Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 46, Abth. 2 = N.F. Bd. 39, Abth. 2 (1851) [electr. ed.]

Rechtsentscheidungen des Königl. Revisions- und Cassationshofes

Zweite Abtheilung A. Rechtsentscheidungen des König!. Revisions- und Cassationshofes.

Archiv 46r Bd. 2. Abtheil. A.

Feuerversicherungs-Gesellschaft. Agent. Vollmacht. Versicherungen und Prolongationen. Schriftlicher Versicherungsvertrag nach Allg. Preuß. Landrechte

Feuerversicherungsgesellschaft. — Agent. — Vollmacht. -- Versicherungen und Prolongationen. — Schriftlicher Versicherungsvertrag nach Allg. Preuß. Landrechte. Bei den Verträgen, für welche, wie bei dem Versicherungs- verträge, das Allg. Landrecht die schriftliche Abfassung vor- schreibt, hangt von der Erfüllung dieser Vorschrift die Gültigkeit der Willenserklärung selbst ab und im Unter- lassungsfälle kann aus der Uebereinkunft weder ein Ent- schädigungs-Anspruch wegen verweigerter Erfüllung gemacht, noch die Erfüllung selbst verlangt, sondern Seitens dessen, welcher erfüllt hat, nur das Gegebene zurückgefordert werden. Diese Grundsätze gelten in der Regel auch für die Verlänge- rungen solcher schriftlichen Verträge. Der Agent einer Feuer-Versicherungsgesellschaft ist nicht schon vermöge seiner Anstellung dem Publikum gegenüber als zum Abschlüsse von Wersicherungsgeschäften bevollmächtigt zu betrachten. Es entscheiden hierbei vielmehr nur die für die einzelnen Versicherungsgesellschaften bestehenden spe- ziellen Bestimmungen. VaterländischeFeuer-Versicherungs-Ge- sellschaft zu Elberfeld — Exner. Gegen das Arch. 44. 1. 177. mitgetheilte Urtheil des Rh. A. G. H. vom 20. April 1849 hat die Feuer-Versicherungs-Gesellschäft den Cassa- tionsrekurs erhoben. Von den geltend gemachten vier Caffationsmitteln werden hier, als die wesentlichsten das I. und III. mitgetheilt. I. Cassatronsmittek. Es wird eine Verletzung resp. falsche Anwendung der §§. 2064, 2065 und 2068 Theil II Tit. 8 des Allgemeinen Landrechts, der §§. 82, 154 und 184 Theil I Tit. 5; der §§. 58, 59, 60, 94 und 95 Zit. 4, des §. 5 Tit. 13 und der Art. 1350 Nro. 4, 1352, 1356 und 1984 des 33. G. 33. behauptet. Der Vertrag und die angebliche Prolongation, sagt Cassationsklagerkn, sei nach der Vorschrift des Allg. Landrechts zu beurtheilen. Nach §. 2064 Theil II Tit. 8 und §. 154 Theil I Tit. 5 gehöre die schriftliche Form 1*

zur Gültigkeit des Vertrages, ohne Schrift kein Vertrag. Nun könne zwar ein Vertrag durch Correspondenz zu Stande kommen (§♦ 142 Thl. 1 Lit. 5), es könne auch der Mangel der schriftlichen Form hinterher ge- hoben werden (§. 185ibid); aber durchaus falsch sei es, wenn der Appell- hof behaupte, daß der Mangel der schriftlichen Form durch andere schrift- liche Aufsatze ergänzt werden könne, welche den Beweis der geschehenen Einigung zu liefern geeignet waren. Offenbar schwebe hierbei dem Ap- pellhofe der Art. 1341 des B. G. B. vor; es müsse indessen nach der landrechtlichen Bestimmung der Vertrag oder das Scriptum, welches als Vertrag gelten solle, von dem Paciscenten selbst durch Unterschrift voll- zogen sein; (§. 116 Theil I Zit. 5) mit Unrecht berufe sich der Appell- hof auf §. 2065 Lheil il Tit. 8, denn dieser enthalte nur eine die Regel bestätigende Ausnahme; er rede von Maklern und könne daher nicht auf alle anderen Personen anwendbar sein. Durch die schriftliche Form be- zwecke das Gesetz die klare und tatsächliche Feststellung des Vertrags- Verhältnisses; der schriftliche Beweis der Thatsache, daß ein Vertrag zu Stande gekommen sei, genüge nicht. (§. 169 Tit. 5.) Wenn daher der Appellhof die Ansicht ausspreche, daß die schriftliche Form nur zum Beweise vorgeschrieben sei, so verstoße er gegen die bezogenen Gesetze; mit dem Vordersätze aber falle sein ganzes Urtheil. Cr constatire nicht, daß der Agent Scholtz eine schriftliche Erklärung, welche als Prolongation gelten könnte, abgegeben habe, er denke nicht daran, die von Scholtz ab- gegebene Erklärung vom 1. März 1846, welche der Caffationsklägerin nicht einmal mitgetheilt worden, als ein den Vertrag ersetzendes Scriptum zu betrachten; er finde darin nur einen schriftlichen Beweis, daß Scholtz den Cassationsverklagten zur Prolongation aufgefordert habe. Ueber- haupt sei es nicht begreiflich, wie eine am 1. Marz 1846 abgegebene Erklärung der Gesellschaft präsudiciren könne. Der Agent könne zwar handeln, aber nicht Zugeständnisse über Lhatsachen außerhalb des Pro- zesses abgeben; der Appellhof verstoße daher gegen den Begriff des Man- dats; das schriftliche Geftändniß differire auch von dem schriftlichen Anerkenntniß; letzteres müsse in der Absicht, die verbindliche Kraft des Vertrages einzuräumen, erfolgen, die der Agent bei seiner Erklärung vom 1. März 1846 gewiß nicht gehabt haben könne; der Appellhof, indem er durch sie den Mangel der schriftlichen Form für gehoben erkläre, ver- stoße gegen den §. 185 Theil 1 Lit. 5. Die faktischen Feststellungen, welche der Appellhof aus der Erklärung entnehme, seien hiernach durchaus gleich- gültig, weil sie den Mangel der gesetzlichen Form nicht ersetzen. Das Gesetz kenne außerdem, wo der Vertrag durch Makler geschlossen worden, nur einen Fall, wo es der schriftlichen Verabredung nicht bedürfe, den des §. 2068, wenn der Versicherer den Versicherungsbrief bereits unterzeichnet, aber noch nicht aus der Hand gegeben habe, aus andern Handlungen würde höchstens der Wille gefolgert werden können; dieser aber bleibe überall da gleichgültig, wo das Gesetz dessen Aeußerung Ln einer bestimmten Form fordere. Wende man die Vorschrift des §, 2068 Theil II Lit. 8 resp. §. 154 Lhcil I Lit. 5 auf Prolongationen an, so bleibe die Unter- zeichnung des Prolongations-Scheines der einzige Fall, wo der Versicherer durch eine von ihm ausgegangene Handlung gebunden sei. Gleichgültig sei demnach die Empfangnahme der Prämie am 2. Januar 1846, die Zu- sicherung: der Prolongationsschein solle zugefertigt werden; übrigens laute zwar die Quittung vom 2. Januar, die Zahlung aber sei erst am 11.

(nach dem Brande) erfolgt; dies beruhe auf einem Gestjndnlß, welches der Appellhof mit Verletzung der Art. 1350, 1352 und 1356 mißachte, und wie könnte auch eine spatere Annahme der Prämie rückwärts wirkend beweisen, daß der Cassationsverklagte vor dem Brande versichert habe? Auch die Aufforderung zur Prolongation von Seiten des Agenten sei nur eine Anfrage, oder eine Aufforderung, Anträge zu stellen, nicht eine Offerte; denn nach Eingang des Antrags könne die Prolongation immer noch ver- weigert werden. Wenn Scholtz ferner am 31. Dezember 1845 der Haupt- agentur zu Breslau die unveränderte Prolongation angezeigt habe, so sei nicht abzuieben, wie dies den innern Geschäftsgang berührende Faktum von Einstuß sein solle, da der Appellationshof nicht behaupte, daß der Prolongationsschein wirklich vollzogen sei. Sei am 2. Januar ein vom Caffationsverklagten vollzogener Prolongations-Antrag cingegangen, und von der Hauptagentur nicht zurückgewiesen, so sei er doch nicht (wo- rauf es allein ankomme) schriftlich genehmigt. Wenn der Appellhof eine Genehmigung um so mehr in der Annahme finde, weil, nach §. 11 der Instruction für den Agenten, die unveränderte Prolongation ohne Weiteres bewilligt zu werden pflege, so sei eine unveränderte Prolon- gation doch immer eine Prolongation und falle unter §. 154 Theil I Tit. 5; wenn dieselbe bewilligt zu werden pflege, so könne man doch wohl einmal davon abweichen wollen. Der §. 11 der Instruction sei miß- braucht, um etwas daraus herzuleiten, was gar nicht darin stebe, der Ap- pellhof hebe die ganz gleichgültige Schriftlichkeit des Prolongations-An- trages unnöthigerweise ganz besonders hervor; von der Nothwendigkeit einer schriftlichen Genehmigung, deren Vorhandensein nicht zu constatiren gewesen, werde geschwiegen. Der Caffationsverklagte erwidert: Wenn es wahr wäre, daß der Appellationshof die schriftliche Form nur des Beweises wegen für nöthig gehalten hätte, so würde er die Grund- sätze des Landrechts nur richtig angewendet haben; denn der Grund des Gesetzes sei lediglich die Rücksicht auf Sicherheit des Beweises; dies sucht der Caffationsverklagte historisch nachzuweisen und bemerkt, daß die schrift- liche Form in dem Sinne zum Wesen des Vertrages gehöre, daß der Beweis nur durch die Schrift geführt werden könne, aber auch durch sie vollständig geführt werde, möge der Vertrag in eine förmliche schriftliche Redaction gebracht sein oder nicht; indessen komme es darauf nicht an, denn der Appellhof habe die ihm vorgelegten Schriftstücke nicht als bloße Beweismittel eines mündlich abgeschlossenen Vertrages, sondern als die, den Vertrag selbst in sich schließenden, zum Zwecke seiner Documentirung ausgestellten Urkunden betrachtet. Er spreche zuerst in jure den Satz aus, den auch die Cassationsklägerin an die Spitze ihrer Deduction gestellt habe, den Satz, daß Versicherungsverträge und Prolongationen schriftlich zu errichten seien in Gemäßheit der §§. 2064 Theil 11 Tit. 8 und §. 154 Theil I Tit. 5. Wenn er diese Vorschriften, in denen sich doch am Ende das ganze Caffatronsmittel conzentrire, ausdrücklich anerkannt habe, so sei nicht einzusehen, wie er dieselben verletzt haben könnte. Daß die wechselseitige Einwilligung in mehreren Schriftstücken enthalten sein könne, raume die Cassationsklägerin selbst ein. Wenn der Appellationshof von schriftlichen Aufsätzen spreche, die den Beweis der geschehenen Einigung zu liefern geeignet sind, so habe er damit, wie eben der Gegensatz ergebe, nichts weiter sagen wollen, als daß die förmliche Vertragsurkunde auch

durch andere Aufsätze ersetzt werden könne, sobald die Einigung der Par- teien in ihnen enthalten sei. Ob aber die in Rede stehenden Urkunden die faktischen Elemente des behaupteten Vertrages, und das eben so fak- tische Element der Einigung enthalten, das sei eine Frage, die nur durch Interpretation der Urkunden beantwortet werden könne, und wegen ihrer faktischen Natur dem Caffationsrecurse entzogen sei. Der Appellhof habe, indem er untersuche: Ob eine Prolongation zu Stande gekommen sei? durch diesen Akt seiner Lhatigkeit kein Gesetz mehr verletzen können, weil ihm keins einen Anhaltspunkt gebe. Er habe nicht von Aushändigung der Police den Versicherungsvertrag abhängig gemachte diese sei nur ein Akt der Erfüllung; nur in Ermangelung eines schriftlichen Vertrages (§. 2068) vertrete schon die Unterzeichnung der Police die Stelle des be- sonder» Contrakts, die schriftliche Einwilligung bedürfe dann keines Be- weises, immer sei der Vertrag aber bindend, sobald nur die Versicherung schriftlich oder durch einen Makler verabredet worden und eben ob sie verabredet worden, sei die faktische Frage. Diese faktische Frage aber habe auch der Appellationshof gar nicht anders, als wie geschehen, ent- scheiden können. Es habe sich gehandelt von einer Prolongation, bei welcher die Bedingungen der Versicherung von 1845 unverändert bleiben sollten; die Police de 1845 enthielt dieselben; es bedurfte daher nur einer Erklärung ihrer Anwendung auf das Jahr 1846. Diese Erklärung fei von beiden Seilen erfolgt; der Agent der Gesellschaft habe, in Gemäß- heit des §♦ 17 der ihm von der Gesellschaft selbst gegebenen Instruction, den Cassationsverklagten Ln der letzten Woche vor Ablauf der früheren Versicherung zur Prolongation aufgefordert, und ihm den Antragsbogen zugesandt; darin liege das Anerbieten, der Caffationsverklagte habe da- durch dasselbe acceptirt, daß er den Antragsbogen, der ebenfalls die we- sentlichen Bedingungen des Geschäfts enthalte, ausgefüllt, unterschrieben und der Agentur am 2. Januar 1846 zugestellt habe. Insofern der Agent die Gesellschaft vertrat, sei schon dadurch nach §. 82 Lheil I Tit. 5 des Allg. Landrechts, der Vertrag zu Stande gekommen, jedenfalls aber durch die am 2. Januar 1846 gezahlte Prämie und die über dieselbe ausge- stellte Quittung, welche neben dem Versprechen des Prolongations-Scheins auch daß Bekenntniß der, Seitens des andern Contrahente», bereits er- folgten Erfüllung, und ebenso wie schon der Antragsbogen die Elemente des Vertrages enthalte. Auf den §. 2065 Tit. 8 Theil II des Allg. Landrechts habe der Ap- pellhof nur hingewiesen, um zu zeigen, daß es nicht in allen Fällen ge- rade einer förmlichen beiderseitig unterschriebenen Urkunde bedürfe; dies ergebe sich auch schon aus den allgemeinen Principien, und werde von der Caffationsklägerin gar nicht bestritten. Nicht habe der Appellhof den Vertrag einem durch Mäkler geschloffenen gleichgestellt, sondern alseinen von der Gesellschaft selbst durch ihren legitimirten Vertreter eingegangenen behandelt; die Erklärung des Agenten Scholtz habe der Appellationshof weder als Prolongationsvertrag, noch auch nur als Bestandteil desselben angesehen, er habe sie benutzt, um auf den Grund derselben faktisch fest- zustellen, daß die schriftliche Offerte gemacht, deren Annahme der Haupt- agentur schriftlich angezeigt, am 2. Januar der Prolongationsvertrag schriftlich zu Stande gekommen und von der Hauptagentur nicht zurück- gewiesen sei. Daß aber zur Feststellung erheblicher Thatsachen die Erklä- rung des Agenten benutzt werden könne, sei nicht bestritten. Die Cassa-

ttonSklägerin scheine anzunehmen, daß erst kn der Erklärung vom 1. März die Empfangnahme der Prämie und Zusicherung des ProlongationöscheineS zugestanden sei, beides aber enthalte die Quittung vom 2. Januar. Ob diese schon an demselben oder an einem spatern Lage behandigt worden sei gleichgültig, denn nicht der Tag der Beendigung, sondern nur der Lag entscheide, an welchem das schriftlich documentirte Geschäft wirklich zu Stande gekommen sei, und ebenso gleichgültig sei es, wenn der Agent die ihm offerirte Zahlung der Prämie nicht sofort genommen, sondern einige Tage auf seine Gefahr creditirt habe. Eines angeblichen Geständ- niffes des Cassationsverklagten erwähne der Appellationshof nicht; es con- stire auch nicht, ob sich die Cassationsklägerin auf dasselbe berufen habe; von einer Verletzung der Vorschriften des B. G. B. über das Geständniß könne daher die Rede nicht sein. Schließlich beschäftigt sich der Cassationsverklagte noch mit der Frage: ob die Acceptation des Agenten auch durch concludente Handlungen oder Unterlassungen ausgesprochen werden könne? und führt aus, daß darüber nicht die bezogenen Gesetze, sondern nur die von den Gesellschaften getrof- fenen Einrichtungen und Instructionen Auskunft geben könnten. Der Appellhof habe dieserhalb den §. 11 der Instruction in Bezug genommen, und ihm allein habe es zugestanden, diese Instruction auszulegen; erhübe sie auch ganz richtig ausgelegt, dieselbe laute sogar dahin, daß für jede sich auf ein Jahr beschränkende Versicherung viermal kostenfrei ein Pro- longationsschein gegeben werden solle, so daß für diese Art der Prolonga- tionen nicht nur die schriftliche, sondern jede Genehmigung des Haupt- agenten überflüssig sei. III. Cassationsmittel. Verletzung und falsche Anwendung des §♦ 2064 Lheil II Lit. 8, der §§. 154 und 185 Lheil I Zit 5; der §§. 91, 92, 96 Lit. 13 des Allg. Landrechts, des Gesetzes vom 8. Mai 1837, der Art. 1350 Nro. 4, 1352, 1356, 1989, 1997 und 1998 des B. G. B. Der Appellationshof erwägt nämlich, daß abgesehen von der Haupt- agentur, jedenfalls durch das Promemoria des Agenten Scholtz vom 1. Marz 1846, und dessen Quittung vom 2. Januar der Beweis einer mit ihm zu Stande gekommenen Prolongation erbracht sei, und daß auch durch eine solche die Gesellschaft, vorbehaltlich ihres etwaigen Rückgriffs verpflichtet sein würde, den entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Cassa- tionsgründe fallen, insofern sie die Gültigkeit eines solchen Vertrages be- kämpfen mit denen des ersten Caffationsmittels zusammen; speziell kommt nur die behauptete Verletzung des Gesetzes vom 8. Mai 1837 in Frage. Dieses Gesetz, sagt die Caffationsklägerin, enthalte nichts von dem, was der Appellhof darin finde. Der Agent sei, wie jeder andere öffentlich bestellte Mäkler oder Commissionair zur Besorgung von Versicherungen bestellt; „besorgen" und „abschließen" aber sei zweierlei; dies erkenne und bestimme noch genauer ein Rescript des Ministeriums des Innern vom 4. August 1840, und stelle das Besorgen als Gegensatz vom Abschließendest; letzteres pflege den Agenten von keiner Versicherungsgesellschaft eingeräumt zu werden, auch die Caffationsklägerin habe eS den ihrigen nicht einge- räumt; der Appellhof verletzte daher den §. 7 des Gesetzes vom 8. Mai 1837, wenn er aus der Eigenschaft des Agenten das Recht zu selbststän- digem Abschluß von Versicherungsverträgen folgere. Es komme nicht auf

Me Bekanntmachung der §§♦ 16 und 24 der Instruktion für die Agenten an; wer mit ihnen verhandle, müsse sich um die Vollmacht bekümmern; für Ueberschreitung derselben sei die Gesellschaft nicht haftbar. Der Appel- lationshof habe daher sowohl die bezogenen §§. des Landrechts, als auch, wenn es wegen des Domizils der Gesellschaft darauf ankommen sollte, die betreffenden Artikel des B. G. B. durch sein Urtheil verletzt. Völlig gegen die Gesetze sei der Schluß auf ein unbeschranktes Mandat; denn das Gesetz betrachte den Agenten nicht als unbeschränkten Mandatar, er sei nur befugt, die Prämie zu empfangen; diese Zahlung fei durch die Aushändigung der Police bedingt; wer erstere zahle, ohne daß letztere existire, sei nicht versichert. Ebenso verkehre der Appellhof den Sinn des §. 2 der Police-Bedingungen. Käme darauf etwas an, so würde ent- scheiden, daß zwischen dem Machtgeber und Dritten nicht darauf, was Letzterer geglaubt habe, sondern auf das, was wirklich sei, gesehen werden muß. Das von dem Appellationshofe vermißte Verbot finde sich im §. 17 der Instruktion wirklich: möge er einerseits das faktische Moment igno- riren, so habe er doch andrerseits nicht zu constatiren vermocht, daß dem Agenten die Verlängerung wirklich gestattet sei, er würde sonst nicht dar- aufGewicht gelegt haben, daß Scholtz an der Gültigkeit der Prolongation nicht gezweifelt habe. Ueberdem habe Caffationsverklagter, woraus frei- lich für die Caffationeinstanz nichts ankomme, gewußt, daß nur der Ge- neralagent Hertel zum Abschlüsse befugt sei. Denn ein Vermerk am Schluffe des früheren Prolongationsscheines verweise darauf. Der Cassationsverklagte erwidert: Der Appellationshof habe feiner Entscheidung zwei von einander ganz unabhängige Hauptmotive zum Grunde gelegt; im ersten die Genehmigung constatirt, im zweiten die An- sicht, daß es derselben nicht bedürfe, begründet. Die Frage: Ob Scholtz befugt gewesen sei, zu prolongiren, sei, insoweit sie sich aus der Verfas- sung der Gesellschaft beantworte, eine faktische. Der Appellhof habe das Gesetz vom 8. Mai 1837 benutzt, um aus demselben ein präsumtives Mandat für den Agenten herzuleiten; diese auf das Gesetz gestützte An- sicht sei richtig. Die Besorgung eines Geschäfts beschränke sich nicht auf die blos einleitenden Maaßcegeln, die Versicherung sei das zu Ende ge- brachte Geschäft. Das Ministerium in dem Rescrivte vom 4. August 1840 habe auch nur gesagt: daß das Recht, selbstständig Versicherungen abzuschließen, nicht nothwendig in der Vollmacht des Agenten zu lie- gen brauche, daß also die Gesellschaft auch befugt sei, solches nicht zu geben. Derselben Ansicht sei auch der Appellhof. Ob nun aber die Be- fugnisse des Scholtz in solcher Weise beschränkt gewesen, das sei eine fak- tische Frage, die der Appellhof aus faktischen Gründen verneine. Die Be- hauptung, daß die §§. 16, 17 und 24 ein Verbot enthalten, sei nicht «ur unzulässig, sondern auch unrichtig. Dies wird, mit Bezugnahme des Inhalts weiter ausgeführt, und bemerkt, daß die Caffationsklagerin bei der Bezugnahme des Antrags von 1844 mancherlei übersehen; zunächst- daß sie vergessen habe, dem Appellationshofe dies faktische Moment vor- zutragen, sodann, daß es sich nicht von einer Police, sondern von dem einer Ausfertigung derselben vorhergehenden Vertrage handle, dann daß eS sich nicht vom Jahre 1844, sondern von dem Jahre 1846, nicht von einer ersten Versicherung, sondern von einer Prolongation handle. Das Antragsformular von 1845 enthalte einen solchen Vermerk nicht, wie das von 1M4, ein deutlicher Beweis, daß derselbe für bloße Prolongationen nicht gelte»

U r t h eL l: I. S., daß in den Fallen, in welchen nach Vorschrift des Allg. Land- rechts die schriftliche Abfassung eines Vertrages vorgeschrieben ist, von der Erfüllung dieser Vorschrift nach §. 109 Tit. 5 Thl. I. die Gültigkeit der Willenserklärung selbst abhangt, und im Unterlassungsfälle aus der Uebereinkunft nach §. 168 Tit. 5, Thl. I. keine Forderung von Entschä- digungen oder Interesse wegen verweigerter Erfüllung, also auch kein Er- füllungs-Anspruch, vielmehr von Seiten desjenigen, welcher erfüllt hat, wenn der Gegner den Vertrag nicht halten, oder wenn er selbst nicht bei der Uebereinkunft verharren will, nur eine Rückforderung des Gegebenen, mit den, in den §§. 155 bis 160 und §§♦ 161 —164 aufgestellten Unter- schieden Statt findet; Daß diese Grundsätze auch auf Verlängerungen eines schriftlichen Ver- trages Anwendung finden, wenn nicht nach §. 154 a. a. O.eine mündliche Verlängerung durch besondere gesetzliche Bestimmung für wirksam erklärt worden ist; Daß also die angegriffene Entscheidung den §. 154 Tit. 5 Thl. I. und den §, 2064 Tit. 8. Thl. II, der bei allen Versicherungsverträgen schriftliche Abfassung fordert, verletzt, wenn sie davon ausgeht: der Mangel der schriftlichen Abfassung könne durch Schriften ersetzt werden, aus wel- chen die Thatsache der Statt gefundenen Uebereinkunft hervorgehe; Daß vielmehr der Mangel einer von beiden Theilen unterschriebenen, die ganze Uebereinkunft enthaltenden Vertragsurkunde, nur ersetzt werden kann, nach §. 2068 Tit. 8 Thl. II. des Allg. Landrechts, durch den von dem Versicherer allein unterschriebenen Versicherungsbrief, oder durch die einander entsprechenden schriftlichen Erklärungen eines jeden Theils, welche mit dessen Unterschrift versehen sind, und in ihrer gegenseitigen Bezug- nahme nach §. 142 Zit. 5 Thl. I. das Ganze der geschlossenen Ueberein- kunft enthalten; Daß die Anfrage des Agenten, ob der Versicherte seine Versicherung nach deren Ablauf erneuern wolle, noch nicht den Vorschlag eines neuen Versicherungsvertrages in sich enthält, welcher durch bloße rechtzeitige An- nahme die Kraft eines Vertrages erhält, vielmehr nur eine Erinnerung an den bevorstehenden Ablauf des Vertragsverhältnisses darstellt, welche den Versicherten veranlassen soll, seinerseits so zeitig einen neuen Antrag auf Versicherung zu stellen, daß nicht in dem Versicherungszustande eine Un- terbrechung eintrete, wogegen die Perfektion des neuen Versicherungsver- trages erst mit der Annahme dieses Antrages von Seiten des Versicherers eintritt, dem statutenmäßig neue Ermittelungen vorhergehen müssen; Daß also, vorausgesetzt, der Agent der Gesellschaft sei befugt gewesen, selbstständig Versicherungen zu schließen, oder frühere, auf Zeit abgeschlos- sene, zu verlängern, nicht der auf seine Frage gestellte Antrag, sondern nur die, auf Grund des unterschriebenen Antrages unter der Unterschrift des Vollmachtträgers erfolgte Annahme desselben den Versicherungsver- trag zum Abschlüsse gebracht haben würde; Daß aber auch nach Inhalt der allgemeinen Versicherungs-Bedingun- gen nur der General-Agent oder dessen Substitut zum Abschluß von Ver- sicherungen Namens der Gesellschaft Vollmacht hatte, und die Substitution allein auf den Hauptagenten der Hauptagentur Breslau, nicht auf dessen Untergebene ausgestellt war;

Verwaltungs-Ansprüche an das Preuß. Gouvernement. Competenz der Gerichte

Daß bei dieser ausdrücklichen Bestimmung der Appellatkonsgerichtshof mit Unrecht den §. 7 des Gesetzes vom 8. Mai 1837 anwendet, der nicht den Zweck hat, den Umfang der Befugnisse beS Agenten festzusetzen, son- dern nur sagt, daß jeder Agent die Bestätigung der Regierung seines Wohnsitzes haben müsse, und zu den Agenten alle Personen rechnet, welche Versicherungen für die Gesellschaft besorgen, das heißt vermitteln, ohne über die Art dieser Vermittlung aus dem Umfange der Befugnisse des Vermittelns etwas sestzusetzen; Daß es auf die Empfangnahme der Zahlung der Versicherungs-Prämie vor schriftlichem Abschluß des neuen Vertrages nicht ankommt, und selbst nicht darauf: ob diese Prämie durch den Agenten Ln die Gesellschaftskaffe geflossen ist, da hieraus nach §. 157 Tit. 5 Lhl. I. des Allg. Landrechts nur ein Restitutions-Anspruch entstehen,^ nicht der Anspruch auf Erfül- lung des Vertrages begründet werden würde. Aus diesen Gründen cassirt der Rh. Revisions- und Cassationshof das Erkenntniß des Rh. A. G. H. vom 20. April 1849, verurtheilt den Caffationsverklagten in die Kosten des Rekurses, verordnet die Beischreibung dieses Urtheils am Rande des caffirten und die Rückgabe der Strafgelder; Sodann zur Sache: In Erwägung, daß der §. 7 des Gesetzes vom 8. Mai 1837 keine Vollmacht für die Agenten der Feuerversi'cherungsge- sellschaften enthält, vielmehr nur eine polizeiliche Bedingung ihrer Wirk- samkeit aufstellt; Daß es also allein darauf ankommt, ob der Agent Scholtz zur Pro- langation des Versicherungsvertrages Vollmacht hatte, und ob auf Grund derselben vor dem Brande der neue Vertrag zu einem schriftlichen Ab- schlüsse gekommen ist, oder ob ein mit dem Agenten Scholtz vor dem Brande schriftlich geschloffener neuer Versicherungsvertrag von der Gesell- schaft genehmigt worden sei; Daß Caffationsbeklagter hierauf Bezug habende Beweis-Anträge vor dem Appellhofe gestellt hat, über welche noch nicht erkannt worden ist. Aus diesen Gründen verweist der Rh. Revisions- und Cassationshof die Sache zur weiteren Ver- handlung und Entscheidung an den I. Senat des Rh. A. G. H. Sitzung vom 10. Dezember 1850. Ref.: H. G. O. R. R. v. Oppen. — Concl.: H. G. P. Iaehnigen. Advokaten: Dorn — Reusche.

Verwaltungs-Ansprüche an das Preuß. Gouverne- ment. — Competenz der Gerichte. Die Gerichte sind nicht competent, über solche gegen das Preuß. Gouvernement geltend gemachte Anforderungen zu erkennen, welche in einem von der frühern Fremdherrschaft aus- gegangenen Verwaltungs-Akte ihren Grund haben, wenn auch der durch diesen Verwaltungs-Akt auf die Staats-

regierung übergegangene Besitz von dem Preußischen Gou- vernement fortgesetzt oder gar zum Gegenstände fernerer Staatsverträge gemacht und die Schuld daher von ihm anerkannt worden ist. Cab. Ord. v. 30. Juli 1822. „ „ „ 4. Febr. 1823. Stadtgemeinde Eupen — Kgl. Regierung zu Aachen. Nach mehreren vergeblichen Schritten im Verwaltungswege trug die Stadtgemeinde Eupen im Jahre 1846 bei dem Kgl. Landgerichte zu Aachen klagend darauf an: den Königlich Preußischen Fiscus in die Zahlung von 47,883 Thl. 19 Sgr. 3 Pfg. nebst Zinsen seit 1798, jedenfalls seit dem 26. Juni 1816, sowie in die Kosten zu verurtheilen, — und gründete diese Klage darauf: daß sie durch Patentbrkef der Kaiserin Maria Theresia vom 23. August 1777 ermächtigt worden, eine Chaussee von Eupen nach dem sogenannten weißen Hause mit dem Rechte der Chausseegelder-Erhebung und der Fahrpost-Einrichtung zu erbauen und des Endes die nöthigen Kapitale zu negoziiren; daß ihr durch jenen Brief das Eigenthum dieser Straße mit der Maaßgabe zugesichert worden, daß dasselbe nur dann als Domaine auf den Staat übergehen könne, wenn sie, die Gemeinde, von der ganzen für die Erbauung der Straße contra- hirten Schuld entlastet werde, welche Schuld 47,883 Thl. 19 Sgr. 3 Pfg. betrage; daß ohne deren Berichtigung der französische Staat die Straße in Besitz genommen und Letztere auf die Preußische Regierung über- gegangen sei, welche außerdem — die Straße bildet nämlich die Grenze zwischen Preußen und Holland — in dem Grenzregulirungstraktat mit Holland vom 26. Juni 1816 gemeinschaftlich mit der niederländischen Re- gierung die quest. Schuld anerkannt habe. Im Art. 19 des fraglichen Patentbriefes heißt es: en cas, que la recette excede la depense, les excroissances seront employees suc- cessivement au remboursenient du capital leve jusqu’a. l’extinction totale.voulonsqu apres que ce capital sera rembourse, cette chaussee avec ce,qui en depend, sera reunie ä nos domaines; und im Art. 16 des gedachten Grenztractats — Anhang zur Ges.-Samml. pro 1818, pag. 84 — wurde bestimmt: daß die Chaussee, soweit sie durch Art. 15 zur Grenze erklärt worden ..... beiden Staaten gemeinschaftlich zustehen solle, daß ihre; Unterhaltung auf gemeinschaft- liche Kosten zu bestreiten sei, die Erhebung des Heckgeldes (droit de bar- riere) aber nur insofern dauernd statt finden solle, als die Erhaltung der Straße und die Berichtigung der zu ihrer Anlage fundirten Schuld es erheischen werde.; in welchen letzteren Worten der preußische Staat nach der Behauptung der Klägerin die fragliche Schuld anerkannt haben soll. Der Verklagte setzte die Einrede der gerichtlichen Inkompetenz ent- gegen, weil nach der Allerhöchsten Kabinetsordre vom 4. Februar 1823 die Gerichte sich jeder Einmischung im Wege eines von den Interessenten versuchten Prozesses hinsichtlich aller Anspüche an den Staat, welche aus der Verwaltungszeit vor der preußischen Landesoccupation hergeleitet wer-.

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den, zu enthalten hatten, die Klage der bezeichneten Art sei, da eine Ver- waltungs-Maßregel der französischen Regierung — Occupation der Straße nämlich ohne Berichtigung der Bauschuld — die Grundlage der Klage bilde, hierüber aber den Gerichten jede Erörterung untersagt sek; worauf die Klägerin — wahrend sie jene Kabinetsordre hier für un- anwendbar hielt — sich zur Begründung der gerichtlichen Competenz noch auf eine Allerhöchste Kabinetsordre vom 29. April 1826 bezog, welche gerade für den jetzt streitigen Anspruch den gerichtlichen Weg offen ge- lassen habe, eine Kabinetsordre, welche den Ungrund des klagerischen An- spruchs zunächst zu zeigen sucht und dann also schließt: „Ich kann daher das Gesuch der Gemeinde um Uebernahme der Schuld auf die Staatskasse nicht bewilligen und derselben nur überlassen, ob sie gerathen findet, ihren vermeintlichen Anspruch im Wege des Rechts zu verfolgen." Das Landgericht zu Aachen erklärte sich incompetent, indem es erwog: Daß die quaest. Straße von dem französischen Staate in Besitz ge- nommen und Letzerer demnächst auf die preußische Regierung übergegangen ist, der Grund der Klage daher lediglich auf einer, von der fran- zösischen Verwaltung vor der preußischen Landesoccupation ausgegangenen Maßregel beruht, wogegen die nachfolgende Regierung nur den Vorge- fundenen Besitz fortsetzte, ohne daß sonst eine von derselben ausge- gangene Handlung zur Begründung der Klage articulirt würde; daß insbesondere aus dem nur allgemein bezogenen, nicht einmal vorgelegten Grenztractat nicht zu erweisen ist, daß derselbe einen Prlvattitel für die Klägerin bezüglich der quost. Straße bilde, indem derselbe als Folge des bestehenden Besitzes nur die Souverainetats-Verhältnisse der contrahirenden Machte regulirte; daß daher zufolge der Kabinetsordre vom 4. Februar 1823 die Incompetenz des Gerichtes nicht zweifelhaft sei, woran auch die Kabinetsordre vom 29. April 1826 nichts geändert habe, da sie der Klä- gerin nur überläßt, ob sie gerathen finde, ihren vermeintlichen An- spruch im Wege des Rechtes zu verfolgen, in diesem bloßen Anheim- geben aber weder eine Aufhebung des generellen Competenzgesetzes ent- halten, noch für den vorliegenden Fall dem Gerichte ausnahmsweise eine Cognition überwiesen sei, die demselben im Allgemeinen nicht zusteht. Gegen diese Entscheidung vom 25. November 1847 appellirte die Klä- gerin mit dem Anträge, die gerichtliche Competenz auszusprechen und die Verhandlung der Hauptsache in die erste Instanz zu verweisen, und führte ausweise der Urtheilsqualitaten zur Rechtfertigung unter Anderem an: die Klage gründe sich darauf, daß die Straße nach dem Patent- briefe Eigenthum der Klägerin gewesen, daß der preußische Fiscus dasselbe in Besitz genommen und benutze und auf den Grenztractat von 1816, worin die Bauschuld anerkannt worden. Diese Thatsachen ge- hörten nicht in die Kathegorie von Ansprüchen aus der Zeit vor der preußischen Landesoccupation und sei daher die Kabinetsordre vom 4. Februar 1823 nicht anwendbar; wahrend der Verklagte die Verwerfung der Berufung beantragte, indem er erwiderte: die Klage könne ihren Grund immer nur in der Thatsache finden, daß der französische Staat die Straße als Staatsstraße behandelt habe, eben deshalb aber sei das Gesetz vom 4. Februar 1823 hier anwendbar. Der A. G. H. zu Cöln verwarf die Berufung, indem er in Betracht zog: „Daß der Entschädigungsanspruch der Appellantin in der Lhatsache

ihrer Besitzentsetzung auS der von ihr erbauten, und unter der Herrschaft Frankreichs zum Staatseigenthum gezogenen Straße seinen Grund hat;" „Daß für solche aus Anordnungen der ehemaligen Fremdherrschaft an den jetzigen Fiscus gemachte Ansprüche durch die Kabinetsordre vom 4. Februar 1823 der Rechtsweg gänzlich ausgeschlossen, und auf die Regu- lirung derselben durch das Schatzministerium verwiesen worden ist;" ,,Daß darin, daß die Appellativ als Rechtsnachfolgerin des früheren Fiscus den von demselben ergriffenen Besitz fortsetzt, kein neuer Entschä- digungsanspruch der Appellantin, sondern nur der Rechtsgrund seiner Gel- tendmachung gegen den jetzigen Fiscus liegt;" „Daß wenn auch der Staatsvertrag zwischen Preußen und Holland vom 26. Juni 18l6 geeignet wäre, einen Anspruch der Appellantin auf die gemachte Entschädigung zu begründen, derselbe jedenfalls auf den Ur- sprung dieses Entschädigungsanspruchs und die danach zu beurtheilende Competenzbestimmung ohne Einfluß sein würde, — endlich auch die Ka- binetsordre vom 29. April 1826, weit entfernt der Appellantin ausnahms- weise den Rechtsweg gegen die einmal getroffene Competenzregulirung zu eröffnen, ihr nur die Betretung desselben anheim gibt :c." Gegen diese Enscheidung vom 11. Oktober 1849 hat Klägerin den Cassationsrecurs ergriffen, wegen Verletzung resp. falscher Anwendung der Kabinetsordres vom 4. Februar 1823, 30. Juli 1822, und 29. April 1826 und rechtfertigend ausgeführt: Die als Ausnahme-Gesetz streng zu interpretirende Kabinetsordre vom 4. Februar 1823 schließe unter Bezugnahme auf die Kabinetsordre vom 30. Juli 1822 vom Rechtswege solche Forderungen aus, welche lediglich aus der fremdherrlichen Verwaltungßzeit zu begründen seien; die fragliche Forderung gründe sich aber theils auf diese Zeit — Besitzentsetzung der Gemeinde durch die französische Regierung — theils auf die preußische Verwaltungszeit — Fortsetzung der Besitzentziehung und Grenztractat von 1816. Diese Fortsetzung der Besitzentziehung bilde nicht, wie der zweite Richter annähme, den Grund der Geltendmachung des An- spruchs gegen den preußischen Fiscus und sei nicht angeführt, um des Letzteren Passiv-Legitimation festzuftellen, welche schon dadurch begründet werde, daß der preußische Fiskus überhaupt der Nachfolger des fran- zösischen geworden; jedenfalls sei aber das in dem Grenztractat enthaltene Anerkenntniß der Schuld eine Thatsache, welche den Anspruch als einer lediglich aus der französischen Verwaltungszeit herrührenden nicht mehr erscheinen lasse. Der Ursprung sei gleichgültig und genüge zur Eröffnung des Rechtsweges, daß der Anspruch nicht lediglich aus der fremdherrlichen Verwaltungszeit begründet werde. Unter den in der Kabinetsordre vom 4. Februar 1823 erwähnten Verwaltungsan- sprüchen an den Staat aus der Zeit der Fremdherrschaft seien aber auch nur contractuelle Verpflichtungen zu verstehen, nicht aber eigenmäch- tige Besitzentziehungen von Privateigenthum, wie solches aus der Kabi- netsordre vom 30. Juli 1822 hervorgehe, wo die Rede sei von den durch das vorige Gouvernement eingegangenen Verbindlichkeiten (Nro. I.), von Verwaltungspassiv - Resten (Nro. HI.) und von Administrations- schulden (Nro. IV. I.) im Gegensatz zu verbrieften, zur Staats- schuld förmlich verzeichneten Landesschulden. Der Anspruch falle daher nicht unter das Ausnahmegesetz vom 4. Februar 1823, aber auch die

Kabinetsordre vom 29. April 1826 sek verletzt, da des Königs Majestät offenbar von der Ansicht ausgegangen sei, daß der Rechtsweg zulässig sei, welcher Letztere, wäre er auch bis dahin versperrt gewesen, durch diese Kabinetsordre wieder eröffnet worden sei, da nach der früheren Staats- verfaffung die von dem Landesherrn in einem einzelnen Falle getroffene Verordnung für diesen Fall ein Spezialgesetz bildete. §. 5 Einleitung zum Allg. Landrecht. Der Cassationsverklagte erwidert nach einer historischen Einleitung: In der Klage sei eine Verwaltungsmaßregel der französischen Re- gierung — Besitzentsetzung der Gemeinde — als eigentliches Klagefun- dament bezeichnet, und über den hieraus abgeleiteten Anspruch dürsten die Gerichte zufolge Kabinetsordre vom 4. Februar 1823 nicht erkennen; beziehe man sich jetzt auf die preußische Fortsetzung des Besitzes und auf den Grenztractat als auf Momente eines selbstständig zu begründen- den Anspruchs, so enthalte doch die Ladung ein solches Klagefundament nicht und das ursprünglich gewählte dürfe weder erweitert noch verändert werden. Beide Momente seien aber auch unerheblich und das zweite über- dies nicht richtig. Die Fortsetzung des Besitzes seit 1816 bilde keinen neuen Entschädigungsanspruch, sondern sei nur die Veranlassung, daß der Anspruch jetzt gegen Preußen als Successor Frankreichs geltend gemacht werde; die Rechtsnachfolge habe wohl die zu verklagende Person, aber nicht den Rechtsgrund der Forderung und des Klagepetitums ver- ändert. Nur dann würde ein neuer, selbstständiger Anspruch gegen Preußen gerichtet werden können, wenn dasselbe, abgesehen von der bloßen Besitzfortsetzung, durch ausdrückliche oder stillschweigende Acte die Zahlungspflicht der Bauschuld anerkannt hätte; aber auch dann würde die gerichtliche Competenz ausgeschlossen sein; immerhin würde der Ur- sprung des Anspruchs eine Verwaltungsmaßregel nicht der preußischen, sondern der französischen Regierung sein, weshalb denn auch der Grenz- tractat, abgesehen von seinem Inhalt, für die Beurtheilung der Compe- tenzfrage ebenso unerheblich sei, als die Fortsetzung des Besitzes. Ein in dem Tractat etwa enthaltenes Anerkenntniß könne den Entstehungs- grund des Anspruchs nicht ändern und jener könnte nur ein Moment zur Begründung des Anspruchs, nicht aber ein Moment für die Regulirung der Ressortverhältniffe sein. Der Tractat, für die Gemeinde Eupen eine res inter alios acta, enthalte aber auch weder eine Prinzipale noch subsidiaire Uebernahme der Bauschuld als einer Staatsschuld Sei- tens der contrahirenden Mächte und beweise vielmehr das Gegentheil der klägerischen Deductionen, was aus Art. 16 des Tractats zu zeigen ver- sucht wird. Daß unter Verwaltungsansprüchen resp. Verwaltungs- oder Administrationsschulden nur contraktliche Verbindlichkeiten zu ver- stehen seien, sei eine willkürliche, im Gesetz nicht begründete An- nahme der Gegnerin, und würde es auch der Natur der Sache und jeder Analogie widersprechen, wenn man auf einen Contrakt sich gründende Verwaltungsansprüche der gerichtlichen Cognition entziehen, da- gegen aus einem Quasicontrakt oder Quasidelikt abgeleitete Forderungen zur richterlichen Entscheidung zulassen wollte. Die Kabinetsordre vom 29. April 1826 könne nicht zur Grundlage eines Cassationsmittels gemacht werden, da sie weder publizirt, noch überhaupt ein Gesetz sei, vom Lan- desherrn nicht als Gesetzgeber, sondern als höchste Instanz in Verwal- tungssachen erlassen, rescriptum principis in einer Parteisache auf eine

Eingabe der Klägerin, dem weder die Absicht noch die Wirkung bei- gelegt werden könne, ausnahmsweise für einen Spezialfall die Regeln der Competenz, also die organischen Einrichtungen der Rechtsverfassung zu andern. Indem sie der Klägerin überlaßt, auf ihre Gefahr den Rechts- weg zu betreten, habe sie selbstredend dem Fiskus keine rechtlich begrün- dete Einrede entziehen wollen. U r t h e i l: I. E., daß die Allerhöchste Kabinetsordre vom 30. Juli 1822, wie aus ihrem Eingänge und der Nro. 1 und 2 des §. IV. hervorgeht, un- zweifelhaft lediglich solche Verwaltungsansprüche an das preußische Gou- vernement zum Gegenstände hat, welche wahrend der ehemaligen Fremd- herrschaft entstanden sind; Daß die hieran sich anschließende Kabinetsordre vom 4. Februar 1823, als E mit der erstgedachten Kabinetsordre übereinstimmend, sich selbst ankündigt und folglich unter den lediglich aus der VerwaltungszeiL vor der diesseitigen Landesoccupation zu begründenden, der gericht- lichen Cognition entzogenen Anforderungen solche verstanden wissen will, welche in einem fremdherrlichen Verwaltungsakt ihren Grund haben, mit anderen Worten durch einen solchen Akt entstanden sind und gegen das preußische Gouvernement als Rechtsnachfolger des französischen Gou- vernements geltend gemacht werden könnten; Daß der jetzige angebliche Anspruch der Cassationsklägerin durch einen Verwaltungsakt der französischen Regierung entstanden sein soll, indem diese ohne Berichtigung der Bauschuld die Klägerin aus dem Besitz der fraglichen Straße setzte; Daß dieser bereits entstandene und gegen den eventuellen Rechts- nachfolger gleich beim Eintritt der Rechtsnachfolge verfolgbare Anspruch unter dem Rechtsnachfolger durch Besitz-Fortsetzung selbstredend nicht noch einmal entstehen konnte; Daß ebenso der Grenztractat von 1816, wenn derselbe ein Anerkennt- niß der Bauschuld enthalten möchte, kein Entstehungsgrund des An- spruchs ist, sondern nur ein den Letzteren unterstützendes, bei der Erörte- rung der Hauptsache^ vor dem geeigneten Richter zu benutzendes Mo- ment bildet, mithin für die Competenzfrage unerheblich ist; Daß unter den in der Kabinetsordre vom 30. Juli 1822 erwähnten, von dem vorigen Gouvernement eingegangenen Verbindlichkeiten nicht blos contractuelle zu verstehen sind, da die Kabinetsordre zwischen diesen und einseitigen Verbindlichkeiten nicht unterschieden hat; Daß daher der fragliche Anspruch als ein während der fremdherrlichen Verwaltung entstandener nach der Kabinetsordre vom 4. Februar 1823 der gerichtlichen Competenz entzogen ist; Daß die Kabinetsordre vom 29. April 1826 nur den Grund oder Uns grund des Anspruchs, nicht aber die Competenzfrage zum Vorwurf hatte, über die Letztere daher gar nicht entscheiden wollte, den Rechtsweg nicht authorisirt, sondern dem Gutfinden der Klägerin anheimgestellt, damit aber alle Einreden des Gegners offen gelassen hat und nach ihrer Veranlassung und Gestalt überhaupt nicht als ein Gesetz anzusehen ist,, welches im Wege des Cassationsrecurses als verletzt bezeichnet werden könnter Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof den Recurs gegen das

Cassationsrekurs. Berechnung der Frist zur Einlegung desselben

Urtheil des Kgl. AppellationsgerichtshofeS zu Köln vom 11. Oktober 1849, unter Verurteilung des Recurrenten in Strafe und Kosten. Sitzung vom 31. Dezember 1850. Ref.: H. G. O. R. N. Hermes. — Concl. H. G. P. Jaehnigen. Advokaten: Dorn — Reusche.

Cassations-Recurs. — Berechnung der Frist zur Einlegung desselben. Das Gesetz vom 13. Oktober 1843 hat zwar die Frist ^ zur Einlegung des Cassations-Recurses verlängert, jedoch über die Art der Berechnung derselben eine neue Bestimmung nicht gegeben. — Es wird daher auch jetzt noch weder der Tag der Zustellung des Urtheils, welches im Caffa- tionswege angegriffen werden soll, noch der Tag des Ver- falles in die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels ein- gerechnet. von Schmacker u. Eons. —Pauls u. Eons. Die Cassationskläger von Schmacker u. Cons. legten durch Einreichung ihres desfallsigen Gesuches auf dem Secretariate des Caffationshofes am 14. August 1848 den Recurs gegen ein Urtheil des Rh. A. G. H. ein, welches ihnen am 13. April dess. I. zugestellt worden war. Die Caffationsverklagten begründeten hierauf den Einwand der Unan- nehmbarkeit, weil nach §♦ 1. Ges. vom 13. Oktober 1843 die Denkschrift, durch welche der Cassations-Recurs eingelegt werden solle, spätestens inner- halb vier Monaten nach der Zustellung des angegriffenen Urtheils an die Partei, also im vorliegenden Falle spätestens am 13. August hatte einge- reicht werden müssen, da der Art. 1033 B. P. O. auf den Cassations- Recurs an sich keine Anwendung finde und das Gesetz^ vom 13. Oktober 1843 nur die runde Frist von vier Monaten gewähre. Der Kgl. Revisions- und Cassationshof verwarf indeß diese Einrede durch folgendes Urtheil: I. E., auf die Einrede der Unannehmbarkeit des Recurses: Daß das Gesetz vom 13. Oktober 1843 zwar die Frist zur Einlegung des Caffationsrecurses Ln h. 1 verlängert, jedoch über die Art der Be- rechnung eine neue Bestimmung nicht gegeben hat; daß also, da der §. 13 des angeführten Gesetzes die nicht abgeänderten Vorschriften der frühern Gesetzgebung in Kraft erhält, nach Art. 1 des Dekrets vom 21. Novbr. 1793 (1. Frimaire I. II.) der Recurs an dem 14. August 1848, als noch rechtzeitig eingelegt, angesehen werden muß. Sitzung vom 1. Oktober 1850. Ref.: H. G. O. R. R. v. D a n i e l s. — Concl.: H. G. P. I a e h n i g e n. Advokaten: Dorn — Reusche.

