Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 60, Abth. 1 = N.F. Bd. 53, Abth. 1 (1866) [electr. ed.]

Entscheidungen merkwürdiger, bei dem Rhein. Appellationshofe verhandelter Rechtsfälle

Erste Abtheilung.

Entscheidungen merkwürdiger, bei dem Rhein. Appellaiionshofe verhandelter Rechtsfälle.

Rheinzoll-Strafsachen

Rheinzoll-Strafsachen. In Rheinzoll-Strafsachen hangt die Zulässigkeit der Berufung nicht von der ursprünglichen Be- schuldigung, sondern von dem Gegenstand des Schlußantrags des Fiskals ab. Oeffentliches Ministerium — Tripp. ' I. E., daß die gegen den Appellaten Tripp durch Vor- ladung vom 9. Juli d. I. erhobene Anklage dahin gerichtet war, daß er im verflossenen Sommer den Sicherheitshafen zu Düsseldorf mit dem Schiff Christin« von 76 Lasten Trag- fähigkeit nebst dem Flieger bezogen und Anfangs März d. I. wieder verlassen habe, ohne das tarifmäßige Hafenschutz- geld zu entrichten. Daß dagegen der von dem Fiskal in der Verhandlung bei dem Rheinzollgericht genommene Antrag dahin ging, den Appellaten in eine Geldbuße von einem Thaler wegen Zu- widerhandlung gegen den §. 5 der Polizeiordnung vom 7. August 1841 zu verurtheilen; Daß der Fiskal gegen das diesem seinem Antrag deseri- rende Urtheil die Appellation eingelegt hat, und es sich zu- nächst um die Statthaftigkeit dieser Appellation handelt; I. E., daß gemäß §. 37 der Verordnung vom 30. Juni 1834, abgesehen von dem Falle einer Jncompetenzerklärung, welcher hier nicht vorliegt, die Appellation sowohl dem An- geschuldigten, als dem Fiskal und dem Civilkläger nur dann zusteht, wenn der Gegenstand des Antrags des Fiskals und des Civilklägers über fünfzig Franken beträgt; Daß durch den Ausdruck: Gegenstand des Antrags des Fiskals derjenige Betrag bezeichnet wird, auf welchen der in der Verhandlung vor dem Rheinzollgericht von dem Fis- kal gegen den Beschuldigten genommene Antrag gestellt ist, nicht aber der Gegenstand der ursprünglichen Anklage; I. E., daß dies aus den unzweideutigen Worten selbst und aus der in der Verordnung vom 30. Juni 1834 fest- Archiv 60r Bd. l. Abtheil. 1

gehaltenen Unterscheidung zwischen Anklage und Antrag her- vorgeht, vgl. §. 17, 19, 30 und 32 der Verordnung; Daß dieser Sinn der gedachten Worte dadurch noch un- zweifelhafter wird, daß der §. 37 sowohl für das Verfahren in Civilsachen, als für das Verfahren in Strafsachen bei dem Rheinzollgericht gelten soll; Daß die Verordnung über das Verfahren bei den Rhein- zollgerichten ersichtlich aus den mannigfachen in den verschie- denen Prozeßarten und Prozeßgesetzgebungen vorkommenden Normen über die appellable Summe wonach bald der Werth des Gegenstands der ursprünglichen Klage, bald der Gegen- stand des Antrags im Prozeß, bald der Gegenstand der Be- schwerde, anderwärts überhaupt die Condemnatio», oder der Betrag der Condemnationssumme, anderwärts das maximum, zu welchem auf Grund der ursprünglichen Beschuldigung nach dem betreffenden, Strafgesetz verurtheilt werden könnte, u. s. w. für die Berufbarkeit maßgebend ist, bei der Proze- dur in Rheinschifffahrts-Angelegenheiten mit Rücksicht auf die Verwandtschaft der Defrautations- und sonstigen fiskalischen Sachen mit den Civilsachen, gleichmäßig für das Strafver- fahren und für das Civilverfahren diejenige Maßgabe. in Betreff der Appellabilität gewählt hat, welche den Betrag zu Grunde legt, der von der Partei in ihrem dem ange- griffenen Urtheil zuletzt vorangegangenen Antrag gefordert worden ist, so daß es insbesondere bei Reduktion des Petitums nicht auf die ursprüngliche, sondern auf die der Entscheidung unterbreitete Forderung ankommen soll; Daß dagegen die Auffassung, als ob der §. 37 in Straf- verfahren die Appellabilität von der Beschuldigung abhängig mache, einestheils mit den Worten und mit dem Inhalt jenes Paragraphen nicht vereinbar ist, da die Beschuldigung keinen Geldbetrag zum Gegenstände hat, wie dies auch bei der oben- erwähnten Vorladung in gegenwärtigem Prozeß zu ersehen ist, anderntheils den §. 37 als zur Anwendung auf das Ci- vilverfahren unpassend darstellen würde; I. E., daß es überhaupt nicht statthaft erscheint, dem Gesetzgeber einen solchen Mangel an Redaktionsgabe zuzu- muthen, daß er mit den sehr einfachen und verständlichen Worten: es solle maßgebend sein, ob der Gegenstand des An- trags des Fiskals und des Civilklägers fünfzig Franken

betrage, den davon gänzlich verschiedenen Gedanken habe aus- drücken wollen, daß es darauf ankomme, ob wegen der in der Anklage bezeichneten Contravention oder sonstigen That- sache möglicherweise und im maximum von dem Richter gegen den Beschuldigten oder Beklagten eine Verurtheilung zu mehr als fünfzig Franken ausgesprochen werden könne; Daß, wenn der Einwand gemacht worden ist, daß die Rheinschifffahrts-Convention vom 31. März 1831 in §. 86 bestimme: der unterliegende Theil solle die Berufung gegen das Urtheil der ersten Instanz einlegen können, wenn die „Klage" einen Betrag von mehr als fünfzig Franken zum Gegenstand habe, und daß die Verordnung vom 30. Juni 1834, welche, wie es im Eingänge derselben heißt, zur Voll- ziehung der Bestimmungen der Rheinschifffahrts-Convention erlassen worden, den gedachten §. 86 der Convention nicht habe abändern können und wollen, dieser Einwand allerdings in so fern von Gewicht sein würde, als der §. 37 der Ver- ordnung, welche als Landesgesetz unmittelbar in Anwendung zu bringen ist, an Dunkelheit litte, und die entsprechende Stelle der Convention zur Interpretation des Paragraphen diente; Daß es sich hier aber gerade umgekehrt verhält, der Aus- druck des §. 86 der Convention ungenau und dunkel, der §. 37 der Verordnung dagegen bestimmt und deutlich ist; Daß jener Satz der Convention das Prinzip im Allge- meinen aufstellt, ohne dies prozessualisch näher zu präcisiren, wogegen die Verordnung ihre Bestimmung noch genauer dar- stellt, wie sich das Princip im Prozeßverfahren ausprägt; Daß in dem Art. 86 der Convention unter dem Ausdruck: „Klage" keineswegs die ursprüngliche Klageschrift oder Vor- ladung (objet de la demande) verstanden wird, vielmehr der französische Text: „dans les eauses ayant pour objet une valeur au dessus de 50 li'ancs" beweist, daß das Wort „Klage" hier ungenau und vage gebraucht ist, und der Art. 86 den Gegenstand des Rechtsstreits (cause) im Auge hat; Daß in dem §. 37 der Verordnung dies festgehalten, aber mit Rücksicht daraus, daß im Lauf des Prozesses Aen- derung eintreten kann, dahin näher erläutert und für das Strafverfahren, wie für das Civilverfahren prozessualisch normirt ist: daß der Gegenstand des Rechtsstreits (cause) nicht lediglich, so wie er bei dem Beginne des Prozesses

Bergwerksgesellschaft. Handelsgeschäft. Handelsgesellschaft. Competenz

(bei der Klage oder Anklage) war, sondern so wie er als Forderung der klagenden Partei, des Fiskals u. s. w. in deren Antrag dem Erkenntniß unterbreitet ist, zur Maßgabe der Berufbarkeit dienen soll; I. E., daß daher in der vorliegenden Sache nach Maß- gabe des obenerwähnten Gegenstands des Antrags des Fis- kals die Appellation desselben nicht statthaft ist; Aus diesen Gründen verwirft der Appell.-Ger.-Hof, als Kgl. Preuß. Appell.-Gericht in Rheinschifffahrts-Angelegenheiten erkennend, die Berufung wider das Erkenntniß des Königl. Rheinzollgerichts zu Düssel- dorf vom 17. August 1865 als unstatthaft. III. Senat. Sitzung vom 24. November 1865. Advokat: Esser I. jun.

Bergwerksgesellschaft. — Handelsgeschäft. — Handels- gesellschaft. — Competenz. Eine Bergwerksgesellschaft, welche die selbst ge- wonnenen Producte zum Zweck der Veräußerung verarbeitet, macht keine Handelsgeschäfte, wird dadurch nicht zur Handelsgesellschaft und ist daher auch das Handelsgericht nicht competent über dieStreitigkeiten der Gewerken unter sich zu entscheiden. Malcomson - Mülwany. I. E-, daß zuvörderst dem ersten Richter in keiner Weise beigetreten werden kann, wenn er von der Annahme ausgeht, daß die Gewinnung beweglicher Sachen, um sie durch Fabri- kation verarbeitet weiter zu veräußern, auch in dem Falle ein Handelsgeschäft sei, daß diese Gewinnung durch Selbst- production — vorliegend durch Extraction von Kohlen aus eigenem Bergwerke und Benutzung eigenen Lehms und Thons — geschehe; Daß eine solche Selbstproduction weder nach dem Sprach- gebrauchs noch nach der Absicht der Gesetzgebung unter den Begriff der im Art. 271 Nr. 1 des Allgem. Deutschen Handels- Gesetz-Buchs dem Kauf gleichgestellten „anderweiten Anschaf-

fung von Maaren und andern beweglichen Sachen" subsum- mirt werden kann, da die „Anschaffung," eben weil sie im Handels-Gesetz-Buch als ein Handelsgeschäft hingestellt ist, ihrem Begriffe nach vor Allem ein Rechtsgeschäft sein muß und zwar ein Rechtsgeschäft, welches den Erwerb der anzuschaffenden Sache zum Gegenstände hat, wohingegen die eigene Production nur eine wirthschastliche Thätigkeit ist, welche, wenn gleich sie zur Erreichung ihres Zweckes viel- fach die Abschließung einzelner Rechtsgeschäfte (als z. B.Dienst- miethe, Anschaffung von Werkzeugen u. ft w.) mittelbar zu Hülfe nimmt, doch sich nicht in ein die Erwerbung des Pro- ductes zum Gegenstände habendes Rechtsgeschäft concentrirt; Daß, wenn sonach die eigene Produktion von Rohpro- ducten zu dem Zwecke, sie in Natur oder verarbeitet weiter zu veräußern, keine Anschaffung im Sinne des Handels- Gesetz - Buchs und kein Handelsgeschäft ist, selbstredend auch die Fabrikationsweise Verarbeitung und Weiterveräuße- rung seitens des Producenten kein Handelsgeschäft darstellt, da das Handels-Gesetz-Buch nur den Kauf und die An- schaffung von Sachen, um sie in Natur oder verarbeitet wei- ter zu veräußern, nicht aber die Verarbeitung selbst (falls sie nicht für Andere übernommen wird, Art. 272 Nr. 1 des Handels-Gesetz-Buchs und ebensowenig die Veräußerung selbst als Handelsgeschäft auffaßt, auch die Uebernahme von Liefe- rungen nur dann zu den Handelsgeschäften zählt, wenn'der Uebernehmer die zu liefernden Sachen durch Anschaffung im obigen Sinne erlangt, nicht aber, wenn er seine eigenen Pro- ducte zu liefern übernimmt; Daß die vom ersten Richter zur Begründung seiner un- richtigen Annahme in Bezug genommenen legislativen Vor- verhandlungen zum neuen Handels-Gesetz-Buche nicht nur nicht für diese Annahme, sondern ganz entschieden gegen die- selbe sprechen, und namentlich das von ihm bezogene Protokoll der 154, Sitzung zweiter Lesung (p. 1291.) ergiebt, daß ein Antrag, die Selbstproduction bei großartigem Betriebe, und speziell der großartige Bergwerksbetrieb zu den Handelsge- werben zu ziehen, zwar gestellt aber nach mehrseitigem Wie- derspruch nicht weiter verfolgt wurde; Daß daher die weiteren Schlußfolgerungen des ersten Richters, gemäß welchen in vorliegendem Falle die Gewerk- schaft schon dann als Handelsgesellschaft anzusehen und die

Bestätigung eines Concordats. Berechnung der Masse. Intervention

Competenz des Handelsgerichts für die Streitigkeiten der Gewerken unter sich schon dann begründet sein soll, wenn mit dem Grubenbetriebe die Fabrikation und Weiterveräuße- rung der fabrizirten eigenen Producte verbunden sei, schon aus dem angeführten Grunde zerfällt; III. Senat. Sitzung vom 13. Dezember 1865. Advokaten: Herbertz — Esser I. jun.

Bestätigung eines Concordats. — Verrechnung der Masse. — Intervention. Zum gültigen Abschluß eines Concordats gehört, daß die Majorität der anwesenden Gläubiger drei Viertel der Gesammtsumme aller bei der Verification zur Chirographarmasse admittir- ten Forderungen in ihrer Hand vereinigt. Bei Berechnung dieser drei Viertel müssen dieFor- derungen der im Verifications-Verfahren ad- mittirten Hypothekar-Gläubiger .mitgezählt werden. Das Handelsgericht hat ex officio, unabhängig von den Anträgen der Parteien zu prüfen, vb diese für die Gültigkeit des Concordats vorgeschriebenen Bedingungen vorhanden sind. Repräsentirt die Majorität im Concordats-Ter- mine nicht die erforderlichen drei Viertel, so ist dieser Mangel nicht durch spätere Zustim- mungen oder Interventionen von Gläubigern zu ergänzen, die Bestätigung deßhalb aber vom Handelsgericht nicht zu versagen, sondern ein neuer Termin anzuordnen. Brügelmann — Lützeler. I. E., daß das Concordat als ein selbst für die dissen- tirenden und für die nicht mitwirkenden Gläubiger ver- bindlicher Nachlaßvertrag nach der Bestimmung des Gesetzes in einem von der Majorität der anwesenden Gläubiger, welche zugleich drei Viertel der Gesammtsumme aller bei der Verification zur Chiragrapharmaffe admittirten; Forderungen

in ihrer Hand vereinigt, mit dem Falliten geschlossenen Ver- trage besteht; Daß in Ermangelung der gedachten Majorität der Con- cordatsvertrag in seinem Wesen nicht vorhanden ist, oder wie der Art. 519 des Rh. H.-G.-B. sagt, nicht zu Stande gekommen, und nichtig ist; Daß es den Gläubigern und dem Falliten sowie den sonstigen in dem Concordatstermin mitwirkenden Personen nicht zusteht, durch ausdrückliche oder stillschweigende Ueber- einkunft an seinem wesentlichen Erforderniß eine Aenderung zu treffen, die Erforderniß auch nicht zu den bloßen Förm- lichkeiten gezählt werden kann, deren Nichtbeobachtung von Seiten der betreffenden Gläubiger durch Opposition geltend gemacht werden müßte; Daß das Handelsgericht, dem die im Concordatstermine gepflogenen Verhandlungen vorgelegt werden, um gemäß Art. 524 des H.-G.-B. durch seine Bestätigung ein rechts- wirksames und verbindliches Concordat sestzustellen, seinerseits das Vorhandensein der gesetzlich erforderten Contrahenten zu prüfen hat, und in Ermangelung der gesetzlichen Majorität nach Zahl der Personen oder nach Höhe der Summen ein Concordat nicht als vorhanden anerkennen und ein nicht zu Stande gekommenes Concordat nicht bestätigen kann; Daß wenn der Art. 526 des Rh. H -G.-B. bestimmt, daß die Bestätigung wegen schlechten Benehmens oder wegen Betruges verweigert werden kann, und wenn daraus ge- folgert worden ist, daß nicht von Amtswegen deshalb weil das Concordat das Interesse der Gläubiger verletzt, die Be- stätigung verweigert werden könne, hieraus kein Grund für die Behauptung zu entnehmen ist, daß es dem Handelsge- richt nicht zustehe und obliege, das rechtliche Dasein des Vertrages selbst, den es wirksam machen soll, zu prüfen, der Art. 626 vielmehr bei seiner Bestimmung ein an sich zu Stande gekommenes Concordat voraussetzt, und unter dieser Voraussetzung erst Gründe angibt, unter welchen die Bestätigung dennoch verweigert werden kann; Daß in dem Protokoll über die Concordatsverhandlungen mit Unrecht die Ansicht angenommen ist, daß bei der Berech- nung der drei Viertel alle hypothekarisch eingeschriebenen For- derungen, darunter auch die Forderung des Kronen von dem gesammten Passus vorweg in Abzug zu bringen seien, während

die Bestimmung des Art. 919 des H.-G.-B. dahin geht, daß es auf drei Viertel der Gesammtsumme der gemäß dem Status verificirten und admittirten Forderungen ankommt, und auch ins- besondere die Forderung des Kronen zu diesen gehörte, da dieselbe wie der obenerwähnte Status und auch ein besonders darüber ausgestelltes Attest des Handelsgerichtsschreibers ergibt, schon seitdem 16.Mai 1864 zur Chirographarmaffe admittirtwar; Daß dieser letztere Umstand nach Inhalt des Gesetzes entscheidend ist, da der Art. 519 ganz bestimmt und aus- drücklich für das Suminenverhältniß drei Viertel aller ad- mittirten Forderungsbeträge verlangt, und hierbei die mit Hypothekeninscriptionen versehenen Forderungen sofern sie zur Chirographarmasse admittirt sind, nicht ausschließt, der Art. 520 aber nur eine Ausschließung der Hypthekengläubiger von dem Mitstkmmen im Termine vorschreibt; Daß eine Ausdehnung des Art. 520 und eine Ueber- tragung seiner speciellen die Personenmajorität betreffenden Bestimmungen in den anderweitigen Inhalt des Art. 519 an sich nicht zulässig erscheint und nicht als der wirkliche Sinn des Gesetzes zu unterstellen ist, indem aus der Vor- schrift, daß die Hypothekargläubiger zum Mitstimmen nicht zugelassen werden sollen, weil sie bei vorhandener Deckung ihrer Forderung in der Regel für das Concordat stimmen würden, also aus einer Vorschrift, welche einer solchen Er- leichterung der Concordatschließung entgegentritt, nicht folgt, daß das Gesetz beabsichtigt habe, bei Berechnung der drei Viertel der Forderungen von den mit Hypothokarinscriptionen versehenen Forderungen, obgleich sie zur Chirographarmaffe admittirt sind, abzusehen, und diese Forderungen dadurch, daß sie vorweg abgerechnet würden, insoweit für das Con- cordat fungiren zu lassen, also in dieser Weise gegenüber dem Inhalt des Art. 619 die Concordatschließung zu erleichtern; I. E., daß wenn es der Wille des Gesetzgebers gewesen wäre, daß die Hypothekarforderungen bei der Beschlußfassung über das Concordat überhaupt nicht in Betracht kommen sollten, dieser Satz als beide Richtungen beherrschend, ausge- sprochen worden wäre, und die Ausschließung der Hypothekar- gläubiger vom Mitstimmen im Termin eine selbstverständ- liche Folgerung daraus gewesen sein würde, wogegen in dem geltenden H.-G.-B., der Art. 520 gerade nur die eine Rich- tung, die stimmenden Personen betreffend, zum Gegenstand einer besonderen Verfügung macht;

