht weiß. Nun bestimmt zwar das Gesetz wirklich, daß es auf solche Kenntniß nicht ankommen soll, allein nicht aus Con- sequenz, sondern lediglich aus Billigkeitsrücksichten. »Utilius est — heißt es in I. 5. §. 1. si pars heredit. petat. (5, 4) — posse eum adire qui nescit portionem, si cetera quae oportet eum scire, non ignoret«. Hiermit ist die Consequenz abgelehnt und dadurch der Grundsatz selbst, den wir hier bekämpfen, verneint.

8' 4. Linde in seinem Aufsatz „von dem Beweise verneinender Sätze" (Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, 1. Bd. S. 94 ff., insbes. 166 ff.) faßt die fragliche Einwendung des Vorhandenseins mehrerer Miterben als wahre Einrede auf. „Der Zweck dieser Einwendung — sagt er — kann mit der exceptio piurium litisconsortium zusammenfallen, und insofern finden alsdann die über dieses Verhältniß im Allgemeinen geltenden Grundsätze auch bei der exceptio plurium heredum ihre Anwendung. Der Beklagte kann dadurch aber auch bloß die Condemnation be- schränken wollen, wo das Verhältniß der Streitgenossenschaft nicht nothwendig weiter entscheidet. Bei jedem dieser Fälle intereffirt uns hier aber nur die Frage: wie rücksichtlich jener Einwendung die Beweislast zu bestimmen ist. Geht man davon aus, daß der Zweck, den man mit der Einwendung: daß mehrere Erben vorhanden seien, erreichen will, die rechtliche Natur dieses Schutzmittels nicht verändern darf, und daß das römische Recht die Einwendung: daß mehrere Streitgenossen vorhanden seien, zu den Präscriptionen zählt (hier wird in einer Note Bezug

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der s. g. exceptio plurium bereäum. genommen auf Const. un. Cod. Theod. de dominio rei, quae poscitur, et consortibus ab eo, cui denunciatum fuerit, nomi- nandis 2, 5; und auf const. 1. Cod, Just, de consortibus ejusdem litis 3, 40), die exceptio plurium heredum aber nur eine Art des Gattungsbegriffs der Einwendung mehrerer Streitgenoffen ist, und daß ?raescriptio im späteren römischen Recht mit Exceptio gleichbedeutend genommen wird, so folgt daraus der Grundsatz: daß der Beklagte die factische Richtigkeit der Be- hauptung des Daseins mehrerer Erben in jedem Falle zu be- weisen hat". Diese Begründung leidet an mehrfachen Mängeln: 1) Der Satz, „daß praescriptio im späteren römischen Rechte mit exceptio gleichbedeutend genommen wird", ist nur in gewissem Maaße richtig; nicht jede praescriptio ist eine wahre exceptio. Es verhält sich damit ähnlich wie mit unseren sog. Prozeßeinreden, welche auch auf ihr äußerliches Erscheinen hin und a potiori stets als Einreden bezeichnet werden, während sie doch nicht immer exceptivisches Vorbringen sind, sondern zuweilen verneinende Einlassung, zuweilen Gegendeduction. So wird z. B. als exceptio fori incompetentis bezeichnet, sowohl wenn der Beklagte behauptet, daß bereits ein anderes Gericht mit der Sache durch Prävention befaßt sei, als wenn er be- streitet im Sprengel des als forum domicilii angegangenen Ge- richts zu wohnen, als endlich wenn er deducirt, daß die Gesetze über den Gerichtsstand etwas Anderes bestimmen, als was die Klage behauptet. Aehnlich ist es mit den Präscriptionen, von denen ja gerade die praescriptiones fori einen keineswegs unbedeutenden Theil ausmachen. Offenbar gehört die Begründung, weshalb das angegangene Gericht als für die Klage zuständig erscheint, zum Klagevor- bringen. Nun ist als Regel bestimmt, daß ein Fideicommiß da zu verlangen ist, wo der größere Theil der Erbschaft sich befindet, I. 50. pr. de judiciis (5, 1). Allein es darf auch da verlangt werden, wo der restitutionspflichtige Erbe sein Domicil

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Büchner, über die rechtliche Natur hat, 1. 50. §. 2. eod., wozu noch andere mehr ausnahmsweise Bestimmungen kommen, so: daß wenn der Testator einen andern Restitutionsort wollte, dieser gelten soll, I. 50. pr. I. 52. §. 1 eod., etc. Der Kläger muß die Zuständigkeit des von ihm angegangenen Gerichts in der einen.oder andern Weise be- gründen, z. B. durch die Behauptung, daß in dessen Sprengel sich der größere Theil des Nachlasses befinde. Dieser Be- hauptung gegenüber erscheint des Beklagten Einwendung, der größere Theil des Nachlasses sei anderswo, als litis contestatio negativa. Nichts destoweniger wird solcher Einwand consequent als praescriptio bezeichnet. Vgl. !. 50—52. eod. Ja man sprach selbst da von Präscriptionen, wo bei Appellationen und andern von Fristen und Formen abhängigen Anträgen die Frist oder die Form versäumt ward und hierauf der Gegner nun seine Vertheidigung gründet. So beantwortet Ulpian, I. 3. pr. de appellationibus (49, 1), die Frage, an praescriptioni subjiciatur, wer im Libell den Appellaten nicht bezeichnet habe, mit: puto, nihil oportere praescribi. Ebenso entscheidet er ebendaselbst 8» ^ die Frage, ob, wenn von mehreren Gegnern nur einige aufgeführt sind, von den anderen dem Appellanten, gleichsam als habe er sich gegen sie bei dem Urtheil beruhigt, präscribirt werden könne, mit: et cum una causa sit, arbitror non esse praescribendum. Hier handelt es sich nicht um die Einrede eines wirklichen Verzichts auf die Appellation (denn es heißt nur: quasi adversus ipsos adquieveril sententiae), sondern um eine juristische Folgerung aus gewissen actenmäßigen Thatsachen. Diese Auffassung der praescriptiones, die sich noch aus anderen Gesetzesstellen reichlich vermehren ließe, findet denn auch in ihrer geschichtlichen Entstehung und Entwickelung ihren zureichenden Grund und Erklärung. Sie betrafen Präjudieialpunkte, von deren Erledigung abhing, ob überhaupt in die Materialien des Prozesses einzugehen sei, und welche deshalb der Formula präscribirt waren. Erwies sich die Präscription als richtig, so unterblieben die weiteren Ver- handlungen. Jene Präjudieialpunkte brauchten aber nicht

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der s. g. exceptio plurium heredum. nothwendig als Einreden sich zu gestalten, sie konnten auch das innere Wesen einer Ableugnung haben. Auf alle Fälle ist die v. Lindeffche völlige Gleichsetzung von exceptio und praescriptio unrichtig. Was nun gerade die fragliche als praescriptio bezeichnete Einwendung anlangt, so hat sie den Sinn, daß der Beklagte damit auf eine gleichzeitige streitgenossenschaftliche Verhandlung von sämmtlichen Berechtigten und beziehungsweise gegen sämmt- liche Verpflichtete wirksam dringen könne. Diese Einwendung war, gerade so wie die exceptio kori, vor jedem Eingehen auf die Sache selbst zu erledigen, und gerade dieser Umstand ver- anlaßte ihre Bezeichnung als praescriptio. Dieser Umstand gab jedoch nur formell jenem Einwand ein eigenthümliches Gepräge, nicht auch materiell. Es geht nicht an, aus der mißverstandenen Bezeichnung sich das innere Wesen der Sache zu construiren; vielmehr ist letzteres aus sich selbst zu finden und danach nöthigenfalls die Bezeichnung in ihrer wahren Ab- sicht zu verstehen. 2) Es ist sonach nicht nöthig, das v. Lind effche Argument zu bestreiten, „daß der Zweck, den man mit jber Einwendung, daß mehrere Erben vorhanden seien, erreichen wolle, die recht- liche Natur dieses Schutzmittels nicht verändern dürfe". Wir legen auch der pro cessu alischen sog. Einrede der mehreren Erben oder Streitgenossen — falls sie rechtlich zulässig sein sollte — die Kraft bei, nöthigenfalls dem Kläger den Beweis aufzubürden, er sei Alleinerbe oder alleinberechtigt. Trotzdem können wir v. Linde's Satz keineswegs so allgemein, wie von ihm ausge- sprochen, zugeben. Es sei erlaubt hier ein Beispiel zu setzen. A. hat von B. eine Waare erkauft, die er nach Empfang von übeler Beschaffenheit findet. Auf Zahlung des Kaufpreises verklagt, kann er entweder die exceptio non adimpleti con- tractus vorführen (zwischen welcher und der exceptio non rite adimpleti contractus alsdann kein Unterschied ist) und so die Rückbehaltung der eigenen Leistung bis zur gehörigen Erfüllung von Seiten des Klägers erwirken; oder er kann mit der

238 Büchner, über die rechtliche Natur exceptio von rite adimpleti contractus eine Entschädigung be- ziehungsweise Preisminderung geltend machen. Dort muß der Kläger den Beweis der (gehörigen) Lieferung führen, hier der Beklagte den der Mängel, ganz ebenso, wie wenn er zur Er- reichung dieser Zwecke mit den entsprechenden Klagen aufgetreten wäre. Mithin — sagt v. Vangerow, Leitf. Bd. III. Anm. zu 8- 607, am Ende —„hängt hier Alles davon ab, welchen Zweck der Verklagte durch die Einwendung, daß der Kläger nicht gehörig erfüllt habe, erreichen will". Und so ließe sich denn auch hier denken, daß die Ein- wendung mehrerer Streitgenossen, wo sie auf eine processualische Wirkung abzweckt, wahre Einrede sei, sonst aber litis contestatio negativa. Dieß um so mehr, als jene Wirkung schon dadurch erzeugt wird, daß mehrere — gleichviel wie viele? — Mitbe- rechtigte oder Mitverpflichtete da sind, während hier die Richtung des Urtheils von dem ganzen Streitgegenstand auf eine Rate desselben gerade von dem Vorhandensein der bestimmten Zahl von Streitgenossen abhängt, deren Concurrenz die Ver- anlassung zu jener Rate ist. Es ließe sich also immerhin denken, daß es in jenem Fall räthlich schien, dem Beklagten die Be- hauptung und den Beweis mehrerer Streitgenossen, insbesondere mehrerer zur Klage berechtigten Miterben aufzuerlegen, während es hier für gerecht erachtet ward, von dem Kläger die Be- hauptung und den Beweis seiner Berechtigung, vom Beklagten das Ganze zu fordern, zu verlangen. Ja, unten wird sich zeigen, daß die Einwendung des Vorhandenseins mehrerer Mit- erben da, wo es sich um einen nntheilbaren Gegenstand handelt, so daß also Verurtheilung auf Raten nicht möglich ist, wirklich als Einrede erscheint. 3) Endlich ist die prae8criplio plurium (litis) consortium von Linde auch nicht richtig aufgefaßt, sie hat durch Plancks spätere Schrift „Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten", 1844, S. 138 ff., ihre Berichtigung erhalten. Jene l. 1. Cod. Just, ist identisch mit dem ersten Satze der gleichfalls oben schon ange- führten l. un. Cod. Theod. de dominio rei, quae poscitur etc.

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der s. g. exceptio plurium heredum. Consortes heißen in dem älteren Recht bis zur Zeit der klassischen Juristen vorzugsweise diejenigen Personen, welche ihr Vermögen zusammen ungetheilt besitzen, z. B. ererbtes väterliches Vermögen. Auch unter den Kaisern seit Constantin bedeutet consors Jemanden, der mit einem Anderen etwas Ungetheiltes zusammen hat; vorzugsweise denjenigen, der mit einem Anderen einen ungetheilten Grundbesitz hat. Letzteres ist die eigentlich technische Bedeutung und der Zusammenhang ist dann der: Constantin hatte verordnet, daß wenn Jemand mit der vindicatio ein Grundstück als sein Eigenthum anspreche, der Besitzer diejenigen Personen angeben solle, mit welchen er im ungetheilten Besitz des Grundstücks sich befinde. Der Kläger sollte alsdann ge- halten sein, diese übrigen Personen (consortes) ebenfalls zu verklagen, damit der Streit gemeinschaftlich ausgemacht werden könnte. Bis dieß geschehen, konnte der zuerst Belangte die Ein- laffung verweigern. Diese Bestimmung hebt Julian in der an- geführten lex auf und dabei wird die fragliche prözeßhindernde Einrede ganz richtig als praescriptio bezeichnet. Hieraus folgt, daß Constantius Verordnung sich nicht auf den Fall bezog, wo überhaupt mehrere Miterben auf zu verklagender Seite standen, sondern nur dann, wenn sie zugleich consortes im obigen Sinn waren, ferner, daß sie ganz unanwendbar war, wo mehrere Miterben die Klägerrolle zu übernehmen gehabt hätten. Der Begriff der consortes bezeichnet mithin nicht die Gattung, wovon die (activen oder passiven) mehreren Miterben nur eine Art wären; sondern beides sind qualitativ ganz verschiedene, von einander unabhängige Begriffe, welche nur zufällig und nur in geringem Umfange sich decken können. Hat also Constantin bezüglich der plures coheredes keine Bestimmung, wie von Linde unterstellt, erlassen, so konnte Julian in dieser Beziehung auch keine aufheben, und der Gebrauch des Wortes prae- scriptio in const. 1. cit. läßt, weil auf ganz fremde Dinge sich beziehend, auf das Verhältniß mehrerer Miterben keinen Schluß zu. Und auch die Justinianische Verwandelung der consortes in litisconsortes ändert hieran nichts.

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Büchner, über die rechtliche Natur 8-5. Von Interesse für die Feststellung der rechtlichen Natur der s. g. exceptio plurium heredum ist auch die Einrichtung der interrogationes in )ure. Bekanntlich wurden diese gestellt um für einzelne Fälle die Pasfivlegitimation des Beklagten herzustellen. Zu ihnen gehört namentlich die Frage: zu welchem Antheil der Beklagte Erbe eines verstorbenen Schuldners des Klägers sei? Gerade sie scheint am häufigsten vorgekommen zu sein, sie stellt der Titel v. de interrogation. in jure faciendis (11, 1) an die Spitze, auf sie kommt er wiederholt zurück und über sie gibt er eine fast überreiche Kasuistik. Diese Jnterro- gationen haben den Zweck, den Interrogatus zu einer Antwort zu nöthigen, die diesem gegenüber Wahrheit macht. Antwortet er nicht oder wissentlich unwahr, so wird gegen ihn das denkbar Nachtheiligste angenommen. Im einen, wie im andern Fall entsteht formelle Wahrheit, welche der Fragende in dem Rechts- streit gegen den Befragten benutzen kann. Dieß konnte so ge- schehen, daß daraus die Grundlage für die Passivlegitimation einer noch zu erhebenden Klage gewonnen ward (dann hieß die Klage darauf hin actio interrogatoria); allein auch so, daß jene formelle Wahrheit als Beweismaterial in dem bereits an- hängigen Rechtsstreit benutzt werden sollte, l. 1. 2. 3. v. I. c. Nach der bekannten Stelle des Callistratus, l. 1. eit., fiel der erstere Gebrauch später weg. Obgleich die alten Jnterro- gationen nicht verändert wurden, so sollten sie doch nicht mehr vor dem Prätor Vorkommen, sondern vor dem Iudex, also auch keinen Einfluß mehr haben auf die Abfassung der formula. „Daher waren es die interrogatoriae actiones, die außer Ge- brauch kamen, nicht die Jnterrogationen mit ihren Folgen, die unverändert blieben", v. Savigny, System, Bd. VH.S. 26. Es galt dieß auch bezüglich der Frage: yuanam ex parte heres sit, obgleich diese früher, zur Zeit des alten strengen Prozesses, gerade als Grundlage für actiones interrogatoriae von besonderer Bedeutung gewesen war. Wenn nämlich der Kläger eine condictio certi gegen einen der Erben seines

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der s. g. exceptio plurium heredum. ursprünglichen Schuldners anstellte und dies auf einen größeren Theil der Schuld that, als den, welcher dem Erbtheil entsprach, so verlor er den ganzen Anspruch an diesen Erben. Insofern war die Interrogatio hier sogar eine Nothwendigkeit, die freilich zu Justinians Zeit mit ihren Voraussetzungen weggefallen war. Und darum hat denn das »(actiones interrogatoriae) in de- suetudinem abierunt, sed tantummodo ad probationes litiga- toribus sufficiunt ea quae ab adversa parte expressa fuerint apud judices« im neusten Recht seine vollste Bedeutung. Nur der oben erwähnte zweite Gebrauch der interrogationes in jure besteht noch, das Mittel also, dem Kläger den Beweis von Thatsachen der Passivlegitimation zu verschaffen. Auch der Grund dieses eigenthümlichen Mittels, den Be- weis zu erleichtern, ist angegeben. Edictum de interrogationibus — sagt Ulpian i. 2. 1. c. — ideo Praetor proposuit, quia sciebat difficile esse ei, qui heredem bonorumve possessorem convenit, probare aliquem esse heredem bonorumve possessorem. Und aus Paulus ist in 1. 3. eod. noch zugefügt: quia plerum- que difficilis probatio aditae hereditatis est. Offenbar ist dieser Grund nicht erschöpfend. Die interrogatio» ist nicht bloß ge- geben, wo es sich darum handelt, ob der Beklagte Erbe des verstorbenen Schuldners des Klägers ist, sondern noch in einer ganzen Reihe anderer Fälle der Passivlegitimation, als: zu welchem Antheil der Beklagte Erbe sei, ob — bei einer actio de peculio — ein Peculium des Sohnes oder Sclaven vor- handen u. dgl. L. 2 u. 3. cit. sprechen also nicht einen Grund- satz aus, sie geben nur ein Beispiel, damit aber freilich auch die Möglichkeit, den Grundsatz selbst aufzufinden. Es ist der: wo der Prätor die interrogatio in jure gestattet, war es, weil der Beweis der Passivlegitimation für den Kläger zu schwer schien. Durfte der Kläger den Beklagten fragen, quanam ex parte heres sit, so durfte er es, weil der Beweis, daß Beklagter zu dem und dem Theil Erbe ward, ihm zu schwer geworden wäre. Also der Kläger muß grundsätzlich beweisen, zu welchem Archiv für pract. Nechtswiffenschaft. VIII. 16

242 B uchner, über die rechtliche Natur Theil der Beklagte Erbe ward! Wir sagen muß, denn offenbar hatte das Gesetz keinen Grund, den Kläger in etwas zu er- leichtern, was er gerade so gut unterlassen durfte. Wäre die exceptio plurium dereäum eine wahre Einrede, so brauchte der Kläger eben nur die Berufung des Beklagten zu beweisen, die abstracte Berufung, abgesehen von dem au ex asse und yuauam ex parte. Der Beklagte hatte dann zu excipiren, wen er zum Miterben habe, und seine bestrittene Einrede zu beweisen. Für eine Interrogatio des Klägers war dann weiter kein Raum. Daß sie in Wahrheit aber gestattet war, schließt die Einrede- natur der sog. exe. pi. her. folgerecht aus. Dieß Ergebniß ändert sich nicht, wenn man auch annehmen wollte, das justinianische Recht kenne noch interrogatoriae actiones. Denn dann hatten die Jnterrogationen doch jedenfalls neben ihrer Bedeutung, Grundlage solcher Klagen zu sein, auch die Bestimmung, dem Fragenden den Beweis der Passivlegitimation zu verschaffen, und dann wiederholen sich eben lediglich obige Folgerungen. Der Schluß von des Klägers Fragerecht auf seine Beweispflicht besteht nicht in höherem Grade, wo das Fragerecht den alleinigen Zweck der Beweiserleichterung hat, als wo es zugleich auch die Möglichkeit gewähren soll, eine Klage darauf zu gründen. Wenn nun die Jnterrogationen des justin. Rechts bei uns ebenso »in äesuetuäinem adierunt«, wie damals bereits die actiones interrogatoriae, so ändert dieß natürlich für die hier erörterte Frage nichts. Es ist damit eines der Mittel verloren gegangen, womit das römische Recht , ohne dem starr logischen Principe Eintrag zu thun, die Billigkeit wahrte. Ist dieß Auskunftsmittel verschwunden, so besteht doch das Princip fort, nämlich der strenge Satz, daß der Kläger behaupten und be- weisen müsse, Beklagter sei zu dem oder jenem Theil Erbe geworden. Gelten diese Erwägungen nur für den Fall, wo es sich darum handelt, ob der Beklagte der einzige Erbe sei oder ober noch Miterben habe, so folgt doch daraus derselbe Grundsatz

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der s. g. exceptio plurium heredum. auch dafür, wo es sich um die Activlegitimation eines oder mehrerer Erben handelt. Denn beide Fälle beruhen innerlich auf denselben Grundlagen und praktisch sprechen dort sogar (worauf in 8. 6. zurückzukommen) Gründe für die Annahme einer Exceptionalnatur, welche hier nicht vorliegen.

8- 6. Man hat die hier erörterte Frage auch von der Rücksicht der Zweckmäßigkeit aus zu entscheiden gesucht, — ein Gesichts- punkt, der, wo es sich de lege ferenda handelt, sehr viel, da- gegen, wo de lege lata, nur insoferne gilt, als er die Grundlage der Gesetzesvorschrift verstärken hilft. Dabei wird denn namentlich der Fall zunächst ins Auge gefaßt, wo es sich um das Vorhandensein mehrerer Miterben auf der Klägerseite handelt. Und hierbei wird der Fall einer hereditatis petitio auszuschließen sein. Dieser gegenüber läuft der beklagtische Besitzer keine Gefahr, die Erbschaft auch einem Nicht- oder Nichtallein-Berechtigten herauszugeben, falls er nur nicht dolo malo den Besitz aufgab. Er ist dann vor der Klage jedes dritten, besser Berechtigten gesichert, da ja nur gegen den Possessor geklagt werden kann. Etwas Anderes ist es mit dem Schuldner, der an die Erben des Gläubigers bezahlen soll, und Gefahr läuft an Jemanden zu bezahlen, der sich als Alleinerben ausgibt, es aber nicht ist. Treten dann noch andere Miterben auf, so müßte er an diese deren Forderungsantheil nochmals bezahlen, da er durch die Zahlung an den insoweit Unbe- rechtigten nicht befreit ward. Es scheint billig, den Schuldner gegen diese Gefahr sicher zu stellen. Hier hat nun der Be- klagte nicht nöthig (sagt Gest erding, Ausbeute von Nach- forschungen, 1. Thl. S. 123), sich darnach zu erkundigen, ob nicht nähere Verwandte oder ob nicht mehrere gleich nahe vorhanden sind. Und noch weniger hat er sich mit Beweisen zu bebürden über Dinge, die ihn weiter gar nicht angehen, nämlich über Veränderungen, die ohne sein Zuthun Ln Ansehung der 16*

244 Büchner, über die rechtliche Natur Person des Berechtigten vorgegangen sind. Dem Kläger, welcher als Gläubiger auftritt und als Gläubiger befriedigt sein will, liegt ohne Zweifel ob, daß er jener wirklich sei, und zwar in seiner ganzen Vollständigkeit zu erweisen". Die Zweckmäßigkeit spricht beim klagenden Erben zweifellos hierfür. Sein Erbesein ist für ihn ksetum proprium, er hat die genauste Kenntniß der einschlägigen Verhältnisse, ja er hat sogar häufig ausschließlich die Möglichkeit diesen Punkt ins Klare zu stellen, z. B. durch Klagen gegen anmaßliche Miterb- prätendenten. Diesem gegenüber verweist zwar v. Linde a. a. O. darauf, daß das Gesetz dem Beklagten, sobald er eine Gefahr wahrscheinlich mache, dadurch helfe, daß es den Gegner zur Cautionsleistung verpflichte. Allein er giebt selbst zu, daß dieser Satz in der Allgemeinheit nicht richtig sei. Er sagt: „Wenn hierüber die Gesetze auch keine allgemeine Regel auf- stellen, so scheint doch aus analogen, hierher gehörigen Ent- scheidungen das Prinzip selbst abgeleitet werden zu dürfen". Dieß kann aber nicht zugegeben werden. Die fraglichen Ent- scheidungen sind singulär und es ist auch nicht wohl anzunehmen, daß das römische Recht den mangelnden Nachweis der Activ- legitimation durch Cautionen allgemein wollte ersetzen lassen. Will man obige Zweckmäßigkeitsrücksicht entscheiden lassen, so muß man natürlich ebenso da, wo die Beerbung in der Beklagtenrolle vorkam, dem Beklagten den Beweis des Vor- handenseins mehrerer Miterben auflegen; diese Art der exe. plur. der. wäre dann eine wahre Einrede. Wir haben aber oben gesehen, daß das römische Recht dieser Zweckmäßigkeits- rücksicht durch die interrogationes in jure Rechnung trug, also den allgemeinen Grundsatz der Beweispflicht nicht änderte. — Eine Reihe von anderen Gründen, welche für und wider vorgebracht wurden, bedarf keines näheren Eingehens, weil die betreffenden Grundsätze längst allgemein verworfen worden sind. Hiervon ist der hauptsächlichste der, daß Negativen nicht zu beweisen seien. Man formte den Beweis, daß Kläger oder Be- klagter Alleinerbe sei, dahin um, daß nicht noch weitere

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der s. g. exceptio plurium kererlum. Erben da seien, und hatte dann die Negative. Seirdem jener Grundsatz auf seine wahre Bedeutung zurückgeführt worden, also in seiner früheren gefallen ist, haben auch die Anhänger der Einredenatur des fraglichen Einwands hierfür auf jenen Satz sich nicht mehr berufen. Das andere Hauptargument, das z. B. nochGesterding a. a. O., für seine mit der diesseitigen übereinstimmende Ansicht mit aufführt, beruht auf der (mindestens so wie vorgebracht) irrigen Auffaffung der Legitimation zur Sache als eines von dem Klagegrund abgetrennten Moments, das dann auch nicht sowohl bewiesen als vielmehr nur bescheinigt werden müsse. Aus jenem folgerte man, der Kläger, der sich activ zur Sache legitimiren müßte, habe auch nachzuweisen, daß mehrere Erben nicht vorhanden seien; aus diesem, daß die Schwierigkeit eines solchen Beweises kein Grund gegen diese Auffassung sei, da ja „zum Behuf der Legitimation auch eben kein so strenger Beweis erforderlich sei, wie wenn vom Hauptbeweise die Rede". Es bedarf aber dieser unrichtigen Erwägungen nicht, um die hier vertheidigte Ansicht zu rechtfertigen.

8- 7. Die Theorie ist über die vorliegende Frage schwankend. Leyser in seinen Meditationen (8pec. 115. rned. 3) sagt, eurn qui heredem se esse docet, unicum esse praesumi tam diu donec plures adesse doceantur, — und zwar darum, weil Niemanden der Beweis verneinender Sätze zuzumuthen sei. Für die Einredenatur des fraglichen Vorbringens spricht auch Mascard, de probationibus, conci. 1252, No. 6. 8., am Ent- schiedensten aber v. Linde a. a. O., welcher überdies dabei zuerst die alten üblichen Scheingründe bei Seite gelassen hat. Struben in seinem rechtlichenBedenken (1.Theil.Bedenken 22) behauptet dem gegenüber das Gegentheil; zunächst freilich nur von dem Fall, wo es si^ um die Legitimation eines Klägers handelt. Und gerade diesem Fall ist denn auch das Haupt-

246 Büchner, über die rechtliche Natur argument entnommen: den Nachweis mehrerer Erben könne „ein Kläger, der seine Anverwandten kenne, leichter thun, als der Beklagte das Gegentheil beibringen". Gesterdings oben mitgetheilte Ansicht hat gleiche Richtung, beschränkt sich aber gleichfalls auf die Activlegitimation. Als mehr oder minder gleicher Meinung finden sich noch citirt: Mehlen, Anleitung zum ordentl. Lürgerl. Prozeß, I. §. 206. Note 2; Lyncker, resol. 695, u. Homborg resp. 81 No. 3. Auch eine stätige Rechtsprechung scheint sich nicht gebildet zu haben. Während Struben zwei alte Urtheile hannövrischer Obergerichte für sich anführt, scheinen z. B. die Großh. Hessischen sich der Annahme der Einredenatur zuzuneigen. So soll Gr. Oberappellationsgericht in Darmstadt, im Jahr 1817. i. S. Löwenstein-Werthheim gegen Römhardische (?) modo Weitzelische Retteten, angenommen haben, daß die Einrede mehrerer Erben vom Beklagten bewiesen werden müsse. Von Gr. Hofgericht in Gießen findet sich nachstehendes Präjudiz (No. 113) aus dem Juni 1849: „Wenn gleich in der Rechtsprechung des Collegs die Ansicht ausgenommen ist, daß die exceptio plurium keredum als wahre Einrede den Beklagten beweispflichtig macht, so gestaltet sich die Sache doch dann anders, wenn Kläger selbst schon in der Klage anführt, daß neben dem Beklagten noch andere zur Erbschaft in gleicher Weise wie der Beklagte be- rufen wären. In diesem Fall hat Kläger zu beweisen, daß der Beklagte alleiniger Erbe sei". Gr. Hofgericht in Darmstadt endlich entschied gleichfalls für die Einredenatur in dem unten in §. 9. kurz anzuführenden Fall, ohne jedoch auf eine bestehende Rechtsübung Bezug zu nehmen. Zu bemerken ist jedoch, daß aus diesen Entscheidungen Gr. Hess. Gerichte nichts für den Fall folgt, wo es sich um Miterben auf der Klägerseite handelt. — Es lag nahe, dieser Zweifelhaftigkeit einer so praktischen Frage auf dem Wege der Gesetzgebung ein Ende zu machen. In Hannover ist dieß geschehen. Dort bestimmt die declaratorische Verordnung zur Entscheidung zweifelhafter Rechtsfragen vom 24. Mai 1822,

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der s. g. exceptio plurium heredum. unter XU. und XIII., daß die Einrede mehrerer Miterben von demjenigen erwiesen werden soll, der sie vorschützt, und zwar sowohl von dem Erbschaftsschuldner, welcher von einem Erben auf Zahlung der ganzen Schuld belangt wird, als von einem Erben, welchen der Erbschaftsgläubiger auf Zahlung eines Ganzen belangt. In beiden Fällen sagt die Verordnung, daß derjenige, welcher das Dasein mehrerer Miterben behaupte, den Beweis dieses Thatumstandes zu führen habe.

8- 8. Seither war von dem Fall die Rede, wo der Streitgegen- stand getheilt werden kann. Ist er untheilbar, so kann jeder Erbe des ursprünglichen Gläubigers das Ganze verlangen, muß aber alsdann dem Beklagten genügende Sicherheit leisten, ihn gegen die Ansprüche der etwa später auftretenden Erben zu vertreten; nöthigenfalls ist hier der Streitgegenstand gerichtlich zu hinterlegen. Wie verhält es sich hier mit dem dem einen Kläger gegenüber erhobenen Einwand, es seien noch andere Miterben Klägers und sonach Mitberechtigte da, und mit dem hierauf gegründeten Verlangen einer Caution? Ist jener Ein- wand, wie in dem seither erörterten Fall, verneinende Streit- einlassung oder wahre Einrede? Wir behaupten letzteres. Das Recht auf die ganze Leistung geht, falls diese untheilbar ist, auf jeden Erben des ursprünglich Berechtigten ganz und selbst- ständig über. Die Grundlage des Anspruchs des Erben ist also insoweit der Umstand, daß er Erbe des Berechtigten ward, gleichviel ob allein oder ob mit Andern. Jenes hat er im Ab- leugnungsfall zu beweisen und nicht mehr. Dagegen entsteht dem Beklagten, diesem Rechte jedes Erben aufs Ganze gegenüber, ein selbstständiges Recht auf einen Schutz gegen die ihm so entstandene üblere Lage, ein Recht auf Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des Streitgegenstands. Die thatsächliche Grund- lage dieses Rechts des Beklagten ist das Vorhandensein mehrerer Erben, Beklagter hat es in geeigneter Weise zu behaupten und

248 Büchner, über die rechtliche Natur nötigenfalls zu beweisen. Es ist also hier das Vorbringen, daß noch andere Erben daseien, wahre Einrede. Hierfür spricht neben der Natur der Dinge noch die practische Erwägung, daß es hier nicht sowohl darauf ankommt, wie viel Miterben noch vorhanden und wer diese sind, als vielmehr darauf, daß überhaupt noch Miterben da sind, gleich viel ob viele oder wenige oder nur einer, — denn die zu stellende Sicherheit wird hier- durch nicht anders. So ergibt sich denn das Eigenthümliche, daß der Einwand mehrerer Miterben bei theilbaren und bei untheilbaren Streit- gegenständen eine verschiedene rechtliche Natur hat. Allein es ist dieß die nothwendige Folge der verschiedenen Zwecke, welche mit jenem Einwand erzielt werden sollen.

8- 9. Die Frage nach der rechtlichen Natur der sog. exe. plur. der. bei einem theilbaren Streitgegenstand kam in nachfolgender Rechtssache bei Gr. Hofgericht zu Darmstadt zur Entscheidung. Kaufmann G. klagte gegen Müller P. aus einem von P's. Sohn N. abgeschlossenen Fruchtverkauf auf dessen Vollzug. Der Vater, behauptete die Klage, sei des inzwischen verstorbenen Sohnes Erbe geworden. Der Beklagte stellte dieß in Abrede und so ward dem Kläger der Beweis der Erbeigenschaft des Beklagten auferlegt, den er auch antrat. Der Beklagte war bei seinem Leugnen von der Ansicht ausgegangen, daß der Sohn N., der noch im väterlichen Brode gewesen, ohne eigenes Ver- mögen gestorben sei. Erst später ward er darauf aufmerksam gemacht, daß ja der Sohn N. seine vorverstorbene Mutter beerbt, also allerdings Vermögen hinterlassen habe, in das er — der Vater — mit seinen übrigen Kindern als des Verstorbenen Geschwistern succedire. Da nach Landrecht der Vater P. in seiner verstorbenen Ehefrau Nachlaß sitzen geblieben war, so war der iunere Sachverhalt jenes Rechtsverhältnisses von ihm, einem Rechtsunkuudigen, nicht erkannt worden. Nach dieser

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der s. g. exceptio plurium kereäum. Erkenntniß mußte seine Vertheidigung eine andere Richtung nehmen. Hatte er früher bestritten, überhaupt Erbe zu sein, so erklärte er jetzt, mit seinen Kindern geerbt zu haben und zu einem Kopftheil der Klage Folge leisten zu wollen, wogegen seine Kinder als seine Miterben den Rest der Forderung zu leisten hätten. Noch vor dieser Wendung hatte das Untergericht des Beklagten Erbeigenschaft zum Beweis ausgesetzt, nach derselben und nachdem das Beweismaterial vorlag, führte der Beklagte aus: Kläger habe vom Beklagten das Ganze nur fordern können, wenn er ihn als Alleinerben seines Sohnes behauptete. So sei auch das Beweiserkenntniß zu verstehen. Die directe Gegen-Beweisführung habe aber das Vorhandensein von Miterben dargethan. Demgemäß sei Beklagter bloß zu seiner Rate zu verurtheilen. Kläger dagegen stützte sich darauf: die Behauptung, daß Beklagter überhaupt Erbe sei, genüge, nur diese Thatsache sei zum Beweis ausgesetzt, sei aber auch erbracht. Die Behauptung des Beklagten, nicht Erbe zu sein, schließe keineswegs auch als mehr die mindere Behauptung in sich, zu dem oder jenem Theil nicht Erbe zu sein, vielmehr sei letzteres beziehungsweise die Behauptung des Vorhandenseins von Miterben wahre Einrede und diese hier rechtzeitig vorzu- bringen versäumt. Letztere Auffassung erhielt beim Untergericht Billigung und ward auf verfolgte Berufung von Gr. Hofgericht in Darmstadt bestätigt. Die Gründe der Appellationsrechtfertigung sind, ver- vollständigt und vermehrt, in Vorstehendem enthalten. Die Hofgerichtsrelation erwog: Wie vorzugsweise von v. Linde a. a. O. näher ausgeführt worden, so sei der Beklagte beweis- pflichtig, im Fall er behaupte, daß er nicht der alleinige Erbe sei, die Klage also nur theilweise gegen ihn gerichtet werden könne: es sei dann von ihm das Dasein der mehreren Erben auch zu beweisen. Von dem Kläger brauche, wie die große Mehrzahl der Rechtsgelehrten für hinreichend halte, nur über- haupt ein Erbewerden des Beklagten behauptet und dargethan zu werden; erst durch des Beklagten Anführung anderer Erben

250 Büchner, über die rechtliche Natur rc. möge eine Zurücktreibung des Klägers eintreten und könne ihn dieses erst zu dem weiteren Beweis nöthigen, daß die behaupteten anderen Erben ihm nicht im Wege stehen, v. Holzschuher, Theorie und Cajuistik des gem. Civil-Rechts 1857. Band II. S. 829—830. Zu dem Klagegrnnd gehöre es keineswegs, daß ein Nichtdasein mehrerer Erben behauptet werde; vielmehr müsse erst vertheidigungsweise von dem Beklagten sich darauf berufen werden, daß er nicht einziger Erbe sei; und erst dadurch könne dem Kläger die weitere Veranlassung werden zu einer Beseitigung dieser Vertheidigung zu handeln. Nach den vorderen Citaten finde man von bedeutenden Prozessualisten nichts Anderes gefordert. — Was die aus den interrogationes in jure abge- leiteten Argumente anlange, so dürfte hierbei zunächst der Nach- weis fehlen, daß solche Jnterrogationen ausschließlich auf Ver- hältnisse sich zum ganzen Umfange derselben bezogen hätten, über welche Kläger den Beweis habe führen müssen. Aus dem kr. 1. §. 1. D. de interrogation. in jure sei dieß nicht zu ent- nehmen. Die Stelle erkläre sich anders, Glücks Eommentar Th. 11. S. 255—257. 293, und die Jnterrogationen habe Kläger für einen doppelten Zweck gehabt, nicht bloß zu einer Erleichterung seines Beweises, sondern auch zur Vermeidung einer pluris petitio, ne actor plus petendo aliquid damni sentiat. Glück a. a. O. S. 245—247. Vielmehr komme in dem röm. Rechte die Einwendung, daß mehrere Streitgenossen und folglich auch die, daß mehrere Erben vorhanden seien, als eine Einrede besonders zur Erwähnung, v. Linde a. a. O. S. 167.

Welche prozeßrechtliche Folgen treten ein wenn die schwurpflichtige Partei vor der Ableistung des Eides mit Tode abgeht? Emminghaus, Bernhard, in Weimar

IX. Welche prozeßrechtliche Folgen treten ein, wenn die schmnrpstichtige Partei vor der Ableistung des Eides mit Tode abgeht? Von Bernhard Gmminghaus.

§. 1. ^!ie erheblichen Unzuträglichkeiten, welche der in der Ueberschrift unterstellte Fall in Bezug auf die Beweisführung im Civilprozeß fast immer und unausbleiblich nach sich zieht, sind bereits schonvonJustinian vollständig erkannt und gewürdigt worden. — Justinian erließ aus diesem Grunde i. I. 529 die bekannte Consttt. 12. C. de red. credit, et jurejur. 4, 1. woselbst es heißt: »6enera1iter de omnibus juramentis, quae in litibus offe- runtur, vel a judice, vel a partibus, definiendum est. Cum enim jam increbuit, judices in plenissima definitione sacramentum imponere: evenit, ut povocatione lite suspensa, hi quidem, qui jusjurandum praestare jussi sunt, ab hac forte luce subtrahantur, probationes autem rerum cadant: cum multum discrepet juramentum hereditarium a princi- pali sacramento. Necessitate itaque rerum coacti, et

252 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen probationibus piguius subvenientes, ad hujusmodi yenimus sanctionem. Omne igitur juramentum, sive a judicibus, sive a partibus illatum, vel in principio litis, vel in medio, vel in ipsa difinitiva sententia, sub ipso judice detur, non exspectata vel ultima definitione, vel provocationis for- midine. §. 1. Sed juramento illato, cum hoc a partibus factum fuerit, et a judice probatum, vel ex auctoritate judicis cuicunque parti illatum: si quidem is, cui imponitur sacramentum, nihil ad hoc fuerit reluctatus, hoc praestetur, vel referatur: necessitate ei imponenda, cui jure refertur, relationis sacramentum subire, vel si hoc recusaverit, quasi illato sacramento praestito, causa vel capitulum decidatur, nullo loco provocationi relinquendo. Quis enim ferendus est ad appellationis veniens auxilium in his, quae ipse facienda procuravit? §. 2. Sin autem is, cui sacramentum est illatum, vel a parte, vel a judice, hoc subire minime voluerit, licentiam quidem habeat, sacramentum recusare: judex autem, si hoc omnimodo praestandum existimaverit, sic causam dirimat, quasi volente1) eo sacramentum sit recusatum: et ita caetera sive capitula, sive totius negotii summa examinentur, et lis suo marte percurrat, nullo ei obstaculo obviante. Ipse autem, qui sacramentum sibi illatum dare recusaverit: vel hoc attestetur, vel, si forte non audeat, habeat sibi in ultima provocatione repositum auxilium, et si judex appellationi praesidens, bene quidem illatum jusjurandum, non rite autem recusatum pronunci- averit: res secundum quod judicatum est, permanebit. Si autem non rite quidem illatum, recte autem recusatum pronunciaverit; tunc ei licebit emendare sententiam judicis, quae quasi ex recusato sacramento processit, et nihil penitus nec praejudicii, nec injusti dispendii cuicunque

1) Einige Mss. lesen statt volente, vielleicht richtiger nolente. Der wahre Sinn scheint klar zu sein.

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des Todes des Schwurpflichtigen. incurret: sed et causae cursus ab initio usque sä novissi- mum terminum non impedietur et lis aequa lance truti- nabitur. §. 3. Sive autem iliatum juramentum praestitum fuerit, sive recusatum: ipsi parti, quae hoc intulit, nullum provocationis remedium in hoc reservabitur: cum nimis crudele est, parti, quae hoc detulit, propter hoc ipsum, quod judex ejus petionem secutus est, superesse provo- cationem. etc.« Was der Kaiser hier verordnet, ist also wesentliche) folgendes: Jeder Eid, sowohl der von der einen Partei der anderen, gleich bei'm Anfänge oder bei'm Fortgange des Rechtsstreits ange- tragene, als der während des Prozesses, oder in der Endsentenz vom Richter auferlegte, ist, unerwartet eines einzuwendenden Rechtsmittels, oder der letztinstanzlichen Entscheidung, jederzeit alsbald auszuschwören. Will der Delat es auf den Eid an- kommen lassen, so hat er denselben entweder sofort selbst abzu- leisten, oder dem Gegner zurückzuschieben. Dieser muß ihn nun seiner Seits schwören, widrigenfalls über den Punkt, worüber zu schwören gewesen wäre, gerade so entschieden werden soll, als ob der Delat geschworen hätte, ohne daß der Delat mit einer Berufung zugelassen werden darf. Will aber der Delat auf den Eid sich nicht einlassen, so steht ihm frei, ihn zu rekusiren. Ueberzeugt sich dann der Richter, daß der Delat denselben nichts destoweniger zu übernehmen pflichtig sei, so ist die Enscheidung so abzugeben, als wäre der Eid willkührlich und ohne Grund verweigert worden, und mit der Untersuchung der übrigen Streitpunkte ohne Aufenthalt weiter zu verfahren. Der Delat kann die Recusation zu Protokoll erklären, oder wenn er dieß unterlassen hat, bei der Appellation ^gegen den Endbescheid darauf zurückkommen. Findet nun der Appellations- richter, daß der Eid mit Recht zugeschoben und ohne Grund verweigert worden sei, so bleibt es insoweit bei dem erstinstanz-

2) Vergl. Bethmann-Hollweg, Gerichtsverfassung und Prozeß des sinkenden Rom. Reichs 8- 24. S. 269 f.

254 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen lichen Urtheile; gewinnt er die Ueberzeugung vom Gegentheil, so ist das frühere, auf die Verweigerung des Eides gebauete Erkenntniß dem entsprechend abzuändern, so daß auf diese Weise, nach Justinians Intention, weder ein Nachtheil für die Parteien, noch in der Sache eine Verzögerung entsteht. Genau und durchweg passen diese Bestimmungen für unseren heutigen Prozeß allerdings nicht mehr. Zu geschweigen, daß man auf die Herstellung des Beweises abzweckende richteramtliche Eidesauflagen wie sie im römischen Prozesse zur Zeit Justi nian's gebräuchlich waren3), jetzt überall nicht mehr statuirt, pflegtauf einen der heutzutage üblichen sog. Notheid,— den Erfüllungseid oder den Reinigungseid, — nur in einem Endbescheide gesprochen, und zur Abnahme eines solchen Eides, gleich wie zur Abnahme des deferirten oder des referirten Eides, regelmäßig anders nicht, als wenn zuvor das darauf gerichtete Urtheil in Rechtskraft übergegangen ist, geschritten zu werden. Das äußerste, was man zugiebt, ist daher, daß nach dem Geiste oder nach Analogie der eon8t. 12. derjenigen Partei, welcher ein richterlicher Notheid, oder ein angetragener oder ein zurück- geschobener Eid, obschon noch nicht rechtskräftig, auferlegt ist, auf ihr ausdrückliches Verlangen nachgelassen werden müsse, denselben gleichsam zum ewigen Gedächtnisse auszuschwören 4), so jedoch, daß die rechtlichen Wirkungen dieser Eidesleistung erst dann und nur dann eintreten, wenn und in so weit entweder ein ordentliches Rechtsmittel gegen das auf den Eid lautende Erkenntniß vom Gegner gar nicht zur Hand genommen wird, oder die bereits vorliegende Entscheidung in der höheren Instanz keine auf den Eid bezügliche Abänderung erleidet. Es fehlt indeß freilich nicht an Rechtsgelehrten5), welchen die Gestattung

3) Anton, fabri, de erroribus pragmaticor. Tom. I. (Colon. Allobrog. 1613): Decad. XIX. Error. I—III. p. 505-515. 4) Martin, Vorlesungen über den gemeinen bürgert. Prozeß Band II. S. 283 f. 5) Vergl. Johannes Schmid, Handb. des gem deutsch. Civilprozesses

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des Todes des Schwurpflichtigen. einer solchen anticipirten Eidesleistung mit Hinblick darauf, daß das kanonische Rechts überflüssige Eide schlechterdings vermieden wissen will, bedenklich fällt. — Allein wie dem auch sei, so wird die oben von uns auf- geworfene Rechtsfrage durch die Justinianische Verordmmg überhaupt noch keinesweges ganz beseitigt oder erledigt. Möge die Abnahme eines acceptirten, deferirten oder referirten, Eides, oder eines vom Richter auferlegten Notheides noch so sehr beeilt werden, immerhin verstreicht ehe es zum Schwörungsacte kommt eine bald kürzere bald längere Zeit, und: „rasch tritt der Tod die Menschen an!" Wie nun, wenn letzterer die schwurbereite Partei in dieser Zwischenzeit ereilt, oder wenn sie in ipso procinctu der Eidesleistung von hinnen scheidet? Man sieht leicht, hierauf ist auch Justinian eine bestimmte Antwort schuldig geblieben. Das päbstliche Recht und die Reichsgesetze übergehen die Frage gänzlich mit Stillschweigen. Es darf also auch nicht Wunder nehmen, daß die Ansichten darüber einem vielfältigen Wechsel unterworfen gewesen sind, und daß der Widerstreit der Meinungen, der noch in der neuesten Zeit die Federn in Bewegung gesetzt hat, selbst in der Gegenwart fort- dauert. In Nachstehendem soll versucht werden, durch den Hinweis auf einige Hauptirrthümer, die bei der bisherigen Verhandlung unserer Frage unserem Dafürhalten nach sich eingeschlichen haben, zur Lösung jenes Widerstreites einiges beizutragen, und einer von haltbaren Principien geleiteten Rechtsanwendung, wo dieß noch Noth thut, den Weg zu bahnen. 8- 2. Anlangend das Dogmengeschichtliche unserer berühmten Kontroverse, worauf zunächst ein Blick zu werfen ist, so begegnet Thl. II. §. 120. S. 159. b. Not. 19. v. Bayer. Vorträge über den ordentl. Civilprozeß. 8. Ausg- §. 240. S. 786. 6) Cap. 2. X. de probationib. 2, 19. Daß das römische Recht sogar einander entgegengesetzte Eide zuließ, ergiebt sich aus C. 28. §. 10. D. de jurejur. 12, 2.

256 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen man dabei am frühesten dem, zuerst von italienischen Juristen ganz allgemein aufgestellten, Satze: der Tod vertrete in unserem Falle die Stelle der unterbliebenen Eidesleistung. »Mors vim jurisjurandi habet«, oder »mors non minorem fidem, quam corporale juramentum meretur«, lehrten schon Bartolus') iugleichen Jason a Mayno *), denn, sagten sie, und wußten dafür sogar eine Belegstelle aus dem römischen Rechte zu citiren: nemo moriens immemor censetur salutis aeternae. — 33nlbug, der die Welt und die Menschen, wie sie in Wirklichkeit sind, in das Auge faßt, kann zwar den Einwand nicht unterdrücken, den er"), kopfschüttelnd, in den Worten: non omnls moriens est Johannes Evangelista! aussprichi; dennoch nimmt auch er'") nicht Anstand, den Satz selbst als einen in dem geltenden Rechte begründeten anzuerkennen. Daß aber jener Satz in Deutschland bereits im 16. Jahrhundert Wurzel geschlagen hatte und in judicando befolgt wurde, geht aus den Zeugnisten Gayls") und Mynsingers'") welche unsere Streitfrage einer kürzlich«» Erörterung unterziehen, deutlich hervor. Ganz ebenso wollen noch Samuel Stryck") und Andere den Eid für geleistet angesehen wissen, dafern der Schwurpflichtige nur bei seinem Leben sich bestimmt zum Schwure bereit erklärt gehabt habe. Lange, — nemlich bis in das 18. Jahrhundert herein, — blieb diese Doktrin fast unangefochten die herrschende, und auch die nächstfolgende Zeit hielt im Ganzen noch daran fest. Allein es entstand von jetzt ab dadurch ein fortdauerndes leidiges Schwanken in der Theorie und in der Praxis, daß

7) Ad C. 31. admonendi sumus. D. de jurejur. 8) In C. 31. cit. No. 312. unb in C* ult. §. hoc judicium, D. ne quis eum. 9) In libr. de pace constatiae, §. vasalli nostri j. Nr. 6. 10) In C. ann. 20. Comparationes No. 14. C. de fide instrumentor. 11) Practicar. Observation. Lib. II. Obs. 43. 12) Singular. Observation. Centur. I. Obs. 13. 13) In Dissertat, de morte loco jurisjur. Ilal. 1703. (auch in Qjusd. Dissertationib. Vol. II. No. 4).

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des Todes des Schwurpflichtigen. man einer Seits beim Notheide die althergebrachte Regel bald verwarf"), bald fortwährend für Mäßig erklärte"), und anderer Seits, wo sie an und für sich noch nicht bestritten wurde, ihre Anwendbarkeit von den verschiedenartigsten weiteren, theils juristischen, theils thatsächlichen Voraussetzungen abhängig machte, rücksichtlich deren eine völlige Übereinstimmung unter den Rechtslehrern nie erzielt worden ist. — Während z. B. Leyser") dem Tode des Schwurpflichtigen die beregte Kraft und Wirkung nur dann zugestehen zu können glaubte, wenn, — wobei auf das von Baldus angeregte, unstreitig sehr ein- leuchtende Bedenken Bezug genommen wird, — der Verstorbene ein persönlich glaubwürdiger und unbescholtener Mann gewesen sei, wenn dieser ferner sich ausdrücklich, nicht etwa bloß durch einen Bevollmächtigten, zum Eide erboten gehabt, und wenn, überdem, mit Hinblick auf L. 173. §. 2. D. de regul. jur. die Eidesleistung durch Schuld des Gegners unterblieben wäre, hielten es Andere17) beim Vorhandensein der beiden ersteren Voraussetzungen, für ausreichend, wenn dem Eidesaceeptanten selbst keine Verzögerung bezüglich der wirklichen Ableistung des Eides zur Last falle, — eine Supposition, welche noch Slufcere18), gestützt auf L. 39. l). eod., allein für schon genügend erachteten, um dem Tode einen der Eidesleistung gleichkommenden Effekt beizulegen. — Darüber, wie es zu halten sei, wenn jene Voraussetzungen nicht, bezüglich nicht alle zuträfen, sprachen die Meisten sich gar nicht näher aus.

14) z. B. Brunnemann ad C. 12. C. de reb. credit. N. 11. Wernher in Supplement, ad Part. IV. Observation, obs. 151. No. 120. Pufendorf, Observation, jur. universi Tom. I. obs. 56. 15) So Stryk, 1. I. cap. I. §. 2. Mevius, Decision. Part. IV. dec. 252 und Part. V. dec. 46. 16) Meditation, ad Pand. Specim. CXLIV. med. 1. ss. 17) z. B. a. Pufendorf, I. 1. Müller, Observation, practicar. ad Leyseri, meditation. ad Digesta Tom. II. Fase. I. Obs. CCCXXVII. p. 128. 18) So Samuel de Cocceji Jus civil, controversum Lib. XII. Tit. II. Quaest. 40. Hahn ad IPesembecii Paratilla in Pandect. Lib. XIL tit. 2. n. 9. Archiv für pract. Rechtswissenschaft VIII.

258 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen Immerhin durfte es daher von Günderode^) zum Berdienste angerechnet werden, als er die verschiedenen neuerlich in Umlauf gesetzten, die ältere Doktrin modificirenden Ansichten, soweit es sich von dem angetragenen oder freiwilligen Haupt- eide handelte, nicht nur einer Revision unterwarf, sondern zu- gleich, einer der Ersten, die Sätze, welche er beifallswürdig fand, zusammt den daraus abzuleitenden Konsequenzen gewisser- maßen in ein System brachte. Auf diesem Wege gelangte von Günderode zu folgenden Thesen: War der angetragene oder zurückgeschobene Eid zeitig angenommen, der Acceptant aber durch die Schuld des Gegners verhindert worden, ihn beim Leben abzuschwören, so ist dieser Eid für geleistet anzu- sehen. Anders, wenn der Schwurpflichtige als er starb mit der schuldigen Erklärung über die Ableistung des Eides zurück- stand, oder sich zwar rechtzeitig zu der letzteren erboten hatte, gleich- wohl aber die Eidesabnahme hinterzog und während dieses Auf- zuges mit Tode abging. Ersteren Falls ist anzunehmen, der Delat, bezüglich Relat, habe nicht schwören wollen. Im zweiten Fall gilt der Eid für desert; es hätte denn der Schwurpflichtige aus zureichenden Gründen Aufschub beim Richter erbeten und zuge- standen erhalten gehabt, welchen Falls der Prozeß bei dem mittlerweile eingetretenen Tode des Schwurpflichtigen eben so, wie dann, wenn der angetragene Eid noch zur Zeit weder an- genommen, noch für angenommen zu achten gewesen, oder die Eidesleistung rein zufällig, also ohne ein Verschulden des einen oder des anderen Streittheiles, noch nicht erfolgt wäre, in die Lage zurückversetzt wird, in welcher er vor der Eidesdelation sich befand. Der Tod des Referenten bleibt beLm zurück- geschobenen Eide ohne Einfluß auf die Sache» Hatte aber der Delat sein Gewissen mit Beweis zu vertreten unternommen und es war ihm dieser Beweis nicht vollständig gelungen, so ist,

19) v. Günderode'S, gen. v. Kellner, Sämmtliche Werke aus dem teutsch. Staats- und Privatrecht, herausgegeben von Posselt, Bd. II. Leipzig 1788. Nr. 2. S. 233 fg.

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des Todes des Schwurpflichtigen. wenn er inmittelst mit Tode abging und seine Erben den Er- füllungseid nicht als Wahrheitseid zu schwören vermögen, der Deferent nunmehr zum Eide zu lassen; wogegen, wenn der Delat den Gewissensvertretungs-Beweis, zu welchem er sich erboten, bei seinem Leben noch nicht angetreten hatte, die Befugniß dazu auf seine Erben übergeht, welche, dafern jener Beweis nicht vollständig von ihnen erbracht wird, zwar den dem Erblasser angetragenen Eid nicht mehr selbst schwören, wohl aber denselben noch zurückschieben dürfen. Die große Mehrzahl dieser Sätze, welche von Günderode zumeist gleichfalls aus den vorhin angeführten, sowie aus einigen anderen Paudektenstellen") abzuleiten und zu begründen suchte, fand auch die Billigung der Zeitgenossen, wie sie denn namentlich von Glück") u.A. mit nur wenigen Abweichungen adoptirt wurden. Insbesondere betrachteten es aber selbst Thib aut"), von Grolm ann") Reinhardt") Mühlen- bruch"), Barth") u. A. immer noch als eine unumstößliche Wahrheit, daß der Eid im Fall der Verstorbene durch des Deferenten absichtliches in die Längeziehen an der Ableistung verhindert worden sei, für geschworen gelten müsse"). — Von allen bisher erwähnten zum Theil wesentlich abweichende Theorieen stellten dagegen ohnlängst erst zwei Rechtsgelehrte, — von

20) Nemlich L. 63. D. de regul. jur. L. 5. §. 4. D. de jurejur. L. 38 eod. 21) Erläuterung der Pandekten Thl. 12. Abth. 2. §. 802. S. 307 fg. 22) System des Pandecten-Rechts 5. Ausg. §. 1164. Not. x. 23) Theorie d. gerichtl. Verfahrens 5. Aufl. §. 95. p. 144. 24) Handb. des gemein, teutsch. ordentl. Prozesses Thl. 2. §. 263. S. 108 f. 25) Entwurf des gemeinrechtl. und preuß. CivilprozefseS (Halle 1827): §. 438. Not. 6. S. 196. 26) Beiträge zur Lehre vom Haupt-Eid im Civilprozeß (München 1832): ** §. 20. S. 53. 27) Daß, wenn 'der Schwurpflichtige selbst die Eidesleistung dolo oder temere verhinderte und darüber verstarb, anzunehmen sei, er habe hona fide nicht schwören können, lehrt hierneben von den Neueren, nächst Barth a. a. £>., auch Gensler, Diktate zuMartin'S bürgert. Prozeß, herausgegeben v. Guy et, zu §. 218—220 unter B. und C. 17*

260 Cmminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen ßinbelof28) und Johannes Schmid2^), — auf. Ueber einstimmend verwerfen beide den, inmittelst allerdings hin und wieder auch von älteren Juristen8°) angefochtenen, Satz: mors vim jurisjurandi habet, nicht bloß beim Notheide, bei welchem ihn namentlich M al b l a n ck3 A) noch festgehalten hatte, sondern auch bei'm freiwilligen Haupteide gänzlich. Einverstanden sind sie ferner auch darin, daß bei der Bemessung der rechtlichen Folgen, welche eintreten wenn der Schwurpflichtige stirbt ehe es zur Ableistung eines ihm angetragenen oder zurückgeschobenen Eides kommt, die civilrechtlichen Grundsätze vom der mora, — denn die von der Erfüllung der Bedingungen handelnden will neben jenen nur von Lindelof, nicht aber auch Schmid hier gelten lassen, — eingreifen, hiernach jedoch, Falls ein solcher Schwurpflichtiger durch ein Verschulden des Gegners von der Eidesleistung abgehalten worden war, der Eid, da es, wie von Lindelof82) sehr richtig bemerkt, immerhin möglich bleibe, daß der Schwurpflichtige, wäre auch das aufzügliche Gebahren des Gegners unterblieben, sich schließlich zur Leistung doch nicht herbeigelassen hätte, keinesweges für geleistet anzu- sehen sei, wohl aber des Schwurpflichtigen Erben freistehen müsse, entweder den ihrem Erblasser deferirten und von ihm angenommenen Eid nach dem Grade ihres Wissens zu schwören, denselben noch jetzt zu referiren, oder ihr Gewissen mit Beweis zu vertreten, auch, wenn ein dem Erblasser zurückgeschobener Eid in Frage wäre, denselben gleichmäßig abzuleisten. Darüber

28) Im Archiv f. civil. Praxis, Bd. IV. No. XXIX. S. 423—436. 29) Handb. des gern, deutsch. CivilprozesieS Thl. 2. §. 169. S. 384 fg. und §. 171. S. 414 f. 30) Eo Lauterbach, Collegium Pandectar. Lib. XII. tit. 2. §. 70. i. fine. Lud. Menken, Progr. juramentum in judicio delatum acceptumque ob mortem acceptantis simpliciter pro praestito habendum non esse, nisi aliud observantia fori receperit. Lips. 1705. ©trübe, Recht!. Bedenken 4. Thl. Bd. II. S. 6. Walch, Introductio in controvers jur. civil, p. 765. 31) Doctrina de jurejurando Lib. III. §. L. VI. p. 203. 32) A. a. O. 8- 10. S. 434.

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des Todes des Schwurpflichtigen. hingegen, was Rechtens sei, wenn kein derartiges Verschulden vorliegt, sind Beider Ansichten getheilt. v o n L i ndelof, welcher die Eideszuschiebung als wirkliches Beweisführungsmittel auffaßt, und welchem von Linde»») durchweg beipflichtet, glaubt, hier müsse dem Deferenten ganz eben so, wie jedem anderen Be- weisführer, dem ein von ihm zur Hand genommenes Beweis- mittel bevor der Beweisgrund hervorgebracht worden, ohne seine Schuld verloren gegangen sei, nachgelassen werden, sich aller sonstigen Beweismittel noch zu bedienen, die vor dem Beweisantritte ihm zu Gebote gestanden, am wenigsten werde ihm Restitution gegen den Ablauf der Beweisfrist versagt werden können. Schmid dagegen will, um auch in dieser Be- ziehung die, ihm bekanntlich eigenthümliche, Ansicht folgerichtig durchgeführt zu sehen, nach welcher in der Eidesdelation lediglich ein Mittel zu erblicken fein soll, wodurch der Deferent von der ihm obgelegenen Beweislast sich befreie und dir Beweispflicht auf den Delaten übertrageS4), unterschieden wissen, ob in dem unterstellten Falle der unterbliebenen Eidesleistung eine schuldhafte Verzögerung des Acceptanten zum Grunde ge- legen habe, oder nicht. Wäre dem so, so könnten die Erben zwar, wenn die Frist zur Erklärung über den Eid noch nicht abgelaufen sei, den Eid dem Gegner noch zurückschieben, oder ihr Gewissen mit Beweis vertreten, und zwar letzteres, dafern sie neuaufgefundene Beweismittel benutzen wollten, obwohl ohne nach mißlungenem Gewissensvertretungs-Beweise zum Eide zurück-

33) Lehrb. des deutsch, gemein. Civilprozesses. 5. Anfl. §. 311. Not. 7.— Reinhardt führt an der in Note 22. citirten Stelle von Lindelof irrthümlich als Gewährsmann für die von ihm vertretene Ansicht an. — Unter den neueren Landesgesetzen haben sich die Dessau- Köthener Revidirten Erläuterungen, Veränderungen und Zusätze zu einigen Titeln der Anhaltifchen Prozeß-O. v. I. 1850. (§. 9. zu Tit. IX.) der v. Lindelof'schen Theorie angeschlossen. S. Hei mb ach, Lehrb. des sächs. bürgert. Prozeßes Bd. I. §. 95. S. 276. Not. 8. 34) S. Handb. a. a. O. und §. 158. S. 328 f. u. 8- *67. S. 367.

262 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen greifen zu dürfen, selbst nach dem Ablaufe jener Frist; während wenn in keiner der angegebenen Weisen Hülfe möglich, der Eid als verweigert zu betrachten sei. Träfe den Acceptanten aber kein solches Verschulden, so dürften die Erben, wenn die Er- klärungsfrist noch laufe, sowohl den Eid noch zurückschieben, als Gewissensvertretung wählen; nach verstrichener Frist stehe ihnen zu dem Einen wie zu dem Anderen der Weg der Restitution offen, gleichviel, es möge das Erkenntniß auf Eidesleistung der Zeit nach die Rechtskraft bereits beschritten haben, oder nicht, da dieses Erkenntniß bei'm Hinwegfall seiner Voraussetzung, daß der Schwurpflichtige den Eid auch wirklich zu leisten ver- möge, seine Kraft verliere. — Sterbe, — fährt Schmid fort, — der Delat vor derAusschwörung des zurückgeschobenen Eides, und er wäre in euipa gewesen, so könnten seine Erben von den ihm zustehenden weiteren Beweismitteln, und zwar von neuaufgefundenen selbst nach dem Ablaufe des peremtorischen Beweictermins, noch Gebrauch machen. Habe der Referent sich im Verschulden befunden, dann stehe den Erben frei, entweder den zurückgeschobenen Eid nach dem Grade ihres Wissens zu leisten, oder von den dem Relaten zustehenden anderweitigen Beweismitteln Gebrauch zu machen, wo bei ihnen, selbst, was die nicht neu aufgefundenen betreffe, Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Bcweisfrist zustatten kommen müsse. Hätte endlich weder der Relat, noch der Referent in culpa versirt, so könnten die Erben der noch nicht präkludirten anderweiten Beweismittel des Relaten sich bedienen, und rücksichtlich der bereits präkludirten Restitution erwarten. —

8- 3. Wenden wir uns nun zu einer, wenn auch nicht auf das gesammte Detail, — was für unseren Zweck weniger hier in Betracht kommt, — wohl aber auf die Grundsätze dieser ver- schiedenen Doctrinen gerichteten Prüfung, so hat die Lehre, daß der Tod des Schwurpflichtigen die Ableistung des Eides

des Todes des Schwurpflichtigen.

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ersetze, wie gesagt, ein ehrwürdiges Alter für sich. Sie ist sehr frühe schon nicht nur in der vaterländischen Rechtssprechung heimisch gewesen, sondern auch in die deutsche Landesgesetz- gebung^) übergegangen, hat sich in verschiedenen älteren Ge- richts- und Prozeßordnungen^6) bis auf unsere Tage erhalten, und spielt noch in einigen ueuen^) solchen eine Rolle. Allein Vernunftmäßigkeit wird einem Satze, den offenbar mittelalter- licher Mysticismus erzeugt und derAuctoritätenglaube großgezogen hat, jetzt schwerlich Jemand nachrühmen^8). Der positivrechtliche Boden geht, was das gemeindeutsche Prozeßrecht betrifft, dieser Doktrin vollends ab. Die in einer Stelle des Codex8») bei- läufig hingeworfene Aeußerung, worauf ihre Vertheidiger zu- weilen sich gesteift, beweist, wie Glücks und Andere gründlich dargethan haben, auch sogar schon die Glosse zu den Decretalem'' )

35) Schon die erneuerte Reformation der Stadt Nürnberg (v. I. 1564) TU. VII. L. IX. §. 4. bestimmte: „Und wo dem Eleger oder Antworter nach erkantnus des Gerichts ain entlicher Aid aufgelegt und Er sich desien in Gericht erpieten, aber in Zeit Hangender Recht- vertigung absterben würde, So soll dasselbig sein erpieten dafür ge- halten werden, als hette Er den Aid würklich vollfürt und erstattet". Malblanc, 1. I. Not. 226. 36) Z. B in der Eelle'schcn Ob -App.-Ger.-Ordn. Uart. II. TU. VIII. Nr. 3. §. 12. Vergl. darüber a Pufendorf, Observation, juris. Tom. I. obs. 56. v. Bülow und Hagemann, pract. Erörterungen Bd. 3. Nr. XX. 37) So selbst in der Allgem. Gerichtsordn, für die Preußischen Staaten Thl. I Tit. 10. Abschn. 5. §. 378. Eben so läßt noch einFürstl. Reuß-Greiz. Mandat v. 8. Jan. 1825. §.8. (vergleiche Heimbach a. a O. §. 95. a. E.) demjenigen, welcher schwören soll, die Anerbietung dazu mit der Wirkung nach, daß solchenfalls der Eid auf den Todesfall für geleistet zu achten ist. 38) Vergl. darüber v. Linde!of a. a. O. §. 6. S. 428. Martin a. a. O. und besonders v. Gönner, Entwurf eines Gesetzbuchs über d. gerichtl. Verfahren Bd. II. Abth. 2. S. 507. 39) 0. 6. 6. ad Leg. Jul. repet. 9, 27. verb.: „Neminem divini timoris, contemnando jusjurandum, arbitramur immemorem“ etc. 40) A. a. O. S. 311 f. 41) In Cap. 14. verb. tarn grave X. de praesumtionib. 2, 23., wo

264 Cmminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen erkannt hat, schlechterdings nichts für dieselbe. Was jedoch von viel größerer Bedeutung ist, jene Doctrin steht sogar in direktem Widerspruche mit dem gesummten Inhalte der in §. 1. besprochenen Justinianischen Verordnung. Die umsichtig dort getroffenen Bestimmungen wären ja völlig entbehrlich gewesen, hätte im römischen Rechte der Grundsatz gegolten, der Eid sei, wenn den Schwurpflichtigen der Tod vor der Eidesabnahme ereile, für geschworen anzusehen. Im Gegentheil hat Ju stinian, wie er im Eingänge der Constitution wiederholt") hervorhebt, diese Bestimmungen gerade für nothwendig gehalten, damit der nachtheilige Einfluß, den ein solches Ereigniß auf die Her- stellung des Beweises zu äußern vermöge, möglichst fern gehalten werde. Angesichts dessen wird denn auch schwerlich, mit Wetzell"), darauf ein entscheidendes Gewicht zu legen sein, daß, in zwei") nachweislichen Fällen, selbst das Reichs- Kammergericht in Conformität mit dem Satze: mor8 vim jnrisjurandi habet, geurtheilt hat. Diese Regel gewinnt endlich auch für wahr weder an theoretischer Haltbarkeit, noch an Praktikabilität durch die von Stryck, Leyser u. A.45) ihr beigefügten Beschränkungen, zufolge deren sie namentlich nur bei erwiesener Rechtschaffenheit des Schwurpflichtigen und nach ganz bestimmt von ihm verlautbarter Bereitwilligkeit zur Eidesleistung, oder, wie in den Landes-Prozeßordnungen") zuweilen vor-

unter Berufung auf mehrere Coder- und Pandektenstellen gelehrt wird: In ultimo articulo non semper praesumitur, quod verum dicat aliquis. 42) Verb, „evenit ut-probationes—rerum cadant“, und verb. „probationibus pinguius subvenientes“. 43) System deS ordentl. Ciyilprozeffes §. 25. S. 164. bei Note 37. 44) Wetzell erwähnt a. a. O. nur eines, von Mynsinger, 1. 1. ange- führten, solchen Falles (aus d. Z. 1549) eines zweiten, aus d. I. 1569, gedenkt Gayl, 1. 1. 45) Bon den Neueren gehört dahin Schneider, Lehre vom rechtlichen Beweise §, 68. S. 49 f. u. Anmerk. XXIII. S. 451 f. 46) So in der Bayernschen GerichtS-Ordn. (v. I. 1753) Kap. XIII. §. 2. Nr. 7. S, Seuffert's Kommentar dazu Bd. 3. S. 303 fg.

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des Todes des Schwurpflichtigen. kommt, wohl gar nur wenn der Schwurpflichtige, überdem, „christlich verstorben" ist, Platz greifen soll. Sie verliert hierdurch sogar den einzigen, an und für sich nicht eben gering anzuschlagenden Vorzug, welcher ihr eingeräumt werden muß, nemlich den Vorzug möglichster Einfachheit in der Anwendung. Denn jene Limitationen sind mehr oder weniger alle dazu an- gethan, in jedem gegebenen einzelnen Falle der leidigen Casuistik ein weites Feld zu eröffnen. Ein zwar gleichfalls verjährter, jedoch bei näherer Be- leuchtung kaum zu verkennender Jrrthum ist es aber auch, wenn man geglaubt hat, die Principien, welche das Civilrecht über die Erfüllung der Bedingungen und über die Folgen der mors aufstellt, wären geeignet, bei der Beantwortung unserer Frage den Ausschlag zu geben. Der Jdeeengang, dem man bei dieser Annahme folgte, war, wie aus dem Vorstehenden (§. 2) erhellet. folgender. Offenbar, — meinte man, — ist dem Deferenten, bezüglich Referenten, ingleichen dem Gegner derjenigen Partei, welche einen Notheid schwören soll, daran gelegen, daß der angetragene, bezüglich zurückgeschobene, oder richterlich erkannte Eid nicht geschworen werde. Der Deferent sei dem Delaten gegenüber die Bedingung eingegangen, daß er im Streite unterliegen, — den von ihm formirten Anspruch auf- geben wolle, wenn der Delat den angetragenen Eid leiste. Für den Referenten und für den Gegner Dessen, dem ein noth- wendiger Eid zuerkannt oder nachgelassen sei, wäre die Nicht- ableistung des Eides ebenfalls Bedingung des Obsieges im Prozesse; umgekehrt wäre der Obsieg des Delaten, bezüglich Relaten, und der Obsieg Desjenigen, welchem ein Erfüllungseid oder ein Reinigungseid auferlegt sei, durch die Ableistung des Eides bedingt. Sterbe nun die schwurpflichtige und präsumtiv

und wegen einer wunderlichen Streitfrage, die aus diesem Anlaffe aufgetaucht ist, Freiherr von Zu-Rbein und Sartorius, Samml. merkw. Rechtfälle Bayerns, Bd. 1. Nr. XI. S. 344 fg. und Bd. 2. Nr. XVIII. S. 365 fg.

266 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen zum Schwure bereitstehende Partei ehe es zur Eidesleistung komme, und es hätte im erstere» Fall der Gegner, ini zweiten Falle der Schwurpflichtige selbst die Eidesleistung auf eine vor- dem Gesetz nicht zu rechtfertigende Weise Hintertrieben oder hinterzogen gehabt, so sei nichts natürlicher, als daß hier des Schwurpflichtigen Erben, dort, und ganz entschieden, des Schwurpflichtige» Gegner von der Natur der Sache an die Hand gegebene Prozeßnachtheile treffen müßten. Nur hinsichtlick der von der einen oder der anderen Partei etwa verzögerte» Ableistung des Notheides neigte man sich desfalls neuerdings immer mehr der gegentheiligen Meinung zu; auch gehen, dem Obigen (§. 2) zufolge, darüber: worin jene prozessualen Rach- theile dem Rechte gemäß zu bestehen haben? die Ansichten auseinander. Handelte es sich hier von erst noch zu treffende» gesetzlichen Bestimmungen (de lege condenda), so möchte das soeben Gesagte vielleicht volle Beachtung verdienen. Es sind allerdings Fälle denkbar, wo die schwurberechtigte und zum Schwure bereite Partei durch ränkevolles oder sonst ungerechtfertigtes Gebühren des Gegners, ohne daß der Richter rs zu verhindern vermag, längere oder kürzere Zeit hindurch vom Schwure zu- rückgehalten wird und inmittelst verstirbt, oder wo es dem Schwurpflichtigen auf ähnliche Weise gelingt, die Eidesleistung, ohne eines gesetzlich dafür anerkannten Ungehorsams sich schuldig zu machen, bis zu seinem Tode zu hinterziehen. Zweckmäßig dürfte jedes solche Gebahren in der Prozeßordnung mit Rechts- nachtheile» bedroht, das Prozeßgericht auch wohl ermächtigt werden, bei klar vorliegender Absichtlichkeit und Gefliffenheit den Eid im erstcren Falle»') für geschworen, im letztere» Falle

47) In dem i. I. 1852 im Druck erschienenen Entwurf einer Eivil- prozeßordnung für das Großherzogthum S.-Weimar-Eisenach und für die Fürftenthümer Schwarzburg-Rudolstadt und Schwarzburg-Sondershaufen war §.353. a. E. eine Bestimmung dahin vorgefchlagen: „Hat der Gegner durch einen grundlosen Wider- spruch oder sonst auf böswillige Art, z. B. durch Abhaltung von

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des Todes des Schwurpflichtigen. für verweigert zu erklären. Allein das gemeine deutsche Prozeß- recht kennt keine derartigen Präjudize. — Allerdings ist in einer Reihe von Stellen des römischen Rechtes4«) anerkannt, daß eine Bedingung für eingetreten zu achten sei, wenn derjenige, welchem die Nichterfüllung zum Vortheil gereiche, absichtlich dahin gewirkt oder verursacht hat, daß sie nicht zur Erfüllung gelange. Eben so bestimmt lauten die römischrechtlichen Aussprüche: »In omnibus causis pro kacto accipitur id, in quo per alium morae sit, quo minus fiat«49), und: »Unicuique sua mora nocet«50). Allein alle diese Vor- schriften beziehen sich, was nicht zu übersehen ist, lediglich auf den Privatrechtsverkehr, keinesweges auf den Prozeß. Die ersteren insbesondere handeln ausschließlich von Bedingungen, welche Verträgen oder Testamenten und anderen letztwilligen Bestimmungen, ausdrücklich oder stillschweigend, beigefügt sind5 *), und sind daher, wo die Ansschwörung eines nothwendigen Eides in Frage ist, schon deßhalb nicht anwendbar. Das nemliche muß aber auch rücksichtlich des freiwilligen Haupteides angenommen werden. Denn so unläugbar noch das Pandekten- recht5'^) die vergleichsähnliche Natur dieses Eides, welche bellm außergerichtlichen Eide ohnehin nicht zu verkennen ist, hervorhebt, so gewiß ist jener Eid, wie dieß auch das neueste römische Recht schon deutlich anerkennt, und nach dem heutigen Prozeßrechte als ausgemacht gelten kann "), nachdem dem Delaten schlechthin zur Pflicht gemacht ist, den rechtmäßig ihm angetragenen Eid

Abwartung des Termins die Eidesleistung des dazu bereiten Schwurpflichtigen gehindert, und dieser stirbt dann-vor dem anderweiten SchwörungStermin, so gilt der Eid sür geleistet". 48) L. 161. cit. D. de regul. jur. L. 24. D. de conditionib. et demon- strationib. 35, 1. 49) L. 39. cit. D. de regul. jur. 50) L. 173. §. 2. cit. D. eod. 51) Nicht ohne Grund wurde dieß hervorgehoben im Leipziger Wochen- blatt für merkwürd. Rechtsfälle. Jahrg. 1846. S. 15. 52) L. 2. L. 21. L. 31. D. de jurejurando 12, 2. 53) S. besonders Planck, die Lehre v. BeweiSurtheil §. 13. S. 114 f.

268 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen entweder zu schwören, oder zurückzuschieben, und ein Erkenntniß durch ihn keinesweges überflüssig gemacht, sondern nur vorbe- reitet wird, jetzt wesentlich als ein Beweismittel in der Hand des Beweisführerö zu betrachten. Somit kann auch be?m freiwilligen Haupteide von einer vertragsmäßigen Uebereinkunft der Parteien, zufolge deren sie sich freiwillig etwa dahin geeiniget hätten, daß der Delat den vom Deferenten wider ihn geltend gemachten Anspruch unter der Bedingung aufgeben solle und wolle, wenn entweder der acceptirte Eid nicht von ihm geschworen werde, oder wenn der Deferent den diesem zurückgeschobenen Eid leiste, unmöglich gesprochen werden, und es lassen sich eben- deshalb die römischrechtlichen Bestimmungen über die Erfüllung der Bedingungen auch auf den freiwilligen Eid nicht anwenden. Gerade so wie die Leistung eines erkannten Notheides zwar wohl die Voraussetzung, keinesweges aber, im rechtlichen Sinne, Bedingung des Obsieges des Schwörenden ist, eben so verhält sich dieß, wie schon Schmid") sehr richtig bemerkt hat, hingegen erst ohnlängst noch von Höpfner55) theilweise verkannt worden ist, auch mit der Ableistung eines zu schwörenden deferirten oder referirten Eides. Bei der behaupteten Anwendbarkeit der römischrechtlichen Vorschriften über die mors auf Fälle der Kategorie nimmt man gewöhnlich und vorzugsweise den Fall in den Blick, wo der Gegner des Schwurberechtigten, oder der Schwurpflichtige selber, durch eingewendete frivole Rechtsmittel es veranlaßt oder dahin gebracht hat, daß die Ableistung des Eides nicht noch bei'm Leben des Schwurpflichtigen erfolgte, und bezieht sich hier auf L. 63. D. de regul. jur. »Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram fecisse«. Deutlich, — sagt man56); — ist hier bestimmt, daß dem-

54) A. a. O. 8- 171. S. 415. Not. 37. 55) Beiträge zur civilgerichtl. Praxis (Leipzig 1841) Bd. l. Nr. VI. S. 33. 56) S. v. Lindelof a. a. O. §. 10. S. 432. u. Hopfner a. a.O. S. 34.

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des Todes des Schwurpflichtigen. jenigen, welcher ohne rechtswidrige Absicht appellire, kein Verzug zur Last gelegt werden könne. Damit sei dann arZumento a contrario zugleich ausgesprochen, Jeder, der nur zum Verschleif der Sache ein Rechtsmittel eingewendet habe, wäre als in Schuld und im Verzüge versirend anzusehen. — Die Richtigkeit dieser Schlußfolgerung kann um deswillen nicht anerkannt werden, weil jene Gesetzstelle weder von einer nicht frivolen, noch überhaupt von einer Berufung redet. Ad judicium provocare Heist nicht: ein Rechtsmittel einwenden, sich eines Rechtsmittels gegen eine richterliche Sentenz sich bedienen; jene Worte haben vielmehr eine ganz andere*7) Bedeutung. Die Wahrheit ist: unternimmt eine Partei aufzüglicher und gefährlicher Weise etwas, um die Abnahme des Eides, die außerdem alsbald würde haben erfolgen müssen, mittelbar oder unmittelbar zu verzögern oder zu Hintertreiben, und trifft sie somit der Vorwurf der Chikane, so ist die mit factischen Nachtheilen dadurch bedrohte Gegenpartei vollkommen berechtigt, diejenigen Maaßregeln") dawider vorzukehren und diejenigen Mittel zu ergreifen, welche die Gesetze gegen Calumnie, so wie gegen Arglist und Dolus an die Hand geben. Jede bloße Prozeßverzögerung, deren eine Partei, vorsätzlich oder nicht, sich schuldig macht, mit Strafen zu belegen, entspricht weder den bestehenden Gesetzen, noch") den Principien einer ver- nünftigen Gesetzgebungspolitik. An die Mora und Culpa, welche nach eingeleitetem Rechtsstreite einem Streittheile als

57) S. Dirksen, Manuale latinitatis fontium jur. civil. Romanor. s. v. Judicium §. 1. p. 511. S. auch Reumann, Handlericon zu den Quellen des röm. Rechts s. v. provocare s. S. 499. — Vergl. auch die hier einschlägige Bemerkung v. Linde's, a. a. O. Not. 6. a. E 58) Wetzell a. a. O. §. 30. S. 189 fg. 59) Vergl. Mittermaier, der gemeine deutsche bürgerl. Prozeß in Ver- gleichung mit dem preußischen u. s. w. Beitrag I. Ausi. 2. §. XI. S. 122 fg. — Ohnehin sind was die Folgen solcher Verzögerungen betrifft in den wenigsten Fällen die Prozeßrichter von Mitschuld frei. S Höfner a. a. O. S. 34 fg.

270 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen solchem zur Last fällt, knüpfen sich, nach weise bemessenen Rechts- grundsätzen, processualische Rechtsnachtheile oder Strafen nur insoweit, als die Mora oder Culpa mit dem Begriff der contumacia zusammenfällt °o). Auch die Contumacia aber unterliegt einer sogen. Ungehorsamsstrafe nur, wo und insoweit die Gesetze sie für zulässig erkennen, und es darf den im Ver- züge oder iu eulps versirenden Streittheil nur derjenige Contu- macialnachtheil treffen, welchen das Gesetz ausdrücklich entweder unmittelbar selbst ausgesprochen, oder den Richter, unter Be- obachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Formen, auszusprechen angewiesen hat. Erlaubt sich nun ein Richter, das Gebiet jener Strafen eigenmächtig zu erweitern, nimmt er z. B. einen Eid für geschworen, oder für verweigert an in Fällen, wo die Gesetze ihn dazu nicht ausdrücklich autorisirt haben, oder setzt er sich dabei über das bei der Beweisführung durch Eid prozeß- ordnungsgemäß einzuhaltende Ungehorsamsverfahren eigenwillig hinweg, so verfährt er stets — willkührlich.

§• 4. Wenn wir hiernach wohl von der Unhaltbarkeit sämmtlicher vorstehend (§. 3.) erwähnten Theorieen uns werden überzeugen müssen, so scheint nur die Alternative übrig zu bleiben: bei dem vor Ableistung des angetragenen und angenommenen oder des zurückgeschobenen freiwilligen Haupteides, oder vor der Ableistung eines richterlich erkannten Notheides erfolgten Ab- leben des Schwurpflichtigen entweder den Rechtsstreit in die Lage, in welcher er vor der Eidesdelation oder vor dem Er- kenntnisse auf den Notheid sich befand, zurücktreten, resp. durch darauf abzweckende richterliche Verfügungen zurückversetzen zu lassen, oder aber der Ansicht sich aufzuschließen, daß nun, — gleichviel, es trage einer oder der andere der streitenden Theile,

60) Andeutungen in ähnlichem Sinne s. bei Hopfner a. a. O. S. 40. und bei Martin a. a. O S. 283.

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des Todes des Schwurpflichtigen. oder keiner von ihnen die Schuld an der bisher unterbliebenen Eidesabnahme, — die Erben und Nachfolger des Schwurpflichtigen, falls sie den Streit aufnehmen, den Eid an seiner Statt nach dem Grade ihrer Wissenschaft zu schwören haben. Bei erkanntem Notheide dürfte das Erstere das zuverlässig allein Richtige sein. Treffend bemerkt Schund^), daß es bellm Notheide von keinem von einer Partei in's Mittel ge- brachten Beweismittel, sondern von einem vom Richter amtlich zu benutzenden Ueberzeugungsmittel sich handelt, weshalb der Richter, wenn die Partei vor der Ableistung des ihr auferlegten Notheides sterbe, seine schwankende Ueberzeugung durch ein neues, den jetzt vorliegenden Verbältnissen angepaßtes Erkenntniß zur Entschiedenheit zu bringen suchen müssen. Auf den nemlichen Standpunkt stellen sich mehrere neuereLandes-Prozeßordnungen«^). Dagegen möchte rücksichtlich des deferirten und des zurückge- schobenen Haupteides, alles gehörig erwogen, die zweite Meinung gewiß den Vorzug verdienen. Man hat dem Beweisführer wenn der Delat, der den an- getragenen Eid angenommen hatte, oder seinen Erben, wenn er selbst, war der Eid ihm zurückgeschoben worden, vor der

61) A. a. O. 8- 171. S. 415. und Not. 37. das. S. auch schon (Gebr. Overbeck) Meditationen über verschiedene Rechtsmaterien Band 4. S. 243. 62) So z. B. die Hannoversche Untergerichts-Ordn. v. I. 1827. §. 107. S. Strube's Rechtl. Bedenken, herausgeg. von Spangen- berg. Bd. 3. Bed. CCXXX. S. 376 f. Not. **). Eben so die in Note 29. oben citirten D essau-Köthener Revidirten Erläuterungen u. s. w. a. a. O. — Auch der in der Note 42. angeführte Gesetzes- entwurf wollte 377 bestimmt wissen: „Stirbt im Fall des halben Beweises derjenige, welchem der Haupteid auferlegt ist,-so bat das Gericht auf Antrag einer Partei anderweit zu erwägen und zu erkennen, von welcher Partei der Eid zu schwören sei". Da- gegen findet nach der Allgem. Preuß. Gerichts-Ordnung (Tit. X. §. 379) die Vorschrift, daß ein unbedingt angenommener Eid, wenn der, welcher ihn schwören soll, vor der Ableistung stirbt, für ge- leistet zu achten ist, auch bei den nothwendigen vom Richter erkannten Eiden statt.

272 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen Eidesabnahme mit Tode abgeht, die Befugniß, andere Beweis- mittel zu substituiren und somit von Neuem Beweis anzutreten, um deswillen") zugestanden wissen wollen, weil die Präklusiv- kraft des peremtorischen Beweistermins sich nicht auf Beweis- mittel erstrecke, deren der Beweisführer, wären ihm die recht- zeitig von ihm inducirten nicht vor der wirklichen Benutzung durch Zufall verloren gegangen, gar nicht bedurft haben würde. Es wird dabei wohl auch zugleich darauf hingewiesen"), daß hier die Zulassung anderweiter Beweismittel rechtlich um so unbedenklicher sei, da nach einer bekannten, gleichfalls von Justini an herrührenden Bestimmung") der Deferent selbst bellm Leben des Delaten und ohnerachtet dieser den Eid bereits angenommen hatte, den Eidesantrag zurückziehen und mit neuen Beweismitteln vertauschen durfte. Diese letztere Verordnung liefert nun freilich unwidersprechliches Zeugniß davon, daß schon das neueste römische Recht die Eidesdelation und- Accep- lation thatsächlich überall nicht mehr als Vergleich auffaßte. Zunächst ließe sich also wenigstens Denen nicht beipflichten, welche, mit Mart in"), geneigt sein könnten, zur Unterstützung der obigen Ansicht mitanzuführen, es werde durch die in Folge des Todes des Schwurpflichtigen eingetretene Veränderung der Umstände die Erfüllung des in dem angetragenen Eide liegenden Transactes unmöglich gemacht. Allein einestheils ist jene Vor- schrift, wo, wie dieß nach gemeinem Prozesse immer geschehen sollte, eine peremtorische Veweisfrist festgesetzt worden, und diese Frist bereits vollständig verstrichen ist, ohnehin nicht anwendbar« 7), andern Theils fragt es sich noch sehr, ob ein bereits acceptirter oder referirter freiwilliger Haupteid in dem unterstellten Falle

63) v. Gönner, Handb. des deutsch, gemein. Prozesses Band 2. Nr. XXXIX. §. 7. S. 313. 64) Pratobevera, Materialien für Gesetzgebung u. Rechtspflege u. s. w. Bd. 5. Nr. H. §. XVII. S. 218. 65) L. 11. C. de reb. credit, et jurejur. 4, 1. 66) A. a. O. S. 234. 67) Martin a. a. O. §. 223-231. S. 281.

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des Todes des Schwurpflichtigen. den effektiv noch nicht in Gebrauch genommenen Beweismitteln mit Grund beigezählt werden möge, und ob nicht in unserem Falle selbst abgesehen hiervon, der Eventualmaxime gemäße8), der Ablauf der peremtorischen Beweisfrist den Beweisführer, bezüglich dessen Rechtsnachfolger, vom Gebrauche anderer, als erst neuaufgesundener Beweismittel in der That ausschließe? Für letzteres scheint besonders der Umstand zu sprechen, daß der Beweisführer vollkommen befugt war°v), des Eidesantrages, wenn neben demselben bereits noch andere Beweismittel ihm zu Gebote standen, nur aushülflich sich zu bedienen. Wie dem aber auch sei, so ist doch zwischen dem Falle, wo z. B. ein an- gegebener Beweiszeuge vor der Abhörung verstirbt, oder das Original einer bei'm Beweise inducirten Urkunde vor deren Production und Anerkennung abhanden kommt, und zwischen dem Falle, wo der Eidesacceptant vor der Eidesableistung mit Tode abgeht, immerhin ein in die Augen fallender Unterschied. Dort hat der Zufall die wirkliche Anwendung des rechtzeitig vorgeschlagenen Beweismittels in der That vereitelt; es ist keine Möglichkeit mehr vorhanden, den Beweis vermittelst dieser Beweismittel zu erbringen. Sobald hingegen der deferirte Eid einmal legal angenommen oder zurückgeschoben ist, ist damit alles geschehen, was an und für sich zur Anwendung dieses Beweismittels erforderlich war, und es ist wenn der Delat, bezüglich der Relat, vor der Eidesleistung von hinnen scheidet, bloß die Möglichkeit, daß der Eid von ihnen in Person ge- schworen werde, nicht weiter gegeben. Die Sache drehet sich also im Hauptpunkte nur um die Frage: ob und in wieweit nunmehr die Erben und Rechtsnachfolger des Schwurpflichtigen eben so berechtigt, als verpflichtet seien, den fraglichen Eid ab- zulegen. In dieser Beziehung steht als Regel fest, daß sie den Rechtsstreit, wenn sie denselben überhaupt fortsetzen wollen, in

68) S. von Bayer, Vorträge § 279. S. 929. 69) Vgl. Martin a. a. O. §. 186—188. S. 219. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII.

274 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen derjenigen Lage?") aufnehmen müssen, in welcher er zur Zeit des Todes ihres Antecessors sich befand. Sie genehmigen durch ihren Eintritt in den Streit stillschweigend alles von jenem bis zu seinem Ableben darin Verhandelte, sind aber im Zweifel auch befugt, der Rechte sich zu gebrauchen, welche für den Ante- cessor schon im Streite erwonnen sind. Wo und in so weit letzteres nicht soll geschehen können, muß eine Ausnahme von der Regel besonders gerechtfertigt sein. Das Hauptargument, welches man dafür anzieht, daß der Tod des Acceptanten den Verlust des hier in Rede stehenden Beweismittels herbeiführe, und daß somit die Erben zu dem Eide nicht zuzulassen wären, ist aber? daß der Eidesantrag ein Akt von rein persönlichem Charakter sei, daß es bei'm Eide wesentlich auf das Vertrauen ankomme, welches der Deferent in den Delaten setze. Dieses Argument würde zunächst nur eine Bedeutung haben für die Frage: ob der Deferent mit dem Eide der Erben des Delaten sich be- gnügen , oder ihnen gegenüber mit einem anderweiten Beweise gehört werden müsse? es würde dasselbe nicht auch anwendbar sein, auf das Verhältniß des Referenten zu den Erben des Relaten; denn soviel ist ausgemacht, daß letztere bei'm Ableben des Relaten auf jenes Argument gestützt unmöglich verlangen können, anderweit beweisen zu dürfen. Allein auch im Ver- hältniß des Deferenten zu den Erben des Delaten schlägt jener Grund offenbar nicht durch, weil er in seiner Allgemeinheit als richtig nicht zugegeben werden kann und mehr von faktischer als von rechtlicher Natur ist. Wird ja doch täglich in Processen gegen juristische Personen, Korporationen und Gemeinheiten diesen der Eid angetragen, obschon hier dem Deferenten die künftigen schulpflichtigen Individuen noch gänzlich unbekannt sind. Erfahrungsmäßig fehlt es auch nicht an Fällen, wo der

70) Martin, Lehrb. des Teutsch. gemeinen bürgert. Prozesses 12. Ausg. §. 302. bei Note n. 71) v. Lindelof a. a. O. §. 7. S. 429. §. 11. S. 435. Schmid a. a. O. §. 169. S. 384. Not 50).

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des Todes des Schwurpflichtigen. Deferent nicht sowohl weil er auf die Gewissenhaftigkeit des Delaten bauet, sondern speknlirend auf dessen ihm bekannte Scheu vor dem Eide, oder, wie es am häufigsten Vorkommen wird, weil andere Beweismitteln ihm schlechthin abgehen, zur Eidesdelation greift. So lange man nun den, jedenfalls''2) durch den Gebrauch geheiligten, sogen. Glaubenseid, trotz") aller gegen denselben möglichen Einwendungen, im Einklänge übrigens mit vielen älteren und neueren Landes-Prozeßordnungen einer bei angesehenen Gerichtshöfen fortwährend üblichen Praxis, im Prozesse überhaupt nicht füglich entbehren kann, wird den Erben des Delaten, bezüglich den Erben des Relaten den von jenem bereits angenommenen, oder diesem zurückge- schobenen Eid, vermögen sie solches nicht de veritate, doch de credulitate, zu schwören kaum mit Unrecht gestattet und ange- sonnen werden"), zumal wenn man dabei folgendes, wie billig, mit in Erwägung zieht. Schon im 8« 2. haben wir auf bereits im 16. Jahrhundert über unsere Streitfrage gepflogene Discussionen hingewiesen. Worauf waren diese gerichtet? Nicht etwa darauf, ob im Fall der Frage eine anderweite Beweisantretung am Platze sei? — denn dieß für das gemeine Recht zu behaupten, fiel damals noch keinem Juristen ein: Gayl und Mynsinger erörterten an den angezogenen Stellen") vielmehr lediglich: ob bei'm Eintritte des Todes des Schwurpflichtigen den Erben desselben ein Credulitätseid noch anzusinnen, oder ob nicht der Eid, — wofür sie ausgänglich auf Grund der aus Italien stammenden Doctrin sich entschieden, — alsbald für geschworen anzusehen sei? Leuchtet dagegen uns die Verwerflichkeit des Axioms:

72) Seuffert, Archiv f. oberstrichterliche Entscheidrkngen Bd. 9. Nr. 106. S. 149 f. 73) Schmid a. a. O. §. 163. S. 354 fg. 74) Dieser Meimmg neigt auch v. Bay er a. a.O.H. 271. S. 909 unten sich zu. 75) S. oben die Note 9. u. 10.

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276 E m m inghaus, von den prozeßrechtlichen Folgen mors vim jurisjurandi habet, nach allen gedenkbaren Richtungen hin ein; so scheint, wenn auf den Ursprung der Controverse zurückgegangen wird, der Zulassung der Erben zum Eide und ihrer Verpflichtung zur Ableistung desselben zugleich ein wenigstens historisch bedeutsames Moment das Wort zu reden, welches überdem durch den Umstand noch an Kraft gewinnt, daß auch schon das jenem Zeitalter angehörige sächsische Recht, dessen Ansehen als Prototyp für den gemeinen Prozeß zwar häufig überschätzt worden, hier jedoch unter den vorliegenden Umständen doch nicht ganz gering anzuschlagen ist, in dem nemlichen Sinne sich ausspricht. Denn obwohl damals in Sachsen schon die Meinung sich Geltung zu verschaffen gesucht hatte, als ob „wenn der, so einen Eyd schwören sollen, für der Leistung ge- storben, alsdann die Sache auf ordentliche Beweisung zurichten" wäre; so ward gleichwohl vom Gesetzgeber^) geordnet: daß

76) Nemlich in der Constitutio 24. Part. I. v. I. 1572. Schon in den diesen Constitutionen vorausgegangenen Verhandlungen kam die Frage zur Sprache. Vergl. Illustres aureae Quaestionum variar. apud juris interpretes controversar. Decisiones etDiscussiones(Francof. ad Moen. 1599): Part. III. Qu. 14. p. 60. woselbst davon gehandelt wird: „facultas jurandi an sit transitoria ad heredes, ita quod haeres juret hoc, quod defunctus debeat jurare, vel saltem de credulitate?“ und §. 7. die Antwort erfolgt: Haeredem informatum super facto deluncti jurare debere, Saxonicum pariter et civile jus consentiunt“, ingleichen Liber secundus, continens Quaestionum jur. controversar. Resolutiones et Decisiones (Ursellis 1601): Part. III. Qu. 19. p. 138. woselbst es unter dem Rubrum: „Facultas jurandi an transeat ad haeredem“, heißt: „Etliche wollen die Erben mit dem Eyde nicht beschweren, sondern alsdann die Sach auff ordentliche Beweisung richten, cum juramenti sint veritatis, quam haeres praesumtione ignorat. Etliche halten's, obwohl die haeredes mit dem Eyde super veritate nicht zu beschweren, daß sie dennoch, damit der vorige Prozeß und UrtHeil nicht ganz eessirt, de credulitate zu schweren schuldig, welches nicht alieni, sondern proprii facti, ist". Obschon nun die Thesis: mors vim jurisjurandi habet später auch in die sächsische Praris sich einschlich (vergl. Bieneri Systema processus judiciar, edit. Siebdrat et Krug Tom. I. §. 171. Observat, un. p. 292 seq.), so wurde doch in der Erläut.-Proc.-Ordn. (v. I. 1724) ad Tit. XVIII

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des Todes des Schwurpflichtigen. „wann das Urtheil des Eydes halben bey Leben des Parts gesprochen, er den lermimim bei seinem Leben nicht verfliessen lassen und sich des Eydes expresse sine causa in actis oder sonsten nicht geweigert, daß alsdann Juramentum credulitatis in haeredibus statt haben, und auch also darauf gesprochen werden soll". Genau betrachtet ist diese Ansicht aber auch für die dem Sinne der §. 1. wörtlich mitgetheilten Justinianischen Ver- ordnung allein entsprechende zu halten. Schon Justini an erwähnt in dieser Constitution eines »juramenti hereditarii«. Dem ganzen Zusammenhänge nach kann unter einem solchen Jurament wohl nur ein Eid verstanden werden, den der Richter den Erben einer schwurpflichtig gewesenen Partei an Statt des Eides, welchen diese nach richterlichem Ausspruch hatte leisten sollen, — das »juramentum principale« — zu schwören aufer- legt. Zwar bemerkt nun Justini an, — verb. »probationes rerum cadant, cum multum discrepet juramentum hereditarium a principali sacramento« — daß ein solcher von den Erben zu schwörender Eid für die Beweisführung feine eben so große Sicherheit darbiete, wie sie dem vom ursprünglich Schwur- pflichtigen selbst abgelegten Eide iune gewohnt haben würde, und daß es, wenn auf einen solchen Eid erkannt werde, um die Herstellung des Beweises leicht mißlich stehe. Inzwischen kann es mit dieser Aeußerung kaum darauf abgesehen worden sein, das juramentum hereditarium ganz aus der Praxis zu verbannen. Wollte man das Gegentheil annehmen, so würde Justini an einestheils sich nicht darauf beschränkt haben, beim Vergleich mit dem juramentum principale — verb. »probati- onibus piguius subvenientes« — bloß den Vorzug des letzteren

§. 8. ausdrücklich bestimmt; „es soll - — wenn auch gleich der Part das juramentum aceeptiret. vor dessen wirklicher Ablegung aber ver- stürbe, solches nicht weiter pro praestito gehalten werden, sondern dessen Erben nichts desto minder solchen Eid, jedoch nur de credu- litate, abzuschwören schuldig sein".

278 Emminghaus, von den prozeßrechtlichen Folgenrc. hervorzuheben; es würde vielmehr dann das jursmentum tiere- üitsrmm für unzuläffig erklärt, — ausdrücklich reprobirt worden sein: anderen Theils wäre damit für die immerhin möglichen Fälle, wo die vom Kaiser ertheilten neuen Vorschriften nicht zum Zwecke führen, weil der Schwurpflichtige eben doch das Zeitliche segnet, ehe es zur Eidesabnahme kommt, jeder weitere Ausweg abgeschnitten und dem Beweise auch die letzte, obschon von Justini an für schwankend angesehene, Stütze entzogen worden?').—Der Unterschied zwischen dem neuesten römischen und zwischen dem heutigen deutschen Prozesse besteht also hin- gesehen auf unsere Streitfrage im Grunde nur darin, daß bei diesem zur Regel geworden ist, was in jenem die Ausnahme bildete.

77) Daß nach römischem Recht, wenn der Schwurpflichtige vor der Ab- leistung des ihm deferirten Eides verstorben sei, der Beweispflichtige „aliam probandi viam“ habe einschlagen und sein Erbe nicht hätte verlangen können, zum Eide gelassen zu werden, nimmt gleichwohl auf Grund der c. 12. cit. und der b 11. §. 2. D. de actione rer. amotar. 25, 2. an Gebh. Christ. Bastineller, in Diss. de effectu oblationis ad jurandum, mortuo ante praestationem offerente. (Vittemberg 1724) §. VI.

Über Veräußerung der streitigen Sache durch den Verklagten vor dem Urtheil, nach dem Urtheil, und vor Mittheilung der Klage : (Zugleich als Beitrag zur Lehre von der heutigen Anwendbarkeit der röm. Bestimmungen über Litigiosität) Zaun, Assessor zu Schmalkalden

lebet Veräußerung der streitigen Sache durch den Verklagteu vor dem Artheil, nach dem Artheit» und vor Mittheilung der Klage. (Zugleich als Beitrag zur Lehre von der heutigen Anwend- barkeit der röm. Bestimmungen über Litigiosität). Von Herrn Assessor Zaun zu Schmalkalden.

Hlie nachfolgende Betrachtung soll die Frage zu lösen suchen: welche prozessualische Mittel demjenigen, welcher eine dingliche Klage erhoben hat, bei Veräußerung der Streitsache durch den Verklagten zu Gebote stehen. Vornehmlich wird die Erörterung die Veräußerung während des Prozesses iiLs Auge fassen, sodann aber auch auf die- jenigen Fälle sich erstrecken, in denen die Sache nach dem rechtskräftigen Urtheil und vor Mitheilung der Klage veräußert worden ist. Unter Veräußerung während des Prozesses verstehen wir diejenige, welche in dem Zeit- raum von Mittheilung derKlagebis zu rechtskräftig entschiedener Sache vorgenommen wird; denn der Zeitpunkt der Klagmittheilung ist im heutigen Rechte auch hin- sichtlich des Begriffs der Litigiosität an die Stelle der nach älterem röm. Rechte entscheidenden Litiscontestation getreten^

280 Zaun, über Veräußerung und überdies ist schon in Nro. 112 eap. 1 auf den Moment der Klagmittheilung als den für den Begriff der Litigiosität entscheidenden hingewiesen worden J). Hieraus ergiebt sich zu- gleich, welche Fälle unter den beiden anderen Arten von Ver- äußerungen begriffen werden.

Erster Abschnitt. Veräußerung der Sache während des Prozesses. 8- 1. Recht vor der C. 4 de litigiosis. Die arbitrariae actiones (rei vindicatio, publiciana, here- ditatis petitio u. a.) hatten im classischen röm. Rechte, wie alle Klagen, ein Geldurtheil zur Folge. Da es aber bei diesen Klagen dem Kläger ganz besonders um den im Besitz des Ver- klagten befindlichen Gegenstand selbst zu thun war, so wurde durch den jussus de restituendo und das im Falle des Ungehorsams damit in Verbindung stehende jusjurandum in litem ein Compelle für den Verklagten eingeführt, den Gegen- stand während des Prozesses nicht zu veräußern, sondern den- selben zu restituiren und so dem Geldurtheil zuvorzukommen 1 2). Sodann wurde der Verklagte im älteren Rechte durch besondere Strafen von Veräußerung des Streitgegenstandes abgehalten, wie sich aus dem Digestentitel 44, 6 ergiebt. Wenn trotz der aus dem jusjurandum in litem sich er- gebenden Nachtheile und trotz der besonderen Strafen des älteren Rechtes der Beklagte sich nicht abhalten ließ, die Sache während des Prozesses zu veräußern, so blieb dem Kläger nichts übrig, als den Prozeß gegen den ursprünglichen Verklagten

1) Savigny, System Bd. VI. S-243. Bayer, Civilproz. 7. Aust. S. 317. 2) Zaun, im Arch. für prakt. Rechtsw. Bd. IV S. 387 ff. Gros- kopf, zur Lehre vom Retentionsrechte, Oldenburg 1858. S. 15—18 nud S. 73.

der streitigen Sache durch den Verklagten k. 281 fortzusetzen und von demselben eine, möglicherweise durch das jusjurandum in litern gesteigerte, Aestimationssumme beitreiben zu lassen. Dies erhellet daraus, daß im älteren Rechte dem Kläger, hätte er den Erwerber mit einer neuen Klage angreifen wollen, in Folge der mit der Litiscontestation verknüpften Klagenconsumtion die exceptio rei in judicium deductae entgegengestanden hätte 3). Abgesehen von den im jusjurandum in litem liegenden Nachtheilen bestand also die praktische Seite des Verbots der Veräußerung litigiöser Sachen im älteren Rechte lediglich in Strafen für den Veräußerer bezw. der Erwerber, und von einem prozessualischen Vorschreiten gegen den Erwerber war nach diesem Rechte keine Rede. Der Grund, weshalb man sich im älteren Rechte mit Strafdrohungen und ähnlichen Nachtheilen begnügte, ist darin zu suchen, daß, wie bemerkt, einestheils eine neue Klage gegen den Erwerber wegen der Klagenconsumtion unmöglich war, und anderntheils auch die Execution nur auf Geld ging, in Folge dessen aber ein Zwang, durch welchen der Er- werber genöthigt worden wäre, die Sache an den Verklagten zurückzugeben, ein unpraktisches Institut gewesen wäre. Un- praktisch wäre nämlich dieser Zwang um deswillen gewesen» weil der Verklagte, auch wenn er die Sache wieder erhielt, nicht zur Herausgabe derselben an den Kläger gezwungen werden, und man im Voraus Nichtwissen konnte, ob der Verklagte, wenn er wieder in den Besitz der Sache gelangt sein werde, diese freiwillig restituiren, oder trotzdem sich dem jusjurandum in litem aussetzen werde. 8- 2. Recht der 6. 4 de litigiosis* Im Laufe der Zeit fielen die Gründe hinweg, aus welchen bisher sowohl ein prozessualisches Vorschreiten gegen den Er- 3) Savigny, System Bd. VI, S. 266 u. 267, S. 23—25. Keller, Civilprvz. S. 254 ff. SinteniS, Civilrecht, Bd.l, S.334 Note16.

282 Zaun, über Veräußerung Werber, wie auch eine gesetzliche Nöthigung desselben zur Her- ausgabe der Sache an den Verklagten als unmöglich bezw. unpraktisch erscheinen mußten. Einerseits kam nämlich der Grundsatz der Kl a g e n c o n su m t i o n in Wegfall 4) und damit war die Möglichkeit gegeben, daß der Kläger eine neue Klage gegen den Erwerber erhob, die nun nicht mehr, wie früher, durch die exceptio rei in judieium deduetne beseitigt werden konnte. Andererseits bildete sich im Laufe der Zeit der Rechts- satz, daß Condemnation und Exemtion auf die Sache selbst gerichtet werden konnte, und dadurch wurde es möglich, in und mit der gesetzlichen Nöthigung des Erwerbers, die Sache an den Verklagten zurückzugeben, ein praktisches, dem Interesse des Klägers dienliches, Institut einzuführen. In dieser Weise hatte sich der Rechtszustand entwickelt, als die C. 4 de litigiosis VIII, 36 vom Jahre 532 erschien. Da zu dieser Zeit die Natural- Condemnation und Exemtion bereits in Uebung waren, so mußte es wünschenswerth erscheinen, die Möglichkeit der Natural- exemtion in der Person des Verklagten wieder herzustellen, und dies geschah durch die Bestimmung in C. 4 eit.: daß die Veräußerung nichtig und der Erwerber gehalten sein solle, die Sache zu redhibiren. An wen und auf welche Weise diese Redhibition geschehen solle, wird zwar nicht gesagt. Da aber an eine vom Verklagten gegen den Erwerber zu erhebende Klage deßhalb nicht zu denken ist, weil eine solche von dem guten Willen des Verklagten abhängig gewesen wäre, und da ferner bei dem Mangel einer deshalbigen Andeutung auch an eine neue, vom Kläger zu erhebende, Klage nicht wohl gedacht werden kann (bei welcher es überdies eines Hinweises auf die Nichtigkeit der Veräußerung nicht bedurft hätte), so bleibt nichts übrig, als unter jenem Zwang zur Redhibition eine unmittelbar vom Richter ausgehende Nöthi- gung zu verstehen, die als Jncedentverfahren an den ursprünglichen Prozeß sich anschloß. Hiernach

4) Savigny, Syst. Bd. VI. S. 266 u. 267. S. 23 25.

der streitigen Sache durch den Verklagten rc. 283 ging also das ursprüngliche Verfahren gegen den Verklagten trotz der Veräußerung weiter; das Urtheil lautete auf Natural- restitution, und wenn der Verklagte sich nicht die Sache selbst wieder verschaffte und freiwillig restituirte, so zwang der Richter auf deshalbigen Antrag des Klägers den Erwerber, die Sache dem Verklagten zu redhibiren, bei welchem sie dann im Wege der Naturalexecution für den Kläger in Beschlag genommen wurde. — Außerdem traten für den Veräußerer bezw. Erwerber Strafen ein, welche durch C. 4 anderweit regulirt wurden. Daneben blieb aber das frühere Recht des Klägers bestehen, von dem Verklagten, welcher trotz des auf Naturalrestitution gerichteten Urtheils die Sache nicht restituirte, eine mit Hülfe des jusjurandum in litern sestzustellende Aestimationssumme in Anspruch zu nehmen; denn der Verklagte hatte sich durch die während des Prozesses vorgenommene Veräußerung rechtswidrig außer Stand gesetzt, dem auf Restitution lautenden Urtheil nachzukommen, womit die Voraussetzungen des auch nach 0. 4 de lit. noch praktischen jusjurandum in litern gegeben waren. Sodann aber konnte drittens der Kläger nach dem Recht der C. 4, in welchem, wie bemerkt, das Prinzip der Klagen- consumtion nicht mehr galt, den Prozeß gegen den ursprüngli- chen Beklagten fallen lassen und eine neue Klage gegen den Erwerber richten. Von dieser Befugniß wird der Kläger na- mentlich dann Gebrauch gemacht haben, wenn der ursprüngliche Beklagte nach der Veräußerung ohne Erben gestorben, oder ohne Zurücklassung eines Vertreters abwesend geworden war.

8- 3. Bestimmung der Nov. 112 in Betreff der actio hypothecaria. Justinian sagt in Nov. 112 cap. 1: »Propterea sancimus, ut litigiosa dicatur et intelligatur res mobilis vel immobilis vel se movens, de cujus dominio inter actorem et reum quaestio movetur.... Hac vero litigiosi appellatione ut hypothecae

284 Zaun, über Veräußerung eximantur, atque in iis haec distinctio obtineat, sancimus, ut, si in rebus singularibus mobilibus, vel immobilibus, vel se moventibus nominatim hypothecae constitutae fuerunt, debitori quidem cuicunque et quando velit eas vendere liceat, ita tamen, ut ex earum pretio usque ad debiti quantitatem creditori satis- faciat. Si vero debitor hoc non fecerit, creditori, qui hypo- thecam in re vendita habet, facultatem concedimus illam vin- dicandi, donec de debito ipsi satisfiat Mau hat diese Bestimmung von jeher mit ziemlicher Einstimmigkeit dahin ver- standen, daß die Grundsätze, welche in Beziehung auf die Ver- äußerung litigiöser Sachen gelten, auf solche Rechtsstreite, welche hypothekarische Klagen zur Grundlage haben, nicht an- wendbar seien. Obwohl man nicht recht einsieht, warum Justinian die in Folge hypothekarischer Klagen streitig gewor- denen Sachen anders behandelt wissen will, als diejenigen, über deren Eigenthum gestritten wird, so scheint doch nichts übrig zu bleiben, als sich der bisherigen Auffassung anzuschließen. Wollte man bei den Worten stehen bleiben, welche besagen, daß die Veräußerung der verpfändeten Sache dem Schuldner- völlig freistehe, vorausgesetzt, daß er aus dem Erlöse den Gläubiger befriedige, und daß, wenn der Schuldner dies nicht thue, der Gläubiger die Befugniß habe, die ihm verpfändete Sache zu vindiciren, — so könnte man sagen, daß hier von einer Veräußerung der Sache nach erhobener actio hypothecaria gar nicht die Rede, vielmehr nur die sich von selbst verstehende Bemerkung gemacht sei, daß der Schuldner die verpfändete Sache rechtsgültig veräußern dürfe, und daß der Gläubiger, welcher aus dem Erlöse nicht befriedigt werde, gegen den Er- werber hypothekarisch klagen könne. Allein es wäre doch einer- seits eine solche Benterkung zu überflüssig, als daß wir sie Justinian zutrauen dürften, und andererseits dürfte der Gegen- satz, in welchem die »hypothecae« zu der »quaestio de dominio« stehen, nicht bloß die Annahme einer solchen überflüssigen Bemerkung ausschließen, sondern auch darauf hindeuten, daß unter »hypothecae« eine quaestio, quae de hypothecis movetur

der stceitigten Sache durch den Verklagten rc. 285 zu verstehen ist. Es bleibt also nichts übrig, als bei den fraglichen Worten zu subintelligiren, daß wegen der verpfän- deten Sache gegen den Schuldner und Besitzer hypothekarisch geklagt und während des Prozesses die Sache veräußert sei. Das Besondere besteht also darin, daß die Veräußerung vollkommen gültig ist und nicht unter das Verbot der Veräußerung litigiöser Sachen fällt. Freilich bleibt auch bei dieser Annahme der Zusatz: ita tamen, ut ex earum pretio creditori satisfaciat eben so überflüssig, wie die weitere Bemerkung, daß, wenn dies nicht geschehe, der Kläger die Be- fugniß habe, die Hypothek dem Erwerber abzufordern; denn es versteht sich von selbst, daß der Kläger auch nach der Ver- äußerung sein Recht auf Befriedigung behält, und daß er da- her entweder aus dem Erlöse oder sonst befriedigt werden, oder daß ihm unbenommen sein muß, eine neue hypothekarische Klage (etwas Anderes kann unter der vindicandi facultas nicht ver- standen werden) gegen den Erwerber zu richten. Hiernach fallen zufolge derBestimmung in Nov. 112 c. 1 bei der hypothekarischen Klage einestheils die ans Veräußerung litigiöser Sachen gesetzten Strafen hinweg, und and erntheils kann der Kläger nicht, wie bei den sonstigen dinglichen Klagen, ein- fach darauf antragen, daß die Sache durch ein Zwischenverfahren dem neuen Erwerber abgenom- men und dann der ursprünglich Verklagte zu deren Herausgabe genöthigt werde. Vielmehr hat der Kläger nur die Wahl: entweder den Prozeß gegen den ursprünglichen Verklagten fortznsetzen und auf die Aestimation zu dringen, oder eine neue hypothekarische Klage gegen den Erwerber zu er- heben. Die Bestimmung der Nov. 112 c. 1 ergiebt somit ein Resultat, welches zur Hebung des Kredits gewiß nicht beige- tragen hat 5).