Casino-Mitglied. Possessorische Klage. Ausballotirung

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Casino-Mitglied. — Possessorische Klage. — Ausballotirung. Das durch Gesellschaftsbeschluß ausballotirte Mitglied einer Casinogesellschaft kann nicht auf Schutz im Besitze der der Gesellschaft gehörigen Grundstücke in possessorio klagen. Das Gesellschaftsmitglied hat nur ein durch die Eigenschaft eines Casino-Mitgliedes bedingtes Benutzungsrecht. Die Wiedererlangung dieses Benutzungsrechtes kann nur im petitorischen Prozesse verfolgt werden. Art. 23 bis 25 der B. P. O. und Art. 1839 des B. G.B. Stephan Weberund JosephBauer— vr. Wetz. Am 14. Juli 1849 fertigte die Direktion der zu Adenau bestehenden Casino-Gesell'chaft einem Mitglieds der Gesellschaft, dem Dr. Wetz, einen Gesellschaftsbeschluß zu, Inhalts dessen der Genannte auf Grund derSta- tuten-Bestimmungen wegen Verweigerung der Beiträge ausballotirt worden war. In dem Begleitschreiben ersuchte die Direktion den Dr. Wetz, von dem Beschlüsse Kenntniß zu nehmen und sich demnach des fernern Betre- tens des Casino-Lokals und der Ausübung der Theilnahmerechte als Ge- sellschaftsmitglied zu enthalten. Dr. Wetz klagte in possessorio. Er verlangte Schutz im Mitbesitze des Cusino-Vermögens und namentlich im Mitbesitze des Casino-GartenS, darauf hinweisend, daß er als Mitglied bisher sich im Mitbesitze befunden habe, jenes Schreiben der Direktion aber, das auf einem nicht statuten- mäßig gefaßten Beschlüsse beruhe, ihn in diesem Mitbesitze störe und zur Anstellung der possessorischen Klage berechtige, da eine Zuwiderhand- lung gegen den Inhalt des Schreibens zu Tätlichkeiten führen würde, die selbstredend vermieden werden müßten. Die Klage wurde gegen die beiden Direktoren gerichtet, welche die Ge- neralversammlung ausgeschrieben und bei der Weigerung des dritten Di- rektors unter Zuziehung eines all hoc erwählten dritten Jnterimsdirek- tors die Verhandlung über die Ausballotirung geleitet hatten. Das Friedensgericht zu Adenau erwog, daß die Klage intendire, auf dem Rechtswege des possessorischen Prozesses über die Gültigkeit des AuS- ballotirungsbeschlusses erkennen zu lassen. Die Beschlußnahme , enthalte an sich eine Ausübung derber Gesellschaft statutenmäßig zusteWddn Rechte und Funktionen, gegen welche nur dann Klage erhoben werdesi könnte, wenn die reglementsmaßigen Bestimmungen bei Fassung des Beschlusses nicht befolgt worden waren. Mit Rücksicht hierauf komme in Frage, ob mit dem Inhalte der Statuten die Umstande bestehen könnten, daß die Leitung der Verhandlung durch zwei Direktoren gegen die Weigerung des Dritten gehandhabt und dieser dritte Direktor durch einen Jnterimsdkrektor all hoc ersetzt wurde, und daß der dem Direktorium nicht beipflichtende dritte Direktor und die dem Direktorium nicht beipflichtenden Mitglieder ohne rechtliche Mitbetheiligung gewesen. Es frage sich also, ob auf diese Weise ein Gesellschaftsbeschluß wichtigsten Inhaltes habe zu Stande kommen können. Dies Alles seien Rechtsfragen, welche das Grundwesen Archiv 46. Bd. 2. Abtheil. A. 2

der Casino-Gesellschaft innigft berührten und. für deren rechtliche Entschei- dung der poffefforische Prozeß nicht den zuständigen Weg biete. Es wurde daher durch Urtheil vom 20. August 1849 die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf die Appellation, des Klagers hat das Landgericht zu Coblenz, so- weit der Antrag auf Schutz im Besitze des Casino-Gartens gerichtet war, abändernd'erkannt, den Kläger im Besitze dieses Gartens geschützt, und den Verklagten jede fernere Störung des Klägers in dem Mitbesitze des Gartens untersagt. : Die Gründe dieses Urtheils lauten: -ns „I. E., daß die vom Appellanten erhobene Klage auf Handhabung im Mitbesitze des Casino-Vermögens zu Adenau selbstredend insofern un- zulässig erscheint, als sie auch andere Vermögensobjekte als den von ihm naher bezeichnten Casins-Garwn umfaßt; Daß die Klage mithin in ersterer Beziehung unbedenklich abgewkesen werden muß, und nur noch rücksichtlich dieses Gartens der weiteren Be- urtheilung unterliegt; ' I. E., daß sich nun Appellant als Mitglied der Casinogesellschaft zu Adenau vor Anstellung der Klage und bis zu dem fraglichen Beschlüsse vom 8. Juli v. I. Unbestritten in mehr als einjährigem Mitbesitze des guest. Gartens befand; . Daß es sich dahsc zunächst fragt, ob in der ihm Seitens der Gegner unter dem 14. Juli v. I. geschehenen Mittheilung jenes Beschlusses resp. fn der daran geknüpften Aufforderung, das Casino-Lokal nicht ferner zu betreten und sich der Ausübung der Gesellschaftsrechte zu enthalten, die formellen Requisite der Besitzftörung enthalten seien, ungeachtet gegenwärtig eine thätliche Behinderung in Ausübung jener Rechte nicht vorliegt; Daß- es hei der Beantwortung dieser Frage wohl keinem Bedenken unterliegt, daß, wie einerseits nicht eine jede ein bestehendes Best'tzverhält- niß.-verkennende ,Aeußerung eines Dritten, sollte dieselbe auch schriftlich abgegeben sein, geeignet erscheint,, eine Besitzstörung darzustellen, doch an- dererseits .solche Prätentionen.Dritter derartig hervortreten können, daß sie mit Rücksicht auf ihre Grundlage und Form den thatsachlichen Ein- griff in den Besitz als eine nothwendige Folge in Aussicht stellen und so gewissermaßen schon den Anfang der faktischen Störung bilden; Daß für letztere Falle die Statthaftigkeit der Besitzklage mit Grund nicht in ^^eifel zu ziehen ist, hierzu aber offenbar der in Rede stehende gehört, wo.hehr^Appellanten in Folge eines angeblich für ihn maßgeben- den Besch^usseMon den sich dazu kraft ihrer Stellung berechtigt haltenden Appellaten Die schriftliche Aufforderung, sich der Mitbenutzung des quest. Gartens zu enthalten, zugegangen war; Daß somit den Appellaten allerdings eine Besitzftörung zur Last fällt, Falls sie nicht die Rechtsbeständigkeit ihres Verfahrens dem Appellanten gegenüber nachzuweisen respf darzuthun vermöchten, daß derselbe in Ge- mäßheit des von ihm eingegangenen Gesellschaftsvertrages an den Beschluß vom 8. Juli v. I. gebunden sei; Daß sich jedoch dieser aus Veranlassung angeblicher Weigerung zur Errichtung der Gesellschastsbeitrage wider Appellanten gefaßte Beschluß nach den vorliegenden Statuten der Casino-Gesellschaft dutchweg als un- gültig herausstellt, indem weder die gehörige Beobachtung der für besagten

Fall in Art. LK »der Statuten vorgeschriebenen vorbereitenden Maßregeln erhellt, noch wertiger aber die Abstimmung selbst den einschlaglichen Be- stimwunge-, des Art. 6. 1 A in Verbindung mit dem Art. 3 und 11 entspricht, vielmehr schon die Ausschließung aller derjenigen, welchen die Verweigerung der Beiträge Schuld gegeben wurde, von der Ballotage über sammtttche damals verhandelten einzelnen Gegenstände eine Verletzung der Statuten resp. des Gesellschaftsvertrages enthalt; Daß folgeweise die auf den fraglichen Beschluß fußende Ausforderung der hier überall mitbetheitigten Appellaten vom 14. Juli v. I. einen un- befugten Eingriff in den quest. Mitbesitz des Appellanten bildet, und sich somit dessen Klage, Ln soweit sie sich auf den Casino-Garten bezieht, als gerechtfertigt darstellt." Gegen dieses am 13. März 1850 gesprochene Urtheil legten die Ver- klagten den Cassationsrekurs ein, der auf Verletzung resp. falsche An- wendung der Art. 25, 23 und 24 der B. P. O. und der Art. 1134, 1183 und 1184 des B. G. B. gegründet wurde. Eine Gesellschaft — sagte der Anwalt der Cassationskläger — besitze durch ihre Mitglieder. Letztere besäßen für, nicht gegen die Gesell- schaft. Ihr Besitz sei durch die Eigenschaft als Gesellschaftsmitglieder be- dingt. Mit dem Augenblicke des Wegsallens dieser Eigenschaft höre der Besitz mit den Rechten, die an denselben sich geknüpft, auf. Einen von jener Eigenschaft getrennt gedachten selbstständigen Besitz hätte der Cassa- tionsverklagte niemals behauptet. In petitorischer Beziehung unterliege es keinem Zweifel, daß die Zuwiderhandlung gegen gewisse Bestimmungen der Statuten den Verlust der Eigenschaft als Gesellschaftsmitglied nach sich ziehe. Dieser Verlust träte aber nicht de plein droit ein, sondern müsse durch einen Gesell- schaftsbeschluß ausgesprochen werden, welchem Beschlüsse ein vorläufiges Verfahren voranzugehen habe. Wiese in einem derartigen Falle der Aus- ballotirte in einem petitorischen Prozesse nach, daß es an jenem vor- läufigen Versabren fehle, oder daß der Beschluß überhaupt nicht rechts- gültig zu Stande gekommen sei, so unterliege es keinem Bedenken, daß er dadurch den Verlust seiner Theilnahmerechte würde abwenden können. Anders sei es aber im possessorischen Prozesse. Der in die Gesell- schaft Eintretcnde unterwerfe sich einer gewissen Disciplinargewalt der Gesellschaftsdirektoren, wie der Gesellschaft selbst. Würde daher von Seiten der Direktion einem Gesellschaftsmitgliede ein Gesellschaftsbeschluß notisi- zirt, so bliebe es jenem Mikgliede unbenommen, den Nachweis zu führen, daß der Beschluß, — sei es wegen Mangels der statutenmäßigen Prozedur- förmlichkeiten, sei es, weil man die zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen als nicht vorhanden bestreite, — materiell ungültig sei. Dieser Nachweis gehöre aber in das Petitorium. In dem Possessorium müsse jedes Mitglied die Autorität der Direktion und den von ihr ver- kündeten Gesellschaftsbeschluß respektiren, da die Annahme des Gegen- theils in der Gesellschaft zur Anarchie führen würde. Im vorliegenden Falle erkenne der Appellationsrkchtev an, daß ein den Cassationsverklagten ausballotirender Gesellschaftsbeschluß vorliege, und daß dieser Beschluß von Seiten der Direktion dem Cassationsverklagten als ein Gesellschafts- beschluß notisizirt sei. Der Appellationsrichter vermöge daher Pas for- melle Vorhandensein der Voraussetzungen, welche den Verlust der Lheil- nahmerechte nach sich ziehen, nicht zu laugnen. Eine Untersuchung über

das materielle Vorhandensein jener Voraussetzungen-insbesondere die Erörterung, ob der Gesellschaftsbeschluß rechtsgültig gefaxt und rechtsbe- ständig sei, gehöre aber lediglich in das Petitorium und der Appellations- richter verletze dadurch, daß er diese Fragen seiner Erörterung unterworfen und lediglich von diesem Gesichtspunkte aus seine Entscheidung gefallt habe, die Art. 25 und 24 der B. P. O., er wende den Art. 23 a. a. O. falsch an und verstoße gegen die Art. 1134, 1183 und 1184 des B. G. B. Die Frage, ob der Caffationsverklagte zur Zeit der Anhebung der Klage resp. zur Zeit, als ihm der Beschluß zugeferligt wurde, noch Miteigen- thümer und Mitbesitzer des Casino-Vermögens gewesen, hänge von der Beantwortung der Vorfrage ab, ob der Cassationsverklagte noch Casino- Mitglied sei. Erwäge man, daß der Appellationsrichter die Klage zu- spreche, weil nach seiner Ansicht der Cassationsverklagte nicht rite exclu- dirt sei, so springe die gefährliche Vermischung des Petitoriums mit dem . Possessorium in die Augen. Der Cassationsverklagte entgegnete: Eine Cumulirung des Petitoriums mit dem Possessorium habe nicht statt gefunden. Es liege in der Natur der Sache, daß derjenige Beklagte, welcher zugibt, den Klager im Be- sitz gestört zu haben, aber gleichzeitig einwendet, zu der Störung berech- tigt gewesen zu sein, seinen Einwand beweisen müsse. Bezöge er sich zu diesem Zweck auf einen Gesellschaftsbeschluß, so verstände es sich von selbst, daß der Richter auch die Befugniß haben müsse, zu prüfen, ob ein solcher Beschluß vorhanden sei und ob derselbe durch das vorgelegte Schriftstück dargestellt würde, so wie ob dasjenige darin enthalten sei, was der Be- klagte zu seinen Gunsten aus demselben herleite. Die Prüfung der Exi- stenz und Gültigkeit, wie diejenige des Inhaltes erfolge natürlich nur für die Zwecke des Possessoriums; auf das künftige Petitorium habe sie keinen Einfluß, so daß ein ,vom Richter des Possessoriums als ungültig erkannter Titel vom Richter des Petitoriums immer noch für einen gül- tigen erklärt werden könne und umgekehrt. Das System der Cassations- kläger würde überhaupt zu dem Resultate führen, daß der Beklagte nur eine in das Petitorium eingreifende Einrede aufzustellen brauchte, um die possessorische Klage jederzeit zu beseitigen. (Vergl. Urtheil des Pa- riser Cassationshofes vom 8. April 1846. Sirey 1346 I 485 und Gar- nier traite des actions possessoires S. 181 — 185.) Hierauf erging folgendes ' Urtheil: I. E., daß der Caffationsverklagte nur in seiner Eigenschaft als : Casino-Mitglied auf Schutz im Mitbesitze des Casinogartens geklagt hat; Daß ihm diese Eigenschaft durch Ausballotirungsbeschluß entzogen worden ist; Daß die Frage, ob solches mit Recht geschehen, nicht dem possesso- rischen, sondern dem petitorischen Prozesse angehört; Daß überdies der Besitz des Vermögens einer Casino-Gesellschaft sich bei der Letztern, als solcher befindet, indem die einzelnen Mitglie- der, so lange sie dies sind, zufolge Art. 1859 des B. G. B. nur ein Benutzungsrecht an jenem Vermögen haben, welches Recht lediglich ' ein Accessorium der Eigenschaft eines Casino-Mitgliedes ist, und mithin überhaupt erst nach Wiedererlangung jener Eigenschaft beansprucht werdet* kann, diese Wiedererlangung aber nur im petitorischen Prozesse

Gemeindeweg. Eingriff. Eigenthumseinrede. Competenz

möglich ist, weil persönliche Rechte kein Gegenstand einer possessorischen: Klage sein können. e v Aus diesen Gründen vernichtet der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil deS Kgl. Landgerichts zu Coblenz vom 13. März 1850 u. s. w. — Und, indem er in der Sache selbst erkennt, verwirft er aus den vorstehenden Gründen die Berufung gegen das Urtheil des Kgl. Friedensgerichts zu Adenau vom 20. August 1849, soweit sie den Mitbesitz des Casinogartens zum Gegen- stände bat und verurtheilt den Appellanten in die Succumbenzgelder, sowie in die Kosten. Sitzung vom 25. Februar 1851. Ref.: H. G.O. R. R. Hermes — Concl.: H. G. P. Jaehnigen. Advokaten: H. H. Dorn — Reusche.

Gemeindeweg. — Eingriff. — Eigenthumseinrede. — Competenz. Ob ein Weg die Eigenschaft eines Gemeindeweges habe, hat die Kgl. Regierung zu entscheiden. — Liegt eine solche Entscheidung vor, so kann das Strafver- fahren hinsichtlich der Beschuldigung eines strafbaren Ein- griffs in einen solchen Weg durch das Anerbieten im Ci- vilprozesse das Privateigenthum an demselben Nachweisen zu wollen, nicht aufgehalten werden.*) Strauff u. Cons. — Oeffentl. Ministerium. Gemäß einem Protokolle des Feldhüters Rüttgen wurden die Tage- löhner 1. Franz Strauff; 2. Hubert Linz; 3. Johann Lieven; 4. Eduard Heller, alle zu Pingsdorf wohnhaft, am 19. Marz 1850 in dem Mo- mente betroffen, als sie mit Einhauen des sogenannten Heidgesweges, eines sogenannten Gemeindeweges, beschäftigt waren, und diesen bereits in der Art geschmälert hatten, daß die Passage für Fuhrwerk gänzlich gehemmt war. Befragt, in wessen Auftrag sie gehandelt, nannten sie den Advokat- Anwalt Haaß in Köln, welcher letztere dies auch nicht in Abrede stellte, jedoch behauptete, ein Recht hierzu gehabt zu haben, indem der Weg kein Gemeindeweg sei. Bor das Correktionellgericht des Landgerichts zu Köln geladen, wurden jedoch unter dem 2. Mai v. I. die genannten vier Tagelöhner In con- tumaciam für überführt erklärt, am 19. März dess. I. einen Eingriff in den Gemeindeweg, genannt Heidgesweg, gemacht, und denselben abge- hauen zu haben, demgemäß nach Art. 40 des Ruralgesetzes zu einer Geld- buße von 1 Thlr., im Unvermhgensfalle zu einer Gefangnißstrafe von einem

*) Vergl. Arch. 45. 2. 8. Zugleich wird darauf aufmerksam gemacht, daß sich dort bei Bezeichnung des Gesetzes vom I. XIII ein Druck- fehler eingefchlichen hat, da dasselbe nicht vom 9. Vendem iaire, sondern vom 9. Ventose datirr.

Lage, ferner zur Wiederherstellung des fraglichen Weges, und solidarisch zu der erkannten Strafe und Kosten verurtheilt, der Advokat-Anwalt Haaß aber, auf Grund des Art. 156 des Dekrets vom 18. Juni 1811 kontradiktorisch für das erwähnte Vergehen civilrechtlich verantwortlich erklärt und solidarisch mit den vorgenannten vier Beschuldigten, sowohl zur Wiederherstellung des Weges, als zu den Kosten verurteilt. Von dem Gerichte ward hierbei erwogen, daß durch die vernommenen Zeugen, Bürgermeister Ponzelet und Feldhüter Rüttgen, nachgewiesen sei, daß die vier ersten Beschuldigten den Gemeindeweg bei Badorf, Heidges- weg, gänzlich eingeworfen und unfahrbar gemacht, daß aber aus der auf- gelegten alten Karte des Katasters und aus den Aussagen der Zeugen hervorgehe, daß der fragliche Weg zu den bei Badorf belegenen Gemeinde- wegen gehöre, daß sodann der Mitbeschuldigte Haaß erklärt habe, den Auftrag zur Umwerfung des Weges gegeben zu haben, und die Behaup- tung, daß zwischen ihm und der Gemeinde Badorf ein Rechtsstreit in Bezug auf jenen Weg anhängig sei, nicht nachgewiesen, auch den An- trag auf vorläufige Aussetzung des Strafverfahrens mit Rechtsgründen und Beweismitteln nicht unterstützt habe. Gegen dies Erkenntniß legten sammtliche Verurtheilten die Berufung ein, und verordnete sodann die Correctionell-Appellationskammer durch Vorbescheid vom 3. Juli v. I. und zwar unter Bezugnahme auf Art. 2 und 3, Lit. 1 des Gesetzes vom 28. September —16. Oktober 1791, ferner die Gesetze vom 29. Meffidor, I. V, und 9. Ventose I. XIII, daß durch Uebersendung der Untersuchungsakten an die Kgl. Regierung zu Köln naher zu ermitteln sei, ob der fragliche Heidgesweg schon am 19. Mai 1850 (dem Lage des aufgenommenen Frevel-Prorokolles) die Natur und Eigenschaft eines wirklichen Gemeindeweges (Bicinalweges) gehabt, auch als solcher allgemein angesehen und benutzt worden. Die Kgl. Regierung erklärte sich hierüber in ihrem an den Kgl. Ober- prokurator gerichtetes Schreiben vom 29. Juli 1850, wie folgt: - „Der in der Gemeinde Badorf oberhalb Pingsdorf gelegene soge- nannte Heidgesweg besitzt seit undenklichen Zeiten die Natur und Eigenschaft eines Gemeindeweges. Derselbe ist mit der Euskirche- ner Straße vermittelst einer steinernen Brücke verbunden, durch- schneidet etwa 100 Waldparzellen und eommunicirt mit den über eine Stunde entfernt gelegenen Ortschaften der Bürgermeisterei Liblar. Bei Anfertigung des Katasters im Jahre 1822 ist dieser Weg unter der Section H, von der Parzelle 506 an der Eus- kirchener Chaussee ausgehend, bis zur Parzelle 265, wo er, in den sogenannten schnacken Jagdweg auf mehrere Stunden den Wald durchschneidet, als steuerfreier Gemeindeweg ausgenommen worden. Von hier aus lauft derselbe Weg unter Section II b Nro. 697 bis zur Parzelle 850 als steuerbarer Gemeindeweg bis zur Grenze der Bürgermeisterei Liblar, wo er in zwei Hauptwege einmündet. Derselbe ist als Gemeindeweg auch immer ungestört benutzt, und erst seit der Zerstörung durch die ^grenzenden Grubenfelder un- fahrbar gemacht worden, was zu vielen Beschwerden und gericht- lichen Klagen Veranlassung gegeben hat k." In einem an die CorrectioneÜ-Appellationskammer gerichteten schrift- lichen Anträge bat hierauf der Advokat-Anwalt Haaß zuvörderst, ihm die am 25. November 1850 auf sein Ansuchen geschehene Vorladung der Ge-

meinde Badorf vor den kompetenten Civilrichter zur rechtlichen Feststellung der Eigenschaft des fraglichen Weges zu beurkunden, stellte sodann vor, daß der streitige Weg über sein ausschließliches 'Cigenthum führe, auch von ihm versteuert werde, aber keinerlei Kennzeichen eines öffentlichen Ge- meindeweges an sich trage, von der Gemeinde Badorf in keinerlei Art je reparirt worden, und ebensowenig zu irgend einem Gemeindezwecke benutzt werde, oder von einer Gemeinde zur andern führe., sondern nur ein ge- duldeter Buschweg von divergirenden und manigfach sich durchkreuzenden Richtungen sei, welcher zur Winterzeit und nach den Bedürfnissen des Augenblicks von den benachbarten Buscheigenthümern gebraucht werde. Seine bisherigen Bemühungen, — bemerkte rc. Haaß weiter — durch eine von der Verwaltungsbehörde anzuordnende Ortsbesichtigung nachzu- weisen. wie der Heidgesweg von den in der unmittelbaren Nahe desselben wirklich befindlichen Gemeindewegen verschieden und getrennt sei, seien vergeblich gewesen. Die Regierung habe blos auf den Bericht des auch als Zeuge vernommenen Bürgermeisters verfügt, und der gegen diese Ver- fügung genommene Rekurs sei, unerachtet wiederholter Eingaben, uner- ledigt geblieben. Nach Art. 20 Nro. 2 des Competenz-Negulativs vom 20. Juli 1818 gehöre die Entscheidung in vorliegender Streitfrage zur Competenz der Gerichte, wahrend die im Vorbescheide angeführten franz. Verordnungen und Gesetze die Entscheidung an die' Verwaltungsbehörde, den Präfecturrath, verwiesen. Die bei der Eivilbehörde angebrachte Klage sei mithin als bei der kompetenten Behörde angebracht zu betrachtm. End- lich seien in casu auch die im Art. 1 des Gesetzes vom 30.' Juni 18-I5 vorgeschriebenen Bedingungen erfüllt, indem die Einrede: „jurü-teer., nun- mehr durch Angabe des bestimmten Rechtsgrundes und der Beweismittel hinreichend begründet, und zugleich der Art-sei, daß sie Lm Falle ihrer Richtigkeit jede Strafe ausschließen würbe. Bei den Arbeitern aber/ be- merkte zugleich rc. Haaß, als Verthkidiger der vier zuerst genannten Be- schuldigten, habe ein Zweifel über die MchtMaßigkeit des ihnen gegebenen Auftrages nicht entstehen können, und sei daher in Ermangelung eurer bösen Absicht ein Strafverfahren unzulässig gewesen. Es ward dresemnach auf Freisprechung sammtlicher Appellanten von Strafe und Kosten, sub- sidiarisch auf Verweisung der Sache zur Entscheidung vor den Civilrichter, resp. alff Aussetzung der Sache bis zur erfolgten Entscheidung des Eivis- richters über das Recht des Mitappellanten Haaß zur Angreifung^des fraglichen Heidgesweges angetragen. Unter dem 28. November v. I. verwarf jedoch'die Correctionell-Ap- pellationskammer die eingelegte Berufung-, bestätigte das angegriffene Ur- theil feinem ganzewJnhalte nach, indem es saMmttiche. Appellan.tkw soli- darisch in die ferneren Kosten verurtheilte. *. Gegen dieses Urtheil legten sammtliche Beschuldigten den Cassations- rekurs ein, und der Revisions- und Cassationshof erließ hierauf folgendes Urtheil: 'I. E., daß es nach Art. 6 des Gesetzes vom" 9. Ventose, den Verwaltungs-Behörden obliegt, diejenigen We^e§ .welche zur Klaffe der Gdmeiydewege gehören, ahfzusuchen und zu bezeichnen,, sowie Pie Richtung und Breite derselben festzustellen; daß die Kgl. Regierung Ln ihrem Er- lasse vom 29. Juli v. I. ausgesprochen hat-, daß der in Frage stehende sogenannte Heidgesweg seit undenklichen Zeiten.^RaLllr And Eigenschaft

Testament. Stand des Testators. Nichtigkeit

eine- Gemeindeweges besitze, mit dem besonderen Bemerken, daß derselbe etwa hundert Waldparzellen durchschneidend, zur Verbindung mehrerer Ortschaften der Gemeinde Liblar diene, und demzufolge im Jahre 1822 in das damals angefertigte Kataster als theils steuerbarer, theils steuer- freier Gemeindeweg ausgenommen worden sei; daß derselbe endlich aber auch als Gemeindeweg immer ungestört benutzt, und erst durch die, das jetzige Strafverfahren veranlassenden Zerstörungen unfahrbar gemacht 'wor- den sei; daß letzteres in den Erklärungen der vernommenen Zeugen volle Bestätigung gefunden hat; daß die Kgl. Regierung mithin den fraglichen Weg als Gemeindeweg anerkannt hat; Daß, wenn daher die Eorrectionell-Appellatkonskammer angenommen, daß die vier zuerst genannten Beschuldigten, die Lagelöhner Strauff. Linz, Lieven und Heller, bei der Offenkundigkeit der Natur des fraglichen Weges, die Rechtßwidrigkeit des ihnen von Advokat-Anwalt Haaß gegebenen Auf- trages erkennen konnten und mußten, und sie demzufolge nach Art. 40, Lit. 2 des Ruralgefetzes zu einer Geldbuße, sowie zur Wiederherstellung des Weges verurtheilt hat, dieselbe die bezogene Bestimmung richtig an- gewendet, und kein Gesetz verletzt hat; Daß die bürgerliche Verantwortlichkeit des Mitbeschuldigten Advokat- Anwalts Haaß in Ansehung des von ihm ertheilten gesetzwidrigen Auf- trages keinem Bedenken unterliegen kann; Daß die vor dem Civilrichter schwebenden Prozesse, worauf die Ver- theidigung Bezug genommen, von keinem Einflüsse sind; daß, wie durch das angegriffene Urtheil in facto fest steht, eine der besagten Klagen eine andere Bodenstelle, als die jetzt in Streit befangene zum Gegenstände hat, die andere aber erst nach Einleitung des Strafverfahrens von rc. Haaß erhobene Vindikationsklage, auch im Falle einer derselben entsprechenden Entscheidung, keineswegs die Rechtfertigung des stattgehabten Eingriffes, sondern nach Umstanden nur einen Anspruch auf Entschädigung wegen genöthigter Abtretung des Priyateigenthums zu öffentlichen Zwecken zur Folge haben kann. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof den gegen das Urtheil der Correctionell-Appellationskammer des Kgl. Landgerichtes zu Köln vom 28. November 1850 eingelegten Cassationsrekurs, unter Verurtheilung der Cassationsklager in Strafe und Kosten. Sitzung vom 25. Februar 1851. Ref.r H.G. O. R. R. Bre wer — Concl.: H. G. P. Isehnigen. Advokat: Dorn. '

Testament. — Stand des Testators. — Nichtigkeit. Das notarielle Testament eines Testators, welcher keinen be- sondern Stand hat, ist nicht deshalb nichtig, weil in dem- selben des Standes oder der Standeslosigkeit des Testa- tors keine Erwähnung geschehen. -

Ebenwenig begründet es eine Nichtigkeit, wenn des Standes des Ehemannes einer Testatrix keine Erwähnung geschehen. Eine Ehefrau, welche ihrem Manne im Weinbaue Hülfe leistet, hat^darum nicht den Stand einer Winzerin. Mühl u. Eons. — Zimmer u. Eons. Am 26. November 1825 wurde von dem Notur AdamO» Merl ein Testament ausgenommen, welches mit den Worten beginnt: „Vor uns Notar war gegenwärtig die uns persönlich bekannte Frau, Margaretha geborne Dahm, Wittwe von Johann Franzen, Ehefrau von Johann Zimmer, wohnhaft zu Pünderich." Dieses Testament ist von den jetzigen Caffationsklägern angegriffen, weil es, den Art. 25 und 58 der Notariatsordnung zuwider, des Standes der Testatrix auch nicht im Entferntesten Erwähnung thut. Das Land- gericht zu Coblenz hat aber durch Urtheil vom 4. April 1850 diese Klage zurückgewiesen und der Rh. Appellationshof die hiergegen ergriffene Be- rufung unterm 24. Juli 1850 verworfen. Die Erwägungsgründe des Apellationsurtheiles lauten, wie folgt: I. E., daß wenn der Art. 25 der Notariatsordnung die Erwähnung des Standes der Interessenten vorschreibt, doch hierdurch nicht bestimmt wird, daß auch für den Fall, wo ein Interessent keinen besonderen Stand hat, dessen Erwähnung geschehen soll; Daß im vorliegenden Falle ein besonderer Stand der Anna Marga- retha Dahm nicht nachgewiesen ist, und der fub/idiarisch deshalb artikulirte Beweis, daß sie dem Winzerstande angehört, oder als ihre hauptsächliche Lebensbeschäftigung den Weinbau mit ihrem Manne getrieben, keine Be- rücksichtigung verdient, weil die sthrem Manne darin geleistete Hülfe in dem Berufe der Ehefrau liegt und ihr kernen besonderen Stand verleihen kann, während die Erwähnung des Standes des Ehemannes nicht gesetz- lich vorgeschrieben ist. Gegen dieses Urtheil ist der Cassationsrekurs rechtszeitig angemeldet und von den Cassationsklagern angeführt, daß dasselbe die Art. 25 Nro. 3 und 58 der Notariatsordnung vom 25. April 1822 verletze und eine Rechtsverweigerung enthalte. Habe, sagen die Caffationsklager, ein Interessent keinen besonderen Stand, so könne dem Gesetze nur durch die Angabe: „ohne besonderen Stand" Genüge geschehen. Fehle diese Angabe, so sei es möglich, daß er einen solchen Stand habe, oder daß er ihn nicht habe. Aus dem Akte sei nicht zu entnehmen, welcher von beiden Fällen vorliege, und doch solle er an und für sich darüber Auskunft geben; ein Beweis ouireou contre le contenu fei unzulässig; die Angabe „ohne Stand" fei daher eine Essen- tiale, dafür spreche auch der Wille des Gesetzgebers und die Praxis. Dies wird weiter ausgeführt und bemerkt, daß die Erwägung des angegriffenen UrtheilS auch noch aus einem zweiten Grunde das Gesetz verletze, weil sie auf den besonderen Stand das ausschließliche Gewicht lege, während dem Gesetze diese Distinction ganz unbekannt sei. Dadurch, daß der Richter der Testatrix einen besonderen Stand abspreche, stelle er zugleich fest, daß sie nicht ohne Stand gewesen sei, und es müsse daher das angegriffene Testament unter allen Umstanden vernichtet werden. .Ziehe man übrigens

die Consequenz dieser Distinction, so zeige sich sofort, daß sie das Gesetz ganz illusorisch mache; der größten Mehrzahl von Menschen werde es an einem sogenannten besondern Stande fehlen. — Ferner sagen Cassations- kläger, sei ihrerseits der Beweis angeboten worden, daß die Testatrix in erster Ehe, im Wittwenstande., in zweiter Ehe, und namentlich zur Zeit der Errichtung des Testamentes dem Winzerstande angehM, den Weinbau als ihre hauptsächlichste Lebensbeschäftigung mit ihrem Ehemanne betrieben, sich persönlich mit dem Weinbau beschäftigt, Tagelöhner engagirt, den- selben ihre Rlrbeit angewiesen und ihren Lohn ausgezahlt habe.^ Der Richter verwerfe diesen Beweis, weil die dem Manne geleistete Hülfe im Berufe der Frau liege und ihr keinen besonderen Stand verleihen könne, die Erwähnung des Standes des Mannes aber im Gesetze nicht vorge- schrieben sei; immer hatten jedoch die Eassatiensklager den Beweis.eines besonderen Standes angeboten, zu diesem hatten sie zugelaffen werden müssen, es würde sich dann ergeben haben, daß die Testatrix noch zur Zeit der Testamentserrichtung Grundsteuer und Klaffensteuer auf ihren Namen als Winzerin entrichtet, daß ihr erster Mann ein Kiefer gewesen und sie in erster Ehe, im Wittwenstande und in zweiter Ehe das Gewerbe des Weinbaues betrieben habe, daß ihr zweiter Mann ein Müller sei, der ihr Hülfe geleistet habe, und daß man allgemein im Orte sie als dieje- nige, welche dem Winzerstande angehöre und das Gewerbe selbstständig betreibe, anerkannt habe. — Sehe man aber auch hiervon ab, so müsse behauptet werden, daß im Sinne des B- G. B. die Ehefrau den Namen, Stand und Wohnort ihres Mannes theile und hiernach nothwendig be- zeichnet werden müsse. Dies wird mit Bezugnahme der Art. 12, 19, 57, 63, 76 Nro. 1 und 3, 108, 203, 212, 214,220, 305 und Repertoire von Merlin verbo; Femfhe ausgeführt. Cassationsverklagte erwidern: In facto nehme der Appellationshof an, daß die Ehefrau Zimmer einen besonderen Stand nicht gehabt habe, die Caffationskläger hielten es nun für nöthig die Worte: „ohne beson- deren Stands in den Akt aufzunehmen, die Notariatsordnung aber ver- lange einen solchen Zusatz nicht, die Caffationsklager wollten daher etwas hineintragen, was darin nicht enthalten sei. Für den vorliegenden Fall sei der Streit ein ganz müßiger. Es handele sich von einem Akte, den ein Frauenzimmer gethatigt habe, dieses könne entweder ledigen Standes oder verheirathet oder Wittwe sein. Der Notar habe bemerkt, daß Mar- garetha Dahm Ehefrau von Johann Zimmer sei, und weßhalb hätte er wohl noch die Negative hinzusetzen sollen: daß sie keinen andern beson- dern Stand habe. Schon hierdurch widerlege sich dasjenige, was die Cassa- tionskläger zur Unterstützung ihrer Ansicht sagen; die Beifügung einer unnützen Formalität habe nicht in dem Willen des Gesetzgebers gelegen, selbst bei Zeugen und Dollmekschern sei die Anführung der Negative, daß sie keinen besonderen Stand haben, vorkommenden Falles nicht nöthig, übrigens würde, da sie immer männlichen Geschlechtes sein müssen, die Ana- logie nicht paffen. Der Berufung auf die Praxis stehe ein Urtheil des Caffationshofes vom 19. Januar 1831 in Sachen Pelin a Albert ent- gegen. Die Notariatsordnung scheine unter ,,Stand" nicht »sowohl das Gewerbe der Interessenten, als den, die Rechtsfähigkeit derselben bedingen- den Stand zu verstehen; Gesetze, wie der Sprachgebrauch, unterschieden zwischen Stand und Gewerbe, dies ergebe sich aus der Zusammenstellung des Art. Ä5 mit §. 12 derSubhastationsordnung z es zeige sich im Art.

63 des B. G. B. Der Notar habe glauben müssen, dem Gesetze zu ge- nügen, wenn er die Testirerin als Wittwe des früheren und Ehefrau des dermaligen Mannes so bezeichnet, daß über ihre Rechtsfähigkeit und die Identität ihrer Person kein Zweifel übrig bleiben konnte. Ebenso sei es klar, was der Appellhof habe sagen wollen, nämlich daß die Angabe des Standes nur da nöthig sei, wo Jemand überhaupt einen Stand im Sinne des Gesetzes hat, und da das Gesetz eine ausdrückliche Verneinung nicht fordere, so sei es auch durch deren Weglassung nicht verletzt. Aus Art. 2148 Nro. 1 des B. G. B., Art. 61 Nro. 1 der B. P. O. und Schrift- stellern werden Unterstützungsgründe dieser Ansicht entnommen. Was die Beschwerde über den angebotenen, aber für unerheblich er- achteten Beweis betreffe, so sei die Entscheidung faktischer Natur, der Appellhof erwäge, daß die artikulirten Lhatsachen immer nur eine im Be- rufe der Ehefrau liegende Hülfe beweisen würden, dieses Urtheil unter- liege der Prüfung des Cassationshofes nicht; wollte und könnte man aber auf eine solche eingehen, so würde das Resultat für die Caffationsklager nicht günstiger sein; dies wird weiter ausgeführt. Auch nach französischem Rechte theile die Frau den Rang und Stand des Mannes, daraus aber folge nicht, daß sie das sei, was der Mann ist; und wenn nun die No- tariatsordnung nicht vorschreibe, daß bei Ehefrauen der Stand des Mannes mit angegeben werde, so könne die Unterlassung dieser Angabe unmöglich die Nichtigkeit eines Aktes nach sich ziehen. Urtheil: I. E., daß nach der tatsächlichen Feststellung des angegriffenen Ur- theils die Margaretha Dahm, Wittwe von Johann Franzen, Ehefrau von Johann Zimmer, einen besonderen Stand nicht gehabt hat; I. E., daß das Wort „Stand" die richtige Uebersetzung des franzö- sischen Ausdruckes „Profession« Ln dem weiteren Sinne ist, wie er Ln dem B. G. B. und der früheren Notariatsordnung gebraucht wird (Pro- fession se dit de tous les 'differens etats et de tous les differens emplois de lg vie civile) wahrend das deutsche Wort „Gewerbe" Line zu enge Grenze der Bezeichnung ziehen würde; I. E., daß diese Bedeutung des Ausdrucks „Profession", „Stand" auch der Absicht und dem Zwecke des Gesetzes entspricht, keinen Zweifel über die Identität der Personen bestehen zu lassen; I. E., daß zu Beseitigung solcher Zweifel allerdings auch die nega- tive Bemerkung beitragt, eine verhandelnde Person habe keine Profession, keinen besonder» Stand im Sinne des Art. 25 der Notariatsordnung, die Praxis mithin ihren guten Grund hat, die Strafe der Nichtigkeit je- doch nur dann eintreten kann, wenn das Gesetz dieselbe in der That, auch da, wo ein negativer Vermerk unterblieben ist, angedrohet hatte; I. E., daß der Wortinhalt des Art. 25 selbst einer solchen Annahme widerspricht, indem nur der Stand vermerkt werden soll, der Mangel eines Standes aber kein Stand, die Nichtbeachtung des Nichtvorhandenen keine Omission ist, und nur der Beweis einer solchen, der Beweis einer Profession, welche nicht vermerkt worden ist, die Nichtigkeit begründen kann; I. E., daß die Caffationsklager diesen Beweis allerdings auch ange- boten hatten, daß aber die Richter, weit entfernt in Beziehung auf diesen Theil des Antrages, sich einer Rechtsverweigerung schuldig zu machen, nur

Unterbrochene und nicht sichtbare Servituten. Verjährung. Oeffentliche Ausübung

die artikulirten Lhatsachen geprüft haben und durch deren Prüfung zu dem Resultate gelangt sind, es könne, auch wenn sie völlig erwiesen waren, durch ste der behauptete besondere Stand nicht dargethan werden, daß der Beweis, sowie er angeboren worden war, kein erheblicher sei, diese that- sächliche Feststellung aber der Kritik des Cassationshoses nicht unterliegt; I. E. endlich, daß zwar die Ehefrau den Rang und Stand des Man- nes theilt, daraus aber nicht gefolgert werden kann, daß seine Profession, sein besonderer Stand im Sinne des Art. 25 der Notariatsordnung auch der ihrige fei, sowie denn dieser Artikel den Vermerk der Profession des Mannes keinesweges vorschreibt, und daher in keiner dieser Beziehungen das Gesetz verletzt ist. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revissons- und Caffationshof das gegen das Urtheil des Kgl. A. G. H. zu Köln vom 24. Juli 1850 eingelegte Cassationsgesuch «nd verurtheilt die Caffationsklager in Strafe und Kosten. Sitzung vom 4. März 1851. Res.: H. G. O. R. R. v. Oppen. — Concl. H. G. P. Jaehnigen. Advokaten: Volkmar — Dorn.

Unterbrochene und nicht sichtbare Servituten. — Ver- jährung. - Oeffentliche Ausübung. Steht die Existenz einer unterbrochenen oder nicht sichtbaren Servitut fest, so kann eine Erweiterung der Servitut durch Verjährung erfolgen. Der Art. 691 des B. G. 35. schließt die Verjährung nur bezüglich der ursprünglichen Errich- tung aus. Zum Begriff der Oeffentlichkeit des Besitzes gehört nicht, daß derjenige, gegen welchen verjährt werden soll, nothwendig von den Besitzhandlungen habe Kenntniß erlangen müssen. Art. 691 und 2229 des B. G. B. Thielen und Zisch — Gemeinde Monzel. Dar Tatsächliche dieses Rechtsstreites, so wie die Streitfrage, welche den Gegenstand desselben bildet, sind bereits nebst dem Interlokut des A. G. H. vom 3. Januar 1848 im wesentlichen im Arch. 43. 1. 271. mit- getheilt worden. Rach beendigter Vernehmung der Beweis- und Gegenbewekszeugen re- formirke der Appellationsgerichtshof das Urtheil erster Instanz, und er- klärte die Gemeinde für ausschließlich befugt, das Streulaub aus dem Druderwalde zu entnehmen. In den Gründen dieses Urtbeils wurde ausgeführt, daß der, der Ge- meinde auferlegte Beweis durch die Aussage der vernommenen Zeugen vollständig erbracht sei. In Betreff des Gegenbeweises wurde angenommen, daß Thielen seit 1811 bis 1848 und Zisch seit 1835 alljährlich ungestört

und am Hellen Tage Laub aus dem Walde abgefahren hätten. Es erhelle jedoch nicht, daß die Gemeinde Monzel hiervon Kenntniß gehabt oder habe erhalten müssen. Unter diesen Umstanden könnten derartige Aneig- nungen nur als verbotene und strafbare betrachtet werden. Thielen und Zisch ergriffen gegen das Interlokut vom 3. Januar 1848 und gegen das Definitiv-Urtheil vom 18. April 1849 den Caffationsrecurs. Der Rekurs gegen das Interlokut wurde gegründet auf Verletzung der Art. 688, 689, 691, 2219 und 2262 des B. G. B. und des §. 14 Tit. XXII des kurtrier'schen Landrechts. Der Appellhof — sagte der Anwalt der Cassationsklager — habe an- erkannt, daß die von der Gemeinde in Anspruch genommene Ausschließ- lichkeit der beanspruchten Berechtigung weder aus der Bruderordnung von 1520, noch den übrigen produzirten Urkunden hervorgehe. Entscheidend sei daher die Zulässigkeit des Erwerbes durch Verjährung. ^ In dieser Beziehung sei vom Appellyofe angenommen, daß der Besitz wahrend eines 30 jährigen Zeitraums unter der Herrschaft des B. G. B. zur Ersitzung geführt habe, weil nicht der Erwerb der Servitut, son- dern nur die Feststellung der Art und des Umfang'es der Aus- übung derselben in Frage sei. Diese Unterscheidung des Appellhofes sei eine willkührliche, im Gesetz nicht begründete. Der Umfang der Servitut sei streitig. Die Gemeinde wolle ein gesteigertes, ein ausgedehnteres Recht erworben haben, als die BrudeMdnung Nachweise. Für diese Steigerung und Ausdehnung müsse ein ReWsgrund und ein Erwerbs-Modus dargethan werden. Der letzte Besitz bleibe hier, wo in petitorio zu entscheiden sei, einflußlos; der Be- sitz würde nur in so weit von Bedeutung sein, als derselbe zu einer Ver- jährung geführt habe. Weil die Gemeinde 30 Jahre lang das Recht in jener Steigerung ausgeübt habe, erachte der Appellhof diese Steigerung für rechtlich begründet. In der That lasse auf diese Weise der Appell- hof der Gemeinde die Verjährung zu Statten kommen. Der Appellhof selbst bezeichne den Beweis, zu dem er verstattet, als einen Beweis der ,,Verjährung." Die allernächste Frage also fei, ob eine Steigerung des ursprünglich begrenzten Rechtes im Wege der Verjährung rechtlich mög- lich gewesen sei. In dieser Beziehung könne ein Zweifel nicht obwalten. Das gestei- gerte Recht habe nur erworben werden können unter den nämlichen Be- dingungen, unter welchen das ursprüngliche Recht hätte erworben werden können. Das beanspruchte Recht — auch in seiner Steigerung betrach- tet — stelle dar eine servitus discontinua non apparens (Art. 688, 689 des B. G. B.) Nach Art. 691 habe dasselbe daher durch Verjäh- rung nicht erworben werden können. Jede Ueberschreitung des ursprüng- lichen Rechtes hätten unter der Herrschaft des B. G. B. die Eigenthümer des Waldes ruhig dulden dürfen. Sie hätten gewußt, daß aus diestr Duldung ein Verlust ihres Widerspruchsrechtes gesetzlich nicht folge. Un- möglich könne daher die 30jährige Extension des ursprünglich geringeren Rechtes zu einem Erwerbe des Rechtes in seiner Steigerung geführt haben. Nur eine vor Einführung des B. G. B. vollendete Verjährung könne hiernach von Bedeutung sein. Nach dem Curtrier'schen Recht würde diese Verjährung eine unvordenkliche sein müssen. Diese hätte die Gemeinde darzuthun nicht einmal versucht.

Dev Anwalt der Gemeinde suchte auszuführen, daß der Appellhof zu einem Beweise der Verjährung gar nicht verftattet, sondern aus der her- gebrachten Gewohnheit den der Servitut zum Grunde liegenden Titel, die Brudörordnung von 1520, interpretirt habe. Nicht der Erwerb einer neuen Servitut, sondern die Feststellung der Art und des Umfanges einer langst constituirten Servitut sei in Frage gewesen. Der Recurs gegen das Desinitiv-Urtbeil wurde auf eine Verletzung der Art. 690, 2219, 2228 und 2229 des B. G. B. gestützt. Der Anwalt der Cassationsklager hob hervor, daß der Appellhof den geführten Gegenbeweis für nicht ausreichend erachte, weil keine Auskunft gewahrt sei, ob die Gemeinde von den Handlungen der Cassationsklager Kenntniß gehabt oder habe erhalten müssen, und weil die Handlungen derselben als verbotene und strafbare sich darstellten. In der letzrern Be- ziehung nähme der Appellhof für bewiesen an, was nach dem Interlocute erst zu beweisen gewesen sei. Erst wenn der Gegenbeweis wirklich als verfehlt zu betrachten, könnten die Handlungen der Cassationsklager als verbotene und strafbare betrachtet werden. In der erstern Beziehung verkenne der Appellhof völlig die Bedeutung der possession publique. Damit der Besitz publique sei, werde nicht erfordert, daß der andere Lheil die Besitzhandlungen gerade gesehen habe, oder von denselben hätte Kenntniß erhalten müssen. Es genüge, daß die Handlungen gesehen wer- ben konnten von Allen, die ein Interesse gehabt, zu sehen. Sehr treffend drücke dies, die Coutume von Melun (Art. 170) in den WMMn aus: quant au cas ä jouir au vu et au scu de tous ceuxqui l'WM voulu voir et savoir. Es folge dies auch aus dem Gegensatz der jouissance publique, wenn es in lex 6 dig. de acquirenda vel amittenda pos- sessione (ili 2) heiße: ,,clam possidere eum dicimus, qui furtive ingressus est pos- sessionem, ignoranti eo, quem sibi controversiam facturum suspicabatur, et ne faceret, timebat.“ Wollte die Gemeinde die von den Cassationsklagern seit 1811 resp. 1835 vorgenommenen Handlungen sehen, so konnte sie dies. Der Appell- hof constatirt, daß die Cassationskläger am hellen Lage in den Wald gefahren und mit Streulaub aus demselben zurückgekehrt sind. Fordere der Appellhof ein Mehreres, so erlange er ein Requisit, welches das Ge- setz nicht kenne. Der Anwalt der Cassationsverklagten entgegnete, daß der Angriff ge- gen eine faktische Feststellung gerichtet fei. Um eine Gesetzesverletzung herauszubringen, deuteten die Eassationsklager an einem in den Motiven des angegriffenen Urtheils vorkommenden Worte. Das Gesetz definire nicht, welches die Merkmale des öffentlichen Besitzes seien. Der Appell- hof könne daher auch kein Gesetz verletzt haben, wenn er den Besitzhand- lungen den Charakter der Oeffentlichkeit abspreche. Es erging hierauf folgendes N r t h e r l: I. E., daß die Berechtigung der Caffationsverklagten, im Bruder- Ewalde Streulaub zu holen, nach 8- 13 der Bruderordnung von 1520 fest- steht, und nur der Umfang und die Grenzen jener Berechtigung Gegen- stand des gegenwärtigen Rechtsstreites sind;

Daß nach Art. 691 des B. G. B. discontinuirliche Servituten nur durch Urkunden zu errichten sind und selbst die unvordenkliche Verjährung zur Begründung derselben nicht hinreichen soll; Daß es nach den Worten, wie nach dem Zweck dieser Bestimmung ket» nem Bedenken unterliegt, daß einzig die Art des ursprünglichen Erwer- bes oder der Entstehung der gedachten Servituten einer Beschränkung unterworfen werden sollte, dieselbe aber da, wo von Ermittlung der Aus- dehnung der rechtmäßig constituirten Servituten die Frage» ist, keine An- wendung findet; Daß mithin im vorliegenden Falle nach der allgemeinen im Art. 2262 des B. G. B. enthaltenen Regel die 30 jährige Verjährung für statthaft zu halten war, die Vorschrift des Churtrier'schen Landrechts §. 14 Tit. XXII. betreffend den Erwerb der discontinuirlichen Servituten durch un- vordenkliche Verjährung, ahßr durch das B. G. B. außer Kraft gesetzt ist; Daß hiernach der Recurs, soweit er gegen das Jnterlocut vom 3. Januar 1848 gerichtet ist, nicht gerechtfertigt erscheint: I. E., betreffend den'Recurs gegen das Endurtheil: Daß dem bezogenen Interlokute zufolge der Gemeinde zu beweisen ob- lag, seit mehr als 30 Jahren von 1844 zurück in dem Bruderwalde allein und mit Ausschluß der Eigenthümer des Waldes das Streulaub bezogen zu haben; Daß der Rh. A. G. H. als Resultat des von den CassationsklaMrn geführten Gegenbeweises angenommen hat, daß dieselben und zwar Zisch seit 1835 und Thielen seit 1811 alljährlich ungestört und am hellen Tage aus dem fraglichen, ihnen zugehörigen Walde Streulaub abgefahren haben; Daß dem jetzt angeführten Thatbestande zu Folge die durch die Eigen- thümer des Waldes wahrend eines Zeitraumes von 9 resp. von mehr als 30 Jahren öffentlich und nicht heimlich stattgehabte Benutzung des Streu- laubes als in facto festgestellt anzu sehen ist; Daß es bei Beurtheilung der Oeffentlichkeit der erwähnten Besitzhand- lungen darauf, ob die Caffationsverklagte wirklich Kenntniß von derselben erhalten hatte, oder habe erhalten müssen, nicht ankommen konnte; Daß dem Gesetze zufolge der ausgeübte Besitz nur alsdann für einen heimlichen und nicht öffentlichen zu halten ist, wenn die Verheimlichung bezweckt oder auch das Nicht-Bekanntwerden' derselben die nothwendige, oder doch gewöhnliche Folge der Art der Ausübung war; Daß der Rh. A. G. H. daher, indem er in den Motiven des End- urtheils den von den Caffationsklägern ausgeübten Besitz als einen öffent- lichen aus dem Grunde nicht anerkannt hat, weil es an.dem Beweise mangelt, daß die Caffationsverklagte hiervon Kenntniß gehabt oder haben müssen, die rechtliche Bedeutung der Oeffentlichkeit des Besitzes verkannt resp. ein in den Gesetzen nicht begründetes Requisit der Oeffentlichkeit unterstellt und folglich den Art. 2229 des B. G. B. verletzt hat; Daß schließlich das von den Cassationsverklagten in Anspruch genom- mene Recht der exclusiven Benutzung des Streulaubes nur nach näher geführtem Beweise der 30 jährigen Verjährung für begründet gehalten werden konnte; Daß der während dieses Zeitraumes von den Cassationsklägern, den Ei- genthümern des Waldes, ausgeübte Besitz daher keineswegs einen Eingriff in die Rechte der Cassationsverklagten darstellte;

Form des Vergleichs. Beweis durch Eid. Wirkung des Vergleichs

Daß, wenn mithin der Rh. A. G. H. die durch die Cassationsklager statt gehabte Benutzung des fraglichen Walderzeugnisses für verboten und strafbar erklärt, derselbe offenbar die noch zu beweisende Verjährung als bereits bewiesen unterstellt und folglich die von den Caffationsklägern ange- rufenen Art. 690, 2219, 2228 und 2229 deS B. G. B. verletzt hat; Aus diesen Gründen verwirft zwar der Kgl. Revisions- und Cassationshof den gegen das In- terlokut vom 3. Januar 1848 gerichteten Recurs als ungegründet; Caffirt dagegen das Endurtheil vom 18. April 1849 unter Verur- theilung des Caffationsverklagten in die Kosten, die Rückgabe der Succum- benzgelder, sowie die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande H des cassirten verordnend, und indem er in der Sache selbst erkennt: ver- wirft derselbe die gegen das Urtheil des Landgerichtes zu Trier vom 14. Juni 1846 eingelegte Berufung als unbegründet. Sitzung vom 1. April 1851. Ref.: H. G. O. R. R. Brewer. — Concl.: H. G. P. Jähnigen. Advokaten: H. H. Dorn — Reu sch e.

Form des Bergleichs. — Beweis durch Eid. — Wir- kung des Bergleichs. Die schriftliche Form ist nicht Bedingung der Gültigkeit des Vergleiches, der Inhalt des Vergleiches kann vielmehr durch Eidesdelation erwiesen werden. *) Der Richter darf nicht den Eid für unerheblich erklären, weil nach seiner Meinung ein früheres Interlokut die erforder- lichen Festsetzungen getroffen hat, um das wahre Recht unter den Parteien festzustellen. Jsaack — Basch. Der Handelsmann Philipp Jsaack zu Bernkastel beauftragte den Han- delSmann Mofes Basch mit dem Ankäufe von Hammelfellen. Ueber die Art und Weife der Vollziehung des Auftrages erhob sich unter den Par- teien Streit, indem Basch die Herauszahlung einer Summe verlangte, Jsaack aber den Einwand stellte, daß Basch nicht die zu den Fellen ge- hörigen Füße abgeliefert habe, derselbe auch die von Basch geforderte Pro- vision nicht ihrem ganzen Betrage nach zugestehen wollte. Das Handelsgericht zu Trier gab dem Kläger Basch über verschiedene Positionen, einen Eid zu schwören, auf. Als dieser Cid abgenommen werden sollte, protestirte Jsaackgegen die Abnahme, behauptend, daß am Tage zuvor sich die Parteien mündlich verglichen hatten. Basch räumte ein, daß ein Vergleich stattgefunden, behauptete jedoch, daß derselbe nicht die von Jsaack angegebenen Verabredungen enthalten habe. Der mit

*) Vergl. Arch. 27. l. 272. — 28. r. 129.