I. E., daß diese Auffassung sich bei Betrachtung des Ganges, welchen die Gesetzgebung in diesem Punkt historisch genommen hat, noch näher bestätigt; Daß nach Inhalt der vor Einführung des Code de commerce in Frankreich geltenden Ordonnanz von 1679 in dem Titel von den Fallimenten Art. 6 für die Beschluß- fassung eine Personenzahl gar nicht in Betracht kam (non par le nombre des personnes) vielmehr die Majorität allein nach den Forderungssummen zu berechnen, und drei Viertel des Gesammtbetrags aller Forderungen erforderlich war, un- zweifelhaft mit Einschluß der hypothekarisch Jnscribirten, (aux trois quarles du total des dettes); Daß der Art. 519 des Code de commerce mit dem Ausdruck drei Viertel de !a tolaüte des sornrnes dues seien l’etat des creances verifiees et anregistrees dies Erforder- nd der Ordonnanz in gleichem Sinn in sich aufnahm und wiederholte, außerdem aber noch ein zweites Erforderniß: die Majorität der anwesenden Personen hinzugefügt hat, und nur dies neuhinzutretende Erforderniß durch den allein von dem Mitstimmen der Hypothekargläubiger sprechenden Art. 520 modisicirt ist; Daß diese Ansicht, welche der Appell.-Ger.-Hof auch früher ausgesprochen hat, auch bei den Gerichten in Frankreich bis zum Erlaß des dortigen neuen Fallimentsgesetzes von 1838 allgemein anerkannt war, wie namentlich in dem Commentar des Berichterstatters Renouard zu Art. 508 dieses letzteren Gesetzes bezeugt ist, der anderweite Inhalt dieses neuen Art. 508 aber eine materielle Abänderung des H.-G.-B. für Frankreich darstellt, durch welche dort die Majoritäts- berechnung nach beiden erwähnten Richtungen hin anders geregelt worden ist; Daß wenn nach dem Obigen das Concordat wegen Mangels des erforderlichen Summenverhältniffes im Termin vom 29. August 1864 nicht zu Stande gekommen ist, es mit den in Betreff der Concordatschließung bestehenden ge- setzlichen Vorschriften insbesondere auch mit dem Art. 522 des Rh. H.-G.-B. gänzlich unvereinbar ist, das Concordat durch Beibringung der nachträglichen Zustimmung von Gläu- bigern oder durch Interventionen in einer Procedur über die Bestätigung zu Stande zu bringen;

Feuer-Versicherungs-Gesellschaft. Schiedsrichter. Zinsenlauf

Daß daher der Intervention keine Folge gegeben werden kann; I. E., daß aber nach demselben obenbezogenen Art. 522 welcher speciell für einen solchen Fall, wie er hier vorliegt verfügt, im Concordatstermin ein neuer Termin zur ferneren Ber^thung ein für allemal auf 8 Tage anzuberaumen ge- wesen wäre; Daß wenn dies faktisch durch die Personen, welche die Concordatsverhandlung leiteten, nicht geschehen ist, doch nach der rechtlichen Lage der Sache von dem Handelsgericht die Concordatsverhandlungen als noch in dieser Schwebe be- findlich betrachtet werden mußten, und daher statt definitiver Versagung der Bestätigung zunächst die nachträgliche Be- richtigung des Verfahrens zu veranlassen war, wobei nur die 8tägige Frist des Art. 522 selbstverständlich entfallen mußte; Aus diesen Gründen reformirt der Appell.-Ger.-Hof das Urtheil des Kgl. Handels- gerichts vom 5. Oct. 1865, verordnet, daß von dem Richter- commissar des Falliments von Brügelmann zur Fortsetzung der Concordatsverhandlungen gemäß Art. 522 des H.-G.-B. ein neuer definitiver Concordatstermin anberaumt, und so- dann eventuell die Verhandlung dem Handelsgericht behufs Bestätigung vorgelegt werde. IN. Senat. Sitzung vom 15. Dezember 1865. Advokaten: Herbertz — Lautz, Wallraf.

Feuer-Versicherungs-Gesellschaft. — Schiedsrichter. — Zinsenlauf. Wenn ein durch BrandunglückBeschädigter inGe- mäßheit der Policebedingungen sich mit der Versicherungs-Gesellschaft dahin vereinbart, daß zwei ernannte Sachverständige den Scha- den unter Ausschluß des Rechtswegs für beide Parteien mit verbindlicher Kraft seststellen sollen, so können etwaige Auslassungen und Jrrthümer der Sachverständigen bezüglich des Vorhandenseins oder der Beschaffenheit ein- zelner Zubehörungen im Rechtswege nicht gel- tend gemacht werden. — Eine Vereinbarung,

daß der Zinsenlauf erst mit der Rechtskraft des Urtheils beginnt, widerstreitet der öffentlichen Ordnung nicht. Harff — Aachen-Münchener Feuer-Versiche- rungs-Gesellschaft. Harff batte bei der vorgenannten Gesellschaft ein Wohn- haus nebst Seitengebäuden zum Betrag von 19,000 Thlr. versichert. ' Nachdem ein Brand die Gebäude größtentheils zerstört hatte, ernannten die Parteien zwei Sachverständige, welche gemäß den Police-Bedingungen nach dem wahren Werthe der Gebäude zur Zeit des Brandes den Schaden unter Aus- schluß des Rechtsweges mit verbindlicher Kraft für beide Parteien feststellen sollten. Gemäß Verhandlungen vom 26. Juli und 12. August 1865 haben die Sachverständigen den wirklichen Werth der Gebäude zur Zeit des Brandes auf 15490 Thlr., die brauchbaren Ueberreste auf 2889 Thlr. 5 Sgr. mithin den zu ersetzenden Schaden auf 12600 Thlr. 25 Sgr. festgestellt, und die Versicherungs-Gesellschaft war bereit, die- sen Betrag an Harff zu zahlen, sobald dieser gemäß §. 10 der Bedingungen die Einwilligung der Hypothekargläubiger beibringe. Harff hat am 6. September 1865 Klage auf Zahlung von 16110 Thlr. 25 Sgr. sammt Zinsen vom Tage der Klage erhoben und in der Ladung angeführt, daß die Ge- bäude zu 19000 Thlr. versichert gewesen, daß nach Taxe der Sachverständigen nur für 2889 Thlr. 5 Sgr. übrig ge- blieben, so daß der wirkliche Schaden sich auf 16,110 Thlr. 25 Sgr. belaufe. Das k. Handelsgericht zu Köln entsprach der Einrede der Verklagten, nahm an, daß beide Theile an das Resultat der Abschätzung gebunden seien, und daß eine Verurtheilung in die festgesetzte Summe nicht erfolgen könne, weil die Ein- willigung der Hypothekar-Gläubiger noch fehle. Demgemäß erkannte das Handelsgericht durch Urtheil vom 13. October 1865, daß der Kläger nur berechtigt sei, als Ersah des durch den am 17. Juli 1865 ftattgefundenen Brand an den von ihm bei der verklagten Gesellschaft ver- sicherten Gebäulichkeiten entstandenen Schadens die Summe von 12,600 Thlr. 25 Sgr. von der> verklagten Gesellschaft zu verlangen; gab Urkunde, daß die verklagte Gesellschaft

sich bereit erklärt hat, jene Summe von 12,600 Thlr. 25 Sgr. an den Klager zu bezahlen, sobald er die Ein- willigung der auf die fraglichen Gebäude eingetragenen Hypothekar-Gläubiger zur Empfangnahme des Geldes bei- gebracht haben werde; wies im Uebrigen die Anträge des Klägers ab mit den Kosten. Hierauf erfolgte die Einwilli- gung der Hypothekar-Gläubiger und die Gesellschaft erklärte sich durch Schreiben vom 22. October 1865 bereit, den Be- trag von 12,600 Thlr. 25 Sgr. zu zahlen in der Voraus- setzung, daß Harff auf weitere Ansprüche verzichte. Harff ergriff aber durch Act vom 25. October 1865 Berufung und legte eine Aufstellung vor, nach welcher der Abschätzung der Sachverständigen Auslassungen und Jrr- thümer untergelaufen sein sollten, wobei er ausführte, daß die Feststellung der Sachverständigen wegen Jrrthums und Lücken wie jedes Gutachten angegriffen werden könne, daß dieselbe aber, wie vom Appellanten behauptet werde, mehrere Gebäudetheile ganz übergangen, andere irrig von geringerer Qualität, als sie wirklich gehabt, unterstellt hatten. Dagegen wurde für die Appellatin unter Bestreitung jener factischen Angaben geltend gemacht, daß der Ausspruch der beiden Sachverständigen auf Grund des Compromisses ein schiedsrichterliches Urtheil in erster und letzter Instanz sei, welches auf Anhören der Parteien erfolgt und auch wegen Jrrthums oder Omission der Schiedsrichter oder einer Partei nicht angefochten werden könne. In Bezug auf die Fälligkeit der Schuld und den ter- minus a quo für den Zinsenlauf bezog man sich auf die Police-Bedingungen, wobei Appellant ausführte, daß das anerkannte Minimum sofort fällig sei und Zinsen trage. Der Appell.-Ger.-Hof erließ folgendes Urtheil: I. E., daß der §. 7 der Police ausdrücklich bestimmt, daß rücksichtlich des im Falle eines Brandunglücks zu er- setzenden Schadens die Versicherungssumme, welche in der Police angegeben ist, weder einen Beweis noch eine Ver- muthung für das Vorhandensein oder den Werth des ver- sicherten Gegenstandes begründen solle, vielmehr dieser Schaden nach dem wahren Werthe des Gegenstandes zur Zeit des Brandes festzustellen sei; Daß überdies, nach §. 9 der Police, die nach diesem Grundsätze vorzunehmende Ermittelung des Betrages des

Schadens, unter Ausschließung des Rechtsweges, durch zwei von den Parteien zu ernennende Sachverständige, und eventuell durch einen Obmann, erfolgen soll; Daß Appellant die Rechtsgiltigkeit dieser letzteren Ver- einbarung nicht bestritten, vielmehr nach stattgehabtem Brande und nachdem in Folge desselben seine Entschädigungsforde- rung zur Existenz gekommen war, im Anschluß an jene Vereinbarung durch Vertrag vom 23. Juli p. in Gemein- schaft mit der Appellatin zwei Experten ernannt hat, welche nach ihrem besten Wissen und Gewissen den Schaden, so wie den Werth der übrig gebliebenen Gegenstände abschätzen und das Verhältniß des Schadens zum baulichen Werthe, den die Gebäude zur Zeit des Brandes hatten, angeben sollen; I. E., daß es hiernach dem Appellanten nicht gestattet ist, mit Beiseitelassung der von den ernannten Experten vorge- nommenen Abschätzung, durch ein selbstständiges Verfahren auf dem vertragsmäßig in gültiger Weise ausgeschlossenen Rechtswege, den Werth der versicherten Gebäude und der — denselben durch den Brand zugefügten Beschädigung durch Bezugnahme auf die Versicherungssumme, Ergänzungseid oder Zeugen und Sachverständige zu beweisen, — vielmehr in dieser Beziehung den Gründen des ersten Richters nur beigetreten werden kann; I. E., daß nun zwar Appellant in dieser Instanz sich subsidiarisch darauf beschränkt, eine bloße Ergänzung der vorliegenden Expertise im Rechtswege zu erwirken, und zu diesem Zwecke geltend macht, daß die vertragsmäßig ernannten Experten bloß hinsichtlich der eigentlichen Abschätzung des Werthes der zur Zeit des Brandes vorhandenen und zer- störten oder beschädigten Gegenstände die definitive Entschei- dung zu treffen hätten, wohingegen die thatsächliche Frage, welche Gegenstände zur Zeit des Brandes vorhanden gewesen waren und namentlich aus welchen einzelnen Bestandtheilen und Materialien die ganz oder theilweise zerstörten Gebäude bestanden hätten, im Falle der irrigen Unterstellungen der Experten und des Streites der Parteien, zur richterlichen Cognition gehöre; Daß indeß nach den bezogenen §§, der Police, welche der nach dem Brande stattgehabten Vereinbarung der Par- teien ausdrücklich zu Grunde gelegt sind, die Aufgabe der endgültig entscheidenden Experten keineswegs auf die bloße

Abschätzung beschränkt, sondern auf die vollständige Ermitte- lung des Schadens, sonach auch wesentlich auf die thatsäch- liche Ermittelung des Zustandes und der Bestandtheile der versicherten Gebäude ausgedehnt ist; Daß es demnach Sache des Appellanten war, den er- wählten Experten vor deren Entscheidung alle diejenigen Behauptungen über den Bestand seiner Gebäude und die Höhe des an denselben erlittenen Schadens, welche er jetzt zur Berichtigung der Expertise vorbringt und zum Beweise stellt, vorzulegen und deren Berücksichtigung zu verlangen; Daß er dagegen, da jene Experten keineswegs, wie die gerichtlich ernannten Sachverständige, ein bloßes Gutachten abzugeben, sondern eine endgültige Entscheidung, in ähnlicher Weise wie Schiedsrichter zu treffen haben, nicht berechtigt ist, diese Entscheidung nachträglich bezüglich ihrer materiellen Richtigkeit anzufechten, vielmehr, falls, was nicht behauptet wird, ausreichende Rechtsgründe dazu vorliegen, nur die Vernichtung dieser Entscheidung und die Gestattung eines neuen, außergerichtlichen Verfahrens zur Ermittelung des Schadens verlangen könnte; Daß in Ermangelung eines solchen Verlangens und der dazu erforderlichen Rechtsgründe, als welche die vom Appel- lanten behaupteten Auslassungen und Jrrthümer bezüglich des Vorhandenseins oder der Beschaffenheit einzelner Zube- hörungen und Materialien nicht angesehen werden können, die Entscheidung der Experten, innerhalb der Grenzen ihrer Aufgabe, für die Parteien gerade so bindend ist, wie ein der Berufung nicht unterliegender Schiedsspruch über ein streitiges Rechtsverhältniß, und demzufolge angeb- liche Auslassungen und Jrrthümer, deren nachträgliche Be- richtigung unser Prozeßgesetz im Falle der Rechnungslegung demjenigen Gerichte, welches über die Rechnung selbst erkannt hat, gestattet, nicht gegen die endgültige Entscheidung der Experten im Wege des ausgeschlossenen gerichtlichen Ver- fahrens geltend gemacht werden können; I. E., daß hiernach die Beschwerde des Appellanten wegen der vom ersten Richter festgesetzten Höhe der Ent- schädigung' unbegründet erscheint; daß dagegen, da inmittelst, wie die Appellatin anerkennt, die Einwilligung der Hypothe- kargläubiger zur Auszahlung der Entschädigungssumme an den Appellanten erfolgt ist, und die Appellatin zur sofortigen