5) Wenn Pagenstecher, die röm. Lehre vom Eigenthum re. 1859

286

Zaun, über Veräußerung §. 4. Das heutige Recht. A) Successiori in das Urtheil. Darüber, daß die römischen Strafen, welche auf die Ver- äußerung litigiöser Sachen gesetzt waren, heutzutage nicht mehr anwendbar sind, ist man jetzt ziemlich einverstanden. Es fragt sich hier nur: ob und wie weit die rein civilrechtliche Bestimmung über dieUngültigkeit der Veräußerung litigiöser Sachen auch im heutigen Rechte noch Gel- tung habe, und welche Mittel zur Beseitigung der aus solchen Veräußerungen erwachsenden Nachtheile im heutigen Rechte dem Kläger zur Seite stehen. Während die Einen die fortwährende Ungültigkeit jeder Ver- äußerung einer re8 litigiosa annehmen, soll nach der Ansicht Anderer das römische Verbot heutzutage gar nicht mehr gelten, und eine Mittelmeinung geht dahin, daß die Veräußerung einer res litigiosa nur insoweit ungültig sei, als sie dem Gegner des Veräußernden Nachtheil bringe 6). Sehen wir vor Allem zu, wie die Praxis sich verhalten hat: Im Anschluß an die §. 2 behandelte Bestimmung der C. 4 de litigiosis: daß die Veräußerung nichtig und der Er- werber gehalten sein solle, die Sache dem Verklagten zu red- hibireu, hat die gemeinrechtliche Praxis seit langer Zeit es für zulässig erklärt: daß derKläger den Prozeß gegen den

Abtb. I S. 94 sagt: „Ja, der hypothekarisch Verklagte distrahirt sie (die Sache nämlich) gültig, falls er aus dem Erlöse den Kläger be- friedigt. Nov. 112 c. 1.... Unrichtig ist die Ansicht, wonach actio hypothecaria überhaupt nicht hinreiche, die Sache litigiös zu stellen... Vielmehr sieht jene Klage unter der Nov. 112 durch ihre Parallele zur rei vindicatio. Indem aber obige irrige Meinung eine „revocatoria actio" giebt für den Fall der Nichtbefriedigung des Klägers, kommt sie doch wieder zum materiell richtigen Resultat; „so ist diese Meinung nach dem oben Gesagten mit der Fassung der Nov. 112 nicht zu vereinbaren. Auch ist nicht ersichtlich, wie sich Pagenstecher das praktisch-prozesiualische Resultat seiner Meinung denkt. 0) Vgl. Stnppelmann Entscheidungen rc. Bd. V. S. 420 ff.

der streitigen Sache durch den Verklagten k. 287 Veräußerer fortsetze und, wenn er obsiege, das Judicat unmittelbar gegen den Erwerber voll- strecken lasse. »Quamvis executio, sagt Andr. Gaill7), regulariter contra tertium non citatum neque in judicio nomi- natum aut condemnatum fieri nequeat: tamen hoc singulariter fallit in eo, qui rem litigiosam emit; nam condemnato principali executio contra possessorem nullo instituto novo processu fieri poterit; quum_iniquum foret tali casu actorem diversis defatigari judiciis«; und in ähnlicher Weise sprechen sich viele andere Rechtslehrer und gerichtliche Entscheidungen über die Praxis aus 8). Das Motiv dieserPraris, insoweit sie die Veräußerung litigiöser Sachen gestattet, liegt vor- 7) pract. obss. I obs. 118. 8) Es sagen z. B.: Voet, Comm. ad Pand. tit. 44,6: „Denique moribus hodiernis res litigiosiosa sine metu poenae et alienari et obligari et alio quocunque modo in alium transferri potest, salvo jure tertii; sic ut lata in alienantem sententia contra rei litigiosae possessorem, a reo causam habentem, executioni dari possit sine nova lite, sive bona sive mala fide rem a reo nactus sit“; Brunn e- mann in Comm ad tit. Cod. de litigiosis: „Ideoque ex hac lege (1. 4 C.) colligit Bartol. et Gaill etc.: „quod executio possit citra novum processum fieri contra possessorem habentem causam a condemnato, quod etiam ex lege secunda probatur; nam si alienatio est nulla et lis nihilominus peragenda, cum alienatore frustra ageretur, nisi contra emtorem daretur executio“; und ein Erkenntniß der Juristenfacultät zu Helmstädt vom Jahre 1721 bei Leyser Med. ad. pand. Bd. YII spec. 518: daß den Klägern die während des Prozesses geschehene Veräußerung der streitigen Sache unnachtheilig sei, weil ihnen, im Falle sie ihr Recht an den veräußerten Grund- stücken gegen die Verklagten darthun würden, zu dem Besitz dieser Grundstücke gegen einen jedweden ohne ferneren Prozeß sofort ver- holfen werden solle, indem die Käufer schlechterdings an der Verkäufer Stelle treten und sich alle dem, was gegen diese erkannt werde, ohne Ausnahme unterwerfen müssen, mithin die Erecution dereinst ohne Widerrede vollftreckt werden möge. Vgl. noch ein Erk. vom Jahre 1661 bei Mev. Dee. Pars VIII dec. 380; Foet, Comm. ad Pand. tit. 42, 1. Nr. 32; Stryk, Usus mod. lib. 42 tit. 1 §. 60; Hopf- ner, Commentar §. 867; und Bayer, Civilproz. 7. Aust. S. 316 und bes. S. 708, wo er sagt:... „wer eine res litigiosa von dem Beklagten titulo singulari erworben bat, muß sich, — wenn der Beklagte nachher verurtheilt wird, — gefallen lasten, daß die Erecution

288 Zaun, über Veräußerung nehmlich in der langen Dauer der Prozeße. In Rom, wo die Prozesse in kurzer Frist zu Ende gebracht wurden, war ein unbedingtes Veräußernngsverbot zu ertragen; in Deutschland aber, wo die Prozesse sich nicht selten ein Menschenalter, ja ein Jahrhundert hindurch hinzogen, würde ein solches Verbot den Klager sowohl wie den Verklagten auf lange Zeit an vielleicht vortheilhafter Veräußerung verhindert und dadurch den Bethei- ligten nicht unerheblichen Nachtheil gebracht haben. So sagt I.6y86r Med. Bd. VII spec. 518 Nr. I: ... »Jure Romano lites brevi finiebantur ... Itaque non difficile erat domino, finem litis de re aut jure suo motae exspectare, atque tantisper alienationem ejus differre. At hodie, ubi judicia nonnunquam in aliud saeculum extrahuntur, si dominus tamdiu alienandi facultatem non haberet, molestia maxima adficeretur et uno ex praecipuis dominii sui fructibus excideret« ... Gleichfalls in der langen Dauer der Prozesse sucht jene Praxis den Grund dafür, daß sie dem Kläger gestattet, das gegen den ursprünglichen Verklagten erwirkte Urtheil ohne Weiteres gegen den Erwerber vollstrecken zu lassen; denn sie fand es unbillig, den Kläger, welcher viele Kosten auf den langwierigen Prozeß verwendet hatte, und nunmehr auf endliche Realisirung des beanspruchten Rechtes hoffte, in Folge der stattgehabten Veräußerung auf einen neuen Prozeß gegen den Erwerber zu verweisen. Dies ergiebt sich aus den mitge- theilten Aussprüchen von Gaill, Voet, Brunnemann etc., sowie aus den Worten des Parladorius bei de Gramer ed. 1761 obs. 491: »quum juris ratio non patiatur, ut actor tot judiciorum unmittelbar gegen ihn gerichtet wird, obwohl er an dem Streite selbst nicht Theil genommen hat". (Auch das O.A.G. in Darmstadt hat im Jahre 1851 in Sachen Moldenhauer gegen die Bergwerks- gesellschaft Aurora diese Praxis als eine gemeinrechtliche anerkannt. Vgl. Z im mm er mann über das Verbot der Veräußerung streitiger Sachen und Forderungen, im Arch. f. civilist. Praxis XXXVI S. 54 ff. und im Arch. f. pract. Nechtsw. Bd. 1 Heft 2 S. 8. — S. auch Eigenbrodt in diesem Arch. Bd. 7 S. 200 ff. — Desgleichen Wächter, Handbuch des württ. Pr. Rechts 2.Bd. S. 529.— Red.

der streitigen Sache durch den Verklagten rc. 289 dispendia emersus, tantis fori sumptibus et pragmaticorum tanta morositate fractus, quum jam tandem victoria frui sperat, spe omni frustratus cum novo rei litigiosae possessore ex integro experiri necesse habeat« ... Hiernach erklärt die Praxis die Veräußerung der im Prozeß befangenen Sache Seitens des Verklagten zwar für gültig, läßt aber die Sache nur mit dem bedingungsweisen onus auf den Erwerber übergehen, daß er, falls der Kläger gegen seinen auctor ein obsiegliches Erkenntniß erwirken sollte, sich die Voll- streckung desselben gefallen lassen und alle aus dem Prozeß dem auctor erwachsenen Verbindlichkeiten, wohin namentlich auch Zahlung der Prozeßkosten gehört, selbst übernehmen müsse. Das Neue dieser durch die Praxis bewirkten Umbildung des röm. Rechtes liegt eigentlich darin, daß der Singular- successor, obwohl er die im Streit befangene Sache vor dem Urtheil erworben hat, durch dieses Urtheil gebunden erachtet, mithin die Wirksamkeit der res judicata über die ihr im röm. Recht gesetzten Grenzen ausgedehnt wird 9). Jedenfalls aber enthält diese Neuerung eine dem Bedürfniß entsprechende Um- wandlung der röm. Lehre von der Litigiosität, auf welche sich die Praxis schon durch die Bestimmung der 6. 4 de litig. über die Nöthigung des Erwerbers zur Rückgabe der Sache an den Verklagten hingewiesen sah. Daß der Kläger, statt von der ihm von der Praxis ein- geräumten Befugniß Gebrauch zu machen, sowohl die Streit- würderung gegen den ursprünglichen Verklagten geltend machen, als auch eine neue Klage gegen den Erwerber richten darf, ist außer Zweifel. 8- 5. Fortsetzung. B) Succession in den Prozeß. Die im vorigen 8. geschilderte gemeinrechtliche Praxis hat in den einzelnen Ländern, namentlich in Kurhessen, eine

9) Vgl. Savigny, Syst. Bd. VI, S. 470. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII.

290

Zaun, über Veräußerung weitere zweckmäßige Modifikation erfahren. Die hessische Praris verpflichtet nämlich den Erwerber einer litigiösen Sache, schon vor dem Urtheil in den Prozeß einzutreten und denselben in derjenigen Lage zu übernehmen, in welchem er sich zur Zeit der Veräußerung befand. Auch in dieser Modification der gemeinrechtlichen Praxis muß ein naturgemäßer Fortschritt in der Entwicklung der Lehre von der Litigiosität gefunden wer- den; denn es kann gewiß nur für sachgemäß erklärt werden, daß derjenige, welcher das gegen seinen suetor ergangene Er- kenntniß gegen sich gelten lassen, mithin die seit der Veräußerung bis zum Erkenntniß gepflogenen, ihm an sich fremden, Verhand- lungen anerkennen soll, schon vor dem Urtheil angehalten wird, an jenen Verhandlungen, die sein Interesse wesentlich berühren, selbst Theil zu nehmen. Hiernach hat die kurhessische Praxis aus der gemeinrecht- lichen Verpflichtung des Erwerbers einer litigiösen Sache zur Succession in das gegen den auewr ergehende Erkennniß eine schon vor dem Urtheil eintretende Verpflichtung zur Succession in den Prozeß oder zur Reassumtion desselben abgeleitet. So erkannte dasO.A.G. zuCassel in Sachen: Syndicus der Univ. Marburg für die Univers.- Wittwenkasse daselbst gegen G. Schmidt et ux in Schwaben- dorf, jetzt den Schneider A. Schmidt in Essen am 26. August 1853": daß bei einem Behufs Geltendmachung eines dinglichen Rechts eingeleiteten prozessualischen Verfahren die durch die Anhängigkeit des Prozesses bezw. durch dessen Entscheidung begründeten Verhältnisse nicht bloß auf den ursprünglichen Verklagten, sondern bei etwaiger Ueber- tragung des Streitgegenstandes auf einen Singularsuccessor auch auf diesen Wirkung äußern"; und „daß es insbesondere dem Gerichtsgebrauche zufolge statthaft ist, im Falle einer solchen Uebertragung die Fortsetzung des Verfahrens und dessen Wiederaufnahme gegen den Singularsuccessor zu beantragen" ... In fast gleicher Weise sprach sich dasselbe Gericht in Sachen: Kirchen-

der streitigen Sache durch den Verklagten re. 291 kästen zu Wetter gegen Fett wegen Herausgabe eines Lehngutes am 12. Aug. 1854 aus: „daß ... bei einem Behufs Geltend- machung eines dinglichen Rechts eingeleiteten prozessualischen Verfahren die durch dessen Entscheidung begründeten Verhält- nisse nicht bloß auf den ursprünglichen Verklagten, sondern bei Uebertragung des Streitgegenstandes auf einen Singularnach- folger auch auf diesen Wirkung äußere, und insbesondere dem Gerichtsgebrauche zufolge es statthaft ist, im Falle einer solchen Uebertragung die Fortsetzung des Verfahrens bezw. die Vollziehung des Judicats gegen den Sin- gularsuccessor zu beantragen, ohne daß es hierzu der Einleitung eines neuen Prozesses bedarf" ... Aus der Verpflichtung des Singularsuccessors, schon vor dem Urtheil den Prozeß zu reassumiren, folgt zugleich die Ver- bindlichkeit desselben zur Zahlung der vor der Reassumtion bereis entstandenen Prozeßkosten. Da nämlich der Singular- successor in den Prozeß des Auctors mit allen seinen Lasten succedirt, so tritt er auch in die zur Zeit der Veräußerung für den Auctor bestehende bedingungsweise Verbindlichkeit ein, im Falle des Unterliegens die Prozeßkosten zu bezahlen, und muß folgeweise bei Existenz der Bedingung diese Kosten tragen. Im Falle freiwilliger Reassumtion des Prozesses durch den Singularsuccessor hat das O.A.G. zu Cassel in dem bei Seuffert, Archiv Bd. XI Nr. 304 mitgetheilten Erkenntnisse vom 30. December 1854 die Verbindlichkeit des Reassumenten zur Zahlung der vor der Reassumtion entstandenen Kosten an- erkannt. Eine gleiche Verbindlichkeit muß aber auch für den unfreiwilligen Reassumenten um deswillen behauptet werden, weil der Verpflichtungsgrund nicht sowohl in der freiwilligen Uebernahme des Prozesses, als vielmehr in der Succession überhaupt liegtT°).

10) Vgl. Martin, Civilprozeß, 9te Ausg. S. 480 Note h: „Die Pro- zeßkosten muß der, nachher zur Erstattung derselben verurtheilte, Reassument, ob er gleich nur ein 8uecessor sin§u1ari8 der Ursprung- 19*

292 Zaun, über Veräußerung Was das Verhältniß des Klägers zu der beschriebenen modificirten Praxis betrifft, so ist zunächst hervorzuheben, daß demselben, wie auch in den mitgetheilten Erkenntnissen ange- deutet, die Wahl zwischen dem von der gemeinrechtlichen Praxis und dem von der modificirten Praxis gezeigten Weg zusteht daß er also entweder den Prozeß gegen den ursprünglichen Verklagten bis zum Endurtheil fortsetzen und dann das Judicat gegen den Singularsuccessor voüstrecken lassen, oder schon vor dem Urtheil den Eintritt des Singularsuccessors in den Prozeß veranlassen kann. Eine Nöthigung des Klägers, den ursprüng- lichen Verklagten nach der Veräußerung des Streitgegenstandes aus dem Rechtsstreit zu entlassen und den Nachfolger an dessen Stelle zu citiren, kann vor Allem in dem Falle nicht angenom- men werden, wo der Kläger bis zum Urtheil von der stattge- habten Veräußerung nichts erfährt. Aber auch, wenn der Kläger von der Veräußerung alsbald Kenntnis erhalten hat, ist weder eine solche Nöthigung gerechtfertigt, noch folgeweise das nach der Veräußerung gegen den ursprünglichen Verklagten fortgesetzte Verfahren als nichtig anzusehen. Ferner bleibt auch hier dem Kläger nach wie vor die ihm schon nach röm. Recht zustehende Befugniß, trotz der Veräußerung den Prozeß gegen den ursprünglichen Verklagten fortzusetzen und die Streitwür- derung beizutreiben, gleichwie ihm auch das Recht nicht abzu- sprechen ist, den alten Prozeß liegen zu lassen und mit einer neuen Klage gegen den Erwerber aufzutreten. Von diesem letzterwähnten Rechte wird freilich der Kläger nur in den sel- tensten Fällen Gebrauch machen; dahingegen wird es für ihn je nach Verschiedenheit der Verhältnisse von Vortheil sein, ent- weder den Weg der gemeinrechtlichen Praxis einzuschlagen, oder in Gemäßheit der modificirten Praxis den Erwerber schon vor dem Urtheil in den Prozeß hereinzuziehen, oder endlich gegen den ursprünglichen Verklagten die Streitwürderung zu

lichen Partei ist, dennoch ganz tragen. Pufendorf introd. in proc civ. P. 3. c. 24 §. 1. Kind quaest. kor. III, c. 29 ed. 2.“

der streitigen Sache durch den Verklagten k. 293 verfolgen. Namentlich wird dieser letztere Weg regelmäßig dann vom Kläger eingeschlagen werden, wenn bewegliche Sachen oder Thiere den Streitgegenstand bilden, indem bei diesen, besonders wenn sie Gegenstand des Handels sind, der Besitz zu häufig zu wechseln pflegt, als daß der erste oder fernere Erwerber ohne große Mühe ausfindig gemacht werden könnte. Zu erwähnen ist noch, daß das Urtheil, wenn auch die vor demselbeu erfolgte Veräußerung der Sache actenmäßig fest- steht, gegen den ursprünglichen Verklagten stets auf Heraus- gabe der Sache selbst lauten muß, und dem Kläger nicht etwa zugemuthet werden darf, nach erfolgter Veräußerung der auf Herausgabe der Sache selbst gerichteten Klagbitte ein auf den Schätzungswerth gehendes Petitum nachträglich zu sub- stituiren. Es ist immer die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß der ursprüngliche Verklagte, gegen welchen der Kläger bis zum Urtheil oder auch weiterhin den Rechtsstreit fortzusetzen beabsichtigt, in Folge des verurtheilenden Erkenntnisses die Sache von dem Erwerber oder dritten Besitzer wieder erwirbt und dann dem Kläger herausgiebt. Es kann mithin das trotz der actenmäßig feststehenden Veräußerung auf die Sache selbst lautende Erkenntuiß ebensoweuig als auf eine unmögliche Lei- stung gerichtet angesehen werden, wie ein auf Uebergabe einer dem Verkäufer fremden Sache gerichteter Kaufvertrag 1*)♦ Blicken wir noch einmal auf den geschilderten Entwick- lungsgang der dem Kläger zum Schutz gegen Veräußerungen litigiöser Sachen gewährten Befugnisse zurück, so ergiebt sich: I) im älteren röm. Rechte, als Urtheil und Exemtion nur auf Geld gingen und das Prinzip der Klagenconsumtion galt, hatte der Kläger lediglich das Recht, den Rechtsstreit gegen den Verklagten fortzusetzen und auf die Streitwürderuug zu dringen. Daneben bestehen Strafen (§. 1).

11) Vgl. Mommsen, Beiträge zum Obl. Recht, Abth. 1. S. 12 u. 13.

294

Zaun, über Veräußerung II) im spateren röm. Rechte hatte der Kläger die Befugniß: 3) den Prozeß, wie zu I bemerkt, fortzusetzen, b) nach erfolgtem Urtheil gegen den Verklagten den Er- werber durch den Richter zur Herausgabe der Sache an den Verklagten zu nöthigen und sodann die Sache bei dem letzteren für sich in Beschlag nehmen zu lassen; und e) eine neue Klage gegen den Erwerber zu erheben. Daneben bestanden auch hier Strafen (8. 2). IH) nach der gemeinrechtlichen Praxis kann der Kläger: a) den Prozeß wie zu I bemerkt, fortsetzen; b) das gegen den Verklagten erwirkte Urtheil gegen den Erwerber vollstrecken lassen; und c) eine neue Klage gegen den Erwerber erheben. Die Strafen sind in Wegfall gekommen (§. 4). IV) nach der modificirten Praxis steht dem Kläger außer den unter Hl. g. b. und e. erwähnten Befugnissen 6) das Recht zu, schon vor dem Urtheil den Erwerber zur Reassumtion des Prozesses zu nöthigen. Die Strafen gelten auch hier Glicht mehr (8 5). Wir sehen, der Entwicklungsgang ist naturgemäß der gewesen: daß die Strafen, welche, wie alle solche Mittel, den beabsichtigten Zweck nicht erreichen konnten, mit der Zeit obsolet geworden und anstatt derselben dem Kläger prozessualische Mittel zur Beseitigung der durch die Veräußerung erwach- senden Nachtheile in die Hand gegeben und nach und nach vermehrt worden, sind 12).

12) Vgl. Sintenis, Civil. Recht Bd.I. S. 336: „... So ist sie (nämlich die röm. Bestimmung über Litigiosität) in unser Recht übergegangen, wiewohl fie, namentlich, soweit ste die Abtretung streitiger Forderungen betrifft, unnöthig und zwecklos ist, und auch überhaupt unser Prozeß andere und zweckmäßigere Mittel darbietet, solche Nachtheile abzuwenden, während dies, soweit es deren thalsächlicher Aeußerung gilt, jene Bestimmung nicht ein- mal zu erreichen vermag."

der streitigten Sache durch den Verklagten rc. 295 8- 6. Die Succession in die hypothekarische Klage. — Immission. Es ist noch zu untersuchen, in welchem Verhältniß die §. 3. erörterte Ausnahmebestimmung über die aetio hypo- thecaria zu der gemeinrechtlichen bezw. der modificirten Praxis steht. Wunderlich ist es, wenn hier trotz der völligen Umge- staltung der röm. Lehre von der Litigiosität immer noch unter Berufung auf Nov. 112. cap. 1. behauptet wird: daß die Grundsätze, welche von der Veräußerung litigiöser Sachen gelten, auf einen Rechtsstreit wegen hypo- thekarischer Ansprüche keine Anwendung finben13). Der Grund nämlich, weshalb man dieses behauptet, liegt allein darin, daß man damit ein unmittelbares Vorschreiten im Sinne der gemeinrechtlichen bezw. der modificirten Praxis auch gegen denjenigen rechtfertigen will, welcher eine den Gegenstand einer hypothekarischen Klage bildende Sache während des Prozesses erworben hat; während doch offenbar in Nov. 112. c. 1. weder vom Vollzug des Erkenntnisses gegen den Erwerber, noch von einer schon vor dem Urtheil eintretenden Nöthigung desselben zur Reassumtion des Prozesses die Rede ist. Müßte man für die hypothekarische Klage die Nov. 112. noch jetzt gelten lassen, so würde dieß nur dahin führen, daß man dem Kläger die Befugniß, gegen den Erwerber in der einen oder anderen Weise ohne neue Klage vorzuschreiten, gerade absprechen und ihn auf Verfolgung der Aestimation gegen den ursprünglichen Verklagten oder auf eine neue Klage gegen den Erwerber be- schränken müßte. Dieß aber beabsichtigt die Praxis, wie bemerkt, gar nicht, sie wendet vielmehr die bei den dinglichen Klagen überhaupt heutzutage geltenden Grundsätze auch bei der hypothekarischen Klage an, und läßt

13) Vgl. u. A. Strippelmann, Cntsch. Bd. V. 428 und das daselbst S. 440 angeführte O. A. G. Erkenntniß.

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Zaun, über Veräußerung demnach auch bei dieser sowohl eine Successio» in das Urthcil, als auch eine Reassumtion des Prozesses vor dem Urtheil zu"). Auch hier ist die Praxis einem wichtigen Takt gefolgt, und wenn sie sich auch für ihr Verfahren auf einen unrichtigen Grund berufen hat, so ist doch deßhalb der Gebrauch selbst nicht weniger Rechtens. Die Veräußerung einer der hypothekarischen Klage unterworfenen Sache steht demnach jetzt nicht mehr unter der Nov. 112., sondern unter den gewöhnlichen in z.4u.5. erörterten Regeln, welche an die Stelle der röm. Bestimmungen über Veräußerungen liti- giöser Sachen getreten sind, und die Bestimmung in Nov. 112. c. 1. ist mit diesen Bestimmungen, denen gegenüber sie eine Ausnahme statuirte, von selbst hinweggefallen"). Nach gleichen Grundsätzen ist auch die Veräuße- rung einer in der Executionsinstanz mit einem richter- lichen Pfandrechte (Immission) belegten Sache zu be- urtheilen. Wenn in der Executionsinstanz zu Gunsten der eingeklagten Forderung die Immission in ein Grundstück erkannt wird, so liegt hierin zunächst die Constituirung eines Pfand- rechts durch den Richter. Dieses Pfandrecht ist aber nicht das letzte Ziel des Klägers, derselbe spricht vielmehr durch seine» Antrag auf Immission zugleich das eventuelle Verlangen aus, demnächst aus dem Erlöse der Hypothek befriedigt zu werden, und diesem Verlangen entspricht auch der Richter alsbald im Jmmisstonsdecret durch die Auflage qn den Verklagten, den Kläger binnen bestimmter Frist bei Meldung des Verkaufs der Hypothek zu beftiedigen. Es ist sonach der Antrag auf Im- mission in Verbindung mit dem dem Beklagten insinuirten Jmmisstonsdecret der Erhebung und Mittheilung einer hypo-

14) Vgl. das Erk. des O. A. G. zu Jena vom y 1825 bei Seuffert Arch. Bd. VII. Nr. 12. 15) S. hierüber auch Zimmermann im Arch. f. civ. Pr. XXXVI. S. 60. Red.

der streitigen Sache durch den Verklagten rc. 297 thekarischen Klage völlig analog, und wenn nach Insinuation des Jmmissionsdecrets der Verklagte die Jmmissionshypothck veräußert, so muß der Erwerber in das weitere Verfahren ebenso eintreten, wie derjenige, welcher von dem mit der hypothecaria Belangten nach Insinuation der Klage die ver- pfändete Sache erwirbt. Das O. A. G. zu Kassel hat nun erkannt, daß „der .... Erwerber eines Grundstücks, in welches bereits Immission ausgewirkt ist, rücksichtlich desselben in die proccstualische Lage eintritt, worin der Schuldner zur Zeit der Veräußerung sich befand" , und daß daher „der immittirte Gläubiger befugt sei, das Verkaufsverfahren alsbald gegen den neuen Erwerber zu betreiben" 16). Allein der hierfür an- geführte Grund: daß eine vom Richter erkannte Immission nach ihrem wesentlichen Zusammenhänge mit dem Vollstreckungs- verfahren, von welchem sie einen Theil ausmache, zugleich die Beschlagnahme des dadurch bestellten Pfandes zum Zweck desien Verkaufs mit sich führe, — ist nur dann geeignet, das un- mittelbare Vorschreiten gegen den Erwerber der Immissions- Hypothek zu rechtfertigen bezw. zu erkläre», wenn man sich dabei der Analogie der hypothekarischen Klage bewußt ist. Zweiter Abschnitt. Veräußerung der Sache 1) nach dem Unheil und 2) vor Mittheilung der Klage. 8- 7. Veräußerung nach dem Urtheil. Mit rechtskräftiger Entscheidung des Prozeßes hört die Qualität der darin befangenen Sache als einer litigiösen auf.

16) O. A. G. Decret vom y 1829 bei Pfeiffer, pract. Ausf. Bd. IV S. 255- 257. vergleiche ferner O. A. G. Erk. vom f f 1838 bei Strippelmann Bd. V. S. 440 und O. A. G. Erk. in Sachen Nau gegen Zück et ux. vom 1852. Vgl. auch noch das Erk. bei Mevius Dec. P. V. dec. 325.

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Zaun, über Veräußerung Es leiden daher auf die Veräußerung der Sache nach dem Urtheil die Grundsäße des röm. Rechts über Litigiosität keine Anwendung. Sowohl im älteren Rechte, als Urtheil und Execution nur auf Geld gingen, wie auch im neueren Recht, wo beide auf die Sache selbst gerichtet wurden, durfte der Beklagte nach dem Urtheil die Sache ungestraft veräußern. Auf den Singularsuccessor aber ging die Verpflichtung des Auktors aus demverurtheilenden Erkenntnisse vollständig über"), woraus sich crgiebt, daß der Kläger nach neuerem Recht, ohne einer neuen Klage zu bedürfen, ohne Weiteres mittelst der setio judicati das Urtheil gegen den Erwerber vollziehen lassen konnte. Nach heutigem Rechte, wo es regelmäßig einer actio judicati nicht bedarf, kann demnach der Kläger den Singularsuccessor zur Reassnmtion des in der Executionsinstanz befindlichen Prozesses nöthigen und hiernächst das Urtheil gegen denselben vollstrecken lassen. Es ist dieß namentlich in der kurhessischen Praxis anerkannt worden 18).

8 8. Veräußerung vor Mittheilung der Klage (dolo desinens possidere). Wenn die fremde Sache von dem Besitzer zu einer Zeit veräußert worden ist, wo er weder Kenntniß hat von dem einem 17) Savigny. Syst. Bd. VI. S. 470. Sintknis, Civil-Recht Bd. l. §. 34. Keller, röm. Civ. Proz. §. 73. S. 308. 48) Vgl. das oben S. 290 angeführte Erk. des O. A. G. zu Kassel in Sachen: Syndicus der Universität Marburg rc. Hier waren nämlich auf die vom Syndicus der Universität erhobene hypothekarische Klage die Verklagten durch Justizamtsbescheid vom £ 1851 unter Anerkennung des klägerischen Pfandrechts zur Abtretung der Hypothek bzw. zum Geschehenlassen des öffentlichen Verkaufs derselben ver- urtheilt worden, und als Verklagte nach dem Bescheid die Hypothek verkauft hatten, wurde dem Gesuch des Klägers um Fortsetzung des Verfahrens gegen den Erwerber aus den S.290 ff. angeführten Gründen vom O. A. G. stattgegeben.

der streitigen Sache durch den Verklagten rc. 299 Anderen an derselben zustehenden Rechte, noch auch von der Absicht des letzteren, dieses Recht klagend gegen ihn zu ver- folgen, — so wird der Besitzer durch die Veräußerung in keiner Weise verantwortlich, und die Veräußerung selbst ist vollkommen rechtsgültig. Anders aber verhält es sich, wenn der Besitzer die Veräußerung mit dem Bewußtsein vornimmt, daß ein Anderer Ansprüche auf die Sache macht und diese klagend zu verfolgen gedenkt. „Wenn der Besitzer einer Sache, sagt Savigny^), wegen derselben eine Klage von mir erwartet, und diese Sache an einen Dritten veräußert, in der unredlichen Absicht, mich durch die Veränderung des Beklagten in Nachtheil zu bringen, so habe ich gegen den Veräußernden eine Klage auf Ent- schädigung wegen dieser Veränderung^), und gerade diese Klage, die offenbar keine Restitution ist, wird als eine solche von Gajus Bezetteltet2, welches wir daher als einen un- genauen Ausdruck bezeichnen müssen. In diesem Falle ließe sich nun allerdings eine wahre Restitution denken, indem die ursprüngliche in rem aetio gegen den Veräußernden durch Restitution gegen die Veräußerung zugelassen würde. Eine solche Restitution ist auch wahrscheinlich durch das Edict dar- geboten werden, so daß der Verletzte zwischen ihr und der persönlichen Entschädigungsklage die Wahl haben foHte2 2); daraus erklärt sich sowohl die Stellung jener Klage im vierten Buche der Digesten, als auch der oben gerügte ungenaue (vielleicht interpolirte) Ausdruck des Gajus. Daß aber diese Restitution selbst in den Digesten nicht mehr erwähnt wird, erklärt sich daraus, daß sie durch einen späteren Rechtssatz*»)

19) System Bd. VH, S. 103 u. 104. 20) Nämlich die actio ob alienationem judicii mutandi causa factam; fr. 1. pr. fr. 4. §. 5. de al. jud. mut. 4, 7. 21) Nämlich in fr. 3. §. 4. de alien. jud. mut. 4, 7. 22) Darauf deutet, wie S avigny in Note k sagt, ein Rescript von Diocletian in 6. 1. eod. 2, 55. 23) Das bekannte J. C. Juventianum ist hier gemeint, welches zunächst auf die hereditatis petitio berechnet, durch die PrariS aber auf die

300 Zaun, über Veräußerung völlig entbehrlich wurde; wer nämlich den Besitz einer Sache unredlicherweise aufgiebt, soll nunmehr als Besitzer behandelt und mit der Klage in rem (auch ohne Restitution) belangt werden können"). Auch jetzt also hat der Verklagte Anspruch sowohl auf dieses Recht, als auf die persönliche Entschädigungsklage. Wenn aber der Beklagte das erste Recht freiwillig anerkennt, und sich als Besitzer der Klage in rem unterwirft, so fällt die Eutschädigungs- klage weg, weil dann kein aus der Veräußerung hervorgehender Schade mehr vorhanden ist""). Es findet also auch gegen denjenigen eine dingliche Klage statt, welcher sich vor Mittheilung derselben dolose des Besitzes entäußerte. Wer ist nun hier dolo desinens possidere? Behält man den genauen Zusammenhang im Auge, in welchem nach der Ausführung Savi gny^s die in rem aeiio gegen den dolo desinens possidere mit der actio in factum ob alienationem judicii mutandi causa factam steht, so kann eine nähere Be- trachtung der einschlägigen Gesetzstellen nur dahin führen, daß man unter dem dolo desinens possidere einen solchen B e- sitzer versteht, welcher die Sache veräußerte, ob- wohl er von der beabsichtigten Klage glaubhafte Kenntniß erhalten hatte. Wer trotz dieser Kenntniß veräußert, macht sich dadurch dem künftigen Kläger gegenüber einer Unredlichkeit schuldig, welche ihn, als unredlichen Nicht- besitzer, gleich dem wirklichen Besitzer haftbar macht. Daß der Veräußernde zugleich zur Zeit der Veräußerung in mala üde gewesen sein, daß er also schon damals das Recht des Klägers an der Sache nicht bezweifelt haben müsse, ist für den Begriff des doio desinens possidere nicht wesentlich; die Klage geht

rei vindicatio ausgedehnt wurde. Vgl. noch Savigny Syst. Bd. VI, S. 168 u. 169. 24) Vgl. fr. 27. §. 3. fr. 36. pr. de rei vind. 6, 1. fr. 131. Ir. 157. §. 1. de reg. jur. 50, 17. 25) Vgl. fr. 3. §. 5. de allen, jud. mut. 4, 7.

der streitigen Sache durch den Verklagten rc. 301 vielmehr gegen jeden, welcher sich eines dolus im obigen Sinne schuldig gemacht hat, sei er bvnae oder mala« fidei possessor gewesen"). Die Veräußerung muß vor Mittheilung der Klage, welche im heutigen Rechte die Litiscontestation vertritt, geschehen sein, während es gleichgültig ist, ob sie schon vor Erhebung derKlage, oder erst in dem Zeitraum zwischen Erhebung und Mittheilung der Klage erfolgte. Wenn in kr. 36 pr. de rei vind. 6, 1. gesagt wird: Qui petitorio judicio utitur, ne frustra experiatur, requirere debet, an is> cum quo instituat actionem, possessor sit, vel dolo desiit possidere, so ist hier allerdings der Fall als der regelmäßig vorkommende voraus- gesetzt, daß die Veräußerung schon vor Anstellung der Klage erfolgte. Gesetzt aber, der künftige Kläger habe sich in Ge- mäßheit des fr. 36. pr. cit. vor Anstellung der Klage überzeugt, daß der zu Belangende die Sache besitze, und er habe zugleich den letzteren von der beabsichtigten Klage in Kenntniß gesetzt; so muß der Besitzer, wenn er auch erst nach Erhebung der Klage veräußerte, gewiß als dolo desinens possidere angesehen werden. Es ergiebt sich dieß auch aus den anderen Gesetzstellen, welche bei Erwähnung des Zeitpunktes der Veräußerung lediglich Gewicht darauf legen, daß sie ante litem contestatam erfolgt sei"). Was schließlich das Object betrifft, auf welches Klage und Urtheil im Falle doloser Veräußerung zu richten sind, so ergeben die hier in Betracht kommenden Gesetze: kr. 13. §. 13. 14. fr. 20. §. 6. fr. 25. §. 2. 5. 8—10. fr. 45. de bered, pet. fr. 25—27 pr. u. §. 3. fr. 69 u. 71. und besonders fr. 68. de

26) Vgl. Glück, Comm. Bd. VH, S. 528. Die Frage, ob dem doli« im obigen Sinne grobes Vorsehen gleichzuftellen sei, wird setzt mit Recht wohl allgemein verneint. Vgl. Pagenstecher a. a. O. Abth. III. S. 58. u. 59. 27) Vgl. z. B. kr. 27. §. 3. de rei vind. 6, 1. fr. 25. §. 2, §. 7. de hered. pet. 5, 3.

302

Zaun, über Veräußerung rc. rei vind., daß das Urtheil auf bteSache selbst lautete Der dolo desinens possidere f o II, Wie es in den Gesetzen heißt, gerade so verurtheilt werden, wie wenn er besäße. Daraus folgt, daß auch die Klage auf die Sache selbst zu richten und der Kläger nicht verpflichtet ist, von vorn- herein auf die Streitwürderung und das Interesse zu klagen. Auch hier ist es ja, wie schon in 8- 5. für den Fall der Ver- äußerung während des Prozesses bemerkt ist, nicht unmöglich, ja oft nicht unwahrscheinlich, daß der Beklagte die veräußerte Sache wieder erwirbt, um sie dem Kläger zu restituiren *»). Ohnehin würde es in den Fällen, in welchen sich der Kläger bei Anstellung der Klage von dem Besitz des Verklagten über- zeugt, der letztere aber noch schnell vor Mittheilung der Klage den Streitgegenstand veräußert hat, ein unbilliges, ja unmög- liches Verlangen sein, wollte man den Kläger zur alsbaldigen Einklagung der Streitwürderung für verpflichtet halten.

28) Für den nicht hierher gehörenden Fall, wo der Besitzer durch Zer- störung der Sache sich des Besitzes dolose entäußerte, wird sreilich Klage und Urtheil alsbald auf die Streitwürderung lauten. 29) Die Bereitwilligkeit des Verklagten, die Sache wieder zu erwerben und herauszugeben, wird hier eine um so größere sein, als bekanntlich der Kläger, wenn er auch von dem dolo desinens possidere die Streit- würderung erhalten hat, gleichwohl von dem wirklichen Besitzer noch die Sache selbst fordern kann, dieser aber sich wieder wegen der er- folgten Evictio» an den Verklagten halten wird.

Über Codification des Privatrechts Roth, Paul, Professor in Kiel

XI. Neber Codification des Privatrechts. Von Professor Paul Roth in Kiel.

Erster Artikel. Es ist eine offenkundige Thatsache, daß die Zahl der Anhänger einer gemeinsamen Codification des Civilrechts in der letzten Zeit sehr zugenommen habe. Zwar ist diese Tendenz nur in den kleineren deutschen Bundesstaaten keineswegs aber in Preußen und Oesterreich verbreitet; eine eingehende Prüfung der gegenwärtigen Sachlage erscheint aber um so mehr geboten, als an manchen Orten die Geneigtheit solche Bestrebungen zu unterstützen officiell ausgesprochen ist. Ich werde nun in dem nachfolgenden Artikel ausführen, daß eine gemeinsame Codi- fication des Civilrechts weder erforderlich noch nützlich noch ausführbar sei; ein zweiter Artikel soll die Resultate der bis- herigen Codificationsarbeiten und der darauf bezüglichen Vor- schläge prüfen; ein dritter Artikel endlich darstellen, was sich unter den gegenwärtigen Verhältnissen als ausführbar zeigt. I. Schon seit der Mitte des vorigen Jahrhunderts waren Gesetzgebungsarbeiten im Gang, welche neben anderen Theilen

304 Roth, über Codification des Privatrechts. des Rechts auch das Civilrecht umfaßten; Baiern, Preußen, Oesterreich erhielten in dieser Weise Gesetzbücher, anderwärts wurden solche vorbereitet. Der Zweck war dabei ein bloß partikulärer auf das einzelne Land beschränkter. Erst mit dem Sturz Napoleons trat das Bestreben hervor, in der Gesetz- gebung der einzelnen deutschen Länder eine Einigung zu erzielen. Zwei zu gleicher Zeit erscheinende Schriften von Thibaut und Schmid regten die Frage an, ob nicht die bevorstehende politische Umgestaltung mit einer Concentration der Gesetzgebung im Civil- und Criminalrecht und Prozeß verbunden werden sollte, und schlugen der eine die Abfassung eines „weisen tief durch- dachten einfachen und geistvollen Gesetzbuchs" (S. 27) durch eine „große Versammlung von erfahrenen Kennern des Rechts aus jedem Lande" (S. 32), der andere die Einführung des österreichischen Gesetzbuchs mit einigen Modificationen vor. Diesen Vorschlägen, welche sofort vielfachen Beifall fanden, trat Savigny entgegen, „nicht weil er nicht ein einheitliches Recht wollte", (Beruf S. 151), „in dem äußeren politischen „Zweck der Einheit der deutschen Nation stimmte er vielmehr „mir Thibaut überein" (Rec. v. Gönner Ztschr. 1. 411), sondern aus inneren Gründen, durch welche die Thibautffche Auffassung längere Zeit ganz beseitigt schien, bis eine Schrift des Ministerialrath Christ (über deutsche Nationalgesetzgebung 1840), welche von Zöpfl eingehend widerlegt wurde, in der Hauptsache dieselbe wiederholt vortrug. Neue Anregung ge- währten die Verhandlungen der Germanistenversammlung in Frankfurt 1846., wo Mittermaier, Christ und Jaup die Nothwendigkeit und Ausführbarkeit einer allgemeinen Civil- gesetzgebung behaupteten, und die Ereignisse des Jahres 1848, in deren Folge die Gemeinsamkeit der Codification als selbst- verständlich vorausgesetzt und nur das wie discutirt wurde, wobei meines Wissens nur Geib das Privatrecht davon aus- geschlossen wissen wollte. Gerade in Bezug auf dieses sind nun neuerdings, zunächst durch die Conferenz zur Entwerfung eines Handelsgesetzbuchs veranlaßt, Wünsche und Hoffnungen

Roth, über Codification des Privatrechts.. 305 laut geworden, welche die Ausführbarkeit einer gemeinsamen Civilgesetzgebung als zweifellos bezeichnen zu können meinen.

II. Die Gründe, welche man für die Rothwendigkeit und Nützlichkeit einer gemeinsamen Codification des Privatrechts anführt, fallen theils mit den für jede Codification auch die particulare maßgebenden zusammen, theils find sie der vor- liegenden Frage eigenthümlich. Es sind etwa folgende: I. Das Unbefriedigende des jetzigen Rechts- znstands, oder wie Thibaut (S. 5.) sagte „das krause Gemisch des alten Wirrwarrs". Man suchte diese Verwirrung möglichst groß, die daraus entspringenden Nachtheile möglichst ausgedehnt darzustellen, ohne doch mehr als allgemeine Angaben beizubringen, während um in dieser Hinsicht ein Urtheil fällen zu können, nicht die Betrachtung bloß des römischen Rechts oder bloß der Particularrechte, auch nicht die Betrachtung eines einzelnen Landesrechts genügt, sondern die Zusammen- fassung aller dieser Momente erforderlich ist. Die gegen den jetzigen Rechtszustand vorgebrachten Beschwerden laffen sich in folgenden Categorieen zusanimenfassen: 1. Die Anwmddackeit -es römischen liechte Es ist von Thibaut an gewöhnlich geworden, die fortdauernde An- wendbarkeit des römischen Rechts als Rechtsquelle für ein nationales Unglück zu erklären, und hervorzuheben, daß zahl- reiche Bestimmungen desselben unseren Sitten und Verhältnissen widersprächen. Dem ist mit Recht entgegengchalten worden (z.B. von Reyscher), daß nicht von Anwendung des römischen Rechts als solchem sondern nur in der Form, in der es rccipirt also in das deutsche Recht übergegangen, die Rede sein könne, und daß es in dieser Form als ein fremdes Recht nicht anzu- sehen sei. Die Richtigkeit dieser Auffassung wird sich aus folgender kurzer Zusammenstellung ergeben: 1) Die Rechtsverschiedenheiten der physischen Personen sind Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII. 20

306 Roth, über Kodifikation des Privatrechts. entweder ganz neuen Ursprungs, wie der Unterschied zwischen Einheimischen und Fremden, die Verhältnisse der verschiedenen Confessionen, die Standesverhältnisse, oder so modificirt, daß das römische Recht kaum als historische Grundlage zu erkennen ist. So ist an die Stelle des Unterschieds von impuberi und mmvrea der Begriff der Minderjährigkeit getreten, die Stellung der Frauen ist erst durch die'neuere Gesetzgebung, durch welche die Geschlechtscuratel über unverheirathete Frauenzimmer be- seitigt wurde, den römischen Anschauungen mehr genähert, während in dem überwiegenden Theil von Deutschland das eheliche Mundium erhalten ist, die Ehrlosigkeit endlich ist mit der römischen Infamia nicht identisch. 2) Für die juristischen Personen sind nur die allgemeinsten Regeln dem römischen Recht entnommen; niemand wird be- haupten wollen, daß sich die Verhältnisse des Fiscus, der Kirchen, der Gemeinden und Zünfte bei uns nach röm. Recht richten, oder daß die wenigen allgemeinen Sätze, die sich in unseren Pandektenlehrbüchern vorgetragen finden, eine Vorstellung von den realen Verhältnissen gewähren; überall hat sich für diese Institute durch die Gesetzgebung ein selbstständiges unseren einheimischen Verhältnissen entsprechendes Recht gebildet. Ebenso sind für Corporationen und Stiftungen, die beide im römischen Reich nur dürftig ausgebildet waren, die jetzt geltenden gemein- rechtlichen Grundsätze, die sich fast in allen Landesrechten mit geringen Modtficationen wieder finden, durch die moderne Rechtsbildung unseren Bedürfnissen und Gewohnheiten ent- sprechend festgestellt. 3) Das eheliche Güterrecht ist in ganz Deutschland mit Ausnahme weniger Landstriche nicht nach den Grundsätzen des römischen Rechts zu beurtheilen. Ich sehe natürlich von Oesterreich ab, wo durch die Gesetzgebung das Dotalrecht eingeführt ist; in allen übrigen deutschen Ländern ist es nur sporadisch zu treffen, ja es ist neuerdings svon Rathmann^ sehr kategorisch behauptet worden, daß es nirgends sich finde, was "indessen nicht richtig ist, da es in Mecklenburg und Lauenburg auf dem

Roth, über Codifieation des Privatrechts. 307 platten Land, in Hessen für die Schriftsässtgen gesetzliches Güterrecht ist. Der Volkszahl nach gerechnet wird es kaum für den zwanzigsten Theil der Bevölkerung der nichtösterreichischen Bundesstaaten gesetzliches Güterrecht sein, während für die übrigen das System der Gütereinheit (sächsisches Recht), allge- meiner und particulärer Gütergemeinschaft in Anwendung kommt. Wenn von Mitterm aier in der Frankfurter Germanistenver- sammlung die Unbilligkeit betont wird, daß nach römischem Recht die Errungenschaft dem Manne zufalle, so muß ich be- merken, daß dasselbe nach dem Sachsenspiegel und auf Grund desselben in ganz Norddeutschland (auch Preußen) noch jetzt geltendes Recht ist. 4) Aus dem Eltern- und Kindesrecht sind die unseren Gewohnheiten widerstreitenden Bestimmungen des römischen Rechts längst ausgeschieden, namentlich bezüglich der Dauer der väterlichen Gewalt, die gemeinrechtlich durch die Großjährigkeit der Kinder, mit welchem Termin sie einseitig austreten können, begränzt ist, und bezüglich der rechtlichen Anerkennung der Theilnahme der Mutter an der Erziehung. Das Nutzungsrecht des Vaters an dem Vermögen der Kinder ist zwar anerkannt, das viel weitergehende Beisitzrecht des überlebenden parens jedoch, das in den meisten Landesrechten mit dem ehel. Güter- recht verbunden ist, bewirkt eine große Beschränkung der praktischen Anwendbarkeit dieser Befugniß, die übrigens nichts unfern Sitten oder Anschauungen widersprechendes enthält. 5) Das Vormundschaftsrechtwird niemand, der die Verhältnisse auch nur oberflächlich kennt, zu denjenigen Instituten rechnen, die sich nach römischem Recht richten. Unser gemeines Recht kennt weder einen lutor noch curator sondern den Vormund des Minderjährigen, also auch weder autoritas noch consensus. Schon durch die obervormundschaftliche Aufsicht und die jährliche Rechnungsstellung ist das ganze Rechtsverhältniß ein anderes gworden; das römische Recht kannte nur ein privat- rechtliches Institut, unsere Vormundschaft hat einen öffentlichen Charakter, und dieß erstreckt sich ebenso auf die curae. Für 20*

308 Roth, über Kodifikation des Privatrechts das Vormundschaftsrecht gilt nicht das römische Recht mit einigen Abänderungen, sondern mit unserem einheimischen Vor- mundschaftsrecht, das gemeinrechtlich und in allen Particular- rechten gilt, stimmen einige Bestimmungen des römischen Rechts überein. 6) Das Rechtsverhältniß aus dem außerehelichen Geschlechts- umgang, die Alimentation des Kindes und Entschädigung der Stuprata ist dem röm. Recht unbekannt und durch die Praxis entstanden. 7) In der Auffassung des Eigenthums ist das römische Recht von dem deutschen prinzipiell verschieden. Das römische Rechtkannte überhaupt keine gesetzlichenEigenthumsbeschränkungen; alle gesetzlichen (nicht vertragsmäßigen) Beschränkungen der freien Veräußerung, wie das Widerspruchsrecht des nächsten Erben, das Beispruchsrecht (Retrakt- Stamm- und Erbguts- qualität), die Beschränkungen der Theilung und des Gebrauchs, z. B. die hierher zu zählenden Beschränkungen der Waldnutzung, die Baubeschränkungen in Städten sind ausschließlich deutschen Ursprungs. Zwischen beiden Tendenzen hat ein langer erbitterter Kampf stattgefunden, außerhalb des Bereichs des Privatrechts. Notorisch ist, daß die Freibodenparthei fast überall gesiegt hat, da das Retraktrecht allerwärts beseitigt, die Theilbarkeit der Immobilien in den meisten Staaten gesetzlich anerkannt, die Zahl der Stamm- und Erbgüter auf eine Kleinigkeit reducirt ist. Voraussichtlich würde der Widerstand gegen Beseitigung der Grundsätze des römischen Rechts auf eben so zähen Wider- stand stoßen, als die Anerkennung beharrlich verfolgt wurde; denn die Befreiung des Bodens von seinen Fesseln, wie man jetzt sagt, ist nichts als die unbedingte Anerkennung der Grund- sätze des römischen Rechts, von denen man ja vielfältig nicht einmal eine Abweichung durch Privatdisposition gestatten will, wie sich in der Propaganda gegen die Fideicommisse zeigt. 8) Das röm. Pfandrecht ist nicht nur durch seine Unmasse von Controversen sondern auch durch seine falschen national- öconomischen Grundsätze ein wahres Unglück für Deutschland

Roth, über Codification des Privatrechts. 309 gewesen, indem es nicht nur die Entwicklung des Wohlstands hinderte, sondern geradezu den Credit zerstörte. Das Hypo- thekenwesen muß dem privatrechtlichen Bereich, in dem es sich nach römischem Recht ausschließlich befindet, eben so entzogen werden wie das Vormundschaftsrecht. Der Schaden den das römische Hypothekenrecht angerichtet, ist übrigens ein historischer. In den meisten deutschen Ländern ist das Hypothekenwesen entweder ganz umgestaltet, so daß das römische Pfandrecht ganz abrogirt ist, wie in Baiern, Weimar, Württemberg, wo die General- und stillschweigenden Pfandrechte abgeschafft, oder in Mecklenburg wo sie ohne dingliches Klagerecht sind, oder so, daß die eingetragenen Pfandrechte einen absoluten Vorzug genießen und die nicht eingetragenen daher rechtlich Vorkommen können, aber praktisch nur wenig Bedeutung haben, wie in Kurhessen und Holstein. Durch Codification läßt sich in diesem Institut überhaupt nichts machen, da über die Grundsätze, die in Anwendung kommen müssen, kaum eine Meinungsverschiedenheit besteht, die Schwierigkeit aber in der Ausführung d. h. der Anlegung der neuen Hypothekenbücher liegt, die nur localisirt vorgenommen werden kann. 9) Die Servituten richten sich gemeinrechtlich allerdings nur nach römischem Recht, da das deutsche Recht dieses Institut gar nicht kannte. Ich habe indessen nie Klagen über die be- treffenden Bestimmungen gehört, und wüßte auch nicht, was sich im wesentlichen daran verändern ließe. 10) Das deutsche Bauernrecht unterschied sich von der römischen Emphyteusis darin, daß es entweder gar keine Erb- lichkeit gewährte, oder auch bei Erbleihen Benutzung und Ver- äußerung mehr beschränkte als das römische Recht. Auch hier wie beim Eigenthum machten sich Tendenzen geltend, das römische Recht direkt einzuführen oder doch demselben sich zu nähern. Im vorigen Jahrhundert wurde in vielen Ländern namentlich in Baiern, Hannover und Kurhessen die Erblichkeit der Bauerngüter aus financiellen und militärischen Gründen begünstigt, und nichts war häufiger als direkte Anwendung der

310 Roth, über Codification des Privatrechts. Grundsätze von der Emphyteusis auf alle Arten von Bauern- gütern. Dieß brachte den Gutsherrn großen Nachtheil, den Bauern aber großen Vortheil. Daß die Lage der Bauern durch die Anwendung des römischen Rechts auf ihre Verhältnisse günstiger geworden, ist notorisch. - Da wo überhaupt der guts- herrliche Verband noch besteht, würde eine Beseitigung der Grundsätze des römischen Rechts in diesem Institut, soweit damit eine Rückkehr zum deutschen Recht gemeint sein sollte, auf eben so zähen Widerstand der Freibodenparthei stoßen wie beim Eigenthum, da sie bezüglich der Bauerngüter noch weit über das römische Recht hinausgeht. 11) Reallasten, Lehen, Regalien und Bannrechte sind dem römischen Recht völlig unbekannt, und demnach von ihm un- abhängig. 12) Das Obligationenrecht ist in seinen Grundlagen allerdings römisch, allein die erleichterte Form der Vertrags- schließung und zahlreiche neue Vertragsarten wie die Commandite die Actiengesellschaft, der Verlag, die Leibrente, die Assecuranz geben Zeugniß dafür, daß wir uns auf diesem Felde frei be- wegen. Das Obligationenrecht, wie es sich in unserem gemeinen Recht ausgebildet hat, ist in der Hauptsache das internationale, und man wird im ganzen in dem französischen Recht nur wenige und unwesentliche Abweichungen finden. 13) Das deutsche Erbrecht beruhte auf ganz anderen Principien als das römische, und unterschied sich namentlich dadurch, daß es keine Universalsuccession kannte, und letztwillige Verfügung ursprünglich ganz unzuläßig später nur beschränkt erlaubt war. Die mit der Reception des römischen Rechts be- wirkte Umgestaltung ist so sehr durchgedrungen, daß selbstver- ständlich niemand daran denken kann sie zu beseitigen. Die Einwendungen richten sich mehr gegen die Formen namentlich der Testamente, die durch die Partilularrechte ohnehin vielfach modificirt sind. 14) Man hat gegen die Bestimmungen des römischen Rechts über die Jntestaterbfolge mancherlei eingewendet, mtb namentlich

Roth, über Kodifikation des Privatrechts. 311 die Zurücksetzung der Halbgeschwister gegen die Vollgeschwister unbillig gefunden. Man kann darin wenigstens keinen uns fremdartigen Grundsatz sehen, da die Zurücksetzung der halben Geburt um einen Grad nach dem älteren deutschen Recht auf alle Seitenverwandte sich erstreckte, was in Holstein noch jetzt beobachtet wird. 15) Die Regelung der Erbschaft durch Testamentsexecutoren oder gerichtliche Verlassenschaftsbehörden, wie sie jetzt fast überall in Deutschland Anwendung findet, beruht nicht auf römischem Recht sondern einer allgemeinen Uebung. Unrichtig ist es demnach, wenn manche es so darstellen, als sei unser heutiges gemeines Recht in der Hauptsache das römische Recht des Corpus Juris; aus diesem sind nur einzelne Theile in unser gemeines Recht ausgenommen, und zwar in der Art, daß sie gar nicht beseitigt werden können, wie denn alle bisher ausgefertigten Gesetzbücher und Gesetzentwürfe sie recipirt haben. Aber man findet es unpassend, daß in einem Theil von Deutschland die Rechtssprechung noch auf eine fremde Compilation als Rechtsquelle zurückgehe, und der Rechtsunterricht auf dieses fremde Recht sich basire. Dieses Motiv beruht auf der Meinung, daß dieß bei umfassender Codification vermieden werde, was aber gänzlich irrthümlich ist, und der Erfahrung widerspricht. Zwar schließen manche neuere Gesetzbücher alle anderen Rechtsquellen aus; es ist dieß aber nur, was man früher „Allegationsverbot" nannte, die Bestimmung, daß man sich bei gerichtlichen Entscheidungen nicht mehr direkt auf die Quellen des römischen Rechts und andere gemeinrechtliche Rechtsquellen beziehen solle; denn daß der Richter für alle Rechtsverhältnisse welche aus dem bisherigen Recht in den neuen Codex unverändert übergegangen und in diesem nur aus- gezeichnet sind, die Kenntniß und das genaue Studium der frühem Rechtsquellen und ihre beständige Berücksichtigung in jedem einzelnen Fall nicht entbehre^ könne, ist zweifellos und durch die Uebung in Preußen, Oesterreich und Frankreich längst erwiesen. Ein belehrendes Beispiel gewährt das

312 Roth, über Codification des Privatrechts. Herzogthum Schleswig, wo seit dem 16. Jahrhundet das röm. Recht als subsidiäres Recht angewendet wurde, und auch für das Privatrecht wie dieß für das Criminalrecht und den Prozeß geschah, als subsidiäre Rechtsquelle gesetzlich anerkannt worden wäre, wenn nicht durch eine hauptsächlich von dem Kanzler Westphal unterstützte Agitation gegen das römische Recht veranlaßt ein Allegationsverbot erlassen worden wäre, so daß das römische Recht als Ganzes zweifellos nicht als subsidiäre Rechtsquelle anzusehen ist. Da aber das im Herzog- thum Schleswig geltende Jütisch Low kein anderes subsidiäres Recht hat, und seine Bestimmungen nur für die wenigsten Verhältnisse praktisch oder ausreichend sind, so hat man seit langer Zeit das römische Recht für die einzelnen Rechtsinstitute recipirt, was nur in wenigen Fällen, z. B. bezüglich der ex- ceptio 8. 6. Vellejam, exceptio exeu88ioni8 u. et. nicht geschehen ist, so daß, abgesehen von den aus dem Jütisch Low erhaltenen Abweichungen das Recht von Schleswig mit dem von Holstein übereinstimmt. Ein Allegationsverbot wird also nach den bis- herigen Erfahrungen materiell nur sehr geringen Einfluß haben. Der Rechtsunterricht aber wird nach wie vor in der Haupt- sache auf dem römischen Recht beruhen, wie dieß in Frankreich und Preußen von jeher anerkannt war, und in Oesterreich sich neuerdings als unumgänglich nothwendig herausgestellt hat. Damit soll nicht gesagt sein, daß die Form dieses Unterrichts nicht wesentlicher Verbesserungen fähig sei, durch deren Durch- führung ohnehin ein Theil der gegen das gemeine Recht er- hobenen Klagen beseitigt würde. Beispielsweise führe ich an, daß die in unfern Lehrbüchern herkömmliche Darstellung des Eltern- und Kindesrechtes, des Vormundschaftsrechtes und des Hypothekenrechtes dem bei uns geltenden Recht nicht ent- spricht, da das römische Recht in diesen Instituten theils nie recipirt theils später allgemein so abgeändert worden ist, daß ihm jede Geltung abgesprochen werden muß, und demnach ebensowenig Veranlassung ist, in diesen Materien immer noch das ursprüngliche römische Recht vorzutragen, wie im

Roth, über Codification des Privatrechts. 313 Obligationenrecht, wo das Gegentheil seit lange herkömm- lich ist. 2. Die Verschiedenheit der Landesrechte. Als einen besonders großen Uebelstand bezeichnete man von jeher die Verschiedenheit der Landesrechte, die nicht nur in dem Verhältniß der einzelnen deutschen Länder zu einander, sondern auch innerhalb der einzelnen Territorien hervortritt, und als Veranlassung großer Rechtsunsicherheit und anderer Mißstände angesehen wird. Man ging dabei aber nie über die allgemeinsten Angaben hinaus; niemand machte den Versuch das quantitative Verhältniß dieser Particularrechte klar zu machen, oder herzustellen, in wie weit dieselben unter stch und von dem gemeinen Landesrecht ab- weichen. Gerade das letztere aber ist von entscheidender Wichtigkeit, denn das Verhältniß ist ein ganz anderes, wenn diese Particularrechte etwa nur Bestimmungen über einzelne Rechtsinstitute z. B. das eheliche Güterrecht und Erbrecht enthalten, wie dieß bei den meisten wirklich der Fall ist. Ebenso wird aber dabei nicht weiter berücksichtigt, wie sich die neuere Gesetzgebung der einzelnen Länder dem Inhalt nach zu den Particularrechten verhalte, ob nicht dadurch in wichtigen Rechts- instituten eine Einheit des Rechts innerhalb der einzelnen Länder bereits angebahnt sei. Wie unrichtig die darüber cursirenden Vorstellungen sind, ergiebt sich aus dem Aufsatz eines neueren 1), der zum Beweis des „grausen Gewirrs der Sonderrechte" den Rechtszustand des Großherzogthums und Kurfürstenthums Hessen schildert. Er sagt dort von Kurhessen: Man habe das alt- hessische Recht im vorigen Jahrhundert zu sammeln begonnen, und Kulenkamp habe es zugänglich gemacht; die Sonderrechte seien bisher unzugänglich gewesen, und sollten durch das Werk von Kersting eröffnet werden. Das römische Recht bilde die Reserve, und dazu kämen noch Gewohnheits- und Stadtrechte. 1) Nöllner in der D. Vierteljahresschrift 1858. S. 32 f.

314 Roth, über Codification des Privatrechts. Nur in der Provinz Hanau gälten 13 Sonderrechte, und Kersting, der eine illuminirte Karte davon verfertigt, hätte dazu kaum Farben genug gehabt. Was Nöllner hier als „Thatsachen" anführt, um auch „die gläubigsten Gesellen aufzuklären", ist alles notorisch un- richtig. Die althessischen Verordnungen wurden im vorigen Jahrhundert nicht erst zu „sammeln begonnen", sondern von 1767 an herausgegeben, und waren in acht Foliobäuden in Jedermanns Händen, und zwar war das Werk 1802 in der Hauptsache vollendet; die Sammlung von Kulenkamp ist nur ein Auszug daraus, mit Hinweglassung des practisch nicht mehr Gültigen. Unrichtig ist ferner, daß die Sonderrechte der einzelnen Gebietstheile bisher unzugänglich gewesen seien, denn die in der Provinz Hanau geltende Solmser Landordnuug ist in zahlreichen Ausgaben (die letzte 1840) verbreitet, und die in der Grafschaft Schaumburg geltende Polizeiordnung, die Nöllner wahrscheinlich durch den Namen veranlaßt zu den Quellen des Strafrechts rechnet, ist in zwei Ausgaben vorhanden. Das Werk von Kersting hatte nur den Zweck, für Fulda, Hanau und Schaumburg die bis 1817 ergangenen landesherr- lichen Verordnungen zu sammeln, wie dieß für die älteren Gebietstheile bereits geschehen war. Diese Verordnungen enthalten aber nur zum geringsten Theil privatrechtliche Be- stimmungen, überwiegend sind sie polizeilicher Natur. Von 420 landgräflich Hanauischen Verordnungen, welche Kersting p. LXXXYI. aufführt, und die den Zeitraum von 1564—1808 umfassen, sind 312 polizeilicher und administrativer Natur, 32 beziehen sich auf kirchliche Verhältnisse und Ehesachen, und 76 auf Privatrecht und Prozeß. Aber auch von diesen muß man diejenigen ausscheiden, die antiquirte Verhältnisse betreffen, nämlich 2 über Moratorien, 2 über Zehnt und 4 über Wechsel, so daß also 68 verbleiben. Diese vertheilen sich nach Materien folgendermaßen: Erbfolge der Ehegatten 4; milde Stiftungen 1; Testamentserrichtung 1; Jnventarerrichtung 2~ Gutsüber- gabe 5; Geschlossenheit der Höfe 2 ^ wucherliche Contracte 4;

Roth, über Codification des Privatrechts. 315 Bankerottgesetzgebung 4 = Alimentation 1 = Gewähr 7; Wandlung 5 — Vormundschaften 11 — Gerichtsorganisation und Prozeß 17. Die Gesetzgebung, soweit sie das Privatrecht be- rührt, bewegt sich also an sich auf einem sehr kleinen Feld; überdieß ist sie aber der althessischen Gesetzgebung gegenüber kaum als eine Particulargesetzgebung anzusehen, da von den erwähnten 420 Verordnungen nur 120 (darunter 18 privat- rechtliche) vor 1736, 208 zwischen 1736 und 1786 (darunter 41 privatrechtliche) und 92 (darunter 17 privatrechtliche) zwischen 1786 und 1808 erlassen sind. Es ist von Bedeutung gerade diesen Unterschied hervorzuheben, da von 1736 an, wo die Landgrafschaft an Hessen gefallen war, die Gesetzgebung darauf ausging, die althessischen Verordnungen auch in Hanau einzuführen; s. kurh. Priv. Recht 8- 28. Note 5 und besonders 104 Note 43. In der Hauptsache beschränkt sich daher die particuläre Gesetzgebung in Hanau auf die durch die Solmser Landordnung begründeten Eigenthümlichkeiten, nämlich eheliches Güterrecht, Bauerngüter und Vormundschaft; unabhängig davon aber auch auf langer Gewohnheit beruhend ist die Gesetzgebung über Viehmängel, wucherliche Zinsen und Bankerotte. Eben so irrig ist die Behauptung, daß in Hessen oder der Provinz Hanau noch anwendbare Stadtrechte existirten, und in der Provinz Hanau dreizehn verschiedene Sonderrechte gälten. Richtig ist, daß Kersting auf einer seiner Sammlung beige- gebenen Uebersichtskarte so viele Abtheilungen angebracht hat, diese beziehen sich aber durchaus nicht alle auf das Privatrecht, sondern umfassen alle auch bloß polizeilichen Verschiedenheiten. So ist z. B. eines dieser angeblichen 13 Sonderrechte das Jsenburg-Wächtersbachische. Es giebt im ganzen 39 Jsenburg- Wächterbachsche Verordnungen, von denen 34 blos polizeilicher Natur sind, z. B. Einlieferung von Sperlingsköpfen, Verbot des Tabackrauchens, Tanzens u. s. f., wie sich das bei kleinen Landesherrn des vorigen Jahrhunderts ganz gewöhnlich findet; 2 davon sind Kirchenordnungen und 3 sind privatrechtlich, die eine dieser drei aber aufgehoben; die beiden andern betreffen

316 Roth, über Codification des Privatrechts. die Wandlnngszeit bei Viehhändeln (Kersting p. 904), und stimmen mit dem Recht in der Landgrafschaft Hanau (Kersting p. 1294) fast wörtlich überein; das „Wächterbachische Sonderrecht" redncirt sich also auf eine Verordnung über Viehhändel. Aehnlich verhält es sich mit andern auf dieser Karte aufgeführten Unter- scheidungen. Das Richtige ist vielmehr folgendes: In der Provinz Hanau finden sich: 1) drei Dörfer mit 38 der Be- völkerung die kurmainzisches Recht, 2) ein paar Dörfer mit 18 der Bevölkerung die gemeines Recht haben; 3) einige Par- ccllen mit 6 8 der Bevölkerung mit Fuldaer Recht. 4) In allen übrigen Theilen gilt die Solmscr Ländordnung, die nur in den Jsenburgischen Theilen durch eine Bestimmung des statutarischen Erbrechts (kurh. Priv. R. §. 120. Note 45), bez. der Vormund- schaften (kurh. Pr. R. §. 137. Note 3.) und der Zinsenverjährung Abänderungen erlitten hat. Ich wollte dieß hervorheben, weil die ganz irrigen Angaben in dem erwähnten Aufsatz Aufsehen erregt haben, und zu der Meinung veranlassen könnten, daß der Rechtszustand in Kur- hessen besonders unbefriedigend sei, was gar nicht der Fall ist. Die Regierung war im ganzen vorigen Jahrhundert bemüht, die Rechtsverschiedenheiten auszugleichen, wie dieß bezüglich des Fürstenthums Hersfeld und der Grafschaft Schauniburg auch durchgeführt ist, in welcher letzteren nur das eheliche Güterrecht und das Meierverhältntß erhalten blieb, die auch nicht wohl geändert werde» konnten. Ebenso wurde in den mainzischen Enclaven, die Anfang dieses Jahrhunderts erworben wurden, das althessische Recht eingeführt. Wenn in dem Fürstenthum Hanau nicht ebenso verfahren wurde, so mag dieß darin begründet sein, daß die allgemeine Gütergemeinschaft des Fulder Rechts schwer zu beseitigen ist, so wie, daß die Versuche einer Ausgleichung der Rechtsverschiedenheiten in dieser Provinz im vorigen Jahrhundert öfter auf Widerstand bei der Bevölkerung stießen. Wie sorgfältig die Regierung in dieser Beziehung war, ergiebt sich aus der Justiz-Ordnung für Fulda, die als ein Muster der Gesetzgebung dieser Art angeführt werden kann.

Roth, über Kodifikation des Privatrechts. 317 Ich habe an diesem Beispiel gezeigt, wie irrig die Vor- stellungen sind, welche verbreitet und geglaubt werden; kein Wunder, daß man dieß generalisirt, da sich bisher niemand damit befaßt hat, auch nur die allgemeinsten Angaben zusammen- zustellen. Ich glaube den Lesern dieser Blätter einen Dienst zu leisten, indem ich eine kurze Uebersicht des Verhältnisses der Particularrechte gab. Ich übergehe dabei Oesterreich (mit Lichtenstein) das gar keine Particularrechte hat, sowie Preußen und die vier freien Städte, und beschränke mich auf eine Zu- sammenstellung für die übrigen Bundesstaaten: I. gar keine Particularrechte neben dem Landesrecht haben Württemberg, Baden, die beiden Anhalt, die beiden Lippe. H. Nur einzelne Stadtrechte neben dem sonst einheit- lichen Landesrecht haben Königreich Sachsen, Braunschweig, Sachsen-Altenburg, beideMecklenburg, Lauenburg, beide Schwarz- burg, Waldeck, beide Reuß. IH. Länder mit Particularrechten sind: 1) Königreich Baiern. Dieses hat folgende Rechts- gebiete: s) der Codex Maximilianeus von 1756 gilt in Ober- und Nieder-Baiern und Oberpfalz sowie einem Theil von Schwaben mit etwa 40 z der Bevölkerung. Er hat nur einzelne Stadtrechte neben sich, z. B. das Münchner und Regensburger; subsidiär gilt gemeines Recht; b) der Code Napoleon gilt in der Pfalz mit etwa 10g der Bevölkerung; e) in den ehemaligen Fürstenthümern Ansbach und Baireuth mit elrea 5z der Bevölkerung kommt neben den älteren Statuten das preußische Landrecht zur Anwendung; d) in dem ehemaligen Bisthum Bamberg mit circa 5z der Bevölkerung das Bamberger Landrecht subsidiär ge- meines Recht; e) in dem ehemaligen Bisthum Würzburg mit circa 5z der Bevölkerung das Würzburger Landrecht subsidiär ge- meines Recht;

318 Roth, über Kodifikation des Privatrechts. k) die übrigen Theile von Ober-, Mittel- und Unter- franken und Schwaben außer Neuburg mit etwa 35z der Be- völkerung haben im Civilrecht noch ganz die Verhältnisse wie sie vor der gegenwärtigen Staatenbildung bestanden. Nach einer 1819 amtlich verfertigten Zusammenstellung (Gönner und Schmidtlein H. p. 8 fg.) sind es 41 größere Statuten und Gesetzgebungen, die so zur Anwendung kommen. In einigen kleinen Parcellen gelten noch auswärtige, theilweise an ihrem Entstehungsort längst abrogirte Gesetze, z. B. das ältere österreichische Recht, das durch die Gesetzgebung von 1811 längst beseitigt ist, badische und hessische Verordnungen u. s. f. Aber man hat nicht nur nichts für die Extension größerer Rechtsgebiete auf Enclaven oder kleinere anliegende Parcellen gethan, sondern man unterließ es auch, die noch häufig vor- kommenden Kreuzungen von Rechtsgebieten innerhalb einzelner Orte zu beseitigen. In Baiern giebt es noch Gegenden, wo in demselben Ort verschiedene Rechte gelten. In früherer Zeit befolgte man andere Grundsätze, und dehnte z. B. den Codex Maximilianeus auf Neuburg und Sulzbach aus, gerade wie dieß in Württemberg in dem ganzen Land, in Kurhessen mit den Mainzischen Enclaven geschah. Und diesen Zustand hat man nun seit 40 Jahren aufrecht erhalten, offenbar aus keinem andern Grund, als weil die Gönnerffchen Anschauungen, die Savigny in seiner bekannten Anzeige (Ztschr. für gesch. Rw. I.) so gründlich vernichtet hat, lange maaßgebend blieben. * Das hier Angeführte erstreckt sich übrigens nur auf das Privatrecht; Criminalrecht und Prozeß, Civilprozeß, Concurs- ordnung und Hypothekenrecht sind für alle Theile von Baiern mit Ausnahme der Pfalz gemeinsam. 2) Großherzogthum Hessen. Hier sind ähnliche Verhältnisse wie in Baiern a) in Rheinhessen gilt französisches Recht; b) in den Provinzen Starkenburg und Ober-Hessen gilt, soweit sie zum altern Territorialbestand gehören, die

Roth, über Kodifikation des Privatrechts. 319 Ober-Katzenellenboger Landesordnungr), pje in der Hauptsache mit der Solmser Landesordnung übereinstimmt und aus ihr gezogen ist, mit einigen Specialstatuten in späteren Erwerbungen, Solmser-, Mainzer- und Pfälzer Landrecht, und in der Graf- schaft Erbach Erbacher Landrecht. Auch hier giebt es Orte, durch die die Rechtsgränze geht. Für die Exteusion auf Parcellen ist gar nichts geschehen, obwohl hier eine Vereinigung (mit Ausnahme vielleicht von Erbach) fast ohne alle Veränderung hätte durchgeführt werden können, da die Solmser L. O. und das Katzenellenboger 8. R. fast wörtlich übereinstimmen, und Mainzer und Pfälzer L. R. nur wenig abweichen. Hätte man, wie in Nassau, Solms. L. O. II. 28. für beide Provinzen (viel- leicht mit Ausnahme von Erbach) generalisirt, so hätte man in der Hauptsache, ohne wesentliche Veränderung, eine Rechtseinheit für diese Provinzen herbeigefübrt, da sich die noch anwendbaren Bestimmungen der angeführten Particularrechte, soweit sie nicht durch neue allgemeine Gesetze beseitigt sind, auf das eheliche Güterrecht und Erbrecht beschränken. 3) In Kurhessen finden sich folgende Rechtsgebiete: a) des althessischen Rechts, Ober- und Niederhesscn umfassend, das in seinem ganzen Umfang auf später damit vereinigte Enclaven, namentlich das Fürstenlhum Hersfeld, die mainzischen Aemter Amöneburg und Neustadt, und die Stadt Volkmarsen ausgedehnt ist. Localrechte giebt es außer einem statutarischen Erbrecht in Hersfeld und Bilstein (kurh. Priv. R. §. 118) nicht mehr. Hierher ist aber auch die Grafschaft Schaum- burg zu zählen, wo mit Ausnahme der Rechtsinstitute, für welche das Schaumburgische Recht erhalten ist, nämlich ehe- liches Güterrecht, Erbrecht, Lehnrecht und Bäuerliche Verhältnisse, das althessische Recht in der Hauptsache durchgesührt ist; d) das Gebiet der Solmser L. O., das Fürstenthum Hanau mit Ausnahme einiger Parcellen umfassend;

2) Zu unterscheiden »on der Nassa«. St. E. 8.0. ». d. Nahmer I. 125.

320 Roth, über Eodification des Privatrechts. c) das des Fuldischen Rechts in den zu Kurheffen gehörigen Theilen des Bisthums Fuld, das namentlich im ehe- lichen Güterrecht, Bauernrecht und Lehenrecht von den Insti- tutionen der andern Gebietstheile weit abweicht. Soweit nicht solche Besonderheiten in Frage kommen, ist durch eine den Verhältnissen sehr entsprechende Justitzordnung für Fuld von 1816, die den Prozeß, die Vormundschaft, die Coutraktenordnung Ehepakten und Testamente umfaßt, die Rechtsgleichheit mit Althessen hergestellt; d) in ein paar kleinen Parcellen des Fürstenthums Hanau gilt Mainzer Recht und gemeines Recht. Die neuere Gesetzgebung ist für alle diese Gebietstheile fast durchgängig gemeinsam. 4) Königreich Hannover. Dieß hat folgende Particularrechte: и) in den älteren Gebietstheilen nämlich denFürsten- thümern Kalenberg, Göttingen, Lüneburg, Grubenhagen und Lauenburg gelten die älteren zum Theil abweichenden Landes- gesetze und einzelne Stadtrechte; b) in den vormals Schauenburgischen Landestheilen die Schauenburgische Polizeiordnung; e) in der Grafschaft Bentheim eine Bentheimische Hof- und Landgerichtsordnung; d) in dem Herzogthum Bremen und Verden neben mehreren Stadtrechten einzelne Localrechte wie das Wurster, Osterstader und Bremer Ritterrecht; e) das Fürstenthum Osnabrück hat ein eigenthümliches durch Gewohnheit und landesherrliche Verordnungen ausge- bildetes Recht; к) im Fürstenthum Hildesheim gilt die ältere Hildes- heimische Gesetzgebung neben einigen städtischen Statuten und Localrechten; 8) in einigen früher zu Preußen gehörigen Gebiets- theilen nämlich der Grafschaft Lingen, einigen früher zum Bis- thum Münster gehörigen Aemtern und dem Fürstenthum

Roth, über Codification des Privatrechts. 321 Ostfriesland gilt neben Localrechten das preußische Land- recht. 5. Herzogthum Holstein. Hier bildet s) der ältere Theil des Landes das Gebiet des Sachsenrechts, mit dem Sachsenspiegel als Landrecht, der freilich nur noch in wenigen Bestimmungen wie dem ehelichen Güter- recht, Erbrecht, der Verjährung, dem Nachbarrecht u. s. f. unmittelbar anwendbar ist. In den Städten dieses Landes- theils gilt lübisches Recht, und zwar ist die Reformation von 1586 angenommen, soweit sich nicht für einzelne Fälle eine andere Uebung Nachweisen läßt. Localstatuten sind die Neumünsterschen und Bordesholmischen Amtsgebräuche, welche in Bestimmungen über eheliches Güterrecht, Erbrecht und Ver- jährung noch Anwendung finden, und das nicht ausgezeichnete Land und Marschrecht, das im ehelichen Güterrecht und Erb- recht sehr abweicht. Subsidiär gilt hier gemeines Recht. d) Dithmarschen hat ein eigenes 1567 verfaßtes Landrecht, welches von dem Sachsenrecht vielfältig abweicht, subsidiär gemeines Recht. c) In den s. g. Schauenburgischen Landestheilen ist die auch für sie erlassene Schaumburger Polizei-Ordnung längst außer Uebung. Es gilt jetzt dort gemeines Recht mit besonderen der Schaumburger P. O. nachgebildeten gesetzlichen Bestimmungen über eheliches Güterrecht. 6) Im Herzogthum Nassau galt nur in einem Theildes älteren Länderbestandes die Nassau-Katzenellenbogensche L. O., in einem andern nur gemeines Recht. Durch die neu- erworbenen Gebietstheile kam in einzelnen Parcellen das Mainzer, Trierer, Pfälzer, Ober-Katzenellenbogener (Darm- städter) und 'Epsteiner Landrecht hinzu. Dieser Rechtsver- schiedenheit wurde aber dadurch ein großer Theil ihrer Be- deutung entzogen, daß durch eine Verordnung von 1816 das eheliche Güterrecht der Solmser L. O. mit einigen Modificationen im ganzen Herzogthum eingeführt wurde (Dalwigk, Erbrecht I. 100. 107); denn geht man z. B. das Mainzer, Trierer und Archiv für pract. RechtSwiffenschaft. VIII. 21

322 Roth, über Kodifikation des Privatrechts. Pfälzer Landrecht durch, so wird man finden, daß sie außer dem ehelichen Güterrecht fast nichts particulares sondern nur eine Zusammenstellung der gemeinrechtlichen Grundsätze enthalten, oder doch nur solche particuläre Normen, die jetzt nicht mehr anwendbar sind, z. B. über den Abtrieb. 7) Großherzogthum Oldenburg. Hier gelten außer den landesherrlichen Verordnungen mehrere Particular- reckte: 3) in dem frisischen Theil das Landrecht des Stad- und Budjadinger Landes von 1664; b) in dem sächsischen Theil das Stedinger Recht von 1525, das Wurster Landrecht von 1574, das Amersche Recht von 1614; e) in den Städten Oldenburg und Delmenhorst Bremisches Recht; cl) ineinigenspäter erworbenen ParcellendieMünstersche Polizeiordnung. 8) Großherzogthum Sachsen Weimar. 3) In den älteren Gebietstheilen gilt das durch Gesetzgebung (altweimarsche oder Erblandsgesetze) gebildete Recht modificirt durch städtische Statuten; b) in später erworbenen Parcellen kommt noch preußisches Landrecht in der einen und k. sächsisches in der andern zur Anwendung, während fuldisches, hennebergisches und kurhessisches Recht, das an einigen Orten erhalten war, durch spätere Ex- tension beseitigt ist (Heimbach §. 30). 9) Herzogthum Sachsen Meiningen. 3) in dem älteren Theil gilt die Hennebergische L. O. (Heimbach §. 58. Note 6.) subsidiär die Gothaische L. O. von 1666 (Heimbach §. 58 Note 4.); b) in dem Hildburghausischen Theil die Gothaische Landesordnung von 1666 (Heimbach §. 58. Note 4.); c) in dem Saalfeldischen Theil die Altenburgische Landesordnung von 1742 (Heimbach §. 58. Note 5.). In allen drei Theilen finden sich einzelne Stadtrechte.

Roth, über Codification des Privatrechts. 323 Die Regierung hat durch Extenstonen die Rechtsverschiedenheiten in einzelnen aus verschiedenen Gebieten zusammengesetzten Aemtern beseitigt (Heimbach §. 39). 10) Herzogthum Sachsen Coburg Gotha. s) in dem älteren Theil von Coburg gilt die Landes- ordnung von 1556 (Heimbach §. 58. Note 2.); b) in den Aemtern Königsberg und Sonnenfeld die Gothaische Landesordnung von 1666 (Heimbach §. 58. Note 4.), daneben Stadtrechte; c) in Gotha die Landesordnung von 1666, daneben Stadtrechte (Brückner XXVI). Es ergiebt sich aus dieser Zusammenstellung, daß das, was man jetzt den „Wirrwarr der Particularrechte" nennt, arg übertrieben ist. Es haben nämlich von den hier (außer Preußen, Oesterreich, den vier freien Städten und Luxemburg) in Betracht kommenden Bundesstaaten: 6 gar keine Particularrechte neben dem Landesrecht, 10 nur einzelne Stadtrechte neben dem Landesrecht, 10 verschiedene Particularrechte innerhalb des Landes. Nur die letzteren 10 können Object der Betrachtung sein, denn niemand wird z. B. das königlich sächsische Recht einen Wirrwarr nennen, weil dort noch einige Stadtrechte in Uebung sind. Aber auch in diesen 10 Staaten sind die Verhältnisse ganz verschieden. In den Thüringischen Staaten z. B. hat man durch Extensionen die Rechtsgebiete überall abgerundet; dasselbe ist, wie oben gezeigt, in der Hauptsache in Kurhessen der Fall. Ein „Wirrwarr" im angegebenen Sinn herrscht hauptsächlich in Baiern und Hessen-Darmstadt, von wo auch die meisten Klagen kommen. Und dieses Resultat bestätigt sich, wenn man die Particularrechte nach den materiellen Verschiedenheiten ihrer noch gültigen (d. h. nicht durch Gewohnheit oder neue Gesetz- gebung derogirten) Bestimmungen und ihrer Abweichung vom Landesrecht betrachtet. Der noch anwendbare particuläre Rechtsstoff beschränkt sich nämlich in den meisten Fällen auf Bestimmungen über eheliches Güterrecht; hier und da kommen 21*

324 Roth, über Kodifikation des Privatrechts. noch vereinzelte Bestimmunqen aus dem Erbrecht oder Obli- gationenrecht zur Anwendung. In der Hauptsache enthalten aber die meisten Statuten überhaupt keine particularrechtlichen Bestimmungen, sondern Aufzeichnungen des gemeinen Rechts in deutscher Sprache. Man wird dich z. B. bei einer Ver- gleichung des Solmser, Pfälzer, Trierer und Mainzer Land- rechts bestätigt finden. Es kommt außerdem in Betracht, daß auch in diesen Staaten der Particularrechte die neuere Gesetzgebung seit 1815 fast durchgängig eine einheitliche ist, und theils direct z. B. für das Hypothekenwesen, die Vormundschaften u. s. f. theils indirekt durch politische Gesetze z. B. die Verfassungsurkunden für einzelne Rechtsinstitute eine einheitliche Gestaltung bewirkt hat, und daß endlich in der überall durckgeführten Gerichts- organisation ein Anhaltspunkt für die einheitliche Handhabung der gemeinrechtlichen Grundsätze innerhalb des einzelnen Landes liegt. Nach dem vorstehenden ist also das Privatrecht innerhalb der einzelnen Länder durchaus nicht so verworren und viel- gestaltig, als man gewöhnlich annimmt; es fragt sich nun noch, in welchem Verhältniß die einzelnen Landesrechte zu einauder stehen. Es kommt vor allem darauf an, Veranlassung und Umfang der Abweichungen derselben klar zu machen. Deutsch- land hatte nie ein einheitliches Privatrecht in dem Sinn, den wir jetzt damit verbinden, das Privatrecht war vielmehr ur- sprünglich nach Stämmen verschieden, und in der Hauptsache hatte sich diese Verschiedenheit bis zur Reception des römischen Rechts erhalten. Auch durch diese wurde nicht eine Rechts- einheit in unserem Sinn herbeigeführt, da der Umfang der Reception nicht nur nach Gegenden sondern auch nach Rechts- instituten ein ganz verschiedener war. Schon vor Auflösung des deutschen Reichs wichen daher die Landesrechte in vielen Stücken von einander ab, und diese Abweichungen entsprachen theilweise den Verschiedenheiten der alten Stammesrechte, z. B. in den Ländern des sächsischen Rechts. Hierzu kamen noch,

Roth, über Codification des Privatrechts. 325 gleichfalls schon vor Auflösung des Reiches, Bestimmungen der Gesetzgebung, die seit dem 17. Jahrhundert in allen auch den kleinsten Territorien thätig war, und die Praxis der Gerichte, welche fast überall durch privilegia de non appellando dem gemeinsamen Mittelpunkt entfremdet waren. Hierinn ist durch die Auflösung des deutschen Reichs nichts verändert, höchstens kann man sagen, daß die Gesetzgebung eine größere Thätigkeit entfaltet als früher. Ihrem Gehalt nach sind diese Abweichungen verschieden. Ich nenne diejenigen durchgehend, welche entweder auf den Unterschieden der früheren Stammes- rechte beruhen, wie das eheliche Güterrecht, oder welche durch die Gesetzgebung mit Zugrundelegung unter sich unverein- barer Principien ausgebildet sind. Ich nenne diejenigen zu- fällig, welche nur auf Abweichung in der Auffassung des gemeinen Rechtes oder auf Festsetzungen beruhen, die nur in den Verhältnissen des einzelnen Landes begründet sind. Ich werde unten diese Abweichungen oer Landesrechte näher characterisiren, und Nachweisen, daß die materielle Ueberein- stimmung der Landesrechte dem vorigen Jahrhundert gegenüber zugenommen habe. 3. Mangel der AllgemeiuvechiindlichKeit. Eine häufig gehörte Klage ist, daß in vielen deutschen Ländern das jetzt geltende Recht kennen zu lernen für den Nichjuristen nicht nur, sondern auch den Juristen unverhältnißmäßig schwierig sei. Man führt dieß theils auf die Natur und Sprache der gemeinrechtlichen Quellen theils darauf zurück, daß Gesetzgebung und Gewohnheit in jedem Land einen Zeitraum von mehreren Jahrhunderten umfasse, und daher langes Studium nöthig sei, bis aus der Verbindung der einheimischen und fremden Quellen das in einem Land geltende Recht ersichtlich werde. Diese Klage ist vollständig begründet, und kann nicht oft genug und stark genug wiederholt werden. Freilich die Erwartung die man dabei ausspricht, daß durch Codification die Rechtskenntniß ein Gemeingut der ganzen Nation werde, wird schwerlich in Er-

326 Roth, über Kodifikation des Privatrechts. füllung gehen, da thatsächlich in den Ländern welche ihr Privatrecht codificirt haben, die Rechtskenntniß nicht im mindesten mehr verbreitet ist, als in denen ohne Ccdification. Man rühmt die präeise Fassung und Einfachheit des österreichischen Gesetzbuchs, und doch ist dort keine größere Rechtskenntniß im Volk als in Baiern. Allein es scheint schon ein großer Fort- schritt, wenn nur den Rechtsverständigen die Möglichkeit ge- geben ist, in jedem einzelnen Fall ohne große Umstände sich Kenntniß von den zur Anwendung kommenden Rechtsregeln zu verschaffen. Viele sind nun der Meinung, daß sich dieß nicht nur am sichersten sondern allein durch Codification erreichen lasse, übersehen aber, daß diese immer nur ein Palliativ sein kann. Da es nicht mehr üblich und thunlich ist, Gesetze mit rückwirkender Kraft zu erlassen, so wird in den ersten 10 Jahren nach Publication des neuen Codex doppeltes Recht in den Gerichtshöfen zur Anwendung kommen, das ältere Recht für die bis zur Publication, das neuere Recht für die nach derselben entstandenen Rechtsverhältnisse, und beide werden sich über alle Jahre vertheilt, vielleicht gleichstehen. In späterer Zeit wird dieses Mißverhältniß sich verringern, endlich ganz hinwegsallen, aber nun werden die Novellen beginnen, die um so zahlreicher ausfallen werden, je einseitiger der Standpunkt dessen war, von dem das Gesetzbuch in der Hauptsache herrührt. Kein Gesetzbuch wird vor der Aufnahme nur in einer gewissen Zeit- richtung begründeter oder bloß subjectiver Meinungen frei ge- halten werden können. Man wird die ersteren umgestalten, sowie die Zeitrichtung eine andere ist, die anderen ausscheiden, und damit wird nicht nur die Einheit des Gesetzbuchs sondern auch die Uebersichtlichkeit aufgehoben sein. Manche Gesetz- gebungspolitiker sind freilich der eigenthümlichen Ansicht, daß man das bisherige Recht aufheben und durch ein Gesetz von fast unveränderlicher Dauer ersetzen könne; sie wollen also nicht nur die Vergangenheit beseitigen sondern auch die Zukunft ausschließen. Diese Ansicht ist zu theoretisch, als daß sie irgendwie Berücksichtigung finden könnte; die Wirklichkeit hat

Roth, über Codification des Privatrechts. 327

ihr noch überall widersprochen. Zu dem im Jahre 1756 publi- cirten Codex Maximilianeus hat der Richter die Novellen von Moriz, 9 Bände Generalien von Kreittmayr und Mayr, die Regierungsblätter von 1806 an, die Gesetzblätter von 1818 an, die Verfassungsurkunde u. die 37Bde. derDöl li ngerischen Verordnungssammlung zu berücksichtigen. In Oesterreich giebt es eine große Jnstitzgesetzsammlung in 14 Bänden, eine poli- tische Gesetzsammlung in 76 Bänden und Provincialgesetz- sammlungen; Novellen, wodurch Bestimmungen des Gesetzbuchs direkt abgeändert waren, gab es 1848 schon 86. In Preußen ist ein großer Theil der privatrechtlichen Bestimmungen des Landrechts theils indirekt theils direkt abgeäudert. Niemand wird behaupten, daß man sich aus den betreffenden Gesetz- büchern eine Vorstellung von dem wirklichen Rechtszustand dieser Länder nlachen könne; man muß dort ebenso construiren, wie in den Ländern des gemeinen Rechts, und bat kaum einen Vortheil vor diesen voraus. Auch das französische Recht hat Umgestaltungen erfahren, und wenn diese md)t in dem Umfang eingetreten sind, wie bei den deutschen Gesetzbüchern, so liegt dieß nicht an der inneren Vortrefflichkeit des französischen Ge- setzbuchs sondern der Eigentümlichkeit der französischen Zustände, die eine Umänderung selbst solcher Bestimmungen, deren Unzu- lässigkeit allgemein anerkannt ist, bisher verhindert haben. In Deutschland bestehen aber solche Zustände nicht, man wird sich dort nicht veranlaßt finden, die Fehler und Jrrthümer einiger Gesetzredaktoren aufrecht zu erhalten, obwohl man sie erkannt hat. Wäre z. B. der königlich sächsische Entwurf, sowie er gedruckt vorliegt, in der Hauptsache zum Gesetz erhoben worden, so würde zweifellos dasselbe Verhältniß eingetreten sein, wie bei Feuerbachs Strafgesetzbuch, zu welchem drei Jahre nach der Publication bereits 116 Novellen erlassen waren. Wenn freilich ein Gesetzvorschlag eine Critik erfährt, wie die Wächters über den sächsischen Entwurf, so wird man die gröbsten Fehler und Gebrechen gleich von Anfang an vermeiden können; vieles aber wird sich erst im Laufe der Zeit als unzu-

328 Roth, über Codification des Privatrechts. lässig Herausstellen und Abänderung erfahren. Die durch solche Gesetzgebungen bewirkte Uebersichtlichkeit des Rechtes ist also ebenso problematisch wie die Dauer der Gesetzgebung selbst. Will man die erstere erhalten, so muß man wenigstens alle 50 Jahre den Codex mit den ihn abändernden Gesetzen verarbeiten; an eine solche „Reformation" wie man es früher nannte, werden sich Bestrebungen zu einer gänzlichen oder theilweisen Abänderung des neuen Gesetzes anschließen, und man wird nie zu einem festen und gesicherten Rechtszustand gelangen. Die Uebersichtlichkeit des geltenden Rechtes, welche ein dringendes Bedürfniß ist, und vor allem mit vereinten Kräften hergestellt werden sollte, wird viel leichter ja aus- schließlich erreicht durch wissenschaftliche Bearbeitung der Landes- rechte. Darunter ist freilich nicht zu verstehen eine Zusammen- stellung des bloß particulären Rechtsstoffs, sondern eine systematische Entwicklung des in einem Lande geltenden Rechts mit Berücksichtigung aller (auch der gemeinrechtlichen) Quellen und der Praxis. Eigenthümlicher Weise hat man dieses einfache Auskunftsmittel noch fast nirgends ergriffen, obwohl dadurch nicht nur allen Klagen über Unzugänglichkeit des Rechts mit einemmal ein Ende gemacht, sondern damit auch die unvermeidliche Voraussetzung aller Codification in den Einzelstaaten wie einer gemeindeutschen festgestellt wäre. Wie wenig in den meisten Theilen von Deutschland darauf bis jetzt Gewicht gelegt worden ist, ergiebt sich aus folgender Zusammenstellung: Von den oben aufgeführten größeren Staaten (außer Oesterreich rc.) haben 1) eine vollständige Darstellung des Landesrechts Württem- berg und Königreich Sachsen^).

3) Die sehr ausführlich und gründlich gearbeitete 4. Aussage von Curtius Leipzig 1846—58 liegt nun vollendet vor, leidet aber an einem schweren Gebrechen, einem aus der 1. Auflage beibehaltenen fehlerhaften System.

Roth, über Kodifikation des Privatrechts. 329 2) Nicht vollendet sind die Darstellungen für Holstein *) und Kurhessen4 5 6). 3) Bloß eine Uebersicht des partikulären Rechtsstoffs haben: Hannover«), Braunschweig 7 8 9 10 11), Oldenburg«), Mecklen- burg «), Sachsen-Weimar' o). 4) Gar keine Darstellung haben: BaiernU), Baden, Großherzogthum Hessen und Nassau. Faktisch haben also die meisten deutschen Staaten noch keine wissenschaftliche Darstellung ihres Landesrechts; ja in mehreren ist das einheimische Privatrecht noch gar nicht in den Rechtsunterricht auf der Landesuniversität ausgenommen, so in Kurhessen, dem Großherzogthum Hessen und Mecklenburg. Die Nachtheile sind so offenbar, daß eine baldige Abhülfe der ernstesten Erwägung der Regierungen empfohlen werden darf. Vor allem leidet darunter die Darstellung des gemeinen Rechts, das gegenwärtig unsere wichtigste Rechtsquelle ist. Unter den oben geschilderten Verhältnissen ist es nicht möglich, sich eine Uebersicht zu verschaffen, wie sich die Anwendung desselben auch nur in den größeren Ländern gestaltet hat; ist ja doch die Zusammenstellung auch nur der allerallgemeinsten Notitzen sehr

4) Das Werk von Falck, der erste Versuch der wissenschaftlichen Be- arbeitung eines Landesrechts, wird Fragment bleiben. Es fehlen fast das ganze Sachenrecht, das Obligationenrecht und das Erbrecht. Es ist keine Aussicht ans Vollendung. 5) Von Meibom und mir. Der Umstand, daß wir beide uns nicht mehr in Kurhessen befinden, hat zu der Meinung Veranlasiung ge- geben, daß keine Fortsetzung zu erwarten sei. Diese Annahme, die vielfältig gegen uns ausgesprochen wurde, ist unbegründet; wir sind beide mit der Fortsetzung beschäftigt. 6) Von Gräfe 3. Aufl. 1860. 7) Von Steinacker 1843. 8) Von Halem 1804. 9) Von Kamptz 1822. 10) Von Sachse 1824 und Heimbach 1848, letzteres auch die kleineren Thüringischen Staaten umfasiend. 11) Die 1808 erschienene Darstellung von Krüll ist jetzt gar nicht mehr zu brauchen.

330 Roth, über Codification des Privatrechts. umständlich. Die in neuerer Zeit zahlreich veröffentlichten Samm- lungen von Erkenntnissen bieten nur einen kümmerlichen Ersatz, da sie nicht entfernt über alle Theile des Rechts Aufschluß geben. In der Hauptsache ist daher bei der gemeinrechtlichen Darstellung die Rücksicht auf die heutige Gestaltung der Praxis ausgeschlossen, und zwar sowohl bezüglich der römisch- rechtlichen als deutschrechtlichen Institute; die natürliche Folge ist, daß vieles veraltete, was keine Anwendung mehr findet, noch als praktisch angesehen wird. Ein weiterer damit ver- bundener Nachtheil ist die daraus entspringende Unmöglichkeit, eine auch nur nothdürftige Uebersicht über den gesammten deutschen Rechtszustand sich zu verschaffen. Es giebt in jedem Land gründliche Kenner des einheimischen Rechts, niemand meines Wissens, der sich rühmen könnte, daß er eine solche Kenntniß auch nur rücksichtlich der hauptsächlichsten deutschen Länder in sich vereinigte. Zwar hört man nicht selten Aeuße- rungen namentlich von „Gesetzgebungspolitikern", aus denen man schließen möchte, daß sie von dem Rechtszustand in jedem Winkel von Deutschland auf das genauste unterrichtet seien; allein bei näherer Prüfung stellt sich heraus, daß sie mit einer jetzt nicht ungewöhnlichen kühne» Wendung die Erfahrungen ihrer nächsten oft sehr engen Umgebung generalifire». Solche Phrasen haben natürlich gar kein Gewicht bei einer Frage, deren Lösung nur dem wohlerwogenen Urtheil genau unter- richteter Sachverständiger anvertraut werden darf. Der Versuch einer gemeinsamen Codification würde in dem jetzigen Moment schon an dem Umstand scheitern, daß wir keine Sachverständigen haben, welche den Rechtszustand des Gebiets kennen, für welches codificirt werden soll, nämlich aller deutschen Bundes- staaten, sondern nur solche, deren Kenntniß sich auf einzelne Theile desselben beschränkt, die unter sich bisher in keinem anderen als geistigen Verband bezüglich des Privatrechts standen. Wer einmal den Versuch gemacht hat, iu ein ihm fremdes Landesrecht cinzudringeiij, dessen Quellen zerstreut sind, der hat eine Vorstellung davon, in welcher Lage die zur Berathung

Roth, über Kodifikation des Privatrechts. 331 eines allgemeinen deutschen Privatrechtsgesetzbuchs zusammen- tretenden Sachverständigen sein würden, falls sie nicht bereits ausgearbeitete Darstellungen der Landesrechte als Vorarbeit vorfänden. Bei anderen Zweigen der Gesetzgebung ist man in ganz anderer Lage. Im Criminal- und Civilprozeß und im Strafrecht ist man viel weniger an den bisherigen Rechts- zustand gebunden, völlige Umgestaltungen sind in verhältniß- mäßig kurzer Zeit durchgeführt, und nach wenigen Jahren ist der frühere Zustand völlig beseitigt; das Privatrecht dagegen ist stationair, es duldet keine plötzlichen Veränderungen wie das Strafrecht, die Gesetzgebung kann sich der beständigen Berück- sichtigung des bisherigen Rechtszustandes gar nicht entziehen. Von gleicher Wichtigkeit sind solche Arbeiten für die einzelnen Länder, in denen der bisherige Rechtszustand ebenso den Ausgangspunkt der Gesetzgebung bilden wird, und in denen die Beurtheilung eines neuen Codex in allen seinen Einzelheiten für Fremde aber auch für Einheimische beinahe unmöglich ist, wenn man den bisherigen Rechtszustand nicht ohne zu viele Mühe beständig damit vergleichen kann. Man bat bisher nach löblicher Sitte bei jedem neuen Gesetzbuch die öffentliche Be- urtheilung nicht nur Vorbehalten, sondern ausdrücklich gewünscht. Auch wenn die Motive sich über das bisherige Recht und die Gründe der Umgestaltung aussprechen, was nicht immer geschieht, wird eine unabhängige Beurtheilung erschwert sein; wo dieß aber nicht der Fall ist, wie z. B. beim großherzoglich hessischen Gesetzentwurf, ist es den meisten geradezu unmöglich, sich ein selbstständiges Urtheil darüber zu bilden, in wiefern der Gesetz- entwurf das bisherige Recht abändere, und ob die Aenderungen entsprechend seien. Ganz anders, wenn eine systematische Dar- stellung des bisherigen Rechtes vorliegt; mit Curtius in der Hand kann man den sächsischen Gesetzentwurf bis in die kleinsten Details controlliren. Auf das Erscheinen solcher Bearbeitungen sollten die Regierungen vor allem ihr Augenmerk richten. Ohne Initiative von dieser Seite werden voraussichtlich die meisten Länder nie

332 Roth, über Codification des Privatrechts. dazu gelangen. Es giebt in Deutschland zwei Landesrechte, welche großen inneren Werth haben, da sie gleichsam die deutsche Praxis repräsentiren, das kurhessische und hannöverische. Ihr großes Ansehen beruht nicht nur darauf, daß aus diesen Ländern die ersten zusammenhängenden Veröffentlichungen von Rechts- fällen erfolgten, (Decisiones Casselanae, Pfeiffer, Pnffen- dorf, Bülow und Hagemann), und sich ihre Praxis daher überall bekannt machte, sondern auch in der Continnität der dortigen Praxis, die man dem Umstand verdankt, daß die dortigen Oberappellationsgerichte die ältesten und zugleich die vorzüglichsten in Deutschland stnd. Beide Landesrechte ge- währen ein großes wissenschaftliches Interesse, in ihrer Dar- stellung hat man ein richtiges Bild der Entwicklung der ganzen deutschen Praxis. Dieser innere Werth geht dagegen den meisten anderen Landesrechten ab, ihre Bearbeitung hat zunächst Bedeutung nur für das eigne Land. Ich wüßte nun nicht, was einen nicht dem Land Angehörigen veranlassen könnte, sich der undankbaren Mühe der Bearbeitung z. B. eines Mecklen- burgischen Civilrechts zu unterziehen. Da sich nun auch Ein- heimische nicht zu finden scheinen, so sollten die Regierungen Veranlassung dazu geben. Nicht als ob eine solche Bearbeitung irgend wie einen officiellen Charakter haben oder unter Auf- sicht gestellt sein dürfte; es bedürfte von Seiten der Regierung nur des Anstoßes und der Unterstützung 'Eine Bearbeitung dieser Art, wenn sie sich ans eine Darstellung der Gestaltung beschränkt, welche das geltende Recht in der Praxis erhalten hat, schließt das Zusammenwirken mehrerer nicht aus. Passende Persönlichkeiten müssen sich finden, denn hat man in einein Lande Personen, die geeignet sind Gesetze zu geben, so kann es ja auch nicht an solchen fehlen, die die Fähigkeit haben, das geltende Recht darzusteüen, und die sich bereit finden ließen ' einer Aufforderung der Regierung zu entsprechen. Wäre ihnen dann die Möglichkeit gegeben, sich ausschließlich mit einer solchen Arbeit zu beschäftigen, so würden zwei im Stande sei», in 2—3 Jahren eine solche Darstellung zu vollenden. Auch bei

Roth, über Codification des Privatrechts. 333 der Herausgabe müßte die Regierung einige Unterstützung ge- währen, der Aufwand würde aber nicht mehr betragen als eine Gesetzgebungscommission an Schreibmaterialien und Druck- kosten verbraucht. Freilich würde einem solchen Unternehmen der Schimmer fehlen, der für viele eine Codification umgiebt; aber auf welcher Seite der dauernde Vortheil liege, wird niemand zweifelhaft sein, der sich das Leben angesehen hat. 4. Unsicherheit des Rechts. Es ist eine ganz gewöhnliche und von vielen für zweifellos erachtete Behauptung, daß unser jetzt geltendes Recht zu besonders vielen Controversen Veran- lassung gebe, und daß dadurch der Rechtszustand gefährdet sei. Savigny (Beruf 131) hat die darin liegende Uebertreibung gerügt, da nicht alles, worin irgend einmal eine Meinungsver- schiedenheit sich ergeben, als controvers zu betrachten sei. Viele wirkliche Controversen find in einzelnen Ländern dadurch be- seitigt, daß sich die Praxis für eine Meinung entschieden hat, die sie nun constant festhält. Unwahr ist es überdieß, daß durch Codification hierinn irgend etwas verbessert werde. Im französischen Recht giebt es an 3000 Controversen, zum Theil über häufig vorkommende Verhältnisse (Christ, Nationalgesetz- gebung §. 21). Selbst bei einem verhältnißmäßig so einfachen Gesetz wie der deutschen Wechselordnung haben sich 10 Jahre nach ihrer Publication bereits tief eingreifende Controversen gebildet, z. B. über die Frage, ob ein Zinsversprechen den Wechsel ungültig mache. Solche Controversen werden um so zahlreicher sein, je nachlässiger das Gesetzbuch verfaßt ist, je mehr innere Widersprüche es enthält. Wäre z. B. der sächsische Civilgesetzentwurf, der nach der Meinung der Redaktoren in der Haupsache doch seine Vollendung erhalten, als Gesetz publicirt worden, welche Masse von Zweifeln und verschiedenen Ansichten hätten bei der Anwendung sich geltend machen müssen, da Wächter bei bloßem Durchlesen (der sächs. Entwurf rc. p. 8.) so viele Fälle gefunden hat, in denen der Entwurf sich selbst widerspricht. Zahlreiche Controversen können da nicht

334 Roth, über Codification des Privatrechts. ausbleiben, wo das Gesetzbuch auf die Fixirung allgemeiner Begriffe sich beschränkt, und kein subsidiäres Recht anerkennt, denn über die natürlichen Rechtsgrundsätze, welche das öster- reichische Gesetzbuch aushülfsweise herbeizieht, herrschen viel größere Meinungsdifferenzen als über unser gemeines Recht. Aber auch hier zeigt sich wieder die Ersprießlichkeit der wissen- schaftlichen Bearbeitung der Landesrechte, durch welche allein eine Uebersicht dessen, was wirklich controvers ist, gewonnen werden kann. II. Die Gefahr völliger Zerspaltung. Dieser Gesichtspunkt ist namentlich von Wächter (Gemeines Recht Deutschlands Leipzig 1844.) hervorgehoben worden. Er betont, daß wir seit 1806 kein formell sondern nur ein materiell ge- meines Recht hätten, daß seit dieser Zeit das s. g. gemeine Recht nur als Particularrecht in den einzelnen Ländern gelte, und daß sich eine gemeinrechtliche Gewohnheit nicht mehr bilden könne. Die Möglichkeit einer völligen Zerspaltung unseres Privatrechts ergiebt sich allerdings aus dem Umstand, daß einzelne Länder noch jetzt die französische Gesetzgebung in einzelnen Landestheilen dulden; es ist also denkbar, daß durch die Gesetzgebung der einzelnen Länder die jetzt noch vorhandene materielle Einheit völlig aufgehoben werde. Allein hierin ist durch die Ereignisse seit 1806 nichts an dem Zustand geändert, wie er vorher bestand. Bor Reception des römischen Rechts war nämlich das Privatrecht nach den Hauptstämmen verschieden, Ssp. I. 30., und die Abweichungen waren theilweise sehr weit- reichend 12). Diese Stammesrechte waren aber selbst nicht formell einheitlich gestaltet, ja es fanden sich innerhalb der einzelnen Stammesrechte weitverzweigte Verschiedenheiten, z. B. im sächsischen Recht das Magdeburger und Lübische, im fränkischen Recht das Cölner und Frankfurter Recht. Die

12) S. meinen Aussatz über Gütereinheit und Gütergemeinschaft bei Becker u. Muther Jahrbuch III. 313.

Roth, über Kodifikation des Privatrechts. 335 Stammesrechte treten nur in der Form von Particularrechten, namentlich Stadtrechten auf, und wurden nur in dieser Form weitergebildet. Die Spiegel enthalten nicht die Stammesrechte in ihrer Gesammtheit, sondern nur das gemeinsame derselben, sie sind etwa das, was jetzt eine Zusammenstellung des ge- meinsamen aus sämmtlichen deutschen Landesrechten sein würde. Die Einheit der Stammesrechte war aber nicht nur bloß eine materielle, sondern auch keine durchgehende, vielmehr in der Hauptsache beschränkt auf die Unterscheidungsmerkmale von anderen Stammesrechten. So stimmen z. B. sämmtliche dem fränkischen Stamm angehörige Particularrechte in der Aus- schließung aller Voraussetzungen des Gütereinheitssystems überein; dagegen weichen sie untereinander in der Regelung des ehelichen Güterrechtes vielfach ab, je nachdem sie z. B. Theilrecht einführen oder nicht. Die Zusammenstellung in meinem Aufsatz über Gütereinheit wird einen allgemeinen Begriff davon geben. Wie aber die Stammesrechte die höhere Einheit der zu ihnen gehörigen Particular- oder Localrechte bildeten, so war das gemein-deutsche Recht die höhere Einheit der Stammesrechte, nämlich das denselben Gemeinsame. Hierin wurde auch durch Reception des römischen Rechts in der Hauptsache nichts verändert. Diese erfolgte nicht nur in ver- schiedenem Umfang für die einzelnen Rechtsinstitute, sondern auch verschieden nach den einzelnen Ländern, und zwar waren hier vor allem die Stammesrechte maaßgebend. Im allge- meinen wurde das Sächsische Recht von der Reception weniger berührt; so blieb hier das eheliche Güterrecht unverändert, und im Erbrecht viel mehr germanisches erhalten; in den Par- ticularrechten dagegen, die dem fränkischen Stamm angehören, wurde das Erbrecht ganz römisch, und das eheliche Güter- recht umgestaltet. Im ganzen aber wurde durch Reception des römischen Rechts eine größere materielle Einheit des Rechts in Deutschland zunächst nicht herbeigeführt; denn das römische Recht galt ja nur als subsidiäre Quelle der „redlichen erbarn und leydlichen Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten", und

336 Roth, über Codification des Privatrechts. diese wurden nun alle ausgezeichnet, so weit es noch nicht ge- schehen war. Der Rechtszustand Deutschlands in der Mitte des 16. Jahrhunderts, also zu einer Zeit, wo die Reception des römischen Rechts in der Hauptsache durchgeführt war, bietet ein viel bunteres Bild als.der jetzige; jedes einzelne Territorium giebt darüber Aufschluß. So galten in dem älteren Theil des Kurfürstenthums Hessen, Ober- und Niederhessen, außer zahlreichen anderen Localrechten noch zu Ende des 16. Jahrhunderts neun Stadtrechte, die jetzt alle außer Uebung sind. Erst in verhältnißmäßig später Zeit wurde eine größere Ausgleichung herbeigeführt, theils dadurch, daß bisher beobachtete particuläre Bestimmungen außer Uebung kamen, wie in dem eben angeführten Fall, theils durch die Gesetzgebung, wie z. B. in Sachsen die Hauptabweichungen des sächsischen Erbrechts erst durch Gesetze von 1814 und 1829 beseitigt wurden. Allein der Rechtszustand Deutschlands zeigte vor 1806 nicht nur viel weniger materielle Uebereinstimmung als der jetzige, sondern mir ist auch der Satz, daß es vor 1806 ein formell gemeines Recht gegeben habe, nicht zweifellos. Insofern man nämlich unter formell gemeinem Recht nicht nur das thatsächliche Vor- handensein gemeinsamer Gesetzgebungsakte und die Möglichkeit einer gemeinsamen Gesetzgebung sondern auch den Zustand versteht, wo das gemeine Recht durch Einzelgesetzgebung nicht modificirt oder ganz beseitigt werhen kann, hatte Deutschland nie ein formell gemeines Recht, da früher das Recht der Ge- meindebeliebungen später das den Landesherrn zustehende Recht der Gesetzgebung entgegenstand; denn beide waren nicht auf die Gränzen des gemeinen Rechts beschränkt, sondern unbe- schränkt. Die Gesetzgebungsgewalt des Reichs war überdieß nur eine theoretische, da sie bekanntlich seit Mitte des 17. Jahr- hunderts nicht mehr geübt wurde, und nach den Umständen auch nicht mehr geübt werden konnte. Mit Aufhebung des deutschen Reichs wurde die Landesgesetzgebung nicht erst be- gründet, sondern nur von der Concurrenz der ohnehin seit lange nicht mehr gehandhabten Reichsgesetzgebung befreit. Daß

Roth, über Kodifikation des Pnvatrechts. 337 der politische Zustand vor 1806 nicht die mindeste Garantie für eine einheitliche Rechtsentwicklung gewährt habe, zeigt sich am bestimmtesten im Strafrecht; in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts war das genieine Strafrecht schon in dem größeren Theil Deutschlands völlig abgeschafft. (Wächter gemeines Recht S 153). Wäre die Landesgesetzgebung wie sie setzt besteht, unvereinbar mit einer in den Hauptsachen ge- meinsamen Rechtsentwicklung in Deutschland, so wäre die Gefahr völliger Zersplitterung keinensalls neueren Ursprungs sondern seit langer Zeit in unseren Verhältnissen begründet. Allein ich glaube auch in der That nicht, daß Grund zu den von Wächter geäußerten Besorgniffeu vorliegt. Betrachten wir die einzelnen Landesrechte in ihrer gegenwärtigen Gestalt, so läßt sich nicht verkennen, daß ihre materielle Uebereinstimmung viel größer ist,- .als dieß vor 100 Jahren der Fall war. Es ist dieß nicht bloß dem Umstand zuzuschreiben, daß die einzelnen Landesrechte in sich durch Beseitigung vieler Statuten, die jetzt nicht mehr beobachtet werde», compakter geworden sind, sondern cs läßt sich auch nicht verkenne», daß in der Gesetzgebung sowohl als in der Praxis die Tendenz zum gemeinsamen viel größer ist als die entgegengesetzte. Was die crstere betrifft, so ist weniger Gewicht auf die Veränderungen zu legen, die durch politische Verhältnisse veranlaßt wurden, und in vielen Länder» gleich- mäßig eine Beseitigung früherer Verschiedenheiten bewirkt haben, wie die Aufhebung des Lehensverbandes, des gutsherrlichen Verbandes u. s. f-, eine gewisse Uebereinstimmung läßt sich der Gesetzgebung vielmehr auch bezüglich solcher Institute nicht ab- sprechen, die von dem öffentlichen Recht weniger berührt werden. So ist das Beispruchsrecht fast überall abgeschafft, die Ge- schlechtsvormundschaftbeseitigt, die Hypothekengesetzgebung scheint sich auszugleichen. Auch die Möglichkeit der Entstehung all- gemeiner Gewohnheiten scheint mir keinem Zweifel zu unter- liegen. So ist z. B. die Entstehung von Actiengesellschaften fast überall in Deutschland erst »ach dem Anfang dieses Jahr- hunderts erfolgt; ihre Zulässigkeit war schon zweifellos, als Archiv für pract. Rechtswissenschaft VIII. 22

338 Roth, über Codification des Privatrechts. man in den dreißiger Jahren anfing ste zum Gegenstand der Gesetzgebung zu machen, und doch beruhte diese Zulässigkeit, da sie sich weder aus dem römischen noch aus dem deutschen Recht entwickeln läßt, auf einem neuen Rechtssatz, der nur durch eine allgemeine Gewohnheit recipirt' sein kann. Was endlich die Praxis anbetrifft, so scheint diese völlig zerstückelt zu sein, da ihr seit 1806 jeder Mittelpunkt fehlt; und doch war auch dieser Mittelpunkt, die Reichsgerichte, nur ein imaginärer, da alle größeren und viele kleineren Territorien seit lange durch Privilegien von ihrer Jurisdiction eximirt waren. III. Bortheil einheitlicher Gesetzgebung für die politische Einigung. Dieses Moment ist von den Ver- theidigern einheitlicher Gesetzgebung am meisten betont worden, und namentlich hat Thibaut in warmen patriotischen Worten die Nothwendigkeit hervorgehoben. Stände die Sache nun so, daß eine Vereinigung der Civil-Gesetzgebung für die politische Einigung nothwendig oder anch nur nützlich wäre, so würde ich der letzte sein, der ein Wort dagegen sagte; allein diese Voraussetzungen widersprechen der Geschichte und unserer gegenwärtigen Erfahrung. Man hegt nicht nur falsche Vor- stellungen von der Nothwendigkeit einheitlicher Gesetzgebung, sondern auch grundlose Erwartungen von ihren Erfolgen. Man wird mir die Verschiedenheit der socialen Zustände entgegen- halten, wenn ich daran erinnere, daß in der merovingischen und carolingischen Monarchie die in derselben vereinigten Stämme bei ihrem besonderen Rechte belassen wurden, daß z. B. die Baiern, nachdem sie dem Frankreich unterworfen waren, ihre Zeugen nach wie vor am Ohr zupften, und ihr zum Theil aus dem westgothischen Recht abgeschriebenes Ge- setzbuch behalten durften. Man wird sich dagegen auf eine Verschiedenheit der socialen Zustände nicht berufen können gegenüber dem Umstand, daß Schottland anderes Recht hat als England, daß in den Einzelstaaten der Union das Civil- recht verschieden ist, die einen englisches die andern französisches

Roth, über Codification des Privatrechts. 339 Recht haben, und daß die Gesetzgebung in Civil- und Crimi- nalsachen nicht der Union sondern den Einzelstaaten zusteht, und die größten Verschiedenheiten darbietet. Die Wirkung der Rechtseinheit beurtheilte man nach den ziemlich allgemein vorausgesetzten französischen Sympathieen in den Rheinlanden, die man der Wirkung der französischen Gesetzgebung zuschrieb. Allein ohne daß die letztere die mindeste Veränderung erlitten hat, ist kürzlich in diesen Gegenden die entgegengesetzte Stimmung auf das unzweideutigste hervorgetreten. In der baierischen Pfalz, in den Preußischen Rheinlanden findet man gegenwärtig nicht die geringste Sympathie für Frankreich vielmehr eine sehr weit gehende Antipathie. So wenig nun das französische Gesetz die Entstehung und Ausbreitung dieser Antipathie ge- hindert hat, so wenig wird es als Veranlassung der früher an- geblich so weit reichenden Sympathie anzusehen sein. Wir finden dieß durch die Erfahrung in anderen Ländern bestätigt. In den italienischen Provinzen des österreichischen Kaiser- staats ist das allgemeine Gesetzbuch schon über 40 Jahre ein- geführt, von der Wirkung aber, die man von einheitlicher Gesetzgebung sich verspricht, nichts zu bemerken. Sind wirkliche Gegensätze unter den deutschen Staaten vorhanden, so werden sie auch durch einheitliche Gesetzgebung nicht beseitigt werden; sind aber diese Gegensätze nur scheinbar, so werden sie sich ausgleichen, auch ohne daß man zu dem voraussichtlich unaus- führbaren Experiment einer einheitlichen Gesetzgebung greift. Ich wiederhole, daß das hier Gesagte nur auf Codification des Civilrechts sich bezieht. Criminalrecht, Criminalprozeß und Civilprozeß waren früher einheitlich gestaltet, und können ohne Anstand gemeinsam geregelt werden sowie man nur will. Die Abweichungen der verschiedenen Criminalgesetzgebungen beruhen llicht auf historischen Motiven, sondern auf den zufälligen Abweichungen in den Ansichten der jeweiligen Gesetzgebungs- commissionen. Größer sind die Verschiedenheiten in der Civil- prozeßgesetzgebung, wie z. B. das der preußischen zu Grund liegende Prinzip ein ganz anderes ist als das in den andern 22*

340 Roth, über Kodifikation des Privatrechts. deutschen Staaten. Eine Vereinigung auf diesem Gebiet ist aber nicht nur wünschenswerth sondern auch ausführbar, wie sich aus den häufigen Aenderungen der Gesetzgebung ergiebt. Im Strafprozeß sind wir innerhalb dreier Jahrhunderte von dem älteren deutschen Verfahren zü dem Jnquisttionsverfahren mit Tortur, von da zu dem Jnquisttionsverfahren ohne Tortur und von da zum Anklageverfahren übergegangen; denn wenn auch einige kleinere Staaten das Jnqnisitionsverfahren noch festhalten, so hat dieß keine größere Bedeutung als z. B. die, daß man an ein paar Orten die Leibeigenschaft noch erhalten hatte, während sie in allen anderen deutschen Staaten längst beseitigt war. Eben so große Veränderungen hat in derselben Zeit das Strafrecht erfahren. In beiden ist nicht nur der gegenseitige Einfluß der Gesetzgebungsarbeiten verschiedener Staaten sehr hervortretend13), sondern es sind auch Fälle vor- gekommen, wo sich die Gesetzgebung eines Landes an die eines andern angeschlossen hat"). Es kommt noch dazu, daß sich Criminalrecht und Criminal- wie Civilprozeß in den einzelnen Ländern fast durchgängig einheitlich gestaltet hat, so daß also die Zusammensetzung einer Gesetzgebungs-Commission ans den Abgeordneten der einzelnen Länder nach Analogie der Wechsel- und Handelsconferenz möglich wäre. Alle diese Voraussetzungen finden sich nicht beim Civilrecht. Dieses war nie einheitlich gestaltet, es ist jetzt nicht einmal in den einzelnen Ländern die Einheit durchgängig durchgeführt, die noch vorhandenen Ver- schiedenheiten sind der Art, daß sie sich zur Zeit nicht aus- gleichen lassen. Das Beispiel der französischen Gesetzgebung ist nicht maaßgebend. Was nach dem völligen Umsturz aller bürgerlichen Verhältnisse ein rücksichtsloser Usurpator gewaltsam durchführen koünte, ist auf dem gewöhnlichen Weg der Gesetz- gebung zu erreichen nicht möglich.