Abnahme des Eides beauftragte Richter-Commissar setzte in Folge dessen die Eidescibnahme aus und wies die Parteien vor das Handelsgericht. Bei dev demnächst staktfindenden Verhandlung dcferirte Jsaack dem rc. Basch den Eid darüber, daß der Vergleich in der von ihm behaupteten (näher ange^ gebenen) Weise zu Stande gekommen sei. Das Handelsgericht nahm auf diese Eidesdelation keine Rücksicht, indem es durch Urtheil vom 1. AUgufl 1850 erwog: „I. E , daß kein Vertrag vorgelegt wird, der in gesetzlicher Und rechtsgültiger Weise abgefaßt ist, Und die Parteien die eigentliche Abfassung dieses angeblichen Vergleiches in verschiedener und ent- gegengesetzter Weise artikuliren; daß demnach das Gericht keine Veranlassung sinder, auf die erbotenen Beweise resp. den deferirten Eid einzugehen, um so weniger/ als das letzte Urtheil hiesiger Stelle vom 12. Juli d. I. Ln seiner Ausführung alle Elemente enthält, um das wahre Recht unter den Parteien festzustellen." Das Handelsgericht verordnete aus diesen Gründen, daß dem rc. Basch der durch das frühere Jnterloeut auferlegte Eid abgenommen werde und nachdem Basch denselben abgeleistet hatte, verurtheilte das Gericht den rs. Jsaack zur Herauszahlung eines Saldos, Gegen das diesfällige DefLnitiv-Urtheil vom 2. September 1850, so wie gegen das frühere die Einrede des Vergleiches beseitigende Urtheil vom 1. August dess. I. ergriff Jsaack den Cassationsrecurs, zu dessen Begrün- dung der Anwalt desselben anführte: Nach bekannten Rechtsgrundsätzen habe die Bestimmung des Art. 2044 des B. G. B. ,,ce coiitrat doit etre redige par ecrit“ nur den Sinn, daß rücksichtlich des Vergleiches selbst bei einer Summe unter 150 FraneS der Aeugenbeweis ausgeschlossen sei. Keineswegs sei die Schriftlichkeit eine Bedingung der Rechtsbeständigkeit des Vergleiches. Wenn das Handels- gericht erwäge, daß keine Vertrags-Urkunde vorgelegt sei, so verletze das- selbe sonach den Art. 2044 durch falsche Auslegung. Nicht weniger verstoße der zweite Erwägungsgrund des Handelsge- richtes gegen das Gesetz. Hatten die Parteien den Inhalt des Vergleiches übereinstimmend articulirt, so wäre der deferirte Eid freilich unerheb- lich gewesen. Weil aber die Parteien den Inhalt des Vergleiches gerade verschieden arciculirt hätten, sei der Eid erheblich gewesen. Die Art. 1358 und 1360 des B. G. B. gestatteten die ELdesdelation über jede Art von Contestation, mithin auch über dev Inhalt eines Vergleiches. Diese Artikel verletze also das Handelsgericht, wenn es „keine Veranlassung finde, auf den deferirten Eid einzugehen." Endlich glaube das Handelsgericht seine vvrgedachten Gründe durch die Schlußbemerkung zu verstärken, daß das frühere Interlokut alle Ele- mente enthalte, um das wahre Recht unter den Parteien festzustellen. Das wahre Recht sei indessen gleichgültig, wenn die Parteien einen Ver- gleich an die Stelle desselben setzen wollten. Der Vergleich habe die Kraft einer rechtskräftigen Entscheidung. Jeder Lheil gäbe dabei von feinem wahren oder vermeintlichen Rechte etwas auf. Die Parteien selbst könnten' denselben wegen eines darin liegenden Unrechtes nicht anfechten. Noch weniger also könne der Richter einen Vergleich unbeachtet lassen, weil nach feiner Meinung der Vergleich nicht das wahre Recht unter den Parteien Herstellen würde. Das Gericht bezweifle nicht, daß die Parteien disposi- Archiv 46r Bd. 2. Abtheil. A> 3

Falliment. Anmeldung. Zinsenlauf

tionöfähia seien und sich also hatten vergleichen können. Seine Entschei- dung verstoße daher gegen die Art. 2044 und 2052 des B. G. B. Wenn hiernach das Urtheil vom 1. August 1850 der Vernichtung unterliege, so müsse auch das Desinitiv-Urtheil vom 2. September vernichtet .werden, da Letzteres lediglich auf den irrigen Gründen des Erftern fortbaue. Der Caffationsverklagte hatte keine Erwiderungsschrift einreichen lassen. Es erging demnächst folgendes Urtheil: I. E. , daß der Antrag auf Contumazial-Verfahren nach §. 8 des Ges. vom 13. Oktober 1843 gerechtfertigt ist; Daß Vergleiche auch durch Eidesdclation erwiesen werden können, weil der Art. 2044 des B. G. 33., wonach sie schriftlich abzufassen, nur hin- sichts des Beweises den Zeugenbeweis, selbst bei Gegenständen unter 150 Franken, hat ausschließen, nicht aber hat bestimmen wollen, daß die schrift- liche Abfassung zum Rechtsbestande des Vergleichs gehöre; Daß Vergleiche ein zur ganzen oder theilweisen Beendigung bereits entstandener Rechtsstreitigkeiten gesetzlich anerkanntes Mittel sind, dieses daher wegen Uneinigkeit der Conrrahenten über den Inhalt des Vergleiches nicht zurückgewiesen werden darf, vielmehr nach Anleitung der Art. 1358 und 1360 des B. G. B. zur Anwendung gebracht werden muß, wenn einer der Contrahenten zum Erweise des Vergleiches sich der gesetzlich zu- lässigen Cidesdelation bedient; Daß endlich das Handelsgericht, wenn es von dem behaupteten Ver- gleiche absah, weil für das wahre Recht der Parteien durch das Urtheil vom 11. Juli v. I. bereits Vorsorge getroffen sei, hierbei nicht erwogen hat, daß dispositionsfabige Parteien ihre Rechte ganz oder theilweise auf- geben können und durch den Abschluß des Vergleiches eben zu erkennen geben, daß sie das zwischen ihnen bestehende gesetzliche Recht nicht weiter untersuchen, sondern auf kürzerem Wege zur Beendigung des Streites ge- langen wollen; Daß, wenn hiernach das Urtheil vom 1. August v. I. wegen Ver- letzung der Art. 2044, 2052. 1358 und 1360 des B. G. B. vernichtet werden muß, hiervon die Vernichtung des Urtheils vom 2. September v. I. die nothwendige Folge ist; Aus diesen Gründen vernichtet der Kgl. Revisions- und Caffationshof rc. und verweiset die Sache zur weitern Verhandlung und Entscheidung an das Kgl. Handels- gericht zu Coblenz. Sitzung vom 22. April 1851. Ref.: H. G. O. R. R. Hermes. — Concl.: H. G. P. Jaehnigen. Advokat: Dorn.

Falliment. — Anmeldung. — Zinsenlauf. Unverzinsliche Forderungen werden durch die Anmeldung zum Falliment nicht verzinslich. — Die Anmeldung hat in die- ser Beziehung nicht die Wirkung einer gegen den Schuld- ner erhobenen Klage.

vom Dorp — Peil et Co mp. Die Handlung Peil et Comp, zu Köln wurde mit einer nicht zins- tragenden, am 31. Mai 1848 verifizirten Forderung von 2606 Thlr. 27 Sgr. 2 Pfg. für verkaufte Seide zum Paffivstatus der Fallitmasse des Kaufmanns vom Dorp zu Elberfeld, jetzt Ln London, zugelassen und noch während des Falliments gleich den übrigen Gläubigern, mit Hülfe zweier dem Falliten angefallenen Erbschaften vollständig befriedigt, wovon die Aufhebung des Falliments die Folge war. Hierauf legte sie am 7. April 1849 wegen 135 Thlr. 6 Sgr. Verzugszinsen jener Forderung seit^ dem Verisicationstage bis zum Zahlungstage des Kapitals und eines ungefähren Kostenbetrages, im Ganzen auf Höhe von 170 Thlr. bei den Eheleuten Hyronimus, den Eheleuten de Haas jun., dem Richard Tillmanns und den Eheleuten Dienst zu Elberfeld Arrest an, und ließ den vom Dorp am 13. April 1849 vor das Landgericht zu Elberfeld laden, um die Arrest- anlage gültig erklären und sich außer den Kosten zur Zahlung von 135 Thlr. 6 Silbergroschen nebst Zinsen zu sechs Prozent seit dem 7. April 1849 verurtheilen zu hören. Der Verklagte beantragte Abweisung der Klage, weil die Kapitalforderung nicht zinstragend gewesen und er weder aus einem Vertrage, noch kraft des Gesetzes zur Zinsenzahlung verpflichtet sei, worauf das Landgericht dahin erkannte: I. E., daß der Ausbruch des Fallimentes zwar die rechtliche Wirkung hat, daß vom Lage der Eröffnung desselben die Rechte aller Gläubiger als sixirt zu betrachten sind und daß daher nicht der eine Gläubiger neue Rechte zum Nachtheile der anderen nach diesem Zeitpunkte erwerben kann; daß folglich der Zinsenlauf aller Chirographarforderungcn während des Fallimentsverfahrens gehemmt bleibt; I. E., daß diese Wirkung aber nur rücksichtlich der Gläubiger ein- tritt, der Fallit selbstredend hiervon keinen Vortheil zum Nachtheil seiner Gläubiger ziehen kann; daß daher die Frage zu untersuchen bleibt, ob durch die Anmeldung und Verifikation einer Forderung im Fallimentsver- fahren der Lauf der Verzugszinsen begründet wird; I. E., daß es nach Art. 501 und folgende des H. G. B. keinem Zweifel unterliegt, daß durch das Falliment eine Gemeinschaft unter den Gläubigern begründet wird, wodurch sie gezwungen sind, in einem gleich- förmigen Prozeßgange ihre Befriedigung zu suchen; daß die Anmeldung und Verisication einer Forderung zum Protokolle des Richtercommiffars der einzig vorgeschriebene gesetzliche Weg ist, um dieselbe zur rechtlichen Geltung zu bringen, da eine beim Handelsgericht angestellte desfallsige Klage sofort zum Verisicationsverfahren verwiesen werden würde; daß unter diesen rechtlichen Voraussetzungen aber der Anmeldung und Veri- sication einer Forderung im Fallimentsverfahren auch die Natur einer gerichtlichen Klage zugesprochen werden muß, welche nach Art. 1153 des B. G. B. die rechtliche Wirkung hat, den Lauf der Verzugszinsen zu begründen; I. E., daß daher auch im untergebenen Falle die eingeklagte Forde- rung von Verzugszinsen, welche vom 31. Mai 1848, als dem Tage der Anmeldung und Verisication der Hauptforderung verlangt werden und der dafür angelegte Arrest gerechtfertigt erscheint: Aus diesen Gründen verurtheilt das Kgl. Landgericht den Verklagten, der Klägerin 135 Thlr. 3*

6 Silbergroschen nebst Zinsen zu sechs Prozent vom Tage der erhobenen Klage zu zahlen, erklärt den für diese Summe, die erwachsenen und noch entstehenden Kosten, bei 1. den Eheleuten Wilhelm Hyronimus und Louise Friederike Hassel, Buchhändler; 2. den Eheleuten Kaufmann Johann Abraham de Haas jun. und Lisette geborne Seel; 3. dem Kaufmann Richard Tillmanns; 4. den Eheleuten Kaufmann Heinrich Ludwig Dienst und Wilhelmine vom Dorp, alle in Elberfeld wohnhaft, durch Akt des Gerichtsvollziehers Schmitz vom 7. April d. I. angelegten Arrest für gültig; weist die Drittarrestaten an, diejenigen Gelder, welche sie für den Beklagten in Händen haben, bis zur Concurrenz dieses Betrages an die Arrestklagerin auszuzahlen, nachdem sie sich vorher in gesetzlicher Weise hierüber erklärt haben und legt den Beklagten die Kosten zur Last rc. Gegen diese Entscheidung vom 26. Oktober 1849 hat der Verklagte rechtszeitig den Cassationsrekurs ergriffen wegen Verletzung resp falscher Anwendung der Art. 1153 B. G. B. und 501—513 des H. G. B. und im Wesentlichen angeführt: Die Verzinslichkeit einer an sich nicht verzinslichen Chirographarforde- rung werde durch deren Anmeldung und Annahme zum Paffivstatus nicht herbeigefüht. Wenn auch durch die Eröffnung des Falliments alle Forderungen exigibel würden und die Gläubiger Behufs Befriedigung aus der Masse nach Art. 501-513 des H. G. B. ihre Forderungen zum Passivstatus anmelden müßten, so würde doch dadurch der Schuldner im Sinne des Art. 1153 B. G. D. persönlich nicht in Verzug gesetzt, da die Gläubiger durch jene Anmeldung nur die Zahlung des Kapitals resp. der verfallenen Zinsen aus der Masse bezwecken könnten, indem laufende Zinsen aus derselben nicht gezahlt würden. Der Gläubiger erlange durch die Admittirung seiner Forderung keine neuen Rechte, am wenigsten dem Schuldner gegenüber, der ja die admittirte Forderung selbst nach dem Vereinigungsvertrage der Gläubiger und nachdem schon eine Dividende geLahlt worden, mit Erfolg bestreiten könne (Sirey 29, 2, 200); noch n^niger also könne jene Admittirung ein Recht auf Accessorien begründen. Wolle der Gläubiger seine unverzinsliche Forderung gegen den Falliten zinsbar machen, so müsse er gegen ihn klagen, was zulässig, da der Fallit nur in Bezug auf das zur Masse zu ziehende Vermögen handlungsun- fähig sei. Eine Klage auf laufende Zinsen habe allein einen Zweck, so- veit es sich um Vermögen handelt, welches der Fallit künftig nach Been- ngung des Falliments erwerben möchte und scheine eine solche eventuelle Klage das einzige Mittel zu sein, um die Verzinslichkeit herbeizuführen. Daß die Zulassung zum Passivstatus — kein eigentlich prozessualisches Verfahren — die Wirkung des Art. 1153 haben solle, hatte ausdrücklich ausgesprochen werden müssen. Zwar lege die Praxis, obgleich nicht ohne Widerspruch, den Productionen im Distributions- und Eollocationsver- fahren die Wirkung einer gerichtlichen Klage in Bezug auf den Zinsen- lauf bei; hieraus könne aber keine Analogie entnommen werden, weil jenes Verfahren erst beim Mangel einer gütlichen Einigung zwischen Gläubiger und Schuldner eintrete und der Letztere selbst zugezogen werde, was beim Falliment nicht der Fall, wo die Syndiken nur die Rechte der Gesammt- heit der Gläubiger wahrnehmen, nicht zu gedenken, daß auch keiner der Kommentatoren erwähne, daß die Zulassung zum Paffivstatus die fragliche Wirkung hervorbringe. . Der Cassationsverkkagte, nachdem er ausgefuhrt, daß dre gegnenfche

Behauptung, aus der Fallktmasse würden keine laufenden Zinsen bezahlt, theils unrichtig, theils für die jetzige Streitfrage unerheblich sek, erwidert im wesentlichen: da der Schuldner hinsichtlich der Erfüllung seiner Ver- bindlichkeiten durch den Ausbruch des Falliments nicht günstiger gestellt werde, so müsse es für den Gläubiger ein Mittel geben, sich die Rechte zu sichern, welche er ohne das Falliment gehabt haben würde, also auch das Recht auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Erfüllung; dazu diene außerhalb des Falliments die gerichtliche Klage nach Art. 1143 des B. G. B. und innerhalb des Falliments müsse der Gläubiger seiner For- derung die zinsentragende Eigenschaft verschaffen können, weil das Falli- ment die Forderung nur faktisch, nicht aber juristisch Ln eine schlimmere Lage bringen könne. Zur Beschaffung jener Eigenschaft halte Cassations- klager eine gegen den Falliten selbst gerichtete Klage für das geeignete Mittel; dies sei aber nach Art. 442, 482 und 494 des H. G. B. unzu- lässig und daher klar, daß die nöthigen Schritte nur den Syndiken gegen- über vorgenommen werden könnten. Die fragliche Forderung mußte da- her zufolge Art. 501 seqq des H. G. B. im Fallimentsverfahren zum Protokoll des Richtercommissars angemeldet und verisizirt werden; diese Anmeldung vertrete die Stelle der gerichtlichen Klage, den Falliten aber die Syndiken, zwischen denen und den Gläubigern die Forderung contra- diktorisch zu verifiziren sei, Art- 503 H. G. B. Unrichtig sei die gegne- rische Behauptung, daß die Syndiken nur die Gesammtheit der Gläubiger vertreten. Ob Kapital oder Zinsen aus der Masse oder anderem Vermö- gen des Falliten spater berichtigt werden, sei, als eine Frage der Exekution, gleichgültig. Das Landgericht habe daher mit Recht der Anmeldung der Forderung im Verisikationsverfahrfn die Wirkung einer gerichtlichen Klage im Sinne des Art. 1153 beigelegt. Wenn einmal erkannt worden, daß der Fallit eine von den Syndiken ohne. Contestatiori anerkannte Forderung noch bestreiten könne, und Cassationskläger hieraus folgere, daß eine solche Anerkennung noch weniger ein Recht auf Accessorien begründen könne, so übersehe derselbe, daß es sich hier nicht von dem Rechtsbestande der For- derung, sondern nur davon handelt, ob eine Thatsache vorgekommen, welche für den Fall der Existenz der hier gar nicht bestrittenen Forderung den Lauf der Verzugszinsen beginnen lasse. Cassationskläger erkenne an, daß die Praxis den Produktionen im Distributions- und Collocationsverfahren die Wirkung einer gerichtlichen Klage hinsichtlich des Zinsenlaufes beilege; der Pariser Cassationshof habe aber diese Wirkung sogar dem Anträge beigelegt, welchen die vor einem Notar verwiesenen Erben zu dessen Pro- tokoll formiren (Sirey 13, 1. 453); noch vielmehr also müsse im Falli- ment ein Antrag zum Protokoll des Richterkommiffars dieselbe Wirkung haben. Die Analogie zwischen dem Falliments- und Distributions- oder Collocationsverfahren sei unverkennbar, wenn^nan erwäge, daß der Schuld- ner durch die Syndiken vertreten werde und nicht einzusehen sei, wie die Analogie dadurch aufgehoben werden könne, daß bei der Distribution und Collocation das contradiktorische Verfahren erst beim Mangel eine? güt- lichen Uebereinkunft eintrete. Hier wie dort sei der Zweck des einmal eingeleiteten Verfahrens die gerechte Vertheilung der Masse. Das Schwei- gen der Commentatoren erkläre sich aus der Seltenheit des Falles. U r t h e i l: I. E., daß wenn man auch im Fallimentsverfahren die Anmeldung und Verifikation der Chirographarforderungen zum Protokoll des Richter-

Zollgefälle, creditirte. Privilegium des Fiskus

eommkssars als gerichtliche Klage ansehen wollte — die angemeldeten For- derungen durch den Ausbruch des Falliments doch dergestalt fixirt werden, daß die Gläubiger durch diese Anmeldung keine neuen Rechte erwerben und mithin unverzinsliche Kapitale dadurch nicht verzinslich machen können; daß der Fallit durch diese Anmeldung persönlich nicht in Verzug gesetzt wird, weil sie gegen ihn persönlich nicht gerichtet ist, ihm nicht einmal nachrichtlich mitgetheilt wird, sondern gegen den Syndik der Masse gerich- tet werden muß, mit welchem allein die angemeldeten Forderungen contra- diktorisch zu erörtern sind, Art. 494, 503 des H. G. B.; daß bei dem Falliten von einem seit dem Anmeldungstage zum Schadensersätze in Gestalt von Zögerungszinsen verpflichtenden Verzüge um so weniger Rede sein kann, als er mit Rücksicht auf die Eigenthümlichkeit des Falli- mentsverfahrens gesetzlich während desselben an keinen Gläubiger Kapital- Zahlungen machen darf, indem durch den Ausbruch des Falliments das Schicksal der Gläubiger in der Art festgestellt und gemeinsam wird, daß Keiner seit jenem Zeitpunkte seine Lage zum Schaden der übrigen ver- bessern kann; daß mithin das angegriffene Urtheil im vorliegenden Fall den Art. 1153 des B. G. 35. durch unrichtige Anwendung verletzt Hut; Aus diesen Gründen vernichtet der Kgl. Revisions- und Caffationshof das Urtheil des Kgl. Landgerichtes zu Elberfeld vom 26. Oktober 1849, verordnet die Bei- schreibung dieses Urtheils am Rande des vernichteten, sowie die Rückgabe der Succumbenzgelder und legt der Caffationsverklagten die Kosten dieses Verfahrens zur Last; Und, indem er in der Sache selbst erkennt, hebt er aus den vorstehen- den Gründen und in Betracht, daß die Existenz eines, durch die Arrest- anlage verursachten Schadens nicht nachgewiesen worden, den auf Instanz der Cassationsverklagten am 7. April 1849 bei den Eheleuten Buchhänd- ler Wilhelm Hyronimus, den Eheleuten Kaufmann Johann Abraham de Haas jun., dem Kaufmann Richard Tillmanns und den Eheleuten Kauf- mann Heinrich Ludwig Dienst sämmtlich zu Elberfeld auf Höhe von 170 Lhlr. angelegten Arrest hiermit auf, weiset die Arrestklage vom 13. April 1849 als unbegründet zurück und verurtheilt die klägerische Handlung Peil et Comp, zu Köln in die Kosten des Prozesses. Sitzung vom 13. Mai 1851. Ref.: H. G. O. R. R. Hermes. — Concl.: H. G. P. Jaehnigen. Advokaten: Dorn — Reusche.

Zollgefälle, creditirte. — Privilegium des Fiskus. Der Fiskus hat nicht blos für defraudirte, sondern auch für creditirte Zollgefälle ein Privilegium auf das gesammte be- wegliche Vermögen seines Schuldners. Ges. vom 22. August 1791, Tit. 13. Art. 22, 23, 31 und 32. — Ges. vom 4. Germ. II. Tit. 6. Art. 4. — Verord. vom 23. Januar 1838.

Falliment Dahmen — Kgl. Haupt-Steuer- Amt zu Köln. ~ Das Kgl. Haupt-Steuer-Amt für ausländische Gegenstände zu Köln, meldete bei dem Fallimente Peter Dahmen an Köln eine Forderung von 6149 Thlr. 27 Sgr. creditirter Zollgefalle an, nahm dafür auf Grund des Art. 2098 des B. G. B., Art. 22, Tit. 13 des Gesetzes vom 22. August 1791 und Art. 4, Tit. 6 des Gesetzes vom 4. Germ. I. II. ein Privilegium in Anspruch, und ließ bei dem Widerspruch des Syndiks diesen vor das Handelsgericht zu Köln laden, mit dem Anträge: dem Joll- siskus für jene Forderung ein allgemeines Privilegium auf das ganze Mobilarvermögen des Zollschuldners zuzusprechen und demgemäß die vor- zugsweise Befriedigung des Fiskus zu verordnen. Das Handelsgericht wies diesen Antrag zurück, indem es annahm, daß nach §. 16 des Zollge- setzes vom 23. Januar 1838 und §. 62 der Aollordnung ej. a. dem Staate für die zu entrichtenden Zollgefalle nur ein spezielles Privilegium auf die zollpflichtigen, noch nicht verabfolgten Gegenstände zuftehe und etwaige frühere entgegengesetzte Verordnungen durch den §. 2. des Gesetzes . vom 23. Januar 1838 aufgehoben worden seien. Gegen diese Entscheidung vom IO. Oktober 1849 appellirte das Haupt-Steuer-Amt unter Wieder- holung seines Antrages der ersten Instanz, wahrend der Syndik die Ver- werfung der Berufung begehrte. Der A. G. H. zu Köln erkannte unter Aufhebung des ersten Urtheils ganz nach dem Klageanträge, indem er erwog: I. E., daß der Art. 2098 des B. G. B. Ln Betreff der Privilegien des Fiskus auf die desfallsigen speziellen Gesetze verweiset; daß der Art. 22, Tit. 13 des Gesetzes vom 22 August 1791 in Uebereinftimmung mit dem Art. 4, Tit. 6 des Gesetzes vom 4. Germ. I. II. der Regie der Douanen ein Privilegium vor allen anderen Forderungen, mit Ausnahme einiger, auf die Möbel und Mobilarcffckten der Zahlungspflichtigen für alle ihre Rechte beilegt; Daß kein spateres französisches Gesetz, namentlich nicht das vom 11. Brumaire I. 7 dieses Privilegum aufgehoben hat; Daß auch kein spateres Preußisches Gesetz vorhanden, welches dieses Vorrecht des Fiskus einzöge; Daß zwar §. 16 des Zollgesetzes vom 23. Januar 1838 zum Vor- tbeil des auf einem zollpflichtigen Gegenstände haftenden Zolles der Zoll- behörde Rechte eines Faustpfandglaubigers und Retentionsrechte an dem- selben beilegt; daß aber in der Bewilligung dieses, auf dem zollpflichtigen Gegenstände selbst haftenden Rechts eine Aufhebung des für andere Vor- aussetzungen gegebenen und umfassenderen Privilegiums auf keine Weise enthalten ist; daß ferner zwar der §. 2 der Verordnung vom 23. Januar 1838 bestimmt, daß das frühere Zollgesetz und Zollordnung, sowie alle andere über diesen Gegenstand ergangenen Verordnungen, insofern in dem neuen Zollgesetze und in der neuen Aollordnung etwas anderes bestimmt worden, aufgehoben sein sollen, daß aber damit die Gesetze über die Pri- vilegien des Fiskus in Zollsachen nicht für aufgehoben erachtet werden können, da die Absicht nur dahin ging, an die Stelle des früheren Zollge- setzes und der früheren Aollordnung und der diese Gesetze ergänzenden und modifizirenden Verordnungen ein neues Zollgesetz und eine neue Zollord- nung zu setzen, diese Gesetze und Verordnungen aber nicht die Quelle der

Privilegien des Fiskus in Zollsachen sind, welche vielmehr, sowie für den Bereich der Herrschaft des Allg. Landrechts in diesem und in der Allg. Gerichtsordnung Lheil I. Tit. 5p, für den Bereich der Herrschaft des rheinischen Rechts in den oben citirten alteren französischen Gesetzen ent- halten sind, auch die Voraussetzung der Worte im gedachten §. 2, „inso- fern in den anliegenden Gesetzen etwas Anderes bestimmt worden," nicht vorliegt, indem kein §. des neuen Zollgesetzes oder der neuen Zollordnung rücksichtlich der allgemeinen Vorrechte des Fiskus für rückständige Jollge- fälle etwas Spezielles bestimmt, oder selbe gar aufhebt; I. E., daß es in Beziehung auf den vorliegenden Fall feststeht, daß der Zollsiskus an die fallirte Handlung Dahmen den Betrag von 6149 Lhlr. 27 Sgr. wegen rückständiger Zollgefälle zu fordern hat; daß der- selbe daher nach Maaßgabe der oben citirten Gesetze wohl befugt ist, das ihm durch dieselben bestellte Privilegium auf alle Mobilien und Mobilar- effekten des Falliten geltend zu machen, ohne daß es darauf ankommen könne, ob die rückständigen Zollgefalle gerade von diesen Möbeln oder Ef- fekten herrühren, auf welche das Privilegium geltend gemacht wird; E I. E., daß auch der Umstand, daß der Steuerfiskus dem Falliten, wahrend seines commerciellen Verkehrs einen Credit eröffnet und die li- quidirte Summe creditirt hat, einen Verlust des Privilegiums nicht her- beiführen kann, indem dies Creditiren nichts anderes, als eine Stundung der Forderung auf eine gewisse Zeit involvirt, eine bloße Stundung aber nicht geeignet ist, die rechtliche Natur der Forderung, die Qualität der- selben, als rückständige Zollgefälle zu alteriren; I. E., daß nicht behauptet worden, daß einer der gesetzlichen Exem- tionsfälle von dem Privilegio vorliege rc. Gegen diese Entscheidung vom 10. Mai 1850 hat der Syndik der Fallitmasse den Cassationsrekurs ergriffen wegen Verletzung resp. falscher Anwendung des Art. 22, Lit. 13 des Gesetzes vom 22. August 1791; des Art. 4, Tit. 6 des Gesetzes vom 4. Germinal I. II; §♦ 2 der Ver- ordnung vom 23. Januar 1838; §. 16 des Zollgesetzes; §. 62 der Zoll- ordnung von 1838; §. 28 des Zollgesetzes vom 26. Mai 1818 und §. 70, 159 der Zollordnung von demselben Jahre und Lage und zur Rechtfer- tigung angeführt: Jeder einem Waarenhandler Credit gebende Gläubiger könne bei ein- tretendem Falliment seines Schuldners den Eingang noch unverzollter Waare erwarten, für welche der Zoll vorweg aus der Masse zu entrichten sei und müsse selbst auf den Nachweis dem Gemeinschuldner zur Last fallender Zolldefraudationen und desfallsige vorzugsweise Befriedigung des Zollsiskus gefaßt sein, welche letztere Gefahr indessen nicht groß sei, weil Defraudationen von großem Umfange so leicht nicht Statt finden könnten. Unmöglich könne aber ein Gläubiger darauf vorbereitet sein, daß Zoll- fiskus mit seinem Schuldner sich in Vertragsvcrhältniß gesetzt und längst verfallene, sofort und vor Verabfolgung der Waare zu entrichtende, des- halb auch von jedem Dritten als berichtigt unterstellt werdende Zollge- fälle bis zu einer enormen Summe creditirt haben werde. Sollte das Vorrecht des Fiskus auf einen solchen Fall ausgedehnt werden, so würde der Grundsatz der Gleichstellung der Gläubiger im höchsten Grade alte- rixt, wie es in der Absicht des Gesetzgebers nicht gelegen haben könne. Fiskus habe aber kein Vorzugsrecht wegen creditirt er Gefälle, son-

dern nur ein Vorrecht wegen defraudirter oder doch solcher Gefälle, welche nicht in Folge eines Vertragsverhältnisses unbezahlt geblieben. . Der Tit. 6 des Gesetzes vom 4. Germina! I. II handle von Contraventionen oder Defraudationen und die Nebeneinanderstellung von droits, conflscation, amende et restitution zeige, daß im Art. 4 nur an dem Staate ent- zogene Gefalle gedacht worden sei. Ebenso sei es mit Art. 22, Tit. 13 des Gesetzes vom 22. August 1791; dieser Titel handle von der Zollpo- lizei und könne sich das Privileg auf die Mobilien nur auf, wider den Willen der Zollbeamten unbezahlt gebliebene Gefälle beziehen; nach Art. 11 Tit. 3 des Gesetzes vom 4. Germinal I. II und Art. 30, Tit. 13 des Gesetzes vom 22. August 1791 nämlich müßten die Zölle sofort bei der Ein- oder Ausfuhr bezahlt werden; creditire der Zollbeamte (Art. 31), so müsse eine schriftliche Soumission ausgenommen werden, welche, gehörig einregiftrirt, eine Hypothek auf die unbeweglichen Güter des Zollschuldners verschaffe; Art. 23 ibid.; nirgend aber sage das Gesetz, daß für die näm- lichen Gefälle nebenher noch ein Privileg auf die Mobilien existire. Art. 22, welcher von diesem Privileg spreche, habe nur, gegen den Willen der Zollbeamten schuldig gebliebene, also nicht credititirte Gefälle vor Augen. Daher falsche Anwendung der gedachten beiden Gesetze, wenn sie überhaupt noch Gesetzeskraft hatten. Sie seien aber durch die neuere Zollgesetzge- bung als beseitigt zu betrachten; der §. 16 des Zollgesetzes vom 23. Ja- nuar Januar 1838 in Uebereinstimmung mit §. 62 der Zollordnung gebe dem Fiskus wegen der Zollgefälle das Retentionsrecht und die Rechte eines Faustpfandgläubigers, mithin in letzterer Beziehung ein spezielles Vor- recht. Die fiskalischen Vorrechte seien daher, wenn sie auch nach fran- zösischen Gesetzen umfassender gewesen sein mögen, durch die neuere Ge- setzgebung anders bestimmt, und dürfe daher nach §. 2 der Verordnung vom 23. Januar 1838 auf jene älteren Gesetze nicht recurrirt werden. Das durch die französischen Gesetze bewilligte Privileg sei aher sogar schon durch die Zollgesetzgebung von 1818 beseitigt, indem weder der §. 70 der Zollordnung vom 26. Mai 1818, noch ein anderer Paragraph dem Fiskus ein Privileg im Sinne der französischen Gesetze, wie der zweite Richter letztere auffasse, ertheilt hatten. Die Zollordnung von 1818, nach §. 159 ibid. für den ganzen Statt erlassen, sei eine Beilage des Zollgesetzes vom 26. Mai 1818 und §. 28 dieses Gesetzes bestimme: daß bei Auslegung dieses Gesetzes und seiner Beilagen nirgend auf die alteren Steuergesetze zurückgegangen, sondern die allgemeinen gesetzlichen Auslegungsregeln an- gewendet werden sollen, womit denn alle alteren Steuergesetze ihrem ganzen Inhalte nach abgeschafft worden seien. Könnten die älteren Gesetze nicht zur Auslegung dienen, so dürften sie noch weniger zur Ergänzung der neuen Gesetze benutzt werden. In den alten Provinzen beruhe das all- gemeine fiskalische Vorrecht nicht in den Steuergesetzen, sondern in der Concursordnung und möge durch die neue Zollgesetzgebung als abgeändert nicht angesehen werden können; in der Rheinprovinz dagegen beruhte es nur in den Steuergesetzen, mit deren Abschaffung es daher nicht mehr existire und rufe mithin der zweite Richter die altlandische Gesetzgebung als Analogie mit Unrecht an, da die Standpunkte ganz verschieden seien. Das Hauptsteueramt durch seinen Rendanten Wallraff vertreten, machte zuvörderst eine Unannehmbarkeitseinrede, auf welche es hier jedoch nicht weiter ankommt, und erwiderte dann zur Sache selbst: Würde das fragliche Privilegium nicht anerkannt, so müßte für die

Rheinprovinz der in den übrigen Provinzen durch die Coneursordnung und das gemeine Recht geschützte Aollcredit versagt, dadurch aber dem Handel und der Industrie bedeutender Schaden zugefügt werden. Die Bewilligung einer Zahlungsfrist sei keine Novation, (Art. 1273 des B. G. B.) verändere mithin die Natur und Wirkung einer Forderung nicht; die hier in Betrachtung kommenden Gesetze unterschieden gestundete und nicht gestundete Gefalle nicht, daher auch der Richter nicht zu unterschei- den habe. Nach der Meinuug des Gegners seien creditirte Zollforde- rungen nicht leicht erkennbar und dürften daher nicht privilegirt sein; die Erkennbarkeit sei aber gerade dem Aollcredit eigen, welcher nach dem Creditreglement vom 29. April 1828 (Pochhammer, Handbuch Band 1, pag. 564) nur für den Großhandel eingerichtet sei, damit die inländischen Großhändler gleichständen den steuerlich günstiger gestellten ausländischen Großhändlern, welche bei Verkäufen im Jnlande die Steuern erst beim Verkauf der Waaren zu bezahlen hätten. Diese Creditbewilligungen seien notorisch, weder Handels- noch Amtsgeheimniß und auf den Hauptämtern zu erfahren, umfaßten auch weder längst verfallene, noch enorme Summen, indem nach dem Reglement nur I a h r escredite Statt fänden und diese die wirklichen Verzollungen des vorangegangenen Jahres nicht übersteigen dürften. Die gegnerische Behauptung, daß das Germinal-Gesetz nur^von Strafen und mithin nur von einem Privileg für defraudirte Gefälle handle, sei irrig; die Worte droits und restitutions bildeten eben den Gegensatz zu den amendes und confiscations und wenn der Gesetzgeber sogar den Strafgeldern, also zufälligen Einnahmen ein Privilegium be- willige, so werde er ein solches* den regelmäßigen, für die Deckung der Staatsausgaben berechneten Steuer-Einnahmen gewiß nicht haben ent- ziehen wollen. Auch bie französische Zollverfassung kenne Zollftundungen, acquits a caution, entrepots und im Art. 31, Tit. 13 des Gesetzes vom 22. August 1791 den eigentlichen Aollcredit als einfache Steuerstun- dung und habe, wenn auch sofortige Gefalle-Zahlung die Regel sei, durch jenes Gesetz sowohl den bewilligten, als den im Wege der Defraudation genommenen Credit schützen wollen. Endlich sei noch nie bezweifelt wor- den, daß die im Art. 23 jenes Gesetzes gewahrte Hypothek neben und außer dem Mobilar-Privileg, wovon der Art. 22 spreche, eintreten solle. Der §. 2 der Verordnung vom 23. Januar 1838 hebe die früheren Zollgefetze nur in sofern auf, als die neuen Gesetze etwas Anderes bestimm- ten, entweder durch ausdrückliche Aufhebung oder dadurch, daß ältere und neue Privilegien sich widersprächen. Ausdrückliche Aufhebung sei nirgend ausgesprochen und habe auch nicht in der Absicht des Gesetzgebers liegen können, zumal das Zollgesetz Ln Vereinbarungen der Zollvereinsstaaten sei- nen Grund habe; das neuere Vorrecht schließe das altere aber auch nicht aus, da sie nach Umfang, Richtung und Wirkung ganz verschieden seien; das altere sei. wie das Vorrecht der altländischen Coneursordnung, ein persönliches Vorrecht in Betreff des Cridars gegen die Person des Zoll- schuldners, das neuere dagegen gegen die zollpflichtige Sache gerichtet, ein dingliches Recht gegen jeden Besitzer derselben, so daß es auch gegen den Käufer einer eingeschwärzten Waare geltend gemacht werden könne, während nach französischen Gesetzen nur der verkaufende Einschwärzer als Zollschuldner verhaftet sei. Hierin änderten der §. 70 der Iollordnung vom 26. Mai 1818 und der §. 16 des Zollgesetzes vom 23. Januar 1838 nichts; aus dem §. 28 des Iollgesetzes vom 26. Mai 1818, wonach bei

Auslegung dieses Gesetzes auf die alteren Steuergesetze nicht zurückzu- gehen, erhelle aber gerade, daß die älteren Steuergesetze nicht ohne Weite- res aufgehoben worden seien, weil man sich eben darauf beschränkt habe, die älteren Gesetze als Auslegungsmittel zu verbieten. Das fragliche Privilegium werde durch die neuen Gesetze so wenig tangirt, als der Tit. 50, Lheil I der Allg. Gerichtsordnung und sei es gleichgültig, ob die Privilegien in der Prozeßordnung oder im B. G. B. (Art. 2098) er- wähnt seien. Conf. Troplong <les priv. et hyp, ad art. 2098, INro, 98 und ad art. 2096 Nro 34, welcher nicht bezweifle, daß dasqu. durch spa- tere französische Gesetze nicht abgeschaffte Privileg auch den Zollcredit umfasse. U r t h e i l: I. <§., daß zur Sache selbst die Zulässigkeit des Zollcredites aus den Art. 31 und 32 Lit. 13 des Gesetzes vom 22. August 1791 unzweifel- haft hervorgeht; Daß Art. 22 ibid. zur Sicherung der Zollgefälle dem Fiskus auf das gesammte bewegliche Vermögen des Schuldners ein Privilegium er- theilt, welches nicht blos für defraudirte, sondern auch für creditirte Ge- fälle gegeben ist, theils weil das Gesetz in dieser Beziehung keine Unter- scheidung macht, theils weil nach Art. 23 ibid. gerade im Falle des Art. 22 — au cas de l’article procedant — zur Sicherung der in diesem Artikel erwähnten privilegirten Gefalle eine Hypothek nach vorangegangener Soumission des Schuldners creirt werden kann, was die vertragsmäßige Stundung jener Gefälle voraussetzt; Daß das Gesetz vom 4. Germina! I. II in demselben Sinne zu ver- stehen ist, da die Ueberschrift desselben „Loi relative aux Douanes“ ganz allgemein lautet, und der Art. 4, Lit. 6 zwischen defraudirten und ge- stundeten Gefallen nicht unterscheidet; Daß der §. 2 der Verordnung vom 23. Januar 1838 die früheren Zollgesetze nur insofern aufgehoben hat, als die neueren Gesetze etwas An- deres d. h. Entgegengesetztes bestimmt haben; Daß aber die im §. 16 des Zollgesetzes, im h. 62 der Zollordnung vom 23. Januar 1838 und im §. 70 der Zoll- und Verbrauchsfteuerord- nung vom 26. Mai 1818 erwähnten Vorrechte des ZoUfiskus auf die zoll- pflichtige Waare das durch die gedachten fremdherrlichen Gesetze ertheilte allgemeine Privileg auf das gesammte bewegliche Vermögen des Zollschuld- ners gar nicht berühren, beide Vorrechte nach Gegenstand. Umfang und Wirkung durchaus verschieden sind und folglich das letztere Vorrecht unge- andert stehen geblieben ist; Daß endlich nach §. 28 des Zoll- und Verbrauchssteuergesetzes vom 26. Mai 1818 nur bei der Auslegung zweifelhafter Stellen dieses Gesetzes und seiner Beilagen auf die älteren Steuergesetze nicht zurückgegangen werden soll, wovon es sich hier gar nicht handelt und mithin jener Pa- ragraph nicht verletzt sein kann. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof (unter Beseitigung der Unannehmbarkeitseinrede) den Rccurs gegen das Urtheil des Kgl. Appella- tionsgerichtshofs zu Köln vom 10. Mai 1850 und verurtheilt den Recur- renten in Strafe und Kosten. Sitzung vom 20. Mai 1851. Ref.: H. G. O. R. R. Hermes. — Concl.: H. G. P. Jaehnigen. Advokaten: Dorn — Volkmar.

Zeugenverhör. Reproche. Certifikat. Nichtigkeit. Erklärung zu den Generalfragen

Zeugenverhör. — Reproche. — Certificat. — sflifytifr feit. — Erklärung zu den Generalfragen. Die Aussage, welche ein Zeuge, vor dem Prozesse, auf In- stanz einer Partei und in Folge einer von seinem Friedens- richter erlassenen Ordonnanz, obgleich ohne vorherige förm- liche Vorladung diesem Letztern zu Protokoll abgibt, ist als ein Certificat im Sinne des Art. 283 der 33. P. O., welches im spätem Prozesse eine Reproche gegen den Zeugen begründen könnte, nicht anzusehen. Den Bestimmungen des Art. 262 der B. P. O. in Bezug auf die Erklärung des Zeugen über Verwandtschaft-, Schwä- gerschasts- und Dienst-Verhaltniß ist genügt, wenn aus dem Vernehmungsprotokolle mit hinreichender Gewißheit hervorgeht, daß der Zeuge sich darüber verneinend erklärt hat. Gemeinde Freilingen — v. Roesgen u. Cons. In Sachen des Gutbesitzers Karl von Roesgen auf dem Hause Vellen und Cons. Kläger, wider die Gemeinde Freilingen, Verklagte, wegen Wei- deberechtigung auf dem, der Verklagten gehörigen Ratzenberge, wurden in Folge Urtheils des Kgl. Landgerichts zu Aachen vom 14. April 1848 über den Erwerb der Weideberechtigung durch Verjährung vor dem Jahre 1804 auf Instanz der Klager vor dem committirten Friedensgerichte zu Blan- kenheim acht Zeugen vernommen und vier derselben Seitens der Verklag- ten reprochirt, weil sie in derselben Sache schon vor dem Prozeß ein schriftliches Zeugniß abgegeben hätten. In dieser Beziehung geht aus den in den Qualitäten des jetzt angegriffenen, spater zu erwähnenden Urtheils in Bezug genommenen Akten hervor: daß die Klager im Dezember 1847 vor dem jetzigen Prozeß wegen hohen Alters der Zeugen den Friedens- richter zu Blankenheim um Vernehmung von fünf Zeugen schriftlich er- suchten, daß der Friedensrichter hierzu und da drei Zeugen wegen Alters- schwäche re8p Blindheit nicht nach Blankenheim kommen konnten, einen Termin mittelst Ordonnanz vom 14. Dezember 1847 in der Wohnung des Handelsmannes Gottlieb zu Dottendorf anberaumte und daß hier die Zeugen über die Ausübung der fraglichen Servitut am 15. Dezember eidlich vernommen wurden, nachdem sie durch die Kläger dem Richter vor- geführt worden waren. .Daß sie förmlich vorgeladen worden, erhellet nicht. In diesen ohne Zuziehung der jetzigen Verklagten aufgenommenen schriftlichen Zeugen-Aussagen wollte die Verklagte, zumal die Zeugen nicht vorgeladen, sondern freiwillig erschienen seien, ein die Reproche rechtferti- gendes Certificat im Sinne des Art. 283 der B. P. O. finden. Bei den ersten sieben der in dem jetzigen Prozeß abgehörten Zeugen sind die Antworten auf die Generalfragen, namentlich hinsichts des Ver- wandtschafts-, Schwägerschafts- und Dienst-Verhältnisses zu den Parteien vollständig protokollirt, während es bei dem achten Zeugen nur heißt: ich heiße Joseph Müller, bin 77 Jahre alt, Ackerer, zu Reetz woh- nend, mit den Parteien ad cetera generalia negative,

weshalb die Verklagte die Aussage dieses Zeugen auf Grund der Art. 262 und 275 der B. P. O. als nichtig anfocht. Das Landgericht zu Aachen verwarf durch Urtheil vom 19. Juli 1849 sowohl die Reproche, als die Nichtigkeitseinrede, und der Appellationshof zu Köln, vor welchem Klager und Appellaten subsidiarisch die nochmalige Vernehmung jenes achten Zeugen auf Kosten des Friedensrichters zu Blankenheim beantrag- ten, bestätigte dieses Urtheil, indem er erwog: I. E., auf die, von der Appellantin gegen den ersten, zweiten, fünften und siebenten Probarorial-Zeugen vorgebrachte Reproche, daß die am 15. Dezember 1847 erfolgte Vernehmung dieser Zeugen über die hier zum Be- weise gestellten Thatsachen von dem Friedensrichter zu Blankenheim auf Ansuchen der Appellaten durch Ordonnanz vom 14. nämlichen Monates verordnet und die Zeugen daher, welche, unter Beobachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Förmlichkeiten vernommen, auf Verlangen und Befragen ihres Richters unter Eid ihre Wissenschaft deponirten, nur ihrer Pflicht und dem Gesetze nachzukommen suchten, weit entfernt aus eigenem freien Antriebe ein Certificat im Sinne des Art. 283 der B. P. O. auszu- stellen, und so durch Kundgebung von Parteilichkeit sich zu verdächtigen; daß die fragliche Verhandlung, welche einen Beweis zum ewigen Gedächt- nisse feststellen sollte, als illegal ihre rechtliche Wirkung überhaupt verliert, keineswegs aber gegen ihren ursprünglichen Zweck nunmehr den ganz ver- schiedenen Charakter eines Privatzeugniffes annehmen kann, dessen Aus- stellung weder von den Zeugen beabsichtigt, noch von den Extrahenten oder vom Richter gefordert wurde; I. E., auf die Einrede der Nichtigkeit des Zeugenverhörs rücksichtlich der Vernehmung des achten Probatorial-Ieugen; Daß das Gesetz keine Form vorschreibt, in welcher der Zeuge sich in Betreff der im Art. 262 1. e. vorgeschriebenen Verhältnisse zu den Par- teien erklären soll, und es daher genügen muß, wenn aus der Verhand- lung hervorgeht, daß und wie er sich in dieser Hinsicht geäußert hat; Daß im vorliegenden Falle bei Vernehmung der ersten sieben Zeugen jedesmal speziell der Verwandtschaft, Schwägerschaft und des Dienstver- hältnisses erwähnt ist, worauf der achte Zeuge nach Angabe feines Na- mens, Alters, Gewerbes und Wohnortes erklärt, mir den Parteien ad caetera generalia negative; daß, wenn daher dieser letzte Zeuge auf die Generalfragen bezüglich seiner Verhältnisse mit den Parteien verneinend sich äußert, hierunter nur diejenigen Beziehungen verstanden werden können, welche unmittelbar vorher siebenmal namentlich aufgeführt und nach Art. 262 eit. zu erfragen sind, und zwar um so mehr, als das Protokoll am Schlüsse besagt,'daß bei der Vernehmung nach Vorschrift dieses Artikels verfahren sei; daß diesemnach der erste Richter sowohl die Reprochen, als die NLchtigkeitseinrede mit Recht als unbegründet verworfen hat und der Subsidiarantrag der Appellaten auf nochmalige Vernehmung des achten Probatorial-Zeugen sich erledigt rc. Gegen diese Entscheidung vom 17. Dezember 1849, der Partei selbst noch nicht zugestellt, hat die verklagte Gemeinde am 20. Juni 1850 den Cassationsrekurs ergriffen wegen Verletzung der Art. 283, 262 und 275 -er B. P. O. I. Verletzung des Art. 283. Der zweite Richter stelle nicht fest,

daß die reprochirten Zeugen, von denen auch keiner eine Ladung produzier habe, vorgeladen worden; sie seien daher unvorgeladen, also freiwillig auf Anstehen der Cassationsverklagten vor dem incompetenteN Richter erschienen, hatten ihre Aussage unterschrieben und damit in der That ein Certisicat im Sinne des Art. 283 abgegeben. Daß lediglich aus eigenem freien An- triebe ausgestellten Certificate nur eine Reproche begründeten, spreche das Gesetz nicht aus und sei auch nach dem Grunde desselben nicht anzunehmen. Gewöhnlich würden Certificate auf Betreiben einer Partei ausgestellt; die qu. Zeugen seien auf einseitige Bestellung der Cassationsverklagten nicht an den Sitz des Gerichts, sondern nach Dollendorf in das Haus eines Handelsmannes ohne Kenntniß der Gemeinde gebracht und dort vernommen, um sie für ihre spatere Abhörung in ihren Aussagen zu binden, was das Gesetz verhindern wollen, die Cassationsverklagten aber gerade erreicht haben würden, wenn die Ansicht des zweiten Richters richtig wäre, daß nämlich die Certificate lediglich aus dem freien Willen der Zeugen hervor- gegangen sein müßten. Die Gestalt einer richterlichen Beweisaufnahme zum ewigen Gedachtniß hebe den Charakter des Certificates nicht auf. Die Cassationsverklagten erwidern: Aus der Zurückweisung einer Re- proche könne überhaupt kein Cassationsmittel entnommen werden, das Ge- setz verpflichte den Richter nicht, die im Art. 283 erwähnten Verwersungs- gründe unbedingt gelten zu lassen, stelle in dieser Beziehung keine prae- sumtio juris et de jure auf und entziehe dem Richter nicht die Unter- suchung, ob nicht der Zeuge wegen der besonderen Umstände des Falles dennoch als glaubwürdig anzusehen sei? Gewinne er diese Ueberzeugung und weise dann die Reproche zurück, so könne er dadurch, sich nur auf dem Gebiet des Faktischen bewegend, kein Gesetz verletzen. Wenn der Art. 287 ihm das Erkennen über die Reproche gebiete und der Art. 291 ihm die Zulassung derselben erlaube, so erlaube er auch deren Nichtzu- lassung oder Verwerfung, welche Ansicht auch Toullier Band 9, Nro. 296; Carre Nro. 1102 und Pailliet ad art. 283 Note 17 theilten. In casu fehle es aber auch an einem Certisicat im Sinne des Art. 283 so- wohl nach dessen Worten, als Gründen. Unter Certisicat könne nur ein ohne richterliche oder amtliche Aufforderung unmittelbar von dem Zeu- gen ausgegangenes, von ihm selbst angefertigtes, ausgestelltes und dem Produzenten übergebenes Schriftstück verstanden werden, welches Selbst- thätigkeit und Freiwilligkeit des Ausstellers erfordere, so daß es dessen eigenes Werk sei, was sich von einem gerichtlichen Protokolle nicht behaup- ten lasse, wobei auch das Moment der Freiwilligkeit feble, da das Schrift- stück die Folge einer aus den Zeugen einwirkenden und dazu berechtigten Autorität sei. Wenn der Art. 283, anlangend den Grund des Gesetzes, anticipirte Certificate als Verwerfungsgrund bezeichne, so geschehe es, weil solche freiwillige Privatzeugnisse den Verdacht der Suggestion und Par- theilichkeit erregten und nachtheiligen Einfluß auf die künftige gerichtliche Aussage besorgen ließen; ein solcher Verdacht könne aber nicht entstehen, wenn der Zeuge nur der Aufforderung seines Richters Nachkomme, welche er als in den Gesetzen begründet annehmen konnte und mußte; ebensowenig die Besorgniß, daß die erste richterliche Vernehmung den Zweck der zweiten beeinträchtigen könne, da jene von gleichen Förmlichkeiten begleitet ge- wesen und mithin auch in dem Zeugen dieselbe Sammlung und ernste Prüfung hervorgerufen habe, womit denn auch die Jurisprudenz überein- stimme; Carre Nro. 1110, welcher die Reproche nicht einmal zulaffe, wenn

der Zeuge seine Aussage in Folge einer Sommation außergerichtlich ab- gegeben habe. Conf. Toullier Nro. 307. II. Verletzung der Art. 262 und 275. Nach Art. 262 habe der Zeuge bei Strafe der Nichtigkeit sein Verwandtschafts-, Schwagerschafts- und Dienft-Verhältniß zu den Parteien anzugeben, wahrend es in casu nur heiße: ad caetera generalia negative. Der Vermerk über die Be- obachtung der gesetzlichen Förmlichkeiten könne den Mangel nicht heben, da hierdurch nicht ergänzt werde, was im Protokoll stehen muffe; sei die Eidesleistung, Alter oder Wohnung des Zeugen nicht vermerkt, so werde man schwerlich diesen Mangel durch den allgemeinen Vermerk über Statt gehabte Beobachtung der Förmlichkeiten als gehoben ansehem Der Zeuge müsse seine persönlichen Verhältnisse angeben, und diese Erklärung unter- schreiben, die ganze Deposition endlich vorgelesen werden; unmöglich könne daher eine einzelne Erklärung des Zeugen durch eine allgemeine juristische Redewendung, überdies in fremder Sprache ersetzt werden. Lateinisch habe der Zeuge nicht gesprochen, und man wisse in der That nicht, wie die qu persönlichen Verhältnisse des Zeugen seien, er habe sich darüber nicht erklärt. Die Zeugen würden getrennt vernommen, keiner dürfe die Aussagen der früheren Zeugen kennen und darauf Bezug nehmen und sei es Willkühr, wenn in ca8u der lateinische Vermerk ausreichen solle, weil bei den sieben ersten Zeugen deren persönliche Verhältnisse speziell ange- geben seien. Die Caffationsverklagten entgegnen: Eine Gesetzesverletzung könnte nur dann vorliegen, wenn der Art. 262 dem Richterkommiffar für die Fassung des Protokolles eine fakramentelle Form, namentlich Fassung mit den eigenen Worten des Gesetzes vorgeschrieben hatte, was nicht der Fall. Dem Gesetzgeber liege nur an der Erreichung des Zweckes des Art. 262 und daß dieselbe auf unzweifelhafte Weise conftatirt werde. Die Fragen über Namen, Gewerbe, Alker und Wohnung könnten allerdings durch ein einfaches Ja oder Nein nicht erledigt werden, wohl aber die Fragen über Verwandtschafts-, Schwägerschafts- und Dienst-Verhältniß, hinsichts welcher es nur bei ihrer Bejahung einer nähern Angabe bedürfe, während bei ihrer Verneinung ein einfaches Nein genüge, indem dann weder für die Parteien, noch für den Richter ein Zweifel über das Nichtvorhandenfein jener Verhältnisse existiren könne. Es genüge, wenn der Inhalt der Ver- handlung und die Beobachtung der Förmlichkeiten, gleichviel in welcher Fassung, unzweifelhaft aus dem Protokolle bervorgehe; ob dies der Fall, habe das Gesetz der verständigen Beurtheilung des erkennenden Richters überlassen. Der zweite Richter habe den fraglichen Vermerk für hin- reichend klar erachtet und durch diese faktische Entscheidung das Gesetz nicht verletzen können. Freilich wolle das Gesetz nicht, daß der Commiffar mit den Zeugen lateinisch spreche, es habe ihm aber nicht verboten, sich' in dem Protokoll eines lateinischen juristischen Kunstausdruckes zu bedie- nen. Sollte die Nichtigkeitseinrede angenommen werden, so werde betr Subsidiar-Antrag %neitez Instanz wegen Vernehmung des achten Zeugerr auf Kosten des Friedensrichters wieder erheblich. U r t h e i l: I. E., daß wenn der Jnstanzrichter bei dem unzweifelhaften Vor- handensein der in dem Art. 283 der B. P. O. erwähnten Verwerfungs-

gründe die darauf gestützte Reproche zurückweiset, weil er den gesetzlich verdächtigen Jeugen wegen der besonderen Umstande des Falles, dennoch für glaubwürdig erachte, dann allerdings die Frage entstehen kann, ob der Richter jene an und für sich feststehenden Verwerfungsgründe unbe- dingt zulaffen müsse oder nach seinem Ermessen aus tatsächlichen Grün- den zurückweisen dürfe; Daß es sich hier aber von einer solchen thatsachlichen Entscheidung nicht handelt, sondern von der Rechtsfrage, ob ein für ein Certisicat aus- gegebenes Schriftstück ein Certisicat im Sinne des Art. 283 sei und ob mithin der Jnstanznchter dasselbe gesetzlich richtig qualisizirt habe oder nicht? Daß der Art. 283 unter Certisicat ein schriftliches, über die auf den künftigen Prozeß bezüglichen Lhatsachen von einem Zeugen freiwillig aus- gestelltes Zeugniß versteht, sei es, daß er dasselbe unaufgefordert aus eige- nem Antriebe oder auf bloßes Ersuchen einer Partei ausgestellt hat, in- dem auch die letztere Art der Ausstellung eine freiwillige ist, weil sie ganz von dem freien Willen des Zeugen abhangt; Daß dagegen unter Certisicat eine schriftliche, auf die Lhatsachen des Prozesses bezügliche Erklärung des Zeugen nicht verstanden werden kann, welche derselbe nicht freiwillig, sondern in Folge der Einwirkung einer von ihm zu respektirenden richterlichen oder anderen amtlichen Autorität abgegeben hat, da hier die gesetzlichen Gründe nicht vorhanden sind, aus denen das Gesetz die freiwillig ausgestellten Privatzeugnisse unter die Ieu- gen-Verwerfungsgründe ausgenommen hat; Daß mithin die vorliegende, schriftliche Erklärung der reprochirten Zeugen in dem Protokoll des Friedensrichters zu Blankenheim kein Ce^- tisicat im Sinne des Art. 283 ist, da der Jnstanzrichter thatsachlich fest- gestellt hat, daß sie diese, eine richterliche Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtniß bezweckende Erklärung nicht freiwillig, sondern Ln Folge einer Ordonnanz ihres Friedensrichters auf dessen Befragen abgegeben haben, somit aber der Art. 283 durch die Zurückweisung der Reproche nicht ver- letzt worden ist; I. E., auf das zweite Cassationsmittel, daß, wenn auch der bei dem achten Zeugen gebrauchte Ausdruck «ack caetera generalia negative“ nicht gut gewählt ist und hätte vermieden werden sollen, dem Art. 262 der B. P. O. doch genügt ist, wenn aus dem Vernehmungsprotokolle mit hinreichender Gewißheit hervorgeht, daß der Zeuge sich über sein Ver- wandtschafts-, Schwagerschafts- und Dienst-Verhaltniß zu den Parteien verneinend erklärt hat? Daß der zweite Richter dieses angenommen hat, eine solche thatfäch- liche Feststellung aber der Critik des Cassationshofes nicht unterliegt. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof den Rekurs gegen das Urtheil des Kgl. Appellationsgerichtshofes zu Köln vom 17. Dezember 1849 unter Verurtheilung der Recurrenten Ln Strafe und Kosten. Sitzung vom 13. Mai 1851. Ref.: H. G. O. R. R. Hermes. --Concl.: H. G.P. Jaehnigen. Advokaten: Dorn — Reu sche.