Handelsgerichts-Competenz

Zahlung bereit zu sein erklärt Hat, nunmehr die vom ersten Richter wegen Mangels dieser Einwilligung versagte Ver- urtheilung der Apppellatin erfolgen kann; I. E., daß schließlich, was die geforderten Zinsen betrifft — der §. 15 der Police den Zinsenlauf ausdrücklich erst 1 Monat nach der rechtskräftigen Verurtheilung beginnen läßt; Daß die gesetzliche Bestimmung, wonach eine bis dahin unverzinsliche Schuld vom Tage der Klage Zinsen trägt, nicht zu denjenigen gesetzlichen Geboten oder Verboten gehört, welche durch den Vertrag der Parteien nicht abgeändert wer- den können, sonach dieselbe vom Appellanten der obigen Sti- pulation gegenüber nicht geltend gemacht werden kann, und andere Gründe, weshalb Äppellatin vom Tage der Klage ab Zinsen zahlen müsse, namentlich eine den Appellanten beschädi- gende Verzögerung der Schadensermittelung, nicht vorliegen; Aus diesen Gründen reformirt der Rh. Appell.-Ger.-Hof das Urtheil des Königl. Handelsgerichts zu Köln vom 13. October g insoweit, als dasselbe eine Verurtheilung der Äppellatin zur Zahlung der festgesetzten Entschädigungssumme nebst Zinsen nicht ausge- sprochen hat; Verurtheilt statt dessen, indem er im Uebrigen die Be- rufung verwirft, die Äppellatin, an den Appellanten die Summe von 12,600 Thlr. 25 Sgr. und zwar falls die Zah- lung nicht vor dem 23. März c. erfolgen sollte, mit. Zinsen zu 6°/'a von diesem 23. März c ab zu zahlen; verordnet die Rückgabe der Strafgelder und legt dem Appellanten die Kosten dieser Instanz zur Last. III. Senat. Sitzung vom 23. Februar 1866. Advokaten: Herbertz — Forst. Handelsgerichts - Competenz. Das Beziehen von Baumaterialien zu Specula- tionsbauten ist ein Handelsgeschäft. Thierbach — Claus. Unter dem 18. Mai 1866 ließ der Inhaber einer Schmiede und Stellmacherei Joseph Claus den Bauunternehmer Carl August Thierbach vor das Handelsgericht zu Düsseldorf laden, um sich zur Zahlung von 1177 Thlr. 5. Sgr. 2 Pfg. für

gelieferte Rollwagen und Schubkarren verurtheilen zu hören. Der Beklagte setzte der Klage die Einrede der Jncompetenz entgegen, indem er kein Kaufmann sei und die Wagen und Karren nicht zum Weiterverkauf angeschafft habe, sondern um die von ihm für die Deutz -Elberfelder Bahn übernom- menen Erdarbeiten auszuführen. Das Handelsgericht zu Düsseldorf verwarf jedoch durch Urtheil vom 2. Juni 1865 diese Einrede, und gab dem Be- klagten auf, sich auf die Sache selbst einzulaffen. Demgemäß erschien auch derselbe in der weiteren Sitzung des Handels- gerichts — ein von ihm behaupteter Vorbehalt der Berufung constirt aus den Acten nicht — und brachte nicht blos Ein- reden gegen die Hauptklage au fond vor, sondern machte auch eine Reconvention auf Schadensersatz wegen verspäteter Lieferung der Wagen geltend. Durch Urtheil vom 31. Juli 1865 erkannte das Handels- gericht was die Convention anlangt interlokutorisch. Da- gegen wies es die Reconvention definitiv ab. Nunmehr legte der Beklagte gegen beide Urtheile die Berufung ein und schützte in erster Linie und soweit das hier interessirt, wieder die Jncompetenz-Einrede vor. Zur Rechtfertigung derselben wurde ausgeführt: wofern der Appellant als Kaufmann anzusehen sei, würde allerdings die Anschaffung der Rollwagen und Karren nach Art. 273, Abs. 2 des H. G. B. ein Handelsgeschäft sein. Allein jene Voraussetzung treffe nicht zu; ein Bauunternehmer sei kein Kaufmann. Vor Erlaß des Allgem. Deutschen Handels- Gesetzbuchs hätte die Praxis des Hofes geschwankt; es hätten sich gegen die Qualität eines Bauunternehmers als Kaufmann ausgesprochen die Urtheile des Hofes: vom 13. Dezember 1860 (Arch. Bd. 55, 1. S. 248), „ 24. Dezember 1859 (Arch. Bd. 55, 1. S. 92), „ 30. Januar 1854 (Arch. Bd. 49, 1. S. 158), „ 28. Januar 1854 (ebenda), „ 1. Januar 1824 (Arch. Bd. 6, 1. S. 53), „ 16. November 1820 (Arch. Bd. 2, 1. S. 160.) Ebenso ein Urtheil des Revisions- und Cassationshofes zu Berlin vom 27. Sept. 1847 (Arch. Bd. 42, 2A, S. 65.) Für die Kaufmanns-Qualität seien ergangen ein Urtheil vom 13. Mai 1824 (Arch. Bd. 6, 1. S. 206) und ein Urtheil vom 4. Dezember 1860 (Band 55, 1. S. 246) cf. auch

Urtheil vom 5. Dezember 1860 (ibid.) und Urtheil vom 17. Juli 1861 (Bd. 56, S. 117.) Der Preußische Entwurf zum Handels-Gesetzbuch habe nun im Art. 2, Nro. 6 (cf. Motive S. 8) die Bestimmung vorgeschlagen, daß als Kaufmann anzusehen sek „wer gewerbmäßig Lieferungen oder Bauten unternimmt." Allein auf der Nürnberger Conferenz sei diese Bestimmung rücksichtlich der Bauten schon in erster Lesung gefallen, und zwar um deswillen gefallen, weil man an manchen Orten Bedenken tragen würde eine derartige Kategorie von Kaufleuten anzuerkennen (Protokolle S. 406, 413, 512, 524, 525, 531, 535, 536.) Es sprächen dem- nach gegen die Qualifikation der Bauunternehmer' als Kauf- leute die Motive zum Handels-Gesetzbuch. — Es rechtfertige aber auch keine Bestimmung desselben eine solche Beurthei- lung. Die Anschaffung von Materialien käme gar nicht bei allen Bauunternehmungen vor, und wo sie vorkäme geschehe sie nicht in der Absicht, die Materialien als solche weiter zu verkaufen. Auf den Gewinn aus der Anschaffung möge speculirt werden, allein dieser Gewinn werde nicht durch den Verkauf realisirt, sondern durch die Fertigstellung, die mög- lichst billigste Fertigstellung des Werks. Der Hauptgegen- stand des Vertrages sei eine loc.uio conductio operis; diese sei also auch entscheidend für die Beurtheilung der rechtlichen Stellung des Bauunternehmers, und da sie kein Handelsgeschäft sei, weil sie sich nicht auf bewegliche Sachen beziehe, sondern nach Art. 1779 ff. 1788 des B.-G.-B. zu beurtheilen sei, so sei auch der Bauunternehmer kein Han- delsmann. So habe auch das Handels-Appell.-Gericht zu Nürnberg in einem Urtheil vom 3. Juni 1864 (Goldschmidt Zeitschr. Bd. 8, S. 632, 633) mit überzeugenden Gründen für Recht erkannt. Appellatischerseits bezog man sich dagegen auf das Urtheil des Hofes vom 4. Februar 1863 (Arch. Bd. 57,1. S. 112) sowie auf das vom 3. Dezember 1862 (Arch. Bd. 57, 1. S. 78, 79), machte aber vor allem geltend, daß das Wie- derausnehmen der Jncompetenz-Einrede, nachdem Appellant sich aus den Fond der Sache eingelassen und sogar eine Reconvention erhoben, unzulässig sei. ,Der Hof verwarf die Jncompetenz-Einrede als unbe- gründet, indem er erwog: Archiv 60c Bd. 1. Ablheii.

Cession. Quittung. Sicheres Datum

Daß die Zuständigkeit des vorigen Richters mit Rücksicht auf die Materie des Rechtsstreites in Frage gestellt war, die Competenz - Erklärung mithin ungeachtet der weiteren Ein- lassung der Berufung unterworfen blieb; Daß zur Sache selbst aber sich die getroffene Entschei- dung rechtfertigt, da der Appellant sich selbst als Bauunter- nehmer qualificirt und die thatsachlichen Umstände ergeben, daß er geleitet durch die Speculation auf Gewinn, gewerb- mäßig Bauten für Andere unternimmt, deren Ausführung nicht nur die Leistung der Arbeiten durch fremde Hände, sondern auch den Ankauf von Materialien bedingt, bei deren Verwendung in das jedesmalige Unternehmen der beabsich- tigte Gewinn das Wesentliche ist; daß diese Speculation aber das charakterische Merkmal für Handelsgeschäfte bildet, Appellant daher als Kaufmann zu betrachten und nach Art. 273 des H.-G.-B. das hier fragliche Geschäft zu seinem Handel gehört. I. Senat. Sitzung vom 24. Januar 1866. Advokaten: Drewcke — Herbertz.

Cession. — Quittung. — Sicheres Datum. Die Frage, ob im Sinne des Art. 1328 des B.-G.- B. der Cessionar im Verhältniß zum debitor cessus als Dritter zu betrachten ist, so daß ihm von dem Schuldner nur eine mit sicherm Datum versehene Quittung des Cedenten ent- gegen gesetzt werden kann, ist mit Rücksicht da- rauf daß die Doctrin und Jurisprudenz des alteren Rechtes, welches die Quelle des Art. 1328 bildet und in dessen Sinne dieser Artikel im Zweifel aufgefaßt werden muß, diese Frage verneinte, sowie auch im Hinblick auf die prak- tischen Bedürfnisse und in Uebereinstimmung mit der in der jetzigen Rechtsprechung über- wiegend geltend gewordenen Meinung, ver- neinend zu entscheiden. — Demnach ist Artikel 1691 des B.-G.-B. maßgebend und tritt beim Streit über die Wahrheit des Datums der

Urkundenfälschung des §. 252 des Str.-G.-B. Legitimationsscheine für Waarentransport im Grenzbezirke. Fälschliche Angabe der Bezugsquellen der Waare. Controlbücher im Grenzbezirke

Quittung die richterlich e Beurth eilung nach den Umständen des Falles ein. Probst — Thomas. Obigen Satz sprach der Appell.-Ger.-Hof aus in nach- stehender Sitzung. III. Senat. Sitzung vom 16. März 1866. Advokaten: Wallraf — Herbertz.

Urkundenfälschung des §. 252 des Str.-G.-B. — Legi- timationsscheine für Waarentransport im Grenzbezirke. — Fälschliche Angabe der Bezugsquelle der Waare. — Controlbücher im Grenzbezirke. N^rch §. 252 des Str.-G.-B. ist nur derjenige zu verfolgen, welcher die öffentliche Beurkun- dung solcher Thatsachen erschleicht, die, sobald sie in dieser Form bezeugt sind, als allgemein, nämlich für und gegen Jedermann erwiesen gelten. Ein nach den §§. 83 und ff. der Zollordnung vom 23. Januar 1838 ausgestellter Legitimations- schein zum Zwecke des Waare ntransp orts im Grenzbezirke ist gesetzlich nicht bestimmt und geeignet, die Herkunft oder Bezugsquelle der darin bezeichneten Maaren allgemein zu bewei- sen; die desfallsige Angabe im Legitimations- fcheine ist nur ein Motiv für die getroffene Verfügung; es macht sich daher der Waaren- sührer, welcher, wenn auch in gewinnsüchtiger Absicht, die Steuerbeamten zur Einführung einer unrichtigen Bezugsquelle bestimmt hat, der Urkundenfälschung im Sinne des §. 252 des Str.-G.-B. nicht schuldig.*) Die nach dem Regulativ vom 18. April 1854 im Grenzbezirke von gewissen Handeltreibenden

*) Contra Urtheil des Ober-Tribunals vom 14. Dezember 1854 bei Goltdammer 3, S. >37. Oppenhvff; Str.-G.-B,, Note 20 zu §. 252 des Str.-G.-B.

zu führenden Controlbücher über Ab- und Zugang in ihren Waarenbeständen bilden in den von ihnen ausgehenden Eintragungen keine Urkunden im Sinne des §. 247 des S tr.- G.-B.; fälschliche Eintragungen sind daher keine Urkundenfälschungen. Oeffentl. Ministerium — van Rüth. Van Rüth in Brebern erschien bei dem Steueramte zu Heinsberg am 15. Juli und 21. Oktober v. I. jedesmal mit einer Quantität Waaren, die er seiner Erklärung zufolge und nach den von ihm producirten sogenannten Vorscheinen bei I. H. Düllge in Heinsberg gekauft hatte. In beiden Fällen hat das Steueramt, der Declaration und den Vorscheinen Glauben schenkend, die steuerfreie Herkunft angenommen und dem van Rüth für den Transport der Waaren im Grenzbezirk in Gemäßheit der §§. 83 u. ff. der Zollordnung vom 23. Januar 1838 Legitimationsscheine ausgestellt, in welchen gesagt ist, daß die Waaren aus der Handlung I. H. Düllge herrühren. Der nämliche Vermerk ist dann auch von van Ltüth in seinem nach dem Regulative vom 18. April 1854 zu führenden Controlbuche über Ab- und Zugänge in seinem Warenbestände eingetragen worden. Van Rüth hat demnächst in der gegen ihn eingeleiteten Untersuchung zugeftanden, die Vorscheine vom 15. Juli und 21 Oktober v. I. fälschlich angefertigt und die Waaren, worauf sie lauten, eingeschwärzt zu haben. Der Verdacht anderweitiger Zolldefraudationen lag gegen ihn vor. Die Steuerbehörde hatte bei dem Oberprocurator in Aachen die Verfolgung des van Rüth beantragt 1) wegen Zolldefraudation in den Fällen vom 15. Juli und 21. Okto- ber v. I. 2) wegen Fälschung der beiden Vorscheine. §. 247 des Str.-G.-B. 3) wegen in gewinnsüchtiger Absicht bewirkter Herbeiführung einer falschen Beurkundung in den Legitimationsscheinen vom 15. Juli u. 21. Oktober v. I., in welcher Beziehung auf den §. 252 des Str.-G.-B. und eine Entscheidung des Kgl. Ober-Tribunals vom 14. Dezbr. 1864 Bezug genommen wurde; 4) wegen wissentlich unrich- tiger Eintragungen in das Lagercontrolbuch, wodurch eine Urkundenfälschung im Sinne des §. 247 des Str.-G.-B.

begangen sein sollte; 5) wegen angeblicher früherer Zollde- ftaudationen. Die Rathskammer des Landgerichts in Aachen hat den Beschuldigten vor das Zuchtpolizeigericht verwiesen wegen der am 15. Juli und 21. Oktober v. I. durch Betrug ver- übten Defraudationen, im Uebrigen außer Verfolgung gesetzt, und in dieser Hinsicht insbesondere angenommen, das Ver- brechen der Fälschung von Legitimationspapieren liege nicht vor, die falschen Vorscheine stellten, da sie nur mit den Worten „Per I. H. Düllge" unterzeichnet seien, mangels einer wahrhaften Unterschrift, keine Urkunden dar, kämen daher nur als betrügerische Vorspiegelungen in Betracht; das Lagercontrolbuch falle soweit es von van Rüth selbst geführt werde, ebenfalls nicht unter den Begriff einer Urkunde im Sinne des §. 247 des Str.-G.-B., dasselbe habe nur den Zweck, die revidirenden Beamten bei der Controle der in das Geschäft gebrachten und verkauften Maaren zu unterstützen. Auf die von der Staatsbehörde gegen diesen Beschluß eingelegte Opposition erging folgendes U r t h e i l: I. E., daß von.der Rathskammer genügend ausgeführt ist, sowohl, daß die beiden incriminirten, in Wahrheit mit Unterschriften nicht versehenen Vorscheine vom 15. Juli und 21. Oktober v. I., als auch daß die entsprechenden unrich- tigen Eintragungen, welche der Opposit in sein nach dem Regulativ vom 18. April 1854 zu führendes Controlbuch über Zu- und Abgang in seinem Waarenbestande bewirkt hat, Urkunden im Sinne des §. 247 des Str.-G.-B. nicht dar- stellen ; I. E., daß nun von der Königl. Steuerbehörde und in der Beschuldigung vom 9. Januar d. I. behauptet ist, es seien gegen den Oppositen Anzeigen für das im §. 252 des Str.-G.-B. vorgesehene Verbrechen der Urkundenfälschung in so fern gegeben, als derselbe in gewinnsüchtiger Absicht die betreffenden Beamten des Steueramtes in Heinsberg in- ducirt habe, in den Legitimationsscheinen vom 15. Juli und 21. Oktober v. I. fälschlich die Thatsache als geschehen zu beurkunden, daß die vermerkten Waarenquantitäten von der Handlung Düllge in Heinsberg bezogen worden seien;