13) S. z. B. Wächter, gemeines Recht S. 235. Planck, fyftem. Dar- stellung des deutschen Strafverfahrens p. XV. XVI. 14) Wächter 234. Planck XII. XIV.

Roth, über Kodifikation des Privatrechts. 341 IV. Absoluter Werth der Rechtseinheit. „Die „unbeschreibliche Gewalt, welche die bloße Idee der Gleich- „förmigkeit nach allen Richtungen nun schon so lange in „Europa ausübt" (Savigny Beruf 41) ist das in der That Bestimmende für viele, welche für das Recht überhaupt lieber gar keine Landesgränze anerkennen möchten. Es läßt sich denken, daß manchen z. B. ein Siebzigmillionenreich, dessen Einheit in einem Zollverein, Gleichheit von Münze, Maaß, Gewicht und gemeinsamen Civil- und Criminalgesetzbüchern besteht, als das höchste Ideal irdischer Glückseligkeit erscheint. Man hat sich gewöhnt, das Recht unter dem gleichen Gesichts- punkt wie Münze, Maaß und Gewicht zu betrachten, und ver- spricht sich von einer einheitlichen Codification, „einem einheit- „lichen einfachen und allgemein verständlichen Gesetzbuch", große Erfolge für die Erhöhung des Wohlstandes, namentlich eine Steigerung des Credits. Diese Erwartung entspricht wenig den wirklichen Verhältnissen. Selbst bei dem Rechtsinstitut, bei welchem der Credit mit der Gesetzgebung im engsten Zu- sammenhang steht, dem Pfandrecht, liegt das Gegentheil offen zu Tage. Die zerstörenden Wirkungen des römischen Pfand- rechts sind überall erkennbar, wenn man nur die Verhältnisse, zu Anfang dieses Jahrhunderts in Betracht ziehen will. Zahl- reiche nie endende Concurse, eine vollständige Creditlosigkeit der Grundbesitzer, Entwerthung des Grundbesitzes treten überall hervor. In einem vielfach besprochenen Concurs zu Anfang dieses Jahrhunderts, dem des kürzlich als Schauspieldirector verstorbenen Grafen Hahn, betrugen nach einer gedruckten Uebersicht die Gesammtpassiven noch nicht den dritten Theil dessen, was die nur einen Theil, freilich den beträchtlichsten, der Aktiven ausmachenden Grundbesitzungen jetzt Werth sein würden, während sie damals die Passiven nicht deckten. Aehn- liche Beispiele wird man aus jedem Land beibringen können. Die Gesetzgebung hat überall Abhülfe geschafft, aber in ver- schiedenem Umfang, in dem einen Land vollständiger als in dem andern. Man sollte nun denken, daß wenn sich eine

342 Roth, über Codification des Privatrechts. Verschiedenheit des Realcredits herausstelle, diese zu Gunsten der Länder mit vollständigerer Gesetzgebung sei; allein es zeigt sich gerade das Gegentheil, wie man aus einer Vergleichung von Baiern und Holstein ersehen kann. Das erstere hat eine auf alle Landestheile (mit Ausnahme der Pfalz) stch erstreckende einheitliche Hypothekengesetzgebung, die allen Erfordernissen entspricht. Das Prinzip ist eine strenge Durchführung der Publicität und Speeialität, die Hypothekenbücher werden nur nach Grundstücken geführt, und sind sehr übersichtlich und zweckmäßig eingerichtet. In Holstein einem Land von kaum dem zehnten Theil der Bevölkerung von Baiern giebt es 16 einzelne Hypothekenordnungen je nach den verschiedenen Juris-, dictionsbezirken, die zwei ganz abweichende Systeme repräsentiren, indem der eine Theil der Ordnungen Protocollationen nur auf Grundstücke (Realprotocolle), der andere auch auf das ganze im Amtsbezirk gelegene Vermögen (Personalprotocolle) vor- nimmt. Dabei hat in Holstein der Erwerber eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks gegen die Pfandklage noch die exceptio excus8iom8, falls er nicht ausdrücklich darauf verzichtet hat, und es ist für einzelne Rechtsverhältnisse z. B. Vormund- schaft noch Eintragung auf unbestimmte Summen möglich. Vergleicht man nun diese beiden Gesetzgebungen, so sollte man meinen, daß in Baiern der Realeredit größer d. h. für den Grundbesitzer günstiger sein müßte, und doch ist dieß keineswegs der Fall, denn während in Holstein der Zinsfuß für erste Prioritäten nicht über 3'/2 g zuweilen aber darunter und zu diesem Preiß immer überflüssig Geld zu haben ist, ist in Baiern der Zinsfuß für erste Prioritäten nie unter 4z ganz gewöhnlich aber darüber. Was hier im kleinen zeigt stch ebenso im großen. Frankreich, mit seiner einheitlichen und gleichförmigen Hypothekengesetzgebung müßte einen höheren Realeredit haben als Deutschland mit seinem vielgestaltigen zum Theil wenig entwickelten Hypothekenrecht; und doch findet offenkundig gerade das Gegentheil statt. Ebenso müßte nach dieser Regel der Privatcredjt in Oesterreich mit seiner einheitlichen Gesetzgebung

Roth, über Codification des Privatrechts. 343 größer sein als in Mitteldeutschland, dem Land der Partieular- rechte. Man sieht aus diesen Beispielen die Unrichtigkeit der von manchen ausgestellten Regel. Der Credit im Privatverkehr wird durch die Civilgesetzgebung nur wenig berührt. Es kann Bestimmungen geben, welche den Credit geradezu zerstören, wie die Revocations- und Reunionsklagen, das römische Hypo- thekenrecht u. s. f. Sind aber solche Hindernisse beseitigt, wie dieß überall in Deutschland jetzt geschehen ist, so hat die Civil- gesetzgebung in der That nur einen sehr geringen Einfluß, der Credit folgt anderen Bahnen. Für manche liegt übrigens das Motiv des Bestrebens nach einer Codification des Privatrechts nicht in der Ueberzeugung von den positiven Folgen einer solchen, sondern in dem Haß gegen jede Besonderheit. Diese Tendenz ist alt, es ist die romanische Centralisations- oder Niveüirungssucht gegenüber dem germanischen Prinzip, Einheit in den Hauptsachen, Vielgestaltigkeit in Nebensachen. Die Gegensätze verkörpern sich, auch in Privatrecht, in Frankreich und England.

«I. Die bisherige Darstellung sollte die Gründe prüfen, welche für die Nothwendigkeit und den Nutzen einer gemeinsamen Civilgesetzgebung angeführt werden; es bleibt mir noch übrig die Frage der Ausführbarkeit zu erörtern. Vor allem tritt uns hier die Frage entgegen: Wie werden sich Preußen und Oester- reich zu einer gemeinsamen Codiflcation verhaltend Für viele liegt die Beantwortung in der Bereitwilligkeit, mit der sie sich an der Wechsel- und Handelsconferenz betheiligt haben, ohne allen Grund, da zwischen der diesen gesetzten Aufgabe und der Codification des Civilrechts nur eine sehr entfernte Aehnlichkeit obwaltet. Das letztere hat vielfache Beziehungen zum öffent- lichen Recht, und es würde vor allem die Frage entstehen, wie diese zu behandeln seien. Man könnte sich nun denken, daß alle derartigen Verhältnisse übergangen würden, und das zu schaffende Gesetzbuch sich beschränkte auf die Feststellung der

344 Roth, über Kodifikation des Privatrechts $ bloßen Privatverhältnisse, d. h. derjenigen, welche weder direct noch indirect mit staatsrechtlichen, oder administrativen Einrich- tungen in Beziehung stehen. Diesen Weg schlägt das österrei- chische Gesetzbuch ein, das daher in zahlreichen Fällen auf die „politischen Gesetze" verweist. In diesem Gesetzbuch sucht man vergeblich Aufschluß über den Einfluß der Standesverhältnisse und Confession auf die Rechtsfähigkeit, obwohl dieser sehr tief- greifend und nach den einzelnen Landestheilen verschieden ist, wie z. B. Protestanten bis in die jüngste Zeit verboten war, in Tyrol Grundbesitz zu erwerben u. s. f. Ein anderer sehr prägnanter Fall ist das Schweigen des Gesetzbuchs über die Beschränkung der Realtheilung von Immobilien, so daß man vermuthen sollte, es sei dort eine gesetzliche Beschränkung der Theilbarkeit überhaupt nicht bekannt, während in der That eine große Anzahl verschiedenartiger Beschränkungen sich finden, theils nach der Verschiedenheit der Güterarten, z. B. Bauern- güter, landtäfliche Güter rc., therls nach den einzelnen Kron- ländern. Einem Gesetzbuch für ganz Deutschland nach diesem Muster würden nun zwar die politischen Bedenken nicht ent- gegen stehen, die gegen die Abfassung eines Gesetzbuchs nach dem Muster des französischen sofort auftauchen würden, aber man hätte die gemeinsame Rechtsbildung nicht wesentlich geför- dert, weil zahlreiche Verschiedenheiten unverändert fortbestehen würden. Und selbst zu einer in solcher Weise beschränkten Codification wäre die Mitwirkung der beiden deutschen Haupt- staaten keineswegs gesichert, da das ihrer Civilgesetzgebung zu Grunde liegende Princip eine durchgreifende Verschiedenheit zeigt. Das preußische Landrecht ist. bekanntlich nnr ein sub- sidiäres Gesetzbuch für die Provincialrechte, das österreichische Gesetzbuch schließt in allen Verhältnissen, über die es Bestim- mungen enthält, alle Provinzialrechte aus. Ich sehe nicht ein, wie sich diese beiden Principien sollen vereinigen lassen. Würde man das preußische Princip anerkennen, so würden ja in den übrigen deutschen Staaten die Particularrechte, die man ab- schaffen will, erhalten bleiben; die Annahme des österreichischen

Roth, über Codification des Privatrechts 345 Princips aber müßte vor allem durch eine Anerkennung von Seiten Preußens vorbereitet werden, die nichts weniger als wahrscheinlich ist. Nicht einmal eine Codification in den Gränzen des österreichischen Gesetzbuchs hat also vor der Hand Aussicht auf Durchführung. Eine gemeinsame Gesetzgebung in dem Umfang des französischen Gesetzbuchs dagegen darf unter den jetzigen Verhältniffen geradezu als unmöglich bezeichnet werden. Weder Preußen noch Oesterreich werden die Reglung der Staudesverhältnisse, der Stellung der verschiedenen Con-' fessionen, der privatrechtlichen Beziehungen des Fiscus, der Kirchengesellschaften und Gemeinden, des Grundbesitzes (Freiheit oder Gebundenheit), der Entscheidung einer Versammlung über- lassen können, in welcher die Vertreter von kleinen Staaten die Mehrheit bilden würden; ja es ist gegenwärtig überhaupt nicht möglich, daß Preußen und Oesterreich über solche Gegenstände unter sich oder mit den kleinen Staaten in Berathung treten. Gerade dieß aber wäre die erste Voraussetzung, denn eine Ver- einigung der übrigen deutschen Staaten zu einer Gesetzgebung würde, abgesehen davon, daß sie nicht im mindesten größere Aussichten auf Gelingen hätte, nicht zu einer Einheit des Rechtes in Deutschland, sondern nur zu einem dritten Gesetz- buch neben dem österreichischen und preußischen führen, und wäre zwecklos. Wollte man aber auch von diesen äußeren Schwierigkeiten absehen, die man um so weniger ignoriren kann, als ohne ihre Beseitigung jeder Versuch sich von selbst als un- ausführbar zeigen wird, so würden die inneren Schwierigkeiten hervortreten, welche einer gemeinsamen Codification entgegen- stehen. Ich habe oben bereits angeführt, daß die jetzt noch vor- handenen Abweichungen der deutschen Landesrechte doppelter Art seien, zufällige und durchgehende. Der eine Theil dieser zufälligen Verschiedenheiten sind Abweichungen in der Auffassung des gemeinen Rechts, die durch die Praxis oder Gesetzgebung fixirt sind. Ein Beispiel der Fixirung durch die Praxis ergiebt sich bei der Frage, ob der Vater durch das Vorhandensein

346 Roth> über Codisication des Privatrechts. von Kindern der verstorbenen Tochter von dem Rückfall der dos profeetitia ausgeschlossen werde oder nicht, was von der Praxis in einigen Ländern (kurh. Priv. R. § 106 Note 42, Seuffert Archiv I. 350) bejaht, in anderen verneint wird (Seuffert Archiv I. 182. VI. 214). Ein Beispiel der Fixirung durch die Gesetzgebung findet sich in der Lehre von der Ver- schollenheit (Bruns in Becker und Muther I. 161. 167 u.s.f.) und den Lehensschulden (mein mecklenburgisches Lehenrecht § 84), wo die seit Jahrhunderten bestehenden abweichenden Auffassun- gen in den Gesetzen einzelner Länder wiederkehren. Der andere Theil der zufälligen Abweichungen ist durch die besonderen zum Theil außerhalb des Privatrechts liegenden Verhältnisse der einzelnen Staaten herbeigeführt; dahin gehört z. B. der Einfluß der Standesverhältnifse und Confession, die Organi- sation der juristischen Personen, die Beschränkung der Eigen- thumsnutzung durch Administrativmaaßregeln, z. B. die Forsts gesetze. Die Beseitigung aller dieser Verschiedenheit hat nur formelle Schwierigkeit, ist aber keineswegs leicht. Manche dieser Bestimmungen beruhen auf Verfassungsgesetzen, können daher nur in der für diese vorgeschriebenen Form beseitigt werden. Auch bezüglich solcher Verhältnisse, welche mit dem öffentlichen Recht in keiner Beziehung stehen, herrschen noch durchgehende Meinungsdifferenzen. So hat vor kurzem das preußische Abgeordnetenhaus einen Antrag auf Veränderung des Großjährigkeitstermins (21 statt 24 Jahre) beseitigt. Noch ganz anders verhält es sich mit den durchgehenden Verschieden- heiten, mit welchem Ausdruck ich diejenigen bezeichne, welche entweder auf den Verschiedenheiten der älteren Stammesrechte oder unvereinbaren Abweichungen späterer Rechtsbildung beruhen. Der wichtigste Fall der ersteren Art tritt uns im ehelichen Güterrecht entgegen. Dieses ist in der Art abweichend, daß das in Norddeutschland geltende sächsische Recht in der Güter- einheit ein von dem süddeutschen (fränkischen und schwäbischen) völlig verschiedenes System hat. Freilich ist ein verjährter Jrrthum, welcher in der Gütereinheit das ursprünglich gemeine

Roth, über Codification des Privatrechts. 347 Recht, in der allgemeinen und partikulären Gütergemeinschaft nur eine spätere Mißgestaltung sieht, noch jetzt ziemlich ver- breitet; allein diese Annahme hält nicht die oberflächlichste Untersuchung aus 15); es ist vielmehr ganz zweifellos, daß das eheliche Güterrecht der nichtsächsischen Länder schon zur Zeit der Rechtsbücher ein ganz anderes war als das der sächsischen. Dieser Unterschied ist auch jetzt in der Hauptsache noch erhalten, und läßt sich nicht dadurch beseitigen, daß man diese sämmtli- chen Systeme verschmilzt, oder nach dem absoluten Werth für das eine oder andere sich entscheidet; sie haben vielmehr alle gleichen Werth und der Grund der Verschiedenheit ist nur die seit Jahrhunderten beobachtete Observanz, welche der bloßen Gleichförmigkeit wegen gewaltsam zu verdrängen keine Veran- laflung und auch unausführbar ist. Eine Abweichung der letzteren Art findet sich bei den Rechtsverhältniffen aus dem außerehelichen Geschlechtsumgang, indem in dem überwiegenden Theil von Deutschland der außereheliche Vater zur Alimentation verpflichtet ist, in einzelnen Ländern aber eine solche Verpflich- tung nicht hat. Aehnliche Fälle sind die Erhaltung der Hufen- verfassung an manchen Orten, während sonst überall der Grund- besitz theilbar ist, die Erhaltung der gerichtlichen Auflassung gegenüber der Formlosigkeit der Uebertragung von Immobilien u. s. f. Es sind dieß nur Beispiele; eine erschöpfende Zusam- menstellung dieser Abweichungen würde viel zu weit führen, das Angeführte reicht aber hin, die Ueberzeugung zu begründen, daß die Resultate der Wechselconferenz und Handelsconferenz nicht auf die Ausführbarkeit einer gemeinsamen deutschen Civil- gesetzgebung schließen laffen, da die faktischen Voraussetzungen ganz andere sind. (Der zweite Artikel folgt nächstens).

15) Den Nachweis in meinem Aufsatz über Gütereinheit, m Becker und Muther Jahrbuch III.

XII. Bemerkenswerthe Entscheidungen

Von der Erbfolge in Erbleihen, insbes. nach Solmsischem Landrecht und der Burg-Friedberger Polizeiordnung vom 11. Oktober 1680

XII. Armerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe.

9. Von der Erbfolge in Erbleihen, insbef. nach Solmsischem Landrecht und der Burg-Friedberger Polizeiordnung vom 11. October 1680.

Nechtssthe aus den Hof- n«d oberapPell. gerichU. Erkenntnilfen: 1) Die Erbfolge umfaßt sämmtliche Descendenten des ersten Erwerbers; sie ist insoferne eine 8uec. ex pacta et providentia majorum, als nur solche Verwandte des letzt- verstorbenen Erbleihträgers zur Succession gelangen, welche zugleich vom ersten Erwerber abstammen, und als die Succession in eine Erbleihe nicht unbedingt davon ab- hängig ist, daß der Succedirende auch Erbe des letzten Beständers geworden sei; dagegen beruht dieselbe insoferne doch immer auf demselben Princip, wie die civilrechtliche Erbfolge, als der zur Nachfolge in die Erbleihe Berufene regelmäßig nur als Verwandter des letzten Erbleihträgers

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte rc. 349 succedirt, d. h. in dem (regelmäßigen) Falle, wo er zugleich zur Successton Ln den sonstigen Nachlaß des letzten Leih- trägers gesetzlich berechtigt ist, als Erbe und Repräsentant desselben, nicht als Erbe des ursprünglich Beliehenen, in die Erbleihe nachsolgt, weshalb derselbe in jenem Falle, wenn er in die Erbteihe succediren will, zugleich auch Erbe oder Miterbe des letzten Leihträgers geworden sein muß, daher die Erbschaft nicht ausschlagen und doch An- spruch auf die Nachfolge in die Erbleihe machen kann (Rechtsfälle 1. II. und III. insbes. Note zu HI.). 2) Die Erbleihe ist einerseits von der römischen Emphyteuse, wie andererseits von der Landsiedelleihe in mehrfacher Hinsicht verschieden. Erbleihgüter stehen in der Mitte zwischen Emphyteut- und Landsiedelgütern. Nähere Dar- legung dieser Verschiedenheit (R. F. IV.). 3) Die Erbleihen sind in der Regel untheilbar. Die Ab- findung der Geschwister des Anerben schließt dieselben von der Erbfolge nur dann aus, wenn ein ausdrücklicher oder stillschweigender Verzicht darauf stattgesunden hat. Die Leihrenovationen, resp. Ausstellungen von Lehnsreversen, welche namentlich bei dem Wechsel des Erbbeständers statt- finden, können die eventuellen Successionsrechte der abge- fundenen Geschwister nicht beeinträchtigen, da dieselben bei der Uebertragung der Erbleihe auf ein in der ersten Be- lehnung mitbegriffenes Famitienglied nicht ein neues Recht auf die Leihe geben, sondern nur zur Anerkennung des bereits bestehenden Erbleihverhältnisses dienen. (R. F. I. II. am Ende III. V. VI. insbes. Note). 4) Der der überlebenden Wittwe am Nachlaß ihres ManneS lebenslänglich zustehende Beisitz erstreckt sich ohne Hinzu- treten eines speciellen Rechtes nicht auf ein von dem Manne hinterlassenes Erbleihgut (R. F. VI. a. E.). 5) Der Erbleihträger ist befugt, das Erbleihgut für die Dauer seines Rechtes daran mit Servituten, namentlich mit der persönlichen servitus ususfructus zu beschweren. Durch des Servitutbestellers freiwilliges Aufgeben des Erbleihrechts zu Gunsten des dominus directus oder eines späteren Leihträgers erlischt die Servitut nicht, wohl aber durch des Ersteren Tod, soferne nicht der in das Erbleih- gut Succedirende dessen Erbe geworden ist (R. F. VI.). 6) Der auf Grund eines angeblichen Heimfalles des Erbteih- gutes gegen einen in der Erbleihe nicht mitbegriffenen dritten Besitzer desselben von dem Erbleiyherrn erhobenen Vindicationöklage kann der Bekl. mit der Einrede nicht begegnen, daß noch successionsberechtigte Descendenten deS ersten Erwerbers vorhanden, das Gut daher nicht heimfällig

350 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte geworden sei, weil hierin eine exe. de jure tertii enthalten ist; nur unter besonderen Umständen, namentlich dann kann sich der Bekl. dieser Einrede bedienen, wenn er sein Beisitzrecht von einem Successionsberechtigten ableitet (R. F. IV. und V). 7) Ein Gewohnheitsrecht, wodurch eine die ausdrücklichen Bestimmungen eines Erbleihvertrags abändernde Erbfolge- ordnung eingeführt worden sein soll, ist rechtlich undenkbar; wohl aber kann aus der bisherigen langjährigen Uebung unter Umständen auf eine beiderseitige Abänderung der ursprünglichen Vertragsbedingungen geschloffen werden (R. F. II. Note).

I. In Sachen der Kirche Schaafheim, Kl., gegen Johannes Roth IV zu Schaafheim, Bekl., Herausgabe eines Erbleihgutes betr., hatte die Kirche ein Erbleihgut, weil es ihr als Erbleihherrn in Folge de- kinderlosen Ablebens deS letzten Erbbeständers heim- gefallen sei, von dem es besitzenden Bekl. in Anspruch genommen und zur Begründung des Anspruchs in der Replikschrist noch an- geführt, daß das fragliche Gut im I. 1696 dem Johs. Roch für sich und seine Leibeserbett mit dem erblichen Recht der vollen wirtschaftlichen Benutzung unter der Verbindlichkeit der Zahlung eines esnon als untheilbare und unveräußerliche Erbleihe verliehen worden sei. Der Bekl., zunächst die Qualität seines Gutes als Erbleihgutes leugnend, bestritt die Statthaftigkeit der erhobenen Klage, weil er, wenn auch kein Descendent des letzten Erbleihbe- sitzers, doch ein Descendent des ersten Erwerbers sei (der nähere Inhalt des beiderseitigen Vorbringens kann hier übergangen werden). Das Gericht 1. Instanz hatte der klagenden Kirche einen Beweis auferlegt; auf Beschwerde des Bekl. wurde aber in 2. Instanz (Hofgericht in Darmstadt) die Klage (im I. 1844) wie ange- bracht verworfen, und dieses Erk. in 3. Instanz (O. A. G. in Darmstadt) bestätigt. Zur Begründung der Entsch. war in 2. Instanz Folgendes ausgefübrt worden: Die Statthaftigkeit dieser Klage kann nur nach allgemeinen, aus der Natur und dem Wesen der deutschrecbtlichen Erbleihen abzuleitenden Grundsätzen beurtheilt werden, weil ein Erbleihbrief von der Kirche nicht beigebracht werden konnte, daher es an näheren, das Verhältniß des Erbleihherrn zu dem Erbleihträger und seinen Nachkommen regelnden Vertragsbestimmungen mangelt. Untersucht man vorerst, was in dieser Beziehung von den Germa- nisten gelehrt wird, so finden sich in deren Lehrbüchern meist nur schwankende und unsichere Andeutungen, indem sie daraufhinweisen, daß als die nächste Quelle für Beurtheilung der Verhältnisse zwischen dem Erbleihherrn und dem Erbleihträger r68p. dessen Nachkommen die Erbleihbriefe zu betrachten und daß diese im

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 351 Zweifel aus den Landesgesetzen und Gewohnheiten zu erläutern und zu ergänzen seien. Nur über folgende allgemeine Grundsätze scheint die Doctrin einverstanden zu sein: 1) die Constituirung einer Erbleihe verschafft dem Erbleih- träger das Recht der vollen Benutzung des Gutes, welches sich auf alle seine Nachkommen vererbt. 2) Trotz der Vererbung auf alle Nachkommen des ersten Acquirenten gelangen nicht alle Familienglieder gleichzeitig zur Succession, die Erbleihen sind vielmehr in der Regel untheilbar, so daß nur Einer von den zur Succession Gerufenen das Gut überkommt und die gleichzeitig gerufenen Familienglieder eine Ab- findung von demselben erhalten (Eichhorn, Einl. in das deutsche Privatrecht §.259; Mittermaier, d. Pr. Recht 6. Aust. §. 488; Danz, Handbuch des deutschen Pr. R. V. §. 527; Runde, d. Pr. Recht §. 520 und 527; Maurenbrecher, Lehrbuch des gem. deutschen Rechts §. 675 *).

1) (Note zu Nr. 1. u. 2 im Terte) S. v. Buri, von den Bauerngütern S. 269. Struben de jure villicorum c. 8. §.56. Pufendorf observ. T. II. obs. 70. Kopp, Proben d. t. LehnrechtS Abh. 6. §, 8. Eich- horn, Einl. in das d. Pr. Recht; „Bei diesen (den zu Colonatrecht besessenen Gütern) ist das Gut in der Regel untheilbar. Der „Anerbe" wird bald durch den letzten Besitzer mit Zustimmung des Gutsherrn, bald durch diese, bald durch eine gesetzliche Successionsorbnung aus mehreren nach der Erbfolgeordnung des CivilrechtS zunächst zur Succession berufenen bestimmt". Er bemerkt spater noch: ein gesetz- liches Anerbenrecht mache die Erbfolge darum nicht zu einer succ. ex pacto et prov. major. In letzterer Beziehung sagt Mittermaier, d. Pr. R (ed. 6.) §. 497. IV.: „Der Grundsatz, daß ex pact. et prov. maj. succedirt wird, bedeutet, wenn er irgendwo vorkommt, noch nicht, daß der Anerbe ein schon bei Lebzeiten des letzten Besitzers wirksames eventuelles, nie mehr ihm zu entziehendes Recht auf den Hof erhält, sondern der Anerbe hat nur ein Recht, welches wirksam wird, wenn er den Anfall erlebt". Pfeiffer, pract. AuSf. IV. S. 127 f. spricht sich dahin auS: „Die Gründe der bei den Bauerngütern so häufig eintretenden Unlheilbarkeit — soferne sie nicht von einer be- sonderen Successionsart, welcher diese Güter unterworfen sind, herrührt, welches hauptsächlich-bei Meyer- oder Eolonalgütern der Fall ist —, beruhen theils in der Einheit und Unzertrennlichkeit der einem Gute im Ganzen obliegenden Zinsabgaben und Frohndienste, theils in landespolizeilichen Vorschriften, welche auf Verhütung einer die Erhaltung eines kräftigen Bauernstandes und die Beförderung der landwrrthschaftlichen Eultur gefährdenden Zersplitterung des Gutes ent- gegenwirken (soll wohl heißen:hinwirken). DiefebeidenGründederUntheil- barkeit aber, welche dem privatrechtl. Verhältnisse der Familienglieder unter sich gänzlich fremd sind, führen keineswegs ein eigentliches Anerbenrecht für eins der Kinder, welches demselben schon bei Lebzeiten der Eltern einen ausschließenden Anspruch auf die Erbfolge in das Gut gewährte, und

352 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte 3) Ueber die Wirkung dieser Abfindung lehren: Eichhorn a. a. O. §. 364: „Abgefundene Kinder verlieren häufig für sich und ihre Descendenz das Successionsrecht". sGr

wodurch jene in der freien Wahl ihres Nachfolgers beschränkt würden, mir sich. Ein solches Anerbenrecht erscheint in der Regel nur als eigenthümliche Folge der succ. ex pacto et providentia majorum, die aber als Regel gerade nicht bei den Bauerngütern eintritt". In seinem Werk: das deutsche Meierrecht, Kassel 1848, spricht sich Pfeiffer S. 212 ff. 241 f. wiederholt gegen die Annahme einer succ. ex p. et prov. maj. bei Bauerngütern, insbesondere den s. g. Meiergütern, aus. Ebenso Eichhorn, d. Pr. Recht §. 364 I a. E., insbes. m seinem von Wigand, Paderb. Prov. Recht Bd. I. öfters citirten Gutachten (siehe Pfeiffer a. a. O. S. 213 Note p.) Maurenbrecher d. Pr. R ed. 2. §. 730 a. E. Die Erbfolge in unsere Bauerngüter ist „nur als eine Erbfolge aus der Verleihung zu betrachten. Sie nähert sich in dieser Beziehung durchaus der Lebnfolge und ist eine wahrhafte succ. ex pacto et prov. majorum“. Gerber, d. Pr. R. 8- 253 lehrt—nachdem er vorher bemerkt hatte, daß nach vielen Gesetzen nur die Descendente» des Colonen, oder in Ermangelung solcher nur die von der Hofstätte stammenden reiten- verwandten als successionsberechtigt anerkannt würden, daß aber die Untheilbarkeit der Bauerngüter, msbes. der Colonate, die Uebertragung des Gutes auf einen einzigen Erben fordere, der bei Colonaten schon durch Gesetz oder Gewohnheit als s. g. Anerbe berufen sei und in der Art berufen sein könne, daß dieß Anerbenrecht gegen jede letzt- willige Disposition des Besitzers und jede Bestimmung des Gutsherrn gesichert fei3) —: „Immer aber ist das Recht des Anerben kein aus- schließliches Erbrecht^), sondern nur ein Vorzug bei der schon ge- setzlich bestimmten Vertheilungsart einer untrennbaren Erbschaft. Denn die Antheile der übrigen Erben liegen in ihrer vom Anerben zu leistenden Abfindung. In Bezug auf das sonstige Vermögen des Gutsinhabers außer dem Colonate und seinem untrennbaren Allode findet die gewöhnliche Civilerbfolge Statt, bei welcher auch der An- erbe als Berechtigter concurrirt". In einer Note 3, (welche zu der bezeichneten Tert Stelle gehört) hatte G- sodann wörtlich geäußert: „Die früher häufig behauptete und bisweilen unter dem Einflüsse des vehnrechts selbst practisch gewordene Ansicht, der Anerbe sei durch eine succ. ex pact. et prov. maj berufen. ist freilich völlig unrichtig s. Note 9". Und in Note 9 wird gesagt: diese Auffassung (d. h. dies, im Tert), sei keine unhistorische; das ältere Recht habe nur gewollt, daß der Anerbe das Gut allein bekomme. - in welcher Form dieß zu erreichen, sei noch jetzt eine häufig offene Frage für die Wissenschaft. — Auch ein von Flach, (Entscheidungen des O. A. G. zu Wiesbaden Bd. I. Nr. XV.) mitgetheiltes Erk. deS ged. O. A. G. spricht sich, obwohl anerkennend, daß die Erbleihe auf alle ehel. Descendenten des ersten Erwerbers übergehe, doch bestimmt gegen die Bezeichnung dieser Erbf. als einer succ. ex pact. et prov. maj. aus, indem in den Entsch. Gründen die Stelle vorkommt: „Daß aber die Descendenten des Erbleihpachters durch diese Bestimmung in dem Erbleihbriefe (daß das Gut auf den Erwerber und desien ehel. Descendenten übertragen werde) ein selbstständiges Recht erhalten hätten, wodurch die Dispo- sitionsbefugniß desielben ihnen gegenüber beschränkt werde, läßt sich

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 353 bemerkt aber hierzu in Note e: „Eine Regel läßt sich jedoch hieraus nicht bilden". Zus. d. Red.^. Mittermaier a. a. £>.: „Aus dem Gute erhalten die Kinder, welche nicht zur Succession gelangen, Abfindung" u. §. 498: „Mit der Ausbildung der Erblichkeit des Rechts der beliehenen Familie bildete sich auch die Ansicht aus, daß

daraus nicht folgern. Wenn es auch allerdings Bauerngüter in einem dem Lehnsinftitute nachgebildeten Verbände (keucla8tra) giebt, bei welchen von einem Rechte der Interessenten ex. p. et pr. maj. die Rede sein kann, so können doch die davon geltenden Grundsätze auf das Institut der Erbleibe nicht herübergezogen werden, wobei es als Regel gilt, daß der Erbleihträger das Erbleihgut mit Consens des Erbleihherrn auch an Dritte veräußern darf, wie dieses dann namentlich die Katzenellenboger Landesordnung Tbl- I. Tit. 7. § 15. 16. die Solms. L. O. Thl. 2. Tit 6. 8- 9. und das Mainz. Landrecht Tit. 28. §. 8. gestatten". Strippelmann (Sammlung bem. Entsch. des O. A. G. zu Kassel Bd. IV. 1. Abth. Nr. 23) bemerkt zwar, daß nach dem Gerichtsgebrauche des O. A. G. zu Cassel in Gemäßheit der von Lennep hauptsächlich vertheidigten Ansicht entschieden worden sei: daß nämlich die Successton in die in einem Leihverhältnisse stehenden Bauerngüter der Regel nach schlechthin auf die „Leibeserben" zu beschränken sei (im Gegensätze zu der Ansicht, daß Seitenverwandten und Aseendenten insoweit, als sie von dem ersten Erwerber des Leihegutes abstammten, zuzulassen seien). Allein in den von Strippel- mann mitgetheilten Fällen, — welche übrigens die Succession in Landsiedelgüter betreffen, die jedoch nach dem Zeugniß von Sternberg in der Zeitschrift für d. Recht VIII. S. 92 ff., der früheren, durch Lenneps Abh. von der Leihe zu Landsiedelrecht be- gründeten Auffassung dieses Rechtsverhältnisses entgegen, in der späteren Rechtsprechung der kurhess. Gerichte den Erbleihen ganz gleich behandelt worden sein sollen — waren die Seitenverwandien bezw. Aseendenten, welche Ansprüche auf die Güter geltend machten, kerne Descendenten des ersten Erwerbers; in dem v- Str Bd. II. S. 244 ff. dargestetlten Falle aber handelte es sich darum, ob die in der ersten Leihe mitbegriffenen Geschwister des Erbleihträgers wegen Uebertragung des Gutes auf diesen und bei ihrer gleichzeitig erfolgten Abfindung als von der Nachfolge ausgeschlossen angesehen werden müßten. Ueber diese letztere Frage allein auch verbreitet sich Lennep a. a. O. S. 548 ff, nachdem er sich kurz vorher im Allgemeinen für die Succession sämmtlicher Leibeserben des ersten Erwerbers aus- gesprochen hatte. — Mit Rücksicht darauf, daß die Succession in ein Erbleihgut keine succ. ex pact. et prov. maj. sei, ist in einem von Seuffert, Arch. VII. 160. mitgetheilten Falle vom O. H. G. in Mannheim entschieden worden, daß derj., welcher auf ein Erblehen ein Erbfolgerecht in Anspruch nehme, Erbe derj. Verlafsenschaft sein müffe, von welcher das Erblehen einen Beftandtheil bilde; Mitter- maier a. a. O. III. bemerkt in dieser Beziehung: es vererbe sich das Gut nach der im Lande geltenden Erbordnung auf die dem letzten Besitzer zunächst Verwandten. Vergl. auch Cocceji J. C. lib. VI. Tit. 3. qu. 6. — S. auch die Rechlsfälle unter III. u. V., insbes. die Note a. E. von Nro. III. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII.

354 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte eigentlich alle Mitglieder derselben berufen wären, wahrend das Hofsintereffe forderte, daß nur Einer den Hof erhielte und die klebrigen abgefunden würden". Sodann: „Ein Verzicht auf künftige Nachfolge im Colonat, wenn die Ordnung den Abgefundenen trifft, liegt nicht in der Annahme der Abfindung, wenn nicht das Landesgesetz, oder die Hofsgewohnheit, oder die Art des Verzichts darauf führt". Danz a. a. O. S. 368 endlich äußert sich dahin: „die Erbleihen 2) sind ordentlicher Weise untheilbar und eben deswegen können dieselben hauptsächlich nur auf zweierlei Art vererbt werden; s) die eine, obgleich seltenere Art der Erbfolge ist, daß sämmtliche Kinder, oder einige von ihnen, welche die anderen abfinden, das Gut unzertheilt in Gemeinschaft besitzen und blos in Ansehung der Bestellung und Benutzung solches durch eine Mutscharung dergestalt unter sich theilen, daß rc. d) Weit gewöhnlicher aber ist der Fall, daß einer von den Erben das Gut annimmt und seine übrigen Geschwister in Ansehung der elterlichen Verlassenschaft nach einem leidentlichen Anschlag abfindet, welche alsdann, auch ohne ausdrücklichen Verzicht, zu den Gütern keinen weiteren Zu- gang haben und in dem neuen Erbleihbriefe daher nie mit einge- führt werden, dergestalt, daß a, der neue Erbbeständer dadurch freie Hände bekommt, das Gut zu vererben, zu verkaufen u. s. w. wohin er will — und ß, wenn er nebst seinem Weibe ohne Leibeserben verstirbt, so fällt die Erbleihe nicht den abgefundenen Geschwistern zu, sondern der Gutsherrschaft anheim" 2 3). Runde und Maurenbrecher sprechen sich in den alleginen Schriften über die Wirkungen einer solchen Auslobung nicht näher aus4).

2) Danz (a. a. O. 8- 520. vgl. mit §. 506. 524. u. 527) unterscheidet von den Erbleih gütern die Zinsgüter (Colonat- o. Meiergüter), bei welchen letzteren er ein Erbfolgerecht auch der Ascendenten und der nicht vom ersten Erwerber abstammenden Seitenverwandten des letzten Besitzers, gleichwie bei den Emphyteutgütern annimmt. 3) Zu vergl. jedoch hiermit Danz a. a. O. S. 304, wo bezüglich der von der Erbfolge in „Zinsgüter" Abgefundenen und deren Successions- rechtes gesagt wird: als gemeinrechtliche Lehre bleibe die Lehre immer richtiger, daß nach dem Tode derjenigen, zu deren Gunsten die Re- nunciativn geschehen, die Separirten auftreten und ihr angeborenes Erbfolgerecht, wenn die Ordnung sie treffe, wieder geltend machen könnten, da Entsagungen eine ausdehnende Erklärung nicht zuließen. 4) Runde (von der Jntereinswirtbschaft § 61. S. 203) bemerkt: — „es ist nicht zu vermuthen, daß sie ihm (dem Erbfoigerecht) dadurch auf den ledigen Anfall stillschweigend entsagt hätten". Mauren- brecher verneint die Frage: ob mit der Abfindung der nicht zur Nachfolge in das Colonat gelangenden successionsberechtigten Mit- glieder einer Meierfamilie ihr Recht zu solcher Nachfolge ganz und für immer erlösche, also die Annahme derselben den gänzlichen Verlust

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 355 4) Ueber den Fall, wenn keine Auslobung oder Abfindung von Geschwistern des zur Succession gelangten Familiengliedes stattgefunden hat, so wie über die Frage, ob auch alsdann die einmal übergangenen Familiengliedee, trotz ihrer Abstammung von dem ersten Acquirenten, nach dem kinderlosen Ableben des letzten Besitzers nicht mehr zur Succession gelangen könnten, verbreiten sich die angeführten Schriftsteller nicht näher; jedoch zählt Danz S. 369 f. unter den Gründen, aus welchen Erbleihen zu Ende gehen, resp. die Erbleihgüter an den Erbleihherrn zurückfallen, außer dem vertragswidrigen, seine Pflichten verletzenden Verhalten des Erbleihträgers, nur den Fall auf: wenn keine successionsfähige Nachkommenschaft des ersten Erwerbers mehr vorhanden sei.

der Succesfionsansprüche zur Folge habe? selqerungSweise durch die völlige Gleichstellung der Abfindung mit der Apanage, und dieses geschieht ebenfalls von Pfeiffer, Mckerrecht S. 276 f. Lennep a. a. O. S 548 ff. lehrt, daß wenn Einer „von den Erben das Gut annimmt und seine übrigen Geschwister abfindxt» diese alsdann, auch ohne ausdrücklichen Verzicht, „zu den Gütern keinen weiteren Zugang haben". Pufendorf Observ. Tom. I. obs. 83. theilt eine Entscheidung des Tribunals zu Celle im entgegengesetzten Sinne mit , bemerkt aber, daß die Rechtsprechung dieses Gerichtshofs keine gleichmäßige gewesen sei. In dem von Strippelmann u. Bd. II. S. 224 ff. mitgetheilten Falle hat das O. A. G. in Kassel im I. 1841 ausgesprochen, daß nach stattgefundener Abfindung der Geschwister dessen, auf welchen das Erbleihgut übertragen worden, ein weiteres Successionsrecht jener ausgeschlossen sei, eine solche Aus- schließung jedoch stets voraussetze, daß die Uebertragung unter der Miterben Mitwirkung oder auf sonstige fie bindende Weise erfolgt sei. Auch in einem späteren, in Heusers Annalen VII. S. 222 ff. mit- getheilten Rechtsfalle (ein Lehnträger hatte Einem seiner Kinder sein gesammtes Grundvermögen, einschließlich eines Lehngutes, für eine gewisse Summe angeschlagen und den anderen Kindern eine bestimmte Abfindung ausgesetzt, ohne daß eine Wiederbelehnung des neuen Lehnträgers erfolgt war, hat das O. A G. in Kassel angenommen, daß die Ausschließung abgefundener Kinder von der Erbleihe nur dann eintrete, wenn fie den Leihverband verlaßen, wenn mit ihrem Willen die Erneuerung der Leihe nur für eins der Geschwister und dessen Leibeserben unter Mitwirkung der Lehnsherrschaft vollzogen werde. Pfeiffer, Meierrecht bemerkt S. 485 unter Hinweisung auf Entscheidungen des O. A. G., es neige die Rechtsprechung der kurhess. Gerichte zu der Annahme, daß die abgefundenen Kinder zum mindesten den noch nicht abgefundenen nachstehen müßten, die Ab- findung aber nicht die eventuelle Ausübung des Succesfionsrechts zum Zwecke der Verhinderung des Heimfalls an den Gutsherrn ausschließe. Mittermaier §. 497. VI. sagt: „Aus dem altdeutschen Erbrechte erklärt fich der häufig vorkommende Sah, daß der Unabgefundene vor dem Abgefundenen erbe". Gerber 8- 253 a. E. „Abgefundene Kinder find von der späteren ihnen etwa deferirten Succession in das Bauerngut nicht ausgeschlossen, foferne dieses nicht particularrechtlich ausdrücklich bestimmt worden ist". 23*

356 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Das in Schaafheim geltende Solmsische Landrecht bestätigt in vollstem Maße den gemeinrechtlichen Grundsatz: daß zur Erb- folge in Eroleihgüter sämmiliche Nachkommen des ersten Er- werbers bis in die fernsten Grade berufen sind. Die Worte des Titels V. (im 2. Tht. des Ld. R.) §. 3 : „Zum Andern werden solche leygende Güter auff kein benannte anzahl Jar, sondern zu rechtem Erbe, das ist nicht allein dem jetzigen Bestender, sondern auch zugleich allen sehnen nachkommenden Leibserben verliehen". — ferner die hiermit in Einklang stehenden Bestimmungen des Tit. VI. §. 4: „Zum Dritten, So hart die Erbleyhe diese art, daß sie sich nicht alleyn auff die Veständere, sondern auch derselben ehelich Leibs- erben und furt ahn auch derselben eheliche Leibserben für und für erstreckt" — u. s. w. und des Tit. VI!. §. 2. reden so ganz bestimmt.und uneingeschränkt von sämmtlichen Leibeserben des ersten Erwerbers, welche zur Succession gerufen sein sollen, daß man den Worten Zwang anthun müßte, wenn man nur die Descendenten des letzten Erblech- trägers, mit Ausschluß aller übrigen von dem ersten Erwerber abstammenden Seitenverwandten als Erbfolgeberechtigte ansehen wollte. Eine solche, den Seitenverwandten des letzten Erbleihträgers, welche vom ersten Aequirenten abstammen, ungünstige Inter- pretation ist um so weniger zulässig, als der Tit V. $. 3. des Solms. Landrechts zur obigen Definition einer Erbleihe hinzufügt: „Und heißt solche Erbleihe im Latein Emphyteusis vel contractus emphyteuticus, woraus hervorgeht, daß das Landrecht die Erbleihen nach Analogie der römischrechtlichen Emphyteusis behandelt wissen will, welche sogar auf alle Erben übergeht. Bei dieser Bestimmung des Landrechts, daß sämmtliche Nach- kommen des ersten Erbleihträgers zur Succession gerufen sein sollen, läßt sich eine Ausschließung der vom ersten Erwerber ab- stammenden Seitenverwandten des letzten Besitzers nur aus dem Gesichtspunkt eines Verzichts rechtfertigen, und von diesem Ge- sichtspunkt scheinen auch diejenigen Germanisten auszugehen, welche die mit einer s. g. Auslobung abgefundenen Familienglieder im Falle des kinderlosen Ablebens des letzten Erbleihträgers von der Succession ausschließen. Da Bekl. behauptet hat, daß er zu den Nachkommen des ersten Aequirenten gehöre und diese Behauptung klägerischer Seits nicht widersprochen worden ist, somit als stillschweigend zugestanden angesehen werden muß, so läßt sich die Successionsfähigkeit des Bekl. nicht in Zweifel ziehen, wenn anders nicht ein rechtsverbind- licher Verzicht ihm diese Successionsfähigkeit entzogen hat, wovon aber die Klagschrift nichts enthält und auch in der Replikschrift nicht in beachtenswerther Weise etwas vorkommt.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 357 Das oberste Gericht wies die gegen dieses Erk. verfolgte Appellation als unbegründet zurück. Aus dem in 3. Instanz er- statteten Vortrag verdient aber noch Folgendes besonders hervor- gehoben zu werden: Wolle man — so heißt es hier unter Anderem — das Anführen der Klägerin in der Replikschrift, daß das in Rede stehende Gut, im I. 1696 dem Johs. Roth im I. 1696 für sich unh seine Leibeserben mit dem erblichen Recht der vollen wirthschaftlichen Benutzung verliehen worden sei, auch noch beachten, so habe sie doch damit eingeräumt, daß allen Descendenten jenes ersten Erbleihträgers ursprünglich ein Successionsrecht hinsichtlich der Erbleihe zugestanden worden sei. Eine etwaige Abweichung von dieser Erbfolge, eine Beschränkung des Successionsrechtes auf die Descendenten des jedesmaligen Erbbeständers, so daß im Falle des kinderlosen Ablebens des letzten Erbbeständers der Heimfall eintrete, nicht aber die Seitenverwandten desselben, wenn sie auch vom ersten Erwerber abstammten, zur Erbfolge gelangten, hätte durch Angaben des besonderen thatsächlichen Verhältnisses, welches in Ansehung der fraglichen Erbleihe obgewaltet habe, factisch gehörig begründet werden müssen. Statt dessen habe sich Klägerin lediglich auf Rechtsgrunbsätze, vermeintliche Präjudicien u. die Autorität von Schriftstellern gestützt. Sie habe weder einer jedesmal geschehenen Abfindung der Geschwister des zum Erbleih- besitz gelangten Descendenten des letzten Erbleihträgers, noch der hieran zu knüpfenden rechtlichen Consequenzen erwähnt. Die Be- gründung der Klage sei daher, auch jenes Replikvorbringen in Betracht gezogen, immer auf den Schluß reducirt geblieben, daß nur die Descendenten des letzten Erbleihträgers gesetzlich zur Erbfolge in das Erbleihgut berufen seien. Gerade dieser Satz sei aber, wie in dem Vortrag voriger Instanz nachgezeigt worden, unrichtig. -— Daraus, daß wegen der Untheilbarkeit der Erbgüter nur Einer der zur Erbfolge Berufenen zum Besitze derselben ge- langen könne, folge noch keineswegs die gänzli.l e Erlöschung der ursprünglichen Successionsrechte der übrigen Descendenten des ersten Erbleihträgers, vielmehr nur so viel, daß jene Successions- rechte — wie auch bei wahrem Lehn der Fall sei — vorläufig keine volle Wirkung hätten. Jener Grundsatz bleibe offenbar auch dann bestehen, wenn die mit gleichem Rechte zur Erbfolge berufenen Seitenverwandten, so wie die Descendenten des letzten Erbleih- trägers, sich darüber vereinigen und zu vereinigen genöthigt würden, wer von ihnen das Erbleihgut erhalten solle. Der in einer solchen Vereinigung bezüglich des zeitigen Erbleihbesitzes enthaltene Verzicht könne, wie ein jeder anderer Verzicht, nicht über feinen Zweck aus ' gedehnt und um so weniger aus dem Gesichtspunkt einer Renun- ciation auf alle Successionsrechte beurtheilt werden, zumal auch der zum Erbleihbesitz gelangende Descendent nicht einmal ein wesentliches

358 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Interesse dabei habe, jene Successionsrechte gänzlich erlöschen zu sehen^). Namentlich könne auch nicht die von dem Beklagten nach Angabe der Klägerin vor dem Kreisrath zu Dieburg abgegebene (ohnedem auch nicht der Klage mit zu Grunde gelegte) Erklärung: es habe sich das fr. Erbleihgut seit Menschengedenken im unge- lheilten Bestand vom Vater auf einen seiner Söhne mit Abfindung der übrigen Geschwister vererbt, — als Geständniß, daß die Seiten- verwandten nach dem in concreto durch Observanz oder Vertrag sestgestellten Rechtsverhältnisse von der Erbfolge ausgeschlossen ge- wesen seien, benutzt werden, weil weder behauptet, noch besondere Umstände dafür geltend gemacht worden seien, daß durch jene Er- klärung, gleich einem gerichtlichen Geständniß, ein Rechtsverhältniß habe geschaffen Werren sollen, sie zu diesem Zwecke herbeigeführt und von der Klägerin angenommen worden sei; vielmehr charak- terisire sich dieses angebliche Geständniß nach dem eignen Vor- bringen der Klägerin nur als eine, ohne Rücksicht auf das jetzt streitige Rechtsverhältniß, bei einer letzteres gar nicht berührenden Veranlassung vor einem Dritten geschehene Aeußerung, die höchstens als Beweismittel für den Beweis der Erbqualität gebraucht werden könne. Entsch. vom Oktober 1845. II. In Sachen der Kirche zu Rodenbach, Klägerin, gegen H. Brack I. und Consorten, Bekl., Herausgabe eines heimgefallenen Erbleihgutes betr., gründete sich die Klage ebenfalls darauf, daß wegen kinderlosen Ablebens des letzten Erbleihträgers W. Sauer

5) Es wurde hier Bezug genommen auf eine Entscheidung des O. A. G. in Sachen des Cameralfiscus, Kl., gegen die Wittwe und Geschwister des Peter Schenck zu Umstadt. Gutsheimfall betr, in welcher folgende Verhältnisse obwalteten: In den Erbleihbriefen war ausdrücklich gesagt worden, es werde dem Erbleihträger das Gut für sich und seine ehelichen Leibeserben in der Art zu Erbbestand gegeben, daß den ab- gefundenen Geschwistern des jeweiligen zum Erbbeständer Angenommenen ihr Successionsrecht nicht „bestrickt" werden solle, „wenn sie anders in dem auf den jeweiligen neuen Besitzer umzuschreibenden Erbleihbrief stch namentlich mit einverleiben und dadurch ihr Folgerecht beibehalten wollen". In dem Erbleihbrief des kinderlos verstorbenen letzten Erb- beständers war die erwähnte Bestimmung ebenfalls enthalten, jedoch hatte darin die Aufnahme feiner Geschwister nicht stattgefunden. Als nun der Fiscus den Heimfall klagend geltend machte, die Bekl. aber bestritten, daß ein Heimfall eingetreten sei, weil die Familie des Erb- beständers in den Eottateralen noch fortbeftehe und diese als Successoren angesehen werden müßten, daher die von ihrem Vater an ihren Bruder einseitig geschehene Ueberlasiung des Erbleihguts ungültig sei, wurde dem klagenden Fiscus durch Lrk. vom 22. Juli 1825 der Beweis auferlegt: daß die bekl. Schenck'fchen Geschwister in die ausschließ- i ich e Belehnung ihres verftorb. Bruders Peter Schenck mit dem fraglichen Erbleihgut entweder ausdrücklich oder stillschweigend eingewilligt hätten.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 359 das von der Kirche relevirende, von dem Bekl. aber in Besitz ge- nommene Erbleihgut heimgefallen sei. Bezug genommen wurde auf den das Erbleihverhältniß begründenden Leihbrief vom I. 1688, wonach das Gut dem Erbbeständer mit seiner Hausfrau und deren ehelichen Leibeserben in der Art in Erbleihe gegeben worden war, daß jederzeit bei Todesfällen der älteste eheliche Erbe in die Leihe eintrete, mit seinen Miterben aber sich gebührend abfinden solle. Der Bekl., mütterlicher Großvater des letzten Erbbeständers, er- cipirte dagegen: Nach den Vorschriften der hier zur Anwendung kommenden Burg-Friedberger Polizeiordnung von 1680 sei die Vererbung der Erbleihen nicht auf eheliche Leibeserben beschränkt und es könne danach eine Wiedereinziehung der Erbleihen überhaupt niemals Vorkommen; die diesem P rohib it iv gesetze entgegenstehenden Bestimmungen des Erbleihbriefs seien ungültig. Jedenfalls sei das Gut schon seit sehr geraumer Zeit bloß als ein zu Gunsten der klagenden Kirche mit Zins belastetes Gut, das ohne Einwilligung der Kirche sowohl habe verpfändet, als auch an Dritte, d. h. an Nichtdescendenten des letzten Besitzers bzw. ersten Erwerbers habe vererbt und veräußert werden können, behandelt worden, habe also durch Gewohnheit und Gerichtsgebrauch die Natur eines Erbzin s- gutes erhalte und werde daher von ihm als nächstem gesetzlichen Erben des letzten Beständers mit Recht besessen. — Das Gericht 1. Instanz hatte die Klage mit Rücksicht auf die Vorschriften der Burg-Friedberger P.-0.6) abgewiesen , weil sich dieselbe als ein Prohibitivgesetz charakterisire, das seiner ganzen Fassung nach von dem Gesetz abweichende Dispositionen habe verbieten wollen. In der App. Instanz (Hofgericht in Gießen) wurde dieser Bescheid im I. 1854 aufgehoben und ausgesprochen, daß weder nach den Worten der betr. Bestimmung der P. -O. dieselbe als ein jus cogens sich darstelle, noch der Name Polizeiordnung dafür geltend gemacht werden könne, weil ebenso, wie seit dem 15. Jahrh. die Reichsgesetzgebung nur selten das Privatrecht unmittelbar

6) Die Burg-Friedberger P. O. enthält im §. 2. Folgendes: „Wer ein Gut erblich verleihet, der begiebet sich seines Eigenthums und hat nicht mehr an demselben Gut, denn soviel Zins oder Pfacht, als viele er ihm darauf zuvorbebält; kann auch dasselbig Gut fürter nicht höher versetzen oder verkaufen, dann soviel des Pachts oder Zins ist, und mag ein Erbbeständer auff solch Gut bauen seines Gefallens und darmit thun, versetzen, oder verkaufen, auch weiters beschweren, allein dem Grundherrn seinen gebührlichen Zins oder -Pfacht zuvorbehalten und demnach, so nicht ein geringes ist, so kann der Verleiher ohne des Beständers guten Willen oder dessen Erben zu solchem Gut, das erblich verliehen ist, nimmermehr wiederkommen, noch dasielbig zu seinen Händen bringen, sondern muß sich mit dem Pfacht oder ZinS genügen lassen".

360 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte berühre, sondern dasselbe meistentheils bei Gelegenheit der Polizei- gesetzgebung behandle (Gerber, d. Pr.Recht §. 21 u. 22), dieses auch bei den Landesgesetzen geschehen sei, weshalb es nichts Ungewöhnliches sei, wenn man in der Burg-Friedberger P.-O. mitten unter einer Reihe von rein polizeilichen Vorschriften auch Rechtsbestimmungen finde, welche. das materielle Privatrecht zum Gegenstand hätten; eine vertragsmäßige Beschränkung der Erbfolge in Erbleihen aus volkswirthschaftlichen Rücksichten aber, welche einen so großen Eingriff in die Rechte des Erbleihherrn enthalte und allgemeine Rechtsprincipicn widerstreite, hätte der Gesetzgeber mit aller Bestimmtheit aussprechen müssen. — In oberster Instanz (O. A. G. in Darmstadt) wurde diese Entscheidung aber nur mit Stimmenmehrheit bestätigt. Es kam nunmehr zu einer Be- weisaustage in der Sache selbst, welche für die Klägerin dahin erfolgte: daß nach den Bestimmungen des Erbleihbriefs nur die eheliche Leibes-Descendenz des jedesmaligen Erbleitz- träge rs in die fragliche Erbleihe erbfolgeberechtigt sein solle * I. * 3 * * * 7).

7) Das Berufen der Bell, auf eine durch Gewohnheitsrecht eingeführte Erbfolgeordnung, wodurch die Bestimmungen des ErbleihvertragS eine Abänderung erfahren haben sollten, war in 2. Inst, für verwerflich erklärt worden, weil ein Vertrag, so wenig dessen Aufhebung anders, wie durch die gesetzgebende Gewalt im Staat unter den Bedingungen, unter welchen das s. g. Staatsnothrecht ausgeübt werden dürfe, ftatt- finden könne, dieses auch durch ein höchstens doch nur dem Gesetze gleichftehendes Gewohnheitsrecht (verschieden von dem in Bezug auf die Auslegung eines Contractsverhältnisses in vorgekommenen Fällen lange Zeit hindurch gleichmäßig Beobachteten; Seufferts Archiv IV. 94.) geschehen könne. Indessen wurde angenommen, daß in dem Vor- bringen der Bett, die Geltendmachung stillschweigender Eingehung eines den Erbleihvertrag modisicirenden neuen Vertrags enthalten sei (Sintenis, Civilrecht I. S 34. Not. 22; v. Savigny, System I. S. 98; Eichhorn, d. Pr. Recht §. 25), und daß namentlich die Behauptung der Bell.: das Gut habe dadurch, daß es seit geraumer Zeit bei Veräußerungen und Vererbungen wie freies Eigenthum be- handelt worden sei, daher die Natur einer der B. Friedberger P. O. entsprechenden Erbleihe angenommen habe, seinen ursprünglichen Charakter verloren, erheblich und zum Beweise auszusetzen sei. — In 3. Inst, wurde dieser Beweis gestrichen. Mit Recht — wird in dem erstatteten Vortrag gesagt — sei in voriger Inst, angenommen worden, daß die Aufhebung eines vertragsmäßig festgesetzten Verhältnisses durch Gewohnheitsrecht nicht denkbar, weil jede derogirende Norm, möge sie dem ju8 seriptum oder non seriptum angehören, immer eine allgemeine Verbindungskraft voraussetze, eine solche sich aber nach der Paroemie: Vertrag bricht Landrecht, unmöglich über besondere Stipulationen verbreiten könne; selbst wenn durch Gewohnheit gewissen Vertragsbestimmungen allgemein eine Bedeutung zugeschrieben worden

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 361 Zur Motivirung dieser Entscheidung war in 2. Inst. Folgendes erwogen worden: Die Klage, wie sie namentlich in der Replikschrist erläutert worden, stütze sich gerade darauf, daß nicht alle Nachkommen des ersten Erwerbers der Erbleihe, sondern nur die Descendenten des jeweiligen (vom ersten Erwerber abstammenden) Erb leih-

wäre, welche der Verabredung der Contrahenten nicht entspreche, würde eine solche Gewohnheit nicht als bindendes Rechtsgesetz, sondern als Erklärungsgrund für die Intention der Paciscente« gelten können, weil Verträge an sich immer einen selbstständigen Rechts- zuftand begründeten (uti pactum, ita jus). Am wenigsten lasse es sich aber unter den Gesichtspunkt eines Gewohnheitsrechts bringen, wenn, wie hier behauptet werde, die bei einem einzelnen Rechts- geschäft betheiligten Personen ihren Vertrag in anderer Weise zur Aus- sührung gebracht hätten, als wie es die Fassung desselben vorschreibe, denn alsdann fehle ja das erste Requisit für die Annahme einer Gesetzesnorm, eine wenigstens relative Allgemeinheit des Rechts- zwangs (das O. A. G. Präjudiz Nr. 31. schlage hier nicht ein; dasselbe habe mcht eine Cotlision zwischen gesetzlichen Bestimmungen und bestimmten Verabredungen vor Augen, sondern drücke bloß aus, was in dubio Rechtens sei). Es komme hiernach in concreto, wo specielle Vertragsbestimmungen behauptet und resp. zu beweisen seien, Alles darauf an, ob die Bekl. excip. bestimmt genug solche Thatsachen behauptet habe, welche auf die Absicht beider Theile, den Vertrag factisch abändern zu wollen, schließen ließen. Dieß sei aber zu verneinen. Es seien keine solche Momente in der Ercept. Erklärung angeführt worden, welche auf eine Sinnesänderung der Contra- henten hindeuteten, es werde sogar im Gegentheil behauptet, daß die klagende Kirche bei dem eingetretenen vertragswidrigen Besitzwechsel gar nicht mitgewirkt habe, vielmehr werde sich bloß auf ein Gewohnheitsrecht bezogen und dessen concrete Anwendbarkeit zu deduciren gesucht. Dieses Vorbringen gebe keine Anleitung zu der Annahme, daß eine stillschweigend e Vertragsabänderung durch factisch ausgedrückte Willensübereinstimmung beider Theile habe angerufen werden sollen, und auch die Schlußschrift lasse noch eine gehörige Specialisirung des Faktischen (z B. in welchen Fällen und in welcher Art die Contrahenten Abweichungen von dem Vertrag hätten eintreten lasten) vermissen, abgesehen davon, daß das Vor- bringen in der Schlußschrift auch als verspätet erscheine. — Entsch. vom 18. Okt. 1856. — In einer anderen Rechtssache (Cameralfiscus gegen D. Scharfs Wittwe, nun verehelichte Hensel in Okarben, Herausgabe eines Erbleihgutes betr.) war ein auf ein angeblich neu entdecktes, im ganzen Bezirke der ehemaligen Burg Friedberg, jeden- falls aber bei den vom deutschen Orden relevirenden Leihgütern be- stehendes Gewohnheitsrecht, vermöge besten die supervenirende Ehefrau des schon früher beliehenen Erbleihträgers, auch wenn sie in dem Erb- leihbrief nicht eventuell oder später ausdrücklich mitbeliehen worden, schon Kraft ihres ehelichen Verhältnisses und durch dasselbe still- schweigend als mitbeliehen anzusehen sein solle, — gegründetes Resti- tutionsgesuch, die Ableistung des Restitutionseides vorausgesetzt, durch Erk. vom 3 Okt. 1848 für zulässig erklärt worden.

362 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte trägers ein Recht auf Nachfolge in die Erbleihe hätten, daß aber der letzte Erbleihträger keine Descendenz hinterlaffen habe, deshalb die Erbleihe erloschen sei und darum das Recht der Wiedereinziehung des Erbleihgutes mit der Vindikationsklage gegen jeden dritten Besitzer desselben geltend gemacht werden könne. Das Ableben des letzten Erblcihträgers ohne eheliche Descendenz würde für sich allein nichts entschieden haben, weil ja möglicherweise noch Nachkommen des ersten Erwerbers, die ohne eine beschränkende Bestimmung als mit in die Erbleihe einbegriffen angesehen werden müßten, vor- handen feien; es müsse daher die beschränkende Deutung, welche Klägerin der nach Maßgabe der Bestimmungen des Solmser Landrechts erfolgten Gutsverleihung resp. dem desfalls ausgefertigten Erbleihbriefe gegeben habe, als eine wesentliche Klagbehauptung angesehen und zum Beweise ausgesetzt werden. Zur Führung dieses Beweises wurde von der Klägerin vor- zugsweise auf die Erbleihurkunde von 1688 Bezug genommen und daran eine juristische Deduction über die Successton in Erbleihen geknüpft. Der Beweis wurde für verfehlt erklärt. In den Entscheidungs- gründen wird gesagt: Die Successton in Erbleihen könne nach gemeinem deutschem Privatrecht zwar nicht als eine successio ex paeto et providentia majorum aufgefaßt werden, weil sie im Grund auf demselben Prinzipe wie die civilrechtliche Erbfolge beruhe, indem der zur Erbfolge Berufene lediglich als Repräsentant und Erbe des ver- storbenen letzten Erbleihträgers, nicht aber als Erbe des ursprünglich Beliehenen in die Erbleihe succedire. Indessen erleide die civil- rechtliche Succession bei den Erbleihqütern doch insoferne eine be- deutende Modificatio», als zu der Verwandtschaft mit dem zuletzt verstorbenen Erbbeständer noch die eheliche Abstammung vom ersten Erwerber hinzukommen müsse, so daß also Seitenverwandten des ersten Erwerbers oder bloße Testamentserben unter keinen Umständen zur Succession gelangen könnten (Mittermaier d. Pr. R. ed. VI. § 457. VIII: „Die Ausschließung der Seiten- verwandten von der Erbfolge ist nur insoweit gegründet, als diejenigen nicht erben, welche von dem Hofe nicht abstammen und in der ersten Verleihung nicht begriffen waren". Eichhorn, Einl. in das d. Pr. Recht §. 364; Gerber d. Pr. R. §. 253; Bluntschli d. Pr. R. 2. Aust. §. 105. S. 294. „Die Vererbung dieser Güter (der Erbleihen) war im Sinne des deutschen Rechts früher immer nur als Singularsuccession der Familie des jeweiligen Erbpächters verstanden; starb dieser ohne Erben, so fiel das Gut dem Gutsherrn wieder anheim" u. s. w.; v. Lennep über die Landsiedelgüter S. 645: „Die römischen bona emphy- teutica werden bekanntlich in quoscunque heredes transmittirt, nisi aliud pado conventum sit; die deutschen Erbleihgüter hin-

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 363 gegen gehen nur auf die Leibeserben, es sei denn, daß durch die Elausel Erben und Erbnehmer oder sonst ein Anderes verab- redet worden". (S. übrigens die Note zu dem Rechtsfall I). Auch das S olmf. Landrecht Thl. II. Tit. VI. §. 4. bezeichne mit den Worten eheliche „Leibeserben" des Beständers, d. h. hier des ursprünglich Beliehenen, blos Descendenten desselben als zur Succefsion in die Erbleihe berufen, wofür schon der Sprach- gebrauch , insbesondere aber auch die beispielsweise Angabe der Leibeserben in dem Tit. XXVI. §. 1. spreche. Wenn es in Thl. II. Tit. VI. §. 4. heiße: es sollten „surt ahn auch derselben (der ehelichen Leibeserben der Beständer) eheliche Leibserben" succediren, so seien darunter nach richtiger Auslegung jener Gesetz- stelle , wie sie auch in der Praris der hessischen Gerichte feststehe, nicht lediglich Descendenten des jeweiligen Erbleihträgers, sondern überhaupt Nachkommen des ersten Erwerbers zu verstehen, so daß also auch Seitenverwandten des kinderlos verstorbenen letzten Erbleihträgers erbten, insoferne sie nur Leibeserben des ersten Erwerbers seien, gerade wie nach gem. d. Pr. R. Während die Solms. Landesordnung die Erbleihe in den meisten Punkten der rom. Emphyteuse gleichgestellt habe, behalte sie gerade in der wesentlichsten Unterfchetdung zwischen beiden Rechtsinstituten die deutschrechtlichen Bestimmungen bei. In dieser Weise werde das Solms. Landrecht auch von v. Buri über die Bauerngüter S. 269 aufgefaßt, und dieselbe Auffassung liege einem in S euffert's Archiv VIII. Nr. 160. mitgetheilten Entscheidung des Oberhofg. zu Mannheim zu Grunde. Der vorliegende Leihbrief habe aber nun die Erbfolgeordnung des Solms. Landrechts beliebt; es sei das Gut der Beständer, dessen Hausfrau und deren ehelichen Leibes- erben verliehen worden; darunter fielen alle Descendenten des Erwerbers; daß die eheliche Descendenz des jeweiligen Erbbeständers nach dem Erbleihbrief zur Erbfolge gerufen sei, darüber sei kein Streit und werde auch durch den Erbleihbrief bewiesen; daß aber nur die eheliche Descendenz des jeweiligen Beständers zur Erbfolge berufen, die Descendenz des primus aequirens also, wenn sie nicht zugleich zur ehelichen Descendenz des letzten Erb- leihträgers gehöre, von der Erbfolge ausgeschlossen sei, davon enthalte die Urkunde kein Wort, was, wenn eine von den gemein- geltenden Bestimmungen abweichende Disposition hätte getroffen werden sollen, besonders hätte ausgedrückt werden müssen. Eine demgemäße Entscheidung werde auch v. Buri a. a. O. S. 270. und von Emminghaus, in den Pandekten des sächsischen Rechts S. 505 mitgetheilt. Die gegen diese Entscheidung erfolgte Appellation wurde von dem O. A. G. in Darmstadt verworfen. In dem dem Erk. zu Grunde liegenden Vortrag wurde eingangsweise bemerkt: Man könne von Erörterungen über die gemeinrechtliche Succefsion in

364 Bemerkenswert^ Entscheidungen oberer Gerichte Erbleihgüter k. hier absehen, zumal die in dieser Lehre aufgestellten Rechtsnormen weder auf einer bestimmten Vorschrift, noch auf durchgängig übereinstimmenden Satzungen einzelner geschiebener Rechte, noch auf einer communis opinio l). D., noch weniger auf einer entschiedenen und überall gleichförmigen Gewohnheit beruhten, wie auch das Solms. Landrecht hier direct nicht entscheide. Es sei nämlich nach dem vorliegenden Erbleihvertrag ganz unzweifelhaft, daß sämmtliche eheliche Leibeserben des ersten Erwerbers, also wenigstens dessen Kinder ersten Grades überhaupt, eventuell milbeliehen seien und nur der Zusatz: daß bei Todesfällen immer der „älteste Erb" (d. h. in Verbindung mit der ersten Bestimmung natürlich „Leibeserbe") eintreten solle, errege das Bedenken, ob darunter der älteste Leibeserbe des jeweiligen Besitzers, oder der alsdann noch vorhandene älteste Descendent des primns ac- quirens zu verstehen sei. Die Deduction des oberappellantilchen Anwaltes wäre ganz richtig, wenn man ihm darin beistimmen könnte, daß mit dem Eintritt des ältesten Descendenten des Erb- leihträgers die übrigen für immer ausgeschlossen seien, allein dieses folge nicht aus den Worten des Vertrags. Denn wenn der älteste Leibeserbe hinwegfalle, so sei alsdann wieder der nächst- folgende Descendent der älteste unter denjenigen Nachkommen, welche generell mitbeliehen seien. Zwar scheine die in dem Erbleihvertrag bedungene Abfindung der übrigen den Willen der Erbleihherrschaft auszudrücken, daß diese gänzlich von der Erb- berechtigung ausgeschieden sem sollten. Erwäge man indessen, daß eine vorläufige Abfindung immer an ihrem Orte sein würde, auch wenn der Erbleihvertrag die ausdrückliche Bestimmung ent- hielte, daß bei dem kinderlosen Ableben des ältesten Descendenten des ersten Erwerbers der nächst sol g ende Abkömmling desselben eintreten solle, so lasse sich die fragliche Empfehlung (u. mehr liege darin nicht) ohne Zwang auf die Unterstellung beziehen, daß eine Fortvererbung auf immer das älteste Kind des jeweiligen Erbbeständers der Regel nach möglich sein und statt- finden werde. Wäre eine Restriction der generell auf alle eheliche Leibeserben ausgesprochenen Mitbelehnung im Sinne der Klägerin beabsichtigt worden, was sich aber (wie näher ausgeführt wird) gar nicht annehmen lasse, so hätte diese mit Bestimmtheit ausgedrückt werden müssen. Cntsch. vom 18. Juni 1858. 111. In Sachen des Herrn Fürsten zu Solms-Braunfels, Kl., gegen Johs. Gorr VII. von Münzenberg, Bekl., Herausgabe des vormals Johs. Müller'schen Erbleihgutes in der Münzenberger Gemarkung betr. wurde der Heimfall eines Erbleihgutes gleichfalls aus dem Grund gellend gemacht und das Gut von den Besitzern in Anspruch genommen, weil die Erbleihträger Johs. Müller's

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 365 Eheleute, welchen bas Gut für sich und ihre ehelichen Leibeserben im 1.1849 in Erbleihe gegeben worden, ohne Descendenz gestorben seien, bezw. die Johs. Müllers Frau (welche erst nach Anstellung der Klage verstorben) auf ihr Recht aus der Erbleihe zu Gunsten der Erbleihherrschaft verzichtet habe. Es wurde exctp. gegen die Klage vorgebracht: Johs. Müller habe das Gut auf Grund eines Erbleihbriefs vom 18. März 1816 , der dem ersten einem Vor- fahren des Johs. Müller ausgestellten Erbleihbrief vom 20. Juni 1698 angepaßt worden sei, inne gehabt. Dieser Vorfahre des Johs. Müller sei aber „für sich, seine Kinder und Kindeskinder" mit dem Gut beliehen worden, folglich wäre das Gut mit dem kinderlosen Ableben des Johs. Müller, weder ganz, noch theilweise heimfällig geworden, so lange noch, was der Fall sei, da namentlich der Bekl. ein Schwestersohn des Johs. Müller wäre, Descendenten des ersten Erwerbers, welche, wie auch dem in Münzenberg geltenden Solms Landrecht entsprechend sei, in der ersten Leihe miteinbegriffen gewesen, eristirten. Die Müllers Wittwe hätte aber, als ursprünglich in der Leihe gar nicht mitbegriffen, zum Nachtheil der Erbberechtigten keinen Vertrag über Abtretung des Guts an den Erbleihherrn abschließen können. In der Replik- schrift wurde nicht blos die Eristenz, sondern auch der Inhalt des Erbleihvertrags von 1698., wie er in der Erceptionsschrift war angegeben worden, eingeräumt, aber behauptet, daß in dem Erbleihbrief vom 18. März 1816, wodurch Johs. Müller und deffen Ehefrau und deren eheliche Leibeserben als Erbbeständer angenommen worden seien, nichts davon gesagt wäre, daß dieselben das Gut ganz in Gemäßheit des Haupterbleihbriefs in Besitz nehmen sollten; es heiße vielmehr nur allgemein darin, daß Johs. Müllers Eheleute die ihnen überlassene Hufe Landes nach Erbleih- rechi in Besitz nehmen sollten. Der nach dem Tod des vorigen Fürsten im I. 1849 ausgestellte Erbteihbrief müsse als die letzte Willensbestimmung der Contrahenten, für den Fraqefall maßgebend sein. Abgesehen aber davon, so gehe auch nach Solms. Landrecht die Erbleihe bloß auf eheliche Leibeserben, also nicht auf Seiten- verwandte, insbesondere nicht auf solche des letzten Besitzers, daher auch nicht auf den Bekl, einen Schwesterjohn des Johs. Müller, über, da bei Bauerngütern keine succ. ex pacto et providentia majorum stattfinde. Es sei darum auch die Disposition der Johs. Müllers Wittwe zu Gunsten der Erbleiherrschaft völlig gültig gewesen. — In der Dup likschrift wurde nichts Erhebliches weiter vorgebracht, nunmehr aber die Succession in Erbleihen aus- drücklich als eine solche ex pacto et prov. maj. bezeichnet. Das Gericht 1. Instanz wies die Klage ab, weil das Fundament, worauf die Klage allein sich stütze, daß nämlich mit dem kinderlosen Ab- leben des "Johs. Müllers Eheleute das Gut heimfällig geworden sei, nach den Bestimmungen der Erbleihbriefe nicht zu Recht bestehe,

366 Bcmerkenswerche Entscheidungen oberer Gerichte die Bestimmung im Erbteihbrief v. 1816 aber, daß von den Johs. Müller's Leibeserben nur Einer, welcher am tüchtigsten befunden werde, zum Besitze des Erbleihgutes gelangen solle, in der von Anfang an verbotenen Zerstückelung ihre Erklärung stnde. Die gegen dieses Erk. verfolgte Appellation wurde von dem Hosgericht in Gießen verworfen (durch Urtheil vom 6. Dec. 1856). Die Gründe waren im Allgemeinen die den Entscheidungen unter I. u. ü. zu Grunde liegenden: nach gem. deutschen Privatrecht sowohl, als insbes. nach Solms. Landrecht seien a l le Nachkommen des ersten Erwerbers einer Erbleihe znr Succession in dieselbe berufen, und wenn man dieselbe auch nicht gerade eine, nur bei Lehen eingeführte, 8uec. ex pacto et provid. majorum nennen wolle, so nähere sie sich doch insoferne der Lehnserbfolge, als die Verwandtschaft mit dem Verstorbenen regelmäßig nicht genüge, um ein Erbrecht zu begründen, vielmehr die eheliche Abstammung vom ersten Erwerber noch hinzukommen müsse; eine Abfindung der Geschwister des jeweiligen Erbbeständers involvire für sich allein noch nicht einen Verzicht zu Gunsten des Gutsherrn auf künftige Succession in die Erbleihe. In Anwendung dieser Grundsätze auf den Fragefall und da in der Replikschrift zugegeben worden sei, daß der Beil, ein ehelicher, von dem ersten Erwerber der Erbleihe abstammender Schwestersohn des letzten Erbbeständers sei, und da endlich auch der Inhalt des Erbleihbriefs von 1849, daß nämlich das Gut an Johs. Müller, dessen Ehefrau und deren eheliche Leibeserben verliehen werde, nicht von Gewicht sei, weil der bei dem Wechsel des Erbleihhern oder des Erbbeständers ausgestellt werdende neue Erbleih-Brief resp. Revers keine andere Bedeutung habe, als das Fortbestehen des dem Gute anklebenden erbleihlichen Nerus und den von dem Eigenthümer erklärten Consens zu dem Uebergang der Erbleihe auf einen neuen Besitzer zu beurkunden (S euffer t s Archiv VI. 54), — überdieß auch die Bestimmungen über die Erbleihfolge zum Nachtheil der durch das Gesetz zur Succession berufenen Anerben nicht ohne Weiteres bei Seite gesetzt werden, namentlich der letzte Besitzer nicht durch Testament oder Erbvertrag über das Gut verfügen, und auch der Gutsherr den Anerben nicht ohne hinreichenden Grund übergehen könne, wenn derselbe nicht freiwillig Abstand nehme (Eichhorn §. 364 a. E. Gerber §. 253), — erscheine die Klage verwerflich. Hiernach entscheide auch der angebliche Verzicht der Johs. Müllers Ehefrau zu Gunsten der Erbleihherrschaft nichts, zumal derselben durch eine mit den Bestimmungen des ersten Erbleihbriefs nicht harmo- nirende Verleihungsurkunde keine Rechte an dem Gut zum Nach- theil des Anerben ohne dessen Einwilligung hätten eingeräumt werden können. In 3. Instanz erfolgte auf weitere Appellation des H. Klägers ebenfalls ein Abschlagsdecret. Die Gründe waren imWesent-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 367 lichen die schon in Sachen der Kirche Schaafheim geg. Johs. Roth geltend gemachten. Nach Inhalt der Erbleihbriefe habe das Gut auf alle Nachkommen des ersten Erwerbers übergehen, also eine ganz den Bestimmungen des Solms. Landrechts entsprechende Erb- folge stattfinden sollen. Es lasse sich daher um so weniger an- nehmen, daß die Seitenverwandten des kinderlos verstorbenen Erbleihträgers, vorausgesetzt, daß sie Nachkommen des ersten Er- werbers seien. nicht zur Successton kommen sollten, als die bei der römischen Emphyteuse, der sich die deutschrechtliche Vererbleihung von Gütern möglichst habe nähern sollen, eine unbeschränkte Ver- erbung des Gutes auf Seitenverwandte stattfinde. In der Rücksicht, daß die Nachkommen des ersten Erwerbers zur Nachfolge sämmtlich berufen seien, könne man allerdings auch von einer 8ucc. ex pacto et provid. majorum sprechen (Maurenb rech er d. Pr. R. 2. Aufl. §. 736 a. E.). Die Auslobung der Geschwister schließe dieselben nicht von der Erbfolge aus, es sei denn, daß entweder ein ausdrücklicher oder ein zu unterstellender Verzicht darauf statt- gefunden habe. Es sei übrigens im Fragefall der Verlust der Succession auf Grund erfolgter Abfindung auch gar nicht geltend gemacht worden. Die Nichtaufnahme alter Bestimmungen der früheren Erbleihbriefe in denjenigen von 1849 benachtheilige aus dem schon von dem Gericht 2. Inst, angef. Grund die Succession der Nachkommen des ersten Erwerbers eben so wenig, als die Mit- aufnahme der Iohs Müllers Frau in die Erbleihe diese Successions- rechte beeinträchtigen könne, weshalb es auch gleichgültig sei, ob der Bekl. die Müllers Frau beerbt habe oder nicht, wenn man sonst auch annehmen wollte, daß der Seitenverwandte des letzten Besitzers, der in das Erbleihgut succediren wolle, zugleich Erbe dessen Allo- dialnachlasses geworden sein müsse. Der in der O.-App.-Instanz noch besonders angeregte Umstand endlich, daß der Bekl. nicht allein zur Succession berufen sei, vielmehr noch mehrere ihm gleich Berechtigte eristirten, welche zu Gunsten des H Klägers auf ihre Rechte verzichtet hätten, entscheide darum nichts, weil die Klage auf Herausgabe eines heim fällig gewordenen Gutes an den Erbleihherrn ungegründet sei, so lange auch nur noch ein Descendent des ersten Erwerbers vorhanden sei. — In der Con- clusionsnote ist bemerkt: der Gerichtshof sei bei Verwerfung der Appellat, insbesondere von der Ansicht ausgegangen, daß nach Maßgabe der hier in Rede stehenden Bestimmungen des Solms. Landrechts keineswegs mit dem Tode des letzten kinderlosen Besitzers eo ip80 ein Rückfall der Erbleihe an den Erbleiherrn eintrete, dieselbe vielmehr in einem solchen Fall an die noch von dem ersten Erwerber abstammenden Seitenverwandten übergehe, indem die Nachfolge in die Erbleihe eine Singularsuccession resp. eine succ. ex pacto et prov. major, sei, bei welcher es eben dieses Ver- hältnisses wegen für die Successtonsfähigkeit des Seitenverwandten

368 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte namentlich auch darauf nicht ankomme, daß derselbe zugleich Erbe des letzten Besitzers geworden sei^). Entsch. vom 3. Nov. 1857. IV. Der Großh. Cameralfiscus hatte gegen die zu Okarben, wo Solms. Landrecht gilt, wohnende Besitzerin eines Erbleihgutes auf dessen Herausgabe geklagt, weil dasselbe durch das kinderlose Ableben des letzten für sich und seine eheliche Descendenz damit beliehenen Leihträgers, apert geworden, also an den Erbleihherrn wieder zurückgefallen sei. Die Besitzerin des Gutes räumte ein, daß der letzte Erbleihträger (ihr unmündiges Kind) ohne Descendenz verstorben sei, behauptete jedoch daß hier ein wahres, nicht unvoll- kommenes, obschon beschränktes (zinsbares) Eigenthum, ein s. g. Erbzinsgut, in Rede stehe, oder doch nur von einer röm. Emphy- teuse gesprochen werden könne, daß aber auch selbst dann, wenn die von der Erbleihe geltenden Grundsätze hier zur Anwendung kämen, die Klage abzuweisen sei, weil sie das Gut insoferne in Gemäßheit eines auf den Erbleihvertrag sich gründenden Rechtes besitze, als sie die „eheliche Leibeserbin" ihres Sohnes geworden

8) Es wurde auch von dem Hofgericht in Gießen sowohl, wie von dem O. A. G. in der unter Nr. IV. mitgetheilten Rechtssache ausge- sprochen , daß die Succession in eine Erbleihe nicht davon abhängig sei, daß der Succedirende auch Erbe des letzten BeständerS geworden, weil eben das Erbfolgerecht nicht von dieses Letzteren Person, sondern aus dem Vertrag und der Beleihung des primus acquirens abgeleitet werde. Wo jedoch — ist von dem Hofgericht in Gießen in Sachen Gebrüder Schneider gegen I. E Schneider, das zum Nachlaß des gemeinschaftlichen Vaters gehörige Himperlehn in der Gemarkung Jnhaiden betr., im Jahr 1855 und 1857 ausgesprochen worden — der zur Erbleihe Successions-Bcrechtigte zugleich zur Erbfolge in den sonstigen Nachlaß des Erbleihtragers berufen ist, da muß jener auch Erbe derjenigen Verlassenschast sein, von welcher das Erbleihgut einen Beftandtheil bildet, obwohl er seinen Anspruch auf das — „nach all- gemein anerkannten Grundsätzen" einen freilich besonders qualificirten Theil des Nachlasses des letzten Erbleihträgers bildende — Erbleihgut auf seine Abstammung von dem ersten Erwerber des Erbleihgutes gründet. — Es gilt hier der Grundsatz, daß stets dem letzten Besitzer succedirt wird und von einer succ ex paeto et proviü. majorum ist hier niemals die Rede. Eine Trennung der Lehnssuccession von der Allodialsuccession findet bei solchen, den Charakter einer Erbleihe an sich tragenden Gütern, wie die Himperlehnsgüter, nicht statt, vielmehr ist der Anerbe bezüglich des Lehngutes stets auch als Allodialerbe des letzten Besitzers zu betrachten, woran auch ein (behauptetes) Ge- wohnheitsrecht, wonach stets nur der älteste Sohn succediren soll, nichts alteriren kann. (Im gegebenen Fall war Einer der Söhne des Erbleihträgers Successor zwar in das Himperlehn allein geworden, hatte aber den sonstigen Nachlaß seines Varers ausgeschlagen, und glaubte darum als successor. ex pact. et prov. maj. zur Zahlung von Schulden seines Vaters nicht verbunden zu sein).

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 369 sei, gerade auf „eheliche Leibeserben" aber die Erbleihe nach Inhalt des Leihbriefs übergehen solle, weil überdieß noch in der ursprünglichen, aus früherer Zeit sich datirenden erblichen Belehnung eines Vorfahren des letzten Leihträgers begriffene Nachkommen vorhanden seien, demnach das Gut nicht heimfäüig geworden, also auch auf Grund der Heimfälligkeit nicht vindicirt werden könne, und weil ihr endlich als Wittwe des früheren Erbleihträgers D. S., des Vaters des zuletzt beliehenen unmündigen Kindes, ein Nießbrauchsrecht an dem Gut zustehe. (Das Detail und noch manches andere beiderseitige Vorbringen kann als für den Zweck dieser Mittheilung ohne Interesse übergangen werden). Das Gericht 1. Instanz erkannte der Klagbitte gemäß; in zweiter Instanz (Hofgericht in Gießen) wurde auf Appellation der Bekl. dem Kläger noch ein (hier nicht weiter interessirender) Beweis auferlegt, in dritter Instanz aber (O. A. G. in Darmstadt) derselbe wieder gestrichen. Aus der sehr ausführlichen, die hier zur Sprache kommenden Rechtsverhältnisse einer umfassenden Beurtbeilung unterziehenden Darstellung der O. A. G. Relation möge nachfolgende Mittheilung von allgemeinerem Interesse gestattet sein: Unter den zuerst mit dem Gebrauche des röm. Rechts in Deutschland bekannt gewordenen Emphyteutgütern versteht man Bauerngüter, deren Benutzung Jemanden mit der Verpstichtung zur Melioration und unter der Bedingung überlasten wurde, dafür eine gewisse jährliche Abgabe (canon, Erbzins), als Zeichen der Recognition des Obereigenthums, dem 6onnnn8 cmpll)'teu8e08 zu entrichten. (Es folgt nun eine nähere Darstellung der Rechtsver- hältnisse von der Emphyteuse). — Unter Erbleihen versteht man solche Güter, welche der Grundherr dem Erwerber und dessen Nachkommen nicht eigenthümlich, auch nicht auf gewisse Zeit, sondern zur erblichen wirtschaftlichen Benutzung gegen Entrichtung eines jährlichen, in Geld oder Früchten zu prästirenden, Erbpacht- zinses, und zwar, so lange dieser richtig abgeführt wird, unwider- ruflich übergeben hat. Dieses Recht ist zwar kein wahres nutzbares Eigenthum im Sinne des röm. Rechts, es ist vielmehr ein eigenthümlich deutsches dingliches Recht, mit unmittelbarer Be- ziehung des Bauern zum Gut, eine auf die Erben übergehende nützliche Gewähre, ein Nutznießungsrecht, wiewohl in einem viel weiteren Sinne, als der römische Nießbrauch, vermöge dessen der Besitzer alle dem Gut unschädlichen Nutzbarkeiten zu beziehen und zu genießen hat, dessen Umfang jedoch nach Landart und Ver- trägen wieder sehr verschieden sein kann. Indessen sitzt der Erbleih- träger auf seinem Gut so sicher, wie auf seinem Eigenthum; er kann, so lange er prae8tanäa prästirt, nicht vertrieben werden, sein Erbrecht ist an und für sich unwiderruflich und wird nur widerruflich durch Nichterfüllung der versprochenen Bedingniffe, als Archiv für pract. Nechtöwisienschaft. VW. 24

370 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte wahrer Resolutiv-Bedingungen, oder aber durch Aussterben und Abgang der successionsfähigen Erben. Dabei hat er eine sehr ausgedehnte Befugniß. Veränderungen zu seinem Nutzen an dem Gut zu machen, soferne dieses dadurch nur gebessert, nicht ver- schlechtert wird; er kann also auch, ohne den Erbleihherrn zu fragen, neue Gebäude aufführen. Der Regel nach darf er ferner das Gut den Kindern anschlagen, sich einen Auszug oder ein Leib- geding daraus Vorbehalten und verordnen, daß die übrigen Kinder mit Geld abgefunden werden; er kann endlich auch, jedoch nur mit Vorwissen und Genehmigung des Erbleihherrn, sein Leih- recht veräußern und verpfänden. Erbleihgüter stehen in der Mitte zwischen Emph yteut- und Landsiedelgütern, sind aber von beiden in wesentlichen Puncten verschieden"). Was zunächst die letzteren betrifft, so sind dieselben Bauern- güter, welche gegen Entrichtung eines bestimmten Pachtzinses und gegen Leistung gewisser Dienste Jemanden auf gewisse Jahre oder auf immer zur Benutzung übergeben werden. Der Landsiedel hat niemals ein clominium utile. Steht ihm auch in der Regel, wenn schon nicht gesetzlich, ein auf Vertrag oder Herkommen beruhendes Vererbungsrecht zu, so ist dasselbe doch, wie überhaupt sein Eolonat- recht, dem Widerruf ausgesetzt, indem er erpellirt werden kann, wenn der Gutsherr das Gut veräußert oder selbst in Administration nehmen will, oder wenn die bestimmte Zeit, auf welche der Vertrag gerichtet war, verflossen istrc. Der Landsiedel ist bezüglich der auf dem Gut vorzunehmenden Veränderungen überall sehr beschränkt und stets an den Consens des Gutsherrn gebunden; er hat nicht das Recht der Verpfändung und Veräußerung, er darf nicht das Gut seinen Kindern anschlagen. Nur befugt ist er, über die Verbesserungen frei zu disponiren, er kann die Besserung, auf vorausgegangene Schatzung, am Ende der Leihzeit der Gutsherr- schaft in Aufrechnung bringen, oder an einen Dritten verkaufen, wobei jedoch der Herr des Landsiedelguts das Vorrecht hat vor jedem Fremden. Solche Disposttionsbefugniß über die Besserung ist dem Erb leih träger in der Regel nicht eingeräumt, indem dieser angesehen wird, als habe er jene Meliorationen, wovon jedoch aufgeführte neue Gebäude ausgenommen sind, mit Rücksicht aus sein Erbrecht vorgenommen und vermöge desselben bereits genossen.

9) S. über das Charakteristische dieser verschiedenen Arten von Gütern: Danz, Handb. des D. Pr. Rechts Bd. V. §. 506. S. 249 f.. 8- 520. S. 297 ff. §. 524. S. 344 ff. u. §. 557. S. 361 ff.

mit gedrängter Angabe der Entjcheidungsgründe. 371 Von der Emphyteuse unterscheiden sich die Erbleihgüter in folgenden Punkten 9a): 1) der emphyteuta hat ein wahres dominium utile, der Erb- leihträger nur ein erbliches Benutzungsrecht, ohne Eigenthum, wiewohl auch dieses Recht uneigentlich ein dominium utile genannt wird; 2) dem emphyteuta steht das Recht der Veräußerung, selbst gegen den Willen des dominu8 emphyteuseos, zu, dem Erbleihträger nur mit Einwilligung des Erbleihherrn. Nach der Rechtsprechung dieses obersten Gerichts (Präjudiz Nr. 31.) ist jede Veräußerung des Erbleihguts ohne Einwilligung des Erbleihherrn ungültig, es hängt, in Er- mangelung besonderer particularrechtlicher Bestimmungen, lediglich von seiner freien Willkühr ab, ob er diesen Consens, zu dessen Ertheilung er nicht einmal durch den Richter gezwungen werden kann, geben will; 3) die Emphyteusis wird auf alle, durch Testament oder Jn- testaterbrecht gerufenen Erben übertragen, die deutsche Erb- leihe nur auf die Descendenten des ersten Erwerbers, soferne die Erbleihverträge in einzelnen Fällen dieses Erb- recht nicht noch weiter modificirt haben sollten; 4) bei der Emphyteuse wird das gesetzliche laudemium (die quinquagesima) bezahlt, wenn das Gut an einen successor singularis übergeht, — bei der Erbleihe besteht ein gesetz- liches laudemium gar nicht, es wird nur entrichtet, wenn es in dem Erbleihvertrag bedungen ist, muß aber dann oft vertragsmäßig auch von den Erben bezahlt werden; 5) bei der Emphyt. hat der jährliche Canon nur die Natur eines Bekenngeldes, er ist eine Abgabe in recognitionem dom. directi, daher gewöhnlich sehr gering, bei der Erbleihe erscheint derselbe schon mehr als Vergeltung für den Genuß des Gutes und deshalb in einem dem Ertrag desselben wenigstens einigermaßen sich nähernden Verhältniß; 6) zur Errichtung einer Erbleihe ist eine Verbriefung oder ein schriftlicher Contract ein wesentliches Erforderniß10),—

9a) S. hierüber des. noch Bluntschli D. Pr.R. ed. 2. §. 105. Nr. 2. 10) In dieser Beziehung wird in einer spätern oberappellationsgerichtlichen Relation von 1858. in S. Cameralfiscus, Interventen, jetzt Ober- Appellanten gegen die Enkel und Erben des Fr. PH. Scharf, Inter- venienten, O.-Appellaten, z. S. des Ersteren, Kl. gegen D. Scharfs Wittwe, jetzt verh. Hensel, Bell, Herausgabe eines ErbleihguteS betr. ausgeführt: Die betr. Stelle des Solms. Landrechts besagt nirgends, daß nicht verbriefte Erbleihen null und nichtig sein sollten, vielmehr zeigt der Schlußsatz des §. 2. im Tlt. VI. „darmit dadurch künftige Mißverständnisse und unnöthiges Gezänk, auch Rechtfertigungen ver- hütet werden", daß die fragt. Vorschrift im Ganzen nur als eine 24*

372 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte bei der Emphyteuse nicht, wiewohl solche Verbriefungen, des besseren Beweises wegen, auch hier üblich, für die emphyteusin ecclesiasticam in der Nov. 120. c. 5. sogar vorgeschrieben sind. Das Solms. Landrecht verlangt bei der Erbleihe ausdrücklich „allwegen" eine schriftliche Ver- briefung (?. II. Tit. 6. $. 2). Vgl. v. Buri, von Bauern- gütern S. 20. Es geht übrigens aus den Tit. 5. u. 6. des Solms. Landrechts hervor, daß die dort behandelte Erbleihe nicht als die röm. Em- phyteuse, sondern als das deutsch-rechtliche Institut der Erbleihe zu betrachten ist (wofür sich auch das oberste Gericht in der im I. 1827 abgeurtheilten Rechtssache der Fürstlich Ysenburg. Rentkammer zu Offenbach, gegen die Kehm'sche Concursmasse zu Wenings, Erbleihcanon betr., entschieden hat). Entgegen steht nicht, daß im Tit. 5. §. 3. des Solms. L. R. nach Aufstellung des Begriffs einer Erbteihe bemerkt wird: „und heißt eine solche Erbleihe im Latein emphyteusis, vel contractus emphyteuticus«, da hier nicht praceptiv, sondern nur enunciativ gesprochen wird, und jene Bemerkung nichts, als eine, das Wesen der Sache nicht alterirende. Uebersetzung ist, welche einen Beleg dafür liefert, wie man in früherer Zeit, selbst in Gesetzen, die Begriffe der deutschen Erbleihe mit der röm. Emphyteuse häufig verwechselte. Nach Inhalt der vorliegenden Leihbriefe von 1828 u. 1833 handelt es sich hier von einer ganz nach den Bestimmungen des Solms. Landrechts zu behandelnden Erbleihe. Nur eheliche Leibeserben, d. h. nur Descendenren des ersten Erwerbers bzw. Erblassers, im Gegensatz von Ascendenren und Seitenver- wandten desselben, sind aber hiernach zu succediren berechtigt (was näher ausgeführt wird und in der Praris der hessischen Gerichte seststeht; s. Nr. II.). Aus den Acten ergiebt sich nun, daß die

reglementäre, die Sicherstellung des Beweises der beiderseitigen Rechte und Verpflichtungen des Erbleibherrn und des ErbleihträgerS be- zweckende Verfügung erscheint, keineswegs aber die Gültigkeit und den Fortbestand der Erbleihen von deren schriftlichen Errichtung, als von einem absoluten Erfordernisse, abhängig macht, wie dieses auch in allen Fällen, wo die Bestimmung des Tit. VI. 8- 2. und deren Bedeutung ex prokesso erörtert und darüber entschieden wurde, namentlich in S. Usenburg-Büdingen gegen Schuldt, von diesem obersten Gericht stets anerkannt und ausgesprochen worden ist. Abgesehen aber davon nröchte auch, nach Analogie particularrechtlicher Verordnungen über Verkäufe von Immobilien, der Rechtssatz Anwendung finden, daß, wenn ein Erbleihverhältniß bereits in anerkannter Wirksamkeit besteht, die unterlassene Beobachtung einer nothwendigen Förmlichkeit für keinen der Betheiligten einen wirksamen Grund abzugeben vermag, den Rechtsbeftand des betreffenden Geschäfts anzufechten.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 373 Beklagte das zur Begründung der Klage allein schon genügende Klagvorbringen: das fr. Gut sei von dem Kläger als dominu8 directus im I. 1828 dem D. S., dem einzigen Abkömmling des verlebten vorherigen Erbleihträgers und seinen ehelichen Leibeserben, — so wie nach dessen Ableben im I. 1633 seinem einzigen Kind, der unter Vormundschaft ihrer Mutter, der Bekl., gestandenen Caroline S. und deren ehelichen Leibeserben zur Erbleihe gegeben worden, diese letztere Erbleihträgerin indessen schon im I. 1834 ohne Descendenz gestorben, mithin die Erbleihe apert und das dominium utile dem Kläger heimgefallen, fast vollständig eingeräumt hat; das Verabredete (der Uebergang des dominium directum von dem deutschen Orden, welchem dasselbe früher zustand, auf dem großh. Cameralstscus, und der Heimfall des Leihguts) kann aber wegen Geschichts-Notorietät und als Sache richterlicher Reflexion nicht Gegenstand einer richterlichen Beweis- auflage sein. Wenn nun Bekl. das hiernach an sich begründete Klagverlangen damit zu bekämpfen sucht, daß sie, außer der — bereits beseitigten— Geltendmachung eines vermeintlichen Successionsrechtes, 1) auf das Vorhandensein von noch von dem ersten Erwerber abstammenden Erbleihfolqeberechtigten, 2) auf ein lebenslängliches Nutznießungsrecht an dem Erbleihgut sich beruft,so kann sie in beiderleiBeziehungdamit nichtauslangen. Denn zu 1., daß sie weder von dem ersten Erwerber der Erbleihe abstammt, noch in den späteren Erbleihbriefen mitbeliehen worden ist, steht fest und ist von der Bekl. selbst anerkannt. Das Vorhandensein allenfallsiger dritter Berechtigter giebt aber der Bekl. keine Einrede gegen die Klage. So wie nämlich der Erbleih- träger berechtigt ist, vermöge des ihm zustehenden dinglichen Rechts (dominii ut ilis) gegen jeden dritten unrechtmäßigen Besitzer sich der rei vindicatio utilis und der possessorischen Rechtsmittel zu bedienen, eben so ist auch der Erb leih Herr auf den Grund seines Eigenthumsrechtes (dom. directi) befugt, das Erb- leihgut von Jedem zu vindiciren, der sich dasselbe mit Unrecht anmaßt. Daß dieses nur unbeschadet der Rechte anderweit etwa vorhandener Erbleihberechtigten geschehen könne, versteht sich von selbst; der unrechtmäßige dritte Besitzer aber kann sich wider die gegen ihn gerichtete Vindicariousklage des Erbleihherrn mit der Einrede nicht schützen, daß Erbberechtigte vorhanden seien, eine Consolidation des Obereigenthums mit dem Untereigenthum noch nicht Stattgefunden habe; denn es würde dieses offenbar eine un- zulässige exceptio de )ure tertii fein 11). — Es wäre daher gar

11) S. hierüber auch weiter unten Nr. V., insbes. Note 13. — Nachdem die Bekl. definitiv zur Herausgabe des Erbleihgutes an den Fiscus

374 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte nicht unmöglich, daß die Beklagte, als zurSuccession in dasselbe nicht berechtigt, zur Herausgabe des Erbleihgutes schuldig erkannt werden müßte, während ein Dritter, als ein von dem primus acquirens descendirendes Mitglied der S.'schen Familie Successions- ansprüche auf dasselbe geltend machen könnte. (Ein solcher Dritter, angeblich vom ersten Erwerber Abstammender war in der That mit einer Jnterventionsklage später aufgetreten). Zu 2. Die Nutznießungsrechte, welche die Bekl., als Wittwe des D. S in Absicht ans dessen Allodiolnachlaß erworben haben mag, können ohne Hinzutreten eines speciellen Rechts auf ein Erbleihgut keine analoge oder ausdehnende Anwendung finden, weil solches nicht zum Allodialnachlaß des D. S. gehört. Die landrechtliche Gemeinschaft der Güter unter Eheleuten läßt sich keineswegs auf Lehn- oder Erbbestandsgüter ausdehnen und die Wittwe hat keinen Beisitz (Nießbrauch) an dem Erbleihgut, das ihr verstorbener Ehemann nur für sich und seine Leibeserben, nicht aber auch für seine Ehefrau erworben hatte. Diesen Grund- satz hat das oberste Gericht schon bei der im I. 1775. in Sachen Büttels Wittwe zu Pfungstadt, gegen Büttel das., Erbbestand betr.

schuldig erkannt worden und das Urtheil in der Erecution begriffen war, erhoben Nachkommen des ursprünglich mit dem Gut beliehenen F. P. Scharf gegen den Fiscus, als nunmehr für juristischen Besitzer Dritten gegenüber geltend oder doch allein zum Besitz berechtigt, eine Jnterventionsklage auf Anerkennung ihres üom. utile an dem Erb- leihgut und Ueberlaffung desselben zur Benutzung nach Erbbestands- recht unter den früheren leihmäßigen Bedingungen. Dieser Klage wurde mit Rücksicht darauf, daß noch mehrere zur Erbleihe Gleich- berechtigte vorhanden seien, die exe. plurium litis consortium ent- gegengesetzt, diese Einrede aber verworfen, in der Erwägung, daß nach O. A. G. Präjudiz Nr. 144 diese Einrede, selbst wenn der Streitgegenstand untheilbar sei, nicht den Antrag auf Entbindung von der Klage, sondern nach Umständen nur auf Stellung einer Caution begründe, daß ferner, wenn auch nur Einer von mehreren Successions- berechtigten sich im Besitze des Erbleihgutes befinde, von einer Caducität der Erbleihe bzw. vom Erpelliren des im Besitze befindlichen Be- rechtigten die Rede sein könne, daß folgeweise auch Einer von mehreren Success.-Berechtigten für ermächtigt erachtet werden müsse, von dem ävm. üireetus, welcher die Erbleihe als erloschen eingezogen habe, die Ueberlaffung der Erbleihe an ihn, den einzelnen Successionsbe- rechtigten, zu verlangen, da diesem gegenüber der Besitz des Erbleih- herrn ein durchaus fugloser sei, daher im Collisionsfalle mit jenem nicht aufrecht erhalten werden könne, die Einrede noch mehrerer Mit- berechtigten hiernach offenbar eine exc. ex jure tertiorum sei, welche um so weniger Beachtung verdiene, als der Fiscus durch die Ueber- laffung des Erbleihguts an die Intervenienten nicht gefährdet werde, da die übrigen Successionsberechtiglen sich wegen ihrer Ansprüche nicht mehr an den Fiscus, sondern lediglich an den neuen Besitzer zu halten hätten.

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 375 gegebenen Entscheidung befolgt. — Ein mit erbleihherrlicher Be- willigung statuirtes Nutznießungsrecht ist von der Bekl. nicht behauptet worden. Erk. vom 23. Juni 1841 in S. des Großherzoglichen Camerat- fiscus gegen D. Scharfs Wittwe, jetzt verehelichte Hensel zu Okarben, Herausgabe eines Erbleihgutes betr. V. In Sachen der lutherischen Kirche zu Homburg, Klägerin, gegen Johs. Himmelreich V. in Ober-Eschbach, Bekl., die Heraus- gabe des s. g. Heiligen-Kreuz-Altarguts betr., war auf Herausgabe eines Erbleihgutes gegen I. H als Besitzer desselben, geklagt worden, weil die nebst ihren Leibeserben mit dem Gut beliehene Ehefrau des Bekl. verstorben und kurz nach ihr auch deren einziges Kind mit Tod abgegangen, das Gut daher heimfällig geworden sei. Der Bekl. ercipirte dagegen, daß von einem Caducitätsfall nicht die Rede sein könne, weil eine Erbleihe auf alle eheliche Leibes- erben des Beliehenen, somit auch auf den Vater des kinderlos ver- storbenen letzten Leihträgers übergehe, — jedenfalls aber darum nicht ein Heimfall des Lehns eingetreten sei, weil noch Geschwister seiner Frau vorhanden wären und auf diese das Erbleihgut, da schon deren Vater mit demselben beliehen worden, übergegangen sei. (Auch berief sich der Bekl. noch aus die ihm von seiner — noch lebenden — Schwiegermutter, welcher der Nießbrauch an dem Erbleihgut zustehe, überlassene Ausübung dieses Nießbrauchsrechtes worauf er aber in den höheren Instanzen nicht mehr zurückkam). In 1. Instanz wurde der Klagbitte gemäß erkannt (die Gründe interessiren hier nicht). In 2 Instanz (Hofgericht in Gießen) wurde zwar der aus der weiten Interpretation des Wortes „Leibes- erben" abgeleitete Einwand aus dem Grund, weil unter Leibeserben nur die ehelichen Descendenten des ersten Erwerbers zu verstehen seien, verworfen, d-er andere Einwand aber für erheblich erklärt, indem nach dem hier zur Anwendung kommenden, in dem Leih- brief nicht abgeänderten, Solms. Landrecht, die Erbleihe auf alle nachkommenden Leibeserben des ursprünglich Beliehenen vererbe (insoferne dieselben nicht auf ihr Successionsrecht dem Erbleihherrn gegenüber verzichtet hätten), und es hierbei nichts darauf ankomme, daß die neueren Leihbriefe wegen Unteilbarkeit des Erbleihguts nur auf den einen Uebernehmer desselben ausgestellt seien, weil dieß nur Leih-R en o vatio neu seien, welche den Rechten der eventuellen Successionsberechtigten nicht präjudicirten'2). Denn

12) Dieß ist auch schon in der unter VI. mitgetbeilten Rechtssache der Pfarrei Dauernheim und der Collectorei Nidda, gegen G. Schleuning in eignem und seines Kindes Namen zu Blofeld, Vindication eines Pfarrlehngutes betr., im I. 1844 von dem Hofgericht zu Gießen

376 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

eben nach Solms. Landreckt sei die schriftliche Leih-Renovation nichts Wesentliches; es sei nur ein Leihbrief für den ersten Be- ständer erforderlich, worauf sich dann nach Tit. 6. 4. die Erb- leihe auf der Beständer eheliche Leibeserben und fortan auch derselben eheliche Leibeserben für und für erstrecke. — Da Klägerin auf den fraglichen Einwand als eine vermeintliche exc. de jure tertii (was sie aber nicht sei, weil der Kirche gar kein Klagrecht zustehe, wenn die Erbleihe nicht heimgefallen, sondern auf die Geschwister der Frau des Bekl. übergegangen fei13) die Einlassung

sowohl, wie von dem O. A. G. anerkannt worden. Es wird hier unter Anderem gesagt: Wenn auch wohl nach altdeutschem Recht mit Bezug aus die Gewere des EigenthumS, welche sich besonders bei der gesammten Hand äußerte, nur die neue Mitbelehnung ein Recht gab, so findet dieß doch auf gemeinrechtliche Lehen und die Erbleihe keine Anwendung. Alle Descendenten deS Lehn- oder Leihträgers sind erb- berechtigt ; es geht von selbst das Lehn oder die Leihe auf sie über und sie sind, wenn nicht durch Vertrag, Testament oder in sonstiger Weife eine desfattsige Verfügung im Voraus getroffen worden ist, das Gut zu besitzen so lange gleichberechtigt, bis der allein Succe- dirende in einer sämmtliche Betheiligte bindenden Weise (also nicht durch eine einseitige Verfügung des Erbleihherrn, für deren Statt- haftigkeit auch nicht die Untbeilbarkeit des Gutes geltend gemacht werden kann) bestimmt und beliehen ist Erst die Belehnung giebt ihm das Recht zur ausschließlichen Anstellung dervindieatio utilis. Die bloße Ausfertigung eines neuen Lehn- oder Leihbriefs enthält dagegen keine neue Consti- tuirung, sondern nur eine Renovation der Leihe, nur eine wieder- holte Anerkennung des lehns- (leih-) herrlichen Obereigenthums, und die dafür zu zahlende Gebühr ist nur eine Recognitionsgebühr. Es wird daher hierdurch allein an dem ursprünglichen Erbleihverhältniß und Successionsrecht nichts geändert. 13) Es wurde in dieser Beziehung in den Entscheidungsgründen der 2. Instanz namentlich noch hervorgehoben, daß nicht das eigne Interesse, welches Bekl. dabei habe, daß das Gut auf die Geschwister seiner Frau übergehe, weil er alsdann nämlich im Besitze deffelben bleiben könne, ihn zur Vorschützung jener, insoferne allerdings aus dem Recht eines Dritten hergenommenen Einrede berechtige, sondern daß es sich um die Activlegitimation zur Sache handle, deren Prüfung sich der Richter von Amts wegen unterziehen müsse. In den Entscheidungs- gründen der obersten Instanz wurde der von der Klägerin ausgestellte Satz, daß sich jener Einwand als eine cxc. de jure tertii darstelle, ebenfalls nicht anerkannt, weil dem Bekl. an dem Erbleihgut den etwa erbberechtigten Geschwistern gegenüber Rechte der Art, wie sie von ihm erwähnt worden (im App. Libell war unter Anderen auch noch angeführt, daß der Ehefrau des Bekl. das fr. Gut in einem älterlichen, von sämmtlichen Jntereffenten anerkannten, Testament für eine bestimmte Summe angeschlagen, auch eine weitere Vereinbarung zwischen dem Bekl. und den Geschwistern seiner Frau getroffen worden sei) rechtsgültig hätten eingeräumt worden sein können, welche er nur dann aufzugeben verbunden sein würde, wenn das fr. Gut als

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 377 verweigert habe, so sei sie hierzu schuldig zu erklären. Dieses Erkenntniß wurde am 7. April 1848 in oberster Instanz bestätigt. Die Klägerin ließ sich nun auf jenes Einredevorbringen ver- neinend ein und behauptete replicirend, daß die Geschwister der ver^- storbenen Frau des Beklagten entweder von dem Erbleihgut ab- gefunden worden seien, oder doch auf die Erbfolge in dasselbe verzichtet hätten. In der hofgerichtlichen Relation wurde nun, nachdem die Bemerkung vorausgeschickt worden war, wie es keineswegs darauf ankomme, daß der in die Erbteihe Succedirende Erbe des letzten Erbleihbesitzers geworden sei, sondern nur darauf, daß er zu den eheleiblichen Descendenten des ersten Erwerbers gehöre —, weiter ausgeführt: Könnten sich auch die Descendenten des ersten Er- werbers nach der Natur der Erbleihe nicht in das Gut theilen, so konnten sie doch nach einander so lange in dasselbe succediren, als sie nicht theilweise durch rechtsverbindlichen Verzicht ausgeschlossen, oder vom Erbleihgut vollständig abgefunden worden seien. Die

vollständig heimgefallen betrachtet werden könne, somit das volle Elgenthum der Klägerin an dem Gut wieder aufgelebt sein würde. Auch in der in der vorhergehenden Note erwähnten Rechtssache wurde im Jahr 1838 von dem O. A. G. zwar ausgesprochen, daß der Obereigenthümer auf Grund seines ObereigenthumsrechteS allein während bestehenden Erbleih Verhältnisses das Erbleihgut (60m. utile) von dein in der Leihe nicht mitbegriffenen dritten Besitzer zu vindiciren nicht befugt sei, wenn er nicht nachzuweisen vermöge, daß entweder vermöge des Erbleihvertrags der Erbleihträger nicht einmal die Detention der Sache auf einen Dritten übertragen könne, oder der Erbleihträger in die Vindication eingewilligt habe, oder daß dessen Rechte an dem Gut erloschen seien. — und mit Rücksicht hierauf wurde dann dem Vindicanten der Beweis auferlegt: daß die Erbleih- trägerin (G. Heß' Frau) das Gut an die Kläger zurückgegeben habe. Indessen ist hierbei zu bemerken, daß der Bekl. sein Recht, das Erb- leihgut zu besitzen, gerade von der letzten Erbleihträgerin, der G. Heß' Frau, ableitete, die Kläger aber darauf ihr Klagrecht gründeten, daß zu ihren Gunsten die Heß' Ehefrau auf ihr Erbleiherecht verzichtet und das Gut an sie zurückgegeben habe. Es wird in dieser Beziehung in einem späteren oberappellationsgerichtl. Vortrag (v. 1845) gesagt: Es handelt sich hier nicht um die Vindication des freien ungetheilten Eigenthums , dem tertius possessor gegenüber, sondern der dom. 6ir6otu8 eines anerkanntermaßen im ErbleihneruS befindlichen Immobiles klagt auf Herausgabe des dom. utile. Diese Klage ist zwar gegen einen tertius possessor gerichtet, und der Umstand, daß es sich hier um ein gechecktesEigenthum handelt, könnte daher wohl unter besonderen Verhältnissen im Munde des Bekl. eine exc. de jure tertii sein; allein hier ist eS in concreto nicht, weil der Bekl. sein Recht auf Besitz und Genuß des dom. utile von dem Erbleih- träger ableitet: es mithin zur Klagbegründung, zur le^itimatio ad causam des Erbleihherrn gehört, daß er dennoch das Erbleihgut zu Gunsten des neuen ErbleihträgerS vindiciren könne. (S. Nr. IV.).

