Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 74 = N.F. Bd. 67 (1884) [electr. ed.]

[Titelblatt Neue Folge]

Archiv f ü r das Civil- und Criminal-Recht der König!. Preuß. Rheinprovinz. Herausgegeben von Mitgliedern des Oberlandesgerichts zu Köln.

Neue Folge. Siebenundsechzigster Band.

Köln am Khein, Druck und Verlag von Peter Schmitz. 1884.

— \ Max-Flanck -Institut für europäische Rcchisgeschichte Frankfurt am Main ____/

Inhalt

Erste Abteilung. Entscheidungen des Oberlandes gerichts zu Köln, betreffend das Civilrecht. Seite

Aktien. Ausfertigung neuer Stücke s. II. Abtheilung Seite 66. Bürgermeister. Ausübung der Polizeigewalt. Versehen. Ver- antwortlichkeit der Gemeinde . 46 Cession. Garantieleistung für die Güte der Forderung. Weitere Cession. 79 Dienstbarkeit f. Enteignungsverfahren und Fenster. Enteignungsverfahren. Kosten der Anlage von Wegen. Rechtsweg 50 Enteignungsverfahren. Servitutberechtigter. Besondere Entschä- digung. Gewährleistungspflicht. 6 Entmündigung. Beistand s. II. Abtheilung Seite 76. Ersitzung s. Fenster. Fenster. Dienstbarkeit. Ersitzung. Baubeschränkung. 82 Genossenschaft, eingetragene. Subsidiäre Haftung des Genossen- schafters . 52

Gewährleistung s. Enteignungsverfahren, Schenkung und Cession. Handlungsreisender. Dienstbezüge. Vorrecht des § 54 Nr. 1 der Konkursordnung..'. 3 Jnscription s. Privileg des Verkäufers. Kaufvertrag. Verletzung über 7/12. Feststellung derselben. Ver- wendungen des Käufers.. 19 Konkurs. Miethvertrag. Kündigung. Schadensersatzanspruch s. II. Abtheilung Seite 55. Konkurs. Vorrecht des § 54 Nr. 1 der Konkursordnung s. Hand- lungsreisender. Konkurs. Zwangsvergleich. Hypothekarforderung s. II. Abtheilung Seite 61. Mauer. Scheidemauer. Verpflichtung zur Errichtung derselben. Vorhandener Nothweg. Verlegung des Nothweges.... 38 Neutrales Gebiet Moresnet. Preußische und Deutsche Gesetze s. II. Abtheilung Seite 35.

Seite Nichtigkeit des Ankaufs von Immobilien für Minderjährige durch den Vormund. Verjährung der Einrede der Nichtigkeit f. Vormund. Nothweg s. Mauer. Nutznießung des Vaters am Vermögen seiner minderjährigen Kinder. Kosten der Erziehung. Ueberschuß. 73 Pfarrwitthum. Erledigung der Pfarre. Vertheilung der Einkünfte 10 Prioritätsobligationen der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesell- schaft. Uebernahme durch den Staat. Fälligkeit der Priori- täten . 58 Privileg des Verkäufers. Privileg des Miterben. Jnscription. Ungültigkeit. 55 Rechtsweg s. Enteignungsverfahren und Schlachthaus. Schadensersatz s. Abtheilung II Seite 55. Scheidemauer s. Mauer. Scheidemauer. Verzicht auf die Gemeinschaft. Beitragspflicht. 5 Schenkung. Theilung der Eltern unter die Kinder. Ungültigkeit derselben, wenn einem Kinde blos eine Rente zugewiesen ist, s. II. Abtheilung Seite 111. Schenkung. Widerruf wegen nachgeborener Kinder. Gewähr- leistung . 69 Schlachthaus. Errichtung. Entschädigung. Anmeldung derselben. Rechtsweg. 34 Stempel. Kauf- und Lieferungsgeschäfte. Kaufmännischer Verkehr 27 Testament, eigenhändiges. Durchstreichung. Widerruf .... 17 Testament. Legat. Widerruf, stillschweigender. 21 Theilung, elterliche, s. Schenkung. Verantwortlichkeit s. Bürgermeister. Verbindlichkeit, natürliche. Versprechen der Erfüllung. Klagbarkeit 32 Verjährung der Einrede der Nichtigkeit eines Kaufvertrages s. Vormund. Verletzung über 7/12 s. Kaufvertrag. Vertrag. Erfüllung. Wohnort des Schuldners. 14 Vertrag. Stadtgemeinde. Kommunalsteuerbesreiung einer Eisen- bahngesellschaft . 29 Vormund. Ankauf von Immobilien. Nichtigkeit. Verjährung der Einrede der Nichtigkeit. 24 Weg s. Enteignungsverfahren. Wechsel. Acceptant. Verpflichtung zur Zinsenzahlung. 85 Zinsen s. Wechsel.

Zweite Abtheilung. Entscheidungen des Oberlandesgerichts zn Köln, betreffend Civilprozeß, Strafrecht und Strafprozeß.

Civilprozeß. Seite Amtsgerichte. Zuständigkeit derselben. Ansprüche aus einem außer- ehelichen Beischlafe. 92 Arrest. Arrestgrund. Armuth des Schuldners. 21 Arrest. Caution. Arrestanordnung. Zustellung an den Schuldner 14 Arrest. Sicherheitsleistung. Pfändung. Besitzergreifung der Pfand- stücke . 17 Aufgebotsverfahren. Aktien. Oeffentliche Bekanntmachung des Aufgebots. Ausfertigung neuer Stücke. 66 Beschwerde f. Kosten im Subhastationsverfahren. Caution s. Arrest. Dritter s. Zwangsvollstreckung. Ehesache. Klage auf Rückkehr der Ehefrau in die eheliche Wohnung. Sühneversuch.105 Eid, richterlicher. Nebenintervenient.. . 9 Einrede, prozeßhindernde. Vertragliche Ausschließung des Rechts- weges . 3 Einstweilige Verfügung s. Zwangsvollstreckung. Entmündigung. Beistand. Ernennung durch den Prozeßrichter 76 Frist. Ablauf. Feiertrag. 65 Gebühren der Rechtsanwälte. Reise zum Gerichtstage. Mehrere Auftraggeber.126 Gebühren der Rechtsanwälte. Schreibgebühren. Mittheilung der Anwaltsbestellung. Abschriften aus den Gerichtsakten. Ver- handlungsgebühr. Erhöhung derselben. 29 Gebühren der Rechtsanwälte. Streitverkündung. Mittheilung von Abschriften. 74 Gebühren der Rechtsanwälte. Tagegelder. Berechnung .... 31 Gebühren der Sachverständigen. Angefangene Stunde .... 75 Kammern für Handelssachen. Zuständigkeit. Verweisung an eine Civilkammer des Landgerichts. 89

Seite Konkurs. Eröffnung desselben s. Pfändung einer Forderung und Schiedsvertrag. Konkurs. Handelsfirma. Nachlaß des Firma-Inhabers . . . 102 Konkurs. Miethvertrag. Kündigung durch den Konkursverwalter. Schadensersatzanspruch. 55 Konkurs. Pfändung. Anspruch auf Sicherung. Anfechtung. . 99 Konkurs. Vorrecht des 8 54 Nr. 1 der Konkursordnung. Hand- lungsreisender s. I. Abtheilung Seite 3. Konkurs. Zwangsvergleich. Hypothekarforderung. 61 Kosten im Subhastationsverfahren. Festsetzung. Beschwerde. . 78 Nebenintervenient s. Eid und Theilungsklage. Pfändung einer Forderung. Benachrichtigung von der bevor- stehenden Pfändung. Konkurseröffnung. 86 Pfändung körperlicher Sachen. Besitzergreifung durch den Gerichts- vollzieher . • .... 108 Prozesse, gleichzeitige. Aussetzung der Verhandlung. 10 Rechtshängigkeit s. Theilungsklage. Rechtsweg s. Einrede. Schiedsspruch. Vollstreckungsurtheil. Zuständigkeit der Kammern für Handelssachen. Zustellung und Niederlegung des Schieds- spruchs . .... 115 Schiedsvertrag. Konkurs einer Partei. 122 Streitverkündung s. Gebühren der Rechtsanwälte. Subhastation. Kaufbedingungen. Gültigkeit. 82 Subhastation. Kosten derselben s. Kosten. Subhastation. Zuschlag. Zurückgehen auf den Vorletztbietenden 22 Theilungsklage. Contestationen. Rechtshängigkeit. 41 Theilungsklage. Gläubiger eines Miterben. Nebenintervenient. Streitgenosse. Elterliche Theilung. Zuweisung einer lebens- länglichen Rente.111 Theilungsklage. Verkaufsbedingungen. Theilurtheil. Berufung. 53 Theilungsklage. Voraussetzung zur Erhebung derselben .... 48 Theilurtheil s. Theilungsklage. Verwaltungszwangsversahren. Überweisung der gepfändeten For- derung. Vollstreckungsbehörde. 5 Zuständigkeit s. Kammern für Handelssachen, Amtsgerichte und Schiedsspruch. Zustellung s. Arrest. Zwangsvollstreckung. Einstellung. Einstweilige Verfügung... 24 Zwangsvollstreckung. Forderung. Dritter . 27

Seite

Strafrecht. Beleidigung. Unwahre Thatsache. Jrrthum. 37 Jnhaberpapiere mit Prämien, ausländische. Oeffentliches Ankün- digen, Ausbieten oder Empfehlen. 98 Neutrales Gebiet Moresnet. Preußische und Deutsche Gesetze. . 35 Verjährung der Strafverfolgung. 32 Widerstandsleistung. Rechtmäßige Ausübung des Amtes.... 94 Wilde Kaninchen. 34 Strafprozeß. Beschwerde s. Untersuchungsrichter und Wiederaufnahme der öffentlichen Klage. Untersuchungsrichter. Ablehnung. Beschwerde . 40 Wiederaufnahme der öffentlichen Klage. Verfahren. Beschwerde 38

Dritte Abtheilung. Entscheidungen des Reichsgerichts, des Kammergerichts und des Gerichtshofes zur Entscheidung der Competenz- Kon flikt e. Seite Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkursver- fahrens. Unentgeltliche Verfügungen. Bereicherung ... 105 Anstiftung zu mehreren Strafthaten. Reale Konkurrenz mehrerer Delikte. Fragen an die Geschworenen. 72 Aufgebotsverfahren. Oeffentliche Bekanntmachung des Aufgebots 121 Ausschließung der Oeffentlichkeit in Strafsachen. Verhandlung darüber. Sitzungsprotokoll. 73 Aussicht s. Eigenthum. Beamte, richterliche. Gehaltszulage. Verleihung. 32 Beleidigung. Garnisonpfarrer. Vorgesetzte. Strafantrag... 63 Bereicherung s. Anfechtung von Rechtshandlungen. Beschwerde, weitere. Zulässigkeit. Zwei gleichlautende Entschei- dungen .137 Beweiswürdigung. Protokolle einer strasgerichtlichen Vorunter- suchung .139 Sessionen s. Oertliches Recht der Forderung. Collation. Unentgeltliche Wohnung. Vermögensstock. Nutzungen 140 Collokation. Einspruch. Widerklage des vorlozirten Gläubigers. Chirographarmasse. Credithypothek. 92 . Competenz der gerichtlichen und Verwaltungsbehörden. Polizei- liche Verfügung. 4 Competenz der gerichtlichen und Verwaltungsbehörden. Trottoir. Kosten der Anlage desselben. Kommunalabgabe. 52 Credithypothek s. Collokation. Eigenthum. Luftsäule. Hineinragende Gesimse und Sockel. Platt- form eines Hauses. Aussicht .. 3 Erbschaftssteuer. Vermächtniß des Nießbrauchs am Nachlasse. Nachlaßverwalter. Ordnungsstrafe. Rückforderung .... 129 Genossenschaft, eingetragene. Aenderung des Vorstandes. Ein- tragung ins Genossenschaftsregister. Beschlüsse des Vorstan- des. Rechtsgültigkeit. 79 Hypothekareinschreibung. Erneuerung. Nichtigkeit. 19 Intervention. Nebenintervention. Anträge des Nebeninter- venienten .115

Seite Klageänderung. Novation. Darlehn.101 Konkurrenz, reale mehrerer Delikte s. Anstiftung. Konkurs. Arrest. Anfechtung. 47 Konkurs. Miethvertrag. Kündigung durch den Konkursverwalter. Schadensersatzanspruch.127 Konkurs. Zahlungseinstellung. 26 Mauer. Erwerb der Gemeinschaftlichkeit. Entschädigung ... 41 Nießbrauch am Nachlasse s. Erbschaftssteuer. Novation s. Klageänderung. Oeffentlichkeit des Verfahrens in Strafsachen s. Ausschließung. Oertliches Recht der Forderung. Cessionen. Uebergang des Eigen- thums . 21 Patentgesetz vom 25. Mai 1877. Antrag auf Strafverfolgung. 76 Polizeiverordnung. Strafbestimmungen in Bezug auf das Halten der Hunde. Landgemeinde. Verleihung der Städteordnung 69 Purgationsverfahren. Uebergebot. Zustellung. 44 Schaden. Vertreter einer offenen Handelsgesellschaft. Verant- wortlichkeit der Gesellschaft. 82 Schadensersatz s. Konkurs und Weg, öffentlicher. Stempel. Kauf- und Lieferungsgeschäfte. Kaufmännischer Verkehr 12 Stempel. Kauf- und Lieferungsgeschäfte. Kaufmännischer Verkehr 18 Streitverkündung s. Verjährung. Subrogation, gesetzliche. Mehrere Wechselverpflichtete. 8 Theilung. Homologationsurtheil. Akt der freiwilligen Gerichts- barkeit . 51 Verbindlichkeit, natürliche. Versprechen der Erfüllung. Klag- barkeit .123 Verjährung. Unterbrechung. Streitverkündung. Art. 80 der Deutschen Wechselordnung. 85 Vormund. Rechnungslegung. 31 Weg, öffentlicher. Gemeindeweg (außerhalb bewohnter Orte). Unterdrückung. Verlegung. Recht des Anliegers. Entschä- digungsanspruch .109 Widerklage s. Collokation. Zeugenbeweis. Erheblichkeit der Thatsachen. Fragerecht des Vor- sitzenden . 84 Zustellung s. Purgationsverfahren.

Vierte Abtheilung. Juristische Abhandlungen. Seite Das gerichtliche Theilungsverfahren im Bezirke des Oberlandes- Gerichts zu Köln nach dem 1. Oktober 1879 . 8 Das Theilungsgesetz vom 18. April 1855 und die Deutsche Civil- Prozeßordnung. 17

Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Köln, betreffend das Civilrecht

Erste Abheilung.

Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Köln, betreffend das Civilrecht.

Archiv 74. Bd. Erste Abtheilimg.

Handlungsreisender. Dienstbezüge. Vorrecht des § 54 Nr. 1 der Konkursordnung

Handlungsreifender. — Dtenftbezüge. — Vorrecht des § 54 Nr. 1 der Konknrsordnnng. Zu den im 8 54 Nr. 1 der Konkursordnung erwähn- ten Dienstbezügen gehören auch die Prozente, welche ein Handlungsreisender, der sich dem Gemeinschuld- ner zu dauerndem Dienste verbunden hatte, von den durch ihn bewirkten Verkäufen vertragsmäßig erhalten sollte. Baum — Rosenbaum. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter theilweiser Ab- änderung des Urtheiles des Kvnigl. Landgerichts zu Köln vom 10. Mai 1882 aus folgenden Gründen: Was die von dem Baum gegen das Urtheil vom 10. Mai 1882 eingelegte Berufung betrifft, so räumt die Konkursord- nung im 8 54 sub Nr. 1 den für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens oder vor dem Ableben des Gemein- schuldners rückständigen Forderungen an Lohn, Kostgeld oder anderen Dienstbezügen der Personen, welche sich dem Gemein- schuldner für dessen Haushalt, Wirthschaftsbetrieb oder Er- werbsgeschäft zu dauerndem Dienste verdungen hatten, ein Vorrecht vor allen anderen Gläubigern ein, und ergibt sich aus den Motiven, daß das Gesetz als Erforderniß für das Vorrecht nur aufstellt, daß ein Dienstvertrag geschloffen war, durch welchen derjenige, welcher das Vorrecht in Anspruch nimmt, seine Erwerbsthätigkeit ausschließlich oder doch haupt- sächlich dem Gemeinschuldner zu dauerndem Dienste auf einen längeren bestimmten Zeitraum oder auf Kündigung verdungen hatte, daß es insbesondere nicht erforderlich ist, daß mit solchen Dienstverhältnissen eine persönliche Botmäßigkeit unter den Ge- meinschuldner bedingt sei, daß namentlich auch Handlungs- gehülfen solche ständige Bedienstete sein können, und daß es ebensowenig erforderlich ist, daß der Betreffende Wohnung und

Kost im Hause des Dienstherrn zu erhalten, oder daß er für seine Dienste eine Pauschsumme zu empfangen hatte, die Dienst- vergütung vielmehr auch nach Stückarbeit oder Antheilen am Gewinne oder in anderer Weise bedungen sein kann. Ueber- dies ist aber auch in den Motiven noch ausdrücklich ausge- sprochen, daß allen Arten der vertragsmäßigen Dienst- vergütung das Vorrecht gebühre und zwar nicht blos dem Lohn, Honorar, Gehalt, sondern auch den anderen Dienstbezü- gen, wie Kostgeld, Diäten, Tantiemen und dergleichen, selbst Weihnachtsgeschenken, wenn sie als Theil der Dienstvergütung bedungen worden. Es kann daher einem begründeten Zweifel nicht unterliegen, daß auch einem Handlungsreisenden, welcher sich zu dauernder Dienstleistung auf bestimmte Zeit oder Kün- digung in der Art verdungen hat, daß er außer Gehalt und Logis auch von den durch ihn bewirkten Verkäufen gewisse Prozente beziehen soll, nach der Absicht des Gesetzgebers für alle diese vertragsmäßigen Dienstbezüge das Vorrecht des § 54 Nr. 1 cit. zusteht, und daß demnach die Annahme des ersten Richters, daß die für bewirkte Verkäufe versprochenen Prozente wesentlich als Gewinnantheile an den abgeschlossenen Geschäf- ten und nicht als Dienstbezüge, wie sie der § 54 cit. im Auge habe, aufzufassen und demnach auch nicht mit jenem Vorrechte versehen seien, sich nicht rechtfertigt. Ebensowenig kann es aber auch zweifelhaft sein, daß die einem Handlungsreisenden in der angegebenen Weise versprochenen Dienstbezüge und zwar Gehalt, Logis oder Wohnungsmiethe und Prozente nicht als verschiedene Forderungen, sondern als ein einheitliches Aequi- valent für die geleisteten Dienste anzusehen sind, und daß die Zahlungen, welche auf diese Dienstvergütungen geleistet werden, der Absicht der Contrahenten gemäß zunächst auf die zuerst fällig gewordenen Beträge anzurechnen sind. Im vorliegenden Falle betrug u. s. w., so daß also nach Abzug der auf diese versprochenen Dienstbeziige geleisteten Zahlungen von zusammen 412 Mark 50 Pfg. ein Rückstand von 495 Mark 8 Pfg. verblieb, und ist demnach, so weit dieser Rückstand sich auf die Zeit von einem Jahre vor der am 21. November 1881 erfolgten Konkurseröffnung bezieht, derselbe mit dem Vorrechte versehen u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 21. März 1883. Rechtsanwälte: Vagedes — Rieth.

Scheidemauer. Verzicht auf die Gemeinschaft. Beitragspflicht

Lcheideinauer. — Verzicht auf die Gemeinschaft. - Beitragspflicht. Die Bestimmung des Art. 656 des B. G.-B., wonach der Miteigenthümer einer Scheidemauer sich durch Verzichtleistung auf die Gemeinschaft dem Beitrage zur Ausbesserung und zum Wiederaufbau derselben entziehen kann, erleidet durch Art. 663 ibid. keine Beschränkung in Betreff der Städte und Vorstädte. *) Monshausen — Palher. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Verwerfung der Berufung gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Trier vom 24. Oktober 1882 aus folgenden Gründen: Nach dem Art. 663 des B. G.-B. hätte der Kläger, da die Grundstücke, um deren Einfriedigung es sich handelt, in dem Gebiete einer Stadt liegen, zwar das Recht, von dem Beklagten zu fordern, daß dieser mit ihm auf gemeinschaftliche Kosten und unter Hergabe der Hälfte des erforderlichen Grund und Bodens auf der Grenzlinie der beiderseitigen Grundstücke eine Scheidemauer errichte. Andererseits war aber auch der Beklagte auf Grund des Art. 656 des B. G.-B. ebenso berech- tigt, sich dieser Verpflichtung dadurch zu entledigen, daß er unter Verzichtleistung auf seinen an der gemeinschaftlichen Mauer zu erwerbenden Antheil von seinem Grundstücke die Hälfte des für die Mauer nöthigen Terrains dem Kläger abtrat. Letzteres ist von dem Beklagten, wie der Kläger nicht bestreitet, geschehen. Die allerdings in der Rechtsprechung wiederholt adoptirte und von verschiedenen Kommentatoren getheilte Ansicht, daß der Art. 656 auf den Fall des Art. 663 keine Anwendung finde, kann als richtig nicht erachtet werden. Sie widerspricht einestheils dem Wortlaute des Art. 656, da das in demselben dem Nachbar statuirte Recht des Verzichtes ein allgemeines und unbedingtes ist, und dabei ein Unterschied zwischen ländlichen Besitzungen und Grundstücken in Städten und Vorstädten nicht gemacht wird, anderntheils auch den legislatorischen Verhand- lungen, indem aus ihnen, insbesondere, lvie der erste Richter ausgeführt hat, aus den gegenseitigen Aeußerungen der Staats- rathsmitglieder Verlier und Tronchet bei der Discussion des dem

*) Vergl. Archiv Bd. 67. I. 69 und II. A. 30.

Enteignungsverfahren. Servitutberechtigter. Besondere Entschädigung. Gewährleistungspflicht

Art. 663 entsprechenden Art. 25 des Entwurfs hervorgeht, daß man dem Nachbarn, wenn gegen ihn von dem Art. 663 Gebrauch gemacht würde, in Hinblick auf die Billigkeit und zur Vermeidung der Härte, welche andernfalls namentlich für den Besitzer eines Grundstücks von geringem Werthe entstehen könnte, nicht die durch den Art. 656 gewährte Befugniß ent- ziehen wollte (okr. Locre VIII. S. 344 und 345). Dem Umstande, daß dem Art. 25 des Entwurfs damals noch nicht die Fassung des Art. 663 gegeben war, kann für die gegenwärtige Frage eine entscheidende Bedeutung nicht bei- gelegt werden, da, wie sich aus dem Schlüsse des Protokolls über die betreffende Verhandlung des Staatsrathes ergibt, Tronchet, der sich gerade für die Anwendung des Art. 656 des B. G.-B. resp. 18 des Entwurfes auf den Fall des Art. 25 des Entwurfs aussprach, diesen schon damals in dem Sinne auffaßte, in welchem er von dem Staatsrathe gemäß dem von dem Konsul Cambacöros nachträglich gemachten Vorschläge adoptirt und späterhin endgültig redigirt wurde. IV. Senat. Sitzung vom 28. April 1883. Rechtsanwälte: Kyll II. — Trimborn. Enteignungsverfahren. — Servitutberechtigter. — Besondere Entschädigung. — Gewährleistungspslicht. Das dem Servitutberechtigten nach § 11 des Ge- setzes vom 11. Juni 1874 dem Unternehmer gegen- über zustehende Recht auf besondere Entschädigung wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß derselbe in demEntschädigungsverfahren sich nicht gemeldet hat. Eine Gewährleistungspflicht des enteigneten Grund- eigenthümers besteht dem Servitutberechtigten ge- genüber nur dann, wenn in der für das enteignete Grundstück bestimmten Entschädigungssumme auch die Entschädigung für den Servitukberechtigten mitenthalten ist. König!. Eisenbahn-Direktion (rechtsrheinische) — Tröster und Frink. U r t h e i l: I. E. zu der Berufung gegen den Kläger und Appellaten Tröster, daß die Appellantin nunmehr zugibt, daß der Apellat

Trösser auf Grund des Kaufaktes vom 18. Dezember 1872 an dem Privatwege Hofstraße selbst und an deni dort befind- lichen Brunnen servitutberechtigt war, jedoch ihre Entschädigungs- pflicht um deswillen bestreitet, weil nach § 45 des Gesetzes vom 11. Juni 1874 der enteiguete Weg frei von allen darauf haftenden privatrechtlicheu Verpflichtungen auf den Unternehmer übergegangen und die Entschädigung an die Stelle des Gegen- standes rücksichtlich aller Lasten getreten sei, Trösser daher, wenn er als Servitutberechtigter eine besondere Entschädigung fordere, diesen Anspruch im Entschädigungsverfahren habe machen müs- sen, nun aber mit diesem Ansprüche gegen die Bahn präkludirt sei und denselben nur noch gegen den früheren Eigenthümer verfolgen könne, um so niehr, als er es unterlassen, bei seiner Reklamation gegen den Plan den Kaufakt vom 18. Dezember 1872 zu produziren; Daß dieser Auffassung jedoch nicht beigepflichtet werden kann ; Daß nämlich nach § 11 1. c. der Betrag des Schadens, welchen der Servitutberechtigte durch die Enteignung erleidet, besonders zu ersetzen ist, soweit derselbe nicht in der für das enteignete Grundeigenthum bestimmten Entschädigung begriffen ist; Daß letzteres von der Appellantin nicht behauptet werden kann, da sie von dem Bestehen der Servitut überhaupt keine Kenntniß gehabt haben will; Daß sonach der Appellat Trösser besonders zu entschädigen ist und zwar von der Appellantin, da sie und nicht der ent- eignete Grundeigenthümer den Schaden zugefügt hat; Daß die Feststellung dieses Schadens zwar im Enteignungs- verfahren stattfinden konnte; Daß es dann aber die Pflicht der Bahn gewesen wäre, in diesem Verfahren, welches nur von dem Unternehmer, nicht aber von dem Betroffenen herbei geführt werden kann, die Be- rechtigten zu ermitteln und zuzuziehen, § 24 1. c.; Daß das stattgehabte Verfahren bezüglich des Trösser nur ergibt, daß er am 16. März 1875 gegen den Plan wegen Abschneidens der Hofstraße als Wegeverbindung mit den übri- gen Straßen „im Rott" und wegen Verletzung seiner Rechte an einem gemeinschaftlichen Brunnen reklamirt hat, daß dann in der Verhandlung vom 10. Mai 1875 vor dem Kommissar darauf bemerkt wurde, daß ein Niveauübergang für die Hof-

straße nicht gestattet werden könne, eine Unter- oder Ueberfüh- rung nicht möglich sei, und die Entschädigungsansprüche wegen Wegnahme der Pumpe auf das weitere Verfahren verwiesen würden; Daß sodann der Regierungsfeststellungsbeschluß vom 19. Mai 1875 8ut> 2 besagt, daß Tröster wegen Wegnahme des Brunnens auf das fernere Verfahren verwiesen werde, und daß im Uebrigen sein Protest wegen Abschneidens der Hofstraße keine Berücksichtigung finden könne und etwaige Entschädigungs- ansprüche wegen Entwerthung der Grundstücke auf den Weg Rechtens zu verweisen seien; Daß nun eine fernere Zuziehung des Tröster zum Ent- schädigungsverfahren ungeachtet seiner Reklamation unterblieben ist, derselbe sich dann auch bei dem ferneren Verfahren nicht gemeldet hat, und eine Entschädigung weder wegen des Brun- nens, noch wegen des Weges bewilligt worden ist, dadurch aber sein Recht auf Entschädigung keineswegs ausgeschlossen werden kann, indem eine solche Bestimmung in dem Gesetze vom 11. Juni 1874 nicht besteht, und der Z 25 nur verfügt, daß die Ladungen resp. veröffentlichten Bekanntmachungen nur unter der Verwarnung geschehen, daß beim Ausbleiben die Entschä- digungen ohne Zuthun der Betheiligten festgestellt werden; Daß hiernach der Appellat Tröster immer noch berechtigt erscheint, seinen Schaden geltend zu machen, und der erste Richter bei dem Bestreiten der Appellantin mit Recht die er- botenen Beweise verordnet hat; I. E. zu der Berufung gegen den Appellaten Frink, daß der Hauptantrag, den Expropriaten Frink für den Fall der Zusprechung eines Schadensersatzes an Tröster zum vollen Er- satz desselben zu verurtheilen, schon um deswillen ungerechtfer- tigt erscheint, weil die dem Servitutbercchtigten zustehende Ent- schädigung mit der Werthverminderung, welche das belastete Grundstück, die Hofstraße, erlitt, keineswegs zusammenfällt, viel- mehr diese Werthbemessungen weit auseinander gehen, und unter Umständen eine Servitut mehr Werth haben kann, als das ganze dienende Grundstück, vergl. Dalcke zu § 11 des Gesetzes vom 11. Juni 1874 Anm. 29; Daß im Uebrigen den Ausführungen des ersten Richters dahin beizupflichten ist, daß eine Gewährleistungspflicht des

Frink in Ansehung des Nebenberechtigten nicht existirt, weil nach 8 11 des citirten Gesetzes der Servitutberechtigte beson- ders zu entschädigen ist, und die Ausmittelung desselben dem Unternehmer obliegt, und es nicht Pflicht des enteigneten Ei- genthümers ist, denselben anzugeben, Dalcke Anm. 54 und 107; Daß eine Gewährleistungspflicht nur dann anzuerkennen wäre, wenn der Nachweis vorläge, daß in der Summe, welche dem Expropriirten für den Weg ausbezahlt worden ist, die Entschädigung für den Servitutberechtigten mitenthalten sei; Daß dies aus der stattgehabten Abschätzung keineswegs hervorgeht, der Beschluß der Regierung vom 19. Mai 1875 vielmehr dahin geht, daß etwaige Entschädigungsansprüche we- gen Entwerthung der Grundstücke auf den Rechtsweg verwie- sen werden; Daß aber auch nach Lage der Oertlichkeiten gar kein Zweifel darüber obwalten kann, daß Rechte der Angrenzer an der Hof- straße existirten, indem die dort befindlichen Häuser mit Thüren und Fenstern nach dem Wege hin ohne denselben der Com- munikation entbehrten und gar nicht existiren konnten, auch die Benutzung des Brunnens, welche die Appellantin anerkannte, schon die Benutzung des Weges in sich schloß; Daß übrigens die Einräumung der Mitbenutzung des We- ges als solchen den Werth desselben für den Eigenthümer der Regel nach nicht vermindert, und daher anzunehmen ist, daß der Frink nur die ihm für Entziehung seines Eigenthums ge- bührende Entschädigung erhalten hat; Daß deshalb auch die heute noch zum Zeugenbeweise ver- stellte Behauptung, daß in dem Enteignungsverfahren das Benutzungsrecht an dem Wege unbekannt gewesen sei, und die beantragte Ermittelung durch Sachverständige über die Diffe- renz zwischen der gewährten Summe von 2460 Mark und dem Werthe des mit der Servitut zu Gunsten des Tröster be- lasteten Weges keine Berücksichtigung finden können; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die wider das Urtheil des König!. Landgerichts zu Elberfeld vom 14. Mai 1880 eingelegten Berufungen u. s. w. Hülss-Senat. Sitzung vom 2. Mai 1883. Rechtsanwälte: Rieth — Schmitz und Schilling.

Pfarrwitthum. Erledigung der Pfarre. Vertheilung der Einkünfte

Pfanwitthmn. — Erledigung der Pfarre. — Bertyeilung der Einkünfte. Der Artikel 24 des Dekrets vom 6. November 1813, welcher über die Vertheilung der Einkünfte des laufenden Jahres im Falle der Erledigung einer Pfarre Bestimmung trifft, versteht unter dem „laufenden Jahre" das Kalenderjahr. Sturm — Kirchenvorstand der katholischen Pfarrgemeinde zu Stommeln. Der Pfarrer Gerhard Sieben zu Stommeln ließ am 13. März 1871 durch den Notar Bieger die Pfarrländereien auf neun nach der Erndte des Jahres 1871 in den Stoppeln beginnende und im Jahre 1880 nach der Erndte in den Stoppeln endigende Jahre öffentlich verpachten, und wurde hierbei ein jährlicher Pachtpreis von zusammen 1365 Thlr. 5 Sgr., welcher am 11. November eines jeden Jahres und zwar am 11. November 1872 zum ersten Male gezahlt werden sollte, erzielt. Derselbe errichtete am 29. März 1879 vor Notar Kramer ein Testament, worin er seinen ganzen Nachlaß dem zu Viersen wohnenden früheren Lehrer Peter Sturm vermachte, um denselben nach seiner dem Sturm bekannt gemachten Inten- tion unter seine Verwandten zu theilen und sonst zu verwenden, und starb am 1. Februar 1880, nachdem die seit dem Jahre 1876 eingetretene Sperre der Pfarreinkünfte ani 27. Januar 1880 durch die König!. Regierung aufgehoben worden war. Der Kirchenvorstand der katholischen Pfarrgemeinde zu Stommeln zahlte dem Sturm die gesperrt gewesenen Gelder — nach Abzug verschiedener Beträge — für die Zeit bis zum 11. November 1879, sowie auch einen Theil des Pachtgeldes für die Zeit vom 1. Januar bis 1. Februar 1880 aus, wei- gerte sich aber, demselben auch das Pachtgeld für die Zeit vom 11. November 1879 bis zum 1. Januar 1880 zu zahlen. In Folge dessen erhob Sturm gegen den genannten Kirchen- vorstand unter dem 14. November 1881 Klage zum König!. Landgerichte zu Köln mit dem Anträge, den Beklagten zu ver- urtheilen, ihm die Summe von 634 Mark 92 Pfg. nebst Zinsen vom Tage der Klageerhebung an zu bezahlen. Diese Klage wurde auf das vorerwähnte Sachverhältniß und darauf gegründet, daß dem verstorbenen Pfarrer Sieben die Pachtein-

fünfte als Nutznießer bis zu seinem Tode pro rutu des bis dahin abgclaufenen Pachtjahres zugestanden hätten, daß das Pachtjahr vom 11. November bis wieder zu diesem Tage ge- laufen sei, und daß daher zum Nachlasse auch die Pacht vom 11. November 1879 bis 1. Januar 1880 im Betrage von 550 Mark, sowie die Pacht vom 1. Januar bis 1. Februar 1880 in dem für diese Zeit nicht ausbezahlten Restbeträge von 81 Mark 92 Pfg. gehöre. Seitens des Beklagten wurde auf Abweisung der Klage angetragen, bei der mündlichen Verhandlung jedoch zugegeben, daß dem Kläger noch der Betrag von 84 Mark 92 Pfg. als Rest der Pacht für den Monat Januar 1880 zukomme. Be- züglich des vom Kläger geforderten Betrages von 550 Mark behauptete der Beklagte unter Vorlegung der Abschrift des Protokolles über die Kirchenrathssitzung vom 30. Mai 1880, daß der Kläger und der Kirchenvorstand in dieser Sitzung die Prinzipien für ihre Abrechnung aufgestellt und diesen Prinzipien gemäß mit einander abgerechnet hätten, der Kläger daher, wenn derselbe etwa einen Jrrthum in dieser Abrechnung behaupten wolle, beweispflichtig sei, daß aber auch kein Jrrthum vorliege, da nach dem Art. 24 des Dekretes vom 6. November 1813 der Pfarrer die Einkünfte der Stelle für die Zeit von dem Tage seines Amtsantrittes bis zum Tage seines Abganges von Tag zu Tag zu beziehen habe, für die Frage, wie die am 11. November jeden Jahres eingezogenen Gelder zeiträumlich zu verrechnen seien, zunächst der Tag des Amtsantrittes fest- zustellen sei, hiernach aber, weil sich aus dem Kirchenarchive ergebe, daß der verstorbene Pfarrer Sieben am 5. Januar 1833 sein Amt angetreten habe, die von demselben am 11. Nov. 1833 eingezogene Pacht den Bezug für sein Amtsjahr vom 5. Januar 1833 bis 5. Januar 1834 gebildet habe, und demnach auch die in der Abrechnung dem Nachlasse per 11. November 1879 gutgeschriebene Pacht das Aequivalent für das Amtsjahr vom 5. Januar 1879 bis 5. Januar 1880 bilde. Wenn der Kläger, so wurde weiter ausgeführt, in der Klage jetzt nicht das Amtsjahr, sondern das Pachtjahr zu Grunde legen wolle, so sei dieses unzulässig, da derselbe die Richtigkeit des anderen Berechnungsmodus anerkannt habe, und eine Berechnung, wie der Kläger sie verlange, den gesetzlichen Bestimmungen wider- sprechend sei. Hierbei wurde auf den Commentar von De Syo

Bezug genommen, welcher im Zweifel das Kalenderjahr, nie- mals aber das Pachtjahr annehme. Durch Urtheil vom 1. April 1882 verurtheilte das Land- gericht den beklagten Kirchenvorstand zur Zahlung von 84 Mk. 92 Pfg. nebst Zinsen zu 5 Prozent vom Tage der Klage- erhebung an, wies im Uebrigen aber die Klage als unbegründet ab, indem es annahm, daß der Kläger mit dem Kirchenvor- stande Abrechnung gehalten habe, und daß hiernach, da der Kläger den Nachweis der Unrichtigkeit der Abrechnung weder erbracht, noch erboten habe, die Forderung der 550 Mark un- begründet sei. Gegen dieses Urtheil legte der Kläger Sturm Berufung ein, zu deren Begründung er die in der ersten Instanz ge- machten Ausführungen wiederholte und behauptete, daß das Protokoll über die Kirchenrathssitzung, welches mit einer ihm ertheilten Abschrift nicht übereinstimme, keine Abrechnung ent- halte, sondern sich nur auf eine vorläufige Besprechung beziehe, bei welcher er auf die Pacht vom 11. November 1879 bis 1. Januar 1880 nicht verzichtet habe. Das Oberlandesgericht verwarf die Berufung aus folgenden Gründen: Der Art. 24 des Dekrets vom 6. November 1813 be- stimmt, daß in allen Fällen der Erledigung einer Pfarrei die Einkünfte des laufenden Jahres dem früheren Pfarrinhaber oder dessen Erben bis zum Tage des Anfanges der Erledigung, dem neuen Pfarrinhaber dagegen aber vom Tage seiner Er- nennung an gehören sollen, und daß die in der Zwischenzeit gelaufenen Einkünfte in die mit 3 Schlüsseln versehene Kiste zurückzulegen seien, um zu den Hauptreparaturen an den zur Dotation gehörigen Gebäulichkeiten verwendet zu werden. Bon welchem Zeitpunkte an das laufende Jahr, in welchem die Er- ledigung stattfindet, zu berechnen sei, ist in dem gedachten Dekrete nicht gesagt, und findet sich darin namentlich nicht ausgesprochen, ob der Tag der Ernennung des früheren Pfarr- inhabers oder der Tag des Beginnes einer Fruchtperiode oder der Tag des Beginnes des Kalenderjahres dabei maßgebend sein soll. Bei der Unterstellung, daß das laufende Jahr sich nach dem entsprechenden Tage der Ernennung des früheren Pfarrinhabers bestimme, könnte der Fall eintreten, daß der neu

ernannte Pfarrinhaber in demselben Jahre stürbe, und würde in diesem Falle wieder ein zweites, von der Ernennung dieses neuen verstorbenen Pfarrinhabers an beginnendes laufendes Jahr für die Berechnung eines Theiles der nämlichen Früchte angenommen werden müssen. Ebenso würde aber auch, wenn der Beginn einer Fruchtperiode als maßgebend anzusehen wäre, der Zeitpunkt, von wo an das laufende Jahr zu beginnen hätte, nicht nur für jede Gattung von Früchten, sondern auch für jeden Fruchtertrag besonders bestimmt werden müssen. So würde namentlich bei der Verpachtung von Grundstücken oder bei der Vermiethung von Häusern das mit den betreffenden Tagen des Beginnes der Pacht- oder Miethverträge beginnende Pacht- oder Miethjahr, bei zinsbar angelegten Kapitalien das Jahr, für welches bei jedem einzelnen Kapitale vom Tage des Beginnes des Zinsenlauses an gerechnet die Zinsen geschuldet werden, als das laufende Jahr anzusehen und demnach schon bei den Civilfrüchten eine Berechnung und Bertheilung der- selben mittelst Annahme mehrerer laufenden Jahre vorzunehmen sein. Eine solche Berechnungsweise kann indessen nach dem Wortlaute des Art. 24 des citirten Dekretes, welches bezüglich der natürlichen und industriellen Früchte die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Nießbrauch, namentlich des Art. 585, dahin modifizirt hat, daß diese Früchte ohne Rücksicht darauf, wer sie bezogen, unter die beiden Pfarrer und den Pfarrdotationsfonds zu vertheilen sind, nicht als be- absichtigt angenommen werden; vielmehr muß der Umstand, daß der erwähnte Artikel des Dekrets ohne irgend eine Unter- scheidung und ohne nähere Angabe von der Bertheilung der Einkünfte „des laufenden Jahres" spricht, zu der Annahme führen, daß der Gesetzgeber nur an eine für alle Einkünfte gleichmäßig anzuwendende einheitliche Berechnungsweise und Bertheilung gedacht und demnach unter dem lausenden Jahre nur das Kalenderjahr, in welchem die Erledigung stattfindet, gemeint haben kann. Diese Annahme erscheint umsomehr be- rechtigt, als das nämliche Dekret, welches im dritten Titel von den Gütern der Kathedral- und Collegiatcapitel handelt, offenbar das Kalenderjahr als dasjenige Jahr annimmt, welches sowohl bei der Verwaltung jener Güter, als auch bei den Beschlüssen des Capitels über die Bertheilung der Einkünfte zu Grunde zu legen ist, und das Kalenderjahr auch in anderen Beziehungen

Vertrag. Erfüllung. Wohnort des Schuldners

sowohl in dem angezogenen Dekrete von 1813, als auch im Dekrete vom 30. Dezember 1809 als maßgebend angenommen wird. Hiernach war die eingelegte Berufung, wie geschehen, zu verwerfen, da die in Rede stehende Pachteinnahme in das Kalenderjahr vom 1. Januar 1879 bis 1. Januar 1880 fällt. I. Senat. Sitzung vom 23. Mai 1883. Rechtsanwälte: Dubelman — Schilling.

Vertrag. — Erfüllung. — Wohnort des Schuldners. Unter dem Wohnorte des Schuldners, an welchem nach dem Schlußsätze des Art. 1247 des B- G.-B. die Erfüllung einer Verpflichtung zu geschehen hat, ist nicht der Wohnort zur Zeit des Vertrags- abschlusses, sondern der Wohnort zur Zeit der verlangten Erfüllung zu verstehen. Merschheim — Schlebusch. Die zu Düsseldorf wohnende geschäftslose Josephine Schlebusch erhob als Cessionarin des Geschäftsvermittlers Schäfer daselbst gegen den Kaufmann und Apotheker Merschheim beim Königl. Landgerichte zu Köln Klage auf Zahlung von 810 Mark, welche darauf gegründet wurde, daß der Cedent Schäfer an- fangs Mai 1882 vom Beklagten, welcher damals in Köln gewohnt, beauftragt worden sei, dessen Haus in Köln zu ver- kaufen oder zu vertauschen, daß der Beklagte demselben für den Fall, daß ein derartiges Geschäft zu Stande komme, 1 Prozent der Kaufsumme oder des bei einem Tausche angenommenen Werthes zugesagt habe, und daß im Monate Mai 1882 durch Vermittelung des Schäfer ein Tauschgeschäft, wobei der Werth des Hauses auf 81 000 Mark fixirt worden, zu Stande ge- kommen sei. Der Beklagte trug darauf an, die Klage als beim unzuständigen Gerichte erhoben abzuweisen, da er bereits seit dem 18. Oktober 1882 in Düsseldorf wohne und die Klage ihm auch dort am 6. November 1882 zugestellt worden sei. Das Landgericht verwarf durch Urtheil vom 19. Dezember 1882 die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts, indem es annahm, daß unter dem im Art. 1247 des B. G.-B. erwähnten Wohn- sitze des Schuldners dessen Wohnsitz zur Zeit des Vertragsab-

schlusses zu verstehen sei, wie dieses in der Natur der Sache liege und auch durch die Rechtsprechung anerkannt werde. Gegen dieses Urtheil legte der Beklagte Berufung ein. Derselbe stützte die Berufung auf den Art. 1247 des B. G.-B., welcher, wie er ausführte, den Erfüllungsort für den Fall be- stimmen wolle, daß die Parteien einen solchen nicht verabredet hätten; es liege nun aber kein Grund zu der Annahme vor, daß der Artikel unter dem Domizile, wo der Schuldner zu er- füllen habe, dasjenige Domizil meine, welches der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses gehabt habe, vielmehr müsse mit Rücksicht auf die Bestimmung des Art. 1162 angenommen werden, daß er darunter das actuelle Domizil verstanden habe. Die Berufungsbeklagte führte zur Begründung ihres Antra- ges auf Verwerfung der Berufung an: Der im Art. 1247 be- zeichnete Erfüllungsort sei kein ambulanter, sondern ein durch den Wohnsitz des Schuldners zur Zeit des Vertragsabschlusses genau bestimmter. Für gewisse Leistungen enthalte der Wechsel des Erfüllungsortes eine erschwerende Veränderung des In- haltes der Obligation, welche nicht in das Belieben des Schuldners gesetzt sein dürfe. Zudem führe die gegentheilige Ansicht auch zu Jnconsequenzen, wie die, daß für gewisse Obli- gationen eine Ausnahme bezüglich des ambulanten Erfüllungs- ortes gemacht werden müsse, oder die, daß, wie viele Autoren auch annähmen, der Erfüllungsort zwar ein wechselnder sei, dem Gläubiger aber für den durch die Veränderung des Er- füllungsortes in Folge der Verlegung des Wohnsitzes etwa entstehenden Schaden Ersatz geleistet werden solle. Das Oberlandesgericht wies unter Aufhebung des ange- fochtenen Urtheiles die Klage als beim unzuständigen Gerichte erhoben ab aus folgenden

Gründen: Der Z 29 der Civilprozeßordnung hat das Gericht des Ortes, wo die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist, für zu- ständig erklärt. Die Frage, wo im vorliegenden Falle die Erfüllung zu geschehen hat, entscheidet sich daher, da es sich von keiner handelsrechtlichen Verpflichtung handelt, nach Art. 1247 B. G.-B. Dieser Artikel bestimmt nun, daß die Erfüllung an dem Orte zu geschehen habe, der im Vertrage vorgesehen sei, oder, wenn es sich um einen individuell bestimmten Gegenstand

handle, an dem Orte, wo sich derselbe zur Zeit des Vertrages befinde, und daß außer diesen beiden Fällen die Erfüllung am Wohnorte des Schuldners zu bewerkstelligen sei. Da nun von diesen beiden Fällen Untergebens keiner vor- liegt, so war also am Wohnorte des Beklagten zu erfüllen, und fragt es sich nur, ob unter dem Wohnorte, wovon der Schlußsatz des Artikels spricht, der Wohnort des Beklagten zur Zeit des Vertrages oder aber der Wohnort zu verstehen ist, den derselbe zur Zeit der Klage inne hatte. Der Richter a quo hat ohne nähere Begründung den Wohnort zur Zeit des Ver- trages angenommen und demzufolge die Einrede der Unzu- ständigkeit abgewiesen. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Der Gesetzgeber stellt, nachdem er in Absatz 1 des Artikels gewissermaßen die Ausnahmen erwähnt hat, in Absatz 2 die allgemeine Regel auf, daß der Gläubiger verpflichtet sein solle, die ihm schuldige Leistung am Wohnorte des Schuldners in Empfang zu nehmen. Wollte man dabei unterstellen, daß er den Wohnort des Schuldners zur Zeit des Vertragsabschlusses gemeint habe, so müßte man von der Annahme ausgehen, daß er an den so nahe liegenden Fall eines Domizilwechsels des Schuldners nicht gedacht habe, — von einer Annahme, der unmöglich Statt gegeben werden kann. Es kann aber auch von einer stillschweigenden Absicht der Contrahenten, daß an dem Wohnorte des Schuldners zur Zeit des Vertragsab- schlusses die Erfüllung zu geschehen habe, wohl keine Rede sein; denn hätte der Gläubiger, der ja auch die Möglichkeit eines Domizilwechsels seines Schuldners voraussehen konnte, diese Absicht gehabt, so wäre es seine Sache gewesen, dies im Ver- trage vorzusehen. Hat er dies unterlassen, so muß mit Rück- sicht auf die Bestimmung des Art. 1162 angenommen werden, daß er damit einverstanden war, die Leistung an dem Orte in Empfang zu nehmen, wo der Schuldner zur Verfallzeit der- selben sein Domizil hat. Dazu kommt dann noch, daß die vorentwickelte Ansicht mit der Doktrin und Rechtsprechung, wenige Ausnahinen abgerechnet, sich in Uebereinstimmung be- findet. Hiernach war die Einrede des Beklagten begründet, und mußte der Berufung stattgegeben werden. I. Senat. Sitzung vom 6. Juni 1883. Rechtsanwälte: Settels — Capellmann.

Testament, eigenhändiges. Durchstreichung. Widerruf

Testament, eigenhändiges. — Durchstreichung. — Widerruf. Fall der Durchstreichung eines eigenhändigen Testa- mentes mittelst kreuzweis gezogener Bleistiftlinien. Altmeyer u. Gen. — Altmeyer. Am 2. Juni 1882 starb Johann Altmeyer zu Sellerbach mit Hinterlassung von Geschwistern und Geschwisterkindern als nächsten erbberechtigten Verwandten. In dessen Nachlaß fand sich ein von dem Erblasser ge- und unterschriebenes und vom 16. April 1867 datirtes, jedoch mittelst sechs kreuzweis ge- zogener Bleistiftlinien durchstochenes Testament vor, durch welches Mathias Altmeyer zu Sellerbach zum Universalerben eingesetzt worden. Die übrigen Verwandten griffen das Testa- ment als ungültig an und klagten gegen Mathias Altmeyer auf Theilung des Nachlasses des Johann Altmeyer. Das König!. Landgericht zu Saarbrücken wies durch Ur- theil vom 19. Dezember 1882 die Klage als unbegründet ab, indem es erwog, daß das Testament unbestrittenermaßen ganz von der Hand des Erblassers geschrieben, von ihm unterschrieben und datirt sei; daß die durch dasselbe gezogenen, übrigens die Deutlichkeit und Lesbarkeit des Testamentes in keiner Weise beeinflussenden Striche nicht geeignet seien, dasselbe zu ent- kräften, da einerseits nicht feststehe und überhaupt ein Beweis dafür seitens der Kläger nicht erboten sei, daß die Striche von dem Testator herrührten, andererseits aber auch, selbst wenn dies erwiesen wäre, ein Widerruf darin nicht gefunden werden müßte, da Testator die Urkunde nicht, wie man im Falle des Widerrufs annehmen sollte, beseitigt, sondern bis an sein Lebensende aufbewahrt habe. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht das Urtheil des Landgerichts abgeändert und der Theilungsklage stattgegeben aus folgenden Gründen: Unter den Parteien steht fest, daß das in Rede stehende Testament des Erblassers vom 6. April 1867 in seinem Nach- lasse vorgefunden worden ist. Nach der Behauptung der Be- klagten soll er sogar dasselbe in einer Kiste aufbewahrt haben. Es spricht daher die Vermuthung dafür, daß der Zustand, in Archiv 74. Bd. Erste Abtheilung. 2

dem das Testament vorgefunden worden ist, und in welchem es sich gegenwärtig noch befindet, von dem Testator selbst herbeigeführl worden ist, insbesondere, daß die mit Bleistift geschehene Durchkreuzung von seiner Hand herrührt (6fr. Aubrh & Rau. Band VII. § 725 S. 527). Ist dieses der Fall, so läßt sich nicht annehmen, daß diese gitterförmig ge- schehene Durchkreuzung, welche, wie der Augenschein ergibt, über den Zeilen des Testaments, also nachträglich stattgefunden hat, ohne jede Absicht und jeden Zweck von dem Testator vor- genommen worden ist. Lag aber der Handlung des Testators eine bestimmte Absicht zu Grunde, so erscheint keine andere denkbar, als die, daß der Testator dadurch seine Willensänderung funb geben und das Testament widerrufen wollte. Daß auch auf diese Weise ein Testament widerrufen werden kann, wird zwar in dem Bürgerlichen Gesetzbuche nicht aus- drücklich bestimmt, jedoch von der Doktrin und in der Praxis übereinstimmend angenommen (6fr. Aubry & Rau 1. e.). Die Beklagten haben auch in dieser Beziehung keine Bedenken geltend gemacht. Der Umstand aber, daß die geschehene Durchstreichung nur mit Bleistift vorgenommen worden, daß ungeachtet derselben der Inhalt des Testaments noch leserlich ist, sowie die von den Beklagten ferner unter Beweis gestellten Thatsachen, daß das Testament in einer Kiste, in welchem der Testator seine übrigen Gegenstände aufzubewahren pflegte, gelegen hat, daß der Erb- lasser 20 bis 30 Jahre lang bis zu seinem Tode von dem in dem Testamente ernannten Universalerben verpflegt worden, in dessen Hause gestorben ist, und daß zwischen Beiden das ungetrübteste und innigste Verhältniß bestanden hat, sind allein nicht geeignet, um daraus die volle Ueberzeugung gewinnen zu können, daß von dem Testator die Durchkreuzung ohne jede Absicht oder doch wenigstens nicht in der Absicht, das Testament dadurch zu annulliren, geschehen ist. Es war demnach unter Abänderung des Urtheils erster Instanz nach den Anträgen der Kläger, gegen welche im Ueb- rigen ein Widerspruch von Seiten der Beklagten nicht erhoben worden ist, zu erkennen. IV. Senat. Sitzung vom 9. Juni 1883. Rechtsanwälte: Gorius — Adeneuer.

Kaufvertrag. Verletzung über 7/12. Feststellung derselben. Verwendungen des Käufers

Kaufvertrag. — Verletzung über7/w. — Feststellung derselben. — Verwendungen des Käufers. Die Vorschrift des Art. 1678 B. G.-B., wonach der Beweis der Verletzung des Verkäufers über 7/i2 nur durch ein Gutachten dreier Sachverständigen ge- führt werden kann, ist durch den § 369 der deutschen Civ.-Pr.-O. aufgehoben. Es genügt das Gutachten eines Sachverständigen. Bei Auflösung eines Kaufvertrages wegen Ver- letzung über 7/i2 sind dem Käufer seine Auslagen für nothwendige und nützliche Verwendungen auf das Immobile Zug um Zug mit der Herausgabe des Immobile zu erstatten. Der Käufer kann nicht wegen dieser Auslagen zum besonderen Verfahren verwiesen werden. Briefs — Kliver. Die Eheleute Schreiner Heinrich Kliver zu Cleve verkauften durch notariellen Akt vom 12. Juni 1881 ihr zu Cleve bele- genes Wohnhaus an den Kaufmann Carl Briefs zu Geldern. In dem Kaufakte wurde zugleich festgesetzt, daß das alte und in schlechtem Zustande befindliche Haus auf Kosten des Käufers nach einer vorliegenden Skizze neu ausgebaut bezw. reparirt werden sollte, und daß den Verkäufern an der Hälfte der Räum- lichkeiten des reparirten Hauses gegen eine Vergütung von 30 Mark jährlich ein Wohnungsrecht auf Lebenszeit eingeräumt werde. Nachdem die Instandsetzung des Hauses auf Kosten des Briefs erfolgt war, klagten die Eheleute Kliver beim König!. Landgerichte zu Cleve auf Auflösung des Kaufvertrages wegen Verletzung über 7/i2 mit dem ferneren Anträge, event. den Briefs wegen seiner Ansprüche aus den auf das Haus ge- machten Verwendungen zum besonderen Verfahren zu verweisen. Das Landgericht verordnete zunächst die Vernehmung eines Sachverständigen, welcher das fragl. Haus seit langen Jahren gekannt hatte, über den Werth des Hauses zur Zeit des Ver- tragsabschlusses und auch, um den Werth des den Eheleuten Kliver eingeräumten Wohnungsrechts fcstzustellen, zur Zeit der Vollendung der Reparaturen. Der Sachverständige kam zu dem Resultate, daß eine Verletzung der Eheleute Kliver über 7/i2 vorliege. Da Briefs aber noch die Behauptung aufstellte

und den Eheleuten Kliever den Eid darüber zuschob, daß er außer dem im Vertrage angegebenen Kaufpreise den Verkäufern noch eine fernere Summe auf den Kaufpreis gegeben habe, wodurch die Verletzung beseitigt fei, so erkannte das Landgericht durch bedingtes Endurtheil vom 15. April 1882 auf diesen Eid und erklärte für den Fall der Leistung des Eides den Kaufvertrag für aufgelöst und den Briefs zur Herausgabe des Hauses an die Eheleute Kliver mit dem dem Elfteren nach Art. 1681 B. G.-B. zu gewährenden Wahlrechte für verpflichtet, verwies dagegen den Briefs wegen seiner Ansprüche gegen die Eheleute Kliver aus den von ihm bestrittenen Reparaturen zum besonderen Verfahren. Briefs legte gegen dieses Urtheil Berufung ein und be- schwerte sich u. A. darüber, daß das Landgericht zur Begut- achtung des Werthes des Kaufobjektes trotz der Vorschrift des Art. 1678 eit. und trotz seines Widerspruchs nur einen Sach- verständigen ernannt habe, und daß er für den Fall der Auf- lösung des Kaufvertrages mit seinen Ansprüchen wegen Ver- besserung des Hauses zum besonderen Verfahren verwiesen worden sei. Das Oberlandesgericht erkannte in Bezug auf diese beiden Streitpunkte in obigem Sinne aus folgenden Gründen: Der Berufungsbeklagte besteht auf der Ernennung von drei Sachverständigen nach Vorschrift des Art. 1678 B. G.-B. und hält die vom ersten Richter angeordnete Begutachtung durch nur einen Sachverständigen für unstatthaft, zumal wo er hiergegen Widerspruch erhoben habe. Es handelt sich jedoch bei der Vor- schrift des Art. 1678 eit. lediglich um eine Beweisfrage, welche prozeßrechtlicher Natur ist und durch die Vorschriften der Deutschen Civilprozeßordnung, nach welcher der gegenwärtige Prozeß ein- geleitet ist, beherrscht wird. Der § 369 Civ.-Pr.-O. stellt es aber in's Ermessen des Gerichts, auch nur einen Sachverstän- digen zu ernennen. Der Art. 1678 oit. ist daher hierdurch für aufgehoben zu erachten. Dem ersten Richter kann darin nicht beigepflichtet werden, daß der Käufer verpflichtet sei, das von ihm mit einem Kosten- aufwande von 1200 Mark neu in Stand gesetzte Haus heraus- zugeben, und er seine Verwendungen erst nachträglich im be-

Testament. Legat. Widerruf, stillschweigender

sonderen Verfahren geltend machen könne. Vielmehr sind ihm diese Verwendungen sofort bei der Herausgabe und zwar Zug um Zug mit derselben zu erstatten. Die Folge der Auflösung des Kaufvertrages ist, daß Alles in den früheren Stand gesetzt werden muß. Die Verkäufer haben nur einen Anspruch auf Rückgabe des Hauses in dem früheren Zustande. Der Anspruch des Käufers auf Erstattung seiner Verwendungen steht auf gleicher Linie mit dem Ansprüche der Verkäufer auf Herausgabe des Hauses. Die gesetzlichen Bestimmungen über die Rescission des Verkaufs wegen Verletzung (Art. 1674 ff. cit.) enthalten zwar in dieser Hinsicht keine besonderen Vorschriften. Aber es find analog die Vorschriften des Art. 1673 cit. über die Ver- pflichtungen des Verkäufers bei Ausübung des Wiederkaufs- rechts anzuwenden, und diese besagen ausdrücklich, daß der Verkäufer nicht eher in den Besitz eintreten könne, als bis er dem Käufer die Kosten für alle nothwendigen und nützlichen Ausbesserungen erstattet habe. Vgl. Zachariä § 358. Der Berufungskläger kann daher zur Abtretung des Hauses nur gegen die von den Berufungsbeklagten zu leistende Erstattung der auf das Haus verwendeten Reparaturkosten verurtheilt werden. III. Senat. Sitzung vom 3. Oktober 1883. Rechtsanwälte: Esser — Bessel.

Testament. — Legat. — Widerruf, stillschweigender. Die Unvereinbarkeit eines Legates mit einem spä- teren Testamente ist nicht nur im Falle einer in- compatibilite materielle, sondern auch im Falle einer incompatibilit4 intentionelle als vorhan- den anzunehmen. Becker — Buchholz. Der am 15. Dezember 1882 in Bergheim verstorbene Rentner Peter Becker hat 2 Testamente errichtet, das eine am 15. No- vember 1877 vor Notar Borren in Wevelinghoven, das andere am 23. September 1882 vor Notar Mundt in Bergheim. In beiden Testamenten ist die Nichte des verstorbenen Becker, Mar- garetha Becker, als Universallegatarin eingesetzt unter der Auflage,

gewisse Vermächtnisse zu entrichten. Unter den Vermächtuiß- nehmern des ersten Testaments befindet sich der Kläger Friedrich Buchholz, ein Neffe des Erblassers. Für ihn, seinen Bruder und seine Schwester hatte der Erblasser je 1200 Thlr. als Vermächtniß bestimmt. In dem zweiten Testamente fehlt diese Bestimmung gänzlich; die Geschwister Buchholz sind darin gar nicht erwähnt. Da die Erbin Margaretha Becker auf Grund des zweiten Testaments sich weigerte, das im ersten Testamente dem Buchholz ausgesetzte Vermächtniß auszuzahlen, so erhob dieser Klage zum König!. Landgerichte zu Köln mit dem An- träge, die Beklagte Margaretha Becker zurZahlung von 3600 Mark nebst 4 Prozent Zinsen seit der Klagezustellung zu verurtheilen. Zur Begründung dieses Antrages führte Kläger aus, daß das zweite Testament keinen ausdrücklichen Widerruf des ersten ent- halte, und die Bestimmungen desselben mit denen des ersten Testamentes auch hinsichtlich der nicht wiederholten Vermächtnisse sehr wohl vereinbar seien. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem sie ausführte: Der Erblasser habe durch das zweite Testament über seinen Nachlaß vollständig verfügt, und daraus ergebe sich, daß er das erste Testament gänzlich habe ausheben wollen. Im zweiten Testamente werde nach Einsetzung der Universallegatarin mit den Worten fortgefahren: „Dieselbe soll jedoch nachstehende Legate ausbezahlen." Da unter diesen mehrere im ersten Testamente ausgesetzte Vermächtnisse nicht wieder vorkämen, so müffe geschlossen werden, daß cs der Wille des Erblassers gewesen sei, dieselben aufzuheben, und daraus folge, daß die betreffenden Bestimmungen des ersten Testaments unvereinbar seien mit denen des zweiten Testaments; sie seien also nach Art. 1036 6oäo civil für aufgehoben zu erachten. Durch Urtheil vom 4. April 1883 erkannte das Landgericht dem Klageanträge gemäß. Auf die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung wies jedoch das Oberlandesgericht unter Abänderung des angefochtenen Urtheiles die Klage ab aus folgenden Gründen: Die Berufung gegen das angegriffene Urtheil ist begründet. Der Art. 1036 des B. G.-B.» welcher den stillschweigenden Widerruf testamentarischer Verfügungen regelt, stellt den vom Römischen Rechte abweichenden Grundsatz auf, daß die Errichtung eines späteren Testaments nicht schlechthin die Aufhebung des

früheren Testaments zur Folge hat, daß vielmehr mangels aus- drücklichen Widerrufs nur diejenigen Verfügungen des früheren Testaments durch das spätere Testament hinfällig werden, welche mit den Verfügungen des späteren Testaments entweder in direktem Widerspruche stehen oder als mit denselben unvereinbar sich darstellen. Im vorliegenden Falle ist nun zuvörderst davon auszugehen, daß eine eontrariötö im Sinne des Art. 1036 eit., d. h. ein direkter Widerspruch zwischen den beiden in Frage kommenden Testamenten hinsichtlich des klägerischen Legats nicht vorhanden ist, indem das Testament vom 23. September 1882 des dem Kläger in dem Testamente vom 15. Noveinber 1877 ausgesetzten Legats überhaupt keine Erwähnung thut. ES kann sich deshalb zweifelsohne nur darum handeln, ob untergebens eine ineowpatibilittz, d. h. eine Unvereinbarkeit des Legats mit dem späteren Testamente vorliegt. Wenn nun der Vorderrichter diese ineomMibilitö dahin interpretirt, daß dieselbe sich aus dem materiellen Inhalte der betreffenden Bestimmungen selbst ergeben müsse, und daß die blose aus der Verschiedenheit der Verfügungen erkennbare Absicht des Erblassers zur Annahme einer Unvereinbarkeit nicht genüge, so kann dieser sich an die ältere Jurisprudenz anlehnenden Auffassung nicht beigepflichtet werden, indem weder der Wortlaut des Art. 1036, noch die ratio legis für eine derartige einengende Interpretation irgend welche Anhaltspunkte bietet. Die neuere Doktrin und Praxis legen denn auch, geleitet von dem Grundsätze, daß der klar und deutlich erkennbare Wille des Erblassers zur Geltung zu bringen sei, den Art. 1036 dahin aus, daß nicht blos eine inoompatibilitö matsrioUo, sondern auch eine ineomMidilito intsntionoUs, d. h. eine solche Unvereinbarkeit, die sich auf Grund der verschiedenen Testamente — und nur auf Grund dieser — aus der Absicht des Testators herleiten lasse, einen stillschweigenden Widerruf enthalte. Vgl. Aubry und Rau Bd. 6 § 725, Laurent Bd. 14 Nr. 204, Puchelt's Zeitschrift für Französisches Civilrecht Bd. 2 S. 321 ff. Liegt nun auch untergebens eine materielle Unvereinbarkeit der zu Gunsten des Klägers in dem früheren Testamente getroffenen Verfügung mit dem in dieser Hinsicht stillschweigenden späteren Testamente nicht vor, so tritt doch die Absicht des Erblassers, das fragliche Legat umzustoßen, in dem Testamente vom 23. September 1882 un- zweifelhaft zu Tage. Daß der blose Umstand der Nichterwähnung

Vormund. Ankauf von Immobilien. Nichtigkeit. Verjährung der Einrede der Nichtigkeit

des früher ausgesetzten Legats in dem neuerlichen Testamente an sich und für sich allein nicht genügen kann, um die An- nahme eines stillschweigenden Widerrufs zu begründen, bedarf keiner Ausführung. Nicht das blose Nichterwähnen des kläge- rischen Legats in dem Testamente vom 23. September 1882, sondern dieses Nichterwähnen in Verbindung mit der in die Augen springenden Thatsache, daß das zweite Testament sich seiner ganzen Form und Fassung nach als eine neue, selbstän- dige, die ganze Hinterlassenschaft umfassende und in keiner Be- ziehung auf das frühere Testament zurückgreifende letzte Willens- ordnung darstellt, nöthigt zu der Annahme, daß nach der Intention des Erblassers das Testament vom 23. September 1882 in seiner Totalität an die Stelle des nunmehr seinem gesummten Inhalte nach hinfälligen Testamentes vom 15. November 1877 treten sollte. Es kommt in dieser Hinsicht insbesondere in Betracht, daß das spätere Testament genau dieselbe Universal-Erbesein- setzung aufweist, wie das frühere, ein Umstand, der mit Bestimmt- heit darauf hindeutet, daß die Absicht des Testators die war, an Stelle des alten Testaments eine neue, von jenem unab- hängige Willensordnung treten zu lassen. Desgleichen ergibt sich aus der Form, in welche der Testator die Belastung mit Legaten einkleidet, — „dieselbe soll jedoch die nachstehenden Legate auszahlen" — zur Genüge, daß seine Absicht keineswegs darauf gerichtet war, irgend ein anderweitiges Legat aus früherer Zeit noch neben diesem Testamente aufrecht zu erhalten. Aus den angeführten Gründen war somit die gegen das verurtheilende Erkenntniß erster Instanz eingelegte Berufung anzunehmen und die Klage abzuweisen. I. Senat. Sitzung vom 17. Oktober 1883. Rechtsanwälte: Schilling — Gorius.

Vormund. — Ankauf von Immobilien. — Nichtig- keit. — Verjährung der Einrede der Nichtigkeit. Nach den Bestimmungen des B. G.-B. konnte der Vor- mund ohne Genehmigung des Familienraths für den Mündel nur dann Immobilien gültig an- kaufen, wenn es sich dabei um Anlegung flüssig gewordener Kapitalien handelte, und keine Kauf- preisschuld für den Mündel kontrahirt wurde.

Auf Grund des Art. 1304 B. G.-B. verjährt nicht blos die Klage auf Rescission eines Vertrages, son- dern auch die desfallsige Einrede innerhalb 10 Jahren. Rettweiler — Altenhofen. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Verwerfung der gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Coblenz vom 14. Februar 1883 eingelegten Berufung aus folgenden Gründen: Anlangend den ferneren Einwand der Beklagten Rettweiler, so ist allerdings den Ausführungen derselben darin beizutreten, daß der vorgedachte Kaufakt nach den gegenwärtig in Frage kommenden und von den Parteien allein als maßgebend ange- nommenen Bestimmungen des B. G.-B. behufs feiner Gültig- keit der Genehmigung des Familienrathes bedurft habe. Denn wenn es auch nach diesen Bestimmungen dem Vormunde nicht unbedingt untersagt ist, selbständig für seine Pflegebefohlenen Immobilien anzukaufen, so steht ihm jedoch andererseits diese Befugniß nur in soweit zu, als es sich dabei auf Grund des dem Vormunde zustehenden Verwaltungsrechtes nur um die Unterbringung flüssig gewordener Kapitalien handelt, und die- selben zur Deckung des Kaufpreises ausreichen würden, während im anderen Falle ein solcher Ankauf über die Grenzen des dem Vormunde zustehenden Verwaltungsrechtes hinausgreifen und in seinem Resultate der Contrahirung eines Darlehns, zu dem die Ermächtigung des Familienrathes nach Art. 457 des B. G.-B. erforderlich wäre, gleich zu stellen sein würde, cfr. Rhein. Archiv Bd. 73 Abth. III S. 46, Laurent Bd. V S. 69 und Demolombe Bd. VII Nr. 677. Letzterer Fall trifft aber gegenwärtig zu, indem schon aus- weise des vorgelegten und im Thatbestande bezogenen Nachlaß- inventars das Vermögen eines jeden der Beklagten nicht mehr, als 84 Thaler 6 Sgr. 4 Pfg. betrug. Zwar war in dem streitigen Kaufakte hinsichtlich des auf 800 Thaler festgesetzten Kaufpreises die Bestimmung getroffen worden, daß derselbe durch einen Dritten, Johannes Schmitt, welcher an dem nämlichen Tage, an welchem der gedachte Kaufakt abgeschlossen war, das den Beklagten Rettweiler und ihrer Mutter gemeinschaftlich zu- gehörige Haus zu einem Preise von l055Thlr. 16 Sgr. an-

gekauft hatte, berichtigt werden sollte. Allein es war auch dieser Kaufakt wegen mangelnder Genehmigung des Familienrathes gegenüber den zu dieser Zeit noch minderjährigen Beklagten Rettweiler so lange nichtig, bis diese denselben nach erlangter Großjährigkeit anerkannten, und daher während dieser Zeit das von dem Schmidt geschuldete Kaufgeld in Beziehung auf die Minorennen nicht als eine flüssige Masse zu betrachten. Indessen können die Beklagten auf diesen Umstand ein Recht zur Anfechtung des in Frage stehenden Kaufaktes, nachdem der Peter Rettweiler am 25. Februar 1870 und der Jakob Rett- weiler am 7. September 1872 das Alter der Großjährigkeit erreicht hatte, und der gegenwärtige Prozeß erst im November 1882, wie sich aus den Akten ergibt, eingeleitet worden, so- mit der in dem Art. 1304 des B-G.-B. bestimmte Zeitraum von zehn Jahren abgelaufen ist, nicht mehr stützen. Die Be- klagten fechten zwar den gedachten Kaufakt nicht im Wege der Klage, sondern im Wege der Einrede an, und ist sowohl in der Doktrin, wie in der Praxis die Frage, ob nach dem Art. 1304 auch die Einrede verjähre, eine streitige. Von Seiten der Beklagten wird ihre diese Frage verneinende Ansicht im Wesentlichen darauf gestützt, daß der bezogene Artikel nur von der Verjährung der Klage rede, in Beziehung auf die Einrede aber die Parömie des Römischen Rechts: guae ternpo- ralia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum, durch- greifen müsse. Erwägt man jedoch, daß der Art. 1234 des B. G.-B. auch die Verjährung als einen derjenigen Gründe, durch welche Ver- bindlichkeiten erlöschen, bezeichnet und sie in dieser Wirkung der Zahlung, Novation und Compensatio« u. s. w. gleichstellt, daß ferner der Art. 2219 des B. G.-B. die Verjährung für ein Mittel erklärt, durch Ablauf eineEgewissen Zeit und unter den gesetzlichen Bedingungen zu erwerben oder sich zu befreien, daß endlich, wie aus den Diskussionen zu dem Artikel 1304 (cfr. T. V p. 165) hervorgeht, die in demselben vorgeschriebene Ver- jährungszeit von nur zehn Jahren zu dem Zwecke eingeführt wurde, um die Unsicherheit des Eigenthums im öffentlichen Interesse nicht auf zu lange Zeit herauszuschieben, und daß in dem längeren Stillschweigen des Anfechtungsberechtigten eine stillschweigende Genehmigung"des Rechtsgeschäfts erblickt werden sollte, daß es aber dieser Rechtsanschauung widersprechen und

Stempel. Kauf- und Lieferungsgeschäfte. Kaufmännischer Verkehr

der angedeutete Zweck völlig vereitelt würde, wenn einAnfech- iungsgrund nach Ablauf der zehnjährigen Zeitdauer noch zur Einrede benutzt werden könnte, so läßt sich nach allem Dein nur annehmen, daß der Art. 1304 nicht allein die Klage, sondern auch den Anfechtungsgrund selbst und damit auch die aus ihm zu entnehmende Einrede hat treffen wollen, und da- raus, daß der Artikel 1304 die Einrede nicht ausdrücklich, wie dieses in der Ordonnanz von 1535 geschehen ist, vorgesehen hat, ein Schluß dafür, daß er die Einrede von der Verjährung habe ausschließen wollen, nicht herleiten. — cfr. Windscheid, Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, Seite 160 und folg.; Zachariä — Anschütz ß 775 Anm. 2: Marcadö zu Art. 1304; Laurent Bd. XIX Nr. 57-60. Zudem ist die erwähnte Rechtsparömie in der Allgemein- heit, wie sie von Seiten der Beklagten hingestellt wird, auch für das Römische Recht nicht richtig, und geht die in diesem Rechte jetzt herrschende Ansicht dahin, daß, soweit es sich um obligatorische Ansprüche handele, mit der Verjährung der Klage auch die Einrede in der Regel erlösche. Es war somit, und da tut klebrigen gegen die an und für sich begründete Klage keine weiteren Einreden in dieser Instanz erhoben worden sind, die eingelegte Berufung zu verwerfen. IV. Senat. Sitzung vom 3. November 1883. Rechtsanwälte: Gorius — Cardauns. Stempel. — Kauf- «uv Lieferungsgeschäfte. — Kaufmännischer Verkehr. Die Allerh. Kabinetsordre vom 30. April 1847 ist auch auf Kauf- und Lieferungsverträge über Kohlen anwendbar, welche eine (nicht zu den Kauf- leuten im Sinne des D. Handelsgesetzbuches ge- hörende) Gewerkschaft aus ihren eigenen Berg- werken gewinnt und einer Bergwerks- und Hütten- Aktiengesellschaft zu deren Gebrauche als Betriebs- material überläßt.*)

*) Bergt, (im entgegengesetzten Sinne) das Urtheil des Reichsgerichts, mitgetheilt in diesem Bande. Abth. III. S. 18.

Rheinisch-Naffauische Bergwerks- und Hütten-Aktien- gesellschaft — König!. Provinzial-Steuer-Direktion zu Köln. So entschieden vom Oberlandesgerichte aus folgenden Gründen: Nachdem der beklagte Fiskus in dieser Instanz anerkannt hat, daß die 4 mit Bergwerksgesellschaften geschlossenen Verträge nach der Kabinetsordre vom 30. April 1847 nur den Fix- stempel von je 1 Mark 50 Pfg. zu tragen haben, bleibt nur noch zu entscheiden, ob die beiden mit den Zechen Nordstern und Kaiserin Augusta geschlossenen Geschäfte ebenfalls auf die Wohlthat jener Kabinetsordre Anspruch haben. Wenn der Beklagte meint, daß das zu verneinen sei, weil den Zechen nicht, wie den Bergwerks-Aktiengesellschaften Kauf- mannseigenschaft zustehe, so setzt sich diese Argumentation von vornherein mit dem Wortlaut der Kabinetsordre in Widerspruch, indem es hier ausdrücklich heißt, daß jeder im kaufmännischen Verkehr abgeschlossene Kauf- oder Lieferungsvertrag über be- wegliche Sachen ohne Unterschied, ob dieselben unter Handel- treibenden oder Anderen geschlossen worden, der Stempelabgabe von 15 Slbgr. unterliegen soll. Wie das frühere Preußische Ober- Tribunal in dem oben citirten Urtheile vom 20. Januar 1865 (Entscheidungen Band 54 Seite 369) aus dem Wortlaute der Kabinetsordre und der Entstehungsgeschichte näher dargelegt hat, ist der Begriff des „Kauf- und Lieferungsgeschäftes im kaufmännischen Verkehr" rein objektiv aufgefaßt; eine bestimmte Definition des Ausdrucks ist nicht gegeben, absichtlich deshalb nicht, weil von dem sprachgebräuchlich damit verknüpften Begriffe nicht abgewichen werden sollte. Der Sprachgebrauch bestimmt sich in jedem Falle nach den vorwaltenden Umständen; entscheidend ist der Sprachgebrauch des praktischen Geschäftslebens an der Börse und in kaufmännischen Kreisen zur Zeit und am Orte der Beurkundung. Die hier in Betracht kommenden Verträge haben zum Gegenstand die Lieferung von Kohlen, also von Maaren, welche nach Maaß oder Gewicht gehandelt zu werden Pflegen, und ist aus den betreffenden Briefen zu entnehmen, daß die Lieferungen für das kaufmännische Gewerbe der Klägerin zum Gebrauch als Betriebsmaterial bestimmt waren. Sind die Geschäfte auf Seiten der Zechen, die als Selbstproduzenten über selbstgeförderte

Vertrag. Stadtgemeinde. Kommunalsteuerbefreiung einer Eisenbahngesellschaft

— ä9 — Kohlen abschlossen, als Handelsgeschäfte im Sinne des Deutschen H. -G.-B. nicht anzusehen, so liefern doch diese Abschlüsse den Beweis, daß der Betrieb auf den Zechen einen bedeutenden Umfang hatte, und daß der Vertrieb der gewonnenen Produkte ebenso, wie bei den Bergwerksgesellschaften kaufmännisch orga- nisirt war, auch nach kaufmännischer Weise gehandhabt wurde. Der Vertrieb der Zeche Nordstern stand nach dem Briefe vom 19. August 1881 unter einer besonderen Direktion in Aachen, die Zeche Kaiserin Augusta hatte Inhalts des Briefes vom 21. August 1881 zur Besorgung ihres Vertriebes einen be- sonderen Vertreter. Beide Briefe zeigen in ihrer Form, namentlich den Rand- schriften, vollständig das kaufmännische Gepräge. Bei so bewandten Umständen kann die Annahme kein Be- denken finden, daß die befragten beiden Vertragsschlüsse gerade so, wie die gleichartigen Abschlüsse der 4 Bergwerksgesellschaften, vom maßgebenden Sprachgebrauch als solche bezeichnet werden, die im kaufmännischen Verkehr abgeschlossen sind. Dieselben unterliegen daher nach der Kabinetsordre vom 30. April 1847 (da zur Zeit der Beurkundung das Reichsstempelgesetz vom I. Juli 1881 zwar publizirt, aber noch nicht wirksam war) der Preußischen Stempelabgabe von je 1 Mark 50 Pfg. I. Senat. Sitzung vom 17. Oktober 1883. Rechtsanwälte: Cardauns — Vagedes.

Vertrag. — Stadtgemetnde. — Kommunalsteuer- befreiung einer Eisenbahngesellschaft. Der Vertrag, durch welchen eine Stadtgemeinde einer Eisenbahngesellschaft die Befreiung von der Ent- richtung der Kommunalsteuer einräumt, hat keine rechtliche Wirkung. König!. Eisenbahn-Direktion (linksrheinische) — Stadt Krefeld. Urtheil: I. E., daß der erste Richter die gesetzliche Zulässigkeit der seitens der Appellatin in dem Vertrage vom 26. Februar 1862 der damaligen Rheinischen Eisenbahngesellschaft eingeräumten Steuerbefreiung mit Recht verneint hat;

— 30 — Daß der Grundsatz des natürlichen Staatsrechts, wonach alle Bürger zu den öffentlichen Lasten auf gleiche Weise bei- zutragen haben, durch Art. 101 der Verfaffungsurkunde vom 31. Januar 1850 für Preußen durchgreifende und endgültige Sanktion erlangt hat, und in den Verhandlungen der ersten und zweiten Kammer zu der Gemeindeordnung vom 11. März 1850, sowie in den Motiven zu § 3 des Entwurfes derselben gleich- mäßig anerkannt wurde (vergl. Stenograph. Berichte der ersten Kammer, Rede des Abgeordneten Wachler, Seite 1765, und Bericht der Commission der zweiten Kammer Band V Seite 2580), daß dieser Grundsatz nach der ganzen organischen Stellung der Gemeinden im Staatsverbande, „nach dem Wesen der Genossenschaft", nach den „im Uebrigen bei der Gesetz- gebung vorherrschenden Prinzipien" und „nach dem Geiste der ganzen Verfaffungsurkunde" auch auf die Gemeindelasten analog anzuwenden sei; Daß demgemäß auch die hier maßgebende Städteordnung für die Rheinprovinz vom 15. Mai 1856 das Besteuerungs- recht der Stadtgemeinden nur im Einklang mit diesem Ver- fassungsgrundsatze regeln konnte und, wie das Urtheil des Obertribunals in Sachen der Magdeburg-Halberstadter Eisen- bahn wider die Stadtgemeinde Stendal vom 12. März 1878 ausführlich begründet, dasselbe Prinzip in dem § 4 der citirten Städteordnung klar niedergelegt hat; Daß hiernach und insbesondere auch für juristische Personen, welche in dem Stadtbezirke Grundeigenthum besitzen oder ein stehendes Gewerbe betreiben, als sus commune alle dinglichen Steuerbefreiungen für ablösbar erklärt und alle persönlichen Befreiungen ohne Entschädigung aufgehoben werden, zugleich aber derselbe § 4 die noch zugelassenen Ausnahmen von dieser Regel genau und umfassend und zwar bezüglich der persönlichen Befreiungen in den Absätzen 6 und 12 festsetzt; Daß auch die Entstehungsgeschichte des § 4, wie das Ober- tribunal ebenfalls klar nachweist, dessen Auslegung im vor- stehenden Sinne als die richtige bestätigt und namentlich dar- thut, wie schon vor Emanation der Verfaffungsurkunde seit der Städteordnung von 1808 derselbe Grundsatz der gleichen Steuerpflicht in der Verfassung der Preußischen Städte geltendes Recht war (vergl. §§ 32, 57 Städteordnung von 1808), wie denn auch schon vorher das Finanzedikt vom 27. Oktober 1810

31 —

(©. S. Seite 26) das Prinzip allgemein aussprach, „daß die Abgaben von Jedermann nach gleichen Grundsätzen getragen werden und alle Exemtionen fortfallen sollen" (vergl. auch v. Rönne Preuß. Staatsrecht § 165 Anm. 1 Band Ia S. 240); Daß der erste Richter weiterhin zutreffend ausführt, daß aus Absatz 9 des § 4 kein Argument für die Zulässigkeit der der Rheinischen Eisenbahn eingeräumten persönlichen Steuer- befreiung entnommen werden könne, weil dieser Absatz 9 nach seinem deutlichen Wortsinne und seiner Stellung in dem § 4 lediglich auf dingliche Exemtionen zu beziehen sei; Daß aber auch hiervon abgesehen gesetzliche Ausnahmen ihrer Natur nach keiner Ausdehnung fähig sind, am wenigsten, wenn die gesetzliche Regel aus einer Vorschrift des Staats- grundgesetzes sich herleitet; I. E., daß, wenn sonach die Normen, welche der 8 4 hin- sichtlich des Besteuerungsrechtes der Städte klar vorzeichnet, wie das Gesetz im Eingänge selbst sagt, „die Grundlage der städtischen Verfassung" betreffen, und wenn sie zugleich aus einem Prinzipe der Staatsverfaffung selbst entspringen, damit ihr unbedingt gebietender Charakter von selbst gegeben ist, welcher eine Abweichung durch Privatwillkür ausschließt; Daß angesichts solchen Gebots- und des darin für jede Abweichung enthaltenen Verbotsgesetzes die Untersuchung der Frage müßig erscheint, welches das Motiv und der recht- liche Anlaß der seitens der Appellatin durch Vertrag gewährten Steuerbefreiung gewesen, ob dieselbe aus einer Liberalität oder als eine Gegenleistung für eine ihr gewordene Zuwendung eingeräumt worden; Daß es vielmehr den Stadtgemeinden grundsätzlich versagt ist, die Uebernahme einer vermögensrechtlichen Verpflichtung in die Form einer Steuerbefreiung zu kleiden, welche begrifflich die Bevorzugung eines einzelnen Gemeindemitgliedes und eine Ueberbürdung der übrigen enthält; Daß Appellantin übrigens mit Unrecht behauptet, es treffe diese ratio des Verbotes solcher Exemtionen für den vorlie- genden Vertrag nicht zu, da zur Zeit des Abschlusses desselben die künftige Entwickelung des Einkommens der Appellantin und das Maaß der ihr gesetzlich zufallenden Kommunaleinkommen- steuerlast für die Dauer von 30 Jahren durchaus unübersehbar

Verbindlichkeit, natürliche. Versprechen der Erfüllung. Klagbarkeit

und damit die Möglichkeit einer künftigen Ueberbürdung der übrigen Gemeindegenossen vollständig gegeben war; Daß es schließlich keiner Ausführung bedarf, daß die even- tuelle Vereinbarung der Parteien, dahin gehend, daß wenn der Nachlaß höheren Orts beanstandet werden sollte, die Stadt Krefeld den erhobenen Betrag, so lange eine Kommunalsteuer den Eisenbahnen gegenüber bestehe, aus der Gemeindekasse er- setzen solle, als eine direkte Umgehung jenes Verbotsgesetzes ebenso hinfällig sein muß, wie eine unmittelbare Zuwiderhand- lung gegen dasselbe; I. E., daß Appellantin demgemäß aus dem streitigen Ver- trage, weil demselben gemäß Art. 1131 und 1133 B. G.-B. keine rechtliche Wirkung zukommt, das beanspruchte Recht nicht herleiten kann, die Berufung sonach unbegründet erscheint; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die wider das Urtheil des König!. Landgerichts zu Düsseldorf vom 29. März 1882 eingelegte Berufung u. s. w. Hülss-Senat. Sitzung vom 7. November 1883. Rechtsanwälte: Rieth — Trimborn.

Verbindlichkeit, natürliche. — Verspreche« der Erfüllung. — Klagbarkeit. Das Versprechen, eine natürliche Verbindlichkeit zu erfüllen, bewirkt im Rechtsgebiete des Bürger- lichen Gesetzbuchs eine klagbare Verpflichtung. V. - M.

So vom Oberlandesgerichte entgegen der Entscheidung des Reichsgerichts vom 27. Februar 1883 (Entscheidungen Bd. 8 S. 314) entschieden aus folgenden Gründen: Ein nicht in der Form einer Schenkung gegebenes Ver- sprechen ist, wenn es nicht auf einem gültigen Rechtsgrunde beruht, nach Art. 1131 des B. G.-B. wirkungslos. Nach der herrschenden Doktrin und Praxis (vgl. Rh. Archiv, Band

62, 1, 45) ist aber das Versprechen, ein uneheliches Kind zu alimentiren, trotz der Vorschrift des Art. 340 des B. G.-B. alsdann klagbar, wenn dieses Versprechen mit Rücksicht auf die in der unterstellten oder anerkannten Vaterschaft begründete natürliche Alimentationspflicht gegeben wird, indem ein der- artiges Versprechen, wenn es als seinen Grund die Vaterschaft bezeichnet und unterstellt, nicht als eine animo donandi, son- dern als eine mit der Absicht, eine natürliche Verbindlichkeit zu erfüllen, eingegangene Verpflichtung zu betrachten, und die Unterstellung der Vaterschaft demnach als eine rechtsgültige causa des Alimentationsversprechens anzusehen ist. Wenn der Staatsrath Bigot-Prearneneu beim Expose der Motive des Art. 1235 des B. G.-B. geäußert hat, daß die natürliche Ver- bindlichkeit keine andere Wirkung haben könne, als die, daß sie die Zurückforderung desjenigen, was gezahlt worden sei, ver- hindere, daß sie aber zu einer Kompensation nicht berechtige, so ergibt sich daraus als unzweifelhaft, daß derselbe nur einer natürlichen Verbindlichkeit an sich jede Wirkung abspricht; es kann daraus aber keineswegs gefolgert werden, daß damit hätte ausgesprochen werden sollen, daß auch ein ausdrückliches Versprechen, eine natürliche Verbindlichkeit zu erfüllen, keine Wirkung haben solle. Aus der unmittelbar vorhergehenden Aeußerung: „Le debiteur, qni a la capacite requise pour faire un paiement valable et qui, au lieu d’opposer ses di- vers moyens, se porte de lui-meme et sans surprise ä rem- plir son engagement, ne peut pas ensuite dire, qu’il ait fait un paiement sans cause14, läßt sich vielmehr das Gegen- theil folgern, da, wenn eine natürliche Verbindlichkeit als eine hinreichende causa angesehen wird, um eine Rückforderung des in Anerkennung derselben Gezahlten auszuschließen, das Näm- liche und zwar das Vorhandensein einer hinreichenden causa auch bei einer übernommenen Verpflichtung, eine natürliche Verbindlichkeit zu erfüllen, gelten muß, und es nicht entschei- dend sein kann, daß das Gesetz dieses nicht ausdrücklich aus- gesprochen hat. Der Grund, weshalb bei einer freiwilligen Zahlung die Zurückforderung ausgeschlossen ist, und der Be- treffende nicht soll sagen können, er habe eine Zahlung ohne eine causa geleistet, wird von Bigot-Preameneu wörtlich da- hin angegeben: „Ce paiement est une renonciation de fait anx exceptions, sans lesquelles l’action eüt ete admise, re- Archiv 74. Bd. Erste AbLheilung. 3

Schlachthaus. Errichtung. Entschädigung. Anmeldung derselben. Rechtsweg

nonciation, que la bonne foi seule et le cri de la conscience sont presumes avoir provoque, renonciation, qui forme un lien civil, que le debiteur ne doit plus etre le maitre de rompre“. Eine solche Verzichtleistung liegt auch bei einem aus- drücklichen Versprechen der Erfüllung einer natürlichen Verbindlich- keit vor, und war es mit Rücksicht aus die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches, welche das Vorhandensein einer causa verlangen, nicht erforderlich, sich auch darüber auszusprechen, ob ein solches Versprechen als bindend anzusehen sei. Nach der bisherigen Rechtsprechung würde daher der geltend gemachte Klageanspruch begründet sein, wenn die Klagebehaup- tungen erwiesen wären u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 7. November 1883. Rechtsanwälte: Trimborn — Schmitz.

Schlachthaus. — Errichtung. — Entschädigung. — Anmeldung derselben. — Rechtsweg. Gegen ein nach § 11 des Gesetzes vom 18. März 1868, betr. die Errichtung öffentlicher Schlachthäuser, über den angemeldeten Entschädigungsanspruch von der Bezirksregierung erlassenes Resolut ist der Rechtsweg allgemein, nicht blos rücksichtlich der Höhe der geforderten Entschädigung zulässig. Die sechsmonatliche Frist, binnen welcher nach § 9 des eit. Gesetzes die Entschädigungsansprüche bei Vermeidung des Verlustes derselben bei der Be- zirksregierung anzumelden sind, beginnt mit der Veröffentlichung des auf Grund des 8 1 das. ge- faßten Gemeindebeschlusses, wenn auch das neue Schlachthaus erst später errichtet und in Betrieb gesetzt worden ist. Stadt Saarbrücken — Braun u. Gen. Braun u. Gen. erhoben gegen die Stadt Saarbrücken aus Anlaß der Errichtung eines neuen öffentlichen Schlachthauses auf Grund des Gesetzes vom 18. März 1868 eine Entschädi- gungsklage zum Königl. Landgerichte zu Saarbrücken. Gegen das von diesem Gerichte zu Ungunsten der Beklagten erlassene

Urtheil vom 29. Mai 1883 legte die letztere das Rechtsmittel der Berufung ein und erhob in der Berufungsinstanz zunächst die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges. Diese Einrede wurde'darauf gestützt, daß nach dem Gesetze vom 18. März 1868 der Rechtsweg nur hinsichtlich der Höhe der von den Klägern geforderten Entschädigung gestattet sei, den Gerichten aber eine Entscheidung im Uebrigen, namentlich darüber, daß der am 31. Mai 1882 veröffentlichte Gemeindebeschluß nicht zu Recht bestehe, und mit dessen Verkündigung der Lauf der im § 3 1. c. vorgesehenen Frist nicht begonnen habe, nicht zustehe. Jeden- falls sei aber der Rechtsweg nicht vor Erschöpfung des Jn- stanzenzuges der Verwaltungsbehörden und unter Umgehung des im Z 9 ff. 1. o. angeordneten Administrativverfahrens zu- lässig und deshalb die Erhebung der gegenwärtigen Klage mindestens verfrüht. In der Sache selbst wurde von Seiten der Beklagten des Weiteren ausgeführt, daß der § 1 des citirten Gesetzes nicht unterstelle, daß das Schlachthaus vor Erlaß eines Beschlusses vollständig fertig gestellt sei, sondern auch schon dann in Anwendung gebracht werden könne, wenn, wie dieses Untergebens der Fall gewesen sei, mit Sicherheit angenommen werden müsse, daß das Schlachthaus innerhalb der gesetzlichen Frist fertig gestellt werde. Von den Klägern wurde Verwerfung der eingelegten Be- rufung beantragt und zunächst den beklagtischer Seits erhobenen Präjudicialeinreden entgegengesetzt, daß der Stadtrath der Be- klagten, dem das Gesetz vom 18. März 1868 nur insofern, als es sich um eine Verlängerung der im § 3 statuirten Frist handle, eine autonomische Bestimmung gestattet habe, im Uebrigen nicht befugt gewesen sei, dasselbe abzuändern, daß ferner das Resolut der Königlichen Regierung vom 21. Februar 1883 ein Resolut im Sinne des citirten Gesetzes sei, und daß die Motive zu dem letzteren ausdrücklich — was sich übrigens auch von selbst verstehe — besagten, daß rücksichtlich dieses Resolutes der Jnstanzenzug im Verwaltungswege nicht ausge- schöpft zu werden brauche. In Beziehung auf die Sache selbst wurden von den Klägern die Rechtsausführungen des ersten Urtheils wiederholt und weiterhin noch hervorgehoben, daß der 8 9 des cit. Gesetzes auf den Z 3 daselbst verweise, schon hieraus aber gefolgert werden müsse, daß eine Anmeldung des Entschädigungsanspruches alsdann noch rechtzeitig geschehen,

wenn sie vor demjenigen Termine, bis zu welchem der Schlacht- zwang eintrete, erfolgt sei, der Schlachtzwang aber im gegen- wärtigen Falle ausweise der Saarbrücker Zeitung vom 7. Januar 1883 am 15. desselben Monats, also nach An- meldung des in Frage stehenden Entschädigungsanspruches, eingeführt sei. Außerdem wurden von den Parteien der Beschluß der Königl. Regierung zu Trier vom 21. Februar 1883 verlesen und die in dem Ürtheile der ersten Instanz bezogenen Exem- plare der Saarbrücker Zeitung vom 31. Mai 1882 und 7. Januar 1883 vorgelegt. Das Oberlandesgericht wies die erhobene Klage ab aus folgenden Gründen: Daß die von der Beklagten erst in dieser Instanz vorge- brachte Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges an und für sich noch statthaft ist, kann einem Zweifel nicht unterliegen, da dieselbe zu denjenigen Einreden gehört, auf welche nicht ver- zichtet werden kann — cfr. § 247 D. C.-P.-O. — In dieser Beziehung sind auch von den Klägern keine Bedenken geltend gemacht worden. Dagegen können die Ausführungen der Beklagten, daß das Gesetz vom 18. März 1868 im § 11 gegen ein Resolut der Bezirksregierung, durch welches über den angemeldeten Ent- schädigungsanspruch entschieden wird, nur dann den Rechtsweg eröffnet habe, wenn es sich blos um die Höhe der geforderten Entschädigung handle, nicht als zutreffend erachtet werden. Eine solche Beschränkung läßt sich weder aus dem Wortlaute der §§ 10 und 11 des citirten Gesetzes, noch aus den Motiven dazu entnehmen, würde aber ohne Zweifel einen entsprechenden Ausdruck erhalten haben, wenn der Gesetzgeber bei Zulassung des Rechtsweges gegen die resolutorischen Entscheidungen der Verwaltungsbehörden diejenigen Entscheidungen hätte ausnehmen wollen, welche den Entschädigungsanspruch lediglich aus Rechts- gründen abweisen. Ebensowenig erscheint im vorliegenden Falle der Umstand relevant, daß die im § 9 1. c. vorgesehenen Vor- verhandlungen, welche in der Regel der gerichtlichen Ent- schädigungsklage vorausgehen sollen, nicht stattgefunden haben, da die Kläger nicht in der Lage waren, diese selbstständig ohne

Mitwirkung der Verwaltungsbehörde herbeizuführen, dieselben aber um deswillen, weil die Verwaltungsbehörde eine solche Vorverhandlung nicht für angezeigt erachtete, und ohne diese zu dem Erlasse einer Entscheidung überging, nicht in ihren Rechten beeinträchtigt werden können. Wenn sodann die Be- klagte in zweiter Linie hervorhebt, daß von den Klägern jeden- falls erst der Jnstanzenzug im Verwaltungswege habe erschöpft werden müssen, und deshalb die gegenwärtige Klage mindestens voreilig sei, so läßt sich auch für diese Ansicht ein zutreffender Grund nicht anführen, vielmehr deuten die Motive zu den §§ 10 und 11 des Gesetzes auf das Gegentheil hin, indem sie ausdrücklich betonen, daß durch die Zulassung des Rechtsweges jeder weitere Jnstanzenzug innerhalb der Verwaltungsbehörden überflüssig sei. Es kann sich sonach, und da im Uebrigen weitere Streit- punkte unter den Parteien nicht bestehen, nur fragen, ob die Kläger die ihnen nach Maßgabe des citirten Gesetzes vom 18. März 1868 zustehenden Entschädigungsansprüche innerhalb der vorgeschriebenen Frist angemeldet haben. Diese Frage ist indessen, wie auch in dem angegriffenen Resolute der König!. Regierung zu Trier vom 21. Februar 1883 angenommen worden ist, zu verneinen. Nach § 9 sollen die Eigenthümer und Nutzungsberechtigten bei Vermeidung des Verlustes ihrer Entschädigungsansprüche innerhalb der ihnen nach § 3 ge- währten Frist anmelden. Der § 3 bestimmt in Alinea 2: Das Verbot der Benutzung anderer, als der im öffentlichen Schlachthause befindlichen Schlachtstätten, tritt sechs Monate nach der Veröffentlichung des genehmigten Gemeindebeschlusses in Kraft, sofern nicht in diesem Beschlüsse selbst eine längere Frist bestimmt ist. Beide Bestimmungen zusammen gehalten ergeben aber auf das Unzweideutigste, daß für den Beginn der Frist, binnen welcher die Entschädigungsansprüche anzumelden sind, lediglich der Tag der Veröffentlichung des auf Grund des 8 1 gefaßten Gemeindebeschluffes maßgebend ist, dagegen dem Tage der Errichtung des Schlachthauses oder dessen Inbetrieb- setzung oder endlich dem in der Bekanntmachung des Bürger- meisters vom 5. Januar 1883 ohne Genehmigung der Ver- waltungsbehörde erlassenen Verbote, die Privatschlächtereien vom 15. desselben Monats an nicht weiter zu betreiben, weder in Beziehung auf den Anfang der Frist, wie dieses der erste

Mauer. Scheidemauer. Verpflichtung zur Errichtung derselben. Vorhandener Nothweg. Verlegung des Nothweges

Richter anzunehmen scheint, noch in Beziehung auf den Ablauf der Frist, wie dieses die Kläger eventuell ausführen, eine ent- scheidende Bedeutung beigelegt werden kann. Es ließe sich allerdings das Bedenken anregen, ob mit Rücksicht darauf, daß, wie aus der bezogenen Bekanntmachung des Bürgermeisters vom 5. Januar 1883 entnommen werden muß, die Inbetriebsetzung erst am 15. Januar 1883 stattge- funden hat, und das Schlachthaus zu der Zeit des Erlasses des Gemeindebeschlusses vom 3. April 1882 noch nicht fertig gestellt war, dieser Beschluß nicht nach 8 1 des Gesetzes vom 18. März 1868 verfrüht war. Allein eine Entscheidung über diese Frage, welche zu dem Ressort der Verwaltungsbehörde gehört, liegt außerhalb der Cognition des Gerichts. Ist aber, wie zu Unterstellen, der vorgedachte und am 31. Mai 1882 veröffentlichte Gemeindebeschluß unter den ge- setzlichen Voraussetzungen ergangen, so sind die Kläger ihrer Entschädigungsansprüche verlustig geworden, indem sie dieselben — wie unter den Parteien feststeht — erst an: 5. Januar resp. 6. Januar 1883 angemeldet haben. Es war demnach, wie geschehen, zu erkennen. IV. Senat. Sitzung vom 10. November 1883. Rechtsanwälte: Gorius — Trimborn. Mauer. — Scheidemauer. — Verpflichtung zur Er- richtung derselbe«. — Bortzaudener Nothweg. — Verlegung des Nothweges. Der Art. 663 B. G.-B. ist auch auf solche in Städten oder Vorstädten belegene Grundstücke anwendbar, welche als praedia rustica kultivirt werden. Die im Art. 663 cit. ausgesprochene Verpflichtung zur Errichtung einer gemeinschaftlichen Mauer mit dem Nachbarn wird dadurch nicht ausge- schlossen, daß zuGunsten des verpflichtetenGrund- stücks ein Nothweg über das anstoßende Grund- stück des Nachbars verlangt werden kann. Die beiderseitigen Interessen sind in diesem Falle durch Anbringung einer Thür in der zu errichten- den Mauer zu regeln.

Der durch Urtheil zuerkannte Nothweg ist in Bezug auf seine Richtung über des Nachbars Grundstück veränderlich. Bei einer veränderten Benutzungs- art seines Grundstücks kann der Nachbar die Ver- legung des Nothweges verlangen. Ebbinghaus — Dedich. Die Erben Jakob Dedich sind die Eigenthümer einer zu Bonn, Flur 23, auf dem Terrain zwischen der westlichen Seite der Koblenzer Straße und der Bahnstraße gelegenen, nach allen Seiten von Grundstücken anderer Eigenthümer eingeschlossenen, mit Nr. 28 bezeichneten Parzelle. An dieselbe grenzt östlich das dem Rentner Karl Ebbinghaus gehörige Grundstück Nr. 112/29, an welches sich östlich — nach der Koblenzer-Straße hin — noch mehrere andere Grundstücke des Ebbinghaus an- schließen. Von diesen stoßen die Grundstücke Nr. 4 und Nr. 5 an die Koblenzer Straße. Auf letzterem steht das Wohnhaus Nr. 126. Ebbinghaus hat gegen die Erben Dedich zum Kgl. Land- gerichte in Bonn Klage erhoben mit dem Anträge: 1) dieselben zu verurtheilen, mit ihm auf gemeinschaftlichem Grund und Boden und auf gemeinschaftliche Kosten zur Trennung der Parzellen Nr. 28 und Nr. 112/29 eine Mauer in ortsüblicher Höhe und Stärke zu errichten, eventuell ihn zu ermächtigen, diese Mauer Herstellen zu lassen, 2) den Erben Dedich zu untersagen, von der Koblenzer Straße aus über sein Eigenthum auf ihre Parzelle zu gehen. Die Erben Dedich haben Abweisung beider Klagepetita be- antragt und dem ersteren gegenüber geltend gemacht, daß a) Die Voraussetzungen des Art. 663 B. G.-B. nicht vorlägen, b) die Errichtung einer Scheidemauer zwischen den erwähnten Parzellen um deswillen unstatthaft sei, weil ihnen ein Noth- weg über das Eigenthum des Ebbinghaus nach dem Grundstück Nr. 28 hin zustehe, und haben sodann im Wege der Widerklage die Anerkennung beziehungsweise Einräumung dieses Nothweges begehrt. Das Landgericht hat durch Urtheil vom 3. Oktober 1882 im Wesentlichen dem Anträge der Erben Dedich gemäß erkannt, indem es annahm, daß nach dem Resultate des Beweisver- fahrens feststehe, daß die hier fraglichen Grundstücke xraoäia rustica seien, auf welche der Art. 663 B. G.-B. keine Anwen-

düng finde, und daß die Grundstücke des Ebbinghaus mit Rück- sicht auf ihre gegenwärtige Benutzung durch die Einmündung eines Nothweges von der Koblenzer Straße aus im Vergleich mit den eventuell in Betracht kommenden, nach der Bahnstraße hin gelegenen Gärten am Wenigsten geschädigt werden, wenn auch die Bahnstraße kaum */3 so weit von dem Grundstück der Erben Dedich entfernt liege, als die Koblenzer Straße. Gegen dieses Urtheil hat Ebbinghaus rechtzeitig die Berufung erhoben und unter Wiederholung seiner Klagepetita die Abweisung der Widerklage beantragt. Eventuell beantragt er zum ersten Klage- punkte, ihn zur Errichtung der Mauer zu ermächtigen und die Berufungsbeklagten zur Tragung der Hälfte der Kosten zu ver- urtheilen. Die Berufungsbeklagten beantragen die kostenfällige Verwerfung der Berufung. Beide Parteien nehmen zur Be- gründung ihrer Anträge auf den in der Berufungsinstanz in Betreff der streitigen Oertlichkeit eingenommenen richterlichen Augenschein Bezug, als dessen wesentlichstes Ergebniß Folgendes hervorzuheben ist: 1) Das etwa dreimal so weit von der Koblenzer Straße, als von der Bahnstraße entfernt liegende Grundstück der Be- rufungsbeklagten ist seit 2 bis 3 Jahren unbebaut und war zuletzt angeblich mit Kartoffeln bepflanzt. Es wird westlich (nach der Bahnstraße hin) von den Gärten der an der Bahn- straße wohnenden Hauseigenthümer: Wittwe Zinneken, Stösser, Otto und Vossen begrenzt, nach welchen hin sich ein Bretterzaun beziehungsweise eine lebende Hecke befindet, — nördlich, nach dem Grundücke des von Rigal hin, durch eine lebende Hecke, südlich von einem Grundstück des Ebbinghaus durch eine Mauer abgegrenzt. 2) Das östlich anstoßende Grundstück Nr. 112/29 des Be- rufungsklägers ist ebenso, wie die übrigen östlich an dieses stoßenden Parzellen desselben 113129, 114/29, 17, 18, 19, 20 und 4 — welche letztere nach der Koblenzer Straße durch einen mit verschließbarem Holzthore versehenen Lattenzaun abgeschlossen wird — in den letzten Jahren (wie auch noch zur Zeit) mit Klee, Kartoffeln und Mais bestellt gewesen. 3) In dem als Obst-, Gemüse- und Blumengarten ange- legten Gartengrundstücke der Wittwe Zinneken führt von dem denselben nach Parzelle 28 abschließenden Plankenzaun aus, in einer dort befindlichen Weinlaube beginnend, in westlicher

Richtung ein 21/2 Fuß breiter Weg um die südwestliche Haus- kcke nach der den Raum von dem Wohnhause abschließenden, in einem Lattenzaune angebrachten verschließbaren Thür. Auch in dem ähnlich angelegten Garten des Vossen führt an der Hecke, nach der Parzelle Nr. 28 hin beginnend, ein etwa 3 Fuß breiter Weg in gleicher Richtung um die südwestliche Hausecke »ach der Bahnstraße, welche von dem Vorplatze des Hauses durch ein eisernes, mit verschließbarem Thore versehenes Gitter getrennt wird. 4) An der Bahnstraße, dem Planum der Rheinischen Eisen- bahn entlang, befinden sich noch etwa 250 Schritte weit südlich von dem Hause der Wittwe Zinneken Wohnhäuser mit Gärten. Die Koblenzer Straße ist noch mehrere tausend Schritte weit südlich mit herrschaftlichen Häusern besetzt, hinter welchen sich Wirthschaftsgebäude und parkartig angelegte Gärten nach der Bahnstraße hin befinden. Der Berufungskläger stützt namentlich auf die vorstehende Feststellung ad 4 seine Behauptung, daß es sich untergebens nicht, wie die ersten Richter angenommen, um praedia rustica handle, erbietet auch, um darzuthun, daß dieselben als Bau- plätze bezahlt werden, einen Zeugenbeweis (pos. 1 seines be- züglichen Schriftsatzes) und macht zu seinem zweiten Klage- petitum resp. der Widerklage gegenüber geltend, daß die geringe Entfernung der Parzelle Nr. 28 von der Bahnstraße und der Umstand, daß in den Gärten von Zinneken und Vossen bequeme Wege zur Bahnstraße führten, bei Bestimmung des für das Grundstück der Berufungsbeklagten erforderlichen Nothweges maßgebend erscheinen müßten. Er tritt ferner den Zeugenbeweis an, um nachzuweisen, daß die Berufungsbeklagten wiederholt ihren Nothweg auch nach anderen Richtungen genommen hätten. Die Berufungsbeklagten wiederholen ihre den beiden Klage- petiten in erster Instanz entgegengesetzten Einreden, suchen aus den Feststellungen des Augenscheins ad 2 und 4 bezüglich der Kultur auf den fraglichen Grundstücken und der Natur und der Bebauung des in Rede stehenden Stadttheiles, sowie aus dem Beweisverfahren erster Instanz die erstrichterliche Annahme zu rechtfertigen, daß Art. 663 B. G.-B. keine Anwendung finde, und beziehen sich zur Begründung ihrer Widerklage insbeson- dere auf die Feststellung ad 3 der Ortsbesichtigung. Das Oberlandesgericht hat hierauf folgendes Urtheil erlassen:

„Unter Aufhebung des am 3. Oktober 1882 vom Kgl. Landgerichte zu Bonn verkündeten Urtheils werden 1) Die Berufungsbeklagten für verpflichtet erklärt, mit dem Berufungskläger auf gemeinschaftlichem Grund und Boden und auf gemeinschaftliche Kosten auf der Grenze der zu Bonn, Flur 29, gelegenen Parzellen Nr. 28 und Nr. 112/29 eine Mauer nach Vorschrift des Art. 663 B. G.-B. zu errichten. 2) Dem Berufungskläger wird aufgegeben, in diese Mauer eine verschließbare Thür von einem Meter Breite und von zwei Meter Höhe — im Lichten — an einer von ihm zu bezeich- nenden Stelle anbringen zu lassen und den Berufungsbeklagten einen Schlüssel zu dieser Thür auszuhändigen. 3) Der Antrag des Berufungsklägers, den Berufungsbe- klagten zu untersagen, von der Koblenzer Straße aus ihren Weg zu ihrem Grundstück Nr. 28 über feine Grundstücke zu nehmen, wird abgewiesen. 4) Die Berufungsbeklagten werden für berechtigt erklärt, von der Koblenzer Straße aus über die Parzelle Nr. 4 des Berufungsklägers und von dieser aus über die anstoßenden Parzellen des Berufungsklägers, nach Anweisung des letzteren, ihren Nothweg auf die Parzelle Nr. 28 zu nehmen und zwar gegen Ersatz des jährlich durch Ausübung dieses Rechtes dem Berufungskläger entstehenden Schadens. 5) Der Berufungskläger wird für verpflichtet erklärt, den Berufungsbeklagten einen Schlüssel zu dem das Grundstück Nr. 4 nach der Koblenzer Straße hin abschließenden Lattenthore auszuhändigen. 6) Die Berufungsbeklagten werden für verpflichtet erklärt, das ad 5 erwähnte Lattenthor und die an der Mauer ad 2 anzubringende Thür nach jedesmaligem Gebrauche wieder ab- zuschließen. 7) Die weitergehenden Anträge der Parteien werden ab- gewiesen. 8) Die Kosten u. s. w. Entscheidungsgründe: Die Annahme des ersten Richters, daß die Vorschrift des Art. 663 B. G.-B. nicht limitatio aufzufassen ist, vielmehr auf

alle in Städten und Vorstädten als Zubehöre von Wohngebäuden belegene Grundstücke Anwendung findet, steht mit der in der Wissenschaft und Rechtsprechung vorherrschenden Rechtsansicht im Einklang. Auch kann mit Rücksicht auf den durch den richterlichen Augenschein festgestellten Charakter des hier frag- lichen, zwischen der östlichen Seite der Koblenzer Straße und der Bahnstraße befindlichen Terrains darüber kein Bedenken obwalten, daß die Grundstücke der Parteien innerhalb der Stadt Bonn gelegen sind. Diese Thatsache allein aber genügt, um den Art. 663 B. G.-B. untergebens im Prinzip anwendbar erscheinen zu lassen. Die von dem ersten Richter vorgenommene Untersuchung, ob es sich im vorliegenden Falle mit Rücksicht auf die Kultur- art der betreffenden Grundstücke um praedia rustica oder prae- dia urbana handle, und seine Entscheidung, daß, da ersteres der Fall sei, die Vorschrift des Art. 663 eit. überhaupt nicht Platz greife, liegt um deswillen neben der Sache, weil sie, unter mißverständlicher Anwendung einer lediglich für die rö- misch-rechtliche Servitutenlehre aufgestellten Unterscheidung, dem Bürgerlichen Gesetzbuche gänzlich fremde Begriffe ohne irgend eine gesetzliche Grundlage in die Vorschrift des Art. 663 eit. hineinträgt. Hiernach erscheint auch das Beweiserbieten des Berusungsklägers, durch welches derselbe darzuthun bezweckt, daß die erwähnten Grundstücke schon im Hinblick auf den Tagespreis nur als praedia rustica angesehen werden könnten, unerheblich. Vielmehr kann es sich nur noch fragen, ob — wie die Berufungsbeklagten in zweiter Linie geltend machen — der mittelst der Widerklage erhobene Anspruch derselben im vorliegenden Falle die Anwendung des Art. 663 eit. ausschließt. Was nun diesen Anspruch der Berufungsbeklagten anlangt, so kann nach dem Ergebnisse des richterlichen Augenscheins, unter Berücksichtigung des gegenwärtigen Zustandes der Oertlichkeit und aller hierbei in Betracht zu ziehenden Momente, der An- nahme des ersten Richters, daß der von den Berufungsbeklagten in der Richtung über die Grundstücke des Berufungsklägers nach der Koblenzer Straße hin beanspruchte Nothweg den Prin- zipien des Gesetzes am meisten entspricht, nur beigepflichtet werden. Denn es ist nicht zu verkennen, daß die Benutzung der in den Hausgärten von Zinneken und Vossen von dem Grundstücke der Berufungsbeklagten aus zur Bahnstraße führen-

den Wege behufs Exploitation dieses Grundstückes, insbesondere der Transport des Düngers, das Hin- und Herschaffen der Ackergeräthe, das Einerndten und Fortschaffen der Früchte in unmittelbarer Nähe der Fenster und Thüren der Wohnhäuser (im Garten der Zinneken sogar durch deren Weinlaube hindurch) für die Bewohner dieser Häuser mit größeren Belästigungen verbunden sein würde, als solche voraussichtlich durch eine gleichartige Benutzung des allerdings mindestens dreimal so weiten Weges über die zur Zeit als Ackerfelder bebauten Grund- stücke des Berufungsklägers entstehen werden. Daß dieBerufungs- beklagten in einzelnen Fällen den Garten der Wittwe Zinneken und gelegentlich auch andere Auswege benutzt haben, wie Berufungskläger zu beweisen sich erbietet, erscheint um deswillen unerheblich, weil hieraus eine Ersitzung eines anderen Noth- weges nicht gefolgert werden könnte. Zutreffend führt der erste Richter ferner aus, daß diejenigen Voraussetzungen, welche für ihn bei Festsetzung des Nothweges in der von den Beru- fungsbeklagten begehrten Richtung maßgebend gewesen sind, sich allerdings in der Folge, bei veränderter Benutzung der berufungsklägerischen Grundstücke, änderen können, und daß der Berufungskläger durch die Einräumung des Nothweges an die Berufungsbeklagten nicht verhindert ist, sein Eigenthum in jeder anderen Weise nutzbar zu machen. Es erscheint jedoch unmöglich, die sich hieraus etwa für später ergebenden Kon- sequenzen und Eventualitäten schon jetzt in erschöpfender Weise zu berücksichtigen. Insbesondere muß diejenige Beschränkung, unter welcher der erste Richter den Anspruch der Beklagten an- erkannt hat, — abgesehen von ihrer nicht präzisen Formuli- rung — schon um deswillen in Wegfall kommen, weil sie das gesetzliche Recht des Berufungsklägers, auch bei einer an- deren Benutzung seines Terrains, als durch Aufführung von Bauten, eine anderweitige Regulierung des fraglichen Nothweges zu verlangen, nicht hinreichend wahrt. Auch enthält die Auf- hebung dieser beschränkenden Bestimmung keine über die Anträge der Berufungsbeklagten hinausgehende, mithin unstatthafte Ent- scheidung, da sie vielmehr den Berufungskläger in die Lage setzt, sein gesetzliches Recht ohne die ihm vom ersten Richter auferlegte Beschränkung jederzeit geltend zu machen, mithin ihm, nicht den Berufungsbeklagten größere Rechte zuerkennt, als dies in dem angegriffenen Urtheile geschehen ist.

Was den von dem ersten Richter gewählten Entschädigungs- modus anlangt, so muß derselbe als der nach Lage der Sache einfachste und korrekteste gebilligt werden. Mit der Anerkennung des von den Berufungsbeklagten beanspruchten Nothwegerechtes resp. mit der Abweisung des sub 2 der Klage den Berufungs- beklagten gegenüber gestellten Antrags erscheint jedoch keines- wegs, wie letztere geltend zu machen suchen, der von dem Berufungskläger auf Grund des Art. 663 B. G.-B. erhobene Anspruch unvereinbar. Denn bei Anwendung der auf das sogenannte Nachbarrecht bezüglichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches muß vor Allem der Grundsatz maßgebend sein, daß die widerstreitenden Interessen aller Betheiligten, soweit möglich, eine sachgemäße Ausgleichung finden. Aus diesen Prinzipien rechtfertigt sich aber der auch in Wissenschaft und Rechtsprechung anerkannte Satz, daß das Bestehen eines Noth- wegerechtes den Eigenthümer des dienenden Grundstückes nicht hindern könne, dasselbe nach dem herrschenden Grundstücke hin, der Vorschrift des Art. 663 B. G.-B. gemäß, abzuschließen, wofern er hierdurch nur nicht die Ausübung des Nothweges ungebührlich erschwert oder gar unmöglich macht. Hiernach muß der Berufungskläger allerdings für verpflichtet erachtet werden, in der zu errichtenden Scheidemauer, und zwar an einer ihm genehmen Stelle derselben (da ein besonderes In- teresse der Berufungsbeklagten, diese Stelle zu bezeichnen, nicht ersichtlich ist,) eine verschließbare Thür in der für die ord- nungsmäßige Exploitation des Grundstücks der Berufungs- beklagten erforderlichen Höhe undBreite anzubringen und letzteren einen Schlüssel zu dieser Thür auszuhändigen. Da, wie der richterliche Augenschein ergeben hat, auch das an der Koblenzer Straße gelegene Thor verschließbar ist, und der Berufungs- kläger offenbar ein Interesse daran hat, dasselbe stets verschlossen zu halten, so erscheinen die Berufungsbeklagten berechtigt, auch zu diesem Thore einen Schlüssel zu verlangen, dagegen ver- pflichtet, dasselbe, wie auch die in der Scheidemauer anzu- bringende Thür, nach jedesmaligem Gebrauche stets wieder zu verschließen. Dem Eventualantrage des Berufungsklägers zum ersten Klagepetitum kann mit Rücksicht auf die Vorschrift des 8 773 Civilprozeßordnung nicht entsprochen werden. Es muß demselben vielmehr in Gemäßheit dieser gesetzlichen Bestimmung überlassen bleiben, wo nöthig, die erforderlichen Anträge bei dem Prozeßgerichte erster Instanz zu stellen.

Bürgermeister. Ausübung der Polizeigewalt. Versehen. Verantwortlichkeit der Gemeinde

Bei der Entscheidung über die Prozeßkosten u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 21. November 1883. Rechtsanwälte: Kyll — Rieth.