I. E-, daß durch die im allegirten tz. 252 niedergelegte Strafandrohung eine erhöhte Garantie für die Richtigkeit derjenigen Thatsachen bezweckt wird, welche, sobald sie als geschehen öffentlich beurkundet sind, für allgemein d. h. für und gegen Jedermann erwiesen angesehen werden müssen, sei es, weil deren Beurkundung als aus der eigenen Wahr- nehmung und dem Zeugnisse des hierzu berufenen Beamten beruhend gedacht ist, sei es, weil specielle Gesetze, wie dies bei den Thatsachen des Civilstandes im Gebiete des Rheini- schen Rechts der Fall ist, den declarirenden Privatpersonen einen besonderen Glauben beigelegt wissen wollen; Daß gerade die uneingeschränkte Beweiskraft des so als Thatsache bezeugten das Motiv zur Strafbestimmung des §. 252 abgibt, die daher auf Privaturkunden keine Anwen- dung findet, da dieselben nur geeignet sind, das in ihnen Bezeugte relativ darzustellen; I. E., daß hiernach zu untersuchen ist, in welchem Sinne in den gedachten Leaitimationsscheinen, die an sich als öffent- liche Urkunden zu gelten haben, die Angabe hinsichtlich der Herkunft der Waaren erfolgt ist und gesetzlich erfolgen konnte; Daß die §§. 83, 86 und 87 der Zollordnung vom 23. Januar 1838, worin die rechtliche Bedeutung der Legitima- tionsscheine auseinandergesetzt ist, der Enunciation, es stammen die zum steuerfreien Transport geeignet befundenen Waaren aus dieser oder jener Quelle her, den Charakter eines auf das Zeugniß des Beamten, geschweige des Waarenführers basir- ten allgemein gültigen Beweises der Thatsache selbst nirgend- wo beilegen, auch ohne Gefährdung anderweitiger Interessen nicht wohl beilegen konnten, wie es denn beispielsweise ein- leuchten müßte, daß dem Kaufmanne Düllge gegenüber, wenn es sich um Ordnungsmäßigkeit seines Lager-Controlbuches han- delte, die Angabe der Legitimationsscheine, wonach er an den bestimmten Tagen dem Oppositen die vermerkten Waarenquan- titäten überlassen haben soll, nichts zu beweisen, höchstens eine thatsächliche Vermuthung abzugeben vermöchte; Daß nach dem citirten §. 86 ein solcher Legitimationsschein wesentlich nur die Verfügung des zuständigen Beamten ent- hält, es solle die vermerkte Waare auf dem bestimmten Wege und zur bestimmten Zeit ungehindert passiren können; und im Verhältnisse zu dieser Disposition die vom Gesetze als Bestand- theil des Scheins nicht einmal geforderte Erwähnung des

Bezugsorts der Waare lediglich, wie auch der §. 87 der Zoll- ordnung es ausspricht, den Werth eines Motivs für die ge- troffene Entscheidung hat, mit anderen Worten besagen will, es habe der Aussteller des Legitimationsscheines nach Prüfung der Sachlage sich von der Richtigkeit der angegebenen Be- zugsquelle genügend überzeugt; Daß es zwar den Beamten in Heinsberg gestattet sein und selbst zweckmäßig erscheinen konnte, ein derartiges Zeug- niß über ihre subjective Auffassung in Betreff der Herkunft der Waaren in den Legitimationsscheinen selbst niederzulegen, ein solches Zeugniß indeß durch diesen formellen Umstand selbstverständlich eine ihm gesetzlich fremde Natur nicht er- langen kann, und daher auch nicht abzusehen ist, wie der Opposit dadurch, daß er die in Wahrheit bei den Ausstellern der Scheine leitend gewesenen und in diesem Sinne referirten Motive durch Vorspiegelungen erschlichen hat, sich des Ver- brechens der Herbeiführung von objectiv falschen Urkunden schuldig gemacht haben sollte; Daß, hätte das Gesetz weiter gehen und dem bloßen Entscheidungsgrunde gegen die Natur der Sache, die Kraft eines allgemein wirksamen Beweises der Thatsache des da oder dort bewirkten Warenbezugs selbst beilegen wollen, eine desfallsige ausdrückliche Vorschrift unerläßlich gewesen, und nur unter dieser Voraussetzung die dolose Einwirkung auf die falsche Beurkundung der Thatsache unter den §. 252 des Str.-G.-B. gefallen sein würde; Daß hiernach der erste Richter mit Recht in dem Ver- halten des Oppositen, wodurch er auf die Ansicht und Ent- schließung der Aussteller der Legitimationsscheine in gemein- süchtiger Absicht Einfluß übte, nur einen Fall der betrügeri- schen Steuerdefraudation erblickt hat; I. E., schließlich, daß in den Verhandlungen insbesondere beidemMangel völliger Glaubwürdigkeit des Hauptbelastungs- zeugen genügende Beweise früherer Defraudationen gegen den Oppositen nicht vorliegen, der Einspruch daher zu verwerfen ist; Aus diesen Gründen verwirft der Appell.-Ger.-Hof die gegen den Beschluß der Strafrathskammer des Königlichen Landgerichts zu Aachen vom 15. März d. I. eingelegte Opposition als nicht begründet. Anklage-Senat. Sitzung vom 26. März 1866.

Wechselprozeß im Gebiete des Rhein. Rechtes. Einreden gegen Wechselschuld. Res judicata bei Verurtheilungen wegen Wechselschulden. Wechsel für Spielschuld. Einrede gegen den dritten Wechselinhaber. Rückforderung der gezahlten Wechseljudikatsumme

Wechselprozeß im Gebiete des Rhein. Rechtes- — Ein- reden gegen Wechselschuld. — kes judicata bei Werur- theilungen wegen Wechselschulden. —■ Wechsel für Spiel- schuld. — Einrede gegen den dritten Wechselinhaber. — Rückforderung der gezahlten Wechseljudikatsumme. Im Gebiete des Rhein. Rechtes gibt es für Kla- gen aus Wechseln keinen Wechselprozeß, namentlich nicht in dem Sinne, daß auf die aus dem Verhältnisse des Verklagten zu dem Kläger entspringenden, an sich zulässigen Einreden gegen die Wechselklage nur inso- fern Rücksicht zu nehmen sei, als dieselben sofort dargethan werden können. (§. 7. des Einf.-Ges. z. Allgem. Deutschen Wechs.-Ordn.) Wie bei gewöhnlichen Klagen hat daher auch bei Wechselklagen die rechtskrästige Verurthei- lung den Verlust aller an sich zulässigen Einre- den, insbesondere auch derjenigen zur Folge, welche nicht aus dem Wechsel selbst, sondern aus dem zwischen Kläger und Verklagten beste- henden Verhältnisse entspringen. Ebendeshalb können Thatsachen, welche geeig- net waren, eine Einrede gegen die Wechselklage zu begründen, aber als solche nicht geltend gemacht worden sind, dem rechtskräftig verur- theilten Verklagten nicht dazu dienen, um im Wege einer Schadensersatzklage vom früheren Kläger die Rückerstattung der eingezogenen Judikatsumme als Ersatz einer dem Verklagten vom Kläger durch die Erwirkung und Voll- streckung des Urtheils zugefügten Vermögens- beschädigung zu verlangen. Einer solchen Schadensersatzklage gegenüber bildet die frühere rechtskräftige Verurtheilung ms jtnlicafa.*)

) tz-elbstverständlich ift dadurch nickt ausgeschlossen, daß aus einem andern Rechtsgrunde die, kraft der Verurtheilung gezahlte Wechselsumme nachträglich von dem Verklagte» aus den Händen

Die Thatsache, daß dem Wechsel eine Spielschuld des Acceptanten gegen den Zieher zu Grunde liegt, begründet für den Acceptanten eineEin- rede gegen die Wechselklage des Ziehers. Sie kann auch eine Einrede gegen den dritten Wechselinhaber geben, wenn hinzukommt, daß derJnhaber durch dieAusübung des ihm formell zustehenden Wechselrechtes sich einer Arglist gegen den Acceptanten schuldig macht, — und dies ist insbesondere dann der Fall, wenn er lediglich im Interesse des Ziehers den an ihn indossirten Wechsel geltend macht, um durch seine Mitwirkung dem Zieher zur Erlangung des Spielgewinnes zu verhelfen.* **)

des Klägers zurückgefordert werden kann. Das Urtheil, welches auf Grund eines Darlehnsversprechens zur Hingabe des Darlehns verurtheilt, kann dem Verurteilten nicht entgegen- gesetzt werden, wenn er demnächst zur geeigneten Zeit die Rückgabe der Darlehnssumme verlangt. Dasselbe ist der Fall, wenn die Wechseisumme, zu deren Zahlung der Acceptant dem Zieher gegenüber verurtheilt worden ist. kraft des unter ihnen bestehenden Verhältnisses einen Vorschuß bildet, den der Acceptant nach Beendigung des Creditverhälnisses zurückver- langt. — Ueberhaupt kommt Alles darauf an, ob die Thatsache, aus welcher das Rückforderungsrecht hergeleitet wird, schon zur Zeit der Wechselklage vorliegt und ob sie an sich geeignet ist, eine Einrede gegen die Wechselklage zu begründen. **) So streitig auch die Frage ist, inwiefern aus dem, dem Wechsel unterliegenden Verhällmsse eine Einrede gegen die Wechsel- schuld seitens des Wechselgebers dem Wechselnehmer gegenüber entnommen werden kann, so ist doch in Betreff der Einrede, daß dem Wechsel eine ungültige oder nicht klagbare Spiel- schuld zu Grunde liege, sowohl in Deutschland wie in Frank- reich die Jurisprudenz ziemlich einstimmig für die Zulässigkeit. Vergl. Thöl, Wechselrecht. §. 322 p. 717. Kletke, Präjud. 226 Nro. 576. Renaud. M.-R p. 202 Sir. V, coli. nouv. 3, 2, 31; 4, 1, 648; 8, 1. 467; 16, 1, 212; 27, 1, 66; 42, 1, 438; 55, 2, 170; 56, 2, 16; 57, 2, 525. Tropl. Jeu Nro. 61 u. 106. Pont, petits confr. 1. Nro. 638 p. 315. Contra; Volk- mar u Löwy. Deutsche Wechselordnung, p. 293. Was die Zulässigkeit der Einrede gegen den dritten Wechsel- inhaber betrifft, so nimmt die franz. Jurisprudenz dieselbe schon dann an, wenn der Dritte Kenntniß davon hat, daß dem ihm übertragenen Wechsel eine Spielschuld zu Grunde liegt. Vergl. Pont l. c p 316. Sir. V. 54, 1, 313 u 763;

Dewald — Fett. Im September 1864 zog Jos. Hecht in Coblenz auf den Uhrmacher Heinrich Fett daselbst vier Wechsel über zusammen 1600Rthlr., an eigene Ordre und indossirte dieselben, nach- dem sie von Fett acceptirt worden waren, an den Kaufmann Nathan Dewald in Alsheim. Auf Grund dieser auf Sicht lautenden Wechsel ließ Dewald unter dem 18. Februar 1865 den Acceptanten Fett zum Kgl. Handelsgerichte in Coblenz laden, um sich zur Zahlung von 1600 Thlr nebst Accessorien verurtheilen zu hören. Der Beklagte setzte der Klage entge- gen, daß die Accepte als Versprechen, einen im Hazardspiel mit dem Zieher Hecht erlittenen Verlust zu bezahlen, aus- gestellt worden seien, erbot für diese Behauptung Beweis durch Zeugen und schob subsidiarisch dem Kläger Dewald einen Eid darüber zu: ob er nicht gestehen müsse, von vor- stehend artikulirten Thatsachen Kenntniß zu haben, diese Kenntniß auch bereits gehabt zu haben, als die Wechsel auf ihn übertragen wurden; daß er auch nicht wirklicher Eigen- thümer der Wechsel sei, die Valuta derselben nicht bezahlt habe, sondern nur seinen Namen zur Eintreibung der Forde- rung für den Hecht hergebe. Das Handelsgericht verwarf durch Urtheil v. 20. Februar 1865 die vorgebrachten Einwendungen als unbegründet und verurtheilte den Beklagten der Klage gemäß. Von diesem Urtheile ergriff der Beklagte Berufung und schob in der Appellinstanz dem Kläger einen Eid darüber zu: ob es nicht wahr sei, daß er nur seinen Namen zur Eintreibung der Wechsel für Hecht hergebe, vielmehr wahr, daß er wirklicher Eigenthümer der eingeklagten Wechsel sei und die Valuta bezahlt habe; — erbot dann subsidiarisch Beweis durch Zeugen, daß die eingeklagten Wechsel statt Zahlung eines Verlustes im Hazardspiel von ihm acceptirt worden seien und schob mehr subsidiarisch auch hierüber dem Kläger einen Eid zu, nöthigenfalls mit dem Zusatze, daß er hiervon nicht schon zur Zeit, als die Wechsel ihm, Dewald, übertragen wurden, Kenntniß gehabt habe; und artikulirte

53. 2,231; 59,2,88. u Itter der Deutsckeii Wechselordnung wird die bloße Kenntniß des dritten nicht für ausreichend erachtet. Aergl. Erkenntniß d. O. A. G. zu Lübeck v. 29. Jan. 1852. Borchardt M. O. p. 273. Nro. 490.

endlich noch, das Hasardspiel habe darin bestanden, daß der Besitz der vier höchsten Karten über den gewetteten Satz entschied; Hecht habe sogleich als er die Karten gab, die vier höchsten Karten des Spieles erhalten, nun die Satze gesteigert und, wie geschehen, nothwendig gewinnen müssen. Durch Urtheil vom 13. März 1865 entschied der Appella- tionshof, wie folgt: I. E., daß das Ekgenthum der von Hecht auf den Appel- lanten Fett gezogenen und von Letzerem acceptirten Wechsel durch ein regelmäßiges Indossament auf den Appellaten übergegangen ist, und daß es nach der Natur des durch die Wechselverpflichtung begründeten Literalvertrages dem Indos- saten gegenüber an sich unerheblich ist, welcher Verpflichtungs- grund der Wechselacceptant gegen den Aussteller hatte, hiernach aber die Eigenthümlichkeit dieses Verpflichtungsgrundes, außer dem besonderen Falle, wo es sich von Personen handelt, welche sich in Betreff der Wechselverpflichtung unmittel- bar gegenüber stehen, die Rechte des Indossatars nicht berührt; Daß es aus diesem Grunde — die bezeichnete Ausnahme abgerechnet, — nicht darauf ankommt, ob der Wechselinhaber seinem Indossanten die Valuta bezahlt hat und daß, weil das formell gültige Indossament das Eigenthum des Wechsels übertragt, Appellant auch mit dem Einwande, daß der Appellat nur seinen Namen zur Einziehung der Wechsel hingebe, nicht gehört werden kann; Daß auch der Beweis darüber, daß der Verpflichtungs- grund des Appellanten dem Zieher gegenüber eine Schuld aus Hazardspiel sei, nach dem schon Angeführten für sich allein unerheblich und daher der desfallsige Beweisantrag nicht zu berücksichtigen ist; Daß jedoch die Eides-Delation des Appellanten unter Nro. I V. seines Antrages geeignet ist, persönliche Arglist des Appellanten beim Erwerb der Wechsel darzuthun, und diesem Anträge daher zu deferiren ist; Aus diesen Gründen gibt der Kgl. Rhein. Appell.-Ger.-Hofvor weiterer Entscheidung dem Appellanten auf, einen Eid dahin zu leisten: daß es nicht wahr sei, daß er zu der Zeit als die eingeklagten Wechsel auf ihn indossirt wurden, Kenntniß

davon gehabt habe, daß diese Wechsel von dem Appellanten statt Zahlung eines Verlustes im Hazard- spiel acceptirt worden sind, u. s. w. Nachdem Dewald diesen Eid verneinend aüsgeschworen, verwarf der Appellationshof durch weiteres Urtheil v. ?. Mai dess. I. die Berufung. Dewald ließ nun das Urtheil vollstrecken. Fett zahlte die 1600 Thlr. nebst Zinsen und Kosten an den mit der Exekution beauftragten Gerichtsvollzieher, legte aber sofort auf Grund einer bereits vorher erwirkten Ordonnanz in die Hände desselben Gerichtsvollziehers gegen Dewald Arrest an, indem er geltend machte, daß er gegen diesen einen Schadens- anspruch von 1700 Thlr. habe. Dieser Schadensanspruch wurde auf diejenigen Artikula- tionen gestützt, über welche demnächst der Arrestleger Fett bei dem Kgl. Landgerichte zu Coblenz, zu welchem Dewald ihn auf Aufhebung des Arrestes hatte belangen lassen, Beweis erbot. Es wurde nämlich sub 1. angeführt: Der Kläger Dewald habe dem Beklagten Fett einen Schaden von 1700 Thlr. dadurch zugefügt, daß er dem Jos. Hecht behülflich gewesen, eine Forderung von 1600 Thlr. nebst Zinsen und Kosten, welche aus einem betrüglichen ungültigen Spiele herrührte, einzutreiben; Dewald habe die fraglichen Wechsel dem Hecht nicht bezahlt, sei jedenfalls durch Reverse und Deckung so gesichert gewesen, daß er persönlich keinen Schaden erleiden konnte; er habe nur seinen Namen hergegeben, um diesen Betrag einzuziehen; sul, 2. wurde sodann der Hergang des zwischen Hecht und dem Beklagten Fett stattgehabten Spieles, namentlich auch ein auf Betrug deutendes Manöver näher artikulirt und schließlich hinzugesügt, Dewald habe diesen Hergang bei Anstellung der Wechselklage, jedenfalls im Laufe des Prozesses gewußt, und nichts destoweniger die Klage erhoben und fortgesetzt. Dewald bestritt diese Artikulationen als irrelevant und ungegründet. — Das Landgericht erwog hierauf, daß die frühere Verurtheilung des Fett zur Zahlung der Wechsel- schuld an den Arrestanten Dewald an und für sich nicht die spätere, ihrem Grunde nach verschiedene Arrestklage des Fett auf Schadensersatz wegen llolus des Arrestverklagten