378 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Uebertragung der Erbleihe auf Einen der Descendenten und die Zustimmung der übrigen Descendenten dazu, also eine Erbleih- Renovation, begründe einen solchen Ausschluß der Consentirenden nicht (was sich in der Regel bei der Landsiedel-Lelhe, anders verhalle, da bei dieser häufig nach gewissen Leihjahren nur der Landsiedel oder Einer seiner Descendenten ein Recht auf neue Be- leihung habe, wo dann jede neue Leihe auch ein neues Recht gebe). Wo Solms. Recht gelte, habe und behalte die Descendenz des ersten Erwerbers ex le^e das Recht der Succession, ohne daß es eines ausdrücklichen Vorbehaltes desselben in dem Falle bedürfe, wenn ein Einzelner aus der Descendenz das untheilbare Gut allein erhalte. Wenn aber vor der Uebertragung des Leihgutes auf den einzelnen Descendenten die übrigen auf ihr ganzes Successions- recht unbeschränkt verzichtet, oder dieserhalb abgefunden worden seien, wenn also die neue Leihe nicht eher ertheilt werde, als bis dieser Verzicht erfolgt sei, dann könne ein solcher Verzicht nur als zu Gunsten des Erbleihherrn erfolgt angesehen werden. — Demgemäß wurde auf Beweis dahin interloquirt, für Dekl., daß zur Zeit der Klaganstellung noch weitere eheliche Descendenten des frühern Erbleihbesitzers am Leben gewesen seien; für Klägerin: daß die Geschwister der verstorbenen Ehefrau des Bekl. vor deren neuen Belehnung wegen aller Erbansprüche an das fragliche Erb- leihgut abgefunden worden seien, oder in sonstiger Weise darauf Verzicht geleistet hätten. — Gegen dieses Erk. (vom 27. Nvv. 1848) wurde kein Rechtsmittel verfolgt. VI. In Sachen der Pfarrei Dauernheim und der Collectorei Nidda, Kl., gegen Georg Schleuning, in eignem und seines Kindes Namen, zu Blofeld, Bekl., Vindication eines Pfarrlehngutes betr.,

14) In dieser Bestehung wird in einem oberappellationsgerichtlichen Por- trag v. I. 1858. (in S. der Enkel und Erben des F. P. Scharf, gegen deu Cameralfiscus. Anerkennung des Untereigentbums der In- tervenienten betr. gesagt: Es läßt sich aus dem bloßen Factum einer geschebenen Abfindung der Geschwister überhaupt ein notbwendiger Schluß auf ein erfolgtes Aufgeben des eventuellen Successions- rechts nicht ziehen, da die Abfindung auch lediglich für die Ueber- lassung des Besitzes und Genusses der Erbleihe an Einen Des- cendenten ftattgefunden haben kann, wie auch die Untheilbarkeit der Erbleibe durch Statuirung einer eventuellen Nachfvlgeberechtigung in keiner Weise beeinträchtigt wird. Wenn manche Rechtslehrer (Danz, Glück rc.) an die stattgehabte Abfindung der Geschwister des Leih- trägers die Wirkung des Verlustes des SuccefsionörechtS derselben knüpfen, so wird dieser Satz auf das Prinzip gestützt, daß alle deutsche Bauernlehcn, mithin auch die Erbleihen, stets nur von dem besitzenden Vater auf einen Sohn re8p. dessen Descendenz vererbten. Es kann dieser Satz daher da nicht zur Anwendung konimen, wo, wie regel- mäßig bei Erbleiben, alle vom ersten Erwerber Abstammenden ein L-uccesfionsrecht haben.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 379 war auf Rückgabe des Lehn- oder vielmehr Erbleihgutes, bas die Beklagten zu einem Drittheil besäßen, Klage erhoben und dieselbe darauf gegründet worden, daß zwar die Schwieger- resp. Großmutter der Beklagten, Georg Heß' Ehefrau, mit dem Gut erblich beliehen, das Erbleihverhältniß jedoch durch Verzicht der Geliehenen und Rückgabe des Leihgutes wieder aufgehoben worden sei. — In dieser Beziehung wurde später noch angeführt, das jener Verzicht zu Gunsten der Zoh. Bechts Ehefrau, einer der Töchter der G. Heß Ehefrau, stattgefunden habe, diese mit dem Gut neu beliehen worden sei und deren Recht durch die angestellte Klage verfolgt"), also daö dominium utile, um es dem neuen Erbleihträger zu ver- schaffen, vindicirt werden solle. Die Beklagten stellten die be- hauptete Wiederauflösung des Erbleihverhältnisses in Abrede und behaupteten außerdem unter Anderem, daß ihnen von der G. Heß Ehefrau an einem Drittheil des Gutes lebenslänglich ein Nikß- brauchsrecht bestellt worden sei, die etwaige Wiederauflösung des Erbleihverhältnisses aber ihren Rechten, nach dem Grundsatz: r68 transit cum suo onere, nicht präjudiciren könne. Klagender Seits wurde dagegen replicirt, daß die G. Heß Ehefrau als Erb- leihträgerin gar nicht befugt gewesen sei, das Erbleihgut bzw. jenes Drittheil mit einem Ususfruct zu belasten; jedenfalls sei dieser Ususfruct jetzt, nachdem die G. Heß Ehefrau inzwischen ver- storben sei, nach dem Grundsatz: re8oIuto jure concedentis resol- vitur jus concessum, erloschen. Hiergegen wurde schließlich von dem Bekl. vorgebracht, daß die G. Heß Ehefrau allerdings befugt gewesen sei, den behaupteten Ususfruct zu constituiren, und zwar ad dies vitae der Usufructuare, überdieß aber auch die Bechts Ehefrau als (unbestrittene) Miterbin ihrer Mutter deren Hand- lungen anerkennen müsse. In den höheren Instanzen kamen folgende Fragen zur Ent- scheidung: 1) Ist der Erbleihträger befugt, das Gut für die Dauer seines Rechts daran mit einer Servitut, namentlich der persönlichen servitus ususfructus zu beschweren? 2) Sind auch die Nachfolger des Erbleihträgers verbunden, diese Servitut anzuerkennen?

15) Gegen die Legitimation des Erbleibberrn zur Anstellung der Bindi- cationsklage im Interesse des damaligen Erbleihträgers war von den Beklagten kein Cinwand erhoben, diese Legitimation auch schon darum für zweifellos angesehen worden, weil sich immer denken lasie, daß auch die Befugniß des Erbleihberrn zur Consiituirung der Leihe, dem neuen Erbleihträger gegenüber, beanstandet werden könne, so wie auch dem Erbleihherrn, wenn er dem neuen Leihträger den Besitz des Gutes nicht verschaffe, von deffen Seite Anstände wegen Zahlung des Canons würden gemacht werden.

380 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Die erste Frage wurde aus folgenden Gründen bejahend beantwortet: Die Bestellung einer Servitut, namentlich des Ususfruets, überschreitet die dem Leihträger vermöge seines dominium utile zu stehen den Befugnisse an sich nicht. Sie widerstreitet aber auch nicht den Rechten des Leihherrn. Wenn derselbe nur ein Interesse daran hat, daß das Gut in Bau und Besserung gehalten werde, und wenn der Erbleihträger die Benutzung des Gutes als persön- liches Recht in der Regel einem Anderen überlassen kann (Mauren- brecher d. Pr Recht §. 675; Eichhorn d. Pr. Recht § 259), so kann auch ein Ususfruct, der ja die Erhaltung der Substanz stets voraussetzt, daran bestellt werden^«). Auch steht der Umstand, daß das Recht des Erbleihträgers kein immerwährendes ist. der Bestellung des Ususfructes nicht entgegen (arg. fr. 4. pr. D. de servit. 8, 1.; fr. 16. D. quib. mod. ususfr. 7, 4; fr. 32. §. 6. D. de usu et usufr. leg. 33, 2; c. 5. 12. C. de usufr. 3, 33). Darf der Emph yteu ta sein Gut mit Servituten beschweren (Glück, Pand. Comm. VIII. S. 399. und viele andere Rechtslehrer),

16) In der O. A. G. Relation wurde auf die wesentliche Verschiedenheit der Uebertragung des persönlichen Rechts der Benutzung eines Leihgutes von der Constituirung eines Ususfructes «ls dinglichen Rechts hingewiesen. ' Es wurde in dieser Beziehung ausgeführt: Es bestehe ersieren Falls nur ein Vertragsverliältniß zwischen den Eontrahenten. Gebe nun später der Leihtrüger, welcher den Benutzungsvertrag mit dem Dritten abgeschlossen habe, dem Erbleihherrn das Gut zurück, so trete hierdurch eine Consolidation des bis dahin getheilten Eigenthumö ein und es könne der Eigenthümer als solcher sein Eigenthum vindi- ciren, ohne daß ihm mit Erfolg der Einwand der vertragsweisen Ueberlassung des Gutes als nnr ein persönliches Recht begründend, opponirt zu werden vermöge. Dem Erbleihherrn könne auch nicht als Succesior des Leihträgers, welcher jenen Vertrag abgeschlossen habe, die fragliche Einrede entgegengesetzt werden, da er nur Singular- Successor sei, der so wenig die Handlung seines Autors anzuerkennen brauche, als der Käufer einer Sache den von dem Verkäufer abge- schlossenen, ein blos persönliches Recht einräumenden, Miethvertrag anzuerkennen schuldig sei; vielmehr blieben dem Bertragsberechtigten nur Entschädigungs-Ansprüche wegen Verletzung des Contracts gegen den Mitcontrabenten Vorbehalten. Alles dieses verhalte sich aber anders, wenn die persönliche Servit, des Ususfructes constituirt werde, indem dann, vorausgesetzt, daß der Erbleihträger das Gut mit einer solchen Last zu beschweren befugt sei, bei der späteren freiwilligen Ueberlassung des Gutes an den Leihherrn, derselbe in Folge der durch die Verzichtleistung des Leihträgers eingetretenen Consolidation dessen Rechte nur mit der Beschränkung, in welcher sie sich durch rechts- gültige Handlungen desselben befänden, erwerbe mithin die gedachte Servitut nach dem Grundsatz: res trunsit cum onere suo auf den Leihherrn übergehe und zwar auf so lange übergehe, als das Recht des Constituenten ohne das freiwillige Aufgeben seines Rechtes über- haupt noch bestanden haben würde.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 381 so muß man, Hel der Aehnlichkeit der Erbleihe mit der Emphyteuse, die Grundsätze von der letzteren auch für auf erstere analog an- wendbar halten. Ebenso gestattet das Lehnrecht dem Vasallen diese Befugniß (I!. Feud. 8; Pätz, Lehnrecht §. 136). Das Solms. Landrecht endlich, unter dessen Herrschaft der vorliegende Fall gehört, enthält in Thl. II. Tit. 6. §.8. eine hier einschlagende Bestimmung. Wenn dasselbe hier vorschreibt, daß der Beständer das Gut „mit Zinsen, noch auch anderen Dienstbarkeiten dem Lehnherrn zum Nachtheil nicht beschweren" solle, so wollen die Worte „dem Lehnherrn zum Nachtheil" nicht sagen, daß eine solche Beschwerung nur mit Bewilligung des Lehnherrn geschehen dürfe, sondern nur, es solle dieß nicht in praejudicium des Lehn- herrn gereichen, d. h. wie auch bezüglich eigentlicher Lehen m H. F. 8 $, 2. deutlich ausgedrückt ist, der Lehnherr solle bei einem Rück- falle des Leihguts an ihn daran nicht gebunden sein. Würde freilich eine solche Servituts- insbes. Ususfructs-Bestellung die dem Erbleihträger obliegenden persönlichen Verbindlichkeiten ver- letzen, oder würde in Folge davon das Gut nickt in gehörigem Stande erhalten werden, so kann der Erbleihherr auch schon vorher seine Rechte dagegen geltend machen — Es fragt sich indessen noch, ob nicht ein Veräußerungs-Verbot im Allgemeinen, wie es sich bei der Erbleihe von selbst versteht und im Fragefall in den Leihbrief besondersaufgenommen ist, nach Maßgabe der Bestimmungen der c. 7. C. de reb. ab. non allen. 4, 51. auch das Verbot der Bestellung einer Servitut, insbes. des Nießbrauchs in sich schließt? eine Frage, welche manche Rechtsgelehrte bejahen. Da die const. cit. in f. die Intention, welche dem Veräußerungsverbot zu Grunde liegt, bzw. die näheren Bestimmungen desselben beachtet wissen will, das Solms. Landrecht aber nur die Beschwerung des Erbleihgutes mit Dienstbarkeiten in praejudicium des Erbleihherrn verbietet, so wird man auch die Befugniß des Erbbeständers, für die Dauer des ihm an dem Gute zustehenden Rechts einen Ufusfruct daran zu eonstituiren, nicht bestreiten können. Zur zweiten Frage: der Erbleihträger kann nur für die Dauer seines Rechts das Gut mit einer Servitut beschweren; es erlischt daher dieselbe, wo nicht aus besonderen Gründen eine Ausnahme eintritt, mit dem Tode des Bestellers der Servitut, nicht aber durch dessen freiwilliges Aufgeben des Erbleihrechts zu Gunsten des dominus directus oder eines späteren Leihträgers, weil dieß nicht in praejudicium dessen, welchem das dingliche Reckt constituirt worden, geschehen kann, der Uebergang des Erb- leihgutes nur cum onere stattfindet, woran auch die neue Belehnung nichts ändert, da dieselbe bei der Uebertragung des Lehns auf ein anderes, in der ersten Belakhung mitbegriffenes, Familienglied nicht ein neues Recht auf das Lehn giebt, sondern nur zur Aner- kennung des bereits bestehenden Erbleihverhältnisses dient.

382 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Aber auch jelbst mit dem Tode deS Bestellers des dinglichen Rechts erlischt dasselbe dann nicht, wenn bie in das Erbleihgut Succe- direnden seine Erben geworden sind, weil dieselben als solche die Handlungen ihres Erblassers anerkennen müssen. Ist dieses selbst bei eigentlichen Lehen der Fall (Pätz, Lehnrecht §. 136), so muß es noch mehr bei der Erb leihe eintreten, weil bei dieser das Untereigenthum nur zufolge Erbgangs auf Erben übergeht, nicht auf Agnaten als solche. Dieß gilt dann namentlich auch von der Bestellung des Ususfructes am Erbleihgut, weil hierunter weder das Recht des Erblechherrn, noch das erbleihherrliche Verhältniß überhaupt leidet. Der Successor in das Leihgut erhält dann freilich nicht den vollen Genuß desselben, sondern vorerst nur das clomimum utile nuclum — (wonach dann auch beim Vorhandensein mehrerer Erben die Größe der Abfindung der in das Leihgut nicht Succedirenden sich bemessen wird); — Dieß ist aber nur ein Nachtheil, der jeden Erben trifft, dessen Erbtheil mit Schulden beschwert ist. Glaubt der zur Erbleihe Berufene, unter solchen Umständen die Verpflichtungen als Erbleihträger neben den ihm als Erben überkommenen Lasten nicht prästiren zu können, so steht es ihm frei, die Erbschaft auszuschlagcn. Will im Fragefalle die Erbleihherrschaft, deren Rechte durch die Bestellung des Ususfructes gar nicht berührt werden. Namens der Johs. Bechts Ehefrau und für dieselbe das derselben angewiesene Untereigenthum vindiciren, so stehen ihr auch alle Einreden entgegen, welche der Bechts Ehe- frau opponirt werden können. Mit Rücksicht hierauf würde die Klage in den höheren In- stanzen abgewiesen worden sein, wenn nicht der Anwalt der Be- klagten um eine beschränktere Reformation des dieselben der Klag- bitte gemäß condemnirenden unterrichterlichen Erkenntnisses gebeten hätte, welchem gemäß dann auch erkannt wurde. Erk. des O. A. G. in Darmstadt vom 4. December 1838 und 24. Oktbr. 1845. ^

Beiträge zur Darstellung der Rechtsübung des Oberappellationsgerichts in Darmstadt in Bezug auf die Lehre vom Urkundenbeweise : Von Herrn Hofg.-Adv. Bopp in Darmstadt

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 383

Anträge znr Darstellung -er Nechtsubung des Vberappeüationsgerichts in Darmstadt in Kezug auf die Lehre vom Arkundenbeweise '). Von Herrn Hofg.-Adv. Bo pp in Darmstadt. I. Antretung des Urk.-Beweises durch Berufen auf Acten 1 2). ^iquidant trat den aufhabenden Beweis durch Bezeichnung der Acten zweier Gerichte über bestimmte Rechtsstreite an, indem er zugleich einzelne Actenstücke in Abschrift betbrachte, um die Erheb- lichkeit jener Acten zu dociren, und bat um deren Einforderung und Adregistrirung. Der Anwalt der liquidatischen Masse bestritt die Zulässigkeit dieser Beweisantretung, da eine Urkunden-Beweis- antretung mit der Beibringung der Abschrift der Urkunden ver- bunden sein müsse, womit der Beweis erbracht werden solle. Liquidant replicirte: es sei ein auch von der Rechtssprechung des obersten Gerichtes anerkannter Grundsatz, daß bei einer Beweis- führung durch einen Compler von Acten, die sich im Besitze einer öffentlichen Behörde befinden, es nicht nöthig sei, Abschriften der einzelnen Actenstücke mit der Beweisantretung beizubringen. Unterm 3. November 1833 erkannte das oberste Gericht, das competente Gericht, dahin, daß die Beweisantretung für zulässig zu erachten, daher jene Acten einzufordern und zu adregistriren, nach deren Einlangung aber dem Producenten aufzugeben sei, alle einzelnen Actenstücke, durch welche er Beweis zu führen beabsichtige, speciell zu bezeichnen. Es frage sich, ob der Urkundenbeweis, in so weit er durch jene Gerichtsacten als ein Ganzes, jedoch ohne gleichzeitige Beibringung aller einzelnen Actenstücke in Abschrift, angetreten werde, als unzulässig erscheine? Diese Frage sei zu verneinen. Denn sowie es genüge, der Beweisantretung nur Aus- züge von umfänglichen Urkunden, durch welche Beweis geführt werden solle, beizufügen (Linde, Lehrbuch des Civilprozesses, S. 282), ebenso müsse es genügen, von Gerichtsacten, durch deren Inhalt ein Beweis geführt werden solle, mit der Beweisantretung

1) Dieses Archiv hat bis jetzt nur zwei hierher gehörige Beiträge ge- bracht, nämlich in Bd. 4. S. 533 f.: Die Beweiskraft der Handelsbücher betr., und in Bd. 6 S. 162 ff.: über die Ver- pflichtung des Bekl. zur Edition gemeinschaftlicher Ur- kunden und deren Begriff. Das Seuffert'sche Archiv enthält dagegen in Bd. Vs. Nr. 285. VIII, 181, 324. IX. 96. 97. 99. 101. 102. 308. 345. X. 99. XI. 194. XII. 208. 209. 210. eine Anzahl ' Mittheilungen aus der Praris des O.A.G. zu Darmstadt. 2) Bergt. Arnold: Praktische Erörterungen aus dem Rechtsgebiete Heft 1. Erl. 1844^ I. über das Recht der Acteneinsicht, S. 19,20.

384 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte nur die erheblichsten Stücke in Abschrift oder im Auszug zu pro- duciren, um hierdurch die Erheblichkeit jener Acten zu dociren. Dicß genüge um so mehr, da, was in der Regel der Fall sein werde, der Producent nicht im Besitze der Acten sei, indem dann seine Beweisantretung zugleich als Editionsgesuch erscheine und dem Producenten füglich nicht zugemurhet werden könne, alle ein- zelnen Actenstücke, durch welche er beweisen will, vor der Edition oder Adregistrirung der Acten zu bezeichnen. Daher habe das Tribunal in ähnlichen Fällen: Die Einwohner zu Rülfenrod gegen die Freiherren v. Schenck wegen Abgabe von Brennholz — 1826—; die Wittwe des Johann Dietsch zu Lorsch gegen den Bensheimer Kirchenvorstand — 1827 —, auf Einforderung und Adregistrirung solcher Acten erkannt und, nachdem dieses geschehen, dem Produ- centen aufgegeben, alle die einzelnen Actenstücke zu bezeichnen, durch welche er den Beweis führen wolle. Erk. des O.A.G. in Sachen des Hofgerichtsraths Schweikart in Darmstadt, Liquidanten, gegen die Debitmasse des Grafen von Erbach-Wanenberg-Roth, Liquidatin wegen Forderung. Auf gleiche Art erkannte das Tribunal im Jahr 1836 in Sachen der zehntpstichtigen Einwohner zu Ostheim, Herrmann Philipps und Consorten, gegen den Syndicus der milden Stiftungen, Namens der Pfarrei Hochweisel, wegen Verwandlung eines Zehntens in eine ständige Grundrente. Diese verschiedenen Rechtsfälle con- struirten eine constante Praxis 3), die sich in dem ausgezeichneten Präjudiz des Inhalts ausgeprägt findet: Wenn Beweis durch Berufung auf Acten 4), welche sich in dem Besitze einer inländi-

3) Die PrariS im Nasfau'fchen bekundet Flach S. 81, 82 seiner Schrift: Erläuterungen zum Proreßgesetze des Herzogthums Nassau vom 23. April 1822. Wiesb. 1837. ' Der Producent muß um Ein- forderung der Acten im Wege der Requisition nachsuchen, indem ein EditionSverfahren nicht statthaft ist. Von dem Eingang der Acten erhalten die Parttneen Kenntniß, um sie in der Registratur einfehen zu können. Vergl. noch Juristische Zeitschrift für das Königreich Hannover, Jahrg. 15 (1810), Heft 2, Nr. 4, 5. — 3) Die bloße Bezugnahme auf fremde Acten zum Zweck einer Beweisführung ist ungenügend und unzulässig. Kritische Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft, Jahrg. 1844, S. 463. 4) In Sachen der Pastor Eidmanns Wittwe zu Höchst, Klägerin, gegen Georg Hofferbert daselbst, Beklagten, wegen Aufhebung einer Gemein- schaft, appellirte Erstere gegen ein Erkenntniß des Landgerichts, wo- durch das vom Beklagten als Beweismittel benannte Meßbuch, ohne daß ein Auszug daraus der Beweisantretung beigefügt wurde, für ein zulässiges Beweismitkel erklärt wurde, indem sie darin eine Be- schwerde namentlich darum fand, weil das Präjudiz nur von Acten rede. Das Hofgericht (Erk. vom 6. Juni 1849) verwarf die Be- schwerde nach dem Anträge der Referenten, die meinten, daß ein

mit gedrängter Angabe der Entjcheidungsgründe. 385 schen öffentlichen Behörde befinden, angetreten wird, so ist nicht erforderlich, daß der Producent mit der Beweisantretung Abschriften derjenigen speciellen Actenstücke, aus denen die Herstellung des Beweises deducirt werden soll, übergebe; es genügt die Bitte, die Acten entweder kurzer Hand, oder, wenn erforderlich durch Requi- sition zu adregistriren und demnächst einen Termin zur Vorlegung der Acten anzuberaumen, in welchem dann der Producent die ein- zelnen zur Beweisführung bestimmten Actenstücke namhaft zu machen und, wie er hierdurch die Beweisauflage zu erschöpfen gedenke, dem Gericht vorzutragen hat* * * 5). Bei dem obersten Gericht erhob sich auch mehrmals die Frage, wie es gehalten werden solle, wenn der Beweis durch Berufung auf Acten angetreten werde, welche sich im Besitze ausländischer öffentlicher Behörden befinden? Ein Einwohner der Stadt Mannheim erhob Klage gegen einen Einwohner der Stadt Darmstadt aus einem zwischen ihnen abgeschlossenen Vertrage und trat den aufhabenden Beweis durch die Vertragsurknnde an, welche sich bei dem Mannheimer Magistrate befinde, indem er darum bat, daß derselbe wegen deren Mittheilung requirirt werde §). Das Gericht zweiter Instanz erkannte unterm 30. März 1843 dahin, daß der Magistrat um diese Mittheilung ersucht werden solle, worauf Beklagte zur Oberberufung schritt und darin eine Beschwerde fand. Referent hob hervor, es handle

Meßbuch unter dem Begriff von Acten im weiteren Sinne gestellt werden könne und dieselben Motive zur Anwendung des im Präjudiz ausgesprochnen Grundsatzes führten. 5) Bei Erlassung seines Erkenntnisses in Sachen des H. Sahm in Babenhausen, Klägers gegen den Gr. Forftfiscus, Beklagten, ging das Hofgericht in Darmftadt davon aus: Die in dem Präjudiz enthaltenen Grundsätze seien auf den Fall nicht anwendbar, wenn der Fiscus mit Acten, die sich im Besitz seiner fiscalischen Behörden befänden, Beweis antrete. Denn hier trete der Grund, aus denen die Bitte um Adre- gistrirung, resp. Requisition der Acten genügen solle, weil nämlich Producent die Urkunden nicht besitze uNd diese seinen Händen nicht anvertraut würden, nicht ein. 6°) Kläger trat den aufhebenden Beweis auch durch das Einschreibbuch des Postamts in Darmftadt an. Das Mittelgericht reformirte auch dahin, daß die Poftbehörde zu deffen Vorlegung im Productionstermin zu requiriren sei, und dieses Erkenntniß wurde vom obersten Gericht bestätigt. Obgleich die Art der Antretung des Beweises durch dieses Buch Ausstellungen zulaffe, so sei doch nicht die Absicht zw verkennen, das Gericht möge durch Requisition dessen Mittheilung erwirken. Da nun auch diese Art der Beweisantretung durch ein Berufen auf Ur- kunden, welche sich im Besitze einer inländischen öffentlichen Behörde befinden, nach jenem Präjudiz für genügend gehalten werden muffe, ohne daß es einer Abschriftbeibringung bedürfe und kein Grund für Nichtanwendung desselben auf die Poftbehörde spreche, so erscheine die mittelgerichtliche Entscheidung nicht für beschwerend. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII.

386 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte sich davon, ob jenes Präjudiz sich hier anwende? Dieses beruhe auf der Betrachtung: Eine Beweisantretung durch Bezugnahme auf öffentliche Acten steht im Wesentlichen dem Fall gleich, da der Beweisführer nicht einmal Abschrift der als Beweismittel zu be- nutzenden Urkunden besitzt. In diesem Falle liege ein genügendes Motiv für die Erstreckung der Beweisfrist bis zur Erlangung des Besitzes der Urkunden durch Einbringung eines Editionsgesuchs für den Richter vor, und da mit Sicherheit anzunehmen sei, daß die öffentliche Behörde dem Beweisführer ihre Acten nicht zustelle, sie nur dem Gericht mittheile, so sei es auch in diesem Falle ge- rechtfertigt, von der Beibringung der Abschrift abzusehen, weiter aber auch, zur Vermeidung der Einleitung eines Editionsverfahrens, durch Requisition auf die Mittheilung der Acten hinzuwirken. Erst dann, wenn dieser Schritt erfolglos erscheine, müsse dem Producente» die Beschreitung des Wegs des Editionsverfahrens überlassen werden. Gegenüber der Antretung des Beweises mit Acten ausländischer Behörden machten sich diese Gründe noch in höherem Grade geltend, und wenn sie einem Gesuch um Mitthei- lung derselben willfahrten, so habe Producent keinen Anlaß zur Beschwerde. Indessen bestehe in dem vorliegenden Fall die zum Beweise angezogene Urkunde in einem Vertrage, den eine Stadt als Gemeinde mit Dritten abgeschlossen habe; sie berühre ein reines Privatgeschäft; es fehle daher an den Voraussetzungen: öffentliche Behörde, öffentliche Acten, und so an einem Grund, von den Normen abzuweichen, denen die Beweisantretung durch Ur- kunden unterworfen sei, und so erscheine das Erkenntniß des Richters voriger Instanz als beschwerend, sei es zu reformiren. Correferent erklärte sich einverstanden und es wurde dahin erkannt, daß der Beschwerde, in so weit sie gegen die Zulassung des in jener Vertragsurkunde bestehenden Beweismittels gerichtet sei, Folge zu geben wäre. Erk. des O.A.K. in Darmstadt vom 1. März 1844 in Sachen des Pflasterers Michel in Darmstadt, Beklagten, Appellaten und Oberappellanten, gegen Handelsmann Dörr in Manheim Kläger, Appellanten und Oberappellaten, wegen Erfüllung eines Vertrags über Lieferung von Pflastersteinen. Dagegen erkannte dieses oberste Gericht unterm 19. November 1856 in Sachen der Bayerischen Bank zu Nürnberg, Liquidantin, gegen die Debitmasse des Landgrafen Georg Karl zu Hessen. Liquidatin, wegen Wechselforderung dahin: daß die Liquidantische Beweisantretung, in so weit sie in einer Berufung auf die Acten des Kön. Preußischen Landgerichts Meseritz. den Concurs des Kam- merraths V. betreffend, besteht, für zulässig zu erklären, diese Gerichtsbehörde um Mittheilung dieser Acten zu requiriren und demnächst, sobald dieser Requisition entsprochen worden, Termin

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 387 zu deren Production und Bezeichnung derjenigen Aktenstücke, welche als Beweismittel benutzt werden sollen, anzuberaumen sei. Der erste Votant hatte sein Gutachten damit eingeleitet, daß er hervorhob, es handle sich von der Zulässigkeit der Beweisan- tretung, die Liquidant durch Berufung auf jene Acten bewirkt habe und Contradictor bestreite, weil der Beweisantretung nicht Ab- schrift der als Beweismittel erscheinenden Urkunden beigefügt wor- den sei, und er hatte dahin votirt, daß die Beweisantretung zulässig sei. Wenn auch jenes Präjudiz auf den vorliegenden Fall, wo es sich von den Acten einer a u s lä ndisch en Behörde handle, keine directe Anwendung leide, so ergebe sich doch aus dem § 11 des fünften Titels des zweiten Theils der Prozeß-Ordnung vom I. 1724, welcher von der Urkunden-Beweis-Antretung handle und.zwischen Acten in- und ausländischer Behörden nicht unterscheide, ein trif- tiger Grund für gleiche Behandlung. Auch habe — wie aus der Relation in Sachen der Ehefrau des Hermann Löb zu Darmstadt gegen ihren Ehemann (1841) hervorgehe — die Praxis des obersten Tribunals sich für die Zulässigkeit einer einfachen Berufung auf Acten einer ausländischen Behörde, ohne Beibringung von Abschriften, entschieden. Der zweite Votant bemerkte: Nach der Conclusionsnote in jener Rechtssache sei eine bloße Berufung auf Acten ausländischer Behörden nur unter der Voraussetzung für zulässig zu erachten, wenn nach den besonderen Verhältnissen der Producent außer Stand sei, sich selbst die Einsicht der Acten und die erforderlichen Abschriften daraus zu verschaffen'). In dem vorliegenden Fall sei es der vermögenden Liquidantin leicht thunlich und sie wohl auch rechtlich verpflichtet gewesen, durch einen zu bestellenden Anwalt die Acten bei dem Landgericht Meseritz einzusehen und sich Abschriften der eingreifenden Aktenstücke oder gerichtliche Bescheinigung über die zu beweisende an sich einfache Thatsache ausstellen zu lassen 7 8). Darum liege, streng genommen, ein be- sonderer Grund zur Gestattung einer Ausnahme von den allge- meinen processualischen Vorschriften nicht vor. Nur in Betracht des t'uvor probationis trete er dem Votum des Ref. bei. Auch der dritte Votant trat bei. weil es sich von den Acten des Gerichts eines deutschen Bundesstaats handle. Wäre die Rede von einer Beweisführung durch Acten des Gerichts eines fremden Staats, so würde er den Producenten für verpflichtet erachten, Abschrift der Aktenstücke beizubringen, welche beweisen sollten.

7) In dieser Sache war der producentische Theil zum Armenrecht zuge- lafsen. 8) Bergt, v. Holz sch uh er: Der Rechtsweg. Nürnb. 1631, S. 429, Note.

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388 Bcmerkcnswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte ec. Bergt. Blätter für Rechtsanwendung, herausgegeben von Seuffert, II.Jahrg. S. 39. Liquidant bezog sich zum Beweise seiner Forderung auf Acten (desselben Gerichts). Das Ober- appellationsgericht in München ging in seinem Erkenntnisse vom I. 1845 davon aus, daß dieses als genügend erscheine, da Liqui- dant nicht im Besitze der Urkunden sei, welche ihm nicht einge. händigt werden dürften, indem ihm nur die Einsicht offen stehe. Der Art. 450 des den Ständen vorgelegten Entwurfs der Civilprozeßordnung hat die Praris adoptirt: „Will eine Parthei den Beweis ganz oder theilweise mit Urkunden führen, die bei den Acten des Gerichts oder einer andern öffentlichen Behörde be- findlich sein sollen, so geschieht die Beweisantretung dadurch, daß fich der. Beweisführer innerhalb der Beweisfrist auf die bestimmt zu bezeichnenden Urkunden bezieht, ihren Inhalt im Allgemeinen angibt und damit den Antrag verbindet, solche aufzusuchen, bezie- hungsweise von der betreffenden öffentlichen Behörde einzufordern und in der Productionstagefahrt vorlegen zu taffen. Diese Vor- schriften gelten auch für die Beweisantretung mit den Acten selbst; der Beweisführer hat jedoch in der Productionstagefahrt die Beweisstellen in denselben bestimmt zu bezeichnen". Die Motive reproduciren nur den wesentlichen Inhalt des Artikels. Der im Jahr 1849 erschienene Entwurf einer Civil-Prozeß- Ordnung für das Her zogt hum Nassau verlangt, wenn sich die Urkunde in dem Archive eines Gerichts, einer Polizei- oder Staatsverwaltungsbehörde oder der Rechnungskammer befindet, einen „Editionsantrag".

II. Beweiskraft der beglaubigten Abschrift einer öffentlichen Urkunde. Der klagende und producentische Theil hatte den aufhabenden Beweis durch beglaubigte Abschrift eines Lehnbriefs angetreteu, nachdem er mit seinem Gesuch auf Edition des Originals von Seilen des beklagten Theils rechtskräftig abgewiesen worden war 9). Der beklagte Theil ergriff gegen das vom Mittelgericht in erster Instanz erlasseue Erkenntniß das Rechtsmittel dee Berufung, darin eine Beschwerde findend, daß diese Abschrift für acht und mit dem Original übereinstimmend erkannt, nicht vielmehr als zur Herstel-

9) Bei dem O A.G. in Kassel herrscht die Praris, daß den gehörig be- glaubigten Abschriften öffentlicher Urkunden die Beweiskraft der Originale beizulegen sei, wenn diese von dem Producenten aus einem von seiner Einwirkung unabhängigen Grunde nicht vorgelegt werden können. Seusferts Archiv I. Nr. 135

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 389 lung des Beweises der Aechtheit und des Inhalts des Originals ungeeignet verworfen worden sei. Das in oberster Instanz erstattete Gutachten bezog sich auf das Werk von Spangenberg: Die Lehre vom Urkundenbeweise, und dessen Abhandlung im zweiten Bande des Archivs für civili- stische Praris: „über die Beweiskraft archivalischer Urkunden", gedachte der früheren Controverse» hinsichtlich der Beweiskraft be- glaubigter Abschriften von Urkunden, hob hervor, die neuere Doctrin neige sich dahin, daß Abschriften ö ffen rl i ch er Urkunden, wenn sie durch eine mit öffentlichem Glauben ausgestattete Person gehörig beglaubigt seien, vollen Beweis bildeten, gleich den Ur- schriften (Gönner: Handbuch des Prozesses II. Äbh. 46, §. 8. Schneider: Lehre vom rechtlichen Beweise in bürgerlichen Rechts- sachen. Neu herausgegeben von C. Hofmann, Gießen 1842. §. 222, 276,-277 1 °) und fügte hinzu: Spangenberg gebe zur Widerlegung des Arguments, das man aus den Worten des e. 1. X de fide instrum: si scripturam authenticam non vide- mus, ad exemplaria ni! facere possumus, für die Ansicht abzu- leiten gesucht habe, daß eine Copie ohne das Original nicht be- weise, zu bedenken, daß diese Dekretale aus den Vriefen Gregor's des Großen genommen worden sei, wo es heiße: auf exemplaria, fö daß das Gegcntheil ausgesprochen erscheine. Für dieses Bedenken von Spangenberg spreche noch die Ueberschrist des c. 1 eit. »Instrumenti exemplum non solenniter sumtum fidem non facit absque originali«, da hiernach anzunehmen sei, daß der Tert nur den nicht gehörig beglaubigten Abschriften Glaubwürdigkeit ab- sprechen solle. Auf dieser Seite stehend, habe das Tribinal schon mehrmals erkannt, namentlich in Sachen der Stadt Schlitz gegen den Grafen von Görtz wegen Verabreichung von Holz zum städ- tischen Wegbau (1830), und in Sachen der Gemeinde Niederohmen gegen v. Schmalkalder wegen Capital und Zinsenforderung (1838). Hiernach habe das Gericht erster Instanz mit Recht der von dem klagenden Theil producirten beglaubigten Abschrift des Lehnbriefs volle Beweiskraft zuerkarlnt, ind§m es ausgesprochen habe, daß sie für acht und mit dem Original übereinstimmend zu erachten sei *')-

10) Auch Bayer: Vorträge über dekl ordentlichen Prozeß 8. Aufl. 1856, lehrt S. 852, daß sich die Gleichstellung einer beglaubigten Abschrift einer öffentlichen Urkunde mit dem Original aus guten Gründen verteidigen lasse. Dagegen W etzel l: System des ordentl. Owilproz. 24, S. 154. Vergl. noch den Artikel: Urkunden i>n 11. Band des Rechtslerieons, herausgeg. von Weiske, Leipr. 1857, S. 65?, bis 655 und die dort angezogene Literatur, sowie Schmid: -Handbuch des Civilproz. 11. 8-144. 11) Das Gericht hob in dem Appettationsbericht hervor, der frühere An- walt des Beklagten in dem Rechtsstreite zwischen demselben und der Gemeinde Großcarben wegen Reparatur der Pfarrgebäude habe die

390 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Der Lehnbrief sei unbestritten eine öffentliche Urkunde, und trage, wie die davon gefertigte, mir der Beglaubigung des Notars C. in Frankfurt a. M. versehene Abschrift beurkunde, in dem derselben angefügten Siegel das als solches allgemein anerkannte zuverlässige äußere Merkmal seiner Aecktheit an sich, während jener Notar, der in dieser seiner Eigenschaft unbestritten dazu ermächtigt sei, Beglaubigungen von Abschriften 8ub fide publica vorzunehmen, unter der Abschrift pstichtmäßig bezeuge, daß sie mit dem ihm vor- gelegten Original vollkommen übereinst.mme ' 2). Sonach sei sie als gleich dem Original beweisend anzusehen. Zwar wende Appellant ein, die Beglaubigung spreche sich über die Aechtheit der Unter- schrift des angeblichen Ausstellers der Urkunde und darüber nicht aus, ob und in welcher Weise sie constatirt worden sei. Allein ein Gesetz, das den Vidimanten verbinde, sich darüber auszusprechen, und ein dahin gehender Gerichtsgebrauch sei unerfindlich. Viel- mehr werde in der Praxis eine Beglaubigung, wie sie hier vor- liege, indem sie implicite darlege, daß Vidimant keinen Grund ge- habt habe, die Originalität zu bezweifeln, als genügend angesehen. Wohl gehöre es zur Obliegenheit eines zur Beglaubigung berufenen Beamten, daß er sich von der Originalität der ihm als Urschrift vorgelegten Urkunde überzeuge; daß er sich aber diese Ueberzeugung verschafft habe, wenn er durch sein Zeugniß bekunde, die von ihm beglaubigte Abschrift stimme mit dem Original überein, müsse ver- möge der für die Legalität amtlicher Handlungen streitenden Ver- muthung angenommen werden "). Nur die Frage könne sich er- heben, ob der beglaubigende Notar nach der Beschaffenheit des ihm vorgetegten Documents zureichenden Grund gehabt habe, dessen Authenticität sicher zu beurtheilen; diese Frage sei indessen zu bejahen, weil es mit einem Siegel versehen gewesen sei und man vermöge jener Vermuthung veranlaßt sei, anzunehmen, daß der Notar dieses Siegel, als das zur Beurtheilung der Originalität wesentlich dienende und taugliche Kennzeichen, der erforderlichen Prüfung unterworfen und sich dabei von dessen Aechtbeit, in Folge dessen aber auch von der Authenticität der Urkunde selbst überzeugt

Uebereinstimumng der beglaubigten Abschrift mit dem Original des Lehnbriefs anerkannt und der Beklagte sei lm Besitze des Originals. 12) „Vorstehende Abschrift stimmt mit dem mir vorgelegten Original voll- kommen überein, welches hiermit pstichtmäßig attestire. Frankfurt a. M den 14. Februar 1791 Joh. Friedrich Kappes, kaiserlicher geschworener und dahier immatrikulirter Notarius". Das Notariatssigel war beigedrückt. 13) Vergl. Ackermann Rechtssätze aus Erkenntnissen rc. der obersten Justiz- und Spruchbebörden des Königr. Sachsen, Band 7, 1857, S. 300: Recognoscibilität vor ausländischen Notaren re- cognoscirter Beweisurkunden.

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 39 l habe. Appellant habe weiter eingewendet: Es liege in der Natur der Sache und sei auch in der Notariatsordnung ausgesprochen, daß der Notar nur das Document als Original bezeichnen könne, das von ihm herrühre; beglaubige er Abschriften, so Dürfe er sich, wenn der Aussteller nicht vor ihm die Urkunde als Original an- erkenne, über ihre Originalität nicht aussprechen; er dürfe nur die Uebereinstimmung des Inhalts mit einer ihm vorgelegten Urkunde, deren Be-chaffenheit er schildern könne, bezeugen. Gehe er, wie hier, weiter, so sei seine Beglaubigung in so weit nichtig. Indessen habe Appellant die entsprechende Stelle der Notariatsordnung nicht bezeichnet, auch nicht bezeichnen können, da dieses Reichsgesetz von Beglaubigung nicht rede; in der Natur der Sache liege es aber keineswegs, daß der Notar Recognitionen der Aechtheit von Ur- kunden, die nicht von ihm selbst herrührten, nicht vornehmen könne und er sich bei Beglaubigung der Abschrift einer Urkunde über ihre Originalität nicht aussprechen dürfe, wenn nicht der Aussteller die Urkunde vor ihm als Orkginal anerkenne. Denn der Zweck der Beglaubigung liege gerade in der Beurkundung der Uebereinstimmung der Abschrift mit dem Original, sie habe sich daher auf die Originalität der Urkunde, von der die Abschrift ge- nommen sei, zu erstrecken. In wie fern eine solche Beglaubigung beweiskräftig sei, hänge von der Beschaffenheit der dem Vidimirenden vorgelegten Urkunde ab, und trage diese die Merkmale derAuthen- ticität an sich, wie hier, so gebühre der Beglaubigung in ihrem vollen Umfang der Glaube, den die Attestationen öffentlicher Beamten, zu deren Ausstellung sie vermöge ihres Amts befähigt seien, anzusprechen hätten. Das Gutachten trug auf Verwerfung der Appellationsbe- schwerde an, ein Antrag, den das oberste Tribunal adoptirte. Nach der Conclusionsacte ging die Mehrheit der Votanten davon aus, -'daß die Frage der Beweiskraft einer beglaubigten Abschrift, na- mentlich, in wie fern durch die Beglaubigung der Beweis der Originalität der Urkunde, von der die Abschrift genommen wurde, hergestellt werde, und die beglaubigte Abschrift dieselbe Beweis- kraft, wie das Original, anzusprechen Habers), mit Rücksicht auf die Individualität des Rechtsfalls zu beurtheilen sei, daß indessen die Verhältnisse des vorliegenden Falls der beglaubigten Abschrift die Beweiskraft des Originals vindicirten. Erk. des O AG. in Darmstadt vom 25. Mai 1847 in Sachen der Gemeinde Burggräsenrode und der dortigen Parochianen,

14t Der Art. 428 des Entwurfs der Prozeßordnung lautet: „Abschriften öffentlicher Urkunden haben nur dann Beweiskraft, we^'n sie von einer zu ihrer Beglaubigung berechtigten öffentlichen Behörde oder Person als mit der Urschrift gleichlautend beglaubigt worden sind".

392 Bcmerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Kläger, gegen Freiherrn v. Leonhardi in Frankfurt a M., Beklagten, wMN Herstellung der Pfarrgebäude zu Burggräfenrode 15). Nach der Praxis des O.A.G. des andern hessischen Staats genießen die gehörig beglaubigten Abschriften öffentlicher Urkunden die Beweiskraft des Originals, wenn dieses von dem Producenten aus einem von seiner Einwirkung unabhängigen Grunde nicht vor- getegl werden kann. Strippelmann, Entscheid, des O.AG. in Eassel, Th. 1, S. 68. (Vergl. noch den 6. Th. dieses Werks S. 632 und den 7. Band des Seuffert'schen Archivs der Ent- scheidungen, Nr. 259: Erecutivprozeß aufGrund beglau- bigter Abschrift öffentlicher Urkunden). Vergl. noch: Bauer: Responsa, Yol. I Lips. 1801 p. 51.

III. Statthaftigkeit des Nachlasses des Beweises, daß eine angeblich öffentliche Urkunde eine solche sei. — Beweiskraft eines Protokolls, das nicht die geschehene Vorlesung und Genehmigung beurkundet. Die Klage auf Zahlung einer Summe von 400 Gulden aus einer Abrechnung bezog sich aus ein mit ihr im Original über- gebenes Protokoll des Bürgermeisters K. in Ettingshausen (in dem Standesgebiete des Fürsten von Solms-Lich) vom Jahr 1829, welches über den Act der Abrechnung ausgenommen worden sei. Der Beklagte, dem Factischen der Klage widersprechend, stellte die Aechtheit des Protokolls in Abrede; jedenfalls sei es erschlichen und habe auch keine Beweiskraft, da nach einer im Solmstschen geltenden Vorschi ist den Bürgermeistern nur bezüglich der Proto- kolle über Vieh Händel öffentlicher Glaube beiwohne. Den aufhabenden Beweis: daß er mit dem Beklagten über die mit einander abgeschlossenen Viehhändel abgerechnet und dabei eine Schuld desselben von 400 Gulden festgesetzt worden wäre, trat Kläger durch jenes Protokoll an, das indessen das Landgericht unterm 7. Mai 1855 als „unbeweisend" verwarf. Das Mittel- gericht reformirte aber unterm 25. Sepiember desselben Jahrs dahin, daß diese Urkunde als eine öffentliche zuzulaffen sei, ein Erkenntniß, welches auf Oberberufung des Beklagten vom höchsten Gericht be- stätigt wurde.

15) Bergt, auch noch die Druckschschrift: Revisionslibell in Sachen der Abtei Arnsburg, jetzt des Gesammtbauses SolmS, als Besitzer jener Abtei, Beklagte, jetzt Revidentin. wider die Stadt Friedberg, jetzt die geistliche Stiftungsdeputation daselbst, Klägerin, jetzt Revisin, puncto pr968t8tioni8 annuae, verfaßt von dem Geheimen Regierungsrathe Schue, als Gefammtrathe des Hauses Solms, 1813, S. 36, und die erfolgte Entscheidung des O.A.G. in dieser Revisionsinstanz.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 393 Referent erachtete die Beschwerde, die der Peklagte darin fand, daß das Urtheil erster Instanz nicht bestätigt worden sei, als unbegründet: Wenn es auch zweifelhaft sei, ob die Voraus- setzungen vorlägen, unter denen das Protokoll die Eigenschaft einer öffentlichen Urkunde an sich trage, ob es insbesondere von einem mit öffentlichem Glauben versehenen öffentlichen Beamten herrühre, und dessen Errichtung zu seinem Geschäftskreise gehöre, so könne doch der Zweifel durch Beweis beseitigt werden. Oberappellant meine zwar, daß die Beantwortung der Frage: ob eine Urkunde als eine öffentliche zu betrachten sei? lediglich der Officialprüfung des Gerichts, dem die Merkmale des öffentlichen Charakters einer Urkunde bekannt sein müßten, anheimfalle und daher nie von einer Beweisführung des Producenten abhängig gemacht werden dürfe. Allein zur Widerlegung genüge eine Bezugnahme auf Glücks Erläuter. der Pand. Band 22, § 1163, Schneider: Die Lehre vom Beweise, §. 234, Gen sler int Archiv für die civilistische Praris I. S. 61, Note ***, II. S. 321, sowie auf das Gutachten des Correferenten, erstattet in der Sache des Administrations-Amts der freien Stadt Frankfurt gegen den Grafen (nun Fürsten) von Isenburg-Büdingen v. I. 1827, nach dessen Antrag entschieden worden sei. Die gemeinrechtliche Doctrin, wie die Praris des Tribunals lasse auch bezüglich solcher Urkunden, deren Eigenschaft als öffentliche aus ihrer Beschaffenheit nicht hervorgehe, oder nicht als notorisch erscheine, den Beweis der diese Eigenschaft bedingenden factischen Voraussetzungen zu 16). Gensler a. a. O. Auch fehle es an einer positiven Bestimmung, welche eine solche Beweisfüh- rung für unzulässig erkläre. Allerdings müsse die Competenz des Bürgermeisters zur Führung solcher Protokolle außer Zweifel ge- fetzt erscheinen. Wenn diese aber nicht gerade aus dem blos von Protokollirung der Viehhändel handelnden §. 1 des Contracten-

16) In Sachen des Friedrich Schmitt in Angersbach, Klägers, gegen den Varstand der evangelischen Kirche zu Lauterbach. Beklagten, wegen Ablösung von Naturalgrundrenten erhob Beklagter AppettationSbe- schwerde an das oberste Gericht, weil ihnr bezüglich einiger Urkunden, namentlich eines angeblichen Notariatsinstruments v. I. 1609. womit er den aufhabenden Beweis angetreten, deren Aechtheit Producent aber in Abrede gestellt hatte, der Beweis der Aechtbeit auferlegt worden sei. Diese Urkunden seien öffentliche, so daß der Richter die Aechtbeit von Amtswegen zu prüfen habe. Die Beschwerde wurde (Erk. v. 21. Oct. 1853) verworfen Es handle sich von der Vorfrage, ob die Urkunden öffentliche seien. Wenn, wie hier, alle Merkmale fehlten, die den Richter in den Stand fetzten, die Urkunde für eine öffentliche zu er- achten, so müffe dem Producenten der Beweis aller factischen Voraus- setzungen dieser Eigenschaft auferlegt werden. So fehlten namentlich der angeblichen Notariatsurkunde alle diese Merkmale. Es fehle an jedem Beweise, ob der Unterzeichnete Notar gewesen sei u. s. w,

394 Bemerkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte reglements v. I. 1769 abzuleiten sein dürfte, so seien doch die Bürgermeister schon im I. 1829 Hilfsbeamten der Justiz gewesen l7) — Art. 30 der Gemeindeordnung — Generale Gr. Hofger. in Gießen vom 18. Juni 1822, 2. April 1824. — Sie hätten da- her in dieser Eigenschaft schon damals öffentlichen Glauben an- sprechen dürfen, und so habe auch die Protokollirung einfacher, keine besondere Form erfordernden Verträge in ihren Geschästskreis fallen müssen. Zum Ueberfluß gehe aus der Instruction für die Schultheißen in der Provinz Oberhessen (abgedruckt im vierten Band des Eigenbrodt'schen Handbuchs der Großherz, hessischen Verordnungen, Darmst. 1818, S. 226—238), welche in $. 16 verordne: „Der Schultheiß hat alle Händel, welche ihm angezeigt werden, besonders Viehhandel, mit genauer Angabe der Kaufbedin- gungen, in ein eignes Buch einzutragen. Die deßfallsigen Proto- kolle sind in Gegenwart beider Theile aufzunehmen und von densel- ben zu unterzeichnen", — unzweideutig hervor, daß die Protokollirung von Verträgen zum Geschäftskreise der Schultheißen gehörte, an deren Stelle die Bürgermeister traten ' 8). Wenn Oberappellant den Mangel der Beurkundung der Vor- lesung und Genehmigung des Protokolls, als ihm die Beweiskraft raubend, geltend mache, so berühre er allerdings eine Streitfrage. — Martin Lehrb d. Prozesses §. 105. — Allein die sich in einer Reihe von Rechtssprüchen beurkundende Praris des Tribunals habe sich dahin ausgeprägt, daß sowohl rach gemeinem, wie nach dem Solms'schen Landrecht die Beweisfähigkeit eines gerichtlichen Protokolls durch jene Beurkundung nicht durchaus bedingt sei, resp. ein in dieser Beziehung hcrvortretender Mangel die gänzliche Beweisunfähigkeit des Protokolls nicht zur Folge habe — Specht zu Heidelbach gegen Wolf daselbst (1824), Karl Becker zu Rödel- heim gegen Plöcker das. (1832), Pfarrei Niederweisel gegen dies. Gemeinde (1842), die Ehegattin des Kanzleirath Klemnt zu Gießen gegen die Wittwe des Stadtrichters Müller das. (1855) 19). 17) Küchler, Handbuch der Local-Staatsverwaltung im Großherzogthum Hessen, Heidelb. 1854, S. 103. Weiß: System deS Berfaffungs- rechts des Gr. Hessen, Darmst. 1837, S. 410. 18) Die Functionen der Bürgermeister als Hülssbeamten der Justiz sind seit Erlaß des Ebiets vom 16. Okt. 1852: Die Organisation der Ortsgerichte in den Prov. Starkenburg u. Oberbesscn betr., auf die Ortsgerichte übergegangen, und es werben dem Ortsgerichtsvorsteber im Art il ff. des E. namentlich die in den s. g. Eontraeten-Reglements von 1769 resp. 1770 den Schultheißen. Unterbeamten und Amtsschrei- bern zugetbeilten Functionen übertragen, sowie ihnen auch die Befugniß eingeräumt wird, freiwillige Versteigerungen abzuhalten, Unterschriften Dritter zu beglaubigen. Bescheinigungen auszustellen, Viehhandels-Pro- tokolle aufzunehmen, Einträge in die Hypothekenbücher zu machen. Red. 19) Wohl das Erkenntniß, welches im 9. Band des Seuffert'schcn - Archivs der Entscheidungen unter Nr. 308: Erfordernisse des

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 395 Hiernach könne auch im vorliegenden, ebenfalls nach gemeinem, resp. Solmsischen Landrecht zu beurtheilenden Fall jener Mangel der Zulassung des Protokolls als öffentliche Urkunde nicht entgegen stehen. In einem andern im Jahr 1844 abgeurtheilten Fall: Pachter Helfrich auf dem Laustädter Hof gegen die Kinder des Schullehrers Ruths in Düdelsheim habe zwar Referent mit Rück- sicht auf die Prozeß-Ordnung v. I. 172 4 Th. I, tlt. 2, §. 4 ausgeführt, daß, wenn auch hiernach das Unterbleiben der Beur- kundung der Vorlesung und Genehmigung eines gerichtlichen Pro- tokolls die Nichtigkeit des Acts nicht zur Folge habe, doch durch ein solches Protokoll der Beweis der Richtigkeit seines Inhalts nur dann geführt werden könne, wenn die Vorlesung und Geneh- migung besonders nachgewiesen werde; indessen sei hierüber nicht entschieden worden, weil aus andern Gründen der mit einem ge- richtlichen Protokoll angetretene Beweis für erbracht habe erkannt werden müssen, und es sei um so mehr an dem gemeinrechtlichen Grundsatz festzuhalten, als es sich hier von der Beweiskraft eines außergerichtlichen Protokolls handle und diese lediglich nach gemeinem, resp. Solmsischen Land-Recht, nicht aber nach jener Stelle der Prozeßordnung, die sich auf Errichtung der in Streit- sachen aufzunehmenden gerichtlichen Protokolle beziehe, zu beurtheilen sein dürfte. Uebrigens könne man dem vorigen Gericht nicht zustimmen, wenn es den Umstand, daß der Abfasser des Protokolls zur Zeit der Abfassung desselben das Bürgermeisteramt in Ettingshausen bekleidet habe, für rechtlich gewiß angesehen und ihm hiernach ohne weiteren Beweis den Charakter einer öffentlichen Urkunde beigelegt habe; es bedürfe noch dieses Beweises, da eines Theils das beigedruckte Siegel in seinem jetzigen defeeten Zustande mit voller Sicherheit sich nicht als das jener Gemeinde erkennen lasse, und andern Theils der Abfasser des Protokolls seine Eigen- schaft als Bürgermeister nicht deutlich dargelegt habe, dieser Mangel auch durch den Zusatz am Rande wegen Unleserlichkeit der Unter- zeichnung nicht ganz geheilt werde. Sollte übrigens der Gerichts- hof mit Rücksicht auf die äußere Beschaffenheit der Urkunde der Meinung sein, daß es jenes Beweises nicht bedürfe, und sie sofort als eine öffentliche Urkunde erkennen, so seien hiernach die Appel- lationsprozesse abzuschlagen. Correferent deutete darauf hin, daß Beklagter blos die Aecht- heit der Urkunde bestritten habe, indem er behauptet habe, sie rühre nicht vom Bürgermeister K. her, erst in dritter Instanz

gerichtlichen Testaments. Ist die Beweiskraft eines Pro- tokolls durch Vorlesung und Genehmigung bedingt? mitge- theilt ist. Im 6. Band desselben Archivs Nr. 266 ist der Praxis des O.A.G. in Jena gedacht, der zu Folge die Vorlesung des Protokolls und deren Beurkundung Bedingung der Beweiskraft ist.

396 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte seine Zuflucht zu der Behauptung genommen habe, derselbe sei damals nicht Bürgermeister gewesen, eine Behauptung, welche durch das Siegel widerlegt werde, welches das Wort „Ettingshausen" lesen lasse, während es an aller Andeutung darüber gebreche, wel- ches Siegel es sonst sein solle. Dafür, daß es das Bürgermeisterei Siegel sei, spreche auch das stillschweigende Zugeständnis, K. sei damals Bürgermeister der Gemeinde gewesen, eine Eigenschaft welche derselbe in einer Randbemerkung, freilich unter Abbreviatur/ ausgedrückt habe. Hiernach sei die Oberberufung, unter Bestätigung des mittelrichterlichen Erkenntnisses, zu verwerfen. So wurde auch, wie oben bemerkt, erkannt. Erk. des O.A.G. vom 9. December 1856 in Sachen des Moses Katz zu Babenhausen, Klägers, Appellanten und Ober- appellaten, gegen Mardachai Katz zu Ettingshausen, Beklagten, Appellaten und Oberappellanten, Ford. betr. Vergl. Seufferts Archiv, Band 5, Nr. 75, 243.

IV. Beglaubigung der Aechtheit der Unterschrift nach der Antretung des Beweises durch die so unterschriebene Urkunde und vor ihrer Production. — Beweiskraft der Urkunde, welche ausgenommen wurde, um die Existenz eines Vertrags zu beweisen, für und gegen Dritte, ohne daß Producent weiter darzuthun hat, daß sich die Sache so verhalte, wie die Urkunde lautet. In diesem Fall erleidet auch der Grudsatz: scriptura pro scribente non probat, eine Ausnahme. Der den Klägern gegenübertretende Intervenient trat den aufhabenden Beweis durch eine im October 1848 errichtete Privat- urkunde über Eingehung eines Vertrags zwischen ihm und dem Beklagten an. Die Aechtheit der Unterschrift der Paciscenten wurde während des Rechtsstreits im Januar 1852 von dem Land- gerichts-Actuar beglaubigt. Mit Rücksicht darauf, daß dadurch die Aechtheit der Urkunde ermittelt erscheine, erkannte das Landgericht den Beweis für erbracht und verwarf die Klage. Auf Berufung der Kläger reformirte das Mittelgericht dahin, daß Intervenient die Aechtheit der Urkunde zu beweisen habe. Referent war für Verwerfung der Beschwerde. Die Kläger faßten den Begriff der Aechtheit einer Urkunde unrichtig aus, wenn sie noch andere Mo- mente, als ihre Entstehung durch die Personen, welche als Urheber derselben dargestellt seien, hereinzögen. Die Prüfung der Aechtheit müsse sich darauf beschränken, ob die Unterschriften der angeblichen Contrahenten von ihnen herrührten, und sowie durch ein unmittel- bares Anerkenntniß der Aussteller diese Aechtheit hätte ermittelt werden können, so erscheine auch ein außerhalb des Verfahrens vor

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 397 einer kompetenten obrigkeitlichen Person abgelegtes und von dieser in gehöriger Form beglaubigtes Anerkenntniß genügend. Die Zeit der Errichtung einer Urkunde sei zunächst aus ihrem Datum zu entnehmen, und wenn dessen Richtigkeit bezweifelt werde, so würve nicht die Aechtheit, sondern die Richtigkeit ihres Inhalts bean- standet. Werde, was der eigentliche Einwand der Kläger zu sein scheine, verabredet, daß die Urkunde schon zu jener Zeit errichtet worden sei, so handle es sich nur von der Frage, ob der über den Zeitpunkt einer Thatsache, hier also über den am 24. October 1848 erfolgten Ahschluß des Vertrags zu führende Beweis durch den Inhalt der Urkunde erbracht sei. Da nun die Beschwerde darin gefunden werde, daß über den Erfolg der Beweisführung erkannt worden wäre, ohne daß die Aechtheit der Urkunde nachge- wiesen sei, diese ,Nachweisung aber in jener Beglaubigung der Unterschriften liege, so erscheine die Beschwerde als unbegründet und müsse so das Erkenntniß erster Instanz bestätigt werden. Correferent erachtete die Beschwerde als begründet: Die im Januar 1852 von Seiten des Beklagten und Intervenienten ge- schehene Anerkennung ihrer Unterschrift unter der Urkunde vom I. 1848 enthalte nur ein Zeugniß in eigner Sache, sei also ohne rechtliches Gewicht. Die Mehrheit der Votanten adoptirte den entsprechenden Antrag des Correferenten und erkannte, wie bemerkt. Hiergegen Oberappellaiion des Intervenienten. Das Gutachten des Referenten bezog sich auf die Ausführung des Referenten voriger Instanz und fügte hinzu: Kläger gebe zu, daß jene Beglaubigung des Actuars bezeuge, Beklagter und Inter- venient hätten sich als Unterzeichner der Urkunde bekannt, und daß, wenn dieser Act zur Zeit der Errichtung der Urkunde oder vor der Entstehung des Prozesses stattgefunden habe, dadurch deren Aechtheit bewiesen werden könne, räume auch ein, daß im Fall dieses Beweises auch der Inhalt gegen ihn wirke. Auch habe es keinen Zweifel, daß die Beglaubigung eine öffentliche Urkunde sei und eine solche volle Beweiskraft für und gegen Jeden habe; es bedürfe keiner ausdrücklichen Erklärung des Producenten darüber, ob er ihre Aechtheit anerkenne. Die Verweigerung einer Erklärung von Seiten des Producten im Productionstermine hinsichtlich jener Beglaubigung, sowie seine Einsprache gegen deren Berücksichtigung erscheine also als ebenso unerheblich, als der dafür geltend gemachte Grund, der nämlich, daß jene Beglaubigung erst nach der Beweisantre- tung stattgefunden habe, da dazu so wenig die Beibringung des Origi- nals der Urkunde, als die gleichzeitige Antretung des Beweises der Aechtheit erforderlich sei. Zur Beweisantretung genüge eine auch unbeglaubigte Abschrift; auch habe Kläger die in beglaubigter Abschrift beigebrachte Urkunde, vorbehaltlich aller Einreden, zuge- lassen, und rechtskräftig seien alle Beweismittel für zulässig erkannt worden. Die Beglaubigung der Unterschrift entbehre auch darum

398 Bemerkenswnthe Entscheidungen oberer Gerichte nicht der Eigenschaft einer öffentlichen Urkunde, weil sie nicht am Tage des Geschäfts, sondern erst im Gange des Rechtsstreits vorgenom- meu worden sei; ebenso wenig erleide ihre Glaubwürdigkeit dadurch einen Abbruch, da sie als neuer Zusatz erscheine, da es beim Ur- kundenbeweise erst mit Vorlegung des Originals der Urkunde im Productionstermin zum Beweis der Aechtheit komme und dieser mit allen Mitteln, daher auch durch eine Urkunde, in welcher die Aechtheit anerkannt war, geführt werden könne. Auch der gerügte Mangel eines 'Protokolls über den Act der Beglaubigung sei un- erheblich, da über solche Acte kein Protokoll ausgenommen zu werden pflege. Uebrigens sei die Urkunde selbst durch die Beglaubigung ihrer Aechtheit noch nicht zu einer öffentlichen erhoben worden,- sie bleibe, da sich die Beglaubigung nicht auf ihren Inhalt beziehe, Privaturkunde; dem Produkten blieben alle Einreden gegen ihren Inhalt Vorbehalten. In dieser Beziehung hätten die Produkten nur den Satz: scriptura pro scribente nil probat, impugnirend geltend gemacht, während sie, wie bemerkt, eingeräumt hätten, daß der Inhalt der Urkunde, ihre Aechtheit unterstellt, gegen sie wirke. Diesem gegenüber und da dieser Inhalt den Beweissatz erschöpfe, erscheine jener Satz in seiner Allgemeinheit als unrichtig, da das Tribunal die Ansicht der neueren Prozessualisten 20), daß eine Urkunde, welche wie hier, die Aufzeichnung eines Vertrags ent- halte und in der Absicht des Beweises desselben ausgenommen worden sei, das Rechtsgeschäft für und gegen Jeden beweise, adoptirt habe. Sobald die Aechtheit der Unterschrift dargethan sei, habe, wie die von den Klägern selbst herangezogene Abhandlung von Wachen- husen: Versuch über die Natur des Beweises durch Urkunden, insonderheit über dieBeweiskraft schrift- licher Aufsätze gegen Andere, als den Aussteller (im 13. Band des Archivs für die civilistische Praxis) richtig ausführe, der Producent nach L. 14 Cod. 8. 38 genug gethan; er habe nicht nachzuzeigen, daß eö sich so verhalte, wie die Urkunde angebe, daß sie z. B. nicht zurückdatirt sei; nur Product müsse zum Be- weise des Entgegengesetzten zugelassen werden. Wachenhusen habe a. a. O. S. 225—227 einen ähnlichen Rechtsfall sprechen lassen und die Frage untersucht, wie der Richter zu erkennen habe, als Resultat findend, „daß der Product mit dem Satze: die Ur- kunde eines Dritten habe keine Beweiskraft gegen ihn, nicht aus- reichen konnte". Uebereinstimmend Bayer in seinen Vorträgen über den gemeinen ordentlichen Prozeß 21).

20) Wetzell: System des ordentlichen Civilprorefses, 8- 24, S. 138: „Auch muß, wie die Disposition, so deren schriftlicher Ausdruck Jeder- mann — entgegengehalten werden können". Rechtslericon a. a. O. S. 656, 662. 21) Achte Auflage, München 1856, S. 844, 845. s. noch Gerau: über

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 399 Wie leicht ein Dritter in einen Rechtsstreit hineingezogen werden könne, lehre der vorliegende Rechtsfall. Schon in ihrer Erklärung vom Juli 1849 — so fährt das Gutachten fort — hätten übrigens auch die Kläger behauptet, daß die Uebereinkunft, auf welche sich Intervenient bezogen habe, in böslicher Absicht zur Benachtheilung der Gläubiger abgeschlossen, auf den 24. October 1848 zurückdatirt, jedenfalls die Vertrags- urkunde nach Insinuation des Arrestbefehls und nur zum Schein ausgestellt worden sei. Darum sei den Klägern der Beweis dieser Behauptung auserlegt worden, und nachdem Beklagter und Inter- venient den darüber zngeschobenen Eid abgeleistet hätten, sei der so versuchte Beweis rechtskräftig für verfehlt erkannt worden. Auch hätten die Kläger nur darüber Beschwerde geführt, daß dem Intervenienten der Beweis der Aechtheit der Urkunde aufer- legt worden sei. Dieser Beweis sei aber erbracht. Hätten die Contrahenten im Januar 1852 die Ueberelnkunft vor Gericht abgeschlossen, so wäre mit Vorlegung der so geschaffenen Urkunde nicht nur die Eristenz des Geschäfts, sondern auch die Aechtheit derselben erwiesen worden. Die Kläger würden zwar mit Grund die verbindende Kraft der Uebereinkunft bestritten haben, hätten aber den Beweis der Aechtheit der Urkunde nicht verlangen können, da sie vor Gericht errichtet worden sei. Der von dem Correferenten getheilte Antrag: unter Aufhebung des mittelgerichtlichen Erkenntnisses das landgerichtliche Urtheil her- zustellen, wurde vom Tribunal adoptirt. Erkenntniß vom 8. October 1853 in Sachen des Georg Müller zu Offenbach, Intervenienten gegen Gebrüder Heß zu Offenbach, Interventen zur Sache der Letzteren, Klager, gegen Franz Müller in Offenbach, Beklagten, Ford. betr.

die Beweiskraft der Privaturkunden zu Gunsten der Aus- steller, sowie gegen dritte Personen S. 76 rc. des 20. Bandes der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß. Bergt, noch Blatter für Rechtsanwendung, Band 4, Erl. 1839, S. 394 396: Zur Regel: 8eripturs pro scribente non probat Zeitschrift für Gesetzge- bung und Rechtspflege in Hessen rc. Band I. Darmftadt 1834. Löwenstern: Beitrage zur Lehre vom Beweise durch Prioaturkuuden S. 652 rc. Schmid: Handb. II, § 143, S. 272. Dernburg: Bemerk, über die Lehre vom Beweisverfahren Gießen 1846, S. 55. 22) Die Rechtssache, deren schon im 6. Band dieses Archivs S. 241. 242 gedacht wurde. Der Art. 436 des Entwurfs der Prozeßordnung lautet: „Gegen einen Dritten, welcher die Handlung des Ausstellers anzuerkennen nicht verbunden ist, bat eine Privaturkunde keine Beweiskraft, es sei denn, daß der Aussteller darin eine Verfügung über seine Rechte getroffen hätte. Im letzten Falle beweist die Urkunde das Dasein dieser Ver- fügung. Sie beweist aber nicht zugleich, daß diese Verfügung zu der angegebenen Zeit stattgefunden habe, wenn gerade Letzteres als Bedin- gung oder Voraussetzung bestimmter Rechte erscheint".

400 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Auch das O.A.G. in Kiel (Erk. v. I. 1850) legi einer Privaturkunde über ein Rechtsgeschäft vollen Beweis ihres Inhalts auch gegen Dritte bei. Seufferts Archiv der Entscheidungen, Band 5, Nr. 244. Nach einer Mittheilung im zehnten Band, Nr. 96 herrscht dieselbe Praxis bei dem O.A.G. in Rostock. (Erk. v. I. 1854). Bergt, noch ein Erk. des O.A.G. inDres- den in dems. Archiv, Bd. V Rr. 897.

V. Beweiskraft der Scripturen standesherrlicher und fiscalischer Cameralbeamten. Dem Kläger war der Beweis auferlegt worden: daß die im BerkaufsprotokoÜ v. I.1818 erwähnten, dem nun verstorbenen Beklagten als aufkündbare Landsiedelgüter verkauften Grundstücke (die bis zum Jahr 1809 dem deutschen Orden gehörten) auch die Eigenschaft als aufkündbare Landsiedelgüter hätten. Diesen Beweis trat Kläger an auch 1) durch ein Protokoll des Fürstlich Jsen- burgischen Amtskellers W. vom April 1810, des Inhalts: er habe sich nach B. begeben, um sich über das Nähere der dortigen eingezogenen Güter des deutschen Ordens zu unterrichten rc. Bei dieser Gelegenheit hätten die Besitzer der Güter Erklärungen über die Qualität derselben abgegeben; 2) durch einen Ertract der Kloppenheimer CommuneMechnung vom 1. Mai 1808 bis da- hin 1809. Uebereinstimwend mit den vorderen Gerichten sprach das oberste Gericht diesen Scripturen alle Beweiskraft ab. Jenes Erotokoll rühre allerdings von einem öffentlichen Beamten her, indem zu der Zeit seiner Abfassung der Fürst von Jsenburg-Bir- stein Souverain des Rheinbundes gewesen wäre und der Auctor Amtskeller desselben gewesen wäre, also Rentbeamter. Das Pro- tokoll erscheine souach als eine öffentliche Urkunde. Allein er sei als siscalischer Beamte thätig gewesen, als Geschäftsträger der Domainenverwaltung, und so entbehre das Protokoll der Beweis- kraft'^^). Auch jener Ertract erscheine nach dem Grundsätze:

23) Ein Erkenntniß des Tribunals v I. 1828 in Sachen der Fürstin von Solms-Lich als Vormünderin, gegen Polfteirath Frrtz wegen Schadens- ersatzes ging davon aus: Nach §. 40 des standesherrlichen Edictes standen nur gewisse standesherrliche Beamte in gleicher Categorie mit den Staatsbeamten; allein die Cameralbeamten der Standesherren seien Pnvatdiener; ihre Zeugnisse könnten daher nicht öffentlichen Glauben ansprechen. Dieß gelte ja selbst von den Zeugnissen fiScali- scher Beamten. Andere Erkenntnisse aus den Jahren 1825 rc. — Eameralstscus gegen Wagenmeister Wetzlar in Offenbach — Handels- mann Bonbon in Paris gegen Fürsten Carl von Jsenburg-Birftein —

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 401 scriptura pro scribente non probat, als unerheblich, da jene Commende die Rechnungsstelle des deutschen Ordens gewesen sei, welchem Kläger als Berechtigter gefolgt sei. Erk. vom 7. März 1851 in Sachen der Fürstlich-Jsenburgischen Rentkammer in Birstein, Klägerin gegen Philipp Schneider, nun dessen Wittwe und Erben, in Bruchen-Brücken, Beklagte, Kauf- schilling betreffend.

VI. Beweis durch Urkunden, welche sich in der Registratur einer öffentlichen Behörde, besonders eines Gerichts befinden. Deren Eigenschaft als öffentliche Urkunden. 1. Die Klägerin trat den aufhabenden Beweis des Umstandes, daß eine Vorstellung von einem Ortsbeamten (Schultheißen) un- terschrieben worden sei, durch den Antrag auf Schriftvergleichung an, indem sie drei Urkunden (gerichtliche Aktenstücke) namhaft machte, welche von demselben herrührten. Der beklagte Theil be- stritt deren Aechtheit. Das Gericht zweiter Instanz ließ diese Urkunden sofort als Mittel der Schriftvergleichung zu, ohne der Klägerin den Beweis der Aechtheit derselben aufzugeben. Durch Beschwerde des beklagten Theils darüber erwuchs an das oberste Gericht die Frage, ob der Klägerin dieser Beweis aufzuerlegen sei; sie wurde bejaht, indem reformirend dahin erkannt wurde, daß der Klägerin bezüglich der in Vorschlag gebrachten Vergleichsurkunden vorerst der Beweis ihrer Aechtheit hinsichtlich der Unterschrift des Schultheißen W. aufzuerlegen sei. Jenen drei Urkunden könne die

Administrationsamt der freien Stadt Frankfurt gegen den Grafen von Isenburg-Büdingen — sprachen aus: Eine standesherrliche Rent- kammer ist zwar ein Colleg, deren Ausfertigungen haben aber keinen öffentlichen Glauben, somit auch nicht die Eigenschaft öffentlicher Urkunden. Auch kommt darauf nichts an. daß das Attestat über Tbatsachen aus der Zeit vor der Mediatinrung ausgestellt ist. Es gilt nur als Privatzeugniß. Auch Rechnungen standesherrlicher Cameralbebörden (auch aus jener Zeit) können nicht als öffentliche Urkunden angesehen werden. Vergl. Kl üb er: Oeffentliches Recht des deutschen Bundes und der Bundesstaaten. 3. Aust. 1831, §. 306 a. E In Sachen des Sekretärs Brendel in Aschaffenburg gegen den Gr. Fiscus ging das Tribunal im Jahr 1828 davon aus: Die Berichte der fiscalischen Beamten (einseitige Aeußerungen derselben über das, was von Seiten Dritter bei ihnen geschehen sei), seien, wenn sie gleich in der Verwaltung ihres Amts erstattet worden seien, nicht als öffentliche Urkunden zu b trachten und hätten zum Besten des FiScus keine Beweiskraft. Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII.

402 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Eigenschaft als öffentliche nicht abgcsprochen werden, sobald es rechtlich gewiß sei, daß die Unterschrift „W. Schultheiß" von der Hand dieses Ortsbeamten herrühre, also acht sei. Nur durch die Unterschrift des Schultheißen, welcher bei der Errichtung der Ehe- verträge und Kaufcontracte über Immobilien nach dem in S. geltenden Erbachischen Landrecht 24) mitzuwirken berufen sei, er- langten jene drei Urkunden öffentlichen Glauben. Da aber der beklagte Theil die Aechtheir der Unterschriften des Schultheißen W. in Abrede gestellt habe und diese Aechtheit nicht aus andern Momenten sofort erkennbar sei, so müsse, und zwar um so mehr, als der Richter nicht berufen sei, von Amtswegen den Beweis derselben zu ermitteln, der Producentin dieser Beweis auferlegt und derselbe erbracht werden, wenn die Urkunden als ein zulässiges Mittel der Schriftverglelchung erscheinen sollten. Als archivalische Urkunden könnten sie darum, weil sie in der Registratur des Gerichts auf- gefunden worden seien, nicht gelten, weil die Gerichtsregistraturen nicht mit dem Archivrecht bekleidet seien, ein Grundsatz 2 5), welcher in der Praris des Tribunals herrsche. Erk. vom 30. November 1847 in Sachen der Standesherr- schaft Erbach-Fürstenau, Klägerin, gegen Adam Krämer, modo dessen Wittwe, in Schöllenbach, Beklagte, wegen Beholzgungsrechts. 2. Die Producentinnen suchten bei dem obersten Gericht ihre Beschwerde: daß der ihnen auferlegte Beweis, welchen sie durch eine Urkunde angetreten, nicht wenigstens bis zum Erfüllungseid als erbracht erkannt worden sei, besonders durch den Umstand zu begründen, daß die Urkunde (v. I. 1784) in der Registratur eines Gerichts aufgefunden worden sei, und so als ächt erscheine; sie sei als archivalische Urkunde anzusehen. Das Gutachten des Referenten hob hervor, nach der Rechts- übung des Tribunals habe es keinen Zweifel, daß eine Scriptur, welche erkennbar Bestandtheil der Gerichtsacten geworden, in gewisser Beziehung als öffentliche Urkunde erscheine und so vollen Beweis liefere, und fügte hinzu: Diese Eigenschaft, resp. Beweiskraft beschränke sich auf das, was der öffentliche Beamte innerhalb seines Amtskreises als geschehen bezeugt habe, also dar- auf, daß eine Urkunde von gewisser Beschaffenheit an das Gericht gelangt und zu bestimmten Acten ponirt worden sei. Dafür aber, daß sie von dem angegebenen Aussteller herrühre (Aechtheit) und

24) Beck und Lauteren: Das Landrecht der Grafschaft Erbach und Herrschaft Brauberg. Darmft. 1824, S. 113, 114. 25) Bergt. Schund: Handbuch des gemeinen deutschen Civilprozesies, Th. 2, 1844, S. 270, Note 22.

mit gedrängter Angabe der Entschcidungsgründe. 403 dieser die für die juristische Wahrheit seiner Ausstellung erforder- lichen Eigenschaften besitze (Glaubwürdigkeit), gebe die Thalsache der Aufnahme und Aufbewahrung der Privaturkunde in einer Gerichts- oder sonstigen Registratur einer Staatsbehörde für sich allein keine rechtliche Bermuthung ab^«). Davon sei auch das Tribunal vor Kurzem in Sachen der Gemeinde Eichelsachsen gegen den Forstfiscus ausgegangen. Was den vorliegenden Fall angehe, so sei es nicht zu bezweifeln, daß die bloße Auffindung jener Ur- kunde in den Contractenprotokollen den Beweis der Aechtheit nicht Herstellen könne, selbst dann nicht, wenn es gewiß wäre, daß und wann sie Bestandtheil der bezeichneten Acten geworden wäre; da- von könne um so weniger die Rede sein, da die Urkunde kein Kennzeichen an sich trage, aus dem nur mit einiger Wahrschein- lichkeit zu entnehmen wäre, daß sie einmal in die Hand eines öffentlichen Beamten gekommen sei, man auch gar nicht wisse, wann und zu welchem Zweck sie jener Sammlung von Protokollen bei- gefügt und ob ihr Inhalt bei Abschluß eines Vertrags, und welchen Vertrags, berücksichtigt worden sei. So finde die Annahme keine Stütze, daß die Urkunde überhaupt in einer Beziehung zu jener Sammlung von Vertragsurkunden gestanden, einen Bestandtheil derselben gebildet habe. In Gemäßheit des von dem Correferenten getheilten Antrags wurden die Appellationsprozesse abgeschlagen. Erk. vom 4. Februar 1852 in Sachen der Töchter des Raths Hofmann in Darmstadt, Liquidantinnen und Producentinnen, gegen die Concursmasse ihres Vaters, Liquidarin und Productin, wegen mütterlichen Vermögens.

3. Klägerin machte zur Führung des ihr obliegenden Beweises Acten des Stadtgerichts in Berlin namhaft. Nach Zulassung dieser Beweisantretung bezeichnete sie Aktenstücke, welche den Beweis lieferten. Der Beklagte bestritt deren Eigenschaft als öffentliche Urkunden, indem er deren Aechtheit in Abrede stellte. Die Be- schwerde desselben, darin bestehend, daß der Klägerin nicht der Beweis der Aechtheit auferlegt worden sei, wurde von dem obersten Gericht nach dem Anträge des Referenten verworfen, welcher sich dahin aussprach: Jene Urkunden seien Eingaben bei dem Stadt- gericht in Berlin, auf welche dasselbe verfügt habe, und die so Bestandtheile öffentlicher Acten seien. Hiernach sei wegen Nov. 49 Cap. 2. Auth adlit. Cod. de fide instrum. (4. 21) die Aechtheit

26) Schneider: Lehre vom rechtlichen Beweise. Neu herausgegeben von E. Hofmann Gießen 1812, §. 225, S. 144.

26*

404 Bemcrkmswerthc Entscheidungen oberer Gerichte bis zur Nachzeiguug der in keiner Weise behaupteten Unächtheil dargethan. Spangenberg: Die Lehre von dem Urkunden- beweise ll. §. 40. Heffter: System des Civil - Prozeßrechts §. 250. Schmid: Handbuch des Civilprozesses II. §. 143^'). Erk. vom 8. Juli 1848 in Sachen der Wittwe des Geheimen Sekretärs Schünemark in Berlin, Klägerin, gegen Goldarbeiter Engel in Darmstadt, Beklagten, Darlehn betr.

VII. Nothwmdigkeit, vorerst Productionstermin anzuberau- men, wenn Product in seiner Erklärung auf die Beweisan- tretung durch Urkunden deren Aechtheit in Abrede stellt, besonders, wenn es sich von einer öffentlichen Urkunde handelt. Der Beklagte trat den aufhabenden Beweis durch eine Urkunde (Kirchenbuch) an, deren Aechtheit Kläger in Abrede stellte, daher das Gericht dahin erkannte, daß der Beklagte diese Aechtheit dar- zuthun habe. Aus Berufung desselben reformirte das oberste Gericht dahin, daß erst Termin zur Production der angeblichen Original- urkunde anzuberaumen sei: der Beweis der Aechtheit einer Ur- kunde, deren Vorlegung im Original kein Hinderniß entgegenstehe, könne dem Producenten nicht eher auferlegt werden, als bis Termin zur Production des Originals anberaumt und Product zur Er- klärung darüber aufgefordert worden sei. In dem vorliegenden Fall komme hinzu, daß die Kirchenbücher öffentliche Urkunden seien und so hinsichtlich ihrer Aechtheit von dem Richter von Amts- wegen zu prüfen seien 28). Der Beklagte habe in einer Eingabe darauf angetragen, das Kirchenbuch zu requiriren; diesem Anträge hätte entsprochen werden müssen, und wenn dasselbe eingelegt sei, so wäre das Producrionsverfahren einzuleiten gewesen. Erk. vom 21. October 1853 in Sachen des Friedrich Schmidt in Angersbach, Klägers, gegen den Vorstand der evangelischen

27) Gesterdinq: Ausbeute von Nachforschungen über verschiedene Nechts- materien, Th. 1, Nr. VIII: Non öffentlichen Urkunden; 8- 4: Jus actorum et fidei publicae; §. 14: Von gerichtlich en Schriften. Rechtslericon a. a. O., S. 677. Gesetzgebungspolitik: Bollay: Entwürfe und Anträge einer um- fassenden Civil-Gerichts- und Prozeßordnung für das Königreich Württemberg, Band I.^Stuttg. 1844, S. 589. 28) Schon im Jahr 1816 erkannte das Tribunal in Sachen des Cameral- fiscus gegen den Grafen von Erbach wegen Novalzehntens dabin, daß auch öffentliche Urkunden dem Producten zur Recognition vorge- legt werden müßten.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 405 Kirche zu Lauterbach, Beklagten, wegen Ablösung von Natural- grundrenten. Bergt. W etzell a. a. O. S. 154, Schmid: Handbuch U. $. 150, S. 296. VIII. Beweis durch alte Urkunden, welche als Privat- zeugnisse erscheinen. Das Mittelgericht als Gericht erster Instanz erkannte dahin, daß der dem Kläger obliegende Beweis, daß die fragliche, auf dem Gute des Klägers hastende Realabgabe die Eigenschaft eines an die Kirche zu entrichtenden Erbpachts an sich trage, für verfehlt zu erkennen sei. Auf Berufung schlug das oberste Gericht die Prozesse ab, nach Anleitung des adoptirten Gutachtens der Referenten im wesentlichen darum: Die Beweiskraft der Urkunden, womit der Beweis angetreten wurde, kann nur aus dem Gesichtspunkt eines Zeugnisses aufgefaßt werden. Es wirst sich daher vor Allem die Frage auf: ob sie öffe n t l i ch e Urkunden seien? Diese Frage ist zu verneinen. Denn wenn auch die von Geistlichen über Gegen- stände ihres amtlichen Wirkungskreises in gesetzlicher Form gefer- tigten Urkunden, wie Geburts-, Trauungs- und Sterbeprotokolle, als öffentliche erscheinen, so ist es doch zweifellos, daß die Aus- stellung schriftlicher Zeugnisse über Rechtsansprüche und Vermögens- rechte, welche der Kirche zustehen sollen, ihrem Amt fremd ist, sie sind nur unbeschworne Privatzeugnisse, welche keine Beweiskraft haben, und auf welche, in so fern sie direct oder indirect den Vor- theil des Ausstellers berühren, auch der Grundsatz: scriptura pro scribente uil probat, volle Anwendung findet. Von dieser Gattung sind alle älteren Urkunden; sie sind nur Aufzeichnungen, welche die jeweiligen Inhaber der Pfründe in deren und im eignen Interesse über die der Kirche zustehenden Rechte gefertigt haben, resp. aus ihnen vorliegenden Aufzeichnungen entnommen werden wollen. Hiergegen laßt sich die von dem Beklagten angezogene Vorschrift des kanonischen Rechts — C. 5 X (2. 19) und C. 6, 12 X (2. 20) — wonach bei Rechtsstreiten eines Klosters oder einer Kirche die Mitgliederwelche nicht mit der Führung desselben beauftragt sind, als vollkommen fähige Zeugen anzusehen seien, nicht geltend machen, da nur von dem Fall die Rede ist, wenn die moralische Person des Klosters oder der Kirche betheiligt ist, ganz abgesehen davon, daß ein Schluß von der Zeugenfähigkeit auf die Beweiskraft einer Urkunde als unstatthaft erscheint. Der gewöhn- lichen Meinung nach wird zwar alten Privaturkunden einige Be- weiskraft darum beigelegt, weil der Verfasser von dem jetzigen Rechtsstreit weder Kenntniß noch an demselben Interesse haben konnte; sie begründen indessen nur eine Vermuthung, deren Stärke

406 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte nach der Individualität des Falls zu bemessen ist. — Spangen- berg : Die Lehre von dem Urkundenbeweise in Bezug auf alte Urkunden II. S. 30, 31 29). — Mit Rücksicht auf den Grund ihrer Beweiskraft müssen sie aber allen Werth verlieren, wenn ihr Inhalt zeigt, daß ver Autor dabei, und zwar pecuniär, interelsirt war, daß sich die Sache so verhalte, wie er bezeugt, also namentlich dann, wenn er, wie hier, sich oder der von ihm vertretenen physi- schen oder moralischen Person Rechte gegen Dritte zuschrieb. Sonach erscheint der Versuch der Beweisführung mit diesen älteren Urkunden als verfehlt, zumal, da daraus höchstens hervorgehen würde, daß jenes Gut damals im Eigenthum oder Obereigenthum der Beklagten gestanden habe, keineswegs aber, daß es, worauf es allein ankommt, noch die Eigenschaft eines von ihr relevirenden Erbleih- guts habe. Der Umstand, daß in der Vorzeit ein Rechtsverhältniß bestand, begründet keine Vermuthunz dafür, daß es noch jetzt herrscht, wenn dafür keine Gründe sprechen. Eine Anwendung des Grundsatzes, daß Verändrungen nicht vermuthet werden, auf solche Verhältnisse würde aller Erfahrung widersprechen und das Maß aller irdischen Dinge überschreiten 30). Erk. vom 12. December 1856 in der in der vorigen Nummer berührten Rechtssache (F. Schmidt in Angersbach gegen die Kirche zu Lauterbach).

IX. Die Gefahr der Uebersendung der producirten Urkunden zum Zweck der Rccognition von Seiten des entfernt woh- nenden Producten, welcher (wegen Armuth) im Productions- - termin nicht erscheinen konnte. Der in Darmstadt wohnende Beklagte hatte den ihm nachge- lassenen Beweis der Zahlung durch Urkunden (Quittungen"» ange- treten. Das Gericht zweiter Instanz erkannte dahin, daß die in Berlin wohnende (zum Armenrecht zugetassene) Klägerin die Gefahr zu tragen habe, welche mit der Uebersendung dieser (bereits pro- ducirten) Urkunden nach dem Wohnort derselben zum Zweck der Recognition verbunden sei, und diese im Fall des Verlustes als ächt anzusehen seien. Das oberste Gericht erachtete die dagegen gerichtete Beschwerde der Klägerin als ungegründet. Das Er- kennmiß des vorigen Gerichts entspreche allgemeinen Rechtsgrund- sätzen. Beklagter sei nur verbunden, vor seinem Gericht zu produciren. Gebe dieses dem Wunsche der Klägerin, mit Rücksicht

29) Wetzell a. a. O. S. 148. Schneider a a. O. §.239, S. 149. 30) Borst: über die Beweislaft im Civilprozesse. Zweite Aust. Leipz. 1824, §. 45, S. 62.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 407 auf deren Armuth, nach, und sende dasselbe zum Zweck der Kosten- ersparung die Urkunden nach deren Wohnort, so könne der Beklagte zwar hiergegen, wegen des Gewichts des Grundes, dem der Richter Rechnung zu tragen habe, weil das Gesetz über das Armenrecht ihn dazu anweise, nichts einwenden; allein er könne darum nicht deterioris conditionis werden, was der Fall sein wsirde, wenn er jene Gefahr tragen mühe. Der angesprochene Grundsatz: casuni sentit dominus, greife hier nicht ein, würde sich nur dann an- wenden lassen, wenn die Urkunden vor der Produetion verloren gingen, nicht dann, wenn sie bereits producirt seien, Producent also das Seinige gelhan habe. Das Tribunal schlug die Appellationsprozesse mit dem Anhänge ab, daß darüber, welchen Nachtheil die von der Klägerin zu tragende Gefahr des Transports der Urkunden zur Folge haben werde, noch nicht aberkannt ]et, diese Frage vielmehr entsprechenden Falls auf Antrag der Parthei einer weiteren Entscheidung unterliege. Erk. vom 13 December 1844 in Sachen der Wittwe des Geheimen Sekretärs Schönemark in Berlin, Klägerin, gegen Gold- arbeiter Engel in Darmstadt, Beklagten, Darlehn betr. X. Statthaftigkeit des Beweises zur Elidirung einer Bcweiseinrcde. Die Klägerin trat den Beweis, daß ihr verstorbener Ehemann I. F. S. dem Beklagten eine bestimmte Summe geliehen habe, durch die angeblich darüber ausgestellte Urkunde vom 1. April 1824 an, und zog für den Fall, daß der Beklagte die Aechtheit der Unterschrift in Abrede stellte, eine andere von ihm ihrem Ehe- mann am 24. April 1825 vor einer Deputation des Kammer- gerichts in Berlin ausgestellte und unterschriebene Urkunde zum Zweck der Schriftvergleichung an. Zugleich trat sie mit dieser letzteren Urkunde einen Gegenbeweis an. Im Produetionstermin bestritt Beklagter, aus der Un gleichheit des Taufnamens, die Iden- tität der Person des Gläubigers, daher das Gericht der Klägerin aufgab, zu beweisen, daß der in der Urkunde vom 24. April 1825 genannte Gläubiger mit dem Ehemann derselben identisch sei. Beklagter erachtete sich dadurch für beschwert, daß der Klägerin dieser Beweis nachgelassen worden sei, und reproducirte diese Be- schwerde, als das Mittelgericht sie verwarf, bei dem obersten Gericht. Das Gutachten des Referenten hob hervor: Nach Ablauf einer Beweis- oder Gegenbeweisfrist sei eine volle oder theilweise Beweisantretung nicht mehr zulässig. Ließe sich daher jener Um- stand als ein Theil des Beweissatzes ansehen, so würde eine weitere Beweisauflage unzulässig sein. Allein das Vorbringen des Beklagten erscheine als Beweiseinrede, welche auf gleicher Stufe mit dem

408 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Bestreiten der Aechtheit einer zum Beweise benutzten Urkunde stehe und ebenso aufzufassen sei, wie ein gegen die Vollgültigkeit eines Zeugen gerichteter Einwand. Sonach sei die erfolgte und nach der ganzen Sachlage erforderliche Beweisaustage für den Beklagten nicht beschwerend. Entgegengesetzter Meinung Corveferent, der die Beschwerde als begründet erachtete. In Folge des Ablaufs der Bewetsfrist sei Klägerin auf den Beweis der Aechtheit ihrer Urkunden beschränkt; die Unzulänglichkeit ihres Inhalts könne ste darum nicht durch neue Beweismittel heilen. Da die Aechtheit eingeräumt sei, so komme es nur noch darauf an, ob der in der Urkunde genannte S. mit dem Ehemann der Klägerin dieselbe Person sei, was Be- klagter wegen der Differenz der Vornamen schon jetzt in Abrede stelle. Ob dem so sei, erscheine in Betracht des Inhalts der Ur- kunde nicht mehr als Gegenstand einer Beweisführung, sondern als Object der Verhandlung im Hauptverfahren und demnächstigen richterlichen Reflerion. Schon mit der Beweisantretung hätten Mittel zur Beseitigung des Anstandes namhaft gemacht werden müssen. Eine Vergleichung mit Einwendungen gegen die Vollgül- tigkeit des Zeugen sei unstatthaft. Denn jene Beweisführung nach Ablauf der Beweisfrist beschränke sich auf die Habilität des Zeugen 31), erstrecke sich nicht auf die Ergänzung des Gehalts ihrer Deposttionen. So verhalte es sich vergleichsweise auch mit dem Beweise durch Urkunden. Durch Mehrheit wurde der Antrag des Referenten auf Ver- werfung der Beschwerde genehmigt. Erk. vom 8. Juli 1848 in der in der vorigen Nummer ge- nannten Rechtssache (Schönemark gegen Engel).

31) Präjudiz des Tribunals Nro. 136.- Wenn Einwendungen gegen die Habilität von Zeugen vorgebracht, aber in dem Productionsverfabren nicht liquid gestellt worden sind, so darf über den Nachweis der her- vorgehobenen Unfähigkeitsgründe kein Jnvidentverfahren mit Sistirung des Fortgangs der Hauptsache eingeleitet werden; vielmehr ist der Product mit der näheren factischen Begründung seiner Einreden gegen die Zeugen in das Hauptbeweisfahren zu verweisen, in welchem er die erforderlichen Bescheinigungen beizubringen hat, und ebenso dem Pro- ducenten die Wahrung seiner Rechte, insbesondere etwaige Gegenbe- scheinigungen, Vorbehalten bleiben. (Erkenntnisse aus den Jahren 1838 und 1841).

Kann der Antrag auf Abhör eines Zeugen zum ewigen Gedächtniß wegen Einwands der Inhabilität sistirt resp. verworfen werden? - Sind Eltern in Rechtsstreitigkeiten zwischen ihren Kindern absolut inhabile Zeugen?

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgninde. 409 11. Kann der Antrag auf Abhör eines Zeugen zum ewigen Gedächtniß wegen Einwands der Jnhabilität sistirt resp. verworfen werden? Sind Eltern in Rechtsstreitigkeiten zwischen ihren Kindern absolut inhabile Zeugen? I. Becht zu L. starb in seinem 43. Lebensjahr, bis wohin er unter Cur-tet gestanden harte. Er hinterließ zwei Stiefschwestern, die G. Mohns Ehefrau und die G. Walthers Ehefrau, an welche letztere er eine Reihe von Jahren und bis zu seinem Tode in Wohnung, Kost und Pstege veraccordirt gewesen war. In einem, ohne Mitwirkung seines Curators errichteten Testamente, welches sich nach seinem Tode vorfand, war die G. Walthers Ehefrau zur alleinigen Erbin eingesetzt, was die G Mohns Ehefrau veranlaßte, dem Testament ihre Anerkennung zu versagen, gegen ihre Schwester, die Testamentserbin, klagend aufzutrelen und das Testament als nichtig anzufechten.. Die Klage gründete auf die Behauptung, das Testament sei durch ungestümes Bedrängen des geistesschwachen und körperlich kranken Testators resp. durch listige Be- und Ueberredung, sowie unwahre Vorspiegelungen Seitens der Beklagten zu Stande gekommen, und diese Klagbegründung beruhte auf Mit- theilungen, welche die G. Bechts Wittwe, Mutter der Klägerin und Beklagten, der Ersteren über Entstehung und Veranlassung des Testaments gemacht hatte, in deren Zuverlässigkeit um so weniger Zweifel zu setzen war, als sie, die Wittwe, bei der Beklagten ihren Ein sitz und mit dem Testator, so lang sich dieser bei ver Beklagten aufhielt, und namentlich während der fraglichen Zeit Tisch, Wohnung und Pflege getheilt hatte. Noch vor dem ersten Erkenntniß ließ Klägerin beantragen, ihre Mutter, kie G. Bechts Wittwe (bescheinigtermaßen 66 Jahr alt und kränklich) über die Klagbegründungsfacten zum ewigen Gedächtniß abzuhören, Gr. Landgericht A. deferirte auch diesem Antrag, Zeugin sistirte sich in dem zur Abhör präfigirten Termin, als jedoch zur Abhör geschritten werden sollte, protestirte Anwalt der Beklagten gegen Abhör und beantragte Verwerfung des auf Abhör der Zeugin gestellten Antrags, weil Zeugin leibliche Mutter beider Streittheile und somit vorliegend testis inhabilis sei. Des Widerspruchs der Klägerin ungeachtet wurde die Abhör der Zeugin vorerst ausgesetzt und hiernächst der Antrag auf deren Vernehmung verworfen. Das von der Klägerin hiergegen an das Hofgericht in Gießen verfolgte Rechtsmittel der Appellation wurde per majora als unbegründet verworfen, weil zweifellos absolut inhabile Zeugen,

410 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte wie dieses hier nach Maßgabe der c. 6. C. IV, 20 bezüglich der G. Bechts Wittwe der Fall sei, unter keinen Umständen vernommen werden dürften, deren Vernehmung nur eine ganz nutzlose Handlung sein würde. Die Minderheit war dagegen der Ansicht, daß, da die Abhör eines Zeugen zum ewigen Gedächtniß wegen dringender Gefahr dessen Verlustes im Falle riner Verzögerung erfolge und durch die Abhör dem künftigen Urtheil über die Habilität des Zeugen in keiner Weise vorgegriffen werde, durch Einreden gegen die Fähigkeit des Zeugen dessen Vernehmung nicht aufgehalten werden dürfe und dieses auch im Fragefall nicht, weil es eine Streifrage sei, ob nicht in Prozessen der Kinder unter sich, wenigstens in rebus domesticis, si veritas aliter haberi nequit, die Eltern als gültige Zeugen anzusehen seien. Auch das O. A. G. in Darmstadt verwarf die hiergegen weiter verfolgte Beschwerde aus folgenden Gründen: die Behauptung, daß die Erörterung der Frage: ob der zum Zwecke der Beweis- führung zum ewigen Gedächtniß vorgeschlagene Zeugeinhabil sei oder nicht? ohne Ausnahme in das künftige Produktions- verfahren gehöre, verdiene keine Billigung. Selbst diejenigen Rechtslehrer, welche für die Regel, gestützt auf das im Civil- prozesse geltende Verhandlungsprineip, die Verwerfung eines inhabilen Zeugen von dem Anträge des Produkten abhängig machten, seien der Ansicht, daß wenigstens ausnahmsweise da, wo die Ausschließung eines Zeugen auf einer höheren Rücksicht beruhe, wie namentlich in dem hier in Rede stehenden Falle der c. (j. C. 4. 20, der Richter von Amtswegen einen Zeugen auszuschließen habe (Bayer, Vorträge 6. Auflage S. 478). Dazu komme aber noch, daß die Beklagte selbst auf Verwerfung angetragen habe. — Die Möglichkeit einer Vereitelung der ganzen Beweisauf- nahme im Falle einer Verzögerung komme hiergegen wenigstens da nicht in Betracht, wo, wie hier, die Jnhabilität des Zeugen respc. die jene Jnhabilität bedingende Eigenschaft der Zeugin un- bestritten und somit liquide vorläge, und weil es eine allge- mein durchgreifende, folglich auch in einem außerordent- lichen Beweisverfahren Anwendung findende Regel sei, daß der Richter vermöge der ihm obliegenden Prozeßdirecnon schon von Amtöwegen dafür Sorge zu tragen habe, daß alle offenbar unnütze und zwecklose Proceduren vermieden würden, eine solche Procedur aber stattgehabt haben würde, wenn dennoch die offenbar in- habile Zeugin verworfen worden wäre. Die weitere Erwähnung ver Oberappellantin endlich anlangend, daß. sollte auch Zeugin demnächst für inhabil erkannt, wenigstens Beklagte wohl Anstand nehmen werde, einen Eid zu leisten, welcher sich mit der, die wesentliche factische Grundlage der Klage bestätigenden eidlichen Betheuerungen ihrer Mutter in Widerspruch setze, und somit nicht gesagt werden könne, der Richter habe durch die bean-

Stehen, wenn Angeklagter freigesprochen wird, dem Ankläger, welcher gleichzeitig mit der Anklage seine Civilansprüche adhäsionsweise verfolgt hat, bezüglich dieser Rechtsmittel zu?

mit gedrängter Angabe der Entschcidungsgründe. 411 tragte Abhör eine offenbar nutzlose Handlung vorgenommen, so sei diese deshalb irrelevant, weil sie auf juristischen ganz unzulässigen Supposttionen beruhe, indem die G. Bechts Wittwe, die Mutter der Beklagten, bei richtiger, gesetzmäßiger Prozeßdirection, als zur Zeugnißablage in concreto unfähig, nicht zu solcher habe admittirt, folglich auch nicht habe beeidigt werden dürfen. Urtheil des O.App.-Gerichts zu Darmfladr vom 20. April 1858 in S. Mohn c. Walther, Ungültigkeit eines Testaments betreffend. Dr. K.

12. Stehen, wenn Angeklagter freigcsprochcn wird,, dem Ankläger, welcher gleichzeitig mit der Anklage seine Civilansprüche adhäsionsweise verfolgt hat, bezüglich dieser Rechtsmittel zu? E. G. Zimmermann in Hanau, Inhaber einer Kunstgießerei, worin plastische, zur mechanischen Vervielfältigung bestimmte Kunst- sachen aller Eategorieen und Grade mechanisch vervielfältigt werden, hatte bei Gr. Landgericht Offenbach auf den Grund der Bundes- beschlüsse vom 9. Nov. 1837 und 19. Juni 1845 gegen A. R Seebaß zu Offenbach Klage erhoben, weil derselbe viele artistische Erzeugnisse seines Verlags nachgemacht d. h. geformt und abgegossen habe, und beantragte, dieserhalb Untersuchung einzuleiien und die gesetzliche Strafe demnächst auszusprechen. Nebenbei hatte er aber auch seine Ansprüche auf Schadensersatz adhäsionsweise verfolgt, indem er den Antrag stellte, den Schadensbetrag demnächst nach den Bestimmungen des angeführten Bundesbeschlusses von 1845 festzusetzen und Beklagten gleichzeitig mit dem Straferkenntniß hierauf zu verurtheilen. Das Landgericht sprach sich nach statrgehabter Untersuchung in Eingehung auf die von dem Angeklagten geltend gemachte An- sicht, etwas Unerlaubtes nicht begangen zu haben, durch Urtheil vom 3. März 1859 dahin aus: „daß A. R. Seebaß von Offenbach in Hinsicht der gegen ihn erhobenen Anklage wegen unbefugter Vervielfältigung artistischer Erzeugnisse zum Nachtheil des E. G. Zimmermann von Strafe und Kosten freizusprechen, auch der Letztere als Civiladhärent mit seiner Schadensersatzforderung abzuweisen sei". Der von dem Civitadhärenten gegen dieses auch die Schadens- ersatzforderung abweisende Crkenmuiß angezeigten Appellation wurde vom Landgericht nicht stattgegeben, weil gegen freisprechende Er- kenntnisse in Strafsachen regelmäßig Rechtsmittel nicht verfolgt werden könnten und hieran dadurch nichts geändert werde, daß Schadensersatz adhäsionsweise geltend gemacht worden sei, indem

412 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte diese nur als Nebensache erscheine und mit Freisprechung des An- geschuldigten von selbst wegfielen. Kläger verfolgte gleichwohl wegen Abweisung seiner Schadens- ersatzforderung das Rechtsmittel der Appellation an Gr. Hofgericht zu Darmstadt. Die Sache wurde, weil die Untersuchung durch Freisprechung ihre Erledigung gefunden habe und es sich jetzt nur noch um den erwähnten Civilpunkt handle, an den Civilienat ab- gegeben, welcher durch Urtheil vom 2. Juli 1859 zu Recht erkannte: „daß das angefochlene landgerichtliche Urtheil vom 3. März 1859, insofern dasselbe den Appellauten und Civiladhärenten mit seiner Schadensersatzforderung abweise, dahin abzuändern sei. daß auf die Klage, soweit sie Schadensersatz in Anspruch nehme, nach an den Beklagten erfolgter Mittheilung derselben und bis zum Schlüsse darüber gepsiogener Ver- handlung weiter von dem Unterrichter was Recht zu er- kennen sei". Dieses Erkenntniß beruht auf nachfolgender Ausführung: Unsere gemeinrechtliche, auf das ältere Strafverfahren gebaute Theorie kenne den sogenannten Adhäsionsprozeß als ein gemischtes Verfahren in Fällen, worin derjenige, welcher aus einer mit Strafe bedrohten, von Amtswegen oder nur auf Klage des Beschädigten verfolgten, That Civilansprüche geltend mache, solche gleichzeitig mit dem Strafverfahren vor dem Strafrichter verfolge. Die gemeinrechtliche Theorie gehe aber weiter dahin, daß dem Civiladhärenten, sofern Freisprechung erfolge, bezüglich des Civil- punkts die in Civilsachen zulässigen Rechtsmittel zuständen (Müller, Criminalprozeß S. 568 u. 569, Linde, Civilprozeß §. 304, Mittermaier, deutsches Strafverfahren 4. Aust. Thl. 0. $.213. Stöbet, Criminalverfahren Bd. III. $. 1358 Bauer, Strafprozeß §. 248) und dieser Grundsatz werde aus der recht- lichen Natur des Adhäsionsprozesses hergeleitet und sei darin voll- kommen begründet. Die criminat- und die civilrechtlichen Folgen der That seien nach ganz verschiedenen Grundsätzen zu beurtheilen. Ausdrückliche Bestimmungen unseres Partieularrechts fehlten in fraglicher Beziehung; allein mit den angeführten gemeinrechtlichen Grundsätzen stimme die seitherige Rechtsprechung, namentlich unseres höchsten Gerichts, wonach die Entscheidung in der Strafsache der Geltendmachung der Civilansprüche aus dem Verbrechen, namentlich was die Beweisfrage angehe, in keiner Weise präjudicire. Ob letztere selbstständig oder adhäsionsweise verfolgt würden, entscheide nichts, und eben so wenig komme darauf etwas an, ob der Civil- anspruch wegen mangelnden Beweises oder, wie im Fragefall, wegen Unanwendbarkeit des Strafgesetzes abgewiesen werde. Es sei daher ein Rechtsmittel gegen den als Urtheil sich ankündigenden Aus- spruch bezüglich der Schadensersatzforderun^ allerdings zulässig. Was nun die Abweisung dieser Forderung 3 limine betreffe,

mit gedrängter Angabe der Entschcidungsgründc. 413 so würde sie insoferne gerechtfertigt sein, als ein Rechtsgrund für den Anspruch nicht bestände. Es frage sich aber, ob dieses so klar vorliege, wie der Unterrichter annehme? Dieses könne jedoch nicht sofort angenommen werden (wie näher nachgewiesen wird) und es sei daher der die Adhäsion an sich für zulässig erklärende, aus materiellen Gründen aber verwerfende Ausspruch für den Kläger allerdings beschwerend. Höchstens hätte vielmehr nur ausgesprochen werden sollen,, daß die Verfolgung des Eivilanspruchs im Ad- häsionsprozesse unzulässig wäre. Denn es sei bei uns derselbe fast völlig außer Uebung und komme ausnahmsweise nur etwa in Hinsicht auf Heilungskosten bei Körperverletzungen fn Fällen, die in civilrechtl. Beziehung ganz klar und darum kurz zu erledigen seien, noch vor, wie dann auch Art. 317. des Asstsen- gesetzes, so wie Art. 47. des Ges., das Verfahren vor den Provinzialstrafgerichten betr, vorschrieben, daß in den vor die Assisen bzw. Provinz. Strafgerichte verwiesenen Fällen Entschädigungs- ansprüche vor den zuständigen Civilgerichten geltend zu machen seien. Die Zulässigkeit dieser Prozeßart aber angenommen, würde, wie auch Appellant beantrage, vorerst ordnungsmäßig zu verhandeln und dann was Rechtens zu erkennen gewesen sein. Den Gesichtspunkten, wovon hier ausgegangen werde, stehe neben der Natur der Sache auch die Theorie zur Seite. Dieselben gingen davon aus, daß im sogenannten Adhäsionsprozeffe die nur dem Strafverfahren eigenthümlichen Beweismittel dem Civil- adhärenten nicht zu gut kämen, daß solchem dagegen diejenigen gestattet seien, die nur im Eivilverfahren gewährt würden, ferner: daß, wie schon bemerkt, die Entscheidungen im Strafverfahren derjenigen hinsichtlich des Eivilpunkts in keiner Weise präjudieirten —, und von dieser Grundlage aus ziehe sie nun ihre Folgerung: sind die Aeten über den Criminal- und Civilpunkt spruchreif, so wird über beide in demselben Urtheil entschieden, ist aber das Prioat- interesse bei Beendigung des peinlichen Verfahrens noch nicht liquide, so wird einstweilen das Criminalurtheil gefällt und der Civilanspruch zur abgesonderten Ausführung verwiesen; sollte sich der Beschädigte durch die in letzterer Beziehung ergangene Entscheidung beschwert halten, so steht ihm dagegen der Gebrauch der gewöhnlichen Rechts- mittel, unter den im Civilprozeß geltenden Voraussetzungen zur Wahrung seines Privatinteresses zu Müller, Concursprozeß §. 248, 249. Linde, Civilprozeß §. 364. Martin, Civilproz. $. 242. Mitter maier, deutsch. Strafverfahren §. 683, 685. Bauer, Criminalproz. §. 248, Planck I. c. S. 640. Mit Rücksicht hierauf erscheine die vorliegende Sache, was den Civilpunkt betreffe, sofern man die desfallsigen Ansprüche mit dem Unterrichter nicht sofort abweisen wolle, zu einer endlichen Entscheidung in keiner Weise reif.

Ist Eidesdelation über Rechtsbegriffe (Eigenthum, pro herede gestio etc.) zulässig?

414 Bemerkenswertste Entscheidungen oberer Gerichte Bei Beantwortung der Frage, wie zu erkennen, komme es darauf an, ob man den Adhäsionsprozeß überhaupt für zulässig halte oder nicht. In letzterem Falle verstehe sich die Verweisung des Civilpunkts all separatum von selbst. Aber auch im ersteren Falle könne solche aus Zweckmäßigkeitsgründen erfolgen, es müsse dieselbe aber nicht nothwendig geschehen, man könne auf die vor- liegende Klage hin, etwa auf weiter dem Kläger freigestellte An- träge, die dieser bei veränderter Sachlage nöthig finden könnte, weiter geeignete Verhandlungen, auch im Wege des Strafverfahrens sogar, einleiten. Da übrigens das Verfahren bis jetzt eigentlich keine brauchbare Grundlage für Aufstellung der in Betracht kommenden erheblichen Thatumstände darbiete, und jedenfalls von vornen angefangen werden müsse, so sei es vorzuziehen, den Civil- anfpruch, wenn auch in etwas modificirter Weise, zum besonderen Verfahren zu verweisen. Rechtsmittel wurden hiergegen nicht verfolgt.

13. Ist Cidesdclation über Rechtsbegriffe (Eigenthum, pro iiereüo gestio oto.) zulässig? In der Rechtssache des B. A. Schott zu Assenheim, Klägers, gegen die Erben des Eonrad Koch zu Büdingen, Beklagte, Heraus- gabe einkassirter Gelder betreffend, deferirte Kläger über den dahin lautenden Beweissatz: „daß die nunmehr in der klägerischen Replik benannten Beklagten Erben des früheren Beklagten Conrad Koch geworden seien" —, den Beklagten den Schiedseid im Allgemeinen und ohne Bezeichnung specieller facta juranda. Anwalt der Beklagten bestritt die Zu- lässigkeit dieser Eideszuschiebung, weil nicht auf Facten, sondern auf einen Rechtsbegriffgerichtet. Das Lvgr.Büdingen sprach sich fürdie Zu- lässigkeit einer solchenEideszuschiebung aus, hielt es jedoch für räthlich, die Eidesformel für die Bekl. dahin zu normiren: daß sie weder ausdrücklich erklärt hätten, die Erbschaft des verstorbenen C. Koch antreten zu wollen, noch auch sich in dessen Nachlaß durch An- eignung der dazu gehörigen Gegenstände eingemischt und eben so wenig auch auf sonstige Weise als dessen Erben geriet hätten. Die Beklagten, sich durch die Worte dieser Entscheidung „und eben so wenig auch auf sonstige Weise als dessen Erben geriet hätten" gravirt erachtend, verfolgten auf den schon früher geltend gemachten Grund hin^das Rechtsmittel der Berufung. Das Hofgericht in Gießen verwarf die Beschwerde. In dem Gutachten wurde im Wesentlichen folgendes bemerkt:

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 415 „Der von fast allen neueren Rechtslehrern angenommene Satz, daß der Eidesantrag über Rechtsbegriffe unstatthaft sei, stehe in soferne ganz richtig, als über Urtheile aus Thatsachen Eideszu- schiebung unstatthaft sei. Solle aber mit obigem Satze gesagt sein, daß man, ehe noch die thatsächlichen Voraussetzungen, auf welche ein concretes Rechtsverhältniß basire, erwiesen seien, nicht über das Recht selbst, als das Resultat, sondern nur über jene facti scheu Prämissen, als die Bedingungen des Rechts, den Schiedseid antragen könne, so sei dieses weder in der Natur der Sache gegründet, noch auch überhaupt in der Praris durchführbar. Ein Rechtsbegriff in abstracto aufgefaßt, sei allerdings eines Be- weises (in dem hier fraglichen Sinne) gar nicht fähig, weil die Thatsachen, aus denen er construirt werde, nur supponirt seien; er sei gleichbedeutend mit dem Rechtssatze. Wenn es sich aber um gegebene Rechtsverhältnisse handle, so sei der Rechtsbegriff nichts weiter, als eine Thatsache d. h. die juristische Bezeichnung für das Resultat aller derjenigen thatsächlichen Ereignisse oder Verhält- nisse, welche das gegebene Rechtsverhältniß construirten. Es lasse sich nun kein innerer Grund denken, warum nur über die factischen Bestandtheile eines gesetzlichen Begriffs und nicht über letzteren selbst ein Eid solle angetragen werden können; im letzteren Falle komme das Resultat jener factischen Bestandtheile des Rechtsver- hältnisses in Contestation und es sei offenbar dasselbe, ob das Resultat oder dessen Prämissen zum Beweise kommen. Ob und wie weit eine solche juristische Bezeichnung den streitenden Theilen ver- ständlich sei, bilde eine Frage, die das Prinzip nicht berühre, da dem Grundsätze nach jeder das Gesetz kennen müsse. Bon diesem allem aber auch abgesehen, so sagten unsere Gesetze (kr. 0. §. 1 u. 7. kr. 11. pr. §. 1—3. kr. 13. §. 1. kr. 14. !). 12, 2.) aus- drücklich, daß sowohl ein Beweis als auch ein Eid in jus conceptum d. h. auf das Recht selbst gerichtet werden dürfe, und es sei kein Grund vorhanden, sich auf die neuere, in praxi ohnehin nicht constant in Uebung gekommene Doctrin stützend, über diese gesetzliche Vorschrift hinauszusetzen. Mit Rücksicht hierauf sei denn auch schon in mehreren Fällen (sie wurden angeführt) der Eid über Rechtsbegriffe, Eigenthum rc. rc. für zulässig erkannt worden. Für pro berede gestio sei wohl ein Gleiches anzunehmen". Auch das Oberappellationsgericht verwarf die Beschwerde und in dem Gutachten wird desfalls bemerkt: „Der von vielen Rechtslehrern aufgestellte Satz, über nackte Rechtsbegriffe, über bloße Urtheile, könne ein Eid nicht gültig deferirt werden, werde von höchstem Tribunal nicht strenge fest- gehalten , vielmehr dessen Anwendbarkeit nach den concreten Ver- hältnissen bemessen. So sei in Sachen der Erben der Frau Fürstin zu Usenburg, Kläger, gegen den Gr. Centralfiscus, Beklagten, der generelle Eidesantrag des Letzteren darüber, daß Kammerrath

416 Bmierkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte rc. Weber aus eine die Klägerin rechtlich verpflichtende Weise zum Curator oder Administrator der Verlassenschaft der Frau Fürstin ernannt worden sei, als statthaft erkannt und eben so sie in Sachen des Gr. Cammeralfiseus gegen Balthasar Brenner dem Ersteren bezüglich des Beweissatzes der Reinigungseid dahin aufer- legt worden: daß er weder wisse noch glaube, daß Brenner ein Recht auf unentgeldliche Aufnahme seiner Ehefrau in den Erb- leihbrief habe". Ein Grund, warum z. B. jemand nicht verpflichtet sein solle, zu beschwören, daß er Eigenthümer resp. Nichteigenthümer eines gewissen Gegenstandes sei, lasse sich nicht wohl einsehen. Jedermann kenne die, den Begriff des Eigenthums bildenden (gesetzlichen) faktischen Merkmale, und wisse es in der Regel sehr genau, ob sie sich in seiner Person vorfänden oder nicht. Warum solle deßhalb der Producent genöthigt sein, wenn er den ihm obliegenden Beweis des Eigenthums seines Gegners mittelst Eidesdelation zu führen versuche, letztere auf bestimmte, specielle Erwerbstitel zu richten? In den meisten Fällen werde ihm solches zu thun kaum möglich jein, weil ihm die Kenntniß dieser Titel abgehe, und werde ihm deßhalb nichts anders übrig bleiben, als den Eid über alle rechtlich denkbare Erwerbsarten des Eigenthums zuzuschieben. Ein ähnlicher Gesichtspunkt, wie hier, trete aber auch da ein, wo es sich um die Frage handle, ob jemand durch pro Iierede gestio Erbe geworden sei resp. eine pro iierede gestio vorliege. Auch dieser Rechts- Legriff lasse sich auf einfache Thatsachen zurückführen, nämlich darauf, ob die Beklagten den etwaigen Nachlaß vertheilt, ob sie dessen Ausstände beigetrieben, dessen Schulden bezahlt, Erbschafts- sachen veräußert, vermiethet und dergleichen hätten. Sie müßten wissen, ob sie solche Handlungen vorgenommen hätten und unter welchen besonderen Umständen. Außerdem wüßten aber auch Laien recht gut zu beurtheilen, ob sie zu derartigen Acten befugt er- schienen, auch ohne Erbe geworden zu sein, oder nur in der Eigenschaft als Erbe. Das judieium in jurante gehe ihnen somit nicht ab. Endlich sei noch die dem Schiedseid milanklebende Be- schaffenheit eines Vergleichmittels sowie in Erwägung zu ziehen, daß nach kr. 1. pr. v. quar. rer. act. p. datur 44, 5. der Schwörende nicht nur Zeuge, sondern auch Richter in eigener Sache sei, daß mithin schon durch das Gesetz die Ableistung des Eides auf das Urtheil des Schwörenden hingewiesen sei. Erkenntniß des Oberappellationgerichts vom 12. Januar 1854 in Sachen Kochs Erben gegen Schott. Dr. K.