Dienstvertrag. Salair. Handlungsgehülfe. Reisender. Prokuraführer. Verjährung

Dienstvertrag. — Salair. — HanLlungsgehülfe- — Reisender. — Prokuraführer. — Verjährung. Die Art. 1781, 2271 und 2272 33. G. 33. finden nicht blos auf rein mechanische Dienstleistungen, sondern auf alle Dienstverträge Anwendung, durch welche Dienste gegen Lohn auf bestimmte Zeit vermiethet werden, mithin auch auf das Dienstverhältniß eines Handlungsgehülfen und Reisenden, selbst wenn er Prokuraführer ist. Eine solche Salairforderung unterliegt der kurzen Verjäh- rung der Art. 2271, 2272 33. G. 33. selbst dann, wenn die Höhe des Salairs einer spatem Feststellung Vorbe- halten worden ist. Meyer — Cohen. Gegen das im Archiv 45. 1. 212 ff. mitgetheilte Urtheil des Ä. G. H. vom 19. Juni 1850 legte Meyer den Cassationsrekurs ein, welchen er, wie folgt zu unterstützen suchte. I. Cassationsmittel, Verletzung der Art. 1710, 1779, 1780, 1781, 2262, 2271 und 2272 des B. G. B. Der Art. 1710, sagte Caffationskläger, definire den Mietvertrag über Arbeiten, im Gegensätze desjenigen über Sachen, der Art. 1711 enthalte einige Unterabtheilungen des ersteren, auch der Art. 1779 habe nicht die Absicht und den Zweck alle Arten des Dienstvertrages zu bezeichnen oder gar zu spezialisiren, er wolle nur drei Hauptarten desselben hervorheben, es könne daher ein Dienstvertrag unter die allgemeine Bestimmung des Art. 1710 und in die Karhegorie des Art. 1711 fallen, ohne zugleich immer ein Vertrag über Arbeit, im Sinne des Art. 1779. §. 1 zu sein; es könne nicht gefolgert werden, daß der Gesetzgeber unter gens de tra- vail alle Personen verstanden habe, die ihre Dienste einem Anderen gegen Bezahlung widmen, noch weniger könne daraus gefolgert werden, dass diejenigen Personen, deren Dienste nicht in mechanischen Arbeiten bestehen, in die Klasse der Domestiken gehören, von denen der Art. 2272 spricht. Der Gesetzgeber habe zwischen diesen beiden Klassen von dienstleiftenden Personen sehr bestimmt unterschieden, der Appellhof aber vermische sie und generalisire das Spezialgesetz, welches er durch seine Auslegung ver- letze, indem ein Prokuraführer weder zu den ouvriers, noch zu den Do- mestiken gezahlt werden könne. Dies wird mit Bezugnahme der Praxis und Autoren weiter ausgeführt. Am Schluffe seiner Ausführung be- merkt Cassationsklager, daß von einer Anwendung des Art. 2277 nicht die Rede sein könne, weil die jährliche Leistung niemals festgestellt wor- den sei, und weil überhaupt der Anspruch eines Handlungsgehülfen oder Prokuraführers aus seinem Verhaltniß und wegen seiner Leistungen nicht unter die Vorschrift des Art. 2277 subsumirt werden könne. Der Cassationsverklagte erwiederte: Unbestritten stehe fest, daß der Caffationskläger als Handlungsdiener und als Reisender in den Diensten des Caffationsverklagten gewesen sei, daß er zugleich, insofern er nicht auf Reisen war, Kost und Logis bei demselben gehabt habe. Nicht avzu- Archiv 46r Bd. 2. Abtheil. A* 4

sehen fei daher, weshalb ein solches Dienstverhaltniß nicht unter den Art. 1781, und solgeweise auch unter die Art. 2271 und 2272 des B. G. B. fallen sollte; die ratio legis spreche für eine solche Subsumtion. Dies führt Cassationsverklagter weiter aus, untersucht sodann, ob die Aus- drücke so eng gewählt seien, daß Handlungskommis nicht unter dieselben zu bringen sind und verneint dies mit Bezugnahme von Urtheilen und Autoren. II. Caffationsmittel, Verletzung der Art. 1315, 1710, 2262 und 2272 des B. G. B. Nach Art. 1710 , sagte Eaffationsklager, gehöre es zum Wesen des Dienstvertrages, daß der Preis der Dienstleistungen unter den Parteien verabredet sei, der Art. 2272 habe daher auch nur einen solchen verein- barten Preis vor Augen; im vorliegenden Falle fei nach der Behauptung des Klagers der Preis nicht zum Voraus festgestellt worden; es müsse daher angenommen werden, daß derselbe erforderlichen Falles durch Sach- verständige habe ermittelt werden sollen, und bevor dies nicht geschehen sei, könne auch die kurze Verjährung nicht beginnen, es könne nur noch von der Verjährung des gemeinen Rechts (Art. 2262) die Rede sein. Gleichgültig bleibe dabei, ob Verklagter ein festes Salair behaupte, denn er müsse nach Art. 1315 seinen Einwand beweisen, so lange er dies nicht gethan, habe nur das Fundament der Klage Richtschnur für die Beur- theilung des Verjahrungseinwandes sein können; der Lnterlokutorische Lheil des ersten Urtheils habe Gelegenheit gegeben, diesen Beweis zu führen, Verklagter habe indessen erklärt, daß er ihn durch das von ihm selbst Ln Vorschlag gebrachte Mittel nicht führen könne. Der Cassationsverklagte erwiederte: die kürzere wie die längere Ver- jährungsfrist laufe, sobald actio nata sei; hier habe der Appellationshof faktisch festgestellt, daß das Salair jahresweise (soweit es nach der Be- hauptung des Klägers nicht bestimmt war) habe bestimmt werden sollen. Kläger selbst behaupte auch nicht, daß es erst nach einer Reihe von Jahren habe bestimmt werden sollen; sicher komme es immer nur darauf an, ob ein Dienstvertrag, oder ein außerkontraktliches Verhaltniß vorliege, ersteres sei hier der Fall; wie das fixirte Salair, verjähre auch das Recht, das Salair flxiren zu lassen; die Salairforderung sei der Verjährung unter- worfen. sie möge hoch oder niedrig, bestimmt oder unbestimmt sein. Am Schlüsse jeden Jahres sei actio nata gewesen. Die Richtigkeit dieser An- sicht bestätige sich auch durch Art. 2274. III. Eassationsmittel, Verletzung resp. falsche Anwendung der Art. 1356, 2272 und 2275 des B. G. B. Die gewöhnliche Verjährung, sagte Cassationöklager, tilge das ganze Klagerecht, bei den kürzeren werde eine Zahlung vermuthet, dies beweise der Art. 2275 unwiderleglich. Die Vermuthung könne durch Gegenbe- weis aufgehoben werden; freilich nach Art. 2275 nur auf dem Wege der Eidesdelation; einer solchen aber könne es da nicht mehr bedürfen, wo die Nichtzahlung durch eigene Erklärung des Schuldners feststehe. Letzterer behaupte hier nicht, gezahlt zu haben, sondern nur, daß er nichts ver- schulde, er berechne selbst ausführlich, was er bezahlt, das sei aber nicht dasjenige, was Caffationsklager zum Gegenstände seiner Klage gemacht habe. Wenn er den Beweis seiner Forderung führe, so stehe zugleich durch die eigene Erklärung des Schuldners fest, daß sie nicht bezahlt worden sei. Dies schließe die Anwendung des Art. 2272 aus.

Der Cassationsverklagte erwiederte: diesem Cassationsmittel fehle die nöthige faktische Unterlage; im Laufe der Instanzen sei gar nicht behauptet worden, daß die Verjährung nur eine Vermuthung involvire und diese widerlegt sei; die Gründe, aus denen sie widerlegt sein könnte, würden faktischer Natur sein. Abgesehen davon, beruhe das Cassationsmitrel auf einer irrigen Voraussetzung. Nur der Eid sei zulässiges Beweismittel, er könne nur darüber zuqeschoben werden: ob die Schuld wirklich be- zahlt sei? hatte Klager ihn so zugeschoben, so würde Verklagter ihn ac- ceptirt und mit gutem Gewissen ausgeschworen haben. Es sei aber weder dieser, noch überhaupt ein Eid deferirt worden. Schließlich bemerkt Ver- klagter, daß in eventum immer der Art. 2277 Platz greifen würde und soweit er Platz greife, von einer Vernichtung oder Rückverweisung nicht würde die Rede sein können. U r t h e i l: I. E., daß sowohl nach seiner eigenen Erklärung, als nach der Fest- stellung des Rheinischen Appellationshofes, der Caffationsklager in dem Zeiträume von 1826 bis 1845 ein Handlungsdiener des Caffationsver« klagten gewesen ist und sein Salair in den ersten fünf Jahren vorher? fixirt war, in den folgenden Jahren dagegen einer spateren Berechnung Vorbehalten blieb; I. E., daß diese letztere Verabredung weder das Dienstverhaltniß auf- heben, noch die Natur des Salairs andern kann, dies Salair immer ein Jahreslohn blieb, mithin auch jährlich zu berechnen, beziehungsweise zu fordern war, und der Vertrag unter die allgemeine Begriffsbestimmung der Art. 1710 und 1711 des B. G B. fallt; I. E., daß dieser Begriffsbestimmung entsprechend, unter den Aus- drücken ouvriers, gens de travaii ou de Service und domestiques nothwendig alle Personen einbegriffen sein müssen, welche ihre Arbeit oder ihre Dienste für eine bestimmte Zeit gegen Lohn an Andere vermiethen, und im Art. 1711 ausdrücklich auf die besonderen Regeln, welche auf Vertragsverhaltnisse solcher Art Anwendung finden, verwiesen ist; I. E., daß auch bei letzteren, und namentlich im Art. 1780 die all- gemeine Regel wiederholt wird, und hierdurch in Verbindung mit der Ueberschrift: du louage des ouvriers et domestiques bestätigt wird, daß Jeder, der seine Dienste gegen Lohn auf eine bestimmte Zeit vermiethet, zu einer dieser Kathegorien gerechnet werden muß; I. E., daß der Zusatz in der Ueberschrift ,,des domestiques“ aller- dings im Sprachgebrauchs sich begründet, aber auch zugleich den mög- lichen Zweifel beseitigt, ob es nicht wegen der Verschiedenheit der politi- schen Rechte, auch in Beziehung auf den Gesinde-Dienftvertrag noch be- sonderer Vorschriften bedürfe? eine Frage, die um so gewisser verneint worden ist, als es an solchen besonderen Regeln und sogar an einer Be- griffsbestimmung der Domesticitat in dem B. G. B. gänzlich fehlt; I. E., daß, wenn sonach der Art. 1781 auf alle Dienstvertrage An- wendung findet, durch welche Dienste gegen Lohn auf bestimmte Zeit ver- miethet sind, auch die Anwendbarkeit der Art. 2271 und 2272 im Allge- meinen keinem Bedenken unterliegen kann, und die Frage, welcher von beiden auf Handlungsdiener anzuwenden sei, nur davon abhängig bleibt:' ob sie zu den allgemeinen als ouvriers und gens de travaii oder be- schrankter bezeichneten Personen zu zahlen sind; I. E., daß die Untersuchung dieser Frage für den Erfolg deö Cassa- 4*

Contumazial-Urtheil gegen die Partei. Opposition. Ladung. Außergerichtlicher Akt. Wiederholung durch Bittschrift. Achttägige Frist

tionsmittels in so fern ohne Erheblichkeit ist, als in einem, wie in dem anderen Falle die Einrede der Verjährung begründet erscheint; I. E./ daß der Caffationsklager zwar die Behauptung aufstellt: Er sei weder ouvrier , noch homme tle travail, noch domestique, sondern homine de Service im Sinne des Art. 2101 des B. G. B.Z daß ihm jedoch einestheils der Sprachgebrauch, auf den er sich doch bezieht, ent- schieden entgegen steht, indem homme de s’ervice derjenige ist, qui loue son service (nicht qui loue ses Services), anderntheils die Bewilligung des Privilegiums auch an Handlungsdienec nicht auf der in der Lhat ganz willkürlichen Unterscheidung zwischen domesüques und homme de service, sondern auf der Ausdehnung beruht, welche beiden sprachlich gleichbedeutenden Ausdrücken durch die Praxis auch in der Gesetzessprache gegeben wird, wogegen ein Beweggrund für den Gesetzgeber den Hand- lungskommis zwar das Privilegium zu geben, zugleich aber, selbst die- jenigen, welche Kost und Logis bei den Dienstherren, wie hier der Fall, gehabt haben, durch ein 30jahnges oder auch nur durch ein 5 jähriges Klagerecht auf ihren Jahreslohn zu begünstigen, gar nicht gedenkbar sein würde; Daß mithin in dem Gegenstände und in dem Dienstverhältnisse selbst, insbesondere da, wo wie hier, die Domesticitat durch die Wohnung und Kost im Hause des Dienstherren auch nach dem Sprachgebrauchs begrün- det wird, (»lincy clopaedie de Diderot, Tome V mot. Domestique“) Beweggründe liegen, welche für die ausgedehntere Bedeutung des Aus- druckes in der Gesetzessprache entscheiden. Zum 11. Caffationsmittel: I. E., daß dasselbe in der thatsächlichen Feststellung eines kontrakt, lichen Verhältnisses, bei welchem das Salair jahresweise fixirt war und resp. fixirt werden sollte, ebenfalls seine Erledigung findet und zugleich mit dem Hl. der nöthigen faktischen Grundlage entbehrt, indem der Ver- klagte, eben weil er den Klager wegen seines Salairs vollständig befrie- digt habe, der Klage widersprach, der Klager seiner Seits aber von dem Mittel der Eidesdelation, welches das Gesetz nur gestattet, keinen Ge- brauch gemacht hat: Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof den gegen das Urtheil des Rh. A. G. H. vom 19. Juni 1850 eingelegten Cassationsrekurs unter Verurtbeilung des Caffationsklägers in Strafe und Kosten. Sitzung vom 3. Juni 1851. Ref.: H. G. O. R. R. v. Oppen. — Concl.: H. G. P. I aehnigen. Advokaten: Reu sche — Dorn. Contumazialurkheil gegen die Partei. — Opposition. — Ladung. — Außergerichtlicher Akt. — Wiederholung durch Bittschrift. — Achttägige Frist. Als gerichtliche Akte in einer bestimmten Sache können nur diejenige angesehen werden, welche in dem anhängig ge- wordenen Verfahren prozeßordnungsmäßig erfolgen oder den Richter mit der Entscheidung der Sache befassen.

Wenn daher die verklagte Partei, gegen welche ein Contu- mazialurtheil ergangen ist, unter Bestellung eines Anwalts den Klager durch eine Vorladung an das Gericht be- langt, um die Einziehung des erlaffenen Urtheils und die Abweisung der Klage aussprcchen zu hören, so ist diese Vorladung im Sinne des Art. 162 B. P. O. nur als ein außergerichtlicher Akt zu betrachten und es muß der auf diese Weise erhobene Einspruch, bei Strafe des Ver- lustes des Einspruchsrechts, durch Bittschrift von Anwalt zu Anwalt binnen acht Tagen wiederholt werden. *) Von der Pflicht zu dieser Wiederholung kann selbst die Ab- standnahme von der ergangenen Vorladung den Oppo- nenten nicht befreien. Ist der Anwalt des Oppositen mittlerweile verstorben oder kann er nicht weiter auftreten, so lauft die vorbezeichnete achttägige Frist für den Opponenten von dem Augenblicke an, wo der Opposit ihm die Bestellung eines neuen An- waltes angczeigt hat. — Die förmliche Vorladung des Oppositen kann aber, durch die Umstände geboten, erst alsdann gestattet werden, wenn er einen neuen Anwalt nicht bestellen möchte. 1. Fall. von Luisenthal — Becker. Der Gerber Mathias Becker in Wadern erwirkte am ZI. Juli 1848 gegen den durch keinen Anwalt vertretenen Karl von Louisenthal bei dem Landgerichte z,^ Trier eine Verurtheilung zur Zahlung von 203 Thlr. 23 Sgr. 1 Pfg. für empfangene Darlehne und Lieferungen, sowie zum Er- satz der Kosten. Als am 16. August 1848 das Urtheil zugestellt worden war, legte Beklagter am 17. August unter Bestellung eines Anwaltes Einspruch ein, welcher in Form einer Vorladung an das Landgericht dem Klager zuge- stellt wurde, und den Zweck dahin bezeichnete, daß mittelst Einziehung des erlaffenen Urtheils die Klage unter Verurtheilung des Klagers abge- wiesen werde, weit mehrere der eingeklagten Posten nicht richtig, die ge- leisteten Zahlungen nicht angeführt, und die ganze Rechnung durch Zah- lung getilgt sei. Der Opponent ließ am 30. August dem Oppositen erklären, daß er von der am 17. August eingelegten Opposition Abstand nehme, und wie- derholreden Einspruch durch Bittschrift seines Anwaltes am 12. September. Opposit behauptete Unannehmbarkeit und das Landgericht hat durch sein Urtheil vom 3. Dezember 1849 den Einspruch unter Verurtheilung des Opponenten in die Kosten als unförmlich und verspätet verworfen:

*) Vergl. Abth. i. S. 122.

weil der außergerichtliche Einspruch, den eine nicht mit einem An- wälte versehene Partei nach Art. 162 der B. P. O. wider ein Wersaumniß-Urtheil erheben könne, nur Wirkung habe, wenn er in acht Lagen durch Bittschrift unter Bestellung eines Anwaltes wiederholt werde, der mittelst Vorladung erhobene Einspruch durch Aufnahme der Gründe und Bestellung eines Anwaltes die Eigen- schaft eines außergerichtlichen nicht verliere, mithin der Wiederho- lung durch Bittschrift um so mehr bedurft habe, als sonst die Vor- schrift des Artikels 162 Abs. 2 der B. P. O. bedeutungslos sein würde, mithin die Vorladungsurkunde vom 17. August als förm- liche Opposition nicht angesehen werden könne, die Bittschrift da- gegen, welche sich nicht einmal auf jene Einspruchhandlung beziehe, nicht in der achttägigen Frist eingelegt, also verspätet sei. Hiergegen hat die Wittwe des Wilhelm Lasalle, Baron von Louisen- thal als Leftamentserbin ihres Sohnes, des Opponenten, den 7. Mai 1850 den Caffationsrekurs eingelegt; wegen Verletzung oder doch falscher Anwendung der Art. 61, 158 und 162 der B. P. O. Zur Rechtfertigung wird ausgeführt: 1) die Vorladung sei kein außergerichtlicher, sondern ein der Bittschrift gleichstehender gerichtlicher Akt. Außergerichtlich seien nur die Handlungen, welche weder in einer gerichtlich anhängigen Instanz vorgenommen würden, noch eine Instanz anhängig machten. Der Art. 162 beziehe sich nur auf solche Handlungen als außergerichtliche, durch welche das Gericht mit dem Ein- sprüche nicht befaßt werde. Diese bedürften der Wiederholung durch Bitt- schrift, um die einfache Erklärung des Einspruches zu der Entscheidung des Richters zu bringen. Das Bedürfniß derselben falle weg, wo der Richter durch die mit dem Einsprüche verbundene Vorladung schon mit der Entscheidung befaßt sei. Der Einspruchakt vom 17. August erfülle alle materiellen Erfordernisse einer Bittschrift. Es verletze das Urtheil also den Art. 61 der B. P. O., indem es eine Vorladung als außerge- richtlichen Akt behandle, und enthalte eine Verletzung, sowie eine falsche Anwendung des Artikels 162, indem es das Erforderniß der Wiederholung durch Bittschrift, das nur für den Fall außergerichtlicher Einsprüche ge- geben sei, auf einen gerichtlichen beziehe. Die Vorschrift in Absatz 2 des Art. 162, wonach, wenn der Anwalt des gewinnenden Lheiles nicht mehr in Funktion ist, der gewinnende Theil eine neue Anwaltbestellung vorzunehmen hat, mit der die Frist zu Wie- derholung des Einspruches ihren Anfang nehme, beziehe sich nur auf den hier nicht vorliegenden Fall eines außergerichtlichen Einspruches. Oppo- nent brauche selbst hier die neue Anwaltbestellung nicht zu erwarten, son- dern könne seine Bittschrift dem Oppositen direkt zustellen lassen. Auch Carre erkläre die Wiederholung einer durch gerichtliche Vorla- dung erhobenen Opposition mittelst Bittschrift für unnölhig (Nro. 684). 2) Habe nun die Vorladung vom 17. August die Pflicht zur Wie- derholung des Einspruches durch Bittschrift nicht begründet, so sei die ohne Beziehung auf diese Vorladung erfolgte Opposition durch Bittschrift vom 12. September nicht blos formgerecht, sondern auch rechtzeitig ein- gelegt, da der Art. 162 sich nur auf den, hier nicht vorliegenden Fall be- ziehe, in welchem der Verurtheilte durch eine schon begonnene Execution

zum Einsprüche genöthigt worden. Dies ergebe sich insbesondere daraus, daß der Artikel sage, es solle die Execution fortgesetzt werden, wenn der Einspruch nicht rechtzeitig wiederholt werde. Hier liege der Fall des Art. 158 vor, welcher den Einspruch ,,bis zu der" Execution zulasse. Hier könne die Partei bis zu der Execution Einspruch machen, also auch einen erhobenen Einspruch fallen lassen, und einen neuen anbringen. Sei die Ansicht des Landgerichts über den Einspruch vom 17. August richtig, so wäre er von selbst zerfallen, habe also der Wirksamkeit des zweiten auch nicht das Hinderniß der Litispendenz entgegenftellen können. Indem nun das Landgericht den Art. 162 auf den Fall einer nicht begonnenen Execution bezogen, habe es ihn falsch angewendet und zugleich den Art. 158 verletzt. Cassationsbeklagter entgegnet: es kenne das Gesetz nur den Weg der Bittschrift, um den Richter mit dem Einsprüche wider ein, von ihm er- lassenes, Versäumnißurtheil zu befassen. Jede andere Form der Einlegung mache also den Einspruch nicht rechtshängig, wenn sie nicht in dieser Form wiederholt werde. Möge eine Vorladung im Allgemeinen ein acte judi- ciaire sein, so sei sie ein solcher doch nicht in dem Sinne des Art. 162. Die Opposition solle die ursprüngliche Klage in die Lage zurückbringen und zum Gegenstände der Entscheidung machen, in der sich der Rechtsstreit ohne Erlaß des Versaumnißurtheiles befinden würde, nicht eine Instanz neben der anderen über den nämlichen Gegenstand eröffnen. Die Bittschrift vom 12. September würde zwar als selbstständige Einspruchhandlung nicht verspätet sein. Allein als solche sei sie nicht gel- tend gemacht und hätte nicht geltend gemacht werden können, well die Abstandnahme von der Vorladung nicht acceptirt worden sei, einer selbststän- digen Opposition also die Einrede des Litispendenz entgegengestanden habe. Das Landgericht sage zwar: Die Bittschrift beziehe sich nicht aus die Opposition durch Vorladung. Aber damit habe nur ausgedrückt werden sollen, daß dieselbe sich nicht eigne, die Einspruchhandlung vom 17. Au- gust zu ergänzen. Werde von diesem Mangel ihres Inhaltes abgesehen, und betrachte man dieselbe wirklich als Wiederholung des Einspruches vom 17. August, so sei sie verspätet, da die Annehmbarkeit jedes außer- gerichtlichen Einspruches von seiner Wiederholung in acht Tagen durch Bittschrift abhänge. U r t h e i l: I. E., daß zu den gerichtlichen Handlungen in einer bestimmten Sache nur Handlungen gerechnet werden können, welche in dem anhängig gewor- denen Verfahren prozeßordnungsmäßig erfolgen oder den Richter mit der Entscheidung dieser Sache befassen; Daß die Einspruchhandlung vom 17. August 1848 keinen Theil der Prozeßhandlungen in einer anhängigen Instanz bildet, indem die Instanz durch das erlassene Versäumnißurtheil schon beendigt war, daß sie viel- mehr die Eröffnung einer neuen Instanz bezweckte; Daß aber in Versäumnißfallen der Einspruch nur bewirken soll, daß der Richter, welcher geurtheilt hat, seinen Spruch wieder einziehe, um anstatt desselben auf Grund der ursprünglichen Vorladung eine neue Entscheidung zu erlassen; Daß daher auch bei den ordentlichen Gerichten die Einlegung durch eine dem Gegenanwalt zuzustellende Bittschrift der einzig mögliche Weg ist, den Richter mit der Entscheidung über den Einspruch zu befassen;

Daß jede andere Form der Einlegung in dem Sinne des Artikels 162 nur als außergerichtliche Einspruchhandlung gelten kann, daher bei Ver- lust des Rechtsmittels in acht Tagen durch Bittschrift wiederholt werden muß; Daß es auf die Abstandnahme von dem durch die Vorladung erhobenen Einsprüche nicht ankommt, da diese nur die Wirkungen der Vorladung be- seitigen könnte, jedenfalls aber die Lhatsache der Erklärung des Ein- spruches, welche für sich allein schon die Pflicht zur Wiederholung bei Strafe des Verlustes begründet, bestehen laßt; Daß endlich die Worte des Art. 162, wonach mit Ablauf der acht- tägigen Wiederholungsfrist die Execution ihren Fortgang nehmen kann, zwar nur den Fall einer schon angefangenen Execution betreffen, daß aber die vorhergehende Bestimmung, wonach jede außergerichtliche Erklä- rung des Einspruches bei Verlust dieses Rechtsmittels in acht Tagen wie- derholt werden muß, allgemein ist, und nicht auf den Fall eines durch Execution veranlaßten Einspruches beschränkt werden darf; mithin die Art. 61, 162 und 148 nicht verletzt sind und der Art. 162 nicht falsch angewendet worden ist; ^ Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof den gegen das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Trier vom 3. Dezember 1849 eingelegten Caffa- tionsrecurs und verurtheilt die Caffationsklagerin in Strafe und Kosten, welch letztere auf fünfzig Thaler preuß. Courant festgesetzt worden. Sitzung vom 10. Dezember 1850. Ref.: H. G. O. R. R. v. Daniels. — Concl.: H. G. P. Jaehnigen. Advokaten: Reusche — Dorn. II. Fall. Dennart — Schillinger. Der Cassationskläger Johann Dennart wurde durch ein Contumazial- Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Trier vom 19. April 1847 zu Gunsten des Johann Schillinger, Klägers und Caffationsverklagten, aus einem an- geblichen baaren Darlehn zur Zahlung von 135 Thlr. nebst Zinsen ver- urtheilt. Nachdem der klagerische Anwalt Fuxius ausweise des Amts- blatts der Kgl. Regierung zu Trier vom 17. Juni 1847 seit dem 1. Juni ej. a», zum Advokat-Anwalt bei dem hiesigen Revisions- und Cassa- tionshofe ernannt worden war, ließ Kläger Johann Schillinger, bei sich selbst Domizil erwählend und ohne einen neuen Anwalt zu bestellen, jenes Contumazial-Urtheil am 26. Juni ej. a. dem Verklagten Dennart nach- richtlich insinuiren, worauf dieser mittelst Gerichtsvollziehers-Urkunde vom 5. Juli, Anwaltsbestellung und die Gründe der Opposition enthal- tend, gegen jenes Urtheil das Rechtsmittel der Opposition einlegte und den Oppositen Schillinger vor das Landgericht zu Trier laden ließ mit dem Anträge: das Contumazialurtheil wieder einzuziehen und die ange- stellte Klage abzuweisen. Auf diese Ladung bestellte sich zum Anwalt des Oppositen unterm 10. Juli der erwähnte Advokat-Anwalt Fuxius, wahrend dessen Rückversetzung und Wiedereintritt bei dem Landgericht zu Trier erst durch das Amts- blatt vom 22. Juli zur öffentlichen Kenntniß gebracht wurde, und ließ

diese Anwaltsbestellung dem Anwälte des Opponenten am 12. Juli kn- sinuiren. Auch intervenieren die Kinder erster Ehe der Ehefrau des Oppo- siten, als bei der eingeklagten Forderung betheiligt. Eine Wiederholung der Opposition durch Bittschrift von Anwalt zu Anwalt binnen acht Tagen seit der oppositischen neuen Anwaltsbestellung fand nicht statt, vielmehr gelangte die Sache auf Avenir des opponen- tischen Anwalts zur gerichtlichen Verhandlung. Opposit trug an: den Einspruch gegen das Contumazialurtheil als unzulässig zu verwerfen, weit derselbe der Vorschrift des Art. 162 der B. P. O. zuwider, innerhalb acht Lagen durch Anwaltsgesuch nicht wiederholt worden. Opponent: Diese Unzulässigkeits-Einrede zu verwerfen, das Contu- mazialurtheil einzuziehen und die Klage abzuweisen. Laut Amtsblatt Nro. 28 pro 1847 — führte Opponent zur Wiederlegung der Unzulaffig- keits-Einrede an — sei der oppositische Anwalt Fuxius vom 1. Juli 1847 ab zum Anwalt beim Cassationshofe ernannt worden, der Einspruch vom 5. Juli ej. a. tyabe daher nicht durch Anwaltsrequete, sondern nur durch außergerichtlichen Act erhoben werden können, da die Aurückberu- fung des Fuxius erst am 22. Juli amtlich bekannt gemacht und durch den Oppositen vor der Opposition kein neuer Anwalt bellellt worden, welchem die Oppositionsrequete hätte zugestellt werden können, Art. 162 der B. P. O. In diesem Falle sei ausnahmsweise die außergerichtliche Opposition als selbstständige Opposition zu betrachten und daher eine Wiederholung derselben nicht nöthig. Intervenienten trugen zur Hauptsache an, worauf es für jetzt nicht weiter ankommt. Das Landgericht verwarf die Opposition als unzulässig durch Ur- theil vom 17. Juli v. I. aus folgenden Gründen: I. E., was die der Opposition entgegengesetzte Einrede der Unzu- lässigkeit betrifft, daß der Art. 162 der B. P. O. der Partei, welche keinen Anwalt hatte, zwar gestattet, durch einen außergerichtlichen Akt gegen ein wider sie ergangenes Contumazialurtheil Einspruch anzumelden, um den Vollzug desselben zu hemmen; daß er aber imperative unter Strafe des Verlustes des Rechtsmittels der Opposition, die Erneuerung desselben durch Gesuch von Anwalt zu Anwalt innerhalb acht Tagen erfordert, so oft als derselbe nicht in dieser Form erhoben worden ist; daß nach dem Buchstaben und dem Geiste des Gesetzes der Fall keine Ausnahme machen kann, wo der außergerichtliche Akt, oder die auf einem Executions-Akte erklärte Opposition zugleich eine Anwaltsbestellung und die Gründe der Opposition enthält, indem der Art. 162 B. P. O. die Wiederholung der außergerichtlichen Opposition in der Form eines Gesuches ohne alle Ein- schränkung vorschreibt; Daß die Bittschrift als die einzig zulässige Form zur Gültigkeit^einer Opposition um so nothwendiger angesehen werden muß, als der Gesetz- geber, wenn er die außergerichtliche Erklärung der Opposition, falls sie nur Anwaltsbestellung und Gründe enthielte, für hinreichend hätte er- achten wollen, durchaus nicht nöthig hatte, für die im zweiten Absätze des Art. 162 vorgesehenen Fälle ein eignes Verfahren vorzuschreiben, um die Form der Requete auch hier möglich zu machen; daß aber überall, wo der Gesetzgeber eine bestimmte Form für die Gültigkeit eines Aktes vorgeschrieben hat, diese Form nothwendig befolgt werden muß;

I. E., daß man hiergegen auch nicht eknwenden kann, ein Gerkchtsvoll- zieherakt mit Bestellung eines Anwaltes, Angabe der Oppositionsgründe und Ladung vor das Landgericht sei kein solcher außergerichtlicher Akt, wie ihn der Art. 162 im Auge habe, sondern ein gerichtlicher Akt, und falle daher nicht unter die Bestimmung der Gesetzes. Daß es unmöglich im Sinne des Gesetzes liegen kann, durch einen solchen Gerichtsvollzieherakt die Opposition selbstständig zu erheben, in- dem hierdurch eine neue Instanz eingeführt würde und zu gleicher Zeit durch die Opposition die ursprüngliche Instanz, in welcher das Contuma- zialurtheil erlassen wurde, wieder auflebte, so daß zwei Instanzen eröffnet seien; daß es vielmehr ein Hauptgrundsatz des französischen Civilprozeffes ist, daß in dem Laufe einer Instanz alle Akte von Anwalt zu Anwalt ge- schehen, während der fragliche Gerichtsvollzieherakt eine förmliche Ladung darstellt, welche dem Anwälte fremd ist; daß übrigens auch der Gesetz- geber zur Ersparung der Kosten und zur Erzielung eines rascheren Pro- zeßverfahrens eine solche Ladung implicite ausgeschlossen und einen ein- fachen Akt von Anwalt zu Anwalt vorgeschrieben hat; (c5 Art. 75.) Daß nach diesen Grundsätzen dem auf Änstehen des Opponenten dem Opposi'ten am 5. Juli 1847 zugeftellten Akte, obgleich er die Bestellung eines Anwaltes, die Opposi'tionsgründe und Ladung vor das Landgericht enthält, die Wirkung einer selbstständigen Opposition nicht beigelegt werden kann; ' I. E., daß der Opponent hiergegen die fernere Einrede macht, daß jedenfalls hier ausnahmsweise die unterm 5. Juli 1847 eingelegte Oppo- sition als eine selbstständige und einer Wiederholung durch Requete nicht bedürfende, angesehen werden müßte, indem zur Zeit der außergerichtlichen Anmeldung der Opposit nicht nach Vorschrift des Art. 162 der B. P. O. an die Stelle seines früheren damals aufgetretenen Anwaltes einen neuen bestellt hätte, so daß der Opponent in der Unmöglichkeit gewesen sei, eine Oppositions-Requete zuzustcllen; Daß er aber auch mit dieser Einrede nicht gehört werden kann, indem selbst die Richtigkeit dieses Grundsatzes angenommen, er doch hier nicht zur Anwendung kommen kann, da der obsiegende Theil, weit entfernt, dem Opponenten die Zustellung einer Requete unmöglich zu machen, viel- mehr nach der Bestimmung des Art. 162 der B. P. O. schon am 10. deff. M. einen neuen Anwalt bestellte, und ihn dadurch verpflichtete, in- nerhalb acht Tagen vom Tage dieser Zustellung an, seine Opposition durch Requete von Anwalt zu Anwalt zu erneuern, was Opponent jedoch unterließ. Gegen dieses dem Opponenten am 15. August v. I. zugestellte Urtheil hat der zum Armenrechte admittirte Opponent Dennart durch den ihm beigeordneten Advokaten Deycks rechtzeitig das Rechtsmittel der Cassation ergriffen wegen Verletzung resp. falscher Anwendung der Art. 158, 159, 162 und 1030 der B. P. O. und zu deren Rechtfertigung angeführt. I. Verletzung der Art. 158, 159 und 16 2. Der Art. 158 gestatte die Opposition bis zur Vollstreckung des Con- tumazialurtheils, während der Art. 159 genau bestimme, wann das Urtheil als vollstreckt anzusehen sei. Nach Art. 162 könne die Opposition durch einen außergerichtlichen Akt oder in der Form einer bloßen Erklärung auf Executionsakte eingelegt werden, unter der Verpflichtung jedoch, die- selbe in acht Tagen unter Bestellung eines Anwaltes durch ein schriftliches Gesuch zu wiederholen, widrigenfalls mit der Execution fortgefahren werde, ohne daß es deshalb einer richterlichen Verfügung bedürfe.

Eine weitere hier zutreffende Bestimmung des Gesetzes lege der vor- angehenden Partei, deren Anwalt abgegangen, die Verpflichtung auf, der ausgebliebenen Partei die Bestellung eines neuen Sachwalters zu insinu- iren, worauf jene in acht Lagen die Opposition wiederholen müsse. Eine richtige Auslegung dieser Bestimmungen setze außer Zweifel, daß die Einlegung der Opposition in der Form einer bloßen Erklärung ledig- lich der Willkür der Parteien überlassen sei. Jedenfalls könne die Zu- stellung (der Bittschrift) von Anwalt zu Anwalt dann nicht erfolgen, wenn der Anwalt des Oppositen als solcher vor Gericht nicht mehr auf- treten könne und Opposit die Signisikation der Bestellung eines neuen Anwaltes unterlassen habe. Ueberdies sei nach Art. 158 die Opposition bis zur Vollstreckung des Urtheils zulässig, das Urtheil vom 19. April 1847 aber noch nicht vollftreckt und die eingelegte Opposition durch Ver- handlung von Anwalt zu Anwalt gerichtlich verfolgt. Der Art. 162, welcher die Wirkung der eingelegten Opposition von deren Wiederholung in acht Lagen abhängig mache, setze aber nur den Fall des Art. 158 vor- aus, und müsse daher die gerichtlich anhängig gewordene Opposition nach Art. 159 die Vollziehung des Urtheils aufhalten. 8ire^ 25 p. 76, Ur- theil vom 15. Februar 1823. II. Verletzung des Art. 1 03 0. Dieser Artikel verbiete die Nichtigkeits-Erklärung eines Prozeßaktes, wenn das Gesetz die Nichtigkeit nicht ausdrücklich ausgesprochen habe. Der Art. 162 spreche eine solche Nichtigkeit nicht aus, vielmehr sei die Vollstreckung des Urtheils zulässig, wenn die Opposition nicht in acht Ta- gen wiederholt und zu gerichtlicher Verhandlung gebracht worden. Sei hiernach die oppositische Partei zur Execution befugt, so erlange sie doch dadurch, daß sie von dieser Befugniß keinen Gebrauch gemacht, nicht das Recht, der durch gerichtliche Verhandlungen inzwischen anhängig gewordenen Opposition die Unzulässigkeits-Einrede entgegen zu setzen. Demzufolge habe das cfu. Uttfyeii durch Verwerfung der Opposition als unzulässig, dem Art. 1030 entgegen, einen formell und materiell gültigen Oppcsi- tionsakt für wirkungslos erklärt und dadurch jenen Artikel verletzt. Die Cassationsverklagten haben eine Beantwortung der Caffations- schrift nicht eingereicht. Urtheil: I. E., auf das erste Cassationsmittel, daß nach Art. 160 der B. P. O. die Opposition wider ein, gegen eine mit einem Anwälte versehene Partei erlassenes Contumazialurtheil durch Bittschrift von Anwalt zu An- walt eingelegt werden muß; Daß dieselbe nach Art. 162, wenn der Ausgebliebene keinen Anwalt hatte und nicht sofort unter Bestellung eines Anwalts zum Bittschrifts- Verfahren schreitet, durch einen außergerichtlichen Akt eingelegt werden kann, alsdann aber binnen acht Tagen unter Bestellung eines Anwalts durch Bittschrift wiederholt werden muß; Daß mithin für beide Fälle das Bittschrifts-Verfahren ohne Statuk- rung von Ausnahmen vorgeschrieben, dadurch aber, daß im zweiten Fall die Einlegung der Opposition durch einen außergerichtlichen d. h. ein- fachen, nur die Einlegung der Opposition aussprechenden Akt erfolgen darf, die Einlegung derselben durch eine förmliche Anwaltsbestellung und die Gründe der Opposition enthaltende Vorladung des Oppositen vom Ge- setzgeber ausgeschlossen worden ist;

Collekte zum Zwecke von Kirchenbauten. Genehmigung der Verwaltungsbehörden. Selbstständige Verwaltung der Religionsgesellschaften

Daß dieses um so unzweifelhafter ist, als das Projekt der B. P. SX die Bestimmung enthielt: „81 ravoue de la partie, qui a obtenn le jugement par defaut est decede ou ne pent plus postuler, l’oppo- sant sera tenu dans les delais ci dessus (la huitainc) de reiterer son oppositiori par exploit qui en contiendra les raoyens avec assig- nation a trois jours en Constitution de nouvel avoue,“ auf die Be- merkungen des Tribunals aber diese Bestimmung verworfen und die jetzige Fassung des Art. 162, wonach Opposit die neue Anwaltsbestellung dem Opponenten anzuzeigen hat, beliebt wurde; Daß mithin Opponent, damit das gesetzlich vorgeschriebene Bittschrifts- verfahren möglich werde, die Bestellung des opposicischen neuen Anwalts abwarten muß; Daß demselben, durch die Umstande geboten, die förmliche Vorladung des Oppositen selbst erst dann gestattet werden kann, wenn Opposit keinen neuen Anwalt bestellen möchte, damit in contumaciam desselben die Sache zur Entscheidung des Gerichts gebracht werden kann; Daß daher eine unzeitig anticipirte Vorladung des Oppositen nur die Kraft einer außergerichtlichen und mithin binnen acht Tagen vom Tage der oppositischen neuen Anwalsbeftellung durch Bittschrift zu wiederholen- den Opposition haben kann, eine Wiederholung, welche nach der Feststel- lung des angegriffenen Urtheils nicht Statt gefunden hat, weshalb denn durch das Letztere, indem es die eingelegte Opposition für unzulässig er- klärte, die Art. 158, 159 und 162 der B. P. O. nicht verletzt worden sind. I. E., auf das zweite Cassationsmitlel, daß der Art. 1030 der B. P. O. nicht verletzt sein kann, weil das angefochtene Urtheil die einge- legte Opposition keineswegs für nichtig, sondern für gesetzlich unzulässig erklärt hat: Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof, in contumaciam der Caffationsverklagten erkennend, den durch den Opponenten Dennart gegen das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Trier vom 17. Juli 1848 einge- legten Caffationsrecurs und verurtheilt den Caffationskläger in die Kosten dieser Instanz. Sitzung vom 12. Juni 1849. Ref.: H. G. O. R. R. Hermes. — Concl.: H. G. P. I aehnig en. Advokat: Deyks.

Collecte zum Zwecke von Kirchenbauten. — Genehmigung der Verwaltungsbehörden. — Selbstständige Verwal- tung der Religions-Gesellschaften. Das Verbot des Collectenhaltens ohne ausdrückliche Geneh- migung der Verwaltungsbehörden ist hinsichtlich der Col- lecten zum Zwecke von Kirchenbauten durch die den Reli- gions-Gesellschaften durch die Verfassung gewährleistete selbstständige Verwaltung ihrer Angelegenheiten nicht auf- gehoben worden. Verfassungs-Urkunde vom 31. Januar 18.50, §. 15.

Oeffentl. Ministerium — N. N. Auf den schriftlichen Antrag des General-Prokurators bei dem Kgl. Revisions- und Cassationshofe in Berlin, folgenden Inhalts: „Der Unterzeichnete General-Prokurator ist durch die mit ihren An- lagen beifolgende Verfügung des Herrn Justiz-Ministers vom 15. Januar d. I. beauftragt, in Gemäßheit des Art. 44! der Cr. P. O., dem Revi- sions- und Cassationshofe das unter den Anlagen in Ausfertigung befind- liche, vom Polizeigerichte zu Montjoie am 6. September 1850 in der Untersuchungssache wider den Pfarrer N. N. und Genossen erlassene Ur- theil, zum Zwecke der Vernichtung im Interesse des Gesetzes, vorzulegen." ,.Diese Vernichtung erscheint nothwendig, weil das erwähnte Urtheil auf einer völlig unrichtigen Anwendung des Art. 15 der Verfassungs-Urkunde vom 31. Januar v. I. beruhet. Wie schon früher unter französischer Herrschaft ein Beschluß des Präfekten des Roer-Departements vom 30. Frimaire 12 das Abhalten von Collecten ohne Genehmigung der Ver- waltung bei Strafe verboten hatte, so hat auch die Regierung zu Aachen, im Anschluß daran, durch eine im Aachener Amtsblatts de 1820, pag. 249 publicirte Polizeiverordnung vom 5. Mai 1820, alles nicht vom Ministe- rium zuvor ausdrücklich genehmigte Collectenhulten (vergl. §. 11, lit. e der Instruktion für die Oberpräsidenten vom 31. Dezember 1825 und Ab- schnitt II. Lit. B. c der Geschäfcsanweisung für die Regierungen vom nämlichen Datum) bei Strafe untersagt, und diese in den Grenzen der Polizeigewalt liegende Verfügung ist durch eine spätere ausdrückliche Be- stimmung nicht abgeändert." „Ungeachtet dieses Verbotes hat der Pfarrer N. N. zu C. unter Zu- tritt zweier Kirchenrathsmitglieder zum Zwecke baulicher Einrichtungen an der Pfarrkirche zu C., die das erzbischöfliche Geneneral-Vikariat mit Vor- behalt der Beschaffung der Kosten durch freiwillige Beiträge oder Collecten- gelder genehmigt hatte, ohne die selbstredend hierbei stillschweigend vorbe- haltene ministerielle Genehmigung eine Hauscollecte abgehalten und sind die erwähnten Personen deshalb vor das Polizeigericht zu Montjoie gestellt, aber durch das erwähnte Urtheil von Strafe und Kosten freigesprochen, weil nach Art. 15 der Verfassungs-Urkunde jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig ordnen und verwalten solle, und darin auch die Befugniß enthalten sei, die Art und Weise der Aufbringung der Mittel zur Bestreitung der kirchlichen Bedürfnisse festzustellen, wenn nur dadurch Niemand in seinem politischen oder bürgerlichen Rechte beeintrach. tigt werde, so daß in so weit die Verfügung der Regierung zu Aachen vom 5. Mai 1820 durch Art. 15 der Verfassung aufgehoben sei." „Diese Auslegung des Art. 15 ist offenbar unrichtig." „Der Artikel bestimmt: „die evangelische und die römisch-katholische Kirche, sowie jede andere Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegen- heiten selbstständig und bleibt im Besitz und Genuß der für ihre Cultus-, Unterrichts- und Wohlrhätigkeitszwecke bestimmten Anstal- ten, Stiftungen und Fonds." „Hierin liegt ausgesprochen, daß, wo die Kirchengesellschaften bei Ver- waltung ihrer eigenen Angelegenheiten bisher unter Vormundschaft des Staates standen und nach dessen Anweisung in ihren eigenen Angelegen-

Mahlsteuerdefraudation. Strafbare Absicht. Vorzeigung einer schriftlichen Deklaration

Heiken verfahren mußten, diese Vormundschaft künftig aufhören, mithin jede Kirche ihre Angelegenheiten selbstständig regeln soll; und dabei sind ihr diejenigen Anstalten, Stiftungen und Fonds, in deren Besitz und Ge- nuß zu Cultus-, Unterrichts-und Wohlthätigkeitszwecken sie sich bereits be- findet, bleibend gesichert." „Keinesweges aber sind dadurch staatliche Einrichtungen, die im poli- zeilichen Interesse der Ruhe, Sicherheit und Ordnung allgemein ohne alle Rücksicht auf Cultusverhaltnisse getroffen sind, geändert. Sie sind, nicht eigene Angelegenheiten der Kirchengesellschaften, sondern reine Staatsange- legenheiten. die die Kirchengesellschaften nur treffen, wie sie jede andere physische oder moralische Person im Staate treffen. Den Kirchengesell- schaften konnte und sollte also selbstredend nicht erlaubt werden, sich bei Verwaltung ihrer Angelegenheiten über allgemeine Polizei- und Strafge- setze beliebig hinwegzusetzen, wenn sie sonst dadurch Niemand beeinträch- tigten; sie sind vielmehr auch bei dem Aufsuchen der Mittel, deren sie zu ihren Ausgaben bedürfen, verpflichtet, sich wie jeder andere in den durch die Gesetze und Polizeiverordnungen gezogenen Grenzen des Erlaubten zu halten. Wenn also das angefochtene Urtheil das Gegentheil bezüglich auf verbotenes Collectiren auf Grund des angeführten Artikels der Verfassung angenommen, so hat es demselben eine unrichtige und unstatthafte Deu- tung gegeben. Deshalb nehme ich den Antrag: „das Urtheil des Polizeigerichtes zu Montjoie vom 6. September v. I., jedoch nur im Interesse des Gesetzes und ohne Nachtheil für die dadurch freigesprochenen Beschuldigten, zu vernichten, und die Beischreibung des caffirenden Urtheils am Rande des zu cassirenden zu verordnen." Berlin den 24. April 1851. Der General-Prokurator am Revisions- und Cassationshofe (gez.) Jaehnigen. Cassirt der Kgl. Revisions- und Caffationshof, aus den von dem Ge- neral-Prokurator bei hiesiger Stelle entwickelten Gründen, das Urtheil des PolizeigerichteL zu Monrjoie vom 6. September v. I., jedoch nur im Interesse des Gesetzes und ohne Nachtheil für die dadurch freige- sprochenen Beschuldigten, und verordnet die Beischreibung der gegenwär- tigen Entscheidung in die Register des besagten Polizeigerichtes am Rande des cassirten Urtheils. Sitzung vom 10. Juni 1851. Ref.: H. G. O. R. R. Frech. — Concl.: H. G. P. Jaehnigen. Mahlsteuer-Defraudation. — Strafbare Absicht. — Vor- zeigung einer schriftlichen Deklaration. Als Mahlsteuer-Defraudant ist derjenige zu betrachten, welcher mahlsteuerpflichtige Gegenstände unter einer unrichtigen Deklaration in eine steuerpflichtige Stadt, gleichviel ob in eigenem oder fremdem Namen, einbringt. — Die Straf- barkeit wird dabei so wenig durch den Mangel einer straf- baren Absicht, als durch den Umstand ausgeschlossen, daß die Deklaration nur durch Vorzeigung eines von dem

— 63 — Mandanten des Einbringenden ausgestellten Frachtbriefes gemacht worden. Oeffentl. Ministerium — Pfleger. Auf den schriftlichen Antrag des General-Prokurators bei dem Kgl. Revisions- und Caffationshofe in Berlin folgenden Jnhals: Der General-Prokurator am Revisions- uud Caffationshofe sieht sich genörhigt, dem Gerichtshöfe ein am 12. August 1850 von der Correctio- nell-Appellationskammer des Landgerichtes zu Düsseldorf in der Unter- suchungssache wider den Faktor Jakob Pfleger erlassenes, die Art. 212 und 182 der Cr. P. O-, und die §§. 15, lit. a und 6, und 17 des Ge- setzes wegen Entrichtung einer Mahl- und Schlachtsteuer vom 30. Mai 1820, sowie den jj. 61 der Steuerordnung vom 8. Februar 1819 ver- letzendes, Urtheil, Behufs der Cassation im Interesse des Gesetzes, in be- glaubter Abschrift, mit den Akten des Hauptzollamtes zu Düsseldorf und den dorr verhandelten gerichtlichen Untersuchungsakten hierbei unter dem Bemerken vorzulegen, daß dagegen von den Parteien ein Rechtsmittel nicht ergriffen worden ist. Der Faktor Pfleger hat am 9. Februar v. I. 10 Sacke mit Mehl, die mittelst Frachtbriefes von Berghaus und Broich für die Geschwister Schotten auf der Köln-Mindener-Eisenbahn bei Düsseldorf angekommen waren, von dieser abgebolt und nach Düsseldorf gebracht, wo er bei der Steuerexpedition am Ähore 20 Centner Roggenmehl deklarirte. Bei der Revision fand sich, daß die Säcke 20 Centner Weitzenmehl, von welchem die Steuer das vierfache der Roggenmehlfteuer betragt, enthielten, und Pfleger wurde deshalb der Steuerdefraudation durch UrtheU des Aucht- polizeigerichtes zu Düsseldorf vom 14. Juni 1850 für überführt erklärt und unter Confiskation des Mehls resp. des Erlöses aus dem Verkaufe desselben, zur Nachzahlung der umgangenen Gefalle mit 26 Thlr. 20 Sgr. und zum vierfachen Betrage des Gefalleunterschiedes mit 80 Thlr. rc. verurtheilt. Auf die von ihm eingelegte Berufung erging das ange- fochtene Urtheil der Correctionell-Appellationskammer zu Düsseldorf vom 12. August v. I., durch welches das Urtheil erster Instanz abgeandert, Pfleger von der Anschuldigung der Steuerdefraudation und von den Kosten freigesprochen, aber zur Zahlung der umgangenen Gefalle mit 26 Thlr. 20 Sgr. verurtheilt, und die Confiskation des Mehls ausgesprochen, der Steuerbehörde im Uebrigen aber ihre Rechtsansprüche gegen denCon- travenienten Vorbehalten wurden. Der Tharbestand des Steuervergehens und, daß es dabei auf die Ab- sicht der Contravenienten nicht ankomme, wird als feststehend in den Motiven ausdrücklich angenommen; als Grund der Freisprechung aber angeführt, daß der Beschuldigte die Deklaration nur durch Vorzeigung des von den Müllern Berghaus und Broich ausgestellten und anerkannten Frachtbriefes bewirkt, und daher die darin enthaltenen Angaben von diesen Müllern durch den Beschuldigten, nicht aber von diesem letzteren gemacht und die Strafe verwirkt sei. Abgesehen davon, daß wenn der Angeschuldigte durch seine Handlung sich keines Vergehens und keiner sonst strafbaren Handlung schuldig ge- macht hatte, wie das angefochtene Urtheil annimmt, der Strafrichter nach Art. 212 der Cr. P. O. nur freisprechen und nicht die Feststellung einer Defraudation und als Folge derselben die Confiskation aussprechen konnte;

weil der eigentlich Schuldige, gegen den der Strafrichter dies etwa hatte erkennen können, nicht beschuldigt und nicht vorgeladen war; Art. 182 1. c., daß mithin Ln soweit diese beiden Gesetzesstellen durch das Urtheil verletzt sind, liegt eine Gesetzesverletzung auch in der Freisprechung selbst. Nach §. 15, lit. a, des Mahl- und Schlachtsteuergesetzes müssen die gesetzlich der Mahlsteuer unterworfenen wirklich eingebrachten Gegenstände gleich bei ihrer Ankunft in der steuerpflichtigen Stadt angemeldet und versteuert werden, mithin von demjenigen, der sie, gleichviel ob in eigenem oder fremdem Namen, einbringt. Wird die Anzeige des wirklich einge- brachten steuerpflichtigen Gegenstandes unterlassen, so soll das nach §. 15, lit. d, als Defraudation angesehen und geahndet werden, und mithin un- terliegt dieser Ahndung derjenige, welcher den steuerpflichtigen Gegenstand in die Stadt gebracht und ihn nicht anzeigte. Auf eine strafbare Absicht kommt, wie auch das angefochtene Urtheil annimmt, nichts an; die Ueber- tretung der formellen Vorschrift durch eine freie Handlung begründet allein die Strafbarkeit. Es steht nun nach dem Urtheile fest, daß der Beschuldigte die 20 Centner Weitzenmehl, wovon es sich hier handelt, in Düsseldorf eingeführt und daß er sie nicht deklarirt, sondern nicht vorhanden gewesenes Roggenmehl. Nach der wörtlichen Bestimmung beider Gesetzesstellen, war er also der Defraudation der Steuer des Weitzenmehls schuldig und er durfte nicht blos zur Zahlung der Gefalle, sondern er mußte in Gemäßheit des §. 17 des angeführten Gesetzes und des §. 6l der Steuerordnung vom 8. Febr. 1819 auch zum Vierfachen derselben als Strafe, wie in erster Instanz ge- schehen war, verurtheilt werden. Die erfolgte Freisprechung von der Strafe verletzt mithin alle diese Gesetzesstellen. Denn daß die Deklaration nur durch Vorzeigung des von den Müllern Berghaus und Broich ausgestellten Frachtbriefes gemacht ist, worauf das Urtheil Gewicht gelegt, indem es die letzter« als Dekla- ranten und Contravenienten ansehen will, ist gleichgültig und die daraus gezogene Folge dem §. 15 lit. a, des Mahl- und Schlachtsteuergesetzes zuwider, weil nach demselben Berghaus und Broich, die nichts in Düssel- dorf einführten, nichts zu deklariren hatten, sondern nur der Beschuldigte, der das Mehl einbrachte, und, wenn er das, was er einbrachte (Weitzen- mehl),-nicht deklarirte, eben dadurch sich der Defraudation schuldig machte. Auf Grund der als verletzt angegebenen Gesetze und des Art. 442 der Cr. P. O. trage ich daher dahin an : ,,das Urtheil der Correktionell-Appellationskammer des Landgerichts zu Düsseldorf vom 12. August 1850, jedoch nur im Interesse des Gesetzes zu kassiren, und die Beischreibung des ergehenden Urtheils am Rande des zu kassirenden zu verordnen." Berlin den 12. Juni 1851. Der General-Prokurator. (gez) Jaehnigen. Cassirte der Kgl. Revisions-u. Cassationshof, aus den von dem General- Prokurator bei hiesiger Stelle entwickelten Gründen, das Urtheil der Correktionell-Appellationskammer des Kgl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 12. August 1850, jedoch nur im Interesse und zur Aufrechthaltung des Gesetzes und verordnete die Beischreibung der gegenwärtigen Entscheidung in die Register des besagten Landgerichts am Rande des cassirten Urtheils. Sitzung vom 20. Juni 1851. Ref.:H. G. O. R. R. Schnaa se. — Concl.: H. G. P. Jaehnigen.