Dewald ausschließe, sondern nur insofern unzulässig mache, als bereits in jenem Wechselprozesse über dieses Klagefun- dament entschieden worden sei. Durch den in jenem Prozesse geleisteten Eid stehe indeß nur fest, daß Dewald zur Zeit der Jndossirung der Wechsel nicht gewußt, daß dieselben von Fett wegen einer Hazardspielschuld ausgestellt worden; es sei daher die jetzige Schadensklage nur insoweit zulässig, als sie sich auf die fernere Behauptung stütze, daß Dewald nach Jndossirung der Wechsel auf ihn von jener Entstehungsart Kenntniß erlangt und im Einverstandniß mit Hecht von der Zahlung der Valuta entbunden oder gegen jeden Schaden sicher gestellt worden sei nnd demnächst, während auf diese Weise die materiellen Wirkungen des Indossaments durch diese Vereinbarung aufgehoben worden, Dewald tatsächlich und bewußt nur den Namen geliehen habe, um die ursprüng- lich als Spielschuld nicht klagbare Wechselforderung einzu- klagen. Aus diesen Erwägungen ließ das Landgericht durch Urtheil vom 3. Juli 1865 den Arrestimpetranten Fett zum Beweise durch Zeugen über diejenigen Thatsachen zu, welche den dolus des Dewald nach Jndossirung der Wechsel und die Entstehungsart der Wechsel betrafen. Von diesem Urtheile ergriff Dewald die Berufung und beantragte unter Reformation des Urtheils den Arrest als nichtig und wirkungslos, jedenfalls als ungegründet aufzu- heben. Sein Vertreter stellte der Forderung des Appellaten namentlich die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen, welche er aus dem vom Appellationshofe bestätig- ten Urtheile des Handelsgerichts zu Coblenz vom 3. Juli 1865 und der darin ausgesprochenen Verurtheilung des Appellaten zur Zahlung der Wechselsumme herleitete. Für den Appellaten wurden die Beweisanträge erster Instanz in ihrem ganzen Umfange wiederholt und subsidiarisch statt des Zeugenbeweises der Eid deferirt. Gegen den Ein- wand der rechtskräftig entschiedenen Sache wurde namentlich angeführt, daß in dem Verfahren über die Wechselklage die Berechtigung des Appellanten zu der erhobenen Wechselklage, seine Legitimation zu dem geltend gemachten wechselmäßigen Anspruch, auf Grund des formet richtigen Indossaments habe angenommen werden müssen, und vom Appellationshofe auch lediglich aus diesemGrunde angenommen worden sei; daß dagegen

die Behauptung des Appellaten, jenes Indossament sei durch Vereinbarung zwischen dem Indossanten Hecht und dem Appel- lanten als Indossatars materiell wieder aufgehoben und demnach im Wege einer dolosen Simulation gegen den Appel- laten geltend gemacht worden, als Einwand gegen den wechsel- mäßigen Anspruch des Appellanten in dem früheren Prozesse nicht habe vorgebracht werden können. Der Hof erließ folgendes U r t h e i l: Z. E., daß Appellat durch das in H. Instanz bestätigte und rechtskräftig gewordene Urtheil des Kgl. Handelsgerichts zu Coblenz vom 20. Februar pr. auf die vom Appellanten erhobene Wechselklage schuldig erklärt und verurtheilt worden ist, die Summe der, der Klage zu Grunde liegenden 4 Wechsel nebst Zinsen und Kosten zu bezahlen und diese Judicatsumme in die Hände des mit der Execution des Urtheils beauftragten Gerichtsvollziehers gezahlt hat; Daß der Anspruch, welchen Appellat im Wege eines gegen den Appellanten bei dem jene Judicatsumme in Hände habenden Gerichtsvollzieher angelegten Arrestes geltend macht, seiner rechtlichen Natur nach im Wesentlichen sich dahin qualificirt, daß Appellant durch die Erhebung jener Wechselklage und die Erwirkung und Vollstreckung des der Klage entsprechenden Urtheils nicht nur objectiv das Vermögen des Appellaten um den Betrag der ganzen Summe, welche Appellat habe zahlen müssen, beschädigt, sondern auch subjectiv durch jene gerichtlichen Schritte sich einer rechtswidrigen Handlung gegen den Appellaten schuldig gemacht habe, indem er Kenntniß davon gehabt, daß die fraglichen 4 Wechselversprechen, vom Appellaten, dem Aussteller dieser Wechsel, Jos. Hecht, für eine im Hazardspiel mit demselben und sogar durch Betrug des Mitspielers entstandene Schuld gegeben worden seien, und Appellat nur um dem Hecht, welcher direct jene Wechsel- versprechen gegen den Appellaten nicht habe geltend machen können, weil ihm die Einrede des dolus und der Unklag- barkeit einer Spielschuld entgegengestanden, zur Erlangung der Wechselsumme indirect zu verhelfen, jene gerichtliche Wechsclklage auf Grund eines Scheinindossaments erhoben und die Verurtheilung des Appellaten herbeigeführt habe,'

sonach auch persönlich verpflichtet sei, den durch diese gerichtlich erzwungene Zahlung ihm verursachten Schaden zu ersetzen; I. E., daß diesem Ansprüche Appellant die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache mit Recht entgegensetzt. Daß nämlich zunächst im Allgemeinen die rechtskräftige Verurtheilung des Verklagten die Wirkung hat, das zwischen den Parteien bestehende, durch die Klage geltend gemachte Rechtsverhältniß und den daraus vom Kläger hergeleiteten Anspruch definitiv festzustellen, dergestalt, daß gegen diese Feststellung aus dem der Klage zu Grunde liegenden Rechts- verhältnisse keinerlei Einwendungen mehr hergeleitet werden können, vielmehr nicht bloß die wirklich geltend gemachten, sondern auch die etwa gegründeten aber nicht geltend gemachten andern Einreden und Einwendungen für immer beseitigt sind; Daß der Anwendung dieses unbestrittenen Fundamental- grundsatzes auf den vorliegenden Fall auch nicht der Umstand entgegensteht, daß die angezogene rechtskräftige Verurtheilung des Appellaten auf Grund einer Wechselklage in.Geltend- machung der von dem Appellaten gemachten Wechselversprechen erfolgt ist, da einestheils das geltende materielle Recht und insbesondere die Allgem. Deutsche Wechselordnung auch bei der wechselmäßigen Verpflichtung den Verpflichteten berech- tigt, außer den Einwendungen, welche aus dem Wechselrechte selbst hervorgehen, auch alle sonstigen Rechtsgründe geltend zu machen, welche aus dem zwischen ihm und dem jedes- maligen Inhaber und Kläger bestehenden Rechtsverhältnisse entspringen und geeignet sind, den formell begründeten Wechsel- anspruch des Inhabers materiell wegen des persönlichen Ver- hältnisses des Inhabers zum Wechselschuldner zu zerstören; anderntheils das Rheinische Prozeßrecht einen besondern Wechselprozeß, namentlich nicht in dem Sinne kennt, daß der Verklagte behindert ist, gewisse nicht aus dem formalen Wechselrecht, sondern aus dem persönlichen Verhältnisse der Parteien, dem materiellen Rechte nach, entspringende Einrede sei es überhaupt oder für den Fall der Jlliquidität geltend zu machen, hiernach also die rechtliche Möglichkeit nicht besteht, daß der Wechselschuldner auf Grund der Wechsel zunächst verurtheilt werde zu zahlen, und erst demnächst in einem besondern Verfahren darüber entschieden w'ürde, ob der Wechsel- kläger in Folge der nähern Prüfung und Rechtfertigung solcher materiellen Einreden, welche bei der Entscheidung

über die eigentliche Wechselklage aus lediglich prozessualischen Gründen unberücksichtiget und Vorbehalten bleiben mußten, — nachträglich für verpflichtet zu erklären sei, das im Wechsel- prozeß Erstrittene dem Verurtheilten wieder zu erstatten; Daß vielmehr die Verschiedenheit des wechselmäßigen Anspruchs von einer gewöhnlichen Forderung bezüglich der dagegen zulässigen Einwendungen nur darin besteht, daß Einreden, welche aus der Person des ursprünglichen Wechsel- s täubigers oder anderer Wechsclberechtkgten Kraft des zwischen diesen und dem Wechsclschuldner bestehenden Rechtsverhält- nisses entnommen werden können, dem Wechselinhaber, welcher diesem besondern Rechtsverhältnisse fremd ist, nicht entgegen- zusetzen sind; Daß demnach die Verurtheilung des Wechselschuldners zu Gunsten des Wechselinhabers zwar objectiv eine Vermö- gensbeschädigung des Schuldners darstellen kann, für welche ihm der ursprüngliche Wechselgläubiger Ersatz zu leisten hat, niemals eine solche Beschädigung, für welche der die Verur- theilung bewirkende Inhaber selbst aufzukommen hat, da das zwischen ihm und dem Wechselschuldner bestehende Rechts- verhältniß, welches erforderlich wäre, eine solche Schadenser- satzforderung zu begründen, auch ausreichend wäre, bei richtiger Vertheidigung und richtiger Entscheidung über die Wechsel- klage die Verurtheilung des Wechselschuldners rechtlich un- möglich zu machen, - die einmal erfolgte rechtskräftige Entscheidung aber nicht bloß die Prüfung der Richtigkeit derselben sondern auch das Zurückkommen auf damals schon bestehende Thatsachen ausschließt, welche als Einwendungen gegen die Wechselklage hätten vorgebracht werden müssen, aber nicht vorgebracht worden sind; Daß daher die Behauptung des Appellaten, Appellant habe ihm für die gegen ihn erwirkte Verurtheilung und deren Vollstreckung Ersatz zu leisten, da sie sich auf That- sachen stützt, welche dieser Verurtheilung vorhergehen, mit der durch Autorität der rechtskräftigen Entscheidung geschütz- ten Feststellung, daß Appellat schuldig sei, dem Appellanten die Wechsel zu bezahlen, in directem Widerspruch steht und demnach der darauf gestützte Schadensersatzanspruch unzu- lässig ist; Daß insbesondere die Unvereinbarkeit des jetzigen Anspruchs des Appellaten mit seiner rechtskräftigen Verurtheilung nicht

dadurch beseitigt werden kann, daß, wie für den Appella- ten angeführt wird, bei der Entscheidung über die Wechsel- klage die Legitimation des Appellanten zu dieser Klage aus dem formalen Grunde eines äußerlich richtigen Indossaments habe angenommen werden müssen, während der gegenwär- tige Anspruch des Appellaten darauf beruhe, daß jenes In- dossament nur zur Durchführung der dolosen Absicht des Hecht, zu welcher Appellant wissentlich behülflich gewesen simulirt worden sei; — da der Einwand der Simulation des Wechselgiro's, wenn er sich als Einwand des dolus charakterisirt, auch der Wechselklage gegenüber zutreffend ist und daher bei Strafe des Verlustes in dem Verfahren über die Wechselklage vorgebracht werden muß; Daß ein Gleiches auch von der jetzigen Behauptung des Appellaten gilt, gemäß welcher erst nach dem Indossament die Simulation praetizirt worden sei; I. E., daß demnach der erste Richter die Rechtskraft des früher ergangenen Urtheils verletzt hat, indem er, statt auf die dcsfalls erhobene Einrede des Appellanten den Anspruch des Appellaten für ungerechtfertigt zu erachten und den zu seiner Geltendmachung angelegten Arrest aufzuheben, nur diejenigen zur Begründung des Schadensersatzanspruches vor- gebrachten Thatsachen, welche bereits in dem Verfahren über die Wechselklage als Einrede geltend gemacht und unmittel- bar Gegenstand der frühern Entscheidung waren, beseitigt, dagegen andere damals nicht vorgebrachte Thatsachen, welche seinem Ermessen nach zur Begründung des jetzigen Anspruchs ausreichen, zum Gegenstand eines fernem Beweisverfahrens gemacht hat; I. E., daß schließlich auch aus dem Gesichtspunkte einer Klage wegen Bereicherung mit dem Schaden des Andern der vorliegende Anspruch des Appellaten gegenüber der frühern rechtskräftigen Verurtheilung nicht gerechtfertigt werden kann, da es zunächst im Allgemeinen selbstredend mit der Autorität der Rechtskraft unvereinbar ist, eine rechtskräftige Entscheidung bezüglich derjenigen Parteien, zu Gunsten deren sie ergan- gen ist, als eine Bereicherung auf Kosten der unterliegenden Partei zu betrachten, welche als unrechtmäßiger Gewinn, der letzern zu erstatten sei; — sodann aber, was die Be- sonderheit des Wechselrechtes betrifft, die Allgem. Deutsche Wechselordnung (§. 83) eine solche Bereicherungsklage nach Archiv 60r Bd. I. Ablheil. 3

Entscheidung über die Wechselklage nur dem Kläger gestattet, wenn er mit seinem wechselmäßigen Anspruch wegen Präjudicirung des Wechsels als solchen und wegen des daraus entspringenden Verlustes des formalen Wech- selrechtes abgewiesen wird, und für diesen Fall eine solche nachträgliche Klage mit dem früher» abweisenden Urtheile um deswillen nicht im Widerspruche steht, weil dem Kläger, welcher seine Klage lediglich auf den Wechsel gestützt hat, wegen des Verbotes der Aenderung des Klagefunda- mentes nicht gestattet ist, in demselben Verfahren seinen Anspruch auch auf die dem Verklagten nach Umständen aus dem Erlöschen des formalen Wechselrechtes entspringende Bereicherung zu stützen, der Kläger sonach dieses Rechtsgrundes durch die Entscheidung über den rein wechselmäßigen Anspruch nicht verlustig werden kann, während der Verklagte auch im Falle einer eigentlichen Wechselklage berechtiget und eben- deshalb verpflichtet ist, nicht bloß die eigentlichen Wechsel- einreden sondern auch alle übrigen materiellen Einwendungen, aus welchem Rechtsgrunde sie entspringen mögen, zur Besei- tigung der Wechselklage vorzubringen und eine materielle Prüfung derselben Seitens des Richters zu erzwingen; Daß hiernach der vom Appellaten angelegte Arrest zwar in Ermangelung von Nichtigkeitsgründen nicht als nichtig, wohl, aber Mangels einer gerechtfertigten Forderung als ungegründet aufgehoben werden muß, und dem Appellaten falls wirklich die Sache sich so verhält, wie er angibt, nur übrig bleibt, durch einen gegen Hecht bei dem Appellanten anzulegenden Arrest sich dasjenige zu sichern, was Appellant dem Hecht aus der angegebenen Operation noch verschulden soll; Aus diesen Gründen hebt der Rh. Appell.-G.-H. unter Reformation des Urtheils des Kgl. Handelsgerichtes zu Coblenz vom 3. Juli p. den auf Anstehen des Appellaten wider den Appellanken bei dem Gerichtsvollzieher Custor in Coblenz am 17. Juni p. für den Betrag von 1700 Thlr angelegten Arrest als unbe- gründet auf und verurtheilt den Appellaten zum Ersatz des dem Appellauten durch die Arrestanlage zugefügten naher zu liquidirenden Schadens, sowie in die Kosten beider Instanzen. Hl. Senat. Sitzung vom 12. Januar 1866. Advokaten: Nacken — Forst.

Curatel. Decisorischer Eid

Curatel. — Decisorischer Eid. BehauptetJemand, mit einem Curanden, welchem durch Urtheil der Abschluß der im Art. 513 des B.-G.-B. erwähnten Geschäfte ohne Mitwirkung des Curators untersagt ist, ein solches Geschäft vor Verhängung der Curatel mündlich abge- schlossen zu haben, so kann er demselben hier- über einen decisorischen Eid zuschieben. Es bedarf keiner Eideszuschiebung an den Curator über dessen Wissenschaft; dieser kann das Geschäft nur dann angreifen, wenn er beweis't daß die eidliche"Erklärung des Curanden auf einer Collitio n beruht. Braun — Fasen und Schmitt. Gegen Fasen war Seitens eines Verwandten bei dem Landgerichte in Trier Klage auf Jnterdiction erhoben worden. Diese Klage wurde zurückgewiesen, dem Beklagten jedoch unter Beiordnung des Curators Schmitt untersagt, die in Art. 513 des B.-G.-B. erwähnten Rechtsgeschäfte ohne Assistenz des Curators vorzunehmen. Nach Beendigung des Verfah- rens erhob der Wirth Braun gegen Fasen und dessen Curator eine Klage bei dem Landgericht in Trier auf notarielle Ver- briefung eines mit Fasen vor Erlaß des landgerichtlichen die Curatel anordnenden Urtheils, abgeschlossenen, den Tausch von zwei Grundstücken betreffenden Geschäfts und schob dem Curanden einen Eid über diese Thatsache zu. Die Beklag- ten bestritten die Klage; das Landgericht wies die Klage zurück, weil der decisorische Cid ein Vergleich sei, der ohne die freie Mitwirkung des Curators vom Curanden nicht abgeschlossen werden könne. Braun ergriff die Berufung und schob dem Curanden den bereits erwähnten sodann aber auch event. dem Curator den Eid darüber zu, ob er nicht wisse, daß das artikulirte Geschäft wirklich vor der Curatel abgeschlossen worden sei. Der Hof erließ nachstehendes Urtheil: I. E., daß es sich im vorliegenden Falle von einem Tauschgeschäfte handelt, welches der Appellat Fasen mit dem Appellanten Braun zu einer Zeit geschlossen haben soll, ehe er unter die Curatel des Mitappellaten Schmitt gestellt 3*

wurde, und wenn dasselbe erwiesen würde, an dessen Gültig- keit nicht gezweifelt werden könnte; daß der Richter aber den Eid, welchen Braun dem Fasen, über die fragliche Ue- bereinkunft zugeschoben hat, um deswillen für unzulässig erklärt hat, weil der Schiedseid die Natur eines Vergleichs habe, den der Eurand nach Art. 513 B.-G.-B. ohne Zustimmung des Curators nicht abschließen könne, dieser aber seine Zu- stimmung durch Bestreiten der Klage verweigere, seine Zu- stimmung auch durch den ihm eve»t, über seine Wissenschaft zugeschobenen Eid nicht ersetzt werden könne. Daß es nun aber zunächst Bedenken unterliegt, daß dem neueren Rechte die obige, dem römischen Rechte entliehene Anschauung entspreche, indem auch der decisorische Eid nach seiner Bedeu- tung im B.-G.-B. vielmehr als Beweismittel aufzufassen ist, und von dieser Auffassung ausgehend, dieses Beweismittel auch einem Curanden gegenüber, der die eigene Vertretung seiner juristischen Persönlichkeit nicht verloren hat und nicht wegen seines Geisteszustandes interdkcirt, sondern nur in der Dis- positionsfähigkeit über sein Vermögen beschränkt ist, in einem Falle für zulässig zu halten ist, wo, wie Untergebens, das ihm persönliche Factum ein Rechtsgeschäft und eine Dispo- sition darstellt, welches er vor seiner Stellung unter Curatel vorgenommen haben soll; Daß aber auch dann, wenn man mit dem ersten Richter dem Eid den Charakter eines Vergleichs beilegen will, dies doch nur mit denjenigen Modifikationen geschehen kann, welche sich aus der Natur dieses Eides von selbst ergeben, wohin vor allem gehört, daß der Eid, abweichend vom Vergleiche, der auf beiden Seiten aus freiem Willen hervorgeht, nur auf Seiten des Deferenten ein freiwilliger Act ist, aus Seiten des Dekaten dagegen auf einem Zwange beruht; daß aus dieser Abweichung folgt, daß wohl zu dem Eide, den der Curande seinem Gegner antragen will, die Zustimmung des Curators erforderlich wäre, nicht aber auch zu dem Eide, der dem Curanden von seinem Gegner in dem oben erwähnten Falle zugeschoben wird, weil hier die Zuschiebung auf einem Rechte der Gegenpartei beruht und eine Nöthkgung mit sich bringt, die von dem Willen sowohl des Curanden als des Curators unabhängig ist; Daß in einem solchen Falle die Assistenz des Curators im Prozeß die Bedeutung hat darüber zu wachen, daß der