Hat der Bestohlene wider den, welchem der Dieb das gestohlene Geld geliehen, eine persönliche Klage? Büff, Dr., Ober-App.-Gerichtsrath in Kassel

XIII.

Hat der Drstohleoe wider den, welchem der Dieb das gestohlene Veld geliehen, eine persönliche Klage? Von Herrn Ob.-App.-Gerichtsrath Dr. Büff in Kassel. Schluß.

^Eimmt man nun eine Klage fundirt auf grundlose Be- reicherung des Verklagten aus dem Vermögen des Klägers an, so wird natürlich überall die Frage die Cardinalfrage sein, 1) wann eine Bereicherung anzunehmen seid und 2) wann eine grundlose? Was die erste Frage betrifft, so haben wir oben schon gesehen, daß im Allgemeinen die Ausdrücke pervenire und locu- pletior kaetus 6886, für die vorliegende Frage synonym gebraucht werden, und daß perveni886 proprie illud dicitur, quod est remansurum. Das Darlehn hat gerade den Zweck, das Geliehene in das Eigenthum des Empfängers zu übertragen und was Jemand geliehen wird, von dem kann man daher wohl recht eigentlich sagen: quod sit remansurum. Demunge- achtet wird doch eine Bereicherung nicht statt finden, wenn entweder der Empfänger das Geld dona fide verschleuderte, d. h. weggab ohne etwas Anderes von Werth dafür wieder zu erhalten, resp. sonst durch casus verlor, oder wenn er dafür Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII. 27

418 Büfs, hat der Bestohlene wider den, welchem mit einer Verbindlichkeit beschwert wurde. Wenn er das Geld mala fide besaß, haftet er bekanntlich für jeden ca8»8 und also befreit ihn auch die Verschleuderung nicht, und mala Me besitzt er jedenfalls von der Litiscontestation an. Was also die Frage angeht, wann Jemand bereichert sein müsse, so wird regelmäßig die Litiscontestation entscheidend sein. Indessen kann doch auch die Weggabe schon vor der Litiscontestation statt gehabt haben und es muß doch eine Bereicherung angenommen werden, wenn die Weggabe im Ankauf eines so unentbehrlichen Be- dürfnisses bestand, daß der Wegzebende außerdem eigenes Ver- mögen hätte aufwenden und somit ärmer werden müssen, kr. 47. §. 1. de solut. Hieraus dürfte folgen, daß wer einmal das Geld empfing, so lange für um dessen Betrag reicher gelten muß, als er es nicht so ausgab, daß er weder etwas Anderes von Werth dafür erhielt, noch sich eine sonst aus eigenem Vermögen zu bestreitende norhwendige Ausgabe ersparte, kr. 17. quod met. causa. Videamus ergo, si heres, ad quem aliquid pervenerit, consum- serit id, quod pervenit, desinat teneri, an vero sufficit semel pervenisse? et si consumto eo decesserit, utrum adversus heredem ejus omnimodo competit actio, quoniam hereditariam suscepit obligationem, an non sit danda, quoniam ad secundum heredem nihil pervenit? Et melius est omnimodo competere in heredem heredis actionem; sufficit enim semel pervenisse ad proximum heredem; et perpetua actio esse coepit. Alioquin dicendum erit nec ipsum, qui consumsit, quod ad eum pervenit, teneri. Diese Beschränkung des Begriffs der Bereicherung ist factischer Natur und Sache des Beweises, der übrigens dem Verklagten obliegen dürfte, da das Ausgegebensein, namentlich in der angegebenen Modification, eine nicht zu vermuthende Thatsache ist. Die andere erwähnte Beschränkung, wenn der Empfänger des Geldes dafür eben so viel schuldig wurde, ist rechtlicher Natur. Es fragt sich ob der, dem der Dieb das gestohlene

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 419 Geld lieh, dadurch diesem aus Darlehn vel quasi eine gleiche Summe schuldig wurde. Wo dieß der Fall ist, ist keine Be- reicherung, daher auch keine Klage aus dem Fundament der Bereicherung. Man hat darüber folgende Ansicht aufgestellt (Zeitschrift für R. und Gesetzgeb. in Kurh. H. 228): „Soviel ist gewiß, „daß demjenigen, der das Geld aus lieh, eine Klage gegen „den Empfänger zusteht. Ein Darlehn ist freilich nicht vor- „handen, denn der Ausleiher war nicht Eigenthümer; aber er „hat doch das Geld für das seinige ausgegeben und der „Empfänger hat es als solches angenommen und benutzt. Die „Römer sagten daher, es sei gleichsam ein Darlehn zwischen „beiden eiugegangen und gaben dem Ausleiher eine Klage (die „condictio quasi ex mutuo), welche die Neueren auch wohl „mit dem Namen der actio de bene depensis belegten". Diese Ansicht muß jetzt näher geprüft werden. Da das Darlehn, mutuum, an dem geliehenen Geld Eigenthum auf den Empfänger überträgt, ex meo tuum fit, so kann das Dar- leihen gestohlenen Geldes ein Darlehn nicht sein, weil man an gestohlenem Geld kein Eigenthum hat, also auch nicht übertragen kann. Daß der Umstand, daß der Empfänger zu der irrigen Annahme verleitet worden ist, das Geld für Eigen- thum des Diebes zu halten, ihn nicht verpflichten kann zur Zurückzahlung, und daß die Römer darum nicht ein Quast- mutuum angenommen haben, ist wohl eines Beweises nicht be- dürftig. Alles was eine Zurückzahlung motiviren könnte, wäre wieder der Satz, daß es unrecht sei, sich mit fremdem Schaden zu bereichern. Schaden ist aber eine Verringerung des Vermögens, also eines Complexes von Rechten, und da dem Dieb an dem Geld keine Rechte zustanden, sondern nur dem Eigenthümer, so motivirt jener Satz auch nur eine Zu- rückzahlung an diesen, nicht an den Dieb. Allgemeine Grund- sätze dürften also dem Anspruch des Eigenthümers auf Rück- zahlung dem Empfänger gegenüber, soweit er nicht Nachweisen kann, das Geld vor der Versetzung in bösen Glauben dergestalt 27*

420 Büfs, hat der Bestohlene wider den, welchem ausgegeben zu haben, daß er nicht nur nichts von Werth dafür in sein Vermögen bekommen, sondern sich auch keine Ausgabe aus eigenem Vermögen erspart habe, nicht entgegenstehen; dem Dieb vielmehr positiv gar kein Klagfundament bieten und negativ sogar nur soweit Raum für ein solches lassen, als eben der Empfänger das Geld ohne ein Recompense und ohne sich selbst eine nothwendige Ausgabe erspart zu haben, ausgegeben hat. Es fragt sich, ob das römische Recht singuläre Bestimmungen enthält, die etwas Abweichendes festsehen? Es ist sich (Zeitschrift a. a. O.) auf kr. 19. §. 1. de reb. cred. und §. 2. J. quib. alienare lic. bezogen worden. In diesen Stellen soll der Beleg für die Behauptung enthalten sein, daß soviel gewiß sei, demjenigen, der das Geld auslieh, stehe eine Klage gegen den Empfänger zu. Die erste der allegirten Stellen lautet so: 81 pupillus sine tutoris auctoritate crediderit aut solvendi causa dederit, consumta pecunia condictionem habet vel liberatur, non alia ratione, quam quod facto ejus in- telligitur ad eum, qui accepit, pervenisse; quapropter si eandem pecuniam is, qui in creditum vel in solutum ac- ceperat, alii porro in creditum vel in solutum dederit, consumta ea et ipse pupillo obligatur, vel eum a se liberabit, et eum, cui dederit, obligatum habebit, vel se ab eo liberabit; nam omnino qui alienam pecuniam credendi causa dat, consumta ea habet obligatum eum, qui accepit, item qui in solutum dedit, Uberatur ab eo, qui accepit. Der gerirende Vormund gilt rücksichtlich der Vermögens- Verwaltung des Pupillen für den Eigenthümer: quantum ad providentiam pupillarem domini loco haberi 'debet. fr. 27. de admin. et per. tut. Der Pupill ist also nicht Eigenthümer seines Vermögens und kann darum Eigenthum an demselben ohne das Vollwort des Vormunds nicht übertragen, daher auch weder ein Darlehn geben, noch gültig Zahlung leisten, weil Leides

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 421 Eigenthumsübertragung voraussetzt. Wenn er nun aber doch leiht oder zahlt, entsteht die Frage, ob mit Wirkung einer Klage resp. der Liberation? Diese Frage wird in der ange- zogenen Stelle bejaht, nicht weil er Eigenthum übertragen, also wirklich dargeliehen oder gezahlt habe, sondern aus keinem anderen Grunde, als weil der Empfänger doch nur durch seine Handlung zu dem Gelde gekommen sei, aber unter der wohl zu beachtenden Bedingung: consumfa ea, d. h. nicht eher, als bis das Geld consumirt ist. Diese Bedingung, welche involvirt, daß die Hinzahlung erst ex p08t eine Verbindlichkeit erzeuge, wenn noch ein weiteres Ereiguiß eingetreten sein werde, ist es eigentlich, warum die Stelle (deren Inhalt im Uebrigen schon mit näherer Entwickelung des pupillarischen Verhältnisses im kr. 9. §. 2. de auctor, et cons. tut. vorgekommen ist) hier wieder mitgetheilt worden. Denn das princip. des Fragmentes behandelt eben die Entstehung einer Forderung nicht mit, sondern nach der Zahlung, und im §. 1. wird sodann unser eben opponirter Fall als Beispiel vorgetragen, mit dem schließ- lichen Anhänge, daß darin nichts für den Pupillen Eigen- thümliches zu finden sei, vielmehr regelmäßig das Ausleihen oder Zahlen fremden Geldes die gedachte Wirkung der Klage oder Liberation habe, sobald die Consumtion eingetreten sei. Alles hängt von einer richtigen Bestimmung des Begriffes con8umere ab. Aus unserer Stelle ist aber dafür nur ein negatives Merkmal zu entnehmen, daß rnan darunter nicht etwa jedes Ausgeben zu verstehen habe. Denn wenn der Empfänger das Geld selbst wieder ausleiht oder damit Zahlung leistet, hat er es jedenfalls ausgegeben. Hieße con8umere also ausgeben, so würde dieses Ausleihen resp. Zahlung leisten für den ursprünglichen Darleiher ein Forderungsrecht erzeugen; dieß ist aber nach unserer Stelle nicht der Fall, vielmehr wird auch hier erst noch eine Consumtion Seitens des zweiten Empfängers erwartet. In kr. 12. i. k. u. kr. 13. pr. u. §. 1. de Reb. cred. wird resp. mit specieller Unterstellung des Falles, daß der Dieb

422 Büff, hat der Bestohlene wider den, welchem ausleiht, dieselbe Antwort gegeben, er erhalte eine Klage erst nach der ConsumtLon Seitens des Empfängers, aber ebenfalls ohne den Begriff der Consumtion näher zu bestimmen, der viel- mehr auch hier als ein bekannter vorausgesetzt wird. Aehnlich verhält es sich mit kr. 30. pr. de act. ernti, kr. 11. §. 2. fr. 14. 18. de R. C. fr. 25. §. 1. de usufr. fr. 93. §. 2. de solut. Ir. 56. Z. 2. de fideiuss. fr. 81. de iure dot. fr. 1. de naut. foenore. Im eigentlichen Sinne kommt der Ausdruck bei solchen Sachen vor, die ihrer Natur nach durch den Gebrauch gerade zu verzehrt werden und aufhören zu existiren, in diesem Sinne wird von fructibus consurntis im Gegensätze der exstantium gesprochen. Das Geld gehört zwar eigentlich nicht hierher, insofern man darunter die Münze versteht; insofern man aber dasselbe als Tauschmittel, als Werth und Repräsentant des Vermögens denkt, kann es allerdings dahin gezählt werden: Namque ipso usu assidua permutatione quodammodo extinguitur §. 2. J. de usufr. Für den, der es ausgibt, existirt das Geld nicht mehr, ist es also consumirt, und so kann man im Allge- meinen nicht in Abrede stellen, daß peeunia consumta ausge- gebenes, bezeichnender noch verbrauchtes Geld ist, ohne Rücksicht darauf, ob man etwas wieder erhalten hat oder nicht. — In- dessen scheint der Ausdruck doch vorzugsweise von solchen Aus- gaben gebraucht zu sein, die nicht behufs eines anderweiten Erwerbes oder zur Bestreitung nothwendiger und unvermeidlicher Bedürfnisse gemacht sind, z. B. zu Erbauung eines Monumentes kr. 202. de V. ?. fr. 40. Z. 5. de eondit. et demonstr. fr. 1. §. 19. ad leg. Falc. Noch deutlicher ergiebt sich dieß aus fr. 9. §. 2. de sct. Maced. Durch das Sctum Macedonianum war bekanntlich das Gelddarlehn an filiosfamilias für unwirksam erklärt worden, weil man befürchtete, daß die Söhne das Geld verschleudern könnten und dann gedrängt von ihren Gläubigern sich in der Lage sähen, wünschen zu müssen, bald Erben ihrer Väter zu sein. Obwohl nun diese Besorgniß gerade nur in einem Verthun oder Durchbringen des Geldes begründet war

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 423 und man daher z. B. die exceptio scti Macedoniam verwarf, wenn mit dem Gelde der Vater bereichert worden, so würde man doch den Zweck nicht erreicht haben, wenn man die An- wendung des Rechtsmittels der Exception immer von dem Be- weise hätte abhängig machen wollen, daß das Geld durchgebracht worden sei. In der allegirten Stelle nun wird zunächst die Anwendbarkeit des Gesetzes auf llliaskamilias vorausgeschickt; dann aber gesagt: Wollte nun ein Gläubiger etwa sagen, die Miakamilias hat sich mit dem erborgten Geld Schmuck gekauft (offenbar in der Unterstellung, daß das Gesetz nur Anwendung leide, wenn keine Bereicherung statt gefunden habe und das Geld ausgegeben sei, ohne etwas wieder erhalten zu haben) so würde das der exceptio ex 8C1o Macedon. nicht begegnen, weil es einerlei sei, consumti 8int nummi, an ex8tent in peculio. Es kann dieß mit Rücksicht auf den Zweifel, der beseitigt werden soll, nur heißen: die exe. 8cti Maced. findet statt ohne Unterschied, ob eine Bereicherung des üi. kam. statt gehabt hat oder nicht, oder ob das Geld wirklich verschleudert wurde oder noch (resp. im Surrogat, den ornamenti8) vorhanden ist. Die Einwendung des Gläubigers, daß das Geld in ornameuti8 angelegt sei, sollte doch gerade eine Verneinung der Consumtion sein und man darf also annehmen, daß der Antwortende den Ausdruck der Consumtion in keinem anderen Sinne nahm. An einer anderen Stelle kr. 34. pr. de minor, wird eben- wohl der Ausdruck cou8umere in Beziehung auf das 8et- Macedonianum gebraucht. Wenn der Creditor ein Minder- jähriger ist, dem die privilegia restitutionis zustehen, der Schuldner aber ein minderjähriger Miuskamiiias, soll der letztere von der except. Scti Maced. Gebrauch machen können oder nicht? Paulus antwortet: Melior est causa consumentis nisi locupletior ex hoc inveniatur litis contestatae tempore is, qui accepit. Das ist mit anderen Worten: Wenn das Geld consumirt, d. h. so ausgegeben ist, daß der Empfänger zur Zeit der Litis- contestation nicht reicher ist, so gilt die exceptio auch dem privi- legirten Minor gegenüber. Hier scheint also bei consumere ein

424 Büff, hat der Bestohlene wider den, welchem doppelter Sinn unterstellt, ein weiterer für Ausgaben überhaupt und ein engerer für Ausgaben, ohne daß eine Bereicherung zurückbleibt. Das letztere ist nur gemeint und doch wird all- gemein gesagt: Melio? est causa consumentis; daher war denn ein Zusatz des Inhalts nöthig, daß consumere hier im engeren Sinne gebraucht werde. In kr. 24. §. 4. ibid. wird untersucht, welcher gestalt die Restitution des Minderjährigen gegen nachtheilige Rechtsgeschäfte statt finde. Dabei heißt es denn, der Minderjährige müsse natürlich auch seinerseits das Empfangene dem Kontrahenten zurückgeben, nisi si tunc dederit, quum eum perditurum non ignoraret, sicuti facit in ea pecunia, quae ei consum/uro cre- deretur. Nicht also bei jedem credito oder Darlehn ist der minor frei von der Verbindlichkeit zum Restituiren, sondern nur bei einem solchen, welches ihm zum Consumiren gegeben ist. Geld läßt man sich nun wohl immer leihen, um es aus zu geben. Wenn also consumere hier ausgeben schlechtweg hieße, so würde man gar nicht nöthig gehabt haben zu sagen, quae ei consumturo crederetur, sondern konnte ganz einfach sagen quae crederetur. Der Beisatz ei consumturo kann daher namentlich mit Bezug auf das vorausgegangene perditurum wohl nur heißen: zum Verjukeln, oder zum Verthun. Unzwei- deutiger wird dieß freilich in kr. 32. ib. durch male consumere gegeben. Soviel geht nun m. E. aus allem Vorstehenden hervor: Consumere pecuniam heißt: 1) in einem weiteren Sinne: Geld ausgeben; 2) im engeren: Geld verthun, vergeuden. Daß es in den hierher gehörigen Stellen z.B. in kr. 12. 13. 14. 18. IS. §. i. de reb. cred. fr. 30. pr. de act. emti venditi im engeren Sinne gebraucht worden, glaube ich aus folgenden Gründen behaupten zu dürfen: 1) Es ist schon oben an kr. 19. §. I. eit. gezeigt worden, daß es in der weiteren Bedeutung nicht gebraucht sein kann.

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 425 2) Das Pnncip der Condictionen ist, wie mit Beziehung auf v. Savigny gezeigt worden, in einer grundlosen Bereicherung zum Schaden Anderer zu suchen. An sich könnte nun zwar diese Bereicherung gerade in dem Bekommenhaben des Geldes oder der Sache selbst in Natur zu finden sein, allein eine solche Bereicherung würde nur Veranlassung zu einer Vindication, nicht zu einer Condiction geben, da man sein Eigenthum nicht condiciren kann (Lt proditum 68t, neminem rem suam nisi a kure, condicere posse fr. ult. usufructuarius quemadmod. caveat), jede Condiction vielmehr schon wegen der auf dare oportere gerichteten Formel auf Eigenthumsübertragung ging §. 14. J. de actionib. Die Condiction des Eigenthümers setzt also ein Ausgeben des Geldes oder doch einen vorgängigen Eigenthums- übergang immer voraus und man würde mit dem Principe der Condictionen in augenscheinlichen Wider- spruch gerathen, wenn man bei jedem Ausgeben den Dieb, nicht den Eigenthümer für den Klagberechtigten erklären wollte. Dieser Zusammenhang des consumere mit dem ad aliquem pervenisse oder locupletior factus esse führt 3) zu folgendem weiteren Grunde. Bekanntlich waren und sind noch Schenkungen unter Ehegatten reprobirt, d. h. die Schenkung, welche sonst eine rechtsgültige causa für das Behalten einer vorher zum Eigenthume eines Anderen gehörigen Sache ist, soll keine oder keine iusta causa sein, wenn der Schenker der Ehegatte des Beschenkten ist. Die Klage auf Zurückgabe brauchte, sowie dieß ausgesprochen war, nicht erst gegeben zu werden, viel- mehr war sie einfach die condictio sine causa oder ob iniustam causam. So heißt es denn auch in fr. 6. de don. vir. et ux.: Quia quod ex non concessa donatione retinetur, id aut sine causa aut ex iniusta causa retineri intelligitur, ex quibus causis condictio nasci solet.

426 Buff, hat der Bestohlene wider den, welchem Auf dieß Rechtsverhältniß mußte daher consequent auch angewendet werden, was sonst von den Condictionen gilt. d. h. die Klage auf Zurückgabe mußte ausgeschlossen werden, wenn der beschenkte Ehegatte nicht reicher ge- worden war, namentlich, also wenn das Geschenkte wieder ausgegeben worden, ohne daß der Beschenkte etwas dabei gewonnen hätte. Dieß hätte sich, wie gesagt, von selbst verstanden, wenn nicht der Beschenkte gleich von Anfang an wissen mußte, daß der Schenker auf ihn kein Eigenthum übertragen könne, und er somit nicht erst durch die Litiscontestation in malam fidem ver- setzt wurde, daher ihm, streng genommen, jedes Aus- geben zur Last gesetzt werden mußte. Gleichwohl schien ein Zurückfordern, wenn es solchergestalt durch eine Berufung ans einen Rechtsirrthum des Beschenkten der Einwendung desselben, das Geld verthan zu haben, gegenüber gerechtfertigt werden mußte, hart und dem Verhältnisse unter Ehegatten nicht entsprechend. Ein Senatsschlnß vom Jahr 206 erklärte nun unter Anderem ausdrücklich, daß wenn der Beschenkte nicht bereichert sei, weil das Geld ausgegeben worden, die Condiction Wegfällen solle, wodurch jenes Bedenken gehoben wurde. Für dieses Ausgeben ohne etwas wieder zu erhalten, oder Verthun, gebrauchte das Set. den Ausdruck consumere und zwar wahrscheinlich (wir haben die betreffende Stelle nicht mehr; in extenso) ohne weiteren Beisatz, weil sich der Ausdruck aus dem Gegensätze: Bereichert sein, von selbst erläuterte. Ulpian in einem uns fr. 32 de don. lut. V. et ü. aufbehaltenen Commen- tare des Senatusconsults erläutert den Ausdruck im 9. demungeachtet so: guod alt oratio »cousurnsisse«, 8ic accipere debemus, ne is qui donationem accepit, locupletior factus sit: ceterum si factus est, orationis beneficium locum habebit.

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 427 Nach Savigny Syst. IV. 65 heißt dieß: „Wenn der Empfänger das geschenkte Geld verschwendet, also „weggiebt ohne Etwas dafür zu bekommen, so ist das eine „consumtio im Sinne der oratio (des Senatusconsults), wobei „es der Bestätigung durch des Gebers Tod gar nicht einmal „bedarf; gibt er es weg, indem er Etwas dafür erwirbt, so „wird das erworbene Gut als geschenkt behandelt, so daß nun „dieses zurückgefordert werden kann, jedoch so daß die Rück" „forderung durch des Gebers Tod aufhört (orationis benekeium)". Bedenkt man, daß die condictio, wodurch eine von einem Ehegatten dem anderen geschenkte Sache revocirt wird, nicht eine besondere ist, sondern ein einzelner Anwendungsfall der condictio sine causa oder ob iniustam causam überhaupt (fr. 6. de clou. int. V. et U.), so muß es gerechtfertigt er- scheinen, den Ausdruck consumere, wo er die condictio aus- schließen soll, überall als dasselbe bedeutend, daher in kr. 19. §. 1. de reb. cred. wie in fr. 32. §. 9. de don. int. vir. et uxor. zu verstehen, d. h. für: verthun, verschwenden. Dieß aber um so mehr als es bei der condictio außerdem ausge- macht einerlei ist, ob die Sache selbst noch oder nur deren Surrogat vorhanden ist vgl. kr. 65. §. 6. 8. und kr. 26. §. 12. de condict. indeb. Auch gereicht es mir schließlich zu einer besonderen Bestärkung meiner Ansicht, daß v. Savigny das consumserit und nummi consumti in kr. 18. de reb. cred. aus ähnlichen Gründen ebenwohl von Verschwendung erklärt. Faßt man nun das »consumta pecunia in kr. 19. §. 1. de reb. cred. in dem angedeuteten engeren Sinne voll con- sumere auf, so ist davon für unsere Untersuchung die Folge: Es ist keineswegs soviel gewiß, daß demjenigen der das Geld auslieh (dem Dieb) eine Klage gegen den Empfänger zusteht. Vielmehr stellt sich die Sache so: I. Entweder die gestohlene Sache, das gestohlene Geld ist noch in specie Lei dem Empfänger, 1) dann kann der Eigenthümer vindiciren

428 Büfs, hat der Bestohlene wider den, welchem 2) oder ad exhibendum klagen fr. 11. §. 2. de R. C, II. Oder sie ist nicht mehr in specie vorhanden, sondern aus- gegeben und zwar wiederum 1) entweder so, daß der Empfänger etwas anderes dafür erhielt, also bereichert, ist, dann condicirt der Eigen- thümer; 2) oder ohne daß der Empfänger etwas anderes dafür erhielt (pecunia consumta), dann condicirt der Dieb Ir. 19. §. 1. fr. 12. 13. pr. §. 1. de Reb. cred. Dem Eigenthümer hier ex aequitate (und darauf beruhen die Condictionen) eine Condiction geben, geht nicht, weil die Voraussetzung, unter welcher man gegen denVerkl. ^ zu Gunsten jenes billig sein darf, fehlt, die Bereicherung nähmlich zum Nachtheil jenes. Gehen wir zurück, von wo wir ausgegangen sind, so er- gibt sich: der Empfänger ist immer nur Einem, entweder dem Eigenthümer oder dem Dieb zur Zurückgabe verpflichtet; also steht der Annahme, daß er durch den Empfang des Geldes bereichert, mithin dem Eigenthümer zur Zurückgabe verbunden sei, nicht das Bedenken entgegen, daß er ja eine gleichgroße Schuld dem Dieb gegenüber zu bezahlen habe. Wenigstens wird dieß nicht durch fr. 19. §. 1. eit. fundirt. Das zweite gesetzliche Fundament für das gedachte Be- denken wird (Zeitschrift a. a. O.) in §. 2. J. quib. alien. lic. vel non gesucht. Die Stelle lautet so: Nunc admonendi sumus, neque pupillum, neque pupillam ullam rem sine tutoris auctoritate alienare posse. Ideoque. si mutuam pecuniam sine tutoris auctoritate alicui dederit, non contrahit obligationem, quia pecuniam non facit ac- cipientis, (1.1) ideoque nummi vindicari possunt, sicubi exstent; (11.1) Sed si nummi, quos mutuo minor dederit, ab eo, qui accepit, bona fide consumti sunt, condici possunt; (1,2) si mala fide, ad exhibendum de his agi potest. At ex contrario omnes res pupillo et pupilla sine tutoris

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 429 autoritate recte dari possunt. Ideoque si debitor pupillo solvat, necessaria est debitori tutoris auctoritas: alioquin non liberabitur.-Sin autem aliter, quam dispo- suimus, solutio facta fuerit, (1,13 pecuniam autem salvam habeat pupillus, (II, 1) aut ex ea locupletior sit, et adhuc eandem pecunia summam petat, per exceptionem doli mali poterit sub- moveri. (II, 2) Quod si aut male consumserit, (1,2) aut furto amiserit, nihil proderit debitori doli mali ex- ceptio, sed nihilominus damnabitur. — Der Fall an sich ist derselbe, wie er in fr. 19. §. 1. cit. vorgetragen war; hier nur umständlicher erzählt. Daß für die bekämpfte Ansicht eben wenig etwas aus dieser Stelle folgt, als aus fr. 19. ist m. E. klar. Umgekehrt aber dürfte, wie die Andeutungen durch Nro. ergeben, namentlich wenn man sich des oben entwickelten Zusammenhangs der doli mali exceptio mit unserer Lehre bewußt ist, die Stelle im Wesentlichen voll- ständig das obige Schema enthalten. Janus a Costa nimmt von dieser Stelle Gelegenheit zu einer Unterscheidung von locupletior esse. Im weiteren Sinne ver- steht er darunter jeden, der eine Vermehrung seines Vermögens erfahren, im engeren den, bei dem dieß bleibend, d. h. die Vermehrung nicht durch spätere Verschwendung (quia inutiliter postea eam consumsit) wieder aufgehoben ist. Es entspricht dieß unserem Unterschied zwischen consumere im weiteren und im engeren Sinne. Endlich wird (Zeitschr. a. a. O.) ein schließliches Funda- ment für die hier bekämpfte Meinung zwar nicht im Gesetz, aber doch vel quasi im Gesetz, in den Propheten so zu sagen, bei Cujae, obs. XIII. 28. gesucht. Die Abhandlung beschäftigt sich mit Beantwortung der Frage, warum bei Darlehn oder Zahlungen mit fremdem Geld nicht eher eine Darlehnsschuld eontrahirt werde resp. Liberation eintrete, als bis das Geld consumirt sei. Cujacius machtAlles von Begriffsbestimmung

430 Buff, hat der Bestohlene wider den, welchem des »pecunia consumta« abhängig und erklärt den Ausdruck dahin, daß man sich darunter Geld zu denken habe, welches so ausgegeben sei, daß es für den Herrn nicht mehr vorhanden sei, seinethalben für ihn keine Klage, sei es eine dingliche oder persönliche, mehr existire. Als Beispiel dafür wird angeführt, daß der Empfänger dona fide so verschleudert habe (dissipavit), daß es nirgends mehr vorfindlich sei, oder daß der Dieb das Geld vorher durch Vermischung mit dem seinigen zu dem seinigen gemacht hatte fr. 78. de solut. oder endlich daß der Dieb den Eigenthümer befriedigt und klaglos gestellt habe. Im letzteren Falle erscheine das Geld consumirt, wenn es auch noch vollständig vorhanden wäre kr. 94. §. 1. de solut. Wenn der Eigenthümer vom Dieb entschädigt ist, fehlt es für ihn an Schaden und da die ihm gegen den dritten Empfänger zustehende Klage darauf Lasirt werden müßte, daß: 1) derselbe sich bereichert habe, 2) mit seinem Schaden, so muß freilich die Klage durch die erfolgte Entschädigung für aufgehoben geachtet werden. Eben so wenn der Dieb das Geld vorher mit dem seinigen so vermengt hat, daß es nach kr. 78. de solut. discerni non possit. Denn nun kann nur vermuthet, nicht behauptet werden, daß dem Empfänger das Geld geliehen sei, welches dem Kläger gestohlen worden, und jedenfalls hatte der Eigenthümer nach gesetzlicher Vorschrift schon aufgehört Eigenthümer zu sein, als der Empfänger bereichert wurde, so daß er wieder nicht be- haupten kann, daß die Bereicherung mit seinem Eigenthum statt gefunden habe. Endlich haben wir schon oben zugegeben und sogar den Begriff von consumere selbst so erklärt, daß er gleich dissipare sei. Auch Cujaeius wird also, wo nicht auf unsere Seite, mindestens doch für unentschieden in der betreffenden Frage gezählt werden müssen. Das Vorhandensein der zweiten Voraussetzung der Klage

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 431 eines bestohlenen Eigenthümers wider den Empfänger des ge- stohlenen Geldes, daß die Bereicherung für diesen eine grund- lose sein müsse, ist noch weniger zu bezweifeln. Denn das Darlehn ist gezeigter Maßen nur ein vermeintliches, daher eine causa retinendi nur so lange es für ein Darlehn gehalten wird. Erfährt der Empfänger, daß ihm fremdes Geld geliehen, und er nicht ELgenthümer geworden, so hört sein Vermeinen, also das Einzige, was von der angeblichen causa da ist, auf, und das Retiniren ist nun 8ine causa oder ex iniusta causa, ex quibus causis condictio nasci solet. Bis hierhin ist es versucht worden, die Statthaftigkeit einer persönlichen Klage des Eigenthümers des gestohlenen Geldes wider den, welchem es der Dieb geliehen hat, auf den Grund einer nicht zu rechtfertigenden Bereicherung des Empfängers auf Kosten des Bestohlenen darzuthun und gegen mögliche Einwürfe zu vertheidigen. Es bleibt noch ein specleller Theil übrig, in welchem zu zeigen ist, ob und welche Anwendung von der gedachten generellen Klage auf die species unseres Falles in den Quellen gemacht ist, und ob vielleicht wenigstens gegen diese Anwendung ausnahmsweise abändernde singuläre Rechtsnormen vorhanden sind. In der kr. 23. de R. C. (aus Africans Quästionen) heißt es: 8i eum servum, qui tibi legatus sit, quasi mihi legatum possederim et vendiderim, mortuo eo posse te mihi pretium condicere, Julianus ait, quasi ex re tua locupletior factus sim. Hier wird also 1) dem Legatar, d. h. da der Legatar ipso jure ohne Tradition Eigenthum erwirbt, dem Eigenthümer 2) eine Condiction, also eine persönliche Klage 3) wider den, welcher nicht direct aus dem Testament den Sclaven, schuldig war, sondern einen dritten Emp- fänger des legirten Sclaven

432 33vtff, hat der Bestohlene wider den, welchem 4) gegeben nicht auf Herausgabe des Sclavcn selbst, sondern auf Zahlung des dafür empfangenen Kaufpreises, um welchen er bereichert ist, 5) wenn derSclavenichtmehr vorhanden, sondern gestorben ist und 6) der Verklagte bona fide, d. h. auf einen ver- meintlichen Grund eines ihm zustehenden Legats empfangen hat. Ziehen wir eine Parallele mit unserem Falle, so ist in beiden der gleiche Zweifel: Hat der Eigenthümer außer der ihm sicher zustehenden Klage gegen den zur Zahlung ursprünglich Obligirten (Dieb resp. Erben) eine Klage wider den, welchem dieser Obligirte die betr. Sache aus einer vermeintlichen causa (Darlehn oder Testament) gegeben hat, nicht auf die Sache selbst, sondern ans deren Surrogat, wenn er dadurch bereichert wurde? Daß in dem einen Falle die causa obligationis des direct Verpflichteten ein Delict, im anderen ein Testament ist, kann keinen Unterschied in der Sache machen; jedenfalls würde der Erbe, der selbst berechtigt war und bei der Uebertragung auf den Dritten vielleicht auch das Legat an diesen begründet ver- meinte, auf den Dritten nicht wenigere und nicht anfechtbarere Rechte übertragen, als der unberechtigte in mul» fide versirende Dieb. Eben so wenig kann in den verschiedenen causis, aus welchen der Dritte empfängt (Darlehen und Legat) ein einfluß- reicher Unterschied gefunden werden. Daß in dem Falle des kr. 23. eine weitere Voraussetzung der Klage, Gestorbensein des Sclaven, vorkommt, erklärt sich aus den verschiedenen Objecten. Wäre der Sclave nicht gestorben, so würde als dritter Empfänger nicht der anzusehen sein, der irrig ex legato vom Erben erhielt, sondern der, welcher ex emto von dem Pseudolegatar in Empfang nahm, und der Pseudolegatar nur Mittels- gewisser- maßen Durchgangsperson sein. Mit dem Gelde würde es der Sache nach eben so sein, wenn nicht seine Eigenschaft als geons die Verfolgung in eine weitere Hand regelmäßig nn-

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 433 thunlich machte, und es gewissermaßen dadurch selbst, daß es in weitere Hand in einer nicht mehr verfolgbaren Weise (z. B. wegen Vermischung nach kr. 78. de soiut.) kam, gestorben, exstincta erschiene. Ein Einwand, der vielleicht nach römischem Rechte wegen der wesentlich verschiedenen Formel für vindicatio oder con- dictio pecuniae nicht unerheblich wäre, kann für uns als völlig bedeutungslos betrachtet werden. Es ist der: Wenn in dem kr. 23. gesagt wird, daß nicht der Selave selbst condicirt werde, sondern erst unter Voraussetzung seines Todes das dafür erlöste Kaufgeld, so könnte man ein Gleiches auch von der Klage wider den dritten Empfänger gestohlenen Geldes sagen, also zu ihrer factischen Substantiirung die Behauptung ver- langen, daß der Verklagte das gestohlene Geld nicht mehr in specie habe (weil man sonst zu vindiciren nicht zu condiciren hätte). Indessen bei uns lautet das Petitum im einen, wie in dem anderen Falle auf herausgeben, was bei uns das tradere, wie das dare bedeutet, und zeigt also die Demonstration, daß dieses Begehr des Herausgebens in beiden Fällen gleich- mäßig begründet ist, so würde es eine unnöthige Subtilität (der sich nöthigenfalls auch durch statthafte Comulation beider Klaggründe begegnen ließe) sein, jene Substantiirung zu ver- langen. Der Einwand: Ich habe das Geld noch in specie wird nicht zu erwarten sein und schwerlich würde ihn ein Ge- richtshof für erheblich halten. Sind sich sonach beide Fälle völlig gleich, so wird man auch annehmen müssen, daß die gleiche Frage gleich zu beant- worten ist, also auch in dem Falle, welcher Gegenstand dieser Ausführung ist, mit demselben „Ja", wie in kr. 23. cit. Savigny, Syst. V. 523. und Cujac. in seinem Tractat If. zu African finden in der zugestandenen Klage die condictio sine causa. Nicht weniger dürfte das von Lauterbach coli, theor. pract XII. 1. §. 26. für die Bejahung unserer Frage angeführte Archiv für pract. NechtSwiffenschaft. VIII. 28

434 Büff, hat der Bestohlene wider den, welchem kr. 32. de R. C. hierher gehören, obwohl dieß in der oft alleg. Zeitschr. S. 229 verabredet wird. Es ist die bekannte Gesetzesstelle, auf welche die s. g. condictio Juventiana gegründet und die von Baldus werth be- funden wird, mit goldenen Buchstaben geschrieben zu werden. Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis, quum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obli- garis? Subsisto, siquidem nullum negotium mecum con- traxisti. Sed proprius est, ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim, nisi inter consen- tientes, fieri non potest) sed quia pecunia mea, quae ad te pervenit, eam mihi a te reddi, aequum et bonum est. Also: du erhältst aus Bitten ein Darlehn von mir durch meinen Schuldner ausbezahlt, den du für den Schuldner des Titius hieltst und so, daß du daher glaubst mit diesem con- trahirt zu haben. Es fragt sich, habe ich eine Klage gegen dich? Wir sagten oben rücksichtlich der Frage, die den Gegenstand unserer Untersuchung bildet, ein Jurist werde einen Obligations- grund, Contract rc. vermissen und daher die Frage zu bejahen Anstand nehmen. Eben so hier Celsus: Subsisto, siquidem nullum negotium mecum contraxisti. Hier lag kein Contract vor wegen mangelnden Consenses, in unserem auch nicht, erstens aus demselben und zweitens dem weiteren Grunde, weil der Geber nicht Eigenthümer des geliehenen Geldes war. Dieser weitere Grund macht keinen Unterschied, weil es genügt, daß aus einem Grund kein Contract vorhanden ist und ein Com- paratio solcher Negation nicht gedacht werden kann. In beiden Fällen ist also dasselbe Bedenken. Wir sagten oben: Ein Nichtjurist werde geneigter sein, die Frage zu bejahen, weil es nur recht und billig wäre, daß der Empfänger das Empfangene dem Eigenthümer zurückgebe. So auch Celsus: Sed proprius est ut obligari te existimem, quia pecunia mea, quae ad te pervenit, eam mihi a te reddi

der Dieb das gest.Geld geliehen, eine persönliche Klage? 435 donum 6t aequurn 68t. — Der Grund der Klage ist also die natürliche Billigkeit und das pervenisse, d. h. weil es nur recht und billig ist, daß man sich nicht mit fremdem Schaden bereichere. Derselbe Grund (NB. Klagfundament, nicht ratio legis) ist. in unserem Falle vorhanden. Allerdings hatte der Empfänger im Falle des kr. 32. das Geld von dem Kläger erhalten und sich nur in der Person geirrt, und das ist in unserem Falle anders. Aber der Jurist formirt das Klag- fundament, nicht: quia pecuniam tibi credidi, nec nocere debet, quod tu a Titio creditum putasti; sondern er verneint dieß ausdrücklich: non quia pecuniam tibi credidi. Der Unterschied ist also ganz unwesentlich, und die Beschränkung der Gesetzstelle auf den casum in terminis völlig grundlos. An einer anderen Stelle kr. 6. de eond. ob turp. caus. wird die Ansicht des Celsus in dieser Beziehung als eine ganz allgemeine erwähnt. Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem, existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici. In qua sententia etiam Celsus est. Das fr. 2. §. ult. de orig. iur. zeigt, daß Sabinus und Celsus zu verschiedenen Rechtsschulen gehörten, und dem kr. 6. liegt darum wohl folgender Sinn zu Grund: Der Grundsatz, überall dem Eigenthümer eine persönliche Klage zu gestatten, wenn ein Anderer eine Sache aus einem nicht zu rechtfertigenden Grunde inne hat, beruht auf einer uralten Rechtsansicht, in der auch die Anhänger der einen, wie der anderen Schule Zusammentreffen. Eine causa, die wie kr. 32. sagt contra bonum et aequum anläuft, ist eine iniusta, und wenn Celsus darum wider den Darlehnsempfänger dem Eigenthümer des Geldes eine Klage zuspricht, meint er wohl keine andere, als die eben in kr. 6. cit. erwähnte. Unter dem bonum et aequum hat man sich nicht die aequitas des Prätors zu denken, welche den Härten des Civilrechts aus- gleichend zu begegnen sucht, sondern den Rechtssinn, welcher gerade da am Meisten, wenn auch unbewußt wirkt, wo die Rechtsbildung in ihren ersten Anfängen weniger der Wissenschaft, als dem Volke selbst und der Gewohnheit überlassen ist. So 28*

436 Buff, hat der Bestohlene wider den, welchem kommt es, daß kr. 66. de cond. ind. Papinian von derselben Rechtsansicht, welche in kr. 6. de eond. ob lurp. caus. ex veterum opinione und in kr. 32. de red. ered. ex dono et aequo herge- leitet wird, sagt: llaec condictio ex dono et aequo introducta^ quod alteriu8 apud alterum sine causa depredenditur, revocare consuevit. Auch Savigny Syst. Hl. 271. findet in dem kr. 32. cir. gar nichts Singuläres: „und zwar ist diese Klage „nicht etwa eine besonders für diesen Fall erfundene, sondern , die „gewöhnliche condictio od causam datorum«. Da die ganzen Condictionen im Wesentlicheu ein, nur in kaeto sich in ver- schiedener Weise zeigendes, Fundament haben, ist sich nicht zu wundern, wenn in der Bestimmung der Frage, welche condictio gemeint sei, Verschiedenheiten unterlaufen. Eine weitere Belegstelle für unsere Ansicht, die zugleich ihrer Position wegen den besten Beweis für die Richtigkeit des obigen Verständnisses des kr. 32. gibt, ist in kr. 32. §. 1. de red. cred. zu finden. Ich habe aus Unbedacht und d. k. einen Sclaven gekauft, der Dir gestohlen war. Dieser Sclave besitzt ein Dir gehöriges Peculium und schafft mit Geld aus demselben einen Sklaven an, welchen der Verkäufer mir tradirt. — Kann der Eigenthümer des gestohlenen Peculiums wider mich auf Herausgabe des dafür gekauften Sclaven klagen? Vindiciren kann er nicht, denn der Sclave wurde mir tradirt. »8al)inus, lassius: posse re midi domiuem condicere, sed si quid midi adesset ex negotio, quod is gessisset, invicem me tecmn acturum. — Also wiederum: Beide Rechtsschulen sind einver- standen, daß Du eine Condiction wider mich habest. Daß das Klagfundament dafür generell im dono et aequo und speciell im pervenisse bestehe. Dafür bürgt der Nachsatz, wonach ich Ersatz des mir etwa durch den Sclaven zugefügten Schadens verlangen kann, klagend (acturum), ohne Zweifel aber auch verklagt vermöge der doli maii exceptio und mittelst Retentions- rechtes. Wäre ein Sclave mit Geld zu compensiren, so würde dem Eigenthümer nur soweit eine Klage zugestanden werden, als ihm nach Abzug des Schadens überblieb oder in quantum

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage? 437 locupletior factus est Julian schlug, um zu demselben Resultat zu gelangen, einen anderen Weg ein: der Eigenthümer des peculii könne die Kaufklage gegen den Verkäufer des Sclaven, dieser Verkäufer die condictio wider den bona fide Empfangenden anstellen. Dieser Weg wird aber nicht wie heutzutage zu dem Raisonnement benutzt: Weil er gegeben ist, findet der andere der direkten Condiction, wie sie Sabinus und Cassius zulaffen, nicht statt, sondern umgekehrt, eben deßhalb kann auch direct geklagt werden: Et hoc verum est, nam et Julianus ait etc. daß Paulus darin eine Beschränkung der Sabinianischen und Cassianischen Ansicht findet, dürfte daraus zu erklären sein, daß er jedenfalls dem Eigenthümer gestattet glaubt, die Klage utiliter anzustellen, welche der ihm verpflichtete venditor direct hat. Ich gehe endlich zum fr. 11. §. 2. de reb. cred. über, aus welches Voet. comni. XII. 1. §. 8. seine unsere Frage be- jahende Antwort baut. Ein flüchtig gewordener Sclave hat aus dem Peculium ein Darlehn gegeben. Wäre er noch bei seinem Herrn und kraft dessen Willen Verwalter des Peculiums, so würde darin ein wahres Darlehn liegen und der dominus die Darlehnsklage haben. Unter den gegenwärtigen Umständen ist es anders, weil er Eigenthum an dem Geld auf den Empfänger nicht übertragen kann. Was nun also? Vindicari nummi possunt, si exstant, aut si dolo malo desinant possideri, ad exhibendum agi. Quodsi sine dolo malo consumsisti, condici tibi poterunt. Die Zeitschrift a. a. O. wendet ein: „Es beruhet dieses auf „dem eigenthümlichen Verhältnisse, welches nach römischem „Rechte zwischen Herr und Sclaven bestand. Der Herr erwarb „Alles durch den Sclaven, mochte nun der Sclave für den „Herrn oder für sich erwerben wollen. Es kann daher von „diesem Verhältnisse keine Anwendung auf den Fall, wo ein „sonstiger Dritter das Geld eines Anderen auslieh, gemacht „werden". Und doch hat Paulus in fr. 31. §. 1. eit, wie wir gesehen haben, eine solche Anwendung gemacht in dem: Et

438 Büff, hat der Bestohlene wider den, welchem rerum est. Der Sclave hat, wenn er, was verneint wird, kein Darlehn einging, nicht einmal (wie der venditor in fr. 31. §. 1. die condictio indebiti) eine condictio, die er dem Herrn erwerben könnte, es wäre denn die actio de bene depensis int Falle einer Verschleuderung. Diesen Fall unterstellt, spricht die Stelle zwar nicht von der condictio des dominus, sondern von der condictio des Diebs. Allein sie kann dann wenigstens indirect die hier vertheidigte Ansicht unterstützen helfen: Wenn der Consument hastet, wenn er nicht bereichert ist, wie viel mehr wenn er noch bereichert erscheint? Soweit der positive Theil unserer Erörterung, durch welchen wir darzu thun suchten, daß die aufgeworfene Frage zu bejahen und in der condictio sine causa oder ob ininstam causam die gesuchte Klage zu finden sei. Dieß ganze Resultat fällt aber, wenn es wahr ist, was die Zeitschrift a, a. O S. 229 sagt: „Allen Zweifel über die Unhaltbarkeit der erwähnten Ansichten hebt überdies die I. 8. „6. de — pos. v. contra IV. 34: Si is qui depositam a te pe- cuniam accepit eam suo nomine vel cujuslibet alterius mutuo „dedit, tam ipsum de implenda fide, quam eius successores „teneri tibi certissimum est, adi? er sus eum — qui accepti „nulla actio tibi competit nisi nummi exstent; tunc enim „contra possidentem uti rei vindicatione potes. Es wird hierin „ausdrücklich bemerkt, daß dem ursprünglichen Eigenthümer „keine Klage gegen den Dritten Empfänger, welcher das Geld „consumirt hat, zustehe". So allgemein indeß wird hieß in dem angezogenen Rescript nicht bemerkt, vielmehr nur, daß wenn der Depositar das ihm anvertrauete Geld durch Ausleihen für sich unterschlägt, der Deponent sich nur an ihn, nicht an den dritten Empfänger halten könne, Dieser Satz ist m. E. nicht von der Art, ihn in der obigen Weise generalisiren oder auch nur analog auf das Verhältniß anwenden zu dürfen, welches Veranlassung zu unserer Frage gibt. Das Unterscheidende von unserem Falle liegt m. E, darin, daß Ln diesem Jemand das Geld auslieh,

der Dieb das gest. Geld geliehen, eine persönliche Klage ? 439 der es mir nahm, ohne daß ich ihn gewählt hätte, im Fall der Unterschlagung des Depositums ging die Veruntreuung aber von dem aus, dem ich aus eigener Wahl das Geld gab. Hier hatte ich durch den Contractsabschluß erklärt, daß ich in der Person meines Contrahente« Sicherheit genug für Erhaltung meiner Rechte zu finden glaube. Es ist also billig, daß ich mich in dem Falle, wo nun gerade von jener Erklärung Anwendung gemacht werden könnte, auf dieß Vertrauensver- hältniß verweisen lassen muß. Hast du dem Depositar getraut und von ihm geloben lassen, für die Sache einzustehen, so halte dich nun an ihn. Den Dieb sucht sich aber Niemand aus und es wäre daher lächerlich, wenn man den Bestohlenen »de fide implenda« an ihn verweisen wollte. Dieser Unterschied zwischen voluntas und necessitas wird in den Rechten sehr gewöhnlich gemacht. Wer eine salis datio necessaria zu stellen hat, darf sie nöthigenfalls auch in einer anderen Provinz, als der, wo geklagt wird, stellen. Si autem satisdatio voluntaria est', non in alium locum remittitur, neque enim meretur, qui ipse sibi necessitatem satisdationis imposuit, fr. 7. §. 1. qui satisdare cogantur. Ein ganz in unsere Lehre einschlagendes Beispiel gewährt die condictio indebiti; sie findet statt, wenn ich eine causa vorhanden glaubte, die geeignet war, mich zur Zahlung zu zwingen. Eine vermeintliche causa dagegen, die auch wenn sie wirklich vorhanden ist, mich zur Zahlung nicht nöthigt, z. B. eine Schenkung, die mich nur zur Dankbarkeit verpflichtet, ist nicht geeignet, mir eine condictio indebiti zu erzeugen. Der Schluß: Wer nicht repetiren darf, wenn er aus einem ver- meintlichen, aber jedenfalls nicht nöthigenden Grund zahlte, der darf auch eine Zahlung nicht revociren, die aus einem irrigen, aber nöthigenden Grunde erfolgte, ist falsch. In ähn- licher Weise kann man ein Wahlrecht nicht freiwillig auf Jemand übertragen, cediren, aber gezwungen, vererben kr. 76. 141. de V. 0. vergl. mit kr. 75. §. 3. de leg. 1. u. kr. 19. de opt. Thibaut Syst. §. 811, weil zwar Jedermann das Cediren, aber nicht das Sterben lassen kann und der Schuldner

440 Püff, hat der Bestohlene wider den, welchem re. auf die nothwendigen Folgen der Vererbung rechnen muß. Eben so verweist man den, der durch ein Versehen, eine Jn- structionswidrigkeit seines Mandatars Nachtheil erlitt, an diesen, den er frei wählte; den aber, der durch ein Versehen eines Anwalts lädirt wurde, restituir.t man, weil er an den vom Staate eoneessionirten Procurator gebunden war. Daß hier überall kein Schluß von einem Verhältniß auf das andere zu- lässig ist, liegt an dem Unterschied zwischen Wahl und Muß. Wer Jemand ein depositum gab und sich einen zuverlässigen oder nöthigenfalls solventen Mann wählte, erleidet durch die Veruntreuung keinen Schaden, weil ihm für das entgangene depositum die obligatio ex deposito erworben wird, die der Solvenz des Debitors halber leicht zu realisiren ist. Das Prinzip, auf welches ich die Klage wider den dritten Empfänger stütze, spricht also gegen ihn. Denn würde dieser gehalten an ihn zu zahlen, so würde er bereichert, weil nichts im Wege stände, nun auch die aetio depositi an zustellen und vom Depositar sich noch einmal zahlen zu lassen. — Beim Dieb ist das anders. -- Denn die condictio furtiva ist auch nur die auf die grundlose Bereicherung basirte Klage; die nur ver- schiedene Benennungen hat, je nachdem die Bereicherung grundlos ist ex turto, ex injusta causa, ob errorem, sine causa etc., hat man mit derselben bereits gegen einen Anderen obgesiegt, so kann sie natürlich nicht auch noch einmal wider den Dieb geltend gemacht werden. Die constitutio 8. 0. depositi widerlegt daher unsere Meinung nicht, sondern erklärt sich sogar einfach aus unserem Prinzip. Es würde mich freuen, wenn man in vorstehender Unter- suchung einen Beitrag zu Widerlegung solcher Vorwürfe finden könnte, die dem römischen Rechte wohl hier und da gemacht werden, daß es abweichend vom s. g. materiellen Rechte und der Meinung verständiger Laien der Anhänglichkeit an Formen und Formeln und einer Uebertreibung logischer Consequenz zu viel Raum gebe und für unser gerechtes Jahrhundert nicht passe,

Über Irrthum in Hinsicht auf Nothwehr v. Buri, Landgerichts-Assessor in Gießen

XIV. Urber Irrthum in Hinsicht auf Nothwehr. Von Herrn Landgerichts-Asseffor v. Buri in Gießen.

In dem Lehrbuch des deutschen Strafrechts von Berner wird §. 91 gesagt „handelt das Subject in einer falschen thatsächlichen Voraussetzung, die, wenn sie richtig wäre, die Handlung rechtfertige» würde, so kann diese Handlung in der Regel (nämlich nicht bei vorhandener Fahrlässigkeit) nicht als Verbrechen betrachtet werden, denn Wille und That entsprechen einander nicht" und als Beispiele hierzu werden angeführt: es schreitet Jemand zur zweiten Ehe, während er irrthümlich glaubt, der erste Ehegatte sei gestorben, oder es heirathet Jemand seine Schwester, die er für eine Fremde hält. Ans gleichem Grunde kann jedoch auch in einer anderen Gattung von Fällen, die Berner, da sie in seinen Beispielen keine Vertretung gefunden, nicht im Auge gehabt zu haben scheint, gleichfalls von Strafbarkeit keine Rede sein. So oft nämlich das Gesetz eine Handlung, die es an und für sich für strafbar erklärt,

Diese Abhandl. welche sich schon seit längerer Zeit im Besitz der Red. befindet, konnte wegen jeweiliger Anhäufung von Manuskript früher nicht zum Druck kommen.

442 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. unter der Voraussetzung bestimmter Thatsachen für straflos an- gesehen wissen will, und Jemand eine solche Handlung in dem irrigen Glauben an das Vorhandensein dieser Thatsachen unter- nimmt, liegt grade so wenig Zusammenhang wie in den Beispielen Berners zwischen Wille und That vor. Es unterscheiden sich zwar diese Fälle von denjenigen Berners dadurch, daß letztere straflose Handlungen enthalten, welche unter bestimmten tatsächlichen Voraussetzungen zu strafbaren werden, während in ersteren umgekehrt solche Handlungen in Frage stehen, die nur unter bestimmten thatsächlichen Voraussetzungen den Charakter der Strafbarkeit verlieren sollen, daß also hier der Handelnde in einem Jrrthum über das Vorhandensein der Voraussetzungen der Straflosigkeit, in den Beispielen Berners aber in einem Jrrthum über die Voraussetzungen der Strafbarkeit befangen ist, allein im Wesentlichen stehen sich diese Fälle ganz gleich. Dem Handelnden muß die Möglichkeit gegeben sein, eine freie Wahl zwischen Unterlassung und Unternehmung der Handlung treffen zu können. Dazu genügt nicht die bloß faktische Möglichkeit zu beidem, sondern der Handelnde muß sich auch über die Gründe Rechenschaft geben können, ans welchen er die Wahl zwischen Unterlassung und Unternehmung der Handlung trifft. Denn ohne dieses, ohne Einsehen in das Wesen der Handlung würde keine bewußte Wahl vorliegen, sondern überall nur der Zufall die Entscheidung in der Hand haben. In Hinsicht auf das Strafrecht besteht aber das Wesen einer Handlung eben darin, ob sie strafbar ist oder nicht, und mithin gehört auch zur freien Selbstbestimmung die Kenntniß der Strafbarkeit der Handlung. Hiernach kann eine Handlung nur dann als strafbar dem Handelnden zugerechnet werden, wenn sie derselbe mit dem Bewußtsein ihrer Sträflichkeit unter- nommen hat, denn erst hierdurch wird der Zusammenhang zwischen Wille und That, ohne welchen ein rechtswidriger Vorsatz nicht gedacht werden kann, hergestellt. Der Grund, aus welchem Jemandem die Sträflichkeit seiner Handlung nicht zum Bewußtsein kommt, famt nun entweder in seiner gänzlichen Unbekanntschaft

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 443 mit dem betreffenden Strafgesetz, resp. denn ein unrichtiges Wiffen muß einer gänzlichen Unkenntniß gleich geachtet werden — in seiner irrigen Auffassung deffelben, oder in seiner Unbekanntschaft und irrigen Anschauung von Thatsachen liegen, von welchen die Strafbarkeit der Handlung abhängt. Lediglich diese Unbe- kanntschaft oder irrige Auffassung von Thatsachen aber bleibt als Ausschließungsgrund der Strafbarkeit übrig, wenn man sich zur Annahme verpflichtet glaubk, daß Jedermann mit dem Inhalt des Strafgesetzes bekannt sein müsse und in dieser Voraussetzung jedes Berufen ans Rechtsunwissenheit und Rechts- irrthum abschneidet. Natürlich fällt aber die Zurechenbarkeit nur insoweit weg, als eben die Handlung durch die irrige Voraussetzung bedingt war, und deshalb ist es lediglich eine Conscquenz hieraus, daß die Handlung jedenfalls insoweit strafbar bleibt, als sie cs auch ohne Kenntniß nnd richtige Auffassung von Thatsachen, welche die Strafbartkeit etwa erhöhen sollten, sein würde. Daß aus diesen Gründen in den von Berner angeführten Beispielen, von welchen das erstere eine» Fall von Jrrthum über thatsächliche Verbältnisse, das letztere eine völlige Unbe- kanntschaft mit dem Vorhandensein relevanter Thatumstände enthält, alle Strafbarkeit ausgeschlossen ist, wird von Niemand bezweifelt werden. Allein dasselbe muß auch in den hier frag- lichen Fällen, bei welchen es die Natur der Sache mit sich bringt, daß nicht von völliger Unbekanntschaft sondern nur von irriger Auffassung von Thatsachen die Rede sein kann, es müßte denn grade das Strafgesetz die Straflosigkeit einer Handlung an das Vorhandensein bestimmter Thatsachen und die Ab- wesenheit anderer geknüpft haben, zur Anwendung kommen. Denn auch hier glaubt der Handelnde an die Unsträflichkeit seiner Handlung, und wenn er die objective Strafbarkeit der- selben nicht einsah, so tragen hieran lediglich Thatumstände die Schuld, deren irrige Auffassung ihm gar nicht oder doch nur zur Fahrlässigkeit zugerechnct wcrven kann. Das Einzige, was etwa gegen die gleiche Beurtheilung dieser Fälle vorgebracht

444 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. werden könnte, wäre, daß sich der Handelnde in dem in Rede stehenden Fall bewußt ist, eine in ihrer Allgemeinheit strafbare Handlung zu begehen. Allein dieser Zusammenhang zwischen Wille und That ist nur ein scheinbarer, denn das Wissen der Unerlaubtheit der Handlung m udstrsew wird dadurch voll- ständig paralysirt, daß der Handelnde in gutem Glauben ge- stützt auf Thatsachen, welche das Gesetz selbst als Aufhebungs- grund der Strafbarkeit angesehen wissen will, davon ausgegangen ist, dieselbe sei in dem concreten Falle straflos. Das Gesetz provocirt sogar, wenn es verordnet, daß eine Handlung unter bestimmten thatsächlichen Voraussetzungen ihre Strafbarkeit verlieren solle, ausdrücklich auf das subjective Ermessen des Handelnden über die objective Existenz der Voraussetzungen, denn die Objectivität beruht nur auf der subjectiven Ansicht, daß Alles, was wir außer uns wahrnehmen, auch wirklich außer uns existire. Wird dem Handelnden ein unrichtiger Eindruck durch die Sinne zugeführt, so kann ihn das Gesetz für eine solche Täuschung nicht für haftbar erachten, es würde sonst die verheißene Straflosigkeit von einem Zufall ab- hängig machen; es würde auch mit der einen Hand nehmen, was es mit der anderen gegeben, denn Niemand steht unter allen Umständen sicher, daß er von seinen Sinnen nicht getäuscht worden sei, und deßhalb kann er, wenn er seinen Sinnen nicht trauen dürfte, nie mit Sicherheit von der ihm gegebenen Er- laubniß Gebrauch machen, müßte vielmehr, um nicht dem Zufall anheim zu fallen, die gestattete Handlung jedesmal unterlassen. Grade in dieser Richtung hat der Jrrthum auch in der neuesten Doctrin keine besondere Berücksichtigung gefunden, vielleicht weil es für selbstverständlich erachtet wurde, daß auch hier die allgemeinen Grundsätze über Jrrthum in Anwendung zu bringen seien. Was die neueren deutschen St.-G.-Bücher anlangt, so verheißt das Preuß. §. 44. demjenigen Straf- losigkeit , welcher eine Handlung, deren Strafbarkeit von den besonderen Umständen abhänge, unter welchen sie begangen

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nochwehr. 445 werde, ohne Kcnntniß dieser Umstände unternimmt, und resp. rechnet ihm diese Umstände nicht zu, wenn durch dieselbe die Strafbarkeit seiner Handlung nur erhöht wird; das Bad. St.-G.-Buch erklärt §. 72, daß unverschuldeter Jrrthum in Thatsachen oder thatsächlichen Verhältnisse» straflos mache, oder die Erhöhung der Strafbarkeit ansschließe. Daß bei der allgemeinen Fassung dieser beiden Gesetzbücher auch die hier in Rede stehende Richtnng des Jrrthums straflos mache, möchte nicht zweifelhaft sein. Alle übrigen St.-G.-Bücher erachten jedoch nur denjenigen für straflos, welcher eine an sich nicht verbotene Handlung zu begehen glaube, die jedoch wegen faktischen dem Handelnden unbekannt gebliebenen Umständen strafbar sei. Uebereinstimmend mit ihnen sagt auch das Hess. St.-G.-Buch Art. 42 „wer eine an sich nnstrafbare Handlung zu begehen glaubt, die aber dennoch wegen ihm unbekannten Thatumständen strafbar ist, dem kann dieselbe nicht als mit Vorsatz begangen zugerechnet werden", und in Art. 43 „wer eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, deren Strafbarkeit durch gewisse ihm aber unbekannt gewesene Thatsachen oder Verhältnisse vermehrt wird, dem ist solche nur insoweit als vorsätzlich verübt zuzurechnen, als sie nach den ihm bekannt gewesenen Thatsachen oder Verhältnissen in seiner Absicht ge- legen hat". Es ist nun zunächst klar, daß dieses St.-G.-Buch in Art. 43 solche Handlungen im Auge hat, die schon ohne die unbekannt gebliebenen thatsächlichen Verhältnisse strafbar sind, und deren Strafbarkeit einzusehen, der Handelnde durch That- sachen nicht behindert war; zweifelhafter hingegen ist es, welche Handlungen unter Art. 42 fallen. Man möchte sich nämlich vielleicht durch den Ausdruck „an sich unstrafbare Handlung" für genöthigt erachten, unter diesen Artikel lediglich die von Berner angeführten und ähnliche Fälle mit Ausschluß der hier in Rede stehenden zu subsnmiren, indem es sich, wenn auch das Gesetz eine strafbare Handlung unter bestimmten Voraussetzungen für straflos erkläre, doch im Grunde immer um eine Handlung drehe, welche im St.-G.-Buch an und für

446 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. sich mit Strafe angesehen sei, so daß also etwa die Tödtung in irrig unterstelltem Nothstand, oder eines Einwilligenden, dessen Unzurechnungsfähigkeit demjenigen, von welchem die Tödtung ausging, ohne alle Schuld unbekannt geblieben ist, nicht unter diesen Artikel subsumirt werden dürfe, also mit der vollen Strafe angesehen werden müsse, eben weil die Tödtung an sich vom Gesetze mit Strafe bedroht sei. Allein zu dieser Auslegung der allegirten Worte, welche auch von Breidenbach in seinem Commentare des Hess. St.-G.-Buchs zu Art. 50 angenommen wird, geben weder diese Worte selbst noch der übrige Inhalt des Art. 42 gegründete Veranlassung. Die Tödtung des Angreifers in der Nothwehr z. B. ist eine rechtliche mithin grade so gut an sich unstrafbare Handlung wie das Ueberschreiten zur zweiten Ehe, und wenn hier der Grund der Straflosigkeit darin gefunden wird, daß dem conjux dinudu8 das fortdauernde Bestehen des ersten Ehebandes unbekannt gewesen ist, re8p. er dasselbe irriger Weise für auf- gelöst erachtet hat, so muß auch derjenige, dem es bei der Tödtung des Angreifers unbekannt war, daß ein Gendarm hinter ihm stebe, um den Angriff abzuwenden, oder der den hinter ihm stehenden Mann nicht als Gendarm erkannte, grade wegen seiner Unbekanntschaft re8p. irrigen Anschauung dieser Thatsache straflos bleiben. Die fraglichen Worte scheinen auch offenbar nur um deßwillen in Art. 42 ausgenommen worden zu sein, um den Gegensatz zu Art. 41, welcher bestimmt, daß Nichtwissen des Gesetzes die Zurechnung nicht ausschließe, eben so wenig Unwissenheit oder Jrrthum in Ansehung der Art und Größe der Strafe, schärfer hervorzuheben, so daß auf Art. 42 sich derjenige nicht solle berufen dürfen, welcher aus Rechts- unwissenheit oder Rechtsirrthum eine vom Gesetz wirklich mit Strafe bedrohte Handlung als erlaubt ansehe und deshalb begehe. Wollte man aber auch die Worte „an sich unstrafbare Handlung" nach der oben erwähnten Auslegung auffassen, so würde hiermit, abgesehen davon, daß der Artikel 42 sich nicht als exclusiv hinstellt, dennoch die Anwendung der in demselben

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 447 enthaltenen Grundsätze auf die hier in Rede stehenden Fälle nicht ausgeschlossen sein. Denn so gewiß das St.-G.-Buch eine Handlung nur dann gestraft haben will, wenn sie mit rechts- widrigem Vorsatz begangen worden ist, so gewiß also, wenn auch Art. 42 im St.-G.-Buch ganz fehlen, es doch Niemanden einfallen würde, die in demselben ausgesprochenen Grundsätze nicht zur Anwendung zu bringen, weil es bei vorliegendem Jrrthum, mag er sich in der von Berner vorgeführten oder in der Gestalt, in welcher er hier abgehandelt wird, zeigen, stets an rechtswidrigem Vorsatz fehlt, so gewiß müßte auch, wenn Art 42 die hier in Rede stehende Richtung des Jrrthums nicht ausgenommen haben sollte, das Fehlende nach den allgemein gültigen Grundsätzen über Jrrthum ergänzt werden. Auch nach den deutschen St.-G.-Büchern steht hiernach nichts im Wege, die allgemeinen criminalrechtlichen Grundsätze über Jrrthum auch dann in Anwendung zu bringen, wenn eine strafbare Handlung von dem Strafgesetze unter bestimmten Voraus- setzungen für erlaubt erklärt, und eine solche Handlung in dem irrigen Glauben an das Vorhandensein dieser Voraussetzungen unternommen wird. Dasselbe muß aber auch aus gleichen Gründen geschehen, wenn das Gesetz eine strafbare Handlung unter bestimmten Voraussetzungen für geringer strafbar erklärt, und bei Unternehmung derselben das Vorhandensein dieser straf- vermindernden Thatsachen irrig unterstellt wird. Hierher würde z. B. der oben schon erwähnte Fall der Tödtung eines Ein- willigenden sowie Art. 254 des Hess. St.-G.-Buchs gehören, welcher die im Affect geschehene Tödtung dann milder straft, wenn der Affect ohne alle oder doch ohne gerechte Veranlassung durch grobe Beleidigung oder anderes pflichtwidriges Betragen gegen den Thäter hervorgernfen worben war, welche Fälle Ln demselben V-erhältniß zu denjenigen, um die es sich hier handelt und zu Art. 43 des Hess. St.-G.-Buchs stehen, wie Art. 42 zu Art. 43 und den hier in Rede stehenden Fällen. Wenn nun das Strafgesetz eine strafbare aber im Zustand der Nothwehr geschehene Handlung für straflos erklärt, und

448 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nochwehr. eine solche Handlung in der irrigen Unterstellung des Vor- handenseins dieser Voraussetzungen unternommen wird, so handelt es sich um die hier fragliche Richtung des Jrrthums. Es kommen deshalb auch hier alle Grundsätze zur Anwendung, welche oben näher entwickelt worden sind, und es soll aus diesem Grunde an dieser Stelle nur nochmals hervorgehoben werden, wie es grade zu einer Verkümmerung des Vertheidigungsrechts führen würde, wenn man dasselbe an das objective Vorhandensein der betreffenden Voraussetzungen als eonäietio 8iue qua non knüpfen wollte. Es fordert aber auch Ln Wirklichkeit keins der deutschen Strafgesetzbücher dieses objective Vorhandensein der Voraussetzungen der Nothwehr und deßhalb grade ist man bei der Frage, ob dieselben von dem objektiven oder subjectiven Gesichtspunkt bei den von ihnen getroffenen Bestimmungen ausgegangen seien, auf allgemeine und mithin auf die von ihnen über den Jrrthum aufgestellten bereits auseinandergesetzten Grundsätze hingewiesen. Und zwar dieses um so mehr als die Mehrzahl derselben ausdrücklich die Subjectivität des Handelnden, seine Gemüthsstimmung, sein Temperament u. s. w. berücksichtigt haben will, wenn es zur Entscheidung zu bringen sei, ob derselbe die Grenzen der Nothwehr überschritten habe, als sogar das Hessische mit vielen anderen St.-G.-Büchern be- stimmt , daß die gewaltsame Privatvertheidigung auch dann straflos sein solle, wenn zwar Zeit und Gelegenheit zu anderen Mitteln, dem Angriffe zu entgehen, vorhanden, dieselben aber dem Angegriffenen unbekannt gewesen seien, als überhaupt häufig auch in anderen Beziehungen dem subjectiven Gesichts- punkt in diesen St.-G.-Büchern bei der Nothwehr Rücksicht getragen wird, Bestimmungen welche grade nicht consequent erscheinen dürften, wenn man diese Berücksichtigung nur dem Excesse nicht aber auch dem Prätexte der Nothwehr zuwenden, also etwa einen höchst unbedeutenden Angriff unter Umständen als einen höchst gefährlichen, die Tödtung des Gegners recht- fertigenden anzusehen gestatten, hingegen eine geringfügige Be- schädigung desjenigen, von welchem aus noch so entschuldbarem

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 449 Jrrthum ein höchst gefährlicher Angriff unterstellt worden ist, für strafbar erachten wollte. In der Doctrin findet sich keine Uebereinstimmung über den Prätext der Nothwehr. Während sich ein Theil der Nechts- lehrer auf diese Frage nicht besonders einläßt, wird von Feuerbach 8- 39» behauptet, wo nicht einmal das Recht der Nothwehr an und für sich begründet sei, da könne weder von einer Unrechten noch schuldhaften Nothwehr geredet werden. Auch Bauer, Martin und Wächter wollen auf eine nur vermeintliche Nothwehr keine Rücksicht genoinmen haben. Gleicher Ansicht ist Breidenbach. Er sagt in seinem Commentare nachdrücklich, daß, wenn die Bedingungen der Nothwehr nicht objectiv vorhanden seien, die Privatgewalt auch bei irriger Unterstellung der Nothwehrbedingungen gestraft werden müsse. Eine nähere Begründung dieser Ansicht findet sich jedoch nicht vor, denn die Bemerkung, wer aus Nothwehr Jemanden verletze, der müsse beweisen, daß er in Nothwehr gewesen sei, weil er sonst der gesetzlichen Strafe unterliege, dürfte wohl als solche nicht angesehen werden können. Auf S. 575 zu Art. 45 vom Nothstand ist folgende Ausführung enthalten, welche aus gleichem Grunde auch zur Lehre von der Nothwehr herübergezogen werden kann. Die gefährdete Lage unserer Angehörigen, denen wir nach Art. 45 zur Hülfe zu kommen berechtigt seien, mit allen ihren Individualitäten und Specialitäten werde so an- gesehen, als befänden wir selbst uns in ihr. Daraus folge, daß wir auf Straflosigkeit keinen Anspruch hätten, wenn der Angehörige obwohl scheinbar doch in der That nicht in demjenigen Nothstande sich befunden habe, welchen das Gesetz zur Straf- losigkeit erfordere. Wollten wir ohne nähere Erforschung einen unverschuldeten Nothstand unserer Angehörigen unterstellen, so könnten wir dieses nur auf unsere Gefahr hin. Der subjective und objektive Thatbestand stehe fest, wir hätten einen Menschen, tobten wollen, und hätten ihn wirklich getödtet. Allerdings derjenige, welcher sich aus unvermeidlichem Jrrthum in Nothwehr zu befinden glaubt, hat den Menschen, welcher von ihm getödtet Archiv für pract. Rechtswissenschaft VIII. 29

450 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. worden ist, auch wirklich tobten wollen, allein der subjective Thatbestand steht nicht fest, weil die Tödtung nicht mit rechts- widrigem Vorsatz unternommen worden ist. Breidenbach verwechselt hier offenbar die hier in Rede stehende Form des Jrrthums mit derjenigen der Verwechslung und der Aberration. In diesen Fällen versirt der Handelnde allerdings stets in rechtswidrigem Vorsatz, er will einen Menschen rechtswidrig tobten und hat einen Menschen rechtswidrig getödtet. Daß der tödliche SchKrg einen anderen Menschen traf, als denjenigen, welchem er zugedacht war, das kann in keiner Weise dem Thäter zu Gunsten gereichen, weil sich sein rechtswidriger Vorsatz an einem gleich tauglichen Objecte realisirt hat. Während Köstl in, System §. 29 sich dahin ausspricht, daß der hülfreiche Drktte, wenn er einem in Nothwehr Befindlichen beizuspringen glaube, während sich dieser in der That gar nicht in Nothwehr oder- im Excesse derselben befinde, lediglich nach den allgemeinen Grundsätzen über den vermeidlichen und unvermeidlichen Jrrthum und weiterhin über Zurechnung zum dolus oder zur culpa zu beurtheilen sei, und man deßhalb erwarten könnte, daß derselbe aus gleichem Grunde sich bestimmt auch für die Anwendung dieser allgemeinen Grundsätze auf den Prätext der Nothwehr erklären würde, sagte er in §. 30, nachdem erwähnt worden ist, daß stets die Subjectivität des Angegriffenen, überhaupt die individuellen Umstände entscheiden müßten, ob excedirt worden sei, oder nicht, nicht dasselbe könne schlechthin von dem Falle gesagt werden, wenn zur Nothwehr geschritten werde, ohne daß ihre sämmtlichen Bedingungen vorhanden seien. Gleichwohl könnten aus analogen Umständen sich Gründe ergeben, welche die Rechtsverletzung als eine geringere erscheinen ließen. Es wird hierbei auf die neue Revision verwiesen, allein auch hier findet sich kein fester Anhaltspunkt für die Beurtheilung des Jrrthums sondern lediglich die vorige Bemerkung, daß aus aualogen Gründen wie beim Exceß der Nothwehr auch bei dem Prätext derselben sich meistens Gründe ergeben würden, welche die Rechtsverletzung von der subjektiven Seite geringer erscheinen

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 451 ließen, was Alles offenbar nur von dem Prätext und Exceß aufs Affect verstanden werden kann. Levita hingegen be- hauptet in seiner Abhandlung über Nothwehr wenigstens aus- drücklich (S. 172.), der Angriff müsse unmittelbar bevorstehen, ob derselbe aber wirklich objectiv oder nur subjectiv in der Meinung des Handelnden, welche nach den conereten Umständen wohl gerechtfertigt sei, bevorstehe, sei rechtlich gleichgültig, das eine wie das andere genüge. Weiter ist jedoch auch hier die in Rede stehende Frage nicht in Betracht gezogen worden. Auch in der Bearbeitung der Lehre von der Nothwehr von Geyer wird zwar §. 7. u. 8. ausgeführt, das das, was zwar nach objectivem Maßstab als Exceß zugerechnet werden könne, doch nicht strafbar mache, wenn es nickt auch nach subjectivem Maßstab als strafbar erscheine, daß grade bei Nothwehrfällen die allgemeinen criminalrechtlichen Grundsätze über Thatirrthum häufig zur Anwendung gebracht werden müßten, und daß hiernach auch derjenige zu beurtheilen sei, welcher einem nur vermeintlich in Nothwehr Befindlichen hülfreich beispringe; allein auch bei Geyer wird ein näheres Eingehen auf die in Rede stehende Frage nicht beliebt, und es fehlt sogar die ausdrückliche Erwähnung, daß eine in irrthümlich unterstellter Nothwehr unternommene sonst strafbare Handlung straflos bleiben müsse. Wie die Doctrin so geht auch, wie sich aus den in Temmels Archiv mitgetheilten Fällen ergiebt, (ins. Bd. II. S. 157. und Bd. I. S. 159.) die Spruchpraxis der obersten Gerichtshöfe Deutschlands in dieser Frage auseinander und es möchte deßhalb eine nähere Betrachtung derselben nicht unnütz sein. Die Ursachen, aus welchen ein Prätext der Nothwehr sich ergeben kann, bestehen 1. darin, daß der Handelnde zwar alle vorliegenden Thatsachen richtig erfaßt hat und auch zu dem Schluffe ge- kommen ist, daß die Bedingungen der Nothwehr nicht oder doch yicht vollständig vorliegen, aber dennoch kaltblütig und mit ruhiger Ueberlegnng zur Gewaltanwendung geschritten ist. Die 29*

452 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. von ihm ausgegangene Handlung und re8p. Verletzung ist alsdann eine mit rechtswidrigem Vorsatz unternommene, welcher keinerlei Entschuldigung zur Seite steht, daß sie nicht mit der vollen für sie überhaupt im Gesetz vorgesehenen Strafe bestraft wird. Es kann aber auch sein, daß trotz dieser richtigen Ein- sicht in die thatsächlichen Verhältnisse sich des Handelnden ein Affect bemächtigt, der ihn zur rechtswidrigen Gewaltanwendung hintreibt. Die Handlung ist auch hier eine mit rechtswidrigem Vorsatz unternommene, und wenn der Affect als ungerechtfertigt erscheint wie Zorn, Nachsucht rc., so kann demselben auch wegen der in dem Sichhinreißenlaffen zum Affecte liegenden Verschuldung keinerlei oder doch nur geringer Einfluß auf die Strafe zu Gunsten des Handelnden zugemessen werden. War hingegen der Affect ein gerechtfertigter, wie dieses namentlich bei Furcht, Bestürzung, Schrecken Vorkommen kann, so absorbirt die gerechte Veranlassung das in demselben liegende schuldvolle Element, (Kö st litt, System §. 52.) und übt er alsdann , je mehr oder weniger die Bedingungen der Nothwehr vorhanden sind, einen strafmindernden Einfluß innerhalb der Strafgrenzen aus. Einen Strafmilderungsgrund wird der gerechtfertigte, nicht aber auch der ungerechtfertigte, Affert abgeben, wenn er sich des Handelnden in so hohem Grade bemeistert hatte, daß zwar die Einsicht in die Strafbarkeit seiner Handlung nicht aufgehoben war, allein der Zustand des Handelnden doch an eine gänzliche Verwirrung seiner Sinne oder seines Verstandes angrenzte, und die gesetz- liche Strafe auch in ihrem geringsten Maße Ln keinem Verhältniß mit seiner Verschuldung stehen würde. Führte endlich der Affect eine gänzliche vorübergehende Verwirrung der Sinne oder des Verstandes herbei, so daß das . Bewußtsein der Strafbarkeit der That, obwohl Anfangs vorhanden, verloren ging, so muß unterschieden werden, ob sich der Handelnde absichtlich in diesen Zustand versetzt hat, dann gereicht ihm derselbe zu keiner Entschuldigung, oder aus Fahrlässigkeit, dann nimmt seineHandlung den Character einer fahrlässigen an, wie dieses stets bei dem ungerechtfertigten Affect der Fall sein wird.

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 453 Steigt der gerechtfertigte Affect zu hohem Grade, dann macht er straffrei. H. Hat der Handelnde aus unrichtiger Anschauung der vorliegenden factischen Verhältnisse (oder aus Unbekanntschaft mit denselben) sich im Nothwehrstand befindlich erachtet, so bleibt bei unvermeidlichem Jrrthum seine Gewaltanwendung straflos; bei vermeidlichem Jrrthum hingegen nimmt wegen der zu Grunde liegenden Fahrlässigkeit seine Handlung den Charakter einer fahrlässigen an, indem das vorsätzliche Clement in der unmittelbar verübten Verletzung durch den culposen Ursprung der ganzen Handlung aufgezehrt wird. (Köstlin, System §. 30. S. 95. N. 2). Ganz dasselbe, was von dem unvermeidlichen und vermeidlichen Jrrthum wegen unrichtiger Anschauung der vorliegenden Thatsachen, gilt auch dann, wenn der Handelnde zwar die factischen Verhältnisse richtig eingesehen hat, aber dennoch sich im Nothwehrstand zu befinden glaubt, also aus richtigen Voraussetzungen falsche Schlußfolgerungen zieht. (Temme, Lehrb. des Preuß. Strafrechts 8- 40). Er ist also z. B. von allen Vorbereitungen des Gegners genau unterrichtet rckd glaubt hieraus entnehmen zu können, daß der Angriff gegenwärtig und dringend sei, während er doch in Wirklichkeit nur als ein entfernter erachtet werden kann. So oft jedoch der Handelnde bei richtiger Einsicht in die factischen Verhältnisse lediglich aus Rechtsirrthum zu der falschen Schlußfolgerung, daß er sich im Nothwehrstande befinde, kommt, kann er hieraus keinerlei Entschuldigung für sich ableiten. Ein solcher Rechts- irrthum kann sich insonderheit so ergeben, daß der rechtliche Angriff für einen rechtswidrigen erachtet, der zur Hülfe bereiten Obrigkeit nicht die Verpflichtung hierzu beigemessen, das Eigen- thum an der angegriffenen Sache irrthümlich in Anspruch ge- nommen, die Ehre durch ganz indifferente Handlungen für bedroht erachtet wird *c. Als gleichgültig muß es angesehen werden, ob die Rechtswidrigkeit des Angriffs, die Attribute der obrigkeitlichen Person rc. aus dem Strafgesetz, oder nur aus dem Civilrecht oder staatsrechtlichen Verordnungen bemessen

454 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. werden kann, denn wenn auch an und für sich die Verpflichtung zur Kenntniß des Strafgesetzes nicht auch in gleicher Weise für das Civilrecht und Staatsrecht besteht, so kann doch Uu- kenntniß dieser Rechte dann nicht entschuldigen, auch eine vor- sätzliche Handlung nicht zu einer culposen machen , wenn das Strafgesetz ausdrücklich (z. B. Art. 400. des Hess. St.-G.-Buchs „wer einen Anderen in Kreditgeschäften durch einen von den bürgerlichen Gesetzen für wucherlich erklärten Vertrag über- vortheilt, soll rc.) oder auch stillschweigend auf dieselben Bezug genommen, und sie mithin in dieser Richtung als einen Bestand- theil in sich ausgenommen hat. Der vermeidliche Jrrthum kann nur dann bestraft werden, wenn das Strafgesetz die fahrlässige Begehung der betreffenden Handlung ausdrücklich mit Strafe bedroht, während sie andernfalls straflos bleiben muß. Diese Erwägung wird auch für die Nothwehr practisch. Das Hess. St.-G.-Buch, und andere Ln ähnlicher Weise, erklärt die Tödtung, Verwundung und Mißhandlung des Angreifers für straflos. Tödtung und Verwundung werden nun zwar auch als fahr- lässige bestraft, versteht man jedoch unter Mißhandlung jedes Vergreifen an der Person, also auch Realinjurien, Freiheits- beraubung rc., so sind dieses Handlungen, welche nur als vor- sätzliche bestraft werden, und Lei denen deßhalb vermeidlicher Jrrthum straflos bleiben muß. Außerdem müssen auch diejenigen St.-G.-Bücher, welche wie das Hessische die Beschädigung des Eigenthums des Angreifers, die gleichfalls nur als vorsätzliche bestraft werden kann, z. B. das Zerschlagen der Flasche, mit welcher der Angriff gemacht wird, nicht ausdrücklich für straflos erklären, siss dennoch ungestraft lassen. Es geht dieses nicht sowohl aus dem in seiner Allgemeinheit wohl nicht richtigen Grundsatz, daß die größere Berechtigung die geringere in sich schließe, als vielmehr hauptsächlich aus der Lehre vom Noth- stand hervor; denn wenn alle Uebertretungen, die in diesem Zustand gegen einen unschuldigen Dritten begangen werden (Hess. St.-G.-B. Art. 39 u. 45) nicht zugerechnet werden sollen, so darf dieses doch noch viel weniger bei der Nothwehr geschehen,

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 455 bei welcher der Angreifer lediglich die Folgen seiner Rechts- widrigkeit zu tragen hat. 1H. Mit dem Jrrthum dem unvermeidlichen sowohl wie dem vermeidlichen kann übrigens auch Affcct vereinigt sein, sei es daß der Jrrthum aus dem Affecte entspringt, oder daß der Affect aus dem Jrrthum hervorgeht. Ist in dem elfteren Fall der Affect ein gerechtfertigter und absorbirt, wie erwähnt, als- dann die gerechte Veranlassung das schuldvolle Element, so wird der Jrrthum gleichfalls zu einem entschuldbaren, der un- gerechtfertigte Affert macht jedoch den Jrrthum zu einem unent- schuldbaren. Es ist dieses nicht anders als in den oben schon angeführten Fällen, Ln welchen der Affect eine gänzliche Ver- wirrung der Sinne oder des Verstandes herbeiführt, denn hier wie dort handelt es sich um Unzurechnungsfähigkeit. Der -vermeidliche Jrrthum bleibt jedoch trotz des gerechtfertigten Affectes, aus welchem er entspringt, ein unentschuldbarer, wenn dem Handelnden zugemuthet werden konnte, das wahre Sach- verhältniß auch in seiner aufgeregten Stimmung richtig zu erkennen. Trllt der Affect zu dem Jrrthum hinzu und zwar zu dem unvermeidlichen, so ist derselbe natürlich, abgesehen von einem Excesse, sowohl als gerechtfertigter wie als unge- rechtfertigter ohne Einfluß; die Strafbarkeit des vermeidlichen Jrrthums hingegen kann durch den gerechtfertigten Affect in derselben Weise gemindert und auch gemildert werden, wie dieses bereits ad I. zur vorsätzlichen Handlung nachgewiesen worden ist. Daß die Fälle ad I. sich von denen ad II. dadurch unter- scheiden, daß dort die Handlung stets eine mit rechtswidrigem Vorsatz unternommene und deßhalb als solche strafbar ist, hier jedoch nie von einem rechtswidrigen Vorsatz, der Jrrthum mag sich in einer Gestalt zeigen, in welcher er will, geredet werden kann, braucht nicht schärfer hervorgehoben zu werden. Endlich kann der Jrrthum auch so Vorkommen, daß Jemand durch unrichtige Anschauung der factischen Verhältnisse in den Glauben versetzt wird, die Bedingungen der Nothwehr seien

456 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. nicht vorhanden, während sie gleichwohl objectiv vorliegen. Schreitet nun derselbe in diesem Glauben dennoch zur Gewalt- anwendung, so ist seine Handlung allerdings eine mit rechts- widrigem Vorsatz unternommene, die aber, sollte sie auch eine Verletzung herbeigeführt haben, eine Versuchshandlung bleibt, weil die Gewaltanwendung, insoferne in derselben kein Exceß enthalten ist, objectiv gerechtfertigt erscheint. Also wenn Jemand in mörderischer Absicht seinen Feind erschießt, so kann er doch nur wegen Versuchs bestraft werden, wenn ohne sein Wissen der Getödtete in gleicher Absicht gegen ihn im Anschlag gewesen ist, als er seinen Schuß abfeuerte. Denn da er, dem Schüsse des Gegners durch den seinigen zuvorzukommen, objectiv berechtigt war, so konnte sein rechtswidriger Vorsatz nicht bis zur Vollendung geführt werden. Es ist dieses nicht anders, als wenn Jemand, in der Absicht zu verlänmden, gegen einen' Anderen eine ehrenrührige Thaffache vorbringt, von deren Un- wahrheit er überzeugt, deren Wahrheit jedoch später, wenn es zur Anklage gekommen ist, constatirt wird, und steht auf gleicher Stufe mit den bekannten Beispielen, daß der Dieb im Post- büreau ein an ihn adressirtes Geldpaquet wegnimmt, oder Jemand sich an einer seiner Ansicht nach fremden Sache, die aber ohne sein Wissen vor der Eidesleistung in sein Eigenthum gekommen ist, das Eigenthum zuschwört. Wenn zur gewaltsamen Privatvertheidigung geschritten wird, ohne daß die Bedingungen der Nothwehr vorliegen, so ist Prätext, wird hingegen zur Gewaltanwendung geschritten, wenn die zwar vorliegend gewesenen Nothwehrbedingungen wieder beseitigt waren, so ist Exceß der Nothwehr vorhanden; Prätext sowohl wie Exceß bedeutet also einen ungerechten An- griff. Grade wie der Prätext der Nothwehr nur aus Vorsatz oder Jrrthum entstehen kann, so kann dieses auch nur bei dem Exceß der Nothwehr geschehen, und alle Entwickelungen, welche in I. u. II. enthalten sind, müssen deßhalb auch gleichmäßig Leim Exceß zur Anwendung gebracht werden. Daraus folgt, daß Prätext und Exceß einer ganz gleichen Behandlung zu

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nochwehr. 457

unterziehen sind; ein Unterschied zwischen beiden besteht in dieser Hinsicht in Wahrheit nicht, und nur das ist selbstver- ständlich in der Natur der Sache gelegen, daß wegen des dem Excesse vorausgegangenen Kampfes der Affect eher als gerecht- fertigt erscheinen, und eher zur vorübergehenden Verwirrung der Sinne oder des Verstandes führen, auch ein Jrrthum sick- leichter ergeben und eher verzeihlich sein kann, aber auch nur kann, weil auch schon die Vorbereitung eines Angriffs, diese Zustände in grade so hohem Maße, und, wenn man die Vor- bereitung eines höchst gefährlichen Angriffs mit dem Exceß bei einem minder gefährlichen in Vergleich setzt, in noch höherem Maße herbeizuführen, geeignet ist. Wohl aber ist schon von Doctrin und Gesetzgebung ein Unterschied dadurch künstlich zwischen Prätext und Exceß hineingetragen worden, daß man, und zwar ohne dem Prätext eine gleiche Berücksichtigung zuzu- wenden, unterstellte, der Exceß sei wegen der Gemüthsbewegnng, in welche der Angegriffene durch den vorausgegangenen Kampf versetzt werde, stets als Strafmilderungsgrund hinsichtlich der in demselben begangenen strafbaren Handlung anzusehen, ohne dabei zu fragen, ob die Gemüthsaufregung auch wirklich insoweit, daß sie einen strafmildernden Einfluß verdiene, vorhanden, ob sie verschuldet oder unverschuldet gewesen sei, ohne namentlich zu unterscheiden, ob der ein für alle Mal als Strafmilderungs- grund proclamirte Exceß auf Vorsatz, wenn auch auf Affect, oder auf vermeidlichem Jrrthum beruhe, und ohne zu bedenken, daß der Exceß aus vermeidlichem Jrrthum auch ohne alle Ge- müthsaufregung Vorkommen könne. Die ad I. u. II. erörterten allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen geben hinreichende Mittel an die Hand, jeder Gemüthsbewegung auch der durch den stattgefundenen Kampf erzeugten gerecht zu werden, und so wenig es nöthig erscheint, den Prätext, wenn er an gerechte Nothwehr grenze, ganz allgemein unter die Mildernngsgründe aufzunehmen (Krug, Ideen zu einer gemeins. St.-G.-Geb. für Deutschland 111. Cap. Art. 7.), so wenig liegt diese Noth- wendigkeit hinsichtlich des Excesses vor. (Köstlin, System

458 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht aus Nothwehr. §. 30. Bad. u. Thüring. G.-Buch, sowie die von Köstlin citirten Entw. für Baiern Art. 65 und Kur Hessen §. 79). Am weitesten von den allgemeinen Grundsätzen über die Gewaltthat nach Beseitigung der Bedingungen der Nothwehr hat sich das Hess. G.-Buch entfernt, obgleich es in keiner Weise durch zu hohe Bestrafung des Affectes und der Fahrlässigkeit genöthigt war, dem Excesse besondere Strafmilderung 311 Th eil werden zu lassen, vielmehr denselben, wie dieses auch in neuerer Zeit von dem Preuß. und Oesterr. Gb. geschehen ist, ganz mit Stillschweigen hätte übergehen können. Es verordnet in Art. 52 „eine schuldhafte Ueberschreitung der Grenzen der rechten Noth- wehr soll mit Gefängniß oder Geldbuße, in besonders schweren Fällen aber mit Correctionshaus bis zu sechs Monaten bestraft werden, es wäre denn aus allen Umständen mit Gewißheit zu entnehmen, daß die Grenzen der Nothwehr vorsätzlich über- schritten worden sind, als in welchem Falle die gesetzliche Strafe des dadurch verübten Verbrechens eintritt". Es fragt sich vor Allem, was das St.-G.-Buch unter schuldhafter Ueber- schreitung verstehe. Man könnte wegen der Gegenüberstellung von schuldhafter und vorsätzlicher Ueberschreitung leicht geneigt sein, schuldhafte für gleichbedeutend mit fahrlässiger Ueber- schreitung zu nehmen, allein bei näherer Betrachtung erheben sich hiergegen gewichtige Bedenken. Nämlich: das St.-G.-B. bedroht die Tödtung, das schlimmste Uebel, welches dem An- greifer begegnen kann, wenn sie ans Fahrlässigkeit begangen wird, in Art. 255 mit Correctionshaus bis zu zwei Jahre und bei geringerer Fahrlässigkeit auch mit Gefängniß, die fahrlässige Körperverletzung in Art. 269 in ihren höchsten Graden (den besonders schweren Fällen des Art. 52) mit Correctionshaus bis zu sechs Monaten, (daß nicht auch Gefängnisstrafe angesetzt ist, steht jedenfalls in Widerspruch mit Art. 255.) in leichteren Fällen mit Gefängniß oder Geldbuße, sowie überhaupt auf Geldstrafe auch bei den übrigen wegen Fahrlässigkeit strafbaren Handlungen, die den Tod nicht zur Folge hatten, erkannt werden kann. Die einzige Verschiedenheit dieser Strafen der

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 459 Fahrlässigkeit von den in Art. 52 vorgesehenen würde also nur Lei der fahrlässigen Tödtnng im Excesse sich ergeben und zur practischen Anwendung kommen können, indem hier nicht bis zu einem Maximum von zwei Jahren Correctionshaus und auf Geldstrafe verurtheilt werden dürfte. Ob es nun empfehlens- werth ist, die fahrlässige Tödtung eines Menschen, geschähe sie auch im Exceß der Nothwehr, mit Geldstrafe abzuthun, steht sehr dahin, eher dürfte sie ganz straflos bleiben; und auf der anderen Seite muß das Maximum von sechs Monaten Correctionshaus für fahrlässige Tödtung im Excesse für Fälle, die nahe an dolus namentlich dolus eventualis hinstreifen, gewiß für zu gering und das Maximum des Art. 255 auch für fahrlässige Tödtung im Excesse nicht für zu hoch erachtet werden. Die Androhung von Gefängnißstrafe wäre außerdem ganz überflüssig gewesen, da sie auch in Art. 255 vorgesehen ist, und endlich kann unter Hinzutreten des in Art. 114. pos. 2 ent- haltenen Strafmilderungsgrundes, nämlich eines Zustandes, welcher an vorübergehende gänzliche Verwirrung der Sinne oder des Verstandes angrenzt, (Affect) nach Art. 116. pos. 6. die Strafe des Art. 255 auf gerichtlichen Verweis heruntergesetzt, also noch unter das Minimum des Art. 52 gegangen werden. Es wäre hiernach die Strafbestimmung des Art. 52, wenn sie lediglich Fahrlässigkeit zum Gegenstände hätte haben sollen, theils unrichtig, theils, namentlich in ihrer allgemeinen Fassung für alle im Excesse begangenen strafbaren Verletzungen, über- flüssig und unveranlaßt. Ferner: die durch den stattgefundenen Kampf hervorgerufene Aufregung des Angegriffenen, dessen Affect also, wird allgemein als Grund für die außergewöhnlich milde Beurtheilung der im Exceß begangenen Rechtsverletzungen sowohl von Doctrin als Gesetzgebung angesehen, und auch das Hess. St.-G.-Buch ist, wie die Entstehungsgeschichte des Art. 52. (Breidenbach) und auch Art. 51 zeigt, hiervon ausgegangen. Die Fahrlässigkeit besteht aber nur darin, daß der Handelnde einen vermeidlichen Jrrthum nicht vermieden und dadurch den rechtsverletzendcn Erfolg mittelbar verschuldet hat, (Köstlin

460 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. System 8- 65.) und es gehört mithin Affect, obwohl er in Verbindung mit Fahrlässigkeit, wie dieses oben schon erwähnt wurde, Vorkommen kann, doch nicht zum Wesen derselben. Der Art. 52 würde also, wenn er nur die Fahrlässigkeit bei der schuldhaften Ueberschreitung der Nothwehr im Auge haben und die Ueberschreitung aus Affect zu der vorsätzlichen stellen wollte, die Strafmilderung, welche seiner Ansicht nach der Affect ver- dient, demselben gar nicht zu Theil werden lassen, sondern sie der Fahrlässigkeit zuwenden, die sie an nnd für sich, namentlich dann, wenn der Angegriffene, ohne durch den stattgefundenen Kampf in Aufregung versetzt worden zu sein, lediglich aus ver- meidlichem Jrrthum excedirt, unmöglich verdienen kann. Endlich die Wortbedeutung. Unter schuldhaft, Verschuldung kann man nicht die Fahrlässigkeit allein, sondern man muß darunter alle Formen verstehen, in welchen die Schuld eines Menschen aufzn- treten vermag. Das St.-G.-Buch bedient sich auch durchgängig da, wo es das strafbare Gegentheil von Vorsatz erwähnt, des Ausdrucks Fahrlässigkeit, und daß es in Art. 52. hiervon nicht abgehen, also schuldhaft nicht für gleichbedeutend mit fahrlässig nehmen wollte, dafür spricht auch Art. 45. Es heißt hier, habe der Thäter den Zustand der Noth durch eignes strafbares Verschulden herbeigeführt, so solle die von ihm ausgegangene (sonst straflose) Rechtsverletzung insoweit den gesetzlichen Strafen unterworfen sein. — Das strafbare Verschulden umfaßt hier die Herbeiführung des Nothstandes sowohl aus Vorsatz als ans Fahrlässigeeit. Ersteren Falls ist, wenn sich aus dem strafbaren Verschulden die Gefahr ergeben, und der Thäter den Nothstand als Folge seiner Handlung vorhergesehen hat, die von ihm ausgegangene Rechtsverletzung als eine vorsätzlich rechtswidrige, letzteren Falls, wenn der Thäter den Eintritt des Nothstands als Folge seiner Handlung bei gewöhnlich gehöriger Aufmerksamkeit hätte vorhersehen können, als eine fahrlässige, nicht ebenfalls als eine vorsätzlich rechtswidrige zu bestrafen, wie Breidenbach meint, welcher hierbei übersieht, daß die zwar an und für sich absichtlich von dem Thäter aus-

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 461 gegangene Rechtsverletzung wegen der ihr zu Grunde liegenden Fahrlässigkeit keine vorsätzlich rechtswidrige sein kann. Ein weiteres Argument dafür,' daß Art. 52 unter schuldhafter Ueber- schreitung nicht lediglich fahrlässige, sondern auch Ueberschreitung aus Affect begreift, durfte auch vielleicht noch aus der Aus- drucksweise dieses Artikels „es wäre denn ans allen Umständen mit Sicherheit zu entnehmen, daß die Grenzen der Nothwehr vorsätzlich überschritten worden sind" hergeleitet werden, indem hierdurch angedeutet werden zu wollen scheint, daß eine vor- sätzliche Ueberschreitung zu den SeltenheLten gehöre, die Grenz- überschreitungen aus Affect aber sich wohl so oft ergeben werden, wie diejenigen aus Fahrlässigkeit. Versteht hiernach, wie sich aus Vorstehendem mit Sicherheit ergibt, Art. 52 unter schuld- hafter Ueberschreitung eine solche aus Fahrlässigkeit und aus Affect, so fragt es sich aber weiter, wo die Grenze zwischen dieser so beschaffenen schuldhaften Ueberschreitung und der vor- sätzlichen herzieht. Bringt man die oben entwickelten, überall ausreichenden allgemeinen Principien bei Beurtheilung des Nothwehr-Excesses zur Anwendung, so bedarf es einer solchen Grenze nicht, sondern nur einer Unterscheidung zwischen vor- sätzlicher und fahrlässiger Ueberschreitung der Nothwehrgrenzen, und diese ist leicht dabin festgesteüt: erstere ist dann vorhanden, wenn der Angegriffene den Zustand der Noth dazu benutzt hat, dem Angreifer eine Verletzung zuzufügen, von welcher er wußte, daß sie zu seinem Schutze nicht, oder doch nicht in der ange- wendeten Art und Stärke nothwendig war, letztere aber dann, wenn der Angegriffene zwar die Absicht hatte, sich zu vertheidigen, ihn aber seine Fahrlässigkeit übersehen ließ, daß das Maß der angewendeten Gewalt über diesen Zweck hinausreichen werde. Diese Unterscheidung paßt natürlich nicht auf die vorsätzliche und schuldhafte Ueberschreitung des Art. 52, eben weil derselbe einen Theil aus dem Bereich des Vorsatzes abgerissen und mit der Fahrlässigkeit zu gleicher Bestrafung zusammen geworfen hat. Deßhalb bringt es auch die Natur der Sache mit sich, daß man der schuldhaften Ueberschreitung nur diejenige des

462 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. kaltblütigen ruhig überlegten Vorsatzes entgegenstellen kann. Alsdann muß aber freilich das Maximum der in Art. 52 an- gedrohten Strafe als in solchem Mißverhältnis mit der mög- lichen Verschuldung stehend angesehen werden, daß diese Straf- bestimmung der Gerechtigkeit vollständig widerspricht. Ueber diesen Mißstand hilft auch die Erörterung Breidenbachs zu diesem Artikel nicht weg. Er meint zunächst, das gemeine Recht könne dazu verleiten, eine vorsätzliche Überschreitung schon anzunehmen, wenn die Verletzung nach den Geboten des Art 48 u. 49 hätte ganz unterbleiben, oder geringer ausfallen sollen und absichtlich zugefügt worden sei. Dieselbe liege aber vielmehr erst daun vor, wenn der Angegriffene absichtlich den Zustand der Noth mißbraucht habe, um dem Angreifer eine Verletzung zuzufügen, von der ihm bekannt gewesen sei, daß sie nicht oder doch nicht in der angewendeten Stärke zu seinem Schutze gehöre. Gegen diese Ansicht, zu deren Rechtfertigung sich Breidenbach nicht auf die Bildungsgeschichte des Art.52 hätte zu berufen brauchen, da auch, wie dieses zu Art. 45 erörtert wurde, nach gemeinem Rechte zur Strafbarkeit einer absichtlichen Handlung auch absichtliche Rechtswidrigkeit gehört, die beim Exceß der Nothwehr nur dann unterstellt werden kann, wenn der Angegriffene von der Unnöthigkeit der dem Angreifer zugefügten Verletzung überzeugt ist, ist nun allerdings nichts einzuweuden, allein mit derselben auch nichts für Art. 52 gewonnen. Sie fällt nämlich ganz mit der oben aufgestellten Unterscheidung zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Ueber- schreitung der Nothwehrgrenzen zusammen und entspricht deßhalb der nachgewiesenen Intention des Art. 52 nicht. Die etwas zweifelhafte von Breidenbach weiter gemachte Bemerkung, es würde also, was die absichtliche Verletzungen rc. anlange, die eigenthümliche und milde Strafe des Art. 52 nur zu er- kennen sein, wenn dasjenige, was der Angreifer gegen die Art. 48 u. 49 vorgenommen habe, von ihm in der Absicht sich zu schützen geschehen sei, vermag hieran nichts zu ändern, denn entweder wußte der Angegriffene, daß die Verletzung zu seinem

v- Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 463 Schutze nicht erforderlich sei, dann ist die Absicht, sie dennoch zu seinem Schutze zu benutzen, ein leerer Vorwand, oder er wußte es nicht, dann kann ihm auch die Verletzung nicht oder doch nur zur Fahrlässigkeit zngerechuet werden, man kommt also lediglich auf die Unterscheidung zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Ueberschreitung zurück. Dieselbe Einwendung gilt auch gegen den Beitrag zur Lehre von der Nothwehr von Hallwachs in Bd. IV. dieses Archivs. Er behauptet daselbst, als schuldhafter Ueberschreiter könne nur derjenige betrachtet werde», welcher in der durch keine Nebengedanken mißleiteten, redlichen Absicht, sich gegen einen, den Bestimmungen des Art. 46 entsprechenden, Angriff zu vertheidigen, die im Art. 48 u. 49 gezogenen Grenzen überschreite. Allein die gemeinte redliche Absicht ist weiter nichts als Jrrthum, also Im Falle eines un- verzeihlichen Jrrthums Fahrlässigkeit, indenr der Ueberschreiter nicht eingcsehen hat, daß seine Gewaltanwendung zu seiner Vertheidignng nicht erforderlich sei. Die von dem Strafgesetze für den Affect vorgesehene» allgemeinen Strafen sind ebenso wie diejenigen der Fahrlässigkeit auch zur Bestrafung des Excesscs der Nothwehr aus Affect geeignet, und hatte das St.-G.-Buch deßhalb auch hier keine Veranlassung, die besondere Strafe des Art. 52 zu schaffen. Der Todtschlag wird nach Art. 253 mit 8—16 Jahren Zucht- haus bestraft, gewiß nicht zu hoch, wenn der durch den voraus- gegangenen Kampf hervorgernfene Affect ein »»bedeutender und ungerechter ist. Habe jedoch, fährt Art. 254 fort, der Getödtete ohne alle oder doch ohne gerechte Veranlassung durch schwere Beleidigung oder thätliche Mißhandlung des Todt- schlägers oder seiner Angehörigen den Affect desselben selbst verursacht, so trete Correctionshans von 1—8 Jahren ein. Wie schon die Ausdrücke vorangegangene schwere Beleidigung oder thätliche Mißhandlung an die Nothwehr erinnern, so dürfte die Strafandrohung dieses Artikels auch für eine solche Tödtung im Excesse der Nothwehr nicht als zu hoch erscheinen, wenn man nur bedenkt, daß der Todtschläger auch hier trotz des

464 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. gerechten Affectes sich der Strafbarkeit seiner Handlung bewußt ist. Art. 114. pos. 2. bestimmt, daß die Strafe dann gemildert werden solle, wenn die Handlung in einem an diejenigen Zu- stände, welche nach Art. 37. No. 1 u. 2 gänzliche Unzurechnungs- fähigkeit nach sich ziehen, angrenzenden Zustand unternommen werde, und die gesetzliche Strafe auch in ihrem geringsten Grade im Mißverhältmß mit der Verschuldung stehen würde. Unter diesen Zuständen führt Art. 37. po8. 3. die vorüber- gehende gänzliche Verwirrung der Sinne und des Verstandes auf, und es liegt mithin kein Grund vor, einen solchen oder dem nahe kommenden durch gerechten Affect herbeigeführten Zustand nicht unter diesen Artikel zu subsumiren. Breiden- bach behauptet freilich zu Art. 114. S. 45, es habe dieser Artikel nicht den Zweck, ein Privileg für den leidenschaftlichen, die Rechte und Persönlichkeit seiner Mitbürger mißachtenden Menschen zu begründen, und es könne deßhalb namentlich Zorn und Affect nicht nach diesem Artikel beurtheilt werden; aber warum nicht auch der gerechtfertigte Affect, dem das St.-G.- Buch überall Berücksichtigung schenkt, dafür scheint Breiden- Lach die Gründe schuldig geblieben zu sein. Bei Anwendung des Art. 114. po8. 2. muß zunächst die concrete Strafe, welche der Handlung ohne Berücksichtigung des Strafmilderungs- grundes zu Theil geworden wäre, ermittelt, und sodann die so gefundene Strafe nach der in Art. 116 enthaltenen Strafscala gemildert werden. Es fragt sich nun, in welchem Verhältniß der Art. 254 zu Art. 114. po8. 2. resp. 116 steht, ob nämlich bei vorliegendem gerechtfertigten Affect die concrete Strafe der Tödtung nach Art. 254 oder nach dem schon allegirten Art. 253 gefunden werden soll. Für das erstere spricht die Aus- führung Breidenbachs S. 597, man finde im allgemeinen Theil sowohl als im besonderen für geringere Gradationen der Verschuldung geringere Strafandrohungen und zwar bei einem und demselben Verbrechen oder als besondere Verbrechensart. Hier habe der Gesetzgeber bereits gemildert, nichts desto weniger müsse aber Tit. IX. (von der Strafmilderung) auch hier

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nochwehr. 465 unbedingt zur Anwendung komme», wenn seine Voraussetzungen gegeben seien; sdwie ferner der Umstand, daß andernfalls die nach Art. 114. pos. 2 gemilderte Strafe des Art 253 in ihrem Minimum (1 Jahr Correctionshaus) grade so hoch wäre, wie das Mininium der Strafe des Art. 254, und überhaupt nur der Unterschied zwischen beiden Strafen bestände, daß im Falle des Art. 254 bis zu acht Jahren, im Falle des Art. 253 und 116 aber nur bis zu fünf Jahren Correctionshaus verurtheilt werden dürfte, obwohl der Milderungsgrund des Art. 114. po8. 2. einen größeren strafmildernden Einfluß haben muß, als Art. 254 und deßhalb auch eine größere Verschiedenheit in der Strafe geboten wäre. Muß hiernach im Falle des gerechten Affects die Strafmilderung nach Art. 254 und 116 bemessen werden, so besteht die Möglichkeit (Art. 116. pos. 5.), die Strafe auf Gefängniß herunterzusetzen, also auf die in Art. 52 vorgesehene Strafe, mit Ausnahme der Geldstrafe. Wollte man jedoch die Strafmilderung nach Art. 253 bemessen, so würde allerdings ein Jahr Correctionshaus das Minimum sein ;- allein wenn auch dieses Minimum nach stattgefundenem Kampfe dem Gesetz als zu hoch erschienen wäre; so hätte es diesem Mißstand auf jede andere Weise abhelfen sollen, als durch Anordnung der exorbitant milde» Strafe des Art. 52. Der Art. 53 des St.-G.-Buchs: „die Tödtung, Verwundung und Mißhandlung des rechtswidrigen Angreifers, welche erst nach geendigtem Angriff, und nachdem die Gefahr vorüber gewesen, erfolgt ist, unterliegt den gesetzlichen Strafen" soll, wie Breidenbach meint, in Verbindung mit Art. 52 a. E. das Gesetzbuch vor dem Vorwurfe bewahren, daß es schon in den Grundbedingungen die Rothwehr allzusehr begünstigt, den Exceß aber im Maximum mit Bagatellstrafen bedroht habe. (Bagatellstrafen sind es nur dann, wenn auch Exceß aus Affect hierunter fällt). Allein der Exceß kann erst dann anfangen, wenn die aus dem Angriffe hervorgegangene Gefahr beseitigt ist, also erst nach beendigtem Angriff und vorübergegangener Gefahr, und zwar läßt sich, wenn die Gewaltanwendung des Archiv für pracl. Rechwwiffenschaft. VIII. 30

466 v. 99uri, über Jrrthmn in Hinsicht auf Nochwehr. Angegriffenen in einer fortgesetzten Thätigkeit besteht, eine scharfe Grenze ziehen, an welcher die durch den Angriff hervor- gegangene Gefahr, und mithin dieser selbst, also auch die rechts- gemäße Vertheidigung aufhört, und die unrechtmäßige Gewalt, der Exceß, anfängt und strafbar wird, während freilich, wenn die rechtsgemäße Vertheidigung mit dem Ercesse in einer Handlung znsammenfällt, diese Grenze factisch nicht gezogen werden kann, obwohl sie immerhin ihre rechtliche Existenz be- hält. Eine Folge hiervon ist es, daß auch in diesem letzteren Fall bei Bestrafung des Excedenten berücksichtigt werden muß, wie bis zu dieser rechtlichen Grenze hin die Thätigkeit desselben straflos erscheint, so daß also, wenn die Strafe der uno actu zugefügten Verletzung gefunden, an derselben die in abstracto sich ergebende Strafe für diejenige Verletzung, welche dem An- greifer rechtlich zugefügt werden durfte, in Abzug zu bringen ist, eine Erwägung, welche das Hess, nebst anderen St.-G.- Büchern wenigstens nicht direct bei Bestrafung des Ercesses im Auge gehabt zu haben scheint, die aber dennoch aus allge- meinen Gründen stets Platz greifen muß, wenn sie auch aller- dings da, wo die Strafe für den Exceß mit Einschluß der an sich gerechtfertigten Rechtsverletzung eine absolut bestimmte ist, zu Schwierigkeiten in der Anwendung führen kann 2). Da nun also der Exceß erst nach beseitigter Gefahr und hierdurch beendigtem Angriff anfängt nnd in Art. 52 mit be- sonders milden von den sonst gewöhnlichen abweichenden Strafen bedroht wird, so kann auch Art. 53 ohne mit Art. 52 in den directesten Widerspruch zu gerathen, nicht dahin verstanden werden wollen, daß jede Gewaltthat nach geendigtem Angriff

2) Diese Schwierigkeiten werden freilich beseitigt, wenn man den Erceß der Nothwehr zu den allgemeinen Strafmilderungsgründen stellt; allein da hier schon die objective Beschaffenheit der Handlung an und für sich ganz ohne Berücksichtigung der Persönlichkeit des Handelnden ein Heruntergehen unter die absolute Strafe gebietet, so liegt wenig Consequenz in emer solchen Aushülfe.

v- Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 467 und beseitigter Gefahr mit den sonst gesetzlichen Strafen bestraft werden solle, cs darf vielmehr dieser Artikel, den das Hess. St.-G.-B. nur noch mit dem Baierischen gemein hat, nur auf diejenige nachzeitige Gewalt bezogen werden, welche mit dem vorausgegangenen Angriff in gar keiner Verbindung mehr steht, auch nicht durch die durch den stattgefundenen Kampf hervor- gerufene Aufregung des Angegriffenen. Alsdann versteht sich aber freilich dessen Vorschrift so sehr von selbst, daß es höchst überflüssig erscheint, demselben eine Stelle im Gesetzbuch anzu- weisen, zumal, wie schon erwähnt, bereits in Art. 54 die Be- strafung der aus ruhiger Ueberlegung hervorgegangenen Ueber- schreitung rechter Nothwehr vorgesehen ist. Hiernach möchte Art. 53 nicht geeignet sein, die Jnconvenienzen des Art. 52 und namentlich den Mißstand zu beseitigen, daß derselbe keinen sckarfen Unterschied zwischen Exceß aus Affect und Fahrlässigkeit aufstellt. Es ist uoch zu erörtern, welche Position derjenige ein- nimmt, gegen welchen ein Angriff um deßwllle» gemacht wird, weil der Angreifer aus Jrrthum sich in rechter Nothwehr gegen denselben zu befinden glaubt. Der Jrrthum kann die Gewalt- anwendung, wenn die Nothwehrbedingungen nicht objectiv vor- liegend sind, nicht zu einer gerechtfertigten machen, er nimmt ihr vielmehr nur die subjektiv verbrecherische Eigenschaft. Bleibt aber mithin die Gewaltanwendung objectiv ungerechtfertigt, so befindet sich der so irrthümlicher Weise Angegriffene in rechter Nothwehr, nicht anders, als wenn der Angriff von einem sonstwie unzurechnungsfähigen Menschen ansgegangen wäre. Unzweifelhaft ist dieses wenigstens der Fall, wenn der Ange- griffene den Jrrthum des Angreifers in keiner Weise, — aber wie wenn er ihn absichtlich oder fahrlässig hervorgerufen hat? Im Wesentlichen fällt diese Frage mit der ganz allgemeinen zu- sammen, ob der Angriff ein unverschuldeter gewesen sein müsse oder nicht. Köstlin sagt hierüber (S. 86 des Systems): un- begründet fei die Forderung, daß der Angriff unverschuldet gewesen sein müsse, daß daher dem Duellanten, dem Urheber 30*

468 v Buri, über Jrrthum in Hinsicht aus Nochwehr. eines Wortstreits gegenüber dem Urheber des thätlichen Angriffs und gegenüber einem Exceß der Nothwehr das Recht der Noth- wehr abzusprechen sei. Die den Angriff veranlassende Handlung könne allerdings strafbar sein, allein der ungerechte Angriff legitimire auch hier stets die gerechte Nothwehr. Ihm folgt Levita, sowie Geyer. Diese Ansicht ist auch relativ ganz gerechtfertigt, denn das dem Angriff vorausgegangene rechts- widrige Benehmen des Angegriffenen berechtigt seinen Gegner nicht gleichfalls zu unrechtlichem Handeln. Anders aber ge- stalten sich die Verhältnisse, wenn der Angegriffene durch sein dem Angriff vorausgegangenes rechtswidriges Benehmen grade den Angriff herbeiführen wollte, um durch denselben Gelegenheit zu einer Verletzung des Angreifers zu erhalten. Straflos wird auch hier der Angreifer für eine von ihm ausgegangene Rechts- verletzung nicht, wenn er wußte, daß ihm kein Angriff, den er abwehren müsse, bevorstehe, allein straflos kann hier auch der Angegriffene für die von ihm ausgegangene Rechtsverletzung nicht bleiben, sei sie selbst nur zum Zweck seiner Vertheidigung und ohne deren Maß zu überschreiten dem Angreifer zugefügt worden, ja es darf demselben nicht einmal der durch den statt- gefundenen Kampf erzeugte Affect gut gerechnet werden. Es beruht dieß darin, daß der Causalzusammenhang zwischen dem vor dem Angriff vorhandenen Willen und der Zufügung der Verletzung selbst trotz des in der Mitte liegenden Angriffs da- durch bestehen geblieben ist, daß der Angegriffene denselben vorher in Berechnung gezogen, gebilligt und der von ihm be- absichtigten Verletzung zu Grunde gelegt, mithin aber die von ihm vor dem Angriff beabsichtigte rechtswidrige Verletzung durch den erlittenen Angriff ihre Rechtswidrigkeit nicht verloren hat. Aus demselben Gesichtspunkt muß die Strafbarkeit desjenigen beurtheilt werden, welcher absichtlich einen Andern in den irrigen Glauben versetzt, die Bedingungen der Nothwehr gegen ihn seien vorhanden, denn er komrte alsdann nichts Anderes erwarten, als daß der von ihm absichtlich erregte Jrrthum die Veranlassung zur Gewaltanwendung gegen ihn

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 469

geben würde. Hinsichtlich des in Jrrthum versetzten Angreifers fällt aber hier auch die subjectiv verbrecherische Eigenschaft der von ihm ausgegangenen Verletzung weg, auf welche allein die oben angeführten Rechtslehrer rechte Nothwehr gegen einen verschuldeten Angriff bastren können. Daraus ergibt sich auch die verschiedene Beurtheilung der Fahrlässigkeit in diesen Fällen. Ist durch das fahrlässige rechtswidrige Benehmen des Ange- griffenen vor dem Angriff der Angreifer nicht in Jrrthum hin- sichtlich des Vorhandenseins der Nothwehrbedingungen versetzt worden, weiß er also, daß diese Bedingungen nicht vorliegen, so bleibt sein Angriff ein unverzeihlicher, rechtswidriger, gegen welchen deßhalb trotz der Fahrlässigkeit des Angegriffenen rechte Nothwehr stattfinder. Wurde er hingegen durch die Fahr- lässigkeit des von ihm Angegriffenen in den unvermeidlichen Glauben an die Rechtmäßigkeit seines Angriffs versetzt, so braucht sich zwar natürlich der Angegriffene auch hier keine Verletzung gefallen zu lassen, allein die von demselben bei seiner Vertheidigung dem Angreifer zugefügte Verletzung nimmt doch den Character einer fahrlässigen an, eben weil durch den un- vermeidlichen Jrrthum des Angreifers dessen Angriff nicht als ein subjektiv rechtswidriger erscheint, und mithin für den An- gegriffenen nur eine objektive von ihm selbst verschuldete Gefahr übrig bleibt, nicht anders als wenn er fahrlässiger Weise einen Nothstand hervorgerufen und in demselben einem unschuldigen Dritten eine Verletzung zugefügt hätte. Wird durch Vorsatz auf der Seite des Angegriffenen ein vermeidlicher Jrrthum bei dem Angreifer erzeugt, so wird die von letzterem ausgegangene Verletzung als fahrlässige, diejenige des ersteren aber als vor- sätzlich rechtswidrige, und bei Fahrlässigkeit auf beiden Seiten die von beiden ausgegangenen Verletzungen als fahrlässige be- straft werden müssen; es bedarf das nach dem Vorausgeschickten keiner näheren Ausführung. Die unterscheidungslose Behauptung, daß gegen jeden verschuldeten Angriff rechte Nothwehr stattfinde, hat zu der Ansicht geführt, daß auch demjenigen, welcher einem erwarteten

470 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. Angriff entgegengehe, das Recht der Nothwehr unter allen Um- ständen nicht abgesprochen werden könne (Köstlin, System S. 86). Auf der anderen Seite wird als Erforderniß rechter Nothwehr verlangt (s. das. S. 88.), daß demjenigen, welcher von der Privatgewalt Gebrauch mache, keine anderen Mittel, dem Angriff zu entgehen, zu Gebote gestanden haben dürften. Hierin liegt nun offenbar ein Widerspruch, denn derjenige, welcher einem erwarteten Angriff entgegengeht, findet grade in der Möglichkeit, von der kritischen Stelle wegzubleiben, ein Mittel zur Vermeidung der Anwendung von Privatgewalt. Dieser Widerspruch fällt Levita nicht zur Last, weil er die An- wendung von Privatgewalt, auch bei dem Vorhandensein anderer Mittel, dem drohenden Angriff auszuweichen, für straflos er- klärt. Allein auch diese Ansicht, so wenig wie die vorige, dürfte in ihrer Allgemeinheit richtig sein, vielmehr auch hier unterschieden werden müssen, ob der, Angegriffene dem Angriff lediglich deßhalb begegnet ist, um durch denselben Veranlassung zu einer Verletzung des Gegners zu erhalten, oder ob ihn andere Gründe an die kritische Stelle riefen. Ersteren Falls möchte sich derselbe auf Rechtswidrigkeit des Angriffs nicht berufen können, weil er denselben grade so gut gewollt und in Be- rechnung gezogen hat, wie derjenige, von welchem in gleicher Absicht der Angriff provocirt worden ist (dem also gleichfalls in der Unterlassung seiner Provocation ein Mittel zur Ver- meidung von Privatgewalt zu Gebote stand). Letzteren Falls aber ist die Straflosigkeit des Angegriffenen für die von ihm ausgegangene Verletzung von Levita als ein Ausfluß des Rechts auf freie Bewegung überzeugend nachgewiesen worden. Ob der Beweggrund.', welchen Jemand zur Bestehung des An- griffes hatte, dringend oder nur unbedeutend war, muß sich hiernach gleich bleiben, und so kann man auch demjenigen, welcher dem Angriff entgegenging, um zur rechten Zeit zur Whistparthie zu kommen, nicht mit Breidenbach von vorn- herein für seine Gewaltanwendung bestrafen wollen, wird aber wohl untersuchen müssen, ob dieser Beweggrund nicht ein

v Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. 471

leerer Vorwand sei, durch welchen die beabsichtigte Verletzung des Gegners nur verdeckt werden soll, wie z. B. wenn zwei gleich gute Wege zum Whisttisch vorhallden sind, und wissentlich grade derjenige gewählt wird, auf welchem der Angriff droht. Als Consequenz aus diesen Ausführungen dürfte sich sogar ergeben, daß es überflüssig erscheint, das Nichtvorhandensein obrigkeitlicher Hülfe in dem entscheidenden Momente ausdrücklich zu den Bedingungen der Nothwehr zu stellen, denn derjenige welcher weiß, daß der ihm zugedachte Angriff durch die Obrigkeit sicher abgewendet werde und also mit keiner Gefahr für ihn verbunden sei, möchte in Bezug auf die von ihm ausgegangene Rechtsverletzung schwerlich den Vorwurf von sich abweisen können, daß er sich dem Angriff nicht zum Zwecke seiner Ver- theidigung, sondern lediglich um denselben zu der Rechtsverletzung zu benutzen, entgegengestellt habe. Gleich dem oben erwähnten Rechtsgelehrten ist auch Breidenbach, ohne dabei einen Unterschied zu machen, der Ansicht, daß auch ein verschuldeter Angriff ein rechtswidriger sei, und deshalb rechte Nothwehr gegen ihn stattfinde. Er meint, daß das Hess. St.-G.-Buch diese Ansicht theile, indem es in Art. 46 nicht verordne, daß der Angriff ein unverschuldeter sein müsse. Allein wenn oben nachgewiesen wurde, haß ein absichtlich provocirter Angriff für den Angegriffenen kein rechts- widriger ist, das St.-G.-Buch aber als Bedingung rechter Nothwehr einen rechtswidrigen Angriff fordert, so möchte diese Interpretation nicht als richtig erachtet werden können. Daß das St.-G.-Buch aber einen absichtlich provocirten Angriff nicht straflos lassen will, das ergibt sich auch durch Analogie aus anderen Bestimmungen desselben. Es verordnet nämlich in Art. 38, daß derjenige, welcher sich absichtlich in einen Zustand vorübergehender Verwirrung der Sinne oder des Verstandes setze, um in demselben ein in zurechnungsfähigem Zustand be- schlossenes Verbrechen auszuführen, oder dem hierbei eine Fahr- lässigkeit zur Last falle, die in diesem Zustand begangene That als vorsätzliche oder fahrlässige zugerechnet werden solle; in

472 v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nothwehr. Art. 45: wer den Zustand der Noth durch eignes strafbares Verschulden herbeigeführt habe, sei insoweit für eine in diesem Zustand begangene strafbare Handlung den gesetzlichen Strafen unterworfen; in Art. 254 endlich: wer die rechtswidrige Tödtung eines Menschen mit Vorbedacht verübe, oder wer die That zwar im Affect vollbringe aber in Folge eines mit Vorbedacht gefaßten Entschlusses, sei als Mörder mit dem Tode zu bestrafen. Alle diese Fälle, welche leicht noch vermehrt werden können, sind ganz in derselben Weise zu construiren wie die Strafbarkeit derjenigen Verletzung, welche zwar bei der Vertheidigung gegen einen Angriff, jedoch in Folge absichtlicher Provokation desselben unternommen wird; auch der früher schon erwähnte Fall der absichtlichen, jedoch in fahrlässigem Exceß zugefügten Verletzung gehört hierher. Köstlin sagt zwar zu 8- 52 S. 144 des Systems: habe sich der Thäter absichtlich betrunken, um im Rausche ein Verbrechen zu begehen, und begehe es nun in jenem Stadium, so könne hier bei dem aufgehobenen Bewußtsein in der Ausführung kein Causalzusammenhang zwischen dieser und dem Beschlüsse (des Verbrechens selbst und der Berauschung), mithin in keinem Falle dohi8 angenommen werden, wogegen an einer groben culpa nicht zu zweifeln sei; allein er scheint hier zu übersehen, daß jede Veränderung, welche in unzu- rechnungsfähigem Zustand in der Außenwelt vorgenommen wird, nur als ein Thun, nicht aber als eine Handlung zu betrachten ist, daß auch die Strafbarkeit der Fahrlässigkeit eine Handlung unterstellt, und daß demnach, wenn man den Zusammenhang zwischen Wille und That als durch den absichtlich herbeige- führten Rausch unterbrochen annimmt, auch von keiner culpa die Rede sein kann, und ferner, daß er hierdurch mit sich selbst in Widerspruch kommt, da er in 8. 61 behauptet, wer durch äußere absolute feine Leiblichkeit bezwingende Gewalt, gehe sie von der Natur oder einem Menschen aus, zu einem rechtsver- letzenden Erfolg hingetrieben werde, sei nur dann straflos, wenn er es sich nicht zur Schuld zurechnen müsse, der Einwirkung einer solchen Gewalt sich ausgesetzt zu haben, welche Behauptung

v. Buri, über Jrrthum in Hinsicht auf Nochwehr. 473 er auch in §. 62 bei dem Jrrthum und in §. 63 bei dem Zufall in den Folgen aufstellt. Von den deutschen St.^G.-Büchern ist es lediglich das Hannoverische, welches ausdrücklich vorschreibt, bei jeder Ausübung der Nochwehr werde vorausgesetzt, daß der Ange- griffene nicht selbst den Angreifer mit böswilligem Vorsatz zum Angriff gereizt habe. Faßt man diesen Löslichen Vorsatz in der oben naher entwickelten Art und Weise auf, so möchte diese Bestimmung, obwohl selbstverständlich, doch ganz gerecht- fertigt sein. Breidenbach meint, es werde zum Faustrecht und zur Preisgebung Unschuldiger führen, wenn man Jedem auf seinem irrigen Glauben hin, daß die Nothwehrbedingungen vorliegend seien, Anwendung von Privatgewalt für sich oder den vermeintlich in Nothwehr befindlichen Dritten gestatten wollte, und es vermag auch nicht geleugnet zu werden, daß bei irrig unter- stelltem Angriff der vermeintliche Angreifer unter dem Jrrthum zu leiden haben kann. Allein daß Breidenbach auf diese Erwägung hin die Straflosigkeit des unvermeidlichen Jrrthums abschneiden will, scheint in keiner Weise gerechtfertigt zu sein und nur, worauf auch schon die gewählte Redeform, „wer auf gut Glück die Nothwehrbedingungen als vorhanden unterstellt, hat sich selbst den Nachtheil zuzuschreiben, wenn die Sache sich anders verhält" (S. 624) und ähnliche hindeuten, auf einer Verwechslung desselben mit dem vermeidlichen Jrrthum und dem Affecte zu beruhen. Es läßt sich auch in der That nicht absehen, was das Verlangen objectiven Vorhandenseins der Nothwehrbedingungen demjenigen helfen soll, von welchem irrthümlich ein Angriff unterstellt wird, denn da der Irrende stets der Ansicht ist und sein muß, die Nothwehrbedingungen seien objektiv vorhanden, so wird er die Anwendung von Privatgewalt gegen einen solchen Unschuldigen nie unterlaffen. Prüft man genau, ob nicht in dem angeblichen Jrrthum eventueller dolus sich versteckt, wie dieses bei einem blinden

474 v. Buri, über Jrrchum in Hinsicht auf Nothwehr. Dreinschlagen und ähnlichen Händeln meistens der Fall sein wird, erwägt nian auf der anderen Seite, daß derjenige, gegen welchen aus Jrrthum Gewalt angewendet, gar häufig diesen Jrrthum mehr oder minder verschuldet haben wird, so dürften sich straflose Verletzungen Unschuldiger in Wirklichkeit nur selten ergeben.

Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe

Das gesetzliche Pfandrecht eines Curanden (hier furiosus) an dem Vermögen seines Curators datirt vom Zeitpunkt der Verbindlichkeit zur Uebernahme der Curatel und geht einem späteren öffentlichen Pfandrecht auch bezüglich der Ansprüche des Curanden aus der Verwaltung des ihm im Laufe der Curatel nach jener Bestellung eines öffentlichen Pfandrechts angefallenen Vermögens vor

XV. Vemerkeuswerthe Entscheidungen oberer Verichte mit gedrängter Angabe der Entscheidnngsgrände.

14. Das gesetzliche Pfandrecht eines Curanden (bicr kuriosus) an dem Vermögen seines Curators datirt vom Zeitpunkt der Verbindlichkeit zur Uebernahme der Curatel und geht einem späteren öffentlichen Pfandrecht auch bezüglich ' der Ansprüche des Curanden aus der Verwaltung des ihm im Laufe der Curatel nach jener Bestellung eines öffentlichen Pfandrechts angefallenen Vermögens vor. Die El. K. war im I. 1838 lange nach dem Tode des von ihr beerbten Vaters wegen Geistesabwesenheit unter Curatel gestellt worden. Ihre Mutter war noch am Leben und hatte kurz vor dieser Curatel-Anordnung in einem Testamente die Bestimmung getrosten, daß die von ihr als Testaments-Erecutoren ernannten Personen einen Administrator für den Erbtheil jener ihrer Tochter bestellen sollten. Bald darauf, aber erst nachdem ein gewisser I, M. als Curator der El. K. verpflichtet worden war, starb die Mutter. Nach längerer Zeit (1845) nahm der Curator unter Verpfändung seines Vermögens ein Capital von 3500 Gulden auf. Nach seinem Tode stellte sich heraus, daß er einen großen Theil der von ihm als Curator der El. Koch verwalteten Capitalien flüssig gemacht und in eignen Nutzen verwendet hatte und daß sein Nachlaß zur Deckung des ihm in Folge hiervon gezogenen Recesses, so wie zur Tilgung jener Darlehnsschuld von 3500 Fl. bei Weitem

476 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte nicht hinreichte. Es entstand hier ein Prioritätsstreit zwischen dem nunmehrigen Curator der El. Koch und dem Darlehnsgläubiger, indem der Erstere ein Vorzugsrecht darum in Anspruch nahm, weil seiner Curandin ein schon im I 1838 begründetes generelles gesetzliches Pfandrecht am Vermögen des früheren Curators zustehe, der Darlehnsgläubiger aber dagegen hauptsächlich 4) Folgendes geltend machte: das gesetzliche Pfandrecht der Curandin datire nicht schon vom I. 1838, sondern erst von dem Zeitpunkt an, wo der frühere Curator die Geschäftsführung übernommen habe, die Administration eines Vormundes könne aber erst beginnen, nachdem derselbe vorher, was hier gar nicht geschehen sei, hinreichende Caution geleistet habe, alles vorher von ihm Vorgenommene sei deshalb ipso jure null und nichtig (kr. 7. §. 1. 2. D. de curat, für. dand. 27, 16. — c. 3. C. de cur. vel tutor, qui sat. non ded. 5, 42). Diese Uebernahme der Administration habe erst nach 1845 stattgefunden, da die Vermögensüberlieferung während einer Reihe von Jahren ganz unterblieben und zuletzt nur unvollständig erfolgt sei. Zudem wäre der Curator I. M. der El. K. nur zur Verwaltung deren väterlichen Vermögens als solcher vom Gericht bestellt worden, bezüglich der Verwaltung des mütter- lichen Vermögens habe die Mutter eine besondere Disposition getroffen, in deren Gemäßheit sich dieses Vermögen noch 1845 in den Händen der ernannten Testaments-Erecutoren befunden habe, zu dessen Verwaltung der Curator gar nicht berufen gewesen sei, von welcher er durch das Testament der Mutter sogar ausgeschlossen

1) Gegen das vom Kl. in Anspruch genommene Pfand- und Vorzugs- recht war auch vorgebracht worden, daß die El. K. nach den ärztlichen Gutachten nicht für eine kuriosa gelten könne, zumal sie auch lichte Zwischenräume habe, und daß jedenfalls das öffentliche Conventional- pfandrecht des Darlehnsgläubigers dem als öffentliches nicht zu be- handelnden gesetzlichen Pfandrecht der El. K. Vorgehen würde. In beiderlei Hinsicht war der Einwand verworfen worden, in erfterer Beziehung darum, weil aus den ärztlichen Gutachten allerdings her- vorgehe, daß die El. K. nicht blos als stulta, simplex bezeichnet werden könne, sondern daß sie eine wirkliche mente eapta, eine demens, mitunter selbst furiosa sei, das Emtreten von lichten Zwischenräumen aber nicht die Aufhebung der Curatel zur Folge, sondern nur den rechtlichen Einfluß habe, daß die ouru während der Dauer derselben suspendirt werde, indem der Curand während dieser Zeit Alles, wie ein Vernünftiger, rechtlich vorzunehmen im Stande sei — (c. 6. C. 5, 70.—c. 9. C. 6, 22).— In Bezug auf den weiteren Einwand der Bekl. war bemerkt worden, daß, abgesehen von der Controverse über Auslegung der e. 11. C qui pot. in pign. 8, 18. und von den sehr erheblichen und wohlbegründeten Bedenken gegen die von dem Anw. der Bekl. dieser Stelle gegebene generelle Auslegung, die Ent- stehung des gesetzt. Pfandrechts der Kl. sich auch auf eine öffentliche Urkunde, nämlich auf yas gerichtliche Protocoll über die Verpflichtung des Curators, stütze.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 477 worden, wie bann überhaupt auch nach gesetzlicher Vorschrift die cur» testamentaria der cura dativa vorgehe. Wenn daher auch dem Curator nach 1845 der Erbtheil der El. K. aus dem mütter- lichen Nachlasse von den Testam.-Erecutoren ganz oder wenigstens theilweise überliefert worden, so würde jener bezüglich dieses Erb- theils nicht als eurator koriosi, sondern nur als Privatmandatar erscheinen und als solcher, oder, wenn er sich selbst als Curator auch des mütterlichen Vermögens betrachtet haben sollte, als negotiorum gestor seiner Curandin haftbar sein. Immer würde daher dessen Vermögen nur insoweit, als er das väterliche Vermögen seiner Curandin in Verwaltung erhallen habe, dem gesetzlichen Pfand- rechte derselben unterworfen sein. Aus der Klage lasse sich aber nicht erkennen, wieviel von dem väterlichen Vermögen an den Curator I. M. überliefert worden sei; vielmehr gründe sich die darin gezogene Receßschuld aus zwei Rechnungsablagen über durcheinander laufendes väterliches und mütterliches Vermögen, ohne daß sich beurtheilen lasse, ob und in wieweit der gezogene Neceß einen Bestandtheil des väterlichen oder des mütterlichen Vermögens bilde. Die Klägerin brachte replicando hiergegen besonders vor, daß die cura furiosi sich sowohl über die Person, als über daS Vermögen des Curanden, nicht blos über einzelne Vermögenstheile desselben sich erstrecke, daß I. M. wirklich auch das väterliche und mütterliche Vermögen der Curandin in Händen gehabt und darüber Rechnung abgelegt habe, und daß das Pfandrecht vom Jan. 1838, wo die Beeidigung des Curators stattgefunden habe und derselbe zur Uebernahme der Curatel verpstichtet gewesen sei, datire. In allen Instanzen wurde das gesetzliche Pfandrecht der Curandin an dem Nachlasse des Curators I. M. bezüglich ihres ganzen von demselben verwalteten Vermögens und die Priorität dieses Pfandrechts vor dem conventionellen des Darlehnsgläubigers anerkannt. In der Ausführung des O. A. G. in Darmstadt wird dieser Ausspruch folgendermaßen begründet: Ein gesetzliches Pfandrecht entsteht bekanntlich ipso jure sofort mit der Forderung, zu deren Sicherheit es dienen soll. Die obligatio ist im Fragefall aber schon mit dem Augenblick begründet, wo der Curator die Verwaltung übernommen hat, oder doch hätte übernehmen müssen (c. 6. §. 4. C. de bon. qu. lib. 6, 61. — c. 20. C. de adm. tut. 5, 37.), wofür sich auch die bewährtesten Rechtslehrer aussprechen (z. B. Glück Comment. XIX. S. 144 ff.; Seuffert Pand. §. 214 pos. 6.; v. Bangerow Pand. §. 374. Anm. 2). Der Augenblick aber, mit welcher der Curator die Verwaltung übernehmen muß, fällt mit dem Momente zusammen, wo er von der Delation der Curatel resp. bei der cura dativa von seiner Bestellung zum Curator durch Insinuation des Curatoriums Kenntniß erlangt hat. Denn »Id constitutum

478 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte est, ut, qu! scit, se tutorem (curatorem) datum, nec excusationem, si quam habet, allegat intra tempora praestituta, suo periculo cesset« (cf. fr. 1. §. 1. fr. 5. §. 10. D. de adm tut. 26, 7. — R.P.O. v. 1577. Tit. 32. §. 2. vgl mit kr. 13. §. 1. D. de excuss. 27, 1) — et »certum est, non solum eos, qui gesserunt, sed etiam qui gerere debuerunt et officium omiserunt, (actione) tutelae teneri« (c. 1. C. si tut. vel cur. non gesserit 5, 55). Mit dem vorbezeichneten Augenblick eristirt sonach die oblig. zwischen Vormund und Mündel resp. zwischen Curator und Curanden (Puchta Pand. §. 343. vgl. mit §. 199) und hiermit ipso jure auch die gesetzliche Hypothek (c. 20. C. de adm. tut. 5, 37). Da nun I. M. schon im Jan. 1838 als Curator der El. K. verpflichtet wurde, so datirt von dieser Zeit an das gesetzliche Pfandrecht der Curandin an seinem Vermögen; von da an war er zur Uebernahme der Verwaltung sowohl berechtigt, als verpflichtet, es trifft ihn daher auch die Verantwortlichkeit wegen einer Unterlassung, da es nur auf das initium yerendae administrationis ankommt und bei der bestehenden gesetzlichen Hypothek auch eine Cautionsleistung ftattgesunden hat, von einer weiteren Cautionsleistung aber rechtlich Umgang genommen werden kann (S chw ep p e, röm Pr. R. Bd. 4. $. 738. S. 286 a. E. u. 287). — I. M. war aber nicht sowohl für die Person, als allgemein auch für das Vermögen der El. K. als Curator bestellt worden, woraus folgt, daß er sich der Ver- waltung nicht blos des gegenwärtigen väterlichen, sondern auch das der Curandin im Laufe der Curatel anfallenden Vermögens, also auch des mütterlichen hätte unterziehen müssen (wie er dann auch nach den Acten von Einem der Testaments- Erecutoren bis zum I. 1843 bereits 10000 Fl. baar und in Zu- rechnung erhalten habe). Die aus dem Testament der Mutter der Curandin hergenommenen Gegengründe sind unerheblich. Denn die testamentar. Curatelanordnung der Mutter war noch keine voll- kommen gültige, da sie zu ihrem Rechtsbestande noch der gericht- lichen Confirmation nach vorgängiger Prüfung der Tüchtigkeit der im Testament berufenen Curatoren bedurft, indem die ausdrückliche Vorschrift besteht: curator a matre testamento datus decreto confirmatur ex inquisitione (cf. fr. 2. §. 1. D. de conf. tut. v. cur. 26, 3). I. M. war aber auch schon vor dem Tode der Testatrir zum Curator der El. K. bestellt worden; das Testament derselben konnte damals, weil noch nicht rechtlich in Wirksamkeit getreten, keine Berücksichtigung finden, zumal der Grundsatz besteht: ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum et nemo sibi potest legem dicere, ut a priori ei recidere non liceat (fr. 4. 0. de adim. leg. 34, 4. — fr. 22. pr. D. de leg. III). Wenn aber ein Gericht vor der im Testament enthaltenen Berufung eines Curators einen solchen bereits bestellt hat, so bleibt dieser Letztere, gemäß der Rechtsregel: ut, quae semel

Restitution gegen den Ablauf einer vertragsmäßigen Fristbestimmung

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 479 utiliter constituta sunt, durent, licet ille casus exstiterit, a quo initium capere non potuerunt (fr. 85. §. 1. D. de R. J.;, forthin bestehen und es kommt nur noch auf die gerichtliche Erwägung des Nutzens an, ob auch etwa der im Testam, berufene Curator noch beizugeben sei (c. 3. C. 5, 29). Hieraus folgt, daß der allgemein als Curator gerichtlich bestellte I. M. als solcher auch bestellt blieb und durch die fragliche testamentarische Disposition nicht schon von selbst in dieser seiner Function beschränkt erschien, weil, wie es in der c. 3. eit. heißt, id, quod jure gestum est, revocari non potest. I. M. hat übrigens auch (was weiter ausgeführt wurde) sowohl väterliches, als mütterliches Vermögen seiner Curandin verwaltet, und selbst wenn er sich dabei nur pro curatore gerirt hätte, so würde von ihm doch gelten, was von einem protutor Anwendung findet, indem bekanntlich die für die protutores bestehenden Vorschriften auch für die procuratores gegeben sind, folglich auch, da die Protutoren gleich den Tutoren aus ihrer Verwaltung, für die daraus den Pupillen entspringenden Forderungen pfandrechtlich mit ihrem Vermögen verhaftet sind (Glück, Comm. XIX. S. 158 f., Arndts Pand. §. 373. Anm. 2. Iit. e; v. Vangerow, Pand. I. 375. Anm. 2.), ein Gleiches auch von den pro-curatores gilt. Entsch. v. 5. Juni 1860 in S. des Kurators der El. Koch zu Gießen gegen Frau Adv. Faber das., Vorzugsrecht in dem Nachlaß des I. M. das. betr.

15. Restitution gegen den Ablauf einer vertragsmäßigen Frist- bestimmung. Die Joh. B's. Eheleute zu Rendel hatten im I. 1857 ihr Mobiliar-Vermögen bei der Gesellschaft „Phönir" für etwas über 2000 Fl. gegen Feuersgefahr versichern lassen. Einige Monate später, als Joh. B. mit Hinterlassung eines unmündigen Kindes bereits gestorben war, brach in dem Hause der Versicherten ein Brand aus, durch welchen ein großer Theil der Mobilien vernichtet wurde. Die Wittwe B. wurde als der Brandstiftung verdächtig in Untersuchung und Haft genommen, aber zuletzt freigesprochen. So kam es, daß erst längere Zeit nach dem Ausbruch des Brandes der Anspruch auf Zahlung der Versicherungssumme von der Wittwe für sich und Namens ihres unmündigen Kindes geltend gemacht wurde. In der den B.'s Eheleuten ausgestellten Police fand sich nun' aber die Bestimmung: „Alle nicht innerhalb sechs Monaten von dem Tage des Brandes an entweder durch beiderseitige schriftliche

480 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Übereinkunft festgesetzte, oder durch eine förmliche und vollständige Klage des Versicherten vor dem zuständigen Civilgerichte anhängig gemachten Ansprüche auf Entschädigung sind Kraft dieses Ver- sicherungsvertrags erloschen". Mit Rücksicht auf diese Bestimmung wurde der von der B?s Wittwe nach Ablauf von sechs Monaten seit dem Ausbruch des Brandes erhobenen Klage die Einrede der Erlöschung des Klagrechts entgegengesetzt, und es wurde diese Ein- rede der Wittwe selbst gegenüber auch für begründet erklärt, weil dieselbe nach ihrer Entlassung aus der Hast (welche etwa vier Monate gedauert haben mochte) noch Zeit genug zur Anstellung einer ordnungsmäßigen Klage gegen die Gesellschaft gehabt habe, die Nichtkenntniß des betr. Art. der Police aber ihr nicht zur Entschuldigung gereichen, sie daher auch nicht gegen Ablauf der Klagsrist restituirt werden könne Dagegen wurde die für das unmündige Kind der I. B.'s Eheleute nachgesuchte Restitution, obwohl der Anwalt des Phönir sie durch jene Bestimmung für ausgeschlossen betrachtet wissen wollte, in 2. Instanz (Hofgericht in Gießen) ertheilt und diese Entscheidung auch von dem O.A.G. in Darmstadt bestätigt. Die Gründe der Entsch. sind folgende: Der Versicherungsvertrag ist ein negotium bonae fidei; der bona fides würde es aber widerstreiten, wenn man die Bestimmung, daß der eine Contrahent seiner Ansprüche aus dem Vertrage ver- lustig sein solle, wenn er nicht gewisse Förmlichkeiten oder Fristen wahre, so auslegen wollte, es müsse der Verlust auch dann eintreten, wenn dem Contrahenten trotz aller Sorgfalt diese' Wahrung nicht möglich gewesen sei. Obgleich jener Art. 20 allgemein und absolut lautet, so muß man doch — davon ausgehend, daß bei Festsetzung einer Vertragsbestimmung nur die nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge eintretenden Verhältnisse zur Grundlage gedient haben, die Absicht der Contrahenten demnaH regelmäßig nicht darauf ge- richtet gewesen ist, den Eintritt außergewöhnlicher, außer aller Be- rechnung gelegenen Ereignisse mit in den Bereich des Vertrags zu ziehen, — annehmen, daß jener Art. 20 nur den gewöhnlichen Fall einer aus Saumseligkeit re. unterbliebenen zeitigen Klaganstellung im Auge gehabt, nicht aber, strenger als die Gesetze, die Klage auch in dem Falle habe versagen wollen, wenn eine Unmöglichkeit zur Wahrung der Frist Vorgelegen habe. Sollte eine solche abnorme Bestimmung, wie sie.der Anwalt des Phönir behauptet, getroffen werden, so mußte sie einen bestimmten und klaren Aus- druck in den Statuten finden. Auch die eigenthümliche Natur des Versicherungsvertrags steht dieser Auffassung und Auslegung nicht entgegen und ebensowenig kann man aus der Bestimmung des Art. 10., welcher dem Versicherten zur Einlieferung gewisser Akten- stücke eine Präklusivfrist vorschreibt, hier aber den Fall einer physischen Unmöglichkeit der Einlieferung ausnimmt, ein argumentum a contrario hernehmen, weil es eines Theils an einer par ratio

Besitz- und Eigenthumserwerb durch Stellvertreter

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 481 fehlt, anderen Theils überhaupt auch das Erwähnen der physischen Unmöglichkeit als Ausnahmefalles in der einen Beziehung nicht nothwendig darauf schließen läßt, daß er durch die Nichterwähnung desselben in jener anderen Beziehung sollte ausgeschlossen werden. Wollte man aber etwa von der Ansicht ausgehen, daß der Ver- sicherer in Folge der Bestimmung des Art. 20. nach Maßgabe der von der s. g. objektiven morn geltenden Grundsätze den easus tragen müsse, so ist dagegen zu bemerken, daß regelmäßig doch nur im Falle einer Verschuldung den morosus Nachtheile treffen, der Eintritt einer Ausnahme im vorliegenden Falle daher, wie oben ausgeführt, ausdrücklich hätte bestimmt werden müssen. Entsch. vom 4. Mai 1-860 in Sachen der Wittwe des Johs. Bär zu Rendel, Kl., gegen die Feuerversicherungsgesellschaft Phönir in Franks, a. M. Bekl. Entschädigung betr.

16. Besitz- und Eigenthumserwcrb durch Stellvertreter. l. A. hatte gegen die B. eine Klage auf Herausgabe eines gewissen Theiles einer Nickelgrube erhoben, indem er Eigenthümet dieser Grube dadurch geworden zu sein behauptete, daß er mit dem C. (welcher der B. einen Theil der Grube käuflich überlassen hatte) einen Vertrag dahin abgeschlossen habe, daß derselbe für ihn Läget von nickelhaltigen Schwefelkiesen aufsuchen resp. acquiriren solle, in Folge dessen bezüglich der fraglichen Nickelgrube, in der speciellen Absicht sie für den Kläger zu erwerben, einen Kauf ab- geschlossen , dadurch aber das Eigenthum an der ihm tradirten Grube für Kläger erworben habe. Dieser Klagbehauptung wurde von der Beklagten B. im Allgemeinen widersprochen, und nach weiteren Verhandlungen, nachdem von dem Kläger in der Replik namentlich noch bemerkt worden war, daß auch Verkäufer nicht anders gewußt habe, als daß die Grube für den Kläger acquirirt werde, und daß in der diesem Verhältniß entsprechenden Absicht die Tradition an den Käufer 6. erfolgt sei, - verwarf das Gericht 1. Instanz die Eigenthumsklage als nicht gehörig substantiirt. In der Appeltationsinstanz wurde angenommen, daß ein direkter Eigenthumsübergang auf den Kläger A. nur dann hätte bewirkt werden können, wenn 6. bei dem Ankauf der Grube Namens des Klägers aufgetreten wäre, sich als dessen Mandatar zu erkennen gegeben habe, indem sonst die Bestimmung der I. 59. 0. de adqu. dom. (Res ex mandatu meo enata non prius mea fiat, quam si mihi tradiderit, qui emit) zur Anwendung kommen müsse, und daß, da Kläger die fragliche erhebliche Thatsache nicht behauptet habe, die Klage als nicht gehörig factisch fundirt erscheine. Es Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII. 31

482 Bemerkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte wurde demgemäß (jedoch nur mit Stimmenmehrheit) die Beschwerde des Klägers gegen das unterrichterliche Erk. verworfen. Die Minderheit wollte, von der Ansicht ausgehend, daß dem Mandanten das Eigenthum der dem Mandatar tradirten Sache auch in dem Falle erworben werde, wenn der Veräußerer den Empfänger nicht als Repräsentanten eines Anderen kencke, der Empfänger aber doch die Absicht habe, für den Mandanten zu erwerben, den entsprechenden Beweis dem Kläger aufgelegt wissen. Es gelangte nun auf weitere Beschwerdeführung des Klägers die Sache in die dritte Instanz (O. A. G. in Darmstadt) und hier wurde re form, dahin erkannt: Kläger habe zu beweisen, daß er den C. beauftragt habe, Lager von nickelhaltigen Schwefelkiesen für ihn aufzusuchen und zu acquiriren, und daß derselbe diedermalen in Frage kommende Grube im Bienköppel im Namen des Klägers angekaufl habe und die Grube ihm demgemäß für diesen tradirt worden sei. Die Entscheidung stützte sich auf folgende Gründe: Kläger will das Eigenthum der Grube in Folge eines dem 0. ertheilten und von diesem ausgeführten Auftrags erworben haben. Es ist nun zwar Streit darüber, ob gerade ein specieller desfallsiger Auftrag erforderlich sei, oder ob auch ein genereller Auftrag genüge; indessen kann von dieser Streitfrage hier abgesehen werden, da der dem C. eriheilte Auftrag kein so unbestimmter und allge- meiner war, daß darauf ein Besitzerwerb für den Klager durch C. nicht gegründet werden könnte. (Vergl. Bremer, Beitr. z. Lehre vom Besitzerwerb durch Stellvertreter, in der Z. f. Civ. u. Pr. N. F. XI. S. 211 ff.; Seuffert, Archiv V. 106). Es fragt sich aber nun: ob, den Beweis jenes Auftrags vorausgesetzt, nach den vom Kläger vorgetragenen Verhältnissen Besitz und Eigenthum von ihm, als Mandanten, durch das von dem Mandatar abge- schlossene Rechtsgeschäft ohne Weiteres erworben worden ist? Ein auf Tradition sich gründender Besitz- und Eigenthumserwerb findet durch eine Mittelsperson für einen Dritten dann jedenfalls statt, wenn Tradent und Mittelsperson über die Person dieses Dritten einverstanden sind (I. 13. pr. I). de aqu. rer. dom. 41, 1). Ist dieses nicht der Fall, dann entscheidet zunächst die Absicht des Tradenten, ohne daß es auf eine im Inneren gehegte entgegen- stehende Absicht des Empfängers ankommt (4- 13. ü. de don. 39, 5); giebt aber der Empfänger ausdrücklich kund, daß er für einen Anderen, als den von dem Tradenten bezeichneten Dritten erwerben wolle, dann ist dieAbsicht des Tradenten nicht entscheidend, ebensowenig aber auch diejenige des Empfängers, — der Besitz geht zwar auf den Empfänger über, aber das Eigenthum wird weder auf diesen, noch auf den Dritten übertragen, nihil agetur (1. 37. §. 6. D. de acqu. rer. dom. 41, 1). In dieser Weise ist der Widerspruch zwischen den beiden vorgedachten Gesetzstellen mit Doncll. Comm. V. c. 10. §.6. u. Bremer a. a. O. S. 249 ff.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 483 am angemessensten zu lösen. Im Fragefall soll es nun aber nach dem in der Replikschrifc zur Ergänzung des Klagvorbringens Vor- geLragenen unter den Contrahenten nicht zweifelhaft gewesen sein, daß 6. für den Kläger die Nickelgrube acguiriren wolle, und demgemäß soll auch die Tradition erfolgt sein. Die Klage ist hiernach genügend substantiirt und es ist diesem Vorbringen ent- sprechend auf Beweis zu erkennen. Erk. vom 1. Sept. 1855 in S. F. Moldenhauer zu Kassel, gegen A v. Klipstein zu Darmstadt, Herausgabe eines Theiles der Nickelgrube im s. g. Bienköppel bei Bellnhausen betr. II. Die Erben des Iohs. Koch zu Bromskirchen belangten den Bürgermeister Dornseif das. auf Herausgabe einer Staatsobligation von 400 Fl. als ihr Eigenthum, indem sie zur Begründung ihres Anspruchs vorbrachten, daß D. diese O bligation von dem Geld an- gekaust habe, welches K.'s Wittwe, die Großmutter der Kläger bzw. Schwiegermutter des Bekt. an die Gemeinde B. zu fordern gehabt und das der Bekt. in Auftrag der Gläubigerin oder doch wenigstens für dieselbe als deren Geschäftsführer erhoben und in der angegebenen Weise verwendet habe, wodurch für die gedachte Wittwe, in deren Rechte die Kläger succedirt waren (das Nähere in dwser Beziehung interessirt hier nicht), die Obligation erworben worden sei. — Der Be kl. gab zu, das Geld bei der Gemeinde erhoben und dasselbe zum Ankauf der Staatsobligation, wozu es aber nicht ausgereicht hätte, verwendet zu haben, leugnete aber, daß dieses im Auftrag der Gläubigerin oder von ihm als negotiorum g68lm- geschehen sei, indem er vielmehr behauptete, daß die Gläubigerin ihm jene Forderung zur theilweisen Deckung einer Schuld an ihn abgetreten, die Obligation daher auch nur für ihn angekauft worden sei. — Die Kl. brachten, das letztere Anführen des Bekl. widersprechend, in der Replik noch vor, daß der Bekt. seiner Schwiegermutter die Anzeige vom Ankäufe der Obligation gemacht und ihr die halbjährliche Abgabe der Zinscoupons an ste versprochen habe, — und hierauf wurde von dem Bekl. erwiedert, daß, wenn das Angegebene auch wahr sein sollte, darin noch nicht ein Anerkenntniß des der K.'s Wittwe an der Obligation zustehenden Eigenthums zu finden sei. In 1. Instanz wurde die Klage zunächst wegen angeblich mangelnder Activ-Legitimation der Kläger abge- wiesen. In 2. Instanz (Hofgericht in Gießen) erfolgte zwar ein die Abweisung bestätigendes Erkenntniß, jedoch nur darum, weil aus den factischen Angaben der Kläger nicht hervorgehe, daß der K.'s Wittwe das Eigenthum an der Staatsobligation zuge- standen habe. Es wird in dieser Beziehung in den Entsch.-Gründen gesagt: Bei Abschluß eines Rechtsgeschäftes von Seiten eines Mandatars mit einem Dritten kommt es darauf an, ob der Mandatar suo oder alieno nomine gehandelt hat. Nur im letzteren Falle 31*

484 Bcmcrkmswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte

wird der Mandant aus dem Geschäft direct berechtigt, wie ver- pflichtet. Dies gilt namentlich auch bei dem Erwerb von Eigenthum (I Hering in seinen und Gerbers Jahrbüchern I. S. 324), insbesondere wo sich derselbe, wie hier, auf Tradition gründet. Hier entscheidet die Absicht des Tradenten. Daß dieser die Absicht gehabt habe, an die (ihm ganz unbekannte) Wittwe K. zu tradiren, konnten die Kläger nicht behaupten, folglich ist auch auf Grund des zwischen der Wittwe K. und dem Beklagten etwa bestandenen Mandatsverhältnisses für jene kein Eigenthum an der Obligation erworben worden, und dieses gilt auch von der Geschäftsführung, da diese und deren Ratihabition dem Geschäftsherrn nicht mehr Rechte geben können, als das vorausgehende Mandat, hiernach also auch hier Alles davon abhängt, ob die Erwerbshandlung auf den Namen des Herrn gestellt war (Jhering a. a. O. S. 333). Die Behauptung in der Replikschrift, daß der Bekl. durch die der K.'s Wittwe gemachte Mittheilung von dem Ankauf der Obligation und von seiner Absicht, ihr die Zinscoupons davon halbjährlich zusenden zu wollen, das Eigenthum an der Oblig. deutlich anerkannt h^abe, ist theils verspätet, theils irrelevant, weil, von Anderem ab- gesehen, die Ratihabition einer negot. gestio nur dann zurückwirkt, dem Ratihabenten nur dann Eigenthum ex tune giebt, wenn der Geschäftsführer bei dem Geschäftsabschluß sich als solchen dem anderen Contrahenten zu erkennen gab, was aber von den Klägern nicht behauptet worden ist. Ohne Hinzutritt eines neuen, das Eigenthum von dem Geschäftsführer auf die Wittwe K. über- tragenden Actes ging das Eigenthum auf Letztere nicht über.; die erst in der Replikschrift sich findende Angabe, daß Beklagter der Wittwe K. die Verabreichung der Zinsen zugesichert habe, enthält nicht die Erklärung des Bekl. , die Obligation selbst fortan nur für die Wittwe K. innehaben zu wollen, — aus der Verzinsung ist noch nicht auf Eigenthums-Uebertragung zu schließen. — Die gegen diese Entscheidung verfolgte Oberappellation der Kläger hatte ein Abschlagsdecret zur Folge, welches sich im Wesent- lichen auf die hofgerichtliche Ausführung stützte. Hervorgehoben wurde in den Entsch. Gründen des O. A. G. namentlich unter Beziehung auf v. Savigny, Recht des Besitzes §. 26. S. 353—55 u. 365. (6. Ausg.): da sich die Kläger auf eine Tradition der Oblig. von Seiten des Verkäufers derselben an den Käufer als Stellvertreter des Mandanten nicht berufen hätten, Besitz und Eigenthum sonach von dem Käufer (Mandatar) erworben worden sei, so hätte ein den Uebergang des Eigenthums von diesem auf den Mandanten bewirkender neuer juristischer Vorgang, wenigstens die kundgegebene Absicht des Mandatars, die Obligation künftig als Eigenthum des Mandanten für diesen besitzen zu wollen, wie dieses bei dem die Stelle einer förmlichen Tradition vertretenden s. g. constitutum possessorium der Fall sei, behauptet werden

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 485 müssen, was aber in der betreffenden Angabe der Kläger nicht zu finden sei; habe aber eine Geschäftsführung Vorgelegen, so würde Besitz und Eigenthum der dem Geschäftsführer ohne Rücksicht auf den Geschäftsherrn tradirten Obligation erst mit der den noth- wendigen animus possidendi documentirenden Ratihabition des Geschäftsherrn, die aber ebenfalls nicht gehörig behauptet worden, auf diesen übergegangen sein. ' E ritsch. des O. A. G. in Darmstadt vom 11. Mai 1860 in Sachen der Erben der Johs Kochs Wittwe zu Broms- kirchen, gegen Bürgermeister Dornseif das., Herausgabe einer Obligation betr. 111. Adam K. zu E. war vor langen Jahren ledigen Standes nach Amerika ausgewandert. Derselbe hatte verschiedene Werth- papiere in den Händen seines Bruders I. Caspar zur Aufbe- wahrung und resp. Verwaltung zurückgelassen. Diese Werthpapiere, in Lotterie-Anlehnsloosen bestehend, waren im Laufe der Zeit herausgelost worden und I. Kaspar K. hatte von dem eingenommenen Geld und einem von ihm dazu gemachren Zuschuß von einigen Gulden verschiedene großh. hessische Fünfzig-Gulden-Loose bei einem Banquier in Franfurt a. M. schon im I. 1837 erkauft und dieselben in einer ihm gehörigen Kiste, und zwar in einem mit der von ihm herrührenden Aufschrift „dem Adam K. gehörig" versehenen Papierumschlag aufbewahrt. Im Jahr 1851 war I. Caspar K. kinderlos verstorben und von einem dritten Bruder Dietrich und einer verheiratheten Schwester (mit vorläufigem Ausschluß des zur Geltendmachung seiner Erbansprüche ohne Erfolg edictaliter aufgeforderten A d a m K.) beerbt worden. Bei der Inventarisation des I. Caspar K.'schen Nachlasses wurden jene Loose aufgefunden und als zum Vermögen des Adam K. gehörig bei Gericht deponirt. Auf eins dieser Loose fiel im I. 1858 der Hauptgewinn von 50000 Gulden. Nun machte Dietrich K. in seiner Eigenschaft als Mit- Jntestaterbe seines Bruders Caspar auf dieHälfte dieses Gewinnes Anspruch und belangte den neu bestellten Curator des Adam K., welcher den Gewinn erhoben und für Adam K. verzinslich ange- legt hatte, auf die Herausgabe der Hälfte dieses Gewinnes, indem er behauptete, daß der Erblasser Caspar K. das fragliche Loos mit den anderen bei dem Banquier E. in Frankfurt für sich käuflich erworben habe. Der Be kl. bestritt dieses letztere An- fuhren, behauptete vielmehr, daß der Ankauf der Loose von Caspar K. mit dem Ertrag der ihm von Adam K. „zur Aufbewahrung und Verwaltung zurückgelassenen" Loose für diesen Letzteren erfolgt sei, und machte zu dem Ende mehrere Momente gellend, aus denen dieses klar hervorgehe, wogegen Kläger replicando bei der Klagbehauptung beharrte, jene von dem Bekl. hervorge-

486 Bemcrkcnswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte hobenen Momente als unerheblich und alles desfallsige als in das Beweisverfahren gehörig bezeichnete, weiter aber hervorhob: Es liege in dem Vorbringen des Bekl., daß Adam K. seinem Bruder Caspar Loose zur Aufbewahrung und Verwaltung zurückgelassen habe, nicht die Behauptung einer den Eigenthumserwerb bedingenden speciellen oder doch generellen Vollmacht zum Ankauf von Loosen, es habe daher Caspar K. auch nicht die Absicht haben können, die Loose für Adam zu erwerben, noch weniger der Verkäufer daran gedacht, durch Tradition der Loose an Caspar K. das Eigenthum daran auf einen ihm unbekannten Mandanten zu übertragen, ganz abgesehen davon, daß nach kr. 59. 0. de acqu. rer. dom. 41, 1. zum Eigenthumserwerb des Mandanten sogar noch weitere Tradition von Seiten des Mandatars an den Mandanten erforderlich sei. Da von demjenigen, der eine Sacke erkaufe, vermuthet werden müsse, daß er solche für sich zu erwerben beabsichtige, auch die Absicht des Tradenten allein entscheide und es nicht darauf an- komme, welche Absicht der Mandatar gehabt habe, so komme es nur noch auf den Beweis an, daß es Absicht des Verkäufers der Loose gewesen sei. das Eigenthum daran auf den Käufer Caspar K. zu übertragen. Aus dem Bisherigen gehe hervor, welche Richtung der Gegenbeweis haben müsse. Das Untergericht interloquirte ganz generell auf Beweis für Kläger dahin: daß I. Caspar K. das fragliche Loos für sich erworben habe, — dem Bekl. wurde der Gegenbeweis nachgelassen, daß Caspar K- das betr. Loos für Adam K. erworben habe. Der Kläger erachtete sich hierdurch für beschwert, weil er nicht nach Maßgabe seiner Ausführung in der Replikschrift von dem ihm auferlegten Beweis befreit, und weil in das Gegenbeweis- thema für den Bekl. nicht fpeciell die Absicht, für seinen Bruder Adam das Loos, und zwar als Eigenthum zu erwerben, ausge- nommen worden sei. In der Appellations-Instanz (Hofgericht in Gießen) wurde in jener ersten Beziehung die Beschwerde darum verworfen, weil Bekl. ausdrücklich geleugnet habe, daß das Loos v. I. Caspar K. proprio nomine gekauft worden sei, wie dann auch der aus dem Besitz des Looses auf Seiten des I. Caspar K. abgeleiteten Prä- sumtion für dessen Eigenthum die obengedachte Aufschrift auf dem Umschlag entgegenstehe. Weiter wurde angenommen, daß zum Besitz- und Eigenthums-Erwerb auch ein generelles Mandat genüge (Bremer in der Zeitschrift s. C. u. Pr. N. F. XI. S. 211 ff.), dieser Punkt hier indessen, obwohl jenes Mandat vom Kläger allerdings nicht eingeräumt worden, nach der Richtung der Be- schwerde und jedenfalls auch darum nicht weiter zu erörtern sei, weil Natihabition der Handlung des I. Caspar K. durch den Curator des Adam K. stattgefunden habe, indem von demselben die Loose mit jenem Gewinnlos als für Adam K. acquirirt angesehen,

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 487 sie für diesen in Empfang genommen und bei Gericht deponirt worden seien. - Auch in der oben hervorgehobenen zweiten Richtung wurde die Beschwerde für unbegründet erklärt, weil in dem Gegenbeweissatz die Nothwendigkeit des animos apprehendendi für Adam K ausgedrückt, diesen Beweis vorausgesetzt aber zu präsumiren wäre, daß die Besitzergreifung animo dominii acqui- rendi erfolgt sei. — Bezüglich der Voraussetzungen des Besitz- und Eigenthums-Erwerbs durch Stellvertreter hatte der Gerichtshof sich auszuiprechen nach Maßgade der Beschwerde keine besondere Veranlassung. Indessen neigten sich die Referenten (mit Rücksicht auf fr. 1. §. 19. 20. fr. 18. pr. I). de adqu. v. am. poss. dl, 2. — §. 5. J. per qu. pers. 2, 9. in Verbindung mit fr. 42. §. 1. 1). de A. v. A. P. u. c. I C. h. I. 7, 32, zu vergl. auch Bremer a. a. O. S. 240 ff.) zu der Ansicht, dass, wenn nicht der Auftrag gerade darauf gerichtet sei, daß der Mandatar in eignem Namen erwerbe und die erworbene Sache demnächst auf den Mandanten weiter übertrage, (fr. 59. D. de A. R. D. 41, 1) das Eigenthum einer von einem Mandanten obne Erwähnung seines Mandates erkauften Sache, ohne daß also der Verkäufer den Mandatar als solchen kannte und demselben für einen bestimmten Anderen zu tradiren die Absicht haben konnte, dann doch auf den Mandanten übergehe, wenn der Mandatar für diesen habe erwerben wollen, jedenfalls wenn die Kundgebung dieses Willens sich als constitutum possessorium charalterisire >). Die Absicht des

1) In einem v. Puchta in seinen kleinen jllrist. Schriften Nr. 32 unter der Aufschrift: de dominio rorum per procuratorem adquirendo mitgetheilten Falle hatte ein Wollhändler durch einen von ihm Be- auftragten, einen s. g. Unterkäufer, an dessen Wohnort und in der Umgegend Wolle ankaufen lassen, ihn mit genügenden Geldmitteln hierzu versehen, und die angekaufte Wolle von 3eit zu >?eit von demselben erhalten. Der Unterhändler trug die Wolle als für den Wollhändler erkauft in seine Bücher. Nach einigerIeit gerieth er in Eoncurs und es wollten nun seine Gläubiger die noch bei dem Untcr- käufer vorfiudliche Wolle zu dessen (Loneursmasse gezogen wissen, während der Wollhändler dieselbe als sein lZigenthum in Anspruch nahm. Puchta spricht sich zu Gunsten des letzteren aus. In der desfallsigen Ausführung Puchta's wird unter Anderem auch auf kr. 9. 8- 7 1). de A. ll. I). Gewicht gelegt, wo gesagt ist: „interdum et in incertam personam collocata voluntas domini transfert rei proprietatem, ut ecce, qui missilia jactat in vulgus, ignorat enim, quid eorum quisque accepturus sit, et tamen, quia vult, quod quisque exceperit, ejus esse, statim eum dominum officit“. Puchta entnimmt daraus, daß es bei Verkäufen von Waaren, wie hier namentlich von Wolle, dem Verkäufer, wenn sich nur ein mit ge- nügenden Zahlungsmitteln versehener Abnehmer einstelle, meist gleich- gültig sein werde und müsse, wer der Käufer sei, daft man daher nicht sagen könne, nur auf denjenigen, welchen der Verkäufer als

Begriff eines flumen publicum. Ein Privatrecht kann daran nicht erworben werden, namentlich ist eine Klage wegen einer, durch auf Anordnung einer Administrativbehörde in öffentlichem Interesse am flumen gemachte Anlagen erfolgten Beeinträchtigung eines solchen vermeintlichen Rechts unzulässig

488 Bemerkcnswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte Tradenten hielt man mit Bremer a. a. O. nur in dem Falle für entscheidend, wenn der Mandatar die ihm für den Mandanten tradirte Sache mit der heimlichen Absicht, sie gegen des Mandanten Willen für sich zu erwerben in Empfang genommen habe. Die Sacl e gelangte nicht in die höchste Instanz. Entsch. vom 22 März *1860 in Sachen Dietrich Kratz von Elpenrod gegen den Curator, des Adam Kratz das., Heraus- gabe eines Lotteriegewinnes betr.

17. Begriff eines Lumen pudlioum. Ein Privatrecht kann daran nicht erworben werden, namentlich ist eine Klage wegen einer, durch auf Anordnung einer Administrativbehörde in öffentlichem Interesse am Lumen gemachte Anlagen erfolgten Beeinträchtigung eines solchen vermeintlichen Rechts unzulässig. I. Fcick V. von Rainrod nimmt zu Gunsten seiner Hofraithe das angeblich durch Verjährung erworbene Recht in Anspruch, aus dem die Ortsstraße von Rainrod durchfließenden, aus der Nidda (einem anerkannt öffentlichen Flusse) zum Betrieb einer Mühle abgeleiteten und später mit der Nidda sich wieder vereinigenden Mühlbach das zu seinem häuslichen Gebrauch nöthige Wasser gerade an der Stelle, wo der Bach nur wenige Schritte vor seinem Hause vorbeifließt, zu schöpfen und will in diesem Recht dadurch beeinträchtigt worden sein, daß die Gemeinde längs des Baches eine Mauer habe aufführen und erst in ziemlicher Entfernung von seiner Hofraithe eine nach dem Bach, zum Zwecke der Benutzung desselben, führende Treppe habe anlegen lassen, wodurch ihm die

Käufer bestimmt erkannt und gewollt hätte, werde durch Tradition das Cigenthum übertragen, und es sei somit im Fragefall die An- nahme, der Wollhändler sei zum Eigenthümer gemacht worden, eine dem Willen der Verkäufer widerstreitende, ,,neque enirn — sagt er am Schluß — certae alicujus personae studio et amore trahebantur, sed pro illius negotiationis indole eum esse dominum volebant, qui pecuniam ipsis pro re dependerit64. Vergl auch v. Scheurl, Beiträge zur Bearbeitung des röm. Rechts I. S. 205 ff. Ueberein- stimmend ist Arndts Pand. 8- "145. Anm- 3; der mit Bezug auf jenes Ir. 9. §. 7. eit. und Puchta und Scheurl sich dahin aus- spricht : „Demnach kann auch der Stellvertreter, der in dieser Absicht die Sache empfängt, dem Mandatar sofort Eigenthum erwerben, wenngleich der Tradent von dem Auftrag nichts weiß". Dagegen s. aber die Ausführung von Jhering in dessen und v. Gerbers Jahrbüchern Bd. I. S. 312 ff.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 489 Ausübung seines Rechtes lästiger gemacht worden sei. In erster Instanz wurde auf Beweis des von der Gemeinde lediglich bestrittenen Wasserschöpfrechls des Klägers erkannt. In 2. Instanz traten auf Appellation der Gemeinde, welche Abweisung der Klage beantragte, verschiedene Ansichten hervor. Mehrere Votanten beantragten Ab- weisung der Klage auf Grund folgender Ausführung: lies publicae im eigentlichen Sinne sind bekanntlich diejenigen Sachen, an welchen (verschieden einerseits von den res communes omnium, wie andererseits von dem s. g. patrimonium 8. pecunia populi — fisci — aut principis) das Eigenthum dem Staate zusteht, die aber von Jedem, insbesondere den Staatsbürgckn, be- nutzt werden können (publice interest), wie namentlich öffentliche Wasser, Flüsse, und öffentliche Wege (fr. 3. D. 43, 12; fr. 1. D. 43, 7; fr. 2. §. 21. I). 43, 8; vgl. auch fr. 3. §. 3. fr. 4. D. 39, 1). Solche Sachen sind dem Privatverkehr entzogen, extra commercium (fr. 6. 72. 1). 18, 1). Auch Sachen einer Gemeinde, zum gleichmäßigen Gebrauche der Gemeindeangehörigen, wie Ortsfremder, dienend (also diejenigen nicht, welche zu dem zum Vortheile der Gemeinde verwalteten und verwendeten patri- monium universitatis gehören) sind nicht Gegenstand des Verkehrs, wenigstens so lange nicht, als jene Eigenschaft und Zweckbestimmung sortbesteht. Namentlich werden die viae vicinales fcen viae publicae gleichgestellt (fr. 2. §. 21. I). 43, 8). Daher kann auch nicht eine Servimt an solchen Sachen constituirt werden, und nur das ist gestattet, von einer solchen res publica den ihrer Bestimmung gemäßen Gebrauch zu machen (also z. B. über eine via publica zu gehen), um an einem benachbarten praedium, welches durch die res publica von dem herrschenden Grundstück geschieden ist, eine Servitut auszuüben. Die Ausübung derselben muß aber, wie es bei der serv. itineris und aquaehaustus der Fall ist, ohne bleibende Belastung des solum publicum intercedens möglich sein; denn sonst würde, quia coelum, quod supra id solum intercedit, liberum esse debet, die Constituirung einer Servitut, welche dem solum publicum eine ständige Last auflegt, wie dieß z. B. bei der Servitut der Wasserleitung (auch bei der serv. immittendi, projiciendi, protegendi) der Fall ist, dadurch gehindert werden (lr. 1. pr. 1). 8, 2; Ir. 38. 1). 8, 3; fr. 17. §. 2. D. 39, 3). Ohne eine besondere obrigkeitliche Genehmigung darf eine solche Belastung der res publica nicht stattfinden (fr. 14. §. 2. D. 8, 1: fr. 18. §. 1 D. 39, 3); wenigstens würde die Benutzung des solum publicun ohne solche Erlaubniß eine preeäre sein und so die causa perpetu? servitutis fehlen. — Es kann hiernach dem Kläger im Fragefal! zwar nicht verwehrt werden, über die Ortsstraße nach dem dieselbe durchfließenden Bach zu gehen, um dort Wasser zu holen; aber er kann dadurch keine Wegservitut erwerben, eben weil er durch das Gehen über die Ortsstraße kein Singular- oder Privatrecht ausübt,

490 Bemerkenswerche Entscheidungen oberer Gerichte sondern von der Ortsstraße nur den zweckentsprechenden, Jedermann freistehenden Gebrauch macht. Angenommen auch, daß an einer solchen dem allgemeinen Gebrauche hingegebenen Sache eine Dienst- barkeit durch Verjährung erworben werden könnte, insoferne nämlich ein Theilchen der res publica seither ohne Behinderung des Publikums von einem Ortseinwohner in einer besonderen, ihm allein vortheilhasten, seinen Privatzwecken dienenden Weise benutzt worden wäre, z. B. als Holzplatz, und es an allen sonstigen Voraussetzungen der Verjährung, namentlich dem animus juris exercendi re.:p. der bona fides nicht fehlt, so ist doch das bloße, Niemanden zu verwehrende Begehen der Ortsstraße seiner Natur nach nicht geeignet, eine Weggerechtigkeit zu begründen. Kläger will indessen den Gang auch nur benutzen, um ein Wasserschöpfrecht aus dem Mühlbach auszuüben. Allein der Mühlbach ist als ein Humen publicum zu behandeln. Die Nidda ist nämlich ohne allen Zweifel ein flumen publicum, der Rainrod durchfließende Mühlbach aber ein Arm der Nidda, d. h. ein zum Betrieb einer Mühle künstlich bewirkter Abfluß aus der Nidda, weicher letzteren nach vom Mühlbach gemachten Gebrauch das Wasser wieder zufließt. Von einem solchen rivus publicus (Ir. 1. §. 41. I). 43, 20) sagt aber fr. 1. §. 8. 1). 43, 12. ausdrücklich: Si fossa manu facta sit, per quam fluit publicum flumen, nihilominus publica fit, et ideo si quid ibi fiat, in 11 umine publico factum videtur. Das Recht der Benutzung eines fluni, publ tft sozusagen ein jus commune omnium, es kann daher ein Privatrecht darauf nicht gegründet werden, d. h. ein fluni, publ. ist, wie oben schon erwähnt wurde, als eine zum Gemeingebrauch bestimmte res publica dem Verkehr entzogen und es kann somit auch eine Servitut nicht daran erworben werden. Kläger konnte deshalb auch ein Schöpfrecht nicht an dem Mühlbach erwerben, die Anlegung einer Mauer längs des Mühlbachs mithin auch keine Beeinträchtigung einer Servitut enthalten. — Andere Votanten, und zwar die Mehrheit, stimmten dagegen für Verwerfung der Beschwerde, von der Ansicht ausgehend, daß, da der fragliche Mühlbach von der Gemeinde zu Privatzwecken angelegt worden sei, derselbe nicht unter den Begriff eines Humen publicum, woran allerdings ein Privatrecht nicht erworben werden könne, falle, auf einen solchen Bach auch fr. 1. §. 8. D. 43, 12. keine Anwendung finde. Die Sache gelangte nun auf Appellation der Gemeinde an das O. A. G. in Darmstadt. Inzwischen war aber von dem betreffenden Kreisamt die Zuständigkeit der Gerichte zur Entscheidung dieser Sache aus dem Grunde bestritten worden, weil die fragliche Mauer (Quai), durch welche der Kläger in einer ihm vermeintlich zustehenden Schöpfgerechtigkeit beeinträchtigt sein wolle, auf An- ordnung der Administrativ-Behörde im öffentlichen Interesse ange-

Begriff einer flumen publicum. An aqui profluens steht keinem der Angränzer ein ausschließliches Benutzungsrecht zu

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 491 legt worden sei. Es erkannte hierauf das oberste Gericht: In Erwägung, daß hiernach die erhobene Klage eine Amtshandlung der Administrativ-Behörde zum Gegenstände hat, über deren Rechtlichkeit oder Unrechtlichkeil den Gerichten keine Cognition zusteht, weshalb die von den Gerichten der beiden vorderen Instanzen erlassenen, diese Klage für statthaft erklärenden, Entscheidungen, wenngleich denselben der thatsächliche Grund ihrer Unzuständigkeit noch nicht vorlag, als incompetent erlassen sich darstellen, — wird unter Aufhebung Vdr incompetent erlassenen Erkenntnisse der beiden vorderen Instanzen Kläger mit seinen vermeintlichen Beschwerden an die zuständige Verwaltungs-Behörde verwiesen. Entsch. am 8. Juli 1859 zu N. A. 1084.

18. Begriff einer flumen publicum. An aqua profluens steht Keinem der Angränzer ein ausschließliches Benutzungs- recht zu. G. F. E. und R. R. zu Vöhl erhoben gegen den Müller £}. daselbst eine Klage, in welcher sie als Wiesenbesitzer das Recht geltend machten, das aus einer von ihren Wiesen nicht sehr ent- fernten Quelle kommende, in einem kleinen Graben über das Eigen- thum der dort begüterten Grundbesitzer nach ihren, der Kläger, Wiesen und zwischen diesen hindurch fließende Wasser, (der s. g. Semmetseebach) zur Bewässerung ihrer Wiesen beliebig zu benutzen, da der Bach, in welchem das Wasser fließe, als Privatbach den Eigenthümern des Grundes und Bodens, nach allgemeinen Rechts- grundsätzen, gehöre, wie denn auch von ihnen und ihren Rechts- vorfahren das Wasser stets in dieser Weise benutzt und zu dem Ende eine Schleuse und ein Damm in dem Bach angelegt worden sei. Der Müller O., welcher unterhalb Vöhl eine Mühle besitze, habe aber die Schleuse und den Damm eigenmächtig beseitigt, sich dadurch einer Beeinträchtigung ihres Eigenthums schuldig gemacht; jedenfalls habe er ihrem seit unvordenklichen Zeiten ausgeübten Recht zuwidergehandelt, weshalb die Bitte gerechtfertigt sei, den Bekl. zur Anerkennung ihres Eigenthums, bzw. des ihnen zustehenden Rechtes der beliebigen Benutzung des Wassers schuldig zu erkennen. — Der Bekl. bestritt exeip. vorzugsweise die Eigenschaft des s. g. Semmetseebachs als eines Privatbachs, behauptete vielmehr, daß derselbe als ein Humen publicum zu behandeln sei, von welchem die Kläger mithin keinen die Rechte Anderer auf Benutzung des Wassers beeinträchtigenden Gebrauch machen könnten, und um so

492 Bemcrkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

weniger zu seinem Nachtheil, als das Semmetseewasser bei Allo- dification seiner, des Bekl., Erbleihmühle zu 500 Fl. angeschlagen worden sei, ohne Benutzung dieses Wassers aber die Mühle still stehen müsse, wie es überhaupt anerkannten Rechtens sei, daß die an zum Mühlenbetriebö nthigen Gewässern angränzenden Grund- eigenthümer das Wasser nicht in einer den Mühlenbetrieb störenden Weise benutzen dürften. Die Klager hätten, wurde noch bemerkt, nur 24 Stunden in jeder Woche, von Samstag Abend auf Sonntag Abend, das Wasser zur Bewässerung ihrer Wiesen gebrauchen dürfen und nach gemachtem Gebrauche die Schleuse wieder beseitigen müssen; da dieses Letztere nicht geschehen sei, so habe er die, nicht auf dem Eigenthum der Kläger, sondern in dem Bache befindliche Schleuse, ohne das Eigenthum der Kläger zu betreten, selbst be- seitigt, wozu er befugt gewesen sei. — Nachdem Kläger noch gegen die Ausführungen des Bekl. sich ausgesprochen hatten und wiederholt darauf zurückkamen, daß den Adjacenten eines Privatbachs das Eigenthum daran zustehe, daß der Semmetsee ein Privatbach sei, auch behauptet hatten, daß die Concession zur Anlegung eine^ Mühle nur einen financiell polizeilichen Charakter habe und nicht ein Recht auf vorzugsweise Benutzung des Wassers gewähre, daß auch die Abschätzung der Wasserbenutzung bei Allodification der Mühle nichts retevire, den oberen Wiesenbesitzern ein Recht nicht zu entziehen vermöge, — auf welches Vorbringen schließlich vom Bekl. das Geeignete entgegnet würde, verwarf das Gericht 1. Instanz die Eigenthumsklage und erkannte im Uebrigen auf Beweis. Das Gericht hatte vorher einen Augenschein eingenommen, woraus sich ergab, daß sich bei den Wiesen der Kläger schon zwei Quellen vereinigen, daß dieses (hier Semmetsee genannte) Wasser weiter unten noch von anderen Seitdn her Zusiuß erhält, ein beständig, wenn auch bei trockner Jahreszeit träge fiießendes ist, und daß die Mühle des Bekl. in ziemlicher Entfernung von den Quellen gelegen ist, das Wasser daher t weiter unten Aselbach gen.) bis dahin eine größere Strecke zu durchlaufen hat. Hiergegen Appellation der Kläger. In 2. Instanz (Hof- gericht in Gießen) waren die Ansicht getheilt. Der Ref. ging von der Ansicht aus, daß die Verniuthung dafür streite, daß der Vach ein Privatbach, daher Eigenthum der Anlieger sei, bei dem Widerspruch des Bekl. jedoch nicht sofort zu Gunsten der Kläger erkannt werden könne, sondern denselben der Beweis ihres desfallsigen, das Eigenthum am Bach betreffenden, Vorbringens salv. reprob. aufzulegen sei. Der Corref. war im Gegentheil der Meinung, daß die Vermuthung eher für die Eigen- schaft des Wassers als flumm publicum streite, conformirte sich jedoch mit dem Antrag des R. , weil der Beweisführung die Feststellung der bestrittenen Qualität des Bachs vorzubehalten sei. Die Majorität des Collegs sprach sich für Verwerfung der Be-

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 493 schwerde darum aus, weil der Adjacent eines perennirend fließenden Wassers, ohne Unterschied, ob Numen publicum oder privatum, das Wasser immerhin nicht weiter benutzen dürfe, als daß die unteren Anlieger daraus auch den Nutzen ziehen könnten, zu welchem sie nach der Natur ihres Rechts resp. mir gleichem Rechte, wie die oberen Anlieger, befugt seien, daher eine Klage aus dem Eigenthum auf das Recht der ausschließlichen Benutzung des Wassers zum Nachtheil der mit StaatSconcession angelegten Mühle nicht stattfinde. Aus weitere Appellation der Kläger erfolgte von dem O.A.G. in Darmstadt ein Abschlagsdecret.auf Grund nachstehender Ausführung seines Referenten: Die erhobene Klage stellt sich als die aus dem Eigenthum entspringende netto negatoria dar. Es fragt sich daher, ob den Klägern das Eigenthum an dem Bache zusteht A. Das römische Recht unterscheidet hinsichtlich der aqua viva, ob solche perennis und profluens ist, oder nicht. Ist ein Wasser dauernd, aber nicht fließend, z. B. das natürlich oder künstlich gefangene Wasser in einer Quelle oder in einem Brunnen oder in einem Teiche, so ist unstreitig ausschließliches Eigenthum daran rechtlich möglich (kr. 1. §. 5. 6. D. 43, 20; arg. fr. 21. D. 39, 3; fr. 24. §. 12. I). 39, 2; fr. 11. pr. D. 43, 2). Ist aber das dauernde Wasser zugleich fließend, so verhält sich die Sache anders. Fließt nämlich das Wasser in einem Bett (alveus) zwischen Usern (ripae), so entsteht der Begriff eines flumen im weiteren Sinne, mag sich dieser nun als ein Strom, Fluß oder Bach darstellen, indem zwischen Flüssen und Bächen ein rechtlicher Unterschied nicht besteht, vielmehr nur ein faktischer, insoferne der Fluß größer ist, als ein Bach und selbst ein großer Bach von den Anwohnern als Fluß bezeichnet werden kann, diese Zufälligkeit aber nicht über das rechtliche Wesen des Wassers entscheidet (l'r. 1. §. 1. fr. 3. §. 1. D. 43, 12. Börner im Archiv für civilist. Praris Bd. 38. S. 164 f.) Ist das fließende Wasser ein dauernd fließendes, so gilt es als ein öffentliches, flumen publicum, rivus publicus, anderen Falls als ein privates, fl. privatum, rivus privatus, (fr. 1. §. 3. 4. D. 43, 12; fr. 5. 6. D. 10, 1). Dabei kommt es bezüglich des öffentlichen Wassers nicht darauf an, ob dasselbe schiffbar ist, oder nicht (fr. 1. §. 12. 13. D. 43, 12), oder ob es durch Wasserableitung zum Austrocknen ge- bracht werden könnte (fr. 1. §. 1. D. 43, 13); es muß nur nicht der Art sein, daß es gänzlich im Sommer austrocknet; indem ein fließendes Wasser, welches nur im Winter oder sonst nur zeitweise fließt (torrens), nicht als flumen publicum gilt (fr. I. H. 2. V. 43, 12 ^). Ein flumen publicum gehört zu den res publicae,'

1) Vergl. auch Hesse, über die Rechtsverhältnisse zwischen Grundstücks-

494 Bemerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte d. b. zu den res, quae publico usui destinatae sunt (§. 2. J. 2, 1 ; fr. 5. l). 1, 8; fr. 17. D. 50, 17; Schilling, Jnstit. des röm. Pr. R. 11. j. 57). Eben daher kann Niemand an denselben ein ausschließliches Privateigenthum erwerben (§. 2. J. 3, 19; fr. 34. vgl. mit fr. 6. D. 18, 1), selbst auch ganz abge- sehen davon, daß schon der Natur der Sache nach an stetig fließendem Wasser, bei der Continuität seines'Flusses, bei der ununterbrochenen Bewegung seiner Masse und dem Mangel fester körperlicher Gränzen, als an einem Ganzen kein Eigenthum möglich und die aqua profluens schon nach röm. Recht zu den res omnium communes gezählt worden ist (§. 1..J. 2, 1; Börner a a. O. S. 176; Walter, d. Pr. R. §. 170). Auch ist, insoweit das Gewässer ein öffentliches ist, das Bett desselben als ein öffentliches, als eine res publica, anzusehen, weil solches um des Flusses willen besteht, mit ihm ein Ganzes bildet und, wie das röm. Recht sagt, im- possibile 68t, ut alveus fluminis publici non sit publicus (fr. 1. §. 7. I). 43, 12). Ja selbst ein künstlich angelegter Graben (fossa manufacta) gilt, in soferne er von einem öffent- lichen Gewässer durchflossen wird als fossa publica (fr. 1. §. 8. I). 43, 12; fr. 1. §. 5. 6. D. 43, 14), weshalb ein ausschließliches Privateigenthum ebenwohl daran nicht möglich ist (fr. 30. §. 1. inf. 1). 41, 1). — Mit diesen Sätzen stimmt auch im Wesentlichen das deutsche Recht überein. Denn auch dieses unterscheidet zwischen dem beständig fließenden („strömweise" fließenden) Wasser, und dem durch Natur oder Kunst gefangenen Wasser („stehenden" Gewässer). Letzteres wird als Eigenthum dessen betrachtet, auf dessen Grundstück es sich befindet (Börner a. a. O. S. 363—366). Ersteres, das be- ständig fließende Wasser, wird als öffentliches angesehen. Dieß ist allgemein anerkannt, in soweit dasselbe schiffbar ist (vergl. z. B. Walter a. a. O. §. 172. Hagemann, Landwirthschaftsrecht §. 143). Ist es aber nicht schiffbar, so sind die Ansichten der Germanisten darüber getheilt, ob es, wie nach röm. 91-, gleichfalls als öffentliches Gewässer anzusehen sei, oder ob die ausschließ- liche Benutzung desselben den anliegenden Grundbesitzern zustehen könne (vgl. z. B. Eichhorn, d. Pr. R. §- 268. Gerber d. Pr. R. §. 63. Walter a. a. O. J. 173. Börner a. a. £>.). Richtiger dürfte jedoch die letztere Alternative zu verneinen sein, weil keine gemeinrechtliche Quelle nachweisbar ist, welche hierin

Nachbarn rc. S. 290 f.: „Alle Gewässer, welche beständig fließen, mögen sie Schisse und Flösse tragen, oder nicht, gelten als üumina publica; als fl. privata werden nur solche Gewässer angesehen, welche im Sommer in der Regel anstrocknen, weil sie nicht durch genügendes Quellwasser, sondern hauptsächlich durch Regen- und Schneewasser gespeist werden"'

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgn'inde. 495 den Bestimmungen des röm. Rechts derogirt 2). Jedenfalls müßte, wie auch die jene Alternative bejahenden Germanisten lehren, die Wassermasse als ein über die Gränzeder einzelnen an- liegenden Grundstücke hin ausreichendes Ganzes, an welchem das fragliche Benutzungsrecht stattfindet, angesehen werden, so daß das Benutzungsrecht sämmtlicker Anlieger, so lange nicht Einer von ihnen ein besonderes Vorzugsrecht für sich erworben hat, völlig gleich wäre und keiner von ihnen an dem Wasser- laufe Veränderungen vornehmen dürfte, wodurch den unteren oder oberen Grundbesitzern Nachtheil entstünde (Waller a. a. O. 8- 174. fr. 1. §. 13. D. 39, 3). Jeder kann das Wasser zur Bewässerung seines Grundstücks benutzen, es darf aber die her- kömmliche Benutzungsweise der übrigen Grundbesitzer dadurch nicht verändert werden (e. 7. C. 3, 34; Mittermaier, d. Pr. R. I. L. 222b). B. In Anwendung dieser allgemeinen Grundsätze auf den Fragefall und in Berücksichtigung des Inhaltes des Augenscheins- protocolles muß 1) vorerst nach den r ö m i sch rechtlichen Be- stimmungen der Semmetseebach als ein flumen publicum betrachtet weroen. Wenn behauptet wird, daß hier nur ein Privatbach in Rede stehe, so ist vor Allem der Satz, daß nach röm. R. im Gegensatz der öffentlichen F l üsse alle Bäche privater Natur seien, ein unerwiesener. In fr. 1. §. 2. fr. 2. I). 43, 21. ist nur von künstlichen Wasserleitungen bzw. offene n Canälen, d. h. von rivis als locis per longitudinem depressis, quo aqua decurrat, und von verd eckten Wasserg äugen (specubus) die Rede. Auch spricht das röm. Recht, wenn es zur Beantwortung, der Frage, ob ein fließendes Wasser ein Fluß oder ein Bach sei, die Meinung der Anwohner für entscheidend hält (fr. 1. §. l. D. 43, 12), dabei nicht entfernt von einem Humen publicum im Gegensätze zu einem rivus privatus. Die Errichtung einer Schleuse in dem Bache macht denselben nicht zu einem privatus, da die Rechtmäßigkeit der Errichtung desselben noch im Zweifel steht und außerdem der Satz: omne quod solo inaedificatur, solo cedit, Anwendung finden müßte. — Gesetzt aber auch, der Semmet- seebach wäre, weil er keine aqua perennis sei, als ein Humen privatum zu betrachten, so würde doch noch nicht ein ausschließ- liches Eigenthum der Kläger daraus herzuleiten sein. Wenn

2) Vgl. Hesse a. a. O. S. 294 f.: Im Zweifel gilt noch heute jedes perennirende fließende Gewässer als 11. publicum, d. h. es ist Staats- elgenthum und steht der allgemeinen Benutzung offen. Privateigenthum daran oder einzelne ausschließliche Benutzungsrechte müssen bewiesen werden. In keinem Falle umfaßt das Eigenthum an einem Bache oder Flusse an sich das Recht, das Waffer ganz abzuleiten und den unteren Anliegern zu entziehen.

496 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte man dieses auf den römischrechtlichen Satz: nihil differt a ceteris locis privatis flumen privatum, und: quod fit in privato flumine, perinde est, atque si in alio loco privato fiat (fr. 1. §. 4. 10. D. 43, 12.) gründen wollte, so würde man dabei zweierlei über- sehen. Denn erstens wird durch jenen Satz nicht ausgesprochen, daß ein Privatfluß im Privateigenthum stehe, sondern nur, daß ein fließendes Wasser (aqua profluens), wenn es nicht auch aqua perennis sei, die rechtliche Eigenschaft des Bodens (loci) nicht ändere, über den es fließe, folglich der von nicht öffentlichem Ge- wässer überströmte Boden gleichwohl wie jeder andere Privatboden zu betrachten sei (nihil differt a ceteris locis privatis), und daß tjaß, was auf einem solchen von nicht öffentlichem Wasser überströmten Boden geschehe, ebenso angesehen werden müsse, als wenn es auf einem jeden anderen Privatboden geschehen sei, — ivas auch ganz natürlich war, weil der Privatboden nur dann, wenn er von einer aqua perennis profluens zum Bette gemacht wird, dadurch zu einem öffentlichen Berte wird, weil das Wasser ein fl. publicum ist (fr. 23. J. 2, 1; fr. 1. §. 7. D. 43, 12: vgl. mit fr. 7 §. 6. D. 41, 1. Bö rner a. a. O. S. 185). — Zweitens würde man übersehen, daß das lebendige Wasser (aqua viva), welches nicht im Privatboden natürlich oder künstlich ge- fangen ist, sondern nur denselben durchfließt, als aqua profluens, wenn auch nicht als perennis, immerhin bezüglich seines Gebrauchs eine res omnium communis ist, an welchem kein ausschließliches Eigenthum rechtlich möglich ist. — 2) Wollte man aber auch einmal von dem von bewährten Rechtsgelehrten anerkannten deu tsch rechtlichen Satze ausgehen, daß nur schiff- und flußbare Gewässer unbedingt zu den öffentlichen Flüssen zu zählen seien, dagegen an den nicht schiff- und flußbaren Gewässern auch den Angränzern ein erclusives Benutzungsrecht zustehen könne, falls dieses durch Ausübung hergebracht sei, so würde hierdurch, im Vergleiche mit den römischrechtlichen Bestimmungen nur d ie Modistcation einlreten, daß, während nach röm. R. auch an den letztgedachten Gewässern ein usus publicus möglich ist, vielmehr nach deutschem R. eine subj ec ti ve Beschränkung dahin stattfinden konnte, daß der usus dieser Gewässer nur den Angränzern offen stünde, dagegen im Uebrigen die Natur der Benutzung dieselbe bliebe. Gleichwie' nämlich nach röm. R. die ganze Masse des nichtschiffbEen Gewässers von Jedermann, ebenso könnte die ganze Masse dieses Gewässers nach deutschem R. ausschließlich von den 1 ämmtl ichen Ang ränzern benutzt werden. Und so wenig nach röm. R. irgend Jemand ex populo das Recht hätte, von diesem Wasser einen solchen Gebrauch zu machen, wodurch ein Anderer ex populo an dem ihm gleichfalls zukommenden Gebrauche verhindert würde, ebensowenig dürfte nach deutschem R. ein Angränzer von jenem Gewässer einen solchen

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 497 Gebrauch sich erlauben, der die übrigen Angränzer an der Ausübung des ihnen ebenmäßig zukommenden Gebrauchsrechts behindern würde. Ein ausschließliches Eigen thumsrecht an einem solchen Gewässer, sei es größer oder kleiner und heiße es Fluß oder Bach, kann aber weder nach deutschem, noch nach röm. R. einem An- gränzer zustehen, eben weil das Wesen einer aqua profluens die Möglichkeit eines Eigenthums daran ausschließt. — Uebrigens gilt dieses nicht blos von dem unteren Theil des Bachs, dem s. g. Aselbach, sondern auch von dem oberen, dem Semmetseebach und allen Gräben, welche dem einen oder anderen das Wasser zuführen. Denn das Gewässer ist als ein Ganzes zu betrachten und der usus publicus bzw. der usus communis der Angränzer findet an ihm als Ganzem statt, ohne daß Zufälligkeiten solcher Art das Wesen, auf das es hier ankommt, ändern, nämlich den Charakter des Wassers als aqua profluens, im Gegensätze des gefangenen, von dem Privateigenthum einer Person umschlossenen und darum der ausschließlichen Disposition derselben unterworfenen Waffers. Was endlich die Beseitigung der Schleuste und des Damms von Seiten des Bekl. betrifft, so ist die act. negatoria zum Schutze der Freiheit des Eigenthums gegeben (vindicatio der libertas rei). Aus dem Eigenthum ihrer zu bewässernden Wiesen folgt aber, wie oben gezeigt worden, nicht das Eigenthum der Kläger an dem Wasser. Wollen aber die Kläger, kraft eines ihnen zustehenden Bewässerungsrechtes und zum Zwecke der Ausübung desselben Damm und Schleuße angelegt haben und soll Bekl. diese zerstört haben, weil er ihnen nicht das Recht habe anerkennen wollen, fortwährend Schleuße und Damm zu hatten, so macht der Bekl., indem er nicht sowohl das Recht zur Haltung einer Schleuße und eines Dammes überhaupt, sondern nur in der von den Klägern in Anspruch genommenen unbeschränkten Weise bestreitet, eben hierdurch nicht die Freiheit eines Eigenthums der Kläger, ja selbst nicht einmal deren Bewässerungsrecht überhaupt, sondern nur die Art und Weise resp. den Umfang streitig, in welchem die Kläger das Bewäfferungsrecht für sich ausüben zu können behaupten. Zu dem Zwecke, um den Bekl. zur Anerkennung des bestrittenen Umfangs ihres Bewäfferungs- rechtes und folgeweise ihres Rechtes auf Haltung eines Dammes oder einer Schleuße rechtlich zu zwingen, dient aber nicht die von den Klägern erhobene act. negatoria. Erk. vom 1. Nov. 1859 in S. des R. Rothschild und G. F. Eigenbrodt zu Vöhl, gegen Müller Oelze das., Schutz im Besitze einer Wässerungsanlage betr.

Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII.

Einem durch Veränderung (Umpflasterung) der Ortsstraße gefährdeten Hofraithebesitzer steht kein Klagrecht gegen die Gemeinde auf Unterlassung der beschädigenden Handlung, sondern nur ein solches auf Entschädigung zu

498 Bcmerkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte 19. Einem durch Veränderung (Umpflasterung) der Ortsstraße gefährdeten Hosraithcbesitzer steht kein Klagrecht gegen die Gemeinde auf Unterlassung der beschädigenden Handlung, sondern nur ein solches auf Entschädigung zu. A. Sch. zu Hungen hatte gegen die Stadt H. darüber Klage erhoben, daß dieselbe den Marktplatz, an welchen sein Haus an- gränze, bei einer Umpflasterung desselben höher lege und in gleicher Weise auch mit der unmittelbar an seinem Haus sich hinziehenden, in einer Breite von 18—20 Fuß ihm eigenthümlich zustehenden Grundfläche verfahre, wodurch nicht nur in sein Eigenthum einge- griffen , sondern auch der Abfluß des Regenwassers aus seinem Hofraum auf die Ortsstraße gehemmt werde und dasselbe in sein Haus eindringe. Er bat, die Bekl. zur Anerkennung seines Eigen- thums und zur Unterlassung der beschädigenden Handlung zu ver- urtheilen. Die Bekl., welche die Richtigkeit der Klagfacten in je^er Beziehung in Abrede stellte, bestritt zunächst die Competenz der Gerichte, weil hier, wo die Umpflasterung des Marktplatzes rc. auf Weisung oder doch mit Genehmigung der höheren Verwaltungs- behörde stattgefunden habe bzw. stattfinde, weder eine possessorische, noch eine petitorische Klage auf Unterlassung der Anlage und Wiederherstellung des vorigen Zustandes erhoben, sondern nur etwa auf Schadensersatz geklagt werden könne, was auch von dem unmittelbar an Klägers Haus sich herziehenden Pflaster, wovon Kläger keineswegs Eigenthümer sei, gelte. — Nachdem Kläger diese Ansicht bestritten und Bekl. schließlich sich erklärt hatte, er- kannte das Landgericht, die Sache als Justizsache betrachtend, auf den entsprechenden Beweis. In der höheren Instanz, (Hofgericht in Gießen) an welche die Sache auf Appellation der Beklagten gelangte, waren die Ansichten gethetlt. Die Minorität sprach sich für Jncompetenz des Gerichts aus, weil der Weg- u. Straßenbau, wohin auch die Anlegung und Umänderung von Ortsstraßen und Ortsplätzen gehöre, als Landespolizeisache zu betrachten und den Regierungen überwiesen worden sei, und jetzt zum Ressort der an deren Stelle getretenen Kreisräthe gehöre, die Verwaltungsbe- hörden aber innerhalb ihres Geschäftskreises, vorbehältlich des Recurses an die ihnen Vorgesetzte höhere Behörde, ganz selbstständig seien, so daß die Gerichte nicht für befugt erachtet werden könnten, Verfügungen der Verwaltungsbehörden zu inhibiren und ein Pro- zeß ualisches Verfahren desfalls einzuleiten, — wie auch schon im röm. Recht (fr. 2. §. 24. D. 43, 8.) ausgesprochen sei — wiewohl allerdings ein Schadensersatzanspruch von dem Privaten, welcher durch eine solche Handlung einer Verwaltungsbehörde in

mit gedrängter Angabe der Entjcheidungsgründe. 499 seinen Besitz- und Eigenthumsrechten gekränkt werde, geltend gemacht werden könne. — Durch Stimmenmehrheit wurde aber die Auffassung des Landgerichts gebilligt. Kläger gründe sich — wurde ange- nommen — auf das jedem Eigenthümer zustehende Recht, vor Benachtheiligungen seines Eigenthums durch in dasselbe eingreifende Handlungen Anderer bewahrt zu werden; er könne verlangen, daß der bisherige natürliche Abfluß des Wassers aus seiner Hofraithe auf das tiefer liegende Nachbargrundstück von dem Eigenthümer desselben nicht gehindert oder gestört werde, und es stehe ihm zu dem Ende zwar nicht das interd. ne quid in loc. publ., aber doch die set. uegatoria resp. confessoria utilis zu, welches Klagrecht auch in dem Falle, wo es sich um einen Wafferabfluß zum Vortheil resp. Nachtheil eines Gebäudes und städtischen Platzes handle, ge- geben sei (arg. kr. 1. Z. 17. !). 39, 3. S eufferts Arch. X. 259). Nehme man an, daß eine diesen Wasserabfluß hemmende und da- durch Schaden bringende Anlage, wenn sie bereits gemacht sei, zu einer Klage auf Schadensersatz berechtige, so müsse auch eine Klage auf Unterlassung einer begonnenen, aber noch nicht vollendeten Anlage bzw. auf das Treffen von Anstalten und Einrichtungen, wodurch Schaden verhütet werde, zulässig erscheinen, und es seien diese Grundsätze auch gegen eine Gemeinde zur Geltung zu bringen und in einem ähnlichen Falle (in S. Dörr gegen die Gemeinde Diebach) von dem obersten Gericht bereits zur Anwendung gebracht worden. S. dieses Archiv Bd. II. S. 294 ff. Das oberste Gericht (O. A G. in Darmstadt) sprach sich indessen für die Jncompetenz der Gerichte aus. In der dem Er- kenntniß zu Grunde liegenden Entwicklung des Olef, ist gesagt: Mit Recht bemerkt Eigenbrodt Seite 13 seiner Schrift: das Verhältniß der Gerichte zur Verwaltung mit Bezug auf §. 7. der Verordnung vom 12. Mai 1814: Streitigkeiten über privatrechtliche Verhältnisse, auch wenn darüber eine Administrativbehörde als Parrhei erscheine, gehörten in den Provinzen Starkenburg und Oberhessen zur ausschließlichen Eompetenz der Gerichte, nicht aber, soferne nicht eine ausdrückliche gesetzliche Ausnahme nachgewiesen werden könne, solche Streitigkeiten, welche staatsrechtlicher Natur seien, welche dem öffentlichen Recht ange- hörten, möge die Streitigkeit auch zwischen Privaten obwalten. — Hieraus folgt, daß wahre Regierungshandlungen, von Handlungen der Regierung wesentlich verschieden, nicht zur Cognition der Gerichte gehören. Zu dem öffentlichen Recht sind aber nicht bloß die staatsrechtlichen Verhältnisse zu rechnen, welche sich auf den Staat unmittelbar beziehen, sondern auch diejenigen, welche in dem Gemeindeverband ihre Quelle haben, indem die Gemeinden öffentliche Corporationen, Staatsanstalten, bloße Fractionen des Staates sind (Eigenbrodt a. a. O. S. 138). Daher sind auch Gemeindehandlungen der Cognition der Gerichte nicht 32*

1) Der Vater eines außerehelichen Kindes, welcher sich als solchen bekannt hat, ist schuldig, sich in das Kirchenbuch eintragen zu lassen. 2) Die Frage: ob der uneheliche Vater berechtigt ist, das Kind bei sich zu ernähren und zu erziehen, bestimmt sich durch das richterliche Ermessen nach den obwaltenden besonderen Umständen. 3) Die Alimentationspfl. dauert so lange, als das Bedürfniß. 4) Ein Anspruch auf Zahlung einer Alimentationssumme, welcher nicht schon in der Klagschrift durch Angabe derjenigen persönlichen und Vermögens-Verhältnisse, welche die Größe des Alimentenbetrags bestimmen sollen, begründet wird, ist wie angebracht verwerflich

500 Bemerkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte unterworfen. So entscheiden die Gerichte z. B. nicht über Orts- vorstandswahlen , über die Berechtigung der Ortsbürger zu diesen, über AUmendengenuß u. s. w. Ebensowenig können ste über An- legung von Bicinalwegen. Ortsstraßen und die hieraus entstehenden Folgen erkennen, es müßte dann gerade nur die Entschädigungs- frage betreffen. Auch in diesen letzeren Fällen handelt es sich nur von Ausflüssen des Gemeindeverbandes, bei welchen die Gemeinden theils mit, theils ohne besondere Genehmigung der oberen Ver- waltungsbehörde handeln. Finden sich Privaten durch solche Handlungen verletzt, so können sie sich zu deren Abwendung nur an die Verwaltungsbehörden, nur eventuell wegen Ent- schädigung an die Gerichte wenden, und auch nur als eine solche Ent sch ä di gung s klage wurde die in S. Dörr gegen die Gem. Diebach erhobene aufgefaßt und zugelassen. Es erscheint hiernach die vorliegende Klage auf Unterlassungen der Fortsetzung der Slraßenpflasterung, einer von der kompetenten Verwaltungsbehörde, dem Ortsvorstand, mit Genehmigung der Ortspolizeibehörde ge- troffenen Anordnung, unstatthaft, da sie nicht auf ein privatrechtliches Verhältniß gestützt ist, sondern eine Anordnung des Ortsvorstandes angreift, bezüglich welcher derselbe bei den Gerichten sich zu ver- antworten nicht verbunden ist. Entsch. v. 9. Dec. 1859 in S. Scheuermann geg. die Stadt Hungen.

20. 1) Der Vater eines außerehelichen Kindes, welcher sich als solchen bekannt hat, ist schuldig, sich in das Kirchenbuch ein- tragen zu lassen. 2) Die Frage: ob der uneheliche Vater berechtigt ist, das Kind bei sich zu ernähren und zu erziehen, bestimmt sich durch das richterliche Ermessen nach den obwaltenden be- sonderen Umständen. 3) Die Alimentationspfl. dauert so lange, als das Bedürfniß. 4) Ein Anspruch auf Zahlung einer Alimentationssumme, welcher nicht schon in der Klagschrist durch Angabe derjenigen persönlichen und Vermögens-Verhältnisse, welche die Größe des Alimentenbetrags bestimmen sollen, begründet wird, ist wie angebracht verwerflich. Vorstehende Rechtsgrundsätze wurden von Großh. Ober- a p p e l l a t i o n s g e ri ch t zu D a rm st a d t in einer Entscheidung vom 20. December 1859 ausgesprochen.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 501 Dieser Entscheidung liegt nachfolgender Rechtsfall zu Grunde: Im Jahre 1858 erhob die ledige I. H. bei dem Gr. Land- gerichte O. gegen F. K. eine Klage auf Vaterschaftsanerkennung und Alimentation. Darin wurde angeführt: Beklagter habe mit Klägerin geschlechtlichen Umgang gepflogen, in Folge dessen letztere im Monat Mai ein Kind geboren habe; Beklagter habe dieses Kind als das seinige anerkannt und versprochen, für dessen Unterhalt zu sorgen, später jedoch sich um das Kind nicht gekümmert und ferner sich bei der Taufe nicht als Vater, sondern als Taufzeuge in das Kirchenbuch eingeschrieben. Es werde deßhalb gebeten, den Beklagten für schuldig zu erkennen: 1) das von der Klägerin ge- borene Kind als das seinige anzuerkennen und als solches in das Kirchenbuch eintragen zu lassen, 2) die Alimentationskosten des Kindes zu bestreiten und zu dem Ende monatlich 16 Fl. (vorbe- hältlich der Erhöhung) an die Klägerin zu bezalen. In seiner Verteidigung auf den Klagangriff gab der Beklagte zu, das von der Klägerin geborene Kind als das seinige anerkannt zu haben, er räumte ferner seine Verbindlichkeit zu dessen Alimen- tation ein, widersprach dagegen, daß der Klägerin das Recht zustehe, den Eintrag in das Kirchenbuch zu verlangen, bestritt ferner, daß die Alimentation des Kindes länger als bis zu dessen vierzehntem Lebensjahre und in einem höheren Betrage, als 8 Fl. monatlich gefordert werden könne, und bemerkte endlich, daß er berechtigt und bereit sei, sein Kind zu sich zu nehmen oder selbst in Pflege zu geben. Auf diese Verhandlungen erließ Gr. Landgericht O. Nr- theil dahin: der Beklagte sei als Vater des mit der Klägerin erzeugten Kindes in das Geburtsprotokoll einzutragen und derselbe sei schuldig, acht Gulden Kostgeld per Monat an die Klägerin vorauszubezalen; bezüglich der weiter verlangten 8 Fl. per Monat hätten vorerst nähere Ermittlungen einzutreten, ob und inwieweit die Summe von 16 Fl. per Monat zur Erziehung des Kindes erforderlich sei. In den Entscheidungsgründen ging Gr. Landgericht davon aus: der Beklagte erkenne das Kind der Klägerin als das seinige an; in Folge dieses Anerkenntnisses habe das Kind nicht allein ein Recht auf Alimentation, sondern auch ein Erbfolgerecht gegen seinen Vater erworben; selbstverständlich habe dieses Kind ein Recht, daß der Beklagte als Vater desselben in das betreffende Geburtsprotokoll eingetragen werde, weil dieses Protokoll auch den Zweck habe, die Erbfolqerechte der Eingetragenen zu beurkunden. — Bezüglich der Alimente sei man von jeher von dem Grundsätze ausgegangen, daß solche in der Regel monatlich vorauszubezalen und insolange zu berichtigen seien, bis das Kind durch seine eignen Kräfte sich selbst zu ernähren im Stande sei. Die Größe richte sich nach dem wirklichen Bedürfnisse des Kindes mit Rücksicht auf die persönlichen und Vermögens-Verhältnisse der Concumubenten.

502 Bemerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Gemeinrechtlich sei es ein ausgemachter Satz, daß grade in. der hier fraglichen Beziehung das urNitnum judicis von bedeutendem Einflüsse sei und daß es zunächst dem Richter zukomme, nach seiner auf die persönlichen und die Vermögensverhaltnisse der Betheiligten gegründeten billigen Würdigung den Betrag der Alimente festzu- setzen. Ob die Summe von 16. Fl. gefordert werden könne, darüber gebe die Verhandlung keinen Aufschluß, weil ste sich über die Bedürfnisse, die Lebens- und Vermögensverhältnisse der Litiganten und des Kindes nicht auslasse; es müsse deßhalb in einem besonderen Verfahren ermittelt werden, ob die Summe von 16. Fl. per Monat den wirklichen Bedürfnissen des Kindes entspreche und es bleibe, wie sich von selbst verstehe, beiden Theilen überlassen, dem Richter mit den erforderlichen thatsächlichen Momenten an die Hand zu gehen . . . Ob dem Erbieten des Bekl. das Kind selbst zu sich zu nehmen, um es zu ernähren und zu erziehen und dadurch die Verbindlichkeit zur Leistung der Alimente in Geld abzuwenden, stattzugeben sei, darüber habe mit Rücksicht auf die Individualität des concreten Falles das richterliche Ermessen zu entscheiden. Ein solcher Anspruch des Vaters bestehe nach römischem Rechte nicht unbedingt und sei auch nach deutschrechtlichen Grundsätzen nicht in der Regel anzunehmen. Eine Ausnahme werde zugelassen, wenn die Erziehung und Verpflegung des Kindes durch den Vater als wahrscheinlich zum Vortheile des Kindes gereiche. Ob dem An- träge bzw. dem Erbieten des Beklagten stattgegeben werden könne, darüber vermöge man noch zur Zeit nicht zu urtheilen, weil der Beklagte weder behauptet, noch viel weniger bescheinigt habe, daß die Selbsterziehung und Verpflegung des Kindes zum Wohle desselben gereichen. Der Beklagte verfolgte gegen das Landgerichtsurtheil die Appellalionund Oberappellation und stellte in den beiden oberen Instanzen folgende Beschwerden auf: 1) der Anspruch der Klägerin auf Einschreibung des Beklagten als Vaters des mlt ihr erzeugten Kindes in das Geburts- protocoü sei als unbegründet zu verwerfen; 2) die Klägerin sei in Folge des Erbietens des Beklagten: das mit ihr erzeugte Kind zu sich zu nehmen und zu verpflegen, mit ihrem Ansprüche auf Zahlung von Kostgeld abzuweisen; eventuell 3) als Endtermin für die Alimentationsverbindlichkeiten des Be- klagten sei das zurückgelegte 14. Lebensjahr des Kindes schon jetzt zu bestimmen und die Klägerin sei mit ihrem Verlangen auf eine länger dauernde Alimentation des Kindes — wenigstens vorläufig, zurückzuweisen; 4) die Klage sei, soweit darin ein höherer Alimentationsbetrag, als acht Gulden per Monat angesprochen werde, als definitiv, eventuell als angebrachtermaaßen unbegründet abzuweisen.

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 503 Von Gr. Hofgerichte der Provinz Starkenburg wurden nach übereinstimmendem Anträge der beiden Referenten, die Appellations- processe bezüglich aller Beschwerden abgeschlagen. Bei dem höchsten Tribunale dagegen gingen die Ansichten der Referenten in wesent- lichen Punkten auseinander, das Colleg reforntirte jedoch die unter- richterlichen Erkenntnisse nur insoweit, als die Mehrforderung von acht Gulden per Monat angebrachtermaßen verworfen wurde. In Betreff der verschiedenen Ansichten der beiden Referenten bei dem höchsten Tribunale und den Entscheidungsgründeu des Letzteren ist folgendes hervorzuheben: 1) Zur ersten Beschwerde beantragte der Referent Abschlag der Processe und zwar aus folgenden Gründen: Art. 2 des Gesetzes vom 30. Mai 1821 laute: „Ein gerichtliches Verfahren, welches zum Zweck hat, den angeblichen Vater eines unehelichen Kindes zu entdecken oder zu überführen, findet auch wegen früherer noch nicht anhängiger Fälle nicht mehr Statt; es ist daher gegen denselben eine Klage auf Anerkennung und Ernährung des Kindes so wenig als auf Privat- satisfaction und Kostenvergütung fernerhin zulässig". Hieraus ergebe sich offenbar, daß hier nur die Klage auf Anerkennung eines Kindes abgesprochen werden solle, welche durch den Beweis dessen Erzeugung bedingt sei. Anders verhalte sich die Sache aber, wenn, woran hier nicht gezweifelt werden könne, von einem freiwilligen auf rechtsverbindliche Weise erfolgten A n- erkennt«isse eines Kindes und dessen rechtlichen Folgen die Rede sei. Wenigstens nach der seitherigen oberstrichterlichen Recht- sprechung, (vgl. No 39 und 98 der Präjudizien), werde derjenige welcher sich zu einem solchen Anerkenntnisse verstanden habe, demjenigen ganz gleich betrachtet, welcher das Kind wirklich gezeugt habe, beziehungsweise der Zeugung nach dem Rechtszustande vor Erscheinung des Gesetzes vom 30. Mai 1821 überführt worden sei. Ohne ein deßsallsiges besonderes Anerkenntnis; abgelegt zu haben, werde derselbe nach den erwähnten Präjudizien zur Er- nährung des Kindes für verpflichtet erachtet und es werde dessen Erbrecht an seines Vaters Vermögen und sogar ein volles aner- kannt, wenn bewiesen werde, daß der Schwängerung ein Ehever- sprechen vorausgegangen sei. Erzeuge also eine solche Anerkennung der Vaterschaft eines unehelichen Kindes die eben erwähnten Wirkungen, so sei nicht abzusehen, wie ihr andere mit der unehe- lichen Vaterschaft verbundene Wirkungen abgebrochen werden könnten. Hierunter gehöre nach einem allgemeinen Gewohnheitsrechte auch die, daß das uneheliche Kind den Namen seines Vaters erhalte und ein deßfallsiger Eintrag in das zur Beurkundung dergleichen Verhältnisse dienende Kirchen- und Tausbuch erfolge. — Auch liege es schon im staatlichen Interesse, daß dergleichen Verhältnisse in

504 Bcmerkmswcrthe Entscheidungen oberer Gerichte den dazu bestimmten öffentlichen Büchern, hier in den Kirchen- oder Tauf-Büchern gehörig eingetragen würden. Ganz zweckmäßig verfüge daher die Verordnung vom 24. Septbr. 1807 : die Ein- richtung, Führung und Feststellung der Kirchenbücher betr., Pars specialis A. §. 6: daß der Richter unaufgefordert für den Fall einen Eintrag in das Kirchenbuch bewirken müsse, wenn er ein Urtheil erlasst, durch welches Jemand als Vater eines außer- ehelichen Kindes erklärt werde. Ob diese Verordnung in O ... befolgt werde, auch dort förmlich publicirt worden sei, daraus komme wegen des nachgewiesenen staatlichen Interesses an der öffentlichen Beurkundung des Personenstandes nicht das Mindeste an. — Hiernach müsse auf Verwerfung der ersten Beschwerde an- getragen werden. — Der Correferent trat diesem Anträge nicht bei; er beantragte vielmehr Stattgebung der Beschwerde und begründete seine ab- weichende Ansicht damit: die entscheidende Frage für die erste Beschwerde stelle sich dahin: ob die Mutter eines unehelichen Kindes gegen den dieß Kind als das seinige anerkennenden und zur Erfüllung der ihm aus diesem Anerkenntnisse erwachsenden Ver- pflichtungen bereiten Vater ein im Prozeßrechtswege versolgbares Recht darauf habe, daß derselbe — der Vater — es geschehen lasse, daß er in das Kirchenbuch als Vater des Kindes eingetragen werde? Von allgemeinen Grundsätzen ausgegangen sei diese Frage augenscheinlich zu verneinen. Eine solche Klage bezwecke nemlich, wie dies der Appellant richtig ausgeführt habe, an sich nur die urkundliche Feststellung eines vorhandenen Rechtsverhältnisses; der Beklagte solle es dulden, daß ein Akt über ein Rechtsverhältniß ausgenommen werde, welches er mit allen daraus resultirenden privatrechtlichen Folgen ohnedies schon anerkenne und dem er treulich nachlebe. In dieser Richtung aber sei unter Umständen, wie hier, wo die schriftliche Errichtung nicht zum Wesen des Rechtsgeschäftes gehöre, gemeinrechtlich eine Klage nicht gegeben, weil nirgends eine gesetzliche Vorschrift bestehe, welche den Schuldner verpflichte, zur urkundlichen Anerkennung des betreffenden Rechts- verhältnisses irgend mitzuwirken und weil es ohne eine solche Vorschrift an einer wesentlichen Voraussetzung zu jeder Klagerhebung, an einer Rechtsverletzung von Seiten des seinen Obliegenheiten nachkommenden Schuldners gebreche. Nach allgemeinen Principien müsst daher der fragliche Anspruch der Klägerin zurückgewiesen werden. Auch aus der Verordnung vom 24. September 1807 lasse sich derselbe nicht begründen. Diese Verordnung bezwecke unbestreitbar nicht entfernt, neue privatrechtliche Verhältnisse zu schaffen oder von dem bestehenden Privatrecht abweichende Normen

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 505 zu sanctioniren, sondern sie ertheile nur im öffentlichen staatlichen Interesse Vorschriften für die Sicherung des Personen- und Familien-Standes. Seien deshalb darin auch Bestimmungen ent- halten, welche das Verlangen der Klägerin, daß der Beklagte als der Vater des Kindes in das Kirchenbuch eingetragen werde, an sich rechtfertigen, so gehörten dieselben doch dem öffentlichen Rechte an; eine Civilklage habe sie in dieser Beziehung nicht und jede processualische Verhandlung hierüber sei unzulässig. — Das höchste Tribunal concludirte im Einverständnisse mit dem Referenten auf Abschlag der Prozesse. 2) Die z w eite Beschwerde erachtete der Referent insoweit für begründet, als von der Zeit an, zu welcher das Anerbieten des Beklagten, das Kind zu sich zu nehmen oder selbst in Pstege zu geben, zur Kenntniß der Klägerin gelangt sei, seine Alimen- tationsverbindlichkeit aufhöre. Um dieses nachzuweisen, sei es vorerst nicht nöthig, auf den bis in die neueste Zeit fortgeführten Streit der Rechtslehrer einzugehen, ob der Vater eines außerehe- lichen Kindes sich durch ein solches Anerbieten von der Verbindlichkeit, der unehelichen Mutter Geld zur Alimentation ihres Kindes aus- zuzalen, befreien könne. Das in O geltende Solmser Landrecht in §. 27 seiner dem 19. Titel angehängten Verordnung vom 1. November 1583 lege nemlich dem unehelichen Vater die Er- nährung und Erziehung seines unehelichen Kindes, nicht aber die Bezalung der hierfür erforderlichen Kosten an die Mutter auf, gebe also hierdurch sattsam zu erkennen, daß es auch ein Recht des Vaters, für diese Erziehung und Alimentation des Kindes zu sorgen, anerkenne. Hierdurch sei freilich noch nicht gesagt, daß dem Vater unter keinen Umständen dieses Recht entzogen werden könne, denn es gebe, besonders bei neugeborenen Kindern, allerdings Fälle, in denen, jedoch nur das Obervormundschaftsgericht, ein Anderes, und zwar das Verbleiben des Kindes bei seiner Mutter, anzuordnen befugt sei. Nirgends aber erhelle aus den Akten, daß hier ein solcher Fall vorliege, ja es ergebe sich hieraus vielmehr, daß das Kind sich nicht bei seiner Mutter aufgehalten habe, sondern in fremde Pstege gegeben worden sei. Der Cor referent trat dieser Entwicklung entgegen und be- merkte: der §. 27 der den Titel 19 des Solmser Landrechts ergänzenden Verordnung vom 1. November 1583 scheine ihm nicht sowohl die Frage specie!! entscheiden zu wollen, ob ein anerkanntes uneheliches Kind dem Vater oder der Mutter zu überlassen sei? als vielmehr, wie aus dem Schlußsätze des gedachten Paragraphen hervorgehe, überhaupt nur das Princip auszusprechen, daß in dem bezeichnten Falle der Vater für die Ernährung und Erziehung des Kindes Sorge zu' tragen schuldig sei. Außerdem seien für die Beurtheilnng der Rechtsverhältnisse unehelicher Kinder zu ihren Eltern, insbesondere zu dem Vater, die theilweise veralteten Be-

506 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte stimmungen der einzelnen Landrechte keineswegs unbedingt Norm gebend, sondern es komme hierfür zunächst der in dieser Beziehung bestehende Gerichtsgebrauch, resp. deutsches Gewohnheitsrecht in Betracht und hiernach werde über die Frage: ob der Vater berechtigt sei, das Kind bei sich zu ernähren und zu erziehen, durch das richterliche Ermessen nach den obwaltenden besonderen Umständen erkannt. Hieran festgehalten mochte sich, in Berücksichtigung einerseits des dermaligen Lebensalters des Kindes, sowie daß dieses in der Nähe des Wohnorts der Mutter untergebracht sei, andererseits aber, daß der Beklagte eine selbstständige Stellung noch nicht erlangt zu haben scheine, sich entfernt von dem Wohnorte seines VaterS aufhalte und überhaupt nicht näher dargelegt habe, daß er in der Lage sei, für das Kind gehörig Sorge zu tragen — der Ausspruch des Landgerichtes: daß der Beklagte schuldig sei, der Klägerin Kostgeld zu zalen, um so mehr als gerechtfertigt darstellen, als es dem Beklagten selbst nach den landgerichtlichen Entscheidungsgründen nicht abgeschnitten sein könne, in beliebiger Weise geeignete Anträge wegen eigener Uebernahme der Verpsiegung des Kindes zu stellen. — Die zweite Beschwerde müsse hiernach verworfen werden. Diesem Anträge wurde von dem College beigepstichtet. 3) Die dritte Beschwerde, welche in dem Oberappellationslibell u. A. darauf gestützt worden war: Falls die landgerichtliche Sentenz die Rechtskraft be- schreite, könne die Klägerin auf deren Grund hin auch nach zurückgelegtem 14 Lebensjahre ihres Kindes ohne Weiteres verlangen, daß der Beklagte das urtheils- mäßige Kostgeld zale; die Realisirung dieser Pflicht könne also jederzeit durch die actio judicati oder auch nur vermittelst eines einfachen Erecutionsantrages von der Klägerin erwirkt werden; eine solche Eventualität widerspreche aber der allgemein giltigen Praxis, daß Alimente regelmäßig nur bis zum 14. Lebensjahre verlangt werden könnten und deren Abwendung sei von hohem Interesse für den Beklagten, — wurde von dem Referenten für unbegründet erkannt. Es ver- stehe sich nemlich, schon nach den Decistvworten des Bescheids, von selbst, daß die Alimentationsverbindlichkeit des Klägers nur so lange daure, als das Kind dieser Alimente bedürfe; dieß sei in den Ent - scheidungsgründen jenes Bescheids noch klarer ausgesprochen. Darauf aber, ob eine Praxis bestehe, daß die Alimentationsver- bindlichkeit mit Erreichung des 14. Lebensjahres des unehelichen Kindes erlösche, sei aus dem Grunde einzugehen nicht nöthig, weil das Solmser Landrecht die Alimentationspflicht in keiner Beziehung beschränke, sie also so lange bestehen lasse, als das Kind der Ali- mente bedürfe.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 507 Der Cor re ferent bemerkte zunächst, daß er dem Solmser Landrecht auch hier einen entscheidenden Einstuß nicht einzuräumen vermöge, und äußerte sich weiter dahin: Im Uebrigen dürfte es nach dem auf die Meinung angesehener Rechtslehrer gestützten Ge- richtsgebrauche wohl als Regel gelten, daß der Vater sein unehe- liches Kind nur bis zum vollendeten 14. Lebensjahre zu alimentiren schuldig sei. Da jedoch im Falle des Bedürfnisses die Alimentations- pflicht auch noch länger fortdauere und das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen anerkannt habe, daß der Beklagte die Ali- mentationskosten nur bis dahin zu tragen habe, wo das Kind sich selbst zu ernähren im Stande sei, so werde man es bei der er- gangenen Entscheidung belassen können, obwohl es vielleicht ange- messener gewesen wäre, wenn das Landgericht dem Beklagten zur Alimentirung des Kindes vorläufig und bis zum vollendeten 14. Jahre schuldig erkannt hätte, zumal dieß für den Beklagten insofern von Interesse wäre, als er es in diesem Falle abwarten könnte, ob nach Ablauf der 14 Jahre das Kind, resp. dessen Mutter noch weitere Ansprüche gegen ihn formiren würden, während, wie das Erkenntnifi dermalen laute, er demnächst seinerseits auftreten müsse, um sich von seiner Verpflichtung frei zu machen. Dem hierauf gestellten Anträge auf Verwerfung der dritten Beschwerde trat der höchste Gerichthof bei. Die Eonclusion des Collegs zur dritten Beschwerde lautete, ohne nähere Motivirung, auf Abschlag. 4) In Betreff der vierten Beschwerde erklärte der Referent die vom oberappellantischen Anwälte aufgestellte Behauptung: einem unehelichen Kinde gebührten nur glimenla nktturuliu, wenigstens nach Solmser Land-Recht, für unrichtig, und mithin die auf diese Behauptung gestützte Beschwerde, daß die Klägerin mit ihrer Klage auf fernere acht Gulden per Monat definitiv abgewiesen werden müsse, für verwerflich. Dagegen müsse die vorstehende Klage auf eine höhere Alimentationssumme wegen nicht gehöriger Begründung derselben aus den vom oberappellantischen Anwälte näher ange- führten Gründen, angebrachtermaaßen abgewiesen werden *).

1) Der oberavpellantische Anwalt hatte nemlich ausgeführt: . ... Der Anspruch auf eine bestimmte Alimentationssumme sei in justimum deducirt und die Frage: wie diese Summe zu firiren sei, bilde einen Cardinalstreitpuukt des schwebenden Prozesses. Bei einer solchen Lage der Dinge gehe eS nicht an, die Feststellung der Ali- mentengroße in ein besonderes Liquidations-Verfahren zu verweisen. Es sei dieß so wenig zulässig, als z. B. in dem Falle, wenn in der Eontraktsklage auf Erfüllung zugleich, ohne Vorbehalt näherer Liqui- dation, eine bestimmte Schadensersatzsumme beansprucht werde, dem

508 Bemcrkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Der Korreferent war mit den Anträgen des Referenten, wiewohl nicht auf Grund des Solmser Landrechts, einverstanden. Es wurde von ihm bemerkt: die von der Klägerin verlangte Alimen- tationssumme von 16 Fl. monatlich erscheine an sich offenbar als eine unverhältnißmäßig hohe, da, wenn gleich die Alimentations- pflicht des Vaters nicht blos auf die Verabreichung der noth- dürfrigen natürlichen Alimente beschränkt sei, doch uneheliche Kinder, namentlich was die Erziehung betreffe, nicht gleiche Ansprüche, wie eheliche hätten und da insbesondere der Vater mindestens verlangen könne, daß die Mutter selbst ihr Kind abwarte und verpflege, in dieser Beziehung ihm also keine Kosten angerechnet werden könnten. Die angesprochene Größe der Alimentationsgelder hätte daher durch Hervorhebung besonderer aus den Vermögens- und persönlichen Verhältnissen der Concumbenten entnommenener Umstände zu recht- fertigen gesucht werden müssen, und da dieß nicht geschehen sei und da außerdem die von dem Beklagten selbst gleichsam offerirte monatliche Summe von 8 Fl vorerst in jeder Beziehung als eine vollständig angemessene und ausreichende angesehen werden müsse, so dürste die sofortige Abweisung der Mehrforderung wie ange- bracht allerdings rechtlich geboten sein. Keineswegs sei es jedoch ausgeschlossen, daß demnächst von der Klägerin Verhältnisse würden angegeben werden, welche eine Erhöhung der Alimentationssumme selbst bis zum Betrage von 16 Fl. per Monat zu begründen ge- eignet seien, und es stelle sich deshalb die definitive Abweisung der Klägerin mit ihrer Mehrforderung als verwerflich dar. Das Colleg erklärte sich hiermit conform. Es erging dem- gemäß unterm 20. Dezbr. 1859 Erkenntniß Gr. Oberappellations- Gerichts unter Verwerfung der übrigen Beschwerden sei das Erkenntniß des Landgerichts O... dahin abzuändern: „daß die Klägerin mit ihrer Forderung von weiteren acht Gulden per Monat für die Alimentation und Ver- pflegung ihres Kindes angebrachtermaaßen abgewiesen werde. Hof.-G.-Adv. Siegfrieden.

Kläger gestattet werden dürfe, in einem besonderen Verfahren die sactischen Voraussetzungen für die verlangte Summe auszuführcn. Wer als Kläger einen bestimmten Anspruch — zumal ohne Vorbe- halt - formulier, müsse gleichzeitig alle thatsächtichen Momente, welche diesen Anspruch begründen, vortragen. Diese Momente müßten aber dem Richter stets von der betreffenden Partei vvr- gelegt werden und Ermittlungen in dieser Beziehung lägen nicht im Bereiche seiner Osficialthätigkeit.