Bürgermeister. — Ausübung der Polizeigewalt. — Versehe«. — Verantwortlichkeit der Gemeinde. Für die Folgen eines vom Bürgermeister bei Aus- übung der ihm zustehenden Polizeigewalt be- gangenen Versehens ist die Gemeinde nicht verant- wortlich. Gemeinde Burgen — Ullrich. Bei einem am 18. Januar 1882 zu Burgen stattgehabten Brande wurde der Fischer Heinrich Ullrich zufolge einer An- ordnung des Bürgermeisters der Gemeinde, welcher in seiner Eigenschaft als Qrtspolizeibehörde auf der Brandstätte zugegen war, von dem Ortsvorsteher angewiesen, in dem brennenden Hause einen Theil der Vorderwand umzuwerfen. Hierbei hat er durch den gleichzeitigen Einsturz einer Giebelwand eine nicht unerhebliche Körperverletzung erlitten. In Folge einer auf Grund dieses unbestrittenen Sachverhalts von Ullrich gegen die Gemeinde Burgen erhobenen Klage ist diese durch Urtheil des König!. Landgerichts zu Coblenz vom 10. Juli 1883 für ver- pflichtet erklärt worden, dem Kläger den ihm entstandenen Schaden zn ersetzen. Die Verantwortlichkeit der Gemeinde wird unter Bezugnahme auf Artikel 1384 B. G.-B. darauf gestützt, daß der Bürgermeister, bezw. der Ortsvorsteher bei der fraglichen Gelegenheit in Ausübung der Ortspolizei, also der ihm von der Gemeinde übertragenen Funktion und als Ver- treter derselben gehandelt habe, und daß weder ein eigenes Verschulden des Klägers, noch auch die verklagtischer Seits behauptete spätere Rücknahme des ihm ertheilten und für ihn bindenden Befehls (Str.-G.-B. § 360 n. 10) für nachgewiesen zu erachten sei. Gegen dieses Urtheil hat die Gemeinde mit dem Anträge auf Abweisung der Klage die Berufung erhoben. Ihr Ver- treter hat bei der Verhandlung der Sache geltend gemacht:

Die Gemeinde haste überhaupt nicht für Delikte ihrer Beamten; sie habe insbesondere nicht für die von ihrem Bürgermeister in seiner Eigenschaft als Vertreter der Polizeibehörde getroffenen Anordnungen einzustehen, da der Bürgermeister in jener Eigen- schaft nicht Organ der Gemeinde-Verwaltung, sondern Träger der vom Staate auf ihn übertragenen Polizei-Gewalt sei; hier- aus folge, daß Artikel 1384 B. G.-B keine Anwendung finden könne (Gilb, zu Artikel 1384, Note 46-48). Eventuell aber fei auch ein Verschulden des betreffenden Be- amten nicht dargethan, vielmehr habe der Berufungsbeklagte einem an ihn ergangenen Verbote zuwidergehandelt. In dieser Hinsicht hat die Berufungsklägerin Beweise erboten. Der Berufungsbeklagte führte dagegen aus, daß zufolge der historischen Entwickelung der Gemeinden aus den Mark- genossenschaften und dem daraus folgenden Grundsätze der Selbstverwaltung der Gemeinden in deutschen Landen die örtliche Polizeiverwaltung stets Gemeindesache gewesen und zur Zeit noch sei, wie sich dieses aus den Bestimmungen in 88 76 und 108 der Rheinischen Gemeinde-Ordnung vom 23. Juli 1845 ergebe. Der von der Berufungsklägerin vertretene Grundsatz der De- volution der örtlichen Polizeigewalt aus der Staatsgewalt habe als ein Grundsatz des französischen Staatsrechts in dem fran- zösisch-rechtlichen Gebiete der preußischen Monarchie niemals Geltung gehabt. Hiernach fei der Bürgermeister von Rechts- wegen der Polizei-Verwalter der Gemeinde und verpflichte sie durch seine in dieser Eigenschaft vorgenommenen Handlungen. Bezüglich des Vorhandenseins eines Verschuldens desselben be- zieht sich der Berufungsbeklagte auf das Ergebniß der Beweis- aufnahme und die von ihm für zutreffend erachteten und weiter entwickelten Gründe des ersten Richters. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen aus folgenden Gründen: Wenn auch nicht zu verkennen ist, daß in Deutschland nach der geschichtlichen Entwickelung der Gemeinden in Folge des in der deutschen Rechtsanschauung begründeten Grundsatzes der Selbstverwaltung die Ortspolizei ursprünglich als Gemeindesache betrachtet worden ist (Schultze, das preußische Staatsrecht, Band 6

§ 216, 4, S. 529), so ist doch diese Auffassung durch den Grundsatz des gegenwärtig geltenden Staatsrechts, nach welchem die Polizeigewalt als Ausfluß der landesherrlichen Gewalt und die Ortspolizei als eine blos übertragene Staatsfunktion sich darstellt, längst verdrängt und aufgehoben worden. Bezüglich des Widerstreits beider Prinzipien mag darauf hingewiesen werden, daß das Allgemeine Landrecht für den Staat die Pflicht und Recht der Obsorge für die öffentliche Sicherheit in Anspruch nimmt (Th. II., Tit. 17, §§ 1, 2, 10), wenn es auch anerkennt, daß dem Magistrate) als Vorsteher der Bürger- schaft, kraft seines Amtes die Ausübung der Stadtpolizei ge- bührt. — Th. II., Tit. 8, § 128. — In dem für die Rheinprovinz geltenden Ressort-Reglement vom 20. Juli 1818 wird unter Ausrechthaltung der in Frankreich geltenden gleichen Grundsätze bestimmt: „Die Verwaltung der Polizei bleibt auch in den Rhein- provinzcn den Regierungen und den ihnen unterge- ordneten Polizei-Präsidenten, Direktoren und andern Polizeibeamten anvertraut. Sie haben also die be- stehenden Polizeigesetze auszuführen, die einmal einge- führten Polizeianstalten zu erhalten und, insoweit dieses ohne Verletzung wirklicher Privatrechte geschehen kann, die nöthigen Vorkehrungen zu treffen, damit überall der Zweck der Polizeigesetze erreicht, Ordnung, Ruhe und Sicherheit erhalten und strafbaren Handlungen vorgebeugt werde. Insoweit stehen alle Polizeibeamten des Regierungsbezirks unter der Aufsicht und Leitung der Regierung." In der vom Berufungsbeklagten bezogenen Gemeinde- Ordnung für die Rheinprovinz vom 23. Juli 1845 wird in 8 76 dem Vorsteher „die Handhabung der Ortspolizei unter der Aufsicht und nach den Anweisungen des Bürgermeisters überwiesen" und in 8 108 bestimmt, daß „der Bürgermeister, als die Ortsobrigkeit des Bürgermeistereibezirks, in demselben die Polizei-Verwaltung zu besorgen habe. Art. 104 der oktroyirten preußischen Verfassung vom 5. Dezember 1848 lautet allerdings: „Den Gemeinden steht die selbstständige Verwaltung ihrer Gemeindeangelegenheiten zu, mit Einschluß der Ortspolizei. Den Zeitpunkt und die Bedingungen

des Ueberganges der Polizei-Verwaltung an die Ge- meinde wird das Gesetz bestimmen. Die polizeilichen Funktionen können in Städten von mehr als 30,000 Einwohnern auf Staatsorgane übertragen werden," aber in Art. 105 der preußischen Verfassung vom 31. Januar 1850 wird bestimmt: „Den Gemeinden steht die selbstständige Verwaltung ihrer Gemeindeangelegenheiten unter gesetzlich geordneter Oberaufsicht des Staates zu. Ueber die Betheiligung der Gemeinden bei Verwaltung der Ortspolizei bestimmt das Gesetz." Das Gesetz vom 24. Mai 1853 hebt zwar diesen Artikel auf, aber an seine Stelle tritt die Bestimmung: „Die Vertretung und Verwaltung der Gemeinden, Kreise und Provinzen des preußischen Staates wird durch besondere Gesetze näher bestimmt." Inzwischen hatte bereits das Gesetz über die Polizei-Ver- waltung vom 11. März 1850 zur Hebung aller etwaigen Zweifel in 8 1 verordnet: „Die örtliche Polizeiverwaltung wird von den nach den Vorschriften der Gemeinde-Ordnung dazu bestimmten Beamten (Bürgermeistern, Kreis-Amtsmännern, Ober- schulzeü) im Namen des Königs geführt. — Die Ortspolizei-Beamten sind verpflichtet, die ihnen von der Vorgesetzten Staatsbehörde in Polizei-Angelegenheiten ertheilten Anweisungen zur Ausführung zu bringen." In den Motiven hierzu heißt es: „Diese Bestimmung entspricht den bestehenden Gesetzen, nach welchen die Polizeigewalt wesentlich zur Staats- hoheit gehört." Das Gesetz geht demnach von dem Prinzipe aus, daß die Polizei-Gewalt als ein Ausfluß der Staatshoheit, als ein Theil der der Krone verfassungsmäßig zustehenden Exekutiv-Gewalt aufzufassen sei. Demgemäß wird in der Gemeinde-Ordnung vom 11. März 1850 §8 58 und 114, sowie in der Städte- ordnung für die Rheinprovinz vom 15. Mai 1856 § 57 nur „die Handhabung beziehungsweise Verwaltung der Orts- polizei" dem Bürgermeister übertragen (Vergl. Rönne, Ge- meinde-Ordnung, S. 396). Da im vorliegenden Falle der Bürgermeister der Gemeinde Burgen unbestritten im Interesse Archiv 74. Bd. Erste Abtheilung. 4

Enteignungsverfahren. Kosten der Anlage von Wegen. Rechtsweg

der öffentlichen Sicherheit die Niederlegung der Wand des brennenden Hauses befohlen hat, so kann für die Folgen dieser von ihm in Handhabung der ihm staatlich übertragenen Polizei- Gewalt getroffenen Anordnung die Gemeinde nicht verant- wortlich gemacht werden. Die Anwendbarkeit des Artikels 1384 B. G.-B. erscheint vielmehr ausgeschlossen und die der Klage entgegengesetzte Einrede der mangelnden Passiv-Legitimation begründet. IV. Senat. Sitzung vom 1. Dezember 1883. Rechtsanwälte: Gorius — Maassen.

Enleignnngsverfahren. — Koste« Vcr Anlage von Wegen. — Rechtsweg. Nach Z 14 des Gesetzes über die Enteignung von Grundeigenthum vom 11. Juni 1874 ist der Rechts- weg auch über Geldansprüche, welche gegen den Unternehmer erhoben werden, um die daselbst be- zeichneten Anlagen an Wegen, Ueberfahrten u.s.w. auszuführen, unzulässig. Gemeinde Bullay — König!. Eisenbahn-Direktion (links- rheinische) zu Köln. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Abänderung des Urtheils des König!. Landgerichts zu Koblenz vom 16. März 1883 aus folgenden Gründen: In den Anträgen 2, 3 und 4 der Klage verlangt Klägerin, indem sie den von dem Beklagten an die Stelle der in Flur 10 aufgehobenen Wald- und Feldwege errichteten Weg nach der Unterführung in Station 19 wegen der wechselnden Steigungen und Gefälle als nicht praktikabel bezeichnet, eine Entschädigung in Geld für die Erbreiterung eines Theiles dieses Weges und die Anlage eines neuen Weges und ferner, weil der von Punkt J. nach Punkt c. der Karte der Sachverständigen nach der Unterführung bei Station 19 führende Communikations- weg in Folge der Höhenlage der Unterführung so steil geworden, daß er seinem Zwecke nicht mehr entspreche, eine Entschädigung in Geld für die Errichtung eines neuen, hinter den Häusern

herführenden Zugangweges und endlich eine Entschädigung da- für, daß nach Unterdrückung der früheren Viehtriftswege der jetzt von ihr als Viehtriftsweg benutzte s. g. Neefer Communal- weg für diesen Zweck zu schmal fei, weshalb sie veranlaßt werde, denselben zu erbreitern und, um das Uebertreten des Viehes auf die Nachbargrundstücke zu verhindern, mit einer Einfriedigung zu versehen, wofür ihr die zur Herstellung dieser Arbeiten auf- zuwendenden Kosten mit 3900 Mark, eventuell 7000 Mark zu ersetzen seien. In erster Linie wird es sich darum fragen, ob der Rechts- weg für jene drei Forderungen der Gemeinde zulässig ist; diese Frage ist zu verneinen. Denn nach § 14 des Enteignungs- gesetzes vom 11. Juni 1874 ist der Unternehmer zugleich zur Einrichtung derjenigen Anlagen an Wegen, Ueberfahrten, Triften u. s. w. verpflichtet, welche für die benachbarten Grundstücke oder im öffentlichen Interesse zur Sicherung gegen Gefahren und Nachtheile nothwendig werden, und soll Uber diese Ob- liegenheit des Unternehmers die Bezirks-Regierung entscheiden. Es beruht diese Bestimmung auf der Erwägung, daß es ledig- lich der Regierung mit Rücksicht auf das öffentliche Interesse des Eisenbahnbetriebes zu überlassen sei, zu bestimmen, welche Einrichtungen bezüglich der Anlagen von Wegen, Ueberfahrten und Triften, die für die benachbarten Grundstücke zur Sicherung gegen Nachtheile nothwendig werden, zu treffen seien. Daraus folgt unmittelbar, daß eine gerichtliche Klage auf Herstellung solcher Einrichtungen unzulässig ist, da eben nur die Regierung dem Unternehmer die Herstellung solcher Einrichtungen zu über- tragen hat. Im vorliegenden Falle wird nun auch freilich nicht direkt auf die Herstellung solcher Einrichtungen, welche nach der Ansicht der Klägerin erforderlich sind, um die störenden Ein- griffe des Verklagten in ihr Eigenthum zu beseitigen, sondern es wird auf Zahlung einer Entschädigungssumme geklagt, da- mit die Klägerin, wie dies in der Klage und den dieselbe be- gleitenden Ausführungen besonders hervorgehoben wird, die erforderlichen Arbeiten, über welche mit der Klage ein besonderer Kostenanschlag mitgetheilt wurde, ausführen könne. Aber auch bezüglich dieser Klage muß der Rechtsweg als ausgeschlossen betrachtet werden, da es rechtlich keinen Unterschied machen kann, ob auf Herstellung der Einrichtungen in der Weise geklagt wird, daß der Verklagte dieselben herstelle, oder auf die Mittel, damit

Genossenschaft, eingetragene. Subsidiäre Haftung des Genossenschafters

die Klägerin die Arbeiten selbst ausführen könne, da die Klä- gerin in beiden Fällen denselben Zweck die Herstellung der ihrer Meinung nach erforderlichen Sicherungsarbeiten — er- reichen will, und es auch einleuchtet, daß, wollte man diese Klage der Gemeinde zulassen, das Gesetz und seine Zweckbe- stimmungen ohne Weiteres zu umgehen wären. Darin, daß durch die Bestimmung des citirten 8 14 die allgemeinen Grund- sätze der Entschädigungsberechtigung des Klägers an sich nicht beschränkt worden sind, ist dem ersten Richter nur beizutreten, nicht dagegen in der Aufstellung des Satzes, daß der Rechts- weg nicht dadurch ausgeschlossen werden könne, daß die Klä- gerin die Kosten der ihrer Meinung nach zur Beseitigung des Schadens erforderlichen Einrichtungen als Maßstab der Entschä- digung nimmt; denn in der That ist, wie ausgeführt, die Klage auf die Herstellung der Arbeiten selbst indirekt gerichtet. Die vorstehenden Erwägungen treffen aber auch für die vierte Position der Klage zu, da die klägerische Gemeinde in gleicher Weise hier die Zuerkennung von Summen verlangt, um auf dem Neefer Communalwege, dessen Einrichtung re- spektive Herstellung an Stelle der früheren Viehtriftswege die Königliche Regierung dem verklagten Fiskus aufgegeben und letzterer in Folge dessen bewirkt hatte, Veränderungen und an- gebliche Verbesserungen im öffentlichen Interesse oder im In- teresse des Gemeinde-Eigenthums auf jenem Wege zu schaffen, was, wie ausgeführt, im Rechtswege unzulässig ist. Nach dem Ausgeführten war demnach bezüglich der Posi- tionen 2, 3 und 4 der Rechtsweg für unzulässig zu erklären. IV. Senat. Sitzung vom 7. Dezember 1883. Rechtsanwälte: Esser I — Rieth.

Genossenschaft, eingetragene. — Subsidiäre Haftnng ves Genossenschafters. Die gemäß 8 12 des Genossenschaftsgesetzes vom 4. Juli 1868 jeden Genossenschafter solidarisch treffende subsidiäre Haftung beginnt schon mit dem durch schriftliche Erklärung des Genossenschafters erfolgten Beitritte zur Genossenschaft und besteht

auch dann, wenn der Vorstand der letzteren es unterlassen hat, beim Handelsgerichte (jetzt Amts- gerichte) die Anzeige über den Eintritt des Ge- nossenschafters zu machen. Vom Stein — von Brosy. Der zu Grefrath wohnende Kaufmann von Brosy war Gläubiger der am 12. Februar 1877 fallit erklärten Grefrather Volksbank, eingetragenen Genossenschaft, und erhob gegen August vom Stein als Mitglied der gedachten Genossenschaft auf Grund eines am 22. Oktober 1881 mit demselben abge- schlossenen Vergleiches beim Königl. Landgerichte zu Düsseldorf Klage auf Zahlung von 3000 Mark nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 1. November 1881. Durch bedingtes Endurtheil vom 17. Februar 1883 wurde dem Kläger der demselben eventuell zugeschobene und eventuell angenommene Eid darüber aufge- geben, daß jener Vergleich nur unter der Bedingung zwischen den Parteien abgeschlossen worden, daß der Beklagte noch haft- bares Mitglied der sallirten Genossenschaft sei. Gegen dieses Urtheil legte der Beklagte Berufung ein, indem er in erster Linie sofortige Abweisung der Klage, sowie Zu- sprechung seiner Widerklage auf Rückerstattung der von ihm aus dem Vergleiche bereits an den Kläger geleisteten Zahlungen mit Zinsen beantragte. Der Kläger erhob Anschlußberufung und beantragte sofortige Zusprechung der Klage, eventuell eine Modifikation des ihm auferlegten Eides. Das Oberlandesgericht verurtheilte unter Abänderung des angefochtenen Urtheiles auf die vom Kläger erhobene Anschluß- berufung den Beklagten dem Klageanträge gemäß aus folgenden Gründen: Der durch das erstinstanzliche Urtheil dem Kläger aufge- gebene Eid ist unerheblich. Denn es steht theils nach dem nicht angegriffenen Thatbestande des Urtheiles, theils nach dem ausdrücklichen Zugeständnisse des Beklagten in seiner Klage- beantwortung fest, daß er am 23. Mai 1874 Mitglied der Grefrather Volksbank geworden ist, und daß die Anzeige seines am 10. März 1875 erfolgten Austritts aus der Bank durch den Vorstand derselben erst am 22. September nämlichen Jahres bei dem Handelsgerichte stattgesunden hat. Am

12. Februar 1877 wurde die Bank fallit erklärt, und war mithin für den Beklagten an diesem Tage die zweijährige Frist, woran 8 63 des Genossenschaftsgesetzes vom 4. Juli 1868 die Verjährung der Klagen aus Ansprüchen an die Genossenschaft gegen einen ausgeschiedenen Genossenschafter knüpft und dabei bestimmt, daß die Verjährungsfrist erst mit der Anzeige des Ausscheidens desselben beim Handelsgerichte beginnt, noch nicht abgelaufen. Gleichgültig ist es, daß, wie im vorliegenden Falle ebenfalls feststeht, zugleich mit dem Ausscheiden auch erst der Eintritt des Beklagten in die Bank beim Handelsgerichte ange- zeigt worden ist. Der bezogene § 63 enthält nämlich blos eine Spezialvorschrift hinsichtlich der Verjährung der gemäß 8 12 des Genossenschaftsgesetzes jeden Genossenschafter solidarisch treffenden subsidiären Haftung den Genossenschaftsgläubigern gegenüber, insoweit bei Eintritt des Konkurses der Genossenschaft oder in anderen vom Gesetze gleichgestellten Fällen die Gläubiger aus dem Genossenschaftsvermögen nicht befriedigt werden können. Diese Haftung ist jedoch, wie sich aus dem Wortlaute des 8 12 ergibt, die unmittelbare Folge des Beitritts des einzelnen Genossenschafters, wofür nach der Bestimmung des 8 2 Abs. 4 des Gesetzes eine schriftliche Erklärung desselben dem Genossen- schaftsvorstande gegenüber genügt, und hat im untergebenen Falle der Beklagte selbst nicht behauptet, daß seine Anmeldung zum Eintritte in die Volksbank beim Vorstande derselben nicht in der gesetzlichen Form stattgefunden habe. Die Bestimmungen, welche außerdem 8 25 des Gesetzes über die Verpflichtung des Genossenschaftsvorstandes enthält, dem Handelsgerichte am Schluffe jedes Quartals über den Eintritt und Austritt von Genossenschaftern schriftliche Anzeige zu machen und alljährlich im Monat Januar ein vollständiges Verzeichniß der Genossen- schafter einzureichen, verfolgen ausgesprochenermaßen den Zweck, das bei Gründung der Genossenschaft nach 8 4 des Gesetzes einzureichende Mitgliederverzeichniß, welches beim Handelsgerichte im Jntereffe des Publikums, das mit der Genossenschaft in Verkehr treten will oder getreten ist, offen liegt, zu berich- tigen und zu vervollständigen. Nirgends hat aber das Gesetz den Beginn der solidarischen Haftbarkeit des einzelnen Mit- gliedes von der beim Handelsgerichte erfolgten Anzeige über dessen Eintritt in die Genoffenschaft abhängig gemacht, wie dies allerdings hinsichtlich der Beendigung derselben durch

Privileg des Verkäufers. Privileg des Miterben. Inscription. Ungültigkeit

die Regulirung, welche § 63 der Verjährung der Klagen der Genossenschaftsgläubiger gegen die Genossenschafter gegeben hat, geschehen ist. War demnach der Beklagte in dem für die Fest- stellung der Rechte der Gläubiger sowohl gegen die fallite Ge- nossenschaft selbst, als deren solidarisch haftbare Mitglieder ent- scheidenden Zeitpunkte der Eröffnung des Falliments unzweifel- haft noch haftbares Mitglied der Volksbank, so würde für ihn der Vergleich auch dann verpflichtend fein, wenn demselben die vom Beklagten behauptete Bedingung entweder ausdrücklich oder den den Abschluß des Vergleiches begleitenden Umständen nach stillschweigend zu Grunde gelegt worden wäre. Auf den im Urtheile a quo dem Kläger aufgegebenen Eid und ebenso- wenig auf die in gegenwärtiger Instanz von dem Beklagten gestellten Beweisanträge, welche sämmtlich den Nachweis be- zwecken, daß neben dem Wortlaut des den Vergleich verbriefenden, von dem Beklagten anerkannten Scheines vom 22. Oktober 1881 die besagte Bedingung ausdrücklich oder stillschweigend zwischen den Parteien vereinbart worden sei, kommt es mithin für die Entscheidung der Sache gar nicht an. Es mußte daher der Klage gemäß, da dieselbe dem Scheine vollständig entspricht und auch die Zahlung, welche unbe- strittenermaßen bereits von dem Beklagten geleistet worden ist, berücksichtigt, sofort endgültig erkannt werden. II. Senat. Sitzung vom 10. November 1883. Rechtsanwälte: Trimborn — Capellmann.

Privileg ves Verkäufers. — Privileg des Miterben. — Jnseription. — Ungültigkeit. Ist bei der auf Anstehen der Erben stattgefundenen Versteigerung der Immobilien nicht ein Dritter, sondern Einer der Erben Ansteigerer geworden, so ist ein Kaufpreisprivileg undenkbar. Die Jnseription, welche in einem solchen Falle nur die Angabe des Versteigerungsprotokolles enthält, ohne erkennen zu lassen, daß das Privileg der

Miterben gewahrt werden sollte, ist als ungültig anzusehen. Möller — Weskott und Gen. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Verwerfung der Berufung gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Elberfeld vom 18. Oktober 1882 aus folgenden Gründen: Die Eintragung vom 31. Juli 1872 kann ihrem Wort- laute und ihrem Inhalte nach nicht auf das der Berufungs- klägerin gemäß Art. 2103 Nr. 3 in Verbindung mit Art. 2109 des B. G.-B. aus der Theilungsversteigerung vom 6. Juni nämlichen Jahres gegen den Miterben und Ansteigerer Ludwig Benninghoven Sohn erwachsene Privilegium für die von diesem verschuldete Steigsumme bezogen werden; vielmehr stellt dieselbe eine Jnscription des nach Art. 2103 Nr. 1 daselbst dem Ver- käufer zustehenden Kaufpreisprivilegiums dar, von der irrigen Voraussetzung ausgehend, daß dasselbe im untergebenen Falle Platz greife, obgleich ein Miterbe und nicht ein Dritter An- steigerer geworden ist. Denn die Eintragung bezeichnet nicht allein das dadurch zu wahrende Privilegium nirgendwo aus- drücklich als dasjenige der Miterben, sondern legt auch diese Qualifikation weder den Requirenten der Eintragung, die sie „Versteiglasser und Gläubiger", noch der Partei, gegen welche dieselbe gerichtet ist, die sie „Ankäufer und Schuldner" nennt, bei, ebenso wie bei Angabe des den Titel der Eintragung bil- denden Versteigerungsprotokolles des Umstandes nicht gedacht wird, daß der Ansteigerer selbst Miterbe ist, was auch aus dem übrigen Inhalte der Eintragung nicht entnommen werden kann, da diese nirgends besagt, daß der als Mitversteiglasser aufge- führte Ludwig Benninghoven Sohn mit dem Ansteigerer Lud- wig Benninghoven Sohn identisch sei. Die Eintragung, wie sie vorliegt, und in der Unterstellung, daß Gegenstand derselben das Privilegium der Miterben sein soll, entspricht also den all- gemeinen Vorschriften über die Jnscription, welche gemäß Art. 2106 des B. G.-B. auch auf Privilegien Anwendung finden, und insbesondere dem Art. 2148 Nr. 3 daselbst, wonach die Natur des das Privilegium oder die Hypothek begründenden Titels, worunter bei elfterem nur der gesetzliche Entstehungsgrund des

Privilegiums verstanden werden kann, anzugeben ist, nicht. Hinzu kommt, daß die wirkliche Fassung der Eintragung, die ausdrücklich gegen Ludwig Benninghoven Sohn „als Ankäufer", welche Qualität mit der Eigenschaft desselben als Miterben ganz unvereinbar ist, sich richtet, unverkennbar das Kaufpreisprivi- legium als das mit der Eintragung zu wahrende unterstellt und damit die Annahme, daß dem ungeachtet das Privilegium der Miterben Gegenstand derselben sein könne, ausschließt. Keinenfalls ist daher das letztgedachte Privilegium in gültiger Weise durch die stattgehabte Eintragung gewahrt. Die in neuerer Zeit durch Doktrin und Jurisprudenz allgemein ange- nommene Auslegung der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetz- buchs über die Art und Weise der Jnscription von Privilegien und Hypotheken geht zwar davon aus, daß nicht jedes der im Gesetze aufgeführten Erfordernisse bei Strafe der Nichtigkeit der Eintragung geboten ist, hält jedoch zugleich daran fest, daß ein Verstoß dagegen, der die dem Hypothekenwesen des Bürger- lichen Gesetzbuchs zu Grunde liegenden Prinzipien verletzt, die Ungültigkeit der Eintragung nach sich zieht. Ein derartiger Mangel liegt aber hier vor. Denn es folgt aus dem auch auf die Privilegien übertragenen Grundsätze der Oeffentlichkeit des Hypothekenwesens, der in der Verpflichtung zur Jnscription seine Realisation findet, daß diese allein ohne Zuhülfenahme anderweitiger außerhalb derselben liegender Ermittelungen das Privilegium, welches Gegenstand der Eintragung ist, mit Be- stimmtheit erkennen lassen muß. Daß dies hier hinsichtlich des Privilegiums der Art. 2103 Nr. 3 und 2109 des B. G.-B. nicht der Fall ist, ergibt die vorstehende Ausführung. Das Kaufpreisprivilegium ist aber, wie schon das Urtheil a quo unter Bezugnahme auf Art. 883 daselbst hervorhebt, unter- gebens undenkbar. Der mit der Klage angefochtenen Anwei- sung gebricht es mithin an jedem begründenden Titel, und ist daher auf die nur unter der Voraussetzung der Möglichkeit der Aufrechthaltung derselben in Betracht kommende, zwischen den Parteien und auch im Urtheile a quo erörterte Frage, ob die Berufungsklägerin noch einen Anspruch an den Nachlaß ihrer Mutter beziehungsweise an den bei der Theilungslizitation erzielten Steigpreis hat, nicht einzugehen. II. Senat. Sitzung vom 7. Dezember 1883. Rechtsanwälte: Heiliger — Schilling und Settels.

Prioritätsobligationen der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft. Uebernahme durch den Staat. Fälligkeit der Prioritäten

PrioritStsovligattonen der Bergisch-Märkischen Eisenbahngescllschaft. — Uevernahme durch den Staat. — Fälligkeit der Prioritäten. Die mit dem definitiven Uebergange des Bergisch- Märkischen Eisenbahnunternehmens auf den Staat eintretende Auslösung der Aktiengesellschaft be- wirkt nicht die sofortige Fälligkeit der von dieser Gesellschaft ausgegebenen Prioritätsobligationen. Bergisch-Märkische Bank in Elberfeld — König!. Eisenbahn- Direktion zu Elberfeld. Durch das Allerhöchste Privilegium vom 20. Oktober 1856 — Gesetz-Sammlung Seite 874 ff. — ist der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft die Emission von Prioritätsobligationen III. Serie zum Zwecke des Baues der Ruhr-Sieg-Bahn ge- stattet worden. In den §§ 3 und 6 wird verfügt, daß an die Inhaber der Prioritätsobligationen die Zahlung der darin verschriebenen Kapitalbeträge — von den hier nicht in Be- tracht kommenden Ausnahmen abgesehen — nur nach dem dort festgesetzten Amortisationsplane im Wege der Berloosung stattzufinden hat, und im 8 5 ist den Obligationsinhabern als Gläubigern der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft für jene Beträge nebst den fälligen Zinsen nicht nur ein Vorzugs- recht vor den Stammaktien, sondern auch eine Hypothek an der Ruhr-Sieg-Bahn eingeräumt, sowie das bewegliche und unbewegliche Eigenthum der Bergisch-Märkischen Eisenbahn- gesellschaft zur Sicherung des von derselben gewährleisteten Zinsenantheiles für verhaftet erklärt. Zwischen der Königlich Preußischen Staatsregierung und der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft ist unter'm 7. Dezember 1881 der in dem Gesetze, betreffend den weiteren Erwerb von Privateisenbahnen durch den Staat, vom 28. März 1882 ge- nehmigte Vertrag, den Uebergang des Bergisch-Märkischen Eisenbahnunternehmens auf den Staat betreffend, abgeschlossen worden — Gesetz-Sammlung Seite 21 ff. — In 8 1 des Vertrages ist bestimmt, daß vom 1. Januar 1882 ab die Ver- waltung und der Betrieb des Bergisch-Märkischen Eisenbahn- unternehmens für Rechnung des Staates geführt wird, in 8 2, daß von dem nämlichen Tage ab die Nutzungen und Lasten des Vermögens der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft

auf den Staat übergehen, in 8 6, daß den bisherigen Prioritäts- gläubigern der Gesellschaft ihre Rechte bezüglich des Bergisch- Märkischen Eisenbahnunternehmens ungeschmälert Vorbehalten bleiben, in Z 8, daß der Staat verpflichtet ist, spätestens zum 2. Januar 1883 den Inhabern von Stammaktien der Eijen- bahngesellschaft gegen Abtretung ihrer Rechte für je 4 Aktien vierprozentige Staatsschuldverschreibungen zum Nennwerthe von 1500 Mark der consolidirten Anleihe zum Umtausche anzu- bieten, in Z 9, daß der Staat berechtigt ist, zu jeder Zeit, jedoch nicht vor Beginn des Umtausches der Aktien in Staats- schuldverschreibungen (8 8), das Eigenthum der Bergisch- Märkischen Eisenbahn zu erwerben und die Auflösung der Eisenbahngesellschaft herbeizuführen unter der Verpflichtung, 1) die sämmtlichen Prioritätsanleihen als Selbstschuldner zu übernehmen, 2) an die Liquidatoren einen Kaufpreis von 210,000,000 Mark behufs statutenmäßiger Vertheilung an die Inhaber der Stammaktien zu überweisen. Die Klägerin ist unbestrittenermaßen Inhaberin von 300 Stück Prioritätsobligationen III. Serie der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft. Sie behauptet, daß der besagte Vertrag und insbesondere 8 9 desselben sich in Widerspruch setze mit den nach den Emisstonsbedingungen, den Vorschriften des Handels- gesetzbuches und allgemeinen Rechtsgrundsätzen ihr zustehenden Rechten, und hat deshalb Klage dahin erhoben, „daß in dem Falle, daß der Preußische Staat von dem ihm in 8 9 des Vertrages eingeräumten Rechte Gebrauch macht und das Eigen- thum der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft erwirbt und deren Auflösung herbeiführt, xrinoipolitsr die Beklagte ver- pflichtet ist, an die Klägerin den Nominalbetrag der in deren Besitz befindlichen 300 Stück Bergisch-Märkischen Prioritäts- obligationen der III. Serie mit 90,000 Mark zu zahlen, even- tuell, daß die beklagte Königliche Eisenbahn-Direktion als Liqui- dator der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft entweder vor Vertheilung des von dem Preußischen Staate zu zahlenden Kaufpreises unter die Aktionäre die klägerische Forderung zu tilgen oder vor der Vertheilung des Kaufpreises den Nominal- betrag der der Klägerin gehörenden Prioritätsobligationen ge- richtlich niederzulegen, beziehungsweise der Klägerin wegen dieser Forderung eine angemessene Sicherheit zu stellen habe." Das seitens der Klägerin mit der Berufung angegriffene

Urtheil des Königl. Landgerichts zu Elberfeld vom 20. Juni 1883 hat die Klage, welche nach Fassung und Inhalt als Feststellungs- klage im Sinne von 8 231 der Civ.-Pr.-O. sich darstellt, als unzulässig kostenfällig abgewiesen. Die Beklagte hat die Zulässigkeit der Klage nicht bestritten, vielmehr ausdrücklich anerkannt. Das Urtheil führt in seinem begründenden Theile aus: Die Frage, ob die Voraussetzungen der Feststellungsklage hier vorlägen, sei als öffentlich-rechtlicher Natur von Amtswegen zu prüfen. Diese Prüsung führe zum Ergebniffe der Unzulässigkeit der Klage. Denn die Klägerin wolle im untergebenen Falle nicht ihr bereits bestehendes Forderungsrecht festgestellt haben, sondern ihre Rechtsstellung für den Fall des Erwerbes des Bergisch-Märkischen Eisenbahnunternehmens durch den Staat, eines Erwerbes, deffen Zeitpunkt nicht nur unbestimmt sei, sondern dessen Eintritt auch nach 8 9 des Vertrages vom 7. Dezember 1881 von der völlig freien Entschließung des Staates abhänge. Es sei jedoch unzulässig und mit dem Wesen des Prozesses unvereinbar, im Wege der Klage ein richterliches Urtheil zu begehren über die rechtlichen Folgen eines noch nicht vorhandenen, sondern nur möglicherweise durch die freie Entschließung eines Betheiligten eintretenden That- bestandes; ein Ausspruch hierüber würde nicht ein Urtheil, sondern ein Rechtsgutachten über rechtliche Folgen möglicher Entschlüsse einer Partei darstellen. Im Anschlüsse an diese Ausführung sucht der erste Richter dann weiter darzulegen, daß der Klägerin auch das gegenwärtige rechtliche Interesse an der alsbaldigen Entscheidung ihrer Klage fehle. Die Klägerin nahm zur Berufung den Antrag, daß unter Abänderung des Urtheiles a quo in gegenwärtiger Instanz zur Sache selbst befunden und der Klage gemäß kostenfällig gegen die Beklagte erkannt werde. Sie führte dafür aus: a) Was die Zulässigkeit der Klage anlangt: Unter dem neuen Rechts- verhältnisse, welches nach Meinung des ersten Richters durch Vollziehung des 8 9 des besagten Vertrages erst geschaffen werden solle, könne nur das Verhältniß zwischen Staat und Obligationsinhabern gedacht sein; denn das Verhältniß zwischen der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft und den Obliga- tionsinhabern sei schon vorhanden. Der Klagegrund sei aber das zwischen den Letzteren und der Ersteren aus dem Darlehns-

vertrage entsprungene Rechtsverhältniß, und der Vertrag vom 7. Dezember 1881 komme bei der Klage nur insofern in Be- tracht, als nach der Ansicht der Klägerin seine Bestimmungen eine Verletzung der aus dem Darlehnsvertrage ihr zustehenden Rechte zur Folge habe. Die Klage sei gegen die König!. Eisenbahn-Direktion nicht blos als Vertreterin der Bergisch- Märkischen Eisenbahngesellschaft, sondern auch als Vertreterin des Preußischen Fiskus deshalb erhoben worden, weil die Klägerin sich gegenüber der in dem Vertrage in Aussicht ge- nommenen selbstschuldnerischen Uebernahme der Prioritätsobli- gationen durch den Staat habe sichern und für diesen Fall auch den Fiskris durch das von ihr erstrittene Urtheil habe ge- bunden wissen wollen. Hiernach erscheine Alles, was das Ur- theil a quo gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage anführe, als hinfällig. Denn es sei offensichtlich, daß die Klägerin auch ein rechtliches Interesse daran habe, daß alsbald und bevor die ihre Rechte verletzenden Bestimmungen des § 9 ihre Aus- führung gefunden hätten, beide Beklagte durch Richterspruch genöthigt würden, das zwischen ihr als Darlehnsgläubigerin und der Eisenbahngesellschaft als Darlehnsschuldnerin bestehende Rechtsverhältniß und dessen Inhalt gemäß der in der Klage begehrten richterlichen Feststellung anzuerkennen und der in dem Vertrage vereinbarten Maßnahmen, soweit dadurch die Rechte der Klägerin beeinträchtigt würden, sich zu enthalten. Dies Interesse trete zugleich insofern hervor, als, wie von der Gegen- seite nicht bestritten werde, gegenwärtig der Nominalwerth den Courswerth der Obligationen übersteige, so daß die Klägerin voraussichtlich bei Ausübung ihres Rechtes auf sofortige Tilgung ihrer Forderung bei Auflösung und Liquidation der Eisenbahn- gesellschaft mit dem Empfange des Nominalwerthes einen Ver- mögensvortheil realisiren könne. Es müsse somit und zwar ohne Rückverweisung der Weiterverhandlung in die erste In- stanz auf die Sache selbst eingegangen werden, da der — übri- gens auch zu Unrecht von Amtswegen — durch den ersten Richter erhobene Einwand der Unzulässigkeit der Klage keine prozeßhindernde Einrede darstelle. b) Zur Sache selbst wiederholte Klägerin ihre in der Klage- schrift enthaltenen Ausführungen, im Wesentlichen dahin gehend: Aus der Abmachung im 8 9 des Vertrages ergebe sich, daß der Eigenthumserwerb der Bergisch-Märkischen Eisenbahn durch

den Staat und die Vertheilung des Kaufpreises an die Inhaber der Stammaktien ohne vorherige Rückzahlung der Prioritäts- obligationen und blos unter der Verpflichtung des Staates, die letzteren als Selbstschuldner zu übernehmen, erfolgen solle. Dies verstoße nicht allein gegen den allgemein anerkannten und in dem Wesen des obligatorischen Verhältnisses begründeten Rechts- satz, daß der Gläubiger sich einen anderen Schuldner nicht aufzwingen zu lassen brauche, sondern zugleich gegen die Vor- schrift des Art. 245 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches, wonach das Vermögen einer aufgelösten Aktiengesellschaft erst nach Tilgung ihrer Schulden unter die Aktionäre vertheilt werden dürfe. Auch die in 8 5 des Emissionsprivilegiums den Prio- ritätsgläubigern eingeräumten Vorrechte würden hierdurch be- einträchtigt. Die den Absatz 1 des Art. 245 beschränkenden Bestimmungen in Absatz 3 und Art. 202 Absatz 2 und 3 des Handelsgesetzbuches über die Behandlung „schwebender" Ver- bindlichkeiten bei Liquidation einer Aktiengesellschaft griffen unter- gebens nicht Platz, da diese Bezeichnung nur Verbindlichkeiten, die ihrer Existenz und Höhe nach ungewiß seien, umfasse, wenn der Gesetzgeber nicht dieselbe dem Staatscreditwesen, das die schwebenden Staatsschulden den consolidirten entgegensetze, ent- lehnt habe. Sollten aber die Prioritätsobligationen unter den Begriff der schwebenden Verbindlichkeiten fallen, so könne die Klägerin in Gemäßheit der letztbezogenen Gesetzesbestimmungen verlangen, daß die Vertheilung des Kaufpreises unter die Aktionäre nicht früher stattfinde, als bis der Betrag ihrer Forderung gerichtlich niedergelegt oder dafür angemeffene Sicher- heit bestellt sei, worauf der von ihr in zweiter Linie genom- mene Eventualantrag abziele. Weiter suchte die Klägerin in gegenwärtiger Instanz noch auszuführen, daß das ganze Vermögen der Eisenbahngesellschaft trotz der fakultativen Faffung des § 9 des Vertrages schon jetzt dem Staate übertragen und durch ihn auch bereits an die Aktionäre gelangt sei, so daß die sofortige Fälligkeit ihrer Forde- rung aus der Schlußbestimmung des Art 1188 des B. G.-B. resultire. Die Beklagte nahm mit der Erklärung, daß sie der Klägerin Recht und Interesse an der alsbaldigen Feststellung des in Rede stehenden Rechtsverhältnisses nicht bestreite und deshalb der Berufung einen Widerspruch nicht entgegensetze, den Antrag,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urtheiles zur Sache selbst zu erkennen und die Klage als unbegründet kostenfällig abzu- weisen. Sie schloß sich in ihren Ausführungen, was die Zu- lässigkeit der Feststellungsklage betrifft, den Argumentationen der Gegenseite an und hob, was die Sache selbst angeht, be- sonders hervor: Der mitverklagte Fiskus wolle seine Passiv- legitimation insofern nicht bestreiten, als er der Klägerin zu- gestehe, ihre durch das Emissionsprivilegium begründete und im 8 6 des Vertrages vom 7. Dezember 1881 ausdrücklich vorbehaltene Forderung mit den jenem Privilegium entsprechen- den Rechten gegen die Bergisch-Märkische Eisenbahngesellschaft auch ihm als Schuldübernehmer gegenüber geltend zu machen. Nur in diesem Umfange sei der Staat auch verpflichtet, im Falle der Auflösung der Eisenbahngesellschaft gemäß 8 9 des gedachten Vertrages die klägerische Forderung als Selbstschuldner zu übernehmen. Ein weitergehendes Recht habe die Klägerin so wenig gegen den Staat, wie gegen die Eisenbahngesellschaft, und könne deshalb auch nicht verlangen, daß die fragliche Schuld im Falle der Auflösung der Gesellschaft getilgt und erst nach Tilgung derselben die Liquidationsmasse vertheilt werde. Die Forderung der Klägerin aus ihren Prioritäts- obligationen sei, als durch den Amortisationsplan befristet, eine „schwebende" Verbindlichkeit und deshalb Art. 245 Absatz 3 und Art. 202 Absatz 2 und 3 des Handelsgesetzbuchs auf die- selbe anwendbar. Der allgemeine Sprachgebrauch und der Zusammenhang, in welchem die bezogenen Vorschriften mit anderen Bestimmungen des Handelsgesetzbuches und namentlich mit Art. 141 daselbst ständen, ergebe, daß dieselben unter „schwebenden" Verbindlichkeiten auch befristete Forderungen mit- verstanden wissen wollten. Die mit dem zweiten Eventual- antrage der Klägerin angerufenen Gesetzesbestimmungen fänden aber durch die Ausführung des mit der Klage angefochtenen Vertrages, wodurch der Staat an Stelle der Eisenbahngesell- schaft als Schuldner der Prioritätsobligationen eintrete, von selbst ihre Erledigung, wie dies aus den Vorschriften der §§ 7 und 8 der Hinterlegungsordnung über die Wirkungen der Hinterlegung folge; der besagte Antrag sei mithin gleichfalls unbegründet. Außerdem nahm die Beklagte noch auf 8 42 des Gesetzes über die Eisenbahnunternehmungen vom 3. November 1838

Bezug und suchte auch hieraus herzuleiten, daß die Klägerin nur die Uebernahme ihrer Prioritätsobligationen durch den Staat als Selbstschuldner beanspruchen könne. Das Oberlandesgericht hob das angefochtene Urtheil auf und wies, zur Sache selbst erkennend, die Klage ab aus folgenden Gründen: Dem erstinstanzlichen Urtheile ist zwar darin beizutreten, daß, obgleich von der Beklagten die Einrede der Unzulässigkeit der erhobenen Feststellungsklage nicht gemacht ist, vielmehr deren Statthaftigkeit ausdrücklich zugegeben wird, die Frage, ob im untergebenen Falle die prozessualen Voraussetzungen der Fest- stellungsklage vorliegen, durch den erkennenden Richter von Amtswegen zu prüfen ist. Diese Frage ist jedoch der Entscheidung des Urtheiles ent- gegen zu bejahen. Denn die Klage zielt nicht, wie der erste Richter voraussetzt, darauf ab, daß ein noch nicht existentes und erst durch den Eigenthumserwerb der Bergisch-Märkischen Eisenbahn durch den Staat, wie dieser in § 9 des zwischen demselben und der Eisenbahngesellschaft abgeschlossenen Vertrages vom 7. Dezember 1881 vorgesehen ist, in's Leben tretendes Rechtsverhältniß zwischen der Klägerin und dem Staate in der von der Elfteren begehrten Weise festgestellt werde. Die Klage hat vielmehr die Behauptung zur Grundlage, daß jener Ver- trag mit den Rechten unvereinbar sei, welche den Inhabern der Prioritätsobligationen III. Serie der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft, zu denen die Klägerin mit 300 Stück gehört, gemäß dem Allerhöchsten Privilegium vom 20. Oktober 1856, sowie nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die Rechte der Gläubiger bei Auf- lösung und Liquidation einer Aktiengesellschaft zustehen, woran sich der Klageanspruch knüpft, daß beiden Beklagten, sowohl der Bergisch-Märkischen Eisenbahngesellschaft, als dem Staate gegenüber festgestellt werde, daß dieselben, den entgegenstehenden Abmachungen des Vertrages ungeachtet, die Rechte der Klägerin zu respektiren und die bezüglichen Vorschriften des Handels- gesetzbuches einzuhalten hätten. Das Rechtsverhältniß, wovon es sich in der Klage handelt, ist also gewiß ein präsentes, in- dem dasselbe überhaupt schon durch die Emission der fraglichen

Prioritätsobligationen in Folge des Privilegiums vom 20. Oktober 1856 und speziell für die Klägerin durch die unbestrittenermaßen jedenfalls vor der Klage eingetretene Jnhaberschaft der Stücke worauf diese sich bezieht, in's Leben trat. Mit dem Abschlüsse des die der Klägerin ihrer Auffassung nach zustehenden Rechte bedrohenden Vertrages entstand demnach für dieselbe bei den möglicherweise an die Aufrechterhaltung oder Nichtaufrechter- haltung jener Rechte für sie sich knüpfenden vermögensrechtlichen Vortheilen beziehungsweise Nachtheilen, in welcher Hinsicht von ihr auch mit Recht auf den gegenwärtigen Cours der Obliga- tionen unter Pari Bezug genommen worden ist, das Interesse, alsbald und vor der vollständigen Ausführung des Vertrages die Contrahenten durch Richterspruch zu zwingen, jene Rechte anzuerkennen und sich der Vollziehung desselben in soweit zu enthalten, als die letzteren dadurch beeinträchtigt würden. Zu diesem Zwecke bot sich ihr die Feststellungsklage des § 231 der Civ.-Pr.-O. dar, deren Zulässigkeit für den untergebenen Fall daher keinem Zweifel unterliegt. Auf die über das Ziel der Klage hinausgehende und zu- gleich thatsächlich unbegründete Ausführung der Klägerin in gegenwärtiger Instanz, daß der Vertrag zwischen dem Staate und der Eisenbahngesellschaft als jetzt schon vollständig vollzogen angesehen werden müsse, welche wegen der subsidiären Natur der Feststellungsklage zur Unzulässigkeit derselben aus einem anderen Grunde führen würde, ist nicht näher einzugehen, da trotzdem die Klägerin an den Anträgen der Klageschrift festhält. Die Berechtigung der Klägerin, die Klage nicht blos gegen die Bergisch-Märkische Eisenbahngesellschaft, sondern auch gegen den Fiskus zu richten, ergibt sich schon aus dem Rechtsnach- folgeverhältnisse, welches durch den in Rede stehenden Vertrag zwischen dem Letzteren und der Ersteren begründet wird, und hat der Fiskus auch seine Passivlegitimation nicht bestritten, vielmehr ausdrücklich anerkannt. Hiernach war, der Berufung entsprechend, das erstinstanz- liche Urtheil aufzuheben und auf die Sache selbst einzugehen. Obgleich die Entscheidung des ersten Richters sich auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt, so hatte die Verweisung der Sache zur Weiterverhandlung in die erste Instanz nicht stattzufinden, da keiner der den 8 499 der Civ.-Pr.-O. be- schränkenden Ausnahmefälle des § 500 daselbst hier vorliegt. Archiv 74. Bd. Erste Abtheilung. 5

Insbesondere greift § 500 Nr. 2 und § 247 Nr. 2 der Civ.-Pr.-O. nicht Platz, da der durch den ersten Richter von Amtswegen aufgenommene und erörterte Einwanv sich nicht gegen die Zu- lässigkeit des Rechtsweges überhaupt, sondern gegen das Vor- handensein der speziell für die Zulässigkeit der Feststellungsklage nothwendigen prozessualen Voraussetzungen richtet, also der in der letztgedachten Gesetzesstelle vorgesehenen prozeßhindernden Einrede nicht gleichzustellen ist. Der Prinzipalantrag der Klägerin und der von ihr in erster Linie gestellte Eventualantrag gehen von der Voraussetzung aus, daß die auf Grund des Emissionsprivilegiums vertraglich und dem Amortisationsplan gemäß befristete Forderung der Prioritütsgläubiger durch den Uebergang der Bergisch-Märkischen Eisenbahn auf den Staat und die sich daran knüpfende Auf- lösung der Eisenbahngesellschaft sofort fällig werde, und daß daher die beklagte Eisenbahn-Direktion verpflichtet sei, die ver- schriebenen Kapitalbeträge als Vertreterin des Staates, falls dieser in Gemäßheit des § 9 des Vertrages vom 7. Dezember 1881 das Eigenthum der Eisenbahn erwirbt, oder doch jeden- falls als Liquidator der Eisenbahngesellschaft an die Prioritäts- gläubiger rückzuzahlen vor Vertheilung des von dem Staate zu zahlenden Kaufpreises an die Aktionäre. Der allgemeine Rechtssatz, worauf die Klägerin diese Anträge zunächst stützt, muß jedoch, wenn auch an sich richtig und aus dem Wesen der subjektiven Novation, als auf die persönliche Seite des Obligationsverhältnisses sich beziehend, folgend, zurücktreten vor den Spezialbestimmungen, welche das Handelsgesetzbuch über die mit der Auflösung einer Aktiengesellschaft eintretende Liqui- dation enthält, und kann es sich hier nur fragen, ob aus diesen Bestimmungen hervorgeht, daß die Auflösung einer Aktienge- sellschaft — abgesehen von dem hier nicht in Frage stehenden Falle des Konkurses — die sofortige Einforderbarkeit befristeter Forderungen gegen die Gesellschaft nach sich zieht. Der Wortlaut des Art. 245 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches, worauf die Klägerin sich hierbei lediglich bezieht, findet jedoch seine Schranke in den Bestimmungen der folgenden Absätze und insbesondere des Absatzes 3, der auf die „schwebenden" Verbindlichkeiten die für die Kommanditgesellschaften auf Aktien gegebenen Vorschriften in Absatz 2 und 3 des Art. 202 des Handelsgesetzbuches für anwendbar erklärt, aus welchen sich er-

gibt, daß der Betrag dieser Verbindlichkeiten, sofern nicht die Vertheilung des Gesellschaftsvermögens bis zu deren Erledigung ausgesetzt bleibt, gerichtlich niederzulegen oder den Gläubigern eine angemessene Sicherheit dafür zu bestellen ist. Die Klägerin hat zwar ausgestellt, daß die besagte Vorschrift unter „schwebenden" Verbindlichkeiten nicht jede vertraglich noch nicht einziehbare Schuld verstehe, sodann daß unter diese Be- zeichnung nur diejenigen Forderungen fielen, welche der Existenz oder Höhe nach ungewiß seien. Für diese Auslegung, welche dahin zielen würde, nur bedingte und nicht einfach betagte Verbindlichkeiten als „schwebende" anzusehen, liefert aber weder der allgemeine, noch der juristische Sprachgebrauch — schon die Römischen Rechtsquellen wenden den Ausdruck „pendere“ so- wohl auf den dies, als auf die eonäitio vor deren Eintritt an (I. 10 pr. Dig. 38,4) einen Anhaltspunkt. Am Aller- wenigsten kann mit der Klägerin angenommen werden, daß der Gesetzgeber damit den Sinn des dem Staatscreditwesen angehörigen terminus teeünieus „schwebende Schuld", „äette üottunte", habe verbinden wollen. Denn diese Bezeichnung ist eine allgemeine, sämmtliche möglicherweise in verschiedener Form und unter verschiedenen Modalitäten contrahirte Schulden um- fassend, zu deren Deckung, als durch voraussichtlich vorüber- gehende Bedürfnisse entstanden, vorläufig bestimmte nahe bevor- stehende Einnahmen — jedoch auch anderweite definitive Re- gulirung nicht ausgeschlossen — dienen sollen im Gegensatz zur consolidirten Renten- oder doch bleibenden und einem festen Tilgungsplane unterliegenden Staatsschuld (zu vergl. Handbuch der politischen Qekonomie, herausgegeben von Schönberg, zweiter Band Seite 434 ff). Nichts spricht dafür, und ist es wegen der unlogischen und unjuristischen Consequenzen, die daraus folgen würden, sogar undenkbar, daß der Gesetzgeber jene nur für das eigenartig gestaltete öffentliche Kreditwesen passende und auch begrifflich ziemlich schwankende Unterscheidung auf die pri- vatrechtlichen Verhältnisse der Aktiengesellschaften habe übertragen und dem gleichlautenden Ausdrucke in Art. 245 und 202 des Handelsgesetzbuchs die nämliche Bedeutung habe beilegen wollen. Zugleich ist aus der ursprünglichen Fassung in Vergleich mit der endgültigen Redaktion des Art. 202 und den Bemer- kungen, wozu die verschiedenen Abänderungsvorschläge bei den Verhandlungen der Commission zur Berathung des Handelsgesetz-

buches Veranlassung gegeben haben (Protokolle Seite 365—367), zu entnehmen, daß der Ausdruck „schwebende" Verbindlichkeiten als gleichbedeutend mit „laufenden" und „nicht liquiden" Ver- bindlichkeiten erachtet wurde, so daß durch denselben — neben den in dem besagten Artikel gleichgestellten streitigen Forde- rungen — alle diejenigen Verbindlichkeiten als umfaßt angesehen werden müssen, welche aus einem anderen ihrer vertrag- lichen Entstehung entsprechenden Grunde hinsichtlich ihrer Existenz und Höhe oder hinsichtlich der Zeit ihrer Einforder- barkeit ungewiß sind. Zu demselben Ergebnisse führt auch ein Vergleich der Art. 245 und 202 mit dem unter den Vorschriften über die Auf- lösung und Liquidation der offenen Handelsgesellschaft vor- kommenden Art. 141 des Handelsgesetzbuches, welcher, nachdem er in Absatz 1 bestimmt hat, daß die während der Liquidation entbehrlichen Gelder vorläufig unter die Gesellschafter vertheilt werden sollen, in seinem zweiten Absätze ausdrücklich besagt: „Zur Deckung von Schulden, welche erst später fällig werden, . . . sind die erforderlichen Gelder zurückzubehalten". Diese Vorschrift entspricht annähernd demjenigen, was jene Artikel hinsichtlich der schwebenden Verbindlichkeiten bei den Comman- ditgesellschaften auf Aktien und bei den Aktiengesellschaften vor- schreiben; jedenfalls geht daraus hervor, daß durch die Auf- lösung und Liquidation der offenen Handelsgesellschaft befristete Forderungen nicht fällig werden. Hätte aber nach der Absicht des Gesetzgebers bei den erstgenannten Gesellschaften das Gegen- theil eintreten sollen, so würde das Handelsgesetzbuch dies in der Fassung der hier in Frage stehenden Artikel oder an einer anderen Stelle der über jene Gesellschaften handelnden Vor- schriften gewiß zum klaren Ausdrucke gebracht haben, was nicht geschehen ist (zu vergl. Entscheidungen des Reichsoberhandels- gerichts Band XXIV Seite 247 ff., Entscheidungen des Reichs- gerichts Band IX Seite 14—15). Zur Widerlegung der Behauptung der Klägerin, daß durch die zwischen der Eisenbahngesellschaft und dem Staate verein- barte Uebernahme der Prioritätsschulden durch Letzteren auch die in den Emissionsbedingungen den Gläubigern bewilligten Vorrechte und insbesondere das Hypothekarrecht an der Ruhr- Sieg-Bahn beeinträchtigt werde, ist blos auf den in dieser

Schenkung. Widerruf wegen nachgeborener Kinder. Gewährleistung

Hinsicht in § 6, verbunden mit § 9 des Vertrages zu Gunsten der Gläubiger ausdrücklich stipulirten Vorbehalt zu verweisen. Der Prinzipal- und erste Eventualantrag der Klägerin ist mithin unbegründet, und finden, wie vorstehend ausgeführt, die Art. 245 Abs. 3 und 202 Abs. 2 und 3 des Handelsgesetz- buches hier Anwendung. Die Beklagte hat jedoch ganz zutreffend geltend gemacht, daß den darin gegebenen Vorschriften schon durch den Eintritt des Staats für die Prioritätsforderungen, der mit dem Eigenthumserwerb der Eisenbahn seinerseits ver- tragsmäßig stattfindet, nach den für die Wirkung der gericht- lichen Niederlegung maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen vollständig genügt werde. Denn, dient, wie aus den §§ 7 u. 8 der Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 hervorgeht, die gerichtliche Niederlegung nicht blos als Sicherstellung des hinterlegten Schuldbetrages, sondern geht das hinterlegte Geld in das Eigenthum des Staates über, so daß dieser an Stelle des ursprünglichen Schuldners allein noch für die Forderung haftet, so erfüllt der Staat dabei dem Gläubiger gegenüber nur die nämliche Funktion, welche ihm hier durch den Vertrag schon auferlegt ist. Auch der zweite Eventualantrag der Klägerin erweist sich demnach als unbegründet, ohne daß dafür mit der Beklagten auf Z 42 des Gesetzes vom 3. November 1838, dessen selbst nur mittelbare Anwendbarkeit auf den untergebenen Fall immer- hin zweifelhaft ist, rekurrirt zu werden braucht. Es war demnach so, wie geschehen, zu erkennen. II. Senat. Sitzung vom 26. Januar 1884. Rechtsanwälte: Bessel — Schilling.

Schenkung. — Widerruf wegen nachgeborener Kinder. — Gewährleistung. Die bei einer Schenkung kinderloser Eheleute an einen Dritten Seitens der Schenkgeber übernom- mene „solidarische Gewährleistung für Eigen- thumsrecht" enthält keine Garantieübernahme der mitschenkenden Ehefrau für den Fall, daß die Schenkung wegen nachgeborener Kinder des Ehe- mannes aus einer folgenden Ehe desselben wider- rufen werden sollte.

Grommes — Streicher. Durch Akt vor Notar Hilgers zu St. Vith vom 9. No- vember 1868 schenkten die damals kinderlosen Eheleute Georg Streicher und Angela geb. Schreiber, nachdem die Letztere vorher, nämlich durch Testament vom 17. September 1858, ihren genannten Ehemann zum Universalerben eingesetzt hatte, der Nichte der Ehefrau Streicher, der Angela Schreiber, späteren Ehefrau Joseph Grommes, eine in dem erwähnten Akte näher bezeichnete Mühle nebst zugehörigen Grundstücken. Die Eheleute Streicher erklärten hierbei, daß die frag!. Immobilien in ihrer Ehe erworben seien, und leisteten solidarisch für Eigenthums- recht, wie auch für völlige Freiheit von Hypotheken und Privi- legien Gewähr. Nachdem die Ehefrau Streicher am 29. Juli 1869 kinderlos gestorben war, schritt Georg Streicher zur zweiten Ehe, welche wiederum durch den Tod der Ehefrau nach kurzer Zeit aufgelöst wurde, ohne daß Kinder aus derselben vorhanden waren. In der hierauf eingegangenen dritten Ehe des Streicher mit Elisabeth Grethen wurde eine Tochter, Helene Streicher, geboren, welche Universalerbin ihres am 12. April 1883 ver- storbenen Vaters wurde. Diese erhob nunmehr gegen die Rechts- nachfolger der inzwischen verstorbenen Schenknehmerin, die Minorennen Grommes, Klage auf Rückerstattung der der Mutter derselben geschenkten Immobilien aus dem Grunde, weil die Schenkung durch die nach derselben erfolgte Geburt der Klägerin von Rechtswegen widerrufen sei. Die Immobilien seien in dem Schenkungsakte irrthümlich als ehelicher Acquest der Ehe- leute Streicher bezeichnet worden; sie seien in Wirklichkeit Sonder- gut des Ehemannes Streicher gewesen und daher auch an ihn allein zurückgefallen und auf seine Erbin, die Klägerin, über- gegangen. Die Beklagten erkannten als richtig an, daß die geschenkten Immobilien Sondergut des Georg Streicher gewesen seien, setzten aber der Klage die Einrede entgegen, daß die erste Ehefrau des Georg Streicher in dem Schenkungsakte vom 9. November 1868 der Schenknehmerin gegenüber die Gewährleistung für die Ent- ziehung des Eigenthums der fragl. Immobilien übernommen habe, daß diese Gewährleistungspflicht auf den Ehemann Streicher als den Universalerben seiner ersten Ehefrau übergegangen sei, und daß daher auch der als Klägerin auftretenden Rechtsnach-

folgerin des Georg Streicher der Satz: „quem de evictione tenet actio, etindem agentem repellit exceptio“ entgegenstehe. Das König!. Landgericht zu Aachen verurtheilte durch Urtheil vom 10. Oktober 1883 dem Klageanträge entsprechend die Beklagten zur Rückerstattung der Immobilien, indem es annahm, daß auf Grund des Art. 960 B. G--B. die Schenkung von Rechtswegen widerrufen und die aus dem Garantieversprechen der Ehefrau Streicher hergeleitete Einrede unbegründet fei. Die gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung wurde vom Oberlandesgericht verworfen aus folgenden Gründen: Es kann nicht bezweifelt werden, daß die durch den Akt vom 9. November 1868 gethätigte, ein Objekt des Sonderver- mögens des Georg Streicher betreffende Schenkung durch die nachträgliche Geburt der Helene Streicher, der Tochter des Schenkgebers, auf Grund des Art. 960 B. G.-B. von Rechts- wegen aufgehoben ist. Der Schenkgeber selbst hätte auch auf diesen Widerruf gemäß Art. 965 daselbst nicht verzichten können, und ebensowenig hätte er eine Garantie für die Rechtsbeständig- keit jenes Aktes trotz erfolgender Geburt ehelicher Kinder über- nehmen, beziehungsweise eine Verbindlichkeit zum Schadens- ersätze für den Fall, daß aus dem angeführten Grunde die Schenkung hinfällig würde, eingehen können. Daß ein Dritter dem Schenknehmer gegenüber die Garantie dafür übernehmen könne, daß ihm die Schenkung nicht wegen nachgeborener Kinder des Schenkgebers entzogen werde, ist zu- zugeben, und wenn die erste Ehefrau des Schenkgebers diese Garantie rechtsgültig übernommen hätte, so würde dieselbe Ver- pflichtung auf ihren Erben übergegangen sein und würde jetzt dessen Rechtsnachfolgerin, der die Schenkung widerrufenden Berufungsbeklagten, mit Recht entgegengehalten werden können. Allein es muß dem ersten Richter darin beigepflichtet werden, daß die erste Ehefrau des Schenkgebers eine derartige Garantie gar nicht übernommen hat, und daß daher die desfallsige der Klage entgegengesetzte Einrede unbegründet ist. Der Schenkungs- akt enthält in dieser Hinsicht nur die Erklärung der Eheleute Streicher, daß sie „solidarisch für Eigenthumsrecht, wie auch für völlige Freiheit von Hypotheken und Privilegien Gewähr leisten." Hierdurch ist blos die Haftung dafür ausgesprochen,

daß die Eheleute Streicher rechtlich über das Objekt der Schenkung als Eigenthümer verfügen können, und daß keine Störung der Schenknehmerin durch Dritte erfolgen werde. Dies ist offen- bar der alleinige Sinn jener fast in jedem notariellen Kaufakte wiederkehrenden Erklärung des Verkäufers, und man müßte den Worten Gewalt anthun, wenn man in denselben auch das Versprechen einer Schadloshaltung für den hier in Rede stehen- den Fall der Entziehung der Schenkung finden wollte. Um eine so weitgehende Garantieleistung zu konstruiren, müßte man doch annehmen, daß die Frau Streicher sich bewußt geworden sei, daß sie die Haftung für die Aufrechterhaltung der Schenkung auch mit Rücksicht auf den jetzt erfolgten Wider- ruf übernehme, was kaum denkbar ist, oder doch, daß sie für alle Fälle die Schenknehmerin habe schadlos halten wollen, wenn aus irgend einem Grunde die Schenkung nicht zu Recht bestehen sollte. Wenn aber selbst unterstellt werden könnte, daß die Frau Streicher eine solche Absicht gehabt habe, so würde diese dennoch durch die obige Wortfassung nicht zum Ausdrucke gebracht worden sein. Daß die Garantieübernahme nur jene beschränkte Bedeutung habe, muß um so mehr angenommen werden, als die Eheleute Streicher in dem Akte erklären, daß die fraglichen Realitäten in ihrer Ehe acquirirt seien, die Ehefrau Streicher also als Miteigenthümerin auftritt, so daß sie dieselbe Garantie für das wirklich vorhandene Eigenthumsrecht, gerade wie ihr Ehemann, übernimmt. Wenn weiterhin in dem Akte unter Nr. 3 der Bedingungen gesagt wird: „Die Schenkgeber übernehmen keinerlei Garantie, ins- besondere auch nicht für die angegebene Flächengröße, es soll vielmehr ein jedes etwaige Mehr- oder Minder- maß u. s. w." so beziehen sich diese Worte nach dem Zusammenhänge nur auf die Garantieleistung in Bezug auf die Beschaffenheit und die Eigenschaften der Sache, sind aber bedeutungslos für die Frage, wie weit die Garantieübernahme für den Fall der Entziehung der ganzen Schenkung gehe. Wollte man aber auch diesen Worten eine weitere Bedeutung beimeffen, so würde diese noch mehr zu Gunsten einer eingeschränkten Garantieübernahme sprechen.

Nutznießung des Vaters am Vermögen seiner minderjährigen Kinder. Kosten der Erziehung. Ueberschuß

Die von den Berufungsklägern angezogenen Urtheile der französischen Gerichtshöfe haben den Fall vor Augen, wo bei einer ähnlichen Schenkung von wirklich gütergemeinschaftlichem Vermögen die Frau „xour tonte espeee de troubles“ garan- tirt hatte, was dahin ausgelegt wurde, daß hiermit auch für den Widerruf wegen nachgeborener Kinder die Garantie über- nommen worden sei. Es mag dahin gestellt bleiben, ob diese Auslegung für richtig zu erachten, oder ob der Ausführung von Laurent, Band XII Nr. 395, beizustimmen ist, daß in der Entziehung der Schenkung wegen nachgeborener Kinder kein dm Angriff eines Dritten voraussetzender „trouble" im Sinne jener Stipulation zu finden sei. Jedenfalls hat jene Recht- sprechung für den vorliegenden Fall, wo eine so weitgehende Garantie nicht übernommen worden ist, keine Bedeutung. Die Berufung erscheint sonach unbegründet. III. Senat. Sitzung vom 30. Januar 1884. Rechtsanwälte: Schilling — Jonen.

Nutznießung ves Vaters am Vermögen seiner minderjährigen Kinder. — Kosten der Erziehung. — Uederschuß. Die nach Art. 384 B. G.-B. dem Vater bezw. dem Ueberlebenden der Eltern an dem Vermögen der minderjährigen Kinder zustehende Nutznießung (jouissanee) ist kein eigentlicher an den einzelnen Vermögensobjekten bestehender Nießbrauch (nsn- kruit), sondern nur ein Recht auf den Bezug der Einkünfte aus dem jeweiligen Vermögen der Kinder. Der überlebende Vater hat, wenn statt seiner ein Anderer zum Vormunde der Kinder bestellt ist, nicht das Recht, die Verwaltung des Vermögens der Kinder zu führen und die Einkünfte aus demselben selbst zu erheben, sondern kann nur vom Vor- munde die Auszahlung des nach Abzug der Er- ziehungskosten verbleibenden Ueberschusses ver- langen. L. — R. u. Gen. Der vermögenslose Kellner L. heirathete im Jahre 1868 die Tochter des wohlhabenden Gasthofsbesitzers Hermann Joseph R.

zu E. und brachte durch unordentliche Wirthschaft das mütter- liche Vermögen seiner Frau im Betrage von ungefähr 45 000 Mark in wenigen Jahren durch. Aus dieser Ehe gingen 4 Kinder hervor. Nach dem im Jahre 1872 erfolgten Tode seiner Frau erklärte L. vor dem vormundschaftlichen Gerichte, daß seine Kinder von ihrem Großvater noch ein bedeutendes Vermögen zu erwarten hätten, daß er sich nicht im Stände fühle, dasselbe ordentlich zu verwalten, und daß er deßhalb auf die Vor- mundschaft über seine Kinder verzichte. Es wurde darauf der Bruder der verstorbenen Mutter, Hermann Joseph R. suu., zum Vormunde der Kinder bestellt. Im Jahre 1880 starb Hermann Joseph R. sen. mit Hinterlassung seines genannten Sohnes und der Kinder L. als einzigen Jntestaterben. Der Erblasser hatte durch ein eigenhändiges Testament vom 10. Oktober 1875 sein Vermögen unter seine genannten Erben in der Weise ver- theilt, daß sein Sohn ein zum Nachlasse gehöriges Landgut, die Kinder L. das gesammte übrige Vermögen, wozu auch noch weitere Immobilien gehörten, erhielten. Trotz dieser vorliegen- den väterlichen Theilung wurde unter Nichtbeachtung derselben eine neue Theilung zwischen dem Vormunde und den Kindern L., welche hierbei durch den zu ihrem Pfleger ernannten Carl W. vertreten wurden, durch Vertrag vom 12. Januar 1881 unter Genehmigung des Vormundschaftsgerichts in der Weise abge- schlossen, daß die sämmtlichen vorhandenen Immobilien dem Hermann Joseph R., den Kindern L. dagegen nur Kapitalien und Werthpapiere zugewiesen wurden. Dieses den Kindern zugewiesene Vermögen wurde allein von dem Vormunde Her- mann Joseph R. verwaltet, welcher auch die Erziehung der Kinder leitete. — Der Vater der Kinder L. erhob nun unter Bezugnahme auf den Art. 384 B. G.-B. gegen den Hermann Joseph R. in eigenem Namen und als Vormund der Kinder des Klägers, sowie gegen den Pfleger Carl W. Klage zum Königl. Landgerichte zu Aachen mit dem Anträge, zu erkennen: I. daß der Nachlaß des Hermann Joseph R. unter den Kindern L. und deren Vormunde in der Art getheilt sei, wie es in dem Testamente vom 10. Oktober 1875 an- geordnet worden, II. daß der Theilungsakt vom 12. Januar 1881 dem Kläger gegenüber wirkungslos sei, demnach die Beklagten zu ver- urtheilen, die den Kindern zugehörigen Vermögensstücke

dem Kläger als Nutznießer des Vermögens seiner Kinder auszuliefern, III. eventuell die Beklagten zu verurtheilen, das durch den Theilungsvertrag vom 12. Januar 1881 den Kindern zugewiesene Vermögen dem Kläger als Nutznießer aus- zuantworten, IV. weiter eventuell den Kläger für berechtigt zu erklären, die Nutzungen des den Minderjährigen L. zugewiesenen Ver- mögens bis zum 18. Lebensjahre derselben zu erheben und unter Aufsicht des Vormundes der Minorennen be- züglich der Erfüllung der nach Art. 385 B. G.-B. dem Kläger obliegenden Verpflichtungen über diese Nutzungen frei zu verfügen, V. äußerst eventuell die Beklagten zu verurtheilen, aus den Einkünften des Vermögens der Minderjährigen dem Kläger eine angemessene Summe, nämlich mindestens Vs der Einkünfte, zu bezahlen und zwar für die Zeit seit dem Tode des Hermann Joseph R. bis zur Rechts- kraft des Urtheils sofort, für die spätere Zeit in monat- lichen Raten. Die Beklagten beantragten die Abweisung sämmtlicher An- träge des Klägers, indem sie aufstellten, daß der Kläger kein Recht habe, die Theilung vom 12. Januar 1881 anzufechten, daß sein väterliches Nutznießungsrecht sich auf den Ueberschuß beschränke, welcher von den Einkünften der Kinder L. nach Be- streitung der Erziehungskosten übrig bleibe, daß aber ein solcher Ueberschuß nicht vorhanden sei, weil die ca. 2500 Mark be- tragenden Einkünfte auf die Erziehung der Kinder verwendet werden müßten. Das Königl. Landgericht zu Aachen wies durch Urtheil vom 21. April 1881 die Klage ab, indem es im Wesentlichen den Gründen der Beklagten beitrat. Auf die vom Kläger gegen dieses Urtheil eingelegte Beru- fung hat das Oberlandcsgericht zu V des Klageantrages die Berufungsbeklagten verurtheilt, dem Berufungskläger aus den Einkünften seiner Kinder bis zum vollendeten 18. Lebensjahre derselben jährlich 300 Mark zu zahlen, im Uebrigen aber die Berufung verworfen aus folgenden Gründen: Was die Anträge I und II des Berufungsklägers betrifft,

so sind sie auf die rechtliche Anschauung gestützt, daß der Erb- lasser Hermann Joseph R. durch sein nicht angefochtenes Testa- ment vom 10. Oktober 1875 eine rechtsgültige Theilung seines Vermögens unter seine Kinder bezw. Enkel vorgenommen habe, daß der Berufungskläger, da er zufolge Art. 384 B. G.-B. den gesetzlichen Nießbrauch am Vermögen seiner minderjährigen Kinder habe, mit dem Tode des Erblassers diesen Nießbrauch an den bestimmten Vermögenstheilen, welche den Kindern auf Grund jener Theilung zugefallen seien, erworben habe, und daß ihm das so erworbene Recht durch eine spätere anderweitig voll- zogene Theilung nicht wieder genommen werden könne. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Testament des Her- mann Joseph R. eine rechtsgültige elterliche Theilung im Sinne der Art. 1075 ff. B. G.-B. enthält. Wenn dies auch als richtig anzunehmen sein sollte, würde dennoch der Berufungskläger die später unter Genehmigung des vormundschaftlichen Gerichts voll- zogene anderweitige Theilung des Vermögens des Erblassers auch als für sich verbindlich anerkennen müssen, und sein Nutzungs- recht würde sich nur auf die in dieser Theilung den Kindern eigenthümlich zugewiesenen Objekte beziehen. Es ist nämlich festzuhalten, daß der dem Vater in Art. 384 cit. zugewiesene Genuß (jouissance) an dem Vermögen seiner minderjährigen Kinder, wenngleich er in den Art. 601 und 389 das. auch „usutruit" genannt wird, kein eigentliches Nießbrauchs- recht mit allen sich daran knüpfenden Konsequenzen, sondern nur ein Recht auf den Bezug der Revenüen aus dem Vermögen der Kinder darstellt. Dieses Recht ruht also nicht als ein ding- liches auf den einzelnen Vermögensobjekten, so daß es auch bestehen bliebe, wenn diese Objekte dem Eigenthume nach in eine andere Hand übergehen. Vielmehr erstreckt sich dasselbe stets nur auf das jeweilige Vermögen der Kinder, und wie es bei einer Vermehrung dieses Vermögens sich auch auf die neu erworbenen Objekte erstreckt, so erlischt es in Ansehung der- jenigen Objekte, welche in legaler Weise aus dem Vermögen der Kinder ausscheiden. Daß dies die rechtliche Bedeutung jener „jouissance“ ist, ergibt sich aus der Entstehung derselben und der darauf bezüg- lichen Vorschriften des 6oäs oivil. Diese Vorschriften haben ihre Quelle in dem früheren Gewohnheitsrechte vieler Gegenden Frankreichs und speziell in dem nach diesem Gewohnheitsrechte

bestehenden Institute der „garde noble“, welches dem lieber» lebenden der Eltern das Recht verlieh, die Revenüen des von dem Vorverstorbenen ererbten Vermögens seiner minderjährigen Kinder zu genießen gegen die Verpflichtung, diese Kinder zu er- ziehen. Im Bürgerlichen Gesetzbuche ist zwar das in Rede stehende den Eltern gewährte Recht mit einzelnen, dem römisch- rechtlichen Nießbrauche entnommenen Grundsätzen untermischt worden; es ist aber in Bezug auf seinen ganzen Charakter aus dem früheren Gewohnheitsrechte zu erklären. Hiernach besteht dasselbe nicht in einem von dem Eigenthume losgelösten selbst- ständigen dinglichen Rechte, sondern ist zu vergleichen mit dem Nutzungsrechte, welches bei bestehender Gütergemeinschaft der Ehemann an dem Sondervermögen seiner Frau hat, und welches ebenfalls lediglich in der Befugniß besteht, die Früchte, Zinsen und Gefälle dieses Vermögens zu beziehen (Art. 1401 Nr. 2 B. G.-B.). Sobald ein Gegenstand dieses Sondervermögens in gesetzlich zulässiger Weise aus dem Eigenthum der Frau aus- scheidet, z. B. in Folge eines von derselben mit gerichtlicher Ermächtigung (Art. 219 eit.) abgeschlossenen Verkaufes, hört das Nutzungsrecht des Mannes an diesem Gegenstände auf. Vgl. Laurent, t. IY. Nr. 322 ff.; Aubry & Rau,t. YI. § 550 bis; Demolombe, t. YI, Nr, 459 ff., insbesondere Nr. 527 pag. 414; Proudhon, traite des droits d’usufruit etc., t. I. Nr. 123 ff. Demnach ist der Berufungskläger nicht berechtigt, sein gesetz- liches Nutzungsrecht an denjenigen Vermögensobjekten geltend zu machen, welche durch die in dem Testamente vom 10. Oktober 1875 angeordnete Theilung seinen Kindern zugefallen sein mochten, aber durch die spätere Theilung dem Hermann Joseph R. jun. eigenthümlich überwiesen sind. Diese letztere Theilung ist von den Eigenthümern des Vermögens in gesetzlich gültiger Weise vollzogen. Der Berufungskläger hatte als bloßer Nutzungs- berechtigter an dem Antheile seiner Kinder dabei nicht mitzu- sprechen, und nach dieser Theilung erstreckt sich sein Nutzungs- recht nur auf diejenigen Objekte, welche durch dieselbe seinen Kindern zugewiesen worden sind. Die Anträge I und II sind daher unbegründet. Mit den Anträgen III und IY wird die Herausgabe des gegenwärtigen Vermögens der Kinder verlangt, bezw. die Be- rechtigung in Anspruch genommen, dieNutzungen dieses Vermögens

zu erheben und über dieselben, vorbehaltlich der Konkurrenz des Vormundes rücksichtlich der Wahrung der Bestimmung des Art. 385 cit., frei zu verfügen. Diese Anträge sind ebenfalls für ungerechtfertigt zu erachten, weil der Berufungskläger die Vormundschaft über seine Kinder nicht führt, sondern auf die- selbe verzichtet hat. Es ist allerdings richtig, daß der Berufungs- kläger dadurch, daß er auf die gesetzliche Vormundschaft über seine Kinder (Vorm.-O. vom 5. Juli 1875 § 95) verzichtet hat, nicht die Nutznießung an deren Vermögen uerloren hat. Aber die Verwaltung dieses Vermögens ist dadurch von der Nutznießung getrennt worden. Diese Verwaltung ist lediglich ein Attribut der Vormundschaft (§ 27 cit.) und keineswegs ein aus der väterlichen Gewalt fließendes Recht, von welchem an- genommen werden könnte, daß es trotz der Abgabe der Vor- mundschaft bei dem Vater verblieben wäre. Es beschränkt sich daher das Nutznießungsrecht des Berufungs- klägers auf den Anspruch, daß ihm die Nutzungen, soweit sie nicht durch die Last der Erziehung der Kinder absorbirt werden, ausgeantwortet werden. Die Erhebung der Nutzungen selbst gehört mit zur Verwaltung des Kapitalvermögens, welche der Vormund zu führen hat, und welche der Berufungskläger nicht für sich beanspruchen kann, ebensowenig, wie die Herausgabe und den Besitz des Kapitalvermögens selbst. Es kann sich daher nur noch fragen, inwiefern der An- trag V des Berufungsklägers begründet ist. In dieser Beziehung ist bereits erwähnt, daß der Berufungs- kläger nur einen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses hat, welcher von den Einkünften nach Bestreitung der Erziehungs- kosten der Kinder verbleibt, weil das Gesetz (Art. 385 B. G.-B.) das Nutzungsrecht des Vaters mit der davon untrennbaren Last der Unterhaltung und Erziehung der Kinder beschwert hat. Thatsächlich wird im vorliegenden Falle die Erziehung der Kinder lediglich vom Vormunde geleitet. Es ist jedoch zu erwägen, daß das Recht der Erziehung, solange der Vater lebt, nicht lediglich dem Vormunde zufällt, sondern als ein Attribut der dem Vater verbliebenen väterlichen Gewalt angesehen werden muß, und daß der Vater bei der Frage, in welcher Weise die Erziehung der Kinder geleitet, und welcher Betrag von den Ein- künften der Kinder auf ihre Erziehung verwendet werden soll, verlangen kann, gehört zu werden. Untergebens, wo nicht über

Cession. Garantieleistung für die Güte der Forderung. Weitere Cession

das Erziehungsrecht selbst, sondern nur über die Frage, wie viel der vorerwähnte Ueberschuß zu betragen habe, Streit unter den Parteien besteht, ist es Sache des erkennenden Gerichts, mit Rücksicht auf den Stand und das Vermögen der Kinder L. einerseits und die dem Vater verbliebenen und auch zu seinem persönlichen Vortheile mit verwendbare Nutznießung andererseits die Summe zu bestimmen, welche angemessen auf die Erziehung der Kinder zu verwenden ist. Nach der Erklärung der Berufungsbeklagten in der Klage- beantwortung vom 24. Mai 1882 betragen die Einkünfte der Kinder L. 2494 Mark 50 Psg. jährlich. Hiervon sind auf jeden Fall 300 Mark jährlich an den Berufungskläger abzu- geben, weil die dann verbleibende Summe nach den oben er- örterten Gesichtspunkten für ausreichend und angemessen erachtet werden muß, um die Erziehung der vier Kinder zu bestreiten. Sollten die Verhältnisse, welche gegenwärtig für die Bestim- mung des dem Berufungskläger zu gewährenden Ueberschusses maßgebend erscheinen, sich in erheblichem Maße ändern, so würde die gegenwärtige Entscheidung einer zukünftigen anderweitigen Festsetzung nicht entgegenstehen. III. Senat. Sitzung vom 13. Februar 1884. Rechtsanwälte: Capellmann — Schilling.

Cesston. — Garantieleistung für die Güte der Forderung. — Weitere Cesfion. Das Recht des Cessionars aus dem ihm vom Ceden- ten gegebenen Versprechen der Garantieleistung für die Güte der cedirten Forderung geht bei einer weiteren Cession dieser Forderung Mangels einer ausdrücklichen Uebertragung desselben nicht ohne Weiteres auf den neuen Erwerber der Forderung über. Lazarus — Heintges. Durch notariellen Vertrag vom 9. März 1876 verkauften die Eheleute Heintges eine in Düsseldorf gelegene Baustelle an den Schreinermeister Hennen. Von dem Kaufpreise blieb ein Betrag von 8250 Mark, welcher vom 1. November 1876 an verzinst werden sollte, als Hypothek auf dem Grundstücke stehen.

Diese Forderung wurde am 7. Dezember 1876 von den Ehe- leuten Heintges an den Rentner Schiefer cedirt, wobei die genannten Cedenten die Solidarverbindlichkeit zur vollständigen Gewährleistung für den sicheren Eingang der cedirten Forderung nebst Zinsen und Kosten, sowie für die gegenwärtige und zu- künftige Zahlungsfähigkeit des Schuldners Hennen übernahmen und am Schluffe der betreffenden Urkunde nochmals erklärten, daß sie sich solidarisch verpflichteten, die fragl. Restkaufsumme für den Fall, daß dieselbe nicht gleich nach Ablauf der halb- jährigen Kündigungsfrist eingehen sollte, ohne Jnverzugsetzung gegen Retro-Cession zu zahlen. Demnächst ging die erwähnte Forderung von dem Schiefer auf dessen Erben, von Letzterem durch Cession vom 10. Dezember 1878 an die Wittwe Schiefer und von dieser durch weitere Cession vom 17. Dezember 1878 an die Eheleute Schmidt über. Von den Letzteren wurde sie durch notariellen Akt vom 26. März 1879 dem Kaufmanne Simon Lazarus zu Düsseldorf abgetreten. Bei allen diesen Cessionen, von der des Schiefer an gerechnet, war von dem Rechte gegen die Eheleute Heintges keine Erwähnung geschehen. Dies war für Lazarus Veranlassung, sich nachträglich, am 27. Mai 1881, von den Eheleuten Schmidt unter Bezugnahme auf den oben erwähnten Akt vom 7. Dezember 1876 alle Rechte gegen die Eheleute Heintges, insbesondere das Recht auf Ein- forderung des Ausfalles, welchen er in dem Rangordnungs- verfahren, betreffend die Vertheilung des Kaufpreises für das inzwischen subhastirte Grundstück, erleiden möchte, übertragen zu lassen. In diesem Collokationsversahren war Lazarus an dritter Stelle angewiesen, und ergab sich, daß er mit einer Summe von 4437 Mark 82 Pfg. definitiv ausfiel. Derselbe erhob darauf gegen die Eheleute Heintges beim König!. Land- gerichte zu Düsseldorf Klage auf Zahlung dieser Summe nebst 5 Prozent Zinsen vom 10. Dezember 1881 an gerechnet, welche er auf die erwähnten Cessionen und darauf, daß die Beklagten durch ihre Erklärungen bei der Cession vom 7. Dezember 1876 Solidarbürgen für die fragl. Schuld geworden seien, stützte. Das Landgericht verurtheilte die Beklagten durch Urtheil vom 13. Juni 1883 dem Klageanträge gemäß. Auf die gegen dieses Urtheil von den Beklagten eingelegte Berufung wurde jedoch unter Aushebung des Urtheiles die Klage abgewiesen aus folgenden

— 81 — Gründen: Dem ersten Richter kann in der entscheidenden Annahme, daß die Gewährleistung für die Güte der Forderung deren Zubehörung und nach Art. 1692 B. G.-B. durch die Cession vom 26. März 1879 auf den Kläger Lazarus übergegangen sei, nicht beigetreten werden. Die nach den Art. 1694 ff. B. G.-B. übernommene Gewährleistung für die Güte der Forde- rung ist keine Bürgschaft, sondern ein von dem Cedenten abgegebenes Versprechen auf Schadloshaltung des Ceffionars für einen etwa eintretenden Verlust (vgl. Rhein. Archiv Bd. 44 Abth. I S. 185 und S. 193, Inurent droit civil t. 24 Nr. 563 p. 554). Folglich soll die Gewährleistung nach der muthmaßlichen Absicht der Vertragschließenden nicht die cedirte Forderung sicher stellen, sondern den Cessionar gegen die aus dem Ceffionsvertrage etwa entstehenden Nachtheile schützen. Eine derartige Uebereinkunft bezieht sich nicht auf Rechte gegen den debitor cessus und erscheint als ein selbständiger Vertrag. Wie eine Uebereinkunft, Inhalts deren der Verkäufer für gewisse Eigenschaften der verkauften Sache Gewähr leistet, ohne aus- drückliche Uebereinkunft auf den Erwerber nicht übergeht, eben- so verhält es sich mit der hier in Rede stehenden Gewährleistung. Dieselbe bedarf der ausdrücklichen Uebertragung. Diese Rechts- ansicht ist in dem Gebiete des Gemeinen Rechts durch die Urtheile der höchsten Gerichtshöfe anerkannt (vgl. Seufferts Archiv Bd. 25 S. 152, Bd. 28 S. 359 und die dort ange- führten Schriftsteller). In dem Gebiete des Rheinischen Rechts hat die Gewährleistung für die Güte der Forderung im Allge- meinen dieselbe rechtliche Natur, aus welchem Grunde die An- wendung derselben Grundsätze keinem Bedenken unterliegt. Es folgt hieraus, daß der Kläger die Rechte aus der von den Beklagten übernommenen Gewährleistung Mangels einer Ueber- einkunft durch den Cessionsvertrag vom 26. März 1879 nicht übertragen erhalten hat. Da die Eheleute Schmidt dem Kläger zwar durch einen späteren Vertrag vom 27. Mai 1881 die Rechte gegen die Beklagten abgetreten, aber von ihrem Rechts- vorgänger durch ihre Cession diese Rechte nicht erworben haben, so fehlt das erforderliche Bindeglied zur Uebertragung der Ver- bindlichkeit, und es stellt sich, ohne daß es auf die von den Beklagten gemachten weiteren Angriffe noch ankommen könnte, dieser zuletzt erwähnte Akt als bedeutungslos dar. II. Senat. Sitzung vom 23. Februar 1884. Rechtsanwälte: Rieth — Trimborn. Archiv 74. Bd. Erste Abtheilung

Fenster. Dienstbarkeit. Ersitzung. Baubeschränkung

Fenster. — Dienstbarkeit. — Ersitzung. — Baubeschränkung. Der dreißigjährige Besitz von Fenstern in der nicht gemeinschaftlichen Mauer, welche den Bestimmungen der Art. 676 und 677 des B. G.-B. nicht entsprechen, begründet nicht blos die Freiheit des Eigenthums von den gesetzlichen Beschränkungen dieser Artikel, sondern eine auf dem Nachbargrundstücke lastende Dienstbarkeit der Baubeschränkung.*) Salomon — Weigand. Gründe des Urtheiles: Anlangend die Sache selbst, so hat der erste Richter seine die Klage abweisende Entscheidung im Wesentlichen darauf ge- stützt, daß Fenster, welche in einer das Nachbar-Eigenthum berührenden nicht gemeinschaftlichen Mauer angebracht sind, auch dann verbaut werden können, wenn dieselben den in den Art. 676 und 677 des B. G.-B. enthaltenen Vorschriften zu- wider eingerichtet sind, und diese Einrichtung seit länger als dreißig Jahren bestanden hat. Dieser Ansicht, welche auch wiederholt in der Rechtsprechung, namentlich der rheinischen Gerichte aufgestellt worden ist, kann indessen nicht beigepflichtet werden. Die in den bezogenen Artikeln nach dem Vorbilde der coutume de Paris eingeführten Beschränkungen sind, wie auch in der Entscheidung des vormaligen Reichsoberhandelsgerichts vom 15.Oktober1875(Entscheidungen Bd.18.S.249) in Ueber- einstimmung mit den Ausführungen von Paurent (Bd. VIII Nr. 59) hervorgehoben worden ist, nicht als Servituten — wenn auch in dem Gesetzbuche unter dieser Rubrik aufgeführt —, sondern lediglich als Begrenzungen des Eigenthums auf- zufassen, welche im Interesse des Gemeinwohls und der nach- barlichen Verhältnisse nothwendig erschienen. Ueberschreitet der Eigenthümer diese Grenze, so greift er damit in die Rechte des Nachbars ein und nimmt dadurch für sein Eigenthum gegen- über dem nachbarlichen eine Dienstbarkeit in Anspruch. Daß das Recht zur Anlage eines an sich gesetzwidrigen * Die frühere Rechtsprechung des Rhein. Appellationsgerichtshofes hatte sich im entgegengesetzten Sinne fixirt. Vgl. Archiv 69. I. 86: 68. I. 40; 57. I. 135: 60. II. A. 8.

Fensters durch Vertrag erworben werden kann, und es in solchem Falle dem Nachbar benommen wird, das Licht und die Aussicht, welche durch die Anlage des Fensters gewonnen wer- den, durch Bauten auf seinem Grund und Boden zu zerstören oder zu schmälern, ist weder in der Doktrin, noch in der Praxis bestritten. Ebensowenig kann es einem gegründeten Bedenken unterliegen, daß eine solche Servitut mit der nämlichen Wirkung auch im Wege der dreißigjährigen Verjährung erworben wer- den kann, da, wie auch in der citirten Entscheidung ausgeführt wird, der Art. 688 des B. G.-B. die Aussichtsrechte als con- tinuirliche Servituten bezeichnet, und der Art. 689 die Fenster zu denjenigen apparenten Anlagen rechnet, durch welche sich eine Dienstbarkeit ankündigt, somit alle Voraussetzungen vor- liegen, unter denen nach Art. 690 eine Servitut auch durch Verjährung erworben werden kann. Die in der rheinischen Judikatur mehrfach adoptirte Mei- nung, welcher sich auch der erste Richter angeschlossen hat, daß in einem derartigen Falle das durch die Verjährung er- worbene Recht sich nach dem Satze: tantum possessum, tan- tum xraosorixtum nur auf den Besitz der Fenster als solchen beschränke und das Recht des Nachbars, durch Baulichkeiten dem Eigenthümer das Licht und die Aussicht wieder zu entziehen, nicht ausschließe, widerspricht dem Wesen einer solchen Servitut, indem mit derselben weniger die Anlage eines Fensters, als die Verschaffung von Licht, Luft und Aussicht intendirt wird, und das Fenster dabei nur die Anlage ist, durch welche dieser Zweck erreicht und das in Anspruch genommene Recht ange- zeigt werden soll (vgl. iOauront Bd. VIII Nr. 61.). Durch das Ortsbesichtigungsprotokoll vom 8. Februar 1882 ist nun festgestellt, daß das eine der in Rede stehenden Fenster — mit einer Höhe von 0,70 M., einer Breite von 0,54 M. und 2 Scheiben — 1,70 Meter, und daß das andere — mit einer Höhe von 0,52 M., einer Breite von 0,35 M. und einer Scheibe — 1,90 Meter von dem Fußboden entfernt ist, daß beide Fenster nach Innen geöffnet werden können und weder mit Traillen, noch mit sonstigen Vergitte- rungen versehen sind. Daß die Fenster ohne Traillen und ohne sonstige Vergitterungen 30 Jahre vor Anfang des im Jahre 1880 begonnenen Neubaues des Beklagten bestanden haben, ist von dem Letzteren in dieser Instanz zugegeben wor-

den. Dasselbe ist aber auch nach dem Ergebnisse der Beweis- verhandlungen in dieser Instanz in Bezug auf das Oeffnen der Fenster anzunehmen, da, wie aus den bestimmt gehaltenen Aussagen der Zeugen Müller und Eiseln hervorgeht, seit 1844 bis 1877 beide Fenster zum Oeffnen eingerichtet waren und auch während dieser Zeit geöffnet worden sind, der Zeuge Lenis ferner bekundet, daß dieses auch im Jahre 1880 der Fall gewesen sei, und hiernach die Vermuthung dafür spricht, daß die Fenster in dem nämlichen Zustande sich auch in den Jahren 1877 bis 1880 befunden haben, vergl. Art. 2234 des B-G--B. Dem gegenüber läßt sich auf die Dcpo- sitionen der übrigen Zeugen, welche nicht wissen oder sich nicht erinnern, daß diese Einrichtung an den Fenstern in den frühe- ren Jahren vorhanden gewesen sei, kein Gewicht legen. Ebenso ist von dem ferneren in der letzten mündlichen Verhandlung noch gestellten und zum Sitzungsprotokolle vom 8. März 1882 genommenen Beweisantrage der Beklagten abzusehen, da die darin zum Beweise verstellte Behauptung, daß im Jahre 1856 nur eins der fraglichen Fenster habe geöffnet werden können, während dieses bei dem anderen nicht der Fall gewesen sei, durch die Depositionen der Zeugen Müller und Eiseln bereits vollständig widerlegt und die Entfernung der beiden Fenster von dem Fußboden schon durch das Ortsbesichtigungsprotokoll konstatirt worden ist. Wenn nun auch den Ausführungen der Beklagten darin beizutreten ist, daß Fenster und Lichtöffnungen, welche in der einen oder anderen Weise nicht den Vorschriften der Art. 676 und 677 des B. G.-B. entsprechen, nicht schon um des- willen den Charakter einer Servitut annehmen und als Aus- sichtsfenster im Sinne des Art. 678 zu erachten sind, so kann es jedoch in dem untergebenem Falle im Hinblick darauf, daß bei Anlegung der Fenster keine der in den Art. 676 und 677 vorgeschriebenen Bedingungen mit Ausnahme der Entfernung eines Fensters von dem Fußboden beachtet worden sind, und sich in dem betreffenden Raume andere Fenster, als die in Frage stehenden nicht befinden, nicht zweifelhaft erscheinen, daß der Kläger oder dessen Vorbesitzer die Fenster nur in der Ab- sicht angelegt hat, um sich dadurch nicht allein Licht, sondern auch Luft und Aussicht zu verschaffen, und dieselben auch die- sem Zwecke in der That entsprochen haben. Der Umstand,

Wechsel. Acceptant. Verpflichtung zur Zinsenzahlung

daß bei der festgestellten Entfernung der Fenster von dem Fuß- boden die Aussicht erschwert ist, kann allein nicht dahin führen, denselben die Erfordernisse des Art. 678 abzusprechen. Dem- zufolge hatten die Beklagten nicht das Recht, dem Kläger, wie es beklagtischer Seits geschehen ist, die beiden Fenster zu ver- bauen, vielmehr die Verpflichtung, bei ihrem Neubau die in dem bezogenen Art. 678 vorgezeichnete Entfernung einzuhalten. IV. Senat. Sitzung vom 15. März 1884. Rechtsanwälte: Am Zehnhoff — Trimborn.

Wechsel. — Acceptant. — Verpflichtung zur Zinsenzahlung. Die Vorschrift des Art. 1153 B. G.-B., daß bei Geld- forderungen Zinsen vom Tage der Klage zu zah- len sind, ist für wechselmäßige Verbindlichkeiten nicht maßgebend. Der auf Zahlung eines verfallenen, aber nicht zur Zahlung präsentirten Wechsels belangte Acceptant, welcher die Wechselsumme schuldig zu sein bekennt, hat weder vom Verfalltage desWechsels, noch vom Tage der Klage Zinsen zu zahlen, wenn der Wech- selgläubiger nicht in dem Geschäftslokale oder der Wohnung des Acceptanten erschienen ist, um die Zahlung gegen Aushändigung des quittirten Wechsels in Empfang zu nehmen. Schaper — Heins. H. Schaper zu H. klagte gegen A. Heins zu B. auf Grund eines von diesem acceptirten Wechsels beim König!. Landgerichte zu Coblenz im Wechselprozesse auf Zahlung der Wechselsumme von 600 Mark nebst 6 Prozent Zinsen seit dem Verfalltage des Wechsels, 1. November 1883. Das Landgericht verur- theilte den Beklagten, welcher die Wechselsumme schuldig zu sein zugab, aber einwendete, daß ihm der Wechsel nicht zur Zahlung präsentirt worden sei, zur Zahlung der Hauptsumme, wies je- doch den Klageantrag rückstchtlich der Zinsen ab und legte dem Kläger die Kosten des Rechtsstreites zur Last. Letzterer legte Berufung ein und beantragte, den Beklagten auch zur Zahlung von 6°/o Zinsen der 600 Mark seit dem Tage der Klagebe-

händigung — 17. November 1883 — sowie in die Kosten beider Instanzen zu verurtheilen, unter der Ausführung: Wenn auch der Klagewechsel bei Verfall dem Beklagten nicht präsentirt worden, so sei der Beklagte doch mit der Klage- zustellung in Verzug gekommen und habe deshalb von diesem Zeitpunkte an Verzugszinsen zu entrichten und außerdem, da er die Wechselsumme nicht alsbald gezahlt, vielmehr xriueipa- liter die Abweisung der Klage als verfrüht beantragt habe, die Prozeßkosten zu tragen. Für den Beklagten wurde kostenfällige Verwerfung der Berufung und außerdem zusätzlich beantragt: Die Urtheilsformel dahin abzuändern, daß der Beklagte die Summe von 600 Mark nur gegen Aushändigung des quit- tirten Klagewechsels über 600 Mark per 1. November 1883 zu zahlen verbunden sei, indem geltend gemacht wurde: Die Zustellung der Klage ersetze die Wechselpräsentation nicht und bewirke eine Jnverzugsetzung nicht, weil damit der Original-Wechsel nicht vorgelegt worden; bei der Verhandlung vor dem Prozeßgerichte am 26. November 1883 aber sei beklagter- seits der klägerische Anspruch auf die Wechselsumme von 600 Mark so- fort anerkannt und die alsbaldige Zahlung nur deshalb nicht geleistet worden, weil der Beklagte nur in seinem Geschäftslokale bezw. Wohnorte und nur gegen Aushändigung des quittirten Wechsels zu zahlen habe. Schon vorher habe Beklagter überdies die Zahlung der Wechselsumme von 600 Mark dem Prozeßbevoll- mächtigten des Klägers, wie die Rechtsanwälte Lönnartz und Duhr in Coblenz bekunden sollten, angeboten und endlich am 19. Dezember 1883 ausweislich des Quittungsschreibens des Rechtsanwaltes Lönnartz vom 20. Dezember 1883 dem Letz- teren den Wechselbetrag von 600 Mark per Post eingesendet. Klägerischerseits wurde dem ohne Anschlußberufung gestell- ten zusätzlichen Anträge des Beklagten widersprochen und ebenso der Vernehmung von Zeugen als im Wechselprozesse unzulässig. Eventuell habe der Beklagte durch seinen Antrag auf Abwei- sung der Klage als verfrüht jedenfalls die durch die kontradik- torische Verhandlung erster Instanz erwachsenen Mehrkosten veranlaßt. Der Vertreter des Beklagten beantragte schließlich, falls der Beklagte zur Zahlung von Zinsen verurtheilt werde, demselben seine Rechte zur Ausführung im ordentlichen Verfahren vorzu- behalten.

Der eingeklagte Wechsel lag bei der Verhandlung vor, und wurde beklagterseits konstatirt, daß sich ein Quittungsvermerk noch nicht darauf befinde. Das Oberlandesgericht verwarf die Berufung mit der Maß- gabe, daß es dem Berufungsbeklagten einen Theil der Kosten erster Instanz zur Last legte, aus folgenden Gründen: Daß der blose Eintritt des Verfalltages ohne Präsen- tation des Wechsels den Beklagten als Acceptanten des einge- klagten, von Julius C. Sternheim an eigene Ordre auf den in B. wohnenden Beklagten gezogenen, auf der Rückseite mit dem Blanko-Indossamente des Trassanten versehenen Wechsels noch nicht in Zahlungsverzug versetzt hat, erkennt der Kläger gegenwärtig selbst an, indem er mit dem Berufungsantrage Zinsen nicht mehr seit dem Verfalltage, 1. November 1883, sondern erst seit der Klagezustellung, 17. November 1883, fordert. Streitig ist nunmehr unter den Parteien nur noch, ob, nachdem es versäumt worden, den Klagewechsel bei oder nach Verfall dem Beklagten in desten Wohnorte zur Zahlung zu präsentiren, durch die Anstellung der Klage der Beklagte in Zahlungsverzug gekommen ist. Dies ist nach Lage des vor- liegenden Falles zu verneinen. In der Rechtsprechung des vormaligen Preußischen Ober-Tribunals und des Reichs-Ober- handelsgerichts ist zwar wiederholt angenommen worden, daß der ohne vorgängige Präsentation des Wechsels im Klagewege in Anspruch genommene Acceptant einer Tratte bezw. Aussteller eines eigenen Wechsels, wenn er dem Wechselanspruche unge- rechtfertigter Weise widerspricht, bei der demnächst ergehenden Verurtheilung als von dem ersten Termine, in welchem die Vorlegung des Wechsels erfolgt, ab, ja sogar als von der Klagsbehändigung ab im Verzüge befindlich zu erachten sei. Vergl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 46 S. 260, Striethorst Archiv Bd. 42 S. 360, 43 S. 306, 72 S. 353, Entscheid, des Reichs-Oberhandelsgerichts Band 5 S. 316 und 375, Band 14 S. 31. Dabei ist indessen in nähere Prüfung darüber, ob die Klage- zustellung oder die im Laufe des Prozesses erfolgte Vorlegung des Wechsels die für den Wechselschuldner bezüglich des Ortes und der Art der Zahlung aus den Art. 4 Nr. 8, 91 und 39 der D. Wechs.-Ord. resultirenden Rechte genügend berücksichtige,

nicht eingetreten worden, weil mit Rücksicht darauf, daß der Wechselbeklagte seine Zahlungspflicht überhaupt bestritt, kein Anlaß zu einer Erörterung über die Modalitäten der Zahlung oorlag. Anders liegt Untergebens die Sache. Im vorliegenden Falle hat der Beklagte bei der ersten mündlichen Verhandlung sofort anerkannt, die Hauptsumme von 600 Mark aus dem Klagewechsel zu verschulden, dagegen ausdrücklich monirt, daß er nur in seinem Domizil und nur gegen Aushändigung des quittirten Wechsels zu zahlen verpflichtet sei. Dabei stehen ihm die oben citirten Vorschriften der Wechselordnung zur Seite, und wäre es nunmehr Sache des Klägers gewesen, um den Beklagten auch hinsichtlich des Ortes und der Art der Zahlung in Verzug zu bringen, sich zur Empfangnahme der Zahlung gegen Herausgabe des quittirten Wechsels in B. in dem Ge- schäftslokale bezw. der Wohnung des Beklagten einzusinden. Dies ist nicht geschehen und wird weder durch die Klagezu- stellung, bei welcher der Originalwechsel dem Beklagten nicht zu Gesicht gekommen, noch durch die etwaige Vorlegung des Wechsels auf dem Landgericht zu Coblenz im Verhandlungs- termine vom 26. November 1883 ersetzt, wobei überdies zu bemerken, daß aus dem Protokolle vom 26. November 1883 bezw. dem Thatbestande des ersten Urtheiles eine in der That erfolgte Vorlegung des Wechsels gar nicht einmal hervorgeht. Ein Zahlungsverzug des Beklagten ist somit nicht dargethan, und kann sich der Kläger Untergebens, wo speciell eine den be- sonderen Vorschriften der Wechselordnung unterliegenden Wechsel- zahlung in Frage steht, auch auf die allgemeine Bestimmung des Art. 1153 des B. G.-B. nicht berufen. Dem Kläger steht hiernach ein Anspruch auf Zinsen von der inzwischen gezahlten Wechselsumme weder seit der Klagebehändigung, noch überhaupt zu. IV. Senat. Sitzung vom 29. März 1884. Rechtsanwälte: Cardauns — Heiliger.

Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Köln, betreffend Civilprozeß, Strafrecht und Strafprozeß

Zweite Abteilung.

Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Köln, betreffend Civilprozeß, Strafrecht und Strafprozeß.

Archiv 74. Bd. Zweite Abtheilung.

Einrede, prozeßhindernde. Vertragliche Ausschließung des Rechtsweges

Einrede, prozetzhinvernde. — Vertragliche Aus- schlietzung des Rechtsweges. Die Einrede, daß durch Vertrag unter den Parteien der Rechtsweg ausgeschlossen sei, ist nicht eine Ein- rede der Unzulässigkeit des Rechtweges im Sinne des 8 247 Nr. 2 der D. Civilprozeßordnung. Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft Union — Gebrüder Krum. In dem von der Firma Gebrüder Krum zu Oberhausen gegen die Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft Union zu Berlin durch Zustellung vom 14. Juli 1882 beim Königl. Landgerichte in Köln anhängig gemachten Prozesse, in welchem dieselbe die Verurteilung der genannten Gesellschaft zur Zah- lung einer Brandentschädigung von 9131 Mark 55 Pfg. be- antragte, erhob die Beklagte auf Grund der Policebedingungen, sowie eines an diese Bedingungen sich anschließenden Abkom- mens vom 31. Januar 1882 die Einrede der Unzulässigkeit der Klage, indem sie behauptete, daß nach diesen Vertragsver- hältnissen vorerst der zu ersetzende Schaden durch die von den Parteien vereinbarten Sachverständigen festgestellt werden müsse, und die Klage daher zur Zeit jedenfalls unzulässig sei. Das Landgericht verwarf durch Urtheil vom 11. Oktober 1882 diese Einrede, ohne auf die Sache einzugehen, und bestimmte zur weiteren Verhandlung der Sache eine Sitzung. Gegen dieses Urtheil legte die beklagte Gesellschaft Berufung ein und beantragte, unter theilweiser Abänderung des angegriffenen Ur- theiles die erhobene Klage für einen Betrag von 6165 Mark 61 Pfg. als unzulässig abzuweisen. Zur Begründung dieses Antrages wurde ausgeführt, daß durch die bezogenen Vertrags- Verhältnisse von den Parteien bezüglich des erwähnten Entschä- digungsbetrages für das verbrannte Mobilar der Rechtsweg so lange ausgeschlossen worden sei, als die bereits ernannten Sach- verständigen sich nicht über die Höhe des Schadens geäußert

hätten. Von der klägerischen Firma wurde dagegen auf Ver- werfung der Berufung angetragen und hierbei insbesondere be- stritten, daß den vertraglichen Abmachungen der Parteien die denselben von der Beklagten vindizirte Bedeutung beigelegt werden könne. Das Oberlandesgericht verwarf die Berufung als unzulässig aus folgenden Gründen: Das angegriffene Urtheil entscheidet lediglich über ein ein- zelnes selbständiges Vertheidigungsmittel, nämlich die Einrede, daß der Rechtsweg hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs vertraglich, wenn nicht überhaupt, so doch jedenfalls zur Zeit ausgeschlossen worden sei, indem es diese Einrede verwirft; dasselbe ist daher ein Zwischenurtheil im Sinne des § 275 der Civilprozeßordnung. Gegen derartige Zwischenurtheile ist nach den Bestimmungen der §§ 472 und 473 der Civilprozeßord- nung die Berufung selbständig nicht zulässig; dieselben sind vielmehr mit Berufung nur gleichzeitig mit der ergehenden End- entscheidung anfechtbar. Es erleidet dieser Grundsatz der Civilprozeßordnung nur in zwei Fällen eine Ausnahme, nämlich in dem hier nicht in- teressirenden Falle des § 276 Abs. 2 der Civilprozeßordnung und außerdem nach 8 248 Abs. 2 ibiä. bezüglich derjenigen Zwischenurtheile, durch welche prozeßhindernde Einreden (§ 247) verworfen werden. Anlangend diese Bestimmung des § 248 Abs. 2, so kann die hier vorliegende Einrede, daß der Rechtsweg ex contractu für einen Theil der Klageforderung zur Zeit ausgeschlossen sei, nicht zu den prozeßhindernden Einreden des § 247 gerechnet, insbesondere nicht unter die im § 247 Nr. 2 aufgeführte Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges subsumirt werden. Die Civilprozeßordnung versteht im Allgemeinen unter pro- zeßhindernden Einreden, bezüglich deren einschneidende und von dem übrigen Prozeßbetriebe wesentlich abweichende Vorschriften für zweckentsprechend erachtet wurden und in den §§ 247 und 248 gegeben worden sind, solche Einreden, welche die prozes- sualischen Vorbedingungen des Rechtsstreites betreffen, die sogenannten Prozeßvoraussetzungen, und es sind dieses nach dieser Begriffsbestimmung nur solche Einreden, deren Prozeß-

Verwaltungszwangsverfahren. Ueberweisung der gepfändeten Forderung. Vollstreckungsbehörde

hindernde Bedeutung in prozessualischen Vorschriften und Verhältnissen liegt. Damit sind aus der Reihe der prozeßhin- dernden Einreden alle im materiellen Rechte, insbesondere auch in dem Vertragsrechte begründete Einreden und zwar nicht nur die früher vielfach dazu berechneten peremtorischen Einreden (exceptio rei judicatae, transactae etc.), sondern auch die auf den Anspruch selbst bezüglichen dilatorischen Einreden ausgeschie- den (vergl. Motive zu § 237, Struckmann und Koch, 2. Auf- lage, zu 8 247 Anmerkung 3). Was insbesondere die unter Nr. 2 des § 247 aufgeführte Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges anlangt, so sind hierunter wesentlich die Fälle gemeint, in denen die Entschei- dung überhaupt nicht nach der Civilprozeßordnung den ordent- lichen Gerichten, sondern anderen Behörden, sei es besonderen Gerichten, sei es den Verwaltungsbehörden, überwiesen ist. Es spricht hierfür nicht nur die ausschließliche Verweisung der Mo- tive zum Z 247 Nr. 2 auf den 8 2 des Entwurfs des Ein- fiihrungsgesetzes zur Civilprozeßordnung, sondern auch die wei- tere Bemerkung der Motive daselbst, daß zu denjenigen prozeß- hindernden Einreden, auf welche der Verklagte wirksam nicht verzichten kann, auch die Einrede der Unzulässigkeit des Rechts- weges gehöre, was bei einer weitergehenden Begriffsbestimmung, nach welcher auch Einreden aus vertraglichen Abmachungen un- ter den 8247 Nr. 2 fielen, offenbar unrichtig sein würde. Die hier in Frage stehende Einrede entspringt dem mate- riellen Vertragsverhältnisse der Parteien und betrifft nicht die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges als solchen; dieselbe ist daher nach der vorstehenden Ausführung keine prozeßhindernde Ein- rede im Sinne der Civilprozeßordnung und insbesondere keine Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges nach 8 247 Nr. 2. Die erhobene Berufung war demnach in Gemäßheit des 8 497 der Civilprozeßordnung als unzulässig zu verwerfen. I. Senat. Sitzung vom 8. Mai 1883. Rechtsanwälte: Cardauns — Jonen. Berwaltungszwangsvcrfahren. — Uebcrweisung dev gepfändeten Forderung. — Vollstreckungsbehörde. Die Ueberweisung einer im Verwaltungszwangsver- fahren gepfändetenForderung andie zur Einziehung

des betreffenden Geldbetrags zuständige Vollstre- ckung sb eh örde kann durch diese Behörde selb st erfolgen. König!. Provinzial-Steuer-Direktion zu Köln — Falkenbach und Gen. In Gemäßheit zweier Feflstellungsbeschlüsse des Königl. Erb- schaftssteueramtes zu Köln vom 7. Juni 1880 und 21. Februar 1881 verschuldet der Buchhändler Albert Drossong zu Köln dem Königl. Preußischen Steuerfiskus an Erbschaftssteuer 806 Mark 50 Pfg. und 160 Mark. Für diese Beträge, welche mit Kosten zu- sammen 990 Mark 50 Pfg. ausmachten, hat das Hauptsteueramt für inländische Gegenstände zu Köln dem Anton Falkenbach, Wirth zu Köln, unter'm 10. Juli 1880 und 8. März 1881 auf Grund des § 42 der Verordnung vom 7. September 1879, betreffend das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen, Zahlungsverbot zustellen lassen hinsichtlich der vom Falkenbach dem Drossong auf Grund notariellen Mieth- vertrages vom 19. Mai 1880 geschuldeten Miethbeträge. Zur Deckung der Forderungen des Fiskus hat das genannte Haupt- steueramt sich die fraglichen Miethforderungen bis zu der be- zeichneten Höhe überwiesen, und es sind auch diese Ueberweisungs- beschlüsse dem Falkenbach und Drossong am 8. März, 22. und 23. Februar 1881 zugestellt worden. Die Zustellung des ersten Zahlungsverbotes an Falkenbach für einen Gesammtbetrag von 810 Mark 50 Pfg. ist erfolgt am 9. Juli 1880. Da Zahlung nicht erfolgte, so erhob die Königl. Provinzial-Steucr-Direktion durch Zustellung vom 19. März 1881 Klage gleichzeitig gegen Drossong und Falkenbach. Gegen den Letztem war dieselbe in erster Linie auf Anerkennung eines Vorzugsrechtes des Fiskus an den geschuldeten Miethzielern, in zweiter Linie auf Zahlung von 996 Mark 80 Pfg. an Hauptsumme und Kosten nebst Zinsen zu 5 Prozent vom Klagetage und eventuell auf Hinterlegung dieser Beträge gerichtet. Das Königl. Landgericht zu Köln wies durch Urtheil vom 22. Juni 1881 die sämmtlichen Klageanträge dem Verklagten Falkenbach gegenüber als unbegründet beziehungsweise zur Zeit unbegründet ab. Den Antrag auf Hinterlegung erachtete dasselbe deshalb für zur Zeit unbegründet, weil die fragl. Forderungen dem Fiskus nicht überwiesen worden seien. Gegen dieses Urtheil, jedoch nur soweit durch dasselbe der

Antrag auf Hinterlegung abgewiesen worden, legte die Königl. Provinzial-Steuer-Direktion Berufung ein und wiederholte bei der Verhandlung der Sache insoweit den Antrag der ersten Instanz. Zur Begründung dieses Antrages wurde geltend ge- macht, daß die Erwägung des ersten Richters insoweit in that- sächlichcr Hinsicht nicht zutreffe, weil die fraglichen Ueberweisungs- beschlüsse in Wirklichkeit vorlägen. Der Verklagte Falkenbach beantragte die Verwerfung der Berufung. Zur Begründung dieses Antrages führte derselbe aus: Die Verbindlichkeit zur Hinterlegung seitens des Dritt- schuldners setze nach § 750 der Civilprozeßordnung eine ge- richtliche Ueberweisung seitens des zuständigen Amtsgerichts voraus; eine solche liege nicht vor. Die vorgelegten Ueber- weisungsbeschlüsse des Hauptsteueramtes seien von diesem an sich selbst erfolgt, und es könne ein solches Verfahren nicht für gesetzlich erachtet werden; zudem sei das Datum des Ueber- weisungsbeschlusses vom 8. März 1881 offenbar nachträglich in das Zahlungsverbot vom 7. Juli 1880 eingetragen worden. Endlich werde, wie in erster Instanz, bestritten, daß Falkenbach dem Drossong überhaupt noch Miethe verschulde; der klägerische Fiskus sei in dieser Hinsicht beweispflichtig, und es könne der desfalls erforderliche Nachweis nicht lediglich durch die Vorlage des notariellen Miethvertrages vom 19. Mai 1880 erbracht werden. Eventuell wurde wiederholt aufgestellt, daß durch die vorliegenden Scripturen erwiesen sei, daß in Wirklichkeit Falken- bach auch zur Zeit der Zustellung der Zahlungsverbote nicht mehr Schuldner von Drossong gewesen sei. Das Oberlandesgericht verurtheilte unter theilweiser Abän- derung des angefochtenen Urtheiles den Verklagten Falkenbach, von den dem Verklagten Drossong geschuldeten Miethgeldern den Betrag von 996 Mark 80 Pfg. beim Königl. Amtsgerichte zu Köln zu hinterlegen, aus folgenden Gründen: Nach der ausdrücklichen Vorschrift des 8 52 der Verordnung vom 7. September 1879 finden untergebens, da die in Frage stehenden Miethforderungen des Gemeinschuldners Drossong gegen den Verklagten Falkenbach von dem Hauptsteueramte zu Köln für inländische Gegenstände, einer im Sinne jener Ver- ordnung zuständigen Vollstreckungsbehörde, und gleichzeitig auf gerichtliche Anordnung für eine Reihe von Privatgläubigern

gepfändet worden sind, die Vorschriften der §§ 750 bis 753 der Civilprozeßordnung entsprechende Anwendung. Dem Fiskus sind jene Forderungen auch in Gemäßheit des § 44 der cit. Verordnung durch die Verfügungen des vorgenannten Haupt- steueramtes vom 2. und 8. März 1880 rechtsgültig überwiesen worden, indeni weder ein gesetzlicher, noch ein aus der Natur der Sache sich ergebender Grund vorliegt, eine derartige Ueber- weisung einer Forderung an eine Vollstreckungsbehörde durch diese Behörde selbst für unzulässig und rechtsungültig zu er- achten, vielmehr die Zuständigkeitsbestimmungen des 8 3 der citirten Verordnung direkt für die Zulässigkeit des stattgehabten Verfahrens sprechen. Es liegen hiernach die Voraussetzungen, unter denen der Verklagte als Drittschuldner zur Hinterlegung verpflichtet ist, nach § 750 der Civilprozeßordnung in Ver- bindung mit dem § 52 cit. überall vor. Es ist hiernach lediglich noch zu prüfen, ob der Verklagte zur Zeit der Zahlungsverbote dem Drossong die Beträge, deren Hinterlegung verlangt wird, noch verschuldete. In dieser Hinsicht ist, anlangend die Beweislast, hervorzu- heben, daß durch den vorgelegten notariellen Miethvertrag vom 19. Mai 1880 in Verbindung mit dem bei den Akten der klägerischen Direktion befindlichen Briefe des Drossong ohne Datum, sowie dem Schreiben des Verklagten vom 11. Dezember 1880 der Nachweis erbracht ist, daß der Verklagte vom 1. Mai 1880 ab quartaliter je 750 Mark an Miethe schuldig wurde, und dieses Verhältniß jedenfalls bis zum November 1881 an- gedauert hat. Diesem gegenüber erscheint der Verklagte für seine Behauptung, daß er überhaupt nicht beziehungsweise nicht in der behaupteten Höhe Schuldner des Drossong sei resp. ge- wesen sei, beweispflichtig. Diesen Beweis hat der Verklagte nicht erbracht. Mit Rücksicht auf die Höhe der in Frage kommenden Miethzieler sind Gegenforderungen und Uebertragungen jeden- falls insoweit unbelegt, daß danach der Verklagte immer noch den Betrag, dessen Hinterlegung in Frage ist, schuldig bleibt. Die Klage ist daher insoweit begründet. Dagegen ist der Antrag auf Hinterlegung von Zinsen weder gesetzlich, noch vertraglich gerechtfertigt. Ebenso erscheint der klägerische Antrag, den Verklagten für den Fall, daß die Hinterlegung binnen einer zu bestimmenden Frist nicht erfolgt, zur Zahlung der Urtheilssumme zu verurtheilen, nicht gerechtfertigt, da es der

Eid, richterlicher. Nebenintervenient

Klägerin für diesen Fall überlassen bleiben muß, das Urtheil aus Hinterlegung zu exequiren. Es war hiernach, wie geschehen, zu erkennen. I. Senat. Sitzung vom 26. September 1883. Rechtsanwälte: Vagedes — Kyll II.

Ei-, richterlicher. — Nebenintervenient. Einem Nebenintervenienten, welcher nicht als Streit- genosse der Hauptpartei anzusehen ist, kann ein richterlicher Eid nicht auferlegt werden. Bankverein des Kreises Saarbrücken — Wolfs und Gen. So entschieden vom Oberlandesgerichte aus folgenden Gründen: Wenn auch an sich, nach der Persönlichkeit des Interve- nienten, keine erheblichen Bedenken obwalten möchten, denselben zum richterlichen Eide zuzulassen, so erscheint jene Zulassung doch als gesetzlich unstatthaft. Denn nach § 414 Abs. 2 der Civilprozeß-Qrdnung findet die Zuschiebung oder Zurückschiebung eines Eides an den Nebenintervenienten nur statt, wenn dieser im Sinne des 8 66 der Civilprozeßordnung als Streitgenosse der Hauptpartei anzusehen ist, was im vorliegenden Falle un- zweifelhaft nicht zutrifft. Die Bestimmung des § 414 eil. muß aber sowohl nach der begrifflichen Natur der Nebeninter- vention, als auch nach Maßgabe des Gesetzes auf den Fall des Richter-Eides ausgedehnt werden. Denn nach 8 64 der Civilprozeßordnung tritt der Nebenintervenient einer Prozeß- Partei zur Unterstützung bei, damit er sein Interesse an dem Obsiegen derselben in einem Rechtsstreite verwirkliche, woraus folgt, daß der Nebenintervenient, abgesehen von dem Falle des 8 66 eit,, der nicht vorliegt, keine Partei im Prozesse ist, und sonach von seinem Schwören resp. Nichtschwören die Ent- scheidung des Hauptprozesses nicht abhängig gemacht werden kann. Es hebt aber auch der 8 438 der Civilprozeßordnung ausdrücklich hervor, daß der richterliche Eid allen Streitgenossen oder gesetzlichen Vertretern oder einigen oder einem derselben auferlegt werden kann, woraus in Verbindung mit dem 8 437

Prozesse, gleichzeitige. Aussetzung der Verhandlung

der Civilprozeß-Ordnung, zufolge dessen der Richter-Eid nur der Partei auferlegt werden kann, folgt, daß der Neben- intervenient, Weiler eben nicht Partei ist oder zu den nach § 438 der Civilprozeßordnung diefengleich gestellten Personen gehört, zu einem Richter-Eide nicht zugelassen werden darf. Vergl. auch von Bülow, Commentar zurCivilprozeßordnung,Anmerkung3zuZ414. Struck- mann & Koch, Commentar zur Civilproßordnung, Note 2 zu Z 438 und die Abhandlung von Schulze „über die Stellung der Neben-Parteien" in Busch's Zeitschrift für den deutschen Civilprozeß Bd. 2. S. 90. IV. Senat. Sitzung vom 13. Oktober 1883. Rechtsanwälte: Schilling — Gorius.

Prozesse, gleichzeitige. — Aussetzung der Verhandlung. Das Gericht kann auf Grund des 8 139 der Civil- prozeßordnung die Aussetzung der Verhandlung auch dann anordnen, wenn die Entscheidung des früher anhängig gewordenen Rechtsstreites nicht präjudiziell für die Entscheidung des auszusetzen- den Rechtsstreites, sondern für diese nur von fak- tischer Bedeutung ist. Seuthe und Gen. — Stümper. In der Prozeßsache des Gerbers Carl Seuthe zu Oelrath und des Tagelöhners Johann Peter Funken zu Neßhoven, Kläger, gegen den Ackerer Johann Stümper zu Weeg, Beklag- ten, hatte das Königl. Landgericht zu Bonn auf Antrag des Beklagten nach vorgängiger mündlicher Verhandlung auf Grund des Z139 C.-P.-O. unterm 6. Oktober 1883 den Beschluß gefaßt, die Entscheidung über die angestellteKlage solange auszusetzen, bis über einen anderen zwischen den Parteien schwebenden Rechtsstreit rechtskräftig entschieden sein würde. Die gegen diesen Beschluß von den Klägern erhobene Beschwerde wurde von dem Oberlandesgerichte verworfen aus folgenden Gründen: Die Beschwerde gegen den in Rede stehenden Beschluß des

Königl. Landgerichts ist, obgleich demselben eine mündliche Ver- handlung vorhergehen mußte, auf Grund des § 229 C.-P.-O. zulässig. Die Beschwerdeführer haben bestritten, daß es sich unter- gebens um einen Fall handle, auf welchen der § 139 C.-P.- O. anwendbar sei, daß also das Landgericht die Bcfugniß ge- habt habe, die Verhandlung des Rechtsstreites auszusetzen. In dem früher unter den Parteien anhängig gewordenen Prozesse hängt die Entscheidung von der Frage ab, ob der Beklagte Stümper dem Funken gegenüber die Verpflichtung übernommen hatte, die Hypothek, wegen welcher die Subhasta- tion der Grundstücke des Funken erfolgt ist, zu tilgen. Die Klage selbst ist auf Schadensersatz wegen der verschuldeten Sub- hastation gerichtet. In dem gegenwärtigen Rechtsstreite hängt die Entscheidung ebenfalls wesentlich von der Frage ab, ob Stümper die Ver- pflichtung übernommen gehabt habe, die vorgedachte und auch noch andere zu Lasten des Funken bestehende Hypotheken zu tilgen, während das Petitum der dem gegenwärtigen Rechtsstreite zu Grunde liegenden Klage dahin gerichtet ist, zu erkennen, daß in dem über den Steigpreis der Funken'schen Grundstücke eingelei- teten Collokationsverfahren in Folge der nachträglichen Befrie- digung der sämmtlichen angemeldeten Hypothekargläubiger durch den Stümper dieser nicht an deren Stelle subrogirt sei, und daher die dem Stümper in dem provisorischen Status ertheil- ten Anweisungen gelöscht werden müßten. In beiden Prozessen ist also die vorerwähnte Frage in Be- treff der Verpflichtung des Stümper nur in den Gründen der ergehenden Urtheile zu entscheiden. Bei Auslegung des § 139 C.-P.-O. kann es zunächst nicht zweifelhaft sein, daß er sich nicht auf solche Fälle bezieht, in welchen mit Rücksicht auf einen andern schwebenden Prozeß Litispendenz vorhanden ist. In solchen Fällen kann nicht die Aussetzung des Verfahrens, sondern es muß die Abweisung der neuen Klage wegen Litispendenz erfolgen (Vgl. Beschluß des Reichs- gerichtsvom 11. Februar 1881. Entsch. des R.-G.Band3 Seite 401). Es giebt aber viele Fälle, wo in beiden Prozessen die Ent- scheidung von der Beurtheilung derselben Fragen abhängt, wenn auch das Petitum ein verschiedenes ist. So z. B., wenn früher eine Feststellungsklage in Bezug auf ein Pachtverhältniß angestellt

ist, und später eine Klage auf Zahlung einzelner Pachtzieler erhoben wird. Die Feststellung des Pachtverhältnisses ist für die zweite Prozeßsache in sofern präjudiziell, als diese Feststellung, sobald sie rechtskräftig erfolgt ist, überhaupt ros judicata unter den Parteien bildet, und in dem zweiten Prozesse die Existenz des Pachtverhältnisses nicht ferner bestritten werden kann. In diesem Falle würde der Richter des zweiten Prozesses nach § 139 zweifellos zur Aussetzung der Verhandlung berechtigt, und diese Aussetzung würde auch in den meisten Fällen offenbar zweckmäßig sein. Es fragt sich aber, ob das Gericht auch in anderen Fällen, wo die Entscheidung des Vorprozesses nicht präjudiziell für die Entscheidung des zweiten Prozesses ist, die Aussetzung des letz- teren anordnen darf. Wenn z. B. in dem obengedachten Vor- prozesse nicht die Feststellung des Pachtverhältnisses begehrt wor- den ist, sondern ebenfalls nur Pachtzieler für eine frühere Pe- riode eingeklagt worden sind, so bildet die Entscheidung in dem Vorprozesse keine res judicata, über das in beiden Prozessen bestrittene Pachtverhältniß; vielmehr ist über dieses Pacht- verhältniß nur in den Gründen entschieden, und es steht nichts entgegen, daß in dem zweiten Prozesse über die ferneren Pacht- zieler eine andere Beurtheilung des Pachtverhältnisses maßge- bend werde. In dem der Beschwerde zu Grunde liegenden Falle han- delt es sich, wie oben angegeben, um ein derartiges Rechtsver-, hältniß. In Betreff der Zulässigkeit der Aussetzung in Fällen der letzteren Art giebt der Wortlaut des Gesetzes keinen genügenden Aufschluß. Auch die Motive enthalten keine Bemerkungen nach dieser Richtung hin. Die Commentatoren sind getheilter Ansicht. Struckmann & Koch zu § 139 und Petersen zu §§ 139, 140 gehen davon aus, daß die Entscheidung des Vorprozeffes präjudiziell für die Entscheidung in dem auszusetzenden Prozesse sein müsse. Seuffert dagegen hält die Aussetzung auch in den anderen vorerwähnten Fällen für zulässig. Er sagt zu § 139 Note 1: „Ein Rechtsverhältnis muß für den auszusetzenden Rechts- streit in dem Sinne präjudiziell sein, daß die Entschei- dung des letzteren nicht erfolgen kann, ohne daß in den Entscheidungsgründen eine Entscheidung über jenes Rechtsverhältniß getroffen wird. Nicht nothwendig ist,

daß die Entscheidung in dem anderen Rechtsstreite für die Parteien des auszusetzenden Prozesses Rechtskraft be- gründe. Die vorangegangene Entscheidung, wenn sie auch den Richter und die Parteien nicht bindet, kann für die Entscheidung des präjudizirten Prozesses von faktischer Bedeutung sein. — Nicht nothwendig ist, daß die Parteien des anderen Rechtsstreites identisch sind mit den Parteien des Rechtsstreits, dessen Aussetzung beschlos- sen wird." Die Auffassung von Seuffert muß mit Rücksicht darauf, daß die C.-P.-O. überhaupt dem Richter eine große Freiheit in der vielfach nach Zweckmäßigkeitsgründen zu beurtheilenden äußeren Behandlung der Prozeßsachen gewährt, und daß der Z 141 das. dem Gerichte auch gestattet, eine angeordnete Tren- nung, Verbindung oder Aussetzung jederzeit wieder aufzuheben, für die richtige gehalten werden. Demnach war das Landgericht jedenfalls berechtigt, die Aus- setzung des gegenwärtigen Prozesses, welche allerdings von den im Z 226 C.-P.-O. ausgesprochenen Folgen begleitet ist, an- zuordnen. In Bezug auf die Zweckmäßigkeit einer solchen Anordnung ist dem Gerichte eine diskretionäre Befugniß gegeben, und wenn auch die Beschwerde gegen die Anordnung auch mit Rücksicht auf ihre Zweckmäßigkeit gestattet ist, so liegt doch Untergebens kein Grund vor, diese in Zweifel zu ziehen. Insbesondere kann der Umstand, daß der Vorprozeß nach dem früheren Prozeß- verfahren, der gegenwärtige nach der Deutschen C.-P.-O. ge- führt wird, und daß in dem letzteren der Zeugenbeweis über das bestrittene Rechtsverhältniß zulässig ist, für die Frage der Aussetzung nicht maßgebend erscheinen. Ebensowenig ist die Möglichkeit, daß der gegenwärtige Prozeß früher zu Ende ge- führt werden könnte, als der Vorprozeß, von entscheidender Be- deutung. Wenn einmal mit Rücksicht auf die in beiden Pro- zessen zu entscheidenden Fragen die gleichzeitige Durchführung beider nicht als zweckmäßig angesehen werden kann, so ist schon nach dem Wortlaute des § 139 lediglich die Priorität des Vorprozesses maßgebend für die Bestimmung, daß das Ver- fahren in dem später begonnenen Prozesse ausgesetzt werden muß. Hiernach war die Beschwerde zu verwerfen. III. Senat. Sitzung vom 24. Dezember 1883.

Arrest. Caution. Arrestanordnung. Zustellung an den Schuldner

Arrest. — Cautio«. — Arrestanordnung. — Zustellung an den Schuldner. Ein Arrest auf eine von dem Schuldner wegen einer Geschäftsverbindung mit einem Dritten bestellte Caution ist wirkungslos, solange die Geschäftsver- bindung mit dem Dritten besteht. DieGültigkeitderArrestvollziehungineine Forderung des Schuldners ist bedingt durch di e Zustellung der Arrestanordnung an den Schuldner. Die vorher erfolgte Zustellung der Beschlagnahmeverfügung an den Drittschuldner ist ungültig. Mertens — Schatto. Der Wirth Froitzheim stand seit Juni 1881 mit dem Wirthe Mertens in einem Vertragsverhältnisse, wonach er verpflichtet war, für seine Wirthschaft das nöthige Bier zu einem bestimmten Preise von dem Mertens zu entnehmen. Zur Sicherheit hatte Froitzheim dem Letztem eine Baarkaution von 400 Mark bestellt. Das Recht des Froitzheim auf diese Kaution nahm der Kauf- mann Schatto als Gläubiger desselben in Anspruch und erwirkte zunächst den gerichtlichen Arrestbeschluß vom 22. Juni 1881 auf die ganze Kautionsförderung. Der Beschluß wurde am 7. Juli 1881 dem Mertens als Drittschuldner und sodann dem Schuld- ner Froitzheim zugestellt. Hierauf ließ Schatto, nachdem feine Forderung gegen Froitzheim judikatmäßig festgestellt worden, im Wege der Zwangsvollstreckung sich die Cautionsforderung zur Einziehung überweisen und verlangte sodann auf Grund der Ueberweisung und mit der Behauptung, daß die Caution zur Zeit der Pfändung, bei der Zustellung des Arrestbeschlusses vom 7. Juli 1881, noch intakt gewesen sei, mittelst der bei dem König!. Landgerichte zu Köln erhobenen Klage von dem Mertens Zahlung der Caution von 400 Mark nebst Zinsen vom Tage der Klage an gerechnet. Der Beklagte entgegnete, daß durch die Arrestpfändung für den Kläger nur ein bedingtes Recht auf die Caution erwachsen fei, daß derselbe nur soviel fordern könne, als Froitzheim nach Auflösung des Vertrages, zu dessen Sicherung die Caution gedient, zu beanspruchen gehabt habe, wobei er behauptete, daß das Vertragsverhältniß fortgedauert habe, und daß sich bei der Beendigung nach der gehaltenen Abrechnung ergeben habe, daß

von der Kaution nach Deckung der Verbindlichkeit des Froitz- heim nur noch 73 Mark übrig geblieben seien. Diesen Be- trag stellte Beklagter zur Verfügung des Klägers. Das Landgericht erachtete die Behauptung des Klägers, daß die Kaution bei der Pfändung noch intakt gewesen sei, für erheblich, vernahm hierüber den Froitzheim als Zeugen und machte schließlich in dem Endurtheile vom 4. Oktober 1882 die Entscheidung von dem über jene Behauptung dem Beklagten zugcschobenen Eide abhängig. Für den Fall der Ableistung des Eides wurden dem Kläger nur die angebotenen 73 Mark zugesprochen, für den Fall der Nichtableistung wurde der Be- klagte nach dem Klageanträge verurtheilt. Das Landgericht nahm auf Grund der Aussage des Froitzheim an, daß der Ver- trag, zu dessen Sicherheit die Kaution bestellt worden, auf keine bestimmte Zeit eingegangen sei, so daß jeder Theil zu jeder Zeit den Vertrag habe aufheben können, daß durch die Arrestanlage der Kläger das dem Froitzheim zustehende Recht ausgeübt und einen Anspruch auf den damals frei gewesenen Betrag der Kaution erlangt habe. Gegen diese Entscheidung legte der Beklagte Berufung ein, indem er mit dem Anträge auf Abweisung der Klage die Ent- scheidungsgründe des ersten Richters bekämpfte, vor Allem aber geltend machte, daß die Arrestvollziehung unwirksam sei, weil die Arrestanordnung nicht vorher gemäß § 808 und § 671 Abs. 1 Civilprozeßordnung dem Schuldner Froitzheim zuge- stellt worden sei. Das Oberlandesgericht wies unter Abänderung des ange- fochtenen Urtheiles die Klage ab aus folgenden Gründen: Auch bei angenommener Gültigkeit und Wirksamkeit der fragt. Arrestpfändung ließe sich das erste Erkenntniß nicht auf- recht erhalten. Solange der Hauptvertrag bestand, hatte Froitz- heim keinen Anspruch auf Auszahlung der Kaution. Der Be- rufungskläger war berechtigt, aus der Kaution seine Befriedi- gung zu entnehmen, und ergab sich erst mit Beendigung des Hauptvertrages, ob und wie viel der Berufungskläger davon zurückzuzahlen hatte. Die Pfändung konnte dem Berufungs- bcklagten nur den solchergestalt bedingten, von der Erfüllung des Hauptvertrages abhängigen Anspruch verschaffen. Auf den

— 10 — Hauptvertrag selbst blieb die Pfändung des Accessoriums ohne Einfluß, und ist es völlig verfehlt, wenn der erste Richter des- halb, weil es dem Froitzheim freigestanden habe, jederzeit vom Vertrage abzugehen, ohne Weiteres folgert, daß durch die Pfän- dung der Hauptvertrag aufgelöst und die Caution zur Liqui- dation gekommen sei. Ungeachtet der Pfändung blieben Froitz- heim und der Berufungskläger berechtigt, den Vertrag fortzu- setzen und dadurch den Tag der Abrechnung über das Cautions- verhältniß auch mit bindender Kraft für den dritten Pfandin- haber hinauszuschieben. Durch die Pfändung, sowie dieselbe vollzogen ist, hat aber der Berufungsbeklagte überhaupt kein Pfandrecht erworben. Die Vollziehung des Arrestes unterliegt nach § 808 der Civ.- Pr.-O. den für die Zwangsvollstreckung gegebenen Vorschriften, also auch dem 8 671 Abs. 1, wonach die Zwangsvollstreckung nicht früher beginnen darf, bis der Vollstreckungstitel dem Schuldner zugestellt ist. Diese im Interesse des Schuldners gegebene Vorschrift ist eine absolute, und ergibt sich darnach in Anwen- dung auf den Arrest die namentlich durch die Bestimmung des § 803 gebotene Folgerung, daß erst nach Zustellung des Titels, d. i. der Arrestanordnung, bestehe dieselbe in einem Urtheil oder einem Beschlüsse, die Vollziehung erfolgen darf. Das ist von dem Reichsgericht in dem Urtheil vom 4. März 1882 (Entscheidungen Band VI S. 388) in Bezug auf die Voll- ziehung des dinglichen Arrestes in bewegliche Sachen ausgeführt, und muß der Grundsatz auch, wie allgemein von den neueren Kommentatoren der deutschen Civilprozeßordnung angenommen wird, bei dem Arreste in Forderungen gelten. Aus § 730 kann ein Bedenken nicht entnommen werden. Darin ist die Zustellung des Vollstreckungstitels vorausgesetzt. Wie bei der Zwangsvollstreckung dieser Titel von der gerichtlichen, die Pfän- dung vorbereitenden Beschlagnahmeverfügung getrennt ist, so muß auch der Titel der Arrestanordnung von der Beschlagnahm- verfügung getrennt werden, und läßt sich auch, wo, wie im vorliegenden Falle, beide Verfügungen combinirt werden, der Vorschrift des 8 671 Abs. 1 in der Weise genügen, daß zu- nächst ein den Arrestbefehl enthaltender Auszug aus dem Be- schlüsse dem Schuldner zugestellt, und dann gemäß 8 730 weiter verfahren wird (Petersen Kommentar, II. Auflage, Note 1 zu 88 808 ff.) Untergebens ist der Arrestbeschluß mit Beschlagnahme-

Arrest. Sicherheitsleistung. Pfändung. Besitzergreifung der Pfandstücke

Verfügung zuerst dem Berufungskläger als Drittschuldner zuge- stellt, und kann diese Vollziehung Mangels vorheriger Zustellung des Titels der Arrestanordnung an den Schuldner nicht als gültig erachtet werden (Busch Archiv III. S. 310 ff.), wie es auch keinem Zweifel unterliegen kann, daß dem Berufungskläger das Recht zusteht, den Mangel zu rügen, um sich gegen Regreß- ansprüche seines Contrahenten Froitzheim zu sichern, der gar nicht zum Prozesse zugezogen ist. Kann die Pfändung nicht bestehen, so verliert die der Klage zu Grunde liegende Exekutiv-Ueberweisung ihre Unterlage, und wird der Klageanspruch hinfällig. I. Senat. Sitzung vom 25. April 1883. Rechtsanwälte: Cardauns — Dubelman.

Arrest. — Sicherheitsleistung. — Pfändung. — Befitzergreifung der Pfandstücke. Bei einer nur gegen Sicherheitsleistung gestatteten und durchPfändung vollzogenen Arrestanlage kann der Mangel der vorherigen Zustellung der Urkunde über die Sicherheitsleistung an den Schuldner (§ 672 Abs. 2 C.-P.-O.) nur von dem letzteren, nicht von einem Dritten geltend gemacht werden. Wenn bei der Pfändung die Pfandobjekte gemäß § 712 Abs. 2 C.-P.-O. im Gewahrsam des Schuldners belassen werden, so müssen sie doch vom Gerichts- vollzieher förmlich in Besitz genommen und als ge- pfändet in allgemein erkennbarer Weise bezeichnet werden. Marichal — Geulen. In dem Vertheilungsverfahren über den Erlös mehrerer am 9. Februar 1880 auf Anstehen des Joseph Marichal gegen Carl Geulen in dessen Fabrik gepfändeter Maschinen und Ma- schinentheile erhob sich zwischen Joseph Marichal und der Su- sanne Geulen, einer Schwester des Gepfändeten, welch' letztere bereits am 7. Februar 1880 eine Pfändung derselben Gegen- stände vorgenommen hatte, ein Streit über die Gültigkeit bei- der auf Grund richterlicher Arrestbefehle vorgenommenen Pfän- Archiv 74. Bd. Zweite Abtheilung. 2

düngen, bezw. über die Priorität der durch dieselben begründe- ten Pfandrechte. Die Arrestanlage zu Gunsten des Marichal war nur gegen eine Sicherheitsleistung im Betrage von 900 Mark gestattet worden. Das Oberlandesgericht hat die auf Anstehen der Susanne Geulen am 7. Februar 1880 bewirkte Pfändung für ungültig erklärt aus folgenden Gründen: Da nach § 808 C.-Pr.-O. auf die Vollziehung des Arrestes die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung Anwendung fin- den, und nach 8 810 daselbst die Pfändung, mittelst welcher die Vollziehung des Arrestes in bewegliches Vermögen bewirkt wird, nach denselben Grundsätzen wie jede andere Pfändung erfolgt, so bestreitet der Berufungskläger mit Unrecht, daß die Bestimmung des § 672 Abs. 2 C.-Pr.-O., wonach der Beginn der Pfändung, wenn die Vollstreckung von einer dem Gläubi- ger obliegenden Sicherheitsleistung abhängig gemacht ist, nur erfolgen darf, nachdem die Sicherheitsleistung durch eine öffent- liche Urkunde nachgewiesen, und eine Abschrift dieser Urkunde zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird, auch auf die von einer vorherigen Sicherheitsleistung abhängig gemachte Vollzieh- ung eines Arrestes in bewegliches Vermögen Anwendung findet. Es unterliegt hiernach keinem Bedenken, daß, da unterge- bens der Nachweis fehlt, daß der Gerichtsvollzieher Neuhaus, bevor er am 9. Februar 1880 zur Pfändung schritt, dem Carl Geulen eine Abschrift der Urkunde über die am 7. Februar 1880 bei dem Amtsgerichte zu Aachen bewirkte Hinterlegung der Sicherheit in Höhe von 900 Mark zugestellt hat, jedenfalls aber dieser Nachweis nicht schon in der Beurkundung des Ge- richtsvollziehers, den Arrestbefehl vom 6. Februar 1880 gehörig zugestellt zu haben, gefunden werden kann, die Pfändung vom 9. Februar 1880 der Vorschrift des § 672 Abs. 2 eit. zuwi- der begonnen worden ist. Hierdurch ist aber noch keineswegs die Annahme des ersten Richters gerechtfertigt, daß die ganze Pfändung vom 9. Februar 1880 ungültig und unwirksam sei. Allerdings hätte der Schuld- ner, in dessen Interesse dem Berufungskläger die Sicherheitsleistung aufgegeben war, und in dessen Interesse allein auch das Gesetz die fragliche Bestimmung getroffen hat, nachdem er aus dem ihm zuge- stellten Arrestbefehle ersehen, daß die Vollziehung des gegen ihn ange-

ordneten Arrestes von einer vorherigen Sicherheitsleistung ab- hängig gemacht worden war, sich gemäß § 685 C.-Pr.-O. durch Anrufung des Vollstreckungsgerichts dem Beginne einer Pfändung vor Zustellung der Urkunde über die erfolgte Sicher- heitsleistung wider setzen können; es unterliegt aber keinem Be- denken, daß er auf diesen Einwand bezw. auf die Zustellung der fraglichen Urkunde ausdrücklich oder stillschweigend verzichten konnte, wie er zweifelsohne sogar berechtigt gewesen wäre, auf die lediglich in seinem Interesse angeordnete Sicherheitsleistung selbst Verzicht zu leisten. Inwiefern hierdurch ein rechtliches Interesse eines Dritten verletzt erscheinen könnte, ist nicht zu ersehen. — Daß die Pfändung vom 9. Februar 1880, was die unter- gebens allein in Frage stehenden von dem Gerichtsvollzieher Neuhaus der Gewahrsam des Schuldners entzogenen und in diejenige des Berufungsklägers selbst geschafften Maschinen an- langt, mit rechtlicher Wirksamkeit ausgeführt worden ist, kann einem Zweifel nicht unterliegen. Hieraus ergiebt sich aber von selbst die Legitimation des Berufungsklägers zur Anfechtung der am 7. Februar 1880 seitens der Berufungsbeklagten vorgenom- menen, und, wofern gültig, seiner eigenen Pfändung vorgehen- den Pfändung bezüglich jener Objekte. Nach dem Ergebnisse des Beweisverfahrens in Verbindung mit dem Inhalte des Pfändungsprotokolls vom 7. Februar 1880 erscheint aber diese Anfechtung wohlbegründet. Gemäß der Vorschrift der § 712 C.-Pr.-O. wird die Pfän- dung der im Gewahrsam des Schuldners befindlichen beweg- lichen Sachen dadurch bewirkt, daß der Gerichtsvollzieher diesel- ben in Besitz nimmt. Allerdings dürfen unter den in Abs. 2 daselbst angegebenen Voraussetzungen die Pfandstücke in dem Gewahrsam des Schuldners belassen werden; aber die Wirksam- keit der Pfändung ist in diesem Falle dadurch bedingt, daß zunächst der Gerichtsvollzieher von den Pfandstücken Besitz er- griffen und sodann diese Besitzergreifung durch hierzu geeignete Maßnahmen nach Außen hin erkennbar gemacht hat. Diese Maßnahmen müssen die freie Disposition des Schuldners über die Pfandobjekte hindern und Dritten den Uebergang des Be- sitzes an denselben auf den Gerichtsvollzieher und die Hemmung der Dispositionsbefugniß des Schuldners ersichtlich machen. Untergebens fehlt es jedoch an allen diesen Erfordernissen. Denn

wenngleich der Gerichtsvollzieher Klocke die Besitzergreifung und die Ersichtlichmachung derselben in seinem Pfändungs-Protokolle beurkundet hat, so ergiebt doch die eidliche Zeugenaussage des- selben, daß er sich keinen der angeblich gepfändeten Gegenstände, insbesondere auch nicht die in Frage stehenden Maschinen, hat vorzeigen lassen, daß er sich auch nicht in irgend einer anderen Weise von deren Vorhandensein überzeugt, sich vielmehr darauf beschränkt hat, die Versicherung des Schuldners, daß Objekte dieser Art sich in dem von dem Gerichtsvollzieher gar nicht einmal betretenen Maschinen- resp. Fabrikraum befänden, als richtig anzunehinen. Hierin kann aber eine Besitzergreifung der einzelnen von dem Schuldner benannten Objekte, selbst angenom- men, daß sich dieselben wirklich in jenem Raum befunden hät- ten, schon um deswillen nicht gefunden werden, weil hinsicht- lich solcher Gegenstände, die man nicht mit seinen Sinnen wahrgenommen, die man sich demgemäß auch nicht als indivi- duell bestimmte 8x00168 vorzustellen vermag, von denen man sogar nicht einmal weiß, ob sie in Wahrheit existiren, die Aus- übung einer Besitzhandlung, d. h. die Möglichkeit, sich zu den- selben in ein sofortiges thatsächliches Herrschafts-Verhältniß zu setzen, geradezu undenkbar ist. Ebensowenig aber reichte die Anheftung eines Zettels mit der Aufschrift: daß sammtliche in dem Fabrikraume befindliche Gegenstände gepfändet seien, — an die Außenwand der Thür I). (des Situationsplans fol. 57 act.)—, dazu hin, um die Be- sitzergreifung dieser Gegenstände, wofern eine solche überhaupt stattgefundcn, in dem Sinne erkennbar zu machen, daß jeder Dritte, welcher die Fabrik betrat, ersehen konnte, daß und welche einzelne Gegenstände der Dispositionsbefugniß des Schuldners entzogen seien. — Denn möchte selbst die Thür D. als Haupteingang, oder als einer der Haupteingänge, oder als der gewöhnliche Eingang der Fabrik anzusehen sein, in dieser Hinsicht also eine Bemängelung des von dem Gerichtsvollzieher Klocke eingeschlagenen Verfahrens nicht erhoben werden können, weshalb es auch auf die bezüglich dieses Punktes noch ferner erbotenen beiderseitigen Beweise nicht ankomwt, so genügte doch für alle Diejenigen, welche, wie dies hinsichtlich der Fa- brikarbeiter durch die Zeugen erwiesen erscheint, die Fabrik in der Regel durch die Eingänge Ä und B betraten, jene Affiche keineswegs, um erkennen zu lassen, daß eine Pfändung in der

Arrest. Arrestgrund. Armuth des Schuldners

Fabrik stattgefunden hatte; vielmehr wäre mindestens ein an sichtbarer Stelle im Innern des Fabrikraums angebrachtes Ver- zcichniß sämmtlicher einzelnen gepfändeten Gegenstände zur Er- sichtlichmachung der Pfändung erforderlich erschienen, wofern überhaupt von der an erster Stelle gesetzlich vorgeschricbenen Kennzeichnung der Pfandgcgenstände mittels Anlage von Sie- geln, welche untergebens unbedenklich sehr wohl ausführbar war, hätte abgesehen werden dürfen. — III. Senat. Sitzung vom 6. Juni 1883. Rechtsanwälte: Capellmann — Besscl.

Arrest. — Arrestgrund. — Armuty des Schuldners. Als genügender Arrcstgrund ist die Armuth des Schuldners nicht anzusehen. Löbschen — Schreiber. So entschieden vom Oberlandesgcrichte unter Verwerfung der Beschwerde gegen den Beschluß des Königl. Landgerichts zu Cleve vom 18. Mai 1883 aus folgenden Gründen: Die von dem Landgerichte seiner Entscheidung zu Grunde gelegte Auslegung des Z 797 der Civilprozeßordnung wird von der Beschwerde nicht bemängelt, und ist derselben als zutreffend beizupflichten. Beschwerdeführerin hat aber auch nichts Neues zur Begründung ihres Arrestgesuches vorgebracht, sondern nur auszuführen versucht, das; untergebens ein Arrestgrund vorlicge, weil der fragliche zunr Theil bereits mit Arrest belegte Brand- entschüdigungsanspruch zur Zeit das einzige angreifbare Ver- mögensobjekt ihrer Schuldnerin bilde, die jeder Zeit anderweitig über dasselbe verfügen könne, und daß deshalb im Falle der Abweisung des Arrestgesuchcs ein demnächstiger Zwangsvoll- streckungsversuch voraussichtlich ganz fruchtlos ausfallen werde. Unter diesen Umständen ist der Entscheidung des Landgerichts auch aus folgenden weiteren Gründen beizutreten. Nach dem Wortlaute des Arrestgesuches hat Beschwerdeführerin zur Zeit keinen Titel für ihre Forderung. Steht dieser Mangel auch an sich der Zulässigkeit des Arrestes nicht entgegen, so wird

Subhastation. Zuschlag. Zurückgehen auf den Vorletztbietenden

doch der Wille des Gesetzgebers übereinstimmend dahin ausge- legt, daß der Arrest nicht dazu dienen soll, die Lage des Gläubi- gers gegenüber dem Vermögen des Schuldners mit Rücksicht auf die Zeit, zu der er sonst zur Zwangsvollstreckung berechtigt ist, falls nicht ganz besondere Umstände vorliegen, zu verbessern. Dies würde hier aber der Fall sein, indem der Beschwerde- führerin durch Bewilligung des Arrestes das Mittel zur Er- langung des Arrestpfandrechtes und somit für ein Vorzugsrecht vor anderen im Besitze eines vollstreckbaren Titels befindlichen Gläubigern gegeben würde. An den besonderen eine solche Maßregel rechtfertigenden Umständen fehlt es indessen gänzlich, und die Ausführungen der Beschwerde laufen doch schließlich alle darauf hinaus, daß die Schuldnerin insolvent sei, be- ziehungsweise, daß Concurrenz anderer Gläubiger drohe. Ebenso find auch die in Folge des eventuellen Ueberganges der Geld- summe in den Besitz der Schuldnerin, bezüglich der Pfändung des Geldes etwa eintretenden Schwierigkeiten nicht geeignet, für die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Sicherung der Zwangsvollstreckung durch Arrest zu begründen. Hiernach war die Beschwerde als unbegründet zu verwerfen. III. Senat. Sitzung vom 11. Juni 1883.

Subhastatio». — Zuschlag. — Zurückgehe« aus veu Borletztbieteuben. Wenn bei einer Subhastation gemäß den derselben zu Grunde gelegten Bedingungen auf den Vor- letztbietenden zurückgegangen wird, so kann der Zuschlag an diesen erfolgen, wenn auch sein Ge- bot nicht bei brennenden Kerzen gemäß Z 23 der Subhastations-Ordnung vom 1. August 1882 er- folgt ist. Subhastationssache Potthoff — Schlanstein. Bei der vor dem König!. Amtsgerichte zu Hennef stattge- fundenen Subhastation gegen Heinrich Schlanstein war im § 4 der Bedingungen bestimmt worden: „Wenn das Gebot des Meist- und Letztbietenden aus irgend einem Grunde hinfällig wird, so steht es dem

Extrahenten frei, auf den Vorletztbietenden zurückzugehen, oder eine nochmalige Ausstellung zu veranlassen." Letztbietende wurde die Ehefrau des Subhastaten Schlan- stein; ihr Gebot wurde jedoch von dem Amtsgerichte für un- giiltig erklärt, weil sie keinen qualifizirten Bürgen stellen konnte. Es wurde nunmehr, da der Extrahent erklärte, auf das Gebot des Vorletztbietenden Joseph Strunk zurückgehen zu wollen, diesem durch Entscheidung des Amtsgerichts auf Grund des 8 4 der Bedingungen der Zuschlag ertheilt. Gegen diese Entscheidung erhoben die Eheleute Schlanstein sofortige Beschwerde zum König!. Landgerichte zu Bonn. Dieses erachtete die Beschwerde für begründet und hob den dem Strunk ertheilten Zuschlag auf, weil bei dem vorletzten, von Strunk abgegebenen Gebote nicht, wie der 8 23 der Rhein. Subhastations-Ordnung vor- schreibe, drei je eine Minute brennende Lichter gebrannt hätten. Die Vorschrift des 8 23 gehöre, wie aus 8 32 das. hervorgehe, der öffentlichen Ordnung an und habe durch den 8 4 der Be- dingungen nicht abgeändert werden können. Gegen diesen Beschluß des Landgerichts erhob Joseph Strunk weitere sofortige Beschwerde zum Oberlaudesgerichte, indem er hauptsächlich geltend machte, daß der 8 23 der Subhastations- Ordnung vom Landgerichte unrichtig ausgelegt sei, und daß der 8 4 der Bedingungen eine zulässige Bestimmung enthalte. Das Oberlandesgericht hat hierauf folgenden Beschluß er- lassen : „Unter Annahme der weiteren sofortigen Beschwerde des Joseph Strunk wird der Beschluß des Königl. Land- gerichts — Ferienkammer — zu Bonn vom 9. Au- gust 1883, insoweit derselbe die Entscheidung des Königl. Amtsgerichts zu Hennef, durch welche dem Joseph Strunk der Zuschlag ertheilt worden ist, abge- ändert hat, aufgehoben. Die Kosten re." Gründe: Mit Unrecht hat das Königl. Landgericht angenommen, daß der 8 4 der der Licitation vom 13. Juli 1883 zu Grunde gelegten Bedingungen der Vorschrift des 8 23 der Rheinischen Subhastations-Ordnung widerspreche, mithin, da letzterer der öffentlichen Ordnung angehöre, ungültig sei. Denn die Be- stimmung des 8 23 eit., daß der Zuschlag erfolge, sobald bei

Zwangsvollstreckung. Einstellung. Einstweilige Verfügung

einem Gebote drei Kerzen, deren jede wenigstens eine Minute gebrannt, erloschen seien, ohne daß ein Mehrgebot abgegeben worden, will lediglich besagen, daß das Licitationsverfahren nur durch ein unter den in dem § 23 näher bezeichneten Umständen abgegebenes Gebot zum Abschluß gebracht werden könne, keines- wegs aber, daß ein dem Letztgebot vorangegangenes Gebot auch nur unter der Bedingung gültig sei, daß es ebenfalls unter jenen näher bezeichneten Umständen stattgefunden habe. Da nun ausweise des Licitationsprotokolles vom 13. Juli 1883 das Licitationsverfahren der Vorschrift des § 23 cit. gemäß zum Abschluß gebracht worden ist, indem bei dem Meist- und Letztgebot der Ehefrau Schlanstein drei Kerzen, jede mindestens eine Minute lang, gebrannt haben, und ein Mehrgebot nicht abgegeben wurde, so ist der Vorschrift des Gesetzes genügt, und war Extrahent Potthoff berechtigt, wie geschehen, von der ihm durch § 4 der Bedingungen verliehenen, der Bestimmung des § 23 cit. nicht widerstreitenden Befugniß, auf den Vorletzt- bietenden Strunk zurückzugehen, Gebrauch zu machen. Ferien-Senat. Sitzung vom 13. September 1883. Die gegen den vorstehenden Beschluß des Oberlandesgerichts eingelegte weitere sofortige Beschwerde ist vom Reichsgerichte, II. Civil-Senat, durch Beschluß vom 9. Oktober 1883 unter Billigung der Gründe des Oberlandesgerichts verworfen worden. Zwangsvollstreckung. — Einstellung. — Einstweilige Verfügung. Die Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urtheile kann vom Schuld- ner weder durch die Glaubhaftmachung eines für ihn zu befürchtenden nicht zu ersetzenden Nach- theils gemäß §§ 651 ff. Civ.-Pr.-O., noch durch Beantragung einer einstweiligen Verfügung im Sinne des § 814 daselbst aufgehalten werden. Boddenberg — Rhein. Volksbank. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Verwerfung der gegen den Beschluß des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf, Kammer für Handelssachen, vom 20. August 1883 erhobenen sofortigen Beschwerde aus folgenden

Gründen: Das von dem Königl. Landgerichte durch den angegriffenen Beschluß vom 20. August 1883 abgelehnte Gesuch des Be- schwerdeführers, welches gegenwärtig nur dahin aufrecht er- halten wird, „daß die Zwangsvollstreckung aus den Urtheilen des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 17. Nov. 1882 und vom 20. Juli 1883 so lange eingestellt werde, bis in der Hauptsache, d. h. in dem zur Zeit noch schwebenden Prozesse der Parteien 111. k. mj 12, ent- schieden sein werde," erscheint sowohl unbegründet, insofern dasselbe auf die §§ 651, 653 ff. Civ.-Pr.-O. gestützt werden sollte, als insoweit durch dasselbe der Erlaß einer einstweiligen Verfügung im Sinne des § 814 Civ.-Pr.-O. begehrt wird. Denn was zunächst die §§ 651 ff. Civ.-Pr.-O. anlangt, so ergiebt sich aus der klaren Vorschrift des § 653 daselbst, daß Anträge, welche bezwecken, die in den Fällen des § 648 Kraft Gesetzes auszusprechende Vollstreckbarkeit wegen eines dem Schuldner schwer zu ersetzenden Nachtheils nicht eintreten zu lassen, als formelle Petita des Hauptprozesses in der mündlichen Verhandlung nur vor dem Schluffe derselben zu stellen sind, daß über solche Anträge mithin durch das zur Sache selbst er- gehende Urtheil zu erkennen ist (cfr. auch § 654 Civ.-Pr.-O.), und d.aß es unstatthaft erscheint, das in dieser Hinsicht seitens des Schuldners, sei es in erster oder zweiter Instanz, Versäumte durch Erwirkung eines nachträglichen Beschlusses nachzuholen. Der auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung mittelst „einstweiliger Verfügung" gerichtete Antrag des Beschwerde- führers erscheint aber um deswillen unstatthaft, weil die in Abschnitt V des VIII. Buches Civ.-Pr.-O. behandelten „einst- weiligen Verfügungen," in gleicher Weise, wie der in diesem Abschnitte behandelte Sicherungsarrest, lediglich dazu bestimmt sind, eine Zwangsvollstreckung zu Gunsten des Gläubigers zu sichern, keineswegs aber den Zweck verfolgen, auch dem Interesse des Schuldners mit Rücksicht auf etwaige dem- selben aus einer Zwangsvollstreckung drohende Nachtheile zu dienen. Die im Interesse des Schuldners in einzelnen Fällen (cfr. z. B. 88 6682, 6882 Civ.-Pr.-O.) für zulässig erklärten

„einstweiligen Anordnungen" unterscheiden sich sowohl in ihren Voraussetzungen, als hinsichtlich ihrer prozessualischen Natur wesentlich von den „einstweiligen Verfügungen" des § 814 Civ.-Pr.-O., indem dieselben sich lediglich auf die spe- ziellen, von dem Gesetze hcrvorgehobenen Fälle beschränken und im Gegensätze zu den einstweiligen Verfügungen vermittelst Be- schwerde angreifbar sind, insoweit nicht, wie in § 647 Civ.Pr.-O., ein Rechtsmittel ausnahmsweise überhaupt nicht gegeben ist. Wenn Beschwerdeführer die Zulässigkeit seines Antrages gerade auf den Z 647 eit. stützt, beziehungsweise dessen Analogie an- ruft, so übersieht derselbe, daß 8 647 eine einstweilige Ver- fügung gar nicht im Auge hat, vielmehr die Einstellung der Zwangsvollstreckung in einem ganz bestimmten Falle mittelst Beschlusses gestattet. Wenn derselbe sich endlich auf die An- merkung 1 bei Struckmann und Koch zu 88 653 und 654 Civ.-Pr.-O. beruft, so läßt er außer Acht, daß diese Schrift- steller die Zulässigkeit eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung wohl in dem Falle anerkennen, wenn später, d. h. erst nach Erlaß des Urtheils, Gründe eintreten, aus welchen die vorläufige Vollstreckbarkeit begehrt werden kann, welche also, da früher nicht vorhanden, vor dem Schlüsse der mündlichen Verhandlung (nach 8 653 Civ.-Pr.-O.) nicht geltend gemacht werden konnten, keineswegs aber die Erwirkung einer vorläufigen Verfügung als Mittel zur einstweiligen Einstellung einer Zwangs- vollstreckung, respektive zur Erwirkung einer Nichtvollstreckbarkeits- erklärung in solchen Fällen bezeichnen, in welchen die Gründe für letztere Maßregel erst nach Erlaß des Urtheils eingetreten sind. Hiernach bedarf es nicht einmal des Hinweises darauf, daß, wie schon der erste Richter hervorhebt, Untergebens die von dem Beschwerdeführer geltend gemachten Gründe nicht nur angeblich bereits vor Erlaß des Urtheils vom 20. Juli 1883 bestanden haben, sondern daß seine Prozeßgegnerin sogar ausdrücklich und mit Erfolg in der mündlichen Verhandlung beantragt hat, den Beschluß vom 4. Juli 1883, durch welchen die Zwangsvoll- streckung .aus dem Versäumnißurtheil vom 17. November 1882 sistirt worden, wieder aufzuheben, und zwar ohne seitens des Beschwerdeführers einen Widerspruch zu erfahren. Ferien-Senat. Sitzung vom 13. September 1883.

Zwangsvollstreckung. Forderung. Dritter

Zwangsvollstreckung. — Forverung. — Dritter. Auch bei Pfändung einer Forderung findet die Be- stimmung des § 690 Civ.-Pr.-O. Anwendung, daß der Dritte, welcher die Forderung für sich in An- spruch nimmt, dieselbe nicht gegen den Schuldner direkt einklagen kann, sondern im Wege der Klage Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung er- heben muß. Caspari — Eck. Der Gastwirth Caspari zu Burgen klagte gegen den Tage- löhner Johann Eck daselbst beim Königl. Landgerichte zu Cob- lenz eine Forderung ein. Diese Forderung war vorher schon gegen einen gewissen Junglas als angeblichen Inhaber der- selben auf Grund zweier Arrestbefehle des Königl. Amtsge- richts zu Boppard bis zur Höhe von M. 169,37 gepfändet worden. Das Landgericht wies die Klage des Caspari, was den gepfändeten Theil der Forderung betrifft, deshalb als un- begründet ab, weil der Kläger bei dem Bestehen der beiden Pfändungen seinen Widerspruch gegen dieselben nach Maßgabe des § 690 Civ.-Pr.-O. im Wege der Klage gegen die pfän- denden Gläubiger oder zugleich auch gegen den Drittschuldner habe geltend machen müssen. Die gegen dieses Urtheil einge- legte Berufung wurde, so weit sie den vorerwähnten Theil der Klageforderung betraf, mit der Maßgabe verworfen, daß die Klage nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abge- wiesen wurde, aus folgenden Gründen: Es ist davon auszugehen, daß es sich bei der zu treffenden Entscheidung lediglich um eine prozessualische Frage, nämlich diejenige handelt, ob der Berufungskläger ungeachtet der beiden bestehenden Pfändungen der Forderung des Junglas an den Berufungsbeklagten, welche Forderung nach der Behauptung des Berufungsklägers diesem schon zur Zeit dieser Pfändungen zugestanden haben soll, seinen Anspruch auf Berurtheilung des Berufungsbeklagten mittelst einer lediglich gegen diesen gerich- teten Klage geltend machen konnte. Muß diese Frage verneint

werden, so ist alles dasjenige, was für die materielle Begrün- dung dieses Anspruchs geltend gemacht werden kann, für die jetzige Entscheidung unerheblich. Es bestimmt nun der Z 690 der Civ.-Pr.-O., daß, wenn ein Dritter behauptet, daß ihm an dem Gegenstände der Zwangsvollstreckung ein die Veräuße- rung hinderndes Recht zustehe, der Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung im Wege der Klage geltend zu machen sei, und daß, wenn die Klage gegen den pfändenden Gläubiger und zugleich gegen den Schuldner gerichtet werde, diese als Streit- genossen anzusehen seien. Daß die imperative Vorschrift dieser Gesetzesstelle auch auf den Fall anzuwenden, daß eine Geld- forderung Gegenstand der Zwangsvollstreckung ist, kann mit Grund nicht bezweifelt werden. Dafür spricht nämlich außer der Stellung des § 690 unter den allgemeinen für die Zwangs- vollstreckung gegebenen Bestimmungen die Wortfassung desselben. Abgesehen nämlich davon, daß diese Fassung ausdrücklich körper- liche Sachen als Gegenstand der Zwangsvollstreckung nicht unterstellt, entspricht die Veräußerung körperlicher Sachen der Ueberweisung gepfändeter Forderungen, cf. § 743 der Civ.-Pr.-O. Es besteht aber auch kein innerer Grund, um die Unterscheidung körperlicher Sachen und Forderungen als Gegenstände der Zwangsvollstreckung zu rechtfertigen. Es trifft vielmehr der Grund dieser Bestimmung des § 690, der Vervielfältigung der Prozesse und der mit einer solchen Vervielfältigung gegebenen Möglichkeit widersprechender Entscheidungen vorzubeugen, sowohl bei der Pfändung körperlicher Sachen, als bei der Pfändung von Geldforderungen in gleichem Grade zu. Hiernach ist dem ersten Richter darin beizutreten, wenn er die Klage des Be- rufungsklägers als unzulässig bezeichnet, soweit es den ge- pfändeten Betrag betrifft; wenn dem entgegen aber der erste Richter den betreffenden Theil der Klage als unbegründet ab- gewiesen hat, so muß dieses auf ein bloßes Versehen zurück- geführt werden, weshalb insoweit, da der Berufungskläger unzweifelhaft durch die getroffene Entscheidung beschwert ist, eine Abänderung einzutreten hat. IV. Senat. Sitzung vom 6. Oktober 1883. Rechtsanwälte: Capellmann — Cardauns.

Gebühren der Rechtsanwälte. Schreibgebühren. Mittheilung der Anwaltsbestellung. Abschriften aus den Gerichtsakten. Verhandlungsgebühr. Erhöhung derselben

Gebühren ver Rechtsanwälte. — Schreibgebühre«. — Mittheilung der Anwaltsbestellung. — Abschriften aus den Gerichtsakten. — Verhandlungsgebühr. — Erhöhung derselben. 1.Schreibgebühren des Rechtsanwalts für die Mit- theilung der Anwaltsbestellung an den Gegenan- walt hat der Gegner nicht zu erstatten, wohl aber die Auslagen für Abschriften von erheblichen Ver- handlungen aus den Gerichtsakten.*) 2.Wenn nach stattgefundener Beweisaufnahme eine weitere kontradiktorische mündliche Verhandlung stattgefunden hat, darauf ein bedingtes Endurtheil und nach Leistung des in diesem auferlegten Eides ein Versänmnißurtheil erlassen ist, so erhält der Anwalt wegen der weiteren kontradiktorischen Verhandlung eine Erhöhung der Verhandlungs- gebühr um 5/io. Die nicht kontradiktorische Schluß- verhandlung kommt hierbei nicht in Betracht. Bolten — Bosser. In einem Kostenfestsctzungsbeschlusse hatte das Königl. Landgericht zu Cleve die von dem bctr. Rechtsanwälte liquidirte Schreibgebühr für die bloße Mittheilung der Anwaltsbestellung an den Gegenanwalt, desgleichen die Auslage für die auf Antrag des Rechtsanwalts aus den Gerichtsakten gefertigte Abschrift eines Eidesleistungsprotokolles abgesetzt, weil der Gegner zur Erstattung dieser Kosten nicht verpflichtet sei. Ferner wurde in demselben Beschlüsse, welchen! der oben unter 2 angegebene Fall zu Grunde lag, angenommen, daß die stattgefundene Zeugenvernehmung und die auf Grund des später ergangenen bedingten Endurtheils erfolgte Eidesleistung unter dem Begriffe „Beweisaufnahmeverfahreu" zusammenzu- fassen seien, und daher für die im § 17 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte angeordnete Erhöhung der Verhandlungs- gebühr nur die nach der Eidesleistung stattgefundene nicht kontradiktorische Schlußverhandlung, nicht aber die nach dem Zeugcnverhörc stattgefundene kontradiktorische Verhandlung in Betracht komme. Demgemäß hatte das Königl. Landgericht *) Letzteres wurde im entgegengesetzten Sinne entschieden vomFerien- Senate in der Sitzung voui 23. August 1880. (Archiv 72. II. S. 3).

dem Rechtsanwälte nur eine Erhöhung der Verhandlungsgebühr um 5/2o, nicht, wie liquidirt, um 5/io bewilligt. Auf die gegen diesen Beschluß erhobene sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht die Auslage für die aus den Ge- richtsakten gefertigte Abschrift bewilligt und die Verhandlungs- gebühr statt um 5/2o um 5/io erhöht aus folgenden Gründen: Zum ersten Punkte der Beschwerde erscheinen die Auslagen für die Mittheilung der Anwaltsbestellung nicht nothwendig, ! weil eine der Klagebeantwortung vorhergehende Mittheilung der Anwaltsbestellung an den Kläger weder gesetzlich vorgejchrieben, noch aus den vom Beschwerdeführer angeführten Gründen er- forderlich ist, insbesondere wenn damit, wie im vorliegenden j Falle, eine Aufforderung zur Mittheilung von Aktenstücken gar z nicht verbunden wird. Dagegen sind die Auslagen für die Ausfertigung des Eidesleistungsprotokolles zuzubilligen, weil es z im Interesse der Prozeßführung überhaupt für angemessen und auch für nothwendig erachtet werden muß, daß der Anwalt von den erheblichen Verhandlungen Abschrift zu seinen Akten erhält. Diese Auslage muß daher als eine sachlich gerechtfertigte be- zeichnet werden. ' Zum zweiten Punkte der Beschwerde war nach § 17 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte eine Erhöhung der Ver- handlungsgebühr um 5/io gerechtfertigt, weil in der Beweis- aufnahme durch Zeugen und der diesem Beweisaufnahmever- fahren gefolgten kontradiktorischen Verhandlung die diesbezüglichen Erfordernisse des angeführten Paragraphen Vorlagen. Daß nicht die Beweisaufnahme durch Zeugen und die Eidesleistung in Folge des erlassenen bedingten Endurtheils, wie das Land- gericht annimmt, unter der Bezeichnung „Beweisaufnahmever- fahren" zusammen zu fassen sind, ergibt der Wortlaut des in dem Z 17 eit. bezogenen § 13 Nr. 4 eit., der zwischen Be- weisaufnahmeverfahren und Leistung des durch ein Urtheil auferlegten Eides ausdrücklich unterscheidet. Es kommt daher die später noch nachfolgende nicht kontradiktorische Verhandlung nicht mehr in Betracht. III. Senat. Sitzung vom 11. Juni 1883.

Gebühren der Rechtsanwälte. Tagegelder. Berechnung

Gebühren der Rechtsanwälte. — Tagegelder. — Berechnung. Die den Rechtsanwälten nach § 78 der Gebühren- ordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juli 1879 zu- stehenden Tagegelder sind nicht nach der auf die Reise verwendeten Zeit von je 24 Stunden, son- dern nach Kalendertagen zu berechnen. Derstappen — Derstappen. In einem Kostenfestsetzungsbeschlusse hatte das König!. Landgericht zu Cleve die von dem Rechtsanwalt W. auf Grund des 8 78 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte für zwei Tage im Betrage von 24 Mark liquidirten Tagegelder auf 12 Mark für einen Tag aus dem Grunde herabgesetzt, weil derselbe die ganze Reise innerhalb 24 Stunden hätte abmachen können, und die Tagegelder nach § 78 eit. nach diesem Maß- stabe, nicht nach den auf die Reise ganz oder theilweise ver- wendeten Kalendertagen zu berechnen seien. Auf die sofortige Beschwerde des Rechtsanwalts W. hat das Oberlandesgericht den gedachten Kostenfestsetzungsbeschluß aufgehoben und die liquidirten Tagegelder für zwei Tage zugebilligt aus folgenden Gründen: Unter dem Ausdrucke „Tagegelder" versteht man im ge- wöhnlichen Sprachgebrauche die Entschädigung, welche für ge- wisse Verrichtungen pro Kalendertag gewährt wird. Mit Rück- sicht auf den mit jenem Ausdruck verbundenen Begriff ist in den Bestimmungen, durch welche Beamten Tagegelder nicht für Verrichtungen an Kalendertagen, sondern für solche während eines Zeitraums von 24 Stunden bewilligt werden, dieses auch ausdrücklich ausgesprochen, wie solches z. B. in der preußischen Verordnung vom 24. December 1873 und in dem preußischen Gesetze vom 1. Mai 1875 geschehen ist. Da die Gebührenordnung sür Rechtsanwälte im § 78 wie folgt bestimmt: „Bei Geschäftsreisen erhält der Rechtsanwalt I. an Tagegeldern 12 Mark," so muß angenommen werden, daß der Gesetzgeber von dem Begriffe, der im gewöhnlichen Leben mit dem Ausdrucke „Tagegelder" verbunden wird, nicht hat abweichen und unter „Tag" den Kalendertag hat verstehen wollen. Daß derselbe aber auch durch diese Absicht geleitet

Verjährung der Strafverfolgung

worden, geht aus den Motiven zu jener Gebührenordnung und zwar aus den zur Erläuterung jenes Paragraphen angeführten Beispielen, insbesondere aus demjenigen, hervor, in welchem die Gebühren für eine im Interesse von mehreren Auftrag- gebern an verschiedenen Orten gemachte Reise berechnet werden. Wenn bei dieser Annahme die Rechtsanwälte bei Vornahme von Reisen bezüglich der Tagegelder besser gestellt sind, als die richterlichen Beamten, denen bei ihren Dienstreisen solche für einen Zeitraum von je 24 Stunden gewährt werden, so kann dieses aus den in den Motiven zu dem Gesetze vom 1. Mai 1875 angeführten Gründen nicht befremden. Untergebens ist als nachgewiesen zu erachten, daß Rechts- anwalt W., um dem am 15. März 1883 Vormittags 9 Uhr in Lobberich festgesetzten Termine beiwohnen zu können, schon Tags vorher von Cleve abreisen mußte. Der von ihm ge- machte Anspruch auf Tagegelder für 2 Tage ist demnach be- rechtigt, und es ist von der Prüfung der Frage abzusehen, ob zu der Reise zu dem fragl. Termine ein Zeitraum von 24 Stunden, wie das Landgericht angenommen hat, genügte, oder nicht. III. Senat. Sitzung vom 18. Oktober 1883.

Strafsache. — Verjährung der Strafverfolgung. Durch eine behufs Aufklärung des Sachverhalts stattfindende richterliche Ladung und Vernehmung von Mitbeschuldigten und Sachverständigen wird die Verjährung der Strafverfolgung unterbrochen. Strafsache gegen Christian Reuter. Die Revision gegen das Urtheil der Strafkammer des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 4. Juni 1883 wurde ver- worfen aus folgenden Gründen: Die von dem Angeklagten eingelegte Revision wird lediglich auf die Aufstellung gestützt, daß der Berufungsrichter ebenso, wie das Schöffengericht zu Unrecht die von dem Angeklagten vorgeschützte Einrede der Verjährung als unbegründet verworfen und damit die 88 67 und 68 des Str.-G.-B. verletzt hätten. Es kann indessen dieser Angriff einen Erfolg nicht haben.

Die Strafkammer hat bei Verwerfung jener Einrede ange- nommen, daß die Verfügung des König!. Amtsgerichts zu Düsseldorf vom 19. Juni 1882, durch welche die Ladung zweier Mitbeschuldigten und des Kreisphystkus vr. Zimmermann in der vorliegenden Strafsache zu ihrer Vernehmung erfolgte, so- wie die am 23. dess. Mts. stattgehabten Vernehmungen dieser Personen in den bezeichneten Eigenschaften als richterliche Hand- lungen aufzufassen seien, welche zur Unterbrechung der be- haupteten Verjährung geeignet gewesen seien. Diese Annahme entzieht sich, soweit sie auf thatsächlicher Feststellung beruht, der Nachprüfung des Revisionsrichters, und soweit sie auf rechtliche Beurtheilung sich gründet, kann in der- selben ein Rechtsirrthum nicht gefunden werden. Nach 8 68 des Str.-G.-B. ist zur Unterbrechung der Ver- jährung erforderlich, daß die Handlung des Richters wegen der begangenen That und gegen den Thäter gerichtet ist; auf die strafrechtliche Qualifikation der That bei Vornahme der richterlichen Handlung kommt es nicht an. Der Vorder- richter hat nun in thatsächlicher Hinsicht angenommen, daß die Aussetzung der Sache durch das Königl. Schöffengericht zu Düsseldorf am 24. Mai 1882 erfolgt ist, um festzustellen, ob dieselben strafbaren Handlungen, wegen deren in der Quali- fikation als Gewerbekontravention die damalige Verhandlung erfolgte, nicht auch gleichzeitig als Betrug zu qualifiziren seien, und daß die in Folge dieses Vertagungsbeschlusses stattgehabten hier in Rede stehenden Jnstruktionshandlungen auch gegen den Angeklagten bezüglich jener Thathandlungen unter dem Gesichts- punkt des Betrugs gerichtet gewesen sind. Diese Annahme er- scheint auch rechtlich zutreffend. Bezüglich der Ladung und Vernehmung des Sachverständigen kann es nicht zweifelhaft sein, daß diese richterlichen Handlungen gleichzeitig gegen den Angeklagten gerichtet waren; aber auch die Ladung und Ver- nehmung der Theilhaber an einer strafbaren Handlung ist rechtlich als gegen den Hauptbeschuldigten mit gerichtet zu er- achten. Die Verjährungseinrede ist daher nach den festgestellten Daten mit Recht für unbegründet erachtet worden, ünd es war die Revision mit Kostenfolge (§ 505 der Str.-Pr.-O.), wie geschehen, zu verwerfen. Ferien-Senat. Sitzung vom 23. August 1883. Archiv 74. Bd. Zweite Abtheilung.

Wilde Kaninchen

Strafsache. — Wilde Kaninchen. Im Gebiete des Rheinischen Rechts gehören die wilden Kaninchen zu den jagdbaren Thieren. Strafsache gegen Valentin Holzhauer. Die Revision gegen das Urtheil der Strafkammer des Königl. Landgerichts zu Coblenz vom 12. Juli 1883 wurde verworfen aus folgenden Gründen: Nach den Feststellungen der Jnstanzrichter hat der Angeklagte 1. am 27. Januar 1883 zu Andernach, — Distrikt Kann- kohle — wilden Kaninchen mit Netzen und mit Hülfe eines Frettchens; 2. am 21. Februar 1883 zu Andernach einem Hasen während der gesetzlichen Schonzeit mit Schlingen nachgestellt und ist wegen jeder dieser Thathandlungen auf Grund der §§ 292, 293 Str.-G.-B. bestraft worden. Die Revision des Angeklagten richtet sich lediglich gegen die Annahme der Jnstanzrichter, daß wilde Kaninchen zu den jagdbaren Thieren zu rechnen seien, die unberechtigte Ausübung der Jagd auf dieselben mithin unter die erwähnten Strafbe- stimmungen falle. Dieser Angriff erscheint jedoch nicht begründet. Allerdings ist anzuerkennen, daß eine allgemeine gesetzliche Vorschrift, wonach das wilde Kaninchen zu den jagdbaren Thieren zu zählen wäre, nicht besteht, daß eine solche insbe- sondere nicht, — einer in der Rheinpreußischen Rechtsprechung vertretenen Ansicht gemäß, — in dem § 23 des Jagdpolizei- gesetzes vom 7. März 1850 gefunden werden kann. Denn Gegenstand dieses Gesetzes ist nur die Ordnung der Ausübung des bestehenden Jagdrechts im öffentlichen Interesse; demgemäß enthält Absatz 1 § 23 cit. Anordnungen zum Schutze der Felder gegen Wildschaden durch das aus den Forsten tretende „Wild"; Absatz 2 bestimmt, daß das Nämliche rückfichtlich der Besitzer solcher Grundstücke, auf welchen sich die Kaninchen in schädlicher Menge vermehren, in Betreff dieser „Thiergattung" gilt; nach Absatz 3 muß das infolge einer Genehmigung des Landraths von den Grundbesitzern erlegte oder gefangene „Wild" gegen Bezahlung des üblichen Schußgeldes dem Jagdpächter

Neutrales Gebiet Moresnet. Preußische und Deutsche Gesetze

überlassen werden. Eine Feststellung, welche Thiere zu den jagdbaren gehören, bezweckt der § 23 cit. keineswegs, und die Bestimmung des Absatzes 3 wegen Ablieferung des „Wildes" betrifft die wilden Kaninchen nur unter der Voraussetzung, daß sie Gegenstand des Jagdrechts sind. Die Frage aber, ob letzteres der Fall ist, kann lediglich nach der durch das Jagd- polizeigesetz und die sonstige allgemeine Landesgesetzgebung un- berührt gebliebenen provinziellen Spezialgesetzgebung beantwortet werden. Mit Recht hat jedoch der Berufungsrichter diese Frage im vorliegenden Falle auf Grund der seitens des General-Gouver- neurs vom Nieder- und Mittelrhein am 18. August 1814 er- lassenen, noch jetzt gültigen Verordnung sowie der als inte- grirender Theil derselben publizirten Wildprettstaxe bejaht. Denn der § 7 al. 8 dieser (auch für den Bann von Andernach — als zu dem früheren Gouvernement des Meder- und Mittel- rheins gehörig — gültigen) Verordnung bedroht das Stellen der Schlingen, Schneusen und Fallen „nach dem in der Wildprettstaxe Gezeichneten Wildprett" als Jagdfrevel mit Strafen, und die erwähnte Wildprettstaxe erwähnt unter Pos. 13 ausdrücklich das wilde Kaninchen. Hiernach unterliegt es keinem Bedenken, daß auch das wilde Kaninchen im Sinne jener Verordnung als jagdbares Wild erachtet werden muß, und daß die unberechtigte Ausübung der Jagd auf dasselbe im Bereiche des Geltungsbezirks dieser Ver- ordnung unter die Strafbestimmungen der §§ 292, 293 Str.-G.-B. fällt. Ferien-Senat. Sitzung vom 29. August 1883.

Strafsache. — Neutrales Gebiet Moresnet. — Preußische unv Deutsche Gesetze. In dem s. g. neutralen Gebiete der Gemeinde Mo- resnet haben die einseitig, nämlich ohne Verein- barung mit dem Staate Belgien erlassenen Preu- ßischen und Deutschen Gesetze keine Gültigkeit. Strafsache gegen L. Brück und Gen. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Verwerfung der sofortigen Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den

Beschluß der Strafkammer des König!. Landgerichts zu Aachen vom 19. September 1883 aus folgenden Gründen: I. 8., daß in dem Art. 17 des zwischen dem Könige von Preußen und dem Könige der Niederlande abgeschlossenen Grenz- vertrages vom 26. Juni 1816 bestimmt wird, daß der dort bezeichnete Theil der Gemeinde Moresnet, das sogenannte neu- trale Gebiet, von einer Theilung zwischen den beiden Staaten ausgeschlossen bleiben, und einer gemeinschaftlichen Verwaltung unterworfen werden soll; Daß bis jetzt eine Theilung nicht stattgchabt hat, und die gemeinschaftliche Verwaltung durch Preußen und nunmehr Bel- gien auch fortbesteht; Daß bei diesem staatsrechtlichen Verhältnisse es aber einem einzelnen der betreffenden Staaten nicht zustehen kann, einseitig und ohne Vereinbarung mit dem anderen Staate gesetzliche Bestimmungen für das gemeinschaftliche Gebiet zu treffen; Daß ein solches einseitiges Vorgehen mit dem Erlasse ge- setzlicher Bestimmungen nicht nur mit einer gemeinschaftlichen Verwaltung im Widerspruch stehen, sondern auch zu einer un- löslichen Collision von Gesetzen führen würde; Daß deshalb, mag das fragliche Gebiet in Bezug auf Preußen als Ausland zu betrachten sein, wie das Urtheil des Rheinischen Appellationsgerichtshofes (Anklage - Senat) vom 4. November 1858 annimmt, oder mag es, wie das Urtheil des Ober-Tribunals vom 16. November 1875 (Oppenhoff's Rechtsprechung Bd. 16 S. 728) ausführt, nicht als solches anzusehen sein, den einseitig erlassenen Preußischen und Deutschen Gesetzen in jenem Gebiete eine rechtsverbindliche Kraft nicht beigemessen werden kann; Daß solches bezüglich des Preußischen Strafgesetzbuchs vom 14. April 1851 nicht nur durch das bezogene Urtheil des Appellationsgerichtshofes, sondern auch durch Verfügung des Preußischen Justizministers vom 31. Dezember 1852 (Lottner Bd. 10 S. 532) anerkannt worden ist; Daß hiernach nicht angenommen werden kann, daß das Reichsgesetz über den Waarenschutz vom 30. November 1874 im neutralen Gebiete Gesetzeskraft erlangt habe; I. E., was die zur Zeit der Besitzergreifung dieses Gebiets

Beleidigung. Unwahre Thatsache. Irrthum

durch Preußen und die Niederlande daselbst bestandenen und bisher nicht aufgehobenen gesetzlichen Bestimmungen betrifft, daß das Gesetz vom 22. äorininal J. XI., betreffend die Manufakturen, Fabriken und Werkstätten, denjenigen nicht mit Strafe bedroht, welcher Maaren feilhält, die widerrechtlich mit einem gesetzlich geschützten Waarenzeichen oder mit dem Namen oder der Firma des Fabrikanten versehen sind, sondern nur gegen den Fälscher eine Strafe androht. (Art. 16 und 17); Daß ebenwenig die Bestimmung des Art. 142 des Ooäs penal Platz greifen kann, auch wenn dieselbe auf die Nach- machung von Waarenzeichen von Privatpersonen oder die falsche Bezeichnung des Namens oder der Firma einer solchen bezogen werden könnte, da das Feilhalten fälschlich bezeichnter Maaren durch diesen Artikel auch nicht mit Strafe bedroht ist; Daß das Dekret vom 5. September 1810, wie sich schon aus seiner Ueberschrift ergibt, nicht in Betracht kommen kann, und das Dekret vom 11. Juni 1809 resp. 20. Februar 1810 für die Frage des Feilhaltens verfälschter Waarenzeichen auch ohne Bedeutung ist; Daß in Ermangelung einer sonstigen in dem fraglichen Gebiete bestehenden gesetzlichen Bestimmung, welche für die dem Angeschuldigten zur Last gelegte That eine Strafe androht, die seitens der Staatsanwaltschaft erhobene Beschwerde sich als ungerechtfertigt erweist. Straf-Senat. Sitzung vom 9. Oktober 1883. Beleidigung. — Unwahre Thatsache. — Jrrthnm. Die Strafe des § 186 des Strafgesetzbuchs trifft auch denjenigen, welcher durch die Person selbst, in Bezug auf welche er die unwahre Thatsache be- hauptet hat, in den Jrrthum versetzt worden ist, daß die Thatsache wahr sei. Privatklagesache Giersiefen — Klug. So entschieden vom Oberlandesgericht unter Aufhebung des Urtheils der Strafkammer des König!. Landgerichts zu Köln vom 29. September 1883 aus folgenden Gründen: Aus dem Wortlaut der Bestimmungen der 88 186 und 187

Wiederaufnahme der öffentlichen Klage. Verfahren. Beschwerde

des Str.-G.-B. ergiebt sich, daß derjenige, welcher in Beziehung auf einen Andern eine nicht erweislich wahre Thatsache be- hauptet oder verbreitet, welche denselben verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen geeignet ist, auch dann bestraft werden soll, wenn er die behauptete That- sache selbst für wahr gehalten hat. Wenn hiernach auch der in Folge eines Jrrthums entstandene Glaube an die Wahrheit ihn nicht zu schützen vermag, so muß auch derjenige für straf- bar erachtet werden, der durch die Person, in Beziehung auf welche er die unwahre Thatsache behauptet hat, in den Jrrthum versetzt worden ist, daß die Thatsache wahr sei. Es kann des- halb auch das Eingeständniß, eine ehrenrührige That verübt zu haben, Seitens desjenigen, von dem sie behauptet wird, nicht als Strafausschließungsgrund, sondern nur als Milder- ungsgrund in Betracht kommen. Im untergebenen Falle hat das Landgericht angenommen, daß die von dem Angeklagten in Beziehung auf den Privat- kläger behauptete Thatsache, derselbe habe in einem fremden Jagdbezirke eine Rehgeis geschossen, eine Thatsache, die geeignet ist, den Kläger in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen, unwahr sei, hat aber gleichwohl den Angeklagten freigesprochen und zwar allein aus dem Grunde, weil der Angeklagte sich in einem Jrrthum befand, den der Kläger selbst durch die von dem Zeugen Müller bekundeten dem Angeklagten zugerufenen Worte veranlaßt habe. Nach dem Vorgesagten durfte aber aus diesem Grunde die Freisprechung nicht erfolgen, ■ und ist daher der Z 186 des Str.-G.-B. durch Nichtanwendung verletzt. Das Landgericht hat es unterlassen, zu prüfen, ob nicht etwa sonstige Gründe vorhanden sind, die von dem Angeklagten zu seinen Gunsten angerufen werden konnten. Es mußte sonach die Revision als begründet angenommen, das angefochtene Urtheil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an die Strafkammer zurückverwiesen werden. Stras-Senat. Sitzung vom 18. Dezember 1883. Strafsache. — Wiederaufnahme der öffentliche« Klage. — Verfahren. — Beschwerde. Auf die Wiederaufnahme der öffentlichen Klage ge- mäß 8 210 Str.-Pr.-O. finden die Vorschriften der

88 399 ff. daselbst keine Anwendung. Es ist dazu nur ein Beschluß des Gerichtes erforderlich, welches die Einstellung des Verfahrens angeordnet hat. Ein solcher Beschluß kann von dem Angeschuldigten nicht angefochten werden. Strafsache gegen Heister. Gründe: I. E., daß der angegriffene Beschluß der Strafkammer des Königl. Landgerichts zu Bonn die Wiederaufnahme des durch Beschluß desselben Gerichts vom 31. Oktober 1882 eingestellten Strafverfahrens gegen Jakob Heister verordnet hat, und die dagegen erhobene sofortige Beschwerde des letzteren auf den 8 412 Str.-Pr.-O. gestützt wird; Daß jedoch die Vorschriften des 4. Buches der Str.-Pr.-O. über die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges U r t h e i l geschlossenen Verfahrens eine analoge Anwendung auf den Fall des Z 210 Str.-Pr.-O., in welchem es sich um die Wieder- aufnahme der durch einen nicht mehr anfechtbaren Beschluß des Gerichts eingestellten öffentlichen Klage handelt, nicht ge- statten, indem hier die Aufhebung des (in den Motiven des Gesetzes „als mit einer gewissen Rechtskraft versehen" bezeich- neten) Einstellungsbeschlusses die Wiedereröffnung der Unter- suchung, dort aber die Aufhebung des Urtheils und der ihm zu Grunde liegenden Hauptverhandlung die sofortige Wieder- eröffnung des Hauptverfahrens bewirkt, und die Gründe, welche den Gesetzgeber veranlaßt haben, die Wiederaufnahme der 88 399 ff. Str.-Pr.-O. mit besonderen Garantien zu versehen, bezüglich der Wiederaufnahme des 8 210 ibid. überall nicht zutreffen; Daß andererseits aber auch aus dem Stillschweigen des 8 210 eit. über die einzuschlagende Prozedur nicht gefolgert werden darf, daß die Staatsanwaltschaft, wenn ihrer Ansicht nach neue Thatsachen oder Beweismittel vorliegen, nunmehr berechtigt sei, ohne weiteres die Klage durch einen Antrag auf gerichtliche Voruntersuchung oder Einreichung einer Anklage- schrift von Neuem zu erheben; Daß vielmehr in diesem Falle zunächst und allein dem Ge- richte, welches den früheren Einstellungsbeschluß erlassen hat,

Untersuchungsrichter. Ablehnung. Beschwerde

die Prüfung und Entscheidung darüber zusteht, ob die neuen Thatsachen oder Beweismittel auch derart erheblich sind, daß sie die Aufhebung seines Beschlusses und die Wiederaufnahme der Klage zu rechtsertigen geeignet sind, oder nicht; Daß aber eine solche, die frühere Einstellung des Verfahrens aufhebende und damit, nach Lage der Sache, die Vorunter- suchung oder das Hauptverfahren wiedereröffnende Entscheidung des Gerichts jeder Anfechtung von Seiten des Angeschuldigten durch die 88 180 Abs. 2 und 209 Abs. 1 Str.-Pr.-O. ent- zogen worden ist. Straf-Senat. Sitzung vom 27. März 1883.

Untersuchungsrichter. — Ablehnung. — Beschwerde. Dem Untersuchungsrichter steht gegen einen Beschluß der Strafkammer, wodurch die von ihm ausge- gangene, auf die §§ 22 ff. Str.-Pr.-O. gestützte Ab- lehnung eines Ersuchens der Strafkammer um Ver- nehmung von Zeugen für ungerechtfertigt erklärt worden ist, keine Beschwerde zu. Strafsache gegen Otto Boing. So entschieden vom Oberlandesgericht unter Verwerfung der vom Untersuchungsrichter beim Königl. Landgerichte zu Aachen gegen den Beschluß der Strafkammer dieses Gerichtes vom 11. September 1883 erhobenen sofortigen Beschwerde aus folgenden Gründen: I. E., daß der Beschwerdeführer das an ihn gestellte Er- suchen der Strafkammer um Vernehmung von Zeugen zum Zwecke der Wiederaufnahme des Verfahrens gegen Otto Boing „wegen Unzuständigkeit" abgelehnt hat; Daß aber daraus, daß derselbe zur Begründung der Zu- lässigkeit der erhobenen sofortigen Beschwerde sich auf § 28 der Str.-Pr.-O. bezieht, zu entnehmen ist, daß die Ablehnung des Ersuchens aus dem Grunde erfolgt ist, weil der Beschwerde- führer sich von der Vornahme der gedachten richterlichen Hand- lung im Sinne der §§ 22 und ff. 1. c. Kraft Gesetzes ausge- schlossen erachtet;

Theilungsklage. Contestationen. Rechtshängigkeit

I. E., daß jedoch ein Ablehnungsrecht, wie es 8 24 1. c. der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten gewährt, dem Richter selbst nicht zusteht, und es sich also Untergebens auch nicht um einen Beschluß der Strafkammer über ein eigentliches Ablehnungsgesuch handeln kann, gegen welchen gemäß § 28 cit. die sofortige Beschwerde stattfände; Daß es sich vielmehr um eine Entscheidung handelt, welche die Strafkammer auf Grund des § 30 1. c. erlassen hat, welcher bestimmt, daß das für die Erledigung eines Ablehnungs- gesuchs zuständige Gericht auch dann zu entscheiden hat, wenn ein solches Gesuch nicht angebracht ist, ein Richter aber von einem Verhältnisse Anzeige macht, welches seine Ablehnung rechtfertigen könnte, oder wenn aus anderer Veranlassung Zweifel darüber entstehen, ob ein Richter Kraft Gesetzes aus- geschlossen ist; Daß gegen eine solche Entscheidung aber das Gesetz eine Beschwerde nicht gestattet. Straf-Senat. Sitzung vom 25. September 1883.

Theilungsklage. — Contestatione«. Rechtshängigkeit. Die Entscheidung über Streitigkeiten, welche in einem nach dem 1. Oktober 1879 durch Klage an- hängig gewordenen Theilungsprozesse entstehen, und von deren Erledigung die Auseinandersetzung und Theilung abhängt, ist auch nach der Deutschen Civilprozeßordnung nicht durch besondere Klagen herbeizuführen. Solche Klagen im anhängigen Theilungsprozesse sind wegen Rechtshängigkeit abzuweisen. Breuer — Breuer. U r t h e i l: I. E., daß die von dem Berufungskläger und der ver- storbenen Mutter der Parteien am 5. April 1882 erhobene Klage auf Verurteilung des Berufungsbeklagten zur Rechnungs- lage über diejenigen Einnahmen und Ausgaben, welche derselbe seit dem Tode des Vaters aus der Verwaltung des gemein-

schaftlichen Ackergutes zu Libour gehabt, sowie auf Verurtheilungzum Zurückbringen eines Pferdes zur Gemeinschaftsmasse gerichtet ist; Daß ein Miterbe oder ein Betheiligter an einem gemein- schaftlichen Vermögen, wenn derselbe die Verwaltung des ge- meinschaftlichen Vermögens geführt oder sich einen Gegenstand, welcher dazu gehört, angeeignet hat, seinen Mitbetheiligten gegenüber zur Rechnungslage und zur Herausgabe des aus der Masse entnommenen Gegenstandes verpflichtet ist, das Reliquat der Rechnung aber ebenso, wie ein aus der Masse entnommener Gegenstand, einen Bestandtheil des gemeinschaftlichen Vermögens bildet, und demnach die Rechnungslage, sowie das Zurückbringen jenes Gegenstandes zur Masse in einem anhängigen Theilungs- prozesse verlangt werden kann; Daß im untergebenen Falle, wo vor der Erhebung der Theilungsklage, wie sich aus der Klageerwiderungsschrift und aus dem ergangenen Urtheile als unzweifelhaft ergibt, zwischen den Parteien schon ein Streit über den Bestand der Masse bezüglich der Immobilien, sowie bezüglich der Theil- oder Un- theilbarkeit der Immobilien, der zu ernennenden Sachverständigen und des mit den Theilungsoperationen zu ernennenden Notars bestand, diese Theilungsklage zur Zeit der Anstellung der Klage vom 5. April 1882 bereits anhängig war, durch Urtheil des König!. Landgerichts Hierselbst vom 12. Februar 1881 auch schon die Auseinandersetzung der zwischen den Eltern der heutigen Parteien bestandenen ehelichen Gütergemeinschaft, sowie die Theilung des Nachlasses des Vaters der Parteien verordnet, das Amtsgericht zu Mülheim am Rhein mit der Ernennung und Vereidigung eines Sachverständigen zur Abschätzung der Immobilien und zur Loosebildung und der Notar Koch zu Köln mit der Looseziehung, dem Verkaufe der Mobilien und der Leitung der Theilung beauftragt war, und es sich demnach fragt, ob jene Klage vom 5. April 1882 mit Recht vom ersten Richter wegen Rechtshängigkeit der Sache abgewiesen worden ist; Daß, wie in dem vom ersten Richter und vom Berufungs- beklagten bezogenen Urtheile des Oberlandesgerichts vom 24. Januar 1882 in Sachen Lehmacher gegen Hilgers*) aus- geführt ist, die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches, welche sich auf das Recht, die Auseinandersetzung und Theilung eines Nachlasses oder einer Vermögensgemeinschast mittelst

*) Archiv Bd. 72. Abth. II S. 133.

einer Klage zu verlangen, beziehen, ebenso wie die Vorschriften, welche das Recht auf eine Theilung in natura, die Verpflich- tung zur Rechnungslage und Collation durch die Mitbetheiligten und das Recht auf die Zuweisung der Antheile der Betheiligten an der Masse betreffen, dem materiellen Rechte angehören und durch die C>-Pr.-O. nicht aufgehoben sind; Daß die aus den erwähnten materiellrechtlichen Vorschriften sich ergebenden Ansprüche der Betheiligten im Bürgerlichen Ge- setzbuche als in den Theilungsprozeß gehörig bezeichnet sind, die Klage auf Theilung daher auch diese Ansprüche und ins- besondere diejenigen, welche sich auf die zur Theilungsmasse zurückzubringenden Gegenstände und Beträge als Bestandtheile dieser Masse beziehen, mit umfaßt, und daher, wenn der § 239 der C.Pr.-O. bestimmt, daß alle Wirkungen, welche durch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts an die Anstellung, Mit- theilung oder gerichtliche Anmeldung der Klage, an die Ladung oder Einlassung des Beklagten geknüpft werden, mit der Er- hebung der Klage eintreten sollen, auch anzunehmen ist, daß in einem Falle, wo das bürgerliche Recht, wie hier bei einer Theilungsklage, die Rechtshängigkeit von Ansprüchen, welche in der Klage nicht besonders hervorgehoben sind, schon an die Erhebung der betreffenden Klage knüpft, diese Ansprüche auch unter der Herrschaft der C.-Pr.-O. als rechtshängig anzu- sehen sind; Daß die erwähnte Bestimmung des § 239 cit. zwar zu- nächst den Zweck hat, den Zeitpunkt des Eintritts der Rechts- hängigkeit für die verschiedenen Rechtsgebiete einheitlich zu regeln und denselben mit der Erhebung der Klage eintretenzu lassen; Daß aber aus dem Umstande, daß bereits im § 235 der Civ.-Pr.-O. bestimmt war, daß durch die Erhebung der Klage, welche nach dem 8 230 ibiä. durch Zustellung eines Schriftsatzes erfolgt, die Rechtshängigkeit der Streitsache be- gründet werde, und daß es demnach einer desfallsigen noch- maligen Festsetzung nicht bedurft hätte, nothwendig gefolgert werden muß, daß den Vorschriften des bürgerlichen Rechts be- züglich der Rechtshängigkeit und deren Wirkungen in jeder Be- ziehung Rechnung getragen werden sollte, wie dieses denn auch im ersten Satze des 8 239 oit., wonach die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die nicht in dem 8 235 erwähnten

Wirkungen der Rechtshängigkeit unberührt bleiben sollen, sogar ausdrücklich ausgesprochen ist; Daß, wenn bei einer Theilungsklage nach den Grundsätzen und Vorschriften des bürgerlichen Rechts die sämmtlichen in den Theilungsprozeß gehörigen Ansprüche der Betheiligten schon mit der Erhebung der Theilungsklage anhängig werden, und demnach auch durch die Erhebung der Theilungsklage eine Unterbrechung der Verjährung solcher Ansprüche bewirkt wird, es sich hierbei unzweifelhaft von materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit und von Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die „sonstigen" Wirkungen der Rechtshängigkeit, welche nach dem ß 239 der Civ.-Pr.-O. unberührt bleiben sollen, handelt, und eine so erhebliche Wirkung des bürgerlichen Rechts, wie die Unterbrechung der Verjährung der fraglichen Ansprüche, daher völlig beseitigt würde, wenn zum Eintritte dieser Wirkung die Erhebung besonderer Klagen erfordert würde, oder wenn man annehmen wollte, daß eine Unterbrechung der Verjährung erst mit dem Zeitpunkte, wo die verschiedenen An- sprüche im Laufe des Prozesies bei der mündlichen Verhand- lung geltend gemacht werden, eintrete; Daß diesem auch der § 254 der Civ.-Pr.-O. nicht ent- gegensteht, da derselbe offenbar voraussetzt, daß es sich in dem betreffenden Falle von der Erhebung eines Anspruches handelt, welcher nicht schon in der Klage selbst enthalten ist und dem- nach auch erst durch dessen Vorbringen bei der mündlichen Ver- handlung anhängig werden kann; Daß die Civ.-Pr.-O. im § 28 der Klage, welche die Theilung der Erbschaft zum Gegenstände hat, und im § 25 der Klage auf Theilung unbeweglicher Sachen erwähnt und für solche Klagen den Gerichtsstand bestimmt, in den §8 250 u. 313—319 aber auch von Prozessen, welche Vermögensauseinandersetzungen und — nach den Motiven — Nachlaßregulirungen zum Gegen- stände haben, spricht, und es nicht bezweifelt werden kann und nicht bezweifelt wird, daß zu den Prozessen, von welchen in den letzterwähnten Paragraphen die Rede ist, auch die Theilungs- klagen gehören; Daß mithin, wenn die Civ.-Pr.-O. für den Fall, daß sich „in" solchen Prozessen eine erhebliche Zahl von streitigen An- sprüchen „herausstellt", in den gedachten §§ 250u. 313—319 dem Prozeßgerichte gestattest „nach Erledigung" der Prozeß-

hindernden Einreden unter „Vertagung" der mündlichen Verhandlung ein vorbereitendes Verfahren vor einem beauf- tragten Richter anzuordnen, und im § 317 bestimmt, daß „nach dem Schluffe" dieses vorbereitenden Verfahrens der Termin zur weiteren mündlichen Verhandlung vor dem Pro- zeßgerichte von Amtswegen angesetzt und den Parteien bekannt gemacht werden solle, es auch nicht zweifelhaft fein kann, daß dieselbe, wie in dem bezogenen Urtheile des Oberlandesgerichts ausgeführt ist, nicht nur die Auseinandersetzung der Betheiligten und die fchließliche Zuweisung der Antheile der Letzteren als in den durch die Klage eingeleiteten Prozeß gehörig voraussetzt, sondern auch das Gericht, bei welchem die Klage erhoben wor- den, als mit denjenigen Streitigkeiten befaßt ansieht, von deren Entscheidung die Auseinandersetzung und Theilung abhängig ist; Daß nach den vorerwähnten Paragraphen der Civ.-Pr.-O. die in einem Theilungsprozesse entstehenden, den Bestand der Masse und das Verhältniß aller Betheiligten zur Masse be- treffenden Streitigkeiten offenbar auch von der Civ.-Pr.-O. selbst — und abgesehen von der Bestimmung des § 239 — als Streitigkeiten angesehen werden, worüber in dem Theilungs- prozeffe zu entscheiden ist, die in einem Theilungsprozesse als einem zuäieium duplex seitens Eines der Betheiligten in dessen doppelten Eigenschaft als Kläger und Beklagten geschehene Er- hebung von Ansprüchen, welche sich auf den Bestand der Masse und das Verhältniß der Betheiligten zu derselben beziehen, aber der Natur der Sache nach sich zugleich als ein Verthei- digungsmittel und als eine Widerklage gegen die Ansprüche der anderen Mitbetheiligten auf die Masse darstellt, und die Rechts- hängigkeit solcher Ansprüche daher auch nach der Civ.-Pr.-O. als mit der Erhebung der Theilungsklage eingetreten aus dem Grunde anzunehmen ist, weil die innere Beziehung dieser An- sprüche auf den Gegenstand der Klage, sowie der daraus sich ergebende innere, untrennbare Zusammenhang derselben im Wesen und Zwecke der Theilungsklage, wie sie sich auch aus den bezogenen Paragraphen der Civ.-Pr.-O. ergeben und aus dem Wortlaute und Begriffe einer Auseinandersetzungs- und Theilungsklage folgen, begründet ist; Daß aber auch, wenn die Civ.-Pr.-O. vorschreibt, daß nach dem Schluffe des vorbereitenden Verfahrens, welches nur aus-

nahmsweise anzuordnen ist, Termin zur weiteren mündlichen Verhandlung vor dem Prozeßgerichte von Amtswegen bestimmt und den Parteien bekannt gemacht werden solle, damit zugleich anerkannt und ausgesprochen ist, daß im Theilungsprozesse, wenn nicht ausnahmsweise ein vorbereitendes Verfahren anzu- ordnen ist, über die darin erhobenen gegenseitigen Ansprüche in derselben Weise, wie in anderen Prozessen, und zwar im ge- wöhnlichen Verfahren mündlich verhandelt und vom Prozeß- gerichte entschieden werden soll, und daß demnach, um die mündliche Verhandlung über die entstandenen Streitigkeiten und die Entscheidung darüber herbeizuführen, die desfallsigen die Erwirkung eines Termines für die weitere Verhandlung be- treffenden Bestimmungen der Civ.-Pr.-O. in Anwendung zu bringen sind; Daß nun zwar im vorliegenden Falle die Klage nicht aus- drücklich den Antrag enthält, die den Betheiligten an der Theil- ungsmaffe zustehenden Antheile denselben zuzuweisen, sondern nur den Antrag, die Auseinandersetzung und Theilung zu ver- ordnen, einen Notar auch mit der Leitung der Theilung zu beauftragen und der Masse die Kosten zur Last zu legen; Daß indessen der Antrag, die Auseinandersetzung und Theilung zu verordnen, offenbar dem Zwecke der Klage gemäß auch das Petitum, daß den Betheiligten die denselben zustehen- den Antheile an der Masse überwiesen werden, als integrirenden Bestandtheil der Klage in sich schließt, und das Urtheil des Landgerichts, welches in den gedachten Beziehungen dem Klage- anträge entsprechend erkannt hat, daher auch nicht als ein End- urtheil, wodurch das Petitum der Klage nach der Absicht des Klägers erledigt würde, anzusehen ist; Daß daher die Ausführungen des Berufungsklägers, daß es sich nach dem Erlasse jenes Urtheiles nur um dessen Voll- streckung handeln könne, und daß die Entscheidung über die nach jenem Urtheile erhobenen Contestationen nur durch be- sondere Klagen herbeizuführen sei, nicht zutreffend sind; Daß in einem anhängigen Theilungsprozesse selbstredend nicht von besonderen Klagen über einzelne darin erhobene An- sprüche — wodurch eine Zersplitterung des Prozesses herbei- geführt würde — die Rede sein kann; Daß aus diesem Grunde aber auch, wenn angenommen werden könnte, daß die Civ.-Pr.-O. für die Theilungsprozesse

das Theilungsverfahren des Rheinischen Rechts mit den aus der Civ.-Pr.-O. sich ergebenden Modifikationen habe beibehalten wollen, diese Modifikationen nicht darin bestehen könnten, daß die Streitigkeiten, welche sich bei der Feststellung der Masse und später bei der Aufnahme des Theilungsprozesses erheben, durch besondere Klagen zur Entscheidung gebracht werden müßten; Daß in dieser Beziehung zunächst nicht abzusehen ist, wes- halb nicht durch Erwirkung einer Terminbestimmung zur wei- teren mündlichen Verhandlung beim Prozeßgerichte und durch bloße Ladung die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung her- beigeführt werden könnte, vgl. § 191 Abs. 1 der Civ.-Pr.-O., eine Bezugnahme auf die Bestimmungen der Civilprozeßordnung über das Vertheilungsverfahren (§§ 758 ff. der Civ.-Pr.-O.) aber auch, wie in dem mehrerwähnten Urtheile des Oberlandes- gerichts hervorgehoben, aus dem Grunde unzutreffend ist, weil die Vertheilung von Geldern im Vertheilungsverfahren nicht durch eine gegen die betheiligten Gläubiger und den Gemein- schuldner erhobene Klage eingeleitet wird, ein Widerspruch gegen den Vertheilungsplan daher auch nur durch eine besondere Klage geltend gemacht werden kann, und die nach den Vor- schriften des bürgerlichen Rechts und nach dem 8 239 der Civ.- Pr.-O. in Theilungsprozessen schon mit der Klage eingetretene Rechtshängigkeit der Ansprüche der Betheiligten der Erhebung besonderer Klagen entgegensteht; Daß, wenn eingewendet wird, daß es nicht erfindlich sei, wie die Theilungsprozedur gegenwärtig nach Einführung der Civilprozeßordnung bis zum Endurtheile vermittelst der einer so- fortigen Berufung nur ausnahmsweise fähigen Zwischenurtheile durchgeführt werden könne, die wegen der besonderen Be- stimmungen der Civilprozeßordnung über die Zulässigkeit der Rechtsmittel sich ergebenden Schwierigkeiten nur als eine Folge der Geltung der neuen Gesetzgebung erscheinen, und diese Schwierigkeiten, welche zum Theil durch geeignete Anträge vermieden werden können, beim Mangel besonderer, die Thei- lungsprozedur betreffender Vorschriften dieser Gesetzgebung nicht entscheidend sein könnten; Daß übrigens beim Mangel solcher Vorschriften das Prozeß- gericht, um die Auseinandersetzung und Theilung herbeizuführen, die ihm als geeignet erscheinenden Anträge der Parteien berück-

Theilungsklage. Voraussetzung zur Erhebung derselben

sichtigen kann, und daher, wenn über den in der Klage geltend ge- machten Anspruch des Klägers auf Theilung gestritten worden ist, das Urtheil, welches die Theilung verordnet, die Betheiligungs- quoten festsetzt und die zur Ausführung der Theilung er- forderlichen und geeigneten Anordnungen trifft, als ein solches Urtheil sich darstellt, welches im Sinne des § 276 der Civ.- Pr.-O. über den Grund der Klage entscheidet und, weil es in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheil anzusehen, durch sofortige Berufung angefochien werden kann (Vgl. die Motive zum 8 276); Daß aber auch der Theilungsprozeß seiner eigenthümlichen Natur nach eine Häufung von Ansprüchen in sich schließt, welche dadurch, daß sie in ihrer Gesammtheit die schließliche Zuweisung der Antheile der Betheiligten an der Masse be- zwecken, ihren Charakter als durch Theilurtheile zu erledigende besondere Klage- und Widerklageansprüche nicht verlieren; Daß namentlich auch die Entscheidung darüber, ob die Betheiligten in dem betreffenden Falle ihren Antheil in nutura oder in Geld verlangen können, und demgemäß auch die Entscheidung darüber, ob und unter welchen Bedingungen ein Verkauf zu verordnen sei, eine Entscheidung bildet, welche einen der in der Theilungsklage oder im Theilungsprozesse geltend gemachten Ansprüche erledigt, und welche demnach als ein der sofortigen Berufung fähiges Theilurtheil anzusehen ist; Daß daher die eingelegte Berufung zu verwerfen ist; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die gegen das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Köln vom 10. Juni 1882 eingelegte Be- rufung und legt die Kosten dieser Instanz dem Berufungs- kläger Theodor Breuer zu Last. I. Senat. Sitzung vom 14. November 1883. Rechtsanwälte: Gorius — Vagedes. Theilungsklage. — Voraussetzung zur Erhebung derselben. Zur Erhebung einer Theilungsklage im Gebiete des Rheinischen Rechts ist auch nach dem Inkrafttreten der deutschen Civilprozeßordnung nicht erforderlich,

daß vorher ein Streit bestand oder der Beklagte sich geweigert hat, eine außergerichtliche Theilung vor- zunehmen; das Bestehen der Gemeinschaft ist viel- mehr als ein ausreichender Grund für die Erhe- bung der Klage anzusehen. Floßdorf — Floßdorf. U r t h e i l: I. E., daß die Berufung deshalb eingelegt ist, weil der erste Richter die Berufungskläger verurtheilt hat, zur Ausein- andersetzung der zwischen der Berufungsbeklagten und deren verstorbenen Ehemanne bestandenen Gütergemeinschaft zu schreiten, und weil denselben auch die Kosten zur Last gelegt worden sind; Daß es sich hiernach nicht von einer bloßen Anfechtung der Entscheidung über den Kostenpunkt im Sinne des 8 94 der Civ.-Pr.-O. handelt, und daher die Einrede der Unzu- lässigkeit der Berufung sich nicht rechtfertigt; Daß die Art. 815 ff. des B. G.-B. den Grundsatz aufstellen, daß Niemand gezwungen werden kann, in einer Gemeinschaft zu bleiben, und daß auf Theilung jeder Zeit geklagt werden kann, wenn nicht verabredet worden ist, daß die Theilung während eines bestimmten Zeitraumes, welcher über fünf Jahre nicht hinausgehen darf, ausgesetzt bleiben solle; Daß dieser Grundsatz dem materiellen Rechte angehört und daher schon nach dem Z 14 des Einführungsgesetzes zur deutschen Civilprozeßordnung nicht als aufgehoben anzusehen ist; Daß aber auch, wenn in den Motiven zum § 230 der Civ.-Pr.-O. der in einer Klage anzugebende Grund des er- hobenen Anspruches dahin desinirt wird, daß „denselben die- jenigen Thatsachen bilden, welche nach Maßgabe des bürger- lichen Rechts an sich geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstanden und zugleich als durch den Beklagten verletzt erscheinen zu lassen, hiermit un- zweifelhaft ausgesprochen ist, daß das bürgerliche Recht für das Vorhandensein der Voraussetzungen, unter welchen eine Klage erhoben werden kann, maßgebend sein soll; Daß dieses auch in den Motiven zum 8 231 ibiä. in den Worten: „Die Voraussetzungen zu regeln, unter denen eine Klage erhoben werden kann, ist Sachedes materiellen Rechtes" Archiv 74. Bd. Zweite Abtheilung. 4

ausdrücklich gesagt ist, und daher, wenn? das bürgerliche Recht, wie hier das Bürgerliche Gesetz-Buch, das Bestehen der Gemein- schaft, wodurch der einzelne Betheiligte in dem Verfügungsrechte über die zur Gemeinschaft gehörigen Vermögensobjekte beschränkt ist, als diejenige Voraussetzung aufstellt, unter welcher auf Theilung geklagt werden kann, dieses Bestehen der Gemein- schaft schon für sich allein auch nach dem Inkrafttreten der Civilprozeßordnung als ein ausreichender Grund für die Er- hebung der Theilungsklage zum Zwecke der Aufhebung des be- stehenden Zustandes anzusehen ist; Daß insbesondere es nicht als eine von der Civilprozeß- ordnung ausgestellte Voraussetzung für die Erhebung der Thei- lungsklage erachtet werden kann, daß schon vorher ein Streit bestanden oder der Beklagte sich geweigert haben müßte, eine außergerichtliche Theilung vorzunehmen; Daß aus der allgemeinen Bestimmung des § 89 der Civ.- Pr.-O. sowie auch aus der Zulastung von Feststellungsklagen (Z 231 ibiä.) sich ergibt, daß die Civilprozeßordnung als eine solche Voraussetzung keineswegs verlangt, daß der Beklagte durch sein Verhalten Veranlassung zur Klage gegeben habe, für das hiesige Rechtsgebiet aber auch ein Zwang oder irgend eine Nöthigung zur Vornahme einer außergerichtlichen Theilung nicht besteht, zu einer solchen Theilung vielmehr nach den Be- stimmungen des bürgerlichen Rechtes das Einverständniß aller Betheiligten erfordert wird, und zur Begründung des Rechtes, die Aufhebung der Gemeinschaft mittelst Klage zu verlangen, es allein schon genügt, daß der betreffende Betheiligte die Ge- meinschaft nicht ferner bestehen lassen will; Daß überdies die Civilprozeßordnung selbst den Begriff „des Grundes des erhobenen Anspruches" oder „des Klage- grundes ebensowenig definirt, wie den Begriff „des bürgerlichen Rechtsstreites," „der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten" oder „der streitigen Gerichtsbarkeit," und das Gerichtsverfassungsgesetz und die Einführungsgesetze auch eine solche Definition nicht enthalten; Daß die Motive zum § 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes wörtlich sagen: „Die Gerichtsverfassung definirt den Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nicht; denn es erschien un- ausführbar, ihn gemeinsam für alle deutsche Staaten zu präzisiren, weil nach einzelnen Rechten auch Justizpolizeisachen bezw. Akte der gemischt-freiwilligen Gerichtsbarkeit, namentlich

auch Vormundschaftssachen, in den Formen eines Prozesses verhandelt werden. Die Gerichtsverfassung setzt aber den Be- griff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten als einen gegebenen voraus und konnte dies, weil er ungeachtet seiner Verschieden- heit in den verschiedenen Bundesstaaten überall gesetzlich, sei es im geschriebenen oder ungeschriebenen Rechte, fixirt ist. Für die Bestimmung einer Sache als bürgerliche Rechtsstreitigkeit sind sonach in erster Linie die Reichsgesetze, in weiterer Linie das Landesrecht des einzelnen Staates maßgebend;" Daß diese Motive daher auch für die Annahme, daß das Bürgerliche Gesetz-Buch in der oben gedachten Beziehung maß- gebend geblieben sei, sprechen, und die Berufungsbeklagte dem- nach schon nach der vorstehenden Ausführung zur Erhebung der Theilungsklage befugt war; Daß aber auch die Berufungskläger durch ihr bei Gelegen- heit der Jnventarisirung erfolgtes Bestreiten der Rechtsgültig- keit der Verfügungen, welche der verstorbene Ehemann der Be- rufungsbeklagten zu deren Gunsten getroffen hatte, der Letzteren Veranlassung zur Erhebung der Theilungsklage gegeben haben, und die Behauptung der Berufungskläger, daß nur eine Klage aus Anerkennung oder Feststellung des jene Verfügungen be- treffenden Rechtsverhältnisses zulässig gewesen sei. aus dem Grunde unzutreffend ist, weil der Berufungsbeklagten ein Recht auf die Vollziehung der erwähnten freigebigen Verfügungen zustand, eine bloße Anerkennungs- oder Feststellungsllage aber als solche nicht die Vollziehung einer bestrittenen freigebigen Verfügung und überhaupt nicht eine sachliche Leistung zum Gegenstände haben kann, und demnach der Berufungsbeklagten nur der Weg der Theilungsklage übrig blieb, um die von den Berufungsklägern verweigerte Vollziehung jener Verfügungen zu erzwingen; Daß der Zweck einer Theilungsklage, wie schon aus dem Begriffe und dem Wesen derselben hervorgeht und auch nach der Civilprozeßordnung (vgl. 8 28, 25, 250 und 313—319) anzunehmen ist, in der Auseinandersetzung unter den Bethei- ligten und in der schließlichen Zuweisung des einem jeden Be- theiligten an der Masse zustehenden Antheiles besteht, der Antrag, die Auseinandersetzung resp. Theilung zu verordnen und die dazu geeigneten und erforderlichen Anordnungen zu treffen, daher als integrirenden Bestandtheil desselben auch den Antrag auf

Zuweisung des Antheiles an der Masse in sich schließt, und demnach auch ein Urtheil, welches jenem Anträge gemäß die Theilung verordnet, nicht als ein Endurtheil angesehen werden kann, wodurch nach der Absicht des Klägers dessen Klagepetitum erledigt würde; Daß im vorliegenden Falle der Klageantrag der Berufungs- beklagten darauf gerichtet war, daß die Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft in der Weise verordnet werde, daß davon die eine Hälfte dem Nachlasse des Ehemannes der Berufungs- beklagten und die andere Hälfte der Berufungsbeklagten zuge- wiesen werde, und von der Letzteren auch zusätzlich beantragt war, mit Leitung der Theilungsoperationen den Notar Laufs zu beauftragen und zu dem Zwecke die Parteien vor den ge- nannten Notar zu verweisen; Daß nach diesen Anträgen nicht unterstellt werden kann, daß die Berufungsbeklagte die Absicht gehabt habe, ihr Klage- petitum als mit der Erwirkung eines die Theilung verordnenden Urtheils erledigt anzusehen, und dieses um so weniger anzu- nehmen ist, als sie mittelst der Theilungsklage auch die Voll- ziehung der Verfügungen ihres Ehemannes bezweckte; Daß der erste Richter über jene Anträge hinausgegangen ist, wenn er den Theilungsprozeß als durch die von ihm aus- gesprochene Verurtheilung der Berufungskläger, zur Theilung zu schreiten, beendigt angesehen haben sollte; Daß wegen der Natur der Theilungsklage als eines juäi- cium duplex, sowie bei dem Zwecke einer solchen Klage die Kosten, welche entstehen, um die Theilung zu bewirken, der Masse zur Last zu legen sind, und daher im vorliegenden Falle auch bezüglich der Kosten der ersten Instanz eine Abänderung des Urtheiles einzutreten hat; Aus diesen Gründen ändert das Oberlandesgericht das Urtheil des Königl. Landge- richts zu Köln vom 24. April 1883 insoweit ab, als dasselbe die Berufungskläger verurtheilt hat, mit der Berufungsbeklagten zur Theilung der darin angegebenen Gütergemeinschaft zu schreiten, und als den Berufungsklägern die Kosten des Rechtsstreites zur Last gelegt worden sind, verordnet an dessen Statt die Auseinandersetzung und Theilung jener Gütergemeinschaft in der in dem Urtheile angegebenen Weise und legt die Kosten der

Theilungsklage. Verkaufsbedingungen. Theilurtheil. Berufung

ersten Instanz der Maste zur Last, verwirft im Uebrigen die Berufung und verurtheilt die Berufungskläger in die Kosten dieser Instanz. I. Senat. Sitzung vom 28. November 1883. Rechtsanwälte: Rieth — Vagedes.

Theilungsklage. — Berkaufsbeding»mgen. — Theilurtheil. — Berufung. Das Urtheil, welches im Gebiete des Rheinischen Rechts in Theilungssachen über die Bedingungen des Verkaufs der Immobilien ergeht, ist nicht als ein Zwischenurtheil, sondern als ein Theilurtheil im Sinne der Deutschen Civilprozeßordnung an- zusehen. Wingen — Helft und Wingen. So entschieden vom Oberlandesgerichte aus folgenden Gründen: Anlangend das über die Bedingungen der Lizitation er- gangene Urtheil, so kann zunächst die von den Parteien Kyll und Schmitz bestrittene Zulässigkeit der Berufung mit Fug nicht bezweifelt werden. Das Urtheil bezeichnet sich selbst zwar als ein Zwischenurtheil, und wenn es prozessualisch als ein solches angesehen werden müßte, so würde allerdings, da keiner der Ausnahmefälle, in denen nach der Civ.-Pr.-O. die Berufung ausdrücklich gegen das Zwischenurtheil als solches für zulässig erklärt ist (§§ 248 Abs. 2 und 276 Abs. 2), vorliegt, das Urtheil auch mit der Berufung nur gleichzeitig mit dem End- urtheile anfechtbar sein. Das fragliche Urtheil ist indesten kein Zwischenurtheil, sondern ein Theilurtheil im Sinne der Civ.-Pr.-O. Darauf, wie das Urtheil sich selbst bezeichnet, kann es dabei nicht an- kommen ; vielmehr ist die Prüfung und Feststellung dieser Frage Sache des Berufungsrichters, von dem nach § 497 der Civ.- Pr.-O. die Zulässigkeit der Berufung von Amtswegen zu untersuchen ist.

Nach § 275 der Civ.-Pr.-O. ist ein Zwischenurtheil ein solches, welches über ein selbständiges Angriffs- oder Ver- theidigungsmittel oder einen Zwischenstreit entscheidet; dasselbe wird nach den Motiven zu § 275 eit. als ein antizipirter Bestandtheil der Endentscheidung gedacht und soll aus diesem Grunde nur mit dieser selbst durch Rechtsmittel angefochten werden können. Diesen Charakter kann das Urtheil, welches in einem Theil- ungsverfahren im Gebiete des Rheinischen Rechts über die Verkaufsbedingungen ergeht, nicht haben. Mit dem auf Grund der urtheilsmäßigen Bedingungen erfolgenden Verkaufe, dessen definitiven Charakter Niemand anzweifeln wird, scheiden jene Fragen vor dem die Theilung beendenden Urtheile definitiv aus der Prozedur aus; eine Anfechtbarkeit mit diesem Urtheile ist daher sachlich undenkbar. Die Fragen der Verkaufsbedingungen bilden keinen Bestandtheil des Endurtheiles; das über dieselben ergehende Urtheil ist ein äsünitivuiu in xuneto, mit anderen Worten ein Endurtheil. Es muß zwar zugegeben werden, daß die Bestimmungen über das Theilurtheil, 8 273 der Cio.-Pr.-O., wörtlich nicht auf den vorliegenden Fall passen; indessen paßt die Civilprozeßordnung, wie allerseits anerkannt wird, überhaupt nicht in allen ihren Bestimmungen auf das Rheinische Theil- ungsverfahren mit seinen eigcnthümlichen Entwickelungen, und wo hiernach sachliche Schwierigkeiten sich ergeben, ist die Praxis darauf angewiesen, durch Analogien sich zu helfen, ivelche den obwaltenden Verhältnissen der Theilungsprozedur entsprechen. Nun bilden die Verkaufsbedingungen der gemeinschaftlichen Immobilien mit Rücksicht auf ihre wesentliche Bedeutung für die Verwerthung derselben Theile der auseinanderzusetzenden gemeinschaftlichen Interessen, und das im Contestationsfalle über dieselben ergehende Urtheil muß nach Analogie des § 273 der Civ.-Pr.-O. als ein Theilurtheil aufgefaßt werden. Daß es nicht angängig ist, den Streit über die Bedingungen als Zwischenstreit und das Urtheil über dieselben als Zwischen- urtheil im Sinne der Civilprozeßordnung aufzufassen, ergibt sich auch vom praktischen Standpunkte daraus, daß es bei dieser Annahme nach 8 275 der Civ.-Pr.-O. in das Ermessen des Gerichts gestellt sein würde, überhaupt eine besondere Ent- scheidung über diesen Punkt eintreten zu laffen oder dieselbe abzulehnen, während es doch auf der Hand liegt, daß zur

Konkurs. Miethvertrag. Kündigung durch den Konkursverwalter. Schadensersatzanspruch

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Fortsetzung und Beendigung des Theilungsverfahrens diese Entscheidung nothwendig erfolgen muß. Die Berufung auch gegen das zweite Urtheil muß daher als zulässig erachtet werden. Dagegen erscheint dieselbe zur Sache nicht begründet. So- weit die beantragten Acnderungen der vor dem fungirenden Notar in dem Bedingnißheft vom 12. August 1883 aufge- stellten Verkaufsbedingungen auf das Bestehen des Miethver- trages zwischen Jakob Wingen und der Erblasserin sich gründen, erledigen dieselben sich durch die aufrecht erhaltene Auflösung dieses Vertrages. Im Uebrigen ist den Ausführungen des ersten Richters, wonach, abgesehen von der Herabsetzung des Aufgeldes von 10 Pfennigen auf 5 Pfennige pro Mark des Steigpreises, die beantragten Aenderungen offensichtlich die Er- zielung eines dem Werthe der Immobilien entsprechenden Kauf- preises verhindern würden und daher nicht im Interesse der Theilungsmasse liegen können, lediglich beizutreten. I. Senat. Sitzung vom 9. Januar 1884. Rechtsanwälte: Esser I — Kyll und Schmitz.

Konkurs. — Miethvertrag. — Kündigung durch den Konkursverwalter. — Schadeusersatzanspruch. Wenn der Gemeinschuldner gemiethet hatte, und der Konkursverwalter nach § 17 Nr. 1 der Konkurs- ordnung den Miethvertrag kündigt, so ist die Frage, ob dem Vermiether ein Schadensersatzanspruch gegen die Konkursmasse zusteht, nach dem bürgerlichen Rechte zu entscheiden, Dieser Schadensersatzanspruch besteht nach Art. 1760 des B. G.-B. in dem Rechte auf den Miethpreis für die zur Wiedervermiethung erforderliche Zeit. Bettger — Konkursmasse Luig. Der Kaufmann Luig zu Köln, über dessen Vermögen am 20. April 1881 der Konkurs eröffnet wurde, hatte gemäß Akt vor Notar Bessenich vom 8. Januar 1880 von der Wittwe Bettger das in der kleinen Budengasse zu Köln gelegene Haus Nr. 8 und 10 mit verschiedenen Wirthschaftsutenstlien zu dem

jährlichen Mietpreise von 12200 Mark auf die Dauer von 6 Jahren vom 1. Januar 1880 ab gemiethet und zur Sicher- heit der übernommenen Verbindlichkeiten der Vermietherin den Betrag von 7500 Mark in Preußischen vierprozentigen Con- sols übergeben. Durch Gerichtsvollzieherakt vom 28. April 1881 kündigte der Konkursverwalter auf Grund des 8 17 der Konkursordnung der Wittwe Bettger dieses Miethverhältniß, so daß dasselbe mit dem 12. Juni endige, und erhob sodann am 4. Juli 1881 gegen die Wittwe Bettger Klage zum Königl. Landgerichte zu Köln mit dem Anträge, zu erkennen, daß der Verklagten aus dem Miethverhältnisse eine weitere Forderung, als der Miethzins für die Zeit vom 1. April bis 12 Juni 1881 im Betrage vom 2452 Mark 8O Pfg., nicht zustehe, und dieselbe demgemäß zu verurtheilen, das in ihren Händen be- findliche Faustpfand nach Abzug jenes Betrages von 2452 Mark 8O Pfg. mit 5047 Mark 20 Pfg. nebst Zinsen feit dem Tage der Klage an ihn zu zahlen. Die Verklagte beantragte nicht nur Abweisung der Klage, sondern erhob auch Widerklage, mittelst welcher sie die rückständige Miethe voni 1. April bis 12. Juni 1881 mit 2452 Mark 86 Pfg., die volle Mieth- entschädigung vom 12. Juni bis zum Tage der Wiederver- miethung, dem 15. August 1881, mit 2133 Mark 56 Pfg., den Ersatz des Schadens an Mobilien mit 1145 Mark 1 Pfg. und den ihr bei der Wiedervermiethung für die Zeit vom 15. August 1881 bis zum 31 Dezember 1885 im Verhältnisse des bisherigen Mietpreises zu dem bei der Wiedervermiethung erzielten Miethpreise entstandenen Schaden mit 2253O Mark 58 Pfg. mit der Maßgabe beanspruchte, daß ihr für diese Forderungen auf Grund des § 41 Nr. 4 der Konkursordnung ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus den beim Aus- bruche des Konkurses in den vermietheten Lokalitäten vorhanden gewesenen und vom Konkursverwalter verkauften Mobilien und Maaren des Miethers zustehen, und daß, soweit der des- fallsige Kaufpreis zu ihrer Befriedigung nicht hinreiche, sie be- rechtigt sein solle, sich aus dem ihr übergebenen Faustpfande bezahlt zu machen. Der Kläger beantragte die Abweisung der Widerklage und nahm hierzu noch den Antrag, die Verklagte auf Grund des 8 117 der Konkursordnung zur Herausgabe der in ihrem Besitze als Faustpfand befindlichen Consols so- wie einer dessallsigen Cursdifferenz zu verurtheilen.

Das Landgericht wies durch Urtheil vom 31. Oktober 1882 die Hauptklage ab, erkannte zur Widerklage die von der Ver- klagten und Widerklägerin geltend gemachten Forderungen für Miethe und Miethentschädigung bis zum 15. August 1881 ganz, die Forderung für Beschädigung der Mobilien in einem reduzirten Betrage und die Forderung für Miethdisterenz für die Zeit nach dem 15. August 1881 nur in Höhe von 6000 Mark an, sprach diesen Forderungen auch das Recht auf vor- zugsweise Befriedigung aus den verkauften Jllaten und eventuell aus den als Faustpfand bestellten 7500 Mark Preuß. Consols zu, verurtheilte aber gleichzeitig die Verklagte, diese Wertpapiere an den Kläger als Konkursverwalter herauszugeben. Gegen dieses Urtheil legte die Verklagte Berufung ein mit dem Autrage, dasselbe insoweit abzuändern, als es den ihr bei der Wiedervermiethung am 15. August 1881 enstandenen Schaden wegen der Miethdifferenz auf nur 6000 Mark festge- setzt habe, anstatt dessen die Miethdifferenz auf 22539 Mark 58 Pfg. festzusetzen und ihr auch für diesen Betrag das Ab- sonderungsrecht und die vorzugsweise Befriedigung, wie im Urtheile a quo normirt, zuzusprechen. Zur Begründung dieses Antrages wurde ausgeführt: Der erste Richter habe mit Recht die Schadensersatzverbindlichkeit der Konkursmasse für die zum Nachtheil der Verklagten bei der Wiedervermiethung entstandene Miethdifferenz in quali anerkannt, da bei der im § 17 der Konkursordnung dem Konkursverwalter gestatteten Kündigung nicht jeder obligatorische Nexus nach Ablauf der Kündigungs- frist aufhöre, die Masse vielmehr, wie dieses in den Motiven ausdrücklich anerkannt und auch vom Reichsgerichte (Entsch. Bd. 7 S- 19) insbesondere für das Gebiet des Französischen Rechts entschieden sei, die Verpflichtung habe, dem Vermiether den ihm in Folge der Kündigung und der thatsächlichen Aufhebung des Miethvertrages entstandenen Schaden zu ersetzen. Dagegen sei die Verklagte insoweit beschwert, als ihr bezüglicher Anspruch nur für eine Pauschsumme von 6000 Mark und nicht für die ganze Miethdifferenz anerkannt worden sei. Diese Miethdifferenz bilde den der Verklagten durch die Aufkündigung entstandenen Schaden, es sei denn, daß die Verklagte das Miethobjekt zu einem höheren Preise habe vermiethen können. Hierfür sei der Kläger beweispflichtig; es stehe aber auch fest, daß ein höherer Miethpreis nach der unzeitigen Kündigung nicht zu erreichen

gewesen sei, und daß die Verklagte alles Erforderliche gethan habe, um Liebhaber heranzuziehen. Der Kläger trug auf Verwerfung der Berufung an, erhob zugleich Anschlußberufung und nahm zu dieser den Antrag, das Urtheil insoweit zu reformiren, als der Verklagten für die Zeit vom 12. Juni bis 15, August 1881 der Betrag von 2133 Mark 56 Pfg. und für die Zeit nach dem 15. August 1881 der Betrag von 6000 Mark als Entschädigung zugesprochen worden sei, jedenfalls aber insoweit, als diesen Forderungen ein Vorzugs- oder Absonderungsrecht hinsichtlich der Jllaten und eventuell des Faustpfandes zuerkannt worden, anstatt dessen die fraglichen Ansprüche abzuweisen und jedenfalls zu erkennen, daß denselben ein Vorzugs- oder Absonderungsrecht nicht zustehe. Diese Anträge wurden auf folgende Ausführung gegründet: Nach der auf Grund des § 17 der Konkursordnung erfolgten Kündigung und dem Ablaufe der Kündigungsfrist stehe dem Vermiether ein weiterer Anspruch, insbesondere auf Entschädi- gung nicht zu; das Rechtsverhältniß habe damit aufgehört zu bestehen. Aus den Bestimmungen der Konkursordnung könne ein Entscheidungsanspruch nicht hergeleitet werden. Die Motive seien nicht maßgebend; dieselben sprächen aber auch nur von kontraklichen Entschädigungen, und es setze dieses voraus, daß eine Entschädigung vertraglich bedungen worden, was Untergebens nicht der Fall sei. Ebensowenig könne eine derartige Ent- schädigungsforderung aus den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches hergeleitet werden. Damit rechtfertige sich die An- schlußberufung und der Antrag auf Verwerfung der Hauptbe- rufung. Wolle man aber auch eine Entschädigungspflicht an- nehmen, so sei dieselbe jedenfalls nicht für die ganze Miethzeit anzuerkennen, sondern höchstens nach Analogie des Art. 1750 des B. G.-B. auf die zur Wiedervermiethung erforderliche Zeit, demgemäß nach hiesigem Ortsgebrauche auf sechs Wochen zu bemessen. Eventuell sei jedenfalls das zueckannte und weiter beanspruchte Vorzugsrecht unbegründet, da es sich nicht mehr um Forderungen aus dem Miethverhältnisse (§ 41 Nr 4 der Konkursordnung), sondern um solche Forderungen handle, welche erst nach Auflösung desselben entstanden seien, zudem sei die Hauptmiethforderung gesetzlich nur für zwei Jahre pri- vilegirt, und es könne die Nebenforderung auf Schadensersatz daher unmöglich weiter privilegirt sein.

Das Oberlandesgericht verwarf die Hauptberufung, hob auf die Anschlußberufung das angefochtene Urtheil insoweit auf, als durch dasselbe eine Forderung der Verklagten gegen die Konkursmasse für den bei der Wiedervermiethung des Hauses nach dem 15. August 1881 entstandenen Schaden in Höhe von 6000 Mark zuerkannt worden ist, erkannte statt dessen, daß der Verklagten für die Zeit seit dem 15. August 1881 ein Schadensanspruch wegen der entstandenen Miethdifferenz über- haupt nicht zustehe, und verwarf im Uebrigen die Anschlußbe- rufung aus folgenden Gründen: Dem ersten Richter ist in seiner rechtlichen Ausführung in- soweit beizupflichten, als derselbe zu der Annahme gelangt, daß die klägerische Konkursmasse in Folge der Kündigung des in Rede stehenden Miethverhältnisses der Verklagten als Vermietherin im Allgemeinen schadensersatzverbindlich ist. Nach 8 17 Nr. 1 der Konkursordnung ist der Konkursver- walter in dem Falle, wo der Gemeinschuldner gemiethet hatte, zur Aufkündigung des Miethverhältnisses berechtigt, und es würde diese Berechtigung zur Aufhebung der Miethe an sich nach den allgemeinen Grundsätzen, auch des Französischen Rechtes, dem dieserhalb erhobenen Schadensersatzanspruche, für welchen nach den Art. 1142 ff. immer eine culpose, jedenfalls unbe- rechtigte Nichterfüllung oder Verletzung des Vertrages zur Be- gründung der Entschädiguugspflicht vorausgesetzt wird, allerdings entgegenstehen. Es bestimmt nun aber der § 21 der Konkurs- ordnung, daß, wenn in Folge der Eröffnung des Konkurses die Nichterfüllung einer Verbindlichkeit oder die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses des Gemeinschuldners erfolgt, der andere l Theil eine Forderung wegen der Nichterfüllung oder der Auf- hebung nur als Konkursgläubiger geltend machen kann, soweit ihm nicht ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung zusteht, und es ist in den Motiven (Seite 78) ausdrücklich hervorge- hoben, daß die im 8 17 der Konkursordnung wesentlich im Interesse einer schleunigen und zweckentsprechenden Abwickelung des Konkurses vorgesehene Kündigung des Mietvertrages keine Aufhebung des Vertrages so, als ob derselbe vertragsmäßig nicht abgeschlossen wäre, sondern nur eine Aufhebung der ver- tragsmäßigen Dauer des Verhältnisses begründet, sowie daß

dem Vermiether, welcher durch die Kündigung hinreichend ge- schützt sei, im Uebrigen seine kontraktlichen Ansprüche auf Ent- schädigung Vorbehalten bleiben; es ist auch in den Kommissions- verhandlungen (Seite 19) anerkannt worden, daß hierunter die aus dem Vertrage als solchem entspringenden und nicht lediglich, wie der Kläger auszuführen versucht hat, solche An- sprüche gemeint sind, welche ausdrücklich vertraglich stipulirt worden sind. Hiernach kann der wegen der Kündigung von der Verklagten erhobene Schadensersatzanspruch aus dein Gesichtspunkte, daß die Kündigung eine durch das Gesetz autorisirte ist, nicht be- stritten werden, indem das Gesetz trotz dieses Momentes grund- sätzlich die Entschädigungsverbindlichkeit nicht ausgeschlossen hat und nicht hat ausschl-ießen wollen. Ob dem Vermiether der Schadensanspruch in Wirklichkeit zusteht, hat die Konkursordnung nicht entschieden. Der Gesetz- geber ging davon aus, „daß, insoweit das bürgerliche Recht eine Entschädigungsforderung begründe, kein Grund vorliege, solche für das Konkursverfahren auszuschließen oder umgekehrt eine solche da zu gewähren, wo die Gesetze außerhalb des Kon- kurses eine Schadensforderung nicht zulasten würden" (Motive Seite 92). Es ist daher die Frage nach dem bürgerlichen Rechte zu entscheiden, und danach ist mit Rücksicht auf die obige Ausführung in Gemäßheit des Art. 1149 des B. G.-B. der Entschädigungsanspruch im Gebiete des Französischen Rechtes allerdings begründet, jedoch nur in dem Umfange, wie das Bürgerliche Gesetzbuch denselben überhaupt zuläßt. Der Art. 1146 des B. G.-B. bestimmt den Umfang der Schadensersatz- verbindlichkeit wegen Nichterfüllung eines Vertrages im Allge- meinen, jedoch ausdrücklich unter Vorbehalt demnächst zu be- stimmender Modifikationen und Ausnahmen. Eine solche Aus- nahme enthält für den Fall, daß die Aufhebung des Miethver- trages durch die Schuld des Miethers erfolgt, der Art. 1760 des B. G.-B. dahin, daß der Ersatzanspruch, abgesehen von dem Schadenersätze, der aus dem Mißbrauche des Miethobjektes ent- standen sein kann, bestehen soll in dem Miethpreise für die zur Wiedervermiethung erforderliche Zeit. Es muß diese Bestim- mung unbedenklich auch auf den Fall angewendet werden, wo die Aufhebung der Miethe in Folge Verschuldens des Miethers gegen den Willen des Vermiethers und ohne dessen Zuthun

Konkurs. Zwangsvergleich. Hypothekarforderung

erfolgt, indem das Gesetz ganz allgemein lautet und einen Unterschied in dieser Hinsicht nicht gemacht hat. Wollte man aber auch den Art. 1760 eit. seinem strengen Wortlaute nach dahin auslegen, daß derselbe nur von der durch den Vermiether herbeigesührten gerichtlichen Aufhebung des Miethvertrages spricht, so würde die materielle Bestimmung desselben dennoch wegen Gleichheit des Grundes auch in dem vorliegenden, an sich dem französischen Rechte fremden Falle der Aufhebung des Miethvertrages durch Schuld des Miethers Anwendung finden müssen, zumal die gegentheilige Annahme zu einer exorbitanten, dem Standpunkte des Art. 1760 sicher- lich nicht entsprechenden Bevortheilung des Vermiethers gegen- über den anderen Gläubigern und leicht zu einer völligen Absorbirung der Masse durch den Vermiether führen würde. Als die zur Wiedervermiethung erforderliche Zeit kann Untergebens die Zeit bis zum 15. August 1881, wo der neue Miethkontrakt seinen Anfang nahm, nach Lage der besonderen Verhältnisse und des Ortsgebrauchs angenommen werden. Die Konkursmasse ist daher verpflichtet, die Miethe bis zu diesem Termine zu zahlen, während für die spätere Zeit eine weitere Verbindlichkeit nicht anerkannt werden kann. Es erweist sich daher die Hauptberufung als unbegründet, die Anschlußberufung als begründet, soweit nach dem 15. August 1881 eine Schadensersatzverbindlichkeit der Konkursmasse für die entstandene Miethdiffcrenz anerkannt worden ist. Im Uebrigen ist die Anschlußberufung ebenfalls unbegründet, da der zu Recht bestehenden Forderung auch mit Recht das Absonde- rungsrecht nach den §§ 40 und 41 Nr. 4 der Konkursordnung und dem Art. 2102 des B.G.-B. zuerkannt worden ist. I. Senat. Sitzung vom 16. Mai 1883. Rechtsanwälte: Schmitz — Dubelmann.

Konkurs. — Zwangsvergleich. — Hypothekar- sorverung. Durch den vorbehaltlosen Beitritt eines Konkurs- gläubigers, dessen Forderung zugleich hypothe- karisch sicher gestellt ist, zu einem im Konkursver- fahren abgeschlossenen Zwangsvergleiche erlischt

der die Vergleichszahlung übersteigende Rest der Forderung und damit auch die dafür bestellte Hypothek. Mendel - Koblenzer Volksbank. Auf Grund Urtheils des früheren Handelsgerichts zu Koblenz vom 14. Oktober 1878 hat die zu Koblenz unter der Firma Koblenzer Volksbank, eingetragene Genossenschaft, bestehende Handelsgesellschaft gegen Sen Kaufmann Wolfs Mendel zu Andernach und dessen Bruder Abraham Mendel als Solidar- fchuldner beim Königl. Hypothekenamte zu Koblenz in vol. 121 unter Nr. 491 für einen Betrag von 3100 Mark hypothe- karische Eintragung genommen. Nachdem über das Vermögen des Wolfs Mendel der Konkurs eröffnet worden, kam es zu einem Zwangsvergleiche, zufolge dessen die Gläubiger des Ge- meinschuldners 15 Prozent ihrer Forderungen erhalten sollten. Der Koblenzer Volksbank, welche ihre ganze Forderung, soweit sie noch bestand, im Konkursverfahren angemeldet hatte, wurden jene 15 Prozent ausgezahlt. Wolfs Mendel klagte nun gegen die Koblenzer Volksbank beim Königl. Landgerichte zu Koblenz auf Löschung der oben- erwähnten Hypothek, indem er aufstellte, daß die Beklagte dem Zwangsvcrgleiche beigetreten, und dadurch der Rest ihrer Forderung erloschen sei. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage, indem sie bestritt, daß der nicht bezahlte Thcil ihrer Forderung und ihr Hypothekarrecht erloschen seien; sie habe nur eine Theilzahluug erhalten, aber auf den übrigen Theil ihrer Forderung und ihr Absonderungsrecht nicht verzichtet. Das Landgericht wies durch Urtheil vom 9. Mai 1883 die Klage ab, indem es im Wesentlichen den Gründen der Beklagten beitrat, insbesondere annahm, daß die erfolgte Zahl- ung nur als eine ä conto Zahlung anzusehen, und auf das Pfandrecht, welches nebenher bestanden habe, von der Beklagten nicht verzichtet worden sei. Gegen dieses Urtheil legte der Kläger Berufung ein und wiederholte den in der Klage gestellten Antrag. Er legte zum Beweise dafür, daß Beklagte in dem Vergleichstermine mit- gestimmt und dem Zwangsvergleiche zugestimmt habe, eine be- glaubigte Abschrift des Verhandlungsprotokolls des Königl.

Amtsgerichts zu Andernach vom 21. Januar 1881 vor, nach welchem der Kaufmann Abraham Mendel mit Vollmacht der Beklagten erschienen sei, und dem Vergleichsvorschlage zugestimmt habe, verwies ferner auf das Verzeichniß der dem Vergleiche beigetretenen Gläubiger, von welchem er gleichfalls beglaubigten Auszug vorlegte, erbot eventuell Beweis durch Zeugen darüber, daß die Beklagte für ihre gesammte Forderung von 1696 Mk. 55 Pfg. dem Zwangsvergleiche des Klägers zugestimmt habe. Die Beklagte beantragte die kostenfällige Verwerfung der Berufung, indem sie bestritt, daß sie dem Zwangsvergleiche zu- gestimmt habe, sowie daß durch Empfangnahme der Vergleichs- summe ihr Hypothekarrecht erloschen sei. Das Oberlandesgericht erkannte unter Aufhebung des an- gegriffenen Urtheils dem Anträge des Berufungsklägers ent- sprechend aus folgenden

Gründen: In thatsächlicher Beziehung muß für feststehend erachtet werden, daß Beklagte ihre Restforderung aus dem Urtheile vom 14. Oktober 1878 mit 1696 Mk. 55 Pfg. bei dem über das Vermögen ihres Schuldners Wolfs Mendel eingeleiteten Konkurs- verfahren angemeldet und, da ein Widerspruch eines Konkurs- gläubigers gegen diese ohne Bezeichnung der Hypothekarforde- rung geschehene.Anmeldung nicht erfolgt, in der am 21. Jan. 1881 stattgehabten Versammlung der Gläubiger, wobei sie durch den Kaufmann Abraham Mendel zufolge Vollmacht ver- treten war, dem Zwangsvergleiche ohne allen Vorbehalt zuge- stimmt hat, wie solches aus der vorgelegten Tabelle der ange- meldeten Forderungen sub Nr. 19, dem Protokolle des Königl. Amtsgerichts zu Andernach vom 21. Januar 1881 und dem be- glaubigten Auszuge über das Resultat der Abstimmung im Vergleichstermine, inhalts dessen Verklagte für ihre angemeldete Forderung mit „Ja" gestimmt, hervorgeht. Gegenüber dem Inhalte dieser von einer Behörde aufgenommenen Urkunden ist das Bestreiten der vorstehend angegebenen darin bezeugten Thatsachen Seitens der Beklagten unerheblich, und begründen die Urkunden, so lange der Nachweis der Unrichtigkeit der be- zeugten Thatsachen, welcher nicht einmal erboten, nicht erbracht ist, vollen Beweis ihres Inhaltes. (§ 380 Civ.-Pr.-O.).

Ebenso steht durch die vorgelegte Quittung fest, daß Be- klagte am 15. Juli 1882 vom Kläger 254 Mk. 48 Pfg. für den akkordmäßigen Betrag ihrer in dem Konkurse verifizirten Forderung ad 1696 Mk. 55 Pfg. mit 15°/o baar empfangen hat, und fragt es sich nunmehr, ob Verklagte durch diese That- sachen ihres Hypothekar-Rechtes aus der Jnscription beim Hypotheken-Amte zu Coblenz vol. 121 Nr. 491 für eine Summe von 3100 Mark verlustig geworden. Diese Frage muß bejaht werden. Die Deutsche Konkursordnung erkennt, ähnlich dem fran- zösischen Fallimentsgesetze und der Preußischen Konkursordnung, den Grundsatz an, daß der Absonderungsberechtigte, welcher gleichzeitig persönlicher Gläubiger ist, durch die Geltendmachung seines Absonderungsrechtes nicht verhindert ist, seine Forderung auch zur Konkursmasse anzumelden, beschränkt denselben aber nach zwei Seiten, einmal durch den 8 57 der K.-O. auf den Betrag, zu welchem er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet, oder mit welchem er bei der letzteren ausgefallen ist, sodann durch die Vorschriften der §§ 88, 141 und 144 K.-O. (cfr. Sarwey p. 510). Deshalb kann auch in der vorbehaltlosen Anmeldung seiner Forderung Seitens des Absonderungsberech- tigten zur Konkursmasse ein Verzicht auf seine abgesonderte Befriedigung nicht gefunden werden. Anders liegt die Sache aber dann, wenn, wie Untergebens, der Konkurs durch einen Zwangsvergleich endet, dem der Absonderungsberechtigte für seine ganze Forderung vorbehaltlos beigetreten ist. Durch den vorbehaltlosen Beitritt der Beklagten zu dem auf IM/o abgeschlossenen Zwangsvergleiche wurde ihre ganze Forderung um 85°/o vergleichsweise gekürzt, und da sie nach Bestätigung des Zwangsvergleiches die Vergleichssumme baar in Empfang genommen, so konnte sie diese nur als Zahlung und Tilgung ihrer im Wege des Vergleiches reduzirten Forderung, niemals aber als eine ä conto Zahlung ihrer ur- sprünglichen Forderung, wie der erste Richter annimmt, in Empfang nehmen. Ihre ganze persönliche Forderung war hier- mit erloschen und dadurch auch das zur Sicherheit derselben bestellte, ein accessorium derselben bildende Pfandrecht. Da die persönliche Forderung der Beklagten von 85°/o der Judikatsumme schon mit Bestätigung des Zwangsvergleichs erlosch, so war der von ihr behauptete, übrigens nicht nachge-

Frist. Ablauf. Feiertrag

wiesme Vorbehalt bei Empfangnahme der Vergleichsdividende rechtlich wirkungslos; ihre Forderung war um 85°/o durch den Vergleich erloschen und konnte durch einen später erfolgten Vorbehalt nicht mehr aufleben. Da das Pfandrecht der Ver- klagten erloschen, so ist dieselbe verpflichtet, die auf daflelbe Bezug habende Eintragung zu löschen. IV. Senat. Sitzung vom 27. Oktober 1883. Rechtsanwälte: Jonen — Schilling.

Frist. — Ablauf. - Feiertag. Unter den „allgemeinen Feiertagen" des § 200 Abs. 2 der Civ.-Pr.-O. find nur die durch staatliche An- ordnung anerkannten, nicht auch sonstige kirchliche Feiertage zu verstehen. Wamper — Heidegger. Die gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß des Königl. Land- gerichts zu Aachen vom 12. März 1883 erhobene sofortige Beschwerde wurde als unzulässig verworfen aus folgenden Gründen: Ausfertigung des in Rede stehenden Kostenfestsetzungsbeschlusses ist laut vorliegender Zustellungsurkunde dem Anwalt des Be- schwerdeführers von Amtswegen am 19. März c., einem Mon- tage, zugestellt, die gegen diesen Beschluß seitens des Beklagten erhobene sofortige Beschwerde dagegen erst am 3. April c., dem zweitfolgenden Dinstage, von der Gerichtsschreiberei des Königl. Landgerichts zu Aachen präsentirt worden. Dieselbe ist somit nicht innerhalb der durch § 540 Abs. 2 der Civilprozeß-Ord- nung bestimmten zweiwöchentlichen Nachfrist eingelegt worden. Zwar ist in der Rheinprovinz am 2. April c. der katholische Festtag „Maria Verkündigung" gefeiert worden, aber es liegt doch deshalb nicht ein Fall der Anwendbarkeit des § 200 Abs. 2 der Civ.-Pr.-O. vor; denn zu den allgemeinen Feiertagen im Sinne dieses § gehört dieser Festtag nicht, da er durch keine staatliche Anordnung als solcher anerkannt ist und nicht von der Gesammtheit der Bevölkerung der Rheinprovinz, sondern nur von den Katholiken als Feiertag beobachtet wird. In dieser Weise unterscheidet auch die hier in Betracht kommende Allerhöchste Kabinetsordre vom 5. Juli 1832, erläutert durch Archiv 74. Bd. Zweite Abtheilung. 5

Aufgebotsverfahren. Aktien. Oeffentliche Bekanntmachung des Aufgebots. Ausfertigung neuer Stücke

die vom 7. Februar 1837, zwischen der rechtlichen Bedeutung der gesetzlich anerkannten und der kanonisch gültigen, nur kirch- lich zu beobachtenden Feiertage. Die Beschwerdefrist ist hiernach im vorliegenden Falle nicht gewahrt. III. Senat. Sitzung vom 23. April 1883.

Aufgebotsverfahren. — Aktien. — Öffentliche Bekanntmachung ves Aufgebots. — Ausfertigung neuer Stücke. Nach Erlaß eines im Aufgebotsverfahren zur Kraft- loserklärung von Aktien nach der Deutschen Civil- Prozeßordnung ergangenen Ausschlußurtheiles ist die Aktiengesellschaft vor Ablauf von 10 Jahren (§ 835 Abs. 2 Civ.-Pr.-O.) zur Verweigerung der Aus- fertigung neuer Stücke berechtigt, wenn die in dem Statute der Gesellschaft für das Aufgebot vor- geschriebenen öffentlichen Bekanntmachungen in den daselbst namentlich bezeichneten Blättern nicht erfolgt sind. Wenn das Statut nur bestimmt, daß die Bekannt- machung „in einer Berliner, einer Kölnischen, einer Aachener u. s. w. Zeitung" erfolgen soll, so liegt nicht der Fall von „namentlich bezeichneten Blättern" im Sinne des § 20 Abs. 3. des Preuß. Ausführungsgesetzes zur Civ.-Pr.-O. vor. Lohmann — Rheinische Eisenbahn-Gesellschaft. Auf den Antrag des zu Berlin wohnenden Kaufmannes Lohmann wurde von dem König!. Amtsgerichte Abth. II zu Köln das Aufgebotsverfahren über 8 Stück dem Kläger an- geblich abhanden gekommener Stammaktien der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft eingeleitet, und wurden diese Aktien durch Ausschlußurtheil vom 19. Dezember 1881 für kraftlos erklärt. Lohmann erhob sodann am 19. Juli 1882 auf Grund dieses Urtheiles gegen die Rheinische Eisenbahn-Gesellschaft, vertreten durch die König!. Eisenbahn-Direktion (linksrheinische) zu Köln, Klage zum König!. Landgerichte daselbst mit dem Anträge, daß die Beklagte für verpflichtet erklärt und verurtheilt werde, an

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Stelle der kraftlos erklärten Aktien neue gleichwerthige Stücke auszufertigen bezw. ausfertigen zu lassen und dem Kläger zu behändigen. Für die Beklagte wurde auf Abweisung der Klage angetragen und im Wesentlichen geltend gemacht: Dem § 20 des Preußischen Ausführungsgesetzes zur Deutschen Civ.-Pr.-O. zuwider hätten bei dem Aufgebotsverfahren die öffentlichen Be- kanntmachungen nicht in allen in den Statuten der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft namentlich bezeichneten Blättern stattge- funden, und unterliege daher das Ausschlußurtheil nach § 834 Civ.-Pr.-O. der Anfechtungsklage. Bei einem erfolgreichen Durchführen der Anfechtungsklage — eine solche sei nach § 835 Abs. 2. Civ.-Pr.-O. noch während 10 Jahren zulässig — würde zufolge § 848 die Kraftloserklärung der Urkunden wie- der aufgehoben werden und die alten Aktien ihre volle Wirk- samkeit wieder erhalten. Von einer Verpflichtung der Beklag- ten zur Ausstellung von neuen Dokumenten würde nur die Rede sein können, wenn, was hier nicht der Fall, die amorti- sirten Urkunden ein für allemal aufhörten, für deren Besitzer ihr gegenüber Schuldtitel zu bilden. Von dem Kläger wurde zugegeben, daß die Bekanntmachung des Aufgebots nicht in der statutgemäßen Weise erfolgt sei, jedoch zur Begründung der Klage ausgeführt: Das Ausschlußurtheil sei rechtskräftig, und gehöre zufolge § 850 Civ.-Pr.-O. zu den Wirkungendesselben, daß der Erwirker Anspruch darauf habe, daß ihm an Stelle der amortisirten neue Titel ausgestellt würden. Die Anfech- tungsklage, welche nur dem wirklichen Inhaber der amortisirten Papiere zustehe, könne von der Beklagten nicht erhoben werden; jedenfalls würde dieselbe jetzt, nachdem die einmonatliche Frist zu ihrer Erhebung verstrichen sei (§ 835 Civ.-Pr.-O.), ver- spätet sein, da aus dem Schreiben der Eisenbahn-Direktion an den Kläger hervorgehe, daß dieselbe schon am 4. Mai 1882 von dem Ausschlußurtheile Kenntniß gehabt habe. Das Landgericht wies durch Urtheil vom 8. November 1882 die Klage ab, indem es erwog: Aus dem § 850 Civ.- Pr.-O. folge keineswegs, daß der Erwirker des Ausschlußur- theiles ohne Weiteres das Recht haben solle, von dem Aus- steller des Werthpapieres die Ausfertigung einer neuen Urkunde zu verlangen. Das Letztere sei in dem Paragraphen nicht gesagt und nicht selbstverständlich; vielmehr heiße es in den Motiven zum Paragraphen (§ 791 des Entwurfs Seite 469

der Motive): „Ob auf Grund der Kraftloserklärung die Aus- fertigung einer neuen Urkunde statthaft ist, hängt von dem Verhältnisse des Berechtigten zu dem Verpflichteten ab und ist in der Prozeßordnung nicht zu bestimmen." Das Verhältniß des Berechtigten zu dem Aussteller der Aktien werde aber be- stimmt durch die Statuten, auf Grund welcher die Aktien aus- gegeben worden seien, und in den hier in Betracht kommenden, durch die Allerh. Genehmigung vom 19. August 1844 bestä- tigten abgeänderten Statuten vom 13. Mai 1844 seien die Voraussetzungen vorgesehen, unter welchen die Direktion der Aktiengesellschaft verpflichtet sei, an Stelle von angeblich ver- lorenen oder vernichteten Aktien die Ausfertigung anderer zu veranlassen. Es gehe aus den betreffenden §§ 22 und 27 der Statuten hervor, daß dreimalige öffentliche Aufforderungen, die Dokumente einzuliefern oder die etwaigen Rechte an den- selben geltend zu machen, in einer Berliner, einer Kölnischen, einer Aachener, einer Augsburger, einer Brüsseler und einer Zeitung zu Frankfurt am Main vorhergehen sollen; auf das Fortbestehen dieser statutenmäßigen Bedingungen übe das Auf- gebotsverfahren der Deutschen Civilprozeßordnung keinen ab- ändernden Einfluß aus, im Gegentheil sei durch 8 849 Abs. 2 Civ.-Pr.-O. und durch § 20 des Preuß. Ausführungsge- fetzes zur Civ.-Pr.-O. vom 24. März 1879 vorgeschrieben, daß die statutenmäßig verlangten öffentlichen Bekanntmachungen noch außer den durch die Civilprozeßordnung eingeführten zu erfolgen hätten. Die Direktion als Vertreterin der beklagten Eisenbahn-Gesellschaft sei daher berechtigt, die Ausstellung neuer Aktien zu verweigern, wenn, wie im vorliegenden Falle, diesen Statutenbestimmungen nicht Genüge geleistet worden sei. Es stehe nämlich fest, daß im vorliegenden Falle öffentliche Be- kanntmachungen durch Zeitungen nur im Deutschen Reichsan- zeiger und in der Kölnischen Zeitung stattgefunden, und müsse demnach, da die statutenmäßigen Voraussetzungen für die Er- theilung neuer Aktiendokumente fehlten, das Verlangen des Klägers, solche zu erhalten, ungerechtfertigt erscheinen. Auf die Frage, ob das ergangene Ausschlußurtheil von der Beklagten angefochten werden könne, komme es hier nicht an, weil das Ausschlußurtheil nur auf Kraftloserklärung der alten Urkunden, nicht aber über die Verpflichtung der Beklagten zur Ausstellung neuer Titel erkannt habe.

Auf die vom Kläger eingelegte Berufung verurtheilte das Oberlandesgericht unter Aufhebung des angefochtenen Urtheiles die verklagte Gesellschaft, an Stelle der durch das Ausschluß- urtheil für kraftlos erklärten 8 Stück Stamm-Aktien dem Kläger auf dessen Kosten neue gleichwerthige Stücke auszufertigen und auszuhändigen, aus folgenden Gründen: Das Ausschlußurtheil, auf welches der Kläger den Klage- anfpruch stützt, erklärt, dem Z 848 Civ.-Pr.-O. entsprechend, die aufgebotenen 8 Stück Aktien lediglich für kraftlos, enthält dagegen nicht die Verurtheilung der verklagten Gesellschaft zur Ausreichung neuer .Aktien-Dokumente an den Kläger. Ueber die materiellen Wirkungen des AuSfchlußurtheiles sind in der Reichscivilprozeßordnung im § 850 Bestimmungen enthalten, welche auf kraftlos erklärte Wechsel und Urkunden im Sinne der Art. 301 und 302 des Handelsgesetzbuchs sich beschränken (vergl. § 837 Civ.-Pr.-O.). Für andere Urkunden, insbeson- dere auch für Jnhaberpapiere, hat dagegen die Preußische Landesgesetzgebung durch Nichtallegirung des besagten § 850 int Absätze 2 des § 20 des Ausführungsgesetzes zur Civ.-Pr.- O. die materiellen Wirkungen des Ausschlußurtheiles zu bestim- men abgelehnt im Gegensatz zu dem Verfahren anderer Gesetz- gebungen, insbesondere von Elsaß-Lothringen, Sachsen, Wür- temberg, Hessen, Anhalt, Bremen. Hiernach erscheint die Anschauung des Klägers, als ob die Erwirkung des Ausschlußurtheiles die betroffene Gesellschaft ver- pflichte, dem Erwirker des Urtheiles widerspruchslos die Er- satzstücke zu gewähren, nicht richtig. Die Rechte der Verklagten sind durch das ergangene Urtheil nicht berührt worden; in das Aufgebotsverfahren, welches sich nach Inhalt der ergangenen Bekanntmachungen lediglich gegen die unbekannten Inhaber der aufgebotenen Aktien gerichtet hat, zu interveniren oder das erfolgte Urtheil anzufechten, hatte sie weder Verpflichtung, noch Berechtigung. Die in Rede stehenden Verpflichtungen der Verklagten be- stimmen sich vielmehr in Ermangelung anderweitiger civilrecht- licher Normen nach den landesherrlich genehmigten statutari- schen Satzungen als der zwischen den Aktionären und der Ge- sellschaft bestehenden lox eontraetus.

Die Rheinische Eisenbahn-Gesellschaft hat nun zu derjeni- gen Kategorie von Aküen-Vereinen gehört, welche das Aufge- botsverfahren, einschließlich der Kraftloserklärung angeblich ver- lorener oder vernichteter Aktien unter Ausschluß jeder Mitwir- kung der Gerichte lediglich der Direktion vindiziren, welche nach §§ 22, 27 der Statuten von 1837 resp. 1844 dreimal in Zwischenräumen von je 4 Monaten eine öffentliche Bekannt- machung in einer Berliner, einer Kölnischen, einer Aachener, einer Augsburger, einer Brüffeler und einer Zeitung zu Frank- furt am Main zu erlassen und, wenn binnen 2 Monaten nach der letzten Aufforderung sich Niemand gemeldet, die Stücke öffentlich für nichtig und verschollen zu erklären und an deren Stelle neue auszufertigen hatte, Alles auf Kosten des Bethei- ligten. Dieses Verfahren sicherte die Gesellschaft, wenn die Direktion ordnungsmäßig verfuhr, gegen jede Collision mit dem etwa später sich meldenden Besitzer des mortifizirten Stücks; letzteres war endgültig und unwiderruflich vernichtet, und die Gesellschaft hatte lediglich mit dem Inhaber des Ersatzstücks zu rechnen, vergl. Rhein. Archiv Bd. 61. 1. 74. Mithin besaß die Gesellschaft, nachdem sie die aufgerufenen Papiere als nichtig und verschollen erklärt hatte, in keinem Falle die Be- rechtigung, dem Verlierer die Ausfertigung und Verabfolgung neuer Stücke zu verweigern. Durch die mit dem 1. Oktober 1879 in Kraft getretene neue Gesetzgebung hat sich dieser Rechtszustand in durchgreifender Weise geändert. Das gesammte Aufgebotsverfahren, einschließlich der Kraftloserklärung ist von der Direktion auf das Amtsgericht übergegangen; die Kraftloserklärung hat ihren unanfechtbaren Charakter verloren, kann vielmehr innerhalb 10 Jahren nach dem Ausschlußurtheile aus den im § 834 Civ.-Pr.-O. ange- gebenen Gründen angefochten werden. Bei erfolgreich durch- geführter Anfechtungsklage lebt die für kraftlos erklärte Urkunde wieder auf, während keine Bestimmungen gegeben sind, wie die Gesellschaft sich des in den Verkehr und die Hand unbekannter Interessenten übergegangenen Ersatzstücks zu erwehren hat. Hieraus folgt, daß die Gesellschaft ein wohlbegründetes Recht hat, die Rechtsgültigkeit des gerichtlichen Verfahrens einer Kritik zu unterwerfen, Mängel, welche die Anfechtung begründen, geltend zu machen und den Prätendenten neuer Stücke zu- treffenden Falles auf Abwartung der zehnjährigen Frist, eventuell

auf Durchführung eines neuen regelrechten Aufgebotsverfahrens zu verweisen. Daß die neue Gesetzgebung beabsichtigt habe, in derartige wohlerworbene contraktliche Rechte einzugreifen und die Stellung der Gesellschaften gegen früher ungünstiger zu gestalten, dafür fehlt jeder Anhalt. Die Verklagte rügt, daß die öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots vom Amtsgerichte nicht in der gesetzlichen Weise vor- genommen sei, nämlich nicht, wie das maßgebende Statut vor- schreibe, außer in den Reichsanzeiger und die Kölnische Zeitung, je dreimal in eine zu Aachen, Frankfurt am Main, Augsburg und Brüssel erscheinende Zeitung inserirt worden sei; dies bilde den Anfechtungsgrund der Nr. 2 des § 834 Civ.-Pr.-O. Die Rüge ist jedoch unbegründet; das Amtsgericht hat voll- kommen gesetzlich verfahren. Gemäß Abs. 2 des 8 837 Civ.-Pr.-O. steht der Landes- gesetzgebung die Befugniß zu, das Aufgebotsverfahren, soweit nicht Wechsel und Handelspapiere in Frage stehen, abweichend von den Bestimmungen der Civilprozeßordnung zu gestalten. Für Jnhaberpapiere enthält der § 849 daselbst in Verbindung mit 8 11 des Einführungsgesetzes zur Civ.-Pr.-O. Vorschriften, die der Abänderung durch die Landesgesetzgebung entzogen sind, insbesondere — Abs. 2 — für den Fall, daß besondere Vor- schriften für das Aufgebotsverfahren noch andere oder schwerere Voraussetzungen aufstellen. Zu solchen Voraussetzungen gehört aber nicht der Publikationsmodus, da § 849 den betreffenden Z 842 Civ.-Pr.-O. nicht für anwendbar erklärt. Der Landes- gesetzgebung stand also frei, die etwa in Privilegien und Statuten von Gesellschaften enthaltenen, über das Maß des § 842 Civ.- Pr.-O. hinausgehenden Bekanntmachungs-Vorschriften zu be- seitigen. Dies ist grundsätzlich durch Abs. 2 des § 20 des Ausführungsgesetzes geschehen, und nur aus Billigkeits-Rücksichten, wie die Verhandlungen der Commission des Abgeordnetenhauses 1878—79, Anlageband I S. 876, vergl. S. 11, ergeben, ist in dem Z 20 der in der Regierungsvorlage nicht enthaltene Absatz 3 eingeschaltet worden, wonach, „wenn das Aufgebot Urkunden betrifft, für deren Aufgebot die Bekanntmachung durch namentlich bezeichnet Blätter in Privilegien oder Statuten besonders vorgeschrieben ist," außer in die reichsgesetzlichen Blätter auch einmal in die Blätter der Statuten die Bekanntmachung

eingerückt werden muß. In der Struktur dieser Bestimmungen liegt es, daß überall da, wo die Erfordernisse der Ausnahme nicht gegeben sind, es bei der Regelvorschrift des Genügens der Bekanntmachung in dem Centralblatt zu Berlin und dem Lo- kalblatt des betreffenden Gerichts — § 842 Abs. 1 — bewendet. Da nun die Statuten der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft für die Bekanntmachungen keine namentlich, d. h. individuell bezeichnete Blätter benennen, sondern die Blätter nur generell nach dem Erscheinungsorte, gleichsam dem Domizil, bezeichnen, so steht es nach dem Schlußsätze des § 842 Civ.-Pr.-O. zwar in dem Ermessen des Amtsgerichts, auch diese Blätter zu be- rücksichtigen, aber eine Verpflichtung dazu ist nicht vorhanden und ein Anfechtungsgrund durch die Unterlassung nicht gegeben. Daß über das Motiv des Gesetzgebers bei der Vorschrift, nur namentlich bezeichnete Blätter zu berücksichtigen, aus den Mate- rialien des Gesetzes nichts zu entnehmen, ist dem klaren Wort- laute des Gesetzes gegenüber ohne Bedeutung. Das Wort „namentlich" ist ohne Bemerkungen bei der zweiten Lesung des Zusatzes in der Commission eingeflossen; es liegt nahe, daß die Commission, welche, wie bemerkt, sich überhaupt nur durch Billigkeits-Rücksichten bestimmen ließ, nur den Aktionären der- jenigen Gesellschaften die Wohlthat der Bekanntmachung in den Emissionsblättern hat zu Theil werden lassen, deren Statuten feste Normen für die Bekanntmachungen derart enthalten, daß Weiterungen und Willkür in der Bestimmung der Jnsertions- organe ausgeschlossen sind. Die Berücksichtigung der Statuten der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft würde dagegen noch weitere Bestimmungen nothwendig gemacht haben, insbesondere ob die Direktion oder das Amtsgericht die Auswahl unter den ver- schiedenen zu Brüssel, Frankfurt u. s. w. erscheinenden Blättern vorzunehmen habe, ob die Auswahl ein für allemal oder für jeden einzelnen Fall stattsinde u. s. w. Uebrigens bleibt der Rheinischen Bahn unbenommen, wenn sie im Interesse ihrer Aktionäre Werth auf die Bekanntmachung in den fraglichen vier Städten für die Zukunft legt, ihre Statuten entsprechend abzuändern. Hiernach erweist sich der einzige Grund, welchen die Verklagte dafür anführt, daß sie begründete Besorgniß der Anfechtung des Ausschlußurtheiles habe, als hinfällig und ihre Weigerung

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der Verabfolgung von Ersatzstücken an den Kläger als unge- rechtfertigt. In dieser Beziehung ist aus den eingeforderten Aufgebotsakten noch Folgendes zu bemerken, was bei den bisherigen Verhand- lungen nicht zu Tage getreten : Die dreimalige Bekanntmachung des Aufgebots in fämmtlichen durch das Statut bezeichneten sechs Blättern ist thatfächlich erfolgt, freilich nicht auf Anstehen des Amtsgerichts, sondern der Verklagten selbst zu einer Zeit, wo Letztere sich nach den gesetzlichen Bestimmungen — § 20 des Ausführungsgesetzes zur Civ.-Pr.-O. und 8 34 Abs. 2 des Uebergangsgesetzes — mit dem Aufgebote nicht mehr be- fassen durfte. Schon im Juni 1879 hatte Kläger sich wegen Einleitung des Aufgebotsverfahrens der von ihm selbst seiner Behauptung nach aus Jrrthum verbrannten Aktien-Dokumente — Aktien-Mäntel, wie er sich ausdrückt, indem die laufenden Coupons und Talons nicht mit verbrannt, sondern in seinem Besitze verblieben feien, — an die Verklagte gewendet. Letztere hat das Aufgebot dreimal im Dezember 1879, April und August 1880 in fämmtlichen Gesellschaftsblättern veröffentlicht und sodann mit Schreiben vom 7. Januar 1881 die Akten an das Amtsgericht zur Betreibung des Aufgebotsverfahrens abgegeben. Unter diesen Umständen erscheint es erklärlich, daß das Amts- gericht keine Veranlassung gefunden, von der Befugniß des Schlußsatzes des 8 842 Civ.-Pr.-O., noch in anderen Blättern, als dem Reichsanzeiger und der Kölnischen Zeitung zu pub- liziren, Gebrauch zu machen. Gemeldet hat sich auf die Auf- gebote der Verklagten, wie deren Direktion bezeugt, Niemand. Das Schreiben der Eisenbahn vom 7. Januar 1881 ergibt die im Ausschlußurtheile unterbliebene nähere Bezeichnung der für kraftlos erklärten Aktien als am 1. September 1860 auf Grund der Allerh. Concessions-Urkunde vom 26. September 1859 ausgefertigter Stücke von je 250 Thaler. Dem Vorstehenden gemäß war der Berufung stattzugeben; die mit der Ausfertigung neuer Stücke verknüpften Kosten hat statutengemäß der Kläger zu tragen, dagegen die Prozeßkosten beider Instanzen, von denen die gerichtlichen außer Ansatz bleiben, zufolge 8 87 Civ.-Pr.-O. die Verklagte. 1. Senat. Sitzung vom 25. April 1883. Rechtsanwälte: Maaßen — Rieth.

Gebühren der Rechtsanwälte. Streitverkündung. Mittheilung von Abschriften

Gebühren Ver Rechtsanwälte. — Streitverkündung.— Mitlheilung von Abschriften. Bei der Streitverkündung ist die Mittheilung von Abschriften sämmtlicher Urkunden, welche im Pro- zesse von Erheblichkeit sind, nicht erforderlich. Die Erstattung der desfa'llsigen Auslagen kann vom Gegner nicht verlangt werden. Boemanns — Westermann. In dem Kostenfestsetzungsbeschlusse vom 24. Oktober 1883 hatte das Königl. Landgericht zu Cleve die für die mit einer Streitverkündung erfolgte Mittheilung von Abschriften einer Reihe von Urkunden aus den Prozeßakten liquidirten Auslagen abgesetzt. Die gegen diesen Beschluß erhobene sofortige Be- schwerde wurde vom Oberlandesgerichte verworfen aus folgenden Gründen: Was die Herabsetzung der Kosten der Streitverkündung betrifft, so bestimmt der § 70 der Civ.-Pr.-O., daß bei der Streitverkündung dem Dritten der Grund derselben, sowie die Lage des Rechtsstreites anzngeben sind. Eine vollständige Mit- theilung des Materials, auf Grund dessen der Dritte seine Erklärung über die Streitverkündung abgeben könnte, sollte hierdurch nicht vorgeschrieben werden. Der Litisdenunziat soll nur in die Lage versetzt werden, sein Interesse am Prozesse wahrzunehmen. Ebensowenig, wie es zu diesem Zwecke nach den Bemerkungen der Motive zu § 70 nothwendig ist, dem Dritten Abschrift der Prozeßverhandlungen mitzutheilen, kann eine vollständige abschriftliche Mittheilung der Urkunden, auf die cs bei dem Rechtsstreite oder bei der Streitverkündung an- kommt, für erforderlich erachtet werden. Der Litisdenunziat kann sich die nothwendige Information durch Einsicht der Prozeßakten (vergl. 8 271 Civ.-Pr.-O.) oder der bei den Par- teien befindlichen Urkunden selbst verschaffen. Das Königl. Landgericht hat deshalb mit Recht die Schreibgebühren für die dem Litisdenunziaten mitgetheilten Abschriften als überflüssig und zur zweckmäßigen Rechtsvertheidigung oder Rechtsverfolgung unnöthig gestrichen. III. Senat. Sitzung vom 20. November 1883.

Gebühren der Sachverständigen. Angefangene Stunde

Gebühren der Sachverständigen. — Angefangene Stunde. Bei einem schriftlich erstatteten Gutachten, an welchem zu verschiedenen Zeiten mit Unterbre- chungen gearbeitet worden ist, kann der Sach- verständige nicht jede angefangene Stunde nach 8 3 Abs. 1 der G ebühren-Ordnung vom 30. Juni 1878 als voll berechnen; vielmehr muß die auf das Gutachten verwendete Zeit zusammenge- rechnet werden. Kemper — Morsbach. Die Kammer für Handelssachen beim Königl. Landgerichte zu Düsseldorf hatte in der Prozeßsache Kemper — Morsbach dem Sachverständigen Kaufmanne H., welcher ein schriftliches Gut- achten erstattet und daran zu verschiedenen Zeiten gearbeitet hatte, auf Grund der Gebührenordnung für Zeugen und Sach- verständige vom 30. Juni 1878 entsprechend der Liquidation des Sachverständigen an Gebühren 110 Mark bewilligt. Eine hiergegen erhobene Erinnerung des Rechnungsrevisors bei der Staatsanwaltschaft des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf ging dahin, daß der Sachverständige nach seiner eigenen Liquidation auf die Arbeit nur 521/2 = 53 Stunden verwendt habe und deshalb nur eine Maximal-Entschädigung von 106 Mark be- anspruchen könne, die zu viel erhaltenen 4 Mark daher zurück- zuzahlen habe. Die Kammer für Handelssachen beschloß auf diese Erinnerung, daß derselben nicht Folge zu geben sei, weil der Sachverständige auch Bruchtheile von Stunden auf seine Arbeit verwendet habe, und er berechtigt sei, die angefangenen Stunden als voll zu berechnen, bei welcher Rechnung sich der Betrag von 110 Mark ergebe. Auf die von der Staatsanwaltschaft gegen diesen Beschluß zum Oberlandesgerichte erhobene Beschwerde hat das Letztere den Beschluß aufgehoben und den Sachverständigen zur Rück- erstattung von 4 Mark an zuviel erhaltenen Gebühren für ver- pflichtet erklärt aus folgenden Gründen: Wenn das Gesetz sagt, daß der Sachverständige eine Ver- gütung bis zu 2 Mark für jede angefangene Stunde erhalten soll, so geht es von der insbesondere bei Vernehmung des Sachverständigen vor Gericht der Regel nach zutreffenden An-

Entmündigung. Beistand. Ernennung durch den Prozeßrichter

nähme aus, daß der Sachverständige in einem Zusammenhänge sein Gutachten abgibt, wobei ihm dann, wenn das Geschäft keine Stunde gedauert hat, eine volle Stunde, und wenn es eine oder mehrere Stunden nebst einem Theile einer Stunde gedauert hat, diese mehreren Stunden und auch die ange- fangene als voll zu berechnende Stunde zu vergüten sind. Es ergibt sich hieraus, daß, wenn das Gutachten nicht vor Gericht abgegeben, sondern schriftlich von dem Sachverständigen erstattet wird, die auf dasselbe verwendete Zeit zusammenge- rechnet werden muß, und nur etwa die über die Vollzahl der Stunden überschießende letzte angefangene ebenfalls noch als voll berechnet werden darf. Bei der entgegengesetzten Annahme würde es in der Willkür des Sachverständigen liegen, durch beliebige Unterbrechungen seiner Arbeit die Gebühren bedeutend zu erhöhen. Es läßt sich auch für die Richtigkeit dieser Auf- fassung die Analogie des noch geltenden § 65 des Tarifs zu dem für die älteren Provinzen erlassenen Gerichtskostengesetze vom 10. Mai 1851 anrufen, wonach bei den Gebühren für Kalkulaturgeschäfte, wenn zu verschiedenen Zeiten daran gearbeitet ist, die Zeit zusammengerechnet, im Uebrigen aber die angefangene Stunde für voll gerechnet werden soll. Die Erwägung der Kammer für Handelssachen, daß die Anwendung dieser Praxis im Falle der gesetzlich zulässigen Unter- brechung und Fortsetzung von Verhandlungen (z. B. im Falle des Z 228 Str.-Pr.-O.) zu großen Härten führen könne, ist offenbar unzutreffend, da bei einer Vertagung von gerichtlichen Vernehmungen die Gebühren für die fernere Vernehmung für sich allein und gerade so zu berechnen sind, wie bei der ersten Vernehmung. 111. Senat. Sitzung vom 14. Januar 1884. Entmündigung. — Beistand. — Ernennung durch de« Prozetzrichter. Die Bestimmung des Art. 499 B. G.-B., wonach einer Person, deren Entmündigung nicht gerechtfertigt erscheint, ein Beistand zugeordnet werden kann, ist durch die Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 nicht aufgehoben. Die Ernennung des Beistandes kann auch nach Erlaß der Deutschen Civ.-Pr.-O. in dem Prozesse, welcher

itt Folge der Anfechtung des die Entmündigung aussprechenden amtsgerichtlichen Beschlusses gemäß 88 605 ff. Civ.-Pr.-O. geführt wird, durch den Prozeßrichter erfolgen. Gaß — König!. Staatsanwaltschaft beim Landgerichte zu Koblenz und Gen. Die Anna Gaß zu Creuznach war durch Beschluß des König!. Amtsgerichts daselbst vom 28. März 1882 entmündigt worden. Dieselbe erhob Klage auf Aufhebung dieses Beschlusses beim Köngl. Landgerichte zu Coblenz. Das Landgericht wies die Klage ab. Auf die von der Klägerin eingelegte Berufung erkannte das Oberlandesgericht, wie folgt: Unter Abänderung des Urtheiles der I. Civil-Kammer des Königl. Landgerichts zu Coblenz vom 25. April 1883 wird der Entmündigungs-Beschluß des Königl. Amtsgerichts zu Creuz- nach vom 28. März 1882 aufgehoben, der Berufungsklägerin Anna Gaß jedoch in der Person des Rechtsanwalts Lönartz zu Coblenz ein Beistand ernannt, ohne dessen Zuziehung sie nach Maßgabe des Art. 499 des B. G.-B. nicht vor Gericht auftreten, keinen Vergleich schließen, kein Darlehn aufnchmen, kein Mobiliarkapital erheben, noch darüber quittiren, nichts ver- äußern und ihr Vermögen nicht mit Hypotheken belasten darf; die Kosten u. s. w. Gründe: Darüber, daß die Vorschrift des Art. 499 B. G.-B. ihrem materiellen Inhalte nach durch die Einführung der preuß. Vormundschafts-Ordnung vom 5. Juli 1875 und der deutschen Civil-Prozeß-Ordnung unberührt geblieben ist und noch gegen- wärtig in Kraft besteht, herrscht unter den Parteien kein Streit, und kann hierüber nach den Motiven der erwähnten beiden Gesetze auch ein Zweifel nicht bestehen. Die Frage aber, ob die Bestellung eines solchen Beistandes auch nach heutigem Prozeßverfahren noch indem gegenwärtigenUrtheile erfolgen könne, war zu bejahen. Das in dem Art. 499 B. G.-B. vorausgesetzte Verfahren hat allerdings insofern eine Aenderung erlitten, als gemäß 88 593 ff. der D. Civ.-Pr.-O. über den Entmündigungsantrag zunächst ein Offizial-Verfahren vor dem Amtsgerichte stattfindet und durch amtsgerichtlichen Beschluß

Kosten im Subhastationsverfahren. Festsetzung. Beschwerde

entschieden wird, gegen welchen im Falle der Entmündigung dem Entmündigten eine Anfechtungsklage zusteht. Durch diese — untergebens erhobene — Anfechtungsklage aber wird, nur unter Umkehrung der Parteirollen, die Sache in gleicher Weise der Entscheidung im mündlichen Prozeßverfahren unterbreitet, wie dies der Art. 499 eit. voraussetzt, und es ist deshalb auch, die Form der Anwendung anlangend, nicht abzusehen, weshalb nicht auch gegenwärtig noch der Prozeßrichter, wenn er die Entmündigung verwirft, von der im Art. 499 ertheilten Befugniß der Beistandsbestellung in demselben Urtheile Gebrauch machen soll, — eine Befugniß, welche nach früherer constanter Praxis auch von dem Richter zweiter Instanz ausgeübt werden kann. Die Vorschrift des § 10 des Einführungsgesetzes zur D. Civ.- Pr.-O., wonach die Bestimmungen der letzteren über das Ver- fahren in Entmündigungssachen auf die Bestellung eines Bei- standes für einen Geistesschwachen entsprechende Anwendung finden sollen, steht hierbei nicht entgegen, indem diese Vorschrift einen von Anfang an lediglich auf Bestellung eines Beistandes gerichteten Antrag zur Voraussetzung hat und somit nicht die Anwendung des Art. 499 B. G.-B., sofern sich hierfür im Laufe des Entmündigungsprozesses Anlaß bietet, in der in diesem Artikel selbst bestimmten Form ausschließt. Der erforderliche Antrag auf Bestellung eines Beistandes für die Berufungs- klägerin aber liegt bereits in dem an das Königl. Amtsgericht zu Creuznach gerichteten Eventual-Antrage des jetzigen Inter- venienten, sowie gegenwärtig auch in dem Anträge des Ober- Staatsanwalts vor. IV. Senat. Sitzung vom 24. November 1883. Rechtsanwälte: Cardauns — Schmitz. Kosten im Subhastationsversahren. — Festsetzung. — Beschwerde. In Bezug auf die im Subhaftationsverfahren dem Extrahenten erwachsenden Kosten findet das Fest- setzungs-und Beschwerdeverfahren gemäß §§ 98, 99 der Deutschen Civ.-Pr.-O. Anwendung. Ein erlassener Kostenfestsetzungsbeschluß, welcher den Parteien nicht zugestellt worden ist, kann vom Gerichte jederzeit wieder abgeändert werden.

Subhastationssache Evangelische Gemeinde zu Crefeld — Fleuster. In der vorgenannten Subhastationssache hatte das Königl. Amtsgericht zu Aldenhoven, vor welchem die Subhastation statt- gefunden, längere Zeit nach dem Subhastationstermin die Kosten der Extrahentin auf einen viel geringeren Betrag, als bei der Lizitation angegeben worden war, festgesetzt. Auf die gegen diesen Beschluß erhobene sofortige Beschwerde hob das Königl. Landgericht zu Aachen denselben auf, indem es annahm, daß die höhere Rechnung bereits durch das Adjudikationsurtheil definitiv festgestellt sei. Auf die erhobene weitere sofortige Be- schwerde hob das Oberlandesgericht den Beschluß des Land- gerichts auf und verwarf die gegen den Beschluß des Amts- gerichts erhobene Beschwerde aus folgenden Gründen: In Bezug auf die in einem Subhastationsverfahreu ergehen- den Kosten findet das Festsetzungsvcrfahren nach Maßgabe des 8 99 der D. Civ.-Pr.-O. Anwendung. Es handelt sich nämlich um prozessualische in der Exekutions-Instanz entstandene Kosten, welche an und für sich dem Schuldner und Subhastaten dem Extra- henten der Subhastation gegenüber zur Last fallen, und welche nur an Stelle des Schuldners von dem Ankäufer in der Sub- hastation zu übernehmen sind. Die Kosten sind daher auf Antrag einer der betheiligten Parteien vom Königlichen Amts- gerichte festzusetzen, und gegen diese Festsetzung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Die Unrichtigkeit der Auffassung des Beschwerdeführers, daß es sich untergebens um Erinnerungen des Zahlungspflichtigen gemäß Z 4 des Ger.-K.-G. und § 22 der Geb.-O. für Gerichts- vollzieher handle, und daher nur einfache Beschwerde gegen den Beschluß des Amtsgerichts zu Aldenhoven zulässig und bei diesem selbst einzureichen gewesen sei, ergibt sich daraus, daß sich jene Erinnerungen nur auf die an den Staat zu zahlenden Gerichtskosten bezw. auf die Gebühren der Gerichtsvollzieher, nicht aber auf die von einer Partei der anderen zu vergütenden Prozeßkosten beziehen. Die für die sofortige Beschwerde vorgeschriebene Frist ist sowohl bei der gegen den Beschluß des Amtsgerichts erhobenen Beschwerde, wie bei der gegenwärtigen weiteren Beschwerde gewahrt. Die weitere Beschwerde ist auch zulässig, weil für den Beschwerde-

führer Neuster, zu dessen Ungunsten das Landgericht den Kosten- festsetzungsbeschluß des Amtsgerichts aufgehoben Hatz in dieser Auf- hebung ein neuer selbständiger Beschwerdegrund enthalten ist. Zur Sache muß die erhobene weitere Beschwerde für begründet erachtet werden. In dem Subhastationstermine vom 22. Juni 1881 hat eine Festsetzung der Kosten des Subhastationsverfahrens durch den Amtsrichter überhaupt nicht stattgefunden. Vielmehr hat derselbe, wie es der § 21 der Subh.-Ordnung vom 1. August 1822 vorschreibt, nur nachrichtlich den wahrscheinlichen, dem Meistbietenden zur Last fallenden Kostenbetrag angegeben. Wenn in dem betreffenden Vermerke des Subhastationsprotokolles von einer Festsetzung der Kosten die Rede ist, so kann demselben mit Rücksicht auf den Wortlaut des § 21 cit. keine andere Bedeutung, als die einer vorläufigen Feststellung oder Veran- schlagung beigelegt werden. Die von dem Gerichtsschreiber dem Mandatar der Extrahentin ertheilte Ausfertigung der Kosten- aufstellung enthält zwar den ausdrücklichen Feststellungsvermerk des Amtsrichters Broicher mit dem Datum des Subhastations- termins, 22. Juni 1881. Allein aus den vorliegenden Er- klärungen des Gerichtsschreibers vom 6. April 1883 und des Amtsrichters vom 4. Januar 1884 ergibt sich zweifellos, daß jener Feststellungsvermerk irrthümlich vom Gerichtsschreiber bei- gefügt worden ist, indem in Wirklichkeit dieser Vermerk vom Amtsrichter nicht unterschrieben worden war, und daß eine definitive Festsetzung der Kosten im Subhastationstermine nicht stattgefunden hat. Folgeweise hat auch die Rechtskraft des Adjudikations-Urtheiles keine Bedeutung für die definitive Feststellung der Kosten. Da in diesem Urtheile überhaupt eine Entscheidung in Betreff der Kosten nicht ergangen ist, so lag auch keine Veranlassung zur Erhebung einer sofortigen Beschwerde gegen solche Entscheidung in Gemäßheit des 8 9 des Gesetzes, betreffend die Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Vermögen, vom 4. März 1879 vor. Vielmehr stand es auch nach der Rechtskraft des Adju- dikationsurtheiles jeder der betheiligten Parteien frei, die Kosten des Subhastationsverfahrens durch das Amtsgericht festsetzen zu lassen. Daraus, daß die Kosten die Natur des Kaufpreises annehmen, weil der Ankäufer sie nach den Bedingungen und nach Vor-

schuft des Gesetzes neben dem Kaufpreise zu zahlen hat, folgt nicht, daß er mehr Kosten zahlen muß, als von Rechtswegen ergangen sind. Die Verpflichtung zur Zahlung der Kosten erstreckt sich nur insoweit, als diese Kosten in gesetzlicher Weise definitiv festgesetzt werden. Der Ankäufer hat das nächste In- teresse an der Feststellung der Kosten, und kann daher seine Berechtigung, dieselbe nachzusuchen, nicht bezweifelt werden. Die Kostenfestsetzung des Amtsgerichts vom 22. Mai 1882 kann auch nicht aus dem Grunde als unstatthaft und deshalb ungültig angesehen werden, weil das Amtsgericht bereits unterm 18. November 1881 eine andere Kostenfestsetzung erlassen hatte, und diese nicht angegriffen worden ist. Die letztere Festsetzung ist den Parteien nicht nach Vorschrift des 8 294 Abs. 3 der Civ.-Pr.-O. zugestellt worden und existirt daher für die Außen- welt nicht. Der Amtsrichter war daher berechtigt, dieselbe jederzeit abzuändern, was durch den zuletzt erlassenen und den Betheiligten' vorschriftsmäßig zugestellten Beschluß vom 22. Mai 1882 geschehen ist. Im Einzelnen sind Erinnerungen gegen den vorerwähnten ausführlich motivirten Festsetzungsbeschluß weder in der sofortigen Beschwerde vom 3. Dezember 1883, noch in der ferneren Eingabe der evangelischen Gemeinde vom 7. Januar 1884 vorgebracht worden, vielmehr beschränkt sich die Beschwerde in dieser Hin- sicht auf die allgemeine Bemerkung, daß nicht das einseitige Material des Ansteigerers Neuster, sondern nur die Original- belegstücke der Extrahentin die ausreichende Handhabe zur Be- urtheilung der Richtigkeit der aufgestellten Rechnung hätten bieten können, sowie daß die Posten der Rechnung mit den Kostenbeträgen aus den Akten übereinstimmten. Statt dessen hätte die Beschwerde die einzelnen Posten der Rechnung, welche mit Unrecht vom Amtsrichter herabgesetzt sein sollen, anführen und die Unrichtigkeit der Herabsetzung begründen müssen. Da dies nicht geschehen ist, muß die Beschwerde gegen die Kosten- festsetzung vom 22. Mai 1882 auch nach dieser Richtung hin für unbegründet erachtet werden. Richtig ist dagegen, daß die Gesammtsumme dieser Festsetzung auf einem Additionsfehler beruht, indem dieselbe in Wirklichkeit nicht Mark 1279,40, sondern Mark 1379,40 beträgt. Die Kostenrechnung ist daher auf die letztere Summe festzusetzen. Archiv 71. Bd. Zweite Abtheilung.

Subhastation. Kaufbedingungen. Gültigkeit

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der evangelischen Gemeinde zu Crefeld allein zur Last zu legen, weil sie mit ihrer Beschwerde unterliegt, und die Berichtigung des Additions- fehlers auf ein einfaches an das Amtsgericht zu Aldenhoven zu richtendes Gesuch kostenfrei hätte erfolgen können. III. Senat. Sitzung vom 14. Januar 1884.

Subhastatio«. — Kaufbevingunge«. — Gültigkeit. Die bei einer Subhastation in die Kaufbedingungen aufgenommene Bestimmung, daß bei der demnächsti- gen Bertheilung des Kaufpreises ein nicht einge- tragener Privilegien-Jnhaber den eingetragenen Hypothekargläubigern Vorgehen soll, ist ungültig. Rautenstrauch — Eheleute Frank und Gen. Gegen die Eheleute Mayer zu Ruwer wurde durch einen Hypothekargläubiger derselben die Suhastation ihrer Immobilien eingeleitet. Die Eheleute Frank und Gen. hatten von den Subhastaten einen die fragl. Immobilien betreffenden Restkauf- preis von 920 M. 38 Pfg. zu fordern; es war jedoch wegen dieses Kaufpreisprivilegs keine Eintragung genommen worden. Im Subhastationstermine wurde, um eine Resiliationsklage von Seiten der Eheleute Frank und Gen. abzuschneiden, den Kaufbedingungen im § 10 die Bestimmung hinzugefügt, daß die Eheleute Frank und Gen. für ihre nicht eingeschriebene Restkaufpreisforderung vorzugsweise aus dem Steigpreise be- friedigt werden, und erst der nach Abzug dieser Forderung ver- bleibende Rest des Steigpreises zur Bertheilung an die Hypo- thekargläubiger gelangen sollte. In dem nach stattgefundener Subhastation eingeleiteten Collokationsverfahren wurden die Eheleute Frank und Gen. der vorgedachten Bestimmung entsprechend an erster Stelle und nach ihnen der Hypothekargläubiger Gutsbesitzer Rautenstrauch zu Eitelsbach locirt. Dieser erhob Einspruch und klagte gegen die Eheleute Frank und Gen. mit dem Anträge, daß ihm für seine Forderung der Vorrang vor den Beklagten zuerkannt werde.

Das König!. Landgericht zu Trier wies durch Urtheil vom 23. Oktober 1883 die Klage ab, indem es die Bestimmung des 8 10 der Kaufbedingungen für rechtsverbindlich erachtete, ins- besondere annahm, daß der Kläger gemäß § 29 der Subhasta- tions-Ordnung innerhalb der daselbst vorgeschriebenen Frist seine Einreden gegen die frag!. Bestimmung der Bedingungen habe Vorbringen müssen, was nicht geschehen sei. Rautenstrauch legte Berufung ein und führte zur Begrün- dung derselben an: Es handle sich im vorliegenden Falle um einen Einspruch gegen den vorläufigen Bertheilungs-Plan und nicht gegen die vom Amtsgerichte im Subhastationstermine festgesetzten Kaufbedingungen; der Einspruch gründe sich auf die Nichtbeobachtung der Vorschriften der Art. 2108 und 2109 des B. G.-B., indem die in jenen Artikeln vorgesehenen Form- vorschriften durch nichts, am wenigsten durch eine ins Ver- steigerungs-Protokoll aufgenommene Bedingung, welche dem nicht erschienenen Hypothekargläubiger gar nicht präjudiziren könne, zu ersetzen seien. Der Amtsrichter habe in den Kauf- bedingungen kein Privilegium für die nicht inscribirten Beklagten Frank schaffen und die hypothekarische Einschreibung des Klägers, wenigstens indirekt, beseitigen können, und ob die angebliche Kaufbedingung dazu gedient habe, das den Beklagten gegen die Eheleute Mayer zustehende Resiliationsrecht zu beseitigen, sei für das Rangordnungsverfahren unerheblich, zumal da nicht festgestellt sei, ob das Resiliationsrecht der Beklagten aus einem anderen Grunde etwa ausgeschlossen wäre, indem sowohl der Subhastat, als auch ein Hypothekargläubiger aus irgend einem Interesse, um etwa beispielsweise das Rangordnungsverfahren zu retten, durch Deckung der Restkaufpreis-Forderung der Be- klagten Frank deren Resiliationsrecht hätten beseitigen können. Ob eventuell von dem Resiliationsrechte Gebrauch gemacht wor- den wäre, sei eine cura posterior, übrigens werde auch noch hervorgehoben, daß das Hypothekarrecht des Klägers älter, als das durch die Kaufbedingungen des Lizitations-Protokolles ge- schaffene sog. Privilegium der Beklagten sei. Der vom ersten Richter angezogene § 29 der Subhastations-Ordnung passe auf den vorliegenden Fall nicht, da der Kläger als eingeschriebener Hypothekargläubiger im Subhastationstermine keine Veranlassung gehabt habe, gegen einen im Termine ohne seine Zuziehung geschlossenen Vertrag Einspruch zu erheben, sondern erst bei

Einleitung des Rangordnungs-Verfahrens, durch welches er von der sog. Kaufbedingung Kenntniß erlangt, habe für ihn Anlaß und Verpflichtung begonnen, sich dagegen zu verwahren. Im Subhastationstermine gegen die Kaufbedingungen Einspruch zu erheben, würde übrigens für den Kläger Nichts gefruchtet haben, da nach der Allerhöchsten Kabinets-Ordre vom 9. April 1836 der Amtsrichter in letzter Instanz über den Inhalt der Bedingungen entscheide. Die Beklagten machten dagegen geltend, daß es dem Kläger an jedem Interesse zur Anstellung der Klage fehle, da die Be- klagten durch Ausübung ihres Resiliationsrechtes jeder Zeit die Hypothek des Klägers zerstören könnten, und nahmen auf den 8 29 der Subhastations-Ordnung mit der Anführung Bezug, daß die Subhastations-Bedingungen von sämmtlichen Betheiligten aufgestellt worden seien, und daß angenommen werden müsse, daß auch der Kläger sich mit denselben einverstanden erklärt habe, da derselbe im Subhastationstermine nicht erschienen sei. Das Oberlandesgericht erkannte unter Abänderung des an- gegriffenen Urtheiles dem Anträge des Klägers entsprechend aus folgenden Gründen: Es steht unbestrittenermaßen fest, daß die Beklagten Frank keine Einschreibung auf das subhastirte Grundstück hatten und namentlich nicht die durch den Art. 2108 des B. G.-B. zur Sicherung ihres Privilegs vorgeschriebenen Förmlichkeiten beob- achteten, ferner, daß der Kläger, ungeachtet ihm das Subhasta- tions-Patent zugestellt war, im Lizitationstermine nicht erschien, sowie endlich, daß der § 10 der Kaufbedingungen, durch welchen den Beklagten Frank eine vorzugsweise Befriedigung für ihre nicht eingeschriebene Restkaufpreis-Forderung von 920 Mark 38 Pfg. aus dem Steigpreise deshalb zugesichert wurde, damit eine eventuelle Resiliationsklage vermieden würde, den Kaufbe- dingungen im Subhastationstermine durch den Amtsrichter hinzugefügt wurde. Es ist hiernach in erster Linie zu unter- suchen, ob die im § 10 enthaltene Kaufbedingung überhaupt eine solche ist, da die spätere Anweisung der Beklagten im Rangordnungs-Verfahren auf jenem § 10 basirt, und es keiner Ausführung bedarf, daß, wenn der § 10 keine rechtliche Wir- kung hat, auch der späteren Anweisung der Rechtsbestand ent-

zogen ist. Die Subhastations-Ordnung spricht sich zivar über den Inhalt der Kaufbedingungen nicht aus; es leuchtet aber ein, daß dieselben keine Bestimmungen enthalten können, welche außer dem Rahmen derselben liegen, und daß es dem Extra- henten und dem Subhastaten, sowie auch dem Richter, indem derselbe den desfallsigen Partei-Anträgen Statt gibt, nicht ge- stattet sein kann, durch Einführung von Bestimmungen, welche in der That keine Kaufbedingungen sind, die Rechte der Hypo- thekar-Gläubiger zu beeinträchtigen. Im vorliegenden Falle geht nun der Inhalt des § 10 der Bedingungen weit über den Rahmen einer Kaufbedingung hinaus, enthält vielmehr die Schaffung eines vorher nicht be- stehenden Privilegiums zu Gunsten der Beklagten. Es kann auch nicht mit Grund behauptet werden, daß der Kläger, welcher in dem ihm bekannt gegebenen Termine nicht erschien, sich mit der Bestimmung des 8 10 einverstanden erklärt habe, da eben jener Paragraph keine Kaufbedingung enthält, viel- mehr dessen Inhalt nur rechtsbeständig sein würde, wenn die sämmtlichen initwirkenden Betheiligten dessen Inhalt durch einen Vertrag stipulirt hätten; daß aber eine Mitwirkung des Klägers zu einem Vertrage nicht daraus gefolgert werden kann, daß Kläger in dem Subhastationstermine, in welchem, wie er annehmen mußte, über die Kaufbedingungen, nicht aber über Stipulationen, durch welche sein Hypothekarrecht in der That beseitigt wurde, verhandelt werden sollte, nicht erschien, bedarf keiner Ausführung. Es kann auch jener § 10 nicht aus dem Grunde aufrecht erhalten werden, daß der Zweck, weshalb die vorzugsweise Befriedigung der Beklagten aus dem Steigpreise erfolgen sollte, — die Beseitigung ihres eventuellen Resilia- tionsrechts — angegeben wurde; denn als Hypothekar-Gläubiger hatte Kläger ein Recht auf Befriedigung aus dem Steigpreise, und dieses konnte ihm nicht dadurch entzogen werden, daß ein eventuelles Resiliationsrecht der Beklagten bestand, und dieses durch Zuweisung des dein Kläger zu seiner Befrie- digung zustehenden Erlöses aus dem verkauften Immobile an die Beklagten beseitigt wurde, und cs hätte auch hier wie- derum einer vertraglichen Abmachung unter den sämmtlichen Betheiligten, also auch der Zuziehung des Klägers bedurft. Endlich kann aber auch der § 10 der Bedingungen nicht aus dem Gesichtspunkte aufrecht erhalten werden, weil durch den-

Pfändung einer Forderung. Benachrichtigung von der bevorstehenden Pfändung. Konkurseröffnung

selben nur festgesetzt werde, daß der nach Abzug der Frank'schen Restkaufpreis-Forderung verbleibende Theil des Steigpreises zur Vertheilung an die Gläubiger gelangen sollte, da eine solche Bestimmung wiederum die Zuziehung der sämmtlichen Be- theiligten, namentlich der sämmtlichen Hypothekar-Gläubiger zu ihrer Rechtsbeständigkeit erfordern würde. Da nach dem Ausgeführten in der Bestimmung des 8 10 keine Kaufbedingung enthalten ist, so kann von einer Anwendung des 8 29 der Subhastations-Ordnung keine Rede sein, indem eine Einrede gegen das Verfahren Untergebens nicht in Frage steht, sondern eine Einrede materiell-rechtlicher Natur; demnach war die An- weisung der Beklagten vor dem Kläger im vorläufigen Ver- theilungsplane nicht begründet und unter Abänderung des an- gegriffenen Urtheiles zu verordnen, daß im endgültigen Verthei- lungsplane die Forderung der Beklagteri nach der Forderung des Klägers anzuweisen sei. IV. Senat. Sitzung vom 23. Februar 1884. Rechtsanwälte: Rieth — Esser I.

Pfändung einer Forderung. — Benachrichtigung von der devorstehenden Pfändung. — Konkurs- eröffnung. Die in Gemäßheit des 8 744 der Civ.-Pr.-O. von einem Gläubiger dem Drittschuldner und dem Schuldner zugestellte Benachrichtigung, daß die Pfändung der Forderung des Letzteren bevorstehe, verliert ihre Wirkung, wenn über das Vermögen des Schuldners der Konkurs eröffnet wird, ehe der Pfändungsbeschluß dem Drittschuldner zuge- stellt worden ist. Durch die Konkurseröffnung wird im Falle des 8 744 oit. die nachträgliche Pfändung und die Ent- stehung eines Pfandrechtes unmöglich. Gaul — Konkursmasse Rings. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Verwerfung der Berufung gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Köln vom 23. Mai 1883 aus folgenden

Gründen: Die Berufung erscheint unbegründet. Der Berufungskläger hat am 11. November 1882 dem Bauunternehmer Wagner als Schuldner des Gemeinschuldners Rings durch Gerichtsvollzieher- bezw. Postzustellungsurkunde in Gemäßheit des § 744 der Civilprozeßordnung anzeigen lassen, daß er auf Grund dreier Urtheile Gläubiger des Rings für einen Betrag von 622 Mark 64 Pfg. nebst Zinsen und Kosten sei, und daß aus diesem Grunde die Pfändung der- jenigen Geldforderung, welche der Rings an denselben zu machen habe, auf Höhe von im Ganzen 800 Mark bevorstehe, und diese Anzeige, welche die vorgefchriebenen Aufforderungen an den Drittschuldner und den Schuldner enthielt, auch am 13. desselben Monats dem Rings durch Gerichtsvollzieherakt zustellen lassen. Derselbe hat sodann unter dem 24. November 1882 beim König!. Amtsgerichte zu Köln einen Pfändungs- beschluß bezüglich der fraglichen Forderung des Rings erwirkt, welcher auf sein Anstehen am 30. November 1882 dem Wagner und am 1. Dezember 1882 dem Rings durch Ge- richtsvollzieher- bezw. Postzustellungsurkunden zugestellt worden ist. Inzwischen war aber bereits am 28. November 1882 das Konkursverfahren gegen den Rings eröffnet worden, und fragt es sich daher, ob die erwähnte erst am 30. November 1882, nach der Konkurseröffnung, erfolgte Zustellung des Pfändungs- bcschlusses an den Drittschuldner Wagner für den Berufungs- kläger ein Pfandrecht an der fraglichen Forderung begründen konnte. Nach dem § 744 Abs. 2 der Civ.-Pr.-O. hat die auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels an den Drittschuldner geschehene Benachrichtigung von der bevorstehenden Pfändung einer Forderung die Wirkung eines Arrestes (8 810 ibiä.), so- fern die Pfändung der Forderung innerhalb drei Wochen vom Tage der Zustellung der Benachrichtigung an gerechnet erfolgt, und ist für die Pfändung einer Geld-Forderung im § 730 Abs. 3 bestimmt, daß mit der Zustellung des vom Voll- streckungsgerichte zu erlassenden Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner die Pfändung als bewirkt anzusehen sei. Gemäß 8 11 der Konkursordnung sollen aber während der Dauer des Konkursverfahrens Arreste und Zwangsvollstreckungen zu

Gunsten einzelner Konkursgläubiger weder in das zur Konkurs- masse gehörige, noch in das sonstige Vermögen des Gemein- schuldners stattfinden. Es kann daher auch in einem Falle des 8 744 der Civ.-Pr.-O. keinem Zweifel unterliegen, daß, wenn über das Vermögen des Schuldners, welchem die zu pfändende Forderung zusteht, der Konkurs eröffnet wird, ehe noch der Pfändungsbeschluß an den Drittschuldner zugestellt worden ist, die stattgefundene Benachrichtigung des Drittschuldners von der bevorstehenden Pfändung in Folge der Konkurseröffnung ihre Wirkung ebenso verliert, wie wenn die in jenem § 744 der Civ.-Pr.-O. für die nachträgliche Pfändung der Forderung vorgeschriebene Frist von drei Wochen versäumt wird. Es er- gibt sich dieses daraus, daß das Gesetz der Benachrichtigung des Drittschuldners nur bedingungsweise die Wirkung des Ar- restes beilegt, der Eintritt dieser Bedingung aber erst mit der nachträglichen rechtzeitigen Pfändung erfolgt, und daß daher, da erst durch die Pfändung ein Pfandrecht an der gepfändeten Forderung entsteht, diese Forderung auch nur dann, wenn die Pfändung vor der Konkurseröffnung bewirkt worden ist, dem Konkursvermögen zur vorzugsweisen Befriedigung des Pfand- gläubigers entzogen werden kann. Letzteres ist um so mehr anzunehmen, als für den Fall des 8 744 der Civ.-Pr.-O. weder in dieser Prozeßordnung, noch in der Konkursordnung eine Ausnahme von den angegebenen gesetzlichen Bestimmungen gemacht ist, wozu, wenn eine solche Ausnahme beabsichtigt worden wäre, die Bestimmung des § 744 Veranlassung ge- geben haben würde. Ueberdies ist in den Motiven zum 8 11 der Konkursordnung ausdrücklich gesagt, daß zur Erfüllung einer Konkursforderung nach der Konkurseröffnung eine Zwangsvollstreckung in die Konkursmasse weder begonnen, noch fortgesetzt werden könne, und geht aus diesen Motiven auch als unzweifelhaft hervor, daß nur in denjenigen Fällen, wo nach der Civilprozeßordnung schon vor der Konkurseröffnung die wirkliche Pfändung als bewirkt anzusehen und aus dem persönlichen Gläubiger bereits ein Pfandgläubiger geworden war, dieser Gläubiger in der Verfolgung seines Anspruches aus dem gepfändeten Gegenstände durch die Konkurseröffnung nicht gehemmt werden soll, und daß daher im Falle des 8 744 die Konkurseröffnung über das Vermögen des Schuldners die Pfändung unmöglich macht.

Kammern für Handelssachen. Zuständigkeit. Verweisung an eine Civilkammer des Landgerichts

Hiernach konnte es auch darauf, ob der Berufungskläger von der Zahlungseinstellung des Gemeinschuldners Rings oder von der Konkurseröffnung über dessen Vermögen keine Kenntnis; hatte, nicht weiter ankommen, und war daher die eingelegte Berufung zu verwerfen. I. Senat. Sitzung vom 5. März 1884. Rechtsanwälte: Rieth — Settels.

Kammern für Hanvelssacherr. — Zuständigkeit. — Verweisung an eine Civilkammer des Landgerichts. Die bei einer Kammer für Handelssachen erhobene, zur Zuständigkeit der Civilkammer des Landge- richts gehörige Klage ist nicht als bei unzustän- diger Stelle erhoben abzuweisen, vielmehr auf Antrag oder von Amtswegen an die Civilkammer des betreffenden Landgerichts zu verweisen. Kranz — Culp. Der Rechtsanwalt Kranz erhob bei der Kammer für Han- delssachen zu Barmen gegen den Rentner Culp daselbst Klage auf Zahlung einer Summe von 3267,49 Mark, später auf 2015,74 Mark reduzirt, welche dieser ihm gemäß Klagerechnung schuldig geworden sein sollte an Gebühren für Vertretung, Conferenzen, Consultationen und anderweite Bemühungen, so- wie als Ersatz für Auslagen in Prozeßangelegenheiten, die bei dem früheren Handelsgerichte zu Barmen, sowie bei dem Frie- densgerichte und Polizeigerichte daselbst geschwebt haben. Der Beklagte wandte in erster Linie gegen die Klage ein, daß die angegangene Gcrichtsstelle für die Klage nicht zuständig sei, da hinsichtlich der eingeklagten Gebühren und Auslagen der 8 34 der Civ -Pr.-O. nicht zutreffe. Die Kammer für Handelssachen wies, dieser Einrede, wo- rauf sich die Verhandlung in erster Instanz beschränkte, statt- gebend, durch Urtheil vom 30. Oktober 1882 die Klage als bei unzuständiger Stelle angebracht kostenfällig ab.

Seitens des Klägers wurde, nachdem er bei Zustellung des Urtheiles unter dem Erbieten, in der Hauptsache weiter bei der zweiten Civilkammer des Königl. Landgerichts zu Elberfeld zu verhandeln und die Kosten zu ersetzen, den Beklagten ver- gebens aufgefordert hatte, auf das Urtheil ausdrücklich zu ver- zichten, gegen letzteres die Berufung ergriffen. Derselbe nahm den Antrag, unter Abänderung des Urtheiles a quo die Klage frei von Gerichtskosten an eine der Civilkammern des Königl. Landgerichts zu Elberfeld zu verweisen und dem Beklagten die Anwaltskosten beider Instanzen zur Last zu legen, eventuell die Sache in die erste Instanz zurückzuverweisen. Der Beklagte stellte die Entscheidung über die beantragte Verweisung der Sache anheim, jedoch mit dem Anträge betreff der Kosten, diese dem Kläger zur Last zu legen, eventuell der Endentscheidung vorzubehalten oder zu compensiren. Das Oberlandesgericht hob das angefochtene Urtheil auf, verwies den durch die Klage anhängig gemachten Rechtsstreit an die zweite Civilkammer des Königl. Landgerichts zu Elber- feld und legte die Kosten des Zwischenstreites dem Berufungs- beklagten zur Last aus folgenden Gründen: Wie aus § 100 des Gerichtsverfassungsgesetzes sich ergibt, sind die Kammern für Handessachen, auch wenn sie für örtlich abgegrenzte Theile eines Landgerichtsbezirks gebildet sind und nicht an dem nämlichen Orte, wie das Landgericht, ihren Sitz haben, nur Abtheilungen des letzteren und nicht selbstständige Handelsgerichte, weshalb das Gesetz sie auch ausdrücklich als Kammern für Handelssachen „bei den Landgerichten" bezeichnet. Hiervon und von der regelmäßigen Gerichtsbarkeit der Civil- kammern der Landgerichte für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten ist es nur eine Konsequenz, daß § 103 und § 104 des Ge- richtsverfassungsgesetzes bestimmen, daß, wenn vor der Kammer für Handelssachen eine vor dieselbe nicht gehörige oder vor der Civilkammer eine vor die Kammer für Handelssachen ge- hörige Klage zur Verhandlung gebracht wird, der Rechtsstreit auf Antrag des Beklagten im erstgedachten Falle an die Civil- kammer und im letztgedachten Falle mit den im 8 104 ange- gebenen Ausnahmen an die Kammer für Handelssachen zu verweisen ist, und daß die Verweisung auch von Amtswegen,

jedoch nicht aus dem Grunde allein, daß der Beklagte nicht Kaufmann ist, im Falle des § 103 durch die Kammer für Handelssachen geschehen kann, so lange nicht eine Verhandlung zur Hauptsache erfolgt und auf dieselbe ein Beschluß verkündet ist. Unverkennbar unterstellen diese Bestimmungen, daß jede an die Civilkammer oder an die Kammer für Handelssachen gebrachte Sache beim Landgerichte anhängig ist, soweit dieselbe überhaupt zur Zuständigkeit der Landgerichte, einschließlich der gemäß 8 101 des Gerichtsverfassungsgesetzes speziell der Kammer für Handelssachen zugewiesenen Klagen, gehört, so daß, wenn ein Rechtsstreit nicht an die richtige Kammer gebracht wurde, keine Erklärung der Unzuständigkeit, sondern nur eine Ver- weisung an die andere Kammer erfolgen kann, ohne daß es, wie aus 8 107 des Gerichtsverfassungsgesetzes erhellt, einer neuen Klageerhebung bedarf und nach Vorschrift von 8 47 Nr. 3 des Gerichtskostengesetzes Gebühren für die der Verweisung vorhergegangene Verhandlung und Entscheidung erhoben werden. Nachdem die gegenwärtige Klage vor die Kammer für Han- delssachen zu Barmen, wohin dieselbe nach dem damit geltend gemachten Ansprüche weder gemäß 8 101 des Gerichtsver- fassungsgesetzes, noch gemäß 8 34 der Civ.-Pr.-O. gehörte, gebracht war, hätte daher der erste Richter auf die von dem Beklagten vorgebrachte Unzuständigkeitseinrede, wenn es ihm nicht gelang, mittelst Anwendung des Fragerechts (8 130 der Civ.-Pr.-O.) festzustellen, daß dieser damit nur die Herbei- führung der Verweisung der Sache an eine der Civilkammern des Landgerichts zu Elberfeld bezweckte, entweder diese Ver- weisung von Amtswegen aussprechen oder die Unzuständigkeits- einrede kostenfällig gegen den Beklagten verwerfen müssen. Die Berufung gegen die statt dessen von ihm erlassene Entscheidung ist mithin gerechtfertigt und die letztere aufzuheben. Da nur der Kläger selbst in dieser Instanz die Verweisung der Sache an eine Civilkammer des Landgerichts zu Elberfeld beantragt, und der Beklagte die Entscheidung hierüber dem Ermessen des Gerichts anheimgestellt hat, so war nach Lage der Sache von Amtswegen gemäß 8 103 des Gerichtsverfassungsgesetzes, und zwar der Vorschrift des 8 499 der Civ.-Pr.-O. entsprechend, und da keiner der Ausnahmefälle des 8 500 daselbst hier vor- liegt, durch das Berufungsgericht zugleich auf jene Verweisung zu erkennen.

Amtsgerichte. Zuständigkeit derselben. Ansprüche aus einem außerehelichen Beischlafe

Die Kosten des gegenwärtigen Zwischenstreites bestehen gemäß 8 47 Nr. 3 des Gerichtskostengesetzes und 8 29 Nr. 6 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte nur in den An- waltsgebühren dieser Instanz, welche der Beklagte, zumal die- selben lediglich durch sein Nichteingehen auf die mit dem Ur- theile a quo ihm zugestellte Aufforderung des Klägers veranlaßt worden sind, nach § 87 der Civ.-Pr.-O. zu tragen hat. II. Senat. Sitzung vom 15. Dezember 1883. Rechtsanwälte: Bessel — Gorius. Amtsgerichte. — Zuständigkeit dersetben. — Ansprüche aus einem antzerehelichen Beischlase. Die Bestimmung des 8 23 des Gerichtsverfassungs- gesetzes, daß die Amtsgerichte ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstandes für Ansprüche aus einem außerehelichen Beischlafe zuständig sind, ist auf das Rheinische Rechts gebiet nicht an- wendbar. B. - I. Die unverehelichte B. erhob gegen den Ackerer I. unter der Behauptung, daß dieser der Vater des von ihr außerehelich geborenen Kindes sei und versprochen habe, sie und ihr Kind zu unterhalten, Klage bei dem Königl. Landgerichte zu Bonn mit dem Anträge, den I. zur Zahlung eines über 300 Mark hinausgehenden Betrages zu verurtheilen. Der Beklagte erhob auf Grund des 8 23 G.-B.-G. die Einrede der Unzuständig- keit des Landgerichts, weil die Sache vor das Amtsgericht ge- höre. Das Landgericht erachtete die Einrede für begründet, in- dem es unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Reichs- gerichts — Band 7 S. 338 der Entscheidungen — davon ausging, daß der 8 23 eit. eher ausdehnend, als restriktiv in- terpretirt werden müsse, und der Grund zur Erhebung der gegenwärtigen Klage jedenfalls in dem außerehelichen Beischlafe liege. Gegen das die Klage wegen Unzuständigkeit abweisende Urtheil vom 25. Oktober 1883 legte die Klägerin Berufung ein, und das Oberlandesgericht erkannte reformatorisch aus folgenden

Gründen: Der erste Richter hat mit Unrecht angenommen, daß die Bestimmung des Z 23 desG.-V.-G., wonach die Amtsgerichte für zuständig erklärt sind, ohne Rücksicht aus den Werth des Streitgegenstandes über Ansprüche aus einem außerehelichen Beischlafe zu erkennen, auf den vorliegenden Fall Anwendung finde. Im Geltungsbereiche des B. G.-V. gibt es gemäß der Vor- schrift des Art. 340 das. rechtlich keine Ansprüche aus einein außerehelichen Beischlafe. Wenn in diesem Rechtsgebiete Klagen einer Frauensperson, welche außerehelich geboren hat, gegen ihren angeblichen Schwängerer wegen Ansprüche auf Unter- haltung des Kindes oder der Mutter selbst Vorkommen, und in Folge solcher Klagen Berurtheilungen ergehen, so beruht der angenommene Rechtsgrund der Verpflichtung des Verurtheilten nicht in der Thatsache des außerehelichen Beischlafes, sondern in dem Versprechen, welches derselbe gegeben hat, jene Unter- haltslosten zu tragen. Solche Ansprüche sind daher auf einen unter den Parteien abgeschlossenen civilrechtlich bindenden Ver- trag gegründet, und die fraglichen Klagen sind förmliche Con- traktsklagen. Wenn hierbei nach der Rechtsprechung der rheinischen Ge- richte aus der zugegebenen oder zu vermuthenden Vaterschaft eine natürliche Verbindlichkeit des unehelichen Vaters gefolgert und mit Rücksicht hierauf das abgegebene Versprechen für ver- pflichtend erklärt wird, so kann dies an der Sachlage nichts ändern, da das Versprechen selbst allein den rechtlichen, klag- baren Verpflichtungsgrund bildet. Anders verhält es sich in denjenigen Rechtsgebieten, wo Rechtsansprüche der unehelichen Mutter und ihres Kindes gegen den Schwängerer aus der blosen Thatsache des Beischlafes an- erkannt sind, wie es im Geltungsbereiche des Allg. L.-R. der Fall ist. Auf solche Rechtsgebiete bezieht sich die Vorschrift des Z 23 dt. Dieser Auffassung steht auch das vom ersten Richter ange- zogene Urtheil des Reichsgerichts nicht entgegen. Der Fall, welcher hier zur Entscheidung vorlag, gehörte, wie aus der Begründung des Urtheiles zu entnehmen, einem Rechtsgebiete an, in welchem der außereheliche Beischlaf an und für sich

Widerstandsleistung. Rechtmäßige Ausübung des Amtes

rechtliche Verpflichtungen erzeugen kann. Wenn auch in jenem Falle ebenfalls nur aus einem gegebenen Versprechen geklagt worden war, so wurde doch die rechtliche Grundlage des er- hobenen Anspruchs lediglich in dem außerehelichen Beischlafe gefunden, wie die Gründe ausdrücklich aussprechen. Demnach ist das Landgericht für zuständig zu erachten und die Sache gemäß § 500 Civ.-Pr.-O. in die erste Instanz zu- rückzuverweisen. III. ,Senat. Sitzung vom 13. Februar 1884. Rechtsanwälte: Trimborn — Esser I. Strafsache. - W iv erstandst eistung - Rechtmäßige Ausübung des Amtes. Die Polizeibehörde ist nicht befugt, Privateigen- thum in Beschlag zu nehmen, um die Durch- führung polizeilicher Anordnungen zu erzwingen. Der Polizeibeamte, welcher eine solche von seiner Vorgesetzten Behörde verfügte Beschlagnahme zur Ausführung bringt, befindet sich nicht in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes. Strafsache gegen Höhe. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Verwerfung der von der Staatsanwaltschaft beim Königlichen Landgerichte zu Düsseldorf gegen das Urtheil der Strafkammer dieses Gerichts vom 12. September 1883 eingelegten Revision aus folgenden Gründen: Das seitens der Staatsanwaltschaft mit Revision ange- griffene Urtheil der Strafkammer des König!. Landgerichts zu Düsseldorf vom 12. September 1883 hat die Angeklagte Maria Höhe wegen der derselben auf Grund des § 113 des Str.-G.-B. zur Last gelegten Beschuldigung der Widerstands- leistung gegen den Polizei - Kommissar v. Lamven am 27. August 1880 aus dem Grunde freigesprochen, weil dieser Beamte sich bei der ihm durch die Angeklagte entgegengesetzten thatsächlich festgestellten Widerstandsleistung nicht in der recht-

mäßigen Ausübung seines Amtes befunden habe, indem die Bekanntmachung des beigeordneten Bürgermeisters Feiste! vom 17. Mai 1880, auf Grund deren die fragliche Amtshandlung erfolgte, der Polizei ein Recht beilege, welches völlig außerhalb ihres MachtbereichesFege, und die daraufhin vorgenommene Beschlagnahme eines Gefährs der Angeklagten die Zuständigkeit des Polizei-Kommissars sowohl, wie diejenige seiner Vorgesetzten Behörde überschreite. Die Revisionsschrift der Staatsanwaltschaft findet in dieser Entscheidung zunächst eine Verletzung des 8 398 Abs. 1 der Str.-Pr.-O., weil durch das auf frühere Revision ergangene auf- hebende Urtheil hiesiger Stelle vom 11. Februar 1883 in einer für das ' Jnstanzgericht bindenden Weise festgestellt worden sei, daß der Polizei-Kommissar v. Lamven bei der in Rede stehenden polizeilichen Beschlagnahme von Wagen und Pferd der Angeklagten in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes gewesen, und die Strafkammer an die desfallsige rechtliche Beurtheilung nach dem § 398 Abs. 1 a. a. O. gebunden sei. Diese Ausführung trifft nicht zu. Das erwähnte Urtheil des Oberlandesgerichts hat die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung des Polizei-Kommissars v. Lamven lediglich nach dem damals ausschließlich in Frage stehenden Gesichts- punkte geprüft, ob und inwieweit das Nichtvorhandensein der thatsächlichen Voraussetzungen der polizeilichen Anordnung vom 17. Mai 1880 bezw. die Nichtseststellung dieser Voraus- setzungen seitens des Polizei-Kommissars dessen Amtsausübung zu einer unrechtmäßigen gemacht habe. Nur diese Frage ist durch das erwähnte Urtheil verneint worden. Indem das Landgericht die Unrechtmäßigkeit der Amtsausübung aus einem ganz anderen Gesichtspunkte einer erneuten Prüfung unterzog und verneinte, ist eS von der der Aufhebung des früheren Urtheiles der Strafkammer zu Grunde liegenden rechtlichen Beurtheilung, der es sich vielmehr in den Urtheilsgründen aus- drücklich anschließt, nicht abgewichen und hat den 8 398 Abs. 1 eit. nicht verletzt. Weiterhin ist in der mündlichen Verhandlung seitens der Königl. Oberstaatsanwaltschaft die Rechtmäßigkeit der Amts- ausübung des fungirenden Polizeibeamten und folgeweise eine Verletzung des 8 113 des Str.-G.-B. seitens des Vorderrichters entgegen dessen Ausführungen um deswillen behauptet worden,

weil die Anweisung des -Beigeordneten Feistel, auch soweit sie eine Beschlagnahme von Fuhrwerken im Wiederholungsfälle von Übertretungen des Droschkenreglements anordne, nicht als außerhalb der polizeilichen Machtbefugnisse liegend zu erachten sei; die Unterhaltung des öffentlichen Verkehrs durch Wagen innerhalb der Orte unterliege nach § 37 der Gewerbeordnung der Regelung durch die Ortspolizeibehörde, die hiernach auch zur zeitweisen Sistirung von Fuhrwerken befugt erachtet werden müsse, und es erhelle nicht, daß es sich Untergebens um eine hierüber hinausgehende Maßregel handle. Es ist indessen auch dieser Ausführung nicht beizupflichten. Die mehrerwähnte Bekanntmachung vom 17. Mai 1880 besagt in dem M88N8 concernens wörtlich Folgendes: „Die Polizeibeamten sind angewiesen, alle nicht numerirten Wagen der Hauderer u. s. w. im Verkehr scharf zu beobachten, dieselben eventuell von den Straßen und Plätzen fortzuweisen und im Wiederholungsfälle zwangsweise auf Kosten der Wider- spenstigen unter sicherer Bewachung anderwärts einzustellen." Diese letztere Verfügung enthält offensichtlich einen Eingriff in die privaten Eigentumsverhältnisse der Betheiligten, durch welchen denselben ihre Fuhrwerke ohne jede Zeiteinschränkung entzogen werden können, mit der Maßgabe dazu, daß sie auch die Kosten dieser Entziehung zu tragen haben sollen. Daß diese Tragweite der Verfügung durchaus im Sinne der an- ordnenden Polizeibehörde gelegen hat und dem Polizei-Kommissar v. Lamven bekannt gewesen ist, ergibt sich daraus, daß nach den bei den Akten liegenden eigenen Erklärungen dieser Behörde Wagen und Pferde, insbesondere der Angeklagten, wiederholt wochenlang eingestellt worden sind, daß insbesondere von dem Polizei-Kommissar v. Lamven durch eine protokollarische Verhandlung vom 4. Juni 1880 der Angeklagten angedroht wurde, daß diese Einstellung so lange erfolgen werde, bis ihrerseits genauere Befolgung der quästionirten Vorschriften gesichert erscheine. Es ist bereits von der Strafkammer zutreffend ausgeführt worden, daß diese Verfügung weder als Beschlagnahmeverfügung auf Grund der Str.-Pr.-O., noch als eine straf androhende Verordnung aufzufassen ist und von der Polizeibehörde selbst nicht als solche aufgefaßt werde, auch insoweit die gesetzlichen Voraussetzungen überall nicht vorliegen.

Dieselbe ist vielmehr lediglich eine polizeiliche Exekutiv- maßregel. Nun gehört nach der Preuß. Polizei-Gesetzgebung, insbesondere dem § 18 des Ressort-Reglements vom 20. Juli 1818 und dem § 20 des Gesetzes vom 11. März 1850 die Beschlagnahme von Privateigenthum nicht zu denjenigen Exekutivmaßregeln, deren Ergreifung den Polizeibehörden zur Durchführung ihrer Maßnahmen gestattet ist. Die fragliche Verfügung liegt daher nicht nur außerhalb der Zuständigkeit der Polizeibehörde, sondern sie verletzt auch den Art. 9 der Verfassung, wonach, abgesehen von den gesetzlich ausdrücklich statuirten Ausnahmen, das Eigenthum unverletzlich ist. Hiernach erledigt sich auch die weitere Frage, ob nicht, wenn auch die Anweisung vom 17. Mai 1880 als gesetzmäßig nicht anzuerkennen ist, der Polizei-Kommissar v. Lamven ver- pflichtet und demnach auch berechtigt war, die Anweisung seiner ihm dienstlich Vorgesetzten Behörde dem ihm gewordenen Auf- träge gemäß zur Ausführung zu bringen. Es ist hinsichtlich dieser in der Doktrin und Rechtsprechung vielfach bestrittenen Frage anzuerkennen, daß, wenn eine Vor- gesetzte Behörde zur Anordnung bestimmter Maßnahmen örtlich und sachlich zuständig ist, der ihr untergeordnete Beamte weder berechtigt, noch verpflichtet ist, die Gesetzmäßigkeit der Anordnung im Weiteren zu prüfen, vielmehr aus der Verbindlichkeit, die Anordnungen zur Ausführung zu bringen, auf seiner Seite auch die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung sich ergibt. Sofern aber die anordnende Behörde, sei es sachlich oder örtlich, nicht zuständig zu der befohlenen Maßnahme ist, muß der Unterbeamte sowohl für verpflichtet, als berechtigt erachtet werden, eine desfallsige Prüfung vorzunehmeu und eventuell die Aus- führung nicht eintreten zu lassen; andernfalls kann eine Recht- mäßigkeit seiner Amtsausübung nicht anerkannt werden. Im vorliegenden Falle ist vom Vorderrichter festgestellt worden, daß der Polizei-Kommissar v. Lamven in voller Kenntniß der Sachlage und der Tragweite der ihm gewordenen Anweisung dieselbe zur Ausführung bringen wollte, dieses auch ausdrücklich erklärte, als er den Wagen und die Pferde mit Beschlag belegte und hierbei auf den den Gegenstand der vorliegenden Strafklage bildenden Widerstand seitens der Angeklagten stieß. Jene gesetzlich nicht zur Zuständigkeit der Exekutiv-Polizei gehörige Anweisung durfte er nicht zur Archiv 74. Bd. Zweite Abtheilung. 7

Inhaberpapiere mit Prämien, ausländische. Oeffentliches Ankündigen, Ausbieten oder Empfehlen

Ausführung bringen; er befand sich daher bei der Ausführung nicht in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes und kann den Schutz des § 113 des Str.-G.-B. nicht genießen. Die Freisprechung der Angeklagten ist hiernach gerechtfertigt. Straf-Senat. Sitzung vom 24. Dezember 1883. Strafsache. — Jnhaberpapiere mit Prämien, aus- ländische. — Oesfentliches Ankündigen, Ansbieten oder Empfehlen. Unter die Strafbestimmung des Gesetzes vom 8. Juni 1871, betreffend die Jnhaberpapiere mit Prämien, fällt auch das öffentliche Ankündigen, Ausbieten und Empfehlen ausländischer Jnhaberpapiere, wo- durch dem Publikum Kenntniß davon gegeben wird, wo diese Papiere im Auslande käuflich zu haben find. Strafsache gegen Brockert. So entschieden vom Straf-Senate des Oberlandesgerichts unter Verwerfung der Revision gegen das Urtheil der Straf- kammer des König!. Landgerichts zu Koblenz vom 28. Dezember 1883 aus folgenden Gründen: Der Angeklagte, welcher Verletzung des § 6 des Reichsge- fetzes vom 8. Juni 1871 rügt, geht hierbei davon aus. daß dieses Gesetz, wie es den Verkehr mit den nach dem 30. April 1871 im Auslande ausgegcbenen Prämienpapieren nur im Jnlande verbiete, so auch im Anschluß an dieses Verbot im § 6 das Ankündigen, Ausbieten, Empfehlen und Notiren dieser Papiere nur insofern untersagen wolle, als es die Realisirung des Verkehrs mit denselben im Jnlande zum Gegenstände hat. Dieser Ansicht kann jedoch nicht beigetreten werden. Der § 6 stellt seinem Wortlaute nach das öffentliche Ankündigen, Aus- bieten und Empfehlen jener Papiere ganz allgemein, also ohne Rücksicht auf den Ort, wo sie käuflich zu haben sind, unter Strafe. Dafür, daß diese Bestimmung gleichwohl nur im Sinne der vorgedachten Interpretation aufzufassen fei, bietet der 8 6 auch im Zusammenhänge mit den vorhergehenden Bestimmungen

Konkurs. Pfändung. Anspruch auf Sicherung. Anfechtung

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nicht dm geringsten Anhalt. Das Gesetz bezweckt, den Absatz der ausländischen Prämienpapiere nach dem Jnlande möglichst zu verhindern. Wenn es nun zur Erreichung dieses Zweckes nicht nur den Verkehr mit denselben im Jnlmwe untersagt, sondern, um die Lust zum Ankäufen solcher Papiere bei den Inländern möglichst wenig aufkommen zu lasten, auch das An- kündigen, Ausbieten und Empfehlen derselben unter Strafe stellt, io kann um so weniger angenommen werden, daß damit das Ankündigeu u. s. w. nicht ganz allgemein, sondern nur, insoweit es das Verkaufen ausländischer Prämienpapiere an einem inländischen Orte bezweckt, für strafbar erklärt werden sollte, als andernfalls die Bestimmung ziemlich überflüssig sein würde, da schon das einfache Weiterbegeben jener Papiere mit einer hohen Strafe bedroht ist. Der Vorderrichter hat nun festgestellt, daß der Angeklagte im Juli 1883 im Jnlande in der Nummer 164 des von ihm redigirten General-Anzeigers vom 25. Juli 1883 ausländische im Jahre 1879 ausgegebene Jnhaberpapiere mit Prämien öffentlich angekündigt, ausgeboten und empfohlen hat. Er verletzt mithin den § 6 des Gesetzes vom Juni 1871 nicht, wenn er denselben auf diesen That- bestand anwendet ohne Rücksicht darauf, daß in der Ankündi- gung Brüssel, also ein Ort im Auslande, als derjenige bezeichnet worden ist, wo die Prämienloose käuflich zu haben sein sollten. Hiernach war die Revision, wie geschehen, zu verwerfen und der Angeklagte gemäß § 505 Straf-Prozeß-Ordnung mit den Kosten zu belasten. Straf-Senat. Sitzung vom 11. März 1884. Konkurs. — Pfändung. — Anspruch auf Sicherung. — Anfechtung. Auch eine auf Grund eines Urtheiles nach der Zah- lungseinstellung gegen den Schuldner bewirkte Pfändung gehört zu den Rechtshandlungen, welche dem Konkursgläubiger eine Sicherung gewähren, die er nicht beanspruchen konnte, und ist daher nach Z 23 Nr. 2 der Konkursordnung anfechtbar, van Zütphen — Konkursmasse Matuschka. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Verwerfung der Berufung gegen das Urtheil der Kammer für Handels- sachen zu Crefeld vom 8. März 1883 aus folgenden

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Gründen: Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, welche er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, unterwirft Nr. 2 des 8 23 der Konkursordnung einer erleich- terten Anfechtung, indem, abgesehen von der Erweiterung der kritischen Zeit, für diese Fälle die Vermuthung der Bösgläu- bigkeit statuirt ist, während nach Nr. 1 a. a. O. eine Siche- rung oder Befriedigung gewährende Rechtshandlung regelmäßig nur mittelst Beweises des bösen Glaubens angefochten wer- den kann. Daß aber dort, wie hier, nicht blos eine im freien Rechtsverkehr vom Schuldner gewährte, sondern gleichermaßen eine demselben durch die vom Gläubiger angerufenen staat- lichen Organe abgenöthigte Sicherung oder Befriedigung der Anfechtung unterliege, erachteten bereits die Motive des Gesetz- entwurfes für so selbstredend, daß der § 28 nur die Aufgabe habe, bezügliche Zweifel ausdrücklich zu beseitigen, eine Tendenz, welche ebenfalls zu der Abänderung der Fassung des Gesetzes im zweiten Satze des 8 23 und in Nr. 2 desselben („erfolgte Rechtshandlungen" statt „vom Gemeinschuldner an einen Kon- kursgläubiger vorgenommene Leistungen" bezw. statt „vorge- nommene Rechtshandlungen des Gemeinschuldners") geführt hat. Grund und Sinn dieser Auffassung ist der, daß beim Vor- liegen im Uebrigen der gesetzlichen Kriterien die Frage der An- fechtbarkeit dadurch, daß der Gläubiger zur Erwirkung der Rechtshandlung die prozessualischen Zwangsmittel in Anwen- dung gebracht habe, um deswillen nicht alterirt werden könne, weil auch Rechtshandlungen dieser Art nach der Civ.-Pr.-O. auf den Gemeinschuldner zurückzuführen, weil auch die im Zwangswege bewirkten Leistungen aus dem Vermögen des Gemeinschuldners als in dessen Stellvertretung bewirkt anzu- sehen seien. Dies angewandt auf die Fälle des 8 23 Nr. 2 der Kon- kursordnung, ergibt sich, daß die Frage, ob der Anfechtungs- beklagte die erlangte Sicherung oder Befriedigung überhaupt oder in der erlangten Art oder zu der betreffenden Zeit zu beanspruchen gehabt habe, nur dann zu seinen Gunsten zu be- jahen ist, wenn er unabhängig von den prozessualischen Be- helfen, welche er zur Erlangung derselben in Wirksamkeit ge- setzt hat, den bezüglichen Anspruch hatte, wie z. B. in den

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Fällen, wo die Wechselordnung einen Anspruch auf Sicher- stellung gewährt — vergl. Rehbein, Wechselordnung Anmerk. 5 zum Art. 29, Entscheidungen des Reichsgerichts VI. S. 368 — oder wie in dem im Rhein. Archiv Band 73 Abth. III S. 76 mitgetheilten Falle, dagegen zu seinen Ungunsten be- antwortet werden muß, , wenn er sich lediglich darauf berufen kann, daß er sich eben im Besitze der prozessualischen Hand- habe zur Erzwingung der betreffenden Rechtshandlung befunden habe — vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts a. a. O. S. 368 am Ende. Im vorliegenden Falle steht nun fest, daß Beklagter nur auf Grund des von ihm erwirkten, auf Zahlung lautenden, gegen seinerseitige Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärten Bersäumnißurtheiles vom 3. Februar 1881 die ange- fochtene Sicherung durch die Anschlußpfändung vom 17. Fe- bruar 1881 erlangt hat. Wie eine vom Schuldner aus freien Stücken gewährte Sicherung durch Pfandbestellung unerachtet jenes Urtheiles der Anfechtung nach 8 23 Nr. 2 Konkurs- ordnung, weil dem Beklagten eben ein Anspruch in dem oben erörterten Sinne des Gesetzes auf eine solche Sicherung nicht zustand, unterlegen haben würde, so muß ein Gleiches hier gelten, wo er auf Grund des Urtheiles sie im Zwangs- wege erlangt hat, und einen durchschlagenden Zweifelsgrund vermag insbesondere auch der Umstand nicht an die Hand zu geben, daß gepfändetes Geld ihm nur nach § 23 Nr. 1 des Gesetzes hätte wieder abgestritten werden können, da er hier eben nur, gleichermaßen als wenn freiwillig dem Urtheil gegen- über der Schuldner an ihn gezahlt hätte, die ihm nach Anspruch und Urtheil zustehende Befriedigung erlangt haben würde. Entgegen den im Wesentlichen darauf hinauslaufenden Aus- führungen des Beklagten, daß zu dem ursprünglichen Anspruch auf Bezahlung durch das Urtheil ein materiell-rechtlicher, mit anderen Worten ein Anspruch im Sinne des § 23 Nr. 2 auf Zwangsvollstreckung und insbesondere also auch auf die mittelst Pfändung vorzubereitende und sicher zu stellende Befriedigung hinzugetreten, und bezw. einer neuerdings in Seufferts Archiv Band 38 Nr. 89 mitgetheilten Entscheidung des fünften Senats des Reichsgerichts vom 22. April 1882, hat daher im Einklang mit der bisherigen diesseitigen Rechtsprechung und dem Urtheile des zweiten Senats des Reichsgerichts vom 17. März 1882,

Konkurs. Handelsfirma. Nachlaß des Firma-Inhabers

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Entscheidungen VII S. 36, die hier erörterte Entscheidung des ersten Richters aufrecht erhalten werden müssen. In Uebereinstimmung mit demselben war aber ferner auch anzunehmen, daß zur Zeit der Pfändung — am 17. Februar 1881 — auf Seiten des Gemeinschuldners Matuschka Zahlungs- einstellung bereits erfolgt war. u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 27. Oktober 1883. Rechtsanwälte: Capellmann — Rieth.

Konkurs. — Hanvelsfirma. — Nachlatz ves Firmeuinhavers. Nach dem Tode des alleinigen Inhabers einer Han- delsfirma kann nur über den Nachlaß des verstor- benen Firmeninhabers oder über das mit diesem Nachlasse vermischteVermögen des Erben desselben der Konkurs eröffnet werden. Die Konkurser- klärung der Handelsfirma ist ein bedeutungs- loserAkt und berechtigt den ernannten Konkurs- verwalter nicht zur Vertretung des Nachlasses des verstorbenen Firmeninhabers. Konkursmasse Besgen — Hermeling. Der unter der Firma Wilhelm Besgen handelnde Kauf- mann Wilhelm Besgen zu Mülheim am Rhein starb am 30. März 1882. Nach seinem Tode wurde Inhalts eines am 27. Mai 1882 von dem Königl. Amtsgerichte zu Mülheim am Rhein erlassenen Beschlusses über das Vermögen der daselbst unter der Firma Wilhelm Besgen bestehenden Handlung das Konkursverfahren eröffnet und diese Maßnahme dadurch begrün- det, daß die Zahlungsunfähigkeit der genannten Firma genügend nachgewiescn sei. Der zum Konkursverwalter ernannte Gewerbe- gerichts-Sekretär Steffens erhob, indem er sich als Konkursver- walter des Nachlasses des Tuchfabrikanten Wilhelm Besgen bezeichnete, gegen den Beklagten Hermeling aus Darlehen und Vorschüssen Klage zum Königl. Landgerichte zu Düsseldorf auf Zahlung von 4200 Mark nebst 6 Prozent Zinsen seit dem 15. Februar 1882. Der Beklagte bestritt die Vertretungsbefugniß des Klägers aus dem Grunde, weil über den Nachlaß des Wilhelm Besgen kein Konkursverfahren eröffnet worden sei.

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Das König!. Landgericht erachtete diesen Einwand für begrün- det und wies durch Urtheil vom 27. Oktober 1883 die Klage kostcnfällig ab. Hiergegen legte der Kläger Berufung ein mit dem Anträge, die prozeßhindernde Einrede des Beklagten kostenfällig zu ver- werfen, den Rechtsstreit in die erste Instanz zurückzuverweisen oder zur Verhandlung eine anderweitige Sitzung zu bestimmen. Zur Begründung der Berufuirg wurde unter Verlesung einer Bescheinigung des König!. Amtsgerichts zu Mülheim am Rhein vom 17. Dezember 1883 ausgeführt: Die Konkurserklärung einer von einem Einzelkaufmanne geführten Handlung bezie- hungsweise Handelsfirma fei bei dem Mangel der Verschieden- heit des Vermögens der Handlung und der Privatperson mit der Konkurserklärung des Inhabers gleichbedeutend. Diese Lage werde nach dem Tode nur in der Art geändert, daß an Stelle des Inhabers der Nachlaß trete. Die Voraussetzungen zu der Konkurserklärung des Nachlasses hätten nach der bezogenen Bescheinigung des Königl. Amtsgerichts zu Mülheim am Rhein Vorgelegen, da der bestellte Nachlaßpfleger mit der Konkurser- klärung einverstanden, die Ucberschuldung des Nachlasses gerichts- kundig gewesen und in dem Beschlüsse nur aus Versehen der hinter den Worten „über das Vermögen der Handlung" beab- sichtigte Zusatz: „beziehungsweise über den Nachlaß des Inhabers dieser Handlung, des Tuchfabrikanten Wilhelm Besgen daselbst," ausgeblieben sei. Die Absicht des Richters auf Konkurserklä- rung des Nachlasses sei in dem Beschlüsse ungeachtet des aus Versehen ausgcbliebenen Zusatzes genügend zum Ausdruck gelangt und aus diesem Grunde die Activlegitimation des Klägers vor- handen. Hierbei erbot der Kläger über den Inhalt der mehr- erwähnten Bescheinigung den Zeugenbeweis. Der Beklagte beantragte unter Bezugnahme auf die Gründe des ersten Richters die kostenfällige Verwerfung der Berufung und führte aus, daß die Konkurserklärung einer Firma, hinter welcher kein Träger stehe, ein wirkungsloser Vorgang sei, daß der Amtsrichter nach der Begründung des Beschlusses eine Kon- kurserklärung des Nachlasses nicht beabsichtigt, vielmehr in der irrigen Unterstellung einer Fortexistenz der Firma nach dem Tode des Inhabers über die Firma als Rechtssubjekt den Konkurs verhängt habe. Der Beklagte trat über diese Behauptungen ebenfalls den Zeugenbeweis an.

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Das Oberlandesgericht verwarf die eingelegte Berufung aus folgenden Gründen: Der Konkurs über einen Nachlaß wird in der Reichskon- kursorduung in den §§ 202 ff. besonders behandelt und hat feine eigenthümlichen Voraussetzungen. Ein derartiger Konkurs, wenn auch derselbe durch die Ueberlegungsfrist des Erben nicht gehindert wird, kann nur eröffnet werden, wenn der Nachlaß überschuldet ist, und wenn ein Erbe fehlt oder der Erbe Bene- fiziarerbe ist. Hat dagegen der Erbe ohne die Rechtswohlthat des Inventars angetreten, so ist er persönlicher Schuldner. In diesem Falle kann nicht mehr über den Nachlaß, sondern lediglich über das mit dem Nachlasse vermischte Vermögen des Erben der Konkurs beschlossen werden. Der erwähnte Beschluß des König!. Amtsgerichts ergibt nicht, daß von diesen Gesichtspunkten aus die Verhängung des Konkurses geprüft worden ist. Wenn der Kläger diesen Mangel durch die von dem Königl. Amts- gerichte ertheilte Bescheinigung oder den erbotenen Zeugenbeweis ersetzen will, so wird dieser Beweis dadurch widerlegt, daß der Beschluß als Grund für die Konkurserklärung die nicht genü- gende Zahlungsunfähigkeit der Firma anführt. Wie der Richter die Voraussetzung für die Verhängung eines Konkurses über den Nachlaß nicht festgestellt hat, so ist auch durch die Konkurserklärung der unter der Firma Wilhelm Besgen beste- henden Handlung nicht über den Nachlaß des gestorbenen Firmen- Jnhabers der Konkurs eröffnet worden. Eine Firma ist nach Art. 15 des Handelsgesetzbuchs nur der Name, unter welchem der Einzelkaufmann seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Dieselbe erscheint als eine andere Bezeichnung des physischen Inhabers im Handelsverkehre. Aus dieser Ausführung folgt, daß die Firma eines Einzelkaufmannes weder selbst eine juristische Person, noch die Bezeichnung für das als juristische Person und als besonderes Rechtssubjekt gedachte Geschäftsver- mögen darstellt, sondern lediglich der Handelsname eines Indi- viduums ist (Vergl. Rechtsprechung des Reichsgerichts Band 9 Seite 104, Rhein. Archiv Band 63 Abth. 1 S. 179). Wenn, wie in dem vorliegenden Falle, der Gewerbsname ohne einen Träger noch in den Handelsregistern vermerkt steht, so ist dieses eine blose Bezeichnung für ein nicht mehr existirendes Rechts- subjekt. Die Konkurserklärung über ein Geschäftsvermögen oder

Ehesache. Klage auf Rückkehr der Ehefrau in die eheliche Wohnung. Sühneversuch

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einen Namen, welchen keine Person führt, ist ein bedeutungs- loser Akt. Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Köuigl. Amts- richter, wie von demselben bescheinigt und von dem Kläger zum Beweise verstellt wird, die Konkurserklärung des Nachlasses beabsichtigt hat. Diese Absicht ist deshalb unerheblich, weil die- selbe in dem Beschlüsse nicht zum Ausdrucke gelangt ist und nur die in die Außenwelt getretene Entscheidung des Richters eine Bedeutung hat. Unter solchen Umständen war der Kläger zur Vertretung des Nachlasses von Wilhelm Besgen für nicht berechtigt zu erklären und die Berufung, ohne auf die Gründe des ersten Richters näher einzugehen, zu verwerfen. II. Senat. Sitzung vom 8. März 1884. Rechtsanwälte: Schilling — Cardauns.

Klage auf Rückkehr ver Ehefrau in die eheliche Wohnung. — Ehesache. — Sühneverfuch. Die auf Grund des Art. 214 des B.G.-B. erhobene Klage des Ehemannes aufRückkehr der Ehefrau in die ehelicheWohnung ist als eine selbständige Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens anzusehen und demnach als Klage in einer Ehesache im Sinne der 88 568 ff. der Civ.-Pr.-O. ohne vorhergegangenen Sühneversuch unzulässig. L. - L. Der Kaufmann L. erhob Ende Januar 1883, ohne daß ein Sühneversuch vorangegangen war, beim Königl. Landgerichte zu Düsseldorf gegen seine Ehefrau Klage, mittelst welcher er beantragte, dieselbe kostenfällig zu verurtheilen, sofort nach Zu- stellung des zu erlassenden Urtheiles mit dem in der Ehe der Parteien gezeugten 6 Monate alten Kinde in die eheliche Wohnung zurückzukehren und zugleich die in dem mit der Klage zugestellten Verzeichnisse angegebenen Mobilargegenstäude in diese Wohnung zurückzubringen. Die Beklagte begehrte Abweisung der Klage und erhob so- dann Mitte April 1883 Klage auf Ehescheidung. Durch Urtheil vom 30. Mai 1883 wurde den Anträgen des Ehemannes bis auf die zugleich beantragte vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung

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desselben, ohne daß eine Zuziehung der Staatsanwaltschaft zu den Verhandlungen erfolgt war, stattgegeben und in der Ehe- scheidungssache durch Beschluß vom nämlichen Tage, dem 30, Mai 1883, das Verfahren auf 6 Monate, vom Tage der Rechts- krafl des gedachten Urtheiles an gerechnet, ausgesetzt. Gegen das vorerwähnte Urtheil vom 30. Mai 1883 legte die Ehefrau L. Berufung ein mit dem Anträge, die Klage kostenfällig ab- zuweisen, sodann im Wege der einstweiligen Verfügung anzu- ordnen, daß Berufungsklägerin berechtigt sei, während der Dauer der Ehescheidungsprozedur sich bei ihrer Mutter, der Wittwe M. zu Düsseldorf, aufzuhalten. Zur Begründung ihrer Anträge suchte sie auszuführen, daß es sich Untergebens, soweit ihre Rückkehr in die eheliche Wohnung verlangt worden sei, um eine Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens handle, und daß deshalb sowohl der Klage ein Sühnevcrsuch hätte voraus- gehen und die Staatsanwaltschaft zu den Verhandlungen erster Instanz hätte zugezogen werden müssen, als auch die beiden übrigen Klageanträge im gegenwärtigen Verfahren unstatthaft seien, sowie das; der Erlaß der beantragten einstiveiligen Ver- fügung sich aus den §§ 584, 816 Civ.-Pr,-O. und Art. 268 B. G.-B. rechtfertige. Berufungsbeklagter beantragte Verwer- fung der Berufung und suchte aus den Motiven zu den §§ 544 — 567 des Entwurfs (§§ 568 — 592 Civ.-Pr.-O.) nach- zuweisen, daß es sich nicht um eine Klage aus Herstellung des ehelichen Lebens handle, sowie daß der Erlaß der beantragten einstweiligen Verfügung wegen Unzuständigkeit des Gerichts ab- zulehnen sei. Seitens der Oberstaatsanwaltschaft wurde in dem Rechts- streite wegen Rückkehr dem Anträge der Berufungsklägerin, bezüglich der beantragten einstweiligen Verfügung dagegen dem Anträge des Berufungsbeklagten beigetreten, indem aufgestellt wurde, daß die Klage auf Rückkehr in die eheliche Wohnung die Herstellung des ehelichen Lebens bezwecke, solgeweise der diesbezügliche Antrag wegen Mangels des Sühneversuches ge- mäß 8 570 Civ.-Pr.-O. unzulässig und die übrigen Anträge nach 8 575 Abs. 2 daselbst unstatlhaft seien, daß dagegen der Erlaß der fraglichen einstiveiligen Verfügung wegen Unzustän- digkeit des Gerichts zufolge §8 584, 816 Abs. 1 Civ.-Pr.-O. abzulehnen sei. Das Oberlandesgericht wies unter Aufhebung des Urtheiles

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vom 30. Mai 1883 die Klage, soweit sie auf Verurtheilung der Beklagten und Berufungsklägerin zur Rückkehr in die eheliche Wohnung gerichtet ist, wegen Mangels eines vorherigen Sühne- versuches und die beiden übrigen Klageanträge als im gegen- wärtigen Verfahren unstatthaft ab, wies auch den von der Berufungsklägerin genommenen Antrag auf Erlaß einer einst- weiligen Verfügung wegen Unzuständigkeit des Oberlandesgerichts zurück und legte die Kosten beider Instanzen dem Berufungs- beklagten zur Last aus folgenden Gründen: Zur Sache ist die Klage des Ehemannes auf Rückkehr der Ehefrau in die eheliche Wohnung aus Art. 214 B. G.-B. eine durchaus selbständige, welche, da das rheinisch-französische Recht die Scheidung wegen böslicher Verlassung als solcher nicht kennt, keinen anderen Zweck haben kann, als den der Herstellung des ehelichen Lebens. Demgemäß ist, ehe sie zugelassen werden darf, nach §8 568, 570 Civ.-Pr.-O. ein vorheriger Sühne- versuch erforderlich, folglich, da derselbe untergebens nicht statt- gefunden hat, die Klage auf Rückkehr wegen dieses Mangels unzulässig (vgl. Petersen Civilprozeßordnung 2. Aufl. Anm. 4 in den Vorbemerkungen zu 88 568—592, Wilmowski und Levy 3. Aufl. Anm. 3 zu 8 568 Civ.-Pr.-O.). Dem stehen auch die von dem Berufungsbeklagten zum Nachweise des Gegen- theiles bezogenen Motive zu den 88 544—567 des Ent- wurfs der Civ.-Pr.-O. (88 568—592 Civ.-Pr.-O.) nicht entgegen; denn in denselben wird unter Nr. 3 nur ausgeführt, daß die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens sich in vollem Umfange nur in den Rechtsgebieten habe entwickeln können, in welchen die malitiosa desertio auf den Fall einer Entweichung an einen unbekannten oder dem richterlichen Arme nicht erreichbaren Ort beschränkt sei, daß dagegen, wo sich die Scheidung wegen Quasidesertion ausgebildet habe, die Herstellung des ehelichen Zusammenlebens nicht als Gegenstand einer selb- ständigen Klage erscheine, sondern als Zweck eines der Scheidungs- klage wegen Desertion vorangehenden Verfahrens oder als Bestandtheil des Desertionsprozesses selbst, keineswegs aber daß in Rechtsgebieten, in welchen die malitiosa desertio die ange- gebene Beschränkung nicht erlitten hat, eine Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens überhaupt ausgeschlossen sei. Daß in Rechts- gebieten, in welchen ohne jene Beschränkung eine selbständige

Pfändung körperlicher Sachen. Besitzergreifung durch den Gerichtsvollzieher

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Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens oder eine dieser gleichstehende auf Rückkehr bisher bestanden hat, dieselbe durch den Z 568 Civ.-Pr.-O- nicht etwa hat aufgehoben werden sollen, erhellt klar aus den an obige Ausführungen sich unmittelbar anschließenden dahin lautenden Sätzen der Motive: „An diesen Gestaltungen soll durch das Gesetz nichts geändert werden; das Gesetz beabsichtigt nicht, die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens in Rechtsgebiete einzuführen, in denen sie bisher un- bekannt war, es bestimmt nur, daß sie in den Rechtsgebieten, in welchen sie besteht, als Ehesache behandelt werden soll." Aus Vorstehendem ergibt sich zugleich, daß die weiteren Klageanträge nach 8 575 Abs. 2 Civ.-Pr.-O. unstatthaft sind. Dagegen ist die hiesige Stelle zum Erlasse der beantragten einstweiligen Verfügung in der Ehescheidungssache, da die letztere noch in erster Instanz schwebt, das König!. Landgericht zu Düsseldorf also das Gericht der Hauptsache ist, gemäß §§ 584, 816 Abs. 1 Civ.-Pr.-O- unzuständig. II. Senat. Sitzung vom 16. Februar 1884. Rechtsanwälte: Cardauns — Gorius.

Pfändung körperlicher Sachen. — Besitzergreifung durch den Gerichtsvollzieher. Zur Beurtheilung der Frage, wann eine Besitzer- greifung der Pfandobjekte durch den Gerichtsvoll- zieher im Sinne des § 712 Abs. 1 Civ.-Pr.-O. vor- liegt, bezw. was zur Ersichtlichmachung der Pfän- dung im Sinne des Absatzes 2 daselbst erforderlich ist. Raber — Lauth. Gründe des Urtheils: Mit Rücksicht auf das mit der Pfändung verbundene Pfand- recht enthält der 8 712 der Civ.-Pr.-O. die Bestimmung, daß der die Pfändung ausführende Gerichtsvollzieher von den ge- pfändeten Gegenständen Besitz ergreifen und in der Regel dieselben auch dem Schuldner wegnehmen, wenn dies nicht thunlich sei, aber jedenfalls die Pfändung ersichtlich machen

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müsse. Bestimmte Vorschriften, auf welche Weise die Pfändung ersichtlich, d. h. für jeden Dritten erkennbar gemacht werden müsse, enthält die Civ.-Pr.-O. nicht, beschränkt sich vielmehr darauf, als ein Mittel, die Pfändung ersichtlich zu machen, die Anlegung von Siegeln anzuführen. Andere Maßregeln, welche diesen Zweck erfüllen, sind aber nicht ausgeschlossen, in- dem der citirte Paragraph die Wirksamkeit der Pfändung dadurch bedingt, daß durch Anlegung von Siegeln oder „auf sonstige Weise" die Pfändung ersichtlich gemacht werde, daß sie nach Außen hin als erkennbar sich darstelle. Ob und in wie fern diesem Erfordernisse genügt ist, hängt iheils von der Lokalität, worin die zu pfändenden Gegenstände sich befinden, theils von der Art und Beschaffenheit derselben ab, unterliegt daher in jedem einzelnen Falle einer besonderen Beurtheilung. Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Parteien, wie solche in dem nicht angegriffenen Thatbestande des Urtheiles erster Instanz enthalten sind und auch gegenwärtig wiederholt worden, hat der Gerichtsvollzieher Schulz einen großen Theil der von ihm gepfändeten Sachen in zwei Zimmer des unteren Stockwerks der Wohnung des Schuldners, — rechts vom Ein- gänge — gebracht, diese Zimmer abgeschlossen und die Schlüssel zu sich genommen. Durch den Besitz der Schlüssel zu den Zimmern hat Gerichtsvollzieher Schulz auch den ausschließlichen Besitz der Zimmer selbst erlangt und sich in den wirklichen faktischen Besitz aller in diesen Zimmern befindlichen Gegenstände gesetzt, und kann die Gültigkeit der in dieser Weise vorgenom- menen Pfändung der in diesen beiden Zimmern befindlich ge- wesenen Gegenstände nicht wohl bestritten werden, indem es für die hier allein entscheidende Frage des Besitzes gleichgültig ist, ob die von dem Gerichtsvollzieher zur Unterbringung der gepfändeten Gegenstände in Benutzung genommenen Räumlich- keiten sich in dem Hause des Schuldners befinden oder in dem Hause eines Dritten, ob gegen Entgeld oder unentgeltlich; es genügt, wenn solche nur dem Gerichtsvollzieher zur ausschließ- lichen Benutzung eingeräumt worden, er solche auch in Besitz genommen hat, worüber Untergebens kein Zweifel obwalten kann. Mit dieser Besitzergreifung der beiden Zimmer und der darin uutergebrachten Sachen war der Vorschrift des § 712 al. 1 der Civ.-Pr.-O. genügt, zumal der Gerichtsvollzieher Schulz auch noch an die Thüre dieser Zimmer ein Plakat angebracht,

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Inhalts dessen es für jeden Dritten erkennbar wurde, daß die in diesem Zimmer befindlichen Gegenstände gepfändet seien. Der Reinerlös der in diesen Zimmern befindlich gewesenen, durch Gerichtsvollzieher Schulz am 1. April 1884 gepfändeten Gegen- stände war daher dem Berufungskläger als erstem Pfandgläu- biger zuzuweisen. Ein Gleiches gilt auch von denjenigen Gegen- ständen, welche von dem Gerichtsvollzieher S^ulz einzeln mit Pfändungsmarken versehen worden sind, indem hierdurch für jeden Dritten diese Pfändung erkennbar gemacht worden und die Identität der Sachen mit den im Pfändungsprotokolle unter den betreffenden Nummern eingetragenen Sachen festgestellt wurde. Solches gilt von einem Sopha, einer Dezimalwaage und einem Kassenschränkchen, an welchen Gegenständen aus- weise des Protokolles des Gerichtsvollziehers Horstmann sich noch eine Pfandmarke des Gerichtsvollziehers Schulz befand, daher von Ersterem nur eine Anschlußpfändung vorgenommen worden ist. Dagegen kann bezüglich der sämmtlichen übrigen vom Gerichts- vollzieher Schulz am 1. April 1884 im Hause des Lamberts in Pfändung genommenen Gegenstände, — mit Ausnahme re. — nicht angenommen werden, daß der Vorschrift des § 712 der Civ.-Pr.-O. genügt sei. Der Gerichtsvollzieher Schulz hat sich damit begnügt, an das in dem Zimmer links Parterre stehende Sopha eine Notiz zu befestigen, inhalts deren verschiedene darauf benannte Sachen von ihm gepfändet seien. In ähnlicher Weise ist er bezüglich der auf den oberen Stockwerken befindlichen Sachen verfahren, indem er hier eine ähnliche Notiz an der Innenseite der Thüre befestigte. Durch diese Manipulation wurde aber Dritten ein Pfandbesitz des Gerichtsvollziehers an den einzelnen auf den verschiedenen Notizen ohne nähere Beschreibung verzeichneten Gegenständen, welcher namentlich über deren Identität keinen Zweifel aufkommen läßt, auch jede Verwechselung ausschließt, nicht genügend erkennbar gemacht. Die Pfändung dieser Sachen ist daher nicht rite vollzogen worden, weshalb auch ein Anspruch des Berufungsklägers an dem Erlöse dieser Sachen vom ersten Richter mit Recht nicht anerkannt worden ist. IV. Senat. Sitzung vom 1. Mürz 1884. Rechtsanwälte: Rettig — Gorius.

Theilungsklage. Gläubiger eines Miterben. Nebenintervenient Streitgenosse. Elterliche Theilung. Zuweisung einer lebenslänglichen Rente

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Thetlurrgsklage. — Gläubiger eines Milerben. — Nebenintervenient. — Streitgenofse. — Elterliche Theilung.— Zuweisung einer lebenslänglichen Rente. Der in einen Theilungsprozeß auf Grund des Art. 882 des B. G.-B. als Nebenintervenient eingetretene Gläubiger eines Miterben ist nach §66 der Civil- prozeßordnung als Streitgenosse seines Schuld- ners im Sinne des § 58 das. anzusehen und als solcher berechtigt, widersprechende Anträge zu nehmen. Die Verfügung eines Testamentes, mittelst deren ein Ascendent die Theilung unter seine Descendenten beabsichtigt, und wodurch derselbe einem Descen- denten nur eine lebenslängliche, von den anderen Descendenten zu zahlende Rente, den Letzteren da- gegen das Eigenthum am Nachlasse zuweiset, ent- hält keine rechtsgültige elterliche Theilung im Sinne der Art. 1075 — 1080 des B. G.-B. Clouth — Hammer und Godin. U rt h e i l: I. E., daß nach dem Art. 882 des B. G.-B. der Gläubiger eines Miterben eine vollzogene Theilung nicht anfechten kann, es sei denn, daß dieselbe ungeachtet des von ihm erhobenen desfallsigen Einspruchs ohne seine Zuziehung vorgenommen worden wäre; Daß diese dem materiellen Rechte angehörende Bestimmung die Sicherung der Ruhe der Familie bezweckt und verhindern soll, daß die durch eine Theilung geschaffenen Rechtsverhältnisse in Folge der Anfechtung seitens des Gläubigers eines Miterben wieder gänzlich in Frage gestellt und umgeändert werden (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 4 S. 347); Daß demnach auch, wenn der Gläubiger eines Miterben in den Theilungsprozeß intervenirt ist, die in diesem Prozesse ergehenden rechtskräftigen Entscheidungen nicht nur auf das Ver- hältniß des Gäubigers zu seinem Schuldner, sondern auch auf das Verhältniß desselben zu den Miterben des Letzteren von Wirksamkeit sind, und es daher keinem Zweifel unterliegen kann, daß der Gläubiger, wenn derselbe auch nur als Nebeninter- venient seines Schuldners in den Theilungsprozeß eintritt, nach

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dem § 66 der Civilprozeßordnung als Streitgenosse seines Schuldners im Sinne des § 58 leg. cit. anzusehen ist und als solcher, wie dieser § 58 cit. bestimmt, den Miterben seines Schuldners dergestalt als Einzelner gegenübersteht, daß die Handlungen seines Schuldners ihm weder zum Vortheil, noch zum Nachtheil gereichen können; Daß mithin auch der in einen Theilungsprozeß interveni- rende Gläubiger eines Miterben berechtigt ist, solche Anträge zu stellen, welche mit den von seinem Schuldner gestellten im Widerspruche stehen, der Berufungsbeklagte Godin als Streitge- nosse des Robert Hammer daher nicht nur befugt war, dem Anträge des Letzteren entgegen die Gültigkeit des hier in Frage stehenden Testamentes der Wittwe Wahlenberg anzufechten, sondern auch einen Antrag auf Theilung nach der gesetzlichen Erbfolge zu stellen, und der Annahme des ersten Richters, daß ein solcher Antrag, weil der Godin nur Nebenintervenient sei, von demselben nicht in zulässiger Weise habe gestellt werden können, nicht beizupflichten ist; Daß, zur Sache, die Wittwe Wahlenberg in dem fraglichen Testamente bestimmt hat, daß ihr sämmtlicher Nachlaß mit Ausnahme der Mobilien den Kindern ihrer verstorbenen Tochter, den als Kläger vertretenen Minorennen, zufallen solle, diese ihre Enkel dagegen verpflichtet sein sollten, ihrem Sohne, dem Beklagten Robert Hammer, „als Alimentation lebenslang eine Rente von jährlich 1000 Thaler oder 3OO0 Mark, zahlbar in vierteljährlichen, mit dem Kalender-Vierteljahre erfallenden Raten," p08tnum6r3.uäo zu entrichten, daß zur Sicherheit dieser Rente ihre erwähnten Enkel eine Hypothek stellen sollten, und daß die Rente mit keinem Arreste belegt werden dürfe und nie auf einen Anderen übertragbar sein, vielmehr nur ihrem Sohne selbst und nur bei Verfall gezahlt werden solle, in die vor- handenen Mobilien aber ihr Sohn und ihre Enkel sich theilen sollten; Daß diese Bestimmungen, welche in dem Testamente von der Wittwe Wahlenberg darauf gegründet werden, daß sie ein- gesehen, daß es für den Robert Hammer besser sei, eine feste jährliche Rente zu beziehen, und in welchen dieselbe offenbar nur eine Verfügung bezüglich der Theilung ihres Nachlasses unter ihre Descendenten zu treffen beabsichtigt hat, nicht als zu Recht bestehend angesehen werden können;

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Daß nach den Vorschriften, welche das Bürgerliche Gesetzbuch in den Art. 1075 bis 1080 über die Befugniß der Ascendenten, ihr Vermögen unter ihre erbberechtigten Descendenten zu ver- theilen, aufstellt, den Ascendenten zwar gestattet sein muß, bei der Theilung die Interessen und die Bedürfnisse der einzelnen Descendenten zu berücksichtigen und so den einen Descenden- ten vor dem anderen zu begünstigen; Daß indessen eine solche Begünstigung nach dem Art. 1079 eit. weder die disponible Quote übersteigen, noch eine Verkür- zung des anderen Descendenten um mehr, als ein Viertel desjenigen, was er bei einer gleichheitlichen Theilung empfan- gen haben würde, enthalten darf, und es auch zum Wesen einer Theilung der Ascendenten unter ihre erbberechtigten Des- cendenten gehört, daß bezüglich des Vermögens des betreffenden Ascendenten von demselben eine wirkliche Vertheilung unter seine Descendenten vorgenommen wird; Daß letzteres sich aus dem Wortlaute der Art. 1075 ff. eit. als unzweifelhaft ergibt; Daß unter dem Vermögen des Ascendenten, wovon jene Artikel sprechen, dasjenige betreffende Vermögen gemeint ist, welches der Ascendent bei der in Form einer Schenkung unter Lebenden vorgenommenen Theilung zur Zeit dieser Theilung und bei der durch Testament erfolgten Theilung zur Zeit seines Todes eigenthümlich besitzt, und der Art. 1075 cit., wenn der- selbe dem Ascendenten eine „äi8tributi0n et partage“ seines Vermögens (biens) unter seine Descendenten gestattet, hierbei nothwendig voraussetzt und erfordert, daß eine Verthei- lung und Zuweisung von Vermögensstücken dem Eigenthume nach an die Descendenten erfolgt; Daß daher, wenn auch anzunehmen, daß der Ascendent befugt ist, einem Descendenten das ganze Jmmobilar, den übri- gen Descendenten dagegen Mobilien oder sonstige Vermögens- stücke im entsprechenden Werthe zuzuweisen oder denjenigen Descendenten, welcher die Immobilien zugewiesen erhält, mit einer entsprechenden, unter die anderen Descendenten vertheilten Herausgabe — welche als aus dem Vermögen des Ascendenten entnommen anzusehen ist — zu belasten, doch die Verfügung des Ascendenten, wodurch derselbe dem einen Descendenten nur den Nießbrauch am Nachlasse oder nur eine demselben von den anderen Descendenten zu zahlende lebenslängliche Rente, Archiv 74. Bd. Zweite Abtheilung. 8

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den Letzteren dagegen das Eigenthum an dem Nachlasse zu- weiset, jedenfalls nicht als eine Theilung im Sinne der Art. 1075 ff. des B. G.-B., welche bezüglich des in derselben ein- begriffenen Vermögens nach der Absicht des Gesetzgebers eine spätere Theilung nach dem Tode des Ascendenten verhindern und deren Stelle vertreten soll, angesehen werden kann; Daß die Zuweisung eines Nießbrauchs oder einer lebens- länglichen Rente an einen Deseendenten wegen der unbestimmten, möglicher Weise ganz kurzen Dauer eines solchen Rechtes nicht als ein Ausgleich gegen das in einer elterlichen Theilung anderen Deseendenten zugewiesene Eigenthum gelten kann, und demnach auch nicht anzunehmen ist, daß das Gesetz dem As- cendenten eine solche Verfügung habe gestatten wollen; Daß mithin, da die Wittwe Wahlenberg durch ihre Ver- fügungen in dem fraglichen Testamente nur eine Theilung ihres Nachlasses unter ihre erbberechtigten Deseendenten beab- sichtigt hat, diese Verfügungen aber nicht den gesetzlichen Vor- schriften entsprechen und eine gültige Theilung nicht enthalten, es auf die Frage, ob das Testament in formeller Beziehung als ein gültiges anzusehen sei, nicht ankommen kann, und nur dem eventuellen Anträge der Kläger, worin die Thei- lung nach der gesetzlichen Erbfolge verlangt wird, und welchem der Intervenient Godin sich angeschlossen hat, stattzugeben ist; Daß dagegen der Antrag des Godin, die auf die Erbbe- theiligung des Beklagten Robert Hammer entfallenden Beträge ihm, Godin, als Gläubiger desselben bis zur Concurrenz feiner Forderung zu überweisen, in diesem Theilungsprozesse als un- statthaft zurückzuweisen ist, da eine Ueberweisung der dem Robert Hammer in der Theilung zufallenden Beträge nur nach der Theilung in dem Vollstreckungsverfahren erfolgen könnte; Daß in der ersten Instanz zwischen den Hauptparteien und dem Nebenintervenienten Godin über den Grund des Anspruchs auf Theilung in der von den Klägern beantragten Weise ge- stritten worden, und daher, da das angefochtene Urtheil, welches die Klage abgewiesen, nur über den Grund des von den Klägern geltend gemachten Anspruchs entschieden hat, die Sache in die erste Instanz zurückzuverweisen ist; Daß die Kosten beider Instanzen einschließlich der Kosten der Nebenintervention der Masse zur Last zu legen sind;

Schiedsspruch. Vollstreckungsurtheil. Zuständigkeit der Kammern für Handelssachen. Zustellung und Niederlegung des Schiedsspruchs

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Aus diesen Gründen verordnet das Oberlandesgericht unter Abänderung des Urtheiles des Königl. Landgerichts zu Köln vom 9. Oktober 1883 die Theilung des Nachlasses der Theodora geb. Lindgens, Wittwe erster Ehe von Martin Hammer und Wittwe zweiter Ehe von Karl Wahlenberg, in der Weise, daß den Berufungsklägerinnen die eine Hälfte und dem Berufungsbeklagten Robert Hammer die andere Hälfte dieses Nachlasses zugetheilt wird, verweiset die Parteien zur Bildung der Masse u. s. w., weiset den An- trag des Berufungsbeklagten Godin, die auf die Erbbetheiligung des Robert Hammer entfallenden Beträge ihm, Godin, als Gläu- biger desselben bis zur Concurrenz seiner Forderung zu über- weisen, zurück und legt unter Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz die Kosten beider Instanzen einschließlich der Kosten der Nebenintervention der Masse zur Last. 1. Senat. Sitzung vom 5. März 1884. Rechtsanwälte: Kyll II — Dubelman und Cardauns.

Schiedsspruch. — Vollstreckungsurthett. — Zuständig- keit der Kammer» für Handelssache«. — Zustellung und Rtederlegung des Schiedsspruchs. Auch die Kammern für Handelssachen sind zuständig, einen Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, wenn der zu Grunde liegende Anspruch überhaupt zu ihrer Kompetenz gehören würde. Die im 8 865 Civ.-Pr.-O. vorgeschriebene Zustellung desSchiedsspruchs an dieParteien, sowie dieNieder- legung desselben auf der Gerichtsschreiberei des zu- ständigen Gerichts muß von den Schiedsrichtern selbst ausgehen. Eine Vereinbarung der Parteien, daß die Schieds- richter von den Vorschriften des 8 865 eit. entbun- den sein sollen, ist ungültig. Berlin-Kölnische Riickversicherungs-Aktien-Gesellschaft in Liquid, zu Berlin — Rheinisch-Westfälischen Lloyd zu M. Gladbach. Zwischen dem Rheinisch-Westfälischen Lloyd, Transportver- sicherungs-Aktien-Gesellschaft zu M. Gladbach, und der Berlin-

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Kölnischen Rückversicherungs-Aktien-Gesellschaft zu Berlin wurde unterm 4./10. September 1879 ein Rückversicherungsvertrag abge- schlossen, wonach die Letztere die von dem Ersteren abgeschlossenen bezw. abzuschließcnden Versicherungen theilweise gegen Beziehung der entsprechenden Prämien unter näher festgesetzten Modalitäten übernahm. Im § 13 des Vertrages wurde bestimmt, daß die Entscheidung über etwaige unter den Contrahenten entstehende Differenzen einem in Hamburg zu bildenden Schiedsgerichte übertragen werden sollte, über dessen Zusammensetzung genaue Feststellung getroffen wurde. Der Schluß des gedachten § 13 lautet sodann, wie folgt: „Die Schiedsrichter sowohl, als auch die Parteien sind aller weiteren Förmlichkeiten überhoben. Eine Berufung gegen das schiedsrichterliche Urtheil steht keiner Partei zu. Die Kosten rc.Im Bedürfnißfalle soll jedem der kontrahirenden Theile das Recht zustehen, das schieds- richterliche Urtheil beim Handels- oder sonstigen compe- tenten Gerichte zu Berlin oder beim Handelsgerichte zu M. Gladbach vorzulegen und dessen Vollstreckbarkeit durch diese Gerichte oder durch die zuständigen Civilgerichte formell aussprechen zu lassen, und zwar auf einseitigen Antrag, und ohne daß eine Zuziehung der anderen Partei nöthig oder ein Einspruch derselben zulässig wäre." Auf Grund der Ausführung dieses Vertrages wurde zwischen den genannten Gesellschaften ein Contokurrentverkehr eröffnet, und nachdem im Jahre 1882 über die gegenseitigen Ansprüche aus demselben Differenzen entstanden waren, wurde unterm 24./28. Oktober 1882 im Anschlüsse an die vorerwähnten Be- stimmungen des Hauptvertrages zwischen den Contrahenten desselben eine s. g. Compromißakte geschlossen, in welcher behufs Entscheidung über die Differenzen die vorgesehenen 3 Schieds- richter ernannt, die Fristen, innerhalb welcher die Parteien den- selben ihre Schriftsätze einzureichen hätten, näher bestimmt und erklärt wurde, daß das Schiedsgericht in Bezug auf die von ihm beliebte Form des Verfahrens nicht an die Vorschriften der Civilprozeßordnung gebunden sein sollte. Die ernannten 3 Schiedsrichter haben hierauf durch den von ihnen unterschriebenen und mit Gründen versehenen Schieds- spruch vom 4. September 1883 die Berlin-Kölnische Rückver- sicherungs-Gesellschaft verurtheilt,

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dem Rheinisch - Westfälischen Lloyd binnen 4 Wochen 124,518 Mark 47 Pfg. mit 6 Prozent Zinsen vom 26. Sep- tember 1882 zu zahlen und von den 1200 Mark be- tragenden Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens n/i2 zu tragen, wogegen 1/i2 der Kosten der Gegenpartei auf- erlegt wurde. Dieser Schiedsspruch ist mittelst Schreibens des Schieds- richters Lazarus vom 7. September 1883 dem Rheinisch-West- fälischen Lloyd durch die Post mitgetheilt und im Aufträge des Letzteren durch den Rechtsanwalt Kirch zu M. Gladbach der Königl. Handelskammer daselbst am 9. Oktober 1883 überreicht worden. Der Rheinisch-Westfälische Lloyd hat sodann gegen die Berlin-Kölnische Rückversicherungs-Aktien-Gesellschaft Klage zur Königl. Kammer für Handelssachen in M. Gladbach erhoben mit dem Anträge, die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung des schiedsrichter- lichen Urtheiles vom 4. September 1883 auszusprechen. Die Beklagte beantragte, die erhobene Klage kostenfällig abzuweisen und zwar Mangels Niederlegung und Zustellung des angeblichen Schiedsspruchs, sowie wegen örtlicher Unzuständigkeit bezw. Rechtshängigkeit des fraglichen Schiedsspruchs bezw. Schieds- verfahrens. Dieselbe verlangte, daß über die von ihr erhobenen Einreden der Unzuständigkeit des Gerichts und der Rechtshängigkeit be- sonders verhandelt und entschieden werde. Demgemäß wurde zunächst über diese Einrede verhandelt. Die Einrede der Unzuständigkeit wurde darauf gestützt, daß in der Compromißakte vom 24./28. Oktober 1882 ein Gericht überhaupt nicht bezeichnet sei, weshalb nur das Königl. Land- gericht zu Berlin, welches in der Sache selbst zu entscheiden haben würde, zuständig erscheine. Es habe auch kein anderes Gericht durch etwaige Prorogation zuständig werden können, weil es sich um Zwangsvollstreckung bezw. Vollstreckung eines Urtheiles handle. Die Klägerin bestritt die Einreden der Unzuständigkeit und Rechtshängigkeit als unbegründet und wies rücksichtlich der elfteren auf den Rückversicherungsvertrag vom 4./10. September 1879 hin, in welchem das Handelsgericht in M. Gladbach als zu- ständiges Gericht genannt sei. Die Klägerin beantragte, das

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zu erlassende Urtheil mit oder ohne Kautionsleistung für vor- läufig vollstreckbar zu erklären. Durch Urtheil vom 9. November 1883 verwarf die Kammer für Handelssachen zu M. Gladbach die Einreden der Unzuständig- keit und Rechtshängigkeit als unbegründet, verocdnete die Ver- handlung zur Hauptsache, legte der Beklagten die Kosten zur Last und erklärte das so erlassene Urtheil gegen eine Sicherheits- leistung von M. 125,000 für vorläufig vollstreckbar. Das Urtheil ging von der Erwägung aus, daß in dem Rückversicherungsvertrage das Handelsgericht zu M. Gladbach mit als zuständiges Gericht aufgeführt sei, daß die Kammer für Handelssachen an Stelle des früheren Handelsgerichts getreten und von der Klägerin zuerst angegangen sei. Die Einrede der Rechtshängigkeit, welche im Sinne der Beklagten dahin aufge- faßt wurde, daß die Sache noch vor dem Schiedsgerichte schwebe, sei deshalb unbegründet, weil das Schiedsgericht nach dem geschlossenen Vertrage an die Vorschriften der Civilprozeßordnung nicht gebunden sei, daher in der ihm gut scheinenden Form sich seiner Aufgabe habe entledigen können. Die Klägerin hat die in diesem Urtheile angeordnete Sicher- heit durch Deposition von M. 125,000 geleistet. Bei der ferneren mündlichen Verhandlung zur Hauptsache wurde von der Be- klagten die Abweisung der Klage verlangt, weil in Bezug auf den Schiedsspruch die Vorschriften des § 865 Civ.-Pr.-O. nicht beobachtet seien, und weil derselbe auch materiell nicht zu Recht bestehe. Der Beklagten sei nämlich das rechtliche Verhör ver- sagt worden, und dürfe daher gemäß §§ 868, 867 Nr. 4 eit. der Schiedsspruch nicht für vollstreckbar erklärt werden. Durch Urtheil vom 14. Dezember hat die Kammer für Handelssachen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem zwischen den Parteien am 4. September 1883 ergangenen Schiedssprüche ausgesprochen und der Beklagten die Kosten zur Last gelegt. Der erste Richter nimmt, wie bereits oben erwähnt, an, daß es der Formen des § 865 Civ.-Pr.-O. nicht bedurft habe, und erklärt die erhobene Einrede der Versagung des recht- lichen Gehörs für unbegründet. Eine nach Erlaß dieses Urtheiles von der Klägerin bean- tragte Ergänzung desselben dahin, daß das Urtheil auf Grund der früher hinterlegten Kaution von M. 125,000 für vorläufig

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vollstreckbar erklärt werde, wurde von der Kammer für Handels- sachen abgelehnt. Gegen das oben erwähnte Urtheil vom 9. November 1883 hat die Beklagte unter gleichzeitiger Zustellung dieses Urtheiles am 22. November 1883 und gegen das am 3. Januar 1884 zugestellte Urtheil vom 14. Dezember 1883 am 30. Januar 1884 das Rechtsmittel der Berufung eingelegt und beantragt, unter Verbindung der gegen beide Urtheile erhobenen Berufungen die seitens der Berufungsbeklagten angehobene Klage wegen Unzu- ständigkeit des angerufenen Gerichts, wegen Rechtshängigkeit als unstatthaft, voreilig oder unbegründet abzuweisen und der Be- rufungsbeklagten die Kosten beider Instanzen zur Last zu legen. Die Berufungsbeklagte beantragte, Kgl. Oberlandesgericht wolle, vorab entscheidend, das angegriffene Urtheil vom 14. De- zember 1883 mit Rücksicht auf die ausweise der Gerichtsakten fol. 82 bereits erfolgte Hinterlegung von M. 125,000 ohne weitere, eventuell unter Bestimmung einer weiteren Sicherheits- leistung für vorläufig vollstreckbar erklären, sodann die Berufung gegen das Urtheil vom 9. November und demnächst auch die- jenige gegen das fernere Urtheil vom 14. Dezember 1883 ver- werfen und der Berufungsklägerin die Kosten zur Last legen. Nach Beginn der mündlichen Verhandlung beschloß das Gericht auf Antrag beider Parteien, die beiden Berufungen gegen das Urtheil vom 9. November und das Urtheil vom 14. Dezember1883 miteinander zu verbinden. Dieser Beschluß wurde verkündet. Es wurde sodann in beiden Sachen zur Sache verhandelt, ohne daß der Antrag der Berufungsbeklagteu, vorab über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu entscheiden, festgehalten wurde. Das Oberlandesgericht hat hierauf die Berufung wider das Urtheil vom 9. November 1883 verworfen, dagegen auf die Berufung wider das Urtheil vom 14. Dezember 1883 unter Aufhebung dieses Urtheiles die erhobene Klage als unbegrün- det abgewiesen aus folgenden Gründen: Dem ersten Richter muß darin beigepflichtet werden, daß die von der Berufungsklägerin erhobenen Einreden der Unzu- ständigkeit des angegangenen Gerichts und der Rechtshängigkeit nicht begründet sind. Der Rückversicherungsvertrag bestimmte in § 13, daß das Handels- oder sonstige competente Gericht in Berlin oder das

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Handelsgericht in M. Gladbach für die Vollstreckbarkeitserklärung zuständig sein solle. Daß nach Aufhebung des Handelsgerichts zu M. Gladbach die jetzt dort bestehende Kammer für Handels- sachen im Sinne des Vertrages als das zuständige Gericht an- zusehen ist, kann nicht bezweifelt werden. Es kommt in dieser Hinsicht nur darauf an, was die Parteien gewollt haben. Nach der oben angeführten Fassung der fragl. Bestimmung in § 13 ist aber anzunehmen, daß dasjenige in M. Gladbach bestehende Gericht, vor welchem die Handelssachen zu verhandeln sind, als das zuständige von den Parteien gewollt und bezeichnet worden ist. Es muß auch mit der Mehrzahl der Kommentatoren (vgl. Seuffert, v. Wilmowski und Levy, Struckmann und Koch zu 8 871 Civ.-Pr.-O.) angenommen werden, daß die bestehenden Kammern für Handelssachen rücksichtlich der ihrer Competenz überhaupt zugewiesenen Streitsachen ebensowohl befugt sind, die in Rede stehende Vollstreckbarkeitserklärung zu ertheilcn, wie die Civilkammern der Landgerichte, bezw. die Amtsgerichte. Ein Schluß im entgegengesetzten Sinne kann aus dem Umstande nicht gezogen werden, daß nach dem Entwürfe zur Civilprozeß- ordnung, welcher die Bildung von förmlichen Handelsgerichten in Aussicht genommen hatte, die letzteren in der vorerwähnten Beziehung für unzuständig erklärt wurden, welche Bestimmung demnächst gestrichen worden ist. Die jetzigen Kammern für Handelssachen sind nämlich Bestandtheile der Landgerichte selbst, und der § 871 eit. erklärt die Landgerichte überhaupt für zuständig. Es fragt sich daher nur noch, ob der dem Schieds- sprüche zu Grunde liegende Anspruch an und für sich zur Zu- ständigkeit einer Kammer für Handelssachen gehört haben würde. Dies kann aber mit Rücksicht darauf, daß der vorlie- gende Rückversicherungsvertrag die Uebernahme von Versiche- rungen gegen Prämie, daher ein Handelsgeschäft zum Gegen- stände hat, nicht bezweifelt werden. — Vgl. Ger.- Verf.- Ges. Z 101 Nr. 1, Hand-Ges.-Buch Art. 271 Nr. 3. — Demnach war die Kammer für Handelssachen, da sich an sie unter den mehreren im Vertrage genannten Gerichten die Berufungsbeklagte zuerst gewendet hat (8 871 Civ.-Pr.-O.), für zuständig zu erachten. Die Einrede der Rechtshängigkeit ist von der Berufungs- klägerin und auch vom ersten Richter dahin verstanden worden,

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daß deshalb, weil das schiedsrichterliche Verfahren mit Rücksicht auf die Vorschriften des § 865 Civ.-Pr.-O. noch nicht seinen vollen Abschluß gefunden habe, die Sache noch als vor dem Schiedsgerichte anhängig erachtet werden müßte. Der erste Richter hat angenommen, daß das Schiedsgericht von den Formen des § 865 cit. durch den Vertrag der Parteien dis- pensirt gewesen, und daß deshalb die Einrede der Rechtshängig- keit nicht begründet sei. Aber die Behauptung, daß der Schiedsspruch wegen Nicht- erfüllung der Vorschriften des § 865 nicht zur Vollstreckbarkeits- erklärung geeignet sei, stellt überhaupt keine Einrede der Rechts- hängigkeit dar. Die Letztere würde nur dann vorliegen, wenn der gegenwärtig geltend gemachte Klageanspruch, welcher nur auf Erlaß des Vollstreckungsurtheiles, nicht auf Zusprechung der betreffenden Summe gerichtet ist, schon bei einem anderen Gerichte erhoben wäre, was gar nicht behauptet wird. Es ist daher die Einrede der Rechtshängigkeit aus diesem, nicht aus dem vom ersten Richter angenommenen Grunde für ungerecht- fertigt zu erachten. Dagegen gehört die Prüfung der Frage, ob die Vorschriften des 8 865 außer Acht gelassen werden dürften, zu der durch das zweite Urtheil entschiedenen Haupt- sache, bei deren Beurtheilung vor Allem zu untersuchen ist, ob die Voraussetzungen gegeben sind, unter denen allein das Gericht einen Schiedsspruch für vollstreckbar erklären kann. Dies muß aber verneint werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien in 8 13 des Rückversicherungsvertrages bezw. in der nachträglichen s. g. Kompromißakte vereinbart haben, daß die Schiedsrichter nur in Bezug auf das Verfahren vor ihnen von allen beengenden Formen entbunden sein sollten, oder ob sich diese Befreiung von Formen auch auf die nach Erlaß des Schiedsspruchs gemäß 8 865 eit. zu erfüllenden Erfordernisse erstrecken sollte. Wenn selbst das letztere vereinbart wäre, io würde diese Verein- barung für ungültig erachtet werden müssen, da die Vorschriften des 8 865 Civ.-Pr.-O. der öffentlichen Ordnung angehören, und eine Dispensation der Schiedsrichter von denselben durch Vertrag der Parteien für unzulässig zu halten ist. Diese Vor- schriften sind gegeben, um dem Gerichte, welches den Schieds- spruch für vollstreckbar erklären soll, die Gewißheit zu verschaffen, daß ein Schiedsspruch so, wie er von den Schiedsrichtern er-

Schiedsvertrag. Konkurs einer Partei

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lassen und als für die Parteien verbindlich gewollt ist, wirklich vorliegt. Das Gericht hat daher auch von Amtswegen zu prüfen, ob jene Erfordernisse erfüllt sind, und wenn sich das Gegentheil herausstellt, ist es nicht befugt, den Schiedsspruch für vollstreck- bar zu erklären. — Vgl. Struckmann und Koch, sowie Seuffert zu Z 865 Civ.-Pr.-O.; Urtheil des Reichsgerichts, Entscheidungen in Civilsachen Bd.5 S.397. Untergebens steht nun fest, daß der Schiedsspruch weder von den Schiedsrichtern den Parteien förmlich zugestellt, noch von den Schiedsrichtern unter Beifügung der Beurkundung der Zustellung auf der Gerichtsschreiberei des zuständigen Ge- richts niedergelegt worden ist. Beide Erfordernisse sind aber unerläßlich und können auch nicht durch eine blose Uebersendung an die Parteien durch die Post, wie sie hier vorliegt, bezw. zum Beweise erboten wird, und durch die von einer der Par- teien ausgegangene Ueberreichung des Schiedsspruchs an das Gericht ersetzt werden. — Vgl. das vorgedachte Urtheil des Reichsgerichts und Seuffert II. Aufl. zu § 865 Nr. 4. Die Klage ist daher, wenngleich der Nachholung jener Er- fordernisse, für deren Erfüllung eine Frist nicht gesetzt ist, Nichts im Wege stehen würde, zur Zeit jedenfalls unbegründet, daher abzuweisen. Mit der Abweisung der Klage erledigt sich zugleich der Antrag der Berufungsbeklagten, das Urtheil erster Instanz für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. § 655 Civ.-Pr.-O.). III. Senat. Sitzung vom 12. März 1884. Rechtsanwälte: Gorius — Rieth. Schiedsvertrag — Konkurs einer Partei» Ein Schiedsvertrag tritt durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer der Parteien nicht außer Kraft. König!. Regierung zu Düsseldorf — Konkursmaffe Kemper. Zwischen der Königl. Regierung zu Düsseldorf und dem Unternehmer Franz Kemper zu Uedem wurde am 16. April 1881 ein Vertrag abgeschlossen, wodurch Kemper die Räu- mung des Niersflusses auf einer bestimmten Strecke gegen eine festgesetzte Vergütung übernahm. In dem Vertrage wurde zugleich vereinbart, daß Streitigkeiten, welche über den Vertrag

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oder dessen Ausführung unter den Parteien entstehen würden, durch ein näher normirtes Schiedsgericht ausgetragen werden sollten. Nachdem Kemper einen Theil der Arbeiten ausgeführt hatte, trat eine Verzögerung in der Weiterführung derselben ein, und die Regierung ging dazu über, die noch ausstehenden Ar- beiten anderweitig zu vergeben. Kurz darauf wurde über das Vermögen des Kemper der Konkurs eröffnet, und die Regierung meldete bei demselben einen ihr gegen Kemper zustehenden Entschä- digungsanspruch von ungefähr 9000 Mark an, der damit begründet wurde, daß die noch auszuführenden Räumungs-Ar- beiten zu einem erheblich höheren Preise hätten vergeben werden müssen und die Differenz von Kemper zu erstatten sei. Diese Forderung wurde im Prüfungstermine vom Konkursverwalter nicht anerkannt, und nunmehr erhob die Regierung gegen den Konkursverwalter Klage zum Königl. Landgerichte zu Cleve mit dem Anträge, ihre Forderung gegen den Unternehmer Kemper auf die obengedachte Summe festzusetzen und zu ver- ordnen, daß die Klägerin für diesen Betrag als Gläubigerin in die Gläubiger-Tabelle der Konkursmasse Kemper eingetragen werde. Der Klage wurde an erster Stelle die Einrede der Unzu- lässigkeit des Rechtsweges wegen des vorliegenden Schiedsver- trages entgegengesetzt. Die Klägerin bestritt die Begründetheit dieser Einrede und machte geltend, daß der Schiedsoertrag, wenn er auch gültig abgeschlossen sein sollte, doch durch den Konkurs des Kemper seine Wirkung verloren habe, indem nach Z 134 der Konkursordnung ausschließlich das Landgericht für die gegenwärtige Klage zuständig sei. Das Landgericht erklärte die Einrede des Beklagten für begründet, indem aus Abs. 5 des 8 134 eit. hervorgehe, daß das Schiedsgericht allein zuständig bleibe, und wies die erhobene Klage als unzulässig ab. Die gegen dieses Urtheil von der Königl. Regierung ein- gelegte Berufung wurde vom Oberlandesgerichte verworfen. Die Gründe, soweit sie die obige Frage betreffen, lauten: Es fragt sich nur, ob etwa dadurch, daß nach Abschluß des Schiedsvertrages über das Vermögen des Kemper der Konkurs eröffnet worden ist, der Schiedsoertrag als beseitigt zu erachten und die Zuständigkeit des ordentlichen Gerichts wiederhergestellt worden ist.

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Die Entscheidung über diese Frage ist nicht mit der Beru- fungsklägcrin und dem ersten Richter in der Konkurs-Ordnung zu suchen. Der § 134 derselben regelt nur im Allgemeinen den Gerichtsstand rücksichtlich der im Prüfungstermine streitig gebliebenen Forderungen, ohne in die Materie des Schieds Ver- trages einzugreifen. Der 5. Absatz dieses Paragraphen, welcher die an und für sich begründete Zuständigkeit eines besonderen Gerichts, einer Verwaltungsbehörde oder eines Verwaltungsge- richts aufrecht erhält, läßt deutlich erkennen, daß jedenfalls durch diesen Paragraphen die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts, wenn es vor Ausbruch des Konkurses vereinbart war, nicht aufgehoben sein soll. Hätte dies in der Absicht des Gesetzes gelegen, so würde eine besondere desfallsige Bestimmung in den § 134 haben ausgenommen werden müssen. Die Entscheidung der Frage liegt vielmehr in den materi- ellen Vorschriften der Civilprozeßordnung über das schiedsrichter- liche Verfahren. Der 8 859 das. bestimmt, daß in den dort unter 1 und 2 genannten Fällen der Schiedsvertrag von Rechtswegen außer Kraft trete. Für den Fall des Konkurses der einen oder der anderen Partei ist dies nicht bestimmt. Aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen läßt sich eine solche Folgerung auch nicht ziehen. Denn es ist kein Grund erkennbar, warum der vertraglich begründete Vortheil, welcher für eine Partei in einem solchen Schiedsvertrage liegen kann, derselben durch den Ausbruch des Konkurses entzogen werden soll, da die Durchführung und Abwickelung des Konkurses auch unter Auf- rechthaltung des Schiedsvertrages ohne Beeinträchtigung des Zweckes des Konkursverfahrens ausführbar ist. Daß aber auch eine Aufhebung des Schiedsvertrages durch den Konkurs einer Partei vom Gesetze nicht gewollt ist, ergibt sich zweifellos aus den Motiven zum 8 859. Dieselben bemerken: „Der Tod einer Partei, welcher nach gemeinem Rechte, sofern der Vertrag nicht auf die Erben erstreckt ist, und nach dem Cocte de proc. art. 1013, sofern nicht alle Erben großjährig sind, den Vertrag aufhebt, kann um so weniger als Grund der Aufhebung gelten, je mehr die Rechtsverhältnisse, aus welchen der zu entscheidende Streit entsteht, ohne Rücksicht auf die Person der Berechtigten den Schiedsvertrag veranlassen. Auf dem Standpunkte des Entwurfs stehen die baierische Prozeßordnung, der

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preußische Entwurf eines Handelsgesetzbuchs (Mot. S. 592), der preußische Entwurf (Mot. S. 332), der norddeutsche Entwurf (Prot. IV. S. 2231) und der belgische Entwurf. Gleiche Gründe sprechen gegen die Aufhebung des Schiedsvertrags durch den Konkurs einer Partei (nord- deutsche Protok. V. S. 2231)." Der vorstehend angezogene preußische Entwurf hatte in seinem § 1368 im Wesentlichen dieselben Aufhebungsgründe festgestellt, wie der § 859 der Civ.-Pr.-O. Die Motive des preußischen Entwurfs bemerkten hierzu: „Der § 1368 enthält sich, noch weitere Fälle, in welchen der Schiedsvertrag außer Kraft tritt, zu bezeichnen. In dieser Beziehung ist Folgendes zu bemerken: 1. Die Bestimmung des art. 1013 der französ. Civ.-Pr.-O., wonach der Tod einer Partei den Schiedsvertrag aufhebt, falls unter den Erben Minderjährige sich befinden, entbehrt der inneren Begründung. 2. Dasselbe gilt von der gemeinrechtlichen Bestimmung (L. 17 D. de receptis 4.8.) über das Erlöschen des Kom- promisses im Falle der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer der Parteien (vergl. Entscheid, des Ober- Tribunals Bd. 45. S. 435)." Hiernach ist davon auszugehen, daß die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Kemper den Schiedsver- trag nicht hinfällig gemacht hat, und daß der Konkursverwalter berechtigt ist, der erhobenen Klage die Einrede entgegenzusetzen, daß sie wegen des zu Recht bestehenden Schiedsvertrages unzu- lässig sei. Diese Einrede ist jedoch nicht mit dem ersten Richter als die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges (Z 247 Nr. 2 Civ.-Pr.-O.) und deshalb nicht als eine prozeßhindernde Einrede anzusehen, sondern stellt sich als eine aus dem Ver- trage hergeleitete materielle Einrede dar, weshalb auch die Ent- scheidung des ganzen Prozesses an das Berufungsgericht devol- virt ist. Auf eine Prüfung der Sache selbst ist jedoch aus den an- gegebenen Gründen nicht einzugehen. III. Senat. Sitzung vom 6. Mai 1884. Rechtsanwälte: Esser I. — Bagedes.

Gebühren der Rechtsanwälte. Reise zum Gerichtstage. Mehrere Auftraggeber

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Gebühren der Rechtsanwälte. — Reise zum Gerichts- tage. — Mehrere Auftraggeber. Die Reisekosten eines am Sitze des Amtsgerichts wohnhaften und von da zu einem vom Amtsge- richte an einem anderenOrte abzuhaltenden Gerichts- tage reisenden Rechtsanwalts sind vom Gegner nur dann zu erstatten, wenn die Zuziehung des Rechtsanwalts nach freiem Ermessen des Gerichts nothwendig war. Hat der Rechtsanwalt imAuftrage mehrerer Parteien eine Reise gemacht, so kann er zwar die desfall- sigen Auslagen im Ganzen nur einmal fordern; aber jeder einzelne Auftraggeber, sonach auch der unterliegende Prozeßgegner desselben, kann zur Zahlung des Ganzen angehalten werden. DresLach — Zimmermann. Gründe des Beschlusses: Mit dem Königl. Amtsgerichte zu Waldbroel muß ange- nommen werden, daß der Vorschrift des 8 87 Abs. 2 Civ.- Pr.-O. die Absicht des Gesetzgebers zu Grunde liegt, die Zu- ziehung eines zur Berechnung von Reisekosten berechtigten Rechtsanwalts, wofern dieselbe nicht zur zweckentsprechenden Rechts- verfolgung oder Rechtsvertheidigung erforderlich erscheint, zu verhüten, und daß diese ratio legis auch für einen am Sitze des Amtsgerichts wohnenden Rechtsanwalt zutrifft, wenn der- selbe zur Vertretung von Parteien nach einem in kostenpflich- tiger Entfernung von seinem Wohnsitze gelegenen, zur Abhal- tung von Gerichtstagen bestimmten Orte reist, da rücksichtlich der an diesen Gerichtstagen zur Verhandlung kommenden Pro- zeßsachen der Ort des Gerichtstages als Sitz des Prozeß- gerichts und der betreffende Rechtsanwalt, auch wenn er bei dem Amtsgerichte selbst zugelassen ist, eben wegen seines An- spruches auf Reisekosten als auswärtiger Anwalt im Sinne des 8 87 eit. anzusehen ist. Dagegen kann der Annahme des Königl. Amtsgerichts zu Waldbroel, daß in dem vorliegenden Prozesse die Zuziehung des Rechtsanwalts Z. zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich gewesen sei, da der Kläger Dresbach bei der

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einfachen Sachlage keiner Vertretung durch Anwalt bedurft habe, nicht beigepflichtet werden. Vielmehr erschien zu einer erfolgreichen Durchführung seiner Jnterventions- bezw. Vindikationsklage, nachdem derselben die Einrede entgegengesetzt worden war, daß der Pachtvertrag vom 28. April 1882 lediglich simulirt sei, eine rechts- und sach- verständige Vertretung durchaus geboten, und dies umsomehr, als Kläger zur Zeit des Prozesses in Elberfeld, also in ver- hältnißmäßig weiter Entfernung von dem Prozeßgerichte, wohnte, es ihm mithin kaum möglich gewesen wäre, die mehrfachen Termine an den Gerichtstagen in Eckenhagen persönlich wahrzunehmen. Da nun die von dem Rechtsanwälte Z. für die Reisen zu den Terminen vom 17. September, 15. Oktober und 17. Dezember 1883 in Ansatz gebrachten Fuhrkosten und Tagegelder der Vorschrift des § 78 der Gebührenordnung für Rechtsan- wälte entsprechend mit je 33,60 M., zusammen mit 100,80 M. berechnet sind, und nach § 79 Abs. 3 daselbst bei einer Reise zur Ausführung der Aufträge mehrerer Auftraggeber die Vor- schrift des Z 3 des genannten Gesetzes entsprechende Anwen- dung findet, d. h., da jeder Auftraggeber dem Rechtsanwälte für denjenigen Betrag der Reisekosten und Tagegelder haftet, welcher bei abgesonderter Ausführung seines Auftrags erwach- sen sein würde, und die Mitverhaftung der anderen Auftrag- geber dem Rechtsanwälte gegenüber nicht geltend gemacht werden kann, so war der Rechtsanwalt Z. berechtigt, wenn er an den drei genannten Tagen auch noch im Aufträge mehrerer anderer Prozeßparteien die Reise von Waldbroel nach Ecken- hagen gemacht hat, wie dies nach dem Berichte des Amtsge- richts zu Waldbroel und den eingeforderten Gerichtsakten der bezüglichen Prozesse in der That bezüglich 7 anderer Prozeß- parteien der Fall gewesen, von jedem Einzelnen seiner Auftrag- geber, also auch von Dresbach, bezw. dem zur Zahlung der Prozeß- kosten verpflichteten Prozeßgegner desselben, seine ganzen Reisekosten und Tagegelder einzufordern, ohne daß demselben die exceptio divi- sionis zustand. Allerdings konnte er, wie dies die Motive zu § 79 Abs. 2 und 3 klar aussprechen, diese Reisekosten und Tagegelder mit in Summa 100,80 M. nur einmal beanspruchen, aber wofern er, nachdem er von einem feiner Auftraggeber für seinen ganzen Anspruch oder einen Theil desselben Befriedigung erhalten, diesen Anspruch dennoch nochmals einem anderen

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Auftraggeber gegenüber geltend machte, so stand eben nur diesem Letzteren die Einrede zu, daß er bereits ganz oder zum Theil befriedigt sei; dagegen war, so lange dieser Ein- wand nicht erhoben und erwiesen wurde, das Gericht zu einer von Amtswegen vorgenommenen Kürzung seiner Forderung um die auf andere Auftraggeber entfallenden Beträge nicht berechtigt. Mit Unrecht hat daher das König!. Landgericht zu Bonn in seinem Beschlüsse vom 26. Februar 1884 lediglich deshalb, weil in den Prozeßsachen Nötiger — Feldhaus und Schneider — Wesselmann die Reisekosten des Rechtsanwalts Z. zu den Gerichtstagsterminen vom 17. September und 15. Oktober 1883 bereits auf 16,80 M. bezw. auf 5,60 M. festgesetzt waren, und obwohl weder behauptet, noch erwiesen, vielmehr von dem Rechtsanwalt Z. ausdrücklich bestritten war, daß eine Bezahlung dieser Reisekostenantheile an denselben statt- gesunden, jene beiden Beträge mit zusammen 22,40 Mark von der Kostenrechnung des Rechtsanwalts Z. abgesetzt. Aus gleichem Grunde erscheint auch der Antrag des Be- schwerdeführers Zimmermann, dessen weitere sofortige Beschwerde an sich zulässig ist, da der Beschluß des Landgerichts zu Bonn vom 26. Februar 1884 für ihn einen neuen selbständigen Beschwerdegrund enthält, ungerechtfertigt. Denn derselbe ar- tikulirt keineswegs, daß der Rechtsanwalt Z. von einem der sieben anderen Auftraggeber diejenigen Quoten der ihm für die hier fraglichen drei Terminstage erwachsenen Reisekosten- forderung, welche bei ratirlicher Vertheilung auf jene Mitauf- traggeber entfallen würden, oder auch nur einen Theil der- selben bereits ausgezahlt erhalten habe, und da er dies nicht einmal behauptet, geschweige denn beweist, so hastet er nach dem Vorausgeführtcn nicht nur für denjenigen Betrag, welchen das Königl. Landgericht zu Bonn festgesetzt hat, sondern für den ganzen Betrag der Kostenforderung des Rechtsanwalts Z. in Höhe von 100,80 M. Da jedoch Dresbach gegen den Beschluß von 26. Februar 1884 weitere Beschwerde nicht erhoben hat, dieser Beschluß mithin dem Dresbach gegenüber rechtskräftig ist, so muß es bei der durch denselben getroffenen Festsetzung sein Bewenden haben. Jedenfalls ist aber Zimmermann durch den angegriffenen Beschluß nicht beschwert, und seine weitere sofortige Beschwerde kostenfällig zu verwerfen. III. Senat. Sitzung vom 30. April 1884.

Entscheidungen des Reichsgerichts, des Kammergerichts und des Gerichtshofes zur Entscheidung der Competenz-Konflikte

Dritte Abtheilimg.

Entscheidungen des Reichsgerichts.

Archiv 7 t. Bd. Dritte Abtheilung.

Eigenthum. Luftsäule. Hineinragende Gesimse und Sockel. Plattform eines Hauses. Aussicht

Eigeiilhttin. — Luftsäule. — Hinetnragende Gesimse und Sockel. — Plattform eines Hauses. — Aussicht. Der Eigenthümer eines vor seinem Hause gelegenen Platzes kann die Wegnahme der in die Luftsäule überdem letzteren hineinragenden,von demNachbarn an der gemeinschaftlichen Mauer zwischen den Häusern angebrachten Sockel und Gesimse ver- langen. Das Verbot des Art. 678 des B. G.-B. findet auch auf die Plattform eines Hauses, welche die Ge- winnung der Aussicht zum Zwecke hat und die Fenster des Nachbarhauses beherrscht, Anwendung. Metz — Greven. So entschieden vom Reichsgerichte durch folgendes Urth eil: I. E. zum ersten Cassationsmittel, Das;, wenn vom Oberlandesgerichte hervorgehoben ist, daß den Cassatiousverklagten das fragliche Terrain vor ihrem Hause in einem Prozesse mit der Stadtgemeinde Köln zugesprochen worden, damit das sonst nicht bestrittene Eigenthum derselben genügend und ohne Verletzung der Art. 1350 und 1351 des Öoäs civil festgestellt war; I. E., daß nach Art. 552 leg. cit. das Eigenthum eines Grundstücks auch die darüber befindliche Luftsäule umfaßt, und der Eigenthümer daher berechtigt erscheint, die Beseitigung von Anlagen und Einrichtungen, welche unbefugt in dieselbe hinein- ragen, zu verlangen; Daß die Vorschrift des Gesetzes allgemein lautet, und die Anwendung derselben nicht durch den Umstand ausgeschlossen wird, daß im vorliegenden Falle an den Grund und Boden

Competenz der gerichtlichen und Verwaltungsbehörden. Polizeiliche Verfügung

der Cassationsverklagten eine Mauer anstößt, welche zwischen den Parteien gemeinschaftlich ist; Daß die Art. 657 und 662 leg. eit. die Cassationskläger nicht ermächtigen, an der genannten Mauer Sockel und Gesimse so anzubringen, daß sie in den Luftraum der Cassationsver- klagten überragen, und es ein irrthümlicher Standpunkt der Rekursschrift ist, wenn dieselbe davon ausgeht, daß es sich hier um eine Collision von Rechten handle, welche vom Richter unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu lösen sei; Daß es daher auf alles das, was die Cassationsklägcr in letzterer Beziehung thatsächlich gellend machen, nicht ankommt; I. E. zum zweiten Cassationsmittel, Daß der Art. 678 des 6oäg civil verbietet, eine Aussicht auf das Grundstück des Nachbars, sei es mittelst eines Fensters, Balkons oder eines anderen ähnlichen Vorsprunges—saillie — in einer näheren, als der vorgeschriebcnen Entfernung zu haben; Daß dieses Verbot auch auf die Plattform eines Hauses, wenn sic, wie hier, die Gewinnung der Aussicht zum Zwecke hat und die Fenster des Nachbargebäudes beherrscht, Anwendung findet, das Oberlandesgericht daher mit der angegriffenen Ent- scheidung nur die bezogene Gesetzesvorschrift zur richtigen Geltung gebracht hat; Daß hiernach auch das zweite Cassationsmittel als ungerecht- fertigt sich darstellt; Aus diesen Gründen verwirft das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, den gegen das Urtheil des Oberlandesgerichts zu Köln vom 15. Mai 1882 eingelegten Cassationsrekurs u. s. w. Sitzung vom 20. März 1883. °Res.: H. R.-G.-Rath Wulfert. Rechtsanwälte: Mecke — Bohlmann.

Competenz der gerichtlichen unv Verwaltungs- behörden. — Polizeiliche Verfügung. Zum Begriffe einer polizeilichen Verfügung im Sinne des § 1 des Gesetzes vom 11. Mai 1842

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gehört nicht, daß sie von der Polizeibehörde schrift- lich erlassen und vor der Ausführung der davon betroffenen Person mitgethcilt sei. Kaulen — Stadt München-Gladbach. In Folge einer Beschwerde von Hausbesitzern in der Kloster- straße zu Bk.-Gladbach wurde im Sommer 1878 von dem dortigen Bürgermeister die Durchführung einer Straßenrinne neben dem Grundstücke des Christian Kaulen angeordnet, um dem Wasser, welches sich vor den oberhalb gelegenen Nachbar- häusern aufstaute, Abfluß zu verschaffen. Kaulen erachtete sich durch diese Maßregel beschwert und erhob nach zuvoriger Sommation durch Gerichtsvollzieher gegen die Stadtgemeinde M.-Gladbach und gegen 4 Hausbesitzer an der Klosterstraße daselbst bei dem Königl. Landgerichte zu Düsseldorf Klage mit dem Anträge, zu erkennen, daß die 5 Beklagten nicht berechtigt seien, die über das Eigenthum und das Miteigenthum des Klägers geführte Wasserrinne dort zu errichten und liegen zu haben, daß dieselben demnach zu verurtheilen, diese Rinne binnen einer peremtorischen Frist wieder zu entfernen, widrigenfalls Kläger ermächtigt sein solle, dies auf Kosten der Beklagten thun zu lassen. Die Beklagten bestritten die Zuständigkeit des Gerichts, weil die Rinne auf Grund einer polizeilichen Verfügung angelegt sei, und behaupteten ihrerseits, daß die Klosterstraße, in welcher die Rinne belegen sei, steuerfreies städtisches Eigcnthum sei. Durch Urtheil des Landgerichts zu Düsseldorf vom 7. October 1881 wurde die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten verworfen und Kläger zu dem Beweise seines Eigenthumsrechts zugelassen. In den Cntscheidungsgründen ist ausgeführt, daß die an- gezogene polizeiliche Verfügung nicht vorgelegt werden könne, und die Beweisartikulationen der Beklagten nicht einmal den Wortlaut der Verfügung, den Zeitpunkt ihres Erlasses und die nähere Bezeichnung der verfügenden Behörde enthielten, daß aber bei diesem Mangel der erbotene Beweis für unerheblich zu erachten unb die Unzuständigkeitseinrede daher unbegründet sei. Nachdem die Beklagten gegen dieses Urtheil rechtzeitig die Berufung eingelegt hatten, erhob die Regierung zu Düsseldorf durch Plenarbeschluß vom 27. October 1882 den Competenz- Konflikt. Die Regierung führt in ihrem Beschlüsse aus, daß

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die Anlegung der Rinne auf mündliche Anordnung des Bürger- meisters zu M.-Gladbach in seiner Eigenschaft als Vertreters der Ortspolizeibehörde erfolgt sei; diese mündliche Anordnung enthalte eine polizeiliche Verfügung im Sinne des Gesetzes vom 11. Mai 1842, sie habe die Beseitigung eines polizeilich unzulässigen Zustandes auf einer dem öffentlichen Verkehr dienenden, gleichviel in wessen Eigenthum befindlichen Straße bezweckt, und bei dieser Qualität der Straße als einer öffent- lichen komme es nicht darauf an, ob derjenige Theil der Straße, auf welcher die Rinne angelegt sei, im Privateigenthum des Klägers stehe oder nicht, vielmehr entbinde selbst der etwaige Nachweis eines solchen Privateigenthums den Kläger nicht von der Verpflichtung, die im öffentlichen Interesse nothwendige Herstellung der Rinne auf seinem Eigenthum zu dulden. Gleichzeitig lieferte der Bürgermeister der Stadt M.-Glad- bach ein Schriftstück zu den Akten, worin er amtlich bekundet, daß die in der Klosterstraße um das eingefriedigte Eigenthuin des Christian Kaulen herum angelegte Straßenrinne von ihm, als der Ortspolizeibehörde, angeordnet und durch im städtischen Dienste stehende Pflasterer ausgeführt worden sei. Von den Parteien hat sich nur Kläger über den erhobenen Competenz-Konflikt geäußert. Nach seiner Auffassung gehört es zum Wesen einer polizeilichen Verfügung, daß sie von dem Beamten, von welchem sie ausgeht, demjenigen, welchen sie betrifft, bekannt gegeben wird. Ohne solche Bekanntgebung sei weder der Weg der Beschwerde, noch der Rechtsweg eröffnet. Der Bürgermeister zu M.-Gladbach habe dem Kläger keine Eröffnung zugehen lassen und demselben weder mündlich, noch schriftlich erklärt, daß er in seiner Eigenschaft als Beamter der Lokalpolizei die fragliche Straßenrinne habe anlegen lassen. Auch sei die Klosterstraße eine Sackgasse, die nicht dem öffent- lichen Verkehre, sondern nur dem Verkehre der Anlieger diene, sie gehöre daher nicht zu denjenigen öffentlichen Straßen, welche von der Stadt oder von Privatpersonen nach Maßgabe des Ortsstatuts angelegt seien. Kläger hält daher den erhobenen Competenz-Konflikt für nicht begründet. Zu demselben Ergebnisse gelangte auch das Landgericht zu Düsseldorf, während das Oberlandesgericht zu Köln die ent- gegengesetzte Ansicht vertrat. Das Letztere hob hervor, daß es feststehe, daß der kleine Platz, über welchen die Rinne angelegt

sei, für Jedermann zugänglich gewesen und thatsächlich als Theil der Klosterstraße, weW öffentlicher Weg sei, dagelegen habe. Die Anlegung der Rinne sei eine Maßregel der Straßen- polizei gewesen, welche als eine polizeiliche Verfügung im Sinne des Gesetzes vom 11. Mai 1842 angesehen werden müsse. Das hierauf ergangene Urtheil des Königl. Gerichtshofes zur Entscheidung der Competenz-Konflikte trat dieser Auffassung bei aus folgenden Gründen:

Es ergibt sich aus den vorgelegten Akten und wird auch vom Kläger selbst nicht bestritten, daß die von der Viersener Straße abzmeigende Klostergasse seit Jahren für Jedermann zugänglich gewesen, und daß in derselben eine Mehrzahl von Wohngebäuden belegen ist, deren Bewohner auf diese Straße für ihren Verkehr angewiesen sind. Die von dem Klüger an- gegriffene Maßregel war durch die Beschwerde eines Hausbe- sitzers an der Klosterstraße veranlaßt und hatte ausschließlich den Zweck, dem in der Straßenrinne vor den Wohngebäuden stagnirenden Wasser Abfluß zu verschaffen, um damit einem im Interesse der Salubritüt und des Verkehrs nicht zu duldenden Uebelstande abzuhelfen. Diese Sachlage stellt außer Zweifel, daß der Bürgermeister zu M.-Gladbach bei seiner Anordnung zur Ausführung der Straßenrinne als Inhaber der Polizei- gewalt im Interesse der Straßenpolizei handelte, und die An- ordnung selbst kennzeichnet sich dadurch als eine polizeiliche Verfügung im Sinne des Gesetzes vom 11. Mai 1842 über die Zulässigkeit des Rechtsweges. Daß diese Verfügung nur mündlich getroffen wurde, und daß sie dem Kläger amtlich nicht mitgetheilt ist, ändert hieran nichts, denn das citirte Gesetz zieht polizeiliche Verfügungen jeder Art in sein Bereich, ohne rücksichtlich der Form und des Verfahrens Einschränkungen zu treffen. Nach 8 1 des Gesetzes gehören Beschwerden über poli- zeiliche Verfügungen jeder Art mit Ausschluß des Rechtsweges vor die Vorgesetzte Dienstbehörde. Einer der Fälle, in welchen das Gesetz ausnahmsweise die richterliche Entscheidung zuläßt, liegt in der vorliegenden Streitsache nicht vor; der Kläger hat die Befreiung von der polizeilichen Verfügung weder auf Grund einer besonderen gesetzlichen Vorschrift, noch auf Grund eines speziellen Rechtstitels behauptet, sich vielmehr nur auf sein

Subrogation, gesetzliche. Mehrere Wechselverpflichtete

Eigenthum und Miteigenthum an dem bei Anlegung der Straßen- rinne benutzten Grund und Boden berufen. Es muß daher auf den vorliegenden Fall lediglich die im Z 1 des Gesetzes gegebene allgemeine Regel Anwendung finden, welche den Rechtsweg ausschließt. Aus diesen Gründen war, wie geschehen, zu erkennen. Sitzung des Gerichtshofes zur Entscheidung der Competenz- Konflikte vom 9. Juni 1883.

Subrogation, gesetzliche. — Mehrere Wechsel- verpstichtete. Unter mehreren Wechselverpflichteten besteht nach den Grundsätzen der Deutschen Wechselordnung selbst dann, wenn der Wechselinhaber gegen dieselben ein die solidarische Verpflichtung zur Zahlung aus- sprechendes Urtheil erwirkt hat, keine die gesetz- liche Subrogation zu Gunsten des zahlenden Wech- selverpflichteten begründende gemeinschaftliche Schuld im Sinne des Art. 1251 Nr. 3 des B. G.-B. A. Simon & Comp. — Dorn. Das Bankhaus Albert Simon & Comp, zu Köln hatte als Inhaber eines von dem Anstreichermeister Franz Anton Hildener gezogenen, von dem Schreiner Mathias Schuhmacher acceptirten und dem Schuhmacher Franz Lüttke begebenen Wechsels am 12. Dezember 1877 ein die drei genannten Wechselverpflichteten zur Zahlung der Wechselsumme nebst Zinsen und Protestkosten im Betrage von 1251 Mark 50 Pfg. soli- darisch verurtheilendes Erkenntniß erwirkt, dasselbe gegen Hildener am 7. Januar 1878 inscribiren lassen und war dann im Laufe der Jahre 1878 und 1879 durch ratenweise Zahlungen des Remittenten Lüttke befriedigt worden. Nach vorheriger, am 13. April 1881 zugestellter Aufforderung erhob die Lehrerin Anna Dorn unter dem 28. desselben Monats beim Königl. Landgerichte zu Köln Klage gegen das genannte Bankhaus mit dem Anträge, dasselbe zur Löschung jener In- scriptio», soweit dieselbe auf dem Hause Mariengartengasse Nr. 23 zu Köln hafte, zu verurtheilen. Dieser Klage, welche

darauf gestützt war, daß die Dorn als Hypothekargläubigerin des Hildener zufolge Obligation vom 21. Dezember 1878 und anderntheils als Erwerberin des bezeichneten Hauses gemäß Kaufakt vom 13. Mai 1879 zur Geltendmachung des Löschungs- anspruches gegen das für seine Forderung befriedigte Bankhaus berechtigt fei, setzte Letzteres im Wesentlichen entgegen, daß es über die Hypothekareintragung nicht mehr verfügen könne, weil Lüttke bei der jedesmaligen Zahlung in die Rechte des Bank- hauses eingesetzt und dies durch die am 8. April 1881 abge- schlossene, am 14. desselben Monats am Rande der Eintragung vermerkte Cession in authentischer Weise beurkundet sei, übrigens auch dem Lüttke die gesetzliche Subrogation — Art. 1251 Nr. 3 des Code civil — zur Seite stehe. Durch Urtheil vom 15. Juni 1881 wies das Landgericht die erhobene Klage ab. Anfangs Juli 1881 erhob sodann die Dorn gemeinschaft- lich mit dem Hildener in gleicher Weise gegen den Lüttke Klage auf Löschung der in Frage stehenden Hypothekar-Jnscription. Auf diese Klage, welcher gegenüber Lüttke vor Allem auf die von ihm behauptete, zu seinen Gunsten eingetretene gesetzliche Subrogation, sowie die Cession des Bankhauses Simon & Comp, vom 8. April 1881 sich berief, wurde der Beklagte Lüttke durch Erkenntniß des genannten Landgerichts vom 2. November 1881 verurtheilt, in die Löschung der streitigen Jnscription einzuwilligen. In der einen und der anderen Streitsache wurde von der unterlegenen Partei das Rechtsmittel der Berufung ergriffen. Das Oberlandesgericht zu Köln, welches in seinem Erkenntnisse vom 22. November 1882 zunächst die Verbindung beider Sachen aussprach, verwarf die gegen das Urtheil vom 2. November 1881 eingelegte Berufung als unbegründet, entschied dagegen auf das von der Klägerin Dorn in der ersten Sache gegen das Urtheil vom 15. Juni 1881 ergriffene Rechtsmittel reforma- torisch und verurtheilte das Bankhaus Simon & Comp., die in Frage stehende Hypothekar-Eintragung, soweit sie auf dem dem Hildener gehörigen Hause Mariengartengasse Nr. 23 zu Köln haftet, innerhalb drei Tagen nach eingetretener Rechtskraft des Urtheiles löschen zu lassen. Die von dem Bankhause Simon & Comp, gegen dieses

Uriheil eingelegte Revision wurde vom zweiten Civilsenate des Reichsgerichts zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Die eingelegte Revision kann nicht von Erfolg sein. 1. Zunächst entbehrt der Angriff, welcher die Passiv-Le- gitimation des Revisionklägers zum Gegenstände hat, jeder Begründung. Das Bankhaus Simon & Comp, war der ur- sprüngliche Hypothekargläubiger sowie der Rechtsvorgünger des Lüttke, und die Cession vom 8. April 1881, welche auf den Letzteren lautet, ist bei der Simon'schcn Jnscription im Hypo- thckenbuche vermerkt. Die Klägerin Dorn, welche die .Hypo- thekenfreiheit des von ihr angekauften Hauses verfolgte, mußte daher auch gegen das genannte Bankhaus auf Löschung seiner Jnscription klagen — Art. 2157 des Code civil — und das um so mehr, als von ihr geltend gemacht wurde, daß die Cession respective Subrogation, welche Lüttke für sich anrufe, rechtsunwirksam sei. 2. Die vertragsmäßige Subrogation muß nach Art. 1250 Nr. 1 leg. eit. ausdrücklich und zu gleicher Zeit mit der Zahlung geschehen. Im vorliegenden Falle sind nun unbestritten die von Lüttke an den Revisionskläger geleisteten Zahlungen, von denen es sich handelt, in den Jahren 1878 und 1879 erfolgt. Daß bei Gelegenheit der einzelnen Zahlungen eine Subrogation stattgefunden habe, ist nicht nachgcwiesen; die Cession vom 8. April 1881 aber kann, wie es keiner Aus- führung bedarf, als nachträgliche Beurkundung eines früheren Subrogationswillens mit Erfolg nicht angerufen werden. 3. Mit Recht hat auch das Oberlandesgericht die gesetz- liche Subrogation des Art. 1251 Nr. 3 leg. eit. auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar erachtet. Dieselbe setzt vor- aus, daß mehrere Personen für eine gemeinschaftliche Schuld persönlich oder real verpflichtet find, lvie das bei Solidarschuldnern, Bürgen, Drittbesitzern nerpfändeter Grund- stücke u. s. w. der Fall ist, und hat die Bedeutung, daß, wenn Einer der Verpflichteten die Schuld durch Zahlung tilgt, die dem Gläubiger bezüglich derselben gegen die Mitverpflichteten zustehcnden Rechte kraft Gesetzes auf denselbeir übergehen. An der Voraussetzung einer gemeinschaftlichen Schuld, einer

unite de l’obligation — vergl. Demolombe Band 27 Nr. 594, Laurent Band 18 Nr. 96 — fehlt es aber hier. Wenn nämlich auch jeder der Wechselverpflichteten dem In- haber des Wechsels für seine ganze Forderung haftet — Art. 49 und 81 der Deutschen Wechselordnung —, so sind doch die einzelnen durch Ausstellung, Annahme, Girirung u.s.w. eingegangenen Wechsel-Obligationen unabhängig von einander und selbständig. Ueberdies sind die Folgen, welche sich an die Zahlung eines Wechsel-Verpflichteten knüpfen, durch das Wechselrecht bestimmt, und nach den Grundsätzen desselben wird, wenn, wie hier geschehen, ein Indossant im Regreß- wege die Wechselsumme zahlt, der Wechsel-Anspruch nicht getilgt, geht vielmehr auf den Einlösenden, der aus dem Wechsclverhältnisse scheidet, im vollen Umfange zu weiterer Regreßnahme kraft eigenen Rechtes über. Art. 51 leg cit. Für die Entscheidung unserer Frage ist es auch ohne Einfluß, wenn der Wechselinhaber, wie es ihm gesetzlich zusteht, ein Urtheil gegen die mehreren Wechselverpflichteten erwirkt hat, und kann daher hier der Umstand, daß auf die Klage des Bankhauses Simon & Comp. Lüttke mit Hildener und Schumacher solidarisch zur Zahlung der fraglichen Wechselsumme verurtheilt worden, da das Urtheil kein neues Recht schafft, an dem zwischen den genannten Personen bezüglich des Regresses bestehenden Rechts- verhältnisse nichts ändern. Vergl. Hartmann, Wechselrecht S. 112, 116,117, Borchardt, Wechselordnung, 8. Auflage S. 353 und 354, Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Band V S. 363, XIII S. 272, 273, XIV S. 180, Rheinisches Archiv Band 66. II A. 14 und Band 67. I. 147. Wie hierbei an- geführt werden mag, statuirt der Art. 140 des Code de com- merce eine solidarische Verbindlichkeit der Wechselver- pflichteten gegenüber dem Inhaber, und nimmt deshalb die Französische Jurisprudenz grundsätzlich die Legal-Subrogation zu Gunsten des zahlenden Wechselverpflichteten an. Vergl. Larombiöre, obligat. BandIIIS. 362, Dalloz, mot„obligation“ Nr. 1954, Sirey Band 80. 1. 29 und Note. 4. Wenn endlich noch gerügt wird, daß das Beweiserbieten respective die Eideszuschiebung des Nevisionsklägers, welche die behauptete Anerkennung und Uebernahme der fraglichen Hypo- thekar-Forderung durch die Dorn zum Gegenstände haben, mit rechtlich unzutreffenden Gründen abgelehnt worden seien, so

Stempel. Kauf- und Lieferungsgeschäfte. Kaufmännischer Verkehr

erledigt sich diese Rüge schon damit, daß nach der thatsächlichen Feststellung des Oberlandesgerichts aus den artikulirten That- sachen eine solche Anerkennung respective Uebernahme sich nicht ergeben würde, so daß es auf die weitere Erwägung des an- gegriffenen Urtheils hier nicht mehr ankommt. Nach dem Vorstehenden war die eingelegte Revision, wie geschehen, zurückzuweisen. Sitzung vom 19. Juni 1883.

Stempel. — Kauf- uud Lieferungsgeschäfte. — Kaufmännischer Verkehr. Unter den im kaufmännischen Verkehr vorkommenden Verträgen über Kauf- und Lieferungsgeschäfte sind im Sinne der Allerh. Kabinetsordre vom 30. April 1847 auch Kauf- und Lieferungsvertrüge über solche Gegenstände zu verstehen, welche nicht zur Wiederveräußerung, sondern zur eigenen Verwen- dung des Käufers bestimmt sind. König!. Provinzial-Steuer-Direktion zn Köln — Stollberger Glashütte. Gegen das im 73. Bande Abth. I Seite 37 mitgetheilte Urtheil des Oberlandesgerichts vom 4. October 1882 hat die Königl. Provinzial-Steuer-Direktion Revision eingelegt. Die- selbe ist jedoch vom zweiten Civil-Senate des Reichsgerichts zurückgewiesen worden aus folgenden Gründen: Die Allerhöchste Kabinetsordre vom 30. April 1847 be- stimmt nach dem Anträge des Staatsministeriums vom 18.6jusck., daß fortan „jeder im kaufmännischen Verkehre über bewegliche Gegenstände mit Einschluß der Aktien und anderen geldwerthen Papiere, sei es mit oder ohne Zuziehung eines vereideten Agenten oder Mäklers, schriftlich abgeschlossene Kauf- oder Lieferungs- vertrag ohne Unterschied, ob derselbe unter Handeltreibenden oder unter anderen Personen abgeschlossen worden, . . . einer Stempelabgabe von 15 Silbergroschen unterliegen soll." Die Kabinetsordre definirt nun nicht näher, was unter einem im kaufmännischen Verkehre geschloffenen Kauf- oder Lieferungsvertrage zu verstehen sei, und hat auch, wie aus dem

von ihr bezogenen Berichte des Staatsministeriums, welcher die Grundlage und somit das unmittelbare Jnterpretationsmittel derselben bildet, hervorgeht, eine bestimmte Definition dieses der Rechts- und Gesetzessprache sonst fremden Begriffes nicht geben, vielmehr für diese Frage den Sprachgebrauch als maßgebend gelten lassen wollen. Wie unbestritten, handelt es sich hier um einen Vertrag, durch welchen der Eschweiler Bergwerksverein eine näher be- stimmte Quantität Kohlen der klägerischen Aktiengesellschaft als deren Jahresbedarf an solchem Betriebsmaterial zu liefern sich verpflichtet. Das Oberlandesgericht stellt nun thatsächlich fest, daß im vorliegenden Falle zwei Aktiengesellschaften, somit nach Art. 5 des Handelsgesetzbuches zwei Kaufleute Kohlen, d. h. Maaren, welche nach Maaß und Gewicht verkauft zu werden Pflegen, zum Gegenstände eines Vertrages gemacht haben, daß das abgeschlossene Geschäft das Gepräge des kauf- männischen Verkehrs trägt, und der Sprachgebrauch des kommerziellen Lebens dasselbe als solches bezeichnet, weil beide Contrahenten zu den Kaufleuten gehören, einen kaufmännisch organisirten Geschäftsbetrieb haben und namentlich ihre Produkte und Fabrikate kaufmännisch vertreiben. Wenn hiernach das Oberlandesgericht auf den in Frage stehenden Vertrag die Kabinetsordre vom 30. April 1847 für anwendbar erachtet und hierbei angenommen hat, daß dem nicht entgegenstehe, daß das bezügliche Geschäft weder auf Seiten des einen, noch des anderen Contrahenten als ein objektives Handelsgeschäft im Sinne des Art. 271 Nr. 1 des Handels- gesetzbuches anzusehen sei, so ist damit die bezogene Verordnung nicht verletzt, überhaupt rechtlich nicht verstoßen. Die Angriffe, welche der Revisionskläger gegen die Ent- scheidung des Oberlandesgerichts erhebt, sind wesentlich die nämlichen, als die in der unmittelbar vorher verhandelten Sache der Firma Friedrich Krupp wider den Königl. Preußischen Fiskus geltend gemachten, und kann deshalb bezüglich derselben auf den Inhalt des dort ergangenen Erkenntnisses, in welchem die Nichtbegründetheit dieser Angriffe näher ausgeführt ist, ver- wiesen werden. Hiernach war, wie geschehen, das eingelegte Rechtsmittel zurückzuweisen. Sitzung vom 19. Juni 1883.

Die Gründe des vorbezogenen Urtheils des Reichsgerichts in Sachen F. Krupp gegen Königl. Preuß. Steuerfiskus vom 19. Juni 1883 lauten, wie folgt: Die Allerhöchste Kabinetsordre vom 30. April 1847 be- stimmt nach dem Anträge des Staatsministeriums vom 18. chu8ä., daß fortan jeder im kaufmännischen Verkehre über bewegliche Gegenstände.schriftlich abge- schlossene Kauf- oder Lieferungsvertrag ohne Unter- schied, ob derselbe unter Handeltreibenden oder anderen Personen abgeschlossen worden,.einer Stempelabgabe von 15 Silber- groschen .unterliegen soll. Die Kabinetsordre dcsinirt nun nicht näher, was unter einem im kaufmännischen Ver- kehre geschlossenen Kauf- oder Lieferungsvertrage zu verstehen sei, und hat auch, wie sich aus dem von ihr bezogenen Berichte des Staatsministeriums, welcher die Grundlage und somit das unmittelbare Jnterpretationsmittel derselben bildet, hervorgeht, eine bestimmte Definition dieses der Rechts- und Gesetzes-Sprache sonst fremden Begriffes nicht aufstellen wollen. „Es stehe nicht zu befürchten, so heißt es dort, daß der Ausdruck „im kauf- männischen Verkehre", wiewohl es schwierig sein möge, eine genaue Definition davon zu geben, in der Anwendung erheb- liche Zweifel darbieten werde. Was sprachgebräuchlich als ein im kaufmännischen Verkehr abgeschlossenes Kauf- und Lie- ferungsgeschäft gelte, solle ein solches auch im Sinne der neuen Verordnung sein; einer legalen Definition dieses Ausdrucks werde es daher nicht bedürfen." Diese Aeußerung des Jmmediat- Berichts ist nun, wie es keiner Ausführung bedarf, für die Auslegung der Kabinetsordre von wesentlicher Bedeutung und ergibt ein schwerwiegendes Argument gegen die vom Rcvisions- kläger geltend gemachte restriktive Auffassung derselben. Hätte bei dem Erlasse der Kabinetsordre die Absicht obgewaltet, daß dieselbe, wie es in dem bezogenen Rescripte des Finanz-Ministers vom 17. Juli 1847 ausgesprochen ist, nur auf solche Kauf- und Lieferungsverträge Anwendung finden solle, bei denen es sich um einen Kauf zum Wiederverkauf, nicht aber um einen Kauf zum eigenen Bedarfe oder Gebrauche des Käufers handle, da nur Käufe der ersteren Art zum kaufmännischen Verkehre gehörten, so hätte nichts im Wege gestanden, vielmehr wäre es geboten gewesen, diese Absicht in der Kabinetsordre zu einem klaren und bestimmten Ausdrucke zu bringen. Unter

der angegebenen Voraussetzung konnte dann aber auch weder von einer Schwierigkeit der Definition, noch davon, daß der Sprachgebrauch für die Anwendung der Kabinetsordre maß- gebend sein solle, die Rede sein. Hiernach befindet sich also die Auslegung des Revisionsklägers mit dem, was jener Bericht — die unmittelbare Quelle der Kabinetsordre — über den Begriff eines im kaufmännischen Verkehre geschloffenen Kauf- oder Lieferungsvertrages enthält, nicht im Einklänge, und könnte es dem Ausgeführten gegenüber auch darauf nicht entscheidend ankommen, wenn aus den zwischen den betheiligten Ministerien gepflogenen Vorverhandlungen, wie der Revisionskläger behauptet, sich ergeben würde, daß der König!. Finanzminister, dessen Ressort die Kabinetsordre allerdings in erster Linie berührt, bei jenen Verhandlungen von einer gleichen Auffassung des Begriffs, als sie der Fiskus im gegenwärtigen Prozesse vertritt, ausgegangen sein sollte. Daß sodann auch der Wortlaut der Kabinetsordre nicht dazu zwingt, als im kaufmännischen Verkehre vorkommende Kauf- oder Lieserungsgeschäste nur solche anzusehen, welche zum Zwecke der Weiterveräußerung geschehen, und damit die Anwendung der Kabinetsordre auf die Geschäfte des Zwischen- handels zu beschränken, daß der Wortlaut vielmehr für eine weitergehende Auffassung spricht, wonach namentlich die Verträge über Lieferungen des Kaufmannes an Consumenten in den Kreis der Verordnung fallen, hat das Oberlandesgericht ohne Rechtsirrthum angenommen. Die Kabinetsordre bestimmt, daß jeder im kaufmännischen Verkehr über bewegliche Gegen- stände „mit Einschluß der Aktien und anderen geldwerthen Papiere, sei es mit oder ohne Zuziehung eines vereideten Agenten oder Mäklers, schriftlich abgeschlossene Kauf- oder Lieferungs- Vertrag ohne Unterschied, ob derselbe unter Handeltreibenden oder anderen Personen abgeschlossen worden", ..... einer Stempelabgabe von 15 Silbergroschen unterliegen soll, und aus diesem ganz allgemeinen Wortlaute der Vorschrift ergibt sich unbedenklich, daß der Gesetzgeber nicht, wie der Revi- sionsklägcr will, nur solche Geschäfte, wie sie zwischen Kauf- leuten an der Börse in Maaren oder Effekten gemacht zu werden pflegen, im Sinne gehabt hat. Wenn ferner hervorgehoben wird, daß die Kabinetsordre ihrer ausdrücklichen Bestimmung zufolge auch dann Platz greife, wenn der Vertrag unter

Nichthandeltreibenden zu Stande komme, bei letzteren aber von einem „im kaufmännischen Verkehre" geschlossenen Geschäfte grundsätzlich nur dann die Rede sein könne, wenn es sich um einen Kauf zum Zwecke der Weiterveräußerung handle, und daran den Satz knüpft, daß kein Grund vorliege, dem Begriffe eine weitere Ausdehnung zu geben, wenn derartige Geschäfte der Handeltreibenden in Frage ständen, so ist dabei über- sehen, daß die mehrgenannte Verordnung, welche „dem kauf- männischen Verkehre" auf dem hier in Rede stehenden Gebiete eine Erleichterung gewähren wollte, im besonderen Maße den Kaufleuten, welche hauptsächlich die Träger dieses Verkehrs sind, zu Gute kommen mußte, und der Schluß, daß dieselbe auf die Geschäfte der letzteren nur unter den nämlichen Voraus- setzungen, als bei den der Nichthandeltreibenden Anwen- dung finden könne, der Berechtigung entbehrt. Auch auf das in der Kabinetsordre ausgesprochene Motiv, daß für die im kaufmännischen Verkehre vorkommenden Kauf- und Lieferungsgeschäfte der für Käufe von Mobilien vorgeschriebene Stempel von V» Prozent des Kauf- preises zu hoch erscheine, läßt sich die Auslegung des Revi- sionsklägers mit Erfolg nicht stützen. Der in dieser Richtung versuchten Ausführung, daß das angegebene Motiv nur auf die Geschäfte des Zwischenhandels passe, kann, auch abgesehen von der Frage nach ihrer Richtigkeit, dem dispo- sitiven Wortlaute der Kabinetsordre gegenüber eine maßgebende Bedeutung nicht beigelegt werden. Die Kabinets- ordre unterwirft ausdrücklich alle im kaufmännischen Verkehre über bewegliche Sachen abgeschlossene Kauf- und Lieferungs- verträge der Stempelabgabe von 15 Silbergroschen, und damit erscheint die Annahme, daß nach der Absicht des Gesetz- gebers innerhalb des Kreises dieses Verkehrs bezüglich der Besteuerung der demselben angehörenden Geschäfte ein Unter- schied gemacht werden solle, unvereinbar. Daß aber das weitere aus dem Jmmediatberichte sich ergebende Motiv, durch die An- ordnung einer mäßigen festen Abgabe der Hinterziehung der Steuer wirksam zu begegnen und so zugleich das fiskalische Interesse zu wahren, auch für die nach der Auslegung des Revisionsklägers dem Bereiche der Kabinetsordre entzogenen vorangeführten Geschäfte Anwendung findet, kann keinem begründeten Zweifel unterliegen. Wenn endlich noch darauf

hingewiesen wird, daß in den Motiven zu § 9 c des Gesetzes vom 1. Juli 1881, betreffend die Erhebung von Reichsstempel- abgaben. der Begriff der Kauf- und Lieferungsgeschäfte des kaufmännischen Verkehrs ebenso, als es hier vom Revisionskläger geschieht, aufgefaßt sei, so leuchtet ein, daß die Motive des genannten Gesetzes für die Auslegung der Kabinetsordre vom 30. April 1847 nicht in Betracht kommen können. Hierbei mag denn noch allgeführt werden, daß jenes Gesetz im § 9 c Ver- träge über die unter Nr. 4a des Tarifs bezeichnten Sachen und Maaren, welche weder zum Gebrauche als gewerb- lich e Betrieb smaterialien, noch zur Wiederveräußerung bestimmt sind, der ermäßigten Stempelabgabe unterwirft, erstere also den letzteren bezüglich der Besteuerung gleichstellt, was der Revisiollskläger für die Anwendung der Kabinetsordre vom 30. April 1847 nicht gelten lassen will. Das Oberlandesgericht hat nun, was den vorliegenden Fall betrifft, thatsächlich festgestellt, daß der Inhaber der klägerischen Firma notorisch Kaufmann ist, welcher Rohstoffe käuflich er- wirbt, llm Halb- lmd Ganzfabrikate, namentlich auch Eisen- bahn- und Schiffsbaumaterial herzustellen und solche in einem großartigen kauflnännischen Verkehre zu vertreiben, und daß die hier fragliche!: Verträge sprachgebräuchlich zu seinem speziellen Gewerbe und kaufmännischen Verkehre gehören, daß ebenso die anderen Contrahenten, Eisenbahn-Unternehmungen, welche den Transport von Personen und Gütern gewerbsmäßig be- treiben, als Kaufleute anzusehen sind, und die Anschaffung des den Gegenstand der Verträge bildenden gewerblichen Betriebs- materials, Schienen, Satzachsen u. s. w., thatsächlich und nach dem Sprachgebrauche in den Bereich des kaufmännischen Ver- kehrs dieser Contrahenten füllt. Wenn hiernach das Oberlandes- gericht auf die in Frage stehenden Verträge die Allerhöchste Kabinetsordre vom 30. April 1847 anwendbar erachtet hat, so befindet sich dasselbe mit wiederholten Entscheidungen des Reichsgerichts im Einklänge, und fällt ihm eine rechtsirrthüm- liche Auffassung der bezogenen Verordnung nicht zur Last. Nach dem Ausgeführten stellt sich also die Revision, was die Hauptsache, die Erstattung der von der klägerischen Firina gezahlten Stempelbeträge betrifft, als unbegründet dar. Archiv 74. Bd. Dritte Abtheilung. 2

Stempel. Kauf- und Lieferungsgeschäfte. Kaufmännischer Verkehr

Stempel. — Kauf und Lieferungsgeschäfte. — Kaufmännischer Verkehr. Ist die Allerh. Kabinetsordre vom 30. April 1847 auch aufKauf-und Lieferungsverträge über Kohlen anwendbar, welche eine (nicht zu den Kaufleuten im Sinne des D. Handelsgesetzbuches gehörende) Gewerkschaft aus ihren eigenen Bergwerken gewinnt und einer Dampfschifffahrtsgesellschnft zu deren Gebrauche überläßt^ Preußische Rheinische Dampfschifffahrtsgesellschaft — Königl. Provinzial-Steuer-Direktion zu Köln. Das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, hat diese Frage ver- neint aus folgenden Gründen: I. E., daß allerdings die Befreiung von Werthstempel, welchen die Kabinetsordre vom 30. April 1847 für die fortan im kaufmännischen Verkehre über bewegliche Gegenstände abgeschlossenen Kauf- und Lieferungsverträge bewilligt hat, nicht auf solche Geschäfte zu beschränken ist, durch welche be- wegliche Sachen zu dem Zwecke angekauft werden, um sie als Waaren weiter zu verkaufen, indem die Entstehungsgeschichte dieser Verordnung ergibt, daß im Sinne derselben alle Kauf- und Lieferungsgeschäfte als im kaufmännischen Verkehre abge- schlossen gelten sollten, welche sprachgebräuchlich als solche an- gesehen würden (Entscheidungen des Reichsgerichts III. 217, Entscheidungen des Ober-Tribunals 54 Seite 369); Daß aber im Sinne der Kabinetsordre nicht ohne Weiteres alle Geschäfte als dem kaufmännischen Verkehre angehörig auf- zufassen sind, welche das spätere Deutsche Handelsgesetzbuch als Handelsgeschäfte bezeichnet (Handelsgesetzbuch Art. 271 — 274), und offenbar die Vermuthung dieses Gesetzes, nach welcher die von Kaufleuten abgeschlossenen Geschäfte.im Zweifel als Handelsgeschäfte gelten sollen, nicht zutreffend erscheint, wenn es auf die Frage ankommt, ob ein Geschäft nach der Auffassung des Gesetzes von 1847 als zum kaufmännischen Verkehre gehörig zu betrachten sei; ' Daß das vorliegende Geschäft die Lieferung von Kohlen zum Gegenstände hatte, welche die nicht zu den Kaufleuten (Handelsgesetzbuch Art. 4 und 5) gehörende Verkäuferin

Hypothekareinschreibung. Erneuerung. Nichtigkeit

aus ihren eigenen, zum Jmmobilar-Eigenthum gehörigen Berg- werken gewann, und welche von der Käuferin zum eigenen Gebrauche bestimmt waren, dieses Geschäft aber sprachgebräuchlich nicht als zum kaufmännischen Verkehre gehörig zu betrachten ist, weil der Vertragsgegenstand weder dem kaufmännischen Verkehre entnommen wurde, noch zu demselben bestimmt war. Sitzung vom 20. Juni 1883. Ref.: H. R.-G.-Rath Jser. Rechtsanwälte: Stägewann — Bussenius.

Hypothekareinschreibung. — Erneuerung. — Nichtigkeit. Der Mangel der Angabe des Datums und der Natur des Titels in der erneuerten Hypothekareinschrei- bung ist nicht als ein wesentlicher anzusehen, welcher die Nichtigkeit der erneuerten Einschreibung nach sich zieht. König!. Regierung zu Düsseldorf — Katholische Pfarrkirche zu Calcar. Gegen das im 73. Bande des Archivs Abtheilung I Seite 61 mitgetheilte Urtheil des Oberlandesgerichts vom 13.Dezember1882 legte die Königl. Regierung Revision ein. Das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, hob dieses Urtheil auf und wies die Berufung der katholischen Pfarrkirche zu Calcar gegen das Urtheil des Landgerichts zu Cleve vom 28. Juni 1882 zurück aus folgenden Gründen: Die eingelegte Revision muß als begründet erachtet werden. Unbestritten handelt es sich hier um Erneuerungen von Jnscriplionen, welche auf deren erste bereits im Jahre 1836 erfolgte Eintragung zurückweisen. Das Oberlandesgericht geht nun mit der Klägerin von der Rechtsansicht aus, daß eine Erneuerung die Natur einer neuen Einschreibung habe und daher auch allen nach Art. 2148 und 2153 des Ooäo civil wesentlichen Erfordernissen einer solchen bei Strafe der Nichtigkeit genügen, namentlich auch die Angabe des Datums und der Natur des Titels enthalten müsse, und nimmt ferner an, daß der Mangel dieser letzteren Angabe im vorliegen-

den Falle auch dadurch nicht geheilt werden könne, daß die fraglichen Eintragungen sich als Erneuerungen früherer Jn- fcriptionen bezeichneten, in welchen jene Angabe enthalten fei. Diese Auffassung muß in Uebereinstimmung mit den Aus- führungen der Beklagten als rechtsirrthümlich erachtet wer- den. Das Gesetz, welches von der Erneuerung der Jnscription im Art. 2154 leg. cit. spricht, enthält über deren Erfordernisse keine ausdrückliche Bestimmung und geht ersichtlich davon aus, daß dieselbe, weil sie eine Erneuerung ist und sich als solche zu erkennen gibt, auf die erste Jnscription, als ihre Quelle und Ergänzung, sich zurückbezieht. Es ist denn auch in der Französischen Rechtslehre und Judikatur die herrschende Ansicht, daß eine solche Erneuerung bezüglich ihres Inhalts nicht mit der gleichen Strenge, wie die erste Jnscription, zu beurtheilen ist. Vergl. Aubry und Rau Band III § 383 und Not. 34, Pont zu Art. 2154 Nr. 1052, Zachariä-Puchelt Band kl S. 202 und Not. 16. Demgegenüber kann auch der praktische Grund, welchen das Oberlandesgericht geltend macht, daß der Hypothekenauszug über die in den letzten zehn Jahren gegen den Schuldner ge- nommenen Eintragungen dazu angethan sein müsse, die Gläu- biger über dessen hypothekarische Belastung zu unterrichten, und denselben nicht zugemuthet werden könne, die Hypothekenregister nach dem Inhalte älterer abgelaufener Eintragungen zu durch- forschen, als entscheidend nicht erachtet werden, da die Gläubiger immerhin, sobald es sich um Erneuerungen handelt, wenn sie bezüglich der Gültigkeit und des Ranges des in Frage stehen- den hypothekarischen Rechts vergewissert sein wollen, auf die erste Eintragung zurückzugehen gezwungen sind. Hierzu kommt nun noch ein weiterer fachlicher Umstand. Allerdings ist in fcen vorliegenden Erneuerungen nicht, wie es der Vorschrift des Art. 2148 Nr. 3 leg. cit. entspricht, das Datum und die Natur des Titels, auf welchem sie be- ruhen, speziell angegeben; es geht aber aus dem Inhalte der- selben hervor, daß hier eine zuerst am 19. Januar 1836 auf die bezüglichen Grundstücke zu Gunsten des Fiskus eingetragene Rente, welche mit dem zwanzigfachen Betrage ablösbar ist, in Frage steht, und damit ist zur Genüge, ohne daß es ander- weiter Ermittelungen bedurfte, ersichtlich gemacht, daß es sich um eine Ueberlasiung fiskalischer Grundstücke gegen eine vor-

Oertliches Recht der Forderung. Cessionen. Uebergang des Eigenthums

behaltene Rente handelt, welche zu Anfang des Jahres 1836, wenn nicht schon früher, an den Schuldner oder dessen Rechts- vorgänger stattgefunden hat. Hiernach enthalten, abgesehen davon, daß der erste Richter die Notorietät der hier fraglichen Grundstücksverhältnisse feststellt, die in Rede stehenden Erneuer- ungen das zur Information der Vertreter der Klägerin über die Natur und das Alter der fiskalischen For- derung und deren dingliche Qualität Erforderliche. Daß ein Interesse an einer näheren Bezeichnung des Datums des Titels Vorgelegen habe, wird nicht behauptet; die Klägerin legt überhaupt mit nichts dar, daß und wie sie durch den Inhalt der Erneuerungen über die hypothekarische Lage des Schuldners etwa in Unklarheit oder Jrrthum versetzt sei, macht vielmehr lediglich eine formelle Nichtigkeit aus Art. 2148 eit. geltend, die nach dem Ausgeführten der Begründung entbehrt. Es war somit unter Aufhebung des angegriffenen Urtheiles, wie geschehen, zu erkennen. Sitzung vom 3. Juli 1883.

Oertttches Recht der Forderung. — Cesstonen. — Uevergang des Eigenthums. Hat der im Gebiete des Rheinischen Rechts wohnende Schuldner an einem Orte dieses Rechtsgebietes Zahlung zu leisten, so ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Eigenthum dieser der Herr- schaft des Rheinischen Rechts unterworfenen Forde- rung dem Schuldner gegenüber erworben wird, nach den Vorschriften dieses Rechts zu beurtheilen, wenn auch die betreffenden Cessionen in einem anderen Rechtsgebiete und zwischen Bewohnern desselben abgeschlossen sind. Thurmann - Lazarus, Schulte und Trappmann. Isaak Lazarus, Kaufmann zu Jüchen (Rhein-Provinz), ver- schuldete aus einem Auseinandersetzungs-Vergleiche vom 26. Oktober 1877 dem Kaufmann Louis Lazarus zu Hattingen (Provinz Westfalen) die Summe von 9000 Mark, deren beide letzte Raten von je 2500 Mark am 1. Oktober 1878 resp. 1. Oktober 1879 fällig wurden. Der genannte Gläubiger

cebivte diese beiden Raten am 16. September 1878 an die Wittwe Stern zu Erwitte, und Letztere übertrug dieselben durch einen Akt vom 26. September ejd. weiter an den Kaufmann Thurmann zu Lippstadt. Beide im Gebiete des Preußischen Rechtes abgeschlossene Cessionen wurden dem Schuldner am 17. und resp. 27. September 1878 durch Gerichtsvollzieher- akte signifizirt. Unter dem 17. Oktober 1878 ließ der Cessionar Thurmann dem Schuldner Isaak Lazarus eine Aufforderung zur Zahlung des am 1. Oktober ejd. erfallenen Betrages von 2500 Mark zustellen. Letzterer legte Einspruch ein, auf die Behauptung sich stützend, daß der Cedent Louis Lazarus am 14. Oktober 1878 in Konkurs erklärt und die Zahlungseinstellung um 6 Monate zurückdatirt sei, derselbe daher im September ejd. nicht mehr habe gültig cediren können, und machte sodann ferner gellend, daß ihm auch, was den fraglichen Schuldbetrag angehe, noch weitere Cessionen zugestellt seien. Zugleich ließ der Opponent durch Gerichtsvollzieherakt vom 8. November 1878 dem Kauf- mann Trappmann zu Hattingen als Verwalter der Konkurs- masse des Louis Lazarus, sowie dem Gerichtssekretär Schulte daselbst als Cessionar des Letzteren den Streit verkünden, in Folge dessen Beide in den Prozeß intervenirten und Aufhebung des Zahlungsbefehles beantragten. Schulte nahm auf Grund eines am 22. November 1877 seitens des. Louis Lazarus an ihn geschehenen Uebertrages der fraglichen Forderung dieselbe als älterer, den Bestimmungen des Preußischen Rechts gemäß vorgehender Cessionar in Anspruch, wogegen Trappmann keinen Widerspruch erhob, und machten Beide eventuell geltend, daß mit Rücksicht auf den eingetretenen Konkurs des Louis Lazarus die Cessionen vom 16. und 26. September 1878 als wirkungslos angesehen werden müßten. Der Opposit Thurmann beantragte Verwerfung des Ein- spruchs und der Interventionen, indem er auszuführen suchte, daß es hier auf die Frage ankomme, welcher der beiden strei- tenden Cessionare — Schulte oder er — von dem debitor cessus Zahlung zu fordern berechtigt sei, diese Frage aber mit Rücksicht auf das an dem Wohnorte des Schuldners geltende Rheinische Recht zu seinen Gunsten entschieden werden müsse, und daß auch aus dem Konkurse des Louis Lazarus eine An-

fechtung der fraglichen Cessionen hier weder geltend gemacht, noch begründet werden könne. Durch Urtheil vom 16. Juli 1879 erklärte das König!. Landgericht zu Düsseldorf, davon ausgehend, daß die Bestim- mungen des Preußischen Rechts für den vorliegenden Fall maß- gebend seien, den Intervenienten Schulte als Eigenthümer der fraglichen Forderung und hob demgemäß den Zahlungsbefehl vom 17. Oktober 1878 auf. Der Opposit Thurmann legte Berufung ein. Von den drei Appellaten wurde deren Verwerfung beantragt, und stellten die Appellaten Trappmann und Schulte noch das Petitum: für den Fall, daß die fragliche Forderung von 2500 Mark nicht dem Schulte zuerkannt werden sollte, die am 16. und 26. September 1878 gethätigten Cessionen für ungültig und wirkungslos zu erklären und die cedirte Forderung der Konkurs- masse des Louis Lazarus zu überweisen. Durch Erkenntniß vom 25. Mai 1882 verwarf das Ober- landesgericht zu Köln, indem es sich den Ausführungen des ersten Richters anschloß, die eingelegte Berufung. Die Gründe, soweit sie hier interessiren, lauten: I. E., daß mit Rücksicht auf die von den Intervenienten genommenen Anträge, sowie nach der von dem Appellaten Isaak Lazarus in erster Instanz abgegebenen Erklärung, daß erbereit sei, seine Schuld an diejenige Partei abzutragen, welche vom Gerichte zu deren Empfangnahme für berechtigt erklärt werde, die Entscheidung der Sache lediglich von der Beantwortung der Frage abhängig ist, ob Appellant Thurmann durch die Cession des ursprünglichen Gläubigers Louis Lazarus an seine Rechtsvorgängerin, die Wittwe Stern, d. d. 16. September 1878 und die von der Letzteren auf ihn am 26. September 1878 gemachte Cession, oder aber der Appellat Schulte auf Grund des früher, am 22. November 1877, von dem Louis Lazarus ihm gemachten Uebertrages der nämlichen Forderung als der berechtigte Inhaber dieser Forderung angesehen werden müsse; Daß zunächst thatsächlich feststeht, daß die bei den drei vorerwähnten Cessionen betheiligten Personen sämmtlich im Gebiete des Allgem. Preuß. Landrechtes wohnen, die Cessionen selbst auch ausnahmslos in diesem Gebiete abgeschlossen worden sind, während der deditor cessus, der Appellat Isaak Lazarus, im Gebiete des Rheinischen Rechtes seinen Wohnsitz hat;

Daß im Anschluß an diese letztere Thatsache der Appellant die Zurückweisung der Ansprüche des Appellaten Schulte ver- langt, weil derselbe seine Cession nicht, wie dies doch der Art. 1690 des Code civil ausdrücklich vorschreibe, durch Gerichts- vollzieherakt dem Isaak Lazarus habe zustellen lassen, während den Erfordernissen des Art. 1690 rücksichtlich der beiden von ihm produzirten Cessionen durch die Gerichtsvollzieherakte vom 17. und 27. September 1878 genügt worden sei; Daß nun zunächst nach den feststehenden thatsächlichen Ver- hältnissen ein Zweifel darüber nicht obwalten kann, daß die in Rede stehenden Cessionen in rechtlicher Beziehung nach den Vorschriften des Allgem. Preuß. Landrechtes beurtheilt werden müssen; Daß, hiervon ausgehend, der erste Richter mit zutreffenden, auch in der gegenwärtigen Instanz unwiderlegt gebliebenen Gründen ausgeführt hat, daß Appellat Schulte in Gemäßheit des 8 393 des Allgem. Landrechts Theil I Tit. 11 im Augen- blick des Abschlusses der mit Louis Lazarus am 22. November 1877 vollzogenen Cession Eigenthümer der in Streit begriffenen For- derung wurde, und daß namentlich der Eigenthumsübergang nicht durch eine vorhergegangene Uebergabe des Schuldtitels bedingt war, so daß Louis Lazarus nach dem 22.November 1877 mit rechtlicher Wirksamkeit auf einen Anderen nicht mehr über- tragen konnte; Daß Appellant nun zwar im Allgemeinen zugibt, daß unter den obwaltenden Umständen auch für die Erfüllung der Cession an Schulte zunächst die Bestimmungen des Allgem. Landrechts maßgebend seien, daß gleichwohl aber von ihm die Bestimmung des erwähnten Art. 1690 mit Erfolg angerufen werden könne, weil die Erfüllung sich theilweise und namentlich dem äobitor C688U8 gegenüber im Gebiete des Rheinischen Rechtes vollziehe; Daß hiergegen indeß der erste Richter mit Recht erwogen hat, daß die Cession ein für sich abgeschlossenes selbständiges Rechtsgeschäft darstelle, die beiderseitigen Rechte und Pflichten der Contrahenten bezüglich der Erfüllung deshalb auch lediglich nach den Gesetzen am Erfüllungsorte beurtheilt werden müßten und von dem Rechtsverhältnisse zwischen Cessionar und debitor cessus unberührt blieben, und daß demzufolge, da es sich unter- gebens nur von der Frage handelt, welcher von den streitenden

Parteien ein erworbenes Recht an der im Streit begriffenen Forderung zustehe, die Erwägung, daß Appellat Isaak Lazarus dem Appellanten gültig hätte zahlen können, wenn Appellat Schulte nicht die Ansprüche des Letzteren, wie geschehen, be- stritten hätte, für die Entscheidung der Sache ohne Einfluß ist. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts ergriff Thurmann das Rechtsmittel der Cassation, welches auf Ver- letzung der KZ 22 und 23 Tit. 10 und 88 393 und 395 Tit. 11 Theil I des Allgem. Landrechts und der Art. 1247 und 1690 des Coäo civil gestützt wurde. Das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, erließ folgendes U r t h e i l: I. E., daß es sich hier unbestritten um eine Summe von 2500 Mark handelt, welche der in Jüchen unter Herrschaft des Rheinischen Rechtes wohnende Isaak Lazarus auf Grund des notariellen Vergleiches vom 26. Oktober 1877 verschuldet und dort zu zahlen hat; Daß also die Forderung, welche den Gegenstand des Streites bildet, dem Gebiete des Rheinischen Rechtes angehört, daher die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Eigenthum der- selben dem Schuldner gegenüber erworben wird, nach den Vor- schriften des genannten Rechtes zu beurtheilen ist — vergl. Urtheil des Reichsgerichts, 11. Civilsenat, vom 20. März 1883 in Sachen Brunk gegen Meurer und die Citate —; Daß nun der Art. 1690 des Coelo civil bestimmt, daß der Uebergang der Forderung auf den Cessionar, soviel Dritte betrifft, nur durch die Zustellung der Cession an den Schuldner oder die von Letzterem in einem authentischen Akte geschehene Annahme derselben bewirkt wird; I. E., daß thatsächlich festgestellt ist, daß die Cessionen vom 16. und 26. September 1878, welche der Caffationskläger für sich anruft, der bezogenen Gesetzesvorschrift gemäß dem Schuldner Isaak Lazarus signisizirt worden sind, während unbestritten be- züglich der älteren, vom 22. November 1877 datirenden Cession, welche der Caffationsverklagte Schulte zur Begründung seines Rechtes geltend macht, dem Art. 1690 eit. nicht entsprochen worden ist; Daß also nach den Grundsätzen des Rheinischen Rechtes dem Cassationskläger, nicht aber Letzterem das Eigenthum der

Konkurs. Zahlungseinstellung

fraglichen Forderung zuzusprechen war, und es rechtsirrthümlich erscheint, wenn das Oberlandesgericht unter Anwendung Land- rechtlicher Vorschriften zu einem entgegengesetzten Resultate ge- langt ist; Daß allerdings feststeht, daß die hier fraglichen Sessionen sämmtlich im Gebiete des Preußischen Rechtes und zwischen Bewohnern desselben abgeschlossen worden sind, und daraus folgt, daß für die Wirkungen dieser Verträge unter den Kontra- henten grundsätzlich die Vorschriften des genannten Rechtes als maßgebend angesehen werden müssen; Daß das Oberlandesgericht aber übersehen hat, daß es sich nach dem Ausgeführten um eine der Herrschaft des Rheinischen Rechtes unterworfene Forderung handelt, für welche, was die Frage des Eigenthums-Ueberganges betrifft, das örtliche Recht derselben in Betracht kommt; Daß hiernach das angegriffene Urtheil, ohne daß auf eine Prüfung der Frage einzugehen, ob das Oberlandesgericht die Vorschriften des Preußischen Rechtes richtig angewendet hat, der Vernichtung unterliegt, in der Sache selbst aber noch nicht erkannt werden kann, weil das Recht des Cassationsklägers noch aus Gründen, über welche das Oberlandesgericht bisher nicht entschieden hat, angefochten ist; Aus diesen Gründen vernichtet das Reichsgericht, II. Civilsenat, das Urtheil des Königl. Oberlandesgerichts zu Köln vom 25. Mai 1882 u. s. w., ver- weiset sodann die Sache u. s. w. Sitzung vom 3. Juli 1883. Ref.: H. R.-G.-Rath Wulfert. Rechtsanwälte: Dorn — Mecke.

Konkurs. — Zahlungseinstellung. Eine Zahlungseinstellung im Sinne der Konkursord- nung ist nur dann vorhanden, wenn dieselbe eine allgemeine ist und in der Zahlungsunfähigkeit ihren Grund hat. Der Beweis, daß dies der Fall sei,kann aber auch in den vom Schuldner nur Einem der Gläubiger gegenüber abgegebenen Erklärungen gefunden werden.

Röpke — Konkursmasse Wallner & Renner. Durch Gesuch vom 22. November 1880 beantragte der Kaufmann Röpke zu Wiesbaden beim Amtsgerichte zu Köln wider die dortige Handlung Wallner & Renner einen Arrest für einen Betrag von 2563 Mark 17 Pfg. und machte zur Be- gründung seines Antrages unter Überreichung der betreffenden Striftstücke Folgendes geltend: Ein Accept über 803 Mark 59 Pfg. sei am 17. November 1880 protestirt worden, nach- dem der Liquidator der Handlung die Erklärung abgegeben habe, daß keine Baarmittel vorhanden seien. Durch Brief vom 12. November 1880 habe die Firma erklärt, daß sie zur Ein- lösung des am 24. November 1880 erfallenden Acceptes nicht im Stande sei, und durch ein ferneres Schreiben vom 16. desselben Monats habe dieselbe erklärt, daß keine baaren Mittel zur Deckung der fälligen und noch fällig werdenden Verbind- lichkeiten vorhanden seien, und daß die Gläubiger bei einer Liquidation den größten Theil ihrer Forderungen, im Falle eines Konkurses aber nur wenige Prozente erhalten würden.. Nachdem das Amtsgericht am 22. November den dinglichen Arrest für die angegebene Forderung nebst Zinsen angeordnet hatte, ließ Röpke am 23. November in der Arbeitsanstalt Brau- weiler verschiedene Maaren und eine Dezimalwaage pfänden. Durch Beschluß des Amtsgerichts zu Köln vom 22. Januar 1881 wurde der Konkurs wider die Handlung Wallner & Renner und deren Theilhaber verordnet und der Rechtsanwalt Nücker zum Konkursverwalter ernannt. Eine von dem Letzteren gegen den Arrestbefehl erhobene Widerspruchsklage (§ 804 der Civil- prozeßordnung) wurde am 17. Juli 1882 vom Landgerichte zu Köln verworfen. Eine zweite am 14. Januar 1882 von dem Konkursverwalter gegen den Röpke auf Grund des § 23 der Konkursordnung bei dem genannten Landgerichte angestellte Klage ging dahin, die Pfändung vom 22. November 1880 aufzuheben. Der Beklagte beantragte Abweisung dieser Klage und erhob Widerklage mit dem Anträge auf Zuerkennung des Pfandrechtes an den gepfändeten Gegenständen, sowie des Rechtes auf abgesonderte Befriedigung. Durch Urtheil vom 5. Juli 1882 hob das Landgericht unter Abweisung der Widerklage die Pfändung auf. In den Gründen war ausgeführt: Die Anfechtungsklage sei nach 8 23

Nr. 2 und § 28 der Konkursordnung gerechtfertigt; der Beweis, daß zur Zeit der Pfändung die Zahlungseinstellung vorhanden gewesen, und Beklagter dieselbe auch gekannt habe, liege in dem Gesuche vom 22. November 1880 und in einer Eingabe des Beklagten vom 11. Januar 1882, nach welcher ein anderer Gläubiger bereits am 10. November 1880 eine Pfändung vorgenommen habe, und könne Beklagter hiernach um so weniger durch eigenen Eid seine Nichtkenntniß von der Zahlungsein- stellung beweisen. Zur Begründung der wider diese Entscheidung eingelegten Berufung führte Beklagter aus: Die Klage habe als voreilig abgewiesen werden müssen, weil zur Zeit ihrer Anstellung die Widerspruchsklage noch rechtshängig gewesen sei; die Pfändung sei wegen fälliger Forderungen angelegt, und komme deshalb Ziffer 1 des § 23 zur Anwendung, nach welcher Kläger zu beweisen habe, daß dem Beklagten zur Zeit der Pfändung die Zahlungseinstellung bekannt gewesen sei. Durch Urtheil vom 29. November 1882 verwarf das Ober- landesgericht zu Köln die Berufung aus folgenden Gründen: Die Einrede der Rechtshängigkeit sei unbegründet und verspätet, da bei der Widerspruchsklage es sich darum gehandelt habe, ob ein Arrestgrund vorliege, hier aber zu entscheiden sei, ob Beklagter ein Pfand- rcsp. Absonderungsrecht erworben habe, und die Einrede auch jedenfalls habe vorgebracht werden müssen, bevor das landgerichtliche Urtheil über die Widerspruchsklage rechtskräftig geworden sei. Zur Sache selbst habe der erste Richter auf Grund der vorgelegten Schriftstücke mit Recht an- genommen, daß die Zahlungseinstellung zur Zeit des Arrest- schlages vorhanden gewesen sei. Es sei dem ersten Richter aber auch in der Annahme beizutreten, daß Beklagter zu jener Zeit die Zahlungseinstellung gekannt habe. Aus der in seinem Gesuche enthaltenen Darstellung der Vermögenslage der Firma ergebe sich, daß er sich der Ueberzeugung nicht habe verschließen können, daß zur Zeit des Arrestschlages keine blos vorüber- gehende Zahlungsstockung vorhanden gewesen sei, sondern eine eigentliche Zahlungsunfähigkeit, verbunden mit Zahlungsein- stellung. Die Frage, ob Ziffer 1 oder 2 des 8 23 der Konkurs- ordnung zur Anwendung komme, könne hiernach auf sich beruhen bleiben; denn wenn auch Beklagter auf Grund des protestirten Wechsels einen rechtlichen Anspruch auf Befriedigung oder

Sicherung gehabt hätte, so habe er diesen Anspruch bei der ihm nachgewiesenen Kenntniß von der Zahlungseinstellung auch nach Ziffer 1 des § 23 nicht mehr zur Benachtheiligung der Konkursgläubiger geltend machen können. Beklagter legte Revision ein, welche aber vom zweiten Civil- senate des Reichsgerichts zurückgewiesen wurde aus folgenden Gründen: Zur Rechtfertigung der Revision wird ausgeführt: Das Berufungsgericht verkenne den rechtlichen Begriff der Zahlungs- einstellung, welche nur dann vorliege, wenn der Schuldner aufgehört habe, seine Verpflichtungen in der Allgemeinh eit zu erfüllen, und wenn der Wille desselben ersichtlich sei, a l s Regel seine Verpflichtungen nicht zu erfüllen; dies sei im vorliegenden Falle nicht festgestellt, da der Schuldner nur dem Beklagten gegenüber die Zahlung geweigert und die Zahlungs- unfähigkeit mitgetheilt habe. Dem Revisionskläger muß nun darin beigestimmt werden, daß eine Zahlungseinstellung im Sinne der Konkursordnung nur dann angenommen werden kann, wenn dieselbe eine all- gemeine ist und in der Zahlungsunfähigkeit ihren Grund hat (vergl. Motive Seite 323). Die Einem der Gläubiger gegen- über ausgesprochene Weigerung beweist daher noch nicht die Zahlungseinstellung, indem sie in einer augenblicklichen Zahlungs- stockung oder einer Nachlässigkeit des Schuldners ihren Grund haben oder auf der Ansicht des Schuldners beruhen kann, daß er gegründete Einreden oder Gegenforderungen zu erheben im Stande sei. Erklärt aber der Schuldner selbst, daß er nicht aus einem der angeführten Gründe die Zahlung weigere, sondern daß sein Vermögen überhaupt zur Tilgung der Schulden nicht ausreiche, und daß er außer Stande sei, die baaren Mittel zur Deckung der fälligen und noch fällig werdenden Verbind- lichkeiten bereit zu stellen, so liegt in der dem einen Gläubiger gegenüber ausgesprochenen Weigerung die Dokumentirung des Willens, überhaupt nicht mehr zu zahlen. Daß dieser Wille auch anderen Gläubigern gegenüber erklärt werde, ist nicht erforderlich. Im vorliegenden Falle nahm Beklagter in seinem Gesuche um Arrestschlag Bezug auf die Erklärung des Liquidators vom 17. November 1880, daß zur Einlösung des Acceptes über

809 Mark 59 Pfg. keine Baarmittel vorhanden seien, sowie auf die Briefe der Firma vom 12. und 16. November ejusd., in welchen sie erklärt, daß sie keine Mittel zur Deckung der fälligen und noch fällig werdenden Verbindlichkeiten besitze, und daß die Gläubiger bei einer Liquidation den größten Theil ihrer Forderungen, beim Konkurse aber nur wenige Prozente erhalten würden. Daraus wird in dem Arrestgesuche gefolgert, daß die Firma „ihre Accepte nicht mehr einlöste und ihre Ver- bindlichkeiten nicht erfüllte." Wenn das Berufungsgericht in seinen Gründen angibt, das Arrestgesuch enthalte die Erklärung des Schuldners, daß er seine Verbindlichkeiten nicht erfüllen könne, so ist zwar der Ausdruck ungenau wiedergegeben, der Sinn aber ist derselbe. Ohne Rechtsirrthum zieht der Richter aus diesen Schriftstücken den Schluß, daß nach der eigenen Er- klärung des Schuldners die Zahlungsweigerung nicht in einer augenblicklichen Stockung, sondern in der Unfähigkeit, zu zahlen, begründet gewesen sei, und daß der Beklagte in seinem Arrest- gesuche seine eigene Ueberzeugung von dem Vorhandensein der Zahlungseinstellung ausgesprochen habe. Es erscheint demnach allerdings unerheblich, ob im vorliegenden Falle Ziffer 1 oder 2 des Z 23 der Konkursordnung Anwendung finde, und be- durfte es keiner Erörterung der Frage, ob im Hinblick auf die Art. 25 und 41 der Wechselordnung von einem Anspruch auf ein Arrestpfand die Rede sein könnte. Revisionskläger rügt ferner Mangel an Gründen (§ 513 Nr. 7 der Civilprozeßordnung), weil das Berufungsgericht die in der Klagebeantwortung aufgestellte Behauptung unbeachtet lasse, nach welcher der Liquidator das Geschäft vom 21. November 1880 bis zum 22. Januar 1-881 weiter geführt, Maaren ge- kauft und verkauft, Zahlungen empfangen und geleistet habe. Ob diese von dem ersten Richter gewürdigte Einrede auch in der Berufungsinstanz vorgebracht worden sei, ergibt sich mit Sicherheit weder aus dem Sitzungsprotokolle, noch aus dem Thatbestande des Urtheiles. Aber auch abgesehen davon müßte die zum Zwecke der Liquidation gemachte Leistung einzelner Zahlungen, über deren Höhe und Bedeutung nicht einmal eine Behauptung aufgestellt wurde, nicht als geeignet angesehen, werden, den aus den Schriftstücken entnommenen Beweis der Zahlungseinstellung zu widerlegen, so daß ein zur Anfechtung des Urtheiles geeigneter Mangel nicht vorläge.

Vormund. Rechnungslegung

Die Revision war daher, wie geschehen, nach § 92 der Civilprozeßordnung unter Kostenfolge zurückzuweisen. Sitzung vom 13. Juli 1883.

Bormrmv. — Rechnungslegung. Der Art. 472 B. G.-B. ist durch die Vormundschafts- Ordnung vom 5. Juli 1875 auch in solchen Fällen für aufgehoben zu erachten, wo die Vormundschaft zwar vor dem Inkrafttreten der genannten Vor- mundschafts-Ordnung eingeleitet ist, die Rech- nungslegung des Vormundes aber später erfolgt. Altpeter — Schwenk. So entschieden vom Reichsgericht, zweitem Civilsenate, unter Verwerfung der gegen das Urtheil des Oberlandesgerichts zu Köln vom 20. Januar 1883 eingelegten Revision aus folgenden Gründen: Die gegen das Urtheil zweiter Instanz eingelegte Revision kann keinen Erfolg haben. Durch den § 102 der Preußischen Vormundschafts-Ordnung vom 5. Juli 1875 ist das frühere Rheinische Vormundschasts- recht, soweit die Bestimmungen desselben nicht ausdrücklich auf- recht erhalten sind, und damit der Art. 472 des 0oäv civil, der sowohl nach seiner Stellung im Civilgesetzbuche, als nach seinem Inhalt und Zwecke dem Vormundschaftsrechte angehört, aufgehoben worden, letzterer also seit dem 1. Januar 1876, mit welchem Tage die Vormundschafts-Ordnung in Kraft trat, nicht mehr in Geltung. Die Rechnungslegung resp. Decharge-Ertheilung, auf welche die Bescheinigung der klägerischen Ehefrau vom 24. August 1879 sich bezieht, ist nun unter Herrschaft der Preußischen Vormundschafts-Ordnung geschehen und kann daher auch der allgemeinen Regel zufolge nur nach deren Vorschriften beurtheilt werden. Wenn demgegenüber aber geltend gemacht wird, daß die klägerische Ehefrau um deswillen, weil ihre Bevormundung unter Herrschaft des 6oäs civil stattgefunden, ein wohlerworbenes Recht habe, den Art. 472 eit. als zu ihren Gunsten noch in Kraft befindlich anzurufen, so

Beamte, richterliche. Gehaltszulage. Verleihung

steht das mit den Grundsätzen über die Wirkung abändernder Gesetze -- und es handelt sich hier um die Neu-Codification einer ganzen Rechts-Materie — nicht im Einklänge. Es ist auch in den Erläuterungen zu 8 92 der Vormundschafts-Ord- nung ausdrücklich hervorgehoben, „daß weder den bereits Be- vormundeten, noch den schon bestellten Vormündern irgend ein Anspruch als wohlerworbenes Recht darauf zugestanden werden könne, daß die Vormundschaft in der bisherigen Weise fortgeführt werde," also unter Herrschaft des neuen Gesetzes zu ihren Gunsten der frühere Rechtszustand fortbestehe. Mit Unrecht berufen sich auch die Kläger auf die Vorschrift des Z 98 Abs. 2 der Vorm.-Ordnung. Nachdem dort zunächst bestimmt ist, daß im Bezirke des Appellationsgerichts- hofes zu Köln die vor dem 1. Januar 1876 Emancipirten, wenn sie das achtzehnte Lebensjahr zurückgelegt haben — und das ist bezüglich der klägerischen Ehefrau der Fall — alle Rechte der Großjährigen haben sollen, wird weiter in Betreff der vor dem genannten Tage Emancipirten, welche das achtzehnte Lebens- jahr noch nicht zurückgelegt haben, verordnet, daß auf diese die bisherigen Vorschriften mit der näher angeführten Maßgabe Anwendung finden. Aus diesem Gegensätze ergibt sich klar, daß der Gesetzgeber, was die erste Kategorie der Emancipirten an- geht, eine Aufrechterhaltung der früheren Bestimmungen nicht gewollt hat. Hiernach hat das Oberlandesgericht dem Art. 472 des Loäo civil ohne Rechtsirrthum im gegenwärtigen Prozesse die An- wendbarkeit versagt, und war deshalb, wie geschehen, das klägerische Rechtsmittel unter Kostenfolge zurückzuweisen. Sitzung vom 21. September 1883.

Beamte, richterliche. — Gehaltszulage. - Verleihung. Der richterliche Beamte erwirbt einen klagbaren An- spruch auf die frei gewordene Gehaltszulage schon kraft Gesetzes auf Grund seiner Anciennität und nicht erst durch eine besondere Verleihung seitens der Justizverwaltung.

Haaß — König!. Regierung zn Aachen. Gegen das im 73. Bande des Archivs Abtheilung I Seite 71 mitgetheilte Urtheil des Oberlandesgerichts vom 24. Januar 1883 legte die König!. Regierung die Revision ein. Das Reichsgericht, zweiter Civil - Senat, hat dieselbe zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Die eingelegte Revision kann keinen Erfolg haben. Der Z 9 des Preuß. Ausführungsgesetzes zum Gerichts- verfassungsgesetze vom 24. April 1878 bestimmt: „Die Verleihung der etatsmäßigen Gehälter und „Gehaltszulagen an die Richter innerhalb des Besol- „dungs-Etats erfolgt nach der durch das Dienstalter „bestimmten Reihenfolge." Zwischen den Parteien ist Streit darüber, in welchem Sinne diese Vorschrift aufzufassen ist, ob durch dieselbe für die richter- lichen Beamten ein Rechtsanspruch begründet wird, oder ob sie lediglich eine Anweisung — Direktive — für die Ju- stiz-Verwaltung enthält, und der Richter erst durch die Ver- leihung ein Recht auf das höhere Gehalt erwirkt. Das Ober- landesgericht hat sich für die erstere Annahme ausgesprochen, und es kann diese Annahme als rechtsirrthümlich nicht erachtet werden. Aus dem Wortlaute der bezogenen Gesetzesvorschrift sowie den legislatorischen Verhandlungen, welche sich auf dieselbe beziehen, läßt sich nun die Entscheidung der streitigen Frage nicht schöpfen; es ist daher zu diesem Zwecke auf den Aller- höchsten Erlaß vom 12. November 1860, die unmittelbare Quelle des 8 9 eit., zurückzugehen. Der genannte Erlaß spricht an seiner Spitze den Grund- satz aus: „Die Verleihung der zulässigen Gehaltszu- „lagen an die richterlichen Beamten in den etatsmä- „ßig feststehenden Gehaltsklassen erfolgt nach Maß- „gabe der Anei ennität." Derselbe bestimmt dann die Aus- nahmen, welche dieser Grundsatz erleidet, und wahrt dabei der Justiz-Verwaltung der Befugniß zur anderweiten Besetzung er- öffneter Stellen. Fassung und Inhalt dieses Erlasses sprechen nun nicht dafür, daß er lediglich eine Direktive für die Justiz- Archiv 74. Bd. Dritte Abtheilung. 3

Verwaltung enthält, derselbe ist namentlich auch nicht finanzi- eller Natur. Vielmehr enthält der Erlaß — und das ist das Wesen desselben — die dispositive Norm, daß die Ge- haltszulagen der Anciennität korrespondiren sollen, — und durch diese Norm, welche gesetzliche Kraft hat, wird ein Rechtsanspruch der richterlichen Beamten, zu deren Gun- sten sie erlassen ist, begründet. Für diese Annahme ist auch die Veranlassung des Al- lerhöchsten Erlasses von Bedeutung. Zwischen der Kö- niglichen Staatsregierung und dem Abgeordneten-Hause bestand zu jener Zeit, an den Erlaß vom 19. März 1850 sich an- knüpfend, über den Anspruch der richterlichen Beamten auf Ge- haltszulage Meinungs-Verschiedenheit. Durch Beschluß des Ab- geordnetenhauses vom 19. Mai 1860 war nun, unter Bezug- nahme auf einen früheren in ähnlichem Sinne ergangenen Be- schluß vom 16. April 1859, anläßlich einer Petition dem An- träge der Justiz-Kommission gemäß der Staatsregierung gegen- über die Erwartung ausgesprochen, daß dieselbe den Grundsatz, die Richter nach ihrer Anciennität .... in die fest- stehenden Gehaltsklassen einrücken zu lassen, als ei- nen in der bestehenden Staats- und Gerichts - Ver- sassung begründeten Rechtssatz und Rechtsanspruch des Richterpersonals anerkennen werde. Stenogr. Be- richte, Anlage Band V Nr. 153 p. 1069—1080, Verhandl. Band II p. 1200-1202. Bei der Verhandlung in der Kommission war von dem Vertreter des Justiz-Ministeriums der abweichende Standpunkt der Staatsregierung motivirt, — 1. cit. p. 1077 — - , dabei aber ausgesprochen, daß sich das Gewicht der für die entgegen- gesetzte Ansicht geltend gemachten Gründe nicht verkennen lasse, daher dem nicht entgegenzutreten sei, daß die Petition der Re- gierung zur nochmaligen Erwägung des Gegenstandes über- wiesen werde, und hatte sodann bei derBerathung im Plenum auch der Justiz-Minister sich bereit erklärt, den gestellten An- trag einer neuen Prüfung und Erörterung zu unterziehen. Wenn nun demnächst der mehrgenannte Erlaß erging, welcher den Grundsatz aussprach, daß die Verleihung der Gehaltszula- gen an die richterlichen Beamten nach Maßgabe der Aneien- nität erfolgen solle, ohne daß damals in irgend einer

Weise kundgegeben worden, daß diese Bestimmung eine mit dem Beschlüsse des Abgeordnetenhauses nicht im Einklänge ste- hende Bedeutung habe, so ist nach Allem, was vorliegt, nur anzunehmen, daß sie in grundsätzlicher Uebereinstimmung mit letzterem ergangen und aufzufassen sei. Dieser Annahme steht ferner auch der Wortlaut des Er- lasses nicht entgegen. Wenn darin von der „Verleihung" der Gehaltszulagen die Rede ist, so kann dieser Ausdruck mit Rücksicht darauf, daß den richterlichen Beamten nach dem Aus- geführten ein Rechtsanspruch auf dieselben zusteht, in Ueber- einstimmung mit dem Oberlandesgerichte nur von der Zuwei- sung — Vertheilung — der höheren Gehaltsquoten, welche die Justizverwaltung in Ausführung des sanktionirten Grundsatzes den Etats gemäß vornimmt und vorzunehmen verpflichtet ist, nicht aber in dem Sinne und der Bedeu- tung verstanden werden, daß die Verleihung den Rechts- titel des richterlichen Anspruches bilde, der Richter also erst durch die Verleihung ein Recht auf die Zulage erlange. Hierbei mag noch angeführt werden, daß der spätere Aller- höchste Erlaß vom 20. März 1872 — Gesetz - Samml. p. 261 —, betreffend die Aufstellung neuer Besoldungs-Etats, die Regulirung der Gehalte innerhalb der Etats und die Ancien- nitäts-Verhältnisse der richterlichen Beamten — von einer Verleihung der Gehaltszulagen nicht spricht, viel- mehr die bezügliche Bestimmung in Nr. 5 und 6 dahin lautet, daß „die jetzige Vertheilung der Gehalte, sowie der künftige Eintritt in die neu zu bildenden Geh a lts kl affen lediglich nach dem Dien st alter als Richter erfolgt, sich ent- scheidet." Irrig ist es nun allerdings, wie die Beklagte mit Recht hervorhebt, wenn das Oberlandesgericht sol. 54 _l act. aus dem in dem Erlasse vom 12. November 1860 ausgesprochenen Grundsätze die Folgerung zieht, daß der Nachfolgen de Be- amte in dem Augenblicke, wo durch den Abgang des älteren dessen höheres Gehalt vakant wurde, in die betreffende Ge- haltszulage von Rechtswegen einrücke; denn unter dieser Voraussetzung würde es für die Justizverwaltung unmöglich sein, ein Mitglied eines andern Gerichts in die eröffnete Stelle zu versetzen. Wohl aber ist die Annahme als zutreffend zu er-

achten — und darauf läuft auch die weitere Ausführung des Oberlandesgerichts hinaus —, daß der Justizverwaltung, wenn sie von ihrer Befugniß, eine solche Versetzung zu bewirken, kei- nen Gebrauch machte, die Pflicht oblag, das vakante höhere Gehalt den jüngern Gerichts-Mitgliedern nach Maßgabe ihrer Anciennität zuzuweisen, und daß, wenn bei dieser Zuweisung respektive Vertheilung ein in der Reihenfolge Stehender über- gangen wurde, damit dessen durch den Erlaß begründeter Rechts- anspruch verletzt war. Hiernach ergiebt sich aus der bisherigen Ausführung der Satz, daß auf Grund des Allerhöchsten Erlasses vom 12. No- vember 1860 dem richterlichen Beamten ein durch die Nicht- Ausübung jener Befugniß der Justizverwaltung bedingtes Recht auf die Gehaltszulage zustand. Was demgegenüber endlich den von der Beklagten bezogenen Aufsatz im Justiz-Ministerial-Blatt 1860 pag: 429 seq. be- trifft, so befinden sich die Ausführungen desselben, soweit sie sich auf den zuletzt genannten Erlaß beziehen, mit der Annahme eines Rechtsanspruches der richterlichen Beamten durchaus im Einklänge. Nach dem vorstehend Entwickelten würde es nun eines Zu- rückgehens auf den Erlaß vom 18. März 1850 nicht wei- ter nothwendig bedürfen, da, wenn man auch mit der Be- klagten annehmen wollte, daß ein Rechtsanspruch, wie ihn der Kläger geltend macht, aus demselben nicht herzuleiten sei, dies doch mit Rücksicht auf den späteren Erlaß vom 12. November 1860 nicht entscheidend sein würde. Es sprechen indeß auch gegen jene Annahme, welche in dem genannten Aufsatze ihren Ausdruck findet, überwiegende, aus der Entstehungsgeschichte und den Bestiinmungen des älteren Erlasses sich ergebende Gründe. Indem in elfterer Beziehung auf das angegriffene Urtheil Bezug zu nehmen, mag hier Folgendes hervorgehoben werden. In dem Erlasse, der in Ausführung der Verordnung vom 2. Januar 1849, namentlich des § 39 derselben in Folge der von den Kammern über die Etats der Justiz-Verwaltung gefaßten Beschlüsse erging, wird sub Nr° 1 bestimmt, daß für die Gehälter der bei den Appellationsgerichten vorhandenen Rathsstellen ein Etat in den zulässigen Abstufungen bestehen soll, und in Nr. 3 ein Gleiches für Richter-Stellen der Kreis-

gerichte eines Appellationsgerichtsbezirks angeordnet. Bezüglich der Mitglieder der Stadt- und Kreisgerichte ist dann in Nr. 2 und 3 der Grundsatz, daß sie nach der Anciennität vor- rücken, ausdrücklich anerkannt worden, und es kann nachdem Zusammenhänge und dem Zwecke des Erlasses nur angenom- men werden, daß dieser Grundsatz, wie es der Bedeutung des Wortes „Anciennität" durchaus entspricht, auch für das Auf- rücken im Gehalte — dieses wesentliche Recht derselben — als maßgebend gelten soll. Bei der entgegengesetzten Auffassung würde in dem Erlasse von Gehalts-Etats und deren Abstufun- gen die Rede sein, ohne daß für das Einrücken in diese letzte- ren eine Vorschrift gegeben wäre. Wollte aber der Erlaß auch hinsichtlich der Gehaltsstufen der richterlichen Beamten, wie es im Eingänge heißt, Bestimmungen treffen, so konnte es nicht wohl die Absicht sein, lediglich in den Etats eine Norm aufzustellen, nach welcher das Einrücken in höhe- re Gehälter zulässig sei, vielmehr war vor Allem auch die Bestimmung fester Grundsätze, welche für das Ein- lücken der Richter maßgebend sein sollten, erforderlich. An einem solchen Grundsätze würde es nun in dem Erlasse gänzlich fehlen; eine Lücke in einem so wesentlichen Punkte aber ist nicht vor- auszusetzen. Vergleiche den oben angeführten Bericht der Justiz-Kom- mission des Abgeordnetenhauses p. 1074 und Rönne, Preuß. Staatsrecht, III. Auflage: Band 3 p. 453 86g. Zur Zeit des Allerhöchsten Erlasses vom 12. No- vember 1860 war nun der Rechtsanspruch, von dem es sich handelt, nur im Verwaltungswege verfolgbar. Das Ab- geordnetenhaus hatte deshalb in dem vorerwähnten Beschlüsse vom 19. Mai 1860 ferner die Erwartung ausgesprochen, die Königliche Staatsregierung werde bei der bevorstehenden Revi- sion der Kompetenz-Gesetzgebung darauf Bedacht nehmen, daß streitig gewordene Fragen der hier vorliegenden Art bei einer festen kollegialisch gebildeten Instanz in einer gleichmäßigen, die Unabhängigkeit der Rechtspflege hinreichend sichernden Weise ihre letzte Entscheidung fänden. Dieser Beschluß fand seine Erledigung durch das Gesetz betreffend die Erweiterung des Rechtsweges vom 24. Mai 1861, dessen § 1 ganz allge- mein bestimmt, daß über vermögensrechtliche Ansprüche

der Beamten aus ihrem Dienst-Verhältnisse, insbeson- dere auf Besoldung, Pension u. s. w. unter den in 88 2—7 folgenden Maßgaben der Rechtsweg stattfindet, während dann der Z 8 alle den 88 1 — 7 entgegenstehende Bestimmungen aufhebt. In den Motiven zu 8 1 ist ausgeführt, daß diese Ansprüche denjenigen Theil des Staatsdiener-Verhältnisses bil- deten, welcher, gegenüber der Ausübung der Dienstfunktionen als des rein staatsrechtlichen Theils, als die privatrechtliche Seite desselben angesehen werden müsse. Daraus folge, daß dieselben auch im Wege der Klage vor Gericht müßten geltend gemacht werden können, daher die entgegengesetzten, in den Allerhöchsten Ordres vom 21. Mai 1825, 7. Juli 1830 und mehreren späteren Bestimmungen enthaltenen positiven Vor- schriften, welche die schließliche Entscheidung in solchen Fällen dem Könige beziehungsweise dem Staats-Ministerium übertra- gen hätten, nicht ferner aufrecht zu erhalten seien. Stenogr. Berichte 1861 Anlagen Menst. Nr. 89 Band III x. 537. Durch den 8 I cit., dem gegenüber die früher ergangenen Erkenntnisse des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenz- Konflikte vom 5. April 1851 — Justiz - Ministeria! - Blatt p. 191 — und vom 13. November 1858 — Justiz-Ministerial- Blatt 1859 p. 188 — ihre Bedeutung verloren haben, ist nun der Anspruch der richterlichen Beamten auf Gehalts- zulage klagbar geworden. Gegen diese Annahme kann auch, wie das Oberlandesge- richt fol. 53 act.: zutreffend erwägt, die Aeußerung, welche bei der Berathung des Gesetzentwurfs in der Kommission des Herrenhauses von dem Vertreter der Regierung gemacht ist, mit Grund nicht angeführt werden. Abgesehen nämlich von dem Zweifel, ob die dort gestellte Frage den Fall der Gehalts- zulage trifft, so ist es gewiß richtig, daß der Etat nicht den Zweck und die Bedeutung hat, Privatrechte für den einzelnen Beamten zu begründen, und es darf ferner nicht übersehen werden, daß den Beamten im Allgemeinen ein Rechtsanspruch auf das Einrücken in höhere Gehaltsstufen nicht zusteht, letzterer vielmehr das Privilegium der richterlichen Beamten, auf welche die Frage sich nicht speciell bezog, bildet. Daß nun durch den 8 9 des Preuß. Ausführungs- gesetzes, welcher den in dem Allerhöchsten Erlaß vom 12. No-

vember 1860 ausgesprochenen Grundsatz und dessen wesentliche Ausnahme wiederholt, an dem durch diesen Erlaß sowie das Gesetz vom 24. Mai 1861 bezüglich des hier streitigen An- spruches begründeten Rechtszustand etwas habe geändert werden sollen, dafür fehlt es an jedem Anhaltspunkte, und kann namentlich auch, was die Frage der Klagbarkeit be- trifft, aus der fol. 54 net. des Urtheils besprochenen Aeuße- rung des Regierungs-Kommissars, daß man die Entscheidung darüber, ob aus dem § 9 cit. ein Klagerecht für die Richter entstehen werde, der Judikatur überlassen dürfe . . ., der Be- weis für eine solche Absicht, wie erhellt, nicht hergeleitet werden. Frühere Entscheidungen des Königlichen Ober- Tribunals, welche dahin gingen, daß erst die Verleihung dem Richter ein Klagerecht gebe, wobei freilich der Minister für die Ausführung des publicirten Etats verantwortlich sei, liegen nicht vor. Das Urtheil des genannten Gerichtshofes vom 20. November 1874 (Entscheidungen Band 73 p. 214 86g.) hat einen Fall zum Gegenstände, in welchem von einem bereits vor der erfolgten neuen Gehaltsvertheilung penfionirten richterlichen Beamten die Klage erhoben war. Aus den Entscheidungsgründen ergiebt sich die Folgerung, daß, wenn der Kläger zur Zeit jener Bertheilung sich noch im aktiven Dienste befunden hätte, der Gerichtshof ihm ein Recht auf die höhere Gehaltsquote zugesprochen haben würde. Vergl. Rönne Pr. Staatsrecht IV. Aust. Bd. 3 p. 505 und 506 not b; Schulze Pr. Staatsrecht Band 1 p. 337, der sich dahin ausspricht, daß in Preußen ein Rechtsan- spruch der Richter zum Aufrücken in die höheren Gehalts- stufen nach Maßgabe der festgestellten Etats anerkannt wird. Ebenso nimmt Munk, Preuß. Gerichts-Verfassung p. 18. n. 4, ein Klagerecht der Richter an. In dem von der Beklagten angerufenen Urtheile des Reichsgerichts II. Senats vom 24. November 1881 handelt es sich um den Anspruch eines Kreisgerichts - Se- kretärs, also eines nicht richterlichen Beamten. Allerdings ist in den Motiven der Satz ausgesprochen, daß der Erlaß vom 12. November 1860 auch bei richterlichen Beamten den Erwerb des Rechts auf Gehaltszulage von der

Verleihung abhängig mache, dieser Satz aber, wozu auch kein Anlaß vorlag, nicht näher erörtert worden. II. Hat hiernach das Oberlandesgericht ohne Rechtsirrthum angenommen, daß der Anspruch des Richters auf die etatsmä- ßigen Gehaltszulagen durch eine Verleihung nicht bedingt sei, so fragt sich nur noch, ob nicht im vorliegenden Falle durch die besonderen Umstände desselben ein solcher Anspruch als aus- geschlossen zu erachten ist. Bon der Revisionsklägerin war zur Begründung des in dieser Richtung erhobenen Einwandes geltend gemacht, daß die Zulagen ihrem Begriffe und Zwecke nach das Aequivalent für die auf die Fortdauer berechneten dienstlichen Leistungen dar- stellten und, daher die Verleihung derselben zur nothwendigen Voraussetzung habe, daß das Dienstverhältniß des Beamten noch fortdauere, und dessen Auflösung nicht schon erfolgt sei, oder doch für die nächste Zukunft bereits feststehe. Diese Aus- führung vermag indeß als rechtlich zutreffend nicht anerkannt zu werden. Der Anspruch des Richters auf die Gehaltszulage beruht auf seiner Anciennität, d. h. auf seiner bisherigen Dienstleistung, und setzt voraus, daß derselbe in dem Augen- blicke, wo die Bertheilung der höheren Gehaltsquote geschieht, — wie es unbestritten bei dem Kläger der Fall,— noch im aktivenDienste sich befindet; es ist aber nirgends im Gesetze vorgeschrieben, daß letztere erst dann, namentlich auch für die Berechnung bei der Pension, erworben sein soll, wenn der Beamte noch eine bestimmte kürzere oder längere Frist über jenen Zeitpunkt hinaus seinen Dienst fortgesetzt hat. Ebenso besteht keine Vorschrift, daß der fragliche Anspruch dann ausgeschlossen sei, wenn der Richter im angegebenen Momente zwar noch im Dienste steht, seine Pensionirung aber bereits nachgesucht oder dieselbe, und zwar für einen späteren Termin, bereits bewilligt erhalten hat. Der § 9 cit. bestimmt im Absatz 2 die Fälle, in welchen die Verleihung einer Gehaltszulage ausgesetzt bleibt, respektive der Verlust derselben eintritt. Diese Bestimmung ist restriktiv, und es liegt keiner ihrer Fälle hier vor. Bei dieser Lage der Gesetzgebung entbehrt aber der erhobene Einwand der Begründung. Hiernach war die eingelegte Revision, wie geschehen, unter Kostenfolge zurückzuweisen. Sitzung vom 25. September 1883.

Mauer. Erwerb der Gemeinschaftlichkeit. Entschädigung

Mauer. — Erwerb der Gemeinschaftlichkeit. — Entschädigung. Demjenigen, welcher beim Bau seines Hauses eine Giebelmauer zur Hälfte auf dem Eigenthum des Nachbars auf seine alleinige Kosten errichtet, steht nicht nur geg en den Letzteren, welcher an die Mauer angebaut und dieselbe in Benutzung genommen hat, sondern auch gegen dessen Singular-Successor, welcher diese Benutzung fortsetzt, ein Ersatzan- spruch zu. Das Nämliche gilt bei einer Scheidemauer zwischen Höfen und Gärten, wenn der Singular-Successor des Nachbars die Mauer als Abschlußmauer seines Grundstückes benutzt. Schäfer - Koch. Gegen das im 72. Bande Abth. I S. 80 mitgetheilte Urtheil hat der Kläger und Appellat Schäfer den Kassations- rekurs ergriffen und denselben auf zwei Mittel gestützt: I. Ver- letzung der Art. 555, 656, 660, 661 und 663 des Code civil. Die Ausführung des Oberlandesgerichts, daß die Klage, soweit es die Giebelmauer angehe, wegen mangelnder Passiv-Legitima- tion des verklagten Koch abzuweisen sei, erscheine nicht haltbar. Zunächst sei schon nicht abzusehen, warum nicht zwei Ersatz- Verpflichtete, Emde, der die Mauer zuerst in Benutzung ge- nommen, und der Verklagte, der diese Benutzung fortgesetzt habe, neben einander sollten existiren können. Durch die tatsächlich kund gegebene Willens - Erklärung des Emde, die fragliche Mauer gemeinschaftlich machen zu wollen, habe dieser, auch wenn man hier den Art. 555 des Code civil mit dem Ober- landesgerichte für maßgebend erachte, das Miteigenthum der Mauer nicht erworben, ein solches also auch durch den Ankauf des Emde'schen Hauses auf den Verklagten nicht übergehen können, da dies die Erstattung der bezüglichen Kosten voraussetze. Es komme auf den vorliegenden Fall das aus den Art. 661, 660, 663 und 656 leg. cit. sich ergebende Prinzip zur An- wendung, wonach der Nachbar nur gegen Bezahlung des hal- ben Werthes der Mauer das Miteigenthum derselben erwerbe, und anderseits dem Erbauer das Recht zustehe, seinen Anspruch auf den Ersatz dieses halben Werthes sowohl gegen den Nachbar-Eigenthümer, Archiv 74. Bi>. Dritte Abtheilung. 3*

der zuerst die Mauer in Benutzung genommen, als gegen dessen Rechtsnachfolger, der diese Benutzung fortsetze, geltend zu machen (Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. II S. 364 und Sirey 43. 1. 350). tl. Verletzung der Art. 656, 660, 661, 663, 1371, 1372 und 1375 des Code civil. Mit Unrecht nehme das Oberlandesgericht hier eine Geschäftsführung ohne Auftrag an. Der Eigenthümer, welcher sein Grundstück ein- friedige, besorge sein eigenes Geschäft, handle aber nicht in der Absicht, ein fremdes Geschäft zu führen. Die Grundsätze der Art. 1371, 1372 und 1375 fänden also hier keine Anwen- dung; vielmehr müßten auch hier die 8ub I näher hervorgeho- benen Regeln über Scheidemauern und deren Consequenzen Platz greifen. Wenn das Oberlandesgericht sich noch auf das Urtheil des Reichsgerichts, Entscheidungen Bd. IV. S. 343, berufe, so sei das durchaus irrthllmlich, da in dem dort ent- schiedenen Falle ganz andere thatsächliche Voraussetzungen Vor- gelegen hätten. Es erging folgendes Urtheil: I. E., daß für die Frage, unter welcher Voraussetzung das Miteigenthum der fraglichen von Stripecke, dem Vorbesitzer des Kassationsklägers, in Gemäßheit des zwischen denselben ab- geschlossenen Kaufvertrages erbauten Giebelmauer, welche unbe- stritten zur Hälfte auf das Nachbar-Grundstück des Rechtsvor- gängers des Kaffationsverklagten, Emde, errichtet worden, von Letzterem erworben werden konnte, nach richtiger Auffassung der in den Art. 661, 660 und 656 des Code civil ausge- sprochene Grundsatz als maßgebend zu erachten ist, dieser Erwerb somit durch den Ersatz des halben Werthes der Mauer bedingt war, vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts Band II S. 364; Daß, wenn man aber auch hier mit dem Oberlandesge- richte den Art. 555 leg. eit. zur Anwendung bringen wollte, immerhin doch durch die bloße Willens-Erklärung des Emde, die Mauer gemeinschaftlich machen zu wollen, das Mit- eigenthum derselben nicht erworben wurde; Daß also auch, da der Kassationsverklagte nicht behauptet hat, daß von Emde irgend eine Zahlung für den Werth der genannten Mauer geleistet worden, ein solches Miteigenthum durch den Ankauf des Emde'schen Hauses auf denselben nicht übergehen konnte;

I. E., daß das Oberlandesgericht ferner mit Unrecht an- nimmt, daß der streitige Ersatz-Anspruch nur gegen Emde, der bei dem Baue seines Hauses zuerst die mehrerwähnte Mauer in Benutzung genommen habe, respective nunmehr dessen Nach- laß, nicht aber auch gegen den Singular - Successor desselben, den Kaffationsverklagten, gerichtet werden könne; Daß nämlich unbestritten feststeht, daß von dem Kassations- verklagten die Benutzung der Mauer fortgesetzt worden, derselbe Ofenrohre darin eingelegt und sie verputzt hat, die Mauer über- haupt den Zwecken seines Hauses als südliche Abschluß-Mauer dient; Daß, indem der Kassationsverklagte so seinerseits selbst das Miteigenthum der fraglichen Mauer thatsächlich in Anspruch ge- nommen hat, dadurch, wie bereits in der bezogenen Entschei- dung des Reichsgerichts ausgeführt worden, die eigene Ersatz- verbindlichkeit desselben begründet ist, und hieraus folgt, daß er sich nicht durch eine Verweisung auf seinen Rechtsvorgänger befreien kann; I. E-, was sodann die zwischen den Höfen und Gärten der Parteien befindliche Scheidemauer angeht, die unbestritten von dem Kassationskläger zur Zeit, als Emde noch Eigenthümer des Nachbargrundstückes war, errichtet worden ist; Daß das Oberlandesgericht davon ausgeht, daß der Kassa- tionskläger bei diesem Baue, da Emde zur gemeinschaftlichen Errichtung der Mauer verpflichtet gewesen, Art. 663 leg. cit., als dessen negotiorum gestor gehandelt habe, der fragliche An- spruch daher auch nur gegen diesen respective dessen Nachlaß begründet sei, nicht aber auch nach Art eines dinglichen An- spruchs gegen den Kassationsverklagten als Nachfolger im Ei- genthum geltend gemacht werden könne; Daß nun aber, abgesehen von der Frage, ob das Ober- landesgericht eine negotiorum gestio des Kassationsklägers hier mit Recht angenommen hat, aus dem vorstehend Entwickelten sich ergibt, daß der Kassationsverklagte, da derselbe die in Rede stehende Mauer als Abschlußmauer seines Grundstückes benutzt, zu dem streitigen Kosten-Ersätze persönlich verpflichtet ist; Daß, wenn das Oberlandesgericht endlich auf die Entschei- dung des Reichsgerichts Band IV S. 343 sich beruft, dem of- fenbar eine irrige Auffassung zu Grunde liegt, da es sich in

Purgationsverfahren. Uebergebot. Zustellung

jenem Falle, wie die Motive sofort erkennen lassen, um ganz andere thatsächliche Voraussetzungen, als sie hier gegeben sind, handelte; Daß hiernach das angefochtene Urtheil der Vernichtung un- terliegt, in der Sache selbst aber nicht erkannt werden kann, da das Oberlandesgericht über die ebenfalls bestrittene Activ-Le- gitimation des Kassationsklägers nicht entschieden hat; Aus diesen Gründen vernichtet das Reichsgericht, Zweiter Civil-Senat, das Urtheil des Oberlandesgerichts zu Köln vom 15. Februar 1882, weist die Sache u. s. w. Sitzung vom 2. Oktober 1883. Res.: H. R.-G.-Rath Wulfert. Rechtsanwälte: Dorn — Mecke.

Purgattonsverfahren. — Uebergevot. — Zustellung. Die im Falle eines Uebergebots gemäß Art. 70 des Gesetzes vom 18. April 1855 dem Erwerber zu ma- chende Zustellung kann auch an den vom Erwerber für das Purgationsverfahren bevollmächtigten Rechtsanwalt „als Vertreter des Erwerbers" im Domizile des Rechtsanwalts erfolgen. Schrör & Parten — Weber und Gen. Gegen das im 73. Bande II. Abth. S. 112 mitgetheilte Ur- theil des Oberlandesgcrichts hat die Klägerin Firma Schrör & Barten Revision eingelegt, und das Reichsgericht, II. Civil-Se- nat, hat hierauf jenes Urtheil aufgehoben, und in der Sache selbst erkennend die gegen das Urtheil der ersten Civilkammer des König!. Landgerichts zu Cleve vom 4. Oktober 1882 ein- gelegte Berufung zurückgewiesen aus folgenden Gründen: In der rechtlichen Beurtheilung des Antrages auf Verstei- gerung im Wege des Uebergebotsverfahrens war dem Beru- fungsgerichte in so weit beizutreten, als es diesen Antrag als eine Klage im Sinne der Civilprozeßordnung auffaßt, und die Vorschriften dieses Gesetzes über die Klageerhebung auf den be- zeichneten Antrag für anwendbar erklärt. Nach Art. 70 ff. des

Rheinpreußischen Gesetzes vom 18. April 1855 muß nämlich dieser Antrag eine Vorladung vor das Landgericht enthalten, in dem darauf folgenden kontradictorischen Verfahren müssen alle Ein- reden gegen die Zulässigkeit des Antrags, (also auch etwaige Beanstandungen des Pfandrechts des überbietenden Gläubigers) bei Verlust derselben vorgebracht werden, und das Landgericht hat ein Urtheil zu erlassen, welches durch Berufung ange- griffen werden kann. Dieses Verfahren trägt also alle wesent- lichen Merkmale eines bürgerlichen Rechtsstreites an sich, und nach den 8§ 3 und 14 des Einführungsgesctzes zur Civilpro- zeßordnung müssen dabei die Vorschriften der Civilprozeßordnung zur Anwendung kommen. Ebenso ist mit dem Berufungsrichter davon auszugehen, daß die vorliegende Klage des überbietenden Hypothekargläubi- gers mit Rücksicht auf den Streitwerth zur Zuständigkeit des Landgerichtes gehört (Gerichts-Verfassungsgesetz 8 23 Z. 1 und 8 70 Abs. 1.). Allerdings soll nach § 2187 des Bürgerlichen Gesetzbuches die Versteigerung im Uebergebotsverfahren nach den für Zwangsverkäufe vorgeschriebenen Formen stattsinden, und be- stimmt der 8 755 der Civilprozeßordnung, daß für die Zwangsvoll- streckungin ein Grundstück wegen Geldforderungen dasjenige Amts- gericht als Vollstreckungsgericht zuständig sei, in dessen Bezirke das Grundstück gelegen ist. Bei Einführung der Civilprozeßordnung war aber der angeführte Artikel des bürgerlichen Gesetzbuches längst aufgehoben; für den Zwangsverkaus von Immobilien waren die Vorschriften des französischen Prozeßrechtes durch die Sub- hastationsordnung vom 1. August 1822 abgeändert, und für die Versteigerung in Folge des Uebergebots eines Hypothekar- gläubigers nach freiwilliger Veräußerung schuf das angeführte Gesetz vom 18. April 1855 nach dem Vorgänge des franzö- sischen Gesetzes vom 2. Juni 1841 ein selbständiges, von der Subhastationsordnung wesentlich abweichendes Verfahren. Der im Klageweg zu stellende Antrag auf Anordnung der Verstei- gerung auf Grund des Uebergebots kann nun nicht als ein Antrag auf Zwangsvollstreckung im Sinne von § 755 der Civilprozeßordnung aufgefaßt werden, vielmehr bildet erst das daraufhin zu erlassende Urtheil den (vollstreckbaren) Titel für die vorzunehmende Versteigerung, bei welcher sodann 8 36 des Preußischen Gesetzes vom 4. März 1879 in Betracht kommt, wodurch die 88 755—757 auch auf solche Zwangsversteigerungen

ausgedehnt sind, welche nicht im Wege der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen beantragt werden. Wenn hiernach der Berufungsrichter auch mit Recht die Gültigkeit der Klageerhebung nach den Vorschriften der Civil- prozeßordnung, insbesondere § 230, geprüft hat, so erscheint doch die Abweisung der Klage wegen Ungültigkeit der Vorla- dung aus einem doppelten Grunde ungerechtfertigt. Nach Vorschrift des Artikels 832 des eoäs äo xroeoäurs civile hat der Erwerber eines Grundstücks, welcher dasselbe von Hypotheken reinigen will, den eingetragenen Gläubigern die im Art. 2183 des bürgerlichen Gesetzbuchs vorgeschriebenen Zustellungen durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zu machen und damit die Bestellung eines Anwaltes bei demjeni- gen Gerichte zu verbinden, vor welches das Uebergebot und die Kollokation gehört. In Anschluß an diese Bestimmung verfügt Artikel 70 des Preußischen Gesetzes von 1855, daß der Antrag des Hypothe- kargläubigers auf Versteigerung dem Erwerber in dem Domizil des von ihm bestellten Anwalts zuzustellen sei. Das Gesetz legt also der Anwaltsbestellung die Wirkung der Erwählung eines Wohnsitzes im Sinne des Art. 111 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (vgl. mit 59 Nr. 3 ooäo de procedure) für dasje- nige Verfahren bei, welches der Erwerber durch seine Zustel- lung herbeigeführt hat. Diese gesetzlichen Bestimmungen des französischen Rechtes, also auch des dieselben theilweise abän- dernden und ergänzenden Preußischen Gesetzes, sind aber nach 8 15 Nr. 5 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung in soweit aufrecht erhalten, als es sich um Zustellungen handelt. Es konnte daher den Bestimmungen der Civilprozeßordnung ungeachtet die Zustellung des klageweisen Antrags auf Verstei- gerung im Domizil des bestellten Anwats mit rechtlicher Wirk- samkeit erfolgen. Allerdings hat nun der Gerichtsvollzieher nach dem Thatbestande des landgerichtlichen Urtheils den Antrag nicht „dem Erwerber im Domizil seines Anwalts," sondern „dem bestellten Anwalt in dessen Wohnung als dem Vertreter des Erwerbers" zugestellt. Wenn diese in der Rheinischen Ge- richtspraxis vielfach übliche Ausdrucksweise auch nicht als völ- lig korrekt erscheint, so läßt sie doch nur die Auslegung zu, daß dem Erwerber selbst in der Person seines Stellvertreters die Zustellung gemacht werden sollte, und bietet daher keinen An-

Konkurs. Arrest. Anfechtung

laß zur Beanstandung der Rechtsgültigkeit der Zustellung. Wollte man aber auch mit dem Berufungsrichter annehmen, daß die Vorladung nothwendig der Partei selbst hätte zugestellt wer- den müssen, so war doch die Abweisung der Klage nicht ge- rechtfertigt, weil die behauptete Verletzung einer die Form einer Prozeßhandlung betreffenden Vorschrift gemäß § 267 der Ci- vilprozeßordnung geheilt war. Die Beklagten haben in der auf Grund der angefochtenen Vorladung stattgehabten münd- lichen Verhandlung den Mangel, wegen dessen Verletzung das Berufungsgericht die Vorladung als ungültig erklärt hat, nicht gerügt, obwohl sie denselben kennen mußten; auch konnten die- selben auf die Verfolgung der angeblich verletzten Formvorschrift wirksam verzichten. Wenn ihnen daher in 2. Instanz das Recht auf diese Rüge nicht mehr zustand, so war noch weniger der Berufungsrichter berechtigt, wegen Verletzung der Prozeßvor- schrift von Amtswegen die Vorladung für ungültig zu erklären. Hiernach war die Aufhebung der angefochtenen Entschei- dung geboten, und da die im Uebrigen keinen Streitpunkt dar- bietende Sache zur Endentscheidung reif erschien, die Berufung wider das Urtheil des Landgerichtes in Gemäßheit des 8 528 der Civilprozeßordnung zurückzuweisen. Sitzung vom 19. Oktober 1883.

Konkurs. — Arrest. — Anfechtung. Eine nach der Zahlungseinstellung auf Grund eines Arrestbefehls beidem SchuldnerangelegtePfändung gehört zu den Rechtshandlungen, welche dem Kon- kursgläubiger eine Sicherung gewähren, die er nicht beanspruchen konnte, und ist daher nach 8 23 Nr. 2 der Konkursordnung anfechtbar. Firma Ancion fröres — Aloys Debey. Die Firma Ancion freres erwirkte am 4. März 1882 bei der Kammer für Handelssachen zu Aachen gegen den Spinne- reibesitzer Aloys voboy daselbst zur Sicherung einer Wechsel- schuld von 2113 Mark 80 Pfennig nebst eventuellen Zinsen und Kosten einen Arrestbefehl in Höhe von 2250 Mark und ließ auf Grund desselben durch Gerichtsvollzieherakt vom nämlichen

Tage Maaren des Schuldners im Gesammtwerthe von 2268 Mark pfänden. Nachdem am 10. März ezä. über das Vermögen des Debey der Konkurs eröffnet war, erhob der Verwalter desselben, ge- stützt auf § 23 Nro. 2 der Konkursordnung, Klage auf Auf- hebung des Arrestes, respective der Pfändung. Durch Urtheil des Landgerichts zu Aachen vom 19. April 1882 ist dem Anträge der Klage gemäß unter Verurtheilung der Beklagten in die Kosten erkannt worden. Die eingelegte Berufung hat sodann das Königliche Ober- landesgericht zu Köln in seinem Urtheile vom 12. Juli 1882 verworfen und der Beklagten auch die Kosten der 1. Instanz auferlegt. In den Gründen, soweit dieselben noch interessiren, ist er- wogen: „Durch die Vollziehung des fraglichen Arrestes wenige Tage vor der Konkurserklärung erwarb die Berufungsklägerin ein den Konkursanspruch der übrigen Gläubiger verletzendes, aus der bloßen Fälligkeit der Forderung in keiner Weise resultirendes Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem Erlöse der ge- pfändeten Maaren; dieselbe verschaffte sich neben ihrem bis da- hin rein persönlichen Anspruch eine mit demselben ursprünglich nicht verbundene, ihm im Konkurse mit anderen Forderungen einen Vorzug verleihende Realsicherheit, und deshalb mußte sie die von Z 23 Nro. 2 der Konkursordnung statuirte Vermuthung des dolus, der gegenüber ihr der Beweis ihrer bong, fides ob- liegt, treffen. Es hat daher der Richter a quo mit Recht den 8 23, Nro. 2 oit. auf den Arrest angewandt und nicht etwa in Anwendung des 8 23, Nro. 1 den Bernfungsbeklagtcn mit dem Beweise belastet, daß der Berufungsklägerin zu der Zeit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung die Zahlungs- einstellung des Schuldners Debey bekannt war. Was aber das Verhältniß der anzufechtenden Rechtshandlung zur Zahlungs- einstellung betrifft, so ist zwar darin der Berufungskägerin bei- zustimmen, daß diese die Voraussetzung der Anfechtungsklage bildet, und daher der Beweis des Vorhandenseins derselben zur Zeit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung dem Berufungsbeklagten oblag, daß es auch einer Feststellung dieser Voraussetzung durch den 1. Richter bedurfte; auch ist es richtig, daß die Unterlassung einer einzelnen Zahlung, hier der Protest

eines einzigen Wechsels, nicht immer einen Schluß auf Zahlungs- einstellung rechtfertigt; indessen lassen die von dem Berufungs- beklagten artikulirten, von der Berufungsklägerin nicht bestrittenen Thatsachen, insbesondere der Inhalt des mehrerwähnten Cir- kulairs und des Briefes vom 28. Februar, in welchen Schrift- stücken der Gemeinschuldner offen und deutlich seine Zahlungs- unfähigkeit bekundet, in Verbindung mit dem Proteste des ver- hältnißmäßig hohen Wechsels und der bald darauf folgenden förmlichen Konkurserklärung keinem Zweifel darüber Raum, daß der Gemeinschuldner am 4. März 1882, d. i. am Tage der Arrestanlage, beziehungsweise Pfändung, seine Zahlungen eingestellt hatte. Stand aber Letzteres fest,' so bedarf es keiner Hervorhebung, daß der Berufungsklägerin der Nachweis oblag, daß sie von dieser Lage des Gemeinschuldners keine Kenntniß hatte. Die von ihr in dieser Hinsicht artikulirten Thatsachen konnten indessen als genügend und geeignet, den Mangel der Kenntniß darzuthun, nicht erachtet werden." Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes hat die Be- klagte Revision eingelegt mit dem Anträge, das angefochtene Urtheil aufzuheben und auf Abweisung der Klage zu erkennen. Das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, hat die Revision verworfen aus folgenden Gründen: Das eingelegte Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben. Zunächst ist in der Ausführung des Oberlandesgerichts, daß die unbestrittenen Thatsachen, insbesondere der Inhalt des erwähnten Cirkulars und des Briefes vom 28. Februar, in welchen Schriftstücken der Gemeinschuldner offen und deutlich seine Zahlungsunfähigkeit bekundete, in Verbindung mit dem Proteste des verhältnißmäßig hohen Wechsels und der bald da- rauf folgenden förmlichen Konkurserklärung keinem Zweifel da- rüber Raum lassen, daß der Gemeinschuldner am 4. März ejd., das heißt am Tage der Ärrestanlage, respective Pfändung, seine Zahlungen bereits eingestellt hatte, die gerügte Verkennung des Begriffs der Zahlungseinstellung nirgends ersichtlich. Ohne Rechtsirrthum hat sodann, von dem Grundsätze aus- gehend, daß das gesetzliche Recht des Gläubigersauf Befriedigung nicht zugleich ein Recht auf Sicherung enthält, das Oberlandesgericht angenommen, daß die Beklagte durch die Vollziehung des fraglichen Arrestes — und Archiv 74. Bd. Dritte Abtheilung. 4

nur um einen solchen handelt es sich hier — neben ihrem bis dahin rein persönlichen Ansprüche eine mit demselben ursprünglich nicht verbundene, ihm in dem Konkurse einen Vorzug vor andern Forderungen verleihende Real-Sicherheit erlangt hat, und deshalb die Nr. 2 des Z 23 der Konkursordnung hier Anwendung findet. Wenn demgegenüber die Beklagte zunächst geltend macht, daß eine lediglich im Wege des gerichtlichen Verfahrens ohne Zuthun des Schuldners erlangte Sicherung nicht unter die bezogene Gesetzesvorschrift falle, so steht das mit den: 8 28 leg. eit., wonach die Anfechtung dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß die Rechtshandlung durch Zwangsvollstreckung oder Vollziehung eines Arrestes bewirkt worden, im Widerspruche. Auch der fernere Einwand, daß der 8 23 Nr. 2 leg. eit. eine Be- günstigung des Schuldners als Erforderniß voraussetze, erscheint verfehlt. Steht nämlich in dem gegebenen Falle fest, daß durch die fragliche Rechtshandlung dem Gläubiger eine Sicherheit oder Befriedigung gewährt ist, welche ihm überhaupt nicht oder doch nach Art respective Zeit nicht zustand, so tritt die gesetzliche Vermuthung des äolus ein, und es ist die Anfechtung begründet, wenn nicht der Gläubiger seine bona fides in der doppelten Richtung nachweist, daß ihm weder die Zahlungsein- stellung und der Eröffnungsantrag, noch eine Begünstigungs- absicht des Schuldners bekannt war. Eines Beweises in letzterer Beziehung bedarf es dann nicht, wenn nach den Umständen des einzelnen Falles eine solche Absicht ausgeschlossen erscheint, z. B. bei einer Zwangsvollstreckung; — an der Anfechtbarkeit der Rechtshandlung, wie an der rechtlichen Stellung des Gläu- bigers dem Anfechtungskläger gegenüber ändert aber dieser Um- stand sonst nichts. *) DasOberlandesgericht hat endlich, in Übereinstimmung mit dem ersten Erkenntnisse, den von der Klägerin über ihre Nichtkenntniß der Zahlungseinstellung des Schuldners erbotenen Beweis als ungenügend abgelehnt, und kann die Rüge, daß diese Ablehnung nicht ausreichend motivirt sei, als begründet nicht erachtet werden. Hiernach war, wie geschehen, die eingelegte Revision unter Kostenfolge zurückzuweisen. Sitzung vom 19. Oktober 1883. *) Vergleiche Entscheidungen des Reichsgerichts Band II, S. 374 f., Band, in, S. 395 f., Band IV, S. 436 f., Band V, S. 367 f.

Theilung. Homologationsurtheil. Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Theilung. — H omologaliousurtheil. — Akt Der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Das in einer gerichtlichen Theilung, in welcher kein Streit unter der Parteien obgewaltet hat, auf übereinstimmenden Antrag der Parteien erlassene Homologationsurtheil ist kein wirkliches Uriheil, sondern ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Hemmers — Hemmers. In der gerichtlichen Theilungssache Hemmers — Hemmers, bei welcher keinerlei Streitpunkte unter den Parteien hervorge- treten waren, wurde nach Abschluß des Rezesses vor Notar die Homologation dieses Rezesses in Gemäßheit des Art. 981 der rheinischen Prozeßordnung beim Königl. Landgerichte zu Cleve beantragt. Dieses Gericht bestätigte durch die Entscheidung vom 27. Juni 1883, welche in der Ueberschrift als „Beschluß" bezeichnet wurde, den Theilungsrezeß. Gegen diese Entscheidung wurde von einer der Parteien Beschwerde zum Oberlandesgerichte in Köln aus dem Grunde erhoben, weil dieselbe in Form eines Beschlusses und nicht in Form eines Urtheils, wie das Gesetz es vorschreibe, er- lassen sei. — Das Oberlandesgericht verwarf die Beschwerde als unzulässig, weil die angegriffene Entscheidung, wenn sie auch als Beschluß bezeichnet worden sei, in der That doch ein Urtheil im Sinne des Theilungsgesetzes vom 18. April 1855 bezw. der Art. 981 f. der rheinischen Prozeßordnung darstelle, und gegen Urtheile das Rechtsmittel der Beschwerde nicht zulässig sei. Gegen diesen Beschluß des Oberlandesgerichts vom 10. Oktober 1883 wurde Beschwerde zum Reichsgericht erhoben, und das letztere hat hierauf folgenden Beschluß erlassen: „In Sachen rc. hat der zweite Civil-Senat des Reichsge- richts in seiner Sitzung rc. beschloffen, die Entscheidung über die Beschwerde abzulehnen." Gründe: Der in Frage stehende Beschluß des Königl. Landgerichts zu Cleve vom 27. Juni 1883 ist auf einen beiderseits ge- stellten Antrag auf Bestätigung eines unter den Parteien aufgenommenen Theilungsrezesses ergangen, und ergiebt sich aus demselben sowie aus dem weiteren Beschlüsse des Land- gerichts, durch welchen der Antrag auf Erhöhung des Werthes

Competenz der gerichtlichen und Verwaltungsbehörden. Trottoir. Kosten der Anlage desselben. Kommunalabgabe

des Streitgegenstandes abgelehnt worden ist, daß ein Streit unter den Parteien über die vom Notar gefertigte Theilung nicht bestanden hat. Nun findet aber die Civilprozeßordnung in Gemäßheit der §8 12. 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes, des 8 2 des Einfüh- rungsgesetzes hierzu und des 8 3 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung nur auf bürgerliche Rechts streitigkeiten, mithin auf keinen Akt der vorliegendenden Art Anwendung, durch welchen kein Streit entschieden, sondern nur im Interesse dabei betheiligter Minderjähriger eine allerseits anerkannte no- tarielle Theilung bestätigt wird. Hieran ändert Nichts, daß nach Art. 966 ff. der rheinischen Civilprozeßordnung und dem Gesetz vom 18. April 1855 über das Verfahren bei Theilungm u. s. w. die gerichtliche Theilung in den Fällen der Artikel 823. 838 des Bürgerlichen Gesetzbuches vor die Gerichte verwiesen, und in den Artikeln 981. 982 der rheinischen Civilprozeßordnung von einem Be- stätigungsurtheile die Rede ist; denn ein Urtheil im eigentlichen Sinne liegt doch nur vor, wenn unter den Parteien ein Streit obgewaltet hat; ohne einen Streit ist die Bestätigung nur ein Akt der den Gerichten übertragenen Obervormundschaft, also der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Vgl. 0arrä-6üauveau, lois de la proeedure, 4. Ausgabe, Bd. V Theil II S. 1589/90). Findet hiernach auf eine solche Entscheidung der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Civilprozeßordnung keine Anwendung, er- scheint auch das Reichsgericht nicht zuständig, über die erhobene Beschwerde zu entscheiden. Sitzung vom 20. November 1883. Compete«; der gerichtliche» nnd Verwaltungs- behörde«. — Trottoir. — Kosten der Anlage desselben. — Kommunal-Abgabe. In denjenigen Städten des rheinischen Rechtsgebie- tes, in welchen zufolge eines bestehenden Ortsge- brauchs die Anlage der Trottoirs den Hauseigen- thümern obliegt, haben die von der Gemeinde im Weigerungsfälle der Hauseigenthümer verwende- ten Auslagen für die Anlage der Trottoirs die Na- tur der Kommunal-Abgaben.

Heber die Frage, ob die Hauseigenthümer oder die Gemeinde jene Auslagen zu tragen haben, ist der Rechtsweg unzulässig. *) Hox — Civilgemeinde Krefeld. Unterm 10. Juni 1879 forderte der Oberbürgermeister von Krefeld den Buchbinder Johann Hox daselbst auf, vor seinem in der Rheinstraße zu Krefeld belegenen Hause ein vorschrifts- mäßiges Plattentrottoir zu legen. Da Hox dieser Aufforderung nicht nachkam, richtete der Oberbürgermeister unterm 27. September 1879 folgende Ver- fügung an denselben: „Da Sie ungeachtet der Aufforderung vom 10. Juni er. vor Ihrem Hause Rheinstraße 97 ein vorschriftsmäßiges Platten- trottoir nicht gelegt haben, so wird diese Anlage nunmehr auf Ihre Kosten erfolgen. Die Gemeinde-Kasse ist angewiesen, die hierfür veranschlagte Summe von 233 Mark von Ihnen vorab einzuziehen, und fordere ich Sie hiermit auf, diesen Betrag binnen 14 Tagen bei Vermeidung der Exekution bei der hiesigen Stadtkaffe ein- zuzahlen." Der Oberbürgermeister: Roos. Als Hox auch dieser Aufforderung nicht nachkam, wurde die Stadtkasse mit der exekutorischen Beitreibung beauftragt, und in Folge dessen unterm 29. Oktober 1879 die Mobilar- Exekution vollstreckt. Hox beantragte hierauf bei dem Amtsge- richte auf Grund der §§ 684, 686 und 688 Civil-Prozeßord- nung die Sistirung der Exekution. Das Amtsgericht verfügte diesem Anträge gemäß, gab jedoch gleichzeitig dem Hox auf, binnen 14 Tagen seine Befreiung von der Verpflichtung zur Legung des Plattentrottoirs gegen die Stadt Krefeld im Wege der Klage geltend zu machen. Demnächst stellte Hox bei dem Amtsgerichte diese Klage mit dem Anträge an: „für Recht zu erkennen, daß er nicht verpflichtet sei, vor seinem zu Krefeld an der Rheinstraße Nro. 97 gelegenen Wohn-

*) Die Bedenken, welche gegen diese Entscheidung und ihre Begrün- dung erhoben werden können, sind zum Theil in dem Urtheile des Rhein. Appellationsgerichtshofes vom 1. Juni 1866 in Sachen Stadt Elberfeld — Jung (Archiv Bd. 60 I. Abth. S. 74) entwickelt. A. d. R.

Hause ein Trottoir aus niedermendiger Basaltplatten oder ir- gend einem anderen Materiale herzustellen, zu verändern oder ausbessern zu lassen, dieses alles vielmehr rechtlich der Be- klagten obliege, daß demzufolge die Beklagte nicht berechtigt sei, den Betrag von 233 Mark, für welche sie Pfändung beim Kläger habe vornehmen lassen, von Letzterem zu fordern und einzutreiben;" welcher Antrag später zusätzlich dahin erweitert wurde: „daß die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger diejenigen Beträge zu ersetzen, welche dieser in Folge polizeilicher Aufforderung oder polizeilichen Zwanges zur Her- stellung eines neuen respektive eines aus Platten zu fertigenden Trottoirs vor seinem Hause verausgaben werde." Beklagte dagegen beantragte: 1. die gerichtliche Sistirungsverfügung, als gesetzlich unzu- lässig, aufzuheben; 2. die Klage als unzuläflig abzuweisen. Zu 1 weist Beklagte darauf hin, daß nach § 26 Abs. 2 der Verordnung vom 7. September 1879 betreffend das Ver- waltungszwangsverfahren die Sistirung eines Verwaltungs- zwangsverfahrens nur im Falle des Einspruches eines Dritten zuläffig sei. Zu 2 wird von der Beklagten ausgefllhrt, daß die Auf- forderung des Oberbürgermeisters an den Kläger, insbesondere die Verfügung vom 27. September 1879 und die hieran anknüp- fende Exekution, Maßregeln von rein polizeilichem Charakter seien. Dieselben beruhten auf dem § 6 des Gesetzes über die Polizei-Verwaltung vom 11. März 1850 (Gesetz-Sammlung Seite 265) und dem § 70 der Krefelder Baupolizei-Ordnung (vom 23. Januar 1877) und seien nach § 20 des elfteren Ge- setzes nur im Wege der Beschwerde an die Vorgesetzte Dienstbe- hörde anfechtbar. Eventuell stellten die beizutreibenden Kosten eine Abgabe dar, bezüglich deren der Rechtsweg ebenfalls nicht stattfinde. Das Amtsgericht wies die Klage durch Urtheil vom 28. April 1880 wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges ab und de- klarirte dieses Urtheil auf Antrag des Klägers unterm 2. Juni 1882 dahin: daß die Abweisung sich auch auf den zusätzlichen Kla- geantrag beziehe. Das Amtsgericht nimmt an, daß die Klage gegen eine polizeiliche Verfügung selbst gerichtet sei, indem die

Voraussetzungen des § 5 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 formell nicht vorlägen, daß mithin der Rechtsweg unzulässig sei, und auch die verfügte Sistirung der Zwangsvollstreckung sich der Cognition der Gerichte entzogen habe. Nachdem Kläger gegen dieses Erkenntniß die Berufung ein- gelegt hatte, erhob die Regierung zu Düsseldorf den Competenz- Konflikt, welcher auf folgende Erwägungen gestützt wird. Auf Grund des Artikels IV des Gesetzes vom 11. frimaire des Jahres VII. (Loi, qui determine le mode administratif des recettes et depenses departementales, municipales et communales art. IV. „Les de- penses communales, quant aux communes faisant partie d'un canton, sont celles“: I. De l’entretien du pave, pour les parties qui ne sont pas grande route; II. De la voirie et des chemins vicinaux dans l’etendue de la commune; — Bulletin des lois Nr. 247 unter Nr. '2219 —) und des Staatsraths - Gutachtens vom 25. März 1807 (Avis du Conseil d’etat sur l’entretien du pav6 des villes dans les rues non grandes routes): „Le conseil d’etat-sur la question de savoir „si dans toutes les communes, le pave des rues non grandes routes doit etre mis ä la Charge des proprie- taires des maisons qui les bordent, lorsque l’usage l’a ainsi etabli et si Farticle IV de la loi du 11 frimaire VII, n’y apporte pas d’obstacle,“ Estime que la loi du 11 Frimaire VII, en distin- guant la partie du pave des villes ä la Charge de Fetat de celle ä la Charge des villes, n’a point entendu regier de quelle maniere cette depense serait acquittee dans chaque ville, et qu’on doit continuer de suivre ä ce sujet Fusage etabli pour chaque lo- calite, jusqu’ä ce qu’il ait ete statue par un regie- ment general sur cette partie de la police publique; En consequence, que dans les villes oü les revenues ordi- naires ne suffissent pas ä Fetablissement, restauration ou entretien du pave, les prefets peuvent en auto-

riser la depense ä la Charge des proprietaires, ainsi qu’il s’est pratiquö avant la loi du 11 frimaire VII.“ — Bulletin des lois Nr. 140 unter Nr. 2270 — sei anzunehmen, daß im Geltungsbereich jener französisch-rechtlichen Bestimmungen die Unterhaltung des Straßenpflasters und der Trottoirs eine Last der Gemeinde sei, welche dieselbe, wo ein entsprechender Ortsgebrauch bestehe, auf eine bestimmte Klasse von Einwohnern, die Eigenthümer der an die Straße anschließenden Wohnhäuser, umlegen könne. Daß ein solcher Ortsgebrauch für die Stadt Krefeld nachweisbar sei, sei von der Königlichen Regierung in Düsseldorf, von dem Ober- Präsidenten der Rhein- provinz und von den Ministern des Inneren und der öffent- lichen Arbeiten anerkannt worden. Ueber die Art der Trottoir-Anlagen in der Stadt Krefeld bestimme das Ortsstatut betreffend die Bebauung von Straßen und Plätzen vom 20. April 1876 8 5 Nr. 5: „Unmittelbar nach Vollendung der Gebäude und jeden- falls vor deren Benutzung haben die Unternehmer längs der Baugrundstücke den Bürgersteig mit einem Plattenbe- lag und Bordschwellen von Haustein in einer Breite von ein Fünftel der ganzen Straßenbreite, höchstens jedoch von 4 Meter, zu versehen und eine Rinne aus Hausteinen, 0,30 m breit, herzustellen," und ferner die Baupolizei-Ordnung für Krefeld vom 23. Januar 1877 im § 70: „Für die Herstellung der Bürgersteige und Straßen- rinnen sind die Bestimmungen des Ortsstatuts u. s. w. maßgebend. Vorhandene, diesen Bestimmungen nicht entsprechende Bürgersteige und Straßenrinnen sind diesen Bestimmungen gemäß umzuändern, wenn die Polizeibe- hörde diese Umänderung im Interesse des öffentlichen Verkehrs und der Reinhaltung der Straßen für nothwen- dig erachtet. In diesen Fällen kann die städtische Bau- kommission gestatten, daß für die Bürgersteige statt des Plattenbelags ein Belag von anderem geeig- neten Material hergestellt wird;" sowie endlich im 8 81 Absatz 2 daselbst: „Außerdem steht es der Polizeibehörde frei, diejenigen Ar- beiten, welche die Hausbesitzer und Grundeigenthümer nach dieser Verordnung auszuführen haben, im Weigerungs-

oder Zögerungsfalle auf deren Kosten ausführen zu lassen, und werden in diesen Fällen die Kosten im Verwaltungswege beigetrieben." Allem diesem gemäß handle es sich bei der Einziehung des von dem Kläger verlangten Betrages von 233 Mark um die Beitreibung eines Beitrages zu den Kommunallasten, welcher im Interesse der Gemeinde als Anlage zu Lasten einer be- stimmten Klasse ihrer Mitglieder ausgeschrieben sei. Nach §§ 10 und 8 des Rheinischen Ressortreglements vom 20. Juli 1818 habe über die Rechtmäßigkeit und ordnungsmäßige Vertheilung der Steuer die Regierung mit Ausschluß des Rechtsweges zu entscheiden. — Daß diese Steuer in einer Naturalleistung be- stehe und nur von einer bestimmten Klasse von Einwohnern erhoben werde, könne nach der Natur der Sache und dem Wort- laute des bezogenen § 10 die rechtliche Natur der Forderung als einer Kommunalsteuer nicht ändern. Die Entscheidung über die Nothwendigkeit und die Art der Ausführung der Trottoir- anlage stelle sich aber als eine polizeiliche Verfügung dar, deren Beurtheilung den Gerichten entzogen sei. — Kläger führt in seiner Erklärung über den Beschluß der Regierung zunächst an, daß in der Berufungsinstanz nur das eventuelle Petitum — auf Ersatz der Kosten — aufrecht erhalten werde, und daß auch nur insoweit ausdrücklich die Berufung gegen das Urtheil vom 28. April 1880 eingelegt sei. Im Uebrigen sucht Kläger auszuführen, daß die Anordnungen des Oberbürgermeisters gegen ihn wegen Legung eines Plattentrottoirs und wegen Beitreibung der Kosten polizeiliche Verfügungen seien, gegen welche in Gemäßheit des § 5 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 die Beschreitung des Rechtsweges zulässig erscheine, und daß die durch polizeiliche Verordnungen den Hauseigentümern auferlegte Verpflichtung zur Anlage und Unterhaltung des Trottoirs nicht als eine Kommunal-Auflage im Sinne des § 10 des Ressortreglements vom 20. Juni 1818 angesehen werden könne. Das Amtsgericht zu Krefeld erachtet in seiner über den Competenz-Konflikt abgegebenen Erklärung unter Berufung auf die Begründung der Urtheile vom 28. April 1880 u. 2. Juni 1882 den Rechtsweg für unzulässig, führt jedoch aus, daß eine Klage auf Erstattung der von dem Kläger auf Grund polizeilicher Anordnung zu zahlenden Beträge in Gemäßheit des 8 5 des Archiv 74. Bd. Dritte Abtheilung. 5

Gesetzes vom 11. Mai 1842 allerdings für zulässig zu erachten sei. Auch das Oberlandesgericht erachtet den Competenz-Konflikt in Bezug auf den Hauptantrag für begründet, in Bezug auf den eventuellen Antrag dagegen den Rechtsweg im Hinblick auf 8 5 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 für zulässig, indem es ausführt, daß auch nach der Auffassung der Prozeßparteien eine polizeiliche Verfügung vorliege, und daß es sich nicht um eine im verfassungsmäßigen Wege ausgeschriebene Kommunallast im Sinne des § 10 des Reffortreglements vom 20. Juli 1818 handle. In letzterer Beziehung macht das Oberlandesgericht insbesondere geltend, daß zur formell gültigen Veranlagung einer derartigen Auflage ein dahin zielender von der König!. Regierung genehmigter Beschluß des Stadtverordneten-Kollegiums erforderlich sein würde (Rhein. Städteordnung vom 15. Mai 1856 88 49, 50, Staatsrathsgutachten vom 25. März 1807), daß aber der Oberbürgermeister weder als Vertreter der Gemeinde, noch als Chef der städtischen Polizeiverwaltung, welcher über- haupt ein Besteuerungsrecht nicht zustehe, zur Umlegung einer Steuer befugt sei. Der König!. Gerichtshof zur Entscheidung der Competenz- Konflikte hat in dem hierauf erlassenen Urtheile den Rechtsweg in dieser Sache für unzulässig und den erhobenen Competenz- Konflikt daher für begründet erklärt aus folgenden Gründen: In formeller Beziehung ist zuvörderst hervorzuheben, daß nach Lage der Akten die klägerische Berufung sich gegen den ganzen Inhalt des Urtheils vom 28. April 1880 richtet, und daß mithin der Konflikts-Beschluß, — welcher in seinem Wort- laut auf das Gesetz vom 8. April 1847 gestützt ist, aber der jetzt maßgebenden Vorschrift im 8 6 der Verordnung vom 1. August 1879 entspricht, — seinem Inhalte entsprechend auf die gefammten klägerifchen Anträge zu beziehen ist. Allerdings hat Kläger ausweislich der — dem Unterzeichneten Gerichts- höfe — nachträglich eingereichten Zustellungsurkunde die Be- rufung nur auf den eventuellen Antrag erstreckt. Es konnte hierauf indessen keine Rücksicht genommen werden, weil Inhalts der Akten die bezügliche Erklärung des Klägers nicht zur Kennt- niß des Gerichts gebracht ist. In der Sache selbst herrscht zunächst darüber keine Meinungs-

Verschiedenheit mehr, daß in Bezug auf die Sistirung des Ver- waltungszwangsverfahrens und auf den Hauptantrag des Klägers der Rechtsweg für unzulässig zu erachten ist, wie denn auch Kläger in seiner Erklärung über den Competenz-Konflikt nur den eventuellen Klageantrag aufrecht erhält. Bezüglich des letzteren würde die Zulässigkeit des Rechts- weges auf Grund des § 5 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 allerdings dann nicht in Zweifel zu ziehen sein, wenn die Anordnungen des Oberbürgermeisters, insbesondere die Ver- fügung desselben vom 27. September 1879. als polizeiliche, beziehungsweise ausschließlich als solche anzusehen wären. Letzteres ist aber nicht der Fall. In dem Beschlüsse der Regierung wird die Unzulässigkeit des Rechtsweges in dem vorliegenden Streitfälle auf einen von den zuständigen Verwaltungsbehörden anerkannten Ortsgebrauch gestützt, wonach den Adjazenten die Anlage und Unterhaltung des Trottoirs und zwar nach Maßgabe der polizeilichen An- ordnungen obliegen soll, eine Verpflichtung, über deren Er- füllung als Kommunallast im Verwaltungswege zu entscheiden sei. Für die Frage, ob die Gerichte oder die Verwaltungs- behörden den vorliegenden Fall zu entscheiden haben, ist haupt- sächlich maßgebend, ob die in dem Beschlüsse der Regierung näher bezeichnte und nach den Entscheidungen der Verwaltungs- behörden als vorhanden erachtete Verpflichtung der Hausbesitzer als eine Gemeindelast anzusehen ist, welche einer bestimmten Klasse von Gemeindeangehörigen obliegt. Dieses muß bejaht werden. Nach den oben in ihrem Wortlaute mitgetheilten Bestim- mungen des rheinisch-französischen Rechts würde die Verpflich- tung zur Anlage und Unterhaltung der Trottoirs an sich der Gemeinde Krefeld obliegen. Die Unterhaltung der Trottoirs erscheint darnach auch in jenem Rechtsgebiet als eine dem ge- meinen Besten dienende Angelegenheit, deren Kosten im Allge- meinen von der Kommune zu bestreiten sind. Das Staatsrathsgutachten vom 25. März 1807 erläutert nun in authentischer Weise das Frimaire-Gesetz dahin: daß — ungeachtet der Bestimmung im Art. 4 jenes Gesetzes — allgemein für die Tragung der Kosten der Ortsgebrauch ent- scheidend sein soll, insbesondere für die Frage, ob die Unter- haltung des Pflasters in den Straßen, non grandes routes, den

angrenzenden Hausbesitzern obliege. Darnach soll beim Be- stehen eines solchen Ortsgebrauchs und beim Mangel ordent- licher Mittel der Stadtgemeinde der Präfekt befugt sein, die Kosten der fragl. Unterhaltungslast den Hauseigenthümern auf- zuerlegen. Wo mithin ein Ortsgebrauch jener Art besteht, — mag er schon vor dem Frimaire-Gesetz bestanden oder, was nach der zutreffenden Annahme des Amtsgerichts in Sachen Stäves in dem Urtheil vom 25. September 1882 zulässig sein würde, sich später gebildet haben, — ist dadurch eine Kommunal- last auf die Mitglieder einer bestimmten Klasse von Gemeinde- angehörigen — die angrenzenden Hausbesitzer — gelegt, und entscheidet im einzelnen Falle über die Art der Erfüllung dieser Verpflichtung der Träger der örtlichen Polizeigewalt. Das durch einen solchen Ortsgebrauch begründete Verhältniß der Hausbesitzer zu der Gemeinde kann keinenfalls als ein rein privatrechtliches aufgefaßt werden. Allerdings wird bei der ordnungsmäßigen Unterhaltung des Pflasters bezw. des Trottoirs regelmäßig auch ein privates Interesse der Hausbesitzer obwalten. Da jene Einrichtungen aber ihrem Zwecke nach der öffentlichen Benutzung dienen, und da über die Art ihrer Herstellung die örtliche Polizeigewalt zu entscheiden hat, so ergibt sich mit Nothwendigkeit, daß es sich hierbei um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit handelt. Daß diese Ansicht auch in der Stadt Krefeld geherrscht hat, ergibt sich daraus, daß in der Baupolizei-Ordnung vom 22. Juni 1839 § 34 eine ent- sprechende Verpflichtung der Hausbesitzer ausgesprochen ist, wenngleich hier nur von einer Verpflichtung der Hauseigen- thümer, das Trottoir zu pflastern und zu unterhalten, die Rede ist. Dabei mag noch hervorgehoben werden, daß es eines näheren Eingehens auf die Unterscheidung zwischen granäes routtzg und non grandes routes nach Lage des Falles nicht bedarf. Ist dem in dem Beschlüsse der Regierung bezeichnten Ortsgebrauche sonach der erörterte Charakter beizulegen, so ist über die rechtliche Wirksamkeit desselben nach dem im § 78 Th. II. Titel 14 des Allgemeinen Preußischen Landrechts aus- gesprochenen Grundsätze der Rechtsweg nicht zulässig. Daß dieser Grundsatz auf Kommunal-Abgaben und Leistungen Anwendung findet und auch im Gebiete des rheinisch-französischen Rechts (vgl. M 15 bezw. 10 des Ressortreglements vom 20. Juli 1818) zur Geltung zu bringen ist, entspricht feststehender Praxis.

Jenem Grundsätze entsprechend ist auch bereits in früheren Entscheidungen des Gerichtshofes zur Entscheidung der Com- petenz-Konflikte, bei denen ähnliche Verhältnisse zur Beurtheilung Vorlagen, der Rechtsweg für ausgeschlossen erklärt. So durch Erkenntniß vom 7. November 1857 (I. M. Bl. 1858 Seite 126), in welchem Falle den angrenzenden Hausbesitzern gleichfalls vermöge einer Observanz die Unterhaltung des Straßenpflasters obgelegen hatte, wobei diese Verpflichtung späterhin in Geld- beiträge umgewandelt worden war, und es sich in oonoroto gleichfalls um eine besondere Art der Pflasterung handelte, ferner in einem Erkenntnisse vom 11. November 1876 (Pr. L. Nr. 1898) in Sachen Jmmeyer wider die Stadt Osnabrück, in welchem Falle die Verpflichtung der Adjazenten zur An- legung und Unterhaltung des Trottoirs auf einem Ortsstatut beruhte. Ob es sich dabei principaliter um eine Naturalleistung oder um einen Geldbeitrag handelt, bedingt gesetzlich keine Ver- schiedenheit. Hierfür ist außer den angezogenen Entscheidungen auf die sonstige Praxis des Gerichtshofes zur Entscheidung der Competenz-Konflikte Bezug zu nehmen, wonach beispielsweise in Streitigkeiten über die Naturaleinquartierungslast, beziehent- lich deren Vertheilung der Rechtsweg für ausgeschlossen erklärt worden ist. (Vgl. Erkenntnisse vom 3. Februar 1855 (I. M. Bl. S. 99), vom 6. Oktober 1855 (I. M. Bl. S. 63), vom 11. Mai 1861 (I. M. Bl. 1862 S. 44), vom 13. Juni 1868 (I. M. Bl. S. 320), vom 11. Januar 1873 (I. M. Bl. S. 73), sowie auch das Erkenntniß des früheren Preußischen Ober-Tribunals vom 24. April 1873, Entscheidungen Band 69 S. 223.) Wenn hiernach und nach dem Inhalte des Konfliktsbe- schlusses der Regierung die Anwendung eines eine Kommunal- last begründenden Ortsgebrauchs in Frage steht, und wenn ferner die gesetzliche Zulässigkeit eines solchen Ortsgebrauchs nach dem Vorhergehenden außer Zweifel ist, so folgt aus den allgemeinen Grundsätzen von der Scheidung der Zuständigkeit der vollziehenden Gewalten — der Gerichte und der Verwal- tungsbehörden —, daß alle Fragen, von deren Beantwortung die Erledigung eines Streitfalles abhängt, in dem Jnstanzenzuge desjenigen Zweiges der vollziehenden Gewalt endgültig erledigt

werden, welchem das Gesetz die betreffende Materie über- wiesen hat. (Vgl. Erkenntnisse des Gerichtshofes zur Entscheidung der Competenz-Konflikte vom 23. Mai 1871 (I. M. Bl. S. 272) und vom 11. Januar 1873 (I. M. Bl. S. 73 und 76.) Zu jenen Fragen würde vorliegend auch die formelle Fest- stellung des fragt. Ortsgebrauchs gehören, abgesehen davon, daß die Existenz desselben nach der von dem Amtsgerichte in Sachen Stäves veranlaßten Beweisaufnahme füglich nicht be- zweifelt werden kann. Wenn in dem Gutachten der Gerichte das Hauptgewicht darauf gelegt wird, daß eine polizeiliche Verfügung vorliege, gegen welche behufs Feststellung der Rechte unter den Be- theiligten und der zu leistenden Entschädigung nach 8 5 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 der Rechtsweg zulässig sei, so beruht dieses auf der nach dem Vorhergehenden unzutreffenden Voraussetzung, daß die Anordnungen des Oberbürgermeisters lediglich als polizeiliche Verfügungen anzusehen seien und nicht vielmehr, wenigstens gleichzeitig, die Erfüllung einer kommu- nalen Verbindlichkeit in gesetzmäßiger Art bezweckten. Für Letzteres spricht auch die Darstellung in der Klage selbst, welche dahin gegeben wird: „Für eine angebliche Forderung von 233 Mark hat die Civil-Gemeinde Krefeld, in sxoois deren Stadt- kaffe .... pfänden lasten .... Laut anliegender Aufforderung .... fordert die Ge- meinde Krefeld von dem rc. Hox den Betrag von 233 Mark als Auslage für eine .... Trottoir- anlage." Steht der mehrerörterte Ortsgebrauch fest, so hat die Po- lizeibehörde über die Art der Erfüllung der Verpflichtung, über die Modalitäten der Anlage zu entscheiden. Wenn nun der Träger der örtlichen Polizeigewalt und der Träger der voll- ziehenden Gemeindegewalt im Allgemeinen identisch sind, so fehlt es an einem Grunde dafür, daß ein Akt, welcher zunächst als Ausfluß der Polizeigewalt erscheinen mag, nicht auch seine Wirkung als Akt der vollziehenden Gewalt überhaupt haben könne. Insofern kann bezüglich der Anordnungen des Ober- bürgermeisters einer Unterscheidung der Funktionen desselben

Beleidigung. Garnisonpfarrer. Vorgesetzte. Strafantrag

für die vorliegende Frage eine entscheidende Bedeutung nicht beigelegt werden, indem es sich um ein Gebiet handelt, auf welchem sich die Polizeigewalt und die Finanzgewalt unmittel- bar berühren. Wenn aber auch die fraglichen Anordnungen thatsächlich lediglich als polizeiliche Verfügungen anzusehen wären, so würde dennoch die Vorschrift des § 5 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 deshalb nicht mit Erfolg zur Anwendung kommen können, weil jene Anordnungen virtuell sich als eine Vollstreckungsart für eine Kommunalleistung charakterisiren und in einem desfallsigen Rechtsstreite die steuerähnliche Befugniß der Stadt zur Einhebung dieser Leistung nothwendig mit zur Erörterung zu ziehen wäre, insofern aber nach dem Vorhergehenden der Rechtsweg un- zulässig sein würde. Aus diesen Gründen war, da ein Ausnahmefall, für welchen der Rechtsweg als zulässig erachtet werden könnte (§ 78 II. 14. Mg. L.-R.) nicht vorliegt, überall so, wie geschehen, zu erkennen. Sitzung des Gerichtshofes zur Entscheidung der Competenz- Konflikte vom 13. Oktober 1883. Strafsache. — Beleidigung. — Garnisonpfarrer. — Vorgesetzte. — Strafantrag. Im Falle der Beleidigung eines Garnisonpfarrers in dessen Eigenschaft als Religionsdiener und in Beziehung auf dessen geistlichen Beruf kann der Strafantrag nur von dem geistlichen Vorgesetzten und nicht von dem militärischen Vorgesetzten desselben gestellt werden. Strafsache gegen Schmits. So entschieden vom ersten Straf-Senate des Reichsgerichts unter Verwerfung der Revision gegen das Urtheil der Straf- kammer des König!. Landgerichts zu Köln vom 24. Mai 1882 aus folgenden Gründen: Gegen den Chefredakteur der Kölnischen Zeitung war Hauptverfahren wegen des Verdachts eröffnet worden: „Durch

einen Artikel der Kölnischen Zeitung vom 4. Februar 1882 in Beziehung auf den Garnisonpfarrer Voigt in Wesel die nicht erweislich wahre Thatsache öffentlich verbreitet zu haben, einem Kasernenwärter sei deshalb von jenem Geistlichen das letzte Geleit verweigert worden, weil er kein Kirchengänger gewesen, welche Thatsache den Geistlichen in der öffentlichen Achtung herabzuwürdigen geeignet ist (Strafgesetzbuch § 186)." Nach Verhandlung hat die Strafkammer das Verfahren eingestellt, weil ein Strafantrag des Beleidigten nicht vor- liege, das Kommando zu Wesel aber zu dem von ihm recht- zeitig gestellten Anträge nicht berechtigt sei. Die Gründe des Urtheils führen aus, daß der Garnison- pfarrer Voigt in dem beregten Zeitungsartikel lediglich als Religionsdiener und in Beziehung auf seinen Beruf als Reli- gionsdiener angegriffen und angeblich beleidigt worden, seine Eigenschaft als Militärbeamter und sein Beruf als Militär- beamter nicht in Betracht komme. In Fällen, wo, wie vor- liegend, ein Religionsdiener oder Beamter zwei Vorgesetzte habe, entspreche es dem 8 196 des Strafgesetzbuchs, daß jeder Vorgesetzte das Strafantragsrecht nur insofern habe, als der untergebene Beamte in Beziehung auf den Beruf oder diejenige Seite seines Berufs beleidigt sei, rücksichtlich deren er zu diesem Vorgesetzten in dem Unterordnungsverhältnisse stehe. Nach der Preußischen Militärkirchenordnung vom 12. Februar 1832 (Gesetzsammlung Seite 69), insbesondere 8 21 ff. seien nun die Militärprediger hinsichtlich aller sich unmittelbar auf die Ausübung ihrer geistlichen Amtsobliegen- heiten beziehenden Angelegenheiten, wie eine solche hier vorliege, ihren geistlichen Behörden untergeordnet, so daß nur der geist- liche Vorgesetzte des Voigt das ausschließliche Recht zum Straf- antrage gehabt habe. Der Staatsanwalt greift dieses Erkenntniß wegen Verletzung des Strafgesetzbuchs 88 185, 196 und der Preußischen Mili- tärkirchenordnung 8 21 an. Die vorerwähnte, auf Berurtheilung des Beweisergebniffes beruhende Auffassung der Strafkammer über die Richtung des Zeitungsartikels gegen den Garnisonpfarrer Voigt bezüglich dessen dienstlicher Funktionen ist an sich dem Angriffe durch die Revision entzogen. Nach Lage der Sache handelt es sich um die Frage, ob

jene Annahme, woraus gefolgert wird, das Kommando zu Wesel sei nicht zur Stellung des Strafantrages befugt, gegen Strafgesetzbuch 8§ 196, 185 — statt dessen im Eröffnungs- beschlusse Strafgesetzbuch § 186 angeführt ist — durch Ver- kennung der Begriffe einer Beleidigung eines Beamten in Beziehung auf seinen Beruf und eines amtlichen Vorgesetzten verstößt. Eine rechtsirrthümliche Anschauung der Strafkammer kann nun zunächst nicht mit der Revision daraus hergeleitet werden, daß Voigt seiner Aussage im Verhandlungstermine nach sich in seiner doppelten Eigenschaft als Geistlicher und als Militär- beamter beleidigt fühlt. Es darf auch unentschieden bleiben, ob die Behauptung des Staatsanwalts, jede Beleidigung, auch die eines Beamten, treffe stets die ganze Persönlichkeit, in dieser Allgemeinheit richtig ist, abgesehen selbst davon, daß die Strafkammer die beleidigende Natur des Angriffs noch gar nicht festgestellt hat. Die landgerichtlichen Motive müssen als vollkommen zu- treffend anerkannt werden. Wie das Reichsgericht bereits wiederholt ausgesprochen (Entscheidungen III. 248, IV. 222), erscheint die durch Strafge- setzbuch § 196 gewährleistete Ermächtigung als Ausfluß des dienstlichen Aufsichts- und Ueberwachungsrechts der amtlich Vorgesetzten, wodurch die Ehre des Amtes, welches selbst in seinem Träger berührt wird, thunlichst gewahrt werden soll. Untersteht der angeblich rücksichtlich feines Berufs beleidigte Beamte, Religionsdiener oder das Mitglied der bewaffneten Macht — welche Kategorien in Strafgesetzbuch § 196 neben einander Auftreten — mehreren Oberen, so wird zu unter- suchen sein, welcher dieser Letzteren nach den Gesetzen und dem Behördenorganismus des Staates gerade als derjenige Vorgesetzte sich darstellt, dein in der betreffenden Dienstsphäre der Beamte untergeordnet ist, dessen Thätigkeit oder Unterlassung den Gegenstand oder die Grundlage des Angriffs bildet. Als amtlich Vorgesetzter im Sinne des Strafgesetzbuchs 8 196 kann alsdann nur der hierarchisch höher Stehende gelten, welcher kraft seiner Dienstgewalt die Einzelhandlung des unteren Beamten zu beaufsichtigen, bezüglich in Betreff dieser befehlend und ändernd einzugreifen hat, dem insoweit der Untergebene Gehorsam zu leisten verpflichtet ist.

Die Garnisonpfarrer in Preußen haben als Militärpersonen den Militärgerichtsstand in Strafsachen, sind aber — im Frieden — dem Deutschen Militärstrafgesetzbuche nicht unter- worfen (Militärstrasgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 20. Juni 1872 — Reichsgesetzblatt Seite 174 — §§ 3. 4, 153 und das demselben beigefügte Verzeichniß. Preußische Militär- Strafprozeßordnung vom 3. April 1845 § 1 Nr. 2). Nach dem Reichsbeamtengesetze vom 31. März 1873 § 1 (Reichsgesetzblatt Seite 61) zählen die Militärbeamten der Deutschen Armee — mit Ausnahme des König!. Bayerischen Kontingents — zu den Reichsbeamten, haben als solche die Verpflichtung, ihr Amt der Verfassung und den Gesetzen ent- sprechend gewissenhaft wahrzunehmen (§ 10), sind für die Gesetzlichkeit ihrer amtlichen Handlungen verantivortlich (§ 13) und verwirken durch Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten die Disziplinarbestrafung (Z 72). Gegen Militärbeamte kommen nach Z 123 hinsichtlich der — nicht in Entfernung aus dem Amte bestehenden — Disziplinarverfügungen die auf sie bezüg- lichen „besonderen Bestimmungen" zur Anwendung. Als solche besondere Bestimmung ist die Allerhöchste Ver- ordnung über die Disziplinarstrafordnung für das Heer vom 31. Oktober 1872 (Armeeverordnungsblatt Seite 331) zu betrachten, deren § 34 lautet: „Militärbeamte, welche sowohl unter einem Militärbefehlshaber, als auch unter einem Verwaltungsvorgesetzten stehen, sind bei Verletzung der Dienst- vorschriften, welche die Grundlage ihrer Amtswirk- samkeit bilden, ausschließlich der Disziplinarbestrafung des Verwaltungsvorgesetzten unterworfen. Alle anderen zur Disziplinarbestrafung geeigneten Handlungen solcher Militär- beamten gehören zur Zuständigkeit des ihnen Vorgesetzten Mili- tärbefehlshabers. Hierdurch wird jedoch die Mitaufsicht der Verwaltungsvorgesetzten über die sittliche Führung der Beamten nicht ausgeschlossen. Wo die Grenzen dieser beiden Unterord- nungsverhältnisse zweifelhaft sein sollten, müssen bei Ausübung der Disziplinarstrafgewalt die für die betreffenden Militärbeamten ertheilten besonderen Dienstvorschriften und Instruktionen berücksichtigt werden" (olr. auch § 35 daselbst.) Vom 1. Juli 1880 an ist die durch Allerhöchste Verord- nung vom 29. Juni 1880 (Reichsgesetzblatt Seite 169)

geregelte neue Klasseneintheilung der Militärbeamten des Reichs- heeres und der Marine in Kraft getreten. Danach wird unterschieden zwischen I. Militärbeamten, welche nur den ihnen Vorgesetzten Militärbefehlshabern untergeordnet sind, II. Militärbeamten, „welche in einem doppelten Unter- ordnungsverhältnisse stehen, und zwar einerseits zu den ihnen Vorgesetzten Militärbefehlshabern, andererseits zu den ihnen Vorgesetzten höheren Beamten oder Behörden," III. Militärbeamten, „welche nur den ihnen Vorgesetzten höheren Beamten und Behörden untergeordnet sind." Zur Klasse unter II und zwar zu den oberen Militärbe- amten werden u. A. beim Reichsheere, „in Preußen und Sachsen die Militärpfarrer" gerechnet, während in Preußen zur Kategorie unter III „der evangelische und katholische Feld- probst der Armee" gehört. Die Duplicität der Unterordnung der Preußischen Militärpfarrer (vgl. Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871, Artikel 61 Absatz 1 am Schlüsse) ist durch ein Spezialgesetz, die Preußische Militärkirchenordnung vom 12. Februar 1832 (Gesetzsammlung Seite 69), welche dem Obigen zufolge, soweit nicht Abänderungen eingetreten sind, noch jetzt als besondere Bestimmung und Dienstvorschrift entscheidet, im Näheren geregelt worden. Nach Z 21 sind die Militärprediger hinsichtlich „aller sich unmittelbar auf die Ausübung ihrer geistlichen Amtsob- liegenheiten beziehenden Angelegenheiten den geistlichen Be- hörden, in allen sich zunächst auf ihre Verhältnisse als Mili- tärbeamte beziehenden Angelegenheiten" den betreffenden Militärbefehlshabern, der Garnisonprediger namentlich dem Kommandanten untergeordnet. Die „geistlichen Amtsangelegenheiten" werden in 8 24 genauer — im Gegensätze zu den Funktionen der Prediger als Militärbeamte — dahin bezeichnet, daß darunter „alle nicht das äußere militärdienstliche Verhältniß, sondern ihre Amts- sührung als Prediger betreffende Angelegenheiten begriffen sind. Rücksichtlich dieser geistlichen Amtsgeschäfte ist nach 8 22 der Militärvorgesetzte, dessen Autorität in kirchlichen und gottesdienstlichen Sachen sich auf Anordnungen für die Mili- tärgemeinde nach den bestehenden äußeren kirchlichen Einrich-

tun gen beschränkt, „nicht befugt," einem Militärgeistlichen „Vorschriften zu ertheilen." Die dem Militärprediger betreffs der geistlichen Amtsob- liegenheiten Vorgesetzten sind der Oberprediger des Armee- korps, das Konsistorium der Provinz, der Feldprobst und das Ministerium der geistlichen Angelegenheiten (§ 24). Insbesondere stehen die Oberprediger nach § 25 zu den ihnen untergeordneten Garnisonpredigern im Verhältnisse der Superintendenten zu den Predigern ihrer Diözese, wie in den §§ 3, 25, 26 spezieller ausgeführt wird. Die Bestimmung des Feld pro bst es ist dem § 2 gemäß die „eines unmittelbaren Vorgesetzten der gesammten Militärgeist- lichkeit und eines Vertreters der militärkirchlichen Interessen." Vorliegend wird dem Angeklagten zur Last gelegt, den Garnisonpfarrer Voigt durch den unerweislichen, diesen in der öffentlichen Achtung herabzuwürdigen geeigneten Vorwurf der ungerechtfertigten Ablehnung der geistlichen Mitwirkung bei Beerdigung eines Kasernenwärters der Militärkirchengemeinde zu Wesel beleidigt zu haben. Der Angriff nimmt daher, wie die Strafkammer mit Recht ausspricht, lediglich eine Handlung des Garnisonpfarrers Voigt als Religionsdiener und in Beziehung auf diesen seinen geistlichen Beruf zum Gegenstand. Die deshalbigen dienstlichen Pflichten des Garnisonpfarrers betreffen nicht das äußere militärdienstliche, auf Subordination beruhende Verhältniß des Voigt zu dem ihm sonst Vorgesetzten Militärbefehlshaber, dem Kommando zu Wesel, sondern seine Stellung als Geistlicher und bezw. Reichsbeamter in der religionskirchlichen Angelegenheit einer Beerdigung (vgl. Preußische Militärkirchenordnung §§ 49, 74 und Ueberschrift von Z 69, „anderegeistliche Amtsverpflichtungen," sowie § 105 ff.), die „Grundlage seiner geistlichen Amtswirksamkeit." Sohin war im konkreten Falle der militärische Obere kein amtlich Vorgesetzter des Voigt im Sinne des Strafge- setzbuchs 8 196 und deshalb auch nicht befähigt, wirksamen Strafantrag wider den Angeklagten zu erheben. Dazu waren ausschließlich die geistlichen Vorgesetzten befugt. Die Strafkammer hat daher ohne ersichtliche Gesetzesver- letzung das wider den Angeklagten eröffnete Verfahren eingestellt. I. Straf-Senat. Sitzung vom 21. September 1882.

Polizeiverordnung. Strafbestimmungen in Bezug auf das Halten der Hunde. Landgemeinde. Verleihung der Städteordnung

Strafsache. — Polizeiverordnuirg. — Halten der Hunde. — Landgemeinde. — Verleihung der Stiidteordnung. Wenn in einer Polizeiverordnung über dasHalten der Hunde zwischen „Städten" und „dem Lande" unterschieden ist, so finden, nachdem einer Land- gemeinde dieStädteordnung für die Rheinprovinz verliehen worden, die in einer solchen Verordnung für das Land gegebenen Bestimmungen in dem ganzen Umfange des nunmehrigen Stadtge- bietes keine Anwendung mehr. Es kommt hier- bei nicht darauf an, ob die Contravention inner- halb des Stadtgebietes im freien Felde begangen worden ist. Die Jülich-BergischenJagd- und Forstsatzungen vom 8. Mai 1761 sind durch das Feld- und Forst- polizeigesetz vom 1. April 1880 aufgehoben. Strafsache gegen Viehbahn. So entschieden vom Straf-Senate des Kammergerichts zu Berlin unter Aufhebung des Urtheiles der Strafkammer des Königlichen Landgerichts zu Köln vom 12. Juli 1883 aus folgenden Gründen: Der Angeklagte hat in frist- und formgerechter Revision beantragt, das Urtheil der Strafkammer des Königlichen Land- gerichts zu Köln vom 12. Juli 1883 aufzuheben, den Ange- klagten freizusprechen und die Kosten der Staatskasse zur Last zu legen, eventuell die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuweisen. Das Königl. Schöffengericht zu Gummersbach hat in seinem Urtheile vom 10. Mai 1883 thatsächlich festgestellt, daß der Angeklagte Einwohner des Stadtbezirks Gummersbach sei und zur Stadtgemeinde gehöre, und daß der Hund desselben innerhalb des Stadtbezirks — nämlich in dem Orte Mühle — angetroffen worden sei, und hat die Strafkammer des Königl. Landgerichts zu Köln in ihrem Urtheile vom 12. Juli 1883 jene thatsächliche Feststellung aufrecht erhalten, den Angeklagten gleichwohl aus Grund der Verordnung der Königl. Regierung

zu Köln vom 2. Juni 1840 verurtheilt, weil der Ort, wo der Hund des Angeklagten betroffen wurde, obschon zur Stadtge- meinde gehörig, doch seiner physischen Beschaffenheit nach als Land anzusehen sei, da er freies Feld darstelle und unter Aufsicht des Feldhüters stehe. Durch die blose Verleihung der städtischen Rechte könne die Anwendbarkeit der Verordnung vom 2. Juni 1840, welche eine für ländliche Verhältnisse passende Anordnung zum Schutze gegen Hunde in's Leben rufe, nicht für ausgeschlossen erscheinen. Der Revident rügt die Verletzung von Nr. 1, 2 und 5 der Verordnung der Königl. Regierung zu Köln vom 2. Juni 1840, sowie der §§ 2, 3, 4 und 8 der Städteordnung für die Rhein- provinz vom 15. Mai 1856. Die Revision ist begründet. Das Revisionsgericht nimmt im Gegensätze zum Berusungs- richter an, daß, wenn die citirte Verordnung vom 2. Juni 1840 in Nr. I von „Städten," in Nr. 2 vom „Lande" spricht, hierin nur unterschieden sein könne zwischen dem Ge- biete der in politischer Hinsicht und namentlich ihrer Verfassung nach als Stadtgemeinden zu betrachtenden und der sich in gleicher Hinsicht als Landgemeinden darstellenden Gemeinden, ohne daß es darauf ankommen könnte, ob der Platz, auf welchem die Uebertretung stattgesunden hat, freies Feld dar- stellt und unter Aufsicht des Feldhüters steht, eines Beamten, der ebensowohl für städtische Feldfluren, als für diejenigen von Landgemeinden bestellt wird. Hätte die Polizeiverordnung mittelst jener Unterscheidung andere Umstände für maßgebend erklären wollen, so hätte solches in anderer Weise zum Ausdruck gebracht werden müssen. Die Nr. 2 genannter Verordnung, wonach „auf dem Lande die Eigenthümer ihre Hunde nur frei umherlaufen lassen dürfen, wenn solche mit der Größe der Hunde angemessenen Knitteln behängen sind," hat allerdings ursprünglich für den hier in Betracht kommenden Ort Mühle Geltung gehabt; seitdem aber durch Allerhöchste Cabinets-Ordre vom 18. Mai 1857 der früheren Landgemeinde Gummersbach, zu welcher auch Mühle gehörte, die Städteordnnng für die Rheinprovinz vom 15. Mai 1856 verliehen worden ist, der Ort, wo der Hund des Angeklagten betroffen worden, somit zum Bezirke einer Stadt gehört, hat für diesen Ort die Nr. 2 der Verordnung ihre

Geltung verloren, so daß es nur noch in Betracht kommen konnte, ob die Ortspolizeibehörde der Stadtgemeinde Gummers- bach dem in Nr. 1 gemachten Vorbehalte gemäß eine polizeiliche Vorschrift dahin erlassen hat, daß die Eigenthümer ihre Hunde nicht anders, als mit bestimmten Marken versehen, umherlaufen lassen oder aber solche nur an Stricken oder Riemen auf den Straßen und öffentlichen Plätzen mit sich führen dürfen, und ob der Angeklagte sich mit einer solchen Verordnung in Wider- spruch gesetzt hat, was von der Anklage nicht behauptet ist. Die Verurtheilung des Angeklagten auf Grund der Ver- ordnung vom 2. Juni 1840 kann daher, da dieselbe auf die Handlung des Angeklagten keine Anwendung findet, nicht auf- recht erhalten werden. Es mußte sonach das Berufungser- kenntniß aufgehoben und Angeklagter freigesprochen werden, da auch die in dem Eröffnungsbeschlusse vom 12. April 1882 be- zogenen Jülich-Bergischen Jagd- und Forstsatzungen auf vor- liegenden Fall nicht angewendet werden können. Denn einmal sind dieselben für den Bezirk der jetzigen Stadtgemeinde Gum- mersbach nicht publizirt. Es gehörte nämlich, wie der erste Richter zutreffend referirt, dieser Bezirk zur Zeit des Erlasses jenes Gesetzes zu der reichsunmittelbaren Herrschaft Gimborn- Neustadt, welche zunächst von dem Fürsten von Schwarzenberg besessen, um das Jahr 1783 an den Grafen von Wallmoden verkauft und erst im Jahre 1806 mit dem neugebildeten nun- mehrigen Großherzogthum Berg vereinigt wurde. Dann sind aber auch die Jülich-Bergischen Jagd- und Forst- satzungen vom 8. Mai 1761 für durch §§ 95 und 96 Abs. 1 und 2 des Feld- und Forstpolizeigesetzes vom 1. April 1880 aufgehoben zu erachten. In der Anlage B zu den Motiven zu genanntem Gesetze (Drucksachen des Hauses der Abgeordneten 1879—1880, Band I Nr. 10) finden sich diejenigen Forstpolizeigesetze und Ver- ordnungen aufgezählt, welche bei Vorlegung des Entwurfes des neuen Gesetzes, welches eine einheitliche, den gegenwärtigen Verhältnissen entsprechende Regelung der Feld- und Polizeige- setzgebung herbeiführen sollte, noch in den einzelnen Landes- theilen in Geltung waren, und deren Beseitigung dem Zwecke des Gesetzes gemäß durch dasselbe erfolgen sollte. In dieser Anlage finden sich auch unter Nr. 45 (S. 60) „die Jülich- Bergischen Jagd- oder Forstordnungen vom 8. Mai 1761"

Anstiftung zu mehreren Strafthaten. Reale Konkurrenz mehrerer Delikte. Fragen an die Geschworenen

verzeichnet, welche daher als durch § 96 des Feld- und Forst- polizei-Gesetzes vom 1. April 1880 aufgehoben zu erachten sind. Die Kosten des Verfahrens waren gemäß § 499 der Staatskasse aufzuerlegen. Straf-Senat des Königl. Kammergerichts. Sitzung vom 19. November 1883.

Strafsache. — Anstiftung zu mehreren Strafthaten. — Reale Konkurrenz mehrerer Delikte. — Fragen an die Geschworenen. Die Anstiftung zu mehreren real konkurrirenden Strafthaten stellt bezüglich des Anstifters auch dann eine reale Konkurrenz mehrerer Delikte dar, wenn die Thätigkeit des Anstiftenden, durch welche er gewolltermaßen mehrere Stafthaten herbeigeführt hat, nur eine einzige gewesen ist. In einem solchen Falle ist bezüglich des Anstifters für jede durch dieAnstiftung herbeigeführte Straf- that eine besondere, die Anstiftung betreffende Frage an die Geschworenen zu richten. Strafsache gegen Bluth und Marquet. So entschieden vom ersten Straf-Senate des Reichsgerichts unter Verwerfung der Revision gegen das Urtheil des Schwur- gerichts zu Koblenz vom 13. Dezember 1883 aus folgenden Gründen: Wie das Reichsgericht bereits ausgesprochen hat, bildet die Anstiftung zu mehreren real konkurrirenden Strafthaten be- züglich des Anstifters eine reale Konkurrenz mehrerer Delikte auch dann, wenn die Thätigkeit des Anstiftenden, durch welche er gewolltermaßen mehrere Strafthaten herbeigeführt hat, nur eine einzige gewesen ist, und ist auch in einem solchen Falle bezüglich des Anstifters auf Grund des § 292 Abs. 3 der Strafprozeßordnung für jede durch seine Anstiftung gewollter- maßen herbeigeführte Strafthat eine besondere, seine Anstiftung zur Strafthat betreffende Frage an die Geschworenen zu stellen, und stellt sich ferner die Beobachtung dieser Vorschrift als eine wesentliche Gewähr für die Zuverlässigkeit des Spruchs der

Ausschließung der Oeffentlichkeit in Strafsachen. Verhandlung darüber. Sitzungsprotokoll

Geschworenen dar (Vgl. Entscheidung des Reichsgerichts in Strafsachen Band II. S. 227—28, Band Y. S. 227 ff., S. 383 — 84, Band YIII. <b. 153 ff.). Es mußte daher, da nach der Anklage, dem Inhalte der Fragen 1 und 2 an die Geschworenen und dem hierauf von denfelben ertheilten Spruch dem Joseph Bluth zwei real konkurrirende Verbrechen des Meineids (das eine begangen am 14. September 1881 durch ein wissentlich falsches eidliches Zeugniß in der Strafsache gegen Joseph Marquet, das andere begangen am 6. Juli 1883 durch ein wissentlich falsches eidliches Zeugniß in der Civilpro- zeßsache Thönnes gegen Marquet) zur Last fallen, der Ange- klagte Joseph Marquet aber beschuldigt ist, den Joseph Bluth zur Begehung dieser beiden strafbaren Handlungen durch Ge- schenke oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmt zu haben, bezüglich der Anstiftung einer jeden dieser beiden strafbaren Handlungen eine besondere Frage an die Geschworenen auch dann gestellt werden, wenn das Gericht nur eine einzige Thätigkeit des Joseph Marquet, durch welche derselbe die beiden Strafthaten des Joseph Bluth herbeigefllhrt habe, unterstellte, und wurde sonach dadurch, daß bezüglich des Joseph Marquet nur eine Frage an die Geschworenen gestellt wurde, nämlich die Frage: „Ist der Angeklagte Joseph Marquet schuldig, den Joseph Bluth zur Begehung der in den Fragen zu 1 und 2 ausgeführten strafbaren Handlungen durch Geschenke oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmt zu haben?" die Vorschrift des Z 292 Abs. 3 der Strafprozeßordnung verletzt. Diese Verletzung des Gesetzes führt jedoch nicht zur Aus- hebung des Urtheiles, da inhaltlich der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urtheiles bei der Festsetzung der Strafe gegen den Angeklagten Marquet von dem Gerichte unterstellt wurde, es liege hinsichtlich dieses Angeklagten nur eineStrafthat vor. I. Straf-Senat. Sitzung vom 7. Februar 1884. Strafsache. — Ausschließung ver Oessenllichkeit. — Berhaublung darüber. — Sitzungsprotokoll. Der 8 175 des Gerichtsverfassungsgesetzes bestimmt nicht blos, daß, wenn eine Verhandlung über die Ausschließung derOesfentlichkeit stattfinde, dieselbe in nicht öffentlicher Sitzung stattzufinden habe, Archiv 74. Bd. Dritte Abtheilung. 6

— 74 — sondern verlangt, daß über die Ausschließung der Oeffentlichkeit in einer solchen Sitzung wirklich verhandelt und dem Angeklagten vor der Entschei- dung Gelegenheit gegeben werde, sich darüber zu erklären. Das Sitzungsprotokoll muß ersichtlich machen, daß dieses geschehen ist. Strafsache gegen Wesels. So entschieden vom ersten Straf-Senate des Reichsgerichts unter Aufhebung des Urtheiles des Schwurgerichts beim König!. Landgerichte zu Cleve vom 15. Dezember 1883 aus folgenden Gründen: Der Revisionsantrag des Angeklagten ist unter Ziffer 1 auf Verletzung von Gerichtsverfassungsgesetz § 175 gegründet, weil die Oeffentlichkeit ausgeschlossen worden, ohne daß der Angeklagte und sein Vertheidiger über den desfallsigen Antrag gehört seien. Das Protokoll über die Verhandlung vor dem Schwurgerichte lautet dahin: „ Der Herr Staatsanwalt beantragte die Ausschließung der Oeffentlichkeit bei Verhandlung dieser Sache. Die Thüren des Sitzungssaales wurden abgeschlossen, und das Publikum wurde aus dem Sitzungssaale entfernt. Das Schwurgericht trat in Berathung. Nach Wiederherstellung der Oeffentlichkeit ver- kündete der Vorsitzende den Beschluß. Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft, — nach Einsicht des § 173 G.-V.-G., — nach gehaltener Berathung, in Erwägung — verordnet das Schwurgericht — den Ausschluß der Oeffentlichkeit. Die Thüren des Sitzungssaales wurden abgeschlossen." Aus dieser Fassung des Protokolles so wenig, als der des ergangenen Beschlusses ist zu ersehen, daß in der nicht öffent- lichen Sitzung über die Ausschließung der Oeffentlichkeit ver- handelt worden. Zwar enthält § 272 Str.-Pr.-O. nur die Bestimmung: „Das Protokoll über die Hauptverhandlung ent- hält 5. die Angabe, daß öffentlich verhandelt oder die Oeffent- lichkeit ausgeschlossen ist," und danach könnte gesagt werden, das Schweigen des Protokolles begründe deshalb nicht die An- nahme, daß nicht über die Ausschließung der Oeffentlichkeit in nicht öffentlicher Sitzung verhandelt worden, wie es das Gesetz verlangt, und wie es gegenteilig nicht in der Weise des §

273 ai. 3 cit. festgestellt worden. Allein bei der Bedeutung, welche das Prozeßrecht der Reichsgesetzgebung dem Prinzip der Oeffentlichkeit beilegt, ist unbedingt davon auszugehen, daß die Verhandlung über die Ausschließung der Oeffentlichkeit als ein wesentliches Stück des Ganges der Hauptverhandlung zum In- halt des Protokolles gehört, und daß das Protokoll nach § 273 al. 1 cit. als wesentliche Förmlichkeit ersichtlich machen muß, welchergestalt das nach § 272 Ziffer 5 cit. anzugebende Re- sultat gegebenen Falles zu Stande gekommen. Danach ergibt das obige Protokoll, daß dem Gerichte, welchem bis dahin nur der Eröffnungsbeschluß bekannt geworden war und jede Grund- lage für eine Entscheidung über den in öffentlicher Sitzung gestellten Antrag des Staatsanwalts „auf Ausschließung der Oeffentlichkeit" fehlte, in dem hierfür bestimmten Stadium des Verfahrens weder eine Begründung des Antrages nach seinem Umfange — für die gestammte Verhandlung oder für einen Theil derselben — sowie nach dem gefährdeten Interesse — öffentliche Ordnung oder Sittlichkeit — geliefert, noch von Seiten des Angeklagten und seines Vertheidigers in einer oder der anderen dieser Richtungen sich ausgelassen worden ist. Diese Bedeutung des Protokolles für die Frage der Oef- fentlichkeit bestreitet auch die Gegenerklärung auf die Revision nicht, sie bekämpft vielmehr, daß bei solcher Sachlage der An- geklagte als nicht gehört, die Entscheidung ohne Verhandlung erfolgt erscheine. Sie will die Bedeutung des § 175 G.-V.-G. darin finden, daß, wenn eine Verhandlung stattsinde, sie in nicht öffentlicher Sitzung stattzufinden habe. Aber der 8 175 eit. verlangt in der That, daß verhandelt werde. Da das Gericht in allen Sachen, wenn die Voraussetzungen dafür gegeben sind, nach seinem Ermessen — auch ohne Antrag eines Theiles — die Oeffentlichkeit ausschlreßen kann, so will das Gesetz vor solcher Entscheidung den Betheiligten Gehör zur Geltendmachung ihrer Interessen gewähren. Und wenn der staatsanwaltschaftlichen Ausführung zugestanden werden kann, daß sowenig, als das Gehör der Betheiligten im 8 33 Str.- Pr.-O., auch die Verhandlung im 8 175 cit. erheische, daß der Angeklagte zu einer Erklärung, wie nach 8 257, ausdrücklich aufgefordert werde, sondern es genügen müsse, daß demselben auf andere erkennbare Weise zum Bewußtsein gekommen, daß ihm zur Abgabe einer Erklärung Gelegenheit gegeben werde,

Patentgesetz vom 25. Mai 1877. Antrag auf Strafverfolgung

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so laßt das vorliegende Protokoll jedes auch indirekte Veran- lassen zu Aeußerungen vermissen, und da nicht erhellt, daß nach der Räumung des Saales seitens des Publikums in eine Verhandlung eingetreten oder dem Angeklagten zu erkennen ge- geben, daß eine etwaige Erklärung auf den noch gar nicht sub- stantiirten Antrag erwartet werde, so kann derselbe ebensowohl durch den alsbald berathenen und publizirten Beschluß über- rascht gelten. Wenn ferner aber aus dem Wortlaut des § 377 Ziffer 6 eit. der Zweifel hergeleitet wird, ob der absolute Revi- sionsgrund dieses Paragraphen auch auf Fälle Anwendung leide, wo nicht die Oeffentlichkeit der Verhandlung selbst in Frage stehe, sondern nur die Verhandlung behufs einer Ent- scheidung über jene Frage, so findet diese Unterscheidung weder im Ausdruck hinreichenden Anhalt, noch in dem Gedanken des Gesetzes, welches gerade wegen der der Entscheidung über die Oeffentlichkeit beigelegten Wichtigkeit das dafür bestimmte Ver- fahren anordnete und folgerichtig dessen Wahrung für gleich- wichtig erklären mußte. Das Urtheil ist daher im Einklang mit frühem Entschei- dungen des Reichsgerichts (9. Januar 1880 gegen Simon, Entscheidungen Band I Seite 50, und vom 9. November 1880 gegen Förster 2045/80) auf Grund des ersten Revisionsan- griffes aufzuheben, und erübrigt damit ein Eingehen auf die weiteren Revisionsgründe. I. Straf-Senat. Sitzung vom 11. Februar 1884.

Strafsache. — Patentgesetz vom 25. Mat 1877. — Antrag ans Strafverfolgung. Zum Anträge auf Strafverfolgung nach § 34 Abs. 2 des Patentgesetzes vom 25. Mai 1877 ist gemäß den in dieser Hinsicht geltenden allgemeinen strafrechtlichen Normen auch derjenige berechtigt, welcher nur das Recht auf ausschließliche Ausü- bung des Patentrechts für einen bestimmten räum- lichen Bezirk vom Patentinhaber erworben hat.

Strafsache gegen Dralle. So entschieden voni ersten Straf-Senate des Reichsgerichts unter Aufhebung des Urtheiles der Strafkammer des König!. Landgerichts zu Düsseldorf vom 25. November 1883 aus folgenden Gründen: 1. Hinsichtlich der Frage, wer zur Stellung des Antrags auf Strafverfolgung nach § 34 Abs. 2 des Patentgesetzes vom 25. Mai 1877 (Reichsgesetzblatt von 1877 Seite 501 ss.) berechtigt sei, hat das Patentgesetz keine besonderen Vor- schriften aufgestellt; es gelten daher in dieser Hinsicht (vergl. auch die Motive zu der erwähnten Gesetzesbestimmung Z 31 des Entwurfs) die allgemeinen strafrechtlichen Normen. Wendet man nun letztere an, so erscheint, wenngleich nach § 4 des Patentgesetzes die Wirkung des Patentes darin besteht, daß Niemand befugt ist, ohne Erlaubniß des Patentinhabers den Gegenstand der Erfindung gewerbsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten, bezw. sofern ein Ver- fahren, eine Maschine oder eine sonstige Betriebsvorrichtung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgeräth den Gegenstand der Erfindung bildet, das Patent außerdem die Wirkung hat, daß Niemand befugt ist, ohne Erlaubniß des Patentin- habers das Verfahren anzuwenden oder den Gegenstand der Erfindung zu gebrauchen, Commerzienrath Heye doch zur Stellung des Strafverfolgungsantrages auch bei der dem an- gefochtenen Urtheile zu Grunde liegenden Annahme berechtigt, daß er von dem Inhaber des Patents, Siemens in Dresden, nur das Recht auf ausschließliche Ausübung dieses Rechtes für Rheinland, Westfalen und Nassau erworben hat. Auch bei einer solchen Sachlage kann in einer den Thatbestand des 8 34 Abs. 1 des Patentgesetzes erfüllenden Handlungsweise, sofern sie sich in dem räumlichen Gebiete, für welches von dem Inhaber des Patentes die ausschließliche Ausübung des Pa- tentrechts eingeräumt worden, vollzieht, ein Eingriff in die Rechtssphäre des Commerzienraths Heye, welcher dessen Inte- ressen mittelst unmittelbarer Beeinträchtigung seiner Befugniß zur ausschließlichen Ausübung des Patents für einen bestimmten räumlichen Bezirk und des in dieser Befugniß enthaltenen Ver-

mögensrechtes unmittelbar verletzt, liegen, derselbe sonach als antragsberechtigt im Sinne des § 61 und 65 des Strafge- setzbuchs erachtet werden, wobei unentschieden bleiben kann, ob und wie weit § 61 und 65 überhaupt nur einen un- mittelbar Verletzten oder auch einen mittelbar Verletzten im Auge hat. Der weiteren, erst durch die im Einzelnen zu pflegende Verhandlung zu ermittelnden thatsächlichen Feststellung muß — unter Berücksichtigung des im 8 263 der Strafprozeß-Ordnung niedergelegten Grundsatzes, daß Gegenstand der Urtheilsfindung die in der Anklage bezeichnete That ist, wie sich dieselbe nach dem Ergebnisse der Verhandlung darstellt — anheimgestellt werden, ob die einzelnen objektiven und subjektiven Erfordernisse zu einer Bestrafung des Angeklagten nach § 34 des Patent- gesetzes vorliegen, ob insbesondere objektiv eine solche Handlung des Angeklagten sich herausstellt, welche dem § 4 des Patent- gesetzes zuwiderläuft, wobei der Revisionsbeantwortung zuge- geben werden kann, daß ein b los es Copiren von Zeichnungen, die einem Patente zu Grunde liegen, eine Zuwiderhandlung gegen Z 4 des Patentgesetzes noch nicht darstellen würde. 2. Ginge man übrigens auch davon aus, es mangele dem Commerzienrath Heye die Befugniß, die Strafverfolgung aus dem Patentgesetze herbeizuführen, oder es stehe schon jetzt fest, daß eine Zuwiderhandlung gegen dieses nicht vorliege, so verletzt die erfolgte Einstellung des Verfahrens nach einer anderen Richtung das Gesetz. Inhaltlich des Verweisungsbe- schlusses ist dem Angeklagten auch, und zwar inhaltlich des darin angeführten 8 73 des Strafgesetzbuchs in idealer Con- currenz mit einem Vergehen nach 8 34 des Patentgesetzes ein Vergehen gegen ß 266 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches zur Last gelegt. Zur Strafverfolgung auf Grund des 8 266 Ziffer 2 ist ein Antrag eines Berechtigten nicht erforderlich, sondern es ist Hierwegen von Amtswegen die Staatsanwaltschaft zur öffentlichen Klage berufen. Es liegen aber auch bezüglich des 8 266 Ziffer 2 zur Zeit noch nicht etwa die Voraussetzungen zu einer Freisprechung vor; die thatsächliche Sachlage ist im Einzelnen noch nicht fest- gestellt, und es ist nicht ausgeschlossen, daß je nach dem Er- gebniß der Ermittelungen in der Handlung des Angeklagten, selbst wenn sie nicht den rechtlichen Charakter eines Vergehens

Genossenschaft, eingetragene. Aenderung des Vorstandes. Eintragung ins Genossenschaftsregister. Beschlüsse des Vorstandes. Rechtsgültigkeit

aus § 34 des Patentgesetzes erfüllen würde, die Thatbestands- erfordernisse des § 266 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches liegen würden; insbesondere könnte, auch wenn dem Commerzienrath Heye ein Schutz und Anspruch aus dem Patent ge setze nicht zur Seite stände, die Handlungsweise des Angeklagten sich als ein nachtheiliges Verfügen über ein Verinögensstück des Com- merzienraths Heye darstellen, und könnte je nach der noch thatjächlich näher zu erörternden Stellung des Angeklagten derselbe als Bevollmächtigter im Sinne des § 266 Ziffer 2 erscheinen. Es war hiernach das angefochtene Urtheil nebst der that- sächlichen Feststellung aufzuheben und die Sache zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. I. Straf-Senat. Sitzung vom 25. Februar 1884. Genossenschaft, eingetragene. — Aenderung ves Vorstandes. — Eintragung ins Genossenschafts- register. — Beschlüsse des Vorstandes. — Rechtsgültigkeit. Hat eine Aenderung im Personal des Vorstandes einer eingetragenen Genossenschaft statutmäßig stattgefunden, so kann die Genossenschaft die Rechtsgültigkeit eines Beschlusses des so bestellten Vorstandes nicht aus dem Grunde anfechten, weil die Aenderung des Vorstandes nicht in das Genos- senschaftsregister eingetragen ist. Gewerbehalle zu Coblenz, eingetragene Genossenschaft — Mittelrheinische Bank. Urtheil: I. E., daß gerügt ist, der Appellrichter habe, indem er den Vorstandsbeschluß vom 10. Juni 1873 trotz Mangels des nach Z 23 des Genossenschaftsgesetzes erforderlichen Eintrags als rechtsgültig erachtete, die bezeichneten Bestimmungen dieses Gesetzes verletzt, während nicht bestritten wird, daß, die Rechts- gültigkeit jenes Beschlusses vorausgesetzt, die angefochtene Ent- scheidung gerechtfertigt sein würde; Daß besagte Rüge jedoch unbegründet erscheint;

I. E., daß die Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes über Rechte und Pflichten des Vorstandes der Genossenschaft, insbesondere über dessen Befugnis;, die Genossenschaft Dritten gegenüber zu vertreten, den entsprechenden Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs über Aktiengesellschaften nachgebildet sind, wie denn die in vorliegender Sache maßgebenden §§ 17—23 des Genossenschaftsgesetzes den Inhalt der Art. 227—233 des Handelsgesetzbuchs fast wortgetreu wiedergeben; Daß daher zunächst die Grundsätze des Handelsgesetzbuchs, denen sich das Genosienschaftsgesetz anschließen wollte, zu erör- tern sind; Daß nach dem System des Handelsgesetzbuchs die Einträge in's Handelsregister, abgesehen von besonderen Fällen (Art. 178, 198, 211, 214 des Handelsgesetzbuchs), nicht bestimmt sind, den einzutragenden Vorgängen Rechtswirksamkeit zu verleihen, sondern nur, ihnen die im Interesse des Verkehrs erforderliche Offenkundigkeit zu verschaffen, weshalb denn auch das Gesetz es nöthig fand, die Befolgung seiner Vorschriften durch Androhung von Ordnungsstrafen zu sichern und an den Mangel des Eintrags nur Rechtsfolgen zu Gunsten gutgläubiger Dritter knüpfte (Art. 25 und 46 des Handelsgesetzbuchs); Daß dies nach Art. 233 des Handelsgesetzbuchs insbesondere auch für Einträge, welche Aenderungen des Vorstandes der Aktiengesellschaft betreffen, gilt, daher unzweifellos die Ver- tretungsbefugnisse eines neu bestellten Vorstandes auch ohne Eintrag im Handelsregister bestehen, und der Mangel dieses Eintrags wohl zur Folge haben kann, daß die Aktiengesellschaft Rechtshandlungen, welche der frühere noch im Handelsregister eingetragene Vorstand unbefugter Weise vornimmt, gegen sich gelten lasten muß, nie aber, daß sie berechtigt ist, dasjenige, was ihr statutenmäßig bestellter Vorstand innerhalb der ihm gesetzlich zustehenden Befugnisse gethan, als sie nicht ver- pflichtend abzulehnen; Daß demgemäß auch die Bestimmung in Art. 231 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs, nach welcher die im Gesellschaftsvertrage oder durch Beschlüsse der Generalversammlung festgesetzten Be- schränkungen der Befugnisse des Vorstandes dritten Per- sonen gegenüber keine rechtliche Wirkung haben, der Aktien- gesellschaft gegenüber volle Geltung hat, mag die Aenderung des Vorstandes eingetragen sein oder nicht;

Daß die vorerörterten Grundsätze auch für die Genossen- schaft gelten müssen, da in 8 23 Abs. 3 des Genossenschafts- gesetzes die Folgen, welche sich an den Eintrag beziehungsweise Nichteintrag von Aenderungen des Vorstandes knüpfen, ganz übereinstimmend mit Art. 233 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs geregelt sind, auch die in Art. 233 Abs. 1 a. a. O. enthaltene Androhung einer Ordnungsstrafe sich in der allgemeinen Be- stimmung von Z 66 des Genossenschaftsgesetzes findet, und eine Absicht, an den bezüglichen Grundsätzen des Handelsgesetzbuchs irgend etwas zu ändern, nirgends ersichtlich ist: Daß insbesondere es ohne Belang erscheint, wenn in 8 4 des Genoffenschaftsgesetzes, abweichend von Art. 210 des Handelsgesetzbuchs bestimmt ist, es müsse der im Genossen- schastsregister zu veröffentlichende Auszug aus dem Gesellschafts- vertrage auch Namen und Wohnort der zeitigen Vorstands- mitglieder enthalten, da hieraus jedenfalls für den in 8 23 a. a. O. vorgesehenen Fall der Aenderung des Vorstandes nichts gefolgert werden könnte; I. E. zum vorliegenden Falle, daß, wie thatsächlich festge- stellt und unbestritten ist, diejenigen Personen, welche bei dem in Frage stehenden Beschlüsse vom 10. Juni 1873 als Vor- standsmitglieder mitwirkten, damals in der That den statuten- mäßig bestellten Vorstand der Genossenschaft bildeten, daher die Genossenschaft jenen Beschluß gegen sich gelten lassen muß und mit dem Einwande nicht zu hören ist, es sei der fragliche Wechsel des Vorstandes ins Genossenschaftsregister nicht einge- tragen, oder es habe der Vorstand durch Nichteinholung der Ge- nehmigung der Generalversammlung seine Befugnisse überschritten; Daß demgemäß der Kassationsrekurs als unbegründet zu verwerfen ist, ohne daß es nöthig erscheint, den weiteren Ent- scheidungsgrund des Appellrichters, welcher sich auf eine still- schweigende Genehmigung jenes Beschlusses stützt, in Erörterung zu ziehen; Aus diesen Gründen verwirft das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, den gegen das Urtheil des Königl. Oberlandesgerichts zu Köln vom 10. Juli 1882 erhobenen Kassationsrekurs als unbegründet u. s. w. Sitzung vom 11. Mai 1883. Res.: H. R.-G.-Rath Wernz. Rechtsanwälte: Lüntzel — Mecke.

Schaden. Vertreter einer offenen Handelsgesellschaft. Verantwortlichkeit der Gesellschaft

Schaven. — Vertreter einer offene« Handels- gesellschaft. — Verantwortlichkeit ver Gesellschaft. Der Art. 1384 des B. G.-B. enthält eine generelle Rechtsnorm, welche alle unter seinen Wortlaut fallende Vollmachts- resp. Vertretungsverhält- nisse beherrscht. Derselbe ist daher auch auf eine offene Handelsgesellschaft anwendbar, deren Ver- treter bei der Geschäftsführung einem Dritten Schaden zugefügt hat. Farina (Mülhens) — Farina (Mathias). So entschieden vom Reichsgerichte, zweiten Senate, in Uebereinstimmung mit dem Urtheile des Oberlandesgerichts zu Köln vom 15. November 1882 aus folgenden Gründen: Was sodann die Revision der Beklagten bezüglich des zweiten Klagepetitums betrifft, so hat zunächst das Oberlandesgericht im Anschluß an das ergangene Straf-Urtheil und die hierher gehörigen Erwägungen des Landgerichts ohne Rechtsirrthum ausgeführt, daß der Mitbeklagte Mathias im Jahre 1880 wissentlich Kölnisches Wasser, mit dem Warenzeichen der früheren klägerischen Firma versehen, in den Handel gebracht hat und für das so begangene Markenschutzvergehen entschädi- gungspflichtig ist. Unbestritten hat nämlich der Vater und Geschäftsvorgänger des Klägers die genannte Firma in einem früheren Prozesse mit der beklagtischen Gesellschaft siegreich zur Anerkennung gebracht, und es war diese Firma, wie das Waaren-Zeichen, vorschriftsmäßig im Handelsregister einge- tragen. Das streitige Firmen- respective Marken-Recht bestand also bis zu dem Zeitpunkte der Löschung formell und materiell in Kraft, und letztere wirkte, wie das Oberlandesgericht zu- treffend erwägt, nur für die Zukunft, nicht aber rückwärts. Demgegenüber entbehrt nun die hier geltend gemachte Rüge, welche sich auf die Behauptung stützt, daß der Kläger zur Führung der früheren Firma objektiv nicht berechtigt und sein Besitz derselben anfechtbar gewesen sei, der Begründung.

Ebenso kann bezüglich der weiteren Frage, ob für die in Rede stehende Entschädigung auch die beklagtische Handels- gesellschaft als mitverhaftet zu erachten, das eingelegte Rechtsmittel als begründet nicht anerkannt werden. Wie thatsächlich feststeht, handelt es sich hier um ein von Mathias als Vertreter der beklagtischen offenen Handelsgesell- schaft unter der Firma und im Interesse derselben eingegangenes Rechtsgeschäft, dessen Abschluß und Ausführung zugleich auf eine Benachtheiligung des Klägers gerichtet war. Will man nun auch auf einen Fall der vorliegenden Art, wo das Rechtsgeschäft zugleich ein Delikt enthält, den Art. 114 des Deutschen Handelsgesetzbuchs um deswillen nicht anwenden, weil der Art. 115 des Preußischen Entwurfs, welcher die Handelsgesellschaft für den von ihren Vertretern bei der Geschäftsführ ung Dritten zugefügten Schaden verhaftet erklärte, in der letzten Lesung gestrichen ist, um es bezüglich dieser Frage bei dem bürgerlichen Rechte zu be- lassen — Protokolle p. 4518 und 28, Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Band XIX p. 202 —, will man auch die Haftung der Gesellschaft hier nicht mit dem Satze begründet erachten, daß dieselbe, welcher der Vortheil des in ihrem Namen abgeschlossenen Geschäfts zugefloffen ist, auch den durch letzteres entstandenen Schaden tragen muß, so greift doch jedenfalls, wie man auch den rechtlichen Charakter der offenen Handelsgesellschaft construirt, die Vorschrift des Art. 1384 des 6oäo civil Platz. Faßt man nämlich letztere — gegen die herrschende Ansicht — als juristische Person auf, so tritt der vom Reichsgerichte wiederholt ausgesprochene Satz ein, daß dieselbe als eommettant ihrer Vertreter, durch welche sie handelt, anzusehen ist; verneint man jene Auffassung, so liegt die Vollmachts-Ertheilung in dem Eingehen einer solchen Gesellschaft, das heißt eines Rechtsverhältnisses, mit dessen Vorhandensein die Vollmacht kraft Rechtssatzes verbunden ist. Vergl. Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts p. 345—347, Endemann, Handelsrecht III. Auflage p. 138 Nr. III, Puchelt, Commentar, III. Auflage, zu Art. 114 Not. 6, vergl. bezüglich des Französischen Rechts Dalloz, Band 72, 1, 165 und Note. Der Art. 1384 eit. ist nicht, wie der Kläger mit dem ersten Richter annimmt, eine ganz singuläre, auf das Verhältniß zwischen Handelsgesellschaftern nicht zu beziehende Vorschrift;

Zeugenbeweis. Erheblichkeit der Thatsachen. Fragerecht des Vorsitzenden

derselbe enthält vielmehr eine generelle Rechtsnorm, welche alle unter seinen Wortlaut fallende Vollmachts- respective Vertre- tungsverhältnisse beherrscht. Es handelt sich dabei auch nicht um eine Vollmacht zur Begehung von Delikten, sondern lediglich um eine Vollmacht zurGeschäftsführung, welche gesetzlich die Verbindlichkeit nach sich zieht, daß der Vollmacht- geber respective Vertretene für die Folgen dieser Geschäftsführung, namentlich auch für den durch dieselbe herbeigeführten Schaden mitverhaftet ist. Sitzung vom 29. Juni 1883. Zeugenbeweis. — Erheblichkeit der Thatfuchen. — Fragerecht des Vorsitzende«. Ein erbotener Zeugenbeweis kann nicht deshalb unberücksichtigt gelassen werden, weil die That- sachen, worüber die Zeugen vernommen werden sollen, nicht hinreichend präzisirt sind. Vielmehr hat in solchem Falle der Vorsitzende das Frage- recht auszuüben. Nonnweiler — Bankelberg. So entschieden vom Reichsgerichte, zweiten Civil-Senate, unter Aufhebung des Urtheiles des Oberlandesgerichts zu Köln vom 23. November 1882 aus folgenden Gründen: Das eingelegte Rechtsmittel muß als begründet erachtet werden. Der Kläger hatte zum Beweise des streitigen Vertragsab- schlusses fünf Zeugen benannt. Der Umstand nun, daß die beiden ersten derselben, Sturm und Werner, wie das Oberlandesgericht erwägt, nicht nur in dem früheren Prozesse gegen Simon bezüglich der nämlichen hier streitigen Frage, sondern auch in erster Instanz zur Bekundung nachträglicher unwesentlicher Aeußerungen des Beklagten als Zeugen vorge- schlagen gewesen, hinderte gesetzlich den Kläger nicht, dieselben wiederholt in der gegenwärtigen Instanz zu benennen. Daß sie aber in dem genannten Prozesse vernommen worden, und was sie dort etwa bekundet haben, davon enthält das Urtheil nichts.

Verjährung. Unterbrechung. Streitverkündung. Art. 80 der Deutschen Wechselordnung

Daß die beiden ferneren Zeugen Gerhard und Schott früher nicht namhaft gemacht worden, kam ebensowenig in Betracht, und wenn das Oberlandesgericht, um, wie es in dem Urtheile heißt, die Erheblichkeit des erbotenen Zeugenbeweises prüfen zu können, es für erforderlich erachtete, daß das von den Zeugen zu Bekundende und die Quelle ihrer Wissenschaft näher, als geschehen, präzisirt werde, so lag es demselben ob, zu diesem Zwecke von dem gesetzlichen Fragerechte Gebrauch zu machen — ß 130 der Civ.-Pr.-O. —; es durfte aber nicht Mangels solcher Präzisirung ohne Weiteres den erbotenen Zeugenbeweis unberücksichtigt lassen. Was endlich der Vernehmung der als Zeugin vorge- schlagenen Ehefrau des Klägers etwa entgegengestanden, darüber fehlt es an aller und jeder Motivirung. Dieselbe war nicht Partei im Prozesse und nach der Vorschrift des § 358 Nr. 3 leg. cit. immerhin unbeeidigt zu vernehmen. Hiernach war das angegriffene Urtheil, welches unter Nicht- berücksichtigung des in erster Linie erbotenen Zeugenbeweises auf den eventuell zugeschobenen Eid erkannt hat, wie geschehen, aufzuheben, und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revisionsinstanz an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sitzung vom 2. Oktober 1883. Verjährung— Unterbrechung. — Streitverkündung. — Art. 80 der Deutschen Wechselordnung. Die Streitverkündung hat nach der Deutschen Civ.- Pr.-O. nicht die Wirkung, daß dadurch die Ver- jährung des Regreßanspru chs des Streitverkünders unterbrochen wird. Die im Art. 80 der Deutschen Wechselordnung ent- haltene, durch ß 13 Abs. 3 des Einführungsgesetzes zur Civ.-Pr.-O. aufrecht erhaltene Vorschrift über die Unterbrechung der Verjährung durch Streit- verkündung des Beklagten stellt sich als eine Spe- zialbestimmung des Wechselrechtes dar, welche einer analogen Ausdehnung auf andere Rechtsverhält- nisse nicht fähig ist und nicht generalisirt werden darf.

Eck & Söhne - Menck & Hambrock. Die Handlung Jos. Eck & Söhne zu Düsseldorf erhielt mit Faktura vom 15. Mai 1879 auf käufliche Bestellung von der Handlung Menck & Hambrock zu Ottensen bei Altona einen Dampfkessel besonderer Konstruktion um den Preis von 1550 Mark, welcher einige Tage später an dem Erfüllungsorte Linden anlangte. Denselben Kessel verkaufte die Firma Eck & Söhne mit Faktura vom 11. Juni 1879 um 1500 Mark weiter an die Firma A. I. Berens und zahlte den Preis an die Hand- lung Menck & Hambrock vorbehaltlos am 21. August 1879. Die Letztere hatte Garantie geleistet auf drei Monate nach In- betriebsetzung des Kessels, und wurde der Kessel am 7. Juli 1879 zuerst geheizt. Am 29. August 1879 erfolgte sogleich nach Entdeckung die Mängelanzeige der Firma A. I. Berens an die Handlung Jos. Eck & Söhne, welche von dieser am 30. desselben Monats an die Handlung Menck & Hambrock mitgetheilt wurde. Die Firma A. I. Berens erhob am 2. November 1880 gegen die Handlung Jos. Eck & Söhne wegen Unbrauchbarkeit des fraglichen Dampfkessels die redhibitorische Klage, und in diesem Rechtsstreite verkündete die Handlung Jos. Eck & Söhne der Handlung Menck & Hambrock den Streit mit der Aufforderung, zur Wahrung ihrer Rechte zu interveniren, eventuell mit dem Anträge, die Streitverkündete für schuldig zu erklären, ihr Alles zu erstatten, wozu sie in jenem Prozesse verurtheilt werde. Der Prozeß endigte damit, daß die Handlung Jos. Eck & Söhne mit Erkenntnis; vom 29. September 1881 verurtheilt wurde, den Dampfkessel zurückzunehmen, 1500 Mark nebst 6 Prozent Zinsen vom 15. August 1879 an die Firma A. I. Berens zu bezahlen, auch Lagergeld und Schadensersatz salva liquidatione zu leisten und sämmtliche Kosten des Rechtsstreits einschließlich jener der Streitverkündung zu tragen. Letzteres aus dem Grunde, weil das Auftreten der Firma Menck & Hambrock durch die Aufforderung der Handlung Jos. Eck & Söhne und deren in jenem Prozesse unzulässige Anträge veranlaßt worden, auch die gedachte Firma Menck & Hambrock sich der Firma A. I. Berens gegenüber nicht als Nebenintervenientin gerirt und überhaupt ihr gegenüber eine prozessuale Stellung nicht eingenommen habe.

Mit einer im Januar 1882 erhobenen Klage begehrte nun die Handlung Jos. Eck & Söhne von der Handlung Menck & Hambrock Ersatz des Kaufpreises und ihrer Leistungen an A. I. Berens zusammen mit 13039 Mark 31 Pfg. (später erweitert um 143 Mark 10 Pfg. Anwaltskosten) nebst 6 Prozent Ver- zugszinsen vom Tage der Klagezustellung, Zurücknahme des Kessels und Schadensersatz, vorbehaltlich der Richtigstellung. Die beklagte Handlung Menck & Hambrock wendete die Ver- jährung aus Art. 349 des Handelsgesetzbuches ein und bemerkte, dem stehe weder die Streitverkündung, noch die Mittheilung über Mängel entgegen; ferner behauptete dieselbe, daß sie nur während dreier Monate und nur wegen Reparaturen kraft ihrer beschränkten Garantieübernahme hafte, und bestritt die Mängel des Kessels und die einzelnen Rechnungsposten. Die Klägerin bekämpfte dies damit, daß die Beklagte selbst auf die Streitverkündung in den Prozeß eingetreten sei, also gemäß 8 65 der Civ.-Pr.-O. dessen Resultat gelten lassen müsse, und daß Beklagte noch mit Brief vom 3. Oktober 1879 als Folge ihrer Garantieleistung die Verpflichtung zur Vornahme von Reparaturen anerkannt und dies erst mit Brief vom 19. desselben Monats auf das Flicken mit Ausschluß einer Neu- lieferung beschränkt habe. Mit Urtheil vom 1. Juli 1882 verurtheilte das Landgericht zu Aachen, Kammer für Handelssachen, die Beklagte nach dem Klageanträge, indem es in den Gründen erörterte, es liege in der Korrespondenz ein Verzicht der Beklagten auf die Ver- jährung, und es müsse die Beklagte das frühere Urtheil gegen sich gelten lassen, weil sie an den Verhandlungen faktisch Theil genommen und selbst Anträge gestellt habe. Die Beklagte legte Berufung ein. Dieselbe bestritt, auf die Verjährung verzichtet zu haben, wobei sie anführte, daß im Jahre 1880 wiederholt von ihr Reparaturen am Dampfkessel vorgenommen worden seien, daß dann aber die Klägerin die Rücknahme des Kessels verlangt, und daß sie, Beklagte, darauf mit Schreiben vom 19. Oktober 1880 ablehnend erwidert habe. Sodann wurde von der Beklagten auch die Klage als unbe- gründet angefochten, weil die Klägerin durch sofortige Weiter- veräußerung des Kessels und vorbehaltlose Zahlung des Kauf- preises den Kessel als gut und brauchbar genehmigt habe, in- dem es ihre Pflicht gewesen, den Kessel sofort bei der Annahme

zu prüfen. Die Beklagte bestritt endlich auch, daß sie in dem Vorprozesse der jetzigen Klägerin beigetreten sei, und daß das damalige Urtheil gegen sie, Beklagte, Wirkung habe. Durch Urtheil vom 21. März 1883 wies das Oberlandes- gericht zu Köln die Klageforderung auf Grund der sechsmo- natlichen Verjährung ab, wobei ausgeführt wurde: Eine Be- seitigung der Verjährung durch Abrede der Parteien liege nicht vor und ebensowenig ein Anerkenntniß, welches geeignet sei, die Verjährung zu beseitigen; dies könne selbst dann nicht an- genommen werden, wenn in Folge der Streitverkündung die Beklagte im Vorprozesse der jetzigen Klägerin in der gesetzlich vorgeschriebenen Form beigetreten wäre. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Revision wurde vom Reichsgerichte, zweiten Civilsenate, zurückgewiesen aus folgenden

Gründen: Unbestritten sind mehr als sechs Monate seit der Ablie- ferung der Dampfmaschine bis zur Erhebung der vorliegenden redhibitorischen Klage des Käufers abgelaufen, so daß die vom Beklagten als Verkäufer vorgebrachte Einrede der Verjährung aus Art. 349 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs an sich als zu- treffend erscheint. Aus thatsächlichen, der Revision nicht zugänglichen Gründen hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Verjährungsfrist nicht im Sinne von Handelsgesetzbuch Art. 349 Absatz 5 durch Verabredung der Parteien verlängert worden sei, sowie daß die Beklagte nicht auf die Verjährung verzichtet habe, und daß die Verjährung auch nicht durch ein Anerkenntniß der Beklagten (Art. 2248 des B. G.-B.) unterbrochen sei. Der hypothetische Satz am Schluffe der Gründe des angefochtenen Urtheiles über die Wirkung, wenn der Streitverkündete dem Streitverkünder als Nebenintervenient beigetreten ist, geht nur dahin, daß in diesem Beitritt allein ein Anerkenntniß der Regreßpflicht nicht liege. Darin liegt kein Rechtsirrthum, da der als Neben- intervenient beitretendc Streitverkündete seine Regreßpflicht ge- genüber dem Streitverkünder ebensowohl ablehnen, als ein- räumen kann, im vorliegenden Falle aber thatsächlich das Nichtvorhandensein eines Anerkenntnisses festgestellt ist.

Wie hiernach die Abweisung der Klage auf Grund der Verjährung zu einem rechtlichen Bedenken keinen Anlaß gibt, so erscheint auch der auf die Streitverkündung gestützte Angriff der Revisionsklägerin als verfehlt. In dem Vorprozesse zwischen der jetzigen Klägerin und der Firma A. I- Berens, an welche der nämliche Dampfkessel von der jetzigen Klägerin weiter verkauft war, handelte es sich ebenfalls um eine von der Firma A. I. Berens gegen die jetzige Klägerin am 2. November 1880 erhobene redhibitorische Klage, und die damalige Beklagte, jetzige Klägerin, hat ihrer Verkäuferin, der jetzigen Beklagten, den Streit verkündet. Die Revisionsklägerin macht nun geltend, daß die Streitverkündung gleich einer „citation en justice“ nach Maßgabe des Art. 2244 des B. G.-B. die Verjährung unterbreche. Dies wird ge- gründet auf ausdehnende Interpretation des Art. 2244, auf die Vorschrift in Art. 80 der Deutschen Wechselordnung und deren Beibehaltung unter der Herrschaft der Civilprozeßordnung, sowie auf die Möglichkeit, mit der Streitverkündung die Zu- stellung einer Ladung zu verbinden, und endlich auf die der Streitverkündung in Civ.-Pr.-O. 8 71 Abs. 3, verglichen mit 8 65, beigelegte Wirkung. Diese Gründe können jedoch nicht für zutreffend erachtet werden. Abgesehen von den hier nicht anwendbaren Sondervor- schriften in Art. 148, 149, enthält das Handelsgesetzbuch keine Bestimmung über die Unterbrechung der Verjährung, insbe- sondere auch nicht hinsichtlich der sehr kurzen Verjährung in Art. 349. Vom gesetzgeberischen Standpunkte mag dies bedenklich sein, da der Art. 349 wohl Anlaß zu einer dem Art. 80 zweiten Satz der Wechselordnung entsprechenden Bestimmung hätte geben können; der Käufer ist nämlich allerdings unter Umständen durch die kurze Verjährung des Art. 349 des Han- delsgesetzbuchs in seinem Rechte gefährdet, sofern er nicht von der nach § 231 der Civ.-Pr.-O. möglichen Feststellungsklage Gebrauch zu machen in der Lage ist. Indessen fehlt eben eine gesetzliche Spezialbestimmung über die Unterbrechung der Ver- jährung des Art. 349, weshalb hierüber das bürgerliche Recht entscheidet. Anlangend zunächst das hier maßgebende Rheinische Bür- gerliche Gesetzbuch, handelt es sich um eine nach Aufhebung der Rheinischen Bürgerlichen Prozeßordnung erhobene Klage und Archiv 74. Bd. Dritte Abtheilung. 7

eine in dem dadurch entstandenen Prozesse erfolgte Streitver- kündung, weshalb dermalen der Ausdruck des Art. 2244 des B. G.-B. „citation en justice“ aus der Reichs-Civ.-Pr.-O. zu erläutern ist. Uebrigens war auch nach der früheren Rheinisch-französischen Doktrin und Praxis die Tragweite jener Bestimmung keine so ausgedehnte, als die Revisionsklägerin behauptet, indem immerhin ein Akt erfordert wurde, der aus Grund eines An- spruches eine Ladung vor Gericht enthält, wobei man aller- dings der gewöhnlichen Klage andere Akte gleichstellte, insbe- sondere die Garantieklage (äsiuauäo ou Zarantie). Dem früheren Rheinisch-französischen Prozeßrechte war die deutsch- rechtliche Streitverkündung unbekannt; denn die Garantieklage ist davon wesentlich verschieden, weil sie eine wirkliche Geltend- machung des Regreßanspruchs vor Gericht enthielt, wovon bei der Streitverkündung' keine Rede ist. Die Erhebung der Ga- rantieklage hatte auch Litispendenz zur Folge, welche die Ver- jährung suspendirt (B. G.-B. Art. 2247), während die Streit- verkündung bei dem Mangel einer Ladung jedenfalls keine Rechtshängigkeit erzeugt (Civ.-Pr.-O. §§ 235, 239). Um diesen Einwand zu beseitigen, ist von der Revisions- klägerin geltend gemacht worden, es sei nach der R.-Civ.-Pr.-O. nicht ausgeschlossen, daß der Streitverkünder mit der Streit- verkündung nach Maßgabe des § 70 der Civ.-Pr.-O. auch eine Ladung zu dem Termine zustellen lasse. Allein dies ist nur eine faktische, keine rechtliche Möglichkeit, und wenn der Streitverkünder davon Gebrauch machen würde, so stände dies mit dem Wesen der Streitverkündung nach §§ 69—71 der Civ.-Pr.-O. in vollstem Widerspruche, indem die Streitver- kündung nur eine gerichtliche Benachrichtigung über die Mög- lichkeit eines Anspruches des Streitverkünders an den Streit- verkündeten (Grund der Streitverkündung), sowie über die Lage des Rechtsstreits, also auch von der Anberaumung eines Termins enthält, nicht aber der Anspruch selbst geltend gemacht wird, also eine Ladung des Streitverkündeten um so mehr ausgeschlossen erscheint, als davon in § 70 keine Rede ist, und die Ladung mit der in § 71 dem Streitverkündeten ge- währten Freiheit unvereinbar ist (vergl. Reichsgerichtsentschei- dungen Band IV Nr. 99 Seite 363). Die mit der Streit- verkündung verbundene Ladung wäre daher rechtsungültig und

gemäß Art. 2247 des B. G.-B. zur Unterbrechung der Ver- jährung nicht geeignet. Wie hiernach das Landesrecht der Streitverkündung die Wirkung der Unterbrechung nicht beilegt, so gilt das Gleiche vom Reichsrecht mit alleiniger Ausnahme des Art. 80 der Wechselordnung. Die Civ.-Pr.-O. legt die Wirkung einer Ladung, welche der Art. 2244 des B. G.-B. erheischt, zunächst der Erhebung der Klage bei (§§ 230, 239) und stellt in §§ 190, 254, 461 Absatz 2, 471 gewisse andere Akte der Klage- erhebung gleich; aber darunter ist die Streitverkündung nicht genannt und konnte nicht genannt werden, weil es, wie oben erörtert, mit dem Wesen der Streitverkündung nach Maßgabe der Civ.-Pr.-O. unvereinbar ist. Hiergegen läßt sich auch nichts aus der Wirkung der Streitverkündung nach Maßgabe von Civ.-Pr.-O. § 71 Absatz 3 mit Z 65 einwenden; denn selbst bei Annahme einer Art von Rechtskraft des betreffenden Urtheiles gegenüber dem Streitver- kündeten bezieht sich dies nur auf die dort entschiedenen Fragen, nicht aber auf die Regreßpflicht des Streitverkündeten gegenüber dem Streitverkünder, welche gemäß § 69 der Civ.-Pr.-O. nur den Anlaß zur Streitverkündung bildet, nicht aber Gegenstand des Prozeffes und der Entscheidung ist. Aus Z 13 Absatz 3 des Reichs-Einführungsgesetzes zur Civ.-Pr.-O. folgt allerdings, daß die Vorschrift des Art. 80 der Wechselordnung, wonach auch die vom Beklagten ge- schehene Streitverkündung an einen Regreßpflichtigen eine Un- terbrechung der Wechsel-Verjährung bewirkt, in Geltung ge- blieben ist. Bei Erlassung der Wechselordnung und ihres Art. 80 war der Mehrzahl der geltenden Landesgesetze eine derartige Wirkung der Streitverkündung unbekannt, und dennoch ist aus Rücksicht auf die praktischen Bedürfnisse des Wechselverkehrs jene Bestimmung des Art. 80 in das Gesetz ausgenommen worden. Die gleichen legislatorischen Gründe machen erklärlich, daß jene Vorschrift beibehalten worden ist, obgleich die Civil- prozeßordnung eine derartige Wirkung der Streitverkündung nicht kennt. Aus der Nichtaufhebung des Art. 80 der Wechsel- ordnung ergibt sich, daher kein Grund für die von der Revi- - sionsklägerin aufgestellte Behauptung, daß im Sinne der Civil- prozeßordnung die Streitverkündung überhaupt die Verjährung unterbrechen solle. Ueberdies hätte der Gesetzgeber eine so er-

Collokation. Einspruch. Widerklage des vorlozirten Gläubigers. Chirographarmasse. Credithypothek

hebliche Vorschrift ausdrücklich gegeben, wozu um so mehr Anlaß vorlag, als in § 13 des Einführungsgesetzes zur Civ.- Pr.-O. und in § 3 des Reichs-Einführungsgesetzes zur Kon- kursordnung Modifikationen des Art. 80 erfolgt sind, der Gesetzgeber sich daher wiederholt niit dem Art. 80 beschäftigt hat. Wie oben bemerkt, enthält die Civilprozeßordnung keine solche Vorschrift über die Wirkung der Streitverkündung, mithin liegt sie auch nicht im Geiste und Sinne dieses Gesetzbuches. Was endlich den Art. 80 der Wechselordnung betrifft, so ist derselbe bereits als eine im Interesse des Wechselverkehrs erlaffene Bestimmung charakterisirt worden. Daraus ergibt sich von selbst, daß die darin enthaltene Vorschrift über Unter- brechung der Verjährung durch Streitverkündung des Beklagten sich als eine Spezialbestimmung des Wechselrechts darstellt, die auf ihr Gebiet beschränkt werden muß, einer analogen Aus- dehnung auf andere, wenn auch ähnliche Rechtsverhältnisse nicht fähig ist und am wenigsten generalisirt werden darf, zumal sie nicht von der Streitverkündung im Allgemeinen, sondern nur von jener des Beklagten handelt. Hiernach war die Revision zurückzuweisen und gemäß § 92 der Civ.-Pr.-O. über die Kosten, wie geschehen, zu entscheiden. Sitzung vom 13. November 1883.

Collokation. — Einspruch. — Widerklage ves vorlozirte« Gläubigers. — Chirographarmasse. — Credithypotyek. Der in einem Status vorlozirte Gläubiger, dessen Anweisung durch die Klage eines nachlozirten Gläubigers angefochten ist, hat im Interesse der Erhaltung der Chirographarmasse die Befugniß, im Wege der Widerklage die Löschung der An- weisung des ihm nachlozirten Klägers zu bean- tragen. Zur Gültigkeit einer Credithypothek ist erforderlich, daß der Creditgeber dieVerpflichtung übernommen hat, einen bestimmten Credit zu gewähren. An-

dernfalls liegt eine Potestativbedingung im Sinne des Art. 1174 B. G.-B., sonach keine rechtsgültige Prinzipalobligation vor. *) Ritter — Pastini-Cyrus und Gen. Der Konkursverwalter der zu Dortmund domizilirten Aktien- gesellschaft Noldenhütte ließ am 27. September 1879 ein bei Satzvey im Landgerichtsbezirke Bonn belegenes Fabriketa- blissement öffentlich versteigern. Den Zuschlag erhielt der Kauf- mann Eduard Cramer für das Meistgebot von 135 000M.; derselbe leitete das Purgations- und Kollokationsverfahren ein. Durch den vorläufigen Vertheilungsplan vom 16. Oktober 188O wurden unter Andern in nachstehender Reihenfolge angewiesen: Kaufmann Pastini-Cyrus für einen Restkaufpreis von 105000 M. zufolge Kaufakt vom 26. April 1873, transscribirt am 12. Mai 1873 und 2. Januar 1880, als privilegirter Gläubiger, der betreibende Theil, Kaufmann Eduard Cramer, für 360000 M., geschuldet zufolge Schuldbekenntnisses und Kon- ventionalhypothek vom 7. Oktober 1875, eingetragen am 14. Oktober 1875, als letztlozirter Hypothekargläubiger Kaufmann Friedrich Ritter für 30540 M. auf Grund eines am 12. Dezember 1875 vom Notar Eikenbusch zu Bochum aufgenommenen Creditge- währungsaktes, eingetragen am 22. Dezember 1875, und zweier Wechselforderungen; für vier andere von Ritter ange- meldete Forderungen erhielt derselbe keine Anweisung.

*) Diese Entscheidung ist, soviel bekannt, die erste, welche das Reichs- gericht über die für den kaufmännischen Verkehr sehr wichtige Frage der Gültigkeit der rheinischen Credithypothek erlassen hat. Die Judikatur des früheren Rheinischen Appellationsgerichtshofes ist in Bezug auf diese Frage wiederholt schwankend gewesen, indem bald von der strengeren Ansicht, die das Reichsgericht in obiger Entscheidung ge- billigt hat, ausgegangen, bald angenommen wurde, daß die dem Credit- geber zustehende Befugniß, die Geschäftsverbindung jederzeit ohne Kün- digung abzubrechen, also den Credit nicht ferner zu gewähren, keine Potestativbedingung in sich schließe, welche die Ungültigkeit des Credit- vertrages zur Folge habe. Vergl. die Uebersicht der Entscheidungen aus der älteren Zeit im General-Register des Rhein. Archivs Band 1 unter Hypothek Nr. 48, aus der späteren Zeit daselbst Band IV unter Hypothek Nr. 4—9, ferner Archiv Band 72. I. Abth. S. 71. Das Urtheil des Ober-Tribunals vom 18. Januar 1876 in Sachen Wester - Weck (Archiv Band 67. U. a. ©. 40) hatte die oben zuletzt erwähnte, weniger strenge Ansicht gebilligt, an welcher auch seitdem durchweg fest- gehalten wurde. A. d. R.

Am 12. November 1880 setzte der Anwalt des Cramer den Konkursverwalter Dröge und die produzirenden Gläubiger von der Hinterlegung des vorläufigen Vertheilungsplanes in Kenntniß. Die drei angegebenen Gläubiger meldeten zum Protokolle des Richterkommissars Widersprüche an. Am 7. De- zember 1880 erhob Ritter zum Landgerichte Bonn wider Pastini-Cyrus und Cramer Klage auf Löschung der denselben ertheilten Anweisungen. Die gleichen Anträge stellte der Kon- kursverwalter Dröge, während Pastini-Cyrus und die Partei Cramer wechselseitig ihre beiderseitigen Anträge bekämpften. Gegen die Klage des Ritter erhoben ferner Pastini zufolge Zustellung vom 12. Dezember 1880, Cramer durch einen am 19. Januar 1881 zugestellten Schriftsatz Widerklage auf Löschung der dem Kläger ertheilten Anweisung, indem sie sich auf das Datum der Eintragung beriefen und die Credit- hypothek als fingirt angriffen, weil Ritter zur Einlösung der vorgelegten Wechsel kein Geld hergegeben habe. Ritter be- antragte die Abweisung beider Widerklagen, bestritt insbe- sondere die des Cramer als verspätet und führte zur Sache selbst aus, sein Titel stelle eine Credithypothek dar und sei nicht lediglich zur Sicherung bereits bestehender Forderungen bestellt, er werde daher durch die Zahlungseinstellung der Noldenhütte nicht betroffen. Durch Urtheil vom 2. Juni 1882 verordnete das Land- gericht, daß Pastini mit seiner ganzen Forderung aus dem Vertheilungsplane gestrichen werde, verwarf den Einspruch der Widerkläger gegen die Anweisung des Ritter für den Betrag von 11049 M. 70Pfg. nebst Zinsen, nahm für den weiter- gehenden Betrag den Einspruch an und verordnete die Streichung. Die Kosten wurden unter den Parteien vertheilt. Durch weiteres Urtheil vom 24. November 1881 wurde sodann auch die Streichung der Forderung Cramers aus dem provi- sorischen Status verordnet. Gegen diese Urtheile appellirten Pastini und der Verwalter des inzwischen wider Cramer ausgesprochenen Konkurses, indem sie mindestens theilweise Aufrechterhaltung ihrer eigenen For- derungen und die völlige Löschung der Anweisung des Ritter beantragten. Der Konkursverwalter erbot Zeugenbeweis, daß die beiden vom.ersten Richter anerkannten Wechselforderungen keine Creditlvechsel, sondern Prolongationen älterer Wechsel darstellten.

Ritter beantragte Verwerfung der Berufungen und im Wege der Anschlußberufung die Aufrechterhaltung der ganzen ihm im Vertheilungsplane ertheilten Anweisung unter Ver- werfung der erhobenen Einsprüche. Zur Begründung dieses Antrages machte er geltend, daß die beiden Widerkläger als vorlozirte Gläubiger zur Bestreitung seiner Anweisung nicht be- rechtigt seien, daß Cramer seine Widerklage erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist erhoben habe, und daß die durch die vor- gelegten Wechsel begründeten Forderungen erst nach Errichtung der Credithypothek entstanden seien. Durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Köln vom 21. März 1883 wurde unter Annahme der Berufung und Verwerfung der Anschlußberufung die Löschung der dem Friedrich Ritter in dem vorläufigen Vertheilungsplane ertheilten An- weisung verordnet und derselbe zu sämmtlichen Kosten der Be- rufungsinstanz, sowie einem Theile der Kosten erster Instanz verurtheilt. Durch weiteres Urtheil von gleichem Datum ist ferner die Berufung der Konkursmasse Cramer gegen das Urtheil vom 24. November 1881 zurückgewiesen. Bezüglich der Berufung des Gläubigers Pastini-Cyrus wegen seiner eigenen Forderung wurde ein Beweisbeschluß erlassen, und steht die Entscheidung noch aus. Die Entscheidungsgründe zu dem ersterwähnten Urtheile (gegen Ritter) führen aus: Pastini-Cyrus und die Cramer'sche Konkursmasse seien, ob- wohl vorlozirt, zur Bestreitung der Ritter'schen Anweisung berechtigt, denn sie könnten möglicher Weise in Folge der von Ritter erhobenen Klage zum Range einfacher Chirographar- gläubiger herabsinken und hätten daher ein rechtliches Interesse an der Löschung der Ritter'schen Hypothek, welche die Ver- mehrung der Chirographarmasse herbeiführen und ihnen selbst zu Gute kommen werde. In Betreff der formellen Zulässigkeit der beiden Widerklagen sei anerkannt und unbestreitbar, daß Pastini-Cyrus die Zustellung rechtzeitig bewirkt habe. Aber auch die am 18. (richtig 19.) Januar erhobene Widerklage des Cramer sei als zulässig zu erachten. Nach feststehender Recht- sprechung beginne allerdings die Kontestationsfrist des Art. 755 6oäo äo pro«, und § 764 der Civ.-Pr.-O. für Cramer, ob- wohl dieser die Hinterlegung des Planes sich nicht selbst noti- fizirt habe, mit der von ihm an die übrigen Hypothekar- gläubiger gemachten Notifikation; diese Versäumniß könne ihn

aber nicht unbedingt von jedem Kontestationsrechte präkludiren, namentlich sei er berechtigt geblieben, seine eigene Anweisung gegen den Angriff des Ritter durch nachträglich erhobene Gegen- kontestation zu vertheidigen, d. h. im Wege der Widerklage den Ausschluß des Ritter aus dem Ordre durch den Nachweis her- beizuführen, daß derselbe weder Forderung, noch Hypothek besitze. Daß die Erhebung einer in diesem Sinne geltend gemachten Gegenkontestation nicht an die gesetzliche Kontesta- tionsfrist gebunden sein könne, ergebe sich daraus, daß andern- falls jeder nachstehende Gläubiger es in der Hand hätte, durch Anstellung einer Einspruchsklage am letzten Tage der Frist die Erhebung von Gegenkontestationen unmöglich zu machen. Erst die Erhebung einer Einspruchsklage seitens des nachstehenden Gläubigers erzeuge für den angegriffenen vorstehenden Gläubiger ein Interesse und folgeweise ein Recht, die Frage zu prüfen und zur gerichtlichen Entscheidung zu bringen, ob der nach- stehende Gläubiger überhaupt zu dem Angriffe legitimirt sei. Zur Sache selbst erscheine die Prüfung der Frage, ob und welche Forderung des Ritter gegen die Noldenhütte nach Er- richtung des Aktes vom 12. Dezember 1875 entstanden sei, schon um deswillen nicht geboten, weil der Akt dem Ritter überhaupt eine rechtsgültige Hypothek nicht habe verschaffen können. Bezüglich der damals schon bestehenden Forderungen habe er eine solche nicht erworben, weil der Akt dem Art. 2132 des B. G.-B. zuwider den Betrag des damals bereits existi- renden Guthabens nicht angebe. Als Credithypothek sei der Akt unwirksam, weil derselbe nicht ausdrücklich feststelle und be- urkunde, daß ein gegenseitiges obligatorisches Berhältniß bestehe; denn es habe weder der eine Theil sich zur Gewährung eines seiner Höhe nach bestimmten Credites verpflichtet, noch habe der andere Theil die Verpflichtung übernommen, von diesem Credit Gebrauch zu machen und für denselben eine Vergütung zu gewähren, vielmehr sei es dem Belieben beider Theile frei- gestellt geblieben, ob sie Credit gewähren, beziehungsweise von dem Credit Gebrauch machen wollten oder nicht. Ritter legte Revision ein mit dem Anträge, das Urtheil des Oberlandesgerichts aufzuheben und nach den von ihm in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen zu erkennen. Pastini- Cyrus und der Verwalter des Cramerschen Konkurses bean- tragten kostenpflichtige Zurückweisung der Revision.

Das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, hat die Revision zurückgewiesen aus folgenden Gründen: I. Das Berufungsgericht hat die Bestreitung der Lozirung eines nachlozirten Gläubigers seitens der vorlozirten Hypothe- kargläubiger für zulässig erklärt, weil dieselben ein rechtliches Interesse an der Erhaltung der Chirographarmasse hätten, da sie im Falle der erfolgreichen Durchführung der gegen ihre Lozirung gerichteten Klage selbst zum Range einfacher Chiro- graphargläubiger herabsinken würden. Gegen diese Ausführung richten sich die ersten Angriffe des Revisionsklägers; derselbe bestreitet das Vorhandensein eines rechtlichen Interesses und bezeichnet die Begründung des Berufungsurtheiles als rechts- irrthümlich und prozessualisch verfehlt. Es unterliegt nun keinem Zweifel, daß ein rechtliches In- teresse allerdings die nothwendige Voraussetzung des Klage- antrages bildet, und daß dasselbe nicht vorhanden ist, wenn der hypothekarische Rang des vorstehenden Gläubigers einer Anfechtung nicht ausgesetzt ist. Anders verhält es sich im vor- liegenden Falle, wo die Lozirung der beiden vorlozirten Gläu- biger durch die Klage angefochten war, und die Streichung aus dem Vertheilungsplane zu befürchten stand. Hier war das rechtliche Interesse nicht mit der Bestreitung des klägerischen Angriffs erschöpft; es erheischte vielmehr auch dessen Streichung aus dem Vertheilungsplane, weil ohne dieselbe die Chiro- grapharmasse erheblich gemindert worden wäre. Dieser im Wege der Widerklage erhobene Anspruch kann auch nicht als prozessualisch unzulässig angesehen werden. Allerdings besteht der nächste Zweck des Ordreverfahrens in der Feststellung des Ranges unter den Hypothekargläubigern, es berührt aber auch die Interessen der Chirographargläubiger, deren Rechte ge- schädigt würden, wenn zu Unrecht Gläubiger Anweisung er- hielten, welchen eine gültige Hypothek nicht zusteht. Daraus ergibt sich sowohl nach französischem Prozeßrechte (Art. 339 Ooäs äo proe.), als nach der Civ.-Pr.-O. (§§ 61, 63) die Befugniß der Chirographargläubiger zur Intervention im Jn- tereffe der Masse, mittelst welcher sie entweder selbständig die Anweisung der zugelassenen Gläubiger bekämpfen oder irgend einem der streitenden Theile sich anschließen können. Waren

nun Gläubiger, wie in vorliegender Sache, auf Grund ihrer Pfandinscription bereits in den Prozeß berufen, um sich gegen die Klage auf Streichung ihrer Anweisung zu vertheidigen, so erscheint es nicht unstatthaft, wenn dieselben widerklagend zugleich ihre Ansprüche als eventuelle Chirographarier geltend machen. Die Entscheidung des Berufungsrichters, welche übrigens sowohl mit der Rechtsprechung des Pariser Kafsationshofes (8irsF-v6vi1l6U6uvs Band 55, 1,- 769), als des vormaligen Rheinischen Appellhofes (Archiv 46, 1, 14) im Einklänge steht, kann demnach als eine rechtsirrthümliche nicht erachtet werden. Mit Unrecht wird ferner die Begründung der Zulässigkeit der Widerklage um deswillen bestritten, weil von den Wider- klägern eine blos chirographarische Forderung nicht geltend ge- macht worden sei, und dieselben sich auf ihre eventuelle Eigen- schaft als einfache Gläubiger nicht berufen hätten. Da das Interesse der Widerkläger an der Streichung der Ritter'schen Anweisung bestritten war, so lag es dem Richter ob, auf Grund der vorgetragenen Thatsachen die Frage vom rechtlichen Ge- sichtspunkte aus zu prüfen. Zur Berücksichtigung des Interesses an Erhaltung der Chirographarmasse lag um so mehr Veran- lassung vor, als die Anweisung des Pastini-Cyrus bereits in erster Instanz gestrichen war, weil demselben ein gültiges Kauf- preisprivilegium nicht zustehe, und die Streichung der Cramer'schen Anweisung wegen Ungültigkeit der Hypothek an demselben Tage, an welchem die Entscheidung in gegenwärtiger Sache erging, von dem Berufungsgerichte endgültig verordnet wurde. Hierdurch erledigt sich auch nunmehr die Frage, ob nicht Anlaß zur Aussetzung der Entscheidung über die Wider- klage bis zu vorgängiger Aburtheilung der Hauptklage Vorge- legen habe (Civ.-Pr.-O. 8 139). II. Die Zulässigkeit der von Cramer erhobenen Widerklage wird von dem Revisionskläger außerdem bestritten, weil dieselbe erst nach Ablauf der in Art. 755 der Rhein. Pr.-O. und 8 764 der Civ.-Pr.-O. bestimmten Fristen erhoben worden sei. Die Ausführung des Berufungsgerichts, daß eine Ver- spätung nicht anzunehmen sei, weil sonst jeder Gläubiger es in der Hand hätte, durch eine erst im letzten Momente erhobene Klage die Erhebung von Gegenkontestationen im Wege der

Widerklage unmöglich zu machen, erscheint nun zwar nicht unbedenklich; deren Richtigkeit kann aber dahingestellt bleiben. Unbestrittenermaßen hat nämlich Pastini-Cyrus die Widerklage rechtzeitig erhoben, und wenn dieselbe begründet war, so mußte auch ohne die Widerklage des Cramer die Streichung der Ritter'schen Anweisung verordnet werden. Cramer hat nun in seiner Widerklage dieselben Anträge gestellt, welche von Pastini- - Cyrus bereits erhoben waren; er hat also thatsächlich die Stelle eines Nebenintervenienten (§ 63 der Civ.-Pr.-O.) übernommen, wozu er auch dann berechtigt erschien, wenn seine eigene Wider- klage verspätet war. III. Zur Hauptsache bekämpft der Revisionskläger die Streichung seiner Anweisung aus verschiedenen Gründen. Vor Allem macht er geltend, daß die Gültigkeit seiner Hypothek von den Widerklägern gar nicht bestritten worden sei. Der hierin liegende Vorwurf, daß der Richter über die Anträge der Parteien hinaus erkannt habe, erscheint aber nicht gerechtfertigt. Die Widerkläger beantragten die Streichung der dem Ritter er- theilten Anweisung, weil demselben überhaupt eine Forderung nicht zustehe und der Anspruch nur fingirt sei. In dieser thatsächlichen Behauptung liegt auch das Bestreiten der Hypothek, welche vermöge ihrer accessorischen Natur nicht denkbar ist, wenn eine Forderung nicht besteht. Das Gericht war daher zur Untersuchung berufen, ob die ihm vorgelegten und nach dem Thatbestande vorgetragenen Urkunden zur Begründung einer Hypothek geeignet seien, und bei dieser Prüfung war es an die etwa unzureichenden Rechtsausführungen der Parteien nicht gebunden. Die gerügte Unterlassung der Ausübung des Fragerechtes liegt nicht vor; dasselbe bezweckt nach § 130 der Civ.-Pr.-O. nur die Feststellung des Sachverhältnisses, nicht auch die Erörterung der rechtlichen Gesichtspunkte. Revisionskläger führt ferner aus, das Berufungsgericht übersehe, daß die Pfandbestellungsurkunde zu Dortmund, im Geltungsbereiche des Allgemeinen Landrechts, errichtet worden sei und den Anforderungen des Gesetzes vom 5. Mai 1872 entspreche. Allerdings entscheidet nun das Gesetz des Ortes der Errichtung in Betreff der formellen Gültigkeit der Urkunde, welche auch von dem angegriffenen Urtheile nicht in Zweifel gezogen wird. Soll aber auf Grund der Urkunde ein dingliches Recht an Grundstücken bestellt werden, welche im Gebiete des

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Rheinischen Rechtes belegen sind, so muß der Titel den mate- riellen Voraussetzungen dieser Gesetzgebung entsprechen. (Bür- gerliches Gesetzbuch Art. 3.) Der Inhalt der allerdings nicht vorliegenden Urkunde vom 12. Dezember 1875 wird in dem Thatbestande des Berufungsrichters (Fol. 171), wie folgt, angegeben: „Der Vertreter der Aktiengesellschaft Noldenhütte erklärt, dem Friedlich Ritter eine Credithypothek (Caution) zur Höhe von 75000M. zur Sicherung desselben für alle Ansprüche, welche Ritter gegen die Aktiengesellschaft Noldenhütte aus Darlehen, baaren Vor- schüssen oder aus Wechseln in Hauptforderung, Zinsen und Kosten zur Zeit habe oder in Zukunft noch erlangen werde, auf sämmtliche Immobilien der Noldenhütte und deren Per- tinenzien zu bestellen." — Bei dieser Fassung des Bestellungstitels hätte das Berufungsgericht schon um deswillen die Hypothek für ungültig erklären können, weil der in Art. 2129 des B. G.-B. aufgestellte Grundsatz der Spezialität der Pfandstücke nicht gewahrt ist. Mittelst eines Vertrages kann nach franzö- sischem Rechte eine Generalhypothek nicht bestellt werden, zur Gültigkeit einer vertragsmäßigen Unterpfandsbestellung wird erfordert, daß die authentische Urkunde, durch welche eine solche bewirkt werden soll, die Natur und die Lage einer jeden dem Schuldner zugehörigen unbeweglichen Sache, an welcher die Hypothek bestellt wird, besonders ausdrücke. Allerdings ist es nicht unzulässig, die genaue Bezeichnung der Grundstücke in einer weiteren, ebenfalls authentischen Urkunde nachzutragen; der Mangel des Bestellungstitels konnte aber im vorliegenden Falle nicht dadurch gedeckt werden, daß die Eintragung im Hypothekenregister, dem Bordereau entsprechend, die Bezeichnung der einzelnen Grundstücke enthält. Die auf einseitiges Be- gehren des Gläubigers bewirkte Eintragung besteht nur inso- weit zu Recht, als sie der authentischen Urkunde entspricht. Aber auch abgesehen von diesem Mangel war die HM- thek des Revisionsklägers aus den von dem Berufungsrichter ausgeführten Gründen nicht für rechtsbeständig zu erachten, weil die Bestellungsurkunde den Erfordernissen des Art. 2132 des B. G.-B. nicht entspricht. Die Urkunde läßt nicht erkennen, welche Forderung dem Revisionskläger zur Zeit der Bestellung der Hypothek bereits zustand, sie gewährt also keine gültige Hypothek für eine bereits bestehende Forderung, weil das Gesetz

Klageänderung. Novation. Darlehn

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zur Gültigkeit derselben in dem angeführten Artikel fordert, daß die Summe, für welche die Hypothek bestellt wird, gewiß und in der Urkunde bestimmt angegeben fei. Ebensowenig konnte die Urkunde für die erst künftig entstehenden Forderungen ein gültiges Unterpfandsrecht begründen. Die Gültigkeit einer Credithypothek kann zwar auch nach französischem Rechte nicht bezweifelt werden; da aber die Hypothek vermöge ihrer acces- sorifchen Natur das Bestehen einer Prinzipalobligation voraus- fetzt. so kann sie für eine künftige Forderung nur dann rechts- gültig bestellt werden, wenn ein obligatorisches Band besteht, vermöge dessen derjenige, welcher sich das Pfandrecht einräumen läßt, verpflichtet ist, den Credit zu bewilligen und Gläubiger zu werden. In vorliegendem Falle hat derselbe in der Urkunde eine solche Verpflichtung nicht übernommen, es war also seiner freien Willkür lediglich anheimgestellt, ob er ferner Gläubiger werden wollte, die Schaffung einer Prinzipalobligation und die Wirksamkeit der Pfandbestellung war von einer beider- seitigen Potestativbedingung im Sinne des Art. 1174 des B. G.-B. abhängig gemacht und darum nicht rechtsbeständig. Hiernach kann die Richtigkeit der vom Berufungsgerichte aus- gesprochenen Ansicht dahingestellt bleiben, ob zur Gültigkeit der Credithypothek auch noch die Verpflichtung des Bestellers er- forderlich gewesen wäre, für die Kreditgewährung Vergütung und Ersatz zu leisten. Die Revision erscheint demnach nicht gerechtfertigt und war u. s. w. Sitzung vom 22. November 1883.

Klageänderung. — Novation. — Darlehn. Eine aus unerlaubter Handlung entstandene Ver- bindlichkeit kann durch blose Novation in eine Darlehnsschuld umgewandelt werden. Die während des Prozesses vom Kläger gemachte Angabe der Entstehung des eingeklagten Schuld- scheines aus dem vorgedachten Grunde enthält keine Klageänderung.

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P. - K. Der zu Köln wohnende Kaufmann P. hatte ursprünglich unter Vorlage eines Schuldscheines vom 10. März 1881 gegen den zu Köln wohnenden Architekten K. beim Königl. Land- gerichte zu Köln aus einem baaren Darlehn die Summe von 5000 Mark nebst Zinsen im Urkundenprozesse eingeklagt. Auf Einwendungen des Beklagten wurde vom Kläger auf den Ur- kundenprozeß verzichtet und erklärt, der Schuld liege folgendes Sachverhältniß zu Grunde: Der Beklagte habe unter Mißbrauch des Namens des Klägers Loose der Kölner Dombaulotterie' an Kunden des Klägers abgesetzt und den Preis für sich bezogen, dadurch aber dem Kläger großen Schaden zugefügt, welchen dieser auf 10000 Mark berechnet, und welchen der Beklagte anerkannt habe; darauf habe der Beklagte 5000 Mark baar bezahlt und über den Rest einen Schuldschein ausgestellt, wo- gegen der Kläger demselben die Beweisstücke zurückgegeben habe. Der Beklagte erhob zunächst Widerspruch gegen das neue Vorbringen als eine Klageänderung, und wurde sowohl vom Landgerichte, als auch vom Oberlandesgerichte zu Köln mit Urtheilen vom 1. Mai 1882 und resp. 7. März 1883 die Klage in der neuen Gestalt als unzulässig erachtet. In der zweiten Instanz wurde vom Kläger noch geltend gemacht, das ursprüngliche Forderungsrecht sei durch Novation in ein Darlehn umgewandelt worden, der Anspruch stehe also auf dem Boden der Klage. Das Oberlandesgericht erwog: Die Behauptung einer Novation heiße nicht und könne nicht heißen, daß die bestehende Schuld in ein materielles Darlehns- geschäft umgewandelt worden, bedeute vielmehr, daß an die Stelle der als getilgt angenommenen ursprünglichen Schuld ein neues abstraktes Schuldversprechen gesetzt worden, welches von dem einfachsten materiellen Rechtsgeschäfte nichts, als den Namen borge. Möge die Ausstellung des Scheines lediglich zur Fest- stellung des Schuldverhältnisses oder mit novirender Kraft zur Begründung eines abstrakten Schuldversprechens geschehen sein, um das alte Schuldverhältniß zu decken und dem Gläubiger prozessualische Vortheile zu verschaffen, in jedem Falle handle es sich nur um die Fiktion eines Darlehns, und liege in der neuen Aufstellung eine Klageänderung.

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Auf die vom Kläger eingelegte Revision hob das Reichs- gericht, zweiter Civilsenat, das Urtheil des Oberlandesgerichts vom 7. März 1883 auf und verwies die Sache zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück aus folgenden Gründen: Der Kläger hat mit der schriftlichen Klage im Urkunden- prozeß aus baarem Darlehn die Summe von 5000 Mark nebst Zinsen unter Vorlage eines Darlehns-Schuldscheins vom 10. März 1881 gefordert. Vor der mündlichen Verhandlung ist Kläger von dem Urkundenprozeß in der Art abgestanden, daß der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig blieb G 559 Civ.-Pr.-O.), und hat über die Entstehung des Schuld- scheins angegeben, der Beklagte habe ihm durch Unrechte That einen bedeutenden Schaden zugesügt, dessen Höhe mit 10 000 Mark fixirt worden sei; davon habe der Beklagte die Hälfte baar bezahlt und über den Rest einen Schuldschein ausgestellt, welcher später gegen die Klageurkunde ausgetauscht worden sei. Darin erblickte der Beklagte eine Klageänderung und widersprach der- selben vor der Einlassung in der mündlichen Verhandlung. Der erste Richter hat aus diesem Grunde die Klage als unzulässig verworfen, wogegen der Kläger in der Berufungsinstanz hervor- gehoben hat, der ursprüngliche Entschädigungsanspruch sei durch Novation in ein Darlehn verwandelt worden, also stehe das neue Vorbringen auf dem Boden der schriftlichen Klage. Was das Berufungsgericht erwogen hat, kann nur so ver- standen werden: Wenn auch eine Novation anzunehmen wäre, so läge doch nur ein fingirtes Darlehn vor, während die Klage ein baares Darlehn geltend mache, und dies bilde eine Klageänderung. Hierin liegt eine Verkennung des Wesens der Novation und ein Verstoß gegen §240 der Civ.-Pr.-O. Nach Art. 1271 Nr. 1 des B. G.-B. können die Parteien jede Schuld in eine andere Verbindlichkeit umwandeln, wodurch die alte Schuld erlischt; die so geschaffene neue Verbindlichkeit hat alle Wirkungei:, die ihr rechtlich zukommen. Also kann auch der Realkontrakt des Darlehns durch Novation geschaffen werden, was nicht eine Fiktion, sondern ein wirkliches Rechtsgeschäft ist, das alle Folgen eines durch Hingabe von Geld oder fungibler Sachen erzeugten Darlehns im Sinne des Art. 1892 des

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B. G.-B. hat. Es ist rechtsirrthümlich, bei der Novation des Art. 1271 Nr. 1 des B. G.-B. von Fiktion zu reden, während es sich dabei um eine Manifestation des Parteiwillens handelt. Die Thatbestände beider Instanzen geben nun keinen genü- genden Anhalt dafür, daß der Kläger unter Aufgebung der Klage aus Darlehn eine Deliktsklage erhoben habe, was aller- dings eine Aenderung des Klagegrundes, also gemäß § 240 der Civ.-Pr.-O. eine Aenderung der Klage bilden würde. Viel- mehr kann das Vorbringen des Klägers so aufgefaßt werden, daß derselbe den Klagegrund des Darlehns festgehalten und nur die Entstehungsart seines Anspruches geändert hat. Nach der schriftlichen Klage hatte es den Anschein, als ob schon ursprünglich ein Darlehn Vorgelegen habe, und dies hat der Kläger dahin geändert, daß seine Darlehnsforderung durch Novation einer früheren Deliktsobligation entstanden sei. Nach der Vorschrift des § 240 der Civ.-Pr.-O. ist, ent- sprechend der Tendenz des neuen Prozeßgesetzes, nach möglichst freier Gestaltung des mündlichen Verfahrens auch dem Kläger gestattet, seine schriftliche Klage in jeder Beziehung zu modi- fiziren, soweit nicht die Aenderung des Klagegrundes vorliegt, deren Zulässigkeit von der ausdrücklichen oder stillschweigenden Einwilligung des Beklagten abhängt (vergl. Civ.-Pr.-O. § 235 Nr. 3 mit 8 241). Mit Rücksicht auf die obige Erörterung der rechtlichen Natur der Novation steht aber das aus einer anderen Verbindlichkeit durch Novation entstandene Darlehn rechtlich ganz gleich dem gewöhnlichen Darlehn, weshalb darin, daß vom Kläger an die Stelle des letzteren Anspruchs ein durch Novation entstandenes Darlehn gesetzt worden ist, nicht eine Aenderung des Klage- grundes gefunden werden darf, vielmehr liegt darin nur eine Berichtigung der thatsächlichen und rechtlichen Anführungen der schriftlichen Klage, welche zufolge Civ.-Pr.-O. 8 240 Nr. 1 dem Kläger auch ohne Einwilligung des Beklagten erlaubt ist. Hiernach bildet die Annahme der Klageänderung eine Gesetzes- verletzung, welche zur Aufhebung des angefochtenen Urtheils führt. Da die Sache im Uebrigen noch nicht spruchreif ist, war, wie geschehen, zu erkennen. Sitzung vom 22. November 1883.

Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkursverfahrens. Unentgeltliche Verfügungen. Bereicherung

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Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkursverfahrens. — Unentgeltliche Verfügungen. — Bereicherung. Die Anfechtbarkeit unentgeltlicher Verfügungen (§ 3 Nr. 3 des Gesetzes vom 21. Juli 1879) ist nicht von dem Vorhandensein einer Bereicherung abhängi g. Die Frage, ob eine Bereicherung stattgefunden, kommt jedoch insofern in Betracht, als sich der gutgläubige Empfänger durch die Rückgewähr dessen, um was er durch die unentgeltliche Verfügung be- reichert worden ist, befreien kann. Lamberts — Fleck. Durch Akt vom 24. November 1880 cedirte Franz West- hoff an den Kaufmann Arthur Lamberts zu München-Gladbach eine ihm zufolge Urtheil des Oberlandesgerichts zu Hamm vom 22. April 1880 wider Franz Fischer zustehende Forderung von 2100 Mark und bekannte den Empfang der Valuta. Am 9. Dezember 1880 erwirkte die Firma Gebrüder Fleck zu Iser- lohn wider Franz Westhoff wegen verschiedener Wechselforde- rungen beim Landgerichte zu Hagen ein Urtheil für den Betrag von 5000 Mark, ließ am 8. Februar 1881 die ihrem Schuldner Westhoff gegen den Fischer zustehende Forderung pfänden und sich demnächst zur Einziehung überweisen. Fischer hinterlegte darauf den geschuldeten Betrag bei der Regierungs- hauptkaffe zu Arnsberg. Da die Firma Fleck die deponirte Summe wegen des von Lamberts erhobenen Widerspruchs nicht erheben konnte, so er- hob sie wider denselben Klage zum Königl. Landgerichte zu Düffeldorf mit dem Anträge, zu erkennen, daß Beklagter keine Ansprüche auf den hinterlegten Betrag besitze und dessen Aus- zahlung an sie, Klägerin, zu dulden habe. Beklagter Lamberts beantragte unter Berufung auf den Cessionsakt Abweisung der Klage. Er behauptete, daß er Gläubiger des Schwiegersohnes von Westhoff, seines gegenwärtigen Fabrikdirektors Stute, ge- wesen sei, und gab zu, daß diesem seinem Schuldner Stute gegenüber die Cession eine unentgeltliche Zuwendung dargestellt Archiv 74. Bd. Dritte Abtheilung. 8

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habe. Klägerin bestritt die Gültigkeit der Cession, weil dieselbe nur den Zweck gehabt habe, ihr den Zugriff unmöglich zu machen, und schob dem Beklagten eventuell den Eid darüber zu, ob das Geschäft ein ernstliches gewesen sei und Beklagter von der Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu benach- theiligen, keine Kenntniß gehabt habe. Nach Erhebung eines Zeugenbeweises erkannte das Land- gericht durch bedingtes Endurtheil vom 21. Oktober 1882 auf den dem Beklagten über dessen Mitwiffenschaft zugeschobenen Eid und machte von dessen Leistung oder Nichtleistung die Ent- scheidung abhängig. Das Urtheil ging davon aus, daß die Rechtshandlung des Westhoff nur dem Stute, nicht auch dem Beklagten gegenüber eine unentgeltliche Verfügung darstelle und für die Entscheidung § 11 Absatz 2 Nr. 1 des Anfechtungs- gesetzes maßgebend sei. Auf die von der Klägerin erhobene Berufung erkannte das Oberlandesgericht zu Köln durch seine abändernde Entscheidung vom 14. April 1883 nach dem Klageantrags. Die Gründe führen aus: Klägerin fechte die Cession zunächst auf Grund des ß 3 Nr. 3 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 als eine ihr gegenüber unwirksame Rechtshandlung ihres Schuldners an. Sie besitze eine fällige Forderung und einen vollstreckbaren Titel und habe durch eine vorgelegte Bescheinigung die Erfolg- losigkeit einer Zwangsvollstreckung in das Vermögen ihres Schuldners ausreichend dargethan (§ 2 des Gesetzes). Nach den eigenen Angaben des Beklagten sei die Klage schon jetzt als begründet zu erklären. Unter den nach 8 3 Nr. 3 schlechthin der Anfechtung unterliegenden unentgeltlichen Ver- fügungen des Schuldners seien nämlich nach dem Wortlaute und der unzweifelhaften Absicht des Gesetzes alle Rechtshand- lungen zu verstehen, welche auf Seiten des Schuldners eine unentgeltliche Vermögensveräußerung darstellten. Beklagter müsse einräumen, daß Westhoff für die mittelst der Cession veräußerte Forderung keinerlei vermögensrechtliche Gegenleistung empfangen oder ausbedungen habe. Die ausschließlich die An- fechtbarkeit bedingende Unentgeltlichkeit der Cession auf Seiten des Westhoff werde selbstredend durch die von dem Beklagten geltend gemachte Verwendung der erworbenen Forderung zu der beim Cessionsabschlusse vereinbarten Gutschrift auf einen ihm von einem Dritten geschuldeten Betrag nicht berührt.

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Der Beklagte legte Revision ein. Das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, hob das Urtheil des Oberlandesgerichts auf und verwies die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent- scheidung an das Oberlandesgericht zurück aus folgenden Gründen: Die Revision stützt sich im Wesentlichen auf die Behauptung, daß eine unentgeltliche Verfügung im Sinne des Z 3 Nr. 3 des Anfechtungsgesetzes nicht vorliege, weil eine wesentliche Voraussetzung der Unentgeltlichkeit, nämlich eine Bereicherung des Empfängers, fehle; Beklagter habe nämlich von Westhoff nur dasjenige empfangen, was er von seinem Schuldner Stute zu fordern gehabt habe, und für das Empfangene habe er durch Entlastung des Stute den vollen Gegenwerth geleistet. Diese Ausführung kann nicht als zutreffend anerkannt werden. Für Westhoff selbst bildet die Uebertragung der Forderung an Zahlungsstatt eine unentgeltliche Verfügung, denn er hat nur -zu dem Zwecke, seinem Schwiegersöhne Stute eine freigebige Zuwendung zu machen, dessen Schuld gezahlt; sie erscheint aber auch im Verhältnisse des Westhoff zu dem Beklagten als eine unentgeltliche Verfügung, denn Westhoff stand zu diesem in keinem obligatorischen Verhältnisse, das ihn zu einer Leistung verpflichtet hätte, und ebensowenig hat er für die Leistung einen Gegenwerth erhalten. Die Cession unterliegt daher nach dem klaren Wortlaute des Gesetzes der Anfechtung nach § 3 Nr. 3. Daß diese Entscheidung auch der Absicht des Gesetzgebers entspreche, ergibt eine Vergleichung der Bestimmung über die Anfechtbarkeit unentgeltlicher Verfügungen mit der in 8 3 Nr. 1 behandelten Anfechtung anderer Rechtshandlungen, also insbe- sondere belastender Verträge. Der mit einem vollstreckbaren Titel über eine fällige Forderung versehene Gläubiger, welchem durch eine Rechtshandlung des Schuldners die Mittel zur Be- friedigung ganz oder theilweise entzogen werden, kann dieselbe (mit der Actio Pauliana) anfechten, wenn dieselbe in der dem anderen Theile bekannten Absicht, die Gläubiger zu benach- theiligen, vorgenommen worden ist. Das Gesetz will nun dem Gläubiger eine günstigere Stellung geben, wenn sich der Schuldner durch eine unentgeltliche Verfügung der Mittel zur Befriedigung des Gläubigers entäußert hat; in diesem Falle soll es weder auf die Absicht des Schuldners, noch die

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Kenntniß des Empfängers ankommen, sondern allein das ob- jektive Moment der Vermögensverminderung und der Benachtheiligung des Gläubigers entscheiden. Es würde der hierin klar ausgesprochenen Absicht des Gesetzes widerstreiten, wenn man die Anfechtbarkeit unentgeltlicher Verfügungen von einer Bereicherung des Empfängers abhängig machen wollte. Allerdings ist zuzugeben, daß die Motive zu dem der ange- führten Bestimmung des Anfechtungsgesetzes entsprechenden 8 25 der Konkursordnung (Seite 134 ff.) von der Unter- stellung ausgehen, daß der Anfechtungsbeklagte durch die un- entgeltliche Verfügung des Gemeinschuldners bereichert worden sei. Die Motive haben aber eben hier den regelmäßigen Fall vor Augen, wobei die Klage gegen den Beschenkten selbst ge- richtet ist, und wenn dieselben auch sonst für Auslegung zweifelhafter Ausdrücke im Gesetze von Werth sein mögen, so bieten sie doch hier keinen Grund dafür, einem klaren Aus- spruche des Gesetzes eine von dem Wortlaute abweichende Be- deutung beizulegen. Demnach kann es nicht als rechtsirrthümlich bezeichnet er- klärt werden, wenn das Berufungsgericht annimmt, daß der Fall des 8 3 Nr. 3 vorliege, und es des Nachweises nicht be- dürfe, daß der Beklagte von der Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu benachtheiligen, Kenntniß gehabt habe. Völlig verfehlt war aber, wenn der erste Richter die Nothwendigkeit dieses Beweises aus 8 11 des Gesetzes herzuleiten versuchte; denn die Klage ist wider denjenigen eingeleitet, welchem gegen- über die anfechtbare Handlung vorgenommen worden ist, und nicht wider dessen Rechtsnachfolger. Wenn hiernach die Klage mit Recht als begründet erklärt wor- den ist,so kommt doch die Bereicherung nach 8 7 des Gesetzes in- sofern in Betracht, als sich der gutgläubige Empfänger durch die Rückgewähr dessen befreien kann, um was er durch die un- entgeltliche Verfügung bereichert worden ist. Beklagter hat sich zwar auf diese Bestimmung nicht berufen, aber er be- behauptet ausdrücklich deren thatsächliche Voraussetzungen, seinen guten Glauben und den Mangel der Bereicherung; es lag da- her dem Richter ob, von diesem Gesichtspunkte aus die Sache zu prüfen und den Umfang der Rückgewähr zu bestimmen. Da das Urtheil in dieser Richtung eine Prüfung nicht enthält, so mußte dasselbe nach 8 513 Nr. 7 der Civ.-Pr.-O. wegen

Weg, öffentlicher. Gemeindeweg (außerhalb bewohnter Orte). Unterdrückung. Verlegung. Recht des Anliegers. Entschädigungsanspruch

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mangelnder Begründung aufgehoben werden. Die Zurückver- weisung war geboten, weil die zur Entscheidung erforderlichen thatsächlichen Feststellungen zur Zeit nicht vorliegen. Insbesondere ist noch zu prüfen, ob Beklagter als gutgläubiger Empfänger angesehen werden darf, ob er überhaupt eine Forderung an Stute hatte, ob diese Forderung der Cessionsvaluta gleichkam, ob Stute zahlungsfähig war oder nicht, da im ersteren Falle nur das Interesse an der sofortigen Zahlung, im letzteren aber die ganze Cessionsvaluta als Bereicherung angesehen werden könnte. Wenn Revisionskläger schließlich- eine nähere Feststellung vermißt, daß Klägerin einen vollstreckbaren Titel besitze, so kann diese Rüge nicht als begründet anerkannt werden. Die Vollstreckbarkeit des Titels ist in der Klage behauptet und von dem Beklagten nicht bestritten worden; sie ergibt sich auch aus der Natur des Titels als eines rechtskräftigen Urtheiles und dem Umstande, daß auf Grund desselben bereits eine Zwangs- vollstreckung stattgefunden hat. Sitzung vom 27. November 1883. Weg, öffentlicher. — Gemeindeweg (außerhalb bewohnter Orte). — Unterdrückung. — Verlegung.— Recht des Anliegers. — Entschädigungsanspruch. Durch die in Folge einer Eisenbahnanlage stattge- fundene Unterdrückung oder Verlegung eines außerhalb bewohnter Orte befindlichen Communal- weges, wodurch die Verbindung eines von der Enteignung nicht betroffenen Theiles eines Hof- gutes mit der Betriebsstätte erschwert ist, wird für den Eigenthümer dieses Hofgutes, sowie auch für die Anlieger eines solchen Communalweges ein Entschädigungsanspruch gegen den Eisenbahnun- ternehmer nicht begründet. Rheinische Eisenbahngesellschaft — Armenverwaltung zu Köln. Gegen das im Bande 73 Abth. 1 Seite 52 mitgetheilte Uriheil des Oberlandesgerichts legte der König!. Preußische

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Eisenbahnfiskus, auf welchen nach dem Gesetze vom 14. Februar 1880 und dem Vertrage vom 13./18. Dezember 1879 das Rheinische Eisenbahnunternehmen übergegangen ist, Kassa- tionsrekurs ein, welcher auf Verletzung der Art. 545, 678, 681 und 682 des B. G.-B., der Gesetze vom 1. Dezember 1790, 6. Oktober 1791 (866t. VI Art. 1), vom 16. September 1807 (Art. 30 und 54), des Art. 16 des Gesetzes vom 8. März 1810, der 88 8,12 und 14 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 und der 88 14 und 20 des Eisenbahngesetzes vom 3. No- vember 1838 gegründet wurde. Zur Rechtfertigung des Rekurses wurde im Wesentlichen ausgeführt: Es sei festgestellt, daß der Hermülheimer Weg ein Communalweg sei und an der fraglichen Strecke weder eine städtische Straße, noch eine Dorfstraße bilde. Mit Unrecht nehme das angefochtene Urtheil an, daß demjenigen, welcher das Recht habe, einen solchen Weg zur Ausnutzung seines Grund- stücks zu benutzen, auch das Recht auf fernere Benutzung und im Falle der Unterdrückung ein Entschädigungsanspruch zustehe. Ein solches Recht lasse sich aus der Bestimmung der öffentlichen Wege nicht herleiten, weil sich folgerichtig sonst nicht nur der anliegende Grundeigenthümer, sondern Jedermann, der ein In- teresse habe, ein solches Recht beimessen könne. Allerdings liege dem Staate und den Gemeinden die Verpflichtung ob, im Interesse des Verkehrs öffentliche Wege anzulegen, aber es bestehe kein Rechtsanspruch auf Erfüllung einer solchen Pflicht, und aus der Anlage eines Weges ergebe sich kein Anspruch auf dessen Fortdauer. Der Verwaltungsbehörde, welche die Anlage des Weges unterlassen könne, stehe es auch frei, denselben zu ver- ändern oder zu unterdrücken, und es sei gleichgültig, ob sie dies im Jntereffe der Wegebauverwaltung oder einem anderen öffentlichen Interesse thue. Ein servitutartiges Recht dieser Art bestehe nicht, und nur wegen Entziehung eines Privat- rechtes sei Entschädigung zu gewähren. Die Ausführung des Berufungsgerichts, nach welcher dasselbe Resultat sich ergeben würde, wenn man die Berechtigung nur als eine öffentlich- rechtliche auffasse, lege mit Unrecht Gewicht auf die Unter- scheidung des Motivs der Wegeveränderung. Hierüber sei dem Richter eine Prüfung nicht gestattet. Das Urtheil gelange auf diesem Umwege zu dem Schluffe, daß dem Anlieger ein be- rechtigtes Interesse zustehe; ein solches gehöre aber dem Ge-

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biete des Privatrechtes an und könne in Betreff der Benutzung öffentlicher Wege nicht behauptet werden. Die Kassationsverklagte führte dagegen aus: Die Recht- sprechung des Reichsgerichts in Betreff der Veränderung städtischer Straßen führe konsequent auch zur Entschädigung der durch die an sich bestimmungswidrige Unterdrückung von öffentlichen Wegen beschädigten Wegenachbarn. Diese Konsequenz sei voll- berechtigt, da die Anlieger durch die Wegeanlage zur ent- sprechenden Ausnutzung ihrer Grundstücke aufgefordert und zu der Erwartung berechtigt würden, daß der bestehende Zustand nur durch solche Veränderungen beeinträchtigt werde, welche der Zweckbestimmung des Weges entsprächen. Dazu komme, daß im vorliegenden Falle Verklagte enteignet sei und der einge- tretene Zustand mit der Enteignung unmittelbar zusammen- hänge, die Stadt also durch Ausgleichung in Geld in den- selben Zustand zurückversetzt werden müsse, welcher vor der Enteignung bestanden habe. Es erging hierauf folgendes Urtheil: I. E., daß die Regel des Art. 544 des B. G.-B., nach welcher das Eigenthum an einer Sache das unbeschränkteste Benutzungs- und Verfügungsrecht in sich schließt, in Betreff des Eigenthums an öffentlichen Wegen und Plätzen keine unbe- dingte Anwendung findet, indem dieselben bestimmungsgemäß dem Gemeingebrauche dienen und schon durch deren Anlegung einem Jeden das Benutzungsrecht eingeräumt wird; Daß in Bezug auf die in Städten und Dörfern gelegenen Straßen und Plätze sogar die Annahme gerechtfertigt erscheint, daß der Träger dieses öffentlichen Eigenthums sich des Rechtes begeben habe, dasselbe seiner Zweckbestimmung zu entziehen, indem die Besitzer der anstoßenden Grundstücke schon in der Anlage der Straßen und Plätze die Aufforderung zur Errichtung von Gebäuden erblicken müssen und dieser Aufforderung nur im Vertrauen auf den ungestörten Fortbestand der Zweckbestimmung entsprechen können; Daß das hierdurch begründete stillschweigende Vertragsver- hältniß einen Anspruch der Gebäudebesitzer auf Schadloshaltung begründet, wenn aus Gründen des öffentlichen Wohles eine dieselben benachtheiligende Veränderung vorgenommen wird,

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indem dieselbe als eine theilweise Entziehung des Eigenthums bezw. als Beeinträchtigung in Ausübung servitutartiger Rechte aufzufassen ist (Art. 545 und 701 des B. G.-B.); Daß es sich aber im vorliegenden Falle um die theilweise Unterdrückung eines außerhalb bewohnter Orte befindlichen Communalweges handelt, durch welche die Verbindung eines von der Enteignung nicht betroffenen Theiles des der Kassa- tionsverklagten zugehörigen Hofgutes mit der Betriebsstätte erschwert wird, und weder eine gesetzliche Bestimmung besteht, noch ein stillschweigendes Vertragsverhältniß angenommen werden kann, welches für diesen Fall den Wegeeigenthümer bezw. die in dessen Pflichten eingetretene Eisenbahn-Gesellschaft zu einer Entschädigung verpflichten würde; Daß die Prüfung der Frage dahingestellt bleiben kann, ob, wie der Berufungsrichter annimmt, nach römischem Rechte oder preußischem Landrechte die Veränderung oder Unter- drückung eines Weges einen Entschädigungsanspruch der an- stoßenden Grundeigenthümer zu begründen geeignet wäre, da hier allein die französische Gesetzgebung in Betracht kommt, welche nach der übereinstimmenden Doktrin und Rechtsprechung einen Ersatzanspruch der Anlieger eines blosen Communalweges nicht anerkennt; Daß das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf ver- schiedene gesetzliche Bestimmungen auszuführen versucht, daß dem Anlieger eines Communalweges ein privatrechtlicher, auf einer Servitut beruhender Anspruch auf die Fortdauer des Weges zustehe, die bezogenen Gesetzesstellen aber nur eine Regelung der Rechte und Pflichten der Anlieger für die Zeit enthalten, während welcher die Wege als öffentliche bestehen, dagegen keineswegs dem Träger des öffentlichen Eigenthums das Recht entziehen, den bisher dem öffentlichen Gebrauche dienenden Wegen eine andere Bestimmung zu geben; Daß insbesondere die angeführten Art. 678 und 681 des B. G.-B. hier außer Betracht bleiben müssen, weil sie sich nur auf Gebäude beziehen, die Vorschrift des Art. 682 aber, welche von dem Nothwege handelt, schon deshalb keine Anwendung findet, weil unbestrittener Maßen durch die vorgenommene Ver- änderung die Verbindung zwischen dem Ackerhofe und den einzelnen Grundstücken nicht aufgehoben wird;

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Daß das angeführte Dekret vom 22. Noveniber— 1. De- zember 1790 der Auffassung des Berufungsgerichts geradezu widerspricht, indem es das Nationaleigenthum als das denkbar vollkommenste Eigenthum bezeichnet und der Nation aus- drücklich das Recht der Veräußerung, also auch der Veränderung der Zweckbestimmung beilegt; Daß das Ruralgesetz vom 28. September —6. Oktober 1791 die vorliegende Frage nicht berührt, sondern nur in Betreff der Unterhaltung öffentlicher Wege Anordnungen trifft, dasselbe aber nach der Auffassung des französischen Gesetzgebers um so weniger für die Annahme des Berufungsgerichts verwerthet werden kann, als auf Grund desselben das Vollziehungsdirek- torium in dem ^rrotö vom 23. insWiäor V die Unterdrückung aller überflüssigen Vizinalwege, selbstverständlich ohne Entschä- digung, im allgemeinen Interesse angeordnet hat; Daß im vorliegenden Falle die Entschädigungspflicht eben- sowenig aus Art. 30 und 54 des Gesetzes vom 16. Sep- tember 1807 hergeleitet werden kann, weil Kassationsverklagte niemals behauptet hat, daß ihr durch Leistungen für die Anlage des unterdrückten Weges ein privatrechtlicher Anspruch auf dessen Fortdauer erwachsen sei; I. E., daß auch der fernere Versuch des Berufungsgerichts, die Entschädigungspflicht vom Standpunkte des öffentlichen Rechtes aus zu begründen, als verfehlt erscheint; Daß nämlich bei Entziehung öffentlich-rechtlicher Befugnisse in Ermangelung besonderer, einen Enschädigungsanspruch ge- währender Gesetzesvorschriften ein solcher grundsätzlich nicht anzuerkennen ist; Daß auch ein Entschädigungsanspruch nicht etwa auf das Vorhandensein einer Unrechten That (Art. 1382 des B. G.-B.) gestützt werden kann; Daß zwar den Verwaltungsbehörden die Verpflichtung ob- liegt, im allgemeinen Interesse genügende Verbindungswege herzustellen und zu unterhalten, ein klagbarer Anspruch des Einzelnen auf Erfüllung dieser Verpflichtung jedoch nicht be- steht, und hieraus folgt, daß die Unterdrückung des öffentlichen Weges aus Gründen des allgemeinen Wohles ebensowenig dem Einzelnen ein Klagerecht verleihen kann, wie die Unterlassung der Anlage eines Weges;

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Daß das Berufungsgericht einen Anspruch der betheiligten Anlieger auf Entschädigung in dem Falle nicht anerkennt, wenn die Veränderung oder Unterdrückung eines einzelnen Weges im Interesse des Wegesystems innerhalb eines abge- grenzten Bezirkes vorgenommen wird, während es den Träger des öffentlichen Eigenthums für entschädigungspflichtig erklärt, falls die dem Anlieger nachtheilige Veränderung aus dem Grunde geschieht, um einem anderen Bedürfnisse des öffentlichen Wohles zu genügen, insbesondere ein anderes, die Staats- zwecke förderndes Unternehmen in's Werk zu setzen; Daß aber diese Unterscheidung jedes inneren Grundes ent- behrt, indem in dem einen, wie in dem anderen Falle die öffentliche Behörde nur in Ausübung des Eigenthumsrechtes an den öffentlichen Wegen handelt und, sofern sie in die Privatrechte der Anlieger nicht eingreift, zur Leistung einer Entschädigung nicht verpflichtet erscheint, überdies auch dem Richter nicht die Befugniß zusteht, die Beweggründe für die von der Verwaltungsbehörde getroffenen Anordnungen zu untersuchen; Daß demnach auch vom Standpunkte des öffentlichen Rechtes aus der Entschädigungsanspruch nicht begründet werden kann, und ein solcher ebensowenig aus den Enteignungsgesetzen vom 3. November 1838 und 11. Juni 1874 im vorliegenden Falle herzuleiten ist, weil unbestrittener Maßen die Grund- stücke, deren Werthverminderung behauptet wird, durch die Ent- eignung nicht berührt worden sind; I. E., daß das Berufungsgericht endlich noch besonders hervorhebt, es handle sich im vorliegenden Falle um die Unter- drückung eines Eisenbahnüberganges, „also" eine bei der früheren Anlage der Rheinischen Eisenbahn zu Gunsten des Kalscheuren-Hermülheimer Weges und des an diesen Weg an- stoßenden Grundeigenthums konstituirte civilrechtliche Servitut, auf welche die Gemeinde weder verzichtet habe, noch verzichten könne; Daß jedoch die Konstituirung einer solchen Servitut durch einen privatrechtlichen Titel nach Maßgabe des Art. 690 des B. G.-B. gar nicht behauptet worden und in dem Beweiser- bieten zweiter Instanz nicht zu finden ist, und die aus dem Gebrauche des Wortes „also" zu schließende Annahme des Oberlandesgerichts, daß die Herstellung eines Eisenbahnüber-

Intervention. Nebenintervention. Anträge des Nebenintervenienten

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ganges an sich die Konstituirung einer solchen Servitut ent- halte, als rechtsirrthümlich erscheint; Daß daher die Entscheidung wegen Verletzung der ange- führten Gesetze der Kassation unterliegt und zugleich, da die Sache spruchreif erscheint und die erbotenen Beweise unerheblich sind, zur Sache selbst zu erkennen ist; Aus diesen Gründen kassirt das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, das Urtheil des Königl. Oberlandesgerichts zu Köln vom 29. November 1882 u. s. w., verwirft, in der Sache erkennend, die Berufung der Kassationsverklagten gegen das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Köln vom 18. März 1879 u. s. w. Sitzung vom 27. November 1883. Res.: H. R.-G.-Rath Jser. Rechtsanwälte: Dorn — Mecke. Intervention. — Nebenintervention. — Anträge des Nebenintervenienten. Der Dritte, welcher die in einem Prozesse streitige Sache für sich in Anspruch nimmt, kann, statt als Hauptintervenient aufzutreten, auch als Nebenin- tervenient einer der Hauptparteien beitreten, wenn dies seinem Interesse entspricht. DerNebenintervenient kann selbständigAnträge stellen, sofern dieselben nicht in Widerspruch mit den An- trägen der von ihm verbeistandeten Hauptpartei stehen. Hünemeyer — Erben Bissot. Die Erben Bissot erhoben Klage gegen den Aachener Verein zur Beförderung der Arbeitsamkeit vor dem Landgerichte zu Aachen, in welcher sie unter dem Erbieten, die betreffende Pfandschuld zu zahlen, die Herausgabe verschiedener dem Verein von Philipp Hünemeyer in Aachen in Faustpfand gegebener Werthpapiere verlangten, mit der Behauptung, dieselben von Hünemeyer ge- laust zu haben. Der Letztere befand sich zur Zeit der Anstellung

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der Klage im Fallitzustande. Der beklagte Verein verkündete dem Syndik der Fallitmasse des Philipp Hünemeyer den Streit, weil der Syndik schon vorher erklärt hatte, die Werthpapiere für die Fallitmasse zu beanspruchen und sich deren Auslieferung an die Erben Bissot zu widersetzen. Der Syndik ließ den Anwälten der beiden streitenden Theile einen Schriftsatz zustellen, in welchem er erklärte, als Inter- venient aufzutreten, und den Antrag stellte, die Klage als un- begründet abzuweisen. Bei der Verhandlung wiederholten die Kläger ihren Klage- antrag. Der beklagte Verein beantragte, ihm Urkunde zu geben, daß er bereit sei, die Werthpapiere gegen Zahlung von 11,280 Mark nebst Zinsen auszuhändigen, für den Fall aber, daß diese Zahlung nach Ablauf von 3 Wochen nach Rechtskraft des er- gehenden Urtheiles weder durch die Erben Bissot, noch durch die Fallitmasse Hünemeyer erfolgen sollte, ihn zu ermächtigen, die Werthpapiere öffentlich versteigern zu lassen und sich daraus bezahlt zu machen. Der Intervenient beantragte, die Klage als unbegründet abzuweisen und den Klägern sämmtliche Kosten zur Last zu legen. Das Landgericht wies durch Urtheil vom 28. Juni 1882 die Klage ab, ertheilte dem Beklagten die verlangte Urkunde und ermächtigte ihn, falls die Zahlung nicht binnen 3 Wochen nach Rechtskraft des Urtheiles durch die Fallitmasse Hünemeyer erfolge, die Werthpapiere öffentlich versteigern zu lassen, sich aus dem Erlöse bezahlt zu machen und den Mehrbetrag an besagte Fallitmasse auszuhändigen. Gegen dieses Urtheil legten die Kläger Berufung ein. Das Oberlandesgericht zu Köln hob durch Urtheil vom 14. Februar 1883 das angefochtene Urtheil, sowie das Verfahren erster Instanz auf und verwies die Sache an den ersten Richter zurück. In den Gründen ist erörtert: Der Eintritt des Syndiks in den Rechtsstreit habe in der- jenigen Form stattgefunden, in welcher der Beitritt eines Nebenintervenienten nach § 67 Civ.-Pr.-O. erfolgen solle. Auch habe der Syndik seine Intervention ausdrücklich als Nebenintervention bezeichnet und sich dagegen verwahrt,

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als Hauptintervenient zu gelten. Wenn derselbe geltend mache, die Zulässigkeit seiner Intervention könne nicht mehr angefochten werden, weil das nach § 68 Civ.-Pr.-O. zulässige Rechtsmittel der Beschwerde nicht ergriffen worden sei, so sei übersehen, daß 8 68 oib. ein Zwischenurtheil bezw. eine förmliche Entscheidung voraussetze. Es sei daher dem Apell- richter die Prüfung der Frage, ob eine den gesetzlichen Vor- aussetzungen entsprechende Nebenintervention vorliege, nicht entzogen. Als Nebenintervenient könne nur derjenige in den Prozeß eintreten, welcher nichts weiter bezwecke, als einer der Hauptparteien zum Siege zrr verhelfen, nicht aber der- jenige, welcher einen die Rechte der Hauptparteien aus- schließenden Anspruch verfolge. Der Nebenintervenient sei an die Anträge derjenigen Partei, welcher er beitrete, gebunden, also könnte der Syndik als Nebenintervenient nicht die Ab- weisung der Klage beantragen, da der beklagte Verein einen solchen Antrag nicht gestellt habe. Wollte der Syndik den von ihm beabsichtigten Antrag stellen, daß der Fallitmasse Hünemeyer, nicht aber dem Kläger das Eigenthum an den Werthpapieren zustehe, so hätte er unter Beobachtung der Vorschriften des 8 230 Civ.-Pr.-O. Hauptintervention erheben müssen. Sein Eintritt in den Prozeß sei daher weder als Nebenintervention, noch als Hauptintervention, vielmehr als ein ganz bedeutungsloser Prozedurakt zu betrachten, der nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Da sich aber das ganze Ver- fahren erster Instanz in der Erörterung der von dem Syndik genommenen Anträge bewegt habe, so leide dasselbe an einem so wesentlichen Mangel, daß ß 501 Civ.-Pr.-O. Anwendung zu finden habe. Gegen dieses am 25. Mai 1883 zugestellte Urtheil legte der Syndik der Fallitmasse Revision ein, welche er sowohl den Klägern, als dem Beklagten am 2. Juni 1883 zustellen ließ. Bei der Verhandlung beantragte er, das angefochtene Urtheil aufzuheben und das erstrichterliche Urtheil zu bestätigen. Der beigeladene Beklagte beantragte, das angefochtene Ur- theil aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen oder sonst, was Rechtens, zu erkennen; jedenfalls ihm seine Bereitwillig- keit, die streitigen Aktien gegen volle Befriedigung herauszugeben, eventuell den Ueberschuß aus dem Erlöse eines richterlich zu gestattenden öffentlichen Verkaufs dem zu bestimmenden Berech-

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tigten auszuantworten, zu beurkunden. Die Revisionsbeklagten beantragten die Zurückweisung der Revision. Das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, hat hierauf das Ur- theil des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an dasselbe zurück- verwiesen*) aus folgenden Gründen: Was zunächst die Stellung des Syndiks der Fallitmasse Hünemeyer im Rechtsstreite anbelangt, so kann nach seinen Anträgen und Erklärungen kein Zweifel obwalten, daß er als Nebenintervenient zu betrachten ist. Ebenso erscheint zweifellos, daß derselbe in dieser Eigenschaft befugt war, das Rechtsmittel der Revision selbständig einzu- legen. Es ergibt sich dies klar aus dem Texte des Gesetzes (88 63 Abs. 2 und 64 Civ.-Pr.-O.), sowie aus der Entsteh- ungsgeschichte desselben, ist auch von den Revisionsbeklagten nicht bestritten. Insbesondere ist die Ansicht, daß ein Verzicht der Hauptpartei auf das Rechtsmittel anzunehmen sei, wenn die- selbe die Nothfrist unbenutzt verstreichen lasse, als unrichtig zu bezeichnen. Bei Prüfung der angefochtenen Entscheidung ergibt sich nun, daß dieselbe in mehrfacher Beziehung auf Verletzung re- visilber Rechtsnormen beruht. Zunächst erscheint es irrig, wenn das Oberlandesgericht davon ausgeht, der Syndik der besagten Fallitmasse habe nicht den Weg der Nebenintervention wählen dürfen, vielmehr als Hauptintervenient auftreten müssen. Ohne Zweifel war in vorliegendem Falle eine Hauptinter- vention im Sinne von 8 61 Civ.-Pr.-O. statthaft; allein hier- aus folgt nicht, daß nicht auch der Weg der Nebenintervention gewählt werden konnte, falls dieser geeignet erschien, zum Ziele zu führen. Das Gesetz bestimmt nirgends, daß in Fällen, die sich zur Hauptintervention eignen, die Nebenintervention nicht gestattet sein solle; es erscheint dies auch keineswegs selbstver- ständlich, vielmehr entspricht es den allgemeinen Prinzipien, daß in Fällen, wo das Gesetz verschiedene Rechtswege eröffnet, Jedem *) Zu bemerken ist, daß nach der Ansicht der Kommentatoren die Re- vision gegen das Urtheil des Oberlandesgerichts vom 14 Februar 1883 nicht zulässig war, weil dieses Urtheil als ein Zwischenurtheil zu betrach- ten ist. Vergl. Petersen zu § 501 Note 2a. E.; Struckmann und Koch zu 8 Ml Note 2; Seuffert zu § 501 Note 4; v. Wilmowski und Levy zu 8 Ml Note 3, neueste Auslage. A. d. Red.

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freisteht, denjenigen Weg zu wählen, der seinen Zwecken am Besten zu dienen scheint. Allerdings konnte, wie das Oberlan- desgericht mit Recht annimmt, die Nebenintervention nicht zur Entscheidung führen, daß dem Nebenintervenienten das Eigenthum und das Rückforderungsrecht an fraglichen Werth- papieren zustehe, sondern nur zur Entscheidung, daß der An- spruch der Kläger unbegründet sei; allein, wenn der Syndik der Ansicht war, daß letztere Entscheidung genüge, das Interesse der Fallitmasse zu wahren, so ist nicht erfindlich, warum ihm verwehrt sein sollte, sie herbeizuführen. Irrig ist es ferner, wenn das Oberlandesgericht annimmt, der Nebenintervenient habe sich durch seinen Antrag, die Klage abzuweisen, mit den Anträgen und Erklärungen der von ihm verbeistandeten Hauptpartei (des Beklagten) in Widerspruch ge- setzt (Z 64 Civ.-Pr.-O-). Der beklagte Verein hat bei der Verhandlung erster Instanz zwar seine Schuld anerkannt, nicht aber die Aktivlegitimation der Kläger. Er erklärte nur allgemein, daß er nach Tilgung der Forderung, für welche ihm die in Frage stehenden Werthpapiere in Faustpfand gegeben waren, bereit sei, diese Papiere auszuliefern, nicht aber, daß er bereit sei, sie an die Kläger auszuliefern, und seine bezüg- liche Erklärung kann, wie aus seinen übrigen Erklärungen her- vorgeht, auch vom ersten Richter mit Recht angenommen und von den Klägern selbst in der Berufungsinstanz anerkannt wurde, nur dahin verstanden werden, daß er bereit sei, an wen Rechtens auszuliefern, d. h. an denjenigen der beiden in Frage stehenden Prätendenten, welcher vom Richter als legi- timirt erachtet werden würde. Hiernach lag kein Anerkenntniß des klägerischen Anspruchs vor, welches allerdings der Nebenintervention den Boden ent- zogen haben würde, sondern ein Bestreiten desselben, in Folge dessen der Richter die Frage der Aktivlegitimation der Kläger zu prüfen und, falls er sie verneinte, die Klage abzuweisen hatte. Es erhellt hieraus, daß sich der Syndik der Fallitmasse als Nebenintervenient keineswegs mit dem Beklagten in Widerspruch setzte, wenn er beantragte, die Klage wegen Mangels der Ak- tivlegitimation abzuweisen, und dasjenige geltend machte, was geeignet war, diesen Antrag zu begründen. Er that hiermit offenbar nur, was der Beklagte von ihm erwartete, als er ihm den Streit verkündete; denn der Beklagte hatte bei dem Streite

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über die Aktivlegitimation kein anderes Interesse, als das, an den wirklich Berechtigten zu leisten. Diesem Interesse aber entsprach es, die Austragung dieses Streites dem Vertreter der Fallitmasse, als dem Prätendenten, zu überlassen, und sich da- bei passiv zu verhalten. Daß es statthaft sei, dem Nebeninter- venienten die Durchführung eines Rechtsstreites in dieser Weise zu überlassen, ergibt sich aus den Bestimmungen des § 64 Civ -Pr.-O. von selbst, wurde übrigens auch bei den Verhand- lungen der Reichstagskommission ausdrücklich anerkannt. Schließ- lich ist noch zu bemerken, daß der Antrag des Nebenintervenien- ten, die Klage abzuweisen, gar nicht nöthig war, es vielmehr genügte, wenn der Nebenintervenient dasjenige, was zur Be- streitung der Aktivlegitimation dienlich erschien, vorbrachte und an Stelle des Beklagten geltend machte. Aus vorstehenden Erörterungen ergibt sich, daß das Ober- landesgericht das Wesen der Nebenintervention verkannt hat, wenn es erklärte, die in Frage stehende Nebenintervention sei als ein gänzlich bedeutungsloser Prozedurakt anzusehen und deshalb das Urtheil sowie das Verfahren erster Instanz aufzu- heben. Wenn es weiter darauf hinweist, daß der erste Richter, so- gar über die Anträge des Nebenintervenienten hinausgehend, den Beklagten zur Versteigerung der Werthpapiere und zur Her- ausgabe des Ueberschusses an die Fallitmasse ermächtigt habe, so ist richtig, daß dieser auf Antrag des Beklagten erfolgte Ausspruch insofern unstatthaft war, als es dem Beklagten nicht zustand, Anträge gegen den Nebenintervenienten zu stellen, wie denn auch weiter die Beurkundung von Partei- erklärungen im Urtheilssatze, wie sie im französischen Verfahren in Uebung war, jedoch der Civ.-Pr.-O. fremd ist, als eine Un- gehörigkeit zu bezeichnen ist; allein diese Mängel konnten nur Anlaß geben, das erstrichterliche Urtheil entsprechend zu berich- tigen, vermögen aber die Entscheidung, wie sie ergangen ist, nicht zu rechtfertigen. Es war daher das angefochtene Urtheil aufzuheben und die Sache, da sie zur Endentscheidung nicht reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sitzung vom 30. November 1883.

Aufgebotsverfahren. Oeffentliche Bekanntmachung des Aufgebots

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Aufgebotsverfayren. — Oeffentliche Bekanntmachung ves Aufgedots. Unter „namentlich bezeichneten Blättern", in welchen in dem im 8 20 Abs. 3 des Preußischen Aus- führungsgesetzes zur Civ.-Pr.-O. vorgesehenen Falle die zum Zwecke der Amortisation verlorener oder vernichteter Urkunden erforderliche öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots ebenfalls erfolgen soll, sind nur bestimmte, mit ihren Namen be- zeichnete, nicht generell nach ihrem Erscheinungs- orte angeführte Blätter zu verstehen. Rheinische Eisenbahn-Gesellschaft — Lohmann. Gegen das in diesem Bande des Archivs Abth. II Seite 66 mitgetheilte Urtheil des Oberlandesgerichts vom 25. April 1883 legte die Rheinische Eisenbahn-Gesellschaft Revision ein, welche jedoch vom Reichsgerichte zurückgewiesen wurde aus folgenden Gründen: Zur Begründung der Revision ist nur die Rüge einer Ver- letzung von Z 20 Abs. 3 des Preußischen Ausführungsgesetzes zur Civ.-Pr.-O. vom 24. März 1879 erhoben. Diese Rüge erscheint nicht gerechtfertigt. Besagter 8 20 Abs. 3 bestimmt: „Betrifft das Aufgebot Urkunden, für deren Aufgebot die Be- kanntmachung durch namentlich bezeichnete Blätter in Privilegien oder Statuten besonders vorgeschrieben ist, so er- folgt die öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots (8 842 Abs. 1 Civ.-Pr.-O.) auch durch einmalige Einrückung in diesen Blättern". Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß diese Bestimmung im vorliegenden Falle nicht zutreffe, da in den Statuten der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft zwar vorge- schrieben sei, daß die bezüglichen Bekanntmachungen in einer Berliner, einer Kölnischen, einer Aachener, einer Augsburger, einer Brüsseler und einer Zeitung in Frankfurt a. M. zu er- folgen hätten, nicht aber bestimmte Zeitungen genannt seien. Diese Ansicht erscheint völlig richtig. Sie entspricht zunächst dem natürlichen Wortsinne, gemäß deffen unter „namentlich bezeichneten Blättern" nur be- stimmte, mit ihren Namen bezeichnte Blätter zu verstehen sind. Sie entspricht aber auch dem Zwecke des Gesetzes, vertrags- mäßig begründete Rechte bezm. Interessen möglichst zu schonen. Archiv 74. Bd. Dritte Abtheilung. 9

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Wenn bei der Emission eines Jnhaberpapieres angekündigt ist, daß die zum Zwecke der Amortisation nöthigen Bekannt- machungen nur in bestimmten, mit Namen bezeichneten Blättern erfolgen werden, so liegt darin eine Zusicherung, zufolge deren der Inhaber sich um andere Blätter, als die benannten, nicht zu kümmern braucht. Anders ist es, wenn nur bestimmt ist, es hätten die fraglichen Bekanntmachungen in Blättern gewisser Orte zu erfolgen. Insofern an diesen Orten Blätter in großer Zahl erscheinen, auch neue gegründet werden können, tritt hier der Gesichtspunkt einer vertrags- mäßigen Zusicherung ganz in den Hintergrund und nur die Absicht hervor, für eine möglichst zweckmäßige Art der Veröffentlichung Sorge zu tragen. Wenn nun das Gesetz eine neue, ihm noch zweckmäßiger erscheinende Art der Ver- öffentlichung vorschreibt, so durfte es davon ausgehen, daß durch seine Vorschrift vertragsmäßige Interessen nicht verletzt würden. Diese Auffassung stimmt auch ganz überein mit der Ent- stehungsgeschichte der in Frage stehenden Bestimmung. Im Gesetzentwürfe fand sich dieselbe nicht; in der Landtags- kommission wurde jedoch angeregt, ob nicht der Inhaber ein Recht habe, die Bekanntmachung in den Blättern zu verlangen, welche bei der Emission als diejenigen bezeichnet seien, in welchen das Aufgebot bekannt zu machen sei. Es wurde ent- gegnet, daß zwar von einem bezüglichen Rechte nicht die Rede sein könne, jedoch die Billigkeit dafür spreche, dem Wortlaute des Papieres zu genügen, und wurde demgemäß ein Zusatz folgenden Inhalts vorgeschlagen: „Sind durch Statut für eine bestimmte Gattung von Werthpapieren andere, als die in 8 187 Civ.-Pr.-O. bezeichneten Blätter für das Aufgebot be- stimmt, so hat in diesen Blättern u. s. w." Bei zweiter Le- sung erhoben sich Bedenken gegen diese Fassung, weil sie in verschiedener Richtung zu weit gehe und einer Beschränkung bedürfe. In Folge dessen wurde die jetzige Fassung, welche von namentlich bezeichneten Blättern spricht, beschlossen. Hiernach kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Aus- legung des Oberlandesgerichts die richtige und danach die be- zeichnete Rüge ungerechtfertigt sei. Es war daher, wie geschehen, zu erkennen. Sitzung vom 7. Dezember 1883.

Verbindlichkeit, natürliche. Versprechen der Erfüllung. Klagbarkeit

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Verbindlichkeit, natürliche. — Versprechen der Erfüllung. — Klagbarkeit. Eine natürliche Verbindlichkeit hat nach dem Bürger- lichen Gesetzbuche außer der im Art. 1235 daselbst ausgesprochenen Folge der freiwilligen Zahlung keine rechtliche Wirkung. Das Versprechen, eine natürliche Verbindlichkeit zu erfüllen, bewirkt keine klagbare Verbindlichkeit. — K. Die unverehelichte M. K. zu F., welche bei dem Buchhalter E- H- in E. in Dienst gestanden und nach ihrer Behauptung mit demselben geschlechtlichen Umgang gepflogen hatte, wurde am 13. Dezember 1880 von einem Kinde entbunden. Während ihrer Schwangerschaft war sie von ihrem früheren Dienstherrn durch Geldsendungen unterstützt worden. Als ihr weitere Leistungen versagt wurden, klagte sie beim Amtsgerichte zu E. auf Erstattung der Kosten des Wochenbettes, des ihr durch die Arbeitsunfähigkeit entstandenen Schadens und der Auslagen für das Kind. Das Amtsgericht gab dieser Klage durch Urtheil vom 8. April 1880 statt und verurtheilte auf eine zweite Klage den E. H. am 5. April 1882 zur Zahlung von Alimenten bis zum 31. Januar 1882. Die K. erhob darauf Klage zum Landgerichte zu Bonn mit dem Anträge, den H. zu verurtheilen, das von ihr geborene Kind zu alimen- tiren und die Alimentation vorläufig bis zum 14. Lebensjahre des Kindes auf 75 Pfg. pro Tag festzusetzen. Beklagter bestritt die Aktivlegitimation der Klägerin, welche das Kind nicht ver- treten könne, beantragte Klageabweisung und erklärte sich even- tuell bereit, für Alimentation des Kindes 50 Pfg. pro Tag zu bezahlen. Das Landgericht verurtheilte durch Entscheidung vom 28. Juni 1882 den Beklagten, das Kind bis zum vollendeten 14. Lebensjahre zu alimentiren, und setzte die Alimentation aus 75 Pfg. pro Tag fest. In den Gründen wird die Klägerin als aktiv legitimirt bezeichnet, weil sich die Klage auf ein ihr gegebenes, durch ihre Eidesleistung (in dem Vorprozesse) festge- stelltes Versprechen des Beklagten stütze. Ferner findet sich da- rin der Satz: „Bezüglich der Höhe der zu leistenden Alimente — die Verpflichtung zur Zahlung habe Beklagter nicht mehr

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bestritten — erachte das Gericht den zugebilligten Betrag für angemessen." Beklagter appellirte mit dem Anträge auf Klage- abweisung. Er machte geltend, daß er die Unterhaltung des Kindes und Unterstützung der Klägerin nicht versprochen habe, bestritt die Wirksamkeit des von der Klägerin in dem Vorprozesse geleisteten Eides für die vorliegende Klage und erbot Zeugen- beweis, daß die bereits früher von einem unehelichen Kinde entbundene Klägerin im Frühjahr 1880 mit verschiedenen Per- sonen beständig geschlechtlichen Umgang gepflogen und einen Andern als Vater des Kindes bezeichnet habe. Durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Köln vom 11. April 1883 wurde die Berufung aus folgenden Gründen verworfen: Die Aktivlegitimation der Klägerin sei von dem Erstinstanz- richter in zutreffender Weise angenommen worden, lieber die Verpflichtung des Beklagten zur Alimentation sei nach Ausweis des Thatbestandes der angefochtenen Entscheidung in erster Instanz nicht mehr gestritten worden. Der in den Entscheidungsgründen enthaltene, allerdings in den Thatbestand gehörende Satz: „daß Beklagter die Verpflichtung zur Zahlung nicht mehr bestritten habe," gebe augenscheinlich die in der schriftlichen Klagebeant- wortung enthaltene und bei der mündlichen Verhandlung vor- getragene Erklärung des Beklagten wieder, daß zur Sache selbst, d. h. abgesehen von der streitigen Frage der Aktivlegitimation, Beklagter, nachdem Klägerin beim Amtsgerichte zu E. den Eid geschworen, nicht bestreiten wolle, daß er das fragliche Kind zu alimentiren habe. Hiernach müsse angenommen werden, daß Beklagter seine Verpflichtung zur Alimentation mit Rücksicht auf den von der Klägerin geleisteten Eid ausdrücklich anerkannt, mithin die durch diesen Eid festgestellte Thatsache der Leistung des Versprechens auch für den vorliegenden Prozeß zugestanden habe. Wenngleich Beklagter nach 88 494, 263 der Civ.-Pro.-O. berechtigt sei, dieses Geständniß auch in der Berufungsinstanz durch den Nachweis, daß dasselbe der Wahrheit nicht entspreche und auf einem Jrrthume beruhe, unwirksam zu machen, so feien doch die zum Beweise gestellten Thatsachen nicht geeignet, diesen Nachweis zu erbringen, da sich aus denselben nicht er- geben würde, daß Beklagter das Alimentationsversprechen in der Unterstellung der Möglichkeit seiner Vaterschaft, also in Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit, nicht gegeben haben könne, noch auch, daß einem solchen Versprechen die Rechtsgültigkeit fehle. Bezüglich der Höhe der Alimente sei dem ersten Richter

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beizutreten, da Beklagter in keiner Weise dargethan habe, daß die Klägerin eigene Mittel zum Unterhalte ihres Kindes besitze. Beklagter legte Revision ein mit dem Anträge, das Urtheil des Oberlandesgerichts aufzuheben und nach seinem bei der Berufung gestellten Anträge zu erkennen. Klägerin beantragte Zurückweisung der Revision. Das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, hat hierauf unter Aufhebung des Urtheiles des Oberlandesgerichts vom 11. April 1883 und unter Abänderung des Urtheiles des Landgerichts zu Bonn vom 28. Juni 1882 die erhobene Klage abgewiesen aus folgenden Gründen: In prozessualer Beziehung wird die Revision auf die Be- hauptung gestützt, das angefochtene Urtheil stehe in Widerspruch mit dem Thatbestande des Urtheiles erster Instanz und dem Sitzungsprotokolle, wenn es annehme, daß die schriftliche Klage- beantwortung (fol. 4 der Akten) bei der mündlichen Verhand- lung vorgetragen worden sei, auch verkenne das Berufungs- gericht den Rechtsbegriff des Geständnisses, welches sich nach 8 261 der Civ.-Pr.-O. nur auf Thatsachen beziehen könne, wenn es der Erklärung des Beklagten, daß er seine Alimentations- pflicht nicht mehr bestreiten wolle, die Bedeutung eines Geständ- nisses beilege. Die nähere Erörterung dieser nicht unbeachtlichen Angriffe kann jedoch dahin gestellt bleiben, da die Aufhebung des Urtheiles wegen Verletzung von Grundsätzen des materiellen Rechtes geboten erscheint. In rechtlicher Beziehung beruht nämlich die Verurtheilung des Beklagten lediglich auf dem Entscheidungsgrunde, mittelst dessen das Berufungsgericht die von dem Beklagten erbotenen Beweise beseitigt. Dieselben werden für unerheblich erklärt, weil sich aus ihnen nicht ergebe, daß Beklagter das fragliche Alimenta- tionsversprechen nicht in der Unterstellung der Möglichkeit seiner Vaterschaft, also in Erfüllung einer natürlichen Ver- bindlichkeit, gegeben haben könne, noch auch, daß einem solchen Versprechen die Rechtsgültigkeit fehlen würde. Es kann nun dahin gestellt bleiben, ob nicht eine natürliche Verbindlichkeit zur Alimentation eines unehelichen Kindes höchstens im Falle der Feststellung der Vaterschaft angenommen werden könnte, und ob nicht eine Klage auf Alimentation, wie im vorliegenden Falle, wo die Vaterschaft niemals zugegeben wurde, der dem öffentlichen Rechte ungehörigen Verbotsbestimmung des

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Artikels 340 des B. G.-B widerstreite. Wollte man auch mit dem Berufungsgerichte annehmen, daß schon die blose Möglichkeit der Vaterschaft zur Begründung einer solchen natürlichen Verbind- lichkeit ausreiche, so würde doch das blose Erfüllungsversprechen diese Verbindlichkeit nicht in eine klagbare umwandeln können. Wie in dem Urtheile des Reichsgerichts vom 20. Februar 1883 in Sachen des Armenraths zu Zell gegen Wittwe Neher (Entsch. Bd. VIII S. 314) ausgeführt wurde, legt das fran- zösische Civilgesetzbuch in Art. 1235 der natürlichen Verbind- lichkeit nur die einzige Wirkung bei, daß die in Folge derselben geleistete Zahlung nicht zurückgefordert werden darf. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich, daß der Gesetz- geber die rechtlichen Folgen der natürlichen Verbindlichkeiten auf diesen Ausschluß der Zurückforderung beschränken wollte. In. dem von Ligot-Freameneu verfaßten Fxxose äes rnotiks (Fenet, Eecueil XIII Seite 264) wird dieser Satz aus- drücklich ausgesprochen. Derselbe findet sich auch in der Ab- handlung von Fotbier (Obligations I Nr. 195), welche in der Lehre von den Obligationen die Grundlage des Ooäo civil bildet. Die Wirkungen, welche das Römische Recht den na- türlichen Verbindlichkeiten beilegt, können auf die natürlichen Verbindlichkeiten des französischen Rechtes nicht übertragen werden, weil demselben vermöge der Verschiedenheit der historischen Rechts- entwickelung die aus dem jus gentium hervorgegangenen und im jus civile nicht recipirten obligationes naturales nicht bekannt sind. Es liegt demnach keine Veranlassung vor, von den in der angeführten Entscheidung ausgesprochenen Grundsätzen abzugehen. Im vorliegenden Falle wird von der Klägerin nicht etwa geltend gemacht, daß Beklagter durch Novation im Sinne des Art. 1271 des B. G.-B. eine neue Schuld übernommen habe und die alte Schuld erloschen sei, die Klägerin behauptet viel- mehr nur, daß Beklagter die Erfüllung der bestehenden Ver- bindlichkeit versprochen habe. Den Klagegrund bildet daher nicht etwa ein durch das Erfüllungsversprechen geschaffener neuer Titel, sondern lediglich die ursprüngliche natürliche Ver- bindlichkeit, welcher das Gesetz die Klagbarkeit versagt. Auf die früheren amtsgerichtlichen Urtheile kann die vor- liegende Klage nicht gestützt werden, da dieselben nach § 293 der Civ.-Pr.-O. für den jetzt erhobenen Anspruch keine rechts- kräftige Vorentscheidung enthalten. Ebensowenig kann etwa der in den Entscheidungsgründen der ersten Instanz enthaltenen

Konkurs. Miethvertrag. Kündigung durch den Konkursverwalter. Schadensersatzanspruch

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Bemerkung, „daß Beklagter die Verpflichtung zur Zahlung der Alimente nicht mehr bestritten habe," die Bedeutung eines An- erkenntnisses des Anspruches des Klägerin beigelegt werden, da — abgesehen von dem Mangel einer protokollarischen Fest- stellung nach Z 146 Ziff. 1 der Civ.-Pr.-O. — Beklagter deren Aktivlegitimation bestritten und Abweisung der Klage be- antragt hat. Hiernach mußte das angefochtene Urtheil aufgehoben und, da die Sache zur Entscheidung reif ist, zugleich auf Abweisung der Klage unter Kostenfolge erkannt werden (Civ.-Pr.-O. § 87). Sitzung vom 11. Dezember 1883. Konkurs. — Miethvertrag. — Kündigung durch den Konkursverwalter. — Schadensersatzanspruch. Der Schadensersatzanspruch, welcher dem Vermiether in dem im § 17 Nr. 1 der Konkursordnung er- wähnten Falle der Kündigung des Miethverhält- nisses durch den Konkursverwalter nach dem bür- gerlichen Rechte zusteht, ist nach dem allgemeinen Grundsätze des Art. 1149 des B. G.-B., daß der durch die Nichterfüllung des Vertrages entstandene Verlust und entgangene Gewinn zu ersetzen sei, zu beurtheilen. Die Bestimmung des Art. 1760 des B. G.-B. schließt die Anwendung dieses allgemeinen Grundsatzes nicht aus. Bettger — Lomg. Gegen das in diesem Bande des Archivs Abth. II S. 55 mitgetheilte Urtheil des Oberlandesgerichts vom 16. Mai 1883 legte die Beklagte und Widerklägerin Wittwe Bettger Revision ein. Das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, hob das angefochtene Urtheil insoweit auf, als durch dasselbe die Hauptberufung der Beklagten und Widerklägerin verworfen und auf die Anschluß- berufung des Klägers erkannt ist, daß derselben für die Zeit seit dem 15. August 1881 ein Schadensersatzanspruch wegen der entstandenen Miethdifferenz überhaupt nicht zustehe, und auch über die Kosten beider Instanzen entschieden ist, und ver- wies die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung hierüber an das Oberlandesgericht zurück aus folgenden: Gründen: Die Revision erscheint begründet.

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Das Oberlandesgericht geht im Anschluß an die frühere Entscheidung des Reichsgerichts Band VII pag. 20 davon aus, daß, wenn der Konkursverwalter auf Grund des § 17 der Konkursordnung den von dem Gemeinschuldner abgeschlossenen Miethvertrag kündige, dem Vermiether ein Entschädi- gungs-Anspruch, soweit derselbe nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts begründet sei, zustehe, nimmt dann aber an, daß der Art. 1760 des 6ode civil, der nach seiner allgemeinen Fassung auch auf den vorliegenden Fall Anwendung finde, eine Ausnahme von der allgemeinen Regel über Schadensersaßpflicht — Art. 1149log.eit. — dahin bilde, daß der Ersatzanspruch, abgesehen von einem durch den Mißbrauch des Miethobjekts entstandenen Schaden, lediglich in dem für die zur Wieder-Vermiethung erforderliche Zeit zu zahlenden Miethpreise bestehen solle. Diese Annahme muß als rechtsirrthümlich erachtet werden. Zunächst erscheint es verfehlt, wenn das Oberlandesgericht den Art. 1760 eit. an den Schlußsatz des Art. 1149 des 6odo civil zu knüpfen versucht. Wenn nämlich die genannte Ge- setzesvorschrift, welche den allgemeinen Grundsatz ausspricht, daß dem Gläubiger der durch die Nichterfüllung des Vertrages entstandene Verlust und entgangene Ge- winn zu ersetzen sei, am Schlüsse die dort erwähnten Aus- nahmen und Modifikationen vorbehält, „saukies exceptions et moäitieation8 ci-apres", so bezieht sich dieser Vorbehalt er- sichtlich auf die unmittelbar folgenden Vorschriften der Art. 1150 sequ.; es ist aber aus demselben, der den Art. 1760 gewiß nicht vor Augen hat, für die Frage, ob letzterer im restriktiven Sinne zu interpretiren sei, ein Anhalt nicht zu schöpfen. Auch aus dem Wortlaute des Art. 1760 ergibt sich kein durchschlagendes Argument für die Auffassung des Oberlandesgerichts; denn damit, daß derselbe nur den Fall des „abus“ hervorhebt, ist nicht ohne Weiteres auch die Annahme gerechtfertigt, daß der Gesetzgeber einen in anderer Richtung nach allgemeinen Regeln begründeten Ersatzanspruch habe aus- schließen wollen. Und gegen diese Annahme spricht entscheidend die Paraphrase, mit welcher der Tribun Nourrioault denselben — Locre Bd. 14 pag. 435 — vor dem gesetzgebenden Körper erläutert: ,8'il y a resiliation du bail . . . pour le fait du locataire dans l’une des circonstances indiquees par la loi, le locataire, independamment des dommages et interets ä

Erbschaftssteuer. Vermächtniß des Nießbrauchs am Nachlasse. Nachlaßverwalter. Ordnungsstrafe. Rückforderung

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sa Charge, sera tenu du loyer pendant le temps ordinaire- ment laisse au proprietaire pour s’assurer d’un nouveau lo- cataire“. Hiernach entscheidet sich richtiger Anschauung gemäß die Frage des Schadensersatzes hier nach den allgemeinen ge- setzlichen Prinzipien. So betrachtet auch Laurent Bd. 25 Nr. 379 den Art. 1760 cit. als eine Anwendung der letzteren enthaltend, und Zach. Puchelt Bd. II pag. 540 gibt den Schlußsatz desselben so wieder: „unbeschadet übrigens des Schadensersatzes, den der Miether sonst noch, z. B. wegen eines Mißbrauchs der Sache, zu leisten verbunden sein kann." Hiernach erscheint der streitige Anspruch, der einen Schadens- ersatz sür die Wiedervermiethung zu geringerem Preise zum Gegenstände hat, im Prinzipe begründet, und war daher das angegriffene Urtheil insoweit aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über das Quantum an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sitzung vom 18. Dezember 1883. Erbschaftssteuer. — Vermüchtnitz des Nießbrauchs am Nachlasse.—Nachlatzverwalter. — Ordnungsstrafe. — Rückforderung. Der Legatar des Nießbrauchs an einem Nachlasse ist nicht als Erwerber eines Universalvermächtnisses oder eines Vermächtnisses unter einem Universal- titel im Sinne des § 27 Abs. 3 des Erbschafts- steuergesetzes vom 30. Mai 1873, sondern als Par- tikularlegatar anzusehen und als solcher nicht für die von den Substanzerben zu zahlende Erbschafts- steuer haftbar. Derselbe ist auch nicht als „Nachlaß- verwalter" im Sinne des §28 des citirtenGesetzes anzusehen. Die Ordnungsstrafe, welche das Erbschafts-Steuer- amt nach Z 36 jenes Gesetzes gegen Säumige ver- hängen kann, ist eine Exekutiv-Strafe, deren ein- gezogener Betrag mittelst einer Civilklage nicht zurückgefordert werden kann. König!. Provinzial-Steuer-Direktion zu Köln — Lebach. Johanna Diez, die Ehefrau des Kaufmannes Elias Lebach zu Köln, welche im Ehevertrage Letzterem die Nutznießung ihres Vermögens vermacht hatte, starb am 21. Dezember 1878, von ihren Eltern und drei Geschwistern ad intestato beerbt. Es

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wurde nun mit der Ermittelung der Erbschaftssteuer verfahren und hierbei gegen den Lebach durch Strafbescheid des Erb- schaftssteuer-Amtes vom 19. November 1880, weil er von demselben gestellten Anforderungen, namentlich bezüglich der Vorlage der Erbschaftserklärung nicht nachgekommen sei, eine Ordnungsstrafe von 60 Mark festgesetzt und demnächst die von dem Nachlasse der Verstorbenen zu entrichtende Steuer auf 441 Mark bestimmt. Nachdem letztere, sowie die Ordnungs- strafe von dem Lebach, der jede Verpflichtung zur Deklaration und Steuerzahlung bestritt, im Zwangswege eingezogen worden, erhob derselbe Anfangs Februar 1882 gegen die König!. Provinzial-Steuer-Direktion zu Köln Klage auf Er- stattung des einschließlich der Kosten gezahlten Betrages von 479 Mark 45 Pfg. nebst fünfprozentigen Zinsen seit dem 3. November 1881, dem Tage der Zahlung. Durch Urtheil des Landgerichts zu Köln vom 12. April 1882 wurde die Beklagte verurtheilt, dem Kläger 445 Mark 85 Pfg. nebst 5 Prozent Zinsen vom Tage der Klagebehändigung, 4. Februar 1882, zu zahlen und die Kosten zu tragen, da- gegen, soweit die Zurückzahlung der Ordnungsstrafe gefordert war, der Rechtsweg für unzulässig erklärt. In den Gründen war ausgeführt: Nach § 27 des Erb- schaftssteuergesetzes sei allerdings der Erwerber eines Vermächt- nisses unter einem Universal-Titel zur Tragung der Steuer verpflichtet; es könne aber der Kläger der Bestimmung des Art. 1010 des 6ode civil zufolge als ein solcher nicht ange- sehen werden. Dieser ausdrücklichen Gesetzesvorschrift gemäß stelle das Vermächtniß des Nießbrauchs, welches nur ein Nutzungsrecht zum Gegenstände habe, lediglich ein Partikular- legat dar, für welche Ansicht auf Aubry und Rau Band VII 5. 468, Demolombe Band 21 S. 586 und Sirey Band 67, II, 320 Bezug genommen wurde. Weiter wurde dann erwogen, daß auch eine Haftpflicht des Klägers nicht um deswillen, weil er gesetzlicher Vertreter der Erbinteressenten oder Nachlaß- verwalter gewesen — § 28 leg. cit. — oder endlich arglistig gehandelt haben solle, in Anspruch genommen werden könne. Bezüglich der Ordnungsstrafe nahm das Landgericht an, daß das der Steuerbehörde im Z 36 des Erbschaftssteuergesetzes ge- gebene Recht zur Festsetzung solcher Strafen als ein Theil des Rechts zur executio ad faciendum der der genannten Be- hörde zur Erzwingung von Handlungen verliehenen Gewalt

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aufgefaßt werden müsse, und was diese Exekutiv-Strafen angehe, weder in dem genannten Gesetze, noch durch eine sonstige Bestimmung der Rechtsweg zugelassen sei. Gegen die landgerichtliche Entscheidung legte die Beklagte Berufung ein, welcher sich der Kläger bezüglich der Ordnungs- strafe anschloß. Das Oberlandesgericht zu Köln verwarf in seinem Urtheile vom 23. Mai 1883 die Hauptberufung, verurtheilte dagegen auf die Anschlußberufung unter theilweiser Abänderung des ersten Erkennt- nisses die Beklagte, dem Kläger ferner den Betrag von 33 Mark 60 Pfg. nebst Zinsen zu 5 Prozent seit dem 3. November 1881 zurückzuzahlen und auch die Kosten der Anschlußberufung zu tragen. In den Gründen trat es zunächst bezüglich der Frage, ob der Kläger wegen des ihm von seiner Ehefrau zugewendeten Nieß- brauchs an deren Nachlasse als Legatar unter Universal-Titcl oder als Partikularlegatar anzusehen sei, unter Bezugnahme auf Laurent Band 13 Nr. 526 den Ausführungen des ersten Richters bei. Das Urtheil fährt sodann fort: Weiter muß dem ersten Richter in den Ausführungen beigepflichtet werden, daß Lebach nicht gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter der Substanz- erben und auch nicht Nachlaßcurator im Sinne des § 28 des Erbschaftssteuergesetzes zu irgend einer Zeit gewesen ist. Die Jnnehabung bezw. Nutznießung des Nachlasses mag er einige Monate nach dem Tode seiner Ehefrau gehabt haben, indem seine Behauptung, daß er das fragliche Legat des Nießbrauchs sofort nach dem 21. Dezember 1878 mündlich ausgeschlagen und die Auszahlung der erhaltenen Aussteuer von 30000 Mark an die Schwiegereltern sofort bewirkt, nicht glaubhaft bewiesen ist. Aber diese Jnnehabung unterwirft ihn keiner Haftung für die von den Substanzerben, der Familie Diez in Mannheim, dem Preußischen Fiskus geschuldete Steuer. Der Satz „In- haber der Erbschaft" in § 27 des Entwurfs des Gesetzes, worunter nach der Erklärung des Regierungs-Commissars ge- rade die Nießbraucher verstanden werden sollten, hat nämlich nicht die Billigung der gesetzgebenden Faktoren gefunden, und ebensowenig ist der 8 30 des Entwurfs, wonach sogar steuer- freie oder ausgeschlagene Anfälle auf Verlangen der Steuer- behörde anzumelden waren, Gesetz geworden. Somit erhellt, daß dem Lebach als steuerfreiem Erbstücks-Vermächtnißnehmer keinerlei Verpflichtungen der Behörde gegenüber oblagen, weder eine Steuer-, noch Anmelde-, Deklarations- oder Auskunfts-

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Pflicht, und daß er lediglich von seinem Rechte Gebrauch machte, wenn er weitere Auskunft, als er freiwillig bereits gegeben, peremtorisch ablehnte. Daraus folgt weiter, daß die gegen den Kläger eingeleiteten und durchgeführten Exekutionen keinen ge- setzlichen Boden haben, und Remedur einzutreten hat, so- weit nicht der Rechtsweg versagt ist. Die Hauptberufung ist somit zu verwerfen. Was die Anschlußberufung betrifft, so ist reichsgesetzlich durch den 8 459 der Strafprozeßordnung bestimmt, daß Strafbescheide der Verwaltungsbehörden wegen Zuwider- handlungen gegen die Vorschriften über die Erhebung öffent- licher Abgaben die Eröffnung enthalten müssen, daß der Rechtsweg offen stehe. Der in Rede stehende Strafbescheid entbehrt dieser Eröffnung, und es ist dem in die Strafe genommenen Kläger ausdrücklich die Abgabe der Akten an das Strafgericht abge- lehnt worden, mit der Motivirung, daß die Ordnungsstrafe des Z 36 des Erbschaftssteuergesetzes die Natur einer Exekutiv- strafe habe und dagegen nicht im Rechtswege angegangen werden könne. Der Ausdruck „Ordnungsstrafe" hat jedoch keine ausgeprägte technische Bedeutung, und beim Nichtvor-. handensein einer expressen Bestimmung, welche den Rechtsweg ausschließt, kann darunter nicht ohne Weiteres die Befugniß für das Erbschaftssteueramt bezw. den Stempelfiskal gefunden werden, gleich den König!. Regierungen — vergl. § 18 Nr. 2 des Ressort-Reglements — Strafbefehle im Wege des exekutivischen Verfahrens zu erlassen und zu vollstrecken. Die vom ersten Richter bezogenen Motive des Gesetzes und die Aeußerungen des Regierungs-Commissars in der Commission, welche aller- dings von der entgegengesetzten Anschauung ausgehen, sind nicht Gesetz geworden, und es läßt sich nicht einsehen, weshalb dem- jenigen, der wegen gänzlicher Renitenz durch Unterlassung der Anzeige oder Deklaration von dem Amte in eine Ordnungs- strafe genommen wird, dagegen der Rechtsweg offen steht (8 41 des Gesetzes), während demjenigen, der nur in geringerem Grade fehlt, indem er zwar Anzeige erstattet und Deklaration einreicht, aber sich bezüglich der Erledigung der gezogenen Er- innerungen und der verlangten Urkunden säumig beweist, der Rechtsweg versagt sein soll. Wollte man anderer Meinung sein, so kann doch keineswegs das Exekutionsrecht des Erb- schaftssteueramtes als ein schrankenloses, gleich der exekutiven Gewalt der Regierungen, welche letztere nicht blos finanzielle, sondern allgemeine staatsrechtliche Zwecke verfolgen, anerkannt

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werden. Der Ausdruck „in den vorgedachten Fällen" in Absatz 3 des § 36 des mehrerwähnten Gesetzes weist vielmehr direkt darauf hin, daß außer dem Rahmen dieser Fälle das Exekutionsrecht jedenfalls nicht gegeben ist. Gegen die Vor- schriften des 8 36 hat Lebach nun nach der eigenen Darstellung der Verklagten nicht gefehlt, indem er überhaupt unterlassen hat, das Verzeichniß und die schriftliche Deklaration (8 33) einzureichen, somit der Fall der Einforderung „fernerer" Er- mittelungen oder Angaben (8 37) noch nicht vorlag. Vielmehr wäre es korrekt und in der Konsequenz der Anschauung des Erbschaftssteuer-Amtes, welches ein doloses Verfahren des Lebach unterstellte, gewesen, wenn dasselbe die Einleitung des Strafverfahrens gemäß 8 41 Abs. 1 veranlaßt und dessen Ergebniß abgewartet hätte. Da somit in einem gesetzlich dem Rechtswege nicht entzogenen Falle ein Geldbetrag unberechtigt vom Kläger zwangsweise eingezogen und demselben die Anrufung des Strafrichters durch die Verwaltungsbehörde unmöglich ge- macht worden, erübrigt, Remedur dadurch eintreten zu lassen, daß Fiskus zur Rückgabe der beigetriebenen Strafen nebst Kosten verurtheilt wird. Die in der Klageschrift mit 5 Prozent vom Tage der Zahlung an begehrten Zinsen sind gleichfalls zuzubilligen, da die Bestimmung des Art. 1153 des B. G.-B., wonach Zinsen nur vom Tage der Klage an gefordert werden können, nur auf obligatorische Verhältnisie Bezug hat, während es sich hier um Ausgleichung eines dem Kläger widerfahrenen Unrechts, somit um compensatorische Zinsen im Sinne des Art. 1382 ff. des B. G.-B. handelt; zu vergleichen das Urtheil des Reichsgerichts vom 5. Februar 1883 in Blum's Annalen Band 7 Seite 402, welches, obwohl in einer landrechtlichen Sache erlassen, doch eine zutreffende Analogie bietet. Auf die von der Beklagten eingelegte Revision hob das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, das Urtheil des Oberlandes- gerichts insoweit auf, als dasselbe der Anschlußberufung statt- gegeben hat, wies zugleich in der Sache die Anschlußberufung zurück und verwarf im Uebrigen die Revision aus folgenden Gründen: Die eingelegte Revision ist in der Hauptsache zurückzuweisen und nur, soweit es die Entscheidung bezüglich der Ordnungs- strafe betrifft, als begründet anzuerkennen. I. Was zunächst die streitige Steuerpflicht des Klägers angeht, so kann diese, wie von den vorigen Richtern zutreffend

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angenommen ist, auf den 8 27 Abs. 3 des Erbschafts-Steuer- gesetzes nicht gestützt werden. Nach der bezogenen Bestimmung sind für die von einem Nachlasse zu entrichtende Steuer außer den Miterben auch die Erwerber eines Universalver- mächtnisses oder eines Vermächtnisses unter einem Universaltitel solidarisch verpflichtet. Ein solches Vermüchtniß liegt aber hier, wo es sich um das Legat des Nießbrauchs an dem Nachlasse der Verstorbenen handelt, nicht vor. Der Wortlaut der Art- 1003 und 1010 des Code civil, welche Sitz der Materie sind, ist klar und in diesem Sinne entscheidend. Der Legatar des Nießbrauchs succedirt nicht in universum jus defuncti, weder ganz, noch zu einem aliquoten Theile, er erwirbt kein Eigenthum, sondern nur ein dingliches Recht, ein temporäres Genußrecht, und an dieser rechtlichen Natur des Nießbrauchs ändert es auch nichts, mag derselbe eine einzelne Sache oder eine universitas zum Gegenstände haben. Allerdings spricht der Art. 610 des Code civil von einem legataire universel und ä titre universel de l’usufruit; in- des; ist diese Bezeichnung wohl auf den Umfang des Nieß- brauchs, nicht aber auf den gesetzlichen Charakter des legirten Rechts zu beziehen, wie denn auch im Art. 612 leg. cit. nur von einem usufruitier universel resp. ä titre universel die Rede ist. Sodann kann auch der Umstand, daß ein solcher Nießbraucher zu den Schulden des Nachlasses beizutragen verpflichtet ist, nicht von entscheidender Bedeutung sein. Es handelt sich nämlich hier nicht von einer persönlichen Verbindlich- keit den Gläubigern gegenüber, wie die Art. 1009 und 1012 sie den Universal-Legataren resp. den Legataren unter Universaltitel auferlegen, vielmehr liegt dem Nießbraucher des Nachlasses nur dem Eigenthumserben gegenüber die Verpflichtung ob, die Lasten, welche aus den Revenüen desselben haften, Zinsen, Leibrenten, Alimentenzieler, zu tragen, d. h. sich um den Betrag der letzteren diese Revenüen kürzen zu lassen, während den Gläubigern bezüglich des Kapitals ein direkter Anspruch gegen den Nießbraucher nicht zusteht. Vergl. namentlich die Ausfüh- rungen von Aubry und Rau Band VII S. 468 Nr. 19, Demo- lombe Band 21 Nr. 586 und Laurent Band XVI Nr. 526. Die vorstehende Auffassung ist auch die in Doktrin und Rechtsprechung vorherrschende, wie aus Sirey Code annot., 3. Ausgabe, p. 640 ad art. 1010 des Code civil sich ergibt. Hinzuzufügen Arntz Band II Nr. 2067.

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Wie das Oberlandesgericht schon hervorhebt, ist in § 27 des Entwurfs — § 28 des Gesetzes — die Bezeichnung „Inhaber der Erbschaft", welche nach der Erklärung des Regierungs-Commissars gerade die Nießbraucher treffen sollte, von der Commission des Abgeordneten-Hauses — vergl. Stenographische Berichte 1872/1873 Anl. Band V p. 843 — weil eine anomale Ausdehnung der Haftpflicht enthaltend, gestrichen, und kann daher auch eine solche etwaige Jnnehabung des Nachlasses seiner Ehefrau die Steuerpflicht des Klägers nicht begründen. Ohne Rechtsirrthum haben ferner die Vorinstanzen ausge- sprochen, daß Letzterer nicht als „Nachlaßverwalter" — 8 28 leg. cit. — in Anspruch genommen werden kann, da diese Bezeichnung in ihrer technisch-juristischen Bedeutung aufzufassen ist, im Uebrigen auch irgend welche bestimmte Ver- waltungshandlungen desselben nicht artikulirt sind. Dem Vorstehenden gegenüber ist endlich auch aus dem her- vorgehobenen Satze, daß die Erbschaftssteuer eine Last des Nachlasses bildet, wie es keiner näheren Ausführung bedarf, ein selb- ständiger Grund für die Haftung des Klägers nicht herzuleiten. Was dann noch die Rüge der Verletzung des § 513 Nr. 7 der Civ.-Pr.-O. betrifft, so ist allerdings richtig, daß der in zweiter Instanz von der Beklagten angebotene Beweis in dem angegriffenen Urtheile unberücksichtigt geblieben. Wie aber in dieser Beziehung hervorzuheben, ist die Behauptung, daß der Kläger der Steuerbehörde gegenüber arglistig gehandelt habe, bereits vom ersten Richter zurückgewiesen worden. Daß diese Behauptung in gleicher Weise vor dem Berufungs- richter wieder geltend gemacht sei, ergibt der Thatbestand des Urtheiles nicht, und aus dem Beweiserbieten läßt sich auch ein solcher äoku8 nicht ohne Weiteres begründen. Das Oberlandes- gericht führt überdies aus, daß dem Kläger als steuerfreiem Erbstück-Vermächtnißnehmer eine Verpflichtung zur Deklaration und Auskunftsertheilung nicht obgelegen habe, und dieser Fest- stellung gegenüber erscheint die Annahme eines äolus ausge- schloffen, somit das Beweiserbieten unerheblich. II. Was die angegriffene Entscheidung bezüglich der Ord- nungsstrafe angeht, so ist bei deren Prüfung davon auszugehen, daß durch den § 36 des Erbschaftssteuergesetzes, auf Grund dessen letztere ausgesprochen worden, den Erbschafts-Steuer- ämtern die Befugniß ertheilt ist, in den daselbst bezeichneten Fällen die Säumigen durch Festsetzung und Einziehung

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von Ordnungsstrafen bis zum Betrage von zwanzig Thalern zur Befolgung ihrer Anordnungen anzuhalten. Inden Motiven des Gesetzes wird zur Begründung dieser Vorschrift hervorgehoben, „es lasse sich einer willfährigen und prompten Erledigung der desfallsigen Anordnung keineswegs immer in dem Maße vertrauen, daß davon Umgang genommen werden könne, das Erbschafts-Steueramt mit der Befugniß zur Ver- fügung exekutivischer Ordnungsstrafen gegen Säumige oder Widerwillige auszurüsten", und es ist auch von der Commission des Abgeordneten-Hauses die Nothwendigkeit dieses Ordnungs- strafrechts als Mittels der executio ad faciendum unter Ab- lehnung eines dagegen gerichteten Antrages anerkannt worden. Bergl. Hoher, die Erbschaftssteuer p. 61. Es handelt sich also hier, was von dem Oberlandesgerichte verkannt wird, um eine Exekutiv-Strafe, welche nicht als eine Strafe im criminellen Sinne, d. h. als ein Ausfluß der Strafrechtspflege sich dar- stellt, vielmehr ein Exekutionsmittel bildet und zur Er- zwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht dient. Vergl. Motive zu § 3 des Einführungsgesetzes zur Straf-Pr.-O. p. 254. Gegen Exekutiv-Strafen aber, die von der zuständigen Administrativ- oder Polizeibehörde verhängt sind, ist, wie das Oberlandesgericht selbst anzunehmen scheint, der Regel nach eine Anrufung des Richters gesetzlich nicht statthaft. Vergl. Oppenhoff Ressort-Gesetze p. 181 Nr. 535 und 536. Was dann schließlich die Frage betrifft, ob die Zulässig- keit des Rechtsweges im gegenwärtigen Falle speziell auf die Vorschriften des Erbschafts-Steuergesetzes, namentlich des § 41 Abs. 3 desselben gestützt werden könne, so kann von einem näheren Eingehen auf diese Frage abgesehen werden, da auch deren bejahende Antwort immerhin nur zu dem Ergebnisse führen würde, daß dem Kläger die Anrufung der strafrichter- lichen Entscheidung zustehe. Dafür aber, daß demselben eine Civilklage auf Rück- forderung des gezahlten Betrages gegeben sei, ist weder in dem genannten Gesetze, noch in den sonst etwa einschlagenden Bestimmungen ein ausreichender Anhaltspunkt zu finden, und kann eine solche Annahme auch mit dem geltend gemachten Umstande, daß die klägerischerseits beantragte Einleitung des Strafverfahrens von der Steuerbehörde abgelehnt worden, nicht begründet werden. Hiernach war, wie geschehen, zu erkennen. Sitzung vom 8. Januar 1884.

Beweiswürdigung. Protokolle einer strafgerichtlichen Voruntersuchung

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Beweiswürdigung. — Protokolle einer strafgericht- lichen Voruntersuchung. Die Protokolle über die Aussagen der in einer straf- gerichtlichen Voruntersuchung uneidlich vernom- menen Zeugen und Sachverständigen können vom Civilrichter, wenn sie Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden, nur als Anhaltspunkte für die ihm gestattete freie Beweiswürdigung und nur unter Angabe der Gründe, worauf diese beruht, benutzt werden. Frankel & Comp. — Konkursmasse Herz. So entschieden vom Reichsgerichte, zweiten Civilsenate, unter Aushebung des Urtheiles des Oberlandesgerichts zu Köln vom 20. Juni 1883 aus folgenden Gründen: Die thatsächlichen Feststellungen des Berufungsurtheiles be- ruhen auf einem Sachverständigengutachten und mehreren Zeugen- aussagen, welche in der wider den Gemeinschuldner Herz ein- geleiteten strafgerichtlichen Voruntersuchung erhoben worden waren. Nach dem Sitzungsprotokolle und dem Thatbestande hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung die betreffenden Protokolle aus den von dem Ge- richte eingeforderten Akten verlesen und der Gegenanwalt dessen Ausführungen zu widerlegen versucht. Die Protokolle bildeten demnach den Gegenstand der mündlichen Verhandlung, und dem Richter war es daher nicht verwehrt, dieselben zur Bildung seiner Ueberzeugung zu benutzen, da der durch § 259 der Civ.-Pr.-O. anerkannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung sich nicht auf das Ergebniß einer besonderen Beweisaufnahme beschränkt, sondern auf den gesammten Inhalt der Verhandlung ausgedehnt ist (Vergl. Motive Seite 207). Diese Protokolle haben jedoch keineswegs dieselbe Bedeutung, welche einer im Civilprozesse selbst nach den Vorschriften der Prozeßordnung erfolgten Beweiserhebung beizulegen ist; denn es mangelt denselben an denjenigen Garantien, mit welchen das Gesetz behufs möglichst vollständiger Erforschung der ob- jektiven Wahrheit die Beweisaufnahme in Civilrechtsstreitigkeiten umkleidet, und auf deren Wahrung den Parteien ein gesetzlicher Archiv 74. Bd. Dritte Abtheilung. 9

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Anspruch zusteht. Diese Beweisaufnahme erfolgt nämlich vor dem Prozeßgerichte oder einem von diesem beauftragten Richter (§ 320); die Parteien können derselben beiwohnen (§ 322), den Zeugen Fragen vorlegen lassen, welche zur Aufklärung der Sache dienen oder die Glaubwürdigkeit der Zeugen betreffen (§ 362), und sind in der Lage, die Richtigkeit und Vollstän- digkeit der schriftlichen Beurkundung zu überwachen. Bei dem Sachverständigenbeweise ist ihnen ein Einfluß auf die Auswahl der Sachverständigen und das Recht der Ablehnung eingeräumt (§§ 369, 371). Die bedeutendste Gewähr für die Wahrhaf- tigkeit der Erklärungen von Zeugen und Sachverständigen bietet aber das Gesetz durch deren Vereidigung (§ 356 und § 375). Alle diese Garantien fehlen den in vorliegender Sache von dem Richter benutzten Protokollen; insbesondere sind weder der Sach- verständige, noch die Zeugen eidlich vernommen. Allerdings können die Parteien auf die Beeidigung verzichten (§§ 356, 375), sie konnten daher auch in vorliegender Sache erklären, daß sie der unterlassenen Vereidigung ungeachtet die protokollirten Er- klärungen als maßgebend anerkennen wollten; eine solche Erklärung ist aber nicht beurkundet und in dem blosen Still- schweigen des Vertreters der Beklagten nicht zu finden. Das angefochtene Urtheil behandelt nun die von dem Sach- verständigen und den Zeugen abgegebenen Erklärungen ohne weitere Begründung als vollgültige Beweismittel und erklärt damit den Beweis für erbracht, daß der Gemeinschuldner die angefochtene Rechtshandlung in der dem anderen Theile be- kannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen habe. Der Richter legt damit den Protokollen die Bedeutung eines direkten Zeugen- und Sachverständigenbeweises bei, wäh- rend er doch höchstens berechtigt war, diese Urkunden als An- haltspunkte für die ihm gestattete freie Beweiswürdigung zu verwerthen. Die Entscheidungsgründe lassen nirgendwo erkennen, daß der Richter sich dieses Unterschiedes bewußt gewesen sei. Das Urtheil fehlt daher gegen § 259 der Civ.-Pr.-O., nach welchem der Richter die Gründe anzugeben hat, auf welchen die Beweiswllrdigung beruht, und verletzt die Vorschriften über die Beweisaufnahme (Buch II, Titel 5, 7, 8 der Civ.-Pr.-O.). Die Entscheidung war daher aufzuheben und die Sache, welche zur Endentscheidung noch nicht reif ist, vor das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen. Sitzung vom 1. Februar 1884.

Beschwerde, weitere. Zulässigkeit. Zwei gleichlautende Entscheidungen

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Beschwerde, weitere. — Zulässigkeit. — Zwei gleichlautende Entscheidungen. Die weitere Beschwerde ist auch dann unzulässig, wenn die beiden vorhergegangenen gleichlau- tenden Entscheidungen nicht unmittelbar auf ein- ander folgen, sondern eine abweichende Entschei- dung in der Mitte liegt. Evangelische Gemeinde zu Krefeld — Neuster. Gegen den in diesem Bande, 2. Abth. S. 78 mitgetheilten Beschluß des Oberlandesgerichts hat die Evangelische Gemeinde zu Krefeld weitere Beschwerde zum Reichsgericht erhoben. Dieses, zweiter Civil-Senat, hat die weitere Beschwerde als unzulässig verworfen aus folgenden Gründen: Mit der angefochtenen Entscheidung des Oberlandesgerichts ist davon auszugehen, daß die in den Subhastationsbedingungen enthaltene und bei der Lizitation am 22. Januar 1881 ver- lesene Aufstellung der Kosten nur eine Benachrichtigung über die wahrscheinlichen Kosten im Sinne des 8 21 Sub- hastations-Ordnung darstellt, da die vollständige Berechnung erst nach der Versteigerung erfolgen konnte. Diese Benachrichti- gung wurde auch nicht dadurch zu einer Festsetzung im Sinne der W 98 und 99 Civ.-Pr.-O., daß der Gerichtsschreiber des Amtsgerichts dieselbe irrthümlich in seine Kostenberechnung auf- nahm und als Feststellungsvermerk des Amtsgerichts bezeichnete, während sie nach der von den Gerichtsbeamten ertheilten Aus- kunft von dem Amtsrichter nicht unterschrieben worden war. Aus den Verhandlungen ergibt sich, daß der Amtsrichter eine fernere Berechnung vom 18. November 1881 aufgestellt hatte. Dieselbe ist aber den Parteieir nicht mitgetheilt worden und entbehrt daher jeder rechtlichen Bedeutung. Die einzige von dem Amtsgerichte ausgegangene, mit recht- licher Wirksamkeit versehene Kostenfestsetzung ist in der auf An- rufen des Ansteigerers erlassenen Entscheidung vom 22. März 1882 enthalten. Dieselbe ist zwar von dem Landgerichte zu Aachen am 13. Dezember 1883 aufgehoben, aber durch Be- schluß des Oberlandesgerichts zu Köln vom 22. Januar 1884 wieder hergestellt worden. Die einzige Abweichung zwischen

Collation. Unentgeltliche Wohnung. Vermögensstock. Nutzungen

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den beiden Beschlüssen liegt in der Berichtigung eines Rech- nungsfehlers, welche nach § 290 Civ.-Pr.-O. das Amtsgericht selbst hätte vornehmen können. Demnach liegen 2 gleichlautende Entscheidungen vor, und die weitere Beschwerde erscheint nach § 581 Absatz 2 Civ.-Pr.-O. unzulässig. Daß diese beiden Ent- scheidungen nicht unmittelbar auf einander gefolgt sind, son- dern eine abweichende Entscheidung in der Mitte liegt, kann nach dem Wortlaute des Gesetzes und dem der Bestimmung zu Grunde liegenden Prinzip deren Anwendbarkeit nicht ausschließen. Bgl. Entscheidungen des Reichsgerichtes II. Seite 413. Die Angriffe der Beschwerdeführerin wider die Entscheidung des Oberlandesgerichts beschränken sich im Wesentlichen auf eine Widerlegung der rechtlichen Begründung und können daher keine Berücksichtigung finden. Als neuer und selbständiger Be- schwerdegrund erscheint allein die Behauptung, daß der Beschluß wider das Prinzip der Unzulässigkeit einer weiteren Beschwerde gegen zwei gleichlautende Entscheidungen (§ 531 Civ.-Pr.-O.) verstoßen habe. Dieser Einwand verliert aber dadurch seine Bedeutung, daß die in dem Subhastionsprotokolle enthaltene Festsetzung überhaupt als eine Entscheidung des Amtsgerichts nicht zu betrachten ist. Sitzung vom 12. Februar 1884.

Collatio». — Unentgeltliche Wohnung. — Vermögensstock. — Nutzungen. Liberalitäten des Erblassers, welche nur in einer Zuwendung von Nutzungen aus dem Vermögens- stocke bestehen, insbesondere auch die unentgelt- liche Einräumung einer Wohnung im elterlichen Hause, sind nicht Gegenstand der Kollation. Haldy — Haldy. In dem zwischen den Erben Haldy über den Nachlaß ihrer am 27. Februar 1880 verstorbenen Mutter resp. Schwieger- mutter schwebenden Theilungsverfahren ist unter anderen von den Beklagten der Anspruch erhoben worden, daß die Klägerin die Summe von 11000 Mark nebst Zinsen seit dem Todes- tage dafür zur Theilungsmasse zu bringen verpflichtet sei, daß sie seit ihrer Berheirathung vom 1. Juli 1851 bis zum

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1. Juli 1881 in dem elterlichen Hause zu Saarbrücken eine vordem zu 600 Mark jährlich vermiethete Wohnung unentgeltlich benutzt habe. Durch Urtheil des König!. Landgerichts zu Saar- brücken vom 13. Februar 1883 ist der erhobene, von der Klä- gerin bestrittene Anspruch als ungerechtfertigt zurückgewiesen worden. Die von den Beklagten eingelegte Berufung hat das Ober- landesgericht zu Köln durch Erkenntniß vom 16. Juni 1883 verworfen. In den Gründen heißt es: Schon nach dem allgemeinen Gesichtspunkte, auf welchem die Bestimmungen über die Colla- tionspflicht der Miterben beruhten, nämlich der Absicht des Gesetzes, die einzelnen Miterben, soweit nicht eine ausdrück- liche anderweitige Anordnung des Erblassers vorliege, gleichzu- stellen und eine Bevorzugung des Einen vor dem Anderen möglichst zu vermeiden, erscheine der Anspruch der Beklagten, wenigstens für die Zeit bis zum Jahre 1874, nicht gerecht- fertigt. Wie nämlich unangefochten feststehe, hätten die Be- klagten bis zum genannten Jahre nicht allein ebenfalls im elterlichen Hause gewohnt, sondern zugleich von da ihren Unter- halt bezogen, es sei ihnen also, selbst wenn der gewährte Unter- halt die Kleidung nicht umfaßt haben sollte, mindestens das- selbe, wie der Klägerin, durch die Einräumung der Wohnung zugewendet worden. Das Urtheil fährt dann fort: Die unentgeltliche Einräu- mung einer Wohnung im elterlichen Hause, mag diese Woh- nung auch in einem räumlich abgeschlossenen und für sich be- stehenden Theile des Hauses belegen gewesen sein, kann aber überhaupt nicht als eine geeignete Unterlage für einen Colla- tionsanspruch angesehen werden. Denn die Wohnungsge- währung bildet einen Theil des Unterhalts; es findet darauf also die Vorschrift des Art. 852 des B.-G.-B. Anwendung, wonach die Kosten des Unterhalts nicht conferirt zu werden brauchen. Dies trifft für den vorliegenden Fall um so mehr zu, als es sich um eine Zuwendung handelt, welche seitens der Eltern ohne Angriff des Kapitalstockes lediglich durch Auf- gabe einer sonst durch Vermiethung der Wohnung etwa zu er- zielenden Revenüe erfolgt ist, und die im Berhältniß zu dem Vermögen der Eltern Haldy als eine nur geringe, jedenfalls nicht als eine unverhältnißmäßig hohe gelten kann. Daß der

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Art. 852 cit., wie für die Berufungskläger ausgeführt worden, nur solche Kosten des Unterhalts von der Collation ausnehme, welche auf einer gesetzlichen Verpflichtung beruhen, kann als richtig nicht anerkannt werden, da der Art. 852 selbst eine solche Einschränkung nicht enthält. Es ist deshalb unerheblich, daß allerdings der Ehemann von G. zunächst zur Unterhaltung seiner Ehefrau verpflichtet war und auch dieser Verpflichtung nachzukommen an sich im Stande gewesen sein mag. Endlich steht der Berufungsbeklagten auch die Bestimmung des Art. 856 a. a. O. zur Seite, daß die Früchte und Zinsen der der Collation unterworfenen Sachen nur von dem Tage der Eröffnung der Erbschaft an zu vergüten sind. Diese Bestimmung bezieht sich zwar unmittelbar nur auf den Fall, wenn eine frucht- oder zinstragende Sache zugewendet war und zu conferiren ist, nicht auf den untergebens vorliegenden Fall, wo nicht die fruchttragende Sache selbst, sondern nur deren Nutzung den Gegenstand der Zuwendung bildet. Das zu Grunde liegende Prinzip aber, daß nämlich die blose Ent- ziehung, beziehungsweise Gewährung von Nutzungen nicht zur Theilungsmasse cvllationspflichtig mache, findet auch auf den letz- teren Fall Anwendung. (Vgl. Sirey Recueil XXXIII. II. Seite 6, Marcade, elemens du droit civil Art. 856 Nr. II., 3. Ausgabe, Band 3 Seite 284, Zachariae-Puchelt § 632b Note 18 Band IV Seite 163, Raurout, droit civil Nr. 630 Band X Seite 701, 702). Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts haben die Beklagten Revision eingelegt mit dem Anträge, das angefoch- tene Urtheil aufzuheben und nach dem Petitum derselben in der Berufungsinstanz zu erkennen. Seitens der Klägerin ist Zurückweisung des Rechtsmittels beantragt. Das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, hat die Revision verworfen aus folgenden Gründen: Das Oberlandesgericht, dessen Ausführungen überall bei- gepflichtet werden kann, hat ohne Rechtsirrthum angenommen, daß die unentgeltliche Einräumung einer Wohnung, wie sie die Klägerin seit ihrer Verheirathung im elterlichen

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Hause inne gehabt hat, einen Collati o n sanspru ch nicht begründet. Die Liberalität, welche in der Gewährung einer Wohnung sich darstellt, fällt unter die Ausnahmebestimmung des Artikel 852 des 6oäo civil, der die Kosten der Ernährung, sowie des Unterhalts u. s. w. von dem Rückbringen befreit, und zu dem Unterhalte gehört begriffsmäßig, wie mit Grund nicht bestritten werden kann, die Wohnung. Die bezogene Ge- setzesvorschrift beruht auf dem legislatorischen Gedanken, daß mäßige, den Vermögensverhältnissen des Erblassers entsprechende Liberalitäten, welche Ausflüsse des Wohlwollens oder der Zu- neigung desselben sind, in vielen Fällen durch Sitte oder Her- kommen bedingt werden, nach dem vermuthlichen Willen des Erblassers als dem Rückbringen nicht unterliegend anzusehen sind. Das Oberlandesgericht hat denn auch, was jene erste Voraussetzung betrifft, thatsächlich festgestellt, daß es sich hier um eine Zuwendung handelt, welche seitens der Eltern ohne Angriff des Kapitalstockes lediglich durch Aufgabe einer sonst durch Vcrmiethung etwa zu erzielenden Revenüe erfolgt ist und im Verhältnisse zu dem Vermögen der Eltern nur als eine geringe gelten kann. Wenn demgegenüber von den Beklagten aufgestellt wird, daß der Art. 843 leg. eit., welcher den Grund- satz der Collationspflicht ausspricht, ganz allgemein laute und alle Liberalitäten, auch die aus den Revenüen fließenden, treffe, so steht dies, abgesehen von dem Art. 852 eit., auch mit dem Prinzipe des Art. 856 im Widerspruch. Mit Recht findet das Oberlandesgericht in der zuletzt genannten Ge- setzesbestimmung, nach welcher der Erbe Zinsen oder Früchte der dem Rückbringen unterworfenen Sache erst von dem Tage der Erbschaftseröffnung zu ersetzen hat, einen Ausdruck des Prinzips, daß Liberalitäten, welche den Stock des Vermögens nicht berühren und nur in einer Zuwendung von Nutzungen desselben bestehen, dem Rückbringen nicht unterworfen sind. Die entgegengesetzte Annahme der Beklagten, welche diesen Grundsatz nicht anerkennen und den Art. 856 eit. auf seinen Fall be- schränken wollen, scheitert, abgesehen von dem Vorstehenden, auch an der Unzuträglichkeit der praktischen Consequenzen, zu welchen sie führt. Nach dieser Annahme würde z. B., wenn Jemand der Einen von seinen beiden Töchtern ein Zinsen tra- gendes Kapital, der Anderen aber eine jährliche Rente im Be- trage jener Zinsen als Ausstattung schenkte, Elftere die Zinsen

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lukriren und die Letztere alles Empfangene in den väterlichen Nachlaß einwerfen müssen, und gelangte man damit zu einem Resultate, welches dem Zwecke der gesetzlichen Bestimmungen über die Collation, die Gleichheit unter den Erben möglichst aufrecht zu erhalten, direkt zuwiderläuft. Mit dem Angeführten stimmt denn auch die in Doktrin und Rechtsprechung herrschende Auffassung überein. Vergl. Narcade V. Ausg. Bd. III ad Art. 852 und 856, Aubry & Rau Bd. VI p. 632—635 und Note 17, Arntz Bd. II Nr. 1544—1546, vewolomde Bd. XVI Nr. 412 und 413, Zachariae-Puchelt Bd. IV p. 163 und Note 18, Laurent Bd. X Nr. 623 und 624.630, Sirey Code annote 3. Ausg. ad Art. 852 Nr. 3 und 4, vergl. Nr. 6 und 856 Nr. 4—6. Wenn endlich das Oberlandesgericht thatsächlich annimmt, daß den Beklagten, welche unbestritten bis zum Jahre 1874 ebenfalls im elterlichen Hause gewohnt haben, und welchen ferner der Unterhalt, wenn auch ausschließlich der Kleidung, gewährt worden, damit mindestens ein Gleiches, als der Klä- gerin zugewendet sei, so ist das eine thatsächliche Annahme, welche der Kritik des Revisionsrichters nicht unterliegt. Hiernach war, wie geschehen, die Revision unter Kosten- folge zurückzuweisen. Sitzung vom 29. Februar 1884.

Juristische Abhandlungen

Vierte Slbtheilung.

Juristische Abhaudluugen.

Archiv 74. Bt). Vierte Abtheilung.

Das gerichtliche Theilungsverfahren im Bezirke des Oberlandes-Gerichts zu Köln nach dem 1. Oktober 1879

Das gerichtliche Theilungsverfahren im Bezirke des Oberlandes-Gerichts zu Köln nach dem 1. Oktober 1879.*) I. Das leicht begreifliche Bestreben, das einheitliche, im Laufe der Zeit verbesserte, praktische Theilungsverfahren des französischen Rechts, trotz seiner speciftschen Eigenthümlichkeit, auch nach Ein- führung der Civilprozeßordnung möglichst zu erhalten, führte zu den verschiedensten, mehr oder weniger willkürlichen Combinationen, die eine große Verschiedenheit in der Behandlung der Theilungs- klagen und der damit eng zusammenhängenden Kostenfragen herbei- geführt haben. Nach den bei den einzelnen Gerichtsstellen eingezogenen Ermitte- lungen vollzieht sich die Theilungsprozedur bei denselben im Wesentlichen in folgenden verschiedenen Formen: a) Die Klage wird durchgeführt, gleich als ob kein neues Klage- Entscheidungs- und Rechtsmittel-System bestände. Die ganze Aenderung beschränkt sich im Wesentlichen darauf, daß der Richtercommissar wegfüllt und die Verhandlungstermine von dem Vorsitzenden bestimmt werden. b) Man unterscheidet, ob sich in der Prozedur Streitigkeiten erheben oder nicht. Im zweiten Falle behandelt man die Homologation als Fort- setzung des Hauptoerfahrens und hält also die vis attractiva der ursprünglichen Klage im Sinne der französischen Theilungs- prozedur soweit fest. Im ersten Falle werden die Streitigkeiten durch besondere Klageschrift an das Gericht gebracht, auch dann aber insoweit *) Diese von dem Vorstande der Anwaltskammer des Oberlandes- gerichtsbezirks Köln ausgegangene Abhandlung ist von demselben der Re- daktion mit dem Anheimgeben der Veröffentllchnng im Archiv zugesandt worden.

als Fortsetzung des allen Prozesses behandelt, daß sie unter die Nummer desselben kommen und der Werth des Streitgegen- standes nur als Zusatz zu dem früheren arbitrirt wird, e) Die vor Notar auftretenden Streitigkeiten werden im Wege besonderer Klagen erledigt und der Gegenstand derselben als Werth des Streitgegenstandes in Ansatz gebracht. Ueber die Form der Homologation hat sich eine Praxis nicht gebildet. Man sucht die Schwierigkeit durch die amtsgerichtliche Genehmigung zu umgehen. cl) Man benutzt in Anerkennung des ganz veränderten Rechts- zustandes die Form des Theilurtheils, um die Sache gegen- ständlich an sich zu halten und so einen besonderen Prozeß über die vor Notar auftauchenden Streitigkeiten zu vermeiden, was nicht oder nur künstlich zu erreichen ist, wenn die erhobenen Ansprüche zur Endentscheidung reif sind. Die Literatur besteht zur Zeit, so viel uns bekannt, aus drei Abhandlungen im fünften Bande der juristischen Zeitschrift für Elsaß- Lothringen pag. 24,125,272, sowie zwei Abhandlungen im Archiv: Das rheinische Theilungsverfahren nach dem 1. Oktober 1879, - Band 71, 4. Abtheilung pag. 2. Wie sind die Theilungsklagen in den Rheinlanden zu formu- liren? Band 72, 4. Abtheilung pag. 33, und einer gleich zu erwähnenden Abhandlung im Notariatsblatte, die zu einem verschiedenen Resultate gelangen, je nach dem das alte Theilungsverfahren — ek. Juristische Zeitschrift V p. 127 — als Ausgangspunkt für die Beurtheilung betrachtet wurde, oder die deutsche Civilprozeßordnung (V 1. e. p. 272). Daß die vor Notar sich erhebenden Streitigkeiten, sowie der Einspruch gegen die Verkaufsbedingungen, wenn nicht durch vor- sorgliche Formulirung der Klage oder des Antrages vorgebeugt wird, im Wege eines besonderen Prozesses zu erledigen sind, ist eine Consequenz des letzteren Systems, ek. Juristische Zeitschrift p. 273. Rhein. Archiv Band 71, 4. Abtheilung p. 7. Die Judicatur des Oberlandesgerichts in Köln beschränkt sich, abgesehen von einem Kostenfestsetzungsbeschlusse des II. Senates vom 4. März 1882, Rh. Archiv Bd. 72II p. 133, welcher die Attractivkraft der Klageschrift im Sinne des früheren Prozeßrechts ohne Weiteres als fortbestehend annahm, auf ein Urtheil des 1. Civilsenats vom 24. Januar 1882, Rh. Archiv 72 II p. 133, in welchem die Einheitlichkeit der ganzen Theilungsprozedur, einschließlich der Streitigkeiten bis zum Endurtheil angenommen wird, als welches nach der ganzen Ausführung nur das die Theilung beendigende Urtheil, entsprechend dem früheren Homologationsurtheil, gemeint sein kann.

Die erheblichen Bedenken, zu welchen die Begründung dieses Urtheils Veranlassung gibt, haben in einer Kritik desselben, in der Zeitschrift für das Notariat, 27. Jahrgang p. 181, Ausdruck ge- funden. Sie lassen sich noch vermehren, namentlich ist nicht erfindlich, wie sich das Urtheil denkt, daß die Theilungsprozedur im Sinne des früheren Verfahrens bis zum Endurtheil vermittelst der so- fortiger Berufung nur ausnahmsweise fähigenZwischenurtheile durchgeführt werden könne. Die Verschiedenartigkeit der Ansichten bezüglich Form und Um- fang der Prozedur besteht auch bezüglich der damit eng zusammen- hängenden Kostenfrage und der Unterlage derselben: der Fixirung des Werthes des Streitgegenstandes. Demnach werden bei einigen Gerichten die Kosten nach dem Activbestande der Masse, bei andern nach den Quotenbetheiligungen der Parteien, wieder bei anderen nach dem Interesse unter analoger Anwendung des § 10 des Ger.-Kosten-Ges. berechnet. Da, wo Streitigkeiten in besonderen Prozessen erledigt werden, wird meistens der Werth der Streitobjekte als maßgebend ange- nommen. Die Judicatur des Oberlandesgerichts findet sich : Rhein. Archiv, Bd. 71, 2. Abtheilung p. 83. Bd. 72, 2. Abtheilung p. 141. Bd. 72, 2. Äbtheilung p. 143. So ist im Wesentlichen der dermalige Rechtszustand im Bezirke des Oberlandesgerichts Köln. Wir gehen nun zu dem Versuche über, in wie weit es gelingt, zur Hebung der bestehenden Meinungs- verschiedenheit in etwa mitzuwirken. II. Die französische Gesetzgebung hat ein abgeschlossenes gericht- liches Theilungsverfahren ausgebildet, welches, durch die Theilungs- klage eingeleitet, eine Verbindung von streitiger und nichtstreitiger Gerichtsbarkeit darstellt, in der Weise, daß das durch die Klage angerufene Gericht, vor welchem durch dieselbe sämmtliche Ansprüche der Parteien auf die zu theilenden Massen rechtshängig geworden sind, nicht allein als Organ der Ausübung der streitigen Gerichts- barkeit erscheint, sondern auch die Theilung bis zu deren Ab- schluß leitet. Dieser Abschluß erfolgte, nachdem die Masse liquid gestellt und alle Streitigkeiten, die sich während der Theilungsverhandlungen erhoben, rechtskräftig entschieden waren, durch ein Urtheil, wodurch das Gericht den Theilungsreceß, wie er von dem mit der Leitung der Theilungsverhandlungen beauftragten Notar ausgenommen war, bestätigte, das sogenannte Homologationsurtheil.

Ermöglicht wurde diese Construction des Theilungsprozesses, in- soweit sie sich auf dem Gebiete der streitigen Gerichtsbarkeit bewegt, durch das Ürtheils- und Rechtsmittel-System jenes Rechtes, welches unter definitiven oder End urt hei len jedes Urtheil versteht, wodurch ein Streitpunkt erledigt wird, also auch solche, in welchen über Einreden oder Incidente erkannt wird. Endurtheile sind demnach beispielweise die Erkenntnisse über prozeßhindernde Einreden, über den Einspruch gegen die Bedin- gungen, über die bei den Theilungsverhandlungen sich ergebenden Streitigkeiten u. s. w. Die sofortige Berufung gegen dieselben ist, insofern summa ap- pellabilis vorhanden, zulässig. III. Weder im Einführungsgesetze zu der am 1. Oktober 1879 in Kraft getretenen Deutschen Civilprozeßordnung, noch in den preu- ßischen Ausführungsgesetzen bezüglich des dem Landesrechte noch offen gebliebenen Gebietes hat das bisherige Theilungsverfahren eine Berücksichtigung gefunden. Allerdings führt unter den als unberührt gebliebenen Materien der Z 15 Nr. 3 des Einführungsgesetzes zur D. C.-P.-O. auf: „die landesgesetzlichen Vorschriften über das erbschaftliche Liquidations- verfahren." Allseitig wird aber anerkannt, daß diese Bestimmung nur das gerichtliche Verfahren zum Zwecke der Regulirung der Ansprüche von Gläubigern oder anderen Personen an dem Nachlaß zum Gegen- stand hat, nicht aber Klagen auf Theilung der Nachlaßmassen unter den Erben, cf. ad § 15 n° 3: Wilmowski und Levi n° 5. — Seuffert n° 3. — Pnchelt n° 9. — Petersen n° 3. Uebrigens bestimmt § 15 Abs. 2 des E.-G. zur D. C.-P.-O. auch bezüglich dieser Materie: „Entstehen in einem unter Nr. 3 bezeichneten Verfahren Rechtsstreitigkeiten, welche in einem besonderen Prozesse zu erledigen sind, so erfolgt die Erledigung nach den Bestim- mungen der C.-P.-O und dieses Gesetzes." Die Civilprozeßordnung hat daher einen besonderen Theilungs- prozeß als außerordentliche Prozedurform nicht eingeführt, wie sie auch beispielsweise ebensowenig einen besonderen Rechnungsprozeß im Sinne des code de procedure — art. 527 sq. — und des ge- meinen Rechtes — Bayer, Theorie der summarischen Prozesse 8 80 — kennt, cf. Pnchelt, Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich ad 8313, Note 3; Seuffert, Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich ad 8 313, Note 5.

IV. 1. Auf das gerichtliche Theilungsverfahren findet daher das allgemeine Klage-, Entscheidungen- und Rechtsmittel - System An- wendung. Rechtshängig ist nur, was gegenständlich in der Klageschrift bezeichnet, oder in zulässiger Weise bis zur mündlichen Verhandlung weiter beantragt worden ist. Nur dieses ist Gegenstand des Endurtheils, beziehungsweise eines demselben vorausgehenden theilweisen Endurtheils, des sog. Theil- urtheils. Das Endurtheil deckt den ganzen Gegenstand des Prozesses. Es muß ergehen, sobald derselbe spruchreif ist. Das Theilurtheil deckt gegenständlich den zur Endentscheidung spruchreifen Theil der im Äechtsstreite erhobenen Ansprüche und schließt denselben ab. In ihren Wirkungen sind beide gleich, sie sind der Rechtskraft fähig und vollstreckbar. Zwischenurtheile, die zwischen den Parteien ergehen, entscheiden nur Streitpunkte, welche sich nicht als Theile des Streitgegenstan- des darstellen, sie bereiten das Endurtheil vor, können nur erlas- sen werden, wen?; ein einzelnes selbstständiges Angriffs- oderVer- theidigungsmittel zur Entscheidung reif ist. Dieselben sind im Lauf der Instanz für das Gericht und die Parteien bindend und sind daher insofern, wie die Motive sich ausdrücken, anticipirte Bestand- theile der Endentscheidung, cf. C.-P.-O. §§ 272, 273, 274, 275, 289 und Motive ad §§ 262 bis 284 des Entwurfs (§§ 272 — 294 der C.-P.-O.). An Beschlüsse ist das Gericht nicht gebunden. Anlangend das Rechtsmittel-System, so können und müssen Endurtheile sofort und selbstständig zur Verhütung der Rechtskraft durch Rechtsmittel angefochten werden. Zwischenurtheile, insofern sie nicht ausnahmsweise in wenigen . Fällen der sofortigen Berufung fähig sind, können selbstständig durch Rechtsmittel nicht angefochten werden, sondern nur mit dem Endurtheile. Dasselbe gilt von Beschlüssen, insofern sie nicht nach gesetzlichen Bestimmungen unanfechtbar oder nur mit der Beschwerde anfecht- bar sind. Z8 473, 510 C.-P.-O. V. In Betracht zu ziehen ist) wie sich hiernach im Einzelnen der Gang der Theilung bis zu ihrem Abschluß vollzieht. 1a) Als wesentliche Erfordernisse des Schriftsatzes, durch dessen Zustellung die Klage erhoben wird der Klageschrift — fordert unter Anderem 8 230 Nr. 2 der C.-P.-O.:

„die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag." „Den Grund des erhobenen Anspruchs" — C.-P.-O. §§ 230, 276 — „den Klagegrund" — C.-P.-O. § 240 — bilden nach den Motiven — Hahn p. 255 — diejenigen Thatsachen, welche nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts „an sich geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstanden und zugleich als durch den Beklagten verletzt erscheinen zu lassen" — die rechtsbegründenden Thatsachen. Nach § 3 des E°-G. zur C.-P.-O. findet diese auf alle bür- gerliche Rechtsstreitigkeiten Anwendung, welche vor die ordentlichen Gerichte gehören. Ger.-Verf.-Ges. Z 12. In Zweifel gezogen wurde alsbald, ob die Theilungsklage, wie früher, ohne Weiteres angestellt werden könne, weil der Kläger voraussieht, daß eine gütliche Einigung resultatlos sei, oder er sie überhaupt nicht will, — ob also der zureichende Klagegrund in der Berechtigung jeder Partei liege, die Theilung des Gesammt- vermögens zu verlangen, oder ob der in der Person des Klägers bestehende Anspruch nur dann als durch den Beklagten verletzt und dadurch streitig werdend angesehen werden könne, wenn ein gütlicher Einigungsversuch erfolglos geblieben wäre. Diese noch nicht allgemein aufgegebene Ansicht darf als unrich- tig bezeichnet werden. Der Satz, daß jede Partei beim judicium divisori um, die die Aufhebung des gegenwärtigen Zustandes wünsche, durch denselben verletzt erscheine, — cf. Bo^liano, Handbuch des Reichscivilpro- zesses nach rationellen Grundsätzen, 1. Band, p. 110 — kann na- mentlich für das Gebiet des französischen Rechtes nach Artikel 815 sq. des B. G.-B. nicht füglich in Zweifel gezogen werden. Maßgebend für den „Klagegrund" ist aber, wie die Motive hervorheben, das bürgerliche Recht. Da bei der Theilungsklage in materieller Hinsicht kein Unter- schied besteht zwischen Klüger und Beklagten und jede Partei die Qualität des Klägers und zugleich des Beklagten hat, so liegt auch in dem Beitritt der Beklagten zu dem klägerischen Antrag — dem sog. gemeinschaftlichen Anträge — in welcher Form man ihn auch verlangen mag, nur eine Geltendmachung des Rechtes jeder Partei auf Aufhebung des gegenwärtigen Zustandes. Von einer Anwendung des §*89 C.-P.-O.: „Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Anlaß gegeben, so fallen dem Kläger die Prozeß- kosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort an- erkennt," an die hier und da gedacht worden ist, kann daher keine Rede sein,

weil jede Partei durch den Beitritt zum Theilungsantrage, der Stellung desselben, selbst etwas begehrt, in dieser Beziehung also bezüglich ihres Anspruchs Kläger wird. Der Gegenstand der Klage ist in der Klageschrift genau an- zugeben, rechtshängig ist daher, wie schon hervorgehoben, nur was in der Klage gegenständlich bezeichnet oder in zulässiger Weise bis zu der mündlichen Verhandlung beiderseits weiter beantragt wor- den ist. M 240, 253 C.-P.-O. Eine petitio principii ist es demnach, wenn man in Erinne- rung an die Attractivkraft der Theilungsklage des französischen Rechts die sämmtlichen Ansprüche der Parteien auf die zu theilende Masse, einschließlich aller möglichen, noch nicht accentuirten Streit- punkte als rechtshängig bezeichnet. Ist über das, was dem Gericht gegenständlich unterbreitet ist, endgültig entschieden, so ist der Rechtsstreit beendet. Der Charakter des die Theilung aussprechenden Urtheils kann daher wohl kaum zweifelhaft sein, gleichgültig ob dasselbe compli- cirte Rechtsverhältnisse zur Entscheidung bringt oder auf gemein- schaftlichen Antrag der Parteien den Klagegegenstand erledigt. -Nie- mand wird ein Urtheil, welches nach Prüfung der Gültigkeit oder Ungültigkeit von Testamenten u. s. w. eine Theilung ausspricht, darnach die Quoten bemißt, die Zugehörigkeit der Immobilien fest- stellt, ein Zwischenurtheil oder einen Beschluß nennen. Ein begrifflicher Unterschied zwischen einem solchen und jeder anderen die Theilung aussprechenden, die Quoten u. s. w. festsiel- lenden Entscheidung besteht nicht, beide sind Endurtheile, der sofor- tigen Anfechtung durch Rechtsmittel fähig. b) Der erhebliche Unterschied des Entscheidungen- und Rechts- mittel - Systems des französischen Prozesses gegenüber dem neuen Prozeß bedarf kaum einer Hervorhebung. Während in dem ersteren jeder Streitpunkt im Theilungsver- fahren der Entscheidung durch ein Endurtheil fähig ist, läßt das vorberührte Entscheidungen- und Rechtsmittel-System der D. C.-P.-O. ein Fortbewegen auf Basis der Annahme: „daß durch die Theilungsklage die sämmtlichen Ansprüche der Parteien auf die zu theilende Masse rechtshängig geworden seien," <4. Rh. Archiv 72 II. p. 133, als unausführbar erscheinen. c) Was durch die Theilungsklage und bis zur mündlichen Ver- handlung beantragt werden kann, hängt vom concreten Falle ab und bleibt der Umsicht der Anwälte überlassen, die dabei im Auge zu behalten haben, daß das nicht urtheilsmäßig Festgeftellte eine offene Frage bleibt und daher im Falle eines Streites zu einer neuen Prozedur Veranlassung geben muß.

Es wird daher für den Anwalt, der sicher gehen will, nicht genügen, daß das Urtheil nur die Quoten bestimme, die Zugehörig- keit der Immobilien feststelle, es muß auch die Normirungen der Bedingungen und die Bezeichnung der Person des Notars, vor dem die Theilungsverhandlungen stattfinden, vorzusehen sein. Die desfallsigen Bestimmungen des rheinischen Rechtes, nament- lich des code de proced. Artikel 967 sq. und des dieselben zum Theile abändernden Gesetzes vom 11. April 1855 werden, in so weit sie das gerichtliche Theilungsverfahren betreffen, als beseitigt anzusehen sein. Hierdurch erscheint aber auch die frühere Stellung des Notars, als Delegirten des Gerichtes, namentlich behufs Leitung der Thei- lungsverhandlungen, wesentlich geändert. Die Bezeichnung des Notars, der die Licitation vorzunehmen habe, und vor welchem die Theilungsverhandlungen stattfinden sollen, wird zur Vermeidung späterer Streitigkeiten beantragt werden und stattfinden müssen. Hiermit hängt die nach der Notariats-Ordnung, insbesondere §59 wichtige Frage zusammen, ob der so bezeichnete Notar nach Art. 977 code de proc. ohne Zuziehung von Zeugen oder eines zweiten Notars die Verhandlungen und den Theilungsreceß auf- nehmen könne, was nach Obigem mehr wie zweifelhaft sein möchte. Insoweit sonstige streitige Ansprüche zur Entscheidung unter- breitet werden, ist Sache der Prozeßpraktik. Daß, wenn sich eine erhebliche Anzahl derselben in dem Prozesse herausstellt, das vor- bereitende Verfahren der §§ 813 sq. angeordnet werden kann, ver- steht sich von selbst und ebenso, daß das Gericht die getrennte Ver- handlung der verschiedenen Ansprüche — § 136 E.-P.-O. — ver- ordnen kann. Alles, was nicht Gegenstand des Endurtheils war, bleibt offen, und damit möchte wohl die Frage, ob spätere, vor dem Notar auftauchende Schwierigkeiten durch eigene Klage zur Entscheidung gebracht werden müßten, ihre Beantwortung in bejahendem Sinne finden. Zu demselben Resultat gelangt auf anderem Wege die Ab- handlung : „Noch ein Wort zu dem gerichtlichen Theilungsverfah- ren," Juristische Zeitschrift für Elsaß-Lothringen, Band V, pag. 277, 278: „Hiermit ist aber ohne Zweifel dieser Prozeß zu Ende, die „Gerichtskosten werden auf Grund des § 93 G.-K -G. nach „Z 18 No. 3 daselbst erhoben, und die Gebühren des kläge- „rischen Anwalts sind fällig; jeder spätere Streit zwischen „den Beteiligten ist ein neuer Prozeß, welcher abermals „zur Liquidation nach § 18 Veranlassung gibt, und von

„JncidentstreiLigkeiten" oder Zwischenurtheilen in dem durch „das vorerwähnte Urtheil beendigten Prozesse kann nicht mehr „die Rede sein." 2. Weniger kann dagegen dem Verfasser der Abhandlung in der Ansicht über die Erledigung der Differenzen (pag. 278—282) beigepflichtet werden, wonach das vor Notar sich entwickelt habende Streitmaterial in eine Reihe von einzelnen, unter sich in keinem Zusammenhang stehenden Prozessen zerrissen würde, die dann an den Amts- und Landgerichten zu verhandeln seien. Der wesentliche Fehler besteht unserer Ansicht nach darin, daß dem einheitlichen Charakter des Verhältnisses mit seinen nothwen- digen Consequenzen nicht Rechnung getragen, vielmehr die sich er- gebenden Streitigkeiten, gleich als ob ein solcher nicht bestände, be- trachtet und wie einzelne Prozesse behandelt werden, an dem die direkt Streitenden, Contestant und Contestat, betheiligt wären. Als Regel muß aber unserer Ansicht nach angenommen werden, daß die sümmtlichen bei der Theilung sich erhebenden Streitigkei- ten einen Einfluß auf das Gesammtwerk, den Theilungs-Abschluß, ausüben. Ausnahmsweise können sich allerdings Streitigkeiten zwischen einzelnen der Parteien erheben, die die Gesammtheit nicht afficiren. Unter jene Regel fallen alle Streitigkeiten auf Grund Ansprüche, die von Einzelnen zu Gunsten oder zu Lasten der Masse erhoben werden, welche in ihren Folgen auf sämmtliche Betheiligte zurück- wirken, bei denen sie daher auch prozessualisch, um für alle die Wir- kung der res judicata zu erzeugen und durch widersprechende Ur- theile unlösbare Schwierigkeiten zu verhüten, hinzugezogen werden müssen. Ebenso, wie bei der Theilungsklage selbst, ist auch hier eine nothwendige Streitgenossenschaft 'anzunehmen, und sind sämmtliche Interessenten als Streitgenossen durch den Kläger in den Prozeß zu ziehen. Fraglich ist hierbei das Maaß der Berechtigung des Klägers bezüglich der dem Gerichte zu unterbreitenden Anträge und der damit zusammenhängende Entwickelungsgang der Prozedur. Daß derselbe die von ihm erhobenen Ansprüche verfolgen kann, ist selbstverständlich. Nicht weniger wird er berechtigt sein, da die Bedingungen des § 231 C.-P.-O. vorliegen, feststellen zu lassen, daß gegen ihn erhobene Ansprüche keine rechtliche Existenz haben. Auch die sümmtlichen übrigen in die Sache gesetzten Betheilig- ten sind bei dem Charakter der Prozedur als judicium duplex berechtigt, die zwischen ihnen schwebenden Streitigkeiten unterein- ander zum Abschluß zu bringen. Ob sie sich dafür der Form der Widerklage bedienen müssen, ist streitig, wird aber nach dem

System der C.-P.-O. von Bogliano pag. 112,113 I. e. bejaht. Eine erhebliche Bedeutung scheint die Frage nicht zu haben. Da die Widerklage ohne weitere Förmlichkeiten bis zum Schluß der münd- lichen Verhandlung erhoben werden kann, so handelt es sich vom prozessualischen Standpunkte aus im judicium duplex um wenig mehr als Ausdrucksform, die daher auch auf die Werthsbe- rechnung keinen Einfluß ausüben darf. Die Unterlage derselben bildet das von den Parteien in ihren Schriftsätzen der Entschei- dung des Gerichts gegenständlich Unterbreitete. Ob jene Schrift- sätze sich als Anträge oder Widerklagen kennzeichnen, ist unwesentlich. Auch darin kann eine besondere Unzutrüglichkeit nicht gefunden werden, daß die Streitigkeiten zum Theile zur sachlichen Zustän- digkeit der Amtsgerichte, zum Theile der Landgerichte gehören. Erfolgte beispielsweise die Klage eines Betheiligten am Amts- gerichte, so Hütte er die Uebrigen in die Sache zu setzen, denen der § 4(56 der C.-P.-O. das Mittel gäbe, durch Erhebung ihrer An- sprüche die Unzuständigkeits-Erklärung des Amtsgerichtes und die Verweisung an's Landgericht herbeizuführen. Umgekehrt, wenn die Klage am Landgericht erhoben und von einem oder anderen der Beklagten Ansprüche erhoben würden, die an sich zur Zuständigkeit der Amtsgerichte gehörten, so würde, wenn man auch dem einheitlichen Charakter der Prozedur nicht diese Bedeutung geben wollte, die Verweisung an's Amtsgericht nicht zulässig sein bei Concurrenz von Ansprüchen, die am Amts- gericht die Anrufung des § 466 C.-P.-O. ermöglicht hätte. Mit einem Worte, diejenigen Streitpunkte, die dazu hingereicht hätten, am Amtsgerichte die Verweisung vor das Landgericht her- beizuführen, müssen auch genügen, am Landgericht die Verweisung vor das Amtsgericht zu verhindern. Gestützt auf den einheitlichen Charakter des Rechtsverhältnisses muß man aber einen Schritt weiter gehen und den Satz aufstellen, daß sämmtliche Streitigkeiten zwischen allen Parteien als ein Gan- zes zu betrachten, jede einzelne Streitigkeit nur einen Theil davon, nur einen Streitpunkt bildet, demnach jeder der Betheiligten den ganzen Streit vor den Prozeßrichter bringen kann, und daß die sachliche Zuständigkeit des Gerichtes sich darnach bestimmt, ob der Streit in seiner Totalität die amtsgerichtliche Zuständigkeit über- steigt oder nicht. Zuweilen bewegen sich die Streitigkeiten lediglich zwischen ein- zelnen Parteien, beispielsweise in der Form, daß die eine Partei die andere durch ein Testament aus der Sache herauszudrücken sucht, oder in der, daß das Maß einer Betheiligung zwischen ihnen streitig ist. Wenn nun auch die übrigen Betheiligten dieser interne Streit

an sich nicht berührt, so haben sie doch ein Interesse, dasRechts- verhältniß, insoweit es mit jenen unter sich streitenden Parteien einer einheitlichen Feststellung bedarf, diese herbeizuführen, oder die nach Lage der Sache prozessual zulässige Trennung nach § 136 C.-P.-O. anordnen zu lassen. 3. Nach rechtskräftiger Entscheidung des Rechtsstreites findet das Theilungsgeschäft seinen Abschluß durch den Theilungsreceß in derselben Weise, als wenn Streitigkeiten überhaupt nicht aufgetaucht. Jeder der Betheiligten ist berechtigt, diesen Abschluß herbeizu- führen, was durch Terminbestimmung bei dem Notare und Vor- ladung der Betheiligten zu demselben einzuleiten ist. Erscheinen alle Parteien und vollziehen den Receß, so ist da- mit, wenn sie sämmtlich handlungsfähig sind, die Sache erledigt. Das Gleiche gilt, wenn die fehlende Dispositionsfähigkeit in zu- lässiger Weise ergänzt wird, wie es z. B. im Bezirke des Ober- landesgerichts Köln auf Grund des Z 42 Nr. 4 der für ganz Preußen gültigen Vormundschafts-Ordnung bezüglich der Minder- jährigen ohne erhebliche Schwierigkeiten geschehen kann. Wenn die Parteien das Schluß-Protokoll nicht vollziehen, sei es, weil sie nicht wollen, oder im gegebenen Falle nicht können, indem sie die Mängel der fehlenden Handlungsfähigkeit nicht zu ergänzen vermögen, bleibt nur der Weg der Klage bei dem sach- lich zuständigen Gerichte übrig, zu deren Anstellung aus den schon angeführten Gründen jeder der Betheiligten berechtigt ist. Allerdings handelt es sich nicht um Erlangung eines Homolo- gations-Urtheils des gerichtlichen Theilungs-Verfahrens im frühe- ren Sinne, also eines Urtheils, wodurch das Gericht, weniger als Träger der streitigen Gerichtsbarkeit, denn als Leiter des ganzen Verfahrens, den vor seinem Deligirten aufgenommenen Theilungs- receß genehmigt, sondern um ein wirkliches Urtheil im Sinne der neuen C.-P.-O., welches herbeiführen soll und herbeiführt, daß der nur theilweise vollzogene Receß allen Betheiligten gegenüber gerade so maßgebend und rechtsverbindlich sei, als ob sie denselben vor Notar vollzogen hätten. Ist dieses Urtheil rechtskräftig, so bildet in den geeigneten Füllen dessen vollstreckbare Ausfertigung die Unterlage für die Zwangsvollstreckung. In welcher Form die Entscheidung beiderseitig zu beantragen und das Urtheil zu erlassen ist, hängt wieder davon ab, ob man behufs Erlangung der allseitigen Rechtskraft des Urtheils die Form der Widerklage für nothwendig erachtet. (§ 293 C.-P.-O.) Uebrigens wird die Prozedur in den weitaus meisten Fällen zu vermeiden sein und tatsächlich vermieden, da die Parteien die Kosten scheuen, auch die Amtsgerichte als Vormundschaftsgerichte im Interesse der Minorennen deren mangelnde Handlungsfähigkeit

ohne Schwierigkeit in den Fällen ergänzen, wo der Receß vor Notar ausgenommen und unter Assistenz von Anwälten von den Parteien vollzogen worden ist. Die durch eine Prozedur nothwendig werdenden Kosten sind der Partei zur Last zu legen, die sie veranlaßt hat. Das gilt auch bezüglich der unter Vormundschaft stehenden Personen. Falls das Vormundschaftsgericht die Erbauseinandersetzung nicht genehmigte, trifft der Satz zu: factum judicis, factum partis. Liegt ein Ver- schulden des Vertreters vor, so mag er für die Kosten geeigneten Falles ersatzpflichtig gemacht werden. VI. Bekanntlich werden die Gerichtskosten in bürgerlichen Rechts- streitigkeiten nach dem Werthe des Streitgegenstandes erhoben. Für die Werthbestimmung sind die Vorschriften der Civil-Pro- zeß-Ordnung §§. 3 - 9, der Konkurs-Ordnung § 136 und die Be- stimmungen der §§ 10—17 des Gerichtskostengesetzes maßgebend. Regelmäßig wird der Werth des Streitgegenstandes durch das Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt. Z 3 C.-P.-O. Freies Ermessen ist nicht gleichbedeutend mit Willkür, sondern, wie die Motive, Hahu pag*. 147, durch Verweisung auf § 260 des Entwurfs, 250 der C.-P.^O. hervorheben, mit „freier Ueberzeugung." Das Gericht ist daher bei der Werthfestsetzung nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden, wohl aber an die gewissenhafte Berück- sichtigung der vorliegenden Thatsachen und den Inhalt des Klage- antrages. Es muß sich immer bewußt bleiben, daß es auf gleiche Weise dem Bestreben, durch unrichtige Erhöhung des Werthes des Streit- gegenstandes die Gebühren zu vermehren, entgegenzutreten habe, als auf der anderen Seite selbst zu vermeiden, in der entgegenge- setzten Richtung die berechtigten Ansprüche des Staates und der Sachwalter zu schädigen. Für gewisse Fälle gibt das Gesetz die leitenden Grundsätze für die Werthsberechnung an, um eine verschiedenartige Praxis zu ver- meiden und ein übereinstimmendes Verfahren bei den Gerichten zu erzielen. §§ 0—9 C.-P.-O. Der maßgebende Zeitpunkt für die Werthsberechnung ist die Er- hebung der Klage. In der Klageschrift soll regelmäßig der Werth des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Streitgegenstandes angegeben werden. § 230 C.-P.-O. Diese Angabe bleibt für die Erhebung der Gerichtskosten maß- gebend, falls nicht durch Beschluß des Gerichtes eine andere Werth- festsetzung auf Antrag der Parteien oder von Amtswegen erfolgt.

§ 11 der Gebühren-Ordnung der Rechtsanwälte erklärt diese Festsetzung auch für die Gebühren der Rechtsanwälte maßgebend. Die Ausnahme des § 39 der Gebühren-Ordnung kommt hier nicht in Betracht. Die Verwendung dieser Bestimmungen für den untergebenen Fall bietet ungemeine Schwierigkeiten. Im Wesentlichen dürfte sie unserer unmaßgeblichen Ansicht nach folgendermaßen stattfinden: 1. Unter Theilungsklage im Allgemeinen versteht man die Klage, welche den Theühabern einer Gemeinschaft, mag diese auf Vertrag beruhen oder durch andere Umstände herbeigeführt sein, gegen ein- ander dahin zusteht, daß die Gemeinschaft durch Theilung des gemeinsamen Gutes aufgelöst werde. Zum Rechtsbegriff dieser Klage gehört daher das Bestehen einer Gemeinschaft. Ebenso sehr, wie sich die Erbtheilungsklage von der Erbschaftsklage — hereditatis petitio — unterscheidet, ebenso groß ist im Allgemeinen der gegen- ständliche Werthunterschied beider. Der Werth des Streitgegen- standes bei der Erbschaftsklage wird durch die Erbschafts-Masse dargestellt, bei der Erbtheilungsklage muß er auf andere Weise ge- funden werden. In so weit sich die letztere ohne Erhebung von Streitigkeiten durch Endurtheil erledigt, ist als Werth des Streitgegenstandes anzunehmen das Interesse der Betheiligten, aus dem Gemeinschafts- verhältniß herauszutreten und statt des ideellen Miteigenthums reales Alleineigenthum zu erlangen, immer gewürdert unter Berück- sichtigung des erkennbaren Werth es der Theilungs-Massen. In so weit sich dagegen in dieser Prozedur Streitigkeiten er- heben, ist zu unterscheiden, ob dieselben nur das Verfahren betreffen, oder die materiellen Rechte der Theilhaber in subjektiver und ob- jektiver Beziehung. Im ersten Falle, also wenn es sich beispielsweise handelt um den Modus der Theilung, ob die Immobilien theilbar sind oder nicht, um die Festsetzung der Bedingungen u. s. w., werden diese Umstände bei der Werth-Evaluirung eine gewisse billige Berücksich- tigung finden müssen, principiell ist aber maßgebend das freie Er- messen nach ß 3 der C.-P.-O. Im zweiten Falle, also wenn die Streitigkeiten sich um mate- rielle Rechte in subjektiver oder objektiver Beziehung drehen, werden die leitenden Grundsätze des § 3 beziehungsweise der §§ 6—9 C.-P.-O. zur Anwendung kommen, unter Berücksichtigung jedoch des Umstandes, daß die Streitenden selbst Mittheilhaber des Ganzen sind. Das letztere Prinzip gilt auch dann, wenn die Streitigkeiten im Auseinandersetzungs-Verfahren vor Notar zur Anstellung be- sonderer Klagen nöthigen. 2. Der als Unterlage für Berechnung der Gerichtskosten definitiv

in Ansatz gekommene Werth ist auch für die Gebühren der Anwälte maßgebend. Die Gleichmäßigkeit derselben muß unseres Erachtens um so mehr angenommen werden, als nach 8 2 der Gebühren-Ordnung sogar dann, wenn mehreren Rechtsanwälten die gemeinschaftliche Erledigung eines Auftrags übertragen ist, gleichviel ob oder wie eine Theilung der Arbeit vorgenommen worden ist, einem jeden derselben die volle Vergütung zusteht. VII. Die Gebührenfrage ist vorstehend vom Standpunkt des dies- seits adoptirten Systems behandelt worden. Bei dem innigen Zusammenhang derselben mit der Formation der Prozedur ist noch in Betracht zu ziehen, wie sie sich in dem im Sinne des alten Prozesses gedachten und durchgeführten ein- heitlichen Theilungsverfahren gestalten möge. Daß Gerichtskosten-Gesetz und Gebühren-Ordnung auf dasselbe schwer angewandt werden können, wird kaum zu bestreiten sein, da beide dem Baue des neuen Verfahrens angepaßt sind. Mit einer Verhandlungs-, Beweis- und Entscheidungs-Gebühr sind die Gerichtskosten-, mit der Prozeß-, Beweis- und ein einhalb Verhandlungs - Gebühr sind die Anwalts - Gebühren im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit absorbirt. Findet demnach im ersten Stadium des Prozesses ein Beweisverfahren statt und darauf eine zweite Verhandlung, so ist der fernere Prozeß namentlich bezüglich der vor Notar sich neu erhebenden Streitigkeiten gebührenfrei, und können diese Streitigkeiten nur, in so weit sie eine Erhöhung des Werthes des Streitgegenstandes veranlassen, indirekt eine unerheb- liche Gebührensteigerung für Staat und Anwälte herbeiführen. Bezüglich der Werth-Fixirung des Streitgegenstandes wird man versuchen müssen, die oben entwickelten Grundsätze entsprechend zur Anwendung zu bringen. Dasselbe gilt auch für die Anwalts- Gebühren. Daß hierbei sowohl im Allgemeinen, als namentlich bei complicirten Theilungsprozeduren Willkürlichkeiten schwerer, ja kaum zu vermeiden sein werden, muß als unausbleibliche Folge einer dem Gesetze und somit auch den Gebühren-Ordnungen unbekannten Prozeßformation erscheinen.

Das Theilungsgesetz vom 18. April 1855 und die Deutsche Civilprozeßordnung Rospatt

Das Theilungsgesetz vom 18. April 1855 und die Deutsche Civilprozeßordnung. I. Seit dem Inkrafttreten der Deutschen Civilprozeßordnung haben sich die Ansichten über die Frage, ob und in wie weit die Vor- schriften des ersten Titels des rheinpreußischen Gesetzes vom 18. April 1855 noch zu Recht bestehen, so verschiedenartig gestaltet, daß in der Praxis eine wahre Verwirrung entstanden ist. Die hierdurch hervorgerufene Unsicherheit in der Behandlung der gerichtlichen Theilungssachen ist um so beklagenswerther, als die bestehenden Gesetze wenig Anhalt bieten, die vorhandenen Zweifel mit Zuver- lässigkeit und mit Aussicht auf allseitige Anerkennung zu lösen. Die Schwierigkeit liegt darin, daß die durch das Theilungsgesetz bezw. den Ooäo äo pi'oeoäuro civile den Gerichten zugewiesenen Geschäfte theils der freiwilligen, theils der streitigen Gerichtsbar- keit angehören, daß die C. P.-O. nur die Angelegenheiten der streitigen Gerichtsbarkeit zum Gegenstände und alle anderen hierauf bezüglichen Gesetze aufgehoben hat, daß aber gleichwohl in der Rhein- provinz auch die freiwillige Gerichtsbarkeit, soweit sie durch das Theilungsgesetz den Gerichten zugewiesen ist, von dem Prozeßge- richte und in den Formen des gewöhnlichen Civilprozesses ausge- übt werden muß. Die durch diese Vermengung zweier ganz ver- schiedener Funktionen der Gerichte in Folge des Erlasses der neuen C. P.-O. nothwendig entstehenden Unzuträglichkeiten hätten in dem preußischen AusführungsHesetze zur C. P.-O. beseitigt werden können. Vielleicht hat der Gesetzgeber geglaubt, diese Beseitigung der Praxis und der Rechtsprechung überlassen zu dürfen. Aber es kann keinem Zweifel unterliegen, daß diese Materie einer gesetzlichen Regelung bedarf, welche über kurz oder lang wird erfolgen müssen. So lange diese nicht erfolgt ist, wird die Praxis sich, so gut es geht, zu helfen suchen müssen, und es wird vor Allem darauf ankommen, nach dem muthmaßlichen Willen der bestehenden Gesetze möglichst Archiv 74. Bd. Vierte Abtheilung. 2

eine Einigkeit in der Hauptstreitfrage zu erzielen und auf diese Weise eine gleichmäßige Rechtsprechung anzubahnen. Die nachstehenden Bemerkungen machen keinen Anspruch darauf, überall das Richtige getroffen zu haben. Sie sollen nur einen Beitrag zur Hebung der offenbar vorhandenen Schwierigkeiten bringen und werden hoffentlich Veranlassung zu weiterer Besprechung der einschlagenden Fragen geben.

II. Bevor zu dem Versuche einer Lösung der bestehenden Streit- fragen übergegangen wird, erscheint es von Interesse, eine kurze Uebersicht der verschiedenen herrschenden Meinungen zu geben. 1. Die von dem Vorstande der Anwaltskammer des Ober- landesgerichtsbezirks Köln ausgegangene Abhandlung über das gerichtliche Theilungsverfahren *) gelangt zu dem Resultate, daß auf dieses Verfahren ganz allgemein die Vorschriften der C. P.-O. Anwendung finden müßten, sowie daß das die Theilung verord- nende Urtheil, gleichviel ob dasselbe Streitpunkte zum Gegenstand habe oder nicht, den durch die Theilungsklage angehobenen Rechts- streit endgültig erledige. Die weitere Fortführung des Theilungs- geschäftes gestalte sich verschieden, je nachdem sich später Streitpunkte unter den Parteien herausstellten, oder die Sache im allseitigen Einverständnisse erledigt werde. Im ersteren Falle müsse wegen der Streitpunkte besondere Klage angestellt werden, im letzteren Falle kehre die Sache gar nicht an das Gericht zurück, sondern könne durch den von den Parteien zu vollziehenden Receß vor Notar, welcher im Falle der Betheiligung von Minderjährigen von dem Vormundschaftsrichter zu genehmigen sei, definitiv beendigt werden. Das Homologationsurtheil sei abgeschafft. 2. In der juristischen Zeitschrift für Elsaß-Lothringen **) Bd. Y S. 24 ff., S. 125 ff. und S. 272 ff. finden sich drei Abhand- lungen über die in Rede stehende Materie. Dieselben gehen zwar von den in Elsaß-Lothringen bestehenden Rechtsverhältnissen aus, sind aber auf die im Wesentlichen gleichen Rechtsverhältnisse der Rheinprovinz anwendbar. Die erste dieser Abhandlungen stellt auf, daß jedes gerichtliche Theilungsverfahren als eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit anzusehen sei, welche als solche den Bestimmungen der C. P.-O. unterliege.

*) Siehe oben S. 3. **) Herausgeqeben von Dr. Puchelt, Reichsgerichtsrath, und Meurer, Oberlandesgerichtsrath zu Colmar.

DieThätigkeit des Notars sowie des Richter-Commissars sei gänzlich weggefallen. Das ergangene Theilungsurtheil erledige den er- hobenen Rechtsstreit. Jede sich im Laufe der weiteren Verhand- lungen unter den Parteien erhebende Streitigkeit gebe Veranlassung zu einem neuen Prozesse, welcher durch eine neue Klage eingeleitet werden müsse. Die Kompetenz bei diesem neuen Prozesse sowie auch bei der ersten Theilungsklage richte sich nach dem Gegenstände der Theilung bezw. des Streites, und es gehörten demnach die Theilungsklagen sowie auch die späteren Klagen je nach dem Ob- jekte theils vor das Amtsgericht, theils vor das Landgericht. Eine Bemerkung der Redaktion der genannten Zeitschrift zu der vorgedachten Abhandlung erklärt sich mit deren Inhalte durchaus nicht einverstanden, weist auf die nothwendige Unterscheidung zwischen der in Theilungsprozeduren vorkommenden Ausübung der streitigen und der nicht streitigen Gerichtsbarkeit hin, erklärt die neuen Gesetze nur für anwendbar, insoweit Streit unter den Parteien vorliegt, nimmt zwar ebenfalls an, daß die Theilungssachen je nach dem Werthe des Theilungsobjektes bald zur Kompetenz des Amts-, bald des Landgerichts gehören, spricht sich aber dafür aus, daß der einmal eingeleitete Theilungsprozeß eine einheitliche Prozedur bilde, und daß daher einzelne entstehende Streitigkeiten nicht als besondere Prozesse zu behandeln, sondern in demselben Verfahren von dem mit der Theilung befaßten Gerichte zu erledigen seien (urss.Z 313 ff. C. P.-O.). Die zweite Abhandlung betont noch mehr als die vorerwähnte Bemerkung der Redaktion, daß Theilungssachen, so lange kein Streit unter den Parteien bestehe, überhaupt keine bürgerlichen Rechts- streitigkeiten seien, auf welche die C.-P.-O. Anwendung finde. Das Theilungsverfahren bestehe also vor wie nach mit seinem Theilungs- urtheil als der feierlichen Eröffnung und dem Homologationsurtheil als dem feierlichen Schluffe des Verfahrens. Weil das ganze Ver- fahren in den Formen des ordentlichen Prozesses vor sich gehe, sei es gestattet, von vornherein nicht Streitiges und Streitiges zum Gegenstände der gerichtlichen Verhandlung und Entscheidung zu machen. Wegen der Kosten müsse aber das Streitige von dem nicht Streitigen geschieden werden. Die dritte der oben erwähnten Abhandlungen nimmt wiederum an, daß mit dem ersten Theilungsurtheile der ganze Prozeß zu Ende sei, und daß einzelne im Laufe des Theilungsverfahrens ent- stehende Streitigkeiten Gegenstand besonderer Prozesse seien. Von Jncidentstreitigkeiten oder Zwischenurtheilen des neuen Prozesses könne keine Rede sein.

3. In einer Abhandlung von v. Cuny (Rhein. Archiv Bd. 71. IV.) wird davon ausgegangen, daß unterschieden werden müsse, in wiefern das gerichtliche Theilungsverfahren nach dem Theilungs- gesetze von 1855 den Charakter einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit habe, oder nicht. Soweit Ersteres der Fall sei, finde die C.-P.-O. Anwendung; im Uebrigen blieben die Vorschriften des Theilungs- gesetzes in Kraft. Der Charakter der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit sei überall da als vorhanden anzunehmen, wo die vorgeschriebene Form des Verfahrens diejenige des Streitverfahrens sei, also auch bei dem auf die Theilungsklage ergehenden ersten Urtheile, wodurch die Theilung verordnet werde. Ob hierbei materiell ein Streit unter den Parteien geherrscht habe, oder ob auf übereinstimmende Anträge derselben erkannt sei, wird nicht unterschieden. Dagegen sollen diejenigen Bestimmungen des Theilungsgesetzes, welche nicht dem Gebiete der streitigen Gerichtsbarkeit angehören, insbesondere die auf die Mitwirkung des Notars bezüglichen, in Kraft bleiben, auch wenn sie im Laufe einer materiell streitigen Prozedur anzu- wenden seien. 4. Das Oberlandesgericht zu Köln, I. Civil-Senat, hatte in einem Falle Schumacher — Hilgers (Rhein. Archiv Bd. 72 IIS. 133) die Frage zu entscheiden, ob Streitigkeiten welche im Laufe des Theilungsverfahrens entstehen, zum Gegenstände besonderer Klagen zu machen seien, und hat diese Frage verneint, indem es davon ausging, daß durch die Theilungsklage die ganze Ausemander- setzungsangelegenheit zum Gegenstände des Prozesses gemacht, und daher jene Streitigkeiten im Rahmen des bereits eingeleiteten Pro- zesses zu verhandeln und nach Maßgabe der für eine anhängige Streitsache gegebenen Vorschriften zur Entscheidung zu bringen seien. Ein Urtheil desselben Senats in Sachen Breuer— Breuer vom 14. November 1883 hat dieselbe Entscheidung getroffen und zum Theil durch neue rechtliche Gesichtspunkte begründet. Im Uebrigen hat sich die Judikatur des Oberlandesgerichts zu Köln nur mit der Entscheidung von Beschwerden über die in I. In- stanz erfolgte Feststellung des Werthes des Streitgegenstandes bei Theilungen zu befassen gehabt. Diese Entscheidungen gehen über- einstimmend dahin, daß bei Theilungsprozeduren, worin kein Streit der Parteien, weder über die Verpflichtung zur Theilung oder das Objekt, noch über das Maß der Betheiligung der einzelnen In- teressenten und den Theilungsmodus herrsche, nicht der Werth der ganzen Theilungsmasse oder des Theilnahmerechtes einer ein- zelnen Partei, sondern nur das Interesse, welches die Parteien an der gerichtlichen Auseinandersetzung haben, als Maßstab für die Bestimmung des Werthes des Streitgegenstandes angenommen

werden könne. Hierbei trete gemäß § 3 C.-P.-O. und § 9 des Gerichtskostengesetzes das freie Ermessen des Gerichtes ein. Bei vorhandenen Streitigkeiten sei dagegen wie in jedem anderen Prozesse, der Werth des Streitgegenstandes nach der Höhe des Objektes des oder der Streitpunkte zu bestimmen. Vergl. Rhein. Archiv Bd. 71. II S. 83; Bd. 72. II S. 143; Bd. 73.' II S. 53. III. Die Schwierigkeiten, welche in der Rheinprovinz hervorgetreten sind, konnten in dem Rechtsgebiete des Allg. L.-R. nicht entstehen, weil dort von jeher andere Einrichtungen bestanden haben, welche jede Verbindung freiwilliger und streitiger Gerichtsbarkeit in den- selben Prozedurakten unmöglich machten. Wären bei Erlaß des Ausführungsgesetzes zur Deutschen C.-P.-O. die Verhältnisse im ganzen preußischen Staate rücksichtlich der Theilungsprozeduren ähn- liche gewesen, wie in der Rheinprovinz, so ist nicht zu bezweifeln, daß bei dieser Gelegenheit auch die in Rede stehende Materie ge- ordnet worden wäre. Aber trotz der angedeuteten Verschiedenheit sind die erwähnten im Rechtsgebiete des Allg. L.-R. bestehenden Einrichtungen und das dort herrschende Verfahren in Theilungssachen auch für die Beurtheilung der jetzt in der Rheinprovinz auftauchenden Schwierig- keiten nicht ohne Belang. Denn man darf annehmen, daß bei Erlaß des preußischen Ausführungsgesetzes zur C.-P.- O. in Bezug auf die Frage, was denn eigentlich in Theilungssachen zur streitigen und was zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehöre, von den altlän- dischen Anschauungen ausgegangen worden rst, und daß diese An- schauungen, weil die vorgedachten Begriffe nur als einheitliche im ganzen Staate existiren, auch für die Rheinprovinz maßgebend sind. Jene Unterscheidung aber zwischen Dem, was bei den rheinischen Theilungssachen der streitigen, und Dem, was der nicht streitigen Gerichtsbarkeit angehört, wird allein den Weg zeigen können, welcher aus dem Wirrwar der Meinungen heraus zu einem Resultate führt. Nach der Allg. G.-O. sind die preußischen Gerichte nicht blos mit der Ausübung der streitigen, sondern generell auch mit der Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit betraut. Die letztere haben sie in Konkurrenz mit den Notaren auszuüben, soweit nicht die Aufnahme einzelner Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wie z. B. der Testamente, ausschließlich den Gerichten überwiesen ist. Durch die Organisation im Jahre 1849 wurden die neu gebildeten Gerichte erster Instanz, die Kreisgerichte, in zwei Abtherlungen getheilt, wovon die erste die streitige, die zweite die freiwillige Gerichts- barkeit zu verwalten hatte. Durch das Ausführungsgesetz zum

Gerichtsverfassungsgesetze sind die Kreisgerichte aufgehoben, und ist die ganze freiwillige Gerichtsbarkeit in demselben Umfange, wie sie bis dahin bestanden hatte, auf die Amtsgerichte übergegangen. Die Allg. G.-O. widmet den Erbforderungen und Auseinander- setzungen einen besonderen Titel (Th. I. Tit. 46), welcher, soweit er nicht das jetzt der C.-P.-O. unterworfene Prozeßverfahren be- trifft, noch heute zu Recht besteht. (Vergl. Koch, der preußische Civilprozeß. Berlin 1855 §§ 428—430.) Darnach ist das Aus- einandersetzungsverfahren zusammengesetzt aus Handlungen der frei- willigen Gerichtsbarkeit und aus Prozeßhandlungen. Jeder Be- theiligte hat das Recht, auf gerichtliche Theilung zu provoziren. Er hat seinen Antrag bei dem Richter der freiwilligen Gerichts- barkeit, welchem die s. g. Nachlaß-Regulirungen zugewiesen sind, anzubringen. Dieser hat die übrigen Betheiligten vorzuladen und die Sache zu instruiren. Wenn kein Streit entsteht, so erledigt er die ganze Angelegenheit und nimmt den Theilungsreeeß auf, welcher dieselbe Bedeutung, wie ein notarieller Akt hat. Der Prozeßrichter hat mit der Sache nichts zu thun. Erhebt sich aber ein Streit unter den Parteien, so hat der Richter der freiwilligen Gerichts- barkeit die Streitpunkte zu Protokoll zu nehmen. Zur Entscheidung derselben ist der Prozeßrichter anzugehen. Nach § 22 Tit. 46 Th. I Allg. G.-O. sollte der Prozeßrichter durch ein Urtheil über alle Streitpunkte entscheiden. Bis diese Entscheidung erfolgt ist, ruhen die Verhandlungen vor dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sofern sie nicht ohne Rücksicht auf die Streitpunkte weitergeführt werden können, und werden erst nach definitiver Erledigung der Streitpunkte vor ihm zu Ende geführt. Nach diesem Verfahren kann weder in der Sache selbst, noch in Bezug auf die Kostenfrage eine Schwierigkeit entstehen. Für alle Handlungen vor dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist noch jetzt der alte Kostentarif des Gesetzes vom 10. Mai 1851, 2. Abschnitt, maßgebend, während für die Streitsachen die neuen Kostengesetze gelten. IV. 1. Bei näherem Eingehen auf die Frage, in wiefern auf die rhei- nischen Theilungssachen die Deutsche C.-P.-O. anzuwenden sei, mag zunächst angeführt werden, daß die hin und wieder noch in der Rheinprovinz auftauchende Meinung, als wenn die Bestimmung des 8 15 Nr. 3 des Einführungsgesetzes zur C.-P.-O.: „Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften über das erbschaftliche Liquidationsverfahren"

auch auf das rheinische Theilungsverfahren zu beziehen sei, offen- bar unrichtig ist. Dies ist in der oben angeführten v. Cuny'schen Abhandlung unter Bezugnahme auf die preußische Konkursordnung vom 8. Mai 1855 zutreffend ausgeführt worden. Das erbschaft- liche Liquidationsverfahren ist etwas ganz Anderes, als Erbaus- einandersetzungen. Beide Materien werden schon in der Allg. G.-O., aus welcher jener Ausdruck stammt, in verschiedenen Titeln behandelt, erstere im Titel 51, letztere im Titel 46 des I. Theils. Nach § 3 des Einführungsgesetzes zur C.-P.-O. findet dieselbe nur auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten Anwendung. Eine Rechts- streitigkeit ist nur dann vorhanden, wenn materiell ein Streit unter den Parteien herrscht. Eine Theilungssache also, in Bezug auf welche gar kein Streit unter den Betheiligten obwaltet, ist keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit. Auf sie findet also überhaupt die C.-P.-O. keine Anwendung. Daß eine solche Theilungssache in der Rheinprovinz vor das Prozeßgericht gebracht und in der pro- zessualischen Form eingeleitet und verhandelt werden muß. stempelt sie noch nicht zu einer bürgerlichen Rechrsstreitigkeit. Es kann dem- nach darin dem Vorstande der Anwaltskammer des Oberlandes- gerichtsbezirks Köln, sowie v. Cuny nicht beigestimmt werden, daß lediglich die Form, in welcher das Verfahren anhängig gemacht und durchgeführt wird, darüber entscheiden soll, ob die Grundsätze der C.-P.-O. anzuwenden seien, oder nicht. Darin beruht der wesentliche Jrrthum der Verfasser jener Abhandlungen, daß sie die prozessualische Form, welche nur das äußere Gewand ist, in welchem die fraglichen Angelegenheiten vor die kompetente Gerichtsbehörde gebracht werden, mit dem Inhalte der von dieser Behörde auszu- übenden Gerichtsbarkeit verwechseln. Dieser Jrrthum beherrscht das ganze System und muß nothwendig zu unrichtigen Ergebnissen sühren. Es kann lediglich auf den materiellen Inhalt der gericht- lichen Verhandlungen ankommen. Wollte man die rheinischen Theilungssachen schon deßhalb als Streitsachen, für welche die C.-P.-O. maßgebend sei, ansehen, weil sie in der Form des Prozesses eingeleitet und verhandelt werden müssen, so würde man im preu- ßischen Staate ganz verschiedene Begriffe von bürgerlichen Rechts- streitigkeiten aufstellen, je nachdem es sich um die Rheinprovinz oder um die älteren Provinzen handelte. Das ist aber, wie bereits oben hervorgehoben wurde, unzulässig. Was den Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit betrifft, so stellen die Reicksgesetze selbst keine Begriffsbestimmung auf. Nach den Motiven zu Z 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes sollen für die Bestimmung einer Sache als „bürgerliche Rechtsstreitigkeit" in erster Linie die Reichsgesetze, in weiterer Linie aber das Landesrecht

des einzelnen Staates maßgebend sein. Wo also für einzelne be- stimmte Materien die Reichsgesetze keine Vorschriften darüber ent- halten, was als bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor das Forum des Prozeßrichters gehört, treten in dieser Beziehung die Landesgesetze ein — Vergl. Urtheil des Reichsgerichtes vom 1. Juli 1881, — Entsch. des Reichsger. in Civilsachen Bd. 5. S. 34 ff. - Im einzelnen Staate gehört die Frage, was als bürgerliche Rechtsstreitigkeit zu betrachten, also auch, was sachlich Gegenstand der streitigen und der nicht streitigen Gerichtsbarkeit sei, dem inneren Staatsrechte an. Es ist aber ein anerkannter Rechtssatz, daß staats- rechtliche Grundsätze eine einheitliche Bedeutung für das ganze Staatsgebiet Haben, sofern nicht die Gesetze selbst in dieser Hinsicht Ausnahmen statuiren. Insbesondere ist in Preußen auch durch die Rechtsprechung anerkannt, daß die im Allg. L.-R. und den übrigen altländischen Gesetzen enthaltenen Vorschriften staatsrecht- lichen Inhalts im Allgemeinen auch für die Rheinprovinz Gültig- keit haben. — In Bezug auf die im Gebiete des Allg. L.-R. über den Umfang der streitigen und der nicht streitigen Gerichtsbarkeit herrschenden Grundsätze sagt von Rönne, Staatsrecht, I. Band, Leipzig, 1881, S. 458 unter Bezugnahme auf die einschlagenden Bestimmungen des Allg. L.-R. und der Allg. G.-O. „Die Civilgerichtsbarkeit umfaßt nicht blos die bürgerlichen streitigen Rechtssachen (jurisdictio civilis contentiosa), sondern auch die Ausübung der sogenannten freiwilligen Gerichts- barkeit (jurisdictio civilis voluntaria s. non contentiosa) als den Inbegriff obrigkeitlicher Funktionen zur Verhütung mög- licher Rechtsverletzungen und Streitigkeiten, insbesondere durch öffentliche Vollziehung, Bestätigung und Beglaubigung von Handlungen und Rechtsgeschäften. Auch gehört hierzu die obrigkeitliche Fürsorge für den Schutz hülfs- und ver- tretungsbedürftiger Personen (Pflegschaftswesen, Obervor- mundschaft), das Verlassenschaftswesen (Erbaus- einandersetzung, Versiegelung, Entfiegelung, Inventars sirung, Verschollenheitserklärung u. s. w.)." Zum Ueberfluß mag noch hervorgehoben werden, daß auch das Preuß. Ausführungsgesetz zum G. V.-G. ausdrücklich die Begriffe von streitiger und nicht streitiger Gerichtsbarkeit in gleichem Sinne auf die Rheinprovinz, wie auf die übrigen Provinzen des Preuß. Staates anwendet. (Siehe §§ 16, 93 das.) Demnach kann nicht bezweifelt werden, daß Alles, was bei Theilungen in den älteren Provinzen zum Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehört, auch in der Rheinprovinz nicht als bürger-

liche Rechlsstreitigkeit angesehen werden kann und deßhalb der C.-P.-O. nicht unterworfen ist.

2. Der §4 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetze bestimmt: „Durch die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Zuständigkeit der Behörden wird die Landesgesetzgebung nicht gehindert, den betreffenden Landesbehörden jede andere Art der Gerichtsbarkeit sowie Geschäfte der Justizverwaltung zu übertragen." Es ist demnach der Landesgesetzgebung überlassen, den bestehenden Gerichten auch die Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit ganz oder theilweise zu übertragen. Das war bereits in der Rhein- provinz durch das Theilungsgesetz von 1855 bezw. durch die in soweit nicht aufgehobenen Bestimmungen des 6ode de procedure geschehen und ist bestehen geblieben. Nun giebt es aber in der Rheinprovinz nach der von Frankreich her überkommenen Einrichtung keine besonderen Gerichte oder Gerichtsabtheilungen für die Aus- übung der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Folge konnte und kann noch jetzt nur sein, daß die Handlungen der freiwilligen Gerichts- barkeit von den Prozeßgerichten ausgeübt werden müssen. Das kann auch nach der oben angeführten Vorschrift des Einführungs- gesetzes zum G. V.-G. nicht für unzulässig gehalten werden, wie ja auch, abgesehen von Theilungssachen, die rheinischen Prozeß- gerichte auf Grund vieler noch zu Recht bestehender Bestimmungen des code de procedure mancherlei Funktionen der freiwilligen Gerichtsbarkeit auszuüben haben. Ebensowenig kann es an und für sich für unzulässig gehalten werden, daß bei Theilungssachen die Gerichte, wie es vorgeschrieben ist, in der prozessualischen Form der Klage angegangen werden müssen, die ihnen durch die Landesgesetze übertragene freiwillige Gerichtsbarkeit auszuüben, und daß diese Ausübung selbst in der äußern prozessualischen Form erfolgen muß. — Bedenken können nur darüber entstehen, ob es jetzt noch statthaft sei, daß Streitiges und Unstreitiges in denselben Prozedurakten verhandelt werde, wie es früher durch das rheinische Spezialgesetz vorgeschrieben war. Dieser Punkt soll weiter unten besprochen werden. Daß vor Erlaß der C.-P.-O. Urtheile, welche in Theilungssachen auf gemeinschaftlichen Antrag der Parteien erlassen wurden, nicht wie andere in einem Prozesse ergangene Urtheile angesehen wurden, ergiebt sich aus der Praxis der rheinischen Gerichte und der jetzt ziemlich all-

gemein herrschenden Anschauung, wonach solche Urtheile nur dekla- ratorischer Natur waren, und trotz der formell erreichten Rechts- kraft in Bezug auf wesentliche Festsetzungen, z. B. rücksichtlich des Theilnahmeverhültnisses der einzelnen Betheiligten, oder rücksichtlich der Zugehörigkeit bestimmter Objekte zu den im Urtheile ausein- andergehaltener Spezialmassen, wieder geändert werden konnten. Diese Praxis, welche nur als ein Nothbehelf erscheinen kann, beweist am Besten, daß solche Urtheile eben keine Urtheile waren. Es giebt keine blos deklaratorischen Urtheile. Ein Urtheil, welches nicht in Rechtskraft übergehen kann, wird mit Unrecht als ein Urtheil bezeichnet. Es ergießt sich dies schon aus dem allgemein anerkannten Begriffe eines Urtheils, und es ergiebt sich speziell für das rhei- nische Rechtsgebiet aus der Bestimmung des Art. 1351 B. G.-B., welcher sagt: „L’autorite de la eliose jugee n’a lieu qu’ä l’egard de ce qui a fait l’objet du jugement.“ Wenn hiernach dasjenige und alles dasjenige, was Gegenstand eines Urtheils war, in Rechtskraft übergeht, so ist damit zugleich ausgesprochen, daß solche richterliche Entscheidungen, welche nicht in Rechtskraft übergehen, keine „jugements“ im technischen Sinne sind . Die vorstehende Erörterung führt mit Notwendigkeit zu dem Resultate, daß auch jetzt noch die auf übereinstimmende An- träge der Parteien erlassenen Theilungsurtheile ver Sache nach nichts Anderes sind, als Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit.*) Wenn das aber richtig ist, so ist auch das ganze Verfahren, welches dem Urtheile voraufgegangen, kein Prozeß im Sinne der Deutschen C -P.-O. gewesen. Denn ein wirklicher Prozeß kann nur, sofern die Parteien sich nicht verständigen, oder die Sache ruhen bleibt, mit einem der Rechtskraft fähigen Urtheile endigen. Man kann dieser Ausführung nicht entgegenhalten, daß es auch nach der Deutschen C.-P.-O. Fälle giebt, in welchen die vor Gericht erscheinenden Parteien keine widersprechenden Anträge nehmen, und doch ein Urtheil ergehen muß, welches in Rechtskraft übergeht, nämlich im Falle des Anerkenntnisses — § 278C.-P.-O. — Es leuchtet nämlich ein, daß dieser Fall ein ganz anderer ist, als der in Rede stehende. Bei dem Falle des Anerkenntnisses muß der Charakter der Streitsache in der der Klage vorhergehenden Thatsache gesucht werden, daß der Kläger ohne Anrufung des Gerichtes nicht zu *) Im nächsten Hefte des Archivs wird ein Beschluß des Reichs- gerichts, II. Civil-Senat, vom 20. November 1883 in Sachen Hemmers — Hemmers mitgetheilt werden, welcher die Richtigkeit dieser Auffassung durchaus bestätigt.

seiner Befriedigung oder zur Anerkennung seines bestrittenen Rechts gelangen konnte. War dies der Fall, so ist der Kläger in seinem Rechte verletzt, und er erhebt mit Grund Klage zum Gerichte. Das nach Anstellung der Klage erfolgte Anerkenntniß kann an der Natur der Sache als einer Streitsache, welche durch die vorher- gegangene Rechtsverletzung festgestellt wird, nichts ändern. Aehnlich kann es sich allerdings auch bei Theilungssachen ver- halten, wenn der Theilungskläger trotz der Anerkennung seines Rechts von Seiten der übrigen Betheiligten ohne gerichtlichen Zwang nicht zur Auseinandersetzung gelangen konnte. Auch in diesem Falle, von welchem weiter unten die Rede sein soll, liegt eine Streitsache vor, welche auf den Prozeßweg gehört. Waren die übrigen Betheiligten aber auch vor der Klage schon bereit, auf alle Anträge des Klägers einzugehen, so fehlt es an jeder Rechts- verletzung. Gleichwohl muß das Gericht auf die Sache eingehen, weil jeder Betheiligte die gerichtliche Auseinandersetzung verlangen kann. Aber dieses Eingehen kann nur im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit erfolgen weil es an einer Streitsache fehlt. Müßte unter allen Umständen eine angestellte Theilungsklage als die Ein- leitung einer prozessualischen Streitsache angesehen werden, so würde die Klage in dem Falle kostenfällig abzuweisen sein, wo es an einer Rechtsverletzung fehlt, gerade wie auch bei Streitsachen, in welchen ein Anerkenntniß im Sinne des § 278 C.-P.-O. denkbar ist, die Klage auf Antrag des Beklagten dann als unbegründet abzuweisen sein würde, wenn der Beklagte sich einer Rechtsverletzung gar nicht schuldig gemacht hätte. Als durchaus unzutreffend muß der von dem Vorstande der Anwaltskammer aufgestellte Satz angesehen werden, daß bei dem judicium divisorium jede Partei, die die Aufhebung des gegen- wärtigen Zustandes wünsche, durch diesen Zustand selbst verletzt erscheine. Das soll aus dem Art. 815 f. des B. G.-B. folgen, wonach jeder Theilhaber an einer Gemeinschaft die Auseinander- setzung verlangen kann. Diese Theorie würde bedeuten, daß schon in den gesetzlichen Bestimmungen über die Gemeinschaft eine Rechts- verletzung für die Betheiligten läge(!). Der gesetzlich geordnete Zustand der Gemeinschaft kann doch keine Rechtsverletzung sein, ebensowenig, wie jedes andere durch das Gesetz geordnete Rechts- verhältniß. Wenn ein Beteiligter die Auseinandersetzung wünscht, und die Mitbetheiligten sind mit ihm in allen Punkten einver- standen, so liegt für den Kläger ebensowenig eine Rechtsverletzung vor, als wenn er irgendein anderes ihm nie bestrittenes Recht durch eine Klage geltend machen wollte.

3. Wollte man sich aber auf den Standpunkt der beiden vorer- wähnten Abhandlungen stellen, daß die Theilungsklage und das auf die Klage ergehende erste Urtheil sowie Vas ganze Verfahren schon wegen der prozessualischen Form auch materiell den Vor- schriften der C.-P.-O. unterworfen seien, so würden sich daraus doch zum Theil ganz andere Resultate ergeben, als die in jenen Abhandlungen gezogenen. v. Cuny will trotz der Annahme, daß durch jede Theilungs- klage ein Prozeß nach der Deutschen C.-P.-O. eingeleitet werde, gleichwohl innerhalb des so eingeleiteten Prozesses alle Vorschriften des Theilungsgesetzes von 1855 anwenden, welche sich auf Hand- lungen der nicht streitigen Gerichtsbarkeit beziehen. Begründet wird diese Annahme durch die Erwägung, daß das Verfahren vor Notar, welches hier hauptsächlich in Betracht kommt, nicht dem Gebiete der streitigen Gerichtsbarkeit angehöre, bte landesgesetzlichen Vorschriften also in dieser Beziehung in Kraft geblieben seien. — Hiergegen ist aber zu bemerken, daß, wenn einmal ein Prozeß in den Formen und nach den materiellen Grundsätzen der C.-P.-O. eingeleitet ist, dann auch der Prozeß sich in seiner ganzen Durch- führung lediglich nach den Vorschriften und in den Formen der C.-P.-Ö. zu bewegen hat. Es können nicht im Laufe eines Prozesses Hülfsmittel zur Hand genommen werden, welche für den Prozeß gar nicht existiren und lediglich für ein anderes Verfahren, welches mir dem Prozesse nichts zu thun hat, gegeben sind. Die C.-P.-O. kennt keinen Notar als Ge hülfen des Gerichts; sie kennt auch keinen Richter-Commissar im Sinne des Theilungsgesetzes. Diese Hülfs- mittel, die Erledigung der Sache Zu erleichtern, sind in einem der C.-P.-O. unterworfenen Prozesse absolut unanwendbar. In einem solchen könnte höchstens von einem vorbereitenden Verfahren nach Maßgabe der §§ 313 ff. C.-P.-O. die Rede sein. Die richtige Con- sequenz der v. Cuny'schen Ansicht könnte nur die sein, daß das ganze Theilungsgesetz, erster Titel, über den Haufen geworfen sei. In einem Prozesse, welcher der Deutschen C.-P.-O. unterworfen ist, bleibt kein Raum für Handlungen der freiwilligen Gerichts- barkeit. Zu dieser Auffassung, daß das ganze Theilungsgesetz beseitigt sei, gelangt in der That im Wesentlichen die Abhandlung des Vorstandes der Anwaltskammer. Bleibt man bei der in rheinischen Juristenkreisen vielfach vertretenen Ansicht, daß mit der Theilungs- klage unter allen Umstünden ein Civilprozeß eingeleitet werde, so kann man allerdings auch zu der ferneren Annahme gelangen, daß

mit dem auf die Klage ergehenden Theilungsurtheil, sofern dieses selbst nicht Vorbehalte macht, sondern die genommenen Anträge vollständig erledigt, die ganze Streitsache erschöpft, der Prozeß beendigt sei. — Hiermit läßt sich aber die fernere Aufstellung nicht vereinigen, daß die im Laufe des weiteren Theilungsgeschäftes ent- stehenden Streitigkeiten wegen der Einheitlichkeit des Rechtsver- hältnisses in einem und demselben Verfahren zusammengehalten werden müßten. Wird einmal davon ausgegangen, daß mit dem ersten Urtheile das Gericht desaisirt, also der eingeleitete Prozeß beendigt sei, so fehlt es an jedem Grunde, welcher später das Zusammenhalten der verschiedenen Streitpunkte in einer Prozedur rechtfertigen könnte. Ohne positive Vorschrift würde kein Gericht befugt sein, einen Zwang in dieser Beziehung auszuüben; vielmehr würden die Gerichte über jeden einzelnen vor sie gebrachten Streit- punkt im Wege des besonderen Prozesses entscheiden müssen. Ein Zusammenhalten aller einzelnen Streitpunkte in einem Verfahren kann nur dann als obligatorisch angesehen werden, wenn man von der Annahme ausgeht daß durch das erste Urtheil, wo- durch die Theilung verordnet wird, der Prozeßstoff nicht erledigt sei, und die Sache, als eine ganze Vermögensauseinandersetzung betreffend, bei demselben Gerichte und in demselben Prozesse an-, hängig bleibe, bis diese Auseinandersetzung beendigt ist. Hiervon wird weiter unten die Rede sein.

V. Als Resultat der vorstehenden Erörterung ergiebt sich, daß auf das gerichtliche Theilungsverfahren, in welchem die Parteien über- einstimmende Anträge stellen, und auf Alles, was in diesem Ver- fahren bis zum Hervortreten von Streitpunkten verhandelt wird, nicht die C.-P.--O., sondern das Theilungsgesetz von 1855 bezw. die Vorschriften des Ooäe äe proeeänro Anwendung finden. Es ist nach der bisherigen Weise die Theilungsverordnung in Form eines Urtheils zu erlassen; es ist ein Richter-Commiffar zu ernennen, welcher ja in der Sitzung Bericht zu erstatten hat; es ist ein Notar mit der Leitung der Theilungsverhandlungen zu beauftragen, und schließlich ist das Homologationsurtheil zu erlassen. Alles das gehört der freiwilligen Gerichtsbarkeit an. Ein Prozeß har bis dahin noch gar nicht stattgefunden. Sollte diese Auffassung als richtig anerkannt werden, so würde damit schon für die meisten Theilungssachm, welche Vorkommen, die Hauptschwierigkeit gehoben sein. Denn bei den meisten Sachen ist der Gang des Verfahrens der, daß auf die erhobene Klage die

Theilungsverordnung im Einverständnisse aller Parteien und auf ge- meinschaftliche Anträge erlassen wird, und daß Streitigkeiten,-wenn solche überhaupt Vorkommen, erst in dem Stadium der Verhand- lung vor Notar hervortreten. Es würde also in den meisten Sachen bis zu dieser Verhandlung vor Notar und bis zum Schlüsse der- selben Alles im alten Geleise gehen. Der Notar hätte auch noch ferner nach den landesgesetzlichen Vorschriften das Contestations- protokoll aufzunehmen, und erst mit dem Momente, wo diese Con- testationen der gerichtlichen Entscheidung unterbreitet würden, hätte der eigentliche Prozeß zu beginnen. Es ist oben von dem Falle die Rede gewesen, daß die vor Gericht geladenen Parteien mit den Anträgen des Klägers sich einverstanden erklären, gleichwohl aber der letztere den gerichtlichen Zwang hat anwenden müssen, um die Theilung zu Stande zu bringen. Dieser Umstand macht allerdings die Sache zu einer streitigen. Wenn aber, wie oft auch eine solche Veranlassung zur Anstellung von Theilungsklagen vorliegen mag, dies vor Gericht nicht zur Sprache kommt, so ist ein Streitpunkt für die Verhandlung nicht vorhanden, und die Sache muß als eine nicht streitige angesehen werden, welche nach den für die Ausübung der freiwilligen Gerichts- barkeit gegebenen Vorschriften zu behandeln ist. Wird dagegen der fragl. Umstand vor Gericht geltend gemacht, wenn auch nur mit Rücksicht auf die entstehenden Kosten, so würde ein solcher Fall zu denen gehören, bei welchen sich von vornherein Streitiges mit nicht Streitigem vermischt (s. unten VI). Was die bei einer als unstreitig eingeleiteten Theilungssache später vor Notar auftauchenden Streitigkeiten betrifft, so muß es für richtig gehalten werden, daß diese in einem und demselben Prozesse zu erledigen sind, und zwar nicht blos, weil das Rechtsverhültniß ein einheitliches ist, sondern auch, weil angenommen werden muß, daß die C.-P.-O. auf Grund der Einheitlichkeit des Rechtsverhält- nisses das Zusammenhalten vorschreibt, wenn auch nicht ausdrücklich, doch durch verschiedene Einzelbestimmungen, welche jenes Zusammen- halten nothwendig voraussetzen. Nach den §§ 25, 250, 313—319 erkennt die C.-P.-O. ausdrücklich Prozesse, welche Theilungen und Vermögensauseinandersetzungen zum Gegenstände haben, als ein einheitliches Ganzes an. Ferner enthalten die §§ 235, 236, 239 C.-P.-O. Bestimmungen in Bezug auf die Folgen erner Veräußerung des Streitobjekts und die Wirkungen der Rechtshängigkeit, welche sich auf Theilungsstreitigkeiten nur anwenden lassen, wenn das ge- summte Theilnahmeverhältniß eines Betheiligten als ein Ganzes in Betracht gezogen wird. Wenn z. B. durch Anstellung der Klage eines Betheiligten, dessen Theilnahmerecht von den Inhabern der

Masse gänzlich bestritten wird, die dreißigjährige Verjährung unter- brochen werden soll, so kann als Geaenstand der Verjährung doch nur das ganze Theilnahmerecht des Klägers in Betracht kommen. Wenn aber auch durch Anstellung einer Klage nur ein einzelner Streitpunkt, z. B. in Betreff einer Schuld eines Einzelnen gegen - über der Masse, zurgerichtlichen Entscheidung gebracht worden wäre, so ist nicht zu bezweifeln, daß dadurch doch das ganze Theilnahme- recht des Klägers vor der Verjährung geschützt wäre. Wollte man das Gegentheil annehmen, wie sollte es dann mit der Wirkung der Verjährung gehalten werden, wenn verschiedene Klagen über einzelne Streitpunkte zu verschiedenen Zeitpunkten erhoben würden? Es ergiebt sich demnach sowohl aus der materiellen Natur des Rechtsverhältnisses, welches nothwendig als Ganzes berührt wird, wenn auch nur einzelne Streitpunkte erhoben werden, als auch aus den oben angezogenen Bestimmungen der C.-P.-O., daß die in einer Theilungssache hervortretenden Streitigkeiten, sofern sie bei Anstellung der Klage schon vorhanden sind, oder im Laufe des Verfahrens entstehen, in demselbenBerfahren erledigt werden müssen, und daß das Gericht berechtigt ist, in dieser Hinsicht einen Zwang auf die Parteien auszuüben. Somit muß davon ausgegangen werden, daß mit einer wirklichen Klage, wenn sie auch vorläufig nur ein- zelne Streitpunkte zum Gegenstände haben sollte, der ganze Theilungs- prozeß vor das Gericht gebracht ist. Ob die etwa zu erlassenden mehreren Urtheile als Theilurtheile, oder als Zwischenurtheile im Sinne der C.-P.-O. anzusehen sind, hängt von den einzelnen Fällen ab. — Diese Auffassung wird auch in den obenerwähnten Urtheilen des Oberlandesgerichts zu Köln im Wesentlichen gebilligt und näher begründet. In denselben ist die vom Verfasser aufgestellte Ansicht, daß ein Prozeß überhaupt nicht vorhanden sei, so lange kein Streit unter den Parteien herrscht, nicht Gegenstand der Erörterung geworden. Dagegen ist diese Ansicht bereits in der oben angeführten Ab- handlung in der Juristischen Zeitschrift für Elsaß-Lothringen Bd. V S. 125 ff. — verfaßt von Dr. Otto Mayer, Rechtsanwalt in Mül- hausen — ausgesprochen worden. Daselbst heißt es nämlich S. 126 : „Ihrer Natur nach gehören Anordnung und Leitung des Theilungsverfahrens zu jenen prophylaktischen rechts sichernden Maßregeln, welche das Gebiet der freiwilligen Rechtspflege ausmachen. In den meisten deutschen Ländern vollzieht sich denn auch das gerichtliche Theilungsverfahren in den eigen- thümlich ausgebildeten Formen der letzteren (z. B. Preuß. Ger.-Ord. I. 46). Daß bei uns Klage und Urtheil noth- wendig werden, beruht auf der etwas einseitigen Auffassung,

die das französische Recht vom Richteramte hat: bewegungs- lose Rechtsprechung ist seine Aufgabe. Aber wenn demnach das Theilungsoerfahren bei uns die Form eines Rechts- streites bekommt, der Sache nach ist es und bleibt es ein Stück freiwilliger Gerichtsbarkeit. Diese Eigenschaft ist aber gar nicht gleichgültig, wenn es sich um das Verhältniß zur C.-P.-O. handelt. Denn diese findet nur Anwendung auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten. (E.-G. 8 3)."

VI. Es bleiben noch diejenigen Fülle zu besprechen, wo von vorn- herein bei Theilungssachen Streitiges mit nicht Streitigem vermischt erscheint. Rach der ausgestellten Ansicht würde sofort der Prozeß beginnen, sofern Streitpunkte vorhanden sind, und es würde in Bezug auf diese lediglich die C.-P.-O. zur Anwendung kommen. Die Streitpunkte würden also nach dieser zu instruiren sein durch die Schriftsätze der Anwälte und event. durch ein nach 88 313 ff. C.-P.-O. anzuordnendes vorbereitendes Verfahren. Alles Uebrige, was nicht streitig ist, würde dagegen Gegenstand der freiwilligen Gerichtsbarkeit sein und den landesgesetzlichen Vorschriften unter- worfen bleiben. Bei jeder Theilungssache kommen aber mehr oder weniger Punkte vor, worüber die Parteien einig sein werden, so daß eine derartige Prozedur stets ein Gemisch von Handlungen der streitigen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellen würde. Man wird fragen müssen: Ist eine derartige Vermischung zu- lässig? Dr. Mayer in der obenerwähnten Abhandlung hält sie für unbedingt zulässig. Mit dieser Annahme würden allerdings alle Schwierigkeiten beseitigt sein. Es bliebe denn Alles beim Alten. Das Gericht vereinigte dann beide Thätigkeiten und verführe ganz wie früher, mit der Maßgabe, daß das Prozessualische sich nach der neuen C.-P.-O. zu richten hätte. Gegen diese Auffassung erheben sich aber erhebliche Bedenken, und es dürfte gerade hier der wunde Punkt liegen, wo schließlich die Gesetzgebung wird eingreifen müssen., um die vorhandenen Schwierigkeiten zu lösen. Früher war die Sache durch die rheinischen Gesetze bis in alles Einzelne geordnet. Seit aber die Deutsche C.-P.-O. ein besonderes Verfahren für alle streitigen Rechtsangelegenheiten aufgestellt hat, muß jede gleichzeitige und in denselben Prozedur- akten auszuübende andere Thätigkeit der Gerichte, weil dadurch das durch die C.-P.-O. vorgeschriebene Verfahren beeinflußt wird, für

unzulässig gehalten werden. Die letztere kennt nur ein bestimmtes Verfahren zur Erledigung der Streitpunkte. Alle Prozedurakte haben ihren bestimmten auf das Streitige bezüglichen Inhalt und ihre vorgeschriebenen Formen. Wenn Anderes, was nicht vor den Prozeßrichter gehört, damit verbunden wird, so stört das den Gang des Verfahrens und die Verhandlung. Es erschwert für das Gericht und die Gegenpartei die Uebersicht und das Verständniß, sowie die prozessualische Behandlung des Streitigen. Es macht Schwierig- keiten wegen der Anfertigung des Thatbestandes beim Urtheile, bei Aufstellung der Kosten und Auslagen, Schreibgebühren u. s. w. Gesetzt den Fall, die Parteien streiten von vornherein über einen Collationsanspruch gegen einen Betheiligten, sind im Uebrigen aber über die zu erlassende Theilungsverordnung einverstanden. Das Gericht würde nach Lage der Sache wegen des Streitpunktes viel- leicht der einen Partei einen Eid durch bedingtes Endurtheil auf- zugeben haben, im Uebrigen es für angemessen erachten, die Theilungs- verordnung nach dem Anträge der Parteien zu erlassen und dieselben vor Notar zu verweisen. Es würde offenbar unzulässig sein, Beides in einem Urtheile zusammenzufaffen. Die C.-P.-O. kennt keine Urtheile, die zugleich Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit enthalten. Es würde aber ebenso unzulässig sein, zwei getrennte Entscheidungen obigen Inhaltes auf Grund einer einzigen Verhand- lung zu geben, weil die C.-P.-O. auch derartige Verhandlungen gemischten Inhaltes nicht kennt. Wie in solchen Fällen die Sache ohne gesetzliche Regelung ge- ordnet werden soll, ist schwer zu sagen. Auf alle Fälle müßte eine Trennung des streitigen Prozeßstoffes von dem unstreitigen Inhalte der Verhandlungen erfolgen. Diese Trennung könnte aber erst stattfinden, nachdem der erste Verhandlungstermin und die in demselben erfolgten Erklärungen der Parteien ein bestimmtes Re- sultat nach dieser Richtung hin ergeben hätten. Nun knüpfen sich aber an die Erhebung der Klage, sofern die Sache streitig wird/ die gesetzlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit, was für den übrigen Inhalt der Klage keine Bedeutung hat. Es wird aber selbst nach den ersten Erklärungen der Parteien oft unthunlich sein, den Um- fang des Streitigen in bestimmte Grenzen zu fassen. Alle diese Erwägungen führen zu der Nothwendigkeit hin, daß die Sache in irgend einer Weise gesetzlich geordnet werde. Einstweilen dürfte jedoch folgender Modus als mit dem Gesetze wohl vereinbar und auch als ausführbar angesehen werden. Wenn sich in dem ersten Verhandlungstermin Streitigkeiten Herausstellen, so wird, sofern außerdem noch freiwillige Gerichts- Archiv 74. Bd. Vierte Abtheilung. 3

barkeil auszuüben ist, zunächst lediglich hierzu übergegangen, also je nach den Anträgen der Parteien die Theilung verordnet und vor Notar verwiesen. Die Entscheidung über die Streitigkeiten bleibt, sofern dies nach Lage der Sache thunlich ist, ausgesetzt, bis durch die Verhandlungen vor Notar sich ergeben hat, ob noch weitere Streitpunkte zu entscheiden sein werden. Alsdann sind diese gleich- zeitig mit den zuerst erwähnten Streitpunkten zur Entscheidung zu bringen. Das würde aber in diesem Falle nicht durch besondere Klage herbeizuführen sein, sondern nach Maßgabe der für eine an- hängige Sache gegebenen Vorschriften. Denn durch die erste Klage würde, weil dabei bereits Streitpunkte vorhanden waren, die Aus- einandersetzung als Ganzes im Prozeßwege anhängig geworden sein. Wenn dann die Streitigkeiten entschieden wären, würde das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wieder ausgenommen, der Receß vor Notar abgeschlossen, und die Sache durch das vorge- schriebene Homologationsurtheil zum Abschluß gebracht werden.

VII. Was die Kompetenz der verschiedenen Gerichte betrifft, so hat der französische Prozeß die Theilungsprozedur den ordentlichen Gerichten I. Instanz, den tribunaux inferieurs, überwiesen. Den Friedensgerichten wurden die Sachen auch von geringerem Werthe nicht überwiesen, weil dieselben als Ausnahmegerichte, nicht als ordentliche Gerichte angesehen wurden. An die Stelle der fribu- naux inferieurs traten die rheinischen Landgerichte, welche auch nach dem Theilungsgesetze von 1855 ausschließlich mit den Theilungs- geschäften betraut blieben. Diese Einrichtung ist durch das Gerichts- verfassungsgesetz völlig geändert. Die Amtsgerichte gehören, soweit die ihnen zugewiesene Kompetenz reicht, ebenso zu den ordentlichen Gerichten erster Instanz, wie die Landgerichte. Die in den Landes- gesetzen verordnete Ueberweisung der Theilungssachen an die ordent- lichen Gerichten befaßt gegenwärtig daher je nach dem Objekte theils die Landgerichte, theils die Amtsgerichte mit den Theilungen. Diese Kompetenzbestimmung gilt sowohl für die freiwillige, wie die streitige Gerichtsbarkeit. Wenn auch das Gerichtsverfassungs- gesetz die Amtsgerichte nur in Bezug auf bürgerliche Rechtsstreitig- keiten bis zu 300 Mark für kompetent erklärt, so muß doch an- genommen werden, daß auf Grund der Landesgesetze, welche ja die Theilungssachen dem Prozeßrichter überhaupt überwiesen haben, auch nach dem für die Prozeßgerichte geltenden Maßstabe die Kompetenz für die freiwillige Gerichtsbarkeit abgestuft ist.

Demnach werden s. g. einverstandene Theilungssachen, deren GesammtobjekL nicht über 300 Mark hinausgeht, unbedenklich vor die Amtsgerichte zu bringen sein. Entstehen Streitigkeiten, so können diese nicht über das ganze Objekt hinausgehen und sind daher im Prozeßwege vor dem Amtsgerichte zu erledigen. Theilungssachen mit höherem Objekte sind vor die Landgerichte zu bringen. Die Zuständigkeit des Landgerichts als Gerichtes der freiwilligen Gerichts- barkeit entscheidet noch nicht über die Kompetenz in Betreff der entstehenden Streitigkeiten. Diese sind, wenn die erste Klage nicht Streitiges enthielt, mittelst besonderer Klage, je nach dem Objekte, welches die Streitpunkte im Ganzen umfassen, vor das Amtsgericht oder das Landgericht zu bringen. Eine Prorogation des Land- gerichts ist in allen Füllen statthaft. Ist einmal eine von vorn- herein streitige Sache in zulässiger Weise vor das Landgericht ge- bracht, so bleibt dasselbe für alle ferner noch entstehenden Streitig- keiten kompetent.

VIII. Es bleibt noch übrig, ein Wort über die Kostenfrage in Theilungs- sachen mit Rücksicht auf das gegenwärtige Verfahren zu sagen. Sobald besondere Prozesse wegen vorhandener Streitpunkte entstehen, ist der Werth des Streitgegenstandes nach dem Objekte dieser Streitpunkte zu bestimmen, wobei die Grundsätze der §§ 3 ff. C.-P.-O. Anwendung finden. Wenn aber kein Streit entsteht, und die ganze Verhandlung materiell der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehört, so passen hierfür nicht die Vorschriften des Gerichtskostengesetzes und der Gebühren- ordnung für Rechtsanwälte. Nach dem Ausführungsgesetze zur Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 2. Februar 1880, findet allerdings eine Reihe von Paragraphen jener Gebührenordnung entsprechende Anwendung auf die Berufstätigkeit der Rechtsanwälte in denjenigen Angelegenheiten, auf welche die Deutsche C.-P.-O. nicht Anwendung findet. Zu diesen Angelegenheiten gehören ohne Zweifel die Theilungssachen, soweit sie in das Gebiet der nicht streitigen Gerichtsbarkeit fallen. Allein jene für anwendbar er- klärten Paragraphen lassen größtenteils ihrem Inhalte nach eine direkte Anwendung auf einverstandene Theilungssachen nicht zu. Insbesondere kann bei diesen nicht von einem Werthe des Streit- gegenstandes die Rede sein, weil es bei ihnen keinen Streitgegen- stand giebt. Man kann nur, um einen Ausweg zu finden, in ana-

loger Anwendung des Gesetzes einen Streitgegenstand fingiren, um überhaupt die Gebühren des 8 13 der Gebührenordnung bewilligen zu können. Dahin ist denn auch die Praxis gelangt, "und es ist, wie oben erwähnt wurde, durch wiederholte Entscheidungen des Oberlandesgerichts festgestellt worden, daß bei unstreitigen Theilungs- sachen als Werth des Streitgegenstandes nur das Interesse ange- nommen werden könne, welches die Betbeiligten an der gerichtlichen Auseinandersetzung haben. Seitdem sind auch die Beschwerden darüber, daß nicht der ganze Werth der Theilungsmasse als Streit- objekt angesehen worden sei, seltener geworden. Nachdem auch der Vorstand der Anwaltskammer in der obengedachten Abhandlung dieser Auffassung beigetreten ist, wird hoffentlich diese Frage damit ihre Erledigung gefunden haben. Im Uebrigen ist nicht zu verkennen, daß die Rechtsanwälte bei einverstandenen Theilungssachen in mancher Hinsicht ungünstiger gestellt sind, als in wirklichen Prozessen. Denn für die Vertretung ihrer Parteien vor dem Notar werden sie außer etwaigen baaren Auslagen (§ 2 des cit. Ausf.-Ges. zur G.-O.) keine Gebühren ver- langen können, weil die Bestimmung über prozessualische Beweis- gebühr (§ 13 Nr. 4 G.-O.) auf den Fall nicht paßt und auch keine analoge Anwendung leidet. Dasselbe gilt von der Erhöhung der Verhandlungsgebühr (Z 17 das.).

IX.

De lege ferenda würde die nächste Sorge sein müssen, die Theilungssachen, soweit sie dem Gebiete der freiwilligen Gerichts- barkeit angehören, des prozessualischen Gewandes zu entkleiden, wo- mit der französische Prozeß sie recht unzweckmäßiger Weise um- geben hat. Damit würde schon die Hauptschwierigkeit gehoben sein. Wenn die freiwillige Gerichtsbarkeit in diesen Sachen über- haupt den Gerichten zugewiesen werden soll, so würde sie sachgemäß, wie es in den älteren Provinzen der Fall ist, ohne Unterschied des Objektes den Amtsgerichten zu überweisen sein, welche nicht durch eine förmliche Klage, sondern durch ein einfaches Gesuch mit der Sache zu befassen wären und die übrigen Betheiligten vor- zuladen hätten. — Da aber die Rheinprovinz sich eines durchaus tüchtigen Notariates erfreut, so würde es, zumal wo überhaupt die rheinischen Gerichte im Allgemeinen nicht mit der Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit betraut sind, viel angemessener erscheinen, das ganze Geschäft den Notaren zu übertragen. Diese würden

dann mit den Parteien zu verhandeln haben, bis sich Streitpunkte herausstellten, welche selbstverständlich im Wege der Klage der Entscheidung des Gerichts zu unterbreiten wären. Die Notare thun doch auch jetzt die meiste Arbeit in den Theilungssachen, und die Thäügkeit des Gerichts ist, abgesehen von der Entscheidung der entstehenden Streitigkeiten, rein formeller Natur. Es liegt in der That beim Stande unserer jetzigen Gesetzgebung gar kein Bedürfniß zu einem gerichtlichen Theilungsverfahren vor, wie es durch das Theilungsgesetz von 1855 und die französische Prozeßordnung angeordnet ist. Wenn alle Parteien großjährig sind, so genügt die Vollziehung des Recesses vor Notar, um die Sache endgültig zu erledigen und sogar bei Aufnahme der ent- sprechenden Clausel die gegenseitigen Ansprüche exekutorisch zu machen. Sind Minderjährige betheiligt so reicht jetzt die Genehmigung des Vormundschastsgerichts hin, um den Receß auch für diese rechts- verbindlich zu machen. Zu einer Bestätigung durch Urtheil oder Beschluß des Proceßgerichts fehlt alle Veranlassung. Eine Reform der Prozedur in diesem Sinne würde für die Parteien sehr heilsam sein. Sie würde die Kosten sehr erheblich vermindern, indem die Anwaltsgebühren in den meisten Sachen in Wegfall kämen. Diese vertheuern gegenwärtig, wenn auch nicht mehr in dem sehr hohen Maße wie vor dem Erlasse der Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875, die Theilungen in der Rheinprovinz noch immer viel zu sehr. Sollte ein Theilungsinteressent sich weigern, vor dem Notar zu erscheinen, so müßte allerdings gegen denselben von den übrigen oder einem derselben zur Klage geschritten werden, und von dem Ergebnisse des hierdurch entstehenden Prozesses würde dann das weitere Verfahren abhängig sein. Das kommt aber auch jetzt in den älteren Provinzen in ähnlicher Weise vor, wenn einzelne Par- teien trotz ergangener Vorladung vor den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit sich weigern zu erscheinen — Vergl. Koch, der Preuß. Civ. - Proz. Z 430. IV. — Diese Eventualität kann die Wohlthat der vollständigen Trennung der freiwilligen von der streitigen Gerichtsbarkeit in Theilungssachen nicht beeinträchtigen. Zudem könnten aber auch an die Nichtbefolgung der von dem Notar ausgegangenen Vorladung bestimmte Nachtheile, z. B. Tragung der Terminskosten, geknüpft werden. Die Uebertragung der fragl. Geschäfte an die Notare würde für die Sache viel förderlicher sein, als die Uebertragung an die Amtsgerichte. Letztere würden diese Geschäfte als eine unangenehme und zeitraubende Zugabe zu ihrer sonstigen mehr richterlichen Thätig-

feit ansehen, während die Notare ihren Lebensberuf in der Er- ledigung derartiger Geschäfte finden und davon die gesetzlichen Gebühren beziehen. Es würde daher ihr eigenes Interesse schon gebieten, den fragl. Angelegenheiten zum Nutzen der Parteien eine größere Sorgfalt zuzuwenden, als dies von den Amtsgerichten erwartet werden könnte. Köln, im November 1883.

Rospatt.

Berichtigungen