Verkauf. Fremde Sache. Pars indivisa. Nichtigkeit

Prozeß und die Eideszuschiebung nicht das Werk einer Collu- sion sei, um auf diesem Wege ein Rechtsgeschäft, welches zur Gültigkeit seiner Zustimmung bedurfte, durch Zurückverlegung in die frühere Zeit ohne seinen Eonsens zu Stande zu brin- gen; daß aber von Seiten des Curators keinerlei für eine jetzige Collusi'on seines Curanden und dem Apellanten spre- chenden Momente articulirt und geltend gemacht worden sind. I. E., daß da nach dem Obigen der Curator sich der Eidesdelation an den Curanden nicht widersetzen kann, auch weiter folgt, daß neben dem Eide des Curanden über das ihm persönliche Faktum nicht gleichzeitig dem Curator der Eid über seine Wissenschaft zugeschoben zu werden braucht, zumal da, wo seine Zustimmung zu dem Rechtsgeschäfte nicht nöthig war, auch sein Wissen das Recht des Appellanten nicht berührt und sein Nichtwissen das Beweismittel desselben nicht zerstören kann. Daß hiernach der Richter a quo den dem Fasen zugescho- benen Eid mit Unrecht für unzulässig erklärt hat und daher gegenwärtig darauf zu erkennen ist; Aus diesen Gründen gibt der Hof dem Appellaten Fasen auf, folgenden Eid zu schwö- ren: folgt das articulirte Faktum über den Abschluß des Tausches. IIT. Senat. Sitzung vom 12. April 1866. Advokaten: Wiedenmann —Dubelmann.

Verkauf- — Fremde Sache. — Pars indivisa. — Nichtigkeit. Der Verkauf von ungetheilten, dem Verkäufer nur zu einer Quote eigenthümlich zustehenden Realitäten, ist, wenn dem Ankäufer dieses Ver- hältniß bei Abschluß des Vertrages bekannt war und wenn der Verkäufer sich nicht für die Genehmhaltung der wirklichen Eigenthümer der übrigen Quoten stark gemacht hat, bezüg- lich dieser Quote absolut nichtig, und gewahrt weder gegen den Verkäufer, wenn er nachträg- lich das Eigenthum dieserQuoten erwirbt, noch gegen dessen Erben, wenn sie die Eigenthümer sind, eine Klage aus Vollziehung.

Palm — von der Reck. I. E. zur Hauptberufung: Daß der Erblasser der Parteien die in Frage stehenden Re- alitäten dem Hauptappellaten Reck durch den notariellen Act vom 31. März 1853 käuflich übertragen hat, obgleich zuge- standenermaßen die noch ungetheilte Hälfte derselben den Hauptappellanten, als Erben ihrer Mutter, nach Maßgabe ihrer Betheiligung an deren Nachlasse, eigenthümlich zustand und der Verkäufer nur als Leibzüchter dieselbe in Benutzung hatte; Daß dieses Werhältniß beiden Contrahente» bei dem Ab- schlüsse des Vertrages bekannt war, dieselben sogar durch den instrumentirenden Notar förmlich darauf aufmerksam gemacht wurden, daß der Verkauf hinsichtlich der letztgedach- ten Hälfte nichtig sei, worauf sie indeß, wie der Act besagt, erklärten, daß sie dies wohl wüßten, demungeachtet aber auf der Aufnahme des Actes beständen; Daß, wie der Act weiter ergibt, der Besitz des Kauf- objektes bei dem Verkäufer bis zu seinem Tode verbleiben und der Preis an die Erbmasse bezahlt werden sollte; I. E., daß der Art. 1599 des B.-G.-B. den Verkauf einer fremden Sache für nichtig erklärt; Daß zwar allerdings aus dieser Bestimmung nicht gefol- gert werden kann, daß namentlich für den Verkäufer ein solcher Vertrag keinerlei Verbindlichkeit zur Folge haben könne; daß ihm vielmehr im Allgemeinen namentlich die Ge- währleistungspflicht obliegt; Daß jedoch der zweite Absatz der angeführten Gesetzes- stelle klar ergibt, wie nur in dem Falle der Käufer eine di- rekte Verpflichtung des Verkäufers aus einem solchen Ge- schäfte herleiten kann, wenn es ihm unbekannt war, daß die verkaufte Sache eine fremde sei, indem gedachter Absatz nur unter dieser Voraussetzung die Möglichkeit einer Schadlos- haltung desselben statuirt; Daß es sich sonach vorliegend um eine radikale Nichtig- keit handelt, welche der gemeinsame Erblasser im Falle einer Klage des Hauptappellaten auf Erfüllung hätte vorschützen können, selbst wenn er nachträglich das Ekgenthum der von ihm verkauften fremden Realitäten erlangt hätte, die demnach auch von den Hauptappellanten, als dessen Erben, dem Ein-

Realanerbieten. Lieferungs-Vertrag. Kaufpreis. Handelssache

gangs gedachten Acte excipiendo entgegengestellt werden kann, obgleich sie, als Eigenthümer der fraglichen Realitäten, fak- tisch in der Lage sind, dieselben dem Hauptappellaten zu gewähren; Daß hiernach denn auch der vom ersten Richter angeru- fene Art. 1626 des B.-G.-B. nicht Platz greift, vielmehr, nach dem thatsächlich Angeführten, eine jede Garantie als ausgeschlossen unterstellt werden muß, wie dies denn auch bei sonst gültigen Verkäufen, nach Art. 1627 des B.-G.-B. bedungen werden kann; Daß endlich auch der mehrerwähnte Notarialact un- zweideutig darthut, daß der Erblasser der Parteien in keiner Art die Genehmhaltung der wirklichen Eigenthümer herbei- zuführen sich anheischig gemacht hat oder für dieselben sich stark sagen wollte; I. E., daß nach Vorstehendem der Vertrag vom 31. März 1853 in Bezug auf die Hälfte der in dem betreffenden Acte verzeichneten, zur mütterlichen Erbmasse gehörenden Realitäten, soweit die Hauptappellanten daran betheiligt sind, für nichtig und wirkungslos zu erklären ist, dahingegen kein gesetzlicher Grund obwaltet, demselben die rechtliche Wirkung auch in Betreff der dem Arnold Palm zuständig gewesenen anderen Hälfte zu versagen. II. Senat. Sitzung vom 5. Januar 1866. Advokaten: Wallraf — Kyll.

Realanerbieten. — Lieferungs-Vertrag. — Kaufpreis. — Handelssache. Hat Jemand in einer Handelssache dieLieferung von Maaren übernommen, so kann derselbe, wenn er trotz der ihm von der Gegenseite ge- machten, dem Art. 356 des H.-G.-B. entsprechen- den Aufforderung die Lieferung nicht bewirkt, der Klage aufZahlung der Preisdifferenz nicht denEinwand entgegensetzen, daß ihm.derKauf- preis nicht realiter angeboten worden sei.

Beamte. Gehalt. Verjährung

Spiegel — Hallbach. I. E., daß der Einwand des Appellanten, es habe eines Realanerbietens des Kaufpreises von Seiten des Appellaten bedurft, der rechtlichen Begründung entbehrt, da der Appellat nicht vorab mit der Zahlung vorzugehen hatte, der Appellant aber gegenüber dem Verlangen, die wechselseitige Erfüllung des Vertrags in's Werk zu setzen, sich lediglich passiv ver- halten hat, und da ferner auch in den sehr speciell eingehen- den Bestimmungen des H.-G.-B. über die vorliegende Ma- terie, insbesondere in Art. 356 das Erforderniß eines solchen Realanerbietens nicht aufgestellt ist, im Gegentheil nach den Verhandlungen bei Abfassung des H.-G.-B. (Art. 683, 1405) die in dem ursprünglichen Preuß. Entwurf, Art. 273 enthaltene Bestimmung: die Aufforderung muß mit einem wirklichen Anerbieten der vertragsmäßigen Gegenleistung ver- bunden sein, nicht angenommen und ferner auch der vorge- schlagene Zusatz: „vorausgesetzt daß er selbst thatsächlich zu erfüllen bereit war", abgelchnt worden ist. III. Senat. Sitzung vom 13. April 1866. Advokaten: Herbertz — Lautz.

Beamte. — Gehalt. — Verjährung. Gehaltsansprüche v on Beamten gegen denStaat aus der Zeit vor dem Gesetz vom 24. Mai 1861 sind für diese Zeit der Verjährung nicht unter- worfen. Fiscus — Görres. Dem Professor Jos. Görres war durch Rescript des Staats- kanzlers vom 27. Januar 1818 theils mit Rücksicht auf den Verlust seiner Stelle als Director des gesammten Schul- wesens im Gen.-Gouvernement des Mittelrheines, Theils mit Rücksicht darauf, daß derselbe einen Ruf in's Ausland abge- lehnt hatte und die Regierung ihn dem preußischen Staat erhalten wolle bis zu einer anderweiten öffentlichen Anstellung, vorläufig ein jährliches Einkommen von 1800 Thlrn. be- willigt; er hat dies vom 1. Oktober 1819 nicht mehr erhal- ten. und ist am 31. Oktober 1827 in den baierischen Staats- dienst getreten.

Auf Grund des Gesetzes vom 24. Mai 1861, welches für solche Ansprüche den Rechtsweg zulässig erklärt, haben die Erben von Görres gegen den Fiscus'Klage auf Nach- zahlung ihres Antheils aus der Periode vom 1. Oktober 1819 bis 31. Oktober 1827 erhoben. Unter mehreren Einreden schützte der Fiscus auch die Ver- jährung vor. Das Urtheil des Landgerichts zu Coblenz, wel- ches der Klage stattgegeben hat, lautet in dieser Beziehung: I. E., daß die der Klage ferner entgegengesetzte Ver- jährung auf die Art. 2277 und eventuell 2262 des B.- G.-B. gestützt wird, daß aber das der Stellung des Beamten zu Grunde liegende Vertrags-Verhältniß keines- falls ein civilrechtliches ist, demnach die daraus fließenden gegenseitigen Rechte unbedenklich soweit und so lange den Bestimmungen des Privatrechtes und folgeweise den ohnehin stricte zu interpretirenden Verjährungen des B.-G.-B. ent- zogen sein müssen, als nicht die betreffenden Rechte ausdrück- lich in das Gebiet des Civilrechtes verwiesen sind; Daß aber vor dem Gesetze vom 24. Mai 1861 den An- sprüchen der Beamten auf Gehalt oder Wartegeld eine Klage nicht zur Seite stand, vielmehr nach den Worten der Allerh. Cabinets-Ordre vom 7. Juli 1830 nur eine bezügliche Be- schwerde oder Reclamatio» im administrativen Wege ohne Frist- bestimmung zulässig war, auf welches Beschwerderecht unbe- denklich die Artikel 2277 oder 2262 nicht angewendet zu werden vermögen; Daß sonach, da auch eine andere gesetzliche Bestimmung für die Verjährung vermögensrechtlicher Ansprüche der Be- amten nicht angeführt werden kann, seit dem Gesetze von 1861 aber eine zur Verjährung genügende Zeit keinesfalls verlaufen ist, die bezügliche Einrede zu verwerfen ist. Die Berufung des Fiscus wurde zurückgewiesen indem der Appell.-Ger.-Hof den vorstehenden Gründen des ersten Richters unter Beifügung folgender Motive beitrat. I. E>, daß soviel die Einrede der Verjährung betrifft, den Ausführungen des ersten Richters beizutreten ist; Daß wenn das hier fragliche Einkommen des Görres nach der obigen Ausführung auch die Natur einer Entschä- digung hatte, sein Verhältniß zur Staatsregierung doch in- sofern eine staatsrechtliche Seite hatte, als es in seiner frü-

Demissions-Vertrag. Elterliche Theilung. Form. Rapportpflicht nach Art. 918 des B.-G.-B.

Heren amtlichen Stellung wurzelte und er sich zur Uebernahme eines neuen Amtes bereit zu halten hatte und die fragliche Forderung jedenfalls zu denjenigen Ansprüchen gehörte, be- treff deren bis zum Erlaß des Gesetzes vom 24. Mai 1861 der Rechtsweg verschlossen war; Daß dieselbe daher in der hier fraglichen Beziehung den Gehaltsforderungen der Beamten gleichzustellen ist; Daß, wenn die letzteren auch ihrem Wesen nach privat- rechtlicher Natur sind, dieser Charakter derselben doch vor Erlaß des Gesetzes vom 24. Mai 1861 durch die Preuß. Gesetzgebung nicht anerkannt war und daber auch die dem positiven Civilrecht angehörigen Bestimmungen über die Ver- jährung daraus ebensowenig Anwendung finden konnten, als die Inhaber derartiger Ansprüche bis zur Emanation jenes Gesetzes in der Lage waren, von den nach den Civilgesetzen zur Unterbrechung der Verjährung erforderlichen Schritten Gebrauch zu machen. l. Senat. Sitzung vom 4. April 1866. Advokaten: Nacken — Forst. Demissions-Vertrag. — Elterliche Theilung. — Form. — Rapportpflicht nach Art. 918 des B.-G.-B. Den Eltern ist die Befugniß nicht entzogen, eine Vermögens-Uebertragung an ihre Kinder in andererWeise und durch ein anderes Rechtsge- schäft als durch eine elterliche Theilung in den Formen des Art. 1076 des B.-G.-B. vorzuneh men. Der Act,durch welchen ein x>->r-6ns einem seiner Kin- der einGut gegen einen bestimmten Kaufpreis, den er gleichmässig unter seine Kinder vertheilt und gegen Vorbehalt gewisser Nutzungs-Rechte verkauft, ist in Bezug auf den Eigenthums- übertrag gültig, auch wenn die Förmlichkeiten der Schenkung unter Lebenden nicht dabei be- obachtet sind. Der Ankäufer istalsdannnurge halten, in Gemäß- heit des Art. 918 den Werth des Gutes, soweit er jenen Kaufpreis übersteigt, und dadurch der disponible Theil überschritten wird, zu rap- portiren.