Beweis des Irrthums durch eidliche Erhärtung, insbesondere dann, wenn das gerichtliche Geständniß auf Irrthum beruhen soll

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 509 21. Beweis des Jrrthums durch eidliche Erhärtung, insbesondere dann, wenn das gerichtliche Geständniß aus Jrrthum be- ruhen soll. Der Beklagte erkannte durch Erklärung zu Protokoll die Nichtigkeit der gegen ihn eingeklagten Forderungen an, widerrief aber später dieses Eingeständniß als auf einem Jrrthum beruhend, und trat den dieser Angabe entsprechenden auserlegten Beweis durch Erbieten zur eidlichen Erhärtung an. Auch des oberste Gericht erkannte dahin, daß dieß als unzulässig erscheine. Das adoptirte Gutachten, das vom Correserenten getheilt wurde, sprach sich im Wesentlichen dahin aus: Die Literatur zeigt die Streitfrage, ob der Jrrthum durch das Erbieten zum Eide bewiesen werden könne *). Viele ältere Rechtslehrer bejahen die Frage; neuere, z B. Glück, Erläuterung der Pandekten, Bd. IV. §. 299, Bd. XXII, §. 1187, stehen auf derselben Seite^). Verneint wird sie von neueren Juristen z. B. von Thibaut, Versuche über einzelne Theile der Theorie des Rechts, Bd. II. 1801, Abh. IV: Bruchstücke zur Berichtigung und Ergänzung der gewöhnlichen Be- griffe über die Wirkung des Jrrthums bei Verträgen, Abschn VI; von Röder, Abhandlungen über praktische Fragen des Civilrechts, 1833, Abhandlung III. In wiefern darf ein streitender Th eil zum Beweise eines behaupteten Jrrthums zur Eidesleistung zugelassen werden? und Reinhardt, Ergänzungen zu Glück Band I. 1833, S. 590. Auch Seuffert, praktisches Pandektenrecht 3. Aust. Bd. I, 1852 S. 95. Vergl. noch Merius, Decisiones (Ausgabe v. Höpfn er) Tom. II. P. VIII. decis. VIII. p. 592, 593. Sie lehren, daß die Behauptung des Jrrthums an die Beweismittel gebunden sei, die überhaupt zustünden. Die Rechtslehrer, welche die Frage bejahen, heben hervor, daß der Beweis des Jrrthums in der Regel schwierig sei und nicht wohl auf andere Art, als durch eidliche Erhärtung erbracht werden könne, und beziehen sich auf einige nach ihnen von der Tendenz der Bildung einer Regel getragenen Stellen des kanonischen Rechts — cap. 4. X. de except. (2, 25) — cap. 6. X. qui matrim. accusare poss. (4, 18) cap. 4. X. de sent. ex- comm. (5, 39) — cap. 8. de elect. in 6to (1, 6), denen zu

1) Matthiae, Controversenlericon des römischen Civilrechts, Band I. 1857, S. 429. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band III, S. 465. 2) Auch v. Löhr im zweiten Bande seines Neuen Magazins für Rechts- wissenschaft und Gesetzgebung, 1844, S. 53.

510 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Folge der mit dem Beweise des Jrrthums belastete diesen durch eidliche Erhärtung erbringen könne. Hört man die Gegner, so macht Thibaut die Vorschrift des Römischen Rechts, daß Niemand in seiner eignen Sache ohne Einwilligung seines Gegners zum Eide gelassen werden solle, sowie die Vorschrift, daß der Richter nur dann auf den Eid erkennen dürfe, wenn der, welcher etwas beweisen soll, viel, aber nicht alles dargethan habe" geltend, indem er hinzufügt: Dieß hat auch seine guten Gründe. Ein Zeuge in seiner eignen Sache ist nach der Natur der Sache immer höchst verdächtig, und das Recht würde fast so gut als gar nicht eristiren, wenn man lediglich aus seinem eignen Eide einen Beweis für sich hernehmen könnte". Dabei hebt Thibaut hervor, die Schwierigkeit des Beweises des Jrrthums sei eine Calamität, die getragen werden müsse. Röder stimmt mit Thibaut überein und wirft hiernächst die Frage auf, ob sich aus jenen Stellen des kanonischen Rechts nach den Grundsätzen der Interpretation die gedachte Regel con- struiren lasse? Er verneint sie, weil ein correctorisches Gesetz strict auszulegen sei und so, wenn wirklich in den besonderen Fällen jener vier Stellen eine singuläre Beweisart zugelassen wäre, blos daraus eine sonst unfindbare Regel nicht abzuleiten sei, sobald sich nicht die Absicht des Gesetzgebers scharf ausgeprägt habe. Dann sucht der Verfasser nachzuzeigen, daß jene vier Fälle keine Singu- larität zeigten, es sich von einer durch den Eid zu ergänzenden oder zu entfernenden Vermuthung handle, also von einem nothwendigen Eide. — Ich kann mich nur auf diese Seite stellen; das cap. 4. X. de seut. exconmi. spricht von einem Reinigungseid in einer Straf- sache, das cap. 8. de elect. von einem Restitutionseid bei einer kirchlichen Wahl, das cap. 6. X. qui inatr. von einem Restitutionseid bei Versäumung der Anzeige trennender Ehehindernisse, das cap. 4. X. de except. von einem Restitutionseid wegen nicht zur gehörigen Zeit eingebrachter dilatorischer Einreden. Es ist nicht einzusehen, wie aus solchen Bestimmungen, deren Objecte unter sich so ver- schieden sind und welche sich mit speciellen Fällen beschäftigen, jene Regel gebildet werden kann. Jedenfalls dürfte eine Ausdehnung jener Bestimmungen des kanonischen Rechts auf den Fall des Widerrufs eines gerichtlichen Geständnisses als unzulässig erscheinen; die Entkräftung desselben verlangt doch immer strengen Beweis des Gegentheils'^). Auch das kanonische Recht schließt sich, wenn es sich von einem gerichtlichen Bekenntnisse handelt, lediglich der Doctrin

3) Bayer, Vorträge über den gemeinen ordentlichen Civilprozeß, 8. Auff. 1856, S. 703. Schmid, Handbuch des gemeinen deutschen Civil- prozesseö, Bd. II, 1844, S. 222. Vettnuann-Hollweg, Versuche über einzelne Therle der Theorie des Civilproz., 1827, S. 311, 312. Martin, Vorlesungen über den Prozeß, Band II, 1857, S. 37.

Zur Lehre von der condictio indebiti

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 511 deS römischen an. — Cap. 3. X. de confess. (2, 18) cap. 2. de restit. in integr. in 6to (1, 22), ohne die Absicht einer so weit- gehenden Abweichung von demselben auch nur entfernt anzudeuten. Der Schluß des Gutachtens hob noch hervor, daß es im Er- gebnisse übereinstimme mit dem Gutachten des Referenten in der Rechtssache: Adam Vechtel, nun dessen Erben, zu Stockstadt gegen die Ehefrau des Christoph Dörr, genannt Schrimpf, zu Lyon^); damals habe sich das Tribunal über die Streitfrage nicht ausge- sprochen, weil sie bezüglich einer eventuellen Beschwerde, die nicht zum Gegenstand der Entscheidung geworden sei, in Betracht gezogen worden sei. Weiter deutet das Gutachten noch darauf hin, daß die entgegengesetzte Doctrin bis dahin in der Rechtsübung der inländischen Gerichte keinen Eingang gefunden habe. Erk. des O. A. G. in Darmstadt vom 28. August 1834 in Sachen des Hirsch Lehmann in Hirschhorn, Klägers, gegen Albert Ackermann daselbst, Beklagten, wegen Forderung, führend zu dem Präjudiz (Nr. 88 der gedruckten Sammlung): „Das Erbieten zum Eide ist kein taugliches Mittel zum Beweise des Jrrthums".

22. Zur Lehre von der condictio indebiti. I. Die Erben des Darleihers klagten gegen die Erben der Schuldnerin zwei derselben vor vielen Jahren geliehenen Capilalien nebst Zinsen zu 5 Prozent ein. Die Beklagten bestritten, daß fünf Prozent Zinsen bedungen worden seien, da nur vier Prozent stipulirt worden wären, und erhoben eine Widerklage — condictio indebiti — auf Erstattung des Betrags, der sich dadurch gebildet habe, daß viele Jahre lang irrig statt vier Prozent fünf entrichtet worden seien. Dadurch entwickelte sich ein Rechtsstreit, der an das oberste Gericht erwuchs. Dieses hatte sich mit zwei Fragen zu beschäftigen. Die erste Frage bestand darin: ob indebite bezahlte, jedoch das gesetzliche Maaß nicht überschreitende Zinsen condicirt werden könnten?

4) Auch Gutachten zum Urtheile vom 20. September 1839 (in der Revisionsinstanz) in Sachen der Standesherrschaft Erbach-Fürstenau, Liquidantin, gegen die Debitmasse deö Grafen Carl von Erbach-Berten- berg-Roth, Lianidatin, Forderungen und Gegenforderungen betr., sowie das weitere Gutachten in derselben Sache zum Urtheil v. 9. Juni 1841 in der Beweis-Instanz.

512 Bemcrkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Das Gutachten des oberstrichterlichen Referenten sprach sich für Verneinung der Frage aus: bezüglich der Frage, ob indebite bezahlte Zinsen zurückgefordert werden können, unterscheiden neuere Rechtslehrer drei verschiedene Fälle. Hier handelt es sich von dem Fall, daß für eine bestehende Hauptschuld Zinsen entrichtet worden seien, die man nicht schuldig gewesen sei. Diesem Fall gegenüber wird gelehrt, die Zurückforderung der Zinsen sei unstatthaft wegen der 1. 26. pr Pand. de cond. ind. (12, 6). Es ist zwar auch hierüber zwischen Weber. Versuche über das Civilrecht, 1801, S. 316 und Thibaut, Versuche über einzelne Theile der Theorie des Rechts, Band II, 1801, Abh. V: Beiträge zu der Lehre von der condictio indebiti. Abschn. III. ueber die Zurück- forderung der von einem schuldigen Capital indebite bezahlten Zinsen, gestritten worden, und noch jetzt vernimmt man die Meinung, daß das Pandektenrecht durch die C. .18. Cod. de usur. (4, 32) abgeändert worden sei; indessen haben sich neuere Rechtslehrer, als Vangerow, P uchta u. s w. dafür enschieden, daß sich diese Gesetzesstelle auf den Fall der Zahlung unerlaubter Zinsen beschränke. Dieser Meinung ist beizustimmen. Rur wenige Rechtslehrer berühren die Frage: ob, wenn ein verzinsliches Capital aus Jrrthum höher, jedoch nicht über die gesetzliche Grenze hinaus, verzinst wurde, das irrthümlich Gezahlte zurückgefordert werden könne? Leyser, Medit. ad Pand. Spec. 148. Med. 7. gedenkt eines Erkenntnisses der Iuristenfacultät zu Helmstädt v. I. 1716, dem zu Folge ein Schuldner, welcher vier Prozent versprochen, aber eine Zeit lang, angeblich irrthümlich, fünf entrichtet hatte, wegen jenes Pandectenfragments, mit seiner Klage auf Erstattung abge- wiesen wurde. Auch Röder, Abhandlungen über praktische Fragen des Civilrechts, 1833, Abh. V: Ueber das Zurückfordern gezahlter nichtschuldiger Zinsen einer Schuldrc. lehrt S. 122, daß die Rückforderung der nicht vertragsmäßigen höheren Zinsen unstatthaft sei, in so fern sie nicht das gesetzliche Maaß überschritten. So lange dieß nicht der Fall sei, müsse davon aus- gegangen werden, der Schuldner habe doch nachher eingesehen, es sei unbillig, dem Gläubiger weniger, als die vollen landesüblichen Prozente zu entrichten, daher das Fehlende aus freien Stücken zu- gelegt. Weher ist a. a. O. entgegengesetzter Ansicht, weil jenes Pandectenfragment nur von der wissentlichen Zahlung nichtschuldiger Zinsen redet. Wenn man es in dem Sinn auslegt, wie es Vangerow und andere neuere Rechtslehrer nehmen, so muß die Frage verneint werden. Gründe: 1) die Worte des Fragments. Es heißt ganz allgemein, nicht schuldige Zinsen, für ein schuldiges Capital entrichtet, könnten nicht zurückgefordert werden, wenn sie das gesetzliche Maaß nicht überschritten. Es wird nicht unterschieden, ob die Hauptsumme eine unverzinsliche ist, oder ob der Schuldner nur höhere Zinsen zahlte, als er nach dem Vertrage verschuldete.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 513 Der Richter darf nicht unterscheiden, wenn das Gesetz es nicht thut, es sei denn, daß aus dem Geist des Gesetzes mit Noth- wendigkeit darauf geschlossen werden muß, der Gesetzgeber habe vergessen, zu unterscheiden. 2) Dieser Geist spricht für die All- gemeinheit der Vorschrift. Das römische Recht schließt die condictio indebiti nicht nur dann aus, wenn der Leistung wenigstens eine natürliche Verbindlichkeit zu Grunde lag, sondern auch in andren Fällen, in denen von keinem Zwang zur Leistung die Rede ist, aber die Rückforderung des wenn auch irrthümlich Hingegebenen als ein Verstoß gegen die Pietät und gute Sitte, als Undankbarkeit, als turpitudo erscheinen würde. Darum umfaßt der Grund des Gesetzes auch jenen Fall. Das min»8 ist im plus enthalten. Gesetzliche Zinsen sind Entschädigung für die Entbehrung der Hauptsumme. Darum ist in beiden Fällen das Zurückfordern des auch irrig Gezahlten ein Verstoß gegen eine moralische Verbindlichkeit und so unstatthaft. Das Gutachten des Correferenten entschied sich für Bejahung der Frage5 6): Es kommt hier — wird gesagt — auf die Auslegung der beiden Gesetzesstellen der 1.26. pr.Pand. decond ind. und der 1.102. §. 3. Pand. de solut. (46, 3) an. Wenn ich gleich die Zweifel- haftigkeit des Falls und das Gewicht der von dem Referenten dar- gelegten Gründe nicht verkenne, so beantworte ich doch die Frage entgegengesetzt. Die letztere Gesetzesstelle scheint den vorliegenden Fall so bestimmt zu entscheiden, daß kein Zweifel übrig bleibt. Der Jurist spricht aus, daß das, was über die stipulirten Zinsen hinaus bezahlt worden sei, an dem Capital abgezogen werden solle, und daß, wie Referent glaubt, ein Fall vorliegen soll, in welchem die bezahlten Zinsen das gesetzliche Maaß überstiegen hätten a), geht aus der Gesetzesstelle nicht hervor. Verordnet sie aber, daß,

5) Auf dieser Seite steht Walch, Introductio in controversias jur. civ. edit, tertia. Jen. 1791, p. 674—676. 6) Ref fand die I. 102. §. 3. mit der I. 26 nicht in Widerspruch. In ersterer sage Scävola im §. 1., daß die von einem geschuldeten Capital entrichteten Zinsen nicht zurückgefordert werden könnten, wahrend er im §. 3. von der Aufrechnung zu viel bezahlter Zinsen auf das Capital rede. Diese Unterscheidung, jener allgemeine Ausspruch wegen Unzulässigkeit der Rückforderung neben der Erklärung, daß Aufrechnung statthaft sei, deute hin auf eine unter den römischen Juristen verhandelte Streitfrage, welche durch die c. 18. Cod. de usur. entschieden worden sei. Vangerow, Leitfaden für Pandektenvorlesungen, Bd. I. S. 94, 95, Note 3. Es sei also nicht unwahrscheinlich, daß in jenem §. 3 der Fall vorlag, da die bezahlten Zinsen das gesetzliche Maß über- schritten. Wenigstens sei der Fall nicht erkennbar genug, um aus dessen Entscheidung eine Einschränkung der Regel der 1.' 26 ableiten zu dürfen, besonders, da diese Regel von demselben Juristen im 8- 1 desielben Fragments anerkannt werde. Archiv für pract. Rechtswiffenschaft. VIII.

514 Bemcrkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte wenn gegen den Vertrag mehr Zinsen auS Jrrthum bezahlt worben seien, diese auf die Hauptsumme in Zurechnung kommen sollen, so muß untersucht werden, ob jene 1. 26. pr. Pand. de cond. ind. mit dieser in Einklang gebracht werden könne. Läge sie nicht in der Mitte, so könnte man wohl annehmen, daß unter den nicht schuldigen Zinsen der 1. 26. nicht nur solche zu verstehen seien, die bezahlt wurden, während keine Zinsen bedungen waren, sondern auch solche, welche, ohne das gesetzliche Maaß zu überschreiten, über den Vertrag hinaus bezahlt wurden; allein da die letztere Unterstellung der l. 102. zuwiderläuft, so kann, was sich nach den Worten der I. 26. ebenwohl rechtfertigen läßt, nur angenommen werden, daß unter diesen usurae debitae nur solche zu verstehen seien, welche entrichtet wurden, ohne daß irgend eine Verbindlichkeit zur Zinsenzahlung bestand. Gerade diese Auslegung harmonirt mit den Grundsätzen des römischen Rechts. Waren gar keine Zinsen bedungen, und entrichtete doch Jemand solche, so handelte er dem Rechtsgefühl entsprechend; er erfüllte eine natürliche Ver- dindlichkeit, da es unbillig ist, daß der Schuldner das Capital ohne Gegenleistung benutzt''). Lag aber ein Vertrag vor, der Zinsen und deren Betrag stipulirte, hatten sich so beide Theile darüber verständigt, wie viel dem Schuldner die Benutzung und dem Gläubiger die Entbehrung der Hauptsumme werth sein solle, so kann bezüglich der Mehrzahlung von Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit keine Rede sein und die allgemeinen Grundsätze über die condictio indebiti kommen zur» Anwendung. Das Tribunal adoptirte die Ansicht des Correferenten und legte seinem reformirenden Erkenntnisse den Satz unter, daß indebite bezahlte, jedoch das Maaß nicht überschreitende Zinsen condicirt werden könnten. Die zweite zu entscheidende Frage war die: ob der Kläger, resp. der, welcher excipiendo aus der Zahlung einer Nichtschuld Rechte geltend macht, neben dem Beweise der Nichtschuld auch den Beweis des Jrrthums übernehmen müsset). Das Gutachten des oberstrichterlichen Referenten mit dem sich Correferent einverstanden erklärte, bezog sich statt der Erörterung dieser Streitfrage auf die Rechtsübung des Tribunals, der zu Folge bei Erbringung des Beweises der Nichtschuld bis zum Be- weise des Gegeutheils der Jrrthum vermuthet werde und es besonders dann eines Beweises desselben nicht bedürfe, wenn die Entrichtung

7) Huber, Praelectiones juris civilis Lib. XII. tit. VI. num. 6. 8) Matthiae, Controversenlericon, Bd. I, 1857, S. 193. RechtSlericon, Bd. II. S. 897. Noch Witte, die Bereicherungsklage des gemeinen Rechts, 1859, lehrt, daß auch der Jrrthum nachgewiesen werden müsse, kritische Vierteljahrsschrift, Bd. I. 1859. S. 121.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 515 einer Nichtschuld unter Umständen geschehen sei, welche die Ver- muthung, der Zahlende habe schenken wollen, ausschließen, hob mehrere hiervon ausgehende Erkenntnisse des Tribunals hervor: Die Ehefrau des PH. Hohenadel in Sonderbach, gegen Joseph Eisenhauer zu Crumbach — Müller Höchstem zu Düdelsheim gegen den Fürsten zu Isenburg-Büdingen — und betonte: Wenn nur vier Prozent Zinsen versprochen worden seien, so könne, da eine diese Stipulation abändernde Uebereinkunft nicht behauptet werde, nicht vermuthet werden, daß der Schuldner habe freigebig sein wollen, spreche die Bermuthung für das Obwalten eines Jrrthums. In Festhaltung seiner Praxis legte das Tribunal seinem Er- kenntnisse die Ansicht unter, daß neben dem Beweise der Nichtschuld nicht auch noch der des Jrrthums verlangt werden könne 9). Erk. des O. A. G. in Darmstadt vom 28. Mai 1853 in Sachen der Erben der Wittwe des I. I. Müller von Gedern, Beklagte, Widerkläger, Appellanten und Oberappellanten, geg. die Ehefrauen des Regierungsdirectors Zimmermann und des Polizeiraths Eckstorm daselbst, Klägerinnen, Widerbeklagte, Appellatinnen und Oberappellatinnen, Forder. betr.

II. Das Gericht legte der Klägerin, welche die Beklagten auf Rückerstattung zweier ihnen bezahlten Beträge von 80 und 450 Gulden, also der Summe von 530 Gulden belangt hatte, davon ausgehend, daß es sich von der condictio indebiti handle, den Beweis auf, daß diese beide Schuldposten in den später über 610 Gulden ausgestellten (und auch honorirten) Wechsel ausgenommen worden und sie aus Unbekenntniß dieses Umstandes jene Beträge von 80 und 450 Gulden bezahlt habe. Auf Berufung der Klägerin er- kannte das Mittelgericht, davon ausgehend, daß nicht die condictio

9) Dieß war schon im 17. Jahrhundert Praxis der hessischen Gerichte. Malcomesius, Observationes practicae fori hassiaci, 1667. Classis secunda, Observ. XXX, S. 146. 147. Ein Erk. vom I 1615 legte dem Kläger den Beweis auf, „daß die 60 Fl. indebite ausgegeben" worden seien. Die gleiche Rechtssprechung zeigt das O. A. G. in Dresden (dieses Archiv Bd. VII. S. 180. 181. vgl. mit Seufferts Archiv, Bd. II. Nr. 187), das Obertribunal in Stuttgart (Monat- schrift für die Justizpflege rn Würtemberg, (Bd. XX. 1855. S. 256, 257. Seufferts Archiv der Entsch. Bd. VII. Nr. 56.) und das Oberappellationsgericht in Lübeck (Seufferts Archiv Bd. X. Nr. 56). Entgegengesetzt die Praxis des O. A. G. in Jena (Seufferts Archiv Bd. I. Nr. 56). — S. auch dieses Archiv VIII. S. 535 ff.

516 Bcmerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte indelriti, sondern die condictio furtiva erhoben worden sei, welcher gegenüber es auf den Jrrthum des Zahlenden nicht ankomme, dahin, daß der zweite Theil des Beweissatzes: die Worte: „und sie aus Unkenntniß re. zu streichen sei. Auf Oberberufung der Beklagten, welche sich darum für beschwert erachteten, weil es nicht bei dem Bescheide erster Instanz belassen worden sei, erstattete der oberstrichterkche Referent im Wesentlichen folgendes Gutachten: Alle Merkmale der condictio indebiti treten hervor. Hiernach sind die Beklagten durch das Erkenntniß voriger Instanz, welches die Klägerin von jenem Beweise befreite, in so fern nicht beschwert, als nach der konstanten Rechtsübung des Tribunals, in Adoption der von Glück, Erläut. der Pandekten Band XIII. S. 120 ver- teidigten Ansicht, dann, wenn das indebitum bewiesen ist, der Jrrthum bis zum Beweise des Gegentheils rechtlich vermuthet wird, und es insbesondere des Beweises des Jrrthums nicht bedarf, wenn die Bezahlung einer Nicktschuld unter Umständen geschah, welche die Bermuthung, der Zahlende habe schenken wollen, ausschließen. In dem vorliegenden Fall spricht vielmehr der Umstand, daß die Klägerin erst dann Zahlung leistete, als die richterliche Hülfe gegen sie angesprochen wurde, dagegen. Auf der andern Seite kommt in Betracht, daß die Beklagten dahin ereipirten. die Klägerin habe gewußt, daß jene älteren Schuldposten in der Wechselordnung nicht einbegriffen seien. Diese Behauptung war in der Replikschrift in Abrede gestellt worden, und so muß den Beklagten der Beweis nachgelassen werden, die Klägerin habe dieses gewußt. Dem entsprechenden, von dem Correferenten getheilten Anträge gab das Tribunal Folge, unter Aufnahme des Präjudizes (Nr. 173 der gedruckten Sammlung): „Bei der condictio indebiti bedarf es keiner besonderen Beweisausiage, daß die Leistung aus Jrrthum geschehen sei; dieser wird vielmehr, wenn das indebitum bewiesen ist, bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet" 1 °). Erk. des O. A G. in Darmstadt vom 27. Februar 1858 in Sachen des Meier Feist Joseph, Abraham Joseph und Joseph Meier Joseph in Reichelsheim, Beklagte, Appellaten und Oberappellanten, gegen die Wittwe des Johannes Rihl zu Gronau, Klägerin, Appellantin und Oberappellatin, Fordr. betr.

10) Dieses Archiv Bd. VII. S. 181. Anmerk. Ein Erkenntniß des Tribunals in seiner Eigenschaft als Cassations- Hof für die Provinz Rheinhessen vom 6. April 1857 ging auch davon aus: Ein inäobitum zahlt im allgemeinen nicht blos der, welcher überbaupt nichts schuldet, sondern auch der, welcher wohl etwas schuldig war, den aber eine ihm zur Seite stehende peremtorische Einrede von der Zahlung hätte befreien können. Emmerling, Sammlung der Entscheidungen des Gr. Hesi. Casiationshofs, Jahrg. 1857. I. Urtheile in Civilsachen, S. 46.

Falsche Belehrung (eines Ausländers) durch das Canzleipersonal eines Gerichts über die von ihm in einem Rechtsstreite vorzunehmenden Handlungen resp. Unterlassungen, ist ein genügender Restitutions-Grund. - Die Bescheinigung desselben kann durch Erbieten zum Eide resp. Leistung des angebotenen Eides erbracht werden

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 517 Vergl. noch Gett, praktische Erörterungen aus dem gesammten Gebiete der Rechtswissenschaft. Erl. 1845. Nr. 24: Zur Lehre über die condictio indebiti, insbesondere Beweislast und Festhaltung des Beweis satzeS hierbei. Blätter für Rechtsanwendung, Bd. XIII. 1848. S. 36—42: Ueber Festsetzung des Beweissatzes bei der condictio indebiti *). 23. Falsche Belehrung (eines Ausländers) durch das Canzlei-. Personal eines Gerichts über die von ihm in einem Rechts- streite vorzunehmenden Handlungen resp. Unterlassungen, ist ein genügender Restitutions-Grund. — Die Bescheinigung desselben kann durch Erbieten zum Eide rosp. Leistung des angebotenen Eides erbracht werden. Dem ausländischen, durch einen öffentlichen Anwalt vertretenen Kläger waren durch Untergerichts-Bescheid verschiedene Beweise auferlegt worden. Gegen dieses Beweisinterlocut appellirte der Bekl. an das Hofgericht. Da der Anwalt des ausl. Klägers im Lause der Verhandlungen mit Tode abgegangen war, so wurde das Hosgerichts-Urtheil dem Kl. selbst unter Anschluß der Erklärung der Rechtsmittel- und Beweisantretungsfristen eröffnet. Kl. ließ die letztere Frist unbenutzt verstreichen, und suchte lange nach Ablauf derselben bei dem Untergerichte Restitution unter Anderem darauf gestutzt nach, daß ihm, als er sich auf der Canzlei des Hof- gerichts über dle von ihm zu thuenden Schritte erkundigt habe, ihm von dem Canztei'Personal gesagt worden sei, er könne sich bis zu einer Weiteren von dem Landgerichte ihm zugehenden, aber noch nicht zugegangenen Verfügung ruhig verhalten, weshalb er die Beweisantretung unterlassen, was er durch einen Eid zu be- kräftigen bereit sei. Der Erheblichkeit dieses Umstandes ward von Seite des Bekl. widersprochen, aus materiellen uud formellen Gründen. Aus den ihm, dem Kl., zugegangenen gerichtlichen Ver- fügungen habe er ersehen müssen, was er zu thun habe; er habe sich namentlich als Ausländer, um sicher zu gehen, an Stelle seines verst. Anwaltes einen anderen annehmen oder doch einen solchen berathen muffen, und habe nicht zu der incompetenten Hofgerichts- Canzlei seine Zuflucht nehmen dürfen. Der Eid selbst könne auch nicht da wo er die Bescheinigung durch das Canzlei-Personal habe beibringen können, als genügend und zulässig betrachtet werden. Das Untergericht ertheilte aber nichtsdestoweniger die nachgesuchte Restitution. Dagegen wurde an das Hofgericht von Seiten des

*) Der 21. und 22. sind v. Adr, Vopp mitgetheilt.

Die nach Pfälzer Landrecht vorgeschriebene Bestätigung der Bürgschaften der Bürger und Bauersleute durch das Gericht kann nicht durch ein jetziges Ortsgericht vorgenommen werden. - Die bloße Annahme einer nicht dem Pfälzer Landrecht entsprechenden Bürgschaft als genügende Prozeßcaution durch das Prozeßgericht enthält keineswegs die erforderliche gerichtliche Bewilligung (Bekräftigung) der Bürgschaft. - Durch Gerichtsgebrauch können Gesetze nicht aufgehoben werden

518 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Bekl. appellirt, und dieses hob die untergerichtliche Restitutionser theilung auf, und wies die Klage schließlich ab. Darauf ging der Antrag des Referenten. Der Correferent dagegen wollte den her- vorgehobenen Restitutionsgrund zulassen, weil der Kläger Aus- länder und der Verlust des ganzen Prozesses in Folge seiner Unter- lassung mit dem materiellen Rechte zu sehr in Widerspruch stehen würde. Dagegen ergriff der Kläger die Appellation an das Ober- appellations-Gericht Dieses ertheilte die Restitution für den Fall, daß Kl. sein Einziehen von Erkundigungen auf der Hofgerichts- Eanzlei und die ihm dort ertheilte irrthümliche Weisung eidlich bekräftigen würde. Die von dem Re- und Correferenten dafür geltend gemachten Gründe sind im Wesentlichen die des Corre- ferenten des Mittelgerichts. Urtheil des O.A.G. in Darmstadt in S. Mauer in Mann- heim gegen Wilhelm Pfaff in Niederramstadt d. d. 4. Juli 1856. F.

24. Die nach Pfälzer Landrecht vorgeschriebene Bestätigung der Bürgschaften der Bürger und Bauersleute durch das Gericht kann nicht durch ein jetziges Ortsgericht vorgenommen wer- den. — Die bloße Annahme einer nicht dem Pfälzer Land- recht entsprechenden Bürgschaft als genügende Prozeßcaution durch das Prozeßgericht enthält keineswegs die erforderliche gerichtliche Bewilligung (Bekräftigung) der Bürgschaft. — Durch Gerichtsgebrauch können Gesetze nicht' ausgehoben werden. Das in einem Theile des Großherzogthums Hessen geltende Pfälzer Landrecht enthält die Bestimmung Landrecht II. Theil Tit. XV Rro. III A) „daß hinführo alle der Bürger und Bauern Bürgschaften, sie „seien so gering als sie wollen, mit jedes Orts ordentlichen „Amptmanns, oder anderer gerichtlichen Obrigkeiten in Stätten, „Flecken und Dörffern, Vorwiffen und Bewilligung beschehen, „auch dieselbe durch brieffliche Uhrkunden, oder ordentliche Ver-

1) Diese Bestimmung einer solennen Form für Bürgschaften der Bürger und Bauern steht übrigens nicht isolirt im deutschen Rechte da; s. die Partikularrechte bei v. Völderndorfs die Form der Rechtsgeschäfte S. 59 folg.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 519 „zeichnus, in eines jeden Orts Ampts- oder Gerichts-Buch, mit „allen Umbständen notirt und auffgeschrieben, bekräfftiget, sonsten „aber nicht gültig, noch darauff jchtwas erkannt werden soll". In einem Rechtsstreite entstanden bezüglich dieser Bestimmung die Fragen: 1) ob die vor einem Ortsgerichte beziehungsweise dem Orts- Gerichts-Vorsteher geschehene Bestellung der Bürgschaft eines Bauern gteichwirkend mit der vor dem ordentlichen Gerichte vor- genommenen und mithin als gültig zu betrachten sei? 2) ob die Annahme einer au sich nicht formgerecht errichteten Bürgschaft als genügender Prozeßcaution durch das ordentliche Gericht die im Pfälzer Landrechte a. a. O. vorgeschriebene Bewil- ligung zu vertreten im Stande sei? 3) ob die angeführte Pfälzer Landrechtsbestimmung durch den in den Prozeßschriften behaupteten Gerichtsgebrauch rechtlich aufgehoben werden könne? Zu 1 hatte das Hofgericht die Frage bejaht; das Ober- appellationsgericht dagegen sie verneint, indem den Ortsgerichten die Kompetenz zur Vornahme der im Pfälzer Landrechte vorge- schriebenen Handlungen, zur Vornahme einer Sachuntersuchung und Bestätigung der Bürgschaft, nicht beigelegt werden könne. Z u 2 waren der Referent und Correferent verschiedener An- sicht. Der Referent wollte in der landgerichtlichen Annahme der Bürgschafts-Urkunde zum Zwecke der Leistung einer Prozeßcaution die im Landrechte vorgeschriebene Bewilligung des Gerichts gewahrt wissen. Der Correferent dagegen glaubte in dieser Handlung jene Einwilligung nicht erkennen zu dürfen ; es sei die erforderliche Sach- untersuchung nach den Acten nicht eingetreten, sie habe nach der Absicht des Gerichts gar nicht eintreten sollen, was aus anderen Umständen näher nachgewiesen wurde, und es könne deßhalb einer irrigen Ansicht des Landgerichts in der hier fraglichen Beziehung kein Gewicht beigelegt werden. Zu 3 suchte der Correferent vorzugsweise auszuführen, daß zwar durch Gewohnheitsrecht, nicht aber auch durch bloßen G eri ch t s- gebrauch, welcher hier nur behauptet sei, Gesetze aufgehoben werden könnten; das Gericht sei stets an diese gebunden und es stehe ihm nickt die Macht zu, sich über jene zu setzen; selbst wenn dieß mehrfach geschehen sei, entstehe daraus kein Recht s. Rur da, wo Gesetze einer verschiedenen Auslegung fähig oder wo vorhandene Lücken auszufüllen seien, könne einer Rechtssprechung Gewicht bei- gelegt werden:

2) In der Ne- wie in der Cvrrelation war auch noch die Frage berührt: ob die Bürgschafts-Urkunden, wie es das Pfälzer Landrecht vorschreibt, in das Amts- oder Gerichtsbuch notirt oder eingetragen werden müßten? Der Referent hatte dieselbe verneint, der Correferent aber bejaht.

Verpflichtung des nach Solms. Landrecht zum Beisitz im Vermögen des verstorbenen Ehegatten berechtigten überlebenden Ehegatten zur Zahlung der ehelichen Schulden. Ersatzverbindlichkeit der Eigenthumserben des verstorbenen Ehegatten

520 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte e. 13 C. de sentent. et inter, loc. (VII, 45). Glück, Erläut. der Pandekten I. Bd. $. 33. S. 220 3). Thib aut, System des Pandektenrechts 5. Ausg. §.16. Der Gerichtshof trat überall den Erwägungen seines Corre- ferenten bei: Urtheil des Gr. Oberapp.-Gerichts in Darmstadt in S. Lam- mert gegen Bauer vom 17. Novbr. 1857. F.

25. Verpflichtung des nach Solms. Landrccht zum Beisitz im Vermögen des verstorbenen Ehegatten berechtigten überlebenden Ehegatten zur Zahlung der ehelichen Schulden. Crsatzver- bindlichkcit der Eigenthumserben des verstorbenen Ehegatten 's). Die G. Sch... s Wittwe, jetzt verheirathere P. zu Okarben, befand sich den Bestimmungen des Solms. Landrechts Till. II. Tit. 28 gemäß, im Besitz und Genuß des Vermögens ihres ver- storbenen Ehemannes und wurde auf Grund dieses Beiseßes von D. Sch. auf Zahlung einer bedeutenden, von ihrem Manne con- trahirten Eheschuld belangt. Sie opponirte der Klage die exc. defic. legitim, ad causam passivae, weil sie nicht Erbin ihres verstorbenen Mannes geworden sei und die Solms. Land.-O. in Okarben nie als Gesetz gegolten habe, und gab eventuell die Richtigkeit der eingeklagten Forderung nach. Nachdem indessen festgestellt worden war, daß nach dem Burg Friedberger Regiments- Convents-Protocoll vom 29. Aug. 1703 die Solms. L. O. in dem Gebiete der Burg Friedberg und der Grafschaft Kaichen, wozu Okarben gehört, recipirt worden sei, die Bekl. den ihr nachgelassenen Beweis ihrer Behauptung, daß der §. 6 des 28. Tit. des II. Th. der Solms. L. O. durch ein entgegengesetztes Gewohnheitsrecht in Okarben ausgehoben worden sei, zu erbringen nicht einmal versucht hatte, wurde sie zur Zahlung der ganzen Eheschuld verurtheilt. (An die Stelle des mittlerweile verstorbenen Klägers D. S. war inzwischen CH. F. als dessen Nachfolger getreten). Der verstor- bene Ehemann der G. Sch...'s Wittwe hatte mit derselben einen Sohn, D. Sch. erzeugt, der aber mit Hinterlassung eines nach ihm

3) Die zahlreiche neuere Literatur über bie rechtliche Bedeutung des Ge- richtsgebrauches s. bei v. Wächter: Würtemb. Privatrecht Bd. II S. 42 Note 6 und vorzüglich im Archive für eivilist. Praxis Bd. XXIII. No. 15. 1) Vgl. Hoffmann über die Schuldenzahlung bei der Part. ehel. Güter- gemeinschaft in diesem Archiv Bd. 2. S. 252 ff.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 521 verstorbenen unmündigen Kindes frühzeitig starb, welches letztere von seiner Mutter, die nach dem Tod ihres Mannes sich mit Bürgermeister H. Ln Ok. wieder verheirathet hatte, ab intestato beerbt wurde. Diese trat nun in dem Prozesse des D. Sch., jetzt dessen Rechtsnachfolgers CH. F., gegen die G. Sch... s Wittwe, welche sich ebenfalls wieder, und zwar an Pachter P. zu Ok., verheirathet hatte, als Intervenienti« auf und suchte um Restitution gegen das zum Nachtheil der G. Sch... s Wittwe ergangene, zur Zahlung sie verurtheilende Erkenntniß nach, indem sie zur Begründung ihres Restitutionsgesuchs Folgendes anführte: Der Sohn der G. Sch... s Wittwe, D. Sch., sei zur Zahlung der Hälfte der Eheschuld ver- bunden, müsse sich daher, wie dieses auch durch einen Schiedsrichter- spruch bereits anerkannt worden sei, die Hälfte der von der Ch. Sch ... s Wittwe in Gemäßheit des sie condemnirenden Urtheils zu berichtigenden Schuld aufrechnen lassen re8p. der G. Sch... Wittwe ersetzen. D. Sch. sei daher an dem früheren Proceffe persönlich interessirt, zur Zeit der Litiscontestation aber noch min- derjährig gewesen und könne folglich unter der fehlerhaften Rechts- vertheidigung seiner Vormünderin Mutter nicht leiven und sie, als Erbin desselben, sei demnach befugt, wegen dieser Laesion, von welcher sie seit noch nicht vier Jahren vor Einbringung ihres Restitutionsgesuchs Kenntniß erlangt habe, Restitution zu er- wirken. Das Landgericht verwarf das Restit.-Gesuch, weil die G. Sch ... s Wittwe nach Maaßgabe der Bestimmungen des Solms. Landrechts allein passiv zur Sache legitimirt gewesen sei, und fügte bei, daß dieselbe von der Eigenthumserbin deS D. Sch. Ersatz dessen Antheils in der Eheschuld hätte verlangen, wenigstens die Frage von der Verbindlichkeit derselben, an der Eheschuld zu par- ticipiren, und das ergangene Erkenntniß auch gegen sich gelten zu lassen, in besonderm Processe zur Entscheidung hätte bringen sollen. Das Gericht zweiter Instanz (Hofgericht in Gießen) bestätigte diese Entscheidung, weil die Ch. Sch ... s Wittwe die allein recht- mäßige Beklagte gewesen sei, auch weder ihrem Kind, noch dessen Eigenthumserbin ein Jnterventionsrecht in diesem Processe zuge- standen habe, und die Frage, ob die Letzteren verpflichtet seien, die Hälfte der Schulden zu ersetzen, keinen Einfluß auf diesen Rechts- streit, für welchen der angezogene schiedsrichterliche Ausspruch ohne allen Einfluß sei, haben könne. Auch in dritter Instanz (O.A.G. in Darmstadt) erfolgte ein A bsch l agsdekret. Dem Referenten gab die Sache zu nachstehenden Erörterungen Veranlassung: Unter den zahlreichen Fällen, in welchen die Solmser Landes- Ordnung Th. II TU. 28 bei dem hohen Tribunal zur Erörterung gekommen sind (und worüber ich die concernenten Acten und Relationen nachgelesen habe) befindet sich keine, worin die Frage:

522 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte ob die Eigenthums-Erben des zuerst verstorbenen Ehegatten schuldig seien, die von dem überlebenden Ehegatten auf den Grund der Bestimmungen der Solmser Landesordnung §. 6 eit,, für voll bezahlten Eheschulden bei der spätern Vermögens-Auseinandersetzung zur Hälfte sich in Aufrechnung bringen zu lassen? contra- dictorisch verhandelt und entschieden worden wäre. Eine diese Gesetzesstelle im Sinne der Restitutions-Jmplorantin interpretirende, also die Frage bejahende Gerichts-Praris besteht daher bei dem obersten Gericht unseres Landes nicht und es ist zu bezweifeln, daß sich eine solche Praris nach dem Geiste und den Worten des Gesetzes rechtfertigen würde. Der Titel 28 der Solmser Landesordnung eit. handelt nicht blos, wie man aus seiner Ueberschrift annehmen sollte, von der dem überlebenden Ehegatten gebührenden statutarische «Portion; — er hat auch, was früher bestritten war, von dem obersten Tri- bunal aber in mehreren Fällen, z. B. in Sachen der Wittwe Koch zu Düdelsheim gegen die Erben und Creditoren ihres Ehemanns, Peter Rauch und Eons. (1821), in Sachen der Ehefrau des Canzleidirectors Meister gegen die Stadt Hungen (1821) und in Sachen der Concursmaffe des Baruch Baschwitz zu Rödels- heim gegen die Wittwe des Cridars (1841) — anerkannt worden ist, das in den Solmstschen Landestheilen schon vorher durch Volkssitte und Gewohnheit bestandene Institut der ehelichen Er- rungen schafts-CommUnion sanctionirt. Demnach müssen auch die in Beziehung auf dieses deutsch-rechtliche Institut geltenden Grundsätze, insoferne ihnen nicht durch entgegenstehende Bestim- mungen der Solmser Landesordnung derogirt wird, hier zur An- wendung kommen. Der §. 1 erklärt einleitungsweise für billig, daß der überlebende Ehegatte von dem zuerst verstorbenen auch etwas erbe. Hierauf folgen Verordnungen, wie es, in Ermange- lung von Ehepacten und testamentarischen Dispositionen, hinsichtlich der Vermögeusverhältnisse und der Beerbung gehalten werden soll und zwar wird in den §. 2—5 der kinderlose und im §. 6 der Fall behandelt, in welchem beim Ableben des einen Ehegatten eheliche Kinder vorhanden sind. Die statutarische Portion des überlebenden Ehegatten ist, es mögen Kinder vorhanden sein, oder nicht, gleich groß, sie besteht in beiden Fällen in dem Eigenthum der Hälfte aller fahrenden Habe 2) und

2) Der (Korreferent machte hierzu die Bemerkung, daß die angegebene Bestimmung der Solms. L. O. als veraltet und durch entgegensiehende Praxis abgeschasst anzusehen sei, was nicht nur Nechtsgetebrte, welche über diese Materie geschrieben hätten, lehrten (SameS pract. Erl. der gegenseitigen Erbrechte der Eheleute 8- 7), sondern auch von hoch- stehenden Praktikern aus vieljähriger Erfahrung bezeugt werde, in

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 523 beweglichen Güter, ohne Unterschied, wer sie eingebracht oder erworben habe, — und in dem lebenslänglichen Nießbrauch des ganzen übrigen Vermögens. An diese bedeutenden Vortheile hat aber daS Gesetz wieder beträchtliche Verpflichtungen geknüpft, unter Anderem dem Letzt- lebenden auferlegt: die in der Ehe contrahirten Schulden, wenn die Ehe kinder- los war, zu zwei Dritlheilen (§. 5), wenn aber Kinder vorhanden sind, für voll zu bezahlen (§. 6), — wobei ihm jedoch durch Z. 7, im Fall ihm die Zahlung der Schulden zu schwer sein sollte, freigestellt ist, auf den Beisitz und die Hälfte der fahrenden Habe, also auf die portio stglutarw, längstens binnen 6 Wochen gerichtlich zu verzichten, und „alsdann ist er an den Schulden weiter nicht, denn den halben Th eil an denen, so er hat machen helfen »), zu bezahlen schuldig. Die übrigen Schulden aber sollen die Eigenthums-Erben bezahlen". welcher Begebung auf ein Separatvotum in S. der Wittwe Koch, gegen die Erben und Kreditoren ihres verstorbenen EbemanneS. ver- wiesen wurde. — Sames (vormals fürstl. Solms-Braunfels'scher Rath bei der Justiz - Canzlei zu Hungen) sagt in der vorgedachten, in seinen suristischen kleinen Ausführungen zur Erläuterung verschie- dener Punkte aus dem gemeinen Rechte nud der Solms Landesordnung enthaltenen Abhandlung S. 9: „Nach der dermaligen und von un- fürdenklichen Zeiten her üblichen Prari aber bekommt der letztlebende Ehegatte außer dem Beyseß nicht mehr als die Halste der in stehender Ehe erworbenen beweg- und unbeweglichen Güter und kann, wenn auch der Verstorbene an Capitalien und anderen Mobilien die beträcht- lichste Summe eingebracht hätte, auf diese gar keinen Anspruch machen, welches der eommunioni bonorum partieulnri viel angemessener ist." Red. Auch das Hofgericht in Gießen hat in S. der Kirche zu Muschen- heim, K., gegen die Erben des kinderlos verstorbenen H. Eller zu Birklar, Forderung betr., im I. 1851 dasselbe angenommen. Es wurde in dem der Entscheidung zu Grund liegenden Vortrag der Referenten in dieser Beziehung bemerkt: Nach dem Zeugniß der Prak- tiker ist die fragliche Bestimmung der Solmser L. £)., wenigstens in den Sprengel der ehemaligen Juftizcanzlei zu Hungen, entweder nie in usu gewesen, oder durch eine entgegenstehende, seit unvordenklichen Zeiten geübte Praris abgeschafft worden. In den im Gebrauch der Solms. Grafen und Kanzleien befindlich gewesenen Ercmplaren der Solms. L. O. findet man schon seit der Zeit kurz nach Abfaffung der L. O. die Note, daß jene Bestimmung nicht in usu fei Sie stand auch mit dem in hiesiger Gegend eingebürgerten Errungenschafts- System im Widerspruch und ist auch in Ländern, wo später die Solms. L. O. als Landrecht recipirt wurde, beseitigt worden. — Red. 3) Die verschiedenen Ansichten über den Begriff der Eheschulden sind zu- fammengeftesit bei Roth und v. Meibom kurhess. Privatrecht 1. S. 417 Note 40. SameS a. a. O. 8-20 bezeichnet als Eheschulden diejenigen, in welche die Eheleute consentirt haben. Er nimmt aber nicht bloß einen consensus expressus, sondern auch eEen eons. taeitus und prnesumtus an, zu welchem letztem er namentlich rechnet, wenn

524 Bemerkenswtrthe Entscheidungen oberer Gerichte

Nach dem deutlichen Inhalt dieser gesetzlichen Dispositionen fällt dem überlebenden Ehegatten jedenfalls, in Folge der ehelichen Errungenschaftskommunion, wenigstens die Hälfte der Eheschulden ex propriis zur Last, zwei D ritt heile, beziehungsweise der volle Betrag der Eheschulden jedoch nur, wenn er die portio statutaria annimmt,— die Verpflichtung zur stärkeren Schul- denzahlung ist also eine Wirkung oder Folge der Annahme der portio statutaria und hat, wenn auch nicht gerade den Character einer Gegenprästation, doch in dem von dem Solmser Landrecht beibehaltenen Rechtssatze des altgermanischcn Rechts: daß der überlebende Ehegatte, welcher die fahrende Habe erbt, auch die Schulden bezahlen müsse,

die Frau allein zuverlässige Wisieuschaft von dem Haushaltungsver- derblichen Schuldenmachen ihres Ehemannes habe und dennoch ohne Widerrede geschehen lasse, daß ihm creditirt und geborgt werde; so- dann wenn der Mann eine lüderliche Wlrthschaft führe und Schulden mache und die Frau sich ebenso verhalte und bei ihrer öconomischeu Verwaltung den ehelichen Erwerbs- und Erhaltungs-Endzweck außer Augen setze; endlich wenn der Ehemann Geld lehne und man nicht in Erfahrung bringen könne, ob er dasselbe wohl oder übel angewendet habe, in welchem Falle dem Mann dio prnesumtio juris zur Seite siehe. Dalwrgk Erbrecht rc I S. 136 sagt in dieser Beziehung: „Da der Mann Administrator des Vermögens ist, so werden auch diejenigen Schulden, welche er ohne Mitwirkung der Fran gemacht hat, im Zweifel für Eheschulden gehalten, ohne daß der Gläubiger verbunden wäre, die wirkliche Verwendung in die gemeinschaftliche Masse zu beweisen". — Hiernach hat auch das O.A.G. in Wies- baden (nach v. der Nahmer Sammlung I. S. 54 f.) erkannt, während das Mittelgericht dem Begriff Eheschulden eine weitere und engere Bedeutung gab, je nachdem der überlebende Ehegatte den Bei- fitz ausübt oder auf ihn verzichtet. Das O.A.G. zu Darmstadt hatte in einem von Bopp mittelrheinisch. L.mdrecht I. S. 43 mitge- theilten Falle ausgesprochen, daß es darauf, ob die Ehefrau die Schuld mit contrahirt habe, nichts ankomme, vielmehr die vom Ebemanne zum Behuf seines Gewerbes gemachte Schuld als eigeutliche Eheschuld angesehen werden wüsse. In einem andern Falle (Bopp a. a. O. .vest 11. S. 80) war zwar nachgegeben worden, daß Schuldpvsten (über deren nähere Beschaffenheit nichts angeführt war) in der Ehe contrahirt worden seien, jedoch, weil hierdurch die Eigenschaft einer von der Ehefrau mitzutragenden Schuld noch nicht begründet werde, hierzu vielmehr die Theilnahme der Ehefrau an der Contrahirung der Schuld, oder daß diese zum Besten der ehelichen Gesellschaft gemacht worden, gehöre, dem Gläubiger ein Beweis auferlegt worden, daß diese betreffenden Schulden ebenfalls wahre Eheschulden, d. h. solche seien, welche die Ehefrau entweder hätte machen helfen, oder welche wenigstens zu einem gemeinsamen ehelichen Zweck verwendet worden wären. Die kurhessijche Praris neigt sich zu der Ansicht, nur die unter Mitwirkung oder wenigstens mit Einwilligung der Ehefrau ge- machten Schulden als Eheschulden zu bezeichnen. Roth und von Meibom a. a. O- — Red.

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 525 Mittermaier, deutsch P. R. II. §.352 et not. 4. Eich- horn, Privatrecht §. 332. ihren eigentlichen Grund. Indem also das Solmser Landrecht dem überlebenden Ehegatten, außer dem Nießbrauch am Gesammtvermögen, auch ein Erb- recht an einzelnen Theilen desselben constituirt und ihm „dagegen" die Verbindlichkeit zur Schuldenzahlung auferlegt hat, wird hier- durch der römisch-rechtliche Grundsatz: bona hereditaria non in- telliguntur, nisi deducto aere alieno, nicht verletzt. Wenn das Gesetz sagt: der überlebende Ehegatte, der das ganze Vermögen des verstorbenen Ehegatten ad die8 vitae usufruirt und die Hälfte der gesammten fahrenden Habe, ohne Rücksicht auf den Illator oder Erwerber, zum Eigenthum erblich erhält, hat da- gegen die in der Ehe contrahirten Schulden für voll zu bezahlen, — wird ihm dieses zu schwer, ryag er auf die porlia statutaria ver- zichten, und dann trägt er nur die Hälfte der Schulden, die er hat machen helfen, so läßt stch aus diesen Disposttionen, ihrem Geiste und Wortverstande nach, eine Befugniß des überlebenden Ehegatten, den Eigenthumserben des Verstorbenen bei der späteren Vermögensauseinandersetzung die Hälfte der gemäs des §. 6 eit. des Landesrechts bezahlten Eheschulden in Aufrechnung zu bringen, nicht ableiten. Durch eine solche Aufrechnungsbefugniß würde die dem über- lebenden Ehegatten in §. 6 auferlegte Berichtigung der Eheschulden zur Hälfte derselben — nur eine vertrag sweise Zahlung sein, die mit dem vorhin erwähnten altdeutschen Rechtssatze nicht vereinbar wäre und um so weniger in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben dürfte, als er sich gegenfalls hierüber einfach und bestimmt ausgesprochen haben würde. Meiner Ansicht nach gestattet die fragliche Stelle des Gesetzes keine andere Auslegung als die: der überlebende Ehegatte wird durch Annahme der portio 8tatutaria verpflichtet, die debita socialia ex propriis zu bezahlen, weil er theils als Nutznießer, theils als wirklicher Erbe zu betrachten ist, folglich auch bezüglich der vorhandenen Eheschulden an die Stelle des Erblassers tritt. Practischen Werth haben übrigens die Bestimmungen der §. §. 5. 6. und 7 cit. nur, wenn das errungenschaftliche Vermögen die Eheschulden um ein Ansehnliches übersteigt, indem andernfalls der Ueberlebende vorziehen wird, von dem ihm im art. 7 gestatteten Renunciationsrechte Gebrauch zu machen. In diesem Falle, gleich wie bei ausgebrochenem Concurse, fällt die portio statutaria weg und der überlebende, beziehungsweise jeder Ehetheil ist dann gehalten, die durch das errungenschaftlichr Vermögen nicht gedeckten Eheschulden zur Hälfte ex propriis zu bezahlen. Steht richtig, daß der überlebende Ehegatte, nach §. 6 cit.,

526 Bemerkmswerthe Entscheidungen oberer Gerichte

das gelammte Vermögen, theils als Eigen thümer, theils als lebenslänglicher Ufufructuar erhält, so ergiebt sich daraus, außer der Verbindlichkeit zur Schuldenzahlung, noch die weitere Consequenz: daß dem Ueberlebenden auch die active und passive Vertretung des Vermögens zusteht, — die auf Geltendmachung der Eheschulden gerichtete Klage nur gegen ihn und nicht gegen die Kinder des zuerst verstorbenen Ehegatten gerichtet werden kann. Daß die in Tit. 28 des Solmser Lambrechts dem überlebenden Ehegatten zugewiesenen Nutzungs- und Eigenthumsrechte in der Eigenschaft einerErbportion eingeräumt sind, — daß demselben folglich auch allein, mit Ausschluß der Ehekinder, die active und passive Vertretung des Ehevermögens lebenslänglich zusteht, so ferne er nicht, nach §. 7 verzichtet hat, erkennt auch das kurfürstt. hessische Oberappellations-Gericht zu Cassel an, wie in Strippel- mann, Entscheidungen des O.AG. zu Cassel VH. p. 156 199 unter Entwicklung der Gründe, auf welche ich ^Bezug nehme, näher erörtert ist. Daselbst wird auch ein Rechtsfall angeführt, in wel- chem die Klage einer Wittwe, welche die während der Ehe con- trahirten Schulden bezahlt hatte und dafür Ersatz von ihren Kindern verlangte, mit Rücksicht auf den $. 6 der Solmser Landesordnung vom Oberappellationsgericht zurückgewiesen wurde. Ferner hat das Oberappellationsgericht zu Cassel, inhaltlich seiner Entscheidung, gleich unserem Tribunal, ct. Relat. in Sachen des Müllers Pfeifer zu Oberliederbach gegen die Wittwe und Erben des Bäckers Frei zu Offenbach (1833), und in S. Baschwitz gegen Valchwitz (1841) eit., und in S. vonSchmerfeld gegen die Con- cursmasse des Urias Hahn zu Niedergemünden (1843) in seiner Rechtsprechung angenommen: daß das in seinen Dispositionen generelle Solmser Landrecht im Tit. 28 keineswegs nur die wech- selseitigen Vermögensverhältnisse der Ehegatten unter sich und zu den Eigenthums-Erben des zuerst Verstorbenen, sondern auch das Verhältniß desselben ihren Gläubigern gegenüber regulire4).

4) Es wird nicht unangemessen sein, die liier einschlagende Darstellung in Roth und von Meibom kurhess. Privatrecht Bd. 1. S. 462 ff. mitzutheilen. Nachdem in §. 104 eine Ueberücht der geschichtlichen Entwickelung des ehelichen Güterrechts in Althessen, Hanau und der Grafschaft Schaumburg, so wie eine Ueberstcht des geltenden Rechts gegeben und sodann in den folgenden §. §. die einzelnen Systeme des ehelichen Güterrechts dargeftellt worden sind, wird später von der Erbfolge der Ehegatten gesprochen und S. 462 über die Verpflichtung zur Schuldenzahlung Folgendes gesagt: „Mit der statutarischen Erb- folge der Ehegatten verbindet die Solmser L. O. die Verpflichtung, alle von dem verstorbenen Ehegatten während der Ehe gemachten Schulden bei unbeerbter Ehe zu zwei Dritteln, bei beerbter Ehe völlig zu bezahlen. Diese Vorschrift regelt nicht allein das Ver- hältniß des überlebenden Ehegatten zu den Eigenthumserben, sondern

mit gedrängter Angabe der Entscheidnngsgründe. 527 In Anwendung dieser Grundsätze auf unsern Fall war die dem früheren Processe belangte Wittwe des Georg Scharf

auch zu den Gläubigern (Strippelmann VH. S. 163). Was 1) das Recbtsverhältniß der Gläubiger zu den Erben anlangt, so tritt ») der überlebende Ehegatte in die ihm zur Last fallenden Schulden des Verstorbenen als Erbe ein, er haftet daher für dieselben auch über den Betrag der Statutarportion hinaus mit seinem eigenen Vermögen und wird durch Beendigung des Beisitzes seiner Verpflichtung nicht entledigt. (Hierzu wird in Note 31 bemerkt: Die Grundlage der Verpflichtung ist - die Succession in die Hälfte des Mobilarnach- lasses, welche dem überlebenden Ehegatten auch nach beendigtem Nieß- brauch verbleibt. Hiermit ist zu verbinden, was S. 381 gesagt wird: Da die Solmser L O. über das während der Ehe geltende Güter- recht keine näheren Bestimmungen enthält, so war es bestritten, ob die dem überlebenden Ehegatten zugesprochenen Vortheile aus einem statu- tarischen Erbrecht oder der particulären Gütergemeinschaft abzuleiten seien, unb ob sich letzterer nur auf die Errungenschaft, oder auch auf die Mobilien erstrecke. In Kurhessen hat die Praris sich dahin ent- schieden, daß die Solms. L. O., eine auf die Errungenschaft beschränkte, im Allgemeinen wie in Althessen nach den gemeinrechtlichen Grund- sätzen zu beurtheilende particuläre Gütergemeinschaft statuire, und außer dem hierauf beruhenden Anspruch auf die Hälfte der beweglichen und unbeweglichen Errungenschaft alle übrigen dem überlebenden Ehegatten zugesprochenen Vortheile demselben als statutarische Erbportion zufallen). Wegen der den Eigenthumserben zur Last fallenden Schulden kann der überlebende Ehegatte während des Beisitzes als Verwalter des davon ergriffenen Vermögens von den Gläubigern belangt werden. (Werden — wird in Note 32 angefügt — im Rechtsstreit gegen den überlebenden Ehegatten die im Beisitz deffelben befindlichen Immobilien zwangsweise ohne Mitwirkung der EigenthumSerben verkauft, so müssen Letztere, wenn sie die Schuld anerkennen müffen, auch den Zwangs- verkauf gegen sich gelten lassen), b) Die Verpflichtung der Eigen- thumSerben, als Universalsuccefforen die Erbschaftsschulden zu zahlen, ist durch die dem überlebenden Ehegatten auferlegte Verpflichtung zur Schuldenzahlung nur beschränkt, nicht aufgehoben. Sie können daher auch wegen der während der Ebe gemachten Schulden, für welche zu- nächst der überlebende Ehegatte ausschließlich (Strippelmann a. a. O.) haftet, von den Gläubigern belangt werden, sofern das Vermögen des überlebenden Ehegatten sammt der ihm zugefallenen Statutar- portion zur Befriedigung derselben nicht hinreicht. (Wenn die Erb- gläubiger — heißt es in Note 34 — im Wege der Erecution gegen den überlebenden Ehegatten den nur twr Beisitz desselben befindlichen, aber den Eigenthumserben gehörigen Theil des Nachlaffes angreifen, kann die Intervention der Letzteren durch den Einwand beseitigt wer- den, daß das Vermögen des überlebenden Ehegatten zur Bezahlung der von ihm zu vertretenden Erbschaftsschulden nicht yinreicht). In die übrigen Schulden treten sie als Universalsucressoren mit der Be- schränkung ein, daß die Verpflichtung zur Bezahlung derselben aus dem Nachlasse zunächst nur gegen den überlebenden Ehegatten geltend gemacht werden kann, so daß die Gläubiger gegen die EigenthumS- erben erst nach Beendigung deS Beisitzes oder in dem Falle klagen können, wenn der vom Beifitz ergriffene Nachlaß zu ihrer Befriedigung

528 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte alleinige Schuldnerin des damaligen Klägers und die allein rechte Beklagte. Ihr minderjähriger Sohn Damian Scharf erschien nicht als Mitschuldner, konnte folglich durch die Prozeß- führung seiner Mutter nicht lädirt werden. Für ihn, resp. seine Erbin, bestand in den Bestimmungen des $. 6 der Solmser Lan- desordnung keine Verbindlichkeit, der Wittwe des G. Scharf die Hälfte der von dieser nach Maßgabe jenes Gesetzes bezahlten Ehe- schulden zu ersetzen. War eine solche Verpflichtung vielleicht in besonderen Vertragsverhältnissen zwischen ihm und seiner Mutter z. V. in der im Jahr 1829 angeblich erfolgten Ueberlassung der Nutzungsrechte an den Sohn begründet, so stellt sich dieses für den Klager als res inter alios dar und der Landgerichtsbescheid voqi 29. März 1834 erscheint formell und materiell gerechtfertigt, schon deßhalb, weil die dort beklagte Georg Scharf Wittwe binnen der im Art. 7 bestimmten Frist von 6 Wochen nicht auf die portio statutaria renunciirt hatte, — diese gesetzliche Frist aber,

nicht hinreicht und die EigenthumSerben die Erbschaft ohne dieRechts- wohlthat des Inventars erworben haben. — Was 2) das Rechtsoer- hältniß des überlebenden Ehegatten zu den EigenthumSerben betrifft, so ist a) der überlebende Ehegatte nicht berechtigt, die ihm zur Last fallenden Schulden von der Errungenschaftsmasse vor deren Verthei- lung abzuziehen, oder das den Eigentbumserben zugefallene Sondergut des verstorbenen Ehegatten zum Beitrag zu diesen Schulden heranzu- ziehen, oder für die von ihm geleistete Zahlung derselben von den Eigenthumserben Ersatz zu fordern; er ist verpflichtet, für die von ihm zur Bezahlung solcher Schulden verwendeten Theile des den Eigen- thumserben zugefallenen Nachlasses bei Herausgabe desselben nach beendigtem Beisitz Ersatz zu leisten, b) Die Eigenthumserben sind verpflichtet, die Verwendung des vom Beisitz ergriffenen Nachlasses zur Bezahlung der ihm zur Last fallenden Schulden, so wie bei der Her- ausgabe des Nachlasses nach beendigtem Beisitz den Abzug der von dem überlebenden Ehegatten zur Bezahlung solcher Schulden aus sei- nem Vermögen aufgewendeten Beträge geschehen zu lassen; sie sind in der Regel nicht berechtigt, die dem überlebenden Ehegatten zugefallene Hälfte des MobilarnachlaffeS zum Beitrag zu den ihm zur Last fal- lenden Schulden heranzuüehen. Der überlebende Ehegatte ist befugt, durch Verzicht auf den Beisitz und die Hälfte der fahrenden Habe sich der damit verknüpften Ver- bindlichkeit zur Zahlung der während der Ehe gemachten Schulden zu entziehen, sofern der Verzicht binnen sechs Wochen nach erlangter Kenntniß des Todes vor Gericht erklärt wird, bevor durch ausdrückliche Erklärung oder schlüssige Handlungen der Wille, die Statutarportion zu behalten, zu erkennen gegeben worden ist. Ungeachtet des Verzichts dauern diejenigen Verbindlichteiten fort, welche auf einem anderen Rechtsgrunde als der statutarischen Erbfolge beruhen, namentlich die Pflicht deS Ehemannes zur principalen Haftung für die Eheschulden und die auf rechtsgültiger Intercessio» oder Errungenschaftsgemeinschaft beruhende subsidiäre Haftung der Ehefrau für solche Schulden. (Zu vergl. hiermit das S. 412 ff. Gesagte).

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 529 nach unserer Rechtssprechung, (cf. die oben alleg. Sache Koch Wittwe gegen Rauch und Eons.) peremtorisch und ein späterer Verzicht unzulässig ist. Für das vorliegende Restitutionsgesuch ist die Minderjäh- rigkeit des Damian Scharf zur Zeit der Einlassung seinerMutter auf die Klage vom Jahr 1828 — ex deductis — irrelevant und eine durch diese Einlassung bewirkte Läsion nicht denkbar, das Restitutionsgesuch mithin der nothwendigsten Voraussetzungen ent- behrend. Zu einem andern Resultate würde man gelangen, wenn bei derBeantwortung der obigen Frag? auch aufdie Fürstlich Jsenburgische Verordnung vom 18. Nov. 1769 Rücksicht genommen werden müßte. Durch diese neuere Verordnung sind nämlich die $.$. 5. 6 und 7 der Solmser Landesordnung dahin abgeändert worden: daß der überlebende Ehegatte, es mögen aus der Ehe Kinder vorhanden sein, oder nicht, aus dem Mo- und Jmmobiliar- Nachlasse des zuerst verstorbenen Ehegatten gar nichts ab s intestato eigenthümlich erben, dagegen auch mehr nicht als die Hälfte von den in stehender Ehe gemachten Schulden zu bezahlen verbunden sein, jedoch an der gesanunten Verlassenschaft des Verstorbenen den Niesbrauch lebenslänglich haben, im Uebrigen es jedoch bei der Verordnung des 28. Titels sein Bewenden behalten solle rc. Hiermit ist dem überlebenden Ehegatten ein wesentlicher Be- standtheil der solmsischen portio statutaria — die Hälfte der inferirten und errungenen Habe des Verstorbenen — entzogen, das Illatum dem Eigenthümer belassen und die Theil- nahme an den Schulden jedem Ehegatten zur Hälfte auferlegt, in dieser Beziehung also die oben erwähnte gesetzliche Wirkung der Annahme der statutarischen Portion aufgehoben worden. Mit Rücksicht auf diese neuere Verordnung geht unser Tribunal in seiner Spruch-Praris von der Ansicht aus: daß, unrer der Herrschaft dieser Gesetzgebung, in Betreff der ehelichen Schulden lediglich die aus der Natur der communio bonorum particularis fließenden, resp. über eheliche particuläre Gütergemeinschaft nach deutschem Privatrecht bestehenden Grund- sätze anzuwenden seien, wonach die während der Ehe contrahirten Schulden von den Eheleuten, nach Masgabe des Antheils, der jedem von ihnen an ver Errungenschaft gebühre, entweder aus dieser, oder, wenn keine vorhanden sei, hülfsweise aus dem übrigen eigenthümlichen Vermögen von jedem Ehegatten verhältnißmäßig (zur Hälfte) bezahlt werden müßten (et. Ret. in S. Pfeiffer gegen Frei cit. und in S. Baschwitz gegen Baschwitz, cit.). Dieser neueren Gesetzgebung und Rechtsprechung zufolge würde die Wittwe des Georg Scharf in dem älteren Processe nur zur Hälfte der fraglichen Eheschulden Selbstschuldnerin, zur andern Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII. 34

530 Bemerkcnswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Halste aber als Vormünderin ihres damals minderjährigen Sohnes Damian Scharf belangt, folglich berechtigt gewesen sein den für ihren Sohn bezahlten väterlichen Antheil an den Ehe- schulden von der Eigenthums-Erbin des letzteren zu reclamiren und es unterläge dann das Restitutionsgesuch in dieser Beziehung und rücksichllich der Legitimation der Jmplorantin zu dessen Anbringung, den Beweis ihrer Eigenschaft als mittelbaren Erbin des Damian Scharf vorausgesetzt, keinem Bedenken. Meines Wissens ist jedoch die Fürstl. Isenburg. Verordnung von 1769 in der Burggrafschast Friedberg nicht publicirt. Auch haben weder die Partheien, noch die vorigen Richter, auf diese Verordnung Bezug genommen, überall sind in den vorigen Instanzen nur die Bestimmungen der Solmser Landesordnung Th. II. Tit. 28 als Entsckeidungsquelle angesehen worden. Die Frage: war die Restitutions-Jmplorautin, als angeblich mittelbare Eigenthumserbin des G. Scharf bezw. dessen Sohnes Dam. Scharf, gesetzlich ver- pflichtet, die in stehender Ehe des G. Scharf conrrahirten, von der Wittwe desselben auf den Grund der Bestimmungen der Solms. L. O. Thl. H. Tit. 28. §. 6 für voll bezahlten Schulden der letzteren zur Hälfte zu ersetzen, wird daher in tonerew nur nach Anleitung der unabgeänderten ursprünglichen Fassung der einschla- genden Stelle der Solmser Landesordnung zu beantworten, also zu verneinen sein. — Ans Grund dieser Entwicklung erklärten sich drei der sieben Votanten für Verwerfung der Appellat.- Besch werde. Die Ausführung des gleichfalls auf ein Abschtagsdekret an- tragenden Correferenten, welche von vier der sieben Votanten gebilligt wurde, enthält Folgendes: Es ist (nach dem vorher Vorgetragenen) unzweifelhaft, daß die Beklagte von Anfang als Selbstschuldnerin in eigenem Namen, und nicht zugleich als Vormünderin ihres Sohnes angegangen und die Klage in dieser Richtung auch rechtskräftig für statthaft erkannt worden ist, und hierbei verblieb es dann auch, unerachtet die Be- klagte es später mehrfach versucht hat, ihren, inzwischen großjährig gewordenen, Sohn in ihre Partheirolle eintreten zu lassen. Hält man an der bezeichneten Tendenz der Klage fest, so würde, selbst wenn der Sohn der Beklagten zur Zeit der Klage- erhebnng volljährig gewesen wäre, demselben ein Recht, sich in den Proeeß einzumischen, gar nicht zugestanden haben. Der Kläger würde ihm bei einem solchen Beginnen mit vollem Recht den Ein- wand opponirt haben, daß er ihn, den Sohn, wegen der betreffenden Forderungen nicht in Anspruch nehme, ja gar nicht glaube, dies mit Erfolg thun zu können, da seine Mutter nach $. 6. Tit. 28 der Solmser Landesordnung die alleinige Schuldnerin sei, und daß er deshalb sich mit ihm in einen Proeeß nicht einlasse. Nach einer solchen Erklärung, die der Kläger in dem älteren

mit gedrängter Angabe der Cntscheidungsgründe. 53 l Prozesse, der Mutter gegenüber, gezeigtermaßen in der Replik wirklich abgegeben hat, hätte man dem Kläger den volljährigen Sohn als Mitbeklagten nicht aufnöthigen können, im Gegentheil wäre die Intervention desselben und eine etwa abgegebene Einlassung ans die Klage und erhobene Widerklage unbedenklich als unzuläßig zurückznweisen gewesen. Der Rechtsstreit zwischen dem Kläger und der Mutter war für den Sohn an sich ?68 iuler alios acta, er berührte denselben, als Eigenthums-Erben seines verstorbenen Vaters, zunächst nicht, nur wenn in Folge der eingetretenen Verurtheilung der Mutter und des Vollzugs dieses Urtheils das dem Sohne eigenthümlich angefallene väterliche Vermögen gefährdet würde, war dieser ver- anlaßt , gerichtlich aufzutreten und die Sicherstellung dieses Ver- mögens zu fordern. Denn daß aus letzterm nichts zur Erequirung des vom Schultheißen Scharf gegen die Mutter erwirkten Urtheils verwendet werden durfte, versteht sich von selbst, und um eine solche Verwendung zu verhindern, rc8p. um die Integrität seines väter- lichen Vermögens zu bewahren, zu diesem Zwecke konnte der Sohn unbedingt die geeigneten Schritte thun, in allem Uebrigem aber ging ihn der Proceß des Schars gegen seine Mutter und dessen Aus- gang unmittelbar nichts an. In vorstehendem Sinne das Rechtsverhältniß aufgefaßt ist es klar, daß die Minderjährigkeit des Sohnes des Georg Scharf zur Zeit der Klageerhebung von Seiten des Schultheißen Scharf gegen die Wittwe des G. Scharf den Erstern (Sohn) nicht zu einer Handlung zu ermächtigen vermag, die er als Großjähriger zur betreffenden Zeit vorzunehmen nicht befugt gewesen wäre, da die Minderjährigkeit wohl gegen Nachtheile, die dem Minderjäh- rigen in Folge der Vernachläßigung wirklich bestehender Rechte zugegangen sind, schützen, aber demselben nicht mehr Rechte gewähren kann, als ihm als Volljährigem zugestanden haben würden. Dem jetzigen Verlangen des Sohnes des Georg Scharf oder viel- mehr der angeblichen Rechtsnachfolgerin desselben, der damaligen Restitutions-Jmplorantin, noch mit einer Vertheidigung gegen die Klage des Schultheißen Scharf gegen die Wittwe des G. Scharf nud mit der Geltendmachung von bereits verworfenen Gegenfor- derungen zugelassen zu werden, stehen ganz dieselben Gründe ent- gegen, aus welchen sich, nach meiner obigen Entwickelung, eine solche, gleich anfangs stattgehabte Einmischung in den Proceß von Seiten des volljährigen Sohnes des Georg Scharf als rechtlich unzuläßig dargestellt haben würde. Der fragliche Proceß gab keine entscheidende Norm für das Rechtsverhältniß der beklagten Wittwe zu ihrem Sohne ab. Mochte auch letzterer an sich verpflichtet sein, die Hälfte der in stehender Ehe gemachten und von der Mutier berichtigten Schulden bci der demnächstigen Auslieferung des väterlichen Vermögens an ihn 34*

Die Bestellung eines vertragsmäßigen Generalpfandrechts ist nach Solms. Landrecht ungültig. Eine desuetudo dagegen ist unzulässig

532 Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte sich aufnehmen zu lassen, so brauchte er doch nicht das in jenem, ihm fremden, Rechtsstreite ergangene Urtheil als bindenden Aus- spruch für die Größe (Betrag) dieser Schulden anzuerkennen Darin, daß er resp. seine vorgebliche Rechtsnachfolgerin letzteres gethan hat, liegt allein die V erletzung, nicht aber ist ihr Grund in der Minderjährigkeit des Sohnes des G. Scharf zu finden, welche hier gar nicht in Betracht kommt. AufGruud dieser Entwicklung erklärten sich drei der sieben Votanten für Verwerfung der Appellations-Beschwerde. Ensch, vom 22. Febr. 1854 in S. der Ehest, des Bürgermei- sters Hensel zu Okarben, Jmplorantin, gegen D. Scharf, jetzt G. Feuerbach zu Großkarben, Jmploraten, zur Sache des Letzteren, Klägers, gegen G Scharfs Wittwe, jetzt verh. Puth in Okarben, Bekl., wechselseitige Forderungen betr.

26. Die Bestellung eines vertragsmäßigen Generalpsandrechts ist nach Solms. Landrccht ungültig. Eine äesuetuä« dagegen ist unzulässig. In einer Eoncurssache nahm ein Gläubiger auf Grund eines ihm constituirten General Pfandrechtes ein Vorzugsrecht in An- spruch. Es wurde indessen die Gültigkeit der Pfandbestellung be- stritten, weil sie nicht nach den Vorschriften des (hier zur Anwen- dung zu bringenden) Solms. Landrechts Tit. XIV. $. 1 und Tit. XV. $. 1 stattgefunden habe 1). Dagegen wurde von dem kla- genden Gläubiger geltend gemacht, daß sich die betreffenden Vor- schriften des Solms. Landrechts nur auf Special-, nicht aber auf General-Pfandrecht bezögen, und daß überdieß jene Vorschriften durch desuetudo beseitigt worden seien. In 1., wie in 2. Instanz, (Hofgericht in Gießen) wurde das Pfandrecht für unwirksam erklärt und dieses Erk. von dem O.A.G. in Darmstadt aus folgenden Gründen bestätigt. Schon in verschiedenen Fällen hat dieses oberste Gericht er- kannt. daß ein vertragsmäßiges allgemeines an dem M o biliar - vermögen bestelltes Pfandrecht nach Solms. Landrecht unwirksam sei, sofern nicht eine die Objecte des Pfandrechts genau bezeichnende Verschreibung gefertigt worden (in S. Ph. I.

i) Tit. XIV. 1. erfordert bei Verpfändung fahrender Habe eine „sondere ausdrückliche Verschreybung" und Tit. XV. §. 1 schreibt bei Verpfän- dung liegender Güter vor: Doch soll solches anders nicht, denn für Gericht geschehen und in das Schvffenbuch eygentlich eingeschrieben werden mit ausdrücklicher Erklärung des geliehenen Geldes, der ge- machten Frist und Ziel nnd dafür verlegten Unterpfande; ohne das soll solche Versetzung unkräftig und nichtig sein".

mit gedrängter Angabe der Entscheidungsgründe. 533 Diehler zu Offenbach, gegen Oeconomierath Webers Concursmasse, 1834, G. Marchand zu Offenbach, gegen Frl. v. Boppard, die Debitmasse des v. Kreß betr., 1842), und diese Entsch. entspricht auch ganz nicht bloS den Worten des Solms. L. R., sondern auch der Tendenz desselben, welche auf ein Verbot der dem gemeine» Interesse schädlichen, leicht zur Gefährdung anderer Gläubiger führenden, konventionellen Generalhypotheken gerichtet ist. Dasselbe gilt von der Verpfändung von Jmm obilien, wie auch in dem von Bo PP Beitr. zum Berständniß der mittelrhein. Landrechte I. S. 198—200 mitgetheilten Falle von dem O.A.G. entschieden worden ist. Offenbar wäre auch das augenscheinliche Bestreben des Solms. L. R, die vertragsmäßigen Pfandrechte an Immobilien auf Oeffent- lichkeit und insbesondere auf Specialität der Pfänder zu gründen, ein größtentheils illusorisches gewesen, wenn daneben auch General- verpfändungen hätten Wirksamkeit äußern können. Was die Behauptung betrifft, daß durch ein entgegenstehendes ^Gewohnheitsrecht die fraglichen Vorschriften des Solms. Landrechts derogirt resp. modifieirt worden seien, so kann man zwar nicht mit dem Gericht voriger Instanz jener Behauptung den ent- gegenstellen, daß im öffentlichen Interesse erlassene ge- over ver- bietende Gesetz durch Gewohnheitsrecht gar nicht aufgehoben oder abgeändert werden könnten, ein Satz, welchem die constante Recht- sprechung dieses obersten Gerichts entgegensteht (s. Vorträge und Entsch. in S. Vogel gegen Vogel, 1805; Leinbergcr gegen Werner. 1848; v. Lepel nom. v. Lersner gegen Hofmann *)); wohl aber ist

2) In dieser Sache wurde angenommen, daß die Bestimmung des Eon- tractenreglementS von 1769 §. 3: auch eine Pachtung von Häusern und liegenden Gütern solle nicht gültig sein, wenn ste nicht dem Schultheißen angezeigt worden, — durch desuetudo habe aufgehoben werden können und aufgehoben worden sei. Auch in S. des M. Asmus zu Büdingen, Kl. gegen die Erben der JohS LehningS Wittwe, Bekl, Forderung aus einer Schenkung betr., war vou dem Anwalt des Kl. geltend gemacht worden, daß die Bestimmung deS Solms. L. R. Tit. XIII. $. 2, wonach Geschenke an Werth über hundert Gulden nicht anders kräftig sein sollen, als wenn ste nebst dem Grund der Schenkung in das Ccmtracten oder Schöffenbuch eingetragen würden, durch desuetudo in Wegfall ge- kommen fei. In dem desfalls bei dem obersten Gericht im I. 1853 erstatteten Bortrag war die Möglichkeit einer solchen desuetudo für den Fall, daß nicht ein absolut gebietendes oder verbietendes Gesetz in Frage stehe, anerkannt, jedoch ausgesührt worden, daß die Behaup- tung einer desuetudo auf keinem haltbaren Grunde beruhe. — Gegen die Anwendbarkeit der betr. Bestimmung deS Solms. Landrechts war cmch angeführt worden, daß daffelbe in dem Bezirk des Ldg Büdingen nur theilweise, namentlich nicht in jener Materie, durch usus recipirt worden sei, daß Scheffenbücher auch gar nicht mehr geführt würden, endlich das später eingeführte s. g. Eontractenreglement von Ptoto-

534 Bcmcrkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte Folgendes dagegen geltend zu machen. Der Gesetzgeber kann ein seiner gesetzlichen Vorschrift entgegenstehendes Gewohnheitsrecht verbieten, sei es ausdrücklich, wie z. B. in fr. 1. pr. D. deusur. 22, 1 und c. 26. §. 1. C. de usur. 4, 32, — oder still- schweigend dadurch, ^aß er jede,.seiner gesetzlichen Vorschrift entgegenlaufende Handlung für nichtig und wirkungslos erklärt. In diesem Falle leidet die Vorschrift der c. 2. C. quae sit long. consuet. 8, 53 Anwendung, wonach die consuetudinis auctoritas nicht so weit gehen soll, ut legem vincat, (v. Vangerow Pand. $. 16). Im gegebenen Falle liegt nun eine solche s. g. lex per- fecta vor, indem das Solms. L. R., insbes. Tit. XV. §. 1, für den Fall, daß die darin enthaltene Vorschrift nicht beobachtet werden sollte, Nichtigkeit androht, folglich allen Handlungen ent- gegenstehender Uebung, aus welchem eine derogirende Gewohnheit abgeleitet werden wollte, die rechtliche Bedeutung und Wirk- samkeit ab spricht. Entsch. vom I. 1859 in S. S. Vöhl in Gedern, Inter- venienten, gegen die Großh- Civildienerwittwenkasse, Jnterventin, zur Sache der Letztem, Klägerin, gegen C. Neun 11. k. k. in Wenings 3), Bekl., Darlehn, jetzt Vorzugsrecht betr.

collirung eine Schenkung über 100 Gulden (worunter übrigens, wie aus anderen Stellen des Solms. L. R. — Thl. I. Tit. XXXVI. Thl. 2. Tit. XXX — hervorgeht, Silbergulden zu verstehen sind) nichts enthalte, daher die gedachte Bestimmung des Solms. L. N. ab- geschafft habe. Indessen war die Publication des Solms. L.R. als Gesetz in dem Usenlmrg. Gebiet gerichtlich -ermittelt worden ; es wurde ferner in der O.A G- Relation ausgeführt, daß mit dem Hinwegfallen der Schöffen und der von denselben geführten Bücher die betr. Be- stimmung des Solms LR., welche den Borschriften des gcm. Rechts über gerichtl. Insinuation von Schenkungen von einem gewissen Be- trage entspreche, noch nicht außer Wirksamkeit gekommen; vielmehr nach der veränderten Gerichtsverfassung nunmehr die Gerichte an die Stelle der Schöffen getreten, nicht aber auf die Bürgermeister oder Ortsgerichtsvorsteher, welchen in keiner Weise eine selbstständige Gerichts- barkeit übertragen worden, die Functionen der Schöffen übergegangen seien, — daß sodann das Contracten-Reglement von 1769 hier nicht anwendbar sei, auf Schenkungen sich nicht beziehe, an den desfalls be- stehenden gesetzlichen Bestimmungen etwas abzuändern gar nicht die Absicht habe (Entsch. vom 23. Dec. 1853). 3) Wenings gehörte früher den Fürsten von Asenburg-Birstein und kam 1816 unter hessische Hoheit. In sämmtlichen ehemals Vsenburgischen Orten ist aber schon im I. 1578 die Solms. L. O. ausdrücklich und förmlich als Gesetz publicirt worden. Die Rechtsbeständigkeit des hier in Rede stehenden Pfandrechts war daher, da dasselbe dem örtli- chen Rechte der gelegenen Sache (lex rei 8itue) unterworfen ist, nach Solms. Rechte zu beurtheilen.

Mittheilungen von practischem Interesse, insbesondere von bemerkenswerthen Entscheidungen, aus andern Zeitschriften

XVI. Mltheilllvgen von praktischem Interesse, insbesondere von bemerbenswerthen Entscheidungen, ans andern Zeitschriften.

A. Civilrecht, einschl. des Handels- u. Wechselrechts. 8. Ueber die Beschaffenheit des Jrrthums bei der condictio indebiti und dessen Beweis. — Nach gleichen Grundsätzen, wie das O. A. G. in Dresden (s. dieses Archiv Bd. VI!. S. 180"), hat das Obertribunal in Stuttgart.in dem in ' S a rwe y's Monatsschrift f. d. Juftizpstege in Württemberg Ed. XX. S. 235 ff. mitgetheilten Falle (auch in Seufferts Archiv VII. 51. 54—56 ausgenommen), so wie schon früher das O. A G. in Jena (Seufferts Archiv VI. 207) erkannt, und auch das O. A. G. in Lübeck hat sich dieser Ansicht, (daß nämlich der Beweis der Ntchtschuld genüge, irrthümliche Zahlung der Nichtschuld aber im Falle des Beweises dieser letzteren regelmäßig zu präsumiren sei) angeschlossen (Seufferts A. X. 56. vgl. mit VII. 53). Aus den die Mittheilung in Sarwey's Monatsschrift begleitenden werthvollen Bemerkungen des Ober- Justizraths vr. Kübel ist Folgendes über den Grund ber coiniiciio hervorzuheben: Der die Zahlung einer Nichtschuld veranlassende Jrrlhum ist nichts Anderes als ein Jrrthum im Beweggrund. Wenn eine Zahlung geleistet wird, so ist der Wille des Zahlenden, das Gezahlte in das C'igenthum des Empfängers zu übertragen, und der rechtliche Zweck dieser Uebertragung ist die Befreiung von einer Schuld. Dieser rechtliche Zweck jener Handlung bildet jedoch keinen Theil des Willens selbst, sondern er ist nur die rechtliche Veranlassung zu dem Willen, der juristische Beweggrund, und wenn daher auch in dieser Beziehung ein Jrrthum des Zahlenden obwaltet,

536 Mlttheilungm von praktischem Interesse, insbe>. so ist dieser Jrrthum ohne Einfluß auf das Dasein des Willens; von einem wefent lichen Jrrthum, d. h. einem Jrrthum, welcher den zur Begründung eines Rechtsgeschäfts erforder- lichen Willen ausschließt, bei Verträgen den Mangel des Consenses mit Sicherheit erkennen läßt, kann deshalb hier nicht die Rede sein, die Condiction mithin nicht auf den Satz ge- stützt werden, daß der Fall einer wirksamen Willenserklärung, welche dem Zahlenden Rechte entziehen oder dem Empfänger solche verleihen würde, gar nicht vorliege. Das indebite Gezahlte geht vielmehr in das Vermögen des Empfängers als Eigenthum über, weil, wie bemerkt, der Uebergang ein von Seiten des Zahlenden gewollter war, ein Jrrthum in dem Beweggrund aber nach dem klaven Ausspruch der Gesetze regelmäßig nicht zu beachten ist; §. 31. J. de leg. 2, 20. — I. 17. §. 2. D. de condit. 35, 1,— 1. 52. 65. §. 2. D. de cond. ind. '12, 6. — J. 3. §. 7. D. de cond. c. d. c. non sec. 12, 4. (S. die an einen Rechtssall sich anknüpfende desf., die verschiedenen Ansichten referirende und kurz besprechende Ausführung Kübels inSarweys Monatsschrift a. a. O. S. 186 ff.). Indessen würde es gegen die, in der natürlichen Billigkeit begründete Regel, daß sich Niemand mit Unrecht aus dem Schaden eines Anderen bereichern solle, verstoßen, wenn man dem Empfänger gegen die wahre Absicht des Zahlenden eine Bereicherung lassen wollte, zu deren Behaltung kein Grund für ihn zurückbleibt, nachdem die re ch t l i ch e Veranlassung,nus welcher allein er empfing — um nämlich einem vermeintlichen Rechtsanspruch des Empfängers der Zahlung, der das Gezahlte auch nur als Geschuldetes, also mit Rücksicht auf das die Voraussetzung der Rechtlichkeit seines Habens bildende Bestehen eines Schuldver- hältnisses empfing, Genüge zu leisten — als nich.tbestehend sich erwiesen hat. Das grundlose Haben des Empfängers bildet daher den Grund der cond. ind. und sie ist an sich begründet, sobald nachgewiesen ist, daß eine Leistung in der erkennbaren Voraussetzung des Bestehens eines gewissen Schuldverhältnisses erfolgte und dieses Schuldverhältniß nicht eristirt. Daß die Zahlung aus Jrrthum geschah, gehört zur Begründung der Klage an sich nicht, und es kommt derselbe nur insoferne in Betracht, als das wissentliche Bezahlen einer Nichtschuld die Zurückforderungsklage ausschließt, weil sich hiermit die Annahme, daß der Zahlende nur in der Voraussetzung des Bestehens der Nichtschuld habe zahlen wollen, nicht vereinigen ließe. Ist aber nicht der Jrrthum des Zahlenden, sondern das rechtlose Haben des Empfängers der Grund der condictio, so kann auch auf die Beschaffenheit jenes Jrrthums nichts ankommen, indem die Unrechtlichkeil des Empfängers dieselbe bleibt, mag der Jrrthum des Zahlenden bei der Zahlung ein noch so un- entschuldbarer gewesen sein. Anderer Ansicht v. Savigny, System 111. S. 114. 115. 360-362. 447—451. V. S.521. 525 f. 564.

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 537

Note I, welcher den Grund der cond. in dem Jrrthum des Zahlenden findet, die Cond, daher im Falle eines v er sch ul d eten Jrrthums für ausgeschlossen ansieht. Ihm stimmen bei: S inten is, Civilrecht II. S. 520 ff. u. S. 300; Böcking, Jnstit. K. 87., Puch ta, Pand. $. 309; Arndts Pand. §. 341 und Andere. Dagegen sind der hier vertheidigten Ansicht: Mühlenbruch im Archiv für civ. Prar. II. S. 374 ff.; W en ing-Zngen h eim, Civilrecht Bch. Hl. §. 237; Wächter, württemb. Pr. R. II. S. 128 f. und 755; Kritz, Rechtsfälle I. S. 260 ff.; Renaud im A. f. civ. Pr. XXIX. Nr. 4. u. 14. Die wichtigsten unter den Gesetzbüchern neuerer Zeit stimmen in dieser Beziehung mit den richtig verstandenen Grundsätzen des röm. Rechts überein und gestatten die Zurück- forderung einer gezahlten Nichlschuld ohne Rücksicht auf die Be- schaffenheit des Jrrthums. Ostreich, Civ. Ges. Buch $. 1431. Preuß. A. L. R. Thl. 1. Tit. 16. J. 166. 178. 181. Code civ. art. 1376.

9. Ueber das Wesen und die verbindliche Wirkung der testamenta reciproca correspectiva. In wie weit wird dadurch der Ueberlebende in der Disposition inter vivos behindert oder beschränkt?*). — Das Wesen der f. g. Correspectivität eines von zwei Personen, welche sich zunächst gegenseitig zu Erben einsetzen, zugleich aber eine oder mehrere Personen namhaft machen, auf welche nach dem Ableben des zuletzt von ihnen Versterbenden der Gesammtnachlaß des Letzteren über- gehen soll, gegenseitig errichteten Testamentes besteht bekanntlich darin, daß die Gültigkeit und Wirksamkeit des einen Testaments von der Gültigkeit und Wirksamkeit des anderen abhängt, so daß anzunehmen ist, keiner der Testirer würde so. wie geschehen, teftirt haben, wenn er nicht vorausgesetzt hätte, daß es bei der correspon- direnden Verfügung des anderen Testaments sein Verbleiben haben solle. Eine hierauf gerichtete Absicht ist vornehmlich dann anzu- nehmen, wenn beide Testirer, (gewöhnlich Eheleute) unter gegen- seitiger Erbeinsetzung, ihr beiderseitiges Vermögen, wie es nach ihrem Ableben vorhanden. als zu einem Ganzen vereinigt sich gedacht und über diese Gesammtheit zu Gunsten Dritter letztwilliq verfügt haben. Die rechtliche Möglichkeit, in dieser Weise gleich- zeitig mit der letztwilligen Verfügung über das eigne Vermögen auch über das eines anderen eine Disposition mortis causa zu

*) Hierüber verbreitet sich ausführlich die Schrift von Hartmann: Zur Lehre von den Erbverträgen und den gemeinschaftlichen Testamenten, Braunschweig 1860. S. 87-179.

538 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbei. verbinden, ist dem röm. Rechte völlig fremd. Insoweit tritt aber, um der Gültigkeit solcher correspectiven Verfügungen, wenn sie auch in die Form eines Testaments eingekleidet worden sind, die Wirk- samkeit zu sichern, die Natur der dem deutschen Rechte eigenthümlichen Erbverträge vermittelnd ein. Bei consequenter Anwendung dessen, was von Erbverträgen überhaupt und insbesondere von Verträgen zu Gunsten Dritter gilt, hat man davon auszugehen, daß in Fällen der gedachten Art der Hinterbliebene Ehegatte, zumal dann, wenn er nach dem Ableben deS zuerst verstorbenen dessen Erbschaft auf den Grund des correspectiven Testaments angetreten, zur Erfüllung der Dispositionen des Letzteren auch in Bezug auf sein eignes Vermögen rechtlich gehalten ist, sonach aber über das Gesammtvermögen nicht weiter letztwillig verfügen kann, eine Ansicht, für welche, obwohl sie gemeinrechtlich keineswegs unbestritten ist (Glück, Pand. Comm. Bd. 35. S. 71 ff. Bd. 38. S. 214 ff), in Sachsen eine langjährige Praxis, namentlich auch des O.A.G., sich entschieden hat. — Was die Frage betrifft, ob und inwieweit der überlebende Ehegatte nach dem Antritt der Erbschaft des zuerst Verstorbenen an der Verfügung infer viros über das ererbte resp. eigne Vermögen behindert werde? so wollen zwar viele Rechtslehrer in einer solchen corresp. Bestimmung eine substitutio fkleicommiss. erblicken und dem überlebenden Ehegatten demgemäß die Verfügung über die Substanz des Gesammtvermögens versagen, tillcnfalls ihm nur den Abzug der trebell. Quart gestatten; indessen dürfte die Ansicht, daß der Ueberlebende im Zweifel in dieser Hinsicht inter vivos nicht zu beschränken sei, wofern nur dergleichen Dispositionen nicht auf eine geflissentliche Benachtheilignng der Nacherben hinaus- laufen, im Allgemeinen wohl schon gemeinrechtlich als die dem Wesen der Sache entsprechende sich darstellen. Hiernach ist also im Zweifelsfalle unter dem zum Fideicommisse gemachten Vermögen nicht sowohl der combinirte Vermögenscompler, wie er zur Zeit des Antritts der Erbschaft des zuerst verstorbenen Testirers sich ge- staltet hat, sondern dasjenige Vermögen zu verstehen, was der Letztlebende hinter läßt. Was indessen vor Allem in dieser Frage entscheidet, ist der wirklich ausgesprochene Wille der Testatoren; es handelt sich hier, wie Müh lenbruch in der Forts, v. Glücks Eommentar Bd. 38. S. 226 sehr richtig bemerkt, vornehmlich um eine quaestio facti, wobei die vorhandenen letzt- willigen Verfügungen, um die Willensmeinung der Testatoren richtig zu erkennen, ihrem ganzen Zusammenhänge nach aufzufassen sind. (Aus den Entsch. Gründen eines Erk. des O. A. G. in Dresden in der Zeitschr. f. Rechtspflege in Sachsen XiX. Nr. 189; die Mittheilung einer gleichen Entscheidung des O. A. G. in Dresden ebendas. XU. S. 365 f). Nach gleichen Nechtsgrundsätzen hat das O.A.G. in Darm- stadt in dem in S eufferts A. X. 184 mitgetheilten Falle erkannt.

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 539 Anders dagegen hat das O. A. G. in Wiesbaden im I. 1855 in einem Falle, wo zwei Schwestern sich gegenseitig zu Erben eingesetzt und bestimmt hatten, daß nach dem Tode des Letzt- lebenden das ganze Vermögen einem Bruder resp. dessen Kindern zufallen solle und diese Disposition von der letzlebenden Schwester nicht aufgehoben werden dürfe, diese aber doch dagegen gehandelt hatte durch Errichtung eines Testamentes, in welchem der ganze Nachlaß Einem Kinde des inzwischen verstorbenen Bruders zugewendet worden war, entschieden. Die fünf Geschwister des von der überlebenden Schwester eingesetzten Bruders-Kindes nahmen auf Grund des corresp. Testamentes ihrer Tanten gegen das Letztere, welches mit Rücksicht auf jene Erbeinsetzung den ganzen Nachlaß in Besitz genommen hatte, ihre Erbantheile in Anspruch. Das Untergericht hielt das Testament der überlebenden Schwester aufrecht und legte der Be- klagten den Beweis ihrer von den Gegnern widersprochenen Be- hauptung auf: daß sie von ihrer Tante, der überlebenden Schwester, zur Universaterbin ibres Nachlasses eingesetzt worden sei. Dieses Erk. wurde in oberster Jnsta«z aus folgenden Gründen bestätigt: Es handelt sich hier allerdings von einem correspectiven Testamente, dessen Wesen darin besteht, daß jedes der gemeinsam von mehreren Disponenten errichteten Testamente mit Rücksicht auf den Inhalt des anderen und in der Voraussetzung, daß es demgemäß zur Erbfolge komme, errichtet, die Gültigkeit und fortdauernde Wirk- samkeit des einen daher von der des anderen abhängig gemacht wird. Indessen können solche Testamente mit Einsetzung gemein- schaftlicher sideicommissarischer Substituten nicht als Erbverträge behandelt werden. Es ist daher auch der überlebende Theil nach den desfalls zur Anwendung kommenden Grundsätzen des röm. Rechts (1. 22. pr. D. de leg. III. 32. — 1. 4. D. de ademt. leg. 34, 4.) über sein eignes Vermögen zu disponiren, also auch ein früher errichtetes Testament zu widerrufen, oder durch spätere Er- richtung eines entgegengesetzten neuen aufzuheben, nicht gehindert, woran auch der Umstand nichts ändert, daß die letztlebende Schwester die Erbschaft ihrer vorverstorbenen Schwester auf Grund des ge- meinschaftlichen Testaments angetreten hat, indem die Ansicht der Kläger, daß durch die Erbschaflsantretung wie in Folge einer obigalio quasi ex contractu die Wirkung eines Erbvertrags und die Unwiderruflichkeit des Testam, auch für die letztlebende selbst herbeigeführt werde, in dem geltenden Rechte keine Unterstützung findet, — so wie auch der Umstand nicht von Relevanz ist, daß die Disponenten in einem Acte verfügt und das beiderseitige Vermögen zu einer Masse vereinigt haben, da im Wesentlichen so viele Dispositionen vorhanden sind, als Disponenten, so daß lelbst eine Uebereinkunft (wie sie gerade in dem hier in Rede stehenden Testament stattgefltnden hatte), daß ein Testament nicht solle geändert oder widerrufen werden, für wirkungslos gehalten

540 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbes. werden muß, (Sintenis, Civ. Recht HI. §. 178 f.; Beseler, Lehre von den Erbvertragen II. Z. 12. 13. S. 315 und 340; Hasse im Rh. M. III. S. 269). Das Berufen der Bekt. auf das Testam, der überlebenden Schwester hat demnach eine erhebliche Thatsache zum Gegenstand. Denn.wenn auch der darin liegende Widerruf des früheren Testam, mit Wirkung nur auf den eignen Nachlaß der überlebenden Schwester, nicht aber, wie von der Bekl. beabsichtigt wird, zugleich auf den damit verbundenen der vorverstorb. Schwester, selbst nachdem sie deren Erbschaft angetreten hat, bezogen werden kann, so hängt doch die von dem Untergericht in Aussicht gestellte, in der Natur eines correspect. Testam, liegende und als solche von den Rechtslehrern anerkannte Folge, daß die frühere Erbschaftsantretung der überlebenden Schwester rückgängig wird und das Testam, der Mitdisponentin ebenwohl erlischt, womit in Beziehung auf ihren Nachlaß Jntestaterbfolge eintritt (Sintenis und Hasse a. a. £>.), von der Erbringung des aufcrlegten Be- weises ab (Archiv f. die Praris des im H. Nassau geltenden Rechts l. S. 200 ff). * Vergl. auch Seufferts Archiv IX. 180 und die dortigen Hinweise auf frühere Mittheilungen.

10. Contocorrentverhältniß und Anatocismus. — Daß die Lehre vom Verbot des Anatocismus auch bei kauf- männischen Geschäften, insbesondere bei s. g. Contocorrentver- hältnissen geradezu zu Unzuträglicbkeiten führt, ist allgemein anerkannt. Die desfallsigen Momente sind theils in den Gründen eines Erk. des O. A. G. zu Dresden vom Z. 1849 (Zeitschr. für Rechtspfl. N. F. MIL S. 339.), theils in einer Abhandl. von Mothes (ebendas. S. 331.) auseinandergesetzt. Denn die rechtliche Natur des Contocorrentvertrags führt es mit sich, daß man die Contocorrentperioden als geschloffene Abschnitte im Ganzen zu be- trachten, die Capitalbeträge aber an sich erst mit dem Abschlüsse für fällig zu erachten, die Conten im Sott und Haben an Capital und Zinsen gesondert aufzurechnen und nun auf beiden Seiten zunächst die Zinsen durch Compensation theils mit Zinsen, theils mit Capital, auszugleichen hat, so daß dann der Salvovortrag nothwendig als reines Capiralgutachten erscheint. Wollte man jede factische Zahlung in das Geschäft oder aus dem Geschäfte des Contoeorrentgebers als Zahlung im rechtlichen Sinne, d. h. als modus (ollendarum obligationum betrachten, sobald nur auf der anderen Seite eine Forderung vorhanden ist, ohne daß man sich darum kümmert, ob dieß in der Absicht des factisch Zahlenden liegt, oder nicht; — so würde man nicht berücksichtigen, daß das Gezahlte nicht Zahlung im rechtlichen Sinne zu sein braucht,

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 541 sondern eben so gut ein dahrlehnsweiser Einschuß oder Vorschuß sein kann, welcher neben einer verzinslichen Schuld auf der Seite des Anderen als verzinsliches Darlehn hinläuft, und daß die Füglichkeit, das Guthaben auch im Laufe der Contocorrentperiode durch baare Erhebungen beliebig anzugreifen, nicht den Begriff der Nichtfälligkeit aufhebt, sondern ebensowohl aus einer Zusage be- liebiger dartehnsweiser Vorschüsse erklärt werden kann, wie denn in der That nur diese Vorstellungsart dem kaufmännischen Conto-- correntgeschäft eigen (vgl. die Entsch. des Obertrib. in Stuttgart bei Seuffert Archiv XIII. 113 ) und durch Verabredung einer derartigen Verbindung bedungen ist. — Das O. A. G. in Dresden hat den Anatocismus bei den gegenseitigen Contocorrenten der Kausteute nicht als verboten betrachtet und die Gestattung der Berechnung von Zinseszinsen, unter übrigens gleichen Verhältnissen, auch auf Nichtkausteute, wenn dieselben gewisse Geschäfte kaufmännisch betreiben, ertendirt. (S. eineAbh. v. Pö sch mann in den Annalen des k. sächs. O. A. G. I. S. 289 ff., so wie die Entsch. des O. A. G. in Dresden in der Zeitschr. f. Rechtspfl. in Sachsen XIX. Nr. 208 *).

11. Zur Gültigkeit eines von einem Testirer, welcher weder schreiben, noch Geschriebenes lesen kann, gerichtlich übergebenen schriftlichen Testaments ist nicht erforderlich, daß dasselbe dem Testirer bei der Uebergabe vorgelesen werde. — (Sin solches Testament ist vielmehr auch ohne stattgehabtes Vorlesen gültig, so lange nicht von demjenigen, welcher das Testament als des Testators wahrer Willensmeinung widersprechend bestreitet, nachgewiesen ist, daß in Folge einer vorausgegangenen, von Seiten einer dritten Person bewirkten Täuschung der Testirer bei der gerichtlichen Uebergabe die überreichte Schrift gegen seine Absicht für den Ausdruck seines letzten Willens erklärt habe. Denn 1) ist eine gesetzliche Vorschrift, welche in dem gedachten Falle das Vor- lesen des Testamentes als Solennität erforderte, nicht vorhanden; im Gegentheile geht 2) aus verschiedenen Bestimmungen des römischen und deutschen Rechts hervor, wie die Präsumtion dafür streite, daß jeder als disposttionsfähig und vernünftig sich dar-

ii Auch das O. A. G. in Kassel bat ausgesprochen, daß nach handels- rechtlicher Gewohnheit der Saldo unter Personen, welche in kauf- männischer Geschäftsverbindung stehen, auch dann der Verzinsung unterliege, wenn derselbe mit durch Zinsenberechnung gebildet worden sei. Heuser, Annalen VII. 120. Zu vgl. auch Seufferts Archiv II. 149. VII. 290. VIII. 21. X. 207. ^

542 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbes. stellende Testator mit Ueberlegung handeln und sich in den Stand gesetzt haben werde, mir voller Ueberzeugung die Erklärung abzu- geben, daß die von ihm übergebene Scriptur seinen letzten Willen in Wahrheit enthalte. Zunächst weist nämlich die c. 21. C. de testam. 6, 23. (von Theodos. und Valentin.) darauf hin, daß der Zweck der für die Testamentserrichtung vorgeschriebenen Formen nicht dahin gehe, den Inhalt einer Testamentsurkunde zu ver- öffentlichen und zu beglaubigen. Es wird darin ausdrücklich er- wähnt, daß es nicht erforderlich sei, daß die Zeugen vom Inhalt des Testaments Kenntniß hätten, wenn der Testator nur erkläre, daß das, was er vorlege, seinen letzten Willen enthalte. Daran ist nun die Bestimmung geknüpft, daß dasselbe Rechtens sein solle, dafern ein Testator, der nicht schreibenskundig sei oder nicht unter- zeichnen könne, einen achten Zeugen zugezogen habe, der für ihu Unterzeichnete, ohne hierbei auszusprechen, daß dieser Unterzeichner irgend eine nähere Kenntniß von dem Inhalte des Testam, zu haben brauche, als jeder der übrigen gesetzlichen Zeugen, was wieder damit im vollen Einklänge steht, daß schon in dem Eingänge des Gesetzes im Allgemeinen bemerkt war, daß sich die zu er- theilenden Vorschriften auf den Fall mitbeziehen sollten, wenn der Testator Niemanden wissen lassen wolle, was in dem Testament bestimmt sei. — Nun ordnete zwar Justinian in 1. 29. de lest, an, daß Jeder, der seinen letzten Willen schriftlich errichte, wenigstens den Namen des Erben eigenhändig schreiben solle, wenn er nicht überhaupt selbst die Urk. unterzeichne, dafern er dieß aber wegen Heftigkeit der ihn befallenen Krankheit oder wegen seiner Schriftunkunde nicht thun könne, er wenigstens den anwesenden Zeugen den Namen des eingesetzten Erben nennen möge; allein Justinian selbst hob dieses Gesetz in IVov. 119. c. 9. wieder auf, indem er, ohne irgend einen Unterschied zwischen den Testatoren zu machen, welche diese Vorschrift wegen Schriftunkunde oder sonst nicht erfüllen können, und denen, welche ihren letzten Willen Niemand wissen lassen wollen, verordnete, daß die Testamente auch dann, wenn die vorgedachte Vorschrift nicht befolgt und nach der früheren Gewohnheit testirt worden sei, Geltung haben sollten.— Dadurch daß in c. 8. C. 5, 22 in Betreff der Blinden das Vor- lesen des Testaments als zur Gültigkeit desselben nothwendig un- geordnet worden ist, wird der aus dem Bisherigen abzuleitende Rechtssatz, daß, wenn einmal der Testirer'eine von fremder Hand geschriebene Urk. für s. Testam, wirklich ausgebe, diese Erklärung auch ihre Geltung habe, nicht geschwächt, weil die Vorschrift wegen der Blinden sich als eine Ausnahme darstellt, welche im Uebrigen die Regel bestäligt, was sich auch aus der Art und Weise ergiebt, wie Just, in §. 4. J. 2, 12. auf jene gesetzliche Bestimmung sich bezieht. Wäre es die Absicht des Gesetzgebers gewesen, die Schrift- unkundigen rücksichtlich der Teftamentserrichtung den Blinden

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 543 gleichzustellen, so wäre jedenfalls hier der Ort gewesen, dieses zu thun; er hat dieses aber nicht gethan, im Gegentheil nach Nov. 119 c. 9. die Schriftunkundigen mit den der Schrift kundigen Personen gleichgestellt. Ohnedem ist auch die Lage der Schriftunkundigen bei Errichtung eines Testaments eine ganz andere, als die der Blinden und es sind daher die für die Letzteren geltenden Vor- schriften nicht füglich analog auf jene anzuwenden. — Die Notar- Ordnung von 1512 enthält in Tit. I. §. 7. lediglich eine fast wörtliche Uebersetznng der vorerwähnten 1. 21. 0. de test., was von dieser, gilt daher auch von jener. (Aus den Entscheidungs- Gründen eines Erk. des O. A. G. in Dresden in der Z. f. R. in Sachsen XIX. Nr. 56).

12. Aus der Servitutenlehre. — I. Der zu einem Durchgang durch ein fremdes Grundstück Berechtigte kann nicht fordern, daß der Eigenthümer des letzteren die vor dem Durchgang angebrachte Thüre stets unverschlossen lasse, sondern hat sich deren Auf- und Zuschließen bei jedesmaligem Gebrauche gefallen zu lassen. Daß auch nach röm. Rechtsanstcht keineswegs die Bequemlichkeit dessen, dem eine Servitut eingeräumt worden, sondern das materielle Interesse dessen, der sie eingeräumt hat, entscheidend sind, wo des Ersteren Bequemlichkeit einer- und des Letzteren materielles Interesse andererseits in Conffict gerathen, belegt die in I. 20. §. 1. I). de 8. P. U. 8, 2. behandelte Kasuistik und die Entscheidung, daß itineris causa der Berechtigte nicht mehr verlangen dürfe, als Umeris causa necesse est. Nicht minder steht die auf I. 9. I). de servit. 8, 1. sich stützende allgemein recipirte Meinung (vgl. unter Anderen P uchta Pand. ed. 2. §.178), jede Servitut müsse mit möglichst geringer Belästigung des Eigenthümers ausgeübt werden, der obigen Behauptung zur Seite. (Sächs. Zeitschr. f. Rechtspfl. XVI. Nr. 141). Es wird außerdem bei Gruchot, Beiträge zur Erläuterung des preuß Rechts, Hamm b. Grote 1857 2. Heft Nr. 6. nachge- wiesen, daß der Weg-Servit. Berechtigte verpflichtet sei, ein Thor, durch welches er seinen Weg nimmt, nach jedesmaliger Durchfahrt wieder zu verschließen (servit, civiliter exercere). Dagegen wird in den Entscheidungsgründen eines anderen in der Sächs. Ztschr. XVI. Nr. 184 mitgetheilten Falles ausgeführt: Wenn der serviens eine veränderte Ausübung einer schon bestehenden Servitut seines eignen Vortheils willen verlangt, so dürfen durch diese Veränderung die Rechte des dominans nicht beschränkt, zu seinem Nachtheil nicht verringert und namentlich die Ausübung der ihm zustehenden Befugniß nicht besonders erschwert werden. Immer kann aber der serviens nicht ohne alles Weitere den

544 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbes. dominans nöthigen, die Servit, anders, als früher geschehen, aus- zuüben, sondern er muß, unter Nachweis des Erforderlichen, ge- richtliche Hülfe desfalls imploriren. Deswegen kann eine Klage, welche von dem dominans das Öffnen und Wiederverschließen des Thors verlangt, durch welches eine Wegservitut ausgeübt wird, nur dann für begründet und schlüssig angesehen werden, wenn bezüglich der Zeit der Errichtung des Thors, der Beschaffenheit desselben, der Lokalität und aller sonstigen Verhältnisse genügende Angaben in der Klage gemacht worden sind, woraus zu entnehmen ist. daß die dem dominans zustehende Servitut nicht gegen früher beschränkt und die Ausübung derselben erschwert worden sei. 1L Einem Servitut-Berechtigten kann wider seinen Willen ein anderer Weg über das dienende Grundstück, als der ihm durch Vertrag eingeräumte oder seit der Verjährungszeit von chm be- gangene, von dem Herrn des dienenden Grundstücks nicht angewiesen werden, auch wenn ihm der neue Weg nicht zum Nachtheil gereicht. Schon der Begriff eines Rechts widerstreitet einer solchen Nöthigung (I. ult. C. 8, 42; I. 8. §. 5. D. 46, 2; 1. 5. C. 8, 43; pr. J. 3, 30; 1. 2. §. 1. D. 12, 1.); jener 'Satz findet aber auch in I. 9. 0. 8, 1; I. 26. 0. 8, 3; I. 13. §. 1. D. eod. seine mehr oder weniger specielle Begründung. Glück, Comment. X. S. 165. (Langenn und Kori, Erört. IN. Nr. 7). Iü. Der Miteigenthümer eines kundu8, welcher ohne Zu- stimmung der übrigen Miteigenthümer eine Servitut bestellt hat, kann deren Ausübung nicht verbieten, wenn er später das alleinige Eigenthum an dem t'nndu8 erwirbt I. 11. 0. 8, 3. Diese Gesetz- stelle enthält eine specielle Bestimmung, welche vor der allgemeineren 1. 18. de eornm. praed. 8, 4. den Vorzug verdient. Donellus Lib. X. cap. 19. §. 20. Der Einwand eines Miteigenthümers, daß die anderen Miteigenthümer noch nicht eingewilligt hätten, oder, was noch viel weniger Gewicht hat, daß diese anderen, indem sie auf ihn das alleinige Eigenthum übertragen, nicht mehr in der Lage seien einzuwilligen, ist durch die exe. doli, nämlich durch die Entgegnung zu beseitigen, daß, wer von den Miteigenthümern die Servitut bestellt, an seine Zusage gebunden ist, mögen die anderen Miteigenthümer eingewilligt haben, oder nicht (Sachs. Zeitschr. Bd. XV. Nr. 154). IV. Die Prädialservituten, insbes. die Wegeberechtigungen, sind in Bezug auf das Recht und die Ausübung derselben un- th eil bar, I. 17. 0. de serv. 8, 1; sie können nicht nach intellektuellen Antheiten, sondern nur in ihrem ganzen Umfange ausgeübt und nur für das ganze Grundstück, oder einen reellen, örtlich abgesonderten Theil des letzteren, aber nicht auch für die intellektuellen Antheile eines Grundstücks bestellt werden; 1. 11. I). de serv. 8, 1; 1.34. pr. I). de serv. praed. rust. 8, 3; 1. 4. §. 3. D. si serv. vind. 8, 5. denn es liegt in der Natur

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 545 der Sache, daß die Ausübung der Realservit. in ihrem vollen Umfange für einen intellektuellen Theil des als Subjekt der Be- rechtigung zu betrachtenden Grundstückes nicht geschehen kann, ohne daß sie gleichzeitig auch für die übrigen intellektuellen Antheile erfolgt. Als eine Folge dieser Sätze erscheint es, daß, wenn sich das herrschende Grundstück im ungetheilten Eigenthume mehrerer Personen befindet, jeder einzelne von diesen Miteigenthümern wegen der für das gemeinschaftliche Grundstück in Anspruch genommenen Servitut in solidum klagen und belangt werden kann, und daß, wenn der prozeßführende Miteigentümer obsiegt, dieser Ausgang des Prozesses auch den übrigen in Ansehung des Rechtes der Servitut selbst zu Statten kommt, I. 17. 1). de serv. 8, 1; 1. 4. §. 3. 4. D. 8, 5. (Ebendas. XVI. Nr. 187). V. Zum Erwerbe einer Servitut durch Verjährung gehört nicht allein die während der Verjährungsfrist stallgefundene Aus- übung solcher Handlungen, welche in ihrer objektiven Erscheinung der behaupteten Befugniß entsprechen, sondern auch auf Seiten dessen, welcher diese Handlungen vornimmt, der animus possidendi, der aus Ausübung eines Dienstbarkeitsrechtes gerichtete Wille (1. 25. I). 8, 6); es kann also Niemand ein Privatrecht dadurch erwerben, daß er einen öffentlichen, dem allgemeinen Verkehre überlassenen Weg als solchen über rechtsverwährte Zeit in den Gränzen seines Zweckes und seiner Bestimmung benutzt hat (Wochenblatt f. m. Rechtsf. N. F. Jahrg. 1. S. 100 u. Jahrg. 3. S. 99 f). Gedenkbar bleibt es dessen ungeachtet, daß, neben der Oeffentlichkeit des Wegs, auch noch eine privatrechtliche Befugniß bestehen und namentlich durch Verjährung begründet worden sein könnte; nur bedarf es hierzu der Angabe speciellerer Umstände, um die Möglichkeit der Erwerbung einer Servitut beurtheilen zu können. (Es war ein sehr breiter Communicationsweg in Rücksicht auf das allgemeine Interesse von der Verwaltungsbehörde auf 16 Ellen reducirt worden, was Kläger nicht leiden wollte). Sächs. Zeitschrift XVI. Nr. 168. In gleicher Weife ist entschieden in einem in den Blättern f. Rechtspstege in Thüringen und Anhalt V. S. 195 f. mit- getheilten Falle. Es heißt hier unter Anderem: Eine Wegge- rechtigkeit im Sinne des jure suo uti in fr. 25. D. 8, 6. kann hier um so weniger Platz greifen, als bei dieser Beschaffenheit des Wegs (als eines anerkannt öffentlichen), darum der Einwirkung des Verkehrs entzogenen (Gerber, d. Priv. Recht §. 26. Puchta, Curs. der Institutionen §. 223.) gar nicht denkbar ist, daß Jemand denselben Weg, welchen er qua via publica jederzeit betreten und befahren kann, benutzt, um noch einen besonderen, dem allgem. Verkehr gegenüberstehenden Privatbesitz daran zu erwerben rcsp. auszuüben. Schon das Interesse des öffentlichen Verkehrs kann einen solchen Privatbesitz nicht zulassen. Archiv für pract. NechtSwiffenschast. VIII.