Bergwerksrecht. Platzgeld. Schachthund. Erbschilling. Privat-Concession

Bergwerksrecht. — Platzgeld. — Schachthund. — Erbschilling. — Privat-Concession. In den Gegenden, wo, wie im Ländchen zu Heyden, das Recht zu bergen eine Dependenz des Eigenthums war und daher, vom Eigenthume getrennt, einem Andern gegen ein, außer dem für die Benutzung der Oberfläche zu entrich- tenden Platzgeld und Schachthund, aus der Ausbeute zu zahlendes Erbgeld — Erbschilling — ortsgebräuchlich oder vertragsmäßig übertragen zu werden pflegte und vor Ema- nirung der neuern Bergwerksgesetzgebung wirklich über- tragen worden war, sind diese Privat-Conzessionen zu wah- ren Grundverleihungen geworden und die Erbschillinge, als grundherrlicher und nicht feudaler Natur, auch ferner an den Eigenthümer des Grund und Bodens zu entrichten. Kohlen-Gewerkschaft Langenberg—Gemeinde , Heyden. Die Kohlengewerkschaft Langenberg, die jetzigen Cassationsklager ress>. deren Rechtsvorgänger, betrieben bereits vor dem Jahre 1791 den Berg- bau auf und unter mehreren der Gemeinde Heyden, der Caffationsver- klagten, zugehörigen Grundstücken. Im Jahre 1842 forderte Letztere von den Grubenbesitzern mittelst gerichtlicher Klage verschiedene Prastationen, nämlich Platzgeld, doppelten Pacht, Schachthund und Erbschilling und zwar in den üblichen Verhältnissen sowohl für die Vergangenheit, als auch für die Zukunft. Die Gewerkschaft erwiederte, daß sie für die Benutzung der Oberfläche, insofern solche Statt gefunden, der Gemeinde von jeher eine Abgabe unter dem Namen Schachthund und Platzgeld bezahlt habe, auch ferner zu zahlen bereit sei, daß sie aber von der Benutzung des Un- terirdischen einen Erbpfennig nicht verschulde, auch nie entrichtet habe, und daß, wenn eine solche Abgabe je auf der Grube gelastet habe, diese durch die Gesetze vom 12. Juli 1791 und 21. April 1810 abgeschafft sei. — Die Erwähnung der andern der Klage entgegengesetzten Einreden erscheint hier ohne Interesse. Durch Urtheil vom 15. Mai 1845 gab hierauf das Landgericht zu Aachen unter Verwerfung der Einrede, daß der in der Klage geforderte Erbschilling gesetzlich abgeschafft sei, der Klägerin auf, diejenigen Prasta- tionen, welche die verklagte Gewerkschaft vor Einführung des Gesetzes vom 28. Juli 1791 wirklich geleistet, sowie die Zeit, wo die Zahlung des Erbschillings aufgehört, naher anzugeben, auch die Verhältnisse zu artikuliren, nach welchen die geforderten Abgaben von dem Verklagten für die Vergangenheit und Zukunft geleistet werden sollen. Die Erwägungsgründe sind folgende: I. E., daß ehedem im Ländchen zu Heyden das Recht zu bergen eine Dependenz des Eigenthumes war; daß dies Recht auf das Unterirdische getrennt einem Andern überlassen werden konnte und in diesem Falle als Concession diente, wogegen der Grundeigenthümer ortsgebräuchlich außer Archiv 46r Bd. 2. Abtheil. A. 5

Platzgeld und Schachthund bei Benutzung der Oberfläche, auch aus dem Gewinnste ein Erbgeld von dem Conccssionar bezog; daß dies Herkommen welches durch die aus dem Communalarchive vorgelegten alten Urkunden nachgewiesen wird, seinen natürlichen Grund darin hatte, daß einestheils bei der Verleihung der Erfolg und Gewinn ungewiß und erst nach vor- gangiqer Untersuchung, ob das Bergwerk wirklich zum Erbpfennig erreifet, der Betrag nach „Kohlwiegers Erkenntniß" zu ermitteln war, und daß anderntheils der Concessionar für Förderungen unter angrenzendem Grund- besitz, der zum selbstständigen Bau ungeeignet, nicht Gegenstand einer ausdrücklichen Belehnung wurde, dem Grundeigenthümer Vergütung leisten mußte; I. E., daß die Verklagten das Erbgeld als Abgabe von der Ausbeute für abgeschafft halten, weil nach den neuern Gesetzen vom 28. Juli 1791. und 21. April 1810 das Recht, Kohlen auszubeuten, ein Regal geworden; daß der Staat allerdings die Bergwerke in dem Sinne zu seiner Dispo- sition genommen, daß ohne seine Einwilligung und Aufsicht die Substanz nicht ausaebeulet werden darf; daß der Gesetzgeber aber auch bestehende Verhältnisse nicht außer Acht gelassen, indem das Gesetz vom Jahre 1791 bei eröffneten Bergwerken auf Grund der auf das Unterirdische ertheilten Prlvat-Eoncessionen die Exploitanten als berechtigte Bergtreiber erklärte, mit der Verpflichtung, ihr Bergwerk regularisiren zu lassen; daß das Ge- setz von 1810 demnächst diejenigen, welche diese Förmlichkeit beobachtet, als incommutable Eigenthümer erklärte, ihnen aber auch, sowie den Ex- ploitanten, die das Gesetz nicht befolgt, die Verbindlichkeit auferlegte, die mit dem Grundeiaenthümer eingegangenen Vertrage zu erfüllen; daß hier- nach diese Privat-Concessionen alter Zeit im Landchen zu Heyden zu wahren Grund-Perleihungen geworden und zum inrommutablen Bergwerkseigen- thum geführt haben, mit der Last, die Abgaben dieser Concessionen zu zahlen; daß diese Abgaben daher auch grundherrlicher und nicht feudaler Natur sind, wahrend in Provinzen Frankreichs, wo für das Recht zu bergen ehedem den Jurisdictionsherrn eine Abgabe gegeben werden mußte, dieselbe, als feudaler Natur, durch die neuere Gesetzgebung weggefallen ist, wie dies auch beispielsweise aus den Art. 40 und 41 des Gesetzes vom 21. April 18!0 zu erseben; daß gleichwie also der frühere Bergwerksbe- trieb, insofern er auf Gründen der Rechtmaßigkeit beruhend, im Sinne des Art. 53 I. c. ein erworbenes Recht begründete, unter Aufsicht des Staates fortaesetzt werden kann, ebenso auch die Prästationen an den Grundeigenthümer zu leisten sind, mögen diese nun bei der Verleihung ausdrücklich stipulirt, oder dergestalt allgemein durch Herkommen feststehen, daß sie als stillschweigend convenkrt, nur in Betreff des Quantums eine Ausmittelung erforderten, wie dies auch nach mehreren der vorliegenden Concessionsurkunden der Fall war; I. E., daß nun tatsächlich zwischen Parteien feststeht, daß die be- klagte Gewerkschaft zu den alten, vor dem Jahre 1791 bestandenen Koh- lenwerken zu Heyden gehört und den Bergbau auf und unter dem Eigen- thume der klagenden Gemeinde ununterbrochen betrieben hat; daß sie auch bis in neuester Zeit von jenen herkömmlichen Abgaben unbestritten Platz- geld und Schachthund in einem angegebenen Verhältnisse, sowie nach der Behauptung der Klägerin schon längst vor der neuern Gesetzgebung eben- falls den Erbschilling abgetragen hat; daß unter dieser Voraussetzuug eine Verleihung durch onerosen Titel, wenn er auch nicht documentirt ist, nicht

zu bezweifeln sein würde und das ortsgebräuchliche Erbgeld ebenso als stillschweigend convenirt und gesetzlich fortbestehend angesehen werden müßte, wie Platzgeld und Schachthund, die ebenwenig durch eine Convention nach- gewiesen sind, mithin ebenwohl geweigert werden könnten, wenn sie nicht, wie die Urkunden sich ausdrücken, „volgens Landrecht, nach Landesgebrauch" begründet und geregelt waren; daß diesemnach nur zu untersuchen ist, in wiefern die vorgebrachten Facta und Beweise den erhobenen Anspruch rechtfertigen; I. E., daß Klägerin ganz allgemein „Platzgeld, doppelten Pacht, Schachthund und Erbschilling" in den üblichen Verhältnissen, sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft fordert; daß sie jedoch weder irgend ein Verhaltniß artikulirt, nach welchem die Prastationen in früherer Zeit erfolgt sein sollen und gegenwärtig in Anspruch genommen werden, noch auch wirkliche vor der neuern Gesetzgebung geleistete Zahlungen oder die Zeit angibt, wo eine Aenderung in den Prästationen gegen übliche Verhältnisse eingelreten sein soll und insbesondere die Zahlung des Erb- schillings aufgehört habe; daß aber desfallsige nähere Erklärungen theilS zur gehörigen Begründung des Anspruches, theils zur vollständigen Ein- lassung der Beklagten nothwendig erscheinen, zumal die angeblich auf die beklagte Gewerkschaft bezüglichen Urkunden, welche indeß, sowie überhaupt die faktischen Verhältnisse bei den ausführlichen Rechtsdeductionen nur bei- läufig berührt worden sind, ergeben, wie in kurzer Zeit namentlich der Erbschilling bald auf den 25. bald auf den 18. Pfennig ermittelt und dannaufeinen halben Reichtsrhaler per Quadrat Lachter bestimmt wurde rc. Auf eingelegte Berufung hat der Rheinische Appellationshof unter dem 22. Juli 1846 das Urtheil des Landgerichts. bestätigt. Seine Motive, insoweit sie für gegenwärtige Beurtheilung noch er- heblich, sind folgende: I. E., daß sodann, was die zweite Beschwerde betrifft, das angegriffene Urtheil blos den theoretischen Satz ausgesprochen hat, daß im Allgemeinen die neuere Gesetzgebung und namentlich das Gesetz vom 21. April 1810 diejenigen vertragsmäßigen Leistungen, welche ein Bergwerksbesitzer, der sich den Vorschriften des Gesetzes vom 28. Juli 1791 nicht conformirt hat, an den Eigenthümer der Oberfläche verschuldet, nicht abgeschafft habe, — ohne auch darüber zu entscheiden, ob die Appellanten wirklich den in der Klage geforderten Erbschilling, sei es in Folge eines ausdrück- lichen oder stillschweigenden Vertrages verschulden oder nicht; daß der ausgesprochene Satz in dem Art. 53 des Gesetzes vom 21. April 1810 allerdings seine Begründung findet, indem er einen solchen Bergwerks- besitzer. obgleich er die Vorschriften des Gesetzes von 1791 nicht erfüllt hat, auf der einen Seite ohne Weiteres in die Rechte eines wirklichen Concessionars einsetzt, dagegen aber auf der andern Seite ihm zur Pflicht macht, die mit dem Eigenthümer der Oberfläche abgeschlossenen Verträge zu erfüllen, wobei keineswegs unter den Prästationen für die Benutzung der Oberfläche und der Entschädigung der erzielten Ausbeute unterschieden wird, die letztere vielmehr um so weniger ausgeschlossen worden ist, als der Eigenthümer der Oberfläche die ihm durch den Art. 6 und 42 des erwähnten Gesetzes als Entschädigung für die Ausbeute zugesicherten Rechte nicht in Anspruch zu nehmen befugt sein soll, woraus von selbst folgt, daß er sich an deren Statt mit den hier für ihn früher stipulirten Leistungen begnügen müsse; daß demnach die Appellanten auch durch diesen 5 *

— 68 — Theil des angefochtenen UrtheilS wenigstens zur Zeit noch nicht beschwert worden sind rc. Gegen dieses Urtheil legte unter dem 5. Januar 1847 die Gewerk- schaft den Cassationsrekurs ein, und behauptete eine stattgehabte Ver- letzung resp. falsche Anwendung 1. des Gesetzes vom 12. — 28. Juli 1791, die Minen betreffend, besonders der Art. 1, 2, 3, 4, 6, 10, 19, 20, 21 und folgende; 2. des Gesetzes vom 21. April 1810, ebenfalls die Minen betreffend, und besonders der Art. 5, 16, 51 — 57; 3. des Art. 552 des B. G. B. Das angegriffene Urtheil, ward für die Cassationsklagerin ausgeführt, habe die Einrede, daß der geforderte Erbschilling abgeschafft sei, ausdrück- lich und bestimmt verworfen. Dieser definitive Theil des UrtheilS sei es, welcher durch den jetzigen Rekurs angefochten werden solle. Die Gegnerin habe die Entrichtung der ortsgebrauchlichen Abgaben verlangt. Insoweit diese als Entschädigung für die Benutzung der Oberfläche zu entrichten gewesen, seien sie wirklich bis dahin unter dem Titel: ,,Platzgeld und Schachthund^ bezahlt worden; nur habe in der neuesten Zeit die Gegnerin die Annahme derselben verweigert. Dagegen habe die Cassationsklagerin für die Ausbeute der Kohlen, für das gewonnene Material nie eine Ent- schädigung bezahlt und erkenne auch eine solche Verpflichtung gegenwärtig nicht an. Der Klage zufolge sei nun aber der Erbschilling gerade als ein Antheil an der Ausbeute in Anspruch genommen worden. Cs sei zugleich behauptet worden, daß das fragliche Recht auf Observanz gegrün- det sei, und wie es in den Anträgen der Klägerin ausdrücklich heiße, seien desfallsige Verträge nicht vorhanden. Das Landgericht sei indessen davon ausgegangcn, daß der auf etwaigem Herkommen beruhende Erbschilling dem durch Vertrag stipulirten gleich zu stellen sei. Allein, möchten auch Gebrauche und Observanzen in dieser Hinsicht nachgewksen werden können, so werde es hierauf nicht ankommen, indem dieselben durch die Gesetze vom Jahre 1791 und 1810 abgeschafft seien. — Der Anwalt der Cassations- klagerin ließ sich diesemnach in eine sehr umfangreiche Auseinandersetzung der im altern Frankreich bestandenen Bergwerksgesetzgebung ein. und ver- breitete sich mit noch größerer Ausführlichkeit über die Entstehung und die Motive der Gesetze vom 28. Juli 1791 und 21. April 1810, sowie über die bei Berathung derselben entwickelten divergenten Ansichten, deren Hauptmomente folgende sind: den in Frankreich ergangenen ältesten Or- donnanzen zufolge, führt der Anwalt aus, sei das Recht, Mineral aus- zubeuten, ein Regal gewesen und habe für die Uebertragung dieses Rechtes das Dixieme als droit royal entrichtet werden müssen. Den Grund- eigenthümern sei hierbei allerdings eine Entschädigung zu zahlen gewesen, jedoch pour le regard de la valeur des terres seulement et von des mines /etcuit. Im Jahre 1601 seien durch ein Edict Heinrich I V die rnines de houiIIe von dem droit de dixieme befreit und die Kohlen für Dependenz des Grund und Bodens erklärt worden. Wenn in spaterer Zeit auch in Ansehung der Kohlenminen die Erlangung einer Concessi'on und die Bearbeitung unter Oberaufsicht der Intendanten vorgeschrieben worden, so sei dies aus polizeilichen Rücksichten geschehen. Im Ländchen Heyden sei es ebenso gewesen; die Kohlen seien Dependenz des Grund und Bodens gewesen. Als die assemblee Constituante die Erlassung eines

neuen Gesetzes zur Regulkrung des Bergwesens für notwendig erachtet, feien bei der Frage, ob die mines comme des proprietes privees par- ticulieres ou comme des proprietes publiques zu betrachten, drei ganz divergente Ansichten geltend gemacht worden. Die des Mirabeau, welcher aus vielen Gründen behauptet, daß das Mineral öffentliches Eigenthum sei, habe obgesiegt und laute hiernach der Artikel 1 des Gesetzes vom 28. Juli 1791: bes mines et les minieres sont a la dispositiou de la nation. Aus der Verwerfung der entgegenftehenden Ansichten folge schon, daß der Grundeigenthümer keine Rechte mehr am gewonnenen Mi- neral habe, mit andern Worten, daß er expropriirt worden. Das Näm- liche werde bestätigt durch Art. 2 des bezogenen Gesetzes, indem hierin einige besondere Substanzen als Sand, Kreide, Lehm, Mergel rc. re. auf- gezahlt seien, in Ansehung deren das Princip des Privateigenthums fort- bestehen, mithin der Grundeigenthümer das Exploitationsrecht haben solle. Es spreche nun zwar ebenfalls der angeführte Art. 1 des Gesetzes von einer Entschädigung an die Grundeigenthümer, indem es nach den Worten: •ont a la disposition de la nation heiße, en ce sens seulement que ces substances ne pourront etre exploitees que de son consente- ment et solis sa surveillance et a la charge .d’indemniser d’apres les regles, qui seront prescrites, les proprietaires de la surface. Allein, wie Art. 21 des Gesetzes ausdrücklich sage, erstrecke dieselbe sich nur auf den Ersatz des Schadens, welcher durch den Bergwerksbetrieb an der Oberfläche entstanden sei. Es reiche hin, statt aller Beweise hier auf Merlin questions de droit, verbo: mines II Bezug zu nehmen. Was übrigens unter den Worten: „les mines sont a la disposition de la nation“ verstanden worden, ergebe sich sehr klar aus Art. 1 des De- krets vom 2- November 1789, wo eine gleiche Verfügung in Ansehung der biens du cierge vorkomme. Die Absicht des Gesetzes von 1791 sei keinesweges gewesen, die Grundeigenthümer selbst bei Ertheilung der Berg- werkscencessionen zu begünstigen; nur in dem einzigen Falle, wenn die- selben zugleich diejenigen gewesen, die das Bergwerk eröffnet und zugleich betrieben, seien sie nach Art. 4 und 6 berechtigt gewesen, ein Präferenz- recht geltend zu machen, und sogar die decheance der etwa an Nicht- eigenthümer ertheilten Concessionen aussprechen zu lassen. Unter allen Umstanden seien indessen diejenigen, welche das Bergwerk eröffnet, den Grundeigenthümern vorgegangen, ba loi de 1791, sage Delebecque, Traite des mines Nr. 541: n'a point voulu donner des droits d Ex- ploitation aux proprietaires du sol, en ne le considerant qu’en cette qualite eile a voulu seulement , comme l’explicait Mirabeau, reparer les injustices et les usurpations, dont ils avaient pu etre victimes; mais eile n'a point. voulu consacrer les consequences du principe de la propriete privee, principe qu’elle repoussait. Die Gemeinde Heyden behaupte nun aber selbst nicht, daß sie das Bergwerk eröffnet, auch nicht, daß sie das Bergwerk den jetzigen Concessionaren oder ihren Vorgängern verliehen habe. Sie habe daher als Grundeigen- thümerin nach Art. 20 und 21 des Gesetzes (nebst einigen andern Rechten, worauf es gegenwärtig nicht ankommt) das Recht, Ersatz für die ekwaige Beschädigung der Oberfläche zu verlangen, das Mineral aber sei Eigen- thum der Nation und könne also von der Gegnerin hierfür, als eine ihr fremde Sache, keine Entschädigung gefordert werden. Durch das B. G. B. jei Ln diesem Princip keine Aenderung eingetreten, vielmehr Wm nach Art. 552 desselben die Bestimmungen des Gesetzes von 1791 fortwährend

als maaßgebend zu betrachten. Es sei nun zwar nicht zu verkennen, daß das neueste noch wirklich geltende Gesetz vom 21. April 1810 in Art. 6 — wenigstens nach der allgemeinen Interpretation dieses Artikels — die Bergwerke als Privateigenthum ansebe. Die Worte des Artikels seien, cet acte (nämlich l’acte de concession delibere en conseil d'etat) regle les droits de proprietaires de la surface sur le produit des mines consideres Indessen könne auch nach den Bestimmungen des Ge- setzes vom April 1810 der Privateigenthümer ebensowenig wie Jeder An- dere ohne Concession die Mineralien exploitiren und bestehe gemäß Art. 6 und 42 des Gesetzes das Vorrecht des proprietaire de la surface ein- zig darin, daß ihm von dem Concessionar, der nicht Eigenthümer sei, eine Abgabe zu entrichten sei. Wie sich aus den Diskussionen ergebe, sei aber jedenfalls diese Abgabe von dem Gouvernement sehr klein zu stellen, und werde in der Praxis so klein gestellt, daß in Frankreich und Belgien von Bezahlung derselben gar keine Rede sei. Ebenso wähle das Gouverne- ment unter den Concurrenten den Concessionar ganz nach Belieben; der Grundeigenthümer habe hierbei kein Vorrecht. Im Princip seien daher die Bergwerke nach dem Gesetze von 1810 zwar Privateigenthum, faktisch aber Nationalvermögen. Da es sich im vorliegenden Falle von einer dem Gesetze vom 21. April 1810 vorhergegangenen Concession bandle, so werde die Bestimmung der Art. 51 und ff. dieses Gesetzes zur Sprache kommen. Ersterer laute so: Les concessionnaires antericurs ä la presente loi deviendront du jonr de sa publication, proprietaires inconnnutab- les a la Charge seulement d’executer, s’il y-en-a, les conventions faites avec des proprietaires de la surface. Es könne nicht bezweifelt werden, daß hier nur von solchen Conventionen die Rede sei, welche von den Grundeigenthümern über Rechte, welche ihnen nach dem Gesetze von 1791 verblieben seien, geschlossen worden. Hierzu gehöre das Recht auf 160 Fuß zu bergen, das Vorzugsrecht nach Ablauf der ursprünglichen Concessionen rc. Allein das Eigenthum am Mineral habe nach dem Ge- setze von 1791 der Nation, nicht aber den Grundeigenthümern zugestanden, und hatten daher auch von letztern hierüber gültige Verträge nicht ge- schloffen werden können. Wolle man aber Ortsgebrauche, die vor dem Gesetze von 1791 in dieser Hinsicht bestanden, fortwährend für wirksam halten, so würde das Gesetz von 1791 so gut wie gar nicht existiren. Das Princip der alteren Gesetzgebung, daß der Grundeigenthümer ojua Grund- eigenthümer Herr der Kohlen sei, daß er also sein Recht selbst ausüben oder verleihen könne, sei mit allen seinen Consequenzen durch das Gesetz von 1791 aufgehoben worden. Hieraus ergebe sich zur vollsten Evidenz, daß wenn in den Art. 55 und 56 des Gesetzes von 1810 von usages lo- caux und anciennes lois, wonach zu entscheiden, die R de sei, dies nicht im Entferntesten auf die an die Grundeigenthümer zu entrichtenden Ab- gaben, sondern, wie sich auch aus den Diskussionen ergebe, lediglich auf die Feststellung einer von der gewöhnlichen abweichenden Norm des Berg- werksbetricbes Bezug habe. Dex Antrag der Cassationsklägerin ging dahin: der Kgl. Revisions- und Cassationshof wolle das angegriffene Ur- Lheil vom 22. Juli 1846 kassiren, die Rückgabe der hinterlegten Strafgelder verordnen, sodann zur Sache selbst erkennend, daS UMheil erster Instanz vom 15. Mai 1845 reformiren, und die IUge, soweit sie den geforderten Erbschilling betrifft, als unge-

gründet abweisen, zugleich dem frühem Anträge gemäß, den Ap- pellanten beurkunden, daß sie sich nicht geweigert haben und fortwährend bereit sind, der Appellatin für die Benutzung der Oberfläche ihres Grund- eigenthumes das Platzgeld, welches für die Benutzung des Platzes zum Schachte entrichtet wird, in dem bis zum Jahre 1840 be- zahlten Betrage von 5 Thalern Clevisch, und den Schachthund für die Benutzung der Oberfläche zum Betriebe des Bergwerkes, insbesondere zu Haldenplatzen, im Betrage von 12 Mark oder 12 Sgr. pro Schichte alljahrig der Appellatin zu entrichten. Alles dieses unter Berurtheilung der Caffationsbeklagten in sammtliche Kosten, sowohl des Caffationsverfuhrens, als der beiden vorigen Instanzen. Die Caffationsverklagte stellte diesen Ausführungen außer einer hier nicht naher zu erörternden Unannehmbarkeitseinrede, im Wesentlichen Fol- gendes entgegen: Nach den faktischen Feststellungen des Landgerichts habe das jetzt in Frage stehende Kohlenwerk schon vor dem Jahre 1791 bestanden. Damals sei in dem Landchen zu Heyden das Recht zu bergen eine Dependenz des Eigenthumes gewesen, und habe die Uebertragung des Rechtes als eine Concession gedient, wofür orrsgebrauchlich dem Grundeigenthümer, außer dem Platzgeld und Schachthund für die Benutzung der Oberfläche, auch eine Abgabe von der Ausbeute, oder der Erbschilling, habe entrichtet werden müssen. Letzterer sei auch früherhin seit langen Jahren entrichtet worden. Mit Recht habe daher das Landgericht angenommen, daß zwischen dem Grundeigenthümer und dem Concessionar ein stillschweigender Vertrag vorhanden sei, dessen Clauseln sich aus den Ortsgebräuchen ergeben. Ohne daß durch eine unzweifelhafte Verfügung des Gesetzes diese vertragsmäßig feststehenden Rechte abolirt seien, werde man die Aufhebung derselben nicht annehmen können. In den neueren Gesetzen sei nun aber ganz unzweifel- haft das Gegentheil des Grundsatzes ausgesprochen, den die Cassations- klägerin geltend machen wolle. Unter gänzlicher Verrückung des Stand- punktes, wovon die Jnstanzrichter ausgegangen, habe dieselbe sich bemühet, die streitige Abgabe,^ als blos auf das frühere Localrecht gegründet, dar- zustellen. Wenn früherhin die Verstattung eines Dritten zum Bergbau eine gezwungene gewesen, so möchte diese Ansicht etwas für sich haben; die Ueberlassung des Bergrechtes sei aber eine ganz freiwillige gewesen, und sei daher die Entschädigung, welche dem Grundeigenthümer nach den Ortsgebräuchen zukomme, als eine unwiderruflich feststehende Bedingung der Ueberlassung anzusehen, sowie auch von den Jnstanzrichtern das Rechts- verhältniß als ein stillschweigend geschlossener Vertrag aufgefaßt worden sei. Art. 1 des Gesetzes von 1791 habe allerdings das Recht des Berg- baubetriebes zur Disposition der Nation gestellt, jedoch, wie es ausdrück- lich heiße, lediglich in dem Sinne, daß die Mineralien nur mit Geneh- migung und unter Aufsicht des Staates gewonnen werden dürften. Auch sei es nicht zweifelhaft, daß selbst der Grundeigenthümer das Recht auf Aneignung der Mineralien dem neueren Gesetze zufolge durch eine Con- cession habe erwerben müssen, und könne man insoweit mit der Cassa- tionsklägerin von einer Expropriation des Grundeigenthümers sprechen. Da aber könne der Begriff der Expropriation nicht Platz greifen, wo der Grundeigenthümer sich schon vor dem Gesetze von 1791 seines Eigenthumö-

rechtes begeben habe. ES fanden hier die Specialbeftimmungen jenes Ge- setzes Anwendung, durch welche über das Schicksal der damals bereits im Betriebe befindlichen Bergwerke verfügt worden. Diesen zufolge habe der Concessionar sein Recht verloren, wenn der Grundeigenthümer den Gang entdeckt und das Bergwerk eröffnet hatte. Sei aber der Concessionar der Entdecker des Bergwerkes gewesen, so sei er bis zum Ablaufe der Concession, jedoch in keinem Falle über 50 Jahre, im Besitze des Berg- werkes geblieben, jedoch mit der Verpflichtung, sein Bergwelk regularisiren zu lassen, und den Eigenthümer, insoweit dies noch nicht geschehen, zu entschädigen (Art. 4, 6, 10, 20 des Gesetzes von 1791). Diese Regula- risirung und Abfindung mit dem Grundeigenthümer habe nun aber von Seiten der Caffationsklagerin nicht Statt gefunden, sie sei also im Sinne des Gesetzes von 1791 nicht Concessionarin geworden, sondern sei bloS Exploitanrin. In Ansehung der bloßen Exploitanten, die sich dem Ge- setze von 1791 nicht conformirt, finde aber Art. 53 des^ Gesetzes vom 21. April Anwendung, wonach die mit den Grundeigenthümern geschlossenen Vertrage executirt werden müßten: cjuant aux exploitaus des mines, heiße es in dem bezogenen Artikel: qui n’ont pas execute la loi de 1791 ils obtie'ndront les concessioris de leurs exploitations actuelles conformement a la presente loi, ä la Charge seulement d’executer les conventions faites avec les proprietaires de la surface sans que ceux-ci puissent se prevaloir des art. 6 et 42 de la presente loi. Die vor der Publication des Gesetzes von 1791 geschloffenen Vertrage seien hierbei nicht ausgeschlossen. Eine Einschränkung in dieser Hinsicht sei vom Gesetze nicht ausgesprochen. Gerade der Umstand, daß die in in- commutable Bergwerksesgenthümer verwandelten Exploitanten nicht die Verpflichtung haben sollten, diejenige Entschädigung aus dem gewonnenen Minerale zu gewähren, welche andern Bergwerkseigenthümern durch Art. 6 und 42 auferlegt worden, mache es ganz klar, daß es in jeder Be- ziehung bei den Vertragen verbleiben solle- Diese Ansicht finde auch eine weitere Bestätigung in den Motiven des Gesetzes. Der Antrag der Cassationsverklagten war auf Verwerfung des Re- kurses gerichtet. U r t h e i l: Zur Sache selbst: daß das Gesetz vom 28. Juli 1791 Art. 1 die Bergwerke für Eigenthum der Nation in dem Sinne erklärt hat, daß der Betrieb derselben nur mit Einwilligung und unter Aufsicht der Staats- gewalt Statt finden könne; daß auch zur Beibehaltung der damals be- reits bestandenen Bergwerksconcessionen, wie sich aus Art. 4 und ff. des Gesetzes ergibt, die besondere Ermächtigung des Staate» unter Beobach- tung bestimmter Formen zu erwirken war; daß nun aber weder in lacto feftsteht, noch auch selbst von den Caffationsklägern behauptet worden ist, daß von ihrer Seite der angeführten gesetzlichen Bestimmung genüge ge- schehen sei; daß nach Art. 53 des Gesetzes vom 21. April 1810 denje- nigen älteren Bergwerksbenutzern, exploitans, welche die Vorschriften des zuerst erwähnten Gesetzes unerfüllt gelassen, die Verbindlichkeit aufliegt, nicht allein die Autorisation des Staates zu dem Ende dem neuern Ge- setze gemäß zu erwirken, sondern auch die früher mit den Eigenthümern der Grundfläche geschloffenen Verträge in Vollzug zu setzen; daß hierbei zwischen den ausdrücklich und stillschweigend geschloffenen Verträgen kei- neswegs unterschieden worden ist; daß insbesondere aber auch diejenigen

Complizität. Connexität. Getrennte, resp. gleichzeitige Entscheidung über eine von mehrern Complizen verübte strafbare Handlung. Incompetenz-Erklärung

Vereinbarungen hierbei nicht für ausgeschlossen oder wirkungslos gehalten werden können, wodurch die Entschädigung der GrundeigenLhümer wegen des gewahrten Genusses der Bergwerksproducte festgestellt worden ist; daß dies um so weniger zweifelhaft erscheint, als auch bei der nach dem neuern Gesetze zu ertheilenden Bergwerksconcession, wie Art. 6 des Gesetzes aus- drücklich verfügt, in dem auszustellenden Concessionsakte selbst die der Grundeigenthümern wegen Ueberlassung der Bergwerksproducte zustehenden Rechte festzuftellen sind; daß die Bestimmung des Gesetzes vom 21. April 1810, wonach die alteren Bergwerksinhaber (exploitans) weder Art. ö noch 42 jenes Gesetzes für sich geltend machen können, einzig darin ihren Erklarungsgrund findet, daß in Ansehung des zwischen diesen Ex- ploitanten und den Grundeigenthümern bestehenden Verhältnisses, die von denselben früher getroffenen Vereinbarungen ausschließlich und in ihrem ganzen Umfange maaßgebend sein sollen; daß der Rheinische AppellationS- Hof daher, indem er die unter den Parteien in Bezug auf die jetzt in Frage stehende Entschädigung stillschweigend bestandene Vereinbarung in Beweis gestellt, keines der angerufenen Gesetze verletzt hat. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisi'ons- und Caffationshof, ohne Rücksicht auf die nicht begründete Einrede der Unannehmbarkeit, den gegen das Urtheil des Appellationshofes vom 22. Juli 1846 eingelegten CassationsrekurS als ungegründet unter Verurtheilung der Caffationsklager in Strafe und Kosten. Sitzung vom 8. April 1851. Ref.: H.G. O. R. R. Brewer. — Concl.: H. G. P. Jaehnigen. Advokaten: Volkmar — Reusche.

Complizität. — Connexität. — Getrennte, — resp. gleich- zeitige Entscheidung über eine von mehrern Complizen verübte strafbare Handlung. — Inkompetenz- Erklärung. Dem Oeffentl. Ministerium ist es nicht untersagt, die Klage wider den einen Complizen abgesondert von der wider den andern an das Strafgericht zu bringen. Der Art. 226 Str. P. O. über die gleichzeitige Aburtheilung connerer Delicte betrifft zunächst nur die zur Vorbereitung der Anklagen berufenen Gerichte; er spricht von connexen Delikten, nicht aber von der Complizität zweier Individuen bei einer strafbaren Handlung. Es kann daher das mit einer Anklage gehörig befaßte Ge- richt die Entscheidung über eine seiner Competenz unter- liegende Anklage gegen ein Individuum nicht wegen der Complizität eines nicht vorgeladenen Individuums ablehnen.

Oeffentl. Ministerium — Hermanns. Heinrich Hermanns, 28 Jahre alt, Tagelöhner zu Lengsdorf ist beschuldigt: in der Nacht vom 28. — 29. Januar e. Ln Gemeinschaft mit dem Tagelöhner Wilhelm Andreas Orth zu Lengsdorf im Privatbusch des Heinrich Tiel zu Endenich einen Lindenstamm im Werthe von 6 Thlr. gefrevelt zu haben. Da Orth bereits dreimal wegen Holzdiebstahls bestraft und mithin jetzt mit der die Competenz des Forstgerichts überschreitenden Strafe deS Diebstahls zu belegen war, so zog das öffentliche Ministerium vor, zu- nächst und gesondert die Anklage wider Hermanns beim Forstgerichte zu erheben. Vor demselben gestand der Beschuldigte den in Gemeinschaft mit Orth begangenen Holzdiebstahl ein; der Vertreter des öffentl. Mi- nisteriums nahm den Strafantrag, das Forstgericht Nro. I zu Bonn er- kannte jedoch in seinem Urtheile vom 1. April 1851 und zwar in erster In- stanz sprechend dahin, daß die Parteien vor den Kgl. Ober-Prokurator zu verweisen. Die Gründe dieses Urtheils lauten wie folgt: I. E., daß sich sowohl durch das Frevelprotokoll, als auch durch die Angabe des Beschuldigten selbst herausgestellt, daß Letzterer den Holzfrevel in Gemeinschaft mit dem Wilhelm Andreas Orth verübt; daß demnach die Bestrafung des rc. Orth, weil er wegen Holzdicbstahls bereits dreimal bestraft worden, dem Kgl. Landgerichte als kompetente Behörde zusteht; daß sohin auch, da beide Frevel connex sind, und nicht getrennt werden können, gegenwärtige Sache ebenfalls zur Aburtheilung gleichzeitig mit der des rc. Orth an das hiesige Landgericht zu verweisen, welches um so mehr der Fall ist, als im Falle, wenn mehrere Personen gemeinschaftlich einen Holzdiebstahl begehen, einen jeden einzelnen Theilnehmer oder Mit- urheber, die ganze Strafe des verübten Holzdiebstahls trifft, und beide Beschuldigte, wenn sie für überführt zu erachten, solidarisch in den Werth des entwendeten Holzes zu verurtheilen rc. Hiergegen hat der Vertreter des öffentl. Ministeriums rechtzeitig den Cassa- tions-Rekurs eingelegt, auch denselben dem Beschuldigten notificircn lassen. Der Ober-Prokurator zu Bonn in seinem Einsendungsberichte bemerkt: die Entscheidung des Polizeigerichts stelle sich nach ihren Gründen als eine Jncompetenzerklarung wegen Connexitat dar und enthalte eine offen- bare Gesetzesverletzung und Machtüberschreitung. Der §. 6 des Holz- diebstahlsgesetzes überweise die Aburtheilung einfacher Holzdiebstahle un- bedingt den Forstpokizeigerichten, und sei daher durch Nichtanwendung verletzt. Der Art. 226 der Cr. P. O. begründe nur die Befugniß eines mit höherer Jurisdiction versehenen Gerichtshofes hinsichtlich connerer Falle, gebe daher keineswegs dem Forstrichter die Befugniß, eine seiner Competenz unterliegende Sache wegen vermeintlicher Connexität von sich abzulehnen. Er sei auch auf den §. 6 eit. nicht anzuwenden, da derselbe ein forum speciale für einfache Holzfrevel begründe. Der Ober-Proku- rator beantragt hiernach Vernichtung des angegriffenen Urtheils. U r t h e i l: I. E., daß der Beschuldigte sowohl nach seiner eigenen Angabe, als nach dem Inhalte des Frevelprotokolles den ihm zur Last gelegten Holz- diebstahl in Gemeinschaft mit Wilhelm Andreas Orth verübt haben soll;

Beleidigung einer Militairperson durch eine Civilperson. Freiheitsstrafe. Geldstrafe. Specialgesetz

Daß Orth zufolge der Annahme des angegriffenen Urtheils bereits dreimal wegen Holzdiebstahls bestraft ist und mithin die Aburtheilung der wider ihn zu erhebenden Beschuldigung nicht zur Competenz des Forst- gerichtes, sondern zu der des Landgerichtes gehören würde; I. E., jedoch, daß die bei dem Forftpolizeigerichte erhobene Klage lediglich wider Hermanns und nicht wider Orth gerichtet ist, und gegen jenen nur die Beschuldigung eines einfachen Holzdiebstahls vorliegt; Daß die Anstellung der Klagen bei den Strafgerichten zu den Funk- tionen des öffentl. Minifterums gehört und keine gesetzliche Bestimmung demselben die Befugniß entzieht, die Klage wider einen Complicen abge- sondert von der wider den anderen an die Gerichte zu bringen; Daß zwar der Art. 226 der Cr. P. O. den mit der Erlassung des Anklage-Urtbeils betrauten Gerichtshöfen die Anleitung gibt, über connexe Delicte gleichzeitig und in demselben Urtheile zu bestimmen; Daß jedoch diese Vorschrift zunächst nur die zur Vorbereitung der An- klage berufenen Gerichte betrifft, daß sie von connexen Delicten und nicht von der Complicitat zweier Individuen bei einer strafbaren Handlung spricht und daß sie jedenfalls die durch eine Anklage gehörig befaßten Ge- richte nicht berechtigt, die Entscheidung über eine ihrer Competenz unter- liegende Anklage wegen der Complicitat eines nicht vorgeladenen Indivi- dui abzulehnen und eine anderweitige Richtung der Anklage vorzuschreiben; Daß mithin das Forstpolizeigericht, indem es die Entscheidung über die ihm vorgetegte Beschuldigung wegen der Betheiligung des Orth ab- lehnte, den Art. 226 falsch auslegte, den §. 6 des^ Gesetzes vom 7. Juni 1821, der seine Competenz für einfache Holzdiebstahle begründet, verletzte und eine Machtüberschreitung beging; I. E., daß es hiernach der definitiven Feststellung und Aburtheilung durch ein anderes Forstpolizeigericht bedarf. Aus diesen Günden cassirt der Kgl. Revisions- und Caffationshof das Urtheil des Forstpoli- zeigerichtes zu Bonn Nro. 1 vom 1. April c. verordnet die Beischreibung dieses Urthetls am Rande des kassirten, legt dem Beschuldigten die Kosten zur Last und verweist die Sache selbst zur anderweiten Entscheidung über die Anschuldigung an das Forstpolizeigericht Nro. 2 zu Bonn. Sitzung vom 9. September 1851. Ref.: H. G.O. R. R. Schn aase. — Concl.: H. G. P. Jaeh nigen.

Beleidigung einerMilitairperson durch eine (Zivilperson.— Freiheitsstrafe. — Geldstrafe. — Specialgesetz. Die Vorschrift der A. C.-O. vom 1. März 1844, welche bei Beleidigungen zwischen Militair- und Civilpersonen die Anwendung einer Freiheitsstrafe, mit Ausschluß der Geld- buße, anordnet, wird durch die Verordnung vom 30. Juni 1849 insofern modifizirt, als nach dieser beim Vorhanden,

sein mildernder Umstande auch Beleidigungen, welche einem Mitgliebe der bewaffneten Macht zugefügt werden, durch eine Geldbuße geahndet werden können. A. C.-O. vom 1. Marz 1844. Ges.-S. S. 69. Berord. v. 30. Juni 1849. §. 23. Ges.-S. S. 226. Oeffentl. Ministerium-— Weyer. Nach der Feststellung des Urtheils der Correctionellkammer des Kgl. Landgerichts zu Elberfeld vom 15. Februar 1851 t)at Conrad Weyer, 29 Jahre alt, Ackerknecht, geboren und wohnhaft zu Oberburg, den Gens- darmen Teuber, während derselbe sich zur Aufrechthalrung der Ordnung auf einer Brandstätte befand, durch die Worte: „Was will dieser Lump von Gensdarmen, er soll nur hereinkommen," bei Ausübüng seines Amtes beleidigt. Das öffentl. Ministerium beantragte eine 14tagige Gefängnißstrafe, die Correctionellkammer fand jedoch in der Trunkenheit uyd in dem bis- herigen unbescholtenen Lebenswandel des Beschuldigten mildernde Umstände und verurtheilte ihn auf Grund des.tz. 23 der Verordnung vom 30. Juni 1849 zu einer Geldbuße von 10 Thlr. und im Unvermögensfalle zu fünf- tägigem Gefängniß, sowie in die Kosten. Gegen dieses Urtheil appellirte sowohl der Beschuldigte als auch daS öffentl. Ministerium (Letzteres durch die von dem Generalprocurator auf Grund des Art. 205 der Cr. P. O. eingelegte Berufung). Die des Beschuldigten wurde in dem von der Correctionell - Appellationskammer desselben Landgerichtes am 20. März c. erlassenenen Urtheil verworfen und ist jetzt nicht mehr Gegenstand weiterer Entscheidung. Ebenso wurde auch die des öffentl. Ministeriums, welche darauf gestützt war, daß die Kgl. Cabinets-Ordre vom 1. Marz 1844 ungeachtet des und neben dem §. 23 der Verordnung vom 30. Juni 1849 zur Anwendung kommen müsse, zurückgewiesen und zwar aus folgenden Gründen: I. E., zur Berufung des öffentl. Ministeriums, daß daS Gesetz vom 30. Juni 1849 der Beleidigungen und Verläumdungen in Betreff der Personen der öffentlichen Macht, mithin auch der Gensdarmen ausdrück- lich gedenkt, und als ordentliche Strafe für dieselbe zwar eine Freiheits- Entziehung androht; daß dasselbe Gesetz aber für den Fall eintretender Milderungsgründe auch die Anwendung einer Geldbuße statt der Frei- heitsstrafe gestattet, ohne der Ausnahme der Allerhöchsten Cabinets-Ordre vom 1. März 1844 zu erwähnen; daß es indessen einer solchen Erwäh- nung notbwendig bedurft hätte, wenn die Bestimmung der fraglichen Ca- binets Ordre ferner neben dem Gesetz von 1849, als in Wirksamkeit blei- bend betrachtet worden wäre, da das letzte Gesetz die Beleidigung von Militairpersonen durch Civilpersonen zum besondern Gegenstand seiner Vorbestimmungen macht und in dieser Beziehung eben so sehr, wie die. Allerhöchste Cabinets-Ordre von 1844, ein'Specialgesetz genannt werden muß. Daß ferner der §. 88, Theil 2, Titel 20 des Allgemeinen LandrechteS zwar als Regel die Gleichstellung von 5 Thlr. und eine Woche Gefäng- nißstrafe vorschreibt; daß aber gerade darin, daß dieses nur als Regel geschieht, die Zulässigkeit der Ausnahme mit vorgesehen ist, und daß zur Geltendmachung einer Ausnahme untergebens alle Veranlassung in der Geringfügigkeit des Vorfalles vorliegt re.

Hiergegen hat der Oberprokurator zu Elberfeld den Cassationsrekurs rechtzeitig angemeldet und zur Begründung desselben Ln seinem Einsen- dungsberichte Folgendes angeführt: Die Kgl. Cabinets-Ordre vom 1. Marz 1844 (Ges. -S. S. 69) be- stimme, daß bei Beleidigungen zwischen Militair- und Civilpersonen nie- mals auf Geldbuße, vielmehr ohne Unterschied des Ranges und Standes jederzeit auf Freiheitsstrafe erkannt, und in den Fallen, in denen wegen der Beleidigung sonst nur Geldbuße eintreten würde, dieselbe in verhalt- nißmaßige Freiheitsstrafe umgewandelt werden solle. Diesem Specialge- setze habe die Verordnung vom 30. Juni 1849 nicht derogirt. Der §. 23 derselben erwähne nur unter anderen Personen, welche als Organe der Staatsgewalt eines höheren Schutzes genießen sollten, der Mitglieder der bewaffneten Macht, beschäftige sich aber nicht mit der fpeciellen Frage über die Strafart, welche bei Beleidigungen zwischen Civil- und Mili- tairpersonen als solchen eintreten solle. Er sei daher allerdings ein Spe- cialgesetz in Betreff der durch jene Eigenschaft der Beleidigten bedingten Straferhöhung, nicht aber Ln Beziehung auf das Verhältniß jener beiden Stande, und die Bestimmung der Cabinets-Ordre vom 1. Marz 1844, wonach auch da, wo sonst Geldbuße zu erkennen wäre, eine verhaltniß- mäßige Freiheitsstrafe eintreten müsse, behalte daher auch auf den Schluß- satz des §. 23, wonach bei mildernden Umständen nur eine Geldbuße an- zuwenden sei. ihre Geltung. Er beantragte daher wegen Verletzung jener Cabinets-Ordre und falscher Auslegung des §. 23 Cassation des angegrif- fenen Urtheils und Verurtheilung des Beschuldigten zu einer angemessenen Gefangnißstrafe. U r t h e L l: I. E., daß der §. 23 der Verordnung vom 30. Juni 1849, indem er die Strafe der Beleidigung gewisser, mit einem öffentlichen Berufe be- kleideter Personen, wenn sie bei Ausübung oder in Beziehung auf ihren Beruf ihnen zugefügt ist, bestimmt, darunter auch die Mitglieder her be- waffneten Macht aufzahlt; Daß er endlich am Schluffe beim Vorhandensein mildernder Umstände dem Richter in allen vorgenannten Fällen gestattet, statt der vorher- gehend erwähnten Gefängnißstrafe, auf Geldbuße von 10 bis 300 Lhlrn. zu erkennen; I. E., daß hiernach diese Gestattung auch den Fall der Beleidigung eines Mitgliedes der bewaffneten Macht mit betrifft; Daß hiermit die Vorschrift der Kgl. Cabinets-Ordre vom 1. Marz 1844, welche bei Beleidigungen zwischen Militair- und Civilpersonen die Anwendung einer Freiheitsstrafe, mit Ausschluß der Geldbuße anordnet, unvereinbar ist, und mithin diese ältere Bestimmung zu den im §. 43 der Verordnung vom 30. Juni 1849 erwähnten entgegenstehenden und aufge- hobenen Bestimmungen gehört, die Correctionell-Appellationskammer daher, indem, sie dies annahm, kein Gesetz verletzte und den §. 23 c. richtig auslegte. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationehof den von dem öffentlichen Ministerium bei dem Kgl. Landgerichte zu Elberfeld gegen das Urtheil der Correctionell-Appellationskammer dieses Landgerichtes vom 20. März d. I. eingelegten Caffationsrekurs. Sitzung vom 20. Mai 1851. Ref.:H. G.O.R.R. Schnaase. — Concl.:H.G.P. Jaehnigen.

Gewerbe-Betrieb. Handwerksmeister des einen Gewerbes, unterstützt durch Gesellen eines andern

Gewerbe-Betrieb- — Handwerksmeister des einen Gewer- bes, unterstützt durch Gesellen eines andern. Einem Handwerksmeister des einen Gewerbes ist es nicht ver- stattet, zur bessern Ausführung desselben Gesellen, Gehülfen, oder Lehrlinge eines andern Gewerbes anzunehmen und durch diese die Arbeiten ihres Gewerbes anfertigen zu lassen. Verord. vom 9. Februar 1849. tz. 47 und 74. Oeffentl. Ministerium — Schmidt. Heinrich Schmidt, 36 Jahre alt, Schreiner, geboren zu Deckling- hausen, wohnhaft zu Köln, hat, wie von ihm zugestanden wird, und durch das angegriffene Urtheil festgestellt ist, sich zu den Polsterarbeiten an den von ihm gefertigten Möbeln eines Tapezierergesellen Hilden bedient, welcher, wie er ebenfalls zugesteht, die Meisterprüfung nicht bestanden hat. In Folge einer Denunciation des Verstandes der Tapezierer ist des- halb eine Untersuchung wider ihn eingeleitet und zwar auf Grund des tz. 47 und 74 der Verordnung vom 9. Februar 1849, betreffend verschie- dene Abänderungen der Gewerbeordnung. Dies Gesetz bestimmt nämlich im tz. 47: Handwerksmeister dürfen sich zu den technischen Arbeiten ihres Ge- werbes nur der Gesellen, Gehülfen und Lehrlinge ihres Handwerks bedienen, soweit nicht vom Gewerberathe eine Ausnahme gestattet ist; und der tz. 74 bedrohet Zuwiderhandlungen, unter anderem auch gegen tz. 47 mit Geldbuße bis zu 200 Thlr. oder Gefangniß bis zu 3 Monaten. Nachdem der Beschuldigte vor die korrectionelle Kammer des Kgl. Landgerichtes zu Köln geladen, hier am 5. April 1850 freisprechend erkannt war, und das öffentl. Ministerium dagegen Berufung ergriffen hatte, erging am 8. Mai deff. I. ein diese Berufung verwerfendes Urtheil der Correc- tionell-Appellationekammer, dessen Gründe also lauten: I. E., daß Heinrich Schmidt beschuldigt wird, sich eines Tapezierer- Gesellen in seinem Geschäfte als Möbelschreiner den Bestimmungen de- tz. 47 des Gesetzes vom 9. Februar 1849 zuwider, bedient zu haben; Daß Beschuldigter die Beschäftigung des Tapezierer-Gesellen selbst nicht bestreitet, und es daher nur in Frage kommen kann, inwiefern der allegirte Paragraph auf ihn Anwendung finden könne; I. E., daß der tz. 47 1. c. wörtlich dahin lautet: „Handwerksmeister dürfen sich zu den technischen Arbeiten ihres Ge- werbes nur der Gesellen, Gehülfen und Lehrlinge ihres Handwerks bedienen, soweit nicht von dem Gewerberathe eine Ausnahme ge- stattet wird/' Daß, wenn derselbe vorschreibt, daß die „Meister nur für den technischen Theil ihrer Arbeiten an die gesetzlich geprüften Gehülfen ihres Gewerbes geknüpft sein sollen," der allegirte Paragraph überhaupt nur dann auf den Beschuldigten Anwendung finden könnte, wenn festgestellt wäre, daß die an den Möbeln vorgenommenen Polsterarbeiten zum Schreinergeschäst zu rechnen seien, worüber nach tz. 2 des angeführten Gesetzes der Gewerbe- rath, und in den Orten, wo derselbe nicht besteht, nach tz. 22 1. c. die

Communalbehörde endgültig zu entscheiden haben würde, daß für diesen Fall aber auch nicht behauptet werden könnte, daß der Beschuldigte sich nicht eines Gesellen seines Geschäfts bedient habe und daher aus diesem Grunde die Anwendbarkeit des allegirten Paragraphen ausgeschlossen sein würde, und somit von der Einholung eines Gutachtens Seitens der Com- munalbehörde abgesehen werden kann; I. E., daß für den anderen Fall, daß das Polstern der einzelnen Möbel nicht zum Schreinergeschäfte gerechnet werden könnte, es zwar in Zweifel kommen kann, ob nach dem Umfange und der Ausdehnung der Arbeiten der Beschuldigte sich nicht den selbstständigen Betrieb des Ta- pezierergeschäftes habe zu Schulden kommen lassen; daß jedoch die An- schuldigung hierauf nicht lautet, eine Ausdehnung des allegirten Para- graphen auf diesen Fall aber weder nach der Wortfassung des Paragraphen, noch nach dem ganzen Sinne und der Absicht des Gesetzes gerechtfertigt wäre, welche darauf gerichtet ist, den gewerbmäßigen Betrieb unter den Arbeitern durch Prüfung zu regeln, keineswegs aber neue Gewerbe- Steuer-Contraventionen hat bestimmen wollen und der beabsichtigte Zweck für erreicht erachtet werden muß, wenn jeder Meister nur für den technischen Lheil seines Gewerbes an die Gehülfen seines Handwerkes geknüpft ist. Hiergegen hat das öffentliche Ministerium rechtszeitig den Cassations- rekurs angemeldet, denselben auch dem Beschuldigten notisiciren lassen und zur Rechtfertigung des Cassationsrekurses bemerkt: Es fei wohl keinem Zweifel unterworfen, und nicht erst einer Entschei- dung durch den Gewerberath bedürfend, daß das Polstern von Möbeln nicht eine zu dem Schreinergewerbe gehörige Arbeit sei. Dies ergebe sich schon daraus, daß im §. 23 der angeführten Verordnung die Gewerbe der Schreiner und der Tapezierer jedes gesondert aufgeführt seien. Die Frage, ob eine Verrichtung zu einem oder dem anderen Gewerbe gehöre, könne wohl nur bei nabe verwandten Gewerben, wie dem der Beutler und Handschuhmacher, oder der Grob- und Kleinschmiede zur Sprache kommen. Aber dieser Voraussetzung ungeachtet, müsse der §. 47 hier zur An- wendung kommen, indem die darin enthaltenen Worte: ,,zu den technischen Arbeiten ihres Gewerbes^ nicht die Bedeutung haben könnten, daß ein Meister Gesellen eines andern Gewerbes zu den von ihm zu liefernden Ar- beiten annehmen dürfe. Sollte jedoch diese Ansicht nicht gebilligt werden, so bilde jedenfalls die Handlungsweise des Beschuldigten eine Contravention gegen den tz. 23 a. a. O-, indem nach demselben nur die zu dem Tapezierer-Gewerbe geprüften Meister dasselbe ausüben dürften. Der Angeschuldigte sei daher dann wegen selbstständigen Betriebes des Tapezierer-Gewerbes nach §§. 23 u. 74 straf- bar. Es sei zwar richtig, daß darauf die Anklage nicht gerichtet; allein nach Art. 191 der Cr. P. O. habe die Correktionell-Appellations-Kammer die Pflicht gehabt, selbstständig und unabhängig von der Qualisicirung deS öffentlichen Ministeriums zu prüfen, ob ein Strafgesetz verletzt sei und darüber innerhalb seiner Competenz zu erkennen. U r t h e L l: I. E., daß der §. 47 der Verordnung vom 9. Februar 1849 den Hand. werks-Meistern gebietet: sich zu den technischen Arbeiten ihres Gewerbes nur der Gesellen, Gehülfen und Lehrlinge ihres Handwerkes zu bedienen,

— 80 — ttnb der §. 74 daselbst die Contravention wider diese Vorschrift mit Strafe bedroht; Daß nach der wörtlichen Fassung des §. 47, wenn derselbe allein be- trachtet wird, allerdings zweifelhaft sein kann, ob danach den Handwerks- meistern gestattet bleibt, Gesellen eines andern Gewerbes zu gebrauchen, insofern sie dieselben zwar in ihrem Geschäfte, aber nur zu solchen Arbeiten verwenden, welche an und für sich dem Gewerbe des Gesellen angehören; I. E. jedoch, daß nach §. 48 a. a. O. Gesellen und Gehülfen in ihrem Gewerbe nur bei Meistern ihres Handwerkes in Arbeit treten dürfen, und daß dieses Verbot nur bei Fabriken (§. 31) und bei gewissen öffentlichen Werkstätten (§. 76) eine Ausnahme leidet; Daß es hiernach nicht im Zwecke der Verordnung lag, Handwerks- meistern eines Gewerbes zu gestatten, Gesellen eines andern Gewerbes in Arbeit zu nehmen und mit Arbeiten dieses zweiten Gewerbes zu beschäftigen; Daß vielmehr aus dem ganzen Inhalte des Gesetzes sich ergibt, daß der Zweck desselben war, die Solidität der darin bezeichnten Gewerbe zu befördern, und zu diesem Zwecke der §. 48 in Gemeinschaft mit dem §. 47 beabsichtigte, es zu verhüten, daß Gesellen diese Arbeit ihres Gewerbes anders, als unter der Verantwortung eines Meisters desselben Gewerbes betreiben; Daß hiernach der §.47 durch die Worte: „zu den technischen Ar- beiten ihres Gewerbes" keinesweges einen Gegensatz gegen die techni- schen Arbeiten eines andern Gewerbes ausfpricht, sondern darunter alle gewerbmaßigen Arbeiten, deren der Handwerksmeister zum Betriebe und zur bessern Ausführung seines Gewerbes zu bedürfen glaubt, begreift, und mithin nur die Verrichtung rein mechanischer, nicht gewerblicher HülfS- leistungen von dem ausgesprochenen Verbote ausschließt. Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil derCorrektionell- Appellations-Kammer des Kgl. Landgerichtes zu Köln vom 8. Mai v. I.; verordnet die Beischreibung dieses Urlheils am Rande des caffirten, legt dem Cassations-Verklagten die Kosten zur Last. Und, indem er an die Stelle des Appellationsrichters tretend, erkennt: I. E., daß der Beschuldigte geständig ist, sich eines Tapezierergesellen in seinem Geschäfte bedient zu haben; Eingesehen die §§. 47 und 74 der Verordnung vom 9. Februar 1849, welche also lauten. §. 47. Handwerksmeister (§§. 23. 24. 26.) dürfen sich zu den technischen Arbeiten ihres Gewerbes nur der Gesellen. Gehülfen und Lehrlinge ihres Handwerkes bedienen, soweit nicht von dem Gewerberathe eine Ausnahme gestattet wird; §♦ 74. Wer den Verbocsbestimmungen der §§. 23, 25, 31, 32, 33, 47, 69 zuwider handelt, oder zu ihrer Umgehung durch Leihung seines Namens mitwirkt, ist mit Geldbuße bis zu 200 Thalern oder mit Gefängniß bis zu 3 Monaten zu bestrafen. Im Wiederholungs- fälle kann außerdem auf Verlust der Befugniß zum selbstständigen Betriebe des Gewerbes erkannt werden.

Miterbe. Hypothekargläubiger. Hypothekbestellung an einer gemeinschaftlichen Sache. Erlöschen derselben, wenn der verpfändete Antheil bei der Theilung nicht dem Verpfänder, sondern einem andern Gemeinschaftsgenossen zufällt. Theilung mittelst Loosebildung, Versteigerung oder Vertrag

Dieselbe Strafbestimmung gilt für die Ueberthetung der nach §. 26 von der Regierung oder vdn dem Ministerium für Handel, Gewerbe und öffentliche Arbeiten oder nach §§. 29, 34 durch Orts- statuten getroffenen Festsetzungen. Nimmt der Kgl. Revisions- und Easiationshof die Berufung des öffent- lichen Ministeriums wider das Ürtheil der Correktionell-Kammer des Kgl. Landgerichtes zu Köln vom 5. April v. I. an, ändert dasselbe ab, erklärt den Beschuldigten einer Contravention wider die Gewerbegesctze überführt und verurtheilt ihn deshalb zu einer Geldbuße von fünf Thalern, welcher kn Unvermögensfalle siebentägiges Gefängniß substitüirt wird/ und in dii Kosten. Sitzung vom 16. September 1851. Ref.: H. G. O. R. R. S ch n a a se. — Concl.: H. G. Pr. I a e h n ig e n.

Miterbe. — Hypothekarglaubiger. — Hypothekbestellung an einer gemeinschaftlichen Sache. — Erlöschen derselben, wenn der verpfändete Antheil bei der Theilung nicht dem Verpfänder, sondern einem andern Gemeinschafts- genossen zufallt. — Theilung mittelst Loosebildung, Versteigerung oder Vertrag. Die rechtlichen Folgen des Art. 883 33. G. 33. können so- wohl von dem die gemeinschaftliche Sache in Folg^Thei- - lung erwerbenden Miterben oder Miteigenthümer, aks auch von dessen Hypothekargläubigern angerufen werden. Die Hypothek, welche ein Gemeinschastsgenoffe während der Gemeinschaft an seinem Antheil bestellt, erlischt, wenn dieser Antheil bei der Theilung nicht dem Verpfänder, sondern einem andern Gemeinschaftsgenossen, zufällt, — ohtte Unter- schied, ob die Theilung mit oder ohne prozessualischesVerfahren, durch Loosebildung oder Versteigerung, oder aber mittelst Vertrages geschieht. Art. 883, 1476 33. G. 33. Waldmüller — Herl. Isaak Weck zu Flachsberg besaß mit seiner in Gütergemeinschaft le- benden Ehefrau ein zu Flachsberg belegenes, wahrend der Ehe erworbenes Gütchen, an welchem er nach dem Tode der Frau zur Hälfte, feine 6 Kinder dagegen, mithin auch die Tochter Karoline, verehelichte Benjamin Melcher, jedes zu einem Zwölftel betheiligt waren. Nachdem er am 19. Februar 1845 seine ideale Hälfte seinem Schwiegersohn Melcher für ein Darlehn von 150 Thkrn. sammt Zinsen zur Hypothek bestellt hatte, schloffen er und seine übrigen 5 Kinder mit dem genannten Schwiegersohn Melcher/ Archiv 46r. Bd. 2. Abtheil. A. 6

welcher für sich und Namens feiner Ehefrau handelte, am 29. April 1845 einen notariellen Vertrag, worin sie zur Hebung der unter ihnen bestehen- den Gemeinschaft das gedachte Gütchen den Eheleuten Melcher zum allei- nigen und ausschließlichen Eigenthum übertragen, gegen Uebernahme einer auf dem Gütchen zu Gunstendes Jakob Rühle haftenden Hypothekar-Schuld und gegen lebenslängliche Alimentation des Isaak und Friedrich Wilhelm Weck, ohne der gedachten Hypothekar-Forderung des Melcher von 150 Thlr. Erwähnung zu thun. Hierauf stellten Melcher und seine von ihm hierzu ermächtigte Ehefrau mittelst Notarialaktes vom 19. Januar 1846 das mebrerwahnte Gütchen dem Winkelierer Waldmüller für ein Darlehn von 300 Thlr. nebst Zinsen und Kosten zur Hypothek, ohne der Hypothek des Melcher von 150 Thlr. zu gedenken, jedoch mit dem Bemerken: wie es ihrem Creditor (Waldmüller) bekannt sei, daß auf dem Gütchen bereits 700 Thlr. — nämlich zu Gunsten des Rühle — hypothekarisch hafteten. Nach einiger Zeit brachte Rühle das Gütchen gegen Isaak Weck und dessen Kinder, also auch gegen die Eheleute Melcher zur Subhastation, und in dem über die Vertheilung des Kaufpreises gefertigten provisorischen Sta- tus vom 18. Juni 1849 wurden in nachfolgender Reihe locirt: 1, der genannte Rühle mit 700 Lhaler; 2, der Fuhrmann Herl mit 150 Thaler sammt Zinsen und Kosten, indem sich ergab, daß er die Hypothek des Melcher aus dem Akte vom 19. Februar 1845 am 10. August 1848 durch Session erworben hatte; 3, Waldmüller mit 300 Lhalern sammt Zinsen und Kosten. Gegen diese Locirung des Herl opponirte Waldmüller, unter Andern: 1, weil in Folge Uebertraqs- und Verpflegungsvertrages vom 29. April 1845 die Hypothek des.Melcher, mollo Herl, erloschen sei, theils auf Grund des Art. 883 des B. G. B., theils wegen eingetretener Confusion; 2, weil Melcher bei der Hypothek-Bestellung für den Opponenten das Gütchen ausdrücklich als nur mit 700 Thaler für Rühle belastet bezeichnet, aber auch, abgesehen hiervon, schon durch die Verpfandung allein auf den Vor- rang seiner eigenen, etwa noch bestehenden Hppothek zu Gunsten des Op- ponenten verzichtet habe, der Cessionar aber keine größeren Rechte ausüben könne, als der Cedent; 3, weil jedenfalls Melcher, modo Herl, nur auf den halben Kaufpreis locirt werden durfte, da Isaak Weck ihm nur seine ideale Halste des Gütchens verpfändet habe. Opposit Herl bestritt diese Gründe und hob namentlich hervor, daß von einer Erlöschung der Hypothek von 150 Thaler durch Confusion keine Rede sein könne, weil zufolge Art. 1408 des B. G. B nicht Melcher, sondern dessen schon am Gütchen betheiliqte Ehefrau die Eigenthümerin des Letzteren geworden sei. Das Landgericht zu Elberfeld nahm dieses an, überging den aus dem Art. 8^3 hergeleiteten Erlöschungsgrund der Hypothek mit Stillschweigen, erwog dann weiter: „Daß von Verzichtleistung des Melcher auf sein Hypothekenrecht zu Gunsten des Opponenten urkundlich Nichts konstirt und ebensowenig eine rechtliche Vermuthung hierfür spricht; Daß das Hypothekenrecht des Melcher, modo Herl, allerdings nur auf die Hälfte des Immobile resp. des Kaufpreises, welche dem Isaak Weck eigenthümlich zusteht, geltend gemacht werden kann, diese Einrede aber im gegenwärtigen Verfahren von den Gemeinschuldnern, den Kindern des Isaak Weck, zu erheben ist, und daher als exceptio de jure tertii verworfen werden muß;"

und verwarf demgemäß d!e eingelegte Opposition, bei welcher Opponent die Löschung der Locirung des Herl überhaupt, nicht aber eveut. deren Beschränkung auf den halben Kaufpreis in Antrag gebracht hatten Gegen diese Entscheidung vom 24. Mai v. I. hat Waldmüller am 9. September v. I. den Caffarions-Rekurs ergriffen, und zu dessen Begrün- dung mit Rücksicht auf die Qualitäten und Motive des Urtheils angeführt: I. Verletzung der Art. 1476 und 883 des B. G. B. Wenn das Landgericht, wie geschehen, annebmen mußte, daß die an dem Gütchen betheiligte, mit Isaak Weck und dessen übrigen Kindern in ungetheilter Gemeinschaft stehende Ehefrau Melcher mittelst Vertrages vom 29. April 1845 das Gütchen erwarb, so sei sie in Gemäßheit der Art. 1476 u. 883 schon seit dem Lode ihrer Mutter als ausschließliche Eigentbümerin des Gütchens anzusehen, mithin die von Isaak Weck am 19. Februar 1845 bestellte Hypothek unwirksam, somit aber jene Artikel verletzt, indem das Landgericht diese Einrede stillschweigend verworfen habe. Der Caffationsverklagte führt aus: 1, daß die im Art. 883 enthaltene, mit der Natur der Dinge und dem strengen Rechtsprinci-p in Widers spruch stehende Vorschrift nicht zu Gunsten der Hypothekar-Gläubiger, sondern im Interesse des das gemeinschaftliche Vermögensstück annehmenden Erben, allenfalls auch seiner Miterben, welche dadurch gegen Hypothekar- resp. Gewährleistungsklagen geschützt werden sollen, gegeben, der hieraus entnommene Einwand daher eine nicht zu berücksichtigende exceptio de jure tertii sei; 2, daß der Einwand aber auch unbegründet sei, weil die Fiction des Art. 883 nur Platz greife, wenn ein eigentliches Theilungs- verfahren — Loosebildung odUVersteigerung — Statt gefunden habe, welches, mit einer gewissen Zeitdauer und Öeffentlichkeit verbunden, den Gläubi- gern nicht verborgen bleiben könne und ihnen in Gemäßheit des Art. 882 Behufs Wahrnehmung ihrer Rechte Gelegenheit zur Intervention gebe, dagegen nicht Platz greife, wenn das verpfändete Grundstück durch ein einfaches Kaufgeschäft auf einen Miterben übergehe, indem sonst die An- erkennung oder Vernichtung der Hypothekenrechte lediglich von der Will- kür der Gemeinschaftsgenoffen, also auch des Schuldners abhienge. II. Verletzung des Art. 2180 Nro. 2 des B. G. V. Schon nach Römischem Rechte sei in der Einwilligung des Pfandgläubigers in die Veräußerung des Pfandobjectes ein Verzicht auf das Pfandrecht und in der Einwilligung in weitere Verpfändung eist Verzicht, auf die Prio- rität enthalten, was auch für das Rheinische Recht gelte. (Zacharias §.292, Anmerk. 2.) Melcher, der Cedent des Cassationsverklagten, habe nun aber am 29. April 1845 ohne Vorbehalt seines Pfandrechtes in die Veräuße- rung und am 19. Januar 1846 in die Verpfändung des Gütchens zu Gunsten des Caffationskläqers gewilligt, resp. sich als Verpfänder gerirt, dabei auch nur die Rühlesche Forderung als Hypothekarschuld angegeben, damit aber sein Pfandrecht und jedenfalls die Priorität desselben aufge- geben. Auf das Urtheilsmotiv, daß von einer Derzichtleistung des Melcher urkundlich nichts konstire und ebensowenig eine rechtliche Vermuthung hierfür spreche, sei zu erwidern, daß Caffationskläger sich weder auf einen urkundlichen Verzicht, noch auf eine rechtliche Vermuthung, sondern auf Handlungen berufen habe, welche keine andere Auslegung als die Annahme eines Verzichtes zuließen. Wenn dies auch bei dem Consense in die Ver- äußerung des Gütchens zweiselhaft fein möge, weil Melcher hierbei ak§

Ehemann der Erwerberin concurrirte, so lasse doch seine Erklärung in dem Verpfandungsakte vom 19. Januar 1846 keine andere Deutung zu, als daß er dem Cassationskläger gegenüber von seinem Hypothekenrechte keinen Gebrauch machen wolle, da er als Hypothekarforderung nur die Rühlesche Forderung anführte. Das Landgericht sage nicht thatsachlich, daß ein solcher Verzicht hier durch besondere Umstande ausgeschlossen werde, sondern stelle den Grund- satz auf, daß nur ein ausdrücklicher urkundlicher resp. auf einer prae- sum tio legalis beruhender Verzicht wirksam, ein aus Handlungen zu fol- gernder Verzicht aber wirkungslos sei und verletze damit den Art. 2180 Nro. 2, der einen stillschweigenden, aus Handlungen zu folgernden Ver- zicht nicht außschließe. (Oildert all art. 2180, Nro. 11 seq.) Der Ces- sionar habe aber nicht mehr Rechte als der Cedent. Der Cassationsverklagte erwidert: dies Cassationsmittel beruhe auf der unrichtigen faktischen Voraussetzung, daß Melcher zur Veräußerung resp. anderweiten Verpfändung des Gütchens in seiner Eigenschaft al§ früherer Hypothekarglaubiger zugezogen worden fei, in welchem Falle möglicher Weise ein Verzicht angenommen werden könnte, wenn der Art. 2180 Nro. 2 sich mit einem stillschweigenden Verzicht begnügte und nicht vielmehr einen ausdrücklichen und nach Maaßgabe der Höbe des ObjecteS auch einen schriftlichen erforderte. Melcher sei aber bei beiden Rechtshand- lungen, da seine Einwilligung erforderlich, als maritalischer Beistand zu- gezogen worden und könne daher auf dasjenige, was er als Inhaber eigner Rechte hätte thun können, kein Schluß gemacht werden. Von seinen Rechten habe eS sich damals gar nicht gehandelt. Es bedürfe daher der Unter- suchung nicht, ob überhaupt aus bloß faktischen Vermuthungen ein Ver- zicht auf die Hypothek oder deren Priorität hergeleitet werden könne. Ein Verzicht auf erworbene Rechte werde nicht vermuthet, und der, die Hypothek durch Verzicht erlöschen lassende Art. 2180 habe ohne Zweifel, einen ausdrücklichen Verzicht gemeint, wenigstens eine Handlung des Gläu- bigers unterstellt, mit welcher die Fortdauer der Hypothek nicht bestehen könne. III. Verletzung der Art. 2093, 2114, 2134, 2166 des B. G. B., Art. 755, 758, 760 der B. P. O. und falsche Anwendung des Art. 1165 des B. G. B. Das Landgericht habe dem Cassationsklager erlaubt, das ganze Pfand- recht des Cassationsverklagten zu bestreiten, wolle ihm aber die Bestrei- tung des halben nicht gestatten, indem es in dem Einwande, daß Melcher, modo Herl, nur an der Hälfte des Gütchens eine Hypothek habe, eine exceptio de jure tertii erblicke. Sowie aber der Gläubiger die Exi- stenz der Forderung eines Mitgläubigers, die Gültigkeit der Verpfandung, die Gesetzmäßigkeit der Jnscription bestreiten könne, ebenso dürfe er auch einwenden, daß nur ein Tbeil des Pfandobjectes verpfändet sei und der übrige Thekl zu seiner Befriedigung übrig bleibe, womit er, vermöge der dinglichen Natur seines Rechtes, nur seine eigenen Rechte als Pfandgläu- biger geltend mache, was weiter außgeführt wird. Der Cassationsverklagte sucht dies Cassationsmittel zu widerlegen und macht darauf aufmerksam, daß im Fall^der Vernichtung des Urtheils die Locirung des Cassationsverklagten nicht überhaupt zu Löschen, wie derselbe vor dem Landgerichte angetragen, sondern auf die Hälfte der Kaufgelder zu beschränken und die Kosten zu eompensiren sein würden.

U r t h e i l: I. G., daß CassatLonskläger die etwaige Erlöschung des Hypotheken- rechtes des CaffationSverklagten aus eigenem Rechte geltend machen darf, weil er an dem fraglichen Gütchen^ eine gültige Hypothek, mithin ein dingliches Recht hat, welches eben deshalb gegen jeden schwächer Berech- tigten geltend gemacht werden kann. der Art. 883 des B. G. B. aber keine Andeutung enthalt, daß die rechtlichen Folgen desselben nur von dem, die gemeinschaftliche Sache in Folge Theilung erwerbenden Miterben oder Miteigenthümer, nicht aber von dessen Hypothekarglaubigern ange- rufen werden könnten; Daß zufolge Art. 1476 und 883 des B. G. B. diejenigen Hypotheken, welche ein Gemeinschafts-Genosse wahrend der Gemeinschaft an seinem An- theil der gemeinschaftlichen Sache bestellt hat, erlöschen, wenn dieser An- theil bei der Theilung der gemeinschaftlichen Sache durch Loose-Bildung oder Versteigerung einem andern Gemeinschafts-Genossen als dem Ver- pfänder zugefallen ist; Daß aus der Erwähnung der Loose-Bildung und Versteigerung nicht hergeleitet werden kann, daß der Art. 883 nur auf wirkliche, reelle Thei- lungen im prozessualischen Verfahren zu beziehen sei, weil nach Art. 819 ibitl. unter Großjährigen die Theilung in einer den Betheiligten ange- messen erscheinenden Form und Verhandlung, mithin auch ohne prozessua- lisches Verfahren mittelst Loose-Bildung oder Versteigerung oder auch mittelst Vertrages geschehen kann, durch welchen die Betheiligten Behufs Aufhe- bung der Gemeinschaft Einem unter ihnen die ganze gemeinschaftliche Sache gegen onerose Bedingungen zu Gunsten der übrigen Betheiligten überlassen; Daß der von der Wiederaufhebung der Theilungen handelnde Art. 888 jedes Geschäft für einen Theilungsakt erklärt, welches die Beendigung der Gemeinschaft zum Vorwurf hat, es möge als Verkauf oder auf irgend eine andere Weise bezeichnet sein, derselbe Akt aber in Bezug auf Thei- lunq und deren Rescission d. h. in Bezug auf Erwerb und Verlust, keine verschiedene rechtliche Natur an sich tragen kann; Daß daher unter den Art. 883 auch solche außergerichtliche Verträge zu subsumiren sind, durch welche die Gemeinschafts-Genossen zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft Einem unter ihnen die ganze gemeinschaft- liche Sache für einen bestimmteu Preis oder auch unter andern onerofen Abfindungsbedingungen überlassen; Daß die mit solchen Verträgen für die Hypothekar-Gläubiger der ab- gefundenen bisherigen Gemeinschafts-Genossen verbundene Gefahr des Vec- lulles ihrer Hypothek nur scheinbar ist, weil sie gleich bei Bestellung der Hypothek gegen die Vornahme einer jeden Theilung ohne ihre Zuziehung Opposition einlegen, im Zuwiderhandlungsfall die Theilung anfechten und bei Theilungen zur Wahrung ihrer Rechte überhaupt interveniren können; Art. 882, 1167, 2205 B. G. B. Daß die Ehefrau Melcher durch den die Gemeinschaft aufhebenden Ueber- trags- und Verpflegungsakt vom 29. April 1845 ausschließliche Eigen- thümerin des fraglichen Gütchens wurde und folglich die von ihrem Vater und frühern Mitbetheiligten dem Melcher resp Cassationsverklagten be- stellte Hypothek zu Folge Art. 1476 und 883 B. G. B. erlosch, mithin die Forderung des Caffationsverklagten in dem provisorischen Vertheilungs- plan nicht locirt werden durfte und folglich jene Gesetzesstellen durch das angegriffene Urtheil verletzt worden sind.

Collocation. Präklusion. Schlußordonnanz. Hypothekar-, Chirographar-Gläubiger. Eintragung des Falliments. Syndik

Aus diesen Gründen vernichtet der Kgl. Revksions- und Cassationshof das Urtheil des Kgt. Landgerichtes zu Elberfeld vom 24. Mar v. I., verordnet die Beischrei- bung dieses Urtheils am Rande des vernichteten, sowie die Rückgabe der Succumbenzgelder und legt dem Cassationsverklagten die Kosten dieses Verfahrens zur Last; Und, indem er in der Sache selbst evkennt: I. E., daß mit Rücksicht auf die vorstehenden Gründe die erloschene hypothekarische Forderung des Oppositen Herl in dem provisorischen^Ver- theilungsplan gar nicht zu lociren war; Aus diesen Gründen erklärt der Kgl. Revisionß- und Cassationshof die Opposition des Wald- müller gegen den provisorischen Bertheilungsplan vom 18. Juni 1849 in der Collocationssache, Creditores wider Weck und Consorten, für begründet, verordnet die Löschung der unter Nro. 2 jenes Planes erfolgten Lccirung der Forderung des Oppositen und verurtheilt diesen in die Kosten des Oppositions-Verfahrens. Sitzung vom 30. September 1831. Mef.; H. G. O. R. R. Hermes — Concl.: H. G. P. Jaehnigen. Advokaten: Dorn — Reusche.

Collocation. — Präklusion. — Schlußordonnanz. — Hypothekar- — Chirographar-Glaubiger. — Eintragung des Falliments. — Syndik. Der eingetragene Hypothekargläubiger, welcher im Colloca- tionsverfahren nicht produzirt hat, verliert in Folge der Schlußordonnanz des Richtercommissars erst dann seine aus der Jnscription entstandenen Rechte, wenn nach Maß- gabe jener Ordonnanz sämmtliche Zahlungen bis zur Er- schöpfung des Kaufpreises geleistet sind. — Die durch ote Ordonnanz erklärte Decheance eines solchen nicht produ- zirenden Gläubigers hat nur die Bedeutung, seine Theil- nahme an der Collocation und die Bestreitung der erfolg- ten Locirungen auszuschließen. Der Rangstreit zwischen den Hypothekargläubkgern und die denselben definitiv beendende Schlußordonnanz i-st für die Chirographargläubiger res inter alio? acia. Sie kann dieselben daher auch nicht berechtigen, die Ansprüche eines nicht locirten Hypothekargläubigers auf den Ueberrest der Kaufgelder auszuschließen.

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Durch die Eintragung des Falliments in die Hypotheken- bücher werden die Chirographarglaubiger nicht zu Hypo- thekargläubigern. Der Syndik, welcher wider den Collocationsstatus Opposi- tion einlegt und dadurch einen Ueberschuß der Kaufgelder über die Forderungen der nützlich locirten Gläubiger be- wirkt, handelt hierbei nicht als Vertreter der Chirogra- phargläubiger allein, sondern als Vertreter sämmtlicher Creditoren. Hecker u. Söhne — Grafisches Falliment. Gegen das im Bd.45. 1. 217 mitgetheilte Unheil des A. G. H. vom 27. Juni 1850 wurde von der Handlung Hecker und Söhne der Cassa- tionsrekurs ergriffen und auf die behauptete Verletzung resp. falsche An- wendung der Art. 759 B. P. O. und ^1351, 2094 und 2180 B. G. B. gestützt. Zu diesem Ende wurde angeführt, der Appellations - Gerichts- Hof nehme an, daß die Ordonnanz des Richtercommissars eine res judicata zwischen den Hypothekarglaubigern und den Chirographar- glaubiqern bilde. Dies sei irrig, und beim richtigen Verstandniß des Art. 759 nicht begründet. Dieser Artikel enthalte Dispositionen in Be- ziehung auf die eigentbümlichen Rechtsverhältnisse, welche durch die Hy- pothekarinscription begründet worden, indem dieselbe 1) Ansprüche gegen den Drittbesttzer und 2) Vorzugsrechte der verschiedenen Gläubiger her- beiführe. Aus der Berücksichtigung dieser beiden getrennten Rechtsver- hältnisse sei der Art. 759 zu erklären. ad 1, waren nach Art. 2180 Nro. 3 des B. G. B. die Hypotheken bereits erloschen, sobald der Ankäufer die Formalitäten und Bedingungen des Purgationsverfahrens erfüllt; es bedürfe nun aber der wirklichen Löschung der. Jnscriptionen und diese ordne der Art. 759 im Interesse des Drittbesihers an. Sie alterire die Rechte der infcribirten Gläubiger nur in Beziehung auf das Grundstück selbst, nicht aber auf das an die Stelle desselben getretene Kaufgeld. Der Art. 759 setze in Betreff der darin angeordneten Löschungsverfügung voraus, daß die Kaufgelder unzu- reichend seien, er verordne die Löschung nur in Betreff der nicht unterge- kommenen Forderungen, schließe daher die Ansprüche auf überschießende Kaufgelder nicht aus. — Die hauptsächliche Rücksicht des Collocations- verfahrens sei nun aber die auf die Rangverhaltnisse der verschiedenen Hypothekar-gläubiger. Deshalb sei denn in Beziehung auf diejenigen, welche sich nicht meldeten, die declieance ausgesprochen; fi« müßten das Resultat, welches sich im Verfahren herausgeftellt hat, als ein richtiges anerkennen, wenn sie auch ursprünglich bessere Rechte gehabt hatten. Allein dies gelte nur vvn den Hypothekar-, nicht von den Chirographar- gläubigern, diese lasse das Verfahren ganz unberührt. Nur der Schuldner und der neue Erwerber seien zu Folge Art. 749 und 750 außer den Hypothekarglaubigern zuzuziehen. Der Syndik könne daher hier nicht als Vertreter der Chirographarglaubiger, sondern nur als der des Schuld- ners angesehen werden. Als solcher konnte er aber eine wirklich bestehende Hypothek, blos weil der Gläubiger sich nicht gemeldet hatte, nicht für erloschen betrachten. Der wegen unterlassener Produktion ausgeschlossene

Gläubiger verliere seine Rechte nur den Hypothekarglaubigern gegenüber, nicht gber auf den nach Befriedigung derselben verbleibenden Kaufgelder- rest. Seine Ausschließung gründe sich auf einen vermutheten Verzicht (Art. 2180), dieser könne aber nicht weiter gehen, als soweit es seine Un- terlassung der Produktion rechtfertige, rysithiy nur auf die Concurrenz mit den Gläubigern, welche sich gemeldet. Der Appellhof habe hiernach den Art. 759 der B. P. O. und die über die Natur der Privilegien und über das Erlöschen der Hypothekey sprechenden Art. 2094 u. 2180 des B. G. B-/ er babe aber auch den Art. 1351 verletzt, indem er die Or- donnanz des Richtercommissaps, welche für die Chirographarglaubiger eine res isrter alio« acta gewesen, als res judicata $u ihren Gunsten betrachtet. Alle diese Gründe werden auch durch mehrere Urtheile des Pariser CassatkonehoftS (vom 10. Juni 1828, 15. Februar 1837, 8. August 1836) und andere Autoritäten unterstützt. Cassqtionsverklagter erwidert hierauf: I. Sei in tatsächlicher Beziehung zu. berücksichtigen, daß der Syndik im Namen der GesÄmmtheit der Creditoren nach Art. 500 des H. G. B. schon am 28. Januar 1846 Jnseription genommen habe und mithin die Chirographarm^,,e auch Hppothekarglaubiger gewesen, wodurch dann der ganze Streit, ob die Löschungsordonnanz die Hypothek absolut oder relativ tilge, bedeutungslos werde. Is. Die Annahme, daß durch das Purgatkonsverfahren das Grundstück von den Hypotheken befreit werde und das Kaufgeld an dessen Stelle trete, sei in' den Gesetzen nicht gerechtfertigt. Der dafür geltend gemachte Art. 2180 Nro. 3 spreche von Erfüllung der Bedingungen der Pur- gation. zu diesen gehöre aber nach Art. 2186 des B. G. B. die Bezah- lung des Kaufpreises an die da zu berechtigten Gläubiger. Daher be- standen die Hyp^thekarrechte sammtlicher Gläubiger wahrend des Colloca- tionsoerfahrens noch fort, wie sich ja daraus ergebe, daß sie an die Stelle solcher, welche wahrend desselben gestrichen würden, einträten. Das Land- gericht zu Elberfeld und mit ihm die Cassationsklagerin singiren einen llehergang des Vorzugsrechtes auf das Kaufgeld und ein Bestehen dessel- ben/ fp lange dieses als solches erkennbar und bis es in fremde Hände übergegangen sei. Allein Beides sei willkürlich; ein dingliches Recht an den Geldstücken re p. an der Forderung sei nicht denkbar; wäre es aber vorhanden, so könne es durch den Uebergang in die Hände eines Dritten nicht alterirt werden. Freilich müsse eine Grenze gezogen werden, wo das Vorzugsrecht erlösche, dies sei aber keine andere, als die welche die LöschungSyrd.onnänz ergebe. Durch diese gehe aber auch das dingliche Recht gegen Jednmann, mithin auch gegen die Chirographarglaubiger verloren. Hl. Die Entscheidung des A. G. H. sei im vorliegenden Falle um so mehr gerechtfertigt, als gerade der Syndik als Vertreter und im In- teresse der Chirogrqpbargläubiger die Entscheidung herbeigeführt habe, von welcher jetzt die ßassationsklagerin allein Vortheil ziehen wolle. Nicht Cassationsklägerin, sondern der Syndik, welcher für die Gelammtheit der Gläubiger Jnseription genommen, habe auch gegen die Locirung des Moll opponirt und Moll habe dieser Opposition um so mehr nachgegeben, als er zu einem Drittel der Masse Gläubiger ist, und ihm dort also wieder zu Gute kommt, was er hier verlor. Per Cassationsklägerin gegenüber

müsse daher die Lockrung des Moll noch als bestehend angenommen werden. Sie hatte sich aber, wie der Art. 757 der B. P. O. erzieht, auch dann noch melden können, nachdem die Streichung des Moll aus dem provisorischen Status bewirkt worden, und müsse daher, da sie auch diese letzte Frist verstreichen ließ, die schließliche Feststellung als rs« judicata wider sich gelten lassen. Nur dann hatte ihr ein Rechtsmittel dagegen zugestanden, wenn an sie keine Sommation ergangen gewesen; da dies geschehen, müsse sie das weitere Verfahren wider sich gelten lassen. Eine von dem Cassationsverklagten dem Recurse entgegengesetzte Unan- nehmbarkeitseinrede, welche als weniger Interesse darbietend hier über- gangen wird, wurde verworfen und in der Sache selbst erkannt durch folgendes U r t h e i l: I. E., daß die Falle der Erlöschung von Privilegien und Hypotheken im Art. 2180 des B. G. B. festgestellt sind; Daß hiernach, insofern nicht einer der unter Nro. 1, 2 u. 4 daselbst aufgezahlten Erlöschungsgründe eintritt, die Erlöschung nur dann erfolgt, wenn der Drixtbesitzer die für die Befreiung des Grundstückes von Hypo« theken vorgeschriebenen Förmlichkeiten und Bedingungen erfüllt hat; Daß zu diesen Bedingungen nach Art. 773 u. 774 der B. P. O. auch die vollständige Zahlung des Kaufpreises gehört; Daß daher diejenigen Hypothekarglaubiger, welche im Collocationsver- fahren nicht produzirt haben, in Folge der nach Art. 759 a. a. O. er- lassenen Schlußordonnanz des Richterkommissars erst dann ihre aus der Znscription entstandenen Rechte verlieren, wenn nach Maßgabe derselben sammtliche Zahlungen bis zur Erschöpfung des Kaufpreises geleistet sind; Daß mithin die Erlöschung dieser ihrer Ansprüche noch nicht durch die Schlußordonnanz selbst herbeigeführt wird, und der sie betreffende Theil derselben, indem er ihren Ausschluß (decheance) erklärt, nur die Bedeu- tung haben kann, ihre Theilnahme an der Collocation und die Bestrei- tung der erfolgten Locirungen anderer Hypothekargläubiger auszuschließen; I. E., daß das Purgations- und Collocationsverfahren einestheils be- zweckt, den Ankäufer gegen die auf das verpfändete Immobile gerichteten Hypothekaransprüche zu sichern und dieselben auf die Kaufgelder zu be- schranken, anderntheils die Rangordnung der inscribirten Gläubiger in Beziehung auf ihre Ansprüche an diese Kaufgelder zu regeln; Daß dagegen eine Befreiung des Schuldners von den aus der Hypo- thekarinscription wider ihn entstandenen Rechten keinesweges zu den Zwecken jenes Verfahrens gehört; Daß daher auch aus den Festsetzungen der Schlußordonnanz keine Ver- minderung seiner Verpflichtungen gegen die Hypothekargläubiger entsteht; Daß die Chirographargläubiger im Collocationsverfahren keine noth- wendige Stelle einnehmen und, wenn sie in Vertretung der Rechte ihres Schuldners handeln, keine höhern Rechte, wie dieser selbst geltend machen können, andernfalls aber der Rangstreit zwischen den Hypothekargläu- bigern und die denselben definitiv beendende Schlußordonnanz für sie res inter alios acta ist; Daß hiernach die Schlußordonnanz die Chirographarglaubiger nicht berechtigen kann, die Ansprüche der nicht locirten Hypothekargläubiger,

und namentlich die derjenigen, welche nicht produckrt haben, auf den Ueberrest der Kaufgelder auszuschließen; I. E., daß die im Art. 500 des H. G. B. angeordnete Eintragung des Falliments in das Hypothekenbuch nur eine Sicherung der Gesammt- heit der Gläubiger gegen fernere Eintragungen bezweckt; Daß sie dagegen eine Veränderung in den beim Ausbruche des Falli- ments bestehenden Rechten der Chirographar- und Hypothekargläubiger nicht herbeiführen kann und mithin die obenerwähnten Rechte der letzten nicht beschränkt, auch die Chirographarmaffe nicht zur Hypothekargläubi- gerin macht; Daß vielmehr rücksichts der Verhältnisse der hypothekarischen und der Chirographarglaubiger die Art. 539 — 543 des H. G. B. maßgebend sind, und nach diesen die Chirographarmaffe erst nach vollständiger Be- friedigung der inscribirten Gläubiger Ansprüche auf den Ueberrest der Kaufgelder hat; I. E., daß zwar im vorliegenden Falle die Opposition' wider den Collocationsentwurf und die Erlangung eines Ueberschuffes der Kaufgel- der über die Forderungen der nützlich locirten Gläubiger von dem Syndik des Falliments ausgegangen und bewirkt sind; Daß jedoch die Annahme des angegriffenen UrtheilS, daß er als Ver- treter der Chirographargläubiger gehandelt habe, auf einer unrichtigen Qualifikation beruhet, indem der Syndik der Vertreter der sämmtlichen Creditoren, nicht aber ihrer gegenseitigen Interessen ist, daß daher seine Handlungen nicht ausschließlich der Chirographarmasse zu Gute kommen und die Ansprüche der Hypothekargläubiger nicht ändern können; Daß also das angegriffene Urtheil, indem es die Schlußordonnanz als eine die Hypothekarrechle der nicht produzirt habenden Gläubiger definitiv beseitigende rechtskräftige Entscheidung betrachtete, den Art. 759 der B. P. O. falsch ausgelegt und verletzt, und den Art. 1351 des B. G. B. unrichtig angewendet hat;

Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Caffationshof das Urtheil des Rheinischen Appellationsgerichtshofes vom 27. Juni 1850, verordnet die'Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des cassirten und die Rückgabe der Succumbenzgelder, legt dem Cassationsverklagten die Kosten zur Last; Und, indem er an die Stelle des Appellationsrichters tretend, zur Sache erkennt; I. E., u. s. w. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof die gegen das Urtheil des Kgl. Landgerichtes zu Elberfeld vom 24. Dezember 1849 eingelegte Berufung und legt die Kosten dem Appellanten zur Last. Sitzung vom 21. Oktober 1851. Ref.: H. G. O. R. R. Schn aase. — Concl.: H. G. P. Jae hnigen. Advokaten: Dorn — Reusche.

Feldpolizei. Ausbruch des Viehes auf fremde Ackerstücke. Aufsicht über das weidende Vieh. Treiben des Viehes. Fortbestehen des Ruralgesetzes in Bezug auf Weidfrevel

Feldpolizei. — Ausbruch des Wiehes auf fremde Acker- stücke. — Aufsicht über das weidende Wieh. — Treiben des Wiehes. — Fortbestehen des Ruralgesetzes in Bezug auf Weidfrevel. Der Art. 24 des Ruralges. vom 28. September 1791 findet nur auf diejenigen Anwendung, welche Wieh auf fremden Grund und Boden treiben. Wieh, welches auf der Weide von einem 13jährigen Mädchen bewacht wird, ist nicht als: (im Sinne des Art. 12 des cit. Gesetzes) „ohne Aufsicht" — „ ä l’abandon" — ge- lassen anzusehen. Der Art. 12 cit. ist sowenig durch die Bestimmung des Art. 475 Nro. 10 . des ältern, als durch jene des §. 347 Nro. IO des neuern Str. G. B. aufgehoben worden. Die Beschädigung fremden Eigenthuws durch Vieh, welches ohne Aufsicht gelassen worden, fällt unter die allgemeinen Straf- bestimmungen der Art. 3 und 4 des Ruralgesetzes. Ruralgesetz v. 28. Septbr. 1791. Art. 3, 4, 12 u. 24.— Code peual Art.475 Nro. 10.— Str. G. B. §. 347 Nro. 10. I. F a l l. Oeffentl. Ministerium — Ramrath. Der Feldhüter zu Schleiden fand zufclge seines Protokolls am 10. Juli 1851 die Kuh der Sophia Ramrath zu Sieredorf in dem Hafer- stücke des Schliepen, wo sie einen Schaden von 4 Sgr. angerichtet hatte, und überzeugte sich, daß sie aus einer Weide ausgebrochen war, in welcher ein Mädchen von 13 Jahren sich befand. Die ELgenthümerin der Kuh wurde hieraufvor das Polizeigericht geladen und zwar mit der Beschuldigung : am 10. Juli c. eine ihr zugehörige Kuh in dem mit Hafer be- stellten Ackerstücke des H. I. Schliepen gehen und weiden gelassen zu haben. In der Sitzung des Polizeigerichts zu Aldenhoven beantragte der Vertreter des öffentl. Ministeriums auf Grund des Art. 24 des Rural- gesetzes vom 28. September 1791 eine Geldbuße von 8 Sgr. Das Polizeigericht erließ jedoch am 30. Juli c. ein sreisprechendes Urtheil und zwar aus folgenden Gründen: I. E., daß die Angabe der Beschuldigten, daß die fragliche Kuh aus der eingeschloffenen Wiese derselben aus Angst in Folge eines Gewitter- schlages in das benachbarte Ackerstück des rc. Schliepen ausgebrochen sei, durch die in dem Anzeige-Protokolle des Feldhüters Hoff angeführten Um- stände bewahrheitet wird, indem derselbe, ebenfalls angibt, daß die Kuh aus einer Weide (Kamp) ausgebrochen sei;

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Daß daher die Beschuldigte wegen eines solchen Aufalles nicht verant- wortlich gemacht werden kann ; Daß jedenfalls dieselbe nicht als Contravenientin zu behandeln, da sie die fragliche Kuh der Obhut eines I3jahrigen Mädchens anvertraut hatte, und daher nur eventualiter wegen des Schadens und der Kosten herange- zogen werden könnte; Daß aber auch der bezogene Artikel der Feldpolizei-Ordnung vom 28. September 1791 gegen die Beschuldigte keine Anwendung findet, indem es daselbst heißt. ,.Es ist verboten, . . . Vieh ... auf fremden Grund und Boden zu treiben/' Hiergegen legte der Vertreter des öffentl. Ministeriums an demselben Lage Cassations-Recurs ein, indem er die Anwendbarkeit des angeführten Art. 24 und mithin die Verletzung desselben aus dem Grunde behauptete, weil selbst bei der Unterstellung des Gewitters und eines Zufalles dieser Umstand die Beschuldigte nicht schützen könne, da es ihre Pflicht gewesen, Vorkehrungen zu treffen, damit ein solcher Zufall nicht die im Gesetze ver- pönte Wirkung hervorbringen könne. Der Ober.Prokurator zu Aachen bemerkte in seinem Einsendungsbe- richte: der angeführte Art. 24 passe nicht, da nicht behauptet sei, daß die Beschuldigte ihre Kuh auß ein fremdes Grundstück getrieben habe. Wohl würde der Art. 12 daselbst paffen, insofern man annehmen wollte, daß die Aufsicht durch ein IZjahriges Mädchen unzureichend sei. Dieser Artikel sei indessen in Beziehung auf den vorliegenden Fall durch den Art. 475 des colle pönal ersetzt und mithin abgeschaffr, und dieser wie- derum durch das neue Strafgesetzbuch beseitigt. Es fehle daher an einer Strafbestimmung. Zwar habe der Revisions- und Cassationshof zweimal die fortdauernde Gültigkeit des Art. 12 eit. angenommen, aber nur in Fällen, die von Geflügel handelten, auf welches allerdings der Art. 475 eit. nicht passe. U r t h e i l: I. E., daß nach der Feststellung des angegriffenen Urtheils die der Angeklagten gehörige Kuh, welche von ihr einem 13jährigen Mädchen zur Aufsicht übergeben war, in Folge eines Gewitterschlages aus Angst, aus der eingeschlossenen Wiese ausgebrochen und Ln das Ackerstück des Schliepen übergetreten ist; Daß bei dieser Sachlage der Art. 24 des Ruralgesetzes vom 28. Sept. 1791, dg er nur diejenigen bedrohet, welche Vieh auf fremden Grund und Boden treiben, nicht anwendbar war, und mithin nicht verletzt sein kann; Daß zwar der Art. 12 desselben Gesetzes von denjenigen handelt, deren ohne Aufsicht gelassene Thiere (bestiaux laisses a I’abaiulon) Schaden stiften, und daß nach Art. 2 und 3 daselbst auch in diesem Falle ein strafbarer Feldfrevel angenommen werden muß; Daß auch dieser Bestimmung durch den Art. 475 Nro. 10 des eolle peval nicht derogirt worden, da derselbe nicht den Mangel einer Auf- sichtsbestellung von Seiten des Eigenthümers, sondern die Schuld desje- nigen rügt, durch dessen Handeln oder Zulaffen der Uebertritt des Viehes auf fremden Boden erfolgt ist, (qui auraieut fait ou laisse passer); Daß noch weniger eine solche Aufhebung durch den §. 347 Nro. 10 des Str. G. B. vom 14. April 1851 eingetreten ist, da derselbe nur das Treiben des Viehes auf fremde Grundstücke bestraft;

Daß jedoch weder behauptet, noch von dem angegriffenen Urtheile fest- gestellt ist, daß Beschuldigte ihre Kuh ohne Aufsicht gelassen und mit- hin das angegriffene Urrheil durch die Freisprechung derselben auch den angeführten Art. 12 nicht verletzt hat; AuS diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- uk.d Cassationshof den von dem öffentlichen Ministerium bei dem Kgl. Polizeigerichte zu Aldenhoven gegen das Ur- theil dieses Polizeigerichts vom 30. Juli d. I. eingelegten Cassations-RekurS. Sitzung vom 11. November 1851. Ref.: H.G.O.R.R. Schnaase. — Contl.r H.G. P. Jaehnigen. II. F a l l. Oeffentl. Ministerium — Eichelknann. Am 17. Juli 1851 traf der Polizeidiener Nußbaum auf einem Klee, stücke des Halbwinners Winand Straeffer zu Richterich zwei Schweine, welche dem jetzigen Cassations-Verklagten, Fuhrmann Ludwig Joseph Eichelmann zu Richterich, gehören sollen, ohne Aufsicht weidend an. Vor das Polizeigericht Nro 2 zu Aachen geladen, erschien der nam- haft gemachte Eigenthümer nicht, wurde aber durch Urtheil vom 2. August aus folgenden Gründen freigesprochen: I. E., daß der Art. 12 des Gesetzes vom 28. September 1791 die bloß civilrechrliche Bestimmung enthält, daß für den durch ohne Aufsicht gMssene Thiere dem Eigenrhume eines Lindern verursachten Schaden zu- nächst derjenige, welchem der Genuß dieser Thiere zusteht, und im Falle dessen Zahlungsunfähigkeit der Eigenthümer derselben verantwortlich sein soll. Daß außer den, in Betreff der Erlangung des Schadensersatzes hier gegebenen weitern Bestimmungen das Gehenlassen von Vieh ohne Aufsicht durch den §. 12 1. c. weder überhaupt mit einer Strafe bedroht, noch weniger aber derjenige ausdrücklich bezeichnet worden ist, welcher als Con- travenient von dem Strafrichter angesehen werden soll. Daß diesemnach das Gehenlassen von Vieh ohne Aufsicht durch den §. 12 1. c, nicht als ein Feldvergehen characterisirt erscheint, mithin auch keine der im Art. 3 eben daselbst auf die im Gesetze bezeichneten Feldver- gehen im Allgemeinen anwendbar erklärten Strafen dadurch verwirkt werden konnte; Daß dagegen durch die spätere Gesetzgebung, insbesondere durch Art. 471 Nro. 14 und 475 Nro. 10 des Skr. G. B. vom Jahre 1810 auch die Strafbarkeit der Fälle fraglicher Art vorgesehen worden ist, indem hiernach jeder, welcher durch Handlung oder Unterlassung Schuld daran ist, daß Vieh rc. das besaete Feld eines Andern begehet, mit einer bestimmten Geldbuße belegt werden soll; I. E., daß diese letztgedachten strafrechtlichen Vorschriften bis zum Erscheinen des Str. G. B. vom 14. April c. als allein geltendes Straf- gesetz für alle einschlagenden Fälle auch unter der Voraussetzung anzusehen sind, daß die Art. 3 und 12 des Gesetzes vom 28. September 1791 dafür Strafen statuirt hätten, indem durch jene dem jüngern Gesetze angehö- renden Vorschriften, die über denselben Fall sprechenden des Gesetzes vom

Jahre 1791 für aufgehoben zu erachten sein würden; daß Ln dem Straf- gesetzbuche vom 14. April e. die Bestimmung der Art. 47! Nro. 14 und 475 Nro. 10 des Rheinischen Str. G. B. nicht vollständig beibehalten, indem der §. 347 Nro. 10 desselben zwar das Treiben des Viehes auf bestellte Aecker, also die durch Handlung herbeigeführte Beschädigung von Feldern mit Strafe bedroht, nicht aber wie der Art. 475 Nro. 10 die durch Unterlassung verursachte Beschädigung, um welche letztere es sich in dem vorliegenden Falle handelt; Daß mithin, da die bisher gültige gesetzliche Strafbestimmung des Art. 475 Nro. 10 des Rhein. Str. G. B. durch Art. 2 des Einfüh- rungsgesetzes vom 14. April c. für aufgehoben erachtet werden muß, für den vorliegenden Fall keine Strafbestimmung mehr besteht; Das öffentl. Ministerium hat den Cassations - Recurs rechtzeitig er- griffen. und stützt denselben darauf, daß nach den Art. 3 und 12 Lit. II des Ruralgesetzes von 1791 verbunden mit §. 2 des Gesetzes vom 23. Thermidor Jahres IV die Strafbestimmung für diejenigen Falle gegeben sei, wo durch Verwahrlosung von Lhieren Schaden auf fremdem Eigen- thume angerichtet werde, das französische Strafgesetzbuch aber diese Vor- schriften und ihre Anwendung nicht alterirt habe. Zugleich wird auf Urtheile des Eaffationshofes vom 12. Dezember 1835, 26. Marz 1836 und 4. April 1842, sowie auf das Staatsraths- gutachten vom 8. Februar 1812 Bezug genommen. In erster» sei über- zeugend ausgeführt, daß die Art. 3 und 12 des Ruralgesetzes eine wirk- liche Strafbestimmung für die Verwahrlosung von Vieh, welches Schaden thut, enthalte, und in letzterm ausdrücklich gesagt, daß der eocl^ peual die früheren Gesetze und Reglements über die Ruralpolizei nicht abgeandert Hecke. U r t h e i l: I. E., daß die Art. 3 uno 4 des Ruralgesetzes vom 28. September — 6, Oktober 1791 alle in den nachfolgenden Artikeln bezeichneten Zuwider- handlungen mit Strafen belegen, deren geringster Betrag dem Werthe eines Arbeitstages gleichgestellt ist; I. E., daß unter diesen Zuwiderhandlungen die Beschädigung fremden Eigenthums durch Vieh, welches ohne Aufsicht gelassen wurde, ausdrück- lich mit aufgeführt ist (Art. 12.); I. E., daß bei unterbliebener Androhung einer besonder» und härteren Strafe wegen solcher Beschädigung, norhwendig die geringste, für alle bezeichneten Vergehen (tont delit rural ci-apres mentionne) im All- gemeinen bestimmte Strafe zur Anwendung kommen muß; I. E., daß der Art. 475 Nro. 10 des Rheinischen Str. G. B. diese Anwendung nicht ausschließt, indem er nur für die Fälle gegeben ist, wo Jemand sich eines Eingriffs in fremdes Eigenthum dadurch schuldig macht, daß er über besäete, oder in Frucht stehende Felder urrd über Schonungen Vieh ohne Aufenthalt treibt oder gehen läßt; I. E., daß auch das neue Strafgesetzbuch vom 15. April 1851 in diesem Verhältnisse nichts ändert, vielmehr der Art. II des Einführungs- gesetzes von demselben Tage die besondern Strafgesetze aufrecht erhält, und der §. 347 Nro. 10, die fortdauernde Gültigkeit der Gesetze über Weid- frevel nochmals bestätigend, um so gewisser auf die Fälle beschränkt ist, Ln denen früher der Art. 475 Nro. 10 des Rheinischen Strafgesetzbuches

Wege-Polizei. Oeffentlicher Weg. Einrede: Feci, sed jure feci

zur Anwendung kam, daß sonach das angegriffene Urtheil die Art. 3, 4 und 12 des Gesetzes vom 28. September — 6. Oktober 1791 durch Nicht- anwendung verletzt Hat- Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revift'ons- und Caffationshof das Urtheil des PcMeige- richtes Nro. 2 zu Aachen vom 2. August 1851 unter VerurtheiluH deS Cassationsverklagten in die Kosten und verordnet die Betschreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des cassirten, verweiset im Uebrigen die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an daS Polizeigericht zu Aachen Nro. 1. Sitzung vom 11. November 1851. Ref.: H. G. O.R.R. v. y ppen — Concl.r H. G. P. Jaehnrgen.

Wege-Polizei. — Oeffentlicher Weg. — Einrede: Feci, sed jure feci. Der Strafrichter hat auf die Einrede: „Feci, seä fürs keoi" das Erkenntniß nur dann auszusetzen, wenn dieselbe im Falle ihrer Richtigkeit jede Strafe ausschließen würde. Auch über ein Privatgrundstück kann ein öffentlicher Weg führen. Ob ein Weg ein öffentlicher sei oder nicht, hat die Kgl. Re- gierung zu entscheiden. *) Oeffentl. Ministerium — Heucher. Der Ackerer Nicolaus Heucher, 36 Jahre alt, wohnhaft zu Greimers- berg, wurde beschuldigt: im Monat Marz 1851 einen Gemeinde-Fußpfad im Districte Pesch, Bann Greimersberg, umgegraben und unbrauchbar gemacht zu haben, wahrend dieser Fußpfad nach Inhalt des Anzekge-Protokolles seit Men- schengedenken von den Ortseinwohnern ungestört benutzt worden, mehreren Einwohnern zum Eingänge in ihre Garten dient und ganz unentbehrlich ist. Eine durch das Polizeigericht zu Cochem vorgenommene Local-Be- sichtigung hat ergeben, daß der Beschuldigte da, wo der District Pesch, eine große mit einer lebenden Hecke umgebene Wiese, an die Dorfstraße stößt und der fragliche Fußpfad in dieselbe einmündet, durch einen Neu- bau den Zutritt zu diesem Fußwege resp. den gedachten Garten versperrt hat, und daß hinter dem Neubau — auf der Wiese — die Fortsetzung des anscheinend seit langen Jahren bestandenen Fußweges sichtbar ist.

') cl. oben S. 21.

Daö Polizekgericht zu Cochem erwog: daß der Beschuldigte behaupte, Eigenthümer deS Grundstücks, worüber der angebliche Fußpfad geführt und der durch Errichtung eines Neubaues unbrauchbar geworden zu sein und darüber einen Fußpfad nicht dulden zu brauchen; daß diese prajudicielle Einrede Wvor den Civilrichter gehöre; uttd fetzte demzufolge die Sache aus, bis über diese Einrede vom Civil- richter ernannt sein werde. Gegen diese Entscheidung vom 12. Juli 1851 hat das öffentl. Mi- nisterium am 14. Juli den Cassationsrecurs ergriffen, dem Beschuldigten notisizirt und rechtfertigend angeführt: die Einrede des Beschuldigten ent- behre jedes faktischen Anhaltspunktes; es sei in keiner Weise Wahrscheins lich gemacht, daß der Weg kein Gemeinder^a sei; es s-i unerheblich, daß das Eigenthum des Beschuldigten auf beiden Seiten des Weges liege und aus dem AnzeigeprotokoUe re5p. der Ortsbesichtigung gehe hervor, daß die Gemeinde nicht nur Eigenthümerin, sondern auch seit undenklichen Zeiten im Besitz des Weges und der Letztere einer Reihe von Grund- eigentbümern unentbehrlich sei, welche letzteren Thatsachen der Beschuldigte gar nicht einmal bestritten habe, weshalb dann jene Einrede keine Be- rücksichtigung verdiente und somit nicht nur ein allgemeiner Rechtsgrunds fatz, sondern auch der §. 1 des analogisch anwendbaren Gesetzes vom 31. Januar 1845 verletzt worden sei, indem dieses die Verweisung vor den Civilrichter nur gestalte, wenn die Einrede durch Angabe der Beweis- mittel genügend bescheinigt sei. U r t h e r l: I. E., daß der Strafrichter auf die Einrede: „Feci, sed jure keci" das Erkenntniß nur dann aussetzen darf, wenn diese Einrede im Falle ihrer Richtigkeit jede Strafe ausschließen würde; Daß aber die vorgebrachte Eigenthumseinrede zur Zeit unerheblich war, weil über das angebliche Eigenthum des Beschuldigten ein öffent- licher Weg führen-kann, dessen Usurpirung daher nach Art. 40 des Ru- ralgesetzes strafbar sein würde; Daß mithin der Polizeirichter das angeführte Gesetz verletzte, wenn er das Erkenntniß bis zur Entscheidung über die Civil-Einrede ausfetzte, und statt dessen, da der Beschuldigte die Oeffentlichkeit des Weges nicht ausdrücklich nachgegeben hatte, dem öffentl. Ministerium zur Begründung der Beschuldigung hatte aufgeben sollen, die Entscheidung der competen- ten Verwaltungsbehörde, jetzt der Kgl. Regierung darüber beizubringen, daß der fragliche Weg ein öffentlicher sei; Aus diesen Gründen vernichtet der Königliche Revisrons- und Cassationshof das Urtheil deS Kgl. Polizeigerichtes zu Cochem vom 12. Juli d. I., verordnet die Beischrei- bung dieses Unheils am Rande des vernichteten, verurtheilt den Cassa- tions-Verklagten in die Kosten und verweiset die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Kgl. Polizeigericht zu Treis. Sitzung vom 11. November 185U Ref.r H. G. O.R. R. Hermes. — ConcU: H.G.P. Jaehnigen^

Anmeldung der Fremden. Gesetzeskraft der Polizei-Verordnungen

Anmeldung der Fremden. — Gesetzeskraft der Polizei-Verordnungen.

Zn dem Regierungsbezirk Düsseldorf hat in Bezug auf die Anmeldung von Fremden nur die Regierungs-Verordnung vom 30. November 1837 geltende Kraft. Die General-Paß-Znstruction vom 12. Juni 1817, das Cir- cular-Reftript vom nämlichen Tage und das Rescript des Polizei-Ministeriums vom 29. Mai 1818 sind in der Rhein- provinz nicht verkündigt; die Verordnung der Kgl. Re- gierung zu Düsseldorf vom 24. Dezember 1832, welche Privatpersonen die Meldung der bei ihnen einkehrendcn Fremden am Tage ihrer Ankunft zur Pflicht macht, ist ohne Bezugnahme auf höhere Genehmigung, und die Ver- ordnung de? Präsecten des Rheindepartements vom 8. September 1813, sowie das Publikandum des Gouvetne- ments-Polizeidirektors vom 27. Marz 1815 sind nicht auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung erlassen worden. # Oeffentl. Ministerium — Ostertag, Engels.

Johann Ostertag. Schuster, zu Ratingen wohnend, wurde beschuldigt, die Wittwe Johann Wilhelm Engels in sein Haus ausgenommen zu haben, ohne dies bei der betreffenden Polizeibehörde angemeldet zu haben; die Wittwe Engels, ohne polizeiliche Anmeldung aus der Gemeinde Ei- kamp in die Gemeinde Ratingen gezogen zu sein. Auf den Grund der Verordnung der Kgl. Regierung vom 28< Januar 1838 beantragte das öffentl. Ministerium vor dem Polkzeigerichte zu Na- tingen gegen jeden der Beschuldigten eine Geldbuße von einem Thaler und eventuell verhaltnißmaßige Gefangnißstrafe«

Das Polizeigericht indeß hat durch Urtheil vom 7. Mai 1851 die Beschuldigten freigesprochen, indem es ausführt: An sich würde die Verordnung vom 28. Januar 1838 öder vielmehr die Verordnung vom 30. November 1837, welche dadurch in Erinnerung gebracht wird, nicht verbindend sein, weil sie nicht in Gemäßheit des §. 22 des Ressort-Reglements mit höherer Genehmigung erlassen sei; indeß der §. 19 des Gesetzes vom 11. Marz 1850 erhalte alle bisher erlassenen polizeilichen Verordnungen Ln Kraft, bis sie aufgehoben worden seien; da- runter müßten alle Regierungs-Verordnungen, ohne Rücksicht auf das Bestätigung - Erforderniß, wofern sie nur gehörig verkündigt seien, ver- standen werden. Indeß es handle sich hier von Verlegung des Wohn- sitzes aus einer Gemeinde in die andere ohne polizeiliche Meldung. Die Regierungs-Verordnung vom 30. November 1837 lege dem Hauseigen- thümer nur die Verpflichtung auf, Zeinen Fremden, der bei ihm einziehe, in den ersten 14 Tagen auf der Bürgermeisterei zu melden, oder sich die Ueberzeugung zu verschaffen, daß der Fremde die Meldung selbst besorgt habe. Am 17. April d. I. sei die Wittwe Engels bei dem Schuster Archiv 46r Bd. 2. Abtheil. A. 7

Ostertag eingezogen; am 23. April habe Letzterer die Meldung gemacht, es sei also der Polizeivorschrift genügt. Beiden Beschuldigten gegenüber hat das öffentl. Ministerium am 7. Mai d. I. den Caffations-Recurs eingelegt. Der Ober-Prokurator legt zur Rechtfertigung ein an ihn gerichtetes Schreiben rer Kgl. Regierung vom 12. Mai 1851 vor, in welchem ausgeführt wird, dte Regierung habe zu dem Erlaß ihrer Verordnungen die erforderliche höhere Genehmi- gung im Allgemeinen durch den §. 49 der General-Paß-Jnstruction vom 17. Juli 1817 und durch ein aus von Kamptz Annalen bekanntes Res- eript vom 12. Juli 1817 gehabt. Der Bezugnahme auf die höhere Ge- nehmigung m der Verordnung bedürfe es nicht, wenn sie nur als vor- handen nachgewiefen werden könne. Außerdem habe für das Rheindepar- tement eine mit ausdrücklich erwähnter Minister ialermachtigung erlassene Präfectur-Verordnung vom 8. September 1813 und demnächst eine am 27. Marz 1815 erlassene Gouvernements-Verordnung vom 17. Marz 1815 allgemein bei Strafe die Anmeldung von Fremden vorgeschrieben. Diese Bestimmungen seien mit unter den „bestehenden Vorschriften" verstanden, auf welche die Regierungsverordnung vom 50. Mai 1835 verweise. Ein bestimmter Antrag ist von dem össentl. Ministerium nicht genommen. U r t h e i 1: I. E., haß zwar das Pü-ßedict vom 22. Juni 1817 im §. 18 das PWzeiministerium beauftragt, wegen der Fremdenmeldungen die Polizei- behörden mit bestimmtet Anweisung Hu versehen; Daß aber die General-Paß-Instruction vom 12. Juni 1817, sowie das Circular-Rescript vom nämlichen Tage und das Rescript des Polizei- Ministeriums vom 29. Mai 1818 in der Rheinprovinz nicht verkündigt sind, auch die Verordnung der Kgl. Regierung vom 24. Dezember 1832, welche Privatpersonen die Meldung der bei ihnen einkehrenden Fremden an dem Tage ihrer Ankunft zur Pflicht macht, ohne Bezugnahme auf höhere Genehmigung erlassen worden ist, daß eine bestimmte, diese Pflicht aus sprechende/ gesetzliche Vorschrift für das rechte Rheinufer nicht besteht; Daß die in Bezug genommene Verordnung des Prafecten des Rhein- departemcnts vom 8. September 1813 (Scotti Bd. 3 Nro. 1510) und das Publikandum des Gouvernements-Polizcidirectors vom 27. Marz 1815 (Scotti Bd. 3 Nro. 1808 und Berg. Gouvernements - Blatt de 1815 Nro. 20), da sie nickt auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung erlassen worden sind, den Mangel einer gesetzlichen speziellen Strafbestimmung nicht ersetzen; Daß hiernach in der Nichtanwendung der Polizei-Verordnung der Kgl. Regierung zu Düsseldorf vom 24. Dezember 1832 und vom 30. Mai 1835 eine Gesetzesverletzung nicht zu finden ist; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Eaffationsbof den von dem öffentl. Ministerium gegen das Urtheil des Polizeigerichtes zu Ratingen vom 7. Mai d. I. eingelegten Cassations-Recurs. Sitzung vom 21. Oktober 1851. Res.: H.G.O.R.R. v. Daniels — Concl.: H.G.P. Jaehnigen.

Postporto. Versendung unter Kreuzband. Circularien der Kaufleute

Postporto. — Versendung unter Kreuzband. — Circula, rien der Kaufleute. Die den Kaufleuten gestattete Kreuzbandsendung „von ge- druckten Preiscouranten und eben dergleichen offenen Cir- cularien" durch den Weg der Briefpost findet auf solche gedruckte Circularien keine Anwendung, in welchen beliebige Aenderungen in Beziehung auf die Zeit, die Person oder andere Umstande, sei es mit der Feder oder auf andere Weise, z. B. mittelst eines Stempels nachgetragen werden. Regulativ vom 15. Dezember 1821. §. 4.*) Oeffentl. Ministerium — Petersen u. Comp. Am 26. Mai 1851 gab die Handlung H. Petersen u. Comp. Ln Deutz einen Brief folgenden Znhalts zur Post: ? P. Wir erlauben uns, Ihnen anzuzeigen, daß unser Reisender A. Triesch in einigen Tagen das Vergnügen haben wird, Sie zu besuchen. Beehren Sie denselben mit Ihren werthen Aufträgen und genehmigen unsere achtungsvolle Empfehlung. Dieser Brief ist litbographirt und nur der Name A. Triesch mittelst eines Stempels eingedrückt; ein Datum fehlt; er wurde unter Kreuzband geschickt, mit ein Viertel Sgr. frankirt und ging an die Adresse von Schoenebeck in Siegen. Ganz Ln derselben Art und Weise 'schrieb dieselbe Handlung am 27. Mai an Kaspar Gieberich Ln Wetzlar; der Brief war mit einem halben Sgr. frankirt. Die Poftverwaltung, welche das fehlende Porto gewöhnlicher Briefe mit re8p. *JK und 1% Sgr. nachgenommen hat, behauptet eine Zuwider- handlung gegen das Regulativ vom 15. Dezember 1821, §. 4, indem das Kreuzcouvert zu einer schriftlichen Mittheilung benutzt worden sei; das Polizeigericht Nro. I V zu Köln hat indessen unterm 4. August 1851 freisprechende Urtheile erlassen. Die Erwägungsgründe sind gleichlautend für beide Fälle, wie folgt: I. E., daß der Modus, welcher nach dem Regulativ vom 15. Dezbr. 1821 bei Versendung von gedruckten Preiscouranten und offenen Circula- rien u. s w. vorgeschrieben ist, von Seiten des Beschuldigten H. Petersen befolgt wurde, die gegen ihn erhobene Beschuldigung indessen darauf ge- gründet wird, daß derselbe Ln dem nach Wetzlar durch die Post gesandten und lithographirten Avisbriefe den Namen seines empfohlenen Reisenden „A. Triesch" mittelst Stempels eingeschaltet habe; I. E., daß jedoch unmöglich der in die betreffende Zeile mit blauer Farbe gedruckte Name des übrigens mit Schwärze lithographirten vom Beschuldigten vorgelegten Circulare, dessen Identität das öffentl. Ministerium anerkannt hat, einen Verstoß gegen das fragliche Regulativ bildet, indem

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:) Ges.-S. 1821. S. 215.

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dem Gesetzgeber die Absicht nicht unterstellt werden kann, daß er dem Handelsstande zumuthet, Massen solcher Drucksachen unbenutzt liegen zu lassen, insofern sich die Person des darin Empfohlenen änderte, ohne daS Mittel anzuwenden, welches der Beschuldigte gewiß nicht gegen die Be- stimmung des klaren Buchstabens ergriffen hat; I. E., daß daher auch das Polizeigericht die Auslegung nicht'theilen kann, welche Ln einem abschriftlich vorgelegten Schreiben d. d. Berlin den 30. April 1851 an das Kgl. Ober-Postamt in N. N. dem Regulativ gegeben wird, weil dem Beschuldigten in keiner Weise zur Last fallt, daß er die Versendung seiner Avisbriefe zu schriftlichen Mittheilungen in irgend einer Art benutzte. Das öffentl. Ministerium hat den CaffationS - Recurs ergriffen, weil der Kreuzband nur zu Drucksachen benutzt, und diesen nicht nachträglich irgend etwas, sei es durch Handschrift, oder eine dieselbe ersetzende Vor- richtung hinzugefügt werden dürfe, wodurch er den Character einer schrift- lichen Mittheilung im Sinne des §. 4 des Regulativs erhalte. U r t h e i l: I. E., daß das Regulativ vom 15. L^zember 1821 die Versendung unter Kreuzband im § 4 zwar auch den Kaufleuten, jedoch nur in der Beschränkung auf gedruckte Preiecourante und eben dergleichen (gedruckte) Circularien gestattet hat; dagegen aber diese Versendungsweise nicht zu schriftlichen Mittheilungen irgend einer Art benutzt werden soll; Daß es aber als eine solche angesehen werden muß, wenn in einem auch an sich zu Krenzbandsendung geeigneten Circular beliebige Aende- rungen in Beziehung auf die Zeit, die Person oder andere Umstände nach- getragen werden; I. E., daß ein solcher Nachtrag durch den zugesetzten Namen „A. Triesch" auch im vorliegenden Falle thatsachlich feststeht, und es ganz gleich- gültig ist, ob derselbe mit der Feder, oder vermittelst einer Vorrichtung anderer Art bewirkt wurde, da das Gesetz seinen Worten und Zwecken nach Mittheilungen anderer Art verboten hat und verbieten mußte, die im Gegensätze des Gedruckten, wie es aus der Presse hervorging, schrift- liche genannt sind; Daß sonach das angegriffene Urtheil das Regulativ vom 15. Dezember 1821 §. 4 durch Nichtanwendung auf den vorliegenden Fall verletzt hat. Aus diesen Gründen und indem er die beiden Sachen vereinigt, kasssrt der Kgl. Revifions- und Cassationshof die Urtbeile des Polizeigerichts Nro. IV zu Köln vom 4. August 1851 und verordnet die Bcischreibung des gegenwärtigen Ur- theils am Rande der cassirten. Und. indem er in der Sache selbst erkennt, verurtheilt er, an die Stelle des Polizeirichters tretend, die verklagte Handlung Petersen u. Comp, zu Deutz wegen der beiden gegen sie zur Sprache gebrachten Conrraventions- falle zu einer Geldbuße von einem Thlr. in Summa und in die Kosten. Sitzung vom 11. November 1851. Ref.: H. G. O. R. R. v. Oppen — Concl: H. G. P. Jaehnigen

Polizeistunde. Wirth. Duldung der Gäste

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Polizeistunde. — Wirth. — Duldung der Gäste. Der Wirth genügt dem gesetzlichen Verbote, nach der Poli- zeistunde keine Gäste in seinem Wirthschafts-Locale zu dulden, nicht durch die bloße Ankündigung der Polizeistunde. Oeffentl. Ministerium — Simons. Zufolge Protokolles der Polizei-Sergeanten Hommes und Haacke ist der Schenckwirth Franz Hubert Ignatz Simons zu Köln beschuldigt, und zwar auf den Grund des §. 342 des Str. G. B. am 7. Juli 1851 das Verweilen von Gasten in seinem Wirth- schafts-Locale nach der Polizeistunde geduldet zu haben. Nachdem die denunciirenden Beamten als Zeugen vernommen, dem- nächst auch die von dem Beschuldigten produzirten Entlastungszeugen ge- hört worden und diele bekundet hatten, daß der Beschuldigte um 11 Uhr Feierabend geboten hatte und bald darauf, 5 Minuten nach 11 Uhr, die Beamten hereingetreten seien, erließ das . Polizeigericht des zweiten Stadtbezirkes zu Köln am 23. deff. Monats ein freisprechendes Erkennt- niß, und zwar aus folgenden Gründen: I. E. , daß der §. 342 des Str G. B. jene Wirthe bestraft wissen will, welche das Verweilen ihrer Gaste zu einer von der Polizei verbo- tenen Zeit dulden, und es, wo für Köln, ein solches Verbot besteht, darauf ankömmt, sich klar zu machen, was der Gesetzgeber unter dem Worte dulden verstanden hat: Daß nun zuvörderst der Ansicht des Polizei-Anwaltes, wonach der Wirth in seinem Hause selbst die Ordnung und die Polizei handhaben und unbedingt strafbar sein soll, falls nur nach der verbotenen Zeit, der sogenannten Polizeistunde, Gaste bei.ihm angetroffen werden, kein Beifall geschenkt werden kann, einestheils weil das Wort dulden eine so strenge Auslegung nicht zulaßt, und die Local-Verordnung sogar eine Anmahnung durch die exekutivePolizei voraussetzt, anderntheils weil, wenn man demWirthe etwa zumuthen wollte, seine unfolgsamen, vielleicht betrunkenen Gäste etwa mit Gewalt zu entfernen, dadurch leicht Unordnungen, und Unglücksfalle herbeigeführt werden könnten, die zu verhüten gerade Absicht des Gesetz- gebers ist; Daß das Wort dulden vielmehr eine billigere Auslegung gestatte und ein Nichtdulden dann schon angenommen werden muß, wenn nachge- wiesen wird, daß das Bleiben der Gäste gegen die Absicht und den Willen des Wirthes erfolgte, worauf schon der erste Theil des §♦ 342 hindeutet, wo dem Gaste Strafe angedroht wird, falls er der vom Wirthe an ihn ergangenen Aufforderung zum Fortgehen ungeachtet verweilt, also anzu- nehmen ist, daß der Wirth dem Gesetze genügt habe, wenn er beim Ein- tritte der verbotenen Zeit seine Gaste zum Fortgehen ernstlich aufgefordert und er ihnen nachher keine Getränke mehr reicht, wodurch er am deut- lichsten seine ernste Willensmeinung zu erkennen gibt, und am sichersten seine und des Gesetzes Absicht erreichen wird; I. E., was den vorliegenden Fall betrifft, daß der Beschuldigte durch glaubwürdige Zeugen den Beweis geführt hat, beim Eintritte der Poli- zeistunde seine Gaste daran erinnert und ohne ihnen weiter Getränke zu verabreichen, sie aufgefordert zu haben, nach Hause zu gehen;

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Daß er nach der vorstehenden Ausführung also genug gethan hat; Daß außerdem noch der Umstand für ihn spricht, daß bei der Ankunft her Polizeibeamten um ein Viertel nach 11 Uhr die Gaste sich entfernt hatten, uns außer einem Hausbewohner, der jedoch nicht mehr Ln der Schenkstube war, darin noch ein Gast im betrunkenen Zustande sich vor- fand, der deshalb verhaftet wurde; Daß demnach von einer Bestrafung nicht die Rede sein kann. Gegen dieses Urtheil hat der Vertreter des öffentt. Ministeriums am Polizeigerichte rechtzeitig den Caffakionsrecurs angemeldet, zu dessen Rechtfertigung der Kgl. Ober-Prokurator zu Köln in seinem Einsendungs- berichte bemerkt: Nicht ein bloßer Widerspruch, sondern nur der Widerstand, das Ergreifen von geeigneten Maaßregeln hebe den Begriff desD uldens auf. Daß solche Maaßregeln von ihm ergriffen, habe der Beschuldigte aber nicht behauptet. Daraus, daß im ersten Satze des §. 342 des Str. G. B. die Gaste bedroht seien, welche ungeachtet der Aufforderung des WirtheS im Wirthschaftslocale verbleiben, folge noch nicht, daß der Wirth es bei der bloßen Aufforderung bewenden lassen dürfe. Vielmehr habe der zweite Satz des §. 342 seine selbstständige Auslegung, welche in dem angegriffenen Urtheile verfehlt sei. Urtheil: I. S., daß der Zweck des Gesetzes im §. 342 des Str. G B. dahin gerichtet ist, den allzuspaten Aufenthalt von Gästen in Schenkstuben und ähnlichen Localen zu verhüten; Daß der gedachte Paragraph die Gaste nur dann mit Strafe bedrohet, wenn sie ungeachtet einer von dem Wirthe oder einem Polizeibeamten er- lassenen Aufforderung sich nicht entfernen; Daß dagegen die Wirthe mit Strafe bedrohet sind, wenn sie das Ver- weilen der Gäste zu einer von der Polizei verbotenen Zeit dulden; Daß hiernach den Wirthen die Pflicht auferlegt ist, nicht bloß sich jeder Mitwirkung zur Verlängerung des Aufenthaltes der Gaste über die polizeilich bestimmte Stunde hinaus, mithin namentlich der fernern Ver- abreichung von Speisen Und Getränken zu enthalten, sondern auch selbst für die Erreichung des gesetzlichen Zweckes durch eigene Thätigkeit zu sorgen; Daß auch diele ihnen zur Pflicht gemachte Thätigkeit sich, wie aus der Zusammenstellung beider erwähnter Strafandrohungen hervorgeht, nicht blos auf die Ankündigung der Polizeistunde beschränken darf; Daß hiernach das angegriffene Urtheil, indem es den Satz aufstellt, daß der Wirth durch ernstliches Ankündigen der Polizeistunde und durch Nichtverabreichung von Speisen und Getränken dem Gesetze unbedingt genügt habe, dem Worte: dulden eine zu beschrankte Auslegung gibt; Daß jedoch andererseits der Gebrauch dieses Wortes im Gesetze an- deutet, daß der Wirth nicht unbedingt wegen der Thatlache des längern Verweilens der Gäste verantwortlich und strafbar sein soll, sondern, daß diese Strafbarkeit ausgeschlossen ist, wenn erhellt, daß er der ihm aufer- legten Pflicht der Mitwirkung zur Entfernung genügt hat, dies aber ohne seine Schuld erfolglos geblieben ist; Daß die Prüfung, ob er hierbei das Erforderliche gethan, oder ob ihm

Feuergefährliches Tabakrauchen. Polizeiverordnung. Allgemeines Strafgesetzbuch

— 103 — ein strafbares Dulden zur Last fallt, von den Umstanden abhangt, und mithin thatsachlicher Natur ist; Daß das Polizekgericht in dem angegriffenen Urtheile ungeachtet der Vorausschickung des angeführten, allzubeschränkten Satzes noch andere factische Umstände, namentlich die Kürze der zwischen dem Schlage der Polizeistunde und dem Eintreten der Polizeibeamten verflossenen Zeit er- wogen, und erst aus der Zusammenstellung dieser Umstande den Schluß der Straflosigkeit des Wirthes gezogen hat, und dieser Schluß als that- sachlicher Natur der Kritik des Cassationsrichters nicht unterliegt und die Vernichtung des Urtheils abwendet; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Casjationshof den von dem öffentl. Mi- nisterium gegen das Urtheil des Polizeigerichtes Nro. II zu Köln vom 23. Juli d. Z. eingelegten Caffationsrecurs. Sitzung vom 18. November 1851. Ref.: H. G. O. R. R. Schn aase — Concl.: H.G.P. Jaehnigen. Dieselbe Entscheidung erging am nämlichen Tage in der Untersuchungs- Sache gegen den Schenkwirth Jacob Billig zu Köln.

Feuergefährliches Tabakrauchen. — Polizeiverordnung.— Allgemeines Strafgesetzbuch. Das Strafgesetzbuch verpönt das Tabakrauchen in Scheunen nur, insofern es feuergefährlich ist, und derogirt daher den frühem Polizeiverordnungen, welche jedes Tabakrauchen in Scheunen verboten. Str. (3.35. §. 347 Nrp. 6. — Einführungs-Ges. Art. 2. Oeffentl. Ministerium — Krienen u. Eons. Die jetzigen Cassatkons-Verklagten, Heinrich Krienen und Cons. zu St. Tbönis wohnhaft, standen am 12. August 1851 mit brennenden Pfeifen in einer Scheune zu St. Thönis, und wurden deshalb vor das Polizeigericht zu Kempen geladen, wo nur Heinrich Krienen erschien, welcher die Richtigkeit der Beschuldigung bestritt. Der Denunciant konnte auf Befragen nicht angeben, ob die Denunci'aten Deckel auf den Pfeifen gehabt oder nicht; das öffentl. Ministerium beantragte gleichwohl die Bestrafung auf den Grund einer im Amtsblatt (!829, Seite 175) be- kannt gemachten Verordnung der Regierung zu Düsseldorf, vom 3. April 1829. Das Polizeigericht aber sprach die Beschuldigten aus folgenden Gründen frei: I. E., daß die Verordnung der Kgl. Regierung zu Düsseldorf vom 3. April 1829 nicht angewendet werden kann, indem gemäß dem §. 347 Nro. 6 des Str. G. B. nur dann die Strafe eintritt, wenn Jemand Scheunen, Stalle u. f. w. mit unverwahrtem Feuer oder Licht be- tritt, daher derjenige nicht gestraft werden kann, welcher in einer Scheune aus einer Pfeife raucht, welche mit einem festen Deckel versehen ist *

Actiengesellschaft, im Auslande (Belgien) concessionirt. Agent derselben in Preußen. Steuerbares Gewerbe. Polizeiliche Erlaubniß. Feuerversicherungsgesellschaft

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I. E., daß aus der Erklärung des Polizeidieners nicht hervorgeht, ob die'Beschuldigten Deckel auf den Pfeifen haften oder nicht; daß ferner nach dem Art. 2 des Gesetzes über die Einführung des Str. G. B. die oben erwähnte Verordnung durch die neue Strafbestimmung aufgehoben ist. u. s. w. Gegen dieses am 5. September 1851 gesprochene Urtheil hat das öffentl. Ministerium an demselben Tage den Caffationsrccurs angemeldet, und der Kgl. Ober-Prokurator behauptet in dem Einsendungsberichte eine falsche Anwendung des §, 347 Nro. 6 des Str. G. B., sowie eine Ver- letzung der bezogenen Regierungs-Verfügung, weil letztere das Rauchen in den Scheunen unbedingt verbiete, mithin eine Scheune mit dieser speciellen Art von Feuer gar nicht betreten werden dürfe, der §. 347 aber eine allgemeine Verfügung enthalte, nach welcher die Scheunen mit un- verwahrtem Feuer nicht betreten werden dürfen, und eine solche lex ge- neralis jenes Spezialverbot weder habe modisiziren, noch aufheben können. Urtheil: I. E., daß der §. 347 Nro. 6 des Str. G. B. diejenigen mit einer Polizeistrafe bedrohet, welche Scheunen, Ställe, Böden oder andere Räume, die zur Verwahrung feuerfangender Sachen dienen, mit unverwahrtem Feuer oder Licht betreten, oder sich denselben mit unverwa hrtem Feuer oder Licht nähern, mithin die Verurtheilung in allen Fällen, von dem Be- weise der Thqtsache, daß das Feuer unverwahrt gewesen sei, abhängig macht, und die Falle des nicht feuergefährlichen Tabakrauchens ausschließt; I. E., daß die frühere Polizeivorschrift in Betreff der Strafe mit der jetzigen ganz übereinstimmt, übrigens erstere entweder nur das feuer- gefährliche Rauchen verbieten wollte, und dann mit letzterer im Einklänge ist, oder auch das nicht feuergefährliche Tabakrauchen verboten hat, und dann mit dem neuen Strafgesetz ihre Geltung verlor; Daß mithin das angegriffene Urtheil, indem es die Freisprechung auf den mangelnden Beweis der Thatsache, daß das Feuer unverwahrt gewesen sei, stützte, kein Gesetz verletzt, vielmehr den §. 347 Nro. 6 des Strafge- setzbuches richtig angewandt resp. ausgelegt hat. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffatkynehof den von dem öffentl. Mi- nisterium gegen das Urtheil des Polizeigerichts zu Kempen vom 5. Sept. d. I. eingelegten Caffationsrecurs. Sitzung vom 21. Oktober 1851. Ref.: H. G. O. R. R. v. Oppen — Concl.: H. G. P. Jaehnig en.

Aktiengesellschaft, im Auslande (Belgien) concessiynirt. — Agent derselben in Preußen. — Steuerbares Gewerbe. — Polizeiliche Erlaubnis — Feuerversicherungsgesellschaft. Der zwischen den Zollvereinsstaaten und Belgien geschlossene Handels-und Schiffsahrts-Bertrag vom 1.September1844

/ — 105 — gibt einer in Belgien authorisirten Actiengesellschaft in Preußen nicht dieselben Rechte, welche eine in Preußen concessionirte hat. Die Agentur für eine einzelne Person oder Handelsgesell- schaft gehört nicht zu den steuerbaren Gewerben; — zur Annahme eines solchen Auftrages bedarf es keiner po- lizeilichen Erlaubniß, — wenigstens dann nicht, wenn die Agentur andere Geschäfte, als die einer Feuywersicherungs- gesellschaft vermittelt. Oeffentl. Ministerium — Kolvenbach. Zu Brüssel besteht unter dem Gefellschaftsnamen „le Laboureur“ eine dort concessionirte Hagel- und Viehversicherungsgesellschaft, für welche der Baueleve Wilhelm Kolvenbach, 24 Jahre alt, wohnhaft zu Uerdingen, im preußischen Gebiete Geschäfte vermittelt und ausgeführt hat. Einer hierdurch begangenen Steuerdefraudation wird er nicht beschuldigt, indem er in der Steu'errpUe unter Litt. B. veranschlagt und für das Agentur- geschäft nicht besonders steuerpflichtig sei; dagegen wird behauptet, daß er einer polizeilichen Erlaubniß bedurft und wegen unterlassener Nach- suchung derselben die Strafe des §. 177 der Gewerbeordnung verwirkt habe. Der Ertheilung einer solchen Erlaubniß steht nichts entgegen und der Beschuldigte hat dieselbe auch nachträglich erbeten, er behauptet aber, daß er keiner Erlaubniß bedürfe, sondern auf den Grund des Handels- vertrages vom 1. September 1844 §. 16 gesetzlich zum Betriebe seiner Geschäfte für die Gesellschaft „le Laboureur“ berechtigt sei. Die Zuchtpolizeikammer des Landgerichtes zu Düsseldorf war anderer Meinung; sie erwog, daß der Beschuldigte keine polizeiliche Erlaubniß erhalten habe, daher auf Untersuchung der Frage: Ob die Gesellschaft auch in Preußen als coneessionirt zu betrachten sei? gar nicht eingegangen zu werden brauche, und verurtbejlte ihn zu einer Geldstrafe von 5 Thlrn. eveutualiter achttägiger Gefängnißstrafe, sowie in die Kosten. Auf ergriffene Berufung sprach die Appellationskammer unterm 28. Oktober, reformatorisch erkennend, den Beschuldigten frei. Die Erwägungsgründe lauten: JE., daß es tbatsachlich feststeht, daß Appellant die Geschäfte der Gesellschaft „le Laboureur“ in Brüssel besorgt hat, ohne hierzu eine vorherige polizeiliche Erlaubniß nachgesucht oder erhalten zu haben; Daß jedoch nach §. 16 des Handelsvertrages vom 1. September 1844 die in. Belgien authorisirten Gesellschaften dieselben Rechte in Preußen haben, wie die daselbst concessionirten und umgekehrt; . . Daß zwar nach dem §. 49 der Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 diejenigen, welche aus der Vermittelung von Geschäften oder der Ueber- nahme von Aufträgen ein Gewerbe machen, hierzu einer polizeilichen Erlaubniß bedürfen; daß aber diese Vorschrift auf den vorliegenden Fall keine Anwendung findet, weil der Appellant nur von der Gesellschaft Je Laboureur“ den Auftrag übernommen hat, deren Geschäfte zu vermitteln, und deshalb hieraus kein selbstständiges Gewerbe Wnacht hat-

— 106 — Daß die Handlung des Appellanten also durch kein Strafgesetz vor- gesehen ist rc. Das öffentl. Ministerium hat den CassationSrecucs rechtzeitig ange- meldet, und führt zur Begründung des Recurses folgendes auS: Tatsächlich ist in dem angegriffenen Urtheile festgestellt, daß der Cassa- tionöverklagte die Geschäfte der Gesellschaft ,»le Laboureur« in Brüssel besorgt hat, ohne hierzu eine vorherige polizeiliche Erlaubniß nachgesucht oder erhalten zu haben, seine Straflosigkeit aber dadurch motivirt, daß nach dem §. 16 des Handelsvertrages vom 1. September 1844 die in Belgien authorifirten Gesellschaften dieselben Rechte in Preußen hatten, wie die daselbst concessionirten und umgekehrt, und sodann, daß der §. 49 der Gewerbeordnung, auf dessen Grund, in Verbindung mit §. 177 ibid. die Verurtheilung beantragt wurde, auf den vorliegenden Fall keine An- wendung finde, weil der Beschuldigte nur von jener Gesellschaft den Auf- trag übernommen habe, deren Geschäfte zu vermitteln und deshalb daraus kein selbstständiges Gewerbe gemacht habe. Diese Annahme und Interpretation des §. 49 1. c. ist aber eine ge- zwungene, den Worten des Gesetzes und der Absicht des Gesetzgebers wi- dersprechende. Schon das Gesetz vom 8. Mai 1837 über das Mobilar- Feuerversicherungswesen hatte §. 7 bestimmt, daß jeder Agent einer Ver- sicherungsgesellschaft die Bestätigung der Regierung nachsuchen müsse. Die Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 bestimmte sodann im Allgemeinen (§. 26), daß zu dem Beginne solcher Gewerbe, bei denen durch unge- schickten Betrieb oder durch Unzuverlässigkeit der Gewerbetreibenden in sittlicher Hinsicht d'as Gemeinwohl oder die Erreichung allgemeiner poli- zeilicher Zwecke gefährdet werde, eine besondere polizeiliche Genehmigung erforderlich sei. Daß diese Rücksichten bei dem Agenten einer Versiche- rungsgesellschaft eintreten, bedarf wohl keiner weiteren Ausführung, eben- sowenig, daß der Agent einer a uslä n d ischen Gesellschaft sie beobachten müsse. Der §. 49 der Gewerbe-Ordnung im Anschlüsse an die allgemeine Be- stimmung des §. 26 rechnet zu den Personen, welche ohne polizeiliche Er- Laubniß ein Gewerbe nicht betreiben dürfen, insbesondere diejenigen, welche aus der Vermittelung von Geschäften oder der Uebernahme von Aufträgen ein Gewerbe machen, umfaßt mithin auch gerade den vorliegenden Fall, ohne, wie das angegriffene Urtheil, einen Unterschied zwischen Selbststän- digkeit und Unselbstständigkeit des Gewerbebetriebes zu machen. Jene ist auch bei folgen Personen, welche aus der Vermittelung von Geschäften anderer Gewerbetreibenden oder der Uebernahme von Aufträgen derselben ein Gewerbe machen, nicht wohl denkbar. So ist denn auch der sogenannte Sub-Director der Gesellschaft „le Laboureur“ Otto Stuve zu Köln durch rechtskräftiges Erkenntniß der Zuchtpolizeikammer daselbst vom 4. Dezember 1849, weil er ohne polizei- liche Genehmigung deren Geschäfte besorgt, auf Grund der §§. 49 und 177 der Gewerbeordnung zu einer Geldbuße von 5 Thlrn. verurtheilt worden. Das angegriffene Urtheil der Zuchtpolizei-Appellkammer des Kgl. Land- gerichtes Hierselbst, dürfte daher wegen unrichtiger Anwendung des §. 49 der Gewerbeordnung der Cassation nicht entgehen und der Cassationsver- Elagte mit seine^Berufung gegen das Erkenntniß des ZuchtpolizeigerichtS vom 26. Juli vM. abzuweisen und letzterer zu bestätigen sein rc.

— 107 — Dagegen wird in der Denkschrift des Caffationsverklagten im Wesent- lichen ausgeführt: Agent für eine einzelne Person oder eine Gesellschaft könne Jeder wer- den, ohne daß er nökhig habe dazu eine Concession nachzusuchen. Jedes größere kaufmännische Geschäft habe seine Agenten, nur in Beziehung auf F e u e rversicherungsgesellschafken bestehe nach §. 7 und 29 des Gesetzes vom 8. Mai 1837 eine Ausnahme, für andere Versicherungsgesellschaften aber nicht. Der Ober-Procurator behaupte dies auch nicht; der Agent solle nur deswegen eine Concession nökhig haben (§. 49 der Gewerbeord- nung), weil er aus der Vermittelung von Aufträgen ein Gewerbe mache; allein der §. 177 bedrohe nur den selbstständigen Betrieb solcher Gewerbe ohne polizeiliche Erlaubniß mit Strafe; der Cassationsverklagte betreibe für eigene Rechnung und eigene Verantwortlichkeit gar kein Ge- werbe, er trete überall nur als Repräsentant der Gesellschaft auf. nehme für Rechnung und unter Verantwortlichkeit des „Laboureur“ Versiche- rungen und stehe zu dieser Gesellschaft im Verhältnisse eines Commis; der §. 49 mache nicht diejenigen concessi'onspflichtig, welche im Solde und Aufträge einer bestimmten Person und für diele Geschäfte ermitteln oder vermitteln. Nur wer für viele verschiedene Personen als selbstständiges Gewerbe Geschäfte betreibe oder vermittele, sei das, was man im gewöhn- lichen Leben Commissionair nenne, eigentlich ein Mäkler, und er werde nur neben diesem besonders hcrvorgehoben. weil die Vermittelung des Mäklers (sensu stricto) sich auf ka ufma n ni sche Geschäfte beschränke. Unter allen Umständen sei die Frage: ob Jemand gewerbsmäßig Geschäfte betrieben habe, nur eine factische Frage, die, möchte sie das Landgericht selbst falsch entschieden haben, der Censur des Cassationshofes nicht unterliege. U r t h e i l: I. Gr., daß der zwischen den Zollvereinsstaalen und Belgien am 1. September 1844 geschlossene Handels- und Schifffahrtsvertrag die Rechte der Actiengesellschaften nicht berührt, vielmehr der Umfang und die Aus- dehnung dieser Rechte durch den Specialtitel ^res Statuts bestimmt wird; I. E., daß der Art. 16 dieses Vertrages zwar eine völlige und un- beschränkte Freiheit des Verkehrs zwischen den Unterthanen der pacisci- renden Tbeile in dem Sinne einführt, daß ihnen dieselben Erleichterun- gen, dieselbe Sicherheit und derselbe Schutz, wie den Nationalen, gewahrt werden sollen, daß aber diese Worte nicht den Sinn haben können: es solle eine in Belgien authorisirte Actiengesellschaft in Preußen dieselben Rechte wie eine in Preußen concessionirte haben und umgekehrt, wie das ange- griffene Urtheil behauptet; I. E., daß vielmehr einer solchen Auslegung seines Inhaltes das Gesetz vom 9. November 1843 entgegenftehen würde, nach welchem jeder Gesellschaftsvertrag einer Actiengesellschaft zur landesherrlichen, Bestäti- gung vorgelegt werden muß, welche nicht durch Concessionen Petz Aus- landes umgangen werden darf, und aus Gründen der innern Verwaltung versagt oder auf bestimmte Districte beschrankt werden kann, mithin die belgische Actiengesellschaft einer preußischen Concession bedarf und umge- kehrt, und nur bei und nach Ertheilung derselben sich derselben Erleichte- rungen, desselben Schutzes und derselben Sicherheit, wie inländische Gesell- schaften, zu erfreuen har; I. E., jedoch, daß dieser unrichtige Erwagungsgrund die Entscheidung

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der gegenwärtigen Sache nicht ändert, bei welcher nicht zu untersuchen ist, ob und welche Erleichterungen die Gesellschaft ,»1« Laboureur“ in Anspruch nehmen könne und in welcher Ausdehnung sie vermöge einer belgischen Authorisation Geschäfte im ganzen Umfange des preußischen Staates betreiben dürfe? sondern nur in Beziehung auf den Caffations- verklagten die allgemeine Frage zur Prüfung kommt: Ob die Agentur für eine einzelne Person oder Handelsgesellschaft zu den steuerbaren Gewerben gehöre und die Annahme eines solchen Auftrages nur mit polizeilicher Erlaubniß gestattet fei? I. E:, daß diese Frage nicht auf den Grund des §. 49 der Gewerbe- ordnung vom 17. Januar 1845 bejahet werden kann, weil dieser nicht die Commis und Gehülfen. die in Lohn oder Gehalt stehenden Personen, deren sich Gewerbetreibende zu ihrem Geschäfte bedienen, sondern die Ge- werbetreibenden selbst besteuert, und ebensowenig die Strafe des §. 177 eintreten kann, weil diese nur denjenigen trifft, welcher selbstständig ein Gewerbe treibt, ohne die polizeiliche Erlaubniß, da wo es derselben bedarf, nachgesucht zu haben; I. E., daß der Cassationsklager zwar die Nothwendigkeit einer'solchen Erlaubniß für den vorliegenden Fall aus dem Gesetze vom 8. Mai 1837 §, 7 folgern will, daß jedoch dieses einestheils ein auf Feuerversicherungs- gesellschaften beschranktes Ausnahmegesetz ist, anderntheils in §§. 7, 9 und 11 die Agentur ebenfalls nicht als selbstständiges Gewerbe, sondern nur als ein Geschäft bezeichnet, welches die Provinzialregierung erlauben und wieder verbieten darf, ohne darüber zu irgend einer Rechenschaft (außer an das Vorgesetzte Ministerium) schuldig zu sein (§. 10), während die Zu- rücknahme gewerblicher Concessionen nach der Gewerbeordnung §. 71 bis 74 an ganz andere Formen und Bedingungen geknüpft ist; daß mithin die Anwendung des §. 49 und der Strafen des §. 177 durch das bezogene Gesetz vom 8. Mai 1837 und die Zusammenstellung seines Inhaltes mit der Gewerbesteuerordnung sogar ausgeschlossen wird, jedenfalls aber der §. 49 ein Geschäft voraussetzt, durch dessen Betrieb'Aufträge von einem Jeden, der sie ertheilen will, ausgeführt werden, nicht aber die für eine einzelne Person oder Gesellsshaft gegen entsprechende Besoldung verrichteten dienstlichen Geschäfte, und die tatsächliche Feststellung von Geschäften der letzteren Art der Critik des Caffationshofes nicht unterliegt; In schließlicher Erwägung, daß der Cassationskläaer zwar noch ein Urtheil des Landgerichts zu Köln vom 4. Dezember 1849 gegen den Sub- director derselben Actiengesellschaft in Bezu^ nimmt, daß jedoch, wenn dieses Urtheil in den §§. 179 und 61 der Gewerbeordnung seine Begründung finden mag, um so gewisser nicht jeder Commis des Stellvertreters der Ge- sellschaft auch wieder für seine Person als Stellvertreter derselben im gesetz- lichen Sinne angesehen werden könnte, mithin dieses Urtheil den Gegenbeweis dessen enthält, was der Cassationskläger aus dem Inhalte folgern will. * H Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof den von dem öffentl. Mi- niste, ium bei dem Kgl. Landgerichte zu Düsseldorf gegen das Urtheil der Correctionell-Appellationskammcr dieses Landgerichts vom 28. Oktober 1850 eingelegten Cassalions-Recurs. Sitzung vom 18. März 1851. Ref.: H. G. O. R. R.v. Oppen — Concl.: H. G. P. Jaehnigen. Advokat: Dorn.

Polizei-Verordnung. Gültigkeit. Form und Verkündigung

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Polizei-Verordnung. — Gültigkeit. — Form und Verkündigung. Eine von der Bezirks-Regierung erlassene Polizeivorschrist erfordert zu ihrer Gültigkeit die Beobachtung sämmtlicher Bestimmungen des Ministers des Innern über die Art der Verkündigung und die Form der Fassung vom 6. Juni 1850, insbesondere, daß der Erlaß ausdrücklich Bezug nehme auf §.11 Ges. v. 11. März 1850 über die Poli- zei-Verwaltung, und daß der Betrag der Geldstrafe an- gegeben sei. Oeffentl. Minist. - Fass. Wegen eines der Wuth verdächtigen Hundes, weicher allS dem Kreise Merzig hergekommen, und einen Lheil des Kreises Saarburg durchstrichen habe, verordnete die Kal. Regierung zu Trier durch eine in dem Amts- blatt vom 5. Juni 1851 abgedruckte Verfügung vom 31. Mai ej. „daß alle Hunde im Kreise Saarburg auf 6 Wochen eingebalten werden sollten." Zufolge einer protokollarischen Anzeige des Ortsvorstehers Dollen zu Perl, wonach derselbe am 16. Juni 1851 im Dorfe Perl den Hund deS Wirthes Franz Fass aus Perl lose umherlaufend betroffen, wurde Denun- ciat wegen Zuwiderhandlung gegen die besagte Verordnung vor das Poli- zeigericht zu Perl geladen, wo er in der Sitzung vom 20. August er- klärte, „daß der Ortsvorfteher nicht berechtigt sei. zu protokollircn, und die Beschuldigung in Abrede stellte," worauf das Polizeigericht gegen den Antrag des öffentlichen Ministeriums ein freisprechendes Urtheil erließ, in welchem ausgeführt wird, daß der Polizeirichter nach §. 17 des Gesetzes vom 11. Marz 1850 die Gültigkeit solcher Polizeiverordnungen zu prüfen habe, und daß die Verordnung der Regierung vom 31. März 1850 den Bestimmungen in keiner Weise entspreche, welche der Minister des Innern zufolge der ihm im §. 11 jenes Gesetzes beigelegten Befugniß, über die Art der Verkündigung, sowie über die Form, von deren Beobachtung die Gültigkeit der Polizeiverordnungen der Bezirksregierungen abhängig sei, Bestimmunaen zu treffen, erlassen habe, und welche im Amtsblatt vom 6. Juni 1850 bekannt gemacht seien; daß hiernach, ohne daß eS auf eine Prüfung der Einrede des Beschuldigten ankomme, der Antrag auf Bestrafung ungerechtfertigt sei. Gegen dieses, am 20. August d. I. publizirte Urtheil hat der Beamte des öffentl. Ministeriums bei dem Polizeigerichte am nämlichen Tage den Cassationsrecurs ergriffen, welcher dem Beschuldigten am 8. September Lnstnuirt ist. Der Cassationskläger führt aus, daß die auf dem §. 32 des Ressort- reglements vom 20. Juli 1818 beruhende Befugniß der Regierungen, solche Anordnungen, wie in der Bekanntmachung vom 31. März zu treffen, durch das Gesetz vom 11. März 1850 nicht berührt werde, viel- mehr als unabhängig von diesem Gesetze fortbestehend zu erachten sei, während der Kgl. Ober-Prokurator zu Trier den Recurs für ungegrün- det hält, und in dem Berichte vom 10. November d. I. ausführt, daß die Verordnung vom 31. Mai und ihre Verkündigung dem §. 11 des

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Gesetzes vom 11. Marz 1850, sowie der auf Grund desselben erlassenen Ministerial-Verfügung vom 6. Juni 1850 in keiner Weise entspreche, daß das Gesetz vom 11. Marz, welches die ganze Materie in umfassender Weise neu geordnet, an die Stelle früherer Gesetze über denselben Gegen- stand getreten, und daher weder der §. 32 des Ressortreglements und der §. 11 der Regierungsinstruküon vom 23. Oktober 1817, (welche übrigens auch eine hier nicht behauptete höhere Genehmigung voraussetzten), noch das Gesetz vom 16. u. 24 August 1790 anwendbar sei; ein Unterschied zwischen dauernden und bloß transitorischen Verordnungen sei in dem Ge- setz nicht begründet und könnte auch auf die früher von der Regierung zu Trier erlassenen Verordnungen vom 24. Juli 1816, 8. Juli 1817, 15. Juni 1818 u. 11. August 1828 eine Verurtheilung des^ Beschuldig- ten nicht gegründet werden, weil keine dieser Verordnungen für sich allein ein Verbot des Freilaffens der Hunde enthalte. Urtheil: I. E., daß das Gesetz über die Polizeiverwaltung vom 11. Marz 1850 die Befugniß der örtlichen Polizeibehörden für den Umfang der Ge- meinde und die Befugniß der Bezirksregierungen für mehrere Gemeinden oder für den Umfang des Verwaltungsbezirkes Polizei Verordnungen zu erlassen, vollständig neu geordnet f§. 5, 6, 11 u. 15) und im §. 21 alle diesem Gesetze entgegenstehende Bestimmungen aufgehoben hat; Daß sowohl nach der generellen Vorschrift des §. 11, welche die Po- lizeiverordnungen inclistinct« umfaßt, als nach dem Geiste des Gesetzes, in Betreff der für die Gültigkeit der Polizeiverordnungen zu beobachten- den Formen, zwilchen Polizeiverordnungen, welche eine dauernde Bestim- mung haben und solchen, welche blos transitorischer Natur sind, nicht unterschieden werden darf, und daß demnach auch aus einer solchen, im Gesetze nicht begründeten Unterscheidung die fortdauernde Gültigkeit älterer, diese Materie betreffenden Bestimmungen nicht hergeleitet werden kann; Daß, wenn nun nach §. 11 al. 2 des Gesetzes vom 11. März 1850 die Gültigkeit der Polizeiverordnungen der Bezirksregierungen von der Beobachtung der Bestimmungen des Ministers des Innern über die Art der Verkündigung und über die Formen für deren Gültigkeit abhängig ist, die desfallsigen Bestimmungen des Ministers des Innern vom 6. Juni 1850 (Amtsblatt der Kgl. Regierung zu Trier S. 192) aber erfordern, daß der Erlaß ausdrücklich Bezug nehme auf den §. 11 des Gesetzes vom 11. März 1850, daß der Betrag der Geldstrafe angegeben und daß der Erlaß vollständig in das Amtsblatt aufgenommen werde, das angegriffene Urtheil der Verfügung der Regierung zu Trier vom 31. Mai d. I. welche die beiden ersteren der ministeriellen Bestimmungen ganz unbeachtet läßt, nach § 17 des Gesetzes vom 11. Wärz 1850 die rechtsverbindliche Kraft mit Recht versagt hat; Daß auch eine vor dem Gesetz vom 11. Marz 1850 und unter den damals bestehenden Formen erlassene Polizeiverordnung, welche in dem vorliegenden Falle eine Bestrafung zu begründen geeignet wäre, nicht vorliegt. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof den Cassations-RecurS wider das Urtheil des Polizeigerichts zu Perl vom 20. August d. I. als ungegründet. Sitzung vom 23. Dezember 1851. Ref.: H. G. O. R. R. Br sicher — Concl.: H. G. P. Ja ehnigen.

Todtschlag. Freiwilliger. Vorsätzlicher. Mißhandlung. Tod in Folge derselben

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Todtschlag. — Freiwilliger. — Vorsätzlicher. — Miß- handlung. — Tod in Folge derselben. Der im Art. 295 6. pen. qualifizirte freiwillige Todtschlag ist seinem Wesen und Begriffe nach identisch mit dem im Str. G. B-vom 14. April 1851 §. 176 vorgesehenen, vor- sätzlich, jedoch nicht mit Ueberlegung, verübten Todtschlage. Ob im einzelnen Falle das Verbrechen einer vorsätzlichen Mißhandlung oder Körperverletzung, weichenden Tod zur Folge gehabt, oder das Verbrechen des vorsätzlichen Todt- schlages vorliege, ist nach dem Zwecke der verübten Ge- waltthat zu beurtheilen. Oeffentl. Minist. — Scholl. Der Tagelöhner Peter Scholl, 40 Jahre alt, geboren und wohnhaft zu Hemmersbach, Kreis Bergheim. welcher bereits durch Urtheil des Assisenhofes zu Köln vom 22. August 1844 wegen qualisicirten Dieb- stahlsversuches mir 5jähriger Zuchthausstrafe, Ausstoßung aus dem Sol- datenstande und Verlust der Nationalkokarde bestraft worden, ward am 13. September laufenden Jahres durch Urtheil des Appellationshofes aber- mals in Anklagezustand versetzt, und zwar als hinreichend beschwert: 1) in der Nacht vom 1. auf den 2. Juni 1851 die Ackerin Gertrud Grell, Wikrwe von Heinrich Pulheim in ihrer Wohnung zu Hem- mersbach durch Erwürgen freiwillig und mit Vorbedacht getödtet zu haben; 2) zu derselben Zeit aus dieser Wohnung mittelst Einbruches und Einsteigens und Verübung jener Gewaltthätigkeit 4 Tücher und 2 goldene Ringe gestohlen zu haben. Zur Begründung der Anklage wurden die Art. 296, 302, 304, 381 u. 382 des Rheinischen Strafgesetzbuches und zugleich die §§. 175, 230 u. 233 des neuen Strafgesetzbuches für die Preußischen Staaten bezogen. — Bei der Verhandlung der Sache, welche hierauf am 29. u. 30. Oktober laufenden Jahres vor dem Assisenhofe zu Köln Statt fand, ward nach beendigtem Aeugenverhöre, und nachdem das Oeffentl. Ministerium seinen Antrag, den Angeklagten für schuldig zu erklären, genommen, und der Vertheidiger die Defenfionsgründe vorgetragen hatte, von dem Präsidenten bemerkt, daß bei dem Hofe über die Stellung der Fragen ein Bedenken rege geworden, welches darin bestehe, ob in der ersten Frage, welche vom Präsidenten ganz den Worten des Anklageaktes gemäß gestellt worden und von ibm verlesen ward, nicht zwischen die Worte freiwillig und mit Vorbed a ch t, nach dem Worte freiwillig noch das Wort vorsätz- lich zu setzen sei. Das Oeffentl. Ministerium widersetzte sich der Beifügung dieses Zu- satzes, der Vertheidiger glaubte, die Entscheidung dem Gerichtshöfe anheim geben zu müssen, worauf Letzterer dem Anträge des Oeffentl. Ministeri- ums gemäß entschied-. Die in Uebereinstimmung mit dem Anklageakte den Geschwornen vor- gelegten Fragen, sowie die Antworten derselben waren diesemnach folgende:

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Erste Frage: ,,Jst der gegenwärtige Angeklagte Peter Scholl schul- dig: Ln der Nacht vom 1. auf den 2. Juni 1851 die Ackerin Gertrud Grell, Wittwe von Heinrich Pulheim, in ihrer Wohnung zu Hemmersbach durch Erwürgen freiwillig und mit Vorbedacht getödtet zu haben?" Antwort: ,,Mit absoluter Majorität, Ja, der Angeklagte ist schul- dig mit den in der Frage enthaltenen Umstanden, jedoch ist e6 nicht erwiesen, daß dieses mit Vorbedacht geschehen sei." Zweite Frage: ,,Jst derselbe Angeklagte Peter Scholl schuldig: In derselben Zeit aus dieser Wohnung mittelst Einbruchs und Ein- steigens und Verübung jener Gewaltthatigkeit 4 Tücher und 2 goldne Ringe gestohlen zu haben." Antwort: ,,Nein, der Angeklagte ist nicht schuldig." Mittelst Anwendung der Art. 295 u. 304 des Rheinischen Strafge- setzbuches, zugleich aber der §§. 194, 11, 26, 30 des neuen Strafgesetz- buches und des Art. 368 der Cr. P. O., verurtheilte hierauf der Affisen- Hof den Angeklagten Peter Scholl zu einer Zuchthausstrafe von 20 Jahren Und in die Kosten, stellte ihn nach ausgestandener Strafe wahrend der Dauer von 10 Jahren unter Polizeiaufsicht, und verordnete die Bekannt- machung des Unheiles im Auszuge durch das Amtsblatt des Regierungs- Bezirkes Köln. Die Erwägungsgründe lauten, wie folgt: I E., daß die Lhathandlung, deren der Angeklagte durch den AüS- fpruch der Geschwornen für schuldig erkannt würden, ein Verbrechen bildet, welches durch die Art. 295 u. 304 des Rheinischen Strafgesetzbuches vor- gesehen ist; I. E., daß dieselbe Lhathandlung auch in dem Strafgesetzbuche vom 14. April 1851 vorgesehen und nach tz. 194 desselben mit einer gelinderen Strafe bedrohet ist, diese daher nach Art. 4 des Gesetzes über die Ein- führung des neuen Strafgesetzbuches vom nämlichen Lage zur Anwendung kommen muß. Gegen dies Urtheil legten am ersten November laufenden Jahres Con- demnat sowohl, als das Oeffentl. Ministerium den Caffationsrecurs ein. Zur Rechtfertigung des Recurses, welcher dem Condemnaten gehörig sig- nifizirt ward, führte der Oberprokurator bei dem Landgerichte zu Köln in seinem Berichte vom 27. November laufenden Jahres Folgendes aus: Das Urtheil des Affilenhofes verletze seines Erachtens die Art. 293, 304 des Rheinischen Strafgesetzbuches, sowie die §. 175 u. 176 des jetzigen Strafgesetzbuches und die Art. 337, 342, 345 der Er. P. O. Offenbar sei das Bedenken des Affisenhofes, betreffend die Fragestellung, worüber der Präsident sich beim Schlüsse der Verhandlungen ausgesprochen habe — wiewohl der Hof dies Bedenken nachher fallen lassen — nicht ohne Ein- wirkung auf den unerwarteten Ausspruch der Geschwornen geblieben. Das Oeffentl. Ministerium habe sich der Fragestellung, sowie sie in dem Bedenken angedeutet worden, nothwendig widerfetzen müssen, denn die Cumulation des Ausdruckes vorsätzlich, dessen sich das neue Strafge- setzbuch bediene mit dem Ausdrucke mit Vorbedacht, des alten Straf- gesetzbuches habe die Begriffe der Geschwornen verwirren müssen. Hier- durch sei weder dem Sinne der Art. 295, 296 u. 297 des älteren Straf- gesetzbuches, unter dessen Herrschaft dieLhat begangen worden, entsprochen

worden, noch auch dem Sinne der §. 175 u. 176 des neuen Strafgesetz- buches. Der Ausdruck: „mit Ue der leg u ng," sowie er in dem angeführ- ten §. 175 vorkomme, sei nach Ausweis seiner Entstehungsgeschichte ge- rade zum Unterschiede von dem Ausdrucke: „mit Vorbedacht" gebraucht worden, um nämlich zu bezeichnen, daß die Ueberlegung der Ausfüh- rung nicht eine längere Zeit voran gehen müsse, sondern auch gleich- zeitig mit derselben sich offenbaren könne. (Motive der Staatsregierung zum Entwurf des Strafgesetzbuches Berlin 1851, S. 48). Da nun der Assisenhof es bei der Fassung des Anklageaktes in der Fragestellung habe be- wenden lassen und von den Geschwornen der Umstand, daß die Lhat mit Vorbedacht geschehen sei, für nicht erwiesen erklärt, überdies aber die zweite Frage, den gleichzeitigen Raub betreffend, verneint worden sei, so sei es nothwendig geworden, festzustellen, welchem Begriffe des neuen Strafge- setzbuches die freiwillig verübte Tödtung der Art. 295 u. 304 des Rheinischen Strafgesetzbuches entsprechend fei, und zwar im allgemeinen oder im concreten Falle. Der Assisenhof habe in den Motiven seines Ur- theils den §. 194 des neuen Strafgesetzbuches für anwendbar erklärt, wo- durch Nämlich die vorsätzliche Mißhandlung oder Körperverletzung, die den Tod des Verletzten zur Folge gehabt, mit 10- bis 20-jahriger Zuchthaus- strafe bestraft worden. Das Urtheil — fährt der Oberprokurator in seinem Berichte fort — stützt sich zwar aüf die Betrachtung (unter deren ersten Eindrücke auch das Oeffentl. Ministerium seinen Antrag nahm), daß der Art. 295 des Rheinischen Strafgesetzbuches, nach dem Inhalte des Art. 297 daselbst, sowohl die vorsätzliche Tödtung als die vorsätzliche Mißhandlung mit dem Erfolge deS Todes, also die Falle der §. 176 u. 194 des neuen Straf- gesetzbuches umfasse; allein einestheils war dies im concreten Falle nicht richtig, anderntheils hatte der Affisenprasident, wenn ein Zweifel darüber wirklich obwaltete, ob die Geschwornen eine vorsätzliche Tödtung oder nu'L eine vorsätzliche Mißhandlung, die den Tod des Verletzten zur Folge ge- habt, mit ihrem Ansprüche treffen wollten, das Mittel in der Hand, diese Zweideutigkeit durch die Geschwornen selbst losen zu lassen. In der That ging aber der Ausspruch wörtlich dahin: „der Angeklagte ist schuldig, die Wittwe Pulherm durch Er- würgen freiwillig getödtek zü haben," und hierin lag keine Zweideutigkeit in gedachter Beziehung, da der Mo- ment des Erwürgens mit dem Momente des Tödtens zusammenfallt, so daß der Ausdruck: „durch Erwürgen tobten" nichts weiter als eine Ümschreibung des einfachen Erwürgens ist, und demgemäß dasselbe nicht dem §. 194 des neuen Strafgesetzbuches subsumirt werden kann, sondern dem tz. 176 oder selbst dem §. 175 subsumirt werden muß. Denn nach dieser Seite hin liegt allerdings eine Zweideutigkeit in .'dem Ausspruche der Geschwornen, ja die Revisions-Verhandlungen des Ent- wurfes des Strafgesetzbuches von 1845, führen gerade die Erdrosselung im Schlafe — die Wittwe Pulheim ist in ihrem Bette zwischen 12 und 1 Uhr Rachls erdrosselt worden, — als ein Beispiel des Mordes mit Ueberlegung ohne Vorbedacht an. Dadurch also, daß der Affisenprasident die Frage an die Geschwornen: „ob^ Peter Scholl auch mit Ueberlegung gehandelt habe?" zur Aufklärung oder Ergänzung ihres Ausspruches nicht stellte, blieb der letztere den Art. 337,342 u. 345 der Strafprozeßordnung nicht entsprechend, Archiv 46r. Bd. 2. Abtheil. A. 8

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und konnte die Anwendung des Strafgesetzes nicht mit Sicherheit erfolgen. Dadurch aber, daß der Assisenbof den §. 194 des neuen Strafgesetzbuches statt des §. 176 nach der insoweit klaren Antwort der Geschwornen zur Anwendung brachte, ist eine Verletzung der Letzteren untergelaufen." Condemnat hat keine Gründe zur Rechtfertigung des von ihm einge- legten Recurses geltend gemacht. U r t h e L l: I. E., daß der Angeklagte Peter Scholl, dem Ausspruche der Ge- schwornen zufolge, schuldig ist, die Wittwe Pulheim durch Erwürgen frei- willig, jedoch nicht mit Vorbedacht, getödtet zu haben; Daß das Erwürgen eines Menschen, oder die Tödtung desselben durch Erwürgen eine Lhathandlung bezeichnet, deren unmittelbare, oder sofort mit und durch die That selbst entstehende Wirkung der Tod des Ange- griffenen ist; Daß der Angeklagte die That, wie zugleich anerkannt ist, freiwillig, das ist, mit freiem Willen oder mit Willen vollbracht hat, und hiernach feststeht, daß er die That, resp. die hieran geknüpfte und mit derselben identische Folge gewollt hat; Daß jedoch die Ausführung der That nicht mit Vorbedacht Statt ge- funden hat, und demgemäß anzunehmen ist, daß der Wille oder die Ab- sicht zu tobten erst in dem Momente der Ausführung der Handlung, oder gleich vor dem Beginne derselben von dem Angeklagten gefaßt worden ist; Daß die Lhathandlung, sowie sie durch das erwähnte Verdict gegen den Angeklagten als erwiesen festgestellt ist, daher unstreitig das in Art. 295 und 304 des Rheinischen Strafgesetzbuches vorgesehene Verbrechen des freiwillig verübten Todtschlages darstellt; Daß dies letztere Verbrechen aber, seinem Wesen und Begriffe nach, dem in §. 176 des Strafgesetzbuches vom 14. April 1851 vorgesehenen, oder der vorsätzlich, jedoch ohne Ueberlegung verübten Tödtung eines Menschen durchaus entsprechend ist; Daß die Voraussetzung des §. 194 desselben Gesetzbuches aber im vor- liegenden Falle offenbar nicht vorhanden war, da keineswegs von dem Angeklagten eine bloße Mißhandlung oder Körperverletzung bezweckt worden, deren spater eingetretene, jedoch nicht beabsichtigte Folge der Tod des Ver- letzten war; Daß vielmehr die Tödtung eines Menschen, sowie der unmittelbare Erfolg, auch der Zweck der von dem Angeklagten verübten Gewaltthat war; Daß der Kgl. Assisenhof daher, indem er die Bestimmungen des neuen Strafgesetzbuches, als die gelinderen, mit Recht für anwendbar erachtete, nur die in §. 176 jenes Gesetzbuches bestimmte Strafe, nicht aber, wie geschehen, die Strafe des §. 194 desselben Gesetzbuches gegen den Ange- klagten zur Anwendung bringen konnte; Daß das angegriffene Urtheil mithin eine Verletzung resp. falsche An- wendung der bezogenen Gesetzesstellen enthalt, und auf den desfalls von dem öffentl. Ministerium genommenen Recurs nothwendig zu vernichten ist; daß dagegen der von dem Condemnaten genommene Recurs nicht ge- rechtfertigt worden und jeder Begründung entbehrt. Aus diesen Gründen rasstrt der Kgl. RevisionS- und Caffationshof auf den Recurs des öffentl. Ministerium- und unter Verwerfung des von dem Condemnaten ringe-

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legten ReeurfeS das Urtheil des Kgl. Assisenhofes zu Köln vom 30. Okt. 1851, insoweit hierdurch die Strafe des §. 194 des neuen Strafgesetz- buches, nicht aber die in §. 176 desselben Gesetzbuches bestimmte, gegen den Condemnaten zur Anwendung gebracht worden ist, die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des cassirten verordnend Z Und, indem er zur Sache selbst erkennt; Nach Einsicht der Antwort der Geschwornen auf die erste Frage; Nach Einsicht ferner der Art. 295 und 304 des Rheinischen StrafM setzbucheS; Art. 4 des Gesetzes vom 14. April 1851 über die Einführung des neuen Strafgesetzbuches, sowie der §§. 176, 11 und 30 des Letzter«, sodann Art. 368 der Cr. P. O., welche also lauten: Rheinisches Strafgesetzbuch. Art.295. „Ein freiwillig verübter Todtschlag heißt: Mord" Art. 304. „Der Mord zieht nur dann die Todesstrafe nach sich, wenn ein anderes Verbrechen oder Vergehen vorherging, damit ver- bunden war oder darauf folgte." „In jedem anderen Falle wird der Mörder zu lebenswierigen Zwangsarbeiten verurtheilt." Gesetz vom 14. April 1851. Art. IV. „Die Strafbarkeit einer Handlung, welche vor dem 1. Juli 1851 begangen ist, wird nach den bisherigen Gesetzen beurtheilt. Ist aber eine solche Handlung in dem gegenwärtigen Strafge- setzbuche mit keiner Strafe, oder mit einer gelindern, als der bisher vorgeschriebenen bedrohet, so soll diese Handlung nach dem gegenwärtigen Strafgesetzbuche beurtheilt werden. Ist es zwei- * felhast, ob die Handlung vor dem 1. Juli 1851 begangen worden, so ist bei der Entscheidung das mildere Gesetz anzuwenden." Neues Strafgesetzbuch. §. 176. „Wer vorsätzlich, jedoch nicht mit Ueberlegung, einen Menschen tödtet, begeht einen Todtschlag, und soll mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden." §. 11. „Die zur Zuchthausstrafe Verurtheilten werden in einer Straf- anstalt verwahrt und zu den in derselben eingeführten Arbeiten angehalten." rc. „Die Verurteilung zur Zuchthausstrafe zieht den Verlust der bürgerlichen Ehre von Rechtswegen nach sich!" §. 30. „Alle Strafurtheile, in welchen auf Todesstrafe, auf Zuchthaus, oder auf Einschließung von mehr als fünf Jahren erkannt wird, sollen im Auszuge durch das Amtsblatt des Bezirks, in welchem das erkennende Gericht seinen Sitz hat, öffentlich bekannt ge- macht werden." Criminal-Prozeß ordnung. Art.368. „Der unterliegende Theil, es sei der Angeklagte oder die Civkl- partek, ist zugleich in sammtliche Kosten, zum Vortheil des Staa- tes sowohl als des Gegentheils zu verurteilen." Endlich aus den oben angeführten Gründen verurtheilt derselbe den Peter Scholl zur lebenswierigen Zuchthausstrafe und in die Kosten, und verordnet die öffentliche Bekanntmachung des Urtheils im Ausz^D durch das Amtsblatt des Regierungsbezirkes Köln. * Sitzung vom 16. Dezember 1851. Ref.: H. G.O.R.R. Brewer — Conel.r H.G. P. Jaehnrgen. 8*

Nachdruck. Schutz gegen denselben. Strafbarkeit

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Nachdruck. — Schutz gegen denselben. — Straf- barkeit. In Bezug auf die Strafbarkeit des Nachdrucks kommt es nicht sowohl darauf an, ob das nachgedruckte Werk vor Publicatio» des Gesetzes vom 11. Juni 1837 am Orte äe des Nachdrucks, als vielmehr darauf, ob es am Orte der Herausgabe gesetzlich vor Nachdruck geschützt war. Verord. v. 5. Juli 1844. Oeffentl. Ministerium — Becker. Auf den Antrag der Nicolaischen Buchhandlung in Berlin, welche daö Eigenthum an dem literarischen Nachlaß von Theodor Koerner er- worben hat, wurde die Untersuchung gegen Mathias Becker, 35 Jahre alt, Buchdrucker / wohnend zu Köln, wegen Nachdrucks dieser Werke eingeleitet. Bor die Zuchtpolizeikammer des dortigen Kgl. Landgerichtes verwie- sen, erklärte derselbe in der Sitzung vom 6. Mai 1851, daß er den Nachdruck der Koerner'schen Werke, zu dem er sich befugt halte, begonnen, aber nicht ganz vollendet habe, weil inzwischen die Untersuchung einge- leitet worden sei, worauf das Landgericht, unter Anwendung der §§. 1, 2, 10 u. 12 des Ges. vom 11. Juni 1837 und des Art. 194 der Crim.- Prc. Ord. den Beschuldigten zu einer Geldbuße von 50 Thalern, iyr Un- vermögensfalle zu einer Gefängnisstrafe von 6 Wochen und in die Kosten verurtheilte, ferner die in Beschlag genommenen nachgedruckten Exemplare für consiscirt erklärte und deren Vernichtung verordnete. Der Beschuldigte ergriff die Berufung und führte in der Sitzung der correetionellen Appellationskammer vom 5. Juni 1851 zu deren Rechtfer- tigung an, daß der Schutz des Gesetzes 30 Jahre nach KoernerS Tode, welcher im Jahre 1813 erfolgt sei, also mit dem Jahre 1843 aufgehört, und er sich deshalb zum Druck seiner Werke, der übrigens nicht vollendet worden, befugt gehalten habe. Durch Urtheil vom 12. Juni 1851 nahm auch die Appellationskammer die Berufung wider das Urtheil des Zucht- gerichts vom 6. Mai als begründet an, und sprach unter Reformation desselben, den Appellanten von der Beschuldigung, „im Laufe der Jahre 1850 und 1851 zu Köln die Werke von Theodor Koerner unbefugter Weise nachgedruckt zu haben," sowie von Strafe und Kosten frei. In den Motiven nimmt der Appellationsrichter vorerst als thatsach- lich feststehend an, daß der Beschuldigte Koerners Werke ganz oder theil- weise nachgedruckt — und zieht hinsichtlich der Strafbarkeit dieser Hand- lung sodann in Erwägung, daß die Verordnung vom 5. Juli 1844, zur Beseitigung von Zweifeln über die Anwendung des Gesetzes vom 11. Juni 1837 auf die vor seiner Publication erschienenen Schriften im §. 1 be- stimmt habe, daß der Schutz dieses Gesetzes auf solche Schriften nur so- weit AWendung finden solle, als sie damals durch Gesetze noch gültig geschützt geweseg. Koerners Werke seien nun bekanntlich vor Publication des Gesetzes vom 11. Juni 1837 erschienen, damals habe aber in der Rheinprovinz gegen den Nachdruck kein anderes Gesetz als das Dekret

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•om 5. Februar 1810 bestanden, welches in den Art. 39, 40 und 41 ltro. 7, dem Autor und bedingungsweise dessen Wittwe für die Dauer hres Lebens und deren Kindern noch 20 Jahre nach dem Tode ihres Erb- lassers das ausschließliche Recht zur Veröffentlichung seiner Werke ge- währleiste; Theodor Koerner sei indessen unverheirathet und kinderlos am .>6. August 1813 verstorben, mithin habe von diesem Zeitpunkte an ein Schutz für dessen Werke in der Rheinprovinz nicht mehr bestanden. Der Bundesbeschluß vom 19. Zuli 1845, publieirt am 16. Januar 1846, er- strecke zwar die zehnjährige Schutzfrist des Bundesbeschlusses vom 9. No- vember 1837, in Uebereinstimmung mit den Fristen des Gesetzes vom 11. Juni 1837 auf die Lebensdauer des Autors und auf weitere 30 Jahre nach dessen Tode, beziehe sich auch sowohl auf die künftig erscheinenden, als auf die bereits erschienenen Schriften, allein auch diese Frist sei langst abgelaufen und liege daher ein Nachdruck der Koerner'schen Werke im Sinne der bestehenden Strafgesetze nicht vor. Gegen dieses freisprechende Urtheil der Appellationskammer hat der Kgl. Oberprokurator am 13. Juni den Cassationsrecurs angemeldet, und hiervon am 21. dess. M. dem Beschuldigten die vorgeschriebene Austei- lung machen lassen. In dem Einsendungsberichte wird der Recurs darauf gegründet, daß das angegriffene Urtheil den §. 1 der Verordnung vom 5. Juli 1844 un- richtig ausgelegt, demgemäß das Dekret vom 5. Februar 1810 mit Un- recht angewandt, und den §. 2 der erster«, sowie die Arr. 1 und 2 des Bundesbeschluffes vom 9. November 1837 und den Art. 2 des Bundes- beschlusses vom 19. Juni 1845 unter unrichtiger Anwendung des Art. 1 daselbst, mit den §§. 1, 2, 10 und 12 des Gesetzes vom 11. Juni 1837 verletzt habe. Die Verordnung vom 5. Juli 1844, führt der Oberprokurator an, ertheile den Schutz des Gesetzes vom 11. Juni 1837 allen älteren Schriften, welche im Inlands erschienen, und durch Gesetze, welche zu Anfang Juni 1837 bestanden, gegen Nachdruck geschützt gewesen. Dabei komme es weder darauf an, in welcher Provinz des Inlands sie erschienen, noch ob das sie gegen Nachdruck schützende Gesetz in irgend einem Theile der Monarchie keine Geltung gehabt. Die nachgedruckte Ausgabe der Koerner'schen Werke sei in Berlin von der Nicolaischen Buchhandlung auf Grund des vorgelegten Verlagsvertrages von 1833 veranstaltet wor- den und habe sich unter dem Schutz des allgemeinen Landrechts befunden, welches bei Publicatio« des Gesetzes vom 11. Juni 1837 noch Gültigkeit gehabt. Diese Werke seien mithin für die ganze Monarchie unter den Schutz des ebenfalls für die ganze Monarchie erlassenen Gesetzes vom 11. Juni 1837 getreten, und die Annahme des Appellationsrichters, als müsse bei der Anwendung dieser Gesetze noch ein Unterschied nach den Orten des Nachdrucks im Jnlande gemacht werden, finde in denselben nicht den geringsten Anhalt. Was sodann die Bundesbeschlüffe vom 9. November 1837 u. 19. Juni 1845 betreffe, so verbiete der erftere in den §. 1 und 2 unzweideutig den Nachdruck der bereits veröffentlichten Werke und die zehnjährige Dauer dieses Verbots fei im Art. 2 de6 letztgenannten Beschlusses auf 30 Jahre für posthume Werke vom Jahre ihrer Erscheinung an ausgedehnt worden. Die nachgedruckte Gesammtausgabe der Koerner'schen Werke sei aber ein posthumes Werk und erst im Jahre 1833 erschienen.

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Der vorliegende Nachdruck falle somit sowohl unter daS Verbot des Bundesbeschluffes vom 19. Juni 1845, als der Verordnung vom 5. Juli 1844 und rechtfertige sich der Antrag: das Urtheil der Correctionell-Appellationskammer vom 12. Juni 1851 zu cassiren, nnd die Berufung gegen das Erkenntniß der ersten Instanz, unter Verfalligung des Caffationsverklagten in die Kosten zu verwerfen. Urtheil: I. E., daß von dem Appellationsrkchter tatsächlich festgestellt worden, daß im vorigen Jahre der CaffatkonSverklagte zu Köln die Werke von Theodor Koerner ganz oder teilweise nachgedruckt hat; daß nach §. 1 der Verordnung vom 5. Juli 1844 der Schutz des Gesetzes vom 11. Juni 1837 auch für diejenigen, vor Publication der Letzter» im Jnlande erschienenen Schriften, welche durch die damals gültigen Gesetze gegen Nachdruck noch geschützt waren, stattsinden, und daß nach tz. 2 dieser Schutz, wenn der Autor bereits verstorben war, 30 Jahre, von Publication jenes Gesetzes an, dauern solle; Daß diese Verordnung allgemein lautet, und nicht unterscheidet, ob damals daS den Nachdruck verbietende Gesetz in dem ganzen Umfange der Monarchie gegolten, namentlich ob ein solches am Orte des Nachdruckes bestanden habe, oder nicht; Daß, wenn für jene Schriften der Schutz des Gesetzes vom 11. Juni 1837 ein wirksamer sein soll, es auf den Ort^ des Nachdrucks nicht an- kommen kann, da nachgedruckte Schriften sich überall hin verbreiten; Daß aber auch, wollte man diesen Schutz auf solche Orte, wo er bis- her bestanden, beschranken und nicht auf das gesammte Inland ausdehnen, es der angezogenen Bestimmung in der Verordnung vom 5. Juli 1844 nicht bedurft, vielmehr die frühern Vorschriften genügt haben würden; Daß nun die von der Nicolai'schen Buchhandlung im Jahre 1833 zu- folge eines Verlagscontracts rechtmäßig veranstaltete Ausgabe der Werke von Theodor Koerner in Berlin erschienen ist, und bei Publication deS Gesetzes vom 11. Juni 1837 bereits gegen Nachdruck durch das Allge- meine Landrecht Theil I, Titel 11, §% 1024 und 1034 und Theil II, Titel 20, §. 1294 geschützt war, mithin für sie auch der Schutz des Gesetzes vom 11. Juni 1837, nach §. 2 der Verordnung vom 5. Juli 1844, wah- rend 30 Jahren, von 1837 an gerechnet, für den ganzen Umfang der Monarchie eintrat; Daß daher der Appellatkonsrichter, indem er das auf Gruns des §. 10 des Gesetzes vom 11. Juni 1837 vom Zuchtpolizeigericht erlassene Straf- erkenntniß reformirte und den Caffationsverklagten von Strafe freisprach, weil das zur Zeit der Publication dieses Gesetzes am Orte des Nachdruckes bestandene Decret vom 5. Februar 1810 dem litterarischen Eigenthum von Theodor Koerner keinen Schutz gewahrte, sowohl dieses Decret um richti angewandt, als auch die übrigen citirten Gesetze verletzt hat. Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil der Correctio- nell-Appellationskammer des Kgl. Landgerichts zu Köln vom 12. Juni 1851, verordnet die Beischreibung dieses Urtheils am Rande des cassirten und legt dem Caffationsverklagten, die Kosten zur Last.

Steuercontravention. Competenz der Polizei- resp. Zuchtpolizei-Gerichte

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Sodann in der Sache selbst, aus den vorstehenden Caffationsgründen; Verwirft der Kgl. Revistons- und Cassationshof die Berufung gegen daS Urtheil der Auchtpolizeikammer des Kgl. Landgerichtes zu Köln vom 6. Mai 1851 und verfälligt den Appellanten in die Kosten. Sitzung vom 11. November 1851. Ref.: H G. O. R. R. Frech. — Conc!.: H. G. P. Jaehnigen. Advokat: Dorn.

Steuercontravention. — Competenz der Polizei - resp. Zuchtpolizei-Gerichte. Die Competmz der Polizei- resp. Zuchtpolizei-Gerichte in Steuercontraventions-Sachen regulirt sich nach der Höhe der Strafe, welche in dem jedesmal einzelnen vorliegenden Falle gegen den Defraudanten ausgesprochen werden kann. Einf.-Ges. zum Str. G. 33. Art. 8. Oeffentl. Ministerium — Gielen. Gegen die Maria Lenzen, 27 Jahre alt, Ehefrau des Klempners Johann Gielen zu Bonn wurde bei dem dortigen Kgl. Landgerichte die Unter- suchung wegen einer am 20. Juni v. I. verübten Einschwarzung von 26 Pfund Waizenmehl eingeleitet. Der Strafantrag der Steuerbehörde war neben Nachzahlung der einfachen Gefalle von 7 Sgr. 3 Pfg. und Consrscation des Mehles im Werthe von 1 Lhlr. 2 Sgr. 6 Pfg. auf eine Geldbuße von 29 Sgr., als dem vierfachen Betrage der einfachen Steuer gerichtet. Da die Untersuchung hinreichende Belastungsgründe ergeben hatte, so beantragte das öffentl. Ministerium die Verweisung der Sache vor das Zuchtgericht. Die Rathskammer verwies dieselbe jedoch durch Beschluß vom 3. September v. I. vor das Polizeigericht Nro. 1 zu Bonn, indem sie erwog, daß nach Art. 8 des Einführungsgesetzes zu dem Strafgesetzbuch die Art und die Höhe der angedrohren Strafe ledig- lich für die Frage maßgebend sei, ob eine Handlung als Uebertretung, Vergehen oder Verbrechen zu betrachten, und hiernach die Competenz des erkennenden Gerichts zu bestimmen. Diese Vorschrift gelte auch für solche Materien, welche nicht in dem neuen Strafgesetzbuch enthalten seien, und der Art. 2 verweise namentlich auf Steuer- und Zoll-Contravenrionen. Bei denselben lasse die Höbe der Geldstrafe sich zwar nur mit Rücksicht auf den angegebenen einzelnen Fall bestimmen, nämlich nach dem Betrage der jedesmal umgangenen Steuer, — allein diese Straf- Scala begründe keine Abweichung von den allgemeinen Competenzregeln, da in jedem einzelnen Falle die Höhe der Geldstrafe ganz bestimmt, zu fixiren sei. In der vorliegenden Sache betrage die gesetzliche Strafe nur 29 Sgr. und erscheine daher zufolge Art. 14 des Einführungsgesetzes das Polizei- gericht competent. Der Ober-Prokurator legte gegen diesen Beschluß der Rathskammer das Rechtsmittel der Opposition ein, und das öffentl. Ministerium bei dem Kgl. Appellationshofc führte zu deren Begründung an, daß die Hand-

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lung der Beschuldigten nach §. 15 und 17 des Gesetzes vom 30. MaL 1820 über die Schlacht- und Mahlsteuer und nach §. 60 — 65 der Steuer- Ordnung vom 8. Februar 1819 ein Vergehen darstelle, worüber zu er- kennen die Zuchtpolizeigerichte allein competent seien, da in Strafsachen die Competenz sich nicht nach den Verhältnissen und Umständen des ein- zelnen Falles, sondern lediglich darnach richte, mit welcher Strafe die Handlung an sich und ihrer Art nach zu belegen sei. Der Art. 8 des Einführungsgesetzes knüpfe das Vorhandensein einer Uebertretung daran, daß die Strafe nur Ln einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder Ln einer Geldbuße bis zu 50 Lhlr. bestehe, dagegen sei die Strafe der Steuer- defraudation an sich auf ein bestimmtes Maaß nicht fixirt und auch in Len einzelnen Fallen mit Rücksicht auf den wandelbaren Betrag der ein- fachen Gefalle für eine unbestimmte zu erachten. Der Anklage-Senat des Appellations-Gerichtshofes pflichtete jedoch Ln der Entscheidung vom 13. September v. I. den Gründen des Kgl. Land- gerichtes zu Bonn lediglich bei und verwarf demnach die eingelegte Opposition. Der König!. General-Prokurator hat gegen diese Entscheidung recht- zeitig am 15. September v. I. den Cassations-Recurs angemeldet, und gründet denselben auf Verletzung resp. falsche Anwendung der Art. 8 und 14 des Einführungsgesetzes des Strafgesetzbuches, sowie der Art. 129 und 130 der Cr. P. O. In dem Cinsendungsberichte wird außer den eben angeführten Gründen noch geltend gemacht, daß die Steuergesetze von der Ansicht ausgingen, in Fällen der fraglichen Art stets die Möglichkeit einer förmlichen Voruntersuchung zu geben, und überhaupt bei diesen Epntra- ventionen, soweit die verpönten Handlungen der nämlichen Gattung an- gehörten, ein gleichmäßiges Strafverfahren eintreten zu lassen. Deshalb übertrage das Circular vom 2. Februar 1827 und die Kgl. Cabinets- Ordre vom 11. April 1839 (Lottner Bd. III p. 93 und VII p. 42) die Umwandlung der im Verwaltungswege festgesetzten Geldbußen ohne alle Ausnahme den Straf-Rathskammern der Landgerichte. Der Kgl. Revk- sions- und Cqssationshof habe auch in den Urtheilen vom 21. Juli 1820, 5- November 1823 und 15. Juni 1825 diese Ansicht ausgesprochen und sei erst spater in dem Urtheile vom 9. Juyi 1830 (Arch. 14. 2. 24.) zu finer andern Meinung übergegangen. Der Antrag des General-Prokurators geht dahin: „Das Ürtheil des Kgl. Appellations-Gerichtshofes vom 13. Sep- tember v. I. zu kassiren, die gegen den Beschluß der Rathskammer des Kgl. Landgerichtes zu Bonn vom 3. September v. I einge- legte Opposition anzunehmen und die Caffationsverklagte vor das Auchtpolizeigericht zu Bonn zu verweisen. U r t h e i l: I. E., daß der Art. 8 des Einführungsgesetzes vom 14. April 1851 hinsichtlich der neben dem Strafgesetzbuch geltenden besondern Gesetze, wo- hin zufolge Art. 2 namentlich die Steuergesetze gehören, allgemein für den ganzen Umfang der Monarchie bestimmt, wie die darin genannten strafbaren Handlungen unter die Dreitheilung zu ordnen, und daß in dieser Beziehung auf frühere Vorschriften nicht zurückgegangen werden kann; Daß hiernach die Handlung als Uebertretung qualisicirt und zur Com- petenz der Polizeigerichte gehörend betrachtet wird, wenn die Strafe nur in einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder in Geldbuße bis zu 50 Khlxn. besteht;

Jugendliche Fabrikarbeiter. Liste derselben, von dem Fabrikherrn zu führen. Beweislast hinsichtlich der Bedingungen, unter welchen die Beschäftigung jugendlicher Fabrikarbeiter gestattet ist

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Daß dieser Bestimmung gemäß, wenn die Höhe der Strafe sich nach dem größer» oder geringern Object der Handlung richtet, es auf die Strafe des einzelnen Falles ankommt, und für den Begriff einer Uebertretung oder eines Vergehens nicht die unbestimmte Strafe, mit welcher die Hand- lung im Allgemeinen, ihrer Gattung nach, belegt werden kann, »maßgebend ist; Daß bei Steuer-Contraventionen besondere Gründe, welche für eine gegenrheilige Annahme sprechen könnten, nicht zu berücksichtigen sind, da der Art. 8 keine Ausnahmen zuläßt, sondern alle im Strafgesetzbuch nicht enthaltenen Materien gleichstellt) Daß im vorliegenden Falle nach der Beschuldigung die durch die Steuer- Contravention verwirkte Strafe nur in einer Geldbuße von 29 Sgr. be- stehen würde, demnach der Appellations-Gerichtshof, indem er die Oppo- sition gegen die Verweisung der Sache vor das Polizeigericht verwarf, die von dem (Zaffationsklager angeführten Gesetze nicht verletzt, vielmehr richtig angewandt hat; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof den Recurs gegen die Entscheidung des Anklage-Senates des Kgl. Appellations-Gerichtshofes zu Köln vom 13. September v. I. Sitzung vom 6. Januar 1852. Ref.: H. G. O. R. R. Frech - Cpnrl.: H. G, P. Jaehnigen.

Jugendliche Fabrikarbeiter. — Liste derselben, von dem Fabrikherrn zu führen. — Beweislast hinsichtlich der Be- dingungen, unter welchen die Beschäftigung jugend- licher Fabrikarbeiter gestattet ist. Ein von dem Bürgermeister aufgestelltes Verzeichniß über die in einer Fabrik beschäftigten Kinder unter 16 Jahren, welches, auf der vom Fabrikherrn über das Alter dieser Kinder zu führenden Liste beruhend, zugleich die Beschul- digung enthält, daß dieselben den vom Gesetze erforderten Schulunterricht nicht genossen, resp. die erforderlichen Schul- kenntnisse nicht Nachgewiesen hätten, hat die Eigenschaft eines Thatsachen constatirenden Berichts im Sinne des Art. 154 Str. P. O. — Dem beschuldigten Fabrikherrn liegt daher der Gegenbeweis zur Entkräftung eines solchen Actenstücks ob. Ueberhaupt legt das Gesetz dem Fabrikherrn die Verpflich- tung auf, sich bei der Aufnahme judendlicher Fabrikarbeiter den Beweis zu verschaffen, daß dieselben die gesetzlich er- forderten Eigenschaften haben. Allerh. Cab.-Ordre vom 6. April 1839. — Regulativ vom 9. März 1839.

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Oeffentl. Ministerium— Schloer. DaS mittelst Allerh. Cab. - Ordre vom 6. April 1839 als Gesetz ver- kündigte Regulativ über die Beschäftigung jugendlicher Arbeiter in den Fabriken vom 9. Marz vj. (Ges. - Samml. S. 156) verordnet im §. 2, daß: „wer noch nicht einen dreijährigen regelmäßigen Schulunterricht genossen hat, oder durch ein Zeugniß des Schulvorstandes nachwei- set, daß er seine Muttersprache geläufig lesen kann, und einen Anfang im. Schreiben gemacht hat, vor zurückgelegtem 16 Jahre zur regelmäßigen Beschäftigung in einer Fabrik nicht angenommen werden dürfe." * Im §. 7 ist ferner verordnet, daß die Eigenthümer der Fabriken, welche junge Leute in denselben beschäftigen, verpflichtet sind, eine genaue und vollständige Liste, deren Namen, Alter, Wohnort, Eltern und Ein- tritt in die Fabrik enthaltend, zu führen und den Polizei- und Schulbe- hörden auf Verlangen vorzulegen. Im §. 8 endlich werden Zuwiderhandlungen durch die Fabrikherrn oder deren Vertreter mit einer Strafe von 1 bis 5 Thlrn. für jedes vor- schriftswidrig beschäftigte Kind bedroht; auf die unterlassene Anfertigung oder Fortführung der Liste sind noch besondere Strafen gesetzt. Heinrich Schloer, Kaufmann, zu Meurs wohnhaft, hat nun zufolge eines von dem Bürgermeister von Meurs aufgenommenen Verzeichnisses 18 jugendliche Personen angegebener Art, theils vor der Zeit, zu welcher sie nach dem Atteste des Ortsgeistlichen aus der Schule entlassen sind, theils ohne daß überhaupt ein Schulzeugniß vorgelegt worden, in seiner Fabrik beschäftiget, und ist deshalb wegen Contravention gegen den ge- dachten §. 2 des Regulativs vor das Polizeigericht zu Meurs geladen. In der Sitzung desselben vom 4. September v. I. behauptete der Be- schuldigte die Verjährung und bestritt in Beziehung auf die nicht ver- jährten Fälle das Faktum mit der Behauptung, daß er nicht verpflichtet sei, die Schulzeugnisse der jungen Leute einzureichen, so daß die Polizei nicht einmal die Befugniß habe, danach zu fragen. Das öffentl. Ministe- rium legte hierauf das dem oben angeführten tz. 7 entsprechende Fabrik- register des Beschuldigten vor und trug darauf an, die darin enthaltenen Daten der Aufnahme in die Fabrik mit den Schulentlassungszeugnissen zu prüfen, indem sich daraus ergeben werde, daß diese spatere Daten hatten und beantragte Bestrafung mit 2 Lhlr. für jedes Kind. Das Polizeigericht erließ jedoch am 16. November v. I. ein frei- sprechendes Erkenntniß und zwar in folgender Weise: „I. E., daß der Fabrikherr Heinrich Schloer beschuldigt wird, dem §. 2 des Regulativs vom 9. März 1839 zuwider 18 Kinder in seiner Fabrik beschäftigt zu haben; daß ihm also zur Last gelegt wird, 18 Kin- der unter 16 Jahren in seiner Fabrik ausgenommen zu haben, die ent- weder noch keinen dreijährigen regelmäßigen Schulbesuch genossen oder nicht durch ein Zeugniß des Schulvorstandes nachgewiesen hatten, daß sie ihre Muttersprache geläufig lesen konnten und einen Anfang im Schreiben gemacht hatten; daß der Beschuldigte seine Schuld läugnet, daß es mit- hin Sache der Polizei-Anwaltschaft wäre, durch die im Art. 154 der Str. P. O. angegebenen Beweismittel den Beweis der Schuld des Heinrich Schloer zu führen, da nicht der Angeschukdigre den Beweis seiner Unschuld,

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sondern der Vertreter des Staats den Beweis der Schuld und der An- geschuldigte als Gegenbeweis den seiner Unschuld zu führen Hatz daß die Polizei-Anwaltschaft aber, weil sie sich nicht beweißpflichtig glaubt, keine Beweismittel angegeben, nicht einmal das Alter der fraglichen Kinder con- statirt hat; daß die bei den Akten befindlichen Aeugniffe der betreffenden Pfarrer nicht beweisfähig sind, da sie nicht von dem ganzen Schulvor- stande unterzeichnet und überhaupt nicht angeben, wann die Kinder aus der Schule entlassen, ob sie dreijährigen Schulbesuch genossen, oder im erforderlichen Maaße lesen und schreiben können rc. Hiergegen hat der Vertreter des öffentlichen Ministeriums am Polizei» gerichte am folgenden Lage den Caffations-Recurs eingelegt. Derselbt wird auf Verletzung der §§. 2, 7 und 8 des gedachten Regulativs und des Art. 154 der Crim. P. O. gegründet und Ln dem Einsendungs- Berichte des Ober-Prokurators zu Cleve in folgender Weise unterstützt: Der §. 2 1. c gestatte den Fabrikherrn die Beschäftigung von Kindern unter 16 Jahren nur dann, wenn sie dreijährigen Schulunterricht genossen hätten, oder wenn durch ein Schulzeugniß ihre Kenntniß des Lesens resp. Schreibens nachgewiesen werde. Hieraus folge, daß Nichtbeschaftigung solcher Kinder die Regel, Beschäftigung derselben nur die unter den ange- führten Bedingungen zulässige Ausnahme sei. Wenn daher das öffentl. Ministerium Nachweise, daß Kinder unter 16 Jahren in der Fabrik be- schäftiget seien, so liege der Beweis des Ausnahmefalles den Fabrikherrn ob. Der erste Erwägungsgrund des Polizeigerichts. welcher das öffentl. Ministerium auch in dieser Beziehung für beweispflichtig erkläre, verletze also den §. 2 cit. Der zweite Erwagnngsgrund zeige, daß das Polizeigericht das Proto- koll des Bürgermeisters vom 9. August 1851 entweder gar nicht geprüft oder nicht für beweisfähig gehalten habe, und verletze den Art. 154 der Cr. P. O. Der dritte Grund endlich widerstreite, indem er von dem öffentl. Mi- nisterium die Feststellung des Alters der Kinder fordere, den §. 7 des Re- gulatives, wonach der Fabrikherr das Alter in der Liste angeben müsse. In der Lhat sei hier diese Angabe vorhanden, und nicht bestritten. Der ferner erwähnte Umstand, daß die Zeugnisse der Pfarrer nicht be- weisfahig seien, weil sie nicht vom ganzen Schulvorstande ausgestellt, hätte das Polizeigericht nur zur Verurtheilung des Beschuldigten, nicht zur Freisprechung bestimmen könne, da dem Beschuldigten der dadurch gelieferte Beweis obliege. Es wird hiernach die Vernichturtz des Urtheils beantragt. Ü r t h e i l: I. E., daß nach Art. 154 der Cr. P. O. Polizei -Contraventionen theils durch Protokolle und Berichte der Polizeibeamten, theils zur Er- gänzung oder in Ermangelung solcher Protokolle und Berichte durch Zeu- gen erwiesen werden sollen; Daß diese Vorschrift sich, wie der Schlußsatz des Art. 154 ergibt, auf alle polizeilichen Berichte erstreckt, auch auf solche, deren Aussteller keine ihm vom Gesetze beigelegte außerordentliche Glaubwürdigkeit besitzt; Daß im vorliegenden Falle ein von dem Bürgermeister von Meurs ausgestelltes Verzeichniß vorlag, zufolge dessen der Beschuldigte eine An- zahl von Kindern unter 16 Jahren in seiner Fabrik beschäftiget, bevor

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dieselben den vom Gesetze (§. 2 des Regulativs vom 9. März 1839) er- forderten Schulunterricht genossen, resp. die erforderlichen Schulkenntnisse nachgewiesen hatten; Daß die Ln diesem Verzeichnisse enthaltenen Angaben über das Alter der erwähnten Kinder sich überdies auf die von dem Beschuldigten selbst in Gemäßheit des §. 7 des gedachten Reglements geführten Liste bezogen und mithin dies Berzeichniß völlig die Eigenschaft eines Thatsachen eon- statirenden Berichtes hatte; Daß es mithin zur Entkräftung dieses Actenstückes eines vom Be- schuldigten zu führenden Gegenbeweises bedurfte und das Polizeigericht, indem es ohne Berücksichtigung jenes Verzeichnisses den Beschuldigten we- gen Mangels des Beweises freisprach, den Art. 154 cit. verletzte; I. E., daß überdies das gedachte Regulativ in den Art. 2, 7 und 8 deutlich zu erkennen gibt, daß es die Fabrikinhaber dafür verantwortlich mache, daß sie sich bei Aufnahme von Kindern unter 16 Jahren zur Be- schäftigung in der Fabrik den Beweis verschaffen, daß dieselben die im §♦ 2 erforderten Eigenschaften haben, daß schon aus diesem Grunde dem Beschuldigten bei der nachgewiesenen und anerkannten Lhatsache der Auf- nahme solcher Kinder die Beibringung des Beweises über die Existenz jener Eigenschaften oblag und mithin das Polizeigericht auch diesen Pa- ragraphen falsch auslegte und verletzte; I. E., endlich, daß der Beschuldigte in der Erörterung seines Gegen- beweises noch nicht genügend gehört ist; Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil des Polizeige- richts zu Meurs vom 6. November v. I., verordnet die Beischreibung dieses Urtheils am Rande des cassirten, legt dem Cassations-Verklagten die Kosten zur Last und verweist die Sache zur weitern Verhandlung und Entscheidung in der Hauptsache und wegen der Kosten an das Polizeige- richt zu Rheinberg. Sitzung vom 16. Januar 1852. Ref,: H. G. O.R. R. Schnaase — Concl.: H. G P. Jaehnigen.