Dieser Rapport kann von den Miterben, welche denActgenehmigt haben, nicht gefordert werden. Kehrmann — Kehrmann. Johann Peter Kehrmann verkaufte durch Act vom 28. Januar 1841 den ihm zu einer, zur andern Hälfte seinen Kindern zustehenden Bruckhaushof an seinen Sohn Friedrich Wilhelm Kehrmann gegen einen Kaufpreis von 6200 Thlr. und unter Vorbehalt der Hälfte der Zinsen desselben und des Nieß- brauches an gewissen Theilen des Hofes: Jener Kaufpreis sollte theils sofort, theils nach dem Tode des Vaters Kehr- mann gleichmässig unter dessen Kinder vertheilt werden. Bei diesem Acte waren die großjährigen übrigen Kinder des Kehr- mann anwesend und genehmigten denselben. Für Genehmigung der nicht anwesenden Minderjährigen nach beigebrachter Groß- jährigkeit machte sich der Vater Kehrmann stark. Diese Genehmigung ist seiner Zeit in verschiedenen Notarial-Acten erfolgt, bei denen jedoch der Vater Kehrmann nicht gegen- wärtig war und die ihm auch nicht significirt worden sind. Nach dessen Tode stellten einige der Kinder gegen den Ankäufer des Hofes eine Klage auf Theilung desselben an, welche sie darauf stützten, daß der Act vom 28. Januar 1841 1) als Theilung des Vaters unter seine Kinder Mangels Beobachtung der Vorschriften des Art. 1076 und 932 nichtig, oder nach Art. 1079 reßcissibcl sei. 2) event. eine versteckte Schenkung involvire, deren Betrag ganz zur Erbmasse des Vaters rapportirt werden müsse. DurchUrtheil des Kgl. Landgerichtes zu Elberfeld vom 6. Januar 1864 war der erste Klagegrund verworfen, bezüglich des zweiten jedoch ein Beweis verordnet. Aus die von den Klä- gern eingelegte Hauptberufung und auf die Jncidentberufung des Verklagten erkannte der Hof, wie folgt: I. E., daß der Bruckhaushof von Johann Peter Kehr- , mann in seiner Ehe mit Anna Sophia Priel erworben war, und daher nachdem diese Ehe beherrschenden bergischen Statut nach dem Tode der Ehefrau dem Eigenthum nach zur Hälfte dem Vater verblieb, zur andern Hälfte auf die Kinder fiel; Daß der Act vom 28. Januar 1841, insoweit dadurch die den Kindern anersallene mütterliche Hälfte dem einen Mit- eigenthümer Friedrich Wilhelm Kehrmann übertragen wurde, von keiner Seite angefochten wird, weshalb es auch nicht

darauf ankommt, ob einer in dieser Beziehung auf den Art. 889 etwa zu begründenden Läsionsklage die Verjährung des Art. 1304 entgegenstehen würde; Daß vielmehr nur der Uebertrag der väterlichen Hälfte in jenem Acte Gegenstand des Streites ist; daß nämlich die Appellanten behaupten, dieser Act stelle eine Theilung der Eltern unter Kindern dar, sei als solche an die Formen der Schenkung gebunden, und deshalb Mangels einer gehörigen Acceptation nichtig, Art. 1076, 932 des B.-G.-B.; — unterliege jeden- falls der Rescissions-, eve»t. der Reductionsklage des Art. 1079. Z. E., daß nun für die Frage, welches Rechtsgeschäft in einem gegebenen Falle vorliegt, es zunächst auf den Willen der Parteien, welches Rechtsgeschäft sie gewollt haben, an- kommt und dies so lange maßgebend sein muß, als die ge- wählte Form und der Inhalt dem nicht widerstreiten; Daß im vorliegenden Falle die Parteien den Uebertrag des Bruckhaushofes in dem Act selbst ausdrücklich für ein Kauf- geschäft erklären, und der Inhalt des Actes, Uebertragung des Eigenthums des Hofes gegen einen von dem Empfänger zu zahlenden Preis und andere Leistungen dem auch vollkom- men entspricht; Daß derselbe schon deshalb zunächst als ein Kaufgeschäft zu betrachten, und rücksichtlich seiner Rechtsbeständigkeit darnach zu beurtheilen ist; Daß es aber nicht darauf ankommt, ob die Parteien auch durch ein anderes Rechtsgeschäft ähnliche Wirkungen erzielen konnten; Daß insbesondere der Umstand, daß Eltern, wenn sie unter Lebenden ihr Vermögen den Kindern übertragen wollen, befugt sind, dies durch eine elterliche Theilung zu thun, welche, da sie nothwendig eine Schenkung enthält, an die Formen der Schenkung gebunden ist, — keineswegs ihnen die Be- fugniß entzieht, eine solche Vermögensübertragung auch in anderer Weise und durch ein anderes Rechtsgeschäft zu bewirken; I. E., daß der vorliegende Act, indem er das Gut durch einen Kauf dem Friedrich Wilhelm Kehrmann überträgt, und eine Vertheilung des Preises unter die Kinder seststellt, deutlich zeigt, daß es nicht die Absicht des Vaters war, das Gut selbst unter seine Kinder zu theilen, sondern vielmehr dieses nur dem einen Sohn zu übertragen, und nur den dafür

stipulirten Preis unter die Kinder zu vertheilen, welcher nach der Behauptung der Appellanten selbst dem wahren Werth desselben auch nicht entfernt entsprach; I. E., daß diese beiden Geschäfte wesentlich von einander verschieden und in ihrer rechtlichen Existenz nicht gegenseitig durch einander bedingt waren, daß nämlich zu der käuflichen Uebertragung des Hofes lediglich der Consens des Vaters und des annehmenden Sohnes Friedrich Wilhelm erforderlich war, und dieses Geschäft seinen Bestand hatte, mochte der Vater zugleich eine Vertheilung des Preises vornehmen, oder nicht, und mochte diese Vertheilung in gültiger Weise geschehen, oder nicht; Daß es auch für die Gültigkeit der Geschäfte von keiner Bedeutung ist, daß sie Beide in einem Act documentirt wurden, da dies als etwas rein zufälliges erscheint, wozu eine innere Nothwendigkeit nicht vorlag, und da nichts darauf hindeutet, daß etwa die Gültigkeit der Theilung als eine Bedingung der Gültigkeit des Uebertrags in der Absicht der bei letzterm in Betracht kommenden Parteien gelegen hätte, daß übrigens gegen die Vertheilung des Kaufpreises selbst, welche jedem Kinde einen gleichen Betrag zuweis't, keine Einreden erhoben sind, sondern nur der Uebertrag des Hofes angegriffen wird; I. E., daß selbst wenn man den Preis gar nicht berück- sichtigen wollte, in dem Gutsübertrag dann nur eine Schenkung vom Vater an den Sohn Friedrich Wilhelm gefunden wer- den könnte, gegen deren formelle Gültigkeit, da der Ueber- trag von dem Sohn acceptirt und der Act notariell ausge- nommen ist, kein Einwand erhoben werden könnte, da eine Acceptation der übrigen Kinder dabei sowenig wie überhaupt deren Concurrenz erforderlich war; I. E., daß hiernach die gegen den Uebertrag des Hofes ' an den Friedrich Wilhelm Kehrmann aus dem Grunde, weil er eine elterliche Theilung darstelle, erhobenen Einreden der Nichtigkeit, der Rescission, oder der Reduction unbegründet erscheinen. I. E., daß derselbe mit Rücksicht auf die von dem An- • nehmer Friedrich Wilhelm übernommenen Gegenleistungen als ein oneroser wenigstens nicht als ein eine bloße Libera- lität enthaltender Vertrag erscheint, und der Richter a quo daher mit Recht denselben zunächst nach den Bestimmungen

des Art. 853 beurtheilt fyat, weil es allgemeiner Grundsatz ist, daß insoweit dem Erben durch onerose Verträge mit dem Erblasser indirecte Vortheile zugewendet werden, diese zu rapportiren sind, und nur durch ausdrückliche Erklärung diese Rapportverbindlichkeit ausgeschlossen werden kann, Art. 843, 919 des B.-G.-B. I. E. jedoch, daß diese allgemeinen Grundsätze über den Rapport eine wesentliche Ausnahme und Modification erleiden durch die Vorschrift des Art. 918 des B.-G.-B. für die Ver- träge, welche zwischen Eltern und ihrenDescendenten geschlossen werden, wodurch Güter unter Vorbehalt einer Leibrente, oder i, ibmls perdu ober unter Vorbehalt eines Nießbrauchs über- tragen werden, indem hier einestheils dieser Vorbehalt nicht als eine solche Gegenleistung, welche den Vertrag zu einem onerosen macht, angesehen werden soll, sondern das Gesetz, soweit nicht etwa noch weitere Gegenleistungen stipulirt sind, den Vertrag nur als Schenkung betrachtet, wodurch theils die Umgehungen der Beschränkungen der Schenkungen ver- hindert, theils die wegen des aleatorischen Charakters solcher Leistungen immer unsichere Ermittelung ihres Werthes ver- mieden werden sollte, — indem dann aber anderntheils bei einem solchen Geschäft die Klausel, daß die Schenkung zum Voraus gemacht werde, schon von Rechtswegen in dem Ge- schäfte selbst lag/ und sogar wenn die übrigen betheiligten Erben einwilligten, für welche Einwilligung eine besondere Form nicht vorgeschrieben ist, selbst wegen Ueberschreitung der disponibeln Quote ein Angriff nicht mehr zulässig sein sollte; Daß aber dieser Art. 918 nicht ausschließt, daß bei einem solchen Uebertrag, außer jenem Vorbehalt, auch noch ein bestimmter Preis gegeben wird, in welchem Fall dann nur insoweit, als der Werth des Gutes diesen übersteigt, eine Schenkung nach Maßgabe des Art. 918 vorliegt und nur dieser entsprechende Theil des Gutes als geschenkt erscheint; I. E., daß nun im vorliegenden Falle, wenn der stipu- lirte Kaufpreis in der That dem wahren Werth des Hofes zur Zeit des Uebertrags entsprach, in demselben keine Zu- wendung eines in Gelde zu schätzenden Vortheils lag, und der Uebertrag dann als ein reiner und unvermischter oneroser Vertrag, als Kaufvertrag, seine volle Gültigkeit haben würde;

Daß aber wie die Appellantin und die ihr beitretenden Appellaten behaupten, dies nicht der Fall sein, sondern der incl. des Mobilars für 6200 Thlr. verkaufte Hof in der That einen sehr viel höhern Werth gehabt haben soll; Daß aber unter dieser Annahme der fragliche Uebertrag des Gutes an den einen Sohn, den der Vater seines Alters wegen vornahm, und wobei er außer der Stipulation eines den Geschwistern künftig auszuzahlenden verhältnismäßig sehr geringen Preises für sich einen keineswegs nur unbedeutenden, für die Beurtheilung des Geschäfts nicht in Betracht kom- menden Vorbehalt machte, indem er sich den Genuß der Hälfte der Zinsen, also eine wahre Leibrente und den Nieß- brauch an gewissen Theilen des Gutes und Dienstleistungen vorbehielt, recht eigentlich die Natur eines solchen Uebertrages, wie ihn der Art. 918 im Auge hat, darstellt, wenigstens in- soweit, als der Werth des Hofes jenen stipulirten Preis überstieg, so daß daher kein Rapport, sondern nur eine Re- duction resp. ein Einbringen des die disponible Quote über- steigenden Mehrwerths von denjenigen Erben gefordert wer- den könnte, welche nicht ihre Zustimmung zu dem Acte er- klärt haben; I. E>, daß (wie im Urtheile näher ausgeführt ist) Seitens sämmtlicher Betheiligten eine Genehmigung des Actes von 1841 vorliegt, und dieser daher gemäß Art. 918 unter den in dem Act selbst enthaltenen Bedingungen für vollkommen zu Recht beständig zu erachten ist, und die Klage, soweit sie auf dessen Vernichtung oder Aufhebung oder auf den Rapport oder die Reduktion dadurch etwa zugewendeten Vortheile gerichtet ist, schon jetzt ohne daß es der in dem Urtheil a quo verordneten Beweise bedürfte, als unbegründet sich darstellt; Aus diesen Gründen unter Verwerfung der Hauptberufung und Annahme der Jncidentberufung wider das Urtheil des Landgerichts zu El- berfeld vom 6. Januar 1864 weis't der Rhein. Appell.-Ger.- Hof die Klage sowie die Anträge der Hauptappellantin und der ihr beigetretenen Coappellaten, insoweit solche darauf gerichtet sind, den Act vom 28. Januar 1841 rücksichtlich des Uebertrags des Vaters Johann Peter Kehrmann an dem Brukhaushof mit Sommer- und Wintersaat an Friedrich Wilhelm Kehrmann für nichtig und unwirksam oder für auf-

Testament. Nichtigkeit. Zeuge. Verwandtschaft. Notar

gehoben zu erklären, event. den Friedrich Wilhelm Kehrmann zu verurtheilen, einen Mehrwerth des Uebertragsobjects über die Uebertragssumme hinaus zur Theilungsmasse zu bringen als unbegründet ab. II. Senat. Sitzung vom 27. April 1866. Advokaten: Wiedenmann — Esser. Testament. — Nichtigkeit. — Zeuge. — Verwandt- schaft. — Notar. Hat einTestatorin einem notariellen Testamente seinen Verwandten eines bestimmten Grades allgemein, ohne Bezeichnung der einzelnen Personen, ein Legat vermacht, so ist dieses Te- stament nichtig, wenn einer der Zeugen in verbo- tenem Grade mit einer dieser, zur Zeit der Te- stamentserrichtung lebenden Legatare verwandt ist. Die aus einer solchen allgemeinen Fassung sich ergebende Schwierigkeit die Legatarien und somit auch den Nichtigkeitsgrund zu erken- nen, kann für sich noch nicht einer die Anwen- dung des gesetzlichen Verbots ausschließenden Unmöglichkeit oder unüberwindlichen Schwie- rigkeit gleichgestellt werden. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob die Legatarien ihr Legat von den Erben oder einem Universallegatar zu fordern haben, und ob deren Legat von dem Eintritt der letztern abhängig ist oder nicht. Aus der erwähnten Nichtigkeit des Testaments folgt noch nicht mit Nothwendigkeit die Ver- pflichtung des Notars zum Schadensersatz, viel- mehr ist diese Frage nach Lage der factischen Verhältnisse zu beantworten. Werth — Gatzen u. Eons. Der Appell.-Ger.-Hof erkannte in Uebereinstimmung mit den Anträgen des öffentl. Ministeriums, wie folgt: I. E., daß in dem als nichtig angegriffenen, am 21. April 1859 vor Notar Dick errichteten Testamente der Testator Johann Esser verfügt, daß die zu seinen Universalerben ein- gesetzten Appellanten, die Eheleute Werth, verpflichtet sein

sollen, den Seitenverwandten 5. Grades des Testators (event. den Kindern dieser Verwandten) Jedem 500 Thlr auszuzahlen; Daß, wie zwischen den Parteien feststeht, der zur Zeit der Errichtung des Testamentes bereits lebende Mitappellat Franz Peter Henneffen zu den Seitenverwandten 5. Grades des Testators gehört, und daß mit diesem so bedachten Hen- nessen der in der Testamentsurkunde als Zeuge aufgeführte Schneider Franz Funck im 4. Grade verwandt ist, indem die Mutter des Zeugen die leibliche Schwester des Vaters des genannten Henneffen ist; I. E., daß nach dem Art. 975 des B.-G.-B. diejenigen, welche mit den Legatarien im 4. Grade verwandt sind, nicht als Zeugen zu einem öffentlichen Testamente zugezogen wer- den können; Daß die Appellanten die Anwendbarkeit dieses Artikels auf die vorliegende zu Gunsten der Verwandten 5. Grades des Testators gemachte testamentarische Verfügung zuvörderst um deswillen bestreiten, weil dieselbe nach der Wortfaffung und dem Sinne der Erklärung nur eine der Einsetzung der beiden Universallegataren betgefugte Zweckbestimmung über die Art, wie diese beiden Legataren einen Theil des Nachlasses verwenden sollen, darstelle, nicht aber die Verwandten 5. Grades, zu deren Gunsten diese Verwendung erfolgen solle, selbst zu Legataren mache; Daß indeß abgesehen davon, daß nach der Notariatsord- nung Art. 19, 20 und 22 nicht blos die Verwandtschaft mit dem eigentlichen Legatar, sondern überhaupt die Verwandt- schaft 4. Grades mit Jedem, zu dessen Vortheil irgend eine Verfügung im Testamente enthalten ist, den Verwandten unfähig macht, als Zeuge bei diesem Testamente zugezogen zu werden, auch die in dem vorliegenden Testamente den Universallegataren auferlegte Verpflichtung, an die Ver- wandten 5. Grades eine bestimmte Summe auszuzahlen, ein eigentliches Partikularlegat zu Gunsten der einzelnen in diese Kategorie fallenden Personen darstellt, da die letztem aus dieser Verfügung ein festes Forderungsrecht gegen die Uni- versallegataren erhalten, zu deren Geltendmachung und Si- cherheit ihnen alle Rechte eines Legatars zustehen; Daß es dahingestellt bleiben könne, ob die Verwandten 5. Grades im Sinne des Testators die ihnen zugedachte Archiv 60r Br. 1. Abtheil. 4

Summe nur dann erhalten sollen, wenn die instituirten beiden Universallegataren wirklich als solche eintreten, — da auch dann, wenn der genannte F. P. Hennessen nur für diesen Fall zum Partikularlegatar ernannt sein sollte, sein Vetter Funck unfähig war, bei einer testamentarischen Verfügung dieses Inhaltes als Zeuge zugezogen zu werden; I. E., daß die Appellanten die Anwendbarkeit des ange- gebenen gesetzlichen Verbots auf den vorliegenden Fall sodann deshalb bestreiten, weil der Testator seine Verwandten 5. Grades, und insbesondere den mitbedachten Hennessen, nicht in namentlicher Aufführung, sondern unter einer allgemeinen Kategorie berufen habe, welche nicht etwa zum Zwecke einer kürzer» Bezeichnung der mehreren Personen, die der Testator gemeint habe, sondern deshalb gewählt worden sei, weil es dem Testator nicht um die Einsetzung damals schon bestimm- ter Personen sondern lediglich um die Aufstellung einer nach dem Grade der Verwandtschaft gebildeten Kategorie zu thun gewesen sei, auf Grund deren erst im Augenblicke seines To- des sich ergeben sollte, welche bestimmte Personen eigentlich als instituirte Legatare anzusehen seien; I. E., daß nun zwar unzweifelhaft bei der Anwendung des hier fraglichen gesetzlichen Verbotes nur die Verwandt- schaft des Zeugen zu einer solchen Person in Betracht kommt, welche im Augenblicke der Errichtung des Testamentes kraft der ihr zu dieser Zeit beiwohnenden Eigenschaften als eine bestimmte Persönlichkeit durch das Testament zu der künftig zu eröffnenden Erbschaft, sei es bedingt oder unbedingt, beru- fen wird und als solche von dem bei der Testamentserrich- tung zugezogenen Zeugen erkannt werden kann; Daß indeß der Mangel der individuellen Bezeichnung der Legatare und die Anwendung einer kategorienweise er- folgenden Institution von Legataren, auch wenn diese Katego- rie eine größere Anzahl von Personen umfaßt, an und für sich nicht ausschließt, daß diese so bezeichneten Personen als einzelne, bestimmte Judividuen zu betrachten sind, welche im Augenblicke des Testamentes durch dasselbe als Erben oder Legatare berufen werden; Daß insbesondere im vorliegenden Falle der Mitappellat F. P. Hennessen, da er im Augenblicke der Testamentserrich- tung schon lebte und ein Verwandter 6. Grades des Testa- tors war, durch das Testament an und für sich und im

rechtlichen Sinne ebenso bestimmt als Legatar des Testators berufen wurde, wie wenn er damals individuell bezeichnet worden wäre, — indem in dem erstem Falle gerade so wie in dem letztern für die Person des Hennessen keine einzige neue Thatsache einzutreten hatte, um ihn zu den testamen- tarisch berufenen Legataren zählen zu können, und ebenso die Möglichkeit, daß Hennessen trotz dieser Berufung — sei es wegen Wiederrufs des Testamentes, sei es wegen Absterbens vor dem Testator oder aus irgend einem andern Grunde dennoch nicht wirklicher Legatar wurde, im Falle der nament- lichen Einsetzung ganz genau in demselben Grade vorhanden war, wie bei der jetzigen Art seiner Einsetzung, so daß also keineswegs mit den Appellanten angenommen werden kann, Hennessen sei bei dem jetzigen Modus der Berufung, im Unterschiede von der durch namentliche Bezeichnung, nicht im Augeyblicke der Testamentserrichtung, sondern erst im Augen- blicke des Todes des Testators als Legatar instituirt worden und als solcher erkennbar gewesen; Daß es namentlich für die Frage, wann Hennessen als instituirter Legatar anzusehen gewesen, von keiner Erheblich- keit ist, ob der Testator, indem er seine sämmtlichen Ver- wandten 5. Grades in einer allgemeinen Kategorie bedachte, im Hinblick und mit Rücksicht auf die einzelnen zu dieser Kategorie gehörigen Personen verfügt habe, oder aber, wie die Appellanten behaupten, sich von dem Beweggründe habe leiten lassen, ohne Rücksicht auf die Personen ganz allgemein einen bestimmten Grad der Verwandtschaft für die Verthei- lung einer Quote seines Vermögens entscheiden zu lassen, — da auch im Falle dieses ganz allgemeinen Beweggrundes der Inhalt seiner Verfügung den rechtlichen Effect hatte, die da- mals schon lebenden Verwandten 5. Grades und namentlich Hennessen, im Augenblicke der Testamentserrichtung als Lega- tare einzusetzen; Daß nun zwar unverkennbar die Einsetzung vermittelst der vom Testator gewählten allgemeinen Bezeichnung, im Unterschiede von einer namentlichen oder concreten Bezeich- nung, es schwieriger erkennbar machte, wer bereits im Au- genblicke des Testamentes eingesetzt war, und daß Hennessen dazu gehörte; Daß diese Unbestimmtheit auch die Folge haben konnte, daß es sowohl dem Testator als dem Zeugen Func? leichter 4«

unbekannt bleiben konnte, daß der Vetter des Letztem, Hennessen, einer der sofort eingesetzten Legatare war; Daß indeß zunächst die Mchtkenntniß des Testators von der zwischen dem Legatar und einem Zeugen bestehenden ver- botenen Verwandtschaft die Folgen der Zuziehung eines un- fähigen Zeugen an und für sich der Natur der Sache nach nicht ausschließen kann, da der gesetzliche Verdacht, welchen die Verwandtschaft des Zeugen gegen die Zuverläffigkeit sei- nes Zeugnisses begründet, durch die Unkcnntniß des Testa- tors eher erhöhet als verringert wird; Daß dagegen, was die Unkenntniß des Zeugen selbst von seiner Verwandtschaft betrifft, — der eigentliche Grund der dadurch herbeigeführten gesetzlichen Unfähigkeit des Zeu- gen allerdings dann nicht vorliegt, wenn sich der Zeuge selbst dessen gar nicht bewußt ist, daß die in seiner Gegenwart be- urkundete, von ihm als richtig zu bezeugende Willenserklärung des Testators einem Verwandten des Zeugen ein Legat zuwendet; Daß indeß das Gesetz das Verbot der Zuziehung von Zeugen, welche dem Legatar verwandt sind, ganz absolut verfügt und die Anwendbarkeit desselben aus güten Grün- den keineswegs von der schwierigen Untersuchung, ob die Verwandtschaft den Zeugen bekannt gewesen sei, abhängig macht; vielmehr die bloße Thatsache der Verwandtschaft als einziges Requisit der Unfähigkeit zum Zeugniß hinstellt; Daß daher die Entscheidung über die vorliegende Sache auch nicht von der Beantwortung der Frage abhängig ge- macht werden darf, ob der Zeuge Funck bei der Errichtung des Testamentes gewußt habe, daß der Mitappellat Hennessen sein Vetter gewesen, und daß dieser sein Vetter, weil er mit dem Testator im 5. Grade verwandt, nämlich der Sohn seiner Base sei, durch die im Testamente enthaltene, allge- meine Verfügung zu Gunsten sämmtlicher Verwandten dieses Grades zum Legatar eingesetzt werde; I. E., daß nun zwar das gesetzliche Verbot auf den vor- liegenden Fall nicht anwendbar sein würde, wenn es im Au- genblicke der Testamentserrichtung unmöglich, oder mit einer der Unmöglichkeit gleichzustellenden unüberwindlichen Schwie- rigkeit verknüpft gewesen wäre, zu erkennen, daß der Mit- appellant Hennessen, der Vetter des Zeugen Funck, zu den im Testamente bedachten Verwandten 5. Grades gehörte;

Daß aber die Verwandtschaft 5. Grades, was die zur Zeit der Testamentserrichtung lebenden Kinder der Vettern und Basen des Testators betrifft, an und für sich und im Allgemeinen keineswegs zu den gewöhnlicherweise so unbe- kannten oder zu den so schwierig zu erkennenden gehört, daß mit der erforderlichen Zuverlässigkeit oder Wahrscheinlichkeit angenommen werden könnte, sie sei den Betheiligten und namentlich dem als Testamentszeugen zugezogenen Vetter eines solchen Verwandten des Testators unbekannt gewesen; Daß nicht zu untersuchen ist, ob hinsichtlich eines oder des Andern solcher Verwandten, namentlich der in der Fremde wohnenden, besondere Verhältnisse eine solche Unbekanntschaft oder Unkennbarkeit begründen mögen, — es vielmehr genügt zu constatiren, daß bezüglich des zu den Legatarien gehörigen Hennessen, namentlich für dessen Vetter Funck solche besondere Verhältnisse nicht vorliegen; Daß insbesondere nicht behauptet werden kann, es habe über den Familienstand des Hennessen und der andern seine Verwandtschaft mit dem Testator und dem Zeugen Funck ver- mittelnden Personen irgend eine unbesiegbare Unkenntniß ge- herrscht, oder es sei durch einen allgemeinen Jrrthum dem Hennessen und den andern die Verwandtschaft vermittelnden Personen ein die Erkenntniß der Verwandtschaft erschwerender unrichtiger Familienstand beigelegt worden; I. E., daß es ebenso ohne allen Grund ist, wenn die Appellanten behaupten, es heiße den Testator seines Rechtes, in einem öffentlichen Testamente so wie er gethan, zu Gun- sten aller Verwandten 5. Grades zu verfügen, berauben, wenn man von ihm die Untersuchung verlange, wer zu die- sen Verwandten gehöre; Daß nämlich das Gesetz nicht um den Testator zu hindern, sondern um die wahrhafte Beurkundung des wirklichen Wil- lens des Testators zu sichern, bei öffentlichen Testamenten außer der Autorität des öffentlichen Beamten, des Notars, noch das Zeugniß von vier Personen verlangt, deren Unbe- fangenheit dadurch garantirt sein soll, daß sie mit denen, zu deren Gunsten ein Testament errichtet wird, nicht verwandt sind; Daß durch dieses Sicherungsmittel allerdings die Gefahr gegeben ist, daß im einzelnen Falle ein wirklich erklärter und

richtig beurkundeter letzter Wille wegen Unfähigkeit eines Zeugen als nicht gehörig beglaubigt, vor dem Gesetze zerfallt, — und diese Gefahr um so größer ist, je leichter nach der Be- zeichnung der im Testamente berufenen Personen die Unfä- higkeit'eines Zeugen übersehen werden kann; Daß aber diese Möglichkeit die Anwendung der die Zeu- gen betreffenden Vorschriften nicht ausschließen kann, wenn, wie oben für den vorliegenden Fall ausgeführt wurde, durch jene Bezeichnung trotz ihrer Allgemeinheit, festbestimmte, im Augenblicke der Testamentserrichtung bereits lebende Perso- nen mit Vermächtnissen bedacht werden, und den zugezoge- nen Zeugen dies erkennbar ist; Daß der Testator, wenn er in dieser allgemeinen Weise, wie vorliegend, Vermächtnisse aussetzt, und dazu das Mittel des öffentlichen Testamentes wählt, sich in die Alternative versetzt, entweder die einzelnen Vermächtnißnchmer, soweit sie gemäß seiner Verfügung im Augenblicke des Testamentes als bestimmte Personen eingesetzt werden, sich zu vergegen- wärtigen, um darnach die geeigneten Zeugen zuziehen zu können, oder aber diese Ermittelung auf die Gefahr hin zu unterlassen, daß wegen Unfähigkeit eines zugezogenen Zeugen der Wille des Testators im Sinne des Gesetzes zweifelhaft bleibt, und statt dessen die gesetzliche Erbfolge eintritt; Daß aber eine die Anwendung des gesetzlichen Verbotes ausschließende Unmöglichkeit oder unüberwindliche Schwierig- keit dieser Ermittelung für die im Testamente bedachten, zur Zeit dessen Errichtung lebenden Verwandten 5. Grades weder im Allgemeinen noch bezüglich des Legatars Hennessen insbe- sondere, wie bereits ausgeführt, vorliegt; Daß hiernach dem Richter nicht gestattet ist, das vor No- tar Dick errichtete Testament des Johann Esser bezüglich ir- gend eines Theiles seines Inhaltes als einen gesetzlich be- glaubigten letzten Willen des Testators aufrecht zu erhalten, auch die von den Appellanten subsidiarisch erbotenen Beweise für die Entscheidung völlig irrelevant sind; Daß daher und da im Uebrigen die vom ersten Richter nach Vernichtung des Testamentes verordnete Theilung unter den Jntestaterben nicht weiter Gegenstand einer Beschwerde ist, die Berufung ungegründet erscheint;

I. E., anlangend den Regreß der Appellanten Eheleute Werth gegen den Appellaten Notar Dick: — Daß es zwar^ zu den Amtspflichten des Notars gehört, die Fähigkeit der von ihm zu einem Testament zugezogenen Zeugen zu prüfen und eine Vernachlässigung dieser Pflicht je nach Umstanden zum Ersatz des durch die Vernichtung des Testamentes veranlaßten Schadens verpflichtet; Daß aber der Beweis dieser Vernachlässigung denjenigen obliegt, welche daraus einen Schadensanspruch herleitcn; Daß ein solcher Beweis weder von den Appellanten durch Artikulation bestimmter Thatsachen erboten ist noch aus den Umstanden wie sie vorliegen, entnommen werden kann; Daß, wie schon aus dem Testamente selbst hervorgeht, der Appellat die Zeugen über die Nichtverwandtschast mit den im Testamente bedachten Legataren befragt hat; Daß die Nichtermittelung der Verwandtschaft des Zeugen Funck mit § dem Legatar Hennessen vorliegend unverkennbar darin ihren Grund hatte, daß Hennessen nur unter der allgemeinen Berufung sämmtlicher Verwandten 5. Grades als Vermächtnißnehmer eingesetzt wurde; Daß diese Nichtentdeckung daher dem Appellaten umso- weniger als eine Vernachlässigung seiner Amtspflichten an- gerechnet werden kann, als wie die Appellanten selbst zugcben und den Jntestaterben gegenüber zu beweisen erbieten, — der Testator bei Errichtung des Testamentes erklärt hat, er könne die von ihm zu instituirenden Verwandten 5. Gra- des nicht nennen; Daß daher nicht angenommen werden kann, Appellat habe die ihm amtsmäßig obliegende Vorsicht vernachlässigt und-demnach auch in dieser Beziehung die Berufung zu verwerfen ist; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die Berufmig von dem Urtheil des Königl. Landgerichts zu Aachen vom 25. Februar 1864. ui. Senat. Sitzung vom 17. Mai 1866. Advokaten: Wieden mann — Nacken,- Esser, Lautz, v. Hontheim.

Gemeinschaftliche Mauer. Errichtung derselben. Beitragspflicht

Gemeinschaftliche Mauer — Errichtung derselben. — Beitragspflicht. Kann der eine Grenznachbar sich von der Ver- pflichtung, zu den Kosten der ersten Errichtung einer Scheidemauer beizutragen, dadurch be- freien, daß er dieHälfte des dazu erforderlichen Grund undBodensdem andernNachbar abtritt und aufjedesMiteigenthum ander neuenMauer verzichtet? Der erste Senat des Appellhofs hat sich für die Be- jahung, der dritte für die Verneinung ausgesprochen (ek. die Entscheidungen in Bd. 59 S. 147.) Der zweite Senat hat sich ebenfalls für die Bejahung ausgesprochen in der Sache Christmann — Beus. I. E., daß Klager und Appellat seine Klage auf den Art. 663 des B.-G.-B. gründet, der Verklagte und Appellant dagegen die Vorschrift des Art. 656 anrust, um seine Teil- nahme an den Kosten der zu errichtenden Grenzmauer abzu- lehnen, indem er dem Appellaten die ünentgeldliche Abtretung eines Streifens von 7 bis 9 Zoll Breite anbietet, damit er auf seine alleinige Kosten die Mauer errichte; Daß nach Art. 656 der Miteigenthümer einer gemein- schaftlichen Mauer seinen Beitrag zu Ausbesserungen und zum Wiederaufbau durch Verzicht auf seine Hälfte und deren Uebertragung an den anderen Miteigenthümer ablehnen kann; Daß nach diesem Gesetz der Fall vorausgesetzt wird, wo eine Mauer bereits vorhanden ist, wahrend im Fall des Art. 663 die Mauer erst errichtet werden soll; Daß dort schon der geringste Beitrag zu den Reparatur- kosten zur Abtretung des Eigenthums an den Miteigenthümer berechtigt, während hier nach der Annahme des ersten Richters die Verpflichtung des angrenzenden Nachbars so unbedingt sein soll, daß er sich auf keine Weise, selbst nicht durch un- entgeldliche Abtretung seines Eigenthums derselben entziehen kann; daß so weit die Absicht des Gesetzgebers nicht gegan- gen sein kann, weil Umstände eintreten können, unter denen die strenge Durchführung des Prinzips zum Ruin des Ver- pflichteten führen könnte;

Klage auf Trennung von Tisch und Bett. Zeugen-Reproche wegen Verwandtschaft

Daß vielmehr der Verpflichtete, wenn er schon die ge- ringsten Ausgaben durch Aufopferung seines Eigenthums vermeiden kann, um so mehr für berechtigt erachtet werden muß, viel größere auf dieselbe Weise abzulehnen; Daß die Redaktoren des Gesetzbuchs bei den Berathungen über die Fassung des Art. 663 ausdrücklich anerkannt haben, daß dieser Artikel durch den Art. 656 seine Erläuterung finde; Daß hiernach das erste Urtheil zu reformiren ist. II. Senat. Sitzung vom 23. Marz 1866. Advokaten: Esser l. — Erhard. Klage auf Trennung von Tisch und Bett. — Zeugen- Reproche wegen Verwandtschaft. Der Art. 251 des B.-G.-B. findet auch in der Klage auf Trennung von Tisch und Bett An- * wendung. Glaß — Schäfer. In der von der Ehefrau Glaß gegen ihren Ehemann angestellten Klage auf Trennung von Tisch und Bett wurden auf Anstehen der erstern die Henriette Glaß, Schwester und Christian Schmitt, Schwager ihres Ehemanns, als Zeugen vernommen. Die hiegegen auf Grund des Art. 283 des B.-G.-B. vorgebrachten Reprochen wurden durch Urtheil des Kgl. Landgerichtes zu Coblenz vom 30. Mai 1864 verwor- fen, welches nachstehend vom Hofe confirmirt wurde. I. E., was zunächst die Reprochen gegen die Zeugen Henriette Glaß und deren Ehemann Christian Schmitt betrifft; Daß das B.-G.-B. im Art. 306 in allen Fällen, in welchen die Klage auf Ehescheidung wegen eines bestimmten Grundes stattflndet, es den Ehegatten freistellt, auf Trennung von Tisch und Bett zu klagen, und in keinem der beiden Fälle einen Unterschied in der Art des Beweises der, zur Begründung beider Klagen gleichmäßig genügenden, That- sachen macht; Daß die Art. 307 ibid. und 879 der B.-Pr.-O., zufolge welcher die Klagen auf Trennung von Tisch und