540 Mitthcilungcn von praktischem Interesse, insbcs. VI. An einem Gemeindegrundstück kann von Seiten eines Gemeindegliedes eine Servitut erworben werden, wenn die Servitut als solche, nicht als Ausfluß der Eigenschaft eines Gemeindegliedes geltend gemacht worden ist (Wochenblatt f. merkw. Rechtfälle in Sachsen 1853. Nr. 13; Sachs. Zeitschr. XVl. Nr. 172). VII. Das Einräumen einer Servitut auf einem fremden Grundstück durch Einen der Miteigenthümer verpflichtet den Ber- sprechenden, da man ja auch eine fremde Sache veräußern darf. Hierbei ist indessen vorauszusetzen, daß sich aus dem Sachverhältnisse die Ueberzeugung der Eontrahenten von der Gültigkeit und Wirksamkeit des Vertrags und ihre Absicht, sich gegenseitig zu verpflichten, ergebe; I. 1. §. 9. I). 44, 7. 1. 34. §. 3. D. 18, 1. - 1. 36. §. 1. D. 19, 1. — 1. 62. §. 1. D. 19, 1. — c. 5. C. 4, 52. Es kann hiernach der Käufer aus dem Vertrag über die dem Verkäufer Llos antheilig gehörige Sache einen An- spruch dann nicht erheben, wenn er das Sackverhältniß kennt und wenn nicht der Vertrag auf eine solche Weise abgeschlossen wurde, welche es nicht bezweifeln läßt, der die Servitut einräumende Mit- eigenthümer habe im Auftrag der übrigen Miteigenthümer gehandelt, oder die Verbindlichkeit auf sich genommen, dem anderen Contrahenten die Servitut zu verschaffen. Im Einklang hiermit steht es, wenn in den Gesetzen (I- 19. I). 8, 3 ; I. 5. 0. 8, 4; 1. 71. 0. 45, 1) das Versprechen einer Servitut, welches nur Einer von mehreren Miteigenthümern ertheilen läßt, eine inutilis stipulatio genannt und ebenso, wenn in I. 34. v. 8, 3. gesagt wird: nihil aizit. denn es muß eine Verbindlichkeit des Miteigenthümers zur Verschaffung und Gewährung der Servitut begründet werden (Ackermann, Rechtssätze aus Erk. des O. A. G. zu Dresden N. F. 1. Bd. Nr. 5.) VIH. Ein vor dem Wege angebrachter verschließbarer Schlag- baum schließt die Möglichkeit des Verjährungserwerbs der serv. viae nicht aus, und selbst das in der äußeren Form einer Bitte eingekleidete Verlangen der Oeffnung des Schlagbaums macht nicht unbedingt und ohne Weiteres den Quasibesitz zu einem precären. An sick hindert nämlich das Vorhandensein eines solchen Schlagbaums den Gebrauch eines Wegs durch dritte Personen nicht absolut. Ist trotz des vorhandenen Schlagbaums ein Weg von Dritten frei, ohne Widerspruch des Besitzers, begangen und befahren, das Oeffnen des Schlagbaums verlangt und unweigerlich gewährt und ressi. geduldet worden, so spricht dieses dafür, daß die Ersteren sich eine Berechtigung zugeschrieben und der Letztere diese Berechtigung auch faktisch anerkannt habe, weil er sonst das schon vorhandene Mittel zur Sperrung benutzt haben würde, um jeden Anderen von einem willkührlichen Gebrauche des Wegs factisch auszuschließen. (Sachs. Zeitschr. f. Rechtspf. XVII. Nr. 2*2). IX. Ein außer- gerichtlicher Widerspruch unterbricht nach sächs. Praris die Ver-

von bemksw. Entsch. ans andern Zeitschriften. 547 jährung nicht, wenn er nicht den Erfolg gehabt hat, daß der Besitz aufgehoben worden. Vorkehrungen, welche der Besitzer des dienenden Grundstücks getroffen hat, um dadurch die Ausübung der prätendirten Befugniß faktisch zu behindern, können eine Unterbrechung der Verjährung bewirken, wenn sie so beschaffen sind, daß die Aus- übung der Servitut nicht ohne eine eigenmächtige Beseitigung des angebrachten Hindernisses stattfinden kann, oder wenn ihre Her- stellung wenigstens den Erfolg hat, daß der Besitzer des berechtigten Grundstücks die Ausübung der Servitut so lange unterläßt, daß die nöthige Continuität des Besitzstandes während der Verjährungs- periode aufgehoben wird. Im entgegengesetzten Falle kann eine solche kein wirkliches Hinderniß bildende Vorrichtung, z. B ein niedriger, leicht überschreitbarer Zaun, das Belegen mit Dörnern, nicht einmal als eine Handlung des Besitzers betrachtet werden, aus welcher der Ausübende mit der nöthigen Sicherheit zu erkennen vermochte, daß der Erstere die Servitut nicht leiden wolle. Eine solche, nicht einmal ganz deutliche Willenserklärung des einen Be- iheiligten ist auch nicht geeignet, bei dem Anderen die Ueberzeugung von der Unrechtmäßigkeit seines Anspruchs und seiner Handlung zu begründen. Die über rechtsverjährte Zeit selbst unter Nichtbeachtung eines Widerspruchs fortgesetzte faktische Ausübung einer Vefugniß ist eine Handlung, welche den Schluß rechtfertigt, daß der Handelnde in der Ueberzeugung von seinem Rechte gehandelt hat'). (Ebendas. XVIII. Nro. 81). X. Es liegt in der Natur und dem Zwecke eines Wasser- leitungsrechtes über fremden Grund und Boden, daß der Besitzer des herrschenden Grundstücks auch das Recht haben muß, so oft nörhig, eine Reinigung des Grabens (insbes. eines Mühlgrabens) vorzunehmen und zu diesem Behufe das dienende Grundstück zu betreten resp. von seinen Arbeitern betreten zu lassen (!. 11. §. 1. I). comin. praed. 8, 4); es folgt aber aus dem allgemeinen Rechts- grundsatze: servitus civiliter exercenda est, daß einerseits der Berechtigte bei der Ausübung seiner Befugniß und der hierzu erforderlichen Vorrichtungen mit möglichster Schonung des fundus serviens zu Werke gehen und andererseits der Besitzer des letzteren hierbei keine unverhältnißmäßigen Anforderungen zu stellen, sondern beide Theile den Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit und Billigkeit im Auge zu behalten haben. Demgemäß darf der Besitzer des fnnd. serv. den Berechtigten, wenn derselbe den Schlamm aus dem

1) S. dagegen die Ausführung v. Gotting: Wenn der Usucapient einer Servitut ein ihm vom Eigenthümer in den Weg gelegtes Hinderniß eigenmächtig beseitigt, ist das Schutz im Besitze, oder Gewalt, die die Ersitzung ausschließt? (In den Annalen des AdvocatenvereinS zu Hannover N. F. I. Nr. 37).

35*

548 Mitthcilungen von praktischem Interesse, insbcs. Grabe» vertragsmäßig fortzuschaffen hat, nicht eine Ablagerungsstelle bezeichnen, welche sich auf einem zu weit entfernten oder sonst für den Berechtigten beschwerlichen Lheile seines Grundstücks befindet. Nölhigenfalls muß eine Bestimmung durch den Richter unter Zu- ziehung Sachverständiger eintreten. (Ebendas. XVIII. IG.

13. Zur Lehre von der divisio parenhim inter liberos. Wenn Aeltern Einem ihrer Kinder ihre Immobilien verkaufen, sich auf Lebenszeit einen Auszug stipuliren und über die Vertheilung des Kaufgeldes oder eines Theiles desselben unter ihre Kinder Be- stimmungen treffen, so haben solche Verträge oft eine doppelte Eigenschaft, diejenige eines Vertrags und die einer deutschrechtlichen, an bestimmte Formen nicht gebundenen, Verfügung (Vgl. unter And. Besel e r von den Erbverträgen Thl. 11. Bd. 2. S. 204 ff.) Overbeck Med. Hl. S. 198. Dieses ist namentlich der Fall, wenn es dem Gutsübergeber bei Abschluß des Kaufs besonders mit darum zu thun war, die künftige Theilung seines Nachlaßes zu vereinfachen. Zur Gültigkeit einer solchen divisio parem um inter liberos ist weder die Concurrenz der Kinder erforderlich, indem es genügt, wenn nur entweder der Disponent, oder die Kinder den die Disposition enthaltenden Aufsatz unterschrieben haben (Nov. 18. c. 7; Nov. 107. e. 3; Glück, Pand. Thl. 42. S. 233 ff.), noch nothwendig. daß alle Kinder bei der Vertheilung bedacht worden seien (vgl. fr. 39 §. 1. I). 10, 2; c. 16. u. 21. C. 3, 36; ©inteniß, Eivilrecht III. §. 170. S. 394). Sind bei derartigen Dispositionen einzelne Kinder ganz unbedacht geblieben, oder auch mit einem Wenigeren, als die übrigen Kinder bedacht worden, so kann es sich nur fragen, ob durch die gemachten Zuwendungen der oder jener Miterbe im Pflichttheile verletzt sei, und der sich für verkürzt Erachtende hat seine Ansprüche auf Gewährung resp. Er- gänzung der legitima in geeigneter Weise mittelst der act. fam. ercisc., gellend zu machen (e. 16. C. eod. ©inteniß a. a O., Glück S. 242 ff.); nicht aber kann jener blos darum, den Kauf resp. die Disposition anfechten, weil er dabei gar nicht concurrirt und darin nichts angewiesen erhalten habe. (Aus den Entsch, Gründen eines Erk. des O. A. G. in Dresden mitgeth. in der Zeitschr. f. 9t. N. F. XIX. Nr. 102).

14. Wer trägt die Gefahr einer durch die Post er- folgenden Geldsendung, der Absender oder der Adressat? Und wer von ihnen ist im Falle eines Verlustes beweispflichtig? In einem von den Hamburgischen Gerichten verhandelten Falle hatte ein Hamburger Kaufmann von einem Stralsunder Geschäfts-

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 549

freund Mauren empfangen und zur Zahlung des Kaufpreises einen GeldLries im declarirten Betrag von 176 Thlr. abgeschickt, worin sich aber nach Versicherung des Empfängers, welcher den Brief ohne Monitur annahm und Quittung darüber ertheilte, nur 126 Thlr. befunden haben sollten, was den Letzteren zur Klagerhebung gegen den das Manco zu zahlen sich weigernden Hamb. Kaufmann bestimmte, welchem Letzteren hierauf der Beweis auferlegt wurde, daß der Geldbrief bei Ueberlieferung an den Kläger oder doch bei derj. an das Postamt 176 Thlr. enthalten habe, wofür jedoch Bekl. nicht einmal eine dringende Vermuthung beibringen konnte, so daß dem Kl. der Reinigungseid dahin auferlegt wurde: daß er den Inhalt des Geldbriefs unmittelbar nach Eröffnung desselben unter- sucht und — nur 126 Thlr. darin gefunden habe, daß er auch überzeugt fei, daß der Brief schon bei Ueberlieferung desselben an das Postamt in Hamburg nicht mehr enthalten habe. Aus Veranlassung dieses Rechtsfalles spricht sich in Voigt und Heinicken Neuem Archiv für Handelsrecht Bd- 2. Heft 1. S. 59 ff. der Einsender, Adv. Leo in Hamburg, über die hier einschlagenden Rechtsfragen ausführlich auS. Er wirft drei Hauptfragen auf: I. Wer trägt die Gefahr bei der Absendung eines recom- mandirten Geldbriefs, der Absender oder der Adressat? II. Wer ist beweispflichtig, wenn bei der Ablieferung der Brief den declarirten Werth nicht enthält? III. Welchen Einfluß hat die durch den Empfänger an die Post geleistete Quittung auf die Entscheidung der obigen beiden Fragen? Diese Fragen werden dahin beantwortet: Zu I. Hier sind die contractlichen Verhältnisse, welche die Absendung res Geldbriefs veranlaßt haben, für jeden einzelnen Fall maßgebend; eine allgemeine Regel kann nicht ausgestellt werden. Es müssen die hier möglichen HauptfäUe von einander geschieden und bei jedem einzelnen untersucht werden, an welchem Ort der Absender zu leisten hatte, um durch die Leistung entweder ein Recht zu erwerben, oder eine Verpflichtung zu erfüllen, indem wenn der Leistungsort der Wohnort des Absenders war, die Versendung auf Gefahr des Adressaten geschieht, während umgekehrt, wenn dieser berechtigt ist, die Leistung in seinem Wohnort zu verlangen, der Absender bis dahin alle Gefahren zu vertreten hat. — Die An- wendung dieser Regel an einigen Hauptsällen wird nun 1) zunächst an ben Realcontracten, namentlich den Darlehen gezeigt, und dabei hervorgehoben, daß der Umstand, daß der Adressat die Ver- sendung der Zahlungsmittel durch die Post beordere, an und für sich nicht die Wirkung habe, auf den Adressaten die Gefahr des Transports, wenn er sie im Uebrigen nicht zu vertreten habe, übergehen zu lassen, weil in dem Aufträge, eine Zahlung durch die Post zu übersenden, nicht etwa eine Delegation, sondern

550 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbes. nur die Willenserklärung des Auswärtigen liege, daß ihm die Zahlung an seinen Wohnort geleistet werden solle, zumal die Post der gewöhnliche legitime, ja in den meisten Fällen gesetzlich einzig zulässige Weg sei, um eine Baarzahlung nach auswärts eiuzusenden, mithin die Analogie anderer scheinbar ähnlicher Fälle „schicken Sie mir die beorderte Waare durch den Fuhrmann N. N." hier nicht zutreffe. Der Auswärtige, der ein Recht auf Zahlungsleistung in seinem Wohnort habe, thue, wenn er die Einsendung der schuldigen Zahlung per Post beanspruche, nichts weiter, als daß er eine Leistung, zu der er berechtigt sei, verlange und hieraus könne man ihm kein Präjudiz erwachsen lassen. — Wenn ein Auswärtiger mir schreibt — wird S. 66 f. fortgefahren — ich möchte ihm in seiner augenblicklichen Geldverlegenheit durch Einsendung eines Vorschusses helfen, so kann ich ihn zwar, wenn das von mir ab- gesandte Geld unterwegs verloren gehr, nicht mit der Darlehnsklage in Anspruch nehmen, wohl aber kann ich mit der Mandatsklage den Ersatz des Verlorenen beanspruchen, da die Uebersendung lediglich in seinem, des Anleihers, Auftrag und Interesse geschah, dieser effecti» alleiniger dominus negotii war. Anders dagegen wenn z. B. der Auswärtige dem Hiesigen offerirt hätte, ein Capital gegen Zinsvergütung in sein Geschäft zu nehmen und Letzterer dann das Geld per Post eingeschickt hätte. Hier hat der Hiesige das Geld in seinem Interesse, wenigstens mit in dem seinigen ge- sendet, muß daher die Gefahr der Sendung tragen. Der Grundsatz, daß die Tragung der Gefahr sich unter Umständen danach richtet, in wessen Interesse oder auf wessen Anregung ein Geschäft unter- nommen wurde, ist unseren Rechtsquellen keineswegs fremd, z. B. beim ästimatorischen Conrract; I. 11. pr. I). de reb. cred. 12, 1. — 2) Von den übrigen Arten der Verträge ist für unsere Frage der Kaufvertrag der wichtigste. Bekanntlich hat in der Regel, abgesehen von besonderen contractlichen Bedingungen, der Verkäufer eines genus an seinem Wohnort, (Seufferts Archiv VI!. 292.) der einer speciellen Sache an dem Ort, wo sie sich mit beider Parteien Wissen zur Zeit des Vertragsabschlusses befand, dieselbe zur Disposition zu stellen: es ist Sacke des Käufers, der sie in seinem Wohnort haben will, sie dorthin zu transportiren. Wenn aber der Verkäufer dennoch den Transport besorgt, so ist er insoweit lediglich Mandatar oder Geschäftsführer des Käufers, auf den mithin — von einem culposen Verfahren abgesehen — alle Chancen des Transports, geschehe derselbe nun per Post oder anderweitig, fallen. Es stimmt mit dieser, übrigens auf allgemeinen Grundsätzen beruhenden, Auffassung auch die in der zweiten Lesung der handels- rechtlichen Conferenz festgestellte Bestimmung überein. Umgekehrt aber geht die Verpstichtung des Käufers dahin, an dem Erfüllungsort des Handels zu bezahlen. Er hat dort zu bezahlen, wo die Waare als geliefert betrachtet werden muß, also wenn er von einem Aus-

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wärtigen dieselbe beorderte, an dessen Wohnort. Eine Ausnahme tritt dann ein, wenn nicht ein Waarenkauf, sondern eine Eon- signa tion der Waaren, eine ohne Auftrag erfolgte Uebersendung der Waaren zum Verkauf stattgefunden hat, in welchem Falle die Versendung des Kaufpreises für Rechnung und Gefahr des Aus- wärtigen erfolgt, da der Constgnatar zum Consignanten nur im Verhältnis; eines Mandatars zum Mandanten steht. — 3) Bei allen übrigen Zahlungsleistungen gilt, von besonderen Verabredungen abgesehen, der allgemeine Grundsatz, daß der Verpflichtete nur an seinem Wohnort zu zahlen braucht. Der Kaufmann also, der einem Anderen einen Contocourantsaldo schuldet, ist nicht verpflichtet, dem auswärtigen Gläubiger denselben in sein Domicil einzusenden, braucht ihn nur an seinem, des Schuldners, Wohnort zur Dispo- sition des Gläubigers zu stellen. Wird auf W unsch des Letzteren der Saldo durch die Post remittirt, so erfolgt die Versendung auf seine, des Gläubigers, Gefahr. Ueberschickt der Schuldner ohne Auftrag des Gläubigers das Geld, dann wird er zwar nicht ohne Weiteres das Risico des Transports zu übernehmen haben; viel- mehr werden die Grundsätze der ue^ot. gestio darüber maßgebend sein, ob und inwieferne der Auswärtige die erfolgte Versendung per Post als für seine Rechnung und Gefahr geschehen zu ge- nehmigen hat. (Von diesen Grundsätzen abweichend hat jedoch die handelsrechtliche Conferenz bei der zweiten Lesung des Entwurfs entschieden). Zu 11. Der Absender ist nach dem Grundsatz, daß derjenige, der sich auf eine erfolgte Leistung beruft, solche darzuthun hat, beweispflichtig. Ging in einem Falle, wo der Transport auf Gefahr des Adressaten erfolgte, der Geldbrief v.erloren, dann kann der Absender durch den Postschein zwar die Abgabe eines Geldbriefs an die Post, nicht aber auch den Umstand beweisen, daß der verloren gegangene Brief den angegebenen Werth wirklich enthalten habe. Hier muß indessen der Absender regelmäßig zur Beeidigung der Richtigkeit seiner Declaration zugelassen werden Es spricht der allgemeine Satz: daß, wer Jemanden eine Waare oder ein Geschäft anvertraut hat, ihm auch die Rechenschaft darüber vertrauen und sich statt sonst erforderlicher stringenter Beweise, wo solche nicht möglich sind, mit den eignen Aufzeichnungen oder eidlichen Versicherungen desselben begnügen müsse (Heise u. Cropp, jurist. Abh. !. 219), entscheidend für den Absender, der für Rechnung und Gefahr seines Gegners den Transport besorgte und durch die Einrichtungen der Post daran verhindert wurde, den Inhalt der dieser übergebenen Werthpaquete in anderer Weise als durch seine bloße Declaration zu constatiren. Wenn aber der Geldbrief nicht verloren ging, sondern den declarirten Werth nicht enthält, dann ist der Absender nicht zum Eid zu admittiren, sondern hat dar- zuthun, daß er wirklich die declarirte Summe an die Post abge-

552 Mitteilungen von praktischem Interesse, insbej. liefert, nicht auch, daß tie Post diese Summe auch an den Empfänger abgegeben habe, weil die Präsumtion dafür spricht, daß die Post den aufgegebenen Brief mit unverletztem Inhalt abgegeben habe. Dem Adressaten liegt der Nachweis ob, daß der declarirte und der Post übergebene Inhalt ihm nicht geliefert worden sei. Zu lil. Hat der Empfänger den Empfang des Geldbriefs der Post quittirt, so wird dadurch der Absender nicht von dem Beweise der Richtigkeit seiner Jnhaltsdeclaration befreit, sondern nur die Vermuthung begründet, daß bei der Aushändigung Ver- schluß und Emballage unverletzt und das dabei angegebene Gewicht für richtig befunden worden sei. Keineswegs hat aber, wie von dem Handelsgericht in obigem Falle durch Normirung des zweiten Theils der Eidesformel angenommen wurde, die Ausstellung einer solchen Quittung den Effect, daß die Gefahr des Transports als auf den Adressaten übergegangcn angesehen werden müßte, daß also im Falle des Nachweises richtiger Jnhaltsdeclaration die Sache zum Nachtheil des Empfängers als definitiv erledigt gelten würde, vielmehr kann dem Letzteren, (wenn er bei Ausstellung der Quittung sich nicht einer Nachlässigkeit schuldig machte, einer äußerlich er- kennbaren Verletzung des Verschlusses ungeachtet die geforderte Bescheinigung ausstellte und dadurch dem Absender die Geltend- machung seines Anspruchs gegen die Post erschwerte) der Beweis nicht abgeschnitten werden, daß trotzdem der angegebene Inhalt des Geldbriefs von der.Post nicht abgeliefert worden sei. Es hätte im obigen Falle daher so erkannt werden müssen: daß Bekl. zu erweisen schuldig, daß der Brief bei der Ueberlieferung an den Kläger 176 Thl. wirklich enthalten habe, — zugleich aber ausgesprochen werden müssen, daß der Beweis schon dann als geführt anzusehen sei, wenn nur die Richtigkeit der Declaration bei der Ablieferung an das Postamt dargethan sei. Augenscheinlich ist dieß der Ge- dankengang des Handelsgerichts gewesen, welches jedoch, indem es unterließ, dem Kläger den obigen Gegenbeweis nachzulassen, und indem es in ieiner späteren Eidesformulirung von dem Kl. die Beeidigung seiner Ueberzeugung, daß der Brief schon bei der Ueberlieferung an das Postamt nicht mehr als 126 Thlr. enthalten habe, dem Kläger, der an und für sich vielleicht nicht die Gefahr des Transports zu vertreten gehabt hätte, ohne ersichtlichen Grund mit derselben bebürdete.

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H. CivilproeeH. 15. Zur Lehre von der exceptio non muneratae pecuniae. — In der Darstellung eines Rechtsfalles (bei Heuser- Annalen VI. S. 262 ff, erwähnt auch von Bähr in Gerber's u. Jherings Jahrbüchern rc. Bd. II. S. 451 u. UI. S. 257) wird bemerkt, daß die kurhessische Praris die gemeingültige Doctrin: daß bei uns Schutdbekenntniß und Quittung nicht als formelle Verträge oder rechtsbegründende Willensacte, sondern lediglich als Beweismittel für den in ihnen bezeugten realen Rechtsact, die Darlehnshingabe oder Zahlung, in Betracht kommen; daß daher das Vorbringen, welches als quer, oder exc. non nuin. pec. bezeichnet wird, nicht als Einrede oder Replik gegenüber dem in der Urkundenausstellung zu erblickenden Klag- oder Ein- redegrund, sondern nach seiner materiellen Seite als Verneinug des durch das Schuldbekenntniß oder die Quittung nur beur- kundeten Klag- oder Einredegrundes der reellen Numeration, nach seiner formellen Seite aber als Einrede gegen die Be- weiskraft der Urkunde aufzufassen sei, — daher solches in die Beweisinstanz gehöre, — und daß die eigentliche Bedeutung der exc. non nuin. pec. nicht in der zeitweisen Suspendirung der Wirksamkeit des formellen Vertrags (welcher aber in der Urkunde nickt gefunden werde), sondern in der Suspendirung ihrer Beweiskraft beruhe, welche erst nach Ablauf der betreffenden Frist eine vollständige werde, vorbehaltlich jedoch des Gegen- beweises, vollständig in sich ausgenommen und durchgebildet habe. Es wird namentlich angeführt: In Hessen ist jederzeit bestimmt anerkannt worden, daß die exc. non mim. pec. gegen Schuldschein und Quittung auch nach Ablauf der betreffenden Fristen, und zwar lediglich mit der Wirkung, die Beweislast in Ansehung des realen Schuldgrundes auf den Urkundenaussteller zu übertragen, stattfindet, daß ebenso die Eides- delation als deshalbiges Beweismittel, sowie die Auflegung eines nothwendigen Eides zulässig ist, insbesondere auch bei Quittungen. — Man hat ferner lelbst alsdann, wenn das Empfangsbekenntniß auf eme in der Vergangenheit, und zwar selbst in b e st i m m t e r Vergangenheit liegende Zahlung lautet, die Ausstellung der Urkunde afto von der realen Schuldbegründung sich vollständig absondert, dennoch in ersterer keinen selbstständigen Schuld- und Klaggrund, sondern lediglich ein Beweismittel erblickt und, diecxc. n. n. p. mit ihren gewöhnlichen Wirkungen dagegen zugelassen. — Auch hat man den von dem Inhaber der Urkunde geltend gemachten Gesichtspunkt, daß durch die freiwillig e Hingabe einer Quittung

554 Mittheilungen von Praktischem Interesse, insbes. auch abgesehen von vorgängiger Zahlung die Losgabe des Schuldners bewirkt werde (liberatorischer Akt), und daß nach Ablauf der 30 Tage die Geltendmachung der exc. n. n. p. nur mittelst qualifi- cirter Begründung (böser Glaube) zugelassen sei, ausdrücklich ab- gele()nt, -- ferner den innern Grund des ebenfalls anerkannten Satzes, daß der Geltendmachung der exc. non mm. p. ein in die Urkunde aufgenommener Verzicht auf solche nicht entgegenstehe, darin gefunden, daß jener Einwand dieNatur der verneinenden Einl»ssung habe und nur vermöge seiner Richtung gegen die Beweiskraft der Urkunde als Einrede zu betrachten ßei, daß daher auch, wenngleich bereits im ersten Verfahren die Urkunde producirt, vom Gegner aber anerkannt und nur mittelst der exc. n. n. p. angefochten worden, dennoch dem Inhaber der Urkunde der Beweis (mit der Befugniß, zu dessen Führung die Urkunde zu gebrauchen) aufzulegen, im Falle der Beweisantretung durch die Urkunde aber die exc. n. n. p. als ein gegen die Beweiskraft derselben gerichteter Beweis anzusehen sei, welcher auch ohne aus- drückliche Regulirung eines deshalbigen Gegenbeweissatzes innerhalb der Gegenbeweisfrist geführt werden müsse, wenn nicht die (nicht gegen die Klage, sondern gegen das Beweismittel gerichtete) Er- ception verloren gehen solle. — Die exc. n. n. p. ist sodann auch im Erecutivprozeß mit ihren gewöhnlichen Wirkungen zugelassen worden, und zwar sowohl innerhalb der zweijährigen und dreißig- tägigen Frist — in welchem Falle die Urkunde die Qualification für den Erecutivprozeß einbüßt und durch sonstige liquide Beweis- mittel ersetzt werden muß — als nach Ablauf jener Frist vermöge alsbaldiger Liquidstellung, selbst durch Eidesdelation. — Dagegen hat man die exc. n. n. p. ausnahmsweise nicht zugelassen gegen den Wechsel, weil derselbe ein von der reellen causa ab- stehender formeller Vertrag wirklich ist. Die exe. 11. n. p. bezieht sich auf das der Ausstellung des Wechsels vorausgegangene Geschäft, ist mithin dem Wechsel als solchem völlig fremd, wonach also nur Geltendmachung nach den Grundsätzen von der condictio indebiti offen bleibt. In gleicher Weite verhält es nch mit der Klage aus der Abrechnung, welcher ebenfalls nicht durch bloßes Bestreiten der der Abrechnung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisse, sondern nur durch qualificirtes Bestreiten nach den Siegeln der cond. indebiti begegnet werden kann. Eine iterata confessio und Abschlagszahlung, mögen dieselben innerhalb der betreffenden Frist oder nach Ablauf derselben erfolgt sein, schließen die exc. n. n. p. gänzlich aus und unterliegen nur einer Anfechtung nach den Grundsätzen von der cond. indebiti. Dieser Satz beruht nicht sowohl auf dem Gedanken, daß Schuldschein und Quittung durch iterata confessio und Abschlagszahlung zu fo rm e l l e n V e r t r äg en werden und nunmehr als solche, unabhängig von ihrer realen causa wirken, als vielmehr auf dem davon wesentlich verschiedenen Gedanken,

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daß durch jene Vorgänge Schuldschein und Quittung zu absoluter, den einfachen Gegenbeweis ausschließend er Beweiskraft erhoben werden (praesumtio juris et de jure *). Ein in der Schuldurkunde selbst enthaltener Verzicht auf die exe. non nuni. pec. ist nach der Rechtsprechung des O. A. G. in Kassel nicht zu beachten, weil aus denselben Gründen, auö welchen dem in einem Schuldscheine enthaltenen Bekenntnisse des Geldempfangs sofortige Beweiskraft entzogen worden, auch dem Verzichte auf die Einrede des nicht empfangenen Geldes rechtliche Wirksamkeit abge- sprochen werden mnß. Dafür haben sich außer SchweppeP. N. §. 452. u. A. auch schon ältere Schriftsteller (P ütte r, Rechtsfälle IV. 1. re8p. 379 und die dort citirten Mevius, Pufendorf, Wern her re.) ausgesprochen und in gleichem Sinne hat auch das O. A. G. in Dresden erkannt. Zeitschr. für Rechtspfl. in Sachsen N. F. IV. S. 468. XIV. S. 257. (Heuser, Annalen VI. S. 401 s).

16. Unter welchen Voraussetzungen werden die Eltern in Prozessen der Kinder als Zeugen zugelassen? — Kläger hatte gegen eine Frauensperson auf Vollzug eines Eheverlöbnisses oder Leistung einer Entschädigungssumme Klage erhoben, und die Vernehmung der Eltern der Bekl. als Zeugen beantragt, um durch die Aussagen derselben ihre Consensertheilung, so wie die Größe des Vermögens der Tochter zu constatiren. Das O. A. G. in Rostock verwarf die Zeugen. Gründe: Was die Frage betrifft, ob die beiden Eltern der Bekl. entgegen der Bestimmung der I. 6. C. de test. 4, 20. auf Grund der in cap. 3. X. qui matrim. accus, possunt 4, 18. für Matrimonialsachen gemachten Ausnahme von der Regel, daß Eltern und Kinder in ihrem gegenseitigen Verhältnisse unfähige Zeugen sind, als Zeugen wiver ihre Tochter benutzt werden können, so ergiebt die genauere Prüfung des Inhaltes dieser Decretale, in Vergleichung mit den entsprechenden weiteren Entscheidungen des canon. Rechts, insbes. dem eap. 22. und 24. X. de lest. 2, 20: c. 27. X. de spons. 4, 1; c. 10. X. de prob. 2, 19. soviel, daß jene Ausnahme in ihrer unmittelbaren Richtung sich nur auf den Fall bezieht, da die Eltern von Seiten ihrer Kinder in Beziehung auf eine in Frage stehende Ehe als Zeugen benannt worden sind, also entgegen der Bestlmmung der I. 9. I). de lest. 22, 5. und der 1. 3. C. eod. 4, 20. fü r dieselben Zeugniß

1) Gegen diese Doctrin und Praxis finden fich in dem folgenden Heft von H euser's Annalen (S. 434—440) einige polemifircnde, die Lehre Bähr's in Schutz nehmende Bemerkungen.

556 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbej. ablegen solleck, nicht aber auch auf den hinsichtlich seiner Eeurtheilung davon verschiedenen Fall, da die Eltern von Seiten des Gegners ihres Kindes gegen dieses als Zeugen in Anspruch genommen werden, und daß eine Ausnahme von der auf diesen letzteren Fall bezüglichen Regel der I. 6. 6. cit. aus jener Decretale in Beihalt des ean. 1. 6. XXXV. qu. 6. höchstens insoweit abgeleitet werden bann, als ein trennendes Ehehinderniß zur Ermittelung steht. Aus den Gründen, womit jene Decretale die von ihr hinsichtlich der Zeugnißunfähigkeit der Eltern im Verhältniß zu ihren Kindern gemachte Ausnahme zu rechtfertigen sucht, läßt sich daher der Satz nicht begründen, daß an sich unfähige Zeugen dann wenigstens zuzulassen sind, wenn der Beweis nach der Natur des obschwebenden Streites nur durch sie allein geführt werden kann, und noch weniger ist es zu billigen, wenn man diesen Satz selbst auf solche Fälle hat anwenden wollen, wo bloß zufällig keine anderen, als unfähige Zeugen bei dem zu erweisenden Ereigniß zugegen gewesen sind (Entsch. des O. A. G. zu Rostock bei Buchka und Budde Entsch. Bd. 2. Rr. 16. S. 32 f.).

17. Begründung der Klage ad supplendam legitimam. Eine auf Ergänzung des Pflichttheils abzweckende Klage ist nicht schlechthin auf Herausbezahlung einer dem Quotalbetrage des Pflichttheils entsprechenden Summe von dem reinen Nachlaßbestand zu richten. Vielmehr bedarf es dabei, wie dieß auch von dem O. A. G. (in Dresden) in dem insoweit ganz analogen Fall der quer, inoftic. donat, angenommen worden ist (Ztschr. f. Rechtspfl. N. F. XV. S. 252 f.), der Aufstellung einer speciellen Berechnung über den Betrag des Nachlasses, den Betrag des Pflichttheils und den Betrag dessen, was dem Notherben beschieden worden ist, weil sich erst nach diesen Factoren die Verletzung selbst und die Höhe der Ergänzungssumme bemessen und feststellen läßt. Es kommt hierbei nicht auf bloßes Rechnungswert an, welches ebenfalls der erkennende Richter suppliren könnte, sondern namentlich auch auf Rechtsgrundsätze und Rechtsregeln, welche Gegenstand der Erörterung unter den Parteien und der rechtlichen Entscheidung werden können. (Ztschr. f. Rechtspfl. in Sachsen N. F. XVIll. S 244). Hiermit ist zu vergleichen eine Entsch. der Juristen-Facultät zu Würzburg vom Jan. 1858, durch welche die Klage einer von ihr^m schuldigen Mann geschiedenen Ehefrau auf Herausgabe des sechsten Theiles dessen Vermögens nach einer mittelst Eides zu bestärkenden Spec ifica Lion verworfen wurde. Gründe: Nach dem Satze: actori incumbit probatio hat der Kl. den Detailbestand des herauszugebenden Vermögens um so mehr zu eruiren und zu beweisen, als nach kr. 42. 0. 50, 17. der Kläger

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vor Anstellung der Klage über den Anspruch und dessen Gegenstand genügende Nachforschungen anzustellen hat. Also nur in Ausnahms- fällen liegt dem Herausgabepflichtigen eine Liquidationspsticht ob, nämlich dem Erben gegenüber den Vermächtnißnehmern, wenn er seine Quart frei behalten, — gegenüber den Erbschaftsgläubigern, wenn er nicht ultra vires hereditatis haften will. Dieselbe Jn- ventarisationspflicht liegt dem Tutor und öffentlich bestellten Curator ob, sofern ihm die Vermögensverwaltung für den Pflegling über- wiesen wird. Außerdem ist diesen Administratoren, ebenso wie jedem Mandatar und negotium gerens die Pflicht der Rechnungs- ablage über ihre Einnahmen undAusgaben auferlegt. Jene Jnvenrarien und diese rationes haben zwar viel Verwandtes mit der eidlichen Speciflcation des Herausgabepflichtigen, weichen aber auch viel von letzterer ab. Und obwohl die Jnventarisationspflicht durch die Praris auf den Erbschaftsbesitzer gegenüber dem Erbschaftskläger, so wie auf Jeden, der ein fremdes Vermögen zur Verwaltung oder Verwahrung, oder, wenn auch zur Nutznießung, doch unter der Verbindlichkeit der Restitution überkommen hat, ausgedehnt worden ist, so wurde doch niemals so weit gegangen, daß man auch Jemand für inventarpflichtig erachtet hätte, der sein völlig eignes Vermögen aus irgend einem selbstständigen Rechtsgrunde ganz oder zum Theil an einen Dritten herausgeben zu müssen in den Fall kommt Darum kann man auch die vorliegende Klage nicht für analog mit der hereditatis petitio Halten, abgesehen davon, daß die Erb- schaftsklage eine dingliche, die vorliegende eine persönliche ist, welche nicht das Vermögen, das der Bekl. besitzt, selbst zum Gegenstand hat, sondern blos ein obligatorisches Recht auf Erwerbung dieses Vermögens. — Da hiernach in der Klage dasjenige, was vom Bekl. verlangt wird, nicht gehöhrig specificirt ist, muß dieselbe verworfen werden (Bl. f. Nechtspfl. in Thür in gen u. Anhalt V. S. 312 ff. Vgl. auch ebendas, j. S. 160 ff und Zeitschr. für Rechtspflege in Sachsen N. F. XIV. Nr. 111.).

18. Klage auf Anerkennung eines Rechts. — Die Zulässigkeit einer solchen Klage wird von Bä h r (in seiner Schrift: die Anerkennung als Verpfiichtungsgrund, S. 379 ff) folgendermaßen zu rechtfertigen gesucht: Das römische Recht scheint eine Klage auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses, dessen Anerkennung verweigert worden ist, nicht zu kennen. Wenigstens pflegt die Theorie zu lehren, daß nur auf eine bereits fällige materielle Leistung geklagt werden könne, wofür man sich auf §. 2. J. de V. 0. 3, 15. §. 25. J. de inut. stip. 3, 19; I. 35. D. de jud 5, 1.; I. 186. de R. J.; 1. 9. pr. de R. C.; 1. 44. §. 1. de 0. et A. 44, 7. beruft. Die Praris ist im All-

558 Mittheilungm von praktischem Interesse, insbes. gemeinen dieser Theorie gefolgt. Nur einzelne dürftige Schöpfungen auf jenem Gebiete (provocatio ex lege diffamari; Klage auf Aus- stellung einer Quittung u. s. w.) haben eine allgemeinere Anwendung gefunden. Indessen ist es in vielen Fällen ein dringendes Bedürfniß, den -Bestand eines Rechtsverhältnisses .an und für sich und ehe noch die materiellen Folgen desselben in Anspruch genommen werden, in rechtliche Gewißheit zu setzen. Den besten Beleg dafür bildet der Umstand, daß in Sachsen, Würtemberg, Baden, Klagen der gedachten Art theils durch die Praris eingeführt und ausgebildet, iheils sogar gesetzlich anerkannt sind. Ackermann Rechtssätze aus den Erk. des Q. A. G. zu Dresden S. 116; Sarwey, Monatsschrift für Rechtspstege in Würtemb. XIII. S. 370. XV. S. 161 ff.1) Seuffert, Archiv II. 27. 55. 249. III. 204. 264.

1) In den Entsch. Gründen eines Erk. des Civ. Senates des Gerichtsh. in Tübingen (bei Hufnagel, Mittheilungm N. F. S. 11 heißt es „Mit Unrecht glauben die Appellanten, daß es im Allgem. unbedingt zulässig sei, blos auf Anerkennung eines Rechts zu klagen, vielmehr ist noch weiter erforderlich, daß der Kläger auch ein rechtliches Interesse habe, daß eine bestimmte Person das fragliche Recht und zwar jetzt anerkenne". Ebenso heißt es in einem Erk. eines anderen Gerichtshofs in Würtemberg : „Das bloße Interesse, die Eriftenz eines bestrittenen Rechts jetzt schon festgestellt zu wissen (die Gültigkeit einer Cession z. B) genügt vollkommen zur Begründung der Anstellung einer Klage auch in den Fällen, wo die Leistung selbst noch nicht ge- fordert werden kann. Wächter, würtemb. Privatrecht II. S. 413. (S. Neu ff er, Zeitschr. f. RechtSpff. in W. 1. Bd. S. 218). In einem Erk. des Obertrib. in Stuttgart (mitgetheilt in Sarwey, Monatschrift XlX S. 39 ff.), das über die Statthaftigkeit der Klage emer Gemeinde entschied, welchervon der Grundherrschaft zur Abfindung der Gemeinde hinsichtlich verschiedener Holzgerechtsame eine bestimmte Waldfläche abgetreten worden war, zu deren Eintragung in die öffent- lichen Bücher aber die Gutsherrschaft, welche später die Gültigkeit des Abtretungsvertrags beanstandete, ihre Einwilligung und Mitwirkung versagte, wodurch sich die Gemeinde zur Klagerhebung veranlaßt fand, wird bemerkt: Man könne die Klage wohl so verstehen, daß sie der Bekl. die Verbindlichkeit ansinnen wolle, die gerichtl. Eintragung der Waldabtretung nicht dadurch zu hindern, daß sie das Anerkenntniß der Rechtsgültigkeit des Titels der Abtretung verweigere. Aber auch in diesem Sinne aufgefaßt, erscheine die erhobene Klage unstatthaft, weil alle Klagen im Gebiete des bürgerlichen Rechts, welche sich nicht lediglich auf einen persönlichen Zustand bezögen, sondern dingliche oder Obligat. Rechte zum Gegenstand hätten, in der Regel auf irgend ein Geben oder Leisten gerichtet sein müßten und nicht darauf allein ge- richtet werden könnten, daß ein Rechtsanspruch, welchem bereits Genüge geleistet sei (die Gemeinde befand sich im Besitz der Wald- fläche) erst noch anerkannt werde. Ob eS von dieser Regel außer der negatorischen Klage bei Dienstbarkeiten und einigen Jnterdicten noch mehrere Ausnahmen gebe, und welche, sei zwar unter den Rechtslehrern bestritten, die Regel aber stehe fest. Im Allgemeinen werde dieses

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 559 290. 304—307. 352. 383. VI. 319. 3202). Die Baden'sche P. O. vom 12. April 1851 besagt in §. 278: „Auf Anerkennung von Rechtsverhältnissen und der daraus entspringenden Rechte und Verbindlichkeiten kann auch ohne die Voraussetzung einer bereits stattgehabten Rechtsverletzung geklagt werden, wenn der Bekl. aus- drücklich oder stillschweigend einwilligt oder der Kläger ein rechtliches Interesse bei der alsbaldigen Entscheidung hat" * 2 3). Der Statthaftigkeit solcher Klagen können für das heutige Recht Bestimmungen des röm. Rechts in der Stipulationslehre zur theoretischen Grundlage dienen. Wir finden nämlich zunächst in l. 41. 0. de judic. 5, 1.

ausgedrückt in pr. J. de act. 4, 6; §. 1. 2. 14. ibid. Die I. 27. D. de solut. stehe nicht entgegen, weil sie nur den anerkannten und allgemeinen Rechtssatz enthalte, daß derjenige, der eine Sache zu geben schuldig sei, sie vollständig und so übergeben müsse, daß sie nicht durch die Ansprüche Dritter an dieselbe wieder entzogen werde, und daß der Berechtigte klagen könne, wenn sie nicht so übergeben worden sei («i aliquid juri rei deest), woraus aber nicht folge, daß auch dann geklagt werden könne, wenn die Sache vollständig und frei von Ansprüchen Dritter übergeben worden sei und der Erwerber durch sonstige Verhältnisse, namentlich durch rechtspolizeiliche Anordnungen, an der freien Ausübung seines EigenthumS gehindert sei. — Es folgen nun noch Andeutungen, wie etwa in einem solchen Falle dem Kläger zu helfen sein möchte. Auch werden noch andere derartige Fälle nnt- gctheilt. — Ueber eine Klage des Eessionars auf Anerkennung des Rechts an die ihm cedirte Forderungs. Sarwey, Monatsschrift VIII. S. 451. 456. 464. 466. 481 vgl. mit Bd. XIX. S. 12 ff. ' 2) S. jedoch dagegen Seuffert Archiv VII. 298. VIII. 247. IX. 257. X. 108; auch v. Langenn u. Kori, Erört. pr. Rechtsfragen Bd. 3. Nr. 3. Bon Kori wird gegen die oben aufgestellte Ansicht besonders geltend gemacht: Der fr. Rechtssatz verstoße gegen die in den Gesetzen aufgestellte Regel, daß Klagen vor Eintritt der Bedingung oder Ber- fallzeit der Verbindlichkeit als noch zur Zeit unstatthaft abzuweisen feien (§. 33. 3. 4, 6; §. 10. J. 4, 13; c. 2. C. 3, 10; 1. 2. §. 4. D. 44, 1. — eine Regel, welche nicht so allgemein hätte aufgestellt werden können, wenn wenigstens der Ausspruch über das Bestehen des bedingten oder betagten Rechtsgeschäfts klagend hätte erwirkt werden können. Auch könne man, da Anerkennung einer Verbindlichkeit eine freiwillige Handlung (evnsiitutum) sei, den Schuldner nicht durch Klage dazu nöthigen. Die für einen solchen Präparator. Prozeß an- geführte l. 40. 0. 9, 2. spreche nur vom Beweise zum ewigen Ge- dächtniß. 3) Diese Bestimmung bezieht sich nicht auf bedingte, von einer ungewissen Begebenheit abhängige Verbindlichkeiten, sondern nur auf dingliche und solche persönliche aus Verträgen entspringende Verbindlichkeiten, deren Wirksamkeit der Zeit nach noch nicht eingetreten, von denen es aber gewiß ist, daß der Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit dereinst eintreten werde. Aus diesen Gründen ist die Klage auf Aussetzung und Radi- cirung eines Witthums gegen den Adoptivvater des noch lebenden Ehemannes als Inhaber eines FideicommiffeS abgewiesen worden. Annalen des Bad. Oberhofgerichts v. 1856. S. 303.

560 Mittheilungen von praktischen! Interesse, insbes. das allgemeine Princip ausgesprochen: In omnibus bonae fidei judiciis, quum nondum dies praestandae pecuniae venit, si agat aliquis ad interponendam cautionem, ex justa causa condemnatio iit. Aehnlich spricht sich 1. 38. pr. D. pro soc. 17, 2. aus. Unter cautio ist aber, wie schon die Glosse zu 1. 41 cit. angiebt, eine nuda promissio, nicht gerade eine satisdatio, zu verstehen c. 3. C. de V. et R. 8. 6, 38. — 1. 63. §. 4. D. pro soc. 17, 2 — 1. 1. §. 2. D. de usur. 22, 1. Weitere Stellen, in denen der hier fraglichen Cautionsleiflung erwähnt wird, finden sich nicht selten (!. 27. ins. 0. pro soc.: 1. 19. D. tarn. herc. 10, 2; 1. 47. §. 2. 1). de pec. 15, 1.; 1. 16. D. de her. pet. 5, 3 etc.) Dahin gehört auch die Klage auf cautio defensum iri (1. 45. §. 2. mand. 17, 1.; 1. 45. D. de fidej. 46, 1), denn sie lief materiell darauf hinaus, die Regreßpflichtigkeit des Verkl. für eine noch nicht bezahlte Schuld des Kl. festzustellen. Die Klage auf Cautions- leistung ist in den obigen Stellen auf die bonae fidei judicia be- schränkt, da nur in diesen dem judex die Macht zustand, die Elemente der lmna fides freier zu berücksichtigen. Auch fielen hierunter namentlich dies. Rechtsverhältnisse, bei denen es nach ihrer Ent- stehung aus den Principien der aequitas vorzugsweise ein Bedürfniß war, ihren Inhalt in den sichernden Schutz des jus strictum über- zuführen. Zugleich gaben jene Cautionen ein Mittel ab, um die Nachtheile der proceffualischen Consumtion zu vermeiden, wofür gerade bei den bonae fidei actiones ein größeres Bedürfniß vorlag, weil bei diesen stets die einzelnen Leistungen als Ausflüsse einer einzigen untheilbaren Obligation betrachtet wurden (vergl. I. 76. §. 1. de V. 0. und K eller, Lit. Cont. §. 58). Dem hiernach gewonnenen Principe gegenüber, daß im Bereiche der bon. fid. judicia auch vor Fälligkeit der materiellen Leistungen ex justa causa auf formelle Feststellung durch Stipulation geklagt werden könne, nehmen die im Eingang dieses eitirten Stellen eine be- schränkte Bedeutung ein, indem sie theils nur von stricti juris actiones reden, theils den sehr begreiflichen Satz ausdrücken, daß die materielle Leistung selbst nicht vor Eintritt des für sie bestimmten Zeitpunktes begehrt werden könne. (Vgl. Husckke in derZtschr. f. C. und Pr. Bd. 20 S. 161 ff.). Für uns'besteht nun der Unterschied zwischen bonae fidei und stricti jur. act. nicht mehr; alle Klagen sind nach den freien Grundsätzen der ersteren zu be- handeln. Damit fällt für das heutige Recht jene Beschränkung hinweg. An die Stelle der sichernden Stipulation tritt aber bei uns die Anerkennung, welche dann wiederum als Gegenstand einer Klage gedacht, in dem Judicat selbst ein Surrogat findet. Das Princip der 1. 41. de jud., in unser heutiges Recht über- tragen bedeutet also: es kann auch vor dem Verfalltag der Leistung auf Anerkennung (Feststellung) des Rechtsverhältnisses »ex justa causa« geklagt werden. Diefi gilt auch von der Möglichkeit, den

von bemksw. Entsch. aus andem Zeitschriften. 561 Nichtbestand einer Obligation zum Gegenstand einer Anerkennungs- oder Feststellungsklage zu machen. Solche Klagen auf Liberation, Klagen , um eine ope except. unwirksame Oblig. zur formellen Auflösung zu bringen, waren schon im röm. Recht gegeben (1. 1. 3. 6. de cond. sine caus. 12, 7; I. 76 pr. D. de jure dot. 13,3; I. 1. pr. ut in pos. leg. 36, 4; L 5. §. 1. D. de act. emt. 19, 1; I. 2. 1). de don. 39, 5; I. 3. §. 3. 1. 5. D. de lib. leg. 34, 3. etc.). Vergl. auch Fr. Pfeiffer im Archiv für civ. Pr. Bd. 37, S. 120. 259 ff. Der bei dem O. A. G. zu Dresden geltend gewordene Grundsatz ist dahin bestimmt worden: „Es kann auch vor Eintritt der Bedingung oder der Verfallzeit einer Klage auf Anerkenntniß eines Rechtsverhältnisses angestellt werben, voraus- gesetzt, daß der Bekl. das künftige Recht des Kl. abgeleugnet hat. Jedoch soll hierbei noch ein Ermessen des Richters stattfinden, damit nicht Prozesse geführt werden, welche wahrscheinlicher Weise vergeblich find" 4).

4) Dagegen findet fich in den Annalen des O. A. G. zu Dresden v. v. Langen«, Sickel und Pöschmann, Bd. I. S. 472 eineEnt- scheidung des O. A. G. mitgetheilt, worin, unter Verweisung auf die von Kori in dessen und v. Langenn'S Erörterungen, Bd. III. S. 52 angezogene Thesis des O. A. G., der Satz ausgesprochen ist: Eine lediglich auf Anerkenntniß des streitigen Anspruchs gerichtete blos präparatorische Klage kann nur ausnahmsweise zugelaffen werden, wenn dem Kläger ein erst künftig wirksam werdendes von dem Eintritt der Verfallzeit oder einer Bedingung abhängiges Recht vom Gegner bestritten worden ist. Eine in der Zcitschr. f. Rechtspfl. in Sachsen Bd. 19. S. 455. unter 242 mitgetheilte ganz neue Entscheidung des £>. A. G. zu Dresden (vom 10. Jan. 1860) spricht auS: „Eine Klage auf das Anerkenntniß einer noch nicht fälligen, aber schon zum Voraus bestrittenen Forderung ist statthaft, wenn den obwaltenden Umständen nach die Eriftenz, der Umfang und der Verfallstermin vollständig zwischen den Partheien erörtert und von dem erkennenden Richter festgestellt sind, demnach eine Entscheidung ertheilt werden kann, welche im Falle bedingter oder unbedingter Verurtheilung der Beklagten den Erfordernissen einer erecutionsfähigen sententia certa entspricht". (Vergleiche damit dieselbe Zeitschrift XX. Nro. 6). DaS O. A. G. in Kassel verneinte die Frage: ob die Entschädigungs- klage des Verpachters eines Landgutes gegen den Pachter wegen ver- tragswidriger und den Regeln der Landwirthschaft nicht entsprechender Bestellung des verpachteten Gutes schon vor Ablauf der Pachtreit an- gestellt werden könne? In der oberapp, gerichtlichen Entwickelung kommt der Satz vor: Im Allgemeinen sind nach dem bestehenden Rechte und dem Gerichtsgebrauche Klagen auf Anerkennung von Ver- tragsrechten, wenn nicht damit zugleich eine fällige Leistung verfolgt wird, nicht für zulässig zu halten, vielmehr stehen nach allgemeinen Grundsätzen in Obligationsverhaltnissen dergleichen Klagen auf Fest- stellung nicht zu". Bemerkt wurde noch, daß in kr. 24. §. 2—4. D. loc. cond. 19, 2 blos die Rede sei von Fällen, in denen das ganze Pachtverhältniß schon vor dem vertragsmäßigen Endtermine zur Auflösung gelangt sei, woraus nichts gefolgert werden könne für den Archiv für pract. Rechtswiffenfchaft. VW. 36

562 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbes. 19. Actio Pauliana. — Der zur Begründung dieser Klage erforderliche animus fraudandi legt sich aus den Ver- hältnissen dann von selbst zu Tage, wenn die Insolvenz zur Zeit der Zahlung oder Pfandbestellung erwiesen ist. — Die conscientia lraudis ist dagegen nach derjenigen Theorie, welche sich über die s. g. Gratifikation eines materiell insolventen Schuldners in dem sächsischen Gerichtsgebrauche gebildet hat, kein Erforderniß zur Be- gründung eines diesfallsigen Nescissionsanspruchs. Man nimmt an, (vgl. Dabelow, Entw. der Lehre vom Concurs S. 431. 437), daß derj. Gläubiger, welcher von dem Schuldner Zahlung oder Pfandbesteüung unter Umständen erlangt, welche darin eine Grati- fikation erblicken lassen, um deswillen, weil er eine Begünstigung erhält, auf welche er keinen Anspruch hat, analog demjenigen zu beurtheilen sei, welcher von dem Insolventen titulo lucrativo erworben hat und deshalb der act. Paul, ausgesetzt ist, auch wenn ihm

ganz verschiedenen Fall einer einzelnen VertragSwidrigkeit bei übrigens fortbestehendem Vertragsverhältniß mt Ganzen Heuser, Annalen Bd. IV. Nr. 54. S. 416 ff. — Wind scheid, die actio des röm. Civilrechts spricht sich S. 16 ff. ebenfalls für die Statthaftigkeit von Klagen auf Anerkennung eines Rechts aus, indem er sagt: Die actio in rem umfaßt auch die praejudicia. — DaS praejudicium verlangt nicht Realisirung, es verlangt nur Anerkennung eines Rechts. „Und nicht einmal nothwendigerweise eines Rechtes, es kann ein praejudicium bloS auf ein rechtliches Verhältniß gegründet werden, z. B. daß man frei, freigeboren fei. Und auch das ist nicht nöthig, daß das Verhältniß ein rechtliches sei, auch eine bloße Thatsache kann den Gegenstand des praejudicium bilden; bekannt sind ja die praejudicia quauta dos sit, an praedictum sit?" (Gajus IV, 44. III, 123). — „In welchem Umfang überhaupt und namentlich auch für das heutige Recht dieses Recht (auf Anerkennung deS — rechtlich oder factisch—Bestehenden) als solches anzuerkennen ist, d. h. inwiefern Jemanden die Befugniß zuzugeftehen lst, von dem Richter zu verlangen, daß er über einen Punkt, auf Grund dessen er einen Anspruch zu er- heben gedenkt, die Entscheidung auch abgesondert von der Entscheidung über diesen Anspruch abgebe, ist eine Frage für sich, die Verschiedene verschieden beantworten". — Hinzugefügt wird Seite 18. Note 14: „Die Zulässigkeit eines solchen praejud. war für das röm. Recht außer allem Zweifel; aber auch für das heutige scheint sie mir nicht bestritten werden zu können". (Nun-folgen einige Citate aus der Rechtsprechung oberster Gerichte). Ebenso sprichtDemelius inseinen Untersuchungen aus dem röm. Civilrechte, Weimar 1856, S. 202. unter Bezugnahme auf Bähr, Anerkennung rc. von einem schon im röm. Recht angedeuteten, durch das Bedürfniß deS Verkehrs erheischten und durch die Praxis anerkannten Rechtsprincip, daß auch vor dem Verfalltage einer Leistung auf Anerkennung deS Rechtsverhältnisses ex justa causa geklagt werden könne.— Vorausgesetzt wird jedoch nach der neuesten Entsch. des O.A.G. zu Dresden, daß das Recht selbst, dessen Anerkenntniß verlangt wird, nicht bereits klagbar gemacht werden kann, da Kl. auf Anerkennung nur subsidiärer Natur sind. Sächs. Zeitschr. Bd. 20. Nr. 6.

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 563 fraus oder dolus des Debitors gänzlich fremd geblieben ist. — Nach dieser in der sächs. Praris herrschenden Gratificatiönstheorie kommt es bei Entscheidung der Frage, ob die von dem insolventen Schuldner an einen Gläubiger unter Hintansetzung der übrigen bewirkte Zahlung oder Pfandbestellung als Act einer unerlaubten Begünstigung rescissibel sei, hauptsächlich darauf an, ob und in- wieweit der also befriedigte oder sichergestellte Gläubiger seine bessere Stellung wirklich der bloßen Gunst des Schuldners, oder seiner eignen Vigilanz, der eignen Thätigkeit in Geltend- machung seines Rechts und der dadurch herbeigeführten Nöthigung des Schuldners verdanke. (Aus den Entsch. Gründen eines Erk. des O. A. G. in Dresden in den Annalen des k. sächsischen O. A. G. Bd. I. S. 160 ff.).

20. Ueber die Klagbarkeit der Nebenforderungen nach Untergang oder rechtskräftiger Aburtheilung der Klage aus die Hauptsache. — Hierüber finden sich in dem Archiv für die Praris des gesammten im Großh. Oldenburg geltenden Rechts Bd. I. Nr. 1. und Vd. V. Nr. 1. in Hinblick auf einen Rechtsfall (s. unten) zwei Abhandlungen, in welchen im Wesentlichen Folgendes ausgeführt ist: Accessionen, welche nicht auf selbstständigem Gründe beruhen, wie Verzugszinsen, können nicht mehr geltend gemacht werden, sobald die Klage auf die Hauptsache ipso jure oder per except. erloschen ist, Der Grund liegt in den Wirkungen der processualischen Consumtion x). Die causa rei ist nichts Selbst- ständiges , sie ist nur durch, mit und um der Hauptsache willen (kommt also nur als Ausfluß und Anhängsel der eigentlichen Obligat, mit dieser in Betracht). Deshalb heißt es auch von derselben: officio judicis debetur, (continetur) d. h. es erlaubte die Elausel ex bona Ilde oder aequius melius bei den b. f. act. und arbitrariis formulis dem judex, auch hierauf zu erkennen, es wurde dieß zu seinem officium (s. tit. J. de offic. jud.a). Es kann daher nur dieselbe Klage sein, mit welcher die Hauptsache und deren Accessionen — nicht zu verwechseln mit den Theilen einer Sache , wohin namentlich auch die vor Eingehung der Ehe 1) Hierüber Wächter in dessen Erörtr. aus dem röm. deutschen und württ. Pr. R. Heft 3. S. 2—61; Buchka, die Lehre des Einfl. des Proc. auf das mater. Rechtsverh. Bd. I. S. 1—58. Bd. II. S. 1—28; Keller, über Lit. Contest. u. Urtbeil, — und dessen röm. Civilprczeß; v. Savigny, System Bd. VI. §. 280 ff. und Becker, die proceffual. Consumption, Berl. 1853. Zu vergl. auch Francke: über die Rechtswohlthat der Competenz rc. im Archiv für civil. Praris XXIII. S. 414 ff. 2) Wächter a. a. O. Heft 2. S. 46—48. Reyscher in der Zeitschr. für deutsches Recht Bd. XVII. S. 6.

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564 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbcs. aus einem fundus dotalis gezogenen, einen Theil der dos bildenden Früchte gehören; 1. 31. §. 4. D. sol. matrim. 24. 3. —gefordert werden, wenn hinsichtlich der letzteren nicht noch ein anderer selbstständig obligirender Grund hinzutritt. Durch Anstellung der Klage aber und erfolgte Litiscontestation treten die Pariheien in ein obligatorisches Verhältniß, es entsteht daraus die exe. rei in judicium deductae, wodurch jede zweite Klage auf das schon ge- forderte Object elidirt wird. Die Klage muß in dem angefangenen Rechtsstreite beendigt werden (Keller, Litiscontestation S. 82). Dieselbe Wirkung hat das Urtheil in der Form der exc. rei judicatae. Belegstellen sind: I. 4. C. depos. 4, 34. (die ratio de- cidendi des Gesetzes, das nur von Zinsen spricht, ist allgemeiner Natur), I. 43. L>. de sol. 46, 3: Ir. 49. §. 1. D. de A. E. V. 19, 1; 1. 13. C. de usuris 4, 32; I. 3. C. de kurt. 7, 51.3). Diese Vorschriften rühren zwar aus einer Zeit her, wo das Con- sumtionsprincip noch in voller Geltung stand, was jetzt vollständig weggesallen ist, indem die exe. rei jud. nur noch die Bedeutung hat, daß der Inhalt des rechtskräftigen Urtheils als wahr gilt und demselben daher kein späteres Urtheil widersprechen darf, weshalb nunmehr nach Eintritt der Rechtskraft neben der act. rei jud. auch die ursprüngliche Klage immer noch angestellt werden kann (Savigny, System VI. S 305.), dieselbe daher namentlich auch auf Accessionen, die im ersten Urtheil übergangen sind oder wegen nicht erfolgter Geltendmachung nicht zuzuerkennen waren, sollte gerichtet werden können. Allein Justinian hat nun einmal jene Stellen als practisches Rdcht in die Compilation ausgenommen, obgleich zu seiner Zeit das Consumtionsprincip nicht mehr anerkannt wurde (Savigny a. a. O. S. 279 ff.), weshalb ihnen practische Bedeutung um so weniger abgesprochen werden kann, als die Vor- schrift, daß nach abgeurrheilter Hauptsache nicht von Neuem ge- stritten werden soll, doch auch ihre güten Gründe hat. Mit der aufgestellten Regel sind denn auch angesehene Rechtslehrer einver- standen: Doneltus Comm. L. 16. cap. 26. S* 11. Mühlenbruch Pand. §. 371; Thiba ut, Wening und viele Andere. Beruhen die Accessionen auf selbstständigem Grunde, so können sie mittelst besonderer Klage in Anspruch genommen werden.

3) Auch 1. 26. pr. C. de usur. 4, 32 Inf. spricht den Satz aus, daß nach Erlöschung der Hauptklage Früchte und Zinsen nicht mehr sollen gefordert werden können; der dispositive Theil des Gesetzes redet aber von versprochenen Zinsen, wie aus den Worten „asserendo singulis annis earum aetivnes nasel" hervorgeht, da die Entstehung einer besonderen Zinsklage für jedes einzelne Zahr höchstens doch der für sich anführen kann, welcher versprochene Zinsen geltend macht, während Verzugszinsen nur mit der Hauptklage verfolgt werden können.

von bernksw. Entjch. aus andern Zeitschriften. 565 Dieses ist namentlich der Fall, wenn der Anspruch auf die Accessioneu in einem besonderen Vertrage, worin dieselben zugesichert wurden, oder in dolus oder culpa des Besitzers seinen Grund hat. Auch ist gegen den malae fidei possessor eine Condiction auf Erstattung von consumirten Früchten (denn kructus exstantes müssen mit der Hauptsache eingeklagt werden 4) unabhängig von der Klage auf die Hauptsache und nach Antretung derselben gegeben (1. 3. 6. de cond. ex lege 4, 9. Savigny a. a. O. V. S. 514). Ob aus einem Zinsversprechen auch nach dem Untergange der Eapital- forderung auf rückständige Zinsen geklagt werden kann, darüber sind zwar die Meinungen verschieden. Diebejahende (vonPuckta Jnstit. Band II!. Seite 24; Sintenis, Civilrecht II. Seite 96. Mühlenbruch, Pand. $. 371. und Anderen vertheidigte, dagegen von Doneltus Comm. ad Cod. 1. 26. de usur. Kierulff, Civilr. 1. S. 195. Note, angefochtene Meinung ist für die richtigere zu halten. Die Zinsobligation ist insofern allerdings aeeefforisch, als sie keine weiteren Folgen haben kann, sobald die Hauptobligation untergegangen ist. Sie ist, mit Puchta zu reden, materiell- aeeessorisch. Allein da sie wegen des besonderen Zinsversprechens formell durchaus selbstständig ist, so können die unter dem Schutz der Hauptobligation einmal in's Leben getretenen Zinsan- sprüche immer noch geltend gemacht werden; nur für die Zukunft ist das Zinsversprechen wirkungslos geworden (arg. I. 7. C. de pr. 30. ann. 7, 39). Man beruft sich dagegen zwar auf I. 26. pr. C. de usur 4, 32. Allein dieses Gesetz spricht nur aus, daß nach Verjährung der Hauptforderung Zinsen überall nicht mehr — also auch nicht aus den letzten Jahren vor Eintritt der Verjährung — gefordert werden könnten, was ganz angemessen ist, weil der Zweck des Instituts der Klagenverjährung nur theil- weise würde erreicht werden, wenn nach Verjährung der Haupt- forderung immer noch Aeeessionen derselben verfolgt werden könnten, zu deren Begründung ein Zurückgehen auf den Grund

4) Wächter a. a. O. Heft 2. S. 94. und Note 81. ist der Ansicht, daß von dem unredlichen Besitzer auch die fructus exstantes, wenn sie mit der Klage auf die Sache selbst zu fordern vergessen worden seien, mit einer neuen rei vindicatio Higeklagt werden könnten. Vgl. Glück, Comment. VIII. S. 299. Dagegen vertheidigt Marezoll in der Zeitschrift für Eiviirecht und Prozeß XVIII S. 227 264. die der herrschenden Ansicht, daß dem redlichen Besitzer die Früchte der Sache nur mit der Hauptsache, nicht aber mit einer besonderen rci vindicatio abgefordert werden können, znwiderlaufende Ansicht, daß dem Eigentümer der Hauptsache durchaus eine selbstständige rci vind wegen der noch vorhandenen Früchte zustehe.

566 Mittheilnugen von praktischem Interesse, insbcs. der Hauptforderung in der Regel unvermeidlich sein würde. Aber freilich ist der Entscheidungsgründ: principali actione enim non subsistente satis supervacuum est super usuris vel fidelibus adhuc judicem cognoscere ein allgemeinerer; darin kann jedoch nicht die Absicht erkannt werden, für alle Fälle des Untergangs einer Hauptforderung auch bas Erlöschen von Zinsansprüchen aus- zusprechen, da dieses sonst anerkannten Rechtsgrundsätzen zuwider wäre, vielmehr ist derselbe auf den gerade vorliegenden Fall der Erlöschung der Hauptobligation durch Verjährung zu beschränken. Nach Maaßgabe obiger Entwickelung wurde die von einem Hauskäufer gegen den Miether des Hauses, welcher dasselbe nicht räumen wollte und desfalls belangt werden mußte, auf Schadens- ersatz für den von ihm während des Prozesses über Räumung des Hauses entbehrten Genuß desselben (commoda rei, unter fructus im weiteren Sinne mit begriffen, arg. 1. 49. l). 22, l.) nach Be- endigung dieses Prozesses erhobene Klage verworfen. Kläger suchte zwar den Bekl. als malae fidei possessor darzustellen und bie Klage eventuell auf culpa resp. dolus des Bekl. zu gründen; allein eS wurde dagegen geltend gemacht, daß Bekl. hier nicht fructus exstantes consumirt, sondern eine dem Kläger gehörige Sache noch nach einer aus Herausgabe derselben angestellten Klage benutzt, daß # er nicht durch seine Schuld dem Kläger, so daß dieser es nicht habe hindern können, die re! vindicatio, welche Kläger gerade mir aus bas jetzt verlangte Object hätte richten sollen, entzogen habe. Ein dolus des Bekl. könne aber aus den von. dem Kläger ange- gebenen Facten auch nicht gefolgert werden. Dagegen wird in einer Abhandlung von Reyscher: die Klagbarkeit der Nebenforderungen (in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. XVII. Nr. 1.) die Frage: kann das Nebenrecht von dem Hauptrecht getrennt, kann dasselbe auch für sich eingeklagt werden? ebenfalls auf Grund eines, beiden württembergischen Gerichten zur Aburtheilung gekommenen Rechtsfalles im entgegengesetzten Sinne beantwortet. Nachdem Reyscher zuerst auf die Ansichten der Processualisten- (Gensler Dictate zu Martin's Prozeß, herausgegeben von Guyet §. 87; Martin, Vorlesungen über die Theorie des gem. bürg. Proz. Bd. I. §.90; Heffter, Civilpr. S. 231 f.; Bayer, Vorträge ed. 7. S. 218; Schmid, Handb. des Proc. Thl. 2. §. 95. Note 25; vgl. Linde, Civilpr. §. 153. Note 4—7.) hingewiesen und bemerkt hat, daß dieselben sämmtlich der Ansicht seien, es könnten Accessionen, welche nur eine pars und Rechtsfolge der Hauptklage seien, nicht mit einer selbstständigen Klage verfolgt werden, — und daß außerdem alle vorgenannte Processualisten, mit Ausnahme Martins (welchem Puchta gerichtl. Klagen der Landcigenthümer §. 73 und Vrackenhöft, Erörterungen S. 415 f. beigetreten seien) lehrten: der Richter sei nicht verpflichtet, ja er sei nicht berechtigt, auf jene Accefforien zu

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 567 erkennen, außer wenn die Klage darauf gerichtet gewesen^), wird der Rechtsfall mitgetheilt: Die Gemeinde D. klagte gegen die Gemeinde R. aus Anerkennung mehrerer Walddienstbarkeiten, und nachdem sie in diesem Streit obgesiegt hatte, forderte sie Ersatz für die durch mehrjährige verweigerte Anerkennung ihr entgangenen Nutzungen. Das Gericht 1. Instanz wies die Klage ab, weil diese Nebenforderung nur mit der Hauptklage hätte geltend gemacht werden können. Das Gericht 2. Instanz reformirte aber aus verschiedenen Gründen, vor denen besonders derj. hervorzuheben ist: das römische Klagesystem sei in seiner formellen Be- gränzung in Deutschland nicht recipirt, vielmehr habe man hier jedem abgesonderten, thatsächlich eigen- thümlich begründeten Ansprüche seine besondere Klage niemals versagt. Hieran knüpft Reyscher folgende Bemerkungen: Das letztere Anführen des Gerichtshofs ist zwar nicht richtig, indem die Praris stets schwankend geblieben ist, wie sich auch eine Uebereinstimmung der Schriftsteller oder eine constante Gewohnheit gegen die abge- sonderte Klagbarkeit der Nebenforderungen nicht darthun läßt«). Indessen ist das altrömische Consumtionsprincip, wonach durch die Lit. Cont. (jetzt Einlassung auf die Klage) der ursprüngliche Anspruch mit seinem thatsächlichen Inhalt aufgehoben war und nur noch der vor Gericht formulirte dafür gelten soll, daher jeder weiter gehende Anspruch durch die exc. rei in judicium deductae resp. exc. rei judicat, ausgeschlossen werden konnte, verschwunden, und es wäre ein trauriges Zeugniß für den Mangel an schaffender Kraft, wenn es nach anderthalbtausend Jahren, seit welchen der altrömische Formularproceß untergegangen, noch des Zurückgehens auf denselben bedürfte, um irgend welche Einrichtungen unseres Volkes daraus zu erklären. (Savigny, System VI. S. 309; Wächter, Erörtr. III. S. 38). Wenn auch das römische Recht gegen den gutgläubigen Besitzer einer fremden Sache wegen der noch vorhandenen Früchte, die mit der Sache selbst nicht zugleich vindicirt wurden, eine besondere Klage nicht gestattet, so ist man

5) Dieser Satz wird auch von v. Helmolt: Berhältniß der Erceptionen zur Beweislast S. 258 ff. ausführüch vertheidigt. Dafür auch ein Erk. der Juristen-Facultät in Berlin, mitgetheilt in den Bl. für Rechtspflege in Thüringen u. A. Bd. 11. S. 150 ff. 6) Kierulff, Theorie des gem. C. R. I. S. 266 268 hat für das heutige Recht den allgemeinen Satz aufgestellt, daß wenn die eine Klage auf ein individuell bestimmtes Object durchgesetzt sei, die andere doch noch auf Leistung des Interesse, als auf ein anderes Object gerichtet werden könne. S. auch Brunnemann Comm. ad I. 35. B. VI, 1. Nr. 4. Bolley, Betrachtungen über verschiedene Rechtömaterien S. 20. Note m.

568 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbes. doch durch diesen Umstand im heutigen Recht nicht abgehalten, nach dem bekannten Billigkeitsgrundsatz, daß sich Niemand auf Kosten eines Anderen bereichern solle (kr. 206. 0. de R. J.), eine solche Klage zuzulaffen, wie überhaupt unser Klagensystem von dem allgemeinen deutschen Billigkeitsprincip beherrscht wird. Man könnte zwar sagen, daß durch das rechtskräftige Urtheil eine novatio necessaria bewirkt, somit die alte Obligation mit allen Accessionen aufgehoben werde. Allein gesetzt auch, die Bezeichnung novatio wäre am Platz (von mehr als einer Analogie kann doch nicht die Rede sein), so fragte es sich doch immer, wie weit ging der animns novandi? Lag es in der Absicht der Partheien und des Richters, daß über alle und jede Ansprüche, auch solche, worüber gar nicht verhandelt worden, mitentschieden werde? Wenn es die Bestimmung des Urtheils ist, das streitige Rechtsverhältniß für immer festzustellen, so folgt daraus doch nichts für diejenigen Gegenstände, welche nicht in den Rechtsstreit gezogen sind, weil sie entweder an sich nicht streitig waren, oder weil sie für einen anderen Prozeß Vorbehalten werden wollten 7).— Die Verbindung der Nebenforderungen mit der Hauptklage ist zwar wünschenswerth, wenn die Erledigung der letzteren dadurch nicht aufgehalten wird. Allein die Zweckmäßigkeits-Rücksicht war für die römischen Gesetze und Schriftsteller nicht entscheidend. Der Grund, warum einige Nebenforderungen mit der Klage auf die Hauptsache geltend gemacht werden mußten, wenn nicht der Anspruch auf dieselben verloren gehen sollte, lag in der eigenthümlichen Beschränkung der civilen

7) Eher kann man — fährt Reyscher hier nämlich fort — mit Savigny (a. a. O. S. 304.) übereinftimmen, wenn er den Grundsatz so faßt: „Alles, was das rechtskräftige Urtheil nicht zugesprochen hat, obgleich es Gegenstand des Rechtsstreits geworben war und daher zugesprochen werden konnte, ist als abgesprochen anzusehen". Keines- wegs läßt sich aber daraus ohne Weiteres ableiten: „daß das still- schweigende Uebergehen der omnis causa, so wie der Prozeßkoften, ebenso zu betrachten ist, wie wenn sie ausdrücklich abgesprvchen worden wären". Bei Früchten, Zinsen und Schäden aus einer Zeit, wo der Rechtsstreit noch nicht begonnen hatte, nimmt Savigny selbst an, daß der Richter sie nicht zusprechen könne, wenn die Klage nicht aus- drücklich darauf gerichtet war; diese werden also auch nach seiner Ansicht durch die Uebergehung tm Urtheil nicht berührt. Hiernach könnte es kommen, daß die vor der Insinuation der Klage erwachsenen Nebenforderungen erhalten blieben, während die späteren verloren gingen. Darf man auf diese Weise sondern? — Wie weit der Richter über die seinem Urtheil unterstellten Leistungen, welche man zur vinnis causa rechnet, wie Früchte und Zinsen, in seinem Urtheil über die Hauptsache miterkannt hat, ist theilS aus dem Erkenntnisie selbst, theilS aus den Entscheidungsgründen und anderen Umständen zu be- antworten, keinenfallS aber gegen die Absicht des Richters und der Partheien zu lösen.

von demksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 569 obligatio Das Gesetz oder die unerlaubte Handlung, welche wir jetzt als Grund namentlich der Zinsverbindlichkeit in verschiedenen Fällen betrachten, reichte nach Ansicht der Römer nicht hin- einen selbstständigen Obligations-Klaggrund für diese accessorische Forderung abzugeben; es konnte daher, wenn nicht eine stipulatio oder andere selbstständige Verpflichtungsform hinzugekommen war, nurineiäenter, d. h. in Verbindung mit der klagbaren obligatio, woraus sie ent- sprungen (nicht principaliter und separato processu) der betreffende Thatumstand berücksichtigt und zum Gegenstand eines gerichtlichen Unheils gemacht werden. Bei uns fällt diese civilistische Rücksicht hinweg; es reicht der allgemeine Grund der Verpflichtung schon hin, eine klagbare Verbindlichkeit zu erzeugen, mag derselbe in dem Privatwillen, oder in dem Ausspruche des Gesetzes liegen, beziehe er sich auf eine andere Verbindlichkeit, oder bilde er eine für sich bestehende Schuld. Daher bedarf es auch nicht eines ausdrücklichen Vorbehaltes, um gewisse connere Ansprüche später noch verfolgen zu können; es genügt, daß sich die Klage factisch nicht auf sie erstreckt, also auch nicht darüber erkannt worden ist. Dieses gilt dann besonders auch von Verzug szinserN); auf keinen 8) Hierüber bemerkt Reyscher a. E. seiner Abh. (S.27. verbunden mit S 6 u. 7.) noch: Der Grund gegen die Statthaftigkeit der nach- träglichen Einklagung von Verzugszinsen, weil dieselben nicht eigentlich in obligatione seien, sondern nur als Ausfluß und Anhängsel der eigentlichen Obligation mit dieser in Betracht kämen, daher nicht un- mittelbar ex lege oder ex niora gefordert werden könnten, eristirt für unser Recht nicht. Wenn der Richter die an sich begründeten Verzugs- zinsen zwar nicht ausdrücklich zugesprochen, aber auch uicht übergangen, sondern auf irgend eine directe oder indirecte Weise Vorbehalten hat, so kann der Ausspruch aus dieselben nicht verloren gehen. Und auch dann können sie nicht für verloren gehalten werden, wenn aus den Entscheidungsgründen hervorgeht, daß der Richter nicht darüber er- kennen wollte, oder daß er gar nicht daran dachte: wenigstens judicirt ist auch in diesen Fällen darüber nicht. Bon Amts wegen ist aber der Richter darüber zu erkennen nicht verpflichtet Nur auf das Verhültniß des judex zum Prätor beziehen sich die Worte: officio judicis continetur. Dieses Verhältniß fällt bei uns weg; der Richter ist nicht an die Instruction eines Vorgesetzten Prätors gebunden; er handelt in diesem Sinne durchweg ex officio. Etwas anderes ist es bei Prozeßkoften, über welche mit der Hauptsache, auch wenn nicht ausdrücklich darum gebeten worden, erkannt werden ntu$, weil es unstatthaft ist, litem alteram consurgere ex litis primae materia (c. 3. C. 7, 51). Wenn dieses aber nicht geschehen ist, so könnte dieß zwar auch den Sinn haben, daß nun jede Parthei ihre Kosten zu tragen habe. Allein wenn hierüber Zweifel ist, oder wenn es sich von Gerichtskosten handelt, welche eine Parthei insbesondere tragen soll, die ihr aber in dem Erkenntniß nicht aufgelegt find, so wird man den Richter zu einer Declaration seines Erkenntnisses für ver- pflichtet halten müsien, wie dieses auch die Allgem. G. O. für die preuß. Staaten Thl. 1. Tit. 23. §. 22. in Verbindung mit Ttt. 14. 8 1. bestimmt.

570 Mitteilungen von praktischem Interesse, insbes. Fall gehen dieselben durch Zahlung der Hauptschuld selbst dann verloren, wenn der Gläubiger ausdrücklich sie reservirt und gegen die Vermuthung des Verzichts protestirt hat (wie dieses u. A. Wächter, württ. Privatr. Bd. II. Abth. 1. S. 343 behauptet, wofür sich auch das Obertrib. in Stuttgart in mehreren Fällen ausgesprochen hat; Sarwey, Monatschrist Bd. I. S. 254. Huf- nagel, Mittheilungen Bd. I. Nr. 11. S. indessen Glück, Comm. Bd. 21. S. 63 f.; Seuffert, im Archiv für civilistische Praris Bd. I. S. 232.»).

9) Vgl. Strippelmann, Sammlung der Entsch. des O. A. G. zu Kassel Bd. IV. Abth. 1. Nr. XIV. Ein Entschädigungs-Anspruch gegen denjenigen, welcher einen rechtlich unbegründeten Arrest aus- gewirkt hat, kann mittelst einer selbstständigenKlage geltend gemacht werden und ist nicht in gleicher Weise, wie Zinsen, Früchte und Prozeßkosten als ein nach Entscheidung über die Hauptsache nicht mehr zuzuerkennender Nebenpunkt zu behandeln. — Bei bem Gr. Hess. Hofgericht der Provinz Oberhessen kam folgender Fall zur Entscheidung: Es war auf Tradition eines erkauften Hauses, so wie auf Ersatz des durch die nichtzeitige Überlieferung dem Käufer verursachten Schadens geklagt worden. Nach der Einlassung auf die Klage wurde Klager in den Besitz des Hauses gesetzt, und darauf stützte Bekl. das Petitum, die Klage abzuweisen, weil mit der Klage auf die Hauptsache auch diejenige auf die Accessionen wegfalle. Dieses Petitum wurde aber als unbegründet verworfen, weil dieser Fall von demjenigen verschieden sei, wenn vor Anstellung einer Klage die Hauptforderung erlösche, oder die mit geltend gemachte oder doch von Amts wegen zuzuerkennende Nebenforderung im Urtheil mit Stillschweigen übergangen worden sei, weil alsdann ein selbstständiges Klagrecht bezüglich der Accessionen nicht gegeben sei (wie dieses auch das O. A. G. in Darmstadt in dem in Seufferts Archiv VI. 165 mitgetbeilten Falle ausgesprochen hat) resp. die Nebenforderung für stillschweigend verworfen angesehen werden müsse. Nachdem einmal das gesammte ForderungSrecht in Streit gezogen worden sei, könne Kläger nicht eher für befriedigt gelten, als bis ihm voll- ständig Genüge geschehen sei, so daß also die während des Prozesses erfolgte Tilgung der Hauptschuld immer nur als eine mit beiderseitigem Vorbehalt der Neben schuld geschehene erscheine, welche letztere der Gläubiger in dem einmal eingeleiteten Verfahren weiter zu ver- folgen eben darum nicht gehindert sein könne, zumal da auch die Tradition des Hauses nicht vollkommen erfolgt sei. vielmehr für die durch die Schuld des bisherigen Hausbesitzers bewirkte spätere Ver- schlechterung desselben eine Vergütung, welche eine notwendige Er- gänzung der Hauptsache bilde (kr. 3. §. 1- 0. comm. B, 6), gefordert werde (Entsch. des Hofg. in Gießen vom 1.1845. in S. Schaub zu Wilsbach gegen Römhetd). Das O. A. G. in Kassel hat eine selbstständige Klage auf Zinsen oder Nutzungen von einer bereits eingeklagten und zugesprochenen Geldsumme für unzulässig erklärt. Die Frkf. Han- Gisenbahngesellschast hatte für zur Eisenbahn erworbenes Gebäude eine Erpropriationssumme bezahlen müssen, von welcher sich in dem deSfallS von der Gesellschaft

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 571 Hierher gehört auch eine Mittheilung aus der Sachs. Ztschr. für Rechtspflege N. F XVIII. Nr. 182. unter der Aufschrift: Ansprüche aus Turbativhandlungen sind nicht rein accessorischer Natur, können daher auch getrennt von der auf das dingliche Recht selbst gerichteten Klage aus ge führt werden. Es wird hier mit Bezug auf v. Savigny System VI. S. 304 f. u. S. 447 f. vorerst ausgeführt, daß, wenn der aus der Turbativhandlung erwachsene Anspruch auf Wieder- herstellung des gestörten Zustandes in dem früheren (peritorischen) Prozeß nicht mit geltend gemacht worden sei, in der Nichtzuerkennung desselben eine Abweisung oder Aberkennung desselben nicht enthalten sein könne, weiter nicht in lite gewesen sei, und es wird sodann weiter bemerkt: Der noch streitige Anspruch ist nicht ein solcher, der vermöge seiner accessor. Natur von den Klägern für stillschweigend aufgegeben oder in Mangel besonderen Klagrechts mit dem Ueber. gehen in der rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache für erloschen zu achten wäre. Denn die Gesetze räumen wegen der Ansprüche aus der Turbativhandlung dem Betheiligten auch dann noch, wenn das Realrecht selbst erloschen ist, eine utills actio ein (1. 60. pr. I). de usufr.), betrachten mithin jene als selbstständige, von der Eristenz der Hauptsache nicht nothwendig bedingte. Auch folgt dieß daraus, daß dem Berechtigten in dieser Beziehung außer der Confessorienklage noch die nach Beschaffenheit des Falles anwendbare besondere Klage, legis Aquiliae actio oder actio furti oder actio doli zusteht (1. 11. §. 10. I). ad leg. Aquil.; 1. 12. §. 5. D. de usufr. 1. 5. §. 3. I). qu. niod. ususfr.) und mit dem Erlöschen der ersten nicht auch die letztere, insoweit sie etwas Anderes und Mehreres als jene verfolgt, von selbst wegfällt. Bon E. I. Dekker wird in einer Abh. in dem Jahrbuch des gem. deutsch. Rechts v. Bekker und Muther, Bd 4. S. 202 gelehrt, daß kein Grund ersichtlich sei, die in kr. 60. I). de usul'r. 7, 1. enthaltene Anwendung der actio confessoria, welche nach erloschenem Ususfruct gegen jeden früher zu Beklagenden eine actio de perceptis antea fructibus solle angestellt werden können, auf das Verfolgen eines Ususfructes zu beschränken. „Insoweit also,,—wird gesagt—" die confessoria nicht die Wiederherstellung des früheren Zustandes, sondern nur Entschädigung für erlittene Störungen bezweckt, kann sie auch nach erloschenem Servitutenrecht wider den Störer angestrengt werden, natürlich mit der Beschränkung, daß die Entschädigung überall nur für die Zeit, wo jenes Recht

begonnenen Prozesse ergab, daß sie um 190 Thlr. zu hoch gegriffen worden sei, zu deren Rückzahlung der Bell, schuldig erkannt wurde. Die spätere Klage auf Zinsen oder Nutzungen von dieser Summe wurde zurückgewiesen (Heuser, Annalen VII. S. 23 ff.).

572 Mittheilungen von praktischem Interesse, insbes. bestanden, zu berechnen ist. Diese Analogien müssen für alle dinglichen Klagen maßgebend sein: wo also der qui dolo des. poss. dem wirklichen Besitzer gleich hastet, verbleibt die Klage wider diesen ficüi8 possessor dem Klagberechtigten trotz dem Verlust des Eigenthums, während gegen den wirklichen Besitzer nur der gegen- wärtige Eigenthümer klagen kann; confessoria und negatoria aber sind als Entschädigungsklagen von der Fortdauer des dinglichen Rechts bei dem Klagberechtigten unabhängig. Gleichviel ob das Recht, aus dessen Verletzung diese Klagen erwachsen sind, erloschen oder auf einen anderen Berechtigten übergegangen, diese Klagen verbleiben dem, der sie einmal erworben hat. Bei der Ueberlragung des dinglichen Rechts auf einen Dritten können natürlich auch diese Klagen übertragen werden, was aber im Zweiselsfalle nicht zu präsumiren ist". Dagegen äußert sich Hesse: über die Rechtsverhältnisse zwischen Grundstücks-Nachbarn, 2. Bd. 1. Abth. §. 13. S. 33 ff. zunächst dahin: „Den Satz, daß der Schadensersatz bei der Negatoria nur zugleich mit der Hauptsache, und niemals separat verfolgt werden könne, hat man angezweifelt, indem man deducirt: ein rechtskräftiges Unheil, welches dem Kläger ein bestimmtes Recht zugesprochen, mittelbar zugleich eine weitergehende Berechtigung abgesprochen und insoweit Beklagten absolvirt habe, sei auf solche Leistungen zu beschränken, welche Gegenstand des Rechtsstreits gewesen, also vom Kläger verlangt oder in Streit gezogen worden. Die Gesetze selbst erkennten die nicht rein accessorische Natur der Schadens- forderung bei Turbativhandlungen an, indem sie dem Betheiligten auch nach Erlöschung des Realrechts eine utilis actio auf Ersatz der Früchte einräumten, mithin jene als einen selbstständigen, von der Existenz der Hauptsache nicht nothwendig bedingten Anspruch betrachteten. Auch folge dieß daraus, daß dem Berechtigten in dieser Beziehung außer der confessoria noch die nach Beschaffenheit des Falles besondere Klage (actio furti, ex lege Aquilia, doli) zustehe und mit dem Erlöschen der ersteren nicht auch die letztere, insoweit sie etwas Anderes und Mehreres als jene verfolgt, verloren gehe (Zeitschr. für Nechtspst. in Sachsen Bd. 18. S. 469; anderer Ansicht das O. L. G. in Dessau, s. Blätter für Rechtspffege in Thüringen, Bd. 6. S. 136 f.). — Dieser Beweisführung müssen wir unsere Zustimmung versagen. Schon der an die Spitze ge- stellte Satz ist nicht richtig (vergl. 1. 3. 5. 6. 7. D. de exc. rei judic. Vangerow, Leitfaden l. S. 204 ff. Sav igny, System VI. S. 305). Insbesondere aber ist einzuwenden, daß es für eine Rechtsverletzung in Hinsicht auf das Recht zwar verschiedene Rechtsmittel geben kann, in Hinsicht auf den tatsächlichen Umfang der Verletzung (das Interesse des Klägers) es aus einem und demselben Rechtsgrunde nur eine einzige Klage giebt, die das verletzte Recht sammt seinen ganzen Folgen (Hauptsache und

von bemksw. Entsch. aus andern Zeitschriften. 573 omnis causa) umfaßt. Das verstand sich im röm. Formular- prozeß von selber, hat sich aber auch später nicht geändert; I. 6. 1). eod. Mit der Rechtskraft der Klage über die Hauptsache ist überhaupt das Klagrecht aus der Rechtsverletzung (soweit sie that- säcblich schon eingetreten und vorhanden ist) erschöpft und erloschen, nnd für die nichtgeklagten Nebenforderungen eristirt dieselbe Klage nicht mehr. Denn »cum principalis causa non consistat, plerumque ne ea quidem, quae sequuntur, locum habent«. Dafür haben wir auch ganz positive, unzweideutige Zeugnisse, z. B. in I. 26. C. 4, 32; ferner in 1. 4. C. 4, 34. — Darin ist nicht etwa eine Singularität hinsichtlich der Zinsen ausgesprochen, sondern, wie aus der ersten Stelle erhellt (usuris rei fructibus), ein allgemein für die Früchte und Schadensersatz als Nebenforderung gültiger Rechtssatz. Das zweite für die gegentheilige Ansicht gebrauchte und aus 1. 5. §. 3. D. 7, 4. und 1. 60. pr. D. 7, 1. entlehnte Argument ist ebenfalls nicht zutreffend; beide Stellen beweisen vielmehr für das Gegentheil. In der letzten wird im Eingang ausdrücklich gesagt, daß der Usufructuar, welcher vertrieben worden, zugleich mit der Hauptsache auch auf die ihm inzwischen entzogenen Sachen klagen müsse; wenn aber inzwischen der Ususfruct erloschen sei, so solle ihm wegen der vom Gegner gezogenen Früchte eine utilis actio gegeben werden. Die Veranlassung zu dieser Mills actio aber kann doch keine andere sein, als der Rechtssatz, daß ihm nach Erlöschen der Klage auf den Ususfruct eine Klage auf die Früchte gemangelt haben würde. Diese util. act. ist demnach nur eine prätorische Aushülfe ex aequitate für einen speciellen Fall, und beruh! auf dem Ariom, daß es für die Nebenforderung eine Klage nicht mehr giebt, wenn die Klage auf die Hauptsache erloschen und absorbirt ist. In der ersten Stelle, wird nach dem Erlöschen des Ususfr. dem Usufructuar eine Klage gegen den Proprietär ex testam, vel de dolo gegeben, weil dieser gegen die Bestimmung des Testaments böslicherweise gehandelt und dadurch den Nießbrauch vereitelt hatte, sie ist für unsere Frage also ohne Einstuß". In specieller Beziehung sodann auf obige Ansicht BekkerS wird S. 145 gesagt: „Diese Ansicht berührt zwar unsere in §. 13 aufgestellte Meinung nicht direct; denn der Fall, wo das dingliche Recht verloren gegangen, ist jedenfalls verschieden von dem Falle, wo Jemand im Besitz des dinglichen Rechts ist und bei Anstellung der Klage die omnis causa nicht mit gefordert hat. Allein von Interesse ist die Bekkersche Behauptung doch, und gehört eine kurze Besprechung zur Sache. Wir halten sie nicht für begründet, denn nach röm. Rechte giebt es eine besondere Entschädigungsklage neben der Hauptklage nicht; eine besondere obligatio erwächst nicht durch die Verletzung des dinglichen Rechts, die..Zuerkennung der omnis causa beruht nicht auf einer solchen obigatio, sondern in dem officium judicis; dieß wird erst mit der litis contestaO*

574 Mittheilungcn von praktischem Interesse, insbes. rc. festgestellt (Ausnahmen giebt eS z. B. wegen des öolus des Besitzers), und erst durch diese wird dem Kläger ein Anspruch auf die oranis causa begründet, 1. 49. §. 1. D. 9, 1. g. 2. J. de oMc. jud. Vergl. noch 1. 5. §. 6. D. 7, 6. Savigny, System V. 465. VI. 54. Rudorfs, Rechtsgeschichte II. §. 80. Wer also vor der Klage veräußert oder sonst das dingliche Recht verliert, hat mit der Hauptklage auch den Anspruch auf die causa verloren, quia in eum casum res pervenit, a quo incipere non potest 1. 16. D. 9, 2. Eine analoge Anwendung der utilis actio des Usufruetuars in der I. 60. pr. D. 7, 1. auf Realservituten muß darum bezweifelt werden, weil bei der Klage auf den Ususfr. nicht, wie bei der confessor. wegen einer Realservit., das Eigenthum eines Grund- stücks (fundus dominans) Voraussetzung der Klage ist. und dann, weil jene Klage ohnehin nur utiliter gegeben wird (l. 14. §. 1. v. 50, 16)".

Literarische Anzeigen

Literarische A«)cigen.

Dr. H. Dernburg (ord. Prof. d. R. W. an der Univers. Zürich), Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen Römischen Rechts. Erster Band. Leipzig. Verlag von S. Hirzel. 1860. (564 Seiten). Von diesem Werke ist bis jetzt nur der erste Band erschiene». Der Verfasser sagt hierin in der Vorrede: Es soll dasselbe in zwei Theile zerfallen. Der erste hat die geschichtliche Entwicklung, die Voraussetzungen des Zustande- kommens eines Pfandrechts zum Inhalte, der zweite wird die Wirkungen des Pfandrechtes und die Lehre von der Beendigung desselben darstellen. Die Lehre vom Pfandrecht hat schon seit längerer Zeit nicht blos wegen ihres theoretischen Interesses, sondern auch wegen ihrer hohen praktischen Wichtigkeit als Sicherungsmittel der obligatorischen Rechte, deren Erfüllung hierdurch vorbereitet und ermöglicht werden soll, zahlreiche Bearbeitungen in Monographien, wie in einzelnen Abhandlungen gefunden. Anerkannt ist es ferner, daß das Pfand- recht, wie es uns in der Justinianeischen Rechtssammlung über- liefert worben ist, bei weitem die Bedürfnisse der Neuzeit nicht zu befriedigen vermag, und daß dasselbe durch die Verordnungen der späteren Kaiser sich sogar vielfältig von seinem wahren Ziele entfernt hat, weßhalb die Gesetzgebung in den einzelnen deutschen Ländern vielfach damit beschäftigt gewesen ist, insbesondere durch Publicität und Specialität des Pfandrechts solidere Grundsätze für den Privatcredit zu schassen. Gleichwohl wird bas Römische

576 Literarische Anzeigen. Recht in den meisten Punkten noch maaßgebend bleiben, und wird, wie der Verfasser in der Vorrede bemerkt, die juristische Construction im Ganzen, wie die Ausführung im Einzelnen auf der gemein- rechtlichen Doctrin beruhen bleiben. Hier wird es sich haupt- sächlich davon handeln, die uns überlieferten Grundsätze näher auszuführen und auszubilden, und nur.im Einzelnen Modificatione» eintreten zu lassen. Eine neue Darstellung des Pfandrechts nach Grundsätzen des heutigen Röm. Rechts dürfte daher als kein unnützes Unternehmen sich darstellen, und mit Freuden begrüßen wir das vorliegende Werk, welches die Aufgaben an eine wiederholte Be- arbeitung der Lehre vom Pfandrecht im Ganzen richtig gestellt, und glücklich gelöst hat. Dasselbe zeichnet sich namentlich durch ein gründliches Quellenstudium, reichhaltiges Detail und eine wohlthuende Pracision in der Darstellung sehr vortheilhast aus. Das erste Buch des ersten Theils handelt im ersten Abschnitte §. 1—9. von der geschichtlichen Entwickelung des Pfandrechts und im zweiten Abschnitte §. 10—15 von dessen Character. Der Ver- fasser sucht im §. 1. zu erörtern, wie das Pfandrecht, als Sicherungs- mittel der Obligationen, erst spätern Ursprungs, insbesondere auch jünger, wie die Bürgschaft sei, welche den zu sichernden Obligationen näher steht als das Pfand, und wie insbesondere die Hypothek, das reine Vertragspfand, — welche schon eine größere juristische Abstraction voraussetzt — sich erst allmählich aus der fiducia, dem Eigenthumspfande, und dem pignus, dem Besitzpsande, hervor- gebildet habe. Es war ganz natürlich, daß das Pfandrecht zunächst an bestehende Rechtsinstitute anknüpste, sowie ferner, daß hierbei das Interesse des Gläubigers vorwiegend berücksichtigt wurde, während das Interesse des Schuldners hier mehr in den Hinter- grund trat. Das Pfandrecht war in den frühesten Zeiten ein revokables Eigenthum, d. h. ein mit einer obligatio verbundenes Eigenthum. Durch das Eigenthum suchte man den Interessen des Gläubigers, durch die Obligation den Interessen des Schuldners Rechnung zü tragen. Dieses revokable Eigenthum war die fiducia, wovon der §. 2. näher handelt. Der Verfasser sagt hier insbesondere: Mit der Eigenthumsübertragung legte der Schuldner dem Gläubiger die solenne Verpflichtung auf, die stducirte Sache zurückzumancipiren, falls die Schuld gezahlt wurde. Es wird nun das Wesen und die Schranke dieser Obligatio näher erörtert, und insbesondere hervorgehoben, wie man hierdurch weder den Interessen des Schuldners noch des Gläubigers gehörig gerecht wurde. Nachdem im §. ß. von der Prädictur gehandelt wird, geht der Verfasser im $. 4. auf das Faustpfand über. Derselbe sucht hier auseinanderzusetzen, daß der Gläubiger hier im Grunde mehr factisch, wie rechtlich geschützt, und namentlich bei Immobilien das pignus einen sicheren Schutz zu gewähren nicht im Stande

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Literarische Anzeigen. gewesen sei, weil hier durch Veräußerung des Pfandes Seitens des Schuldners, — indem diese keiner Besitzübertragung bedurft habe — der Gläubiger leicht um seine Sicherheit hätte gebracht werden können. In den §. 5—9 geht der Verfasser nun zur Darstellung der Entwickelung der Hypothek über. Auseinandergesetzt wird hier, wie der Pachtvertrag den Anstoß zur Weiterbildung des Pfand- rechts gegeben habe, daß der Pfandgläubiger hier nicht ohne alle sactische Hülfe, und in einem besitzähnlichen Zustande sich befunden habe, ihm aber auch hierdurch namentlich bei Verpachtung ent- fernterer Besitzungen und einer deshalb mangelnden Aufsicht nur ein sehr unvollständiger Schutz gewährt worden sei. Das inter- (lietum Salvianum seinunbestimmt gewesen, diesen Mangel zu ersetzen; allein auch dieses Rechtsmittel, welches ein bloßes prohibitorisches Jnterdict gewesen sei, habe dem Gläubiger namentlich gegen dritte Personen keine hinreichende Sicherheit verschafft. Man sei nun allmählich zur Hypothek und zur Klagbarkeit derselben durch die- aetio 8erriaoa, einer Klage von viel größerer Wirksamkeit und Tragweite, wie das int. Salv. fortgeschritten. Neben der Klagbarkeit des Pfandrechts, welche den mangelnden Besitz zu ersetzen bestimmt gewesen sei, habe sich die Verkaufsbefugniß des Gläubigers entwickelt, und so sei die llüucia zuletzt ganz weggefallen. Der zweite Abschnitt des ersten Buchs handelt von dem Character des Pfandrechts und wird dieß im §. 10. nach seiner Zweckbestimmung als Sicherungsmittel, sowie nach seinem rechtlichen Inhalte näher dargestellt. In der'ersten Beziehung wird dasselbe im §. 11. mit andern Sicherungsmitteln arrha, Retentionsrecht u. s. w. zusammengestellt und verglichen. — Als das nächste rechtliche Moment des Pfandrechts wird im §. 12. die Stellung des Pfandgläubigers zur Pfandsache hervorgehoben. Der Verfasser sucht hier namentlich darzulegen, daß das Pfandrecht ein eigentliches jus in re sei, und weist im §. 13 die Ansicht vieler neueren Juristen energisch zurück, daß das Pfandrecht in einer obligatio rei bestehe. Eine hohe practische Bedeutung hat diese Frage nicht, da man über die Grundsätze und Folgerungen hier ziemlich einig ist, und es sich nur darum handelt, hierfür die ent- sprechende juristische Form zu finden. Diejenigen, welche das Pfandrecht als eine obligatio rei behandelt wissen wollen, unter- scheiden doch die Art der Aeußerung und Verwirklichung dieser obligatio rei sehr von der Art und Weise der Geltendmachung und Erfüllung einer obligatio personae. Der Grund, weßhalb das Pfandrecht von vielen neueren Juristen als kein gewöhnliches jus io re behandelt wird, liegt hauptsächlich darin, daß hier kein gegenwärtiges das Materielle der Sache ergreifendes und bleibendes Recht in Frage steht, vielmehr nur ein zukünftiges Recht gewährt werden soll, welches mit seiner Ausübung gerade so verschwindet, Archiv für pract. Rechtswissenschaft. VIII. 37

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Literarische Anzeigen. wie die obligatio mit der Erfüllung. Gerade dieß ist aber gewiß ein sehr gewichtiges Moment. Im §. 14 und 15. wird nun auch das Pfandrecht mit der Servitut und dem Ususfructus verglichen, und deren wesentliche Verschiedenheit nachgezeigt. — Zm §. 16. geht der Verfasser zu der Darstellung des zweiten rechtlichen Moments, nämlich zu den obligatorischen Rechten und Verpflichtungen aus dem Pfandcontrakte über. Im §. 17. werden die Rechte und Verpflichtungen des Pfandgläubigers, insbesondere bei der Pfand- veräußerung, im §. 18. der Klage des Pfandgläubigers und deren Wesen, und im §. 19. die Verpflichtungen des Verpfänders be- handelt. Im §. 20. wird das Pfandrecht mit der Schenkung verglichen und näher dargelegt, daß durch das Pfand keine neue Rechte geschaffen, vielmehr nur vorhandene gestchert werden sollen, und deshalb auch die Beschränkungen einer Schenkung hier keine analoge Anwendung leiden könnten. Der erste Abschnitt des zweiten Buchs §. 21—53. handelt von dem Entstehungsgrunde des Pfandrechts. Rach einer allge- meinen Einleitung im §. 21. geht der Verfasser im ersten Capirel §. 22—32. zunächst auf die Pfandconvention über. Dieses Capitel zeichnet fich namentlich durch große Vollständigkeit und Reich- haltigkeit aus. Die $$. 22—23. handeln von den Arten des Pfandvertrags, seinen wesentlichen Voraussetzungen, den zufälligen Nebenbestimmungen, sowie von den Mängeln und Anfechtungs- gründen eines solchen. Hierbei wird unter andern auseinandergesetzt, daß der Pfandvertrag an keine besondere Form gebunden sei, ja auch stillschweigend abgeschlossen werden könne, und näher gezeigt, sowie an Beispielen erläutert, wann eine Verpfändung, und wann ein anderes Geschäft als beabsichtigt anzunehmen sei. Ferner werden die bedingten Pfand-Verträge sowie die Frage hier näher besprochen, von welchem Momente solche bedingte Verpfändungen im Falle des Eintritts der Bedingung als constituirt zu behandeln seien. §. 24 redet von dem Pfandnehmer, uni> wird hier erörtert, daß nur zu Gunsten des Gläubigers bzw. dessen Cessionar ein Pfandrecht er- worben werden könne. Im Römischen Rechte sei ferner der Erwerb des Pfandrechts durch Stellvertreter ausgeschlossen gewesen, und nur später ein solcher Erwerb durch einen speciell Bevollmächtigten zugelassen worden. Das moderne Recht habe aber die Römische Theorie ganz verlassen und die Möglichkeit des Erwerbs des Pfand- rechts durch Stellvertreter allgemein, insbesondere durch Vormünder, gesetzliche Verwalter des Vermögens, und Prokuratoren mit allge- meiner Vollmacht anerkannt. Die §§. 25 — 27 handeln von dem Pfandgeber, der §. 25 insbesondere von der Verpfändung durch den Eigenthümer, sowie von den Fällen, in welchen das Ver- pfändungsrecht des Eigenthümers in Folge besonderer gesetzlicher Gründe — wie bei einer Fratt, welche für die Schuld eines dritten kein Pfand bestellen könne— oder in Folge rechtlicher Beschränkungen

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Literarische Anzeigen. des Eigenthums entzogen oder geschmälert sei, der §. 26 von der Verpfändung durch den Emphyteuta und Superficion, der §. 27 von der persönlichen Fähigkeit zur Verpfandung, und von der Zulässigkeit bzw. Notwendigkeit der Verpfändung durch Stellver- treter. Die §§. 28—31 beschäftigen sich mit der wichtigen Frage, inwiefern für eine fremde Sache mit Wirksamkeit ein Pfand be- stellt werden könne, und werden hier die einschlagenden und theilweise verschieden ausgelegten Gesetzesstellen einer gründlichen Interpretation unterworfen. Der §. 32 behandelt die Reservation des Pfandrechts. Im zweiten Capitel §. 33—35 wird von der Bestellung des Pfandrechts durch letztwillige Verfügung gehandelt, und im dritten Capitel § 35—50 werden die gesetzliche Pfandrechte erörtert. Gerade hier hat sich eine große Controversenliteratur angesammelt, welche indeß durch die neueren Gesetzgebungen, in denen ohnehin gesetzliche Pfandrechte in der Weise, wie im Nöm. Rechte nicht anerkannt sind, beseitigt erscheint. Der Verfasser hat daher auch wohl daran gethan, sich auf das Nöthigste zu be- schränken, wiewohl er mit Gründlichkeit und Umsicht auf die einzelnen Streitfragen eingegangen ist. An die Darstellung der gesetzlichen Pfandrechte schließt sich dann zuletzt im §. 51—53 die Darstellung des richterlichen Pfandrechts, nämlich des prätorischen Pfandrechts, und des pignus in causa judicati captum, welches letztere indeß nur kurz behandelt und in das Prozeßrecht verwiesen wird, an. Im zweiten Abschnitte des zweiten Buchs §. 53—65 kommt der Verfasser auf den Gegenstand des Pfandrechts zu sprechen. Nachdem hier im §. 54 die des Pfandrecht unfähigen Objecte abgehandelt werden, wird im ersten Capitel §. 55—59 von der Verpfändung an körperlichen Gegenständen, insbesondre im §. 56 von der Erstreckung des Pfandrechts auf die Accessionen der Hauptsache im 57—58 von dem Pfandrechte an den Früchten, und im §. 59 von dem Pfandrechte, an Gesammtheiten; dann im zweiten Capitel §. 60—64 von dem Pfandrechte an unkörperlichen Gegenständen, an Rechten, nämlich im §.60 von der Verpfändung der Forderungen, im §.61 von der Afterverpfändung, im §.62 —63 von der Verpfändung der Servituten und im §. 64 von der Ver- pfändung der Rechte neuern Ursprungs geredet. Die Darstellung der Verpfändung der Früchte, der Forderungen und der Pfandsache hat den Referenten besonders angesprochen. Der Verfasser scheidet von der Verpfändung der Früchte ganz richtig den Fall aus, wo dem Pfandgläubiger officio judicis die Früchte zugesprochen werden sollen, und schildert dann näher, wie man allmählich dazu kam, die Früchte als mit der Hauptsache verpfändet zu behandeln, sowie die Gränzen einer solchen Verpfändung. Bei der Darstellung der Verpfändung der Forderungen werden zuerst der Inhalt und der Umfang einer solchen Verpfändung, dann die Mittel des Gläubigers, 37*

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Literarische Anzeigen. sich aus dem Pfandgegenstand bezahlt zu machen — nämlich Ver- kauf der Forderung oder Beitreibung derselben, welche letztere bei Geldforderungen eine Compensation derselben mit der Hauptforderung, bei andern Forderungen ein neues Pfandrecht an dem beigetriebenen Gegenstände zur Folge hat — hierauf die Collision mehrerer Pfandgläubiger und namentlich die Frage, ob das Alter des Pfandrechts, oder die frühere Denunciation entscheidet; hiernächst die Erlöschung eines solchen Pfands und zuletzt die Regulierung des Verhältnisses zwischen Verpfänder und Psandgläubiger durch die persönlichen Pfandklagen besprochen. — In derVeröfterverpfändung findet der Verfasser mit Recht zugleich eine Verpfändung der Forderung und wird hierbei das kr. 13. Z. 2. dig. XXI. gründlich erklärt. Der dritte Abschnitt des zweiten Buchs §. 66 -78 handelt von der dem Pfandrechte zu Grunde liegenden Forderung und deren Natur. Der §. 66 beschreibt die accessorische Natur des Pfandrechts im Allgemeinen; es wird dann tut §. 67 auf den Character der Pfandschuld übergegangen, und in den $. 67—71 näher die Frage erörtert, inwiefern auch für eine bedingte und zu- künftige Schuld ein Pfandrecht bestellt werden könne, und von wann an ein solches Pfandrecht beginne. Der §. 72 handelt von dem Pfandrecht für eine naturalis obligatio, es wird hier zwischen solchen Obligation naturales, welche das Gesetz reprobirt, und solchen, welche außerhalb des Gebietes des positiven Rechts liegen, unterschieden, und gezeigt, daß obligationes naturales der letzteren Art durch ein klagbares Pfandrecht versichert werden können. Im §. 73—74 wird von dem Pfandrechte für eine nichtige und an- fechtbare Forderung geredet und gezeigt, wann, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen eine derartige Obligation durch Pfandbestellung confirmirt werden könne. Die §§. 75 und 76 handeln davon, inwiefern das Pfandrecht für die Surrogate einer früheren Forderung, z. B. eine Entschädigungsforderung, wenn das Hauptgeschäft nicht zur Verwirklichung gelangen kann, sowie für die Accesforien einer Forderung, wie Zinsen und Kosten verhaftet ist. Der §. 77. redet von der Bedeutung eines ungerechten condemnatorischen Urtheils über die Schuld für das Pfandrecht und der §. 78 von dem Uebergange des Pfandrechts bei der Cession der Forderung. Schließlich bedauert der Referent, daß er wegen des sehr engen Raums, welcher in diesem Archive für die Besprechung juristischer Schriften gesteckt ist, nicht näher und tiefer auf das verdienstvolle Werk, wie er dieß gewünscht, hätte eingehen können, und sieht mit großer Spannung dem Erscheinen des zweiten Bandes entgegen, welcher die wichtigsten und praktischsten Theile des Pfandrechts behandeln soll. Hofstnann.

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Zur Lehre von der Thcilnahme an dem Verbrechen und der Begünstigung. Von M. von Buri (Gießen. Ferber 1860). Die Lehre von der Theilnahme ist in den letzten Jahrzehnten theils in den das ganze Strafrecht oder den allgemeinen Theil umfassenden Werken (Köstlins Neue Revisiion, dessen System, Berner's Lehrbuch, Hälschner's Preuß. Strafrecht 11.), theils in monographischen Arbeiten (Bauer, Abhlg. I, die Abhandlungen von Kitka, Ziegler, Berner, denen die Aufsätze Hepp's, Zachariä's im Archiv des Criminalrechts, verschiedene Abhand- lungen in Goltdammers Archiv, namentlich imBd. II. IH. u. s. w.) einer eindringlichen Prüfung unterworfen worden. Eine Einigung über die letzten Principien ist indessen dadurch so wenig erreicht worden, als eine solche in den neuen deutschen Strafgesetzgebungen vorhanden ist. Zwar hat die Doctrin die schon von den Juristen des 18. Jahrhunderts aufgenommene, dann von Feuerbach in streng wissenschaftliche Form gebrachte Basis der Unterscheidung zwischen Urheber und Gehülfen, welche von dem ursächlichen Berhältniß des Handelnden zu dem hervorgebrachten Erfolg ausgeht, besonders in Folge der Kritik Köstlins in der Neuen Revision verlassen, und bei der Unterscheidung auf das subjective im Gegensatz des objektiven Moments Nachdruck gelegt. Allein innerhalb des subjektiven Standpunkts sind noch erhebliche Meinungsverschiedenheiten übrig geblieben, indem Einige die Ver- schiedenheit der formellen Absicht als Grundlage der Unterscheidung nahmen, je nachdem der Handelnde seine eigne Absicht verwirklichen oder die Ausführung einer fremden Absicht befördern will (K ö st lim und Berner), oder je nachdem derselbe die verbrecherische Absicht aus sich selbst schöpft, oder durch die bereits gestaltete Absicht des Urhebers audrücklich oder durch die bloße Anschauung der ver- brecherischen Absicht und Thätigkeit des Andern bestimmt wird (Hälschner), während Andere dagegen von der Verschiedenheit der materiellen Absicht, je nachdem Jemand das Verbrechen für sich, oder im Interesse eines Andern begangen hat, ausgehen (Hepp im Archiv 1846 p. 313 ff. 1848. p. 262 ff.). Die vorliegende Abhandlung von Buri's beabsichtigt nun eine consequente dog- matische Durchführung des subjektiven Standpunktes, und zwar in der Form, welche die Selbständigkeit oder Unselb- ständigkeit der materiellen Absicht (des Zwecks) als unterscheidendes Moment betrachtet. Eine urheberische Absicht hat nach ihm derjenige, welcher mit seiner verbrecherischen Thätigkeit einen eignen selbständigen Zweck (Interesse) erreichen oder doch die Haupthandlung im Interesse eines Andern vornehmen will; eine beihelfende hingegen derjenige, welcher ohne eignen selbständigen Zweck seine verbrecherische Thätigkeit nur als Mittel

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Literarische Anzeigen. für die Erreichung eines fremden Zwecks setzt, ohne mit feinet Thätigkeit die Haupthandlung des Verbrechens begehen zu wollen. Die Vollführung der Haupthandlung macht aber darum zum Ur- heber, weil es die durch das unselbständige Streben nach der materiellen Absicht bedingte Unselbständigkeit des Gehülftn in An- sehung der formellen Absicht ist, welche seine absolut geringere Strafwürdigkeit bedingt, eine Unselbständigkeit, welche dann aufhört und sich in Selbständigkeit verwandelt, wenn der Gehülfe durch die Absicht auf Begehung der den Gipfelpunkt der verbrecherischen Thätigkeit bildenden Haupthandlung mit seinem Willen über den urheberischen, der nur eine geringere Thätigkeit unternehmen wollte, hinausgreifl, und sich bei seinem Eingriff in die Aeußerlichkeit somit seiner vollen Selbständigkeit in Ansehung der formellen Ab- sicht bewußt ist. Dieses Princip wird nun in seinen Consequenzen für die Urheberschaft, die physische, vorsätzliche und fahrlässige und die intellektuelle. und für die Beihülfe, die physische und intellektuelle durchgeführt. Der Verfasser hat seine selbständigen Ausführungen mit einer eingehenden, meist treffenden Critik der Bearbeitungen von Köstlin, Berner und Hälschner, den hervorragenden Re- präsentanten des subjectiven Standpunkts, verbunden, und, als hessischer Praktiker, nur das ihm zunächst liegende und aus eigner Erfahrung wohl bekannte Hessische Recht herangezogen. Ein näheres Eingehen auf die Arbeiten von He pp wäre indessen zu wünschen gewesen, um gegen diesen die Punkte der Uebereinstimmung und Nichtübereinstimmung in das rechte Licht zu stellen. Halten wir nun auch dafür, daß eine wesentliche Forderung einer straf- rechtlichen Lehre nicht zu Theil werden kann, ohne eine eingehende "rechrsgeschichtliche und dogmengeschichrliche Untersuchung, bei welcher jene von den ältesten Quellen des deutschen Rechis ihren Ausgang nimmt und bis zu den neuen Gesetzgebungen fortschreitet, diese die Lehre in den Schriften der alten Italiener aufsucht und durch die deutsche Praxis und Doctrin seit der P. G. O. bis heute begleitet, so fühlen wir uns doch gedrungen, ebensowohl den juristischen Scharfsinn und die logische Consequenz hervorzuheben, mit welchen der Verfasser zur Begründung seines Princips innerhalb der auf- gesteckten Grenzen operirt hat, wie wir auch die critische Schärfe anerkennen müssen, mit welchen derselbe die entgegenstehenden An- sichten Anderer geprüft hat. Die Weise, in welcher die theoretischen Ausführungen durch Beispiele erläutert sind, bekundet den denkenden Praktiker. Ja wir haben an die höchsten wissenschaftlichen An- forderungen nur erinnert, um daran den Wunsch zu knüpfen, der Verfasser möchte auf Grundlage dieser kritischen Vorstudien eine umfassende Bearbeitung der Lehre von Urheberschaft und Theitnahme unternehmen. Prof. Dr. Carl Levita.

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Literarische Anzeige». Mitterni a ier, der gegenwärtige Zustand der Gcsängniß- frage mit Rücksicht auf die neuesten Leistungen der Gesetz- gebung und Erfahrungen über Gefängnißeinrichtung, mit besonderer Beziehung auf Einzelnhaft. Erlangen bei F. Enke. 1860. 8. VIII. u. 175 Diese werthvolle Schrift schließt sich an die frühere des Vers, über englische Gefängnißeinrichtnng (1850) und über Gefängniß- verbesserung (1858) an und liefert eine treue Darstellung dessen, was seit den letzten zwei Jahren durch die Ge/etzgebung, Verwaltung und Wissenschaft auf dem Gebiete der Gefängnißkunde geleistet wurde, und welche Zlugniffe die Erfahrung den verschiedenen Ein- richtungen giebt. Sie enthält, wie der Vers, in dem Vorwort mit Grund bemerkt, ein reiches Material, gebaut auf zuverlässige Berichte und briefliche Mittheilungen von Gefängnißbeamten der verschiedenen Staaten Europa's und Amerika's und begründet fester die Ueberzeugung, daß die Einzelnhaft diejenige Einrichtung ist, bei welcher am sichersten der Zweck der Strafe erreicht und alle Interessen der bürgerlichen Gesellschaft gesichert werden können. Uebrigens erkennt der Vers, an, daß eine Anstalt nothwendig ist, welche zwischen der strengen Hast und der Entlassung in die Freiheit steht. — Die Schrift verdient die allgemeinste Beachtung.

Druckfehler Heft 2. S. 377. Zeile 5. von unten ist nach dem Wörtchen „ist" einzu- schieben „sie"; ebendas. Z. 3. v. unten ist statt des Doppelpunktes ein Comma zu setzen; Heft 3. S. 517. Note muß statt „Der" gelesen werden: Nr. und statt Adr. muß es heißen: Adv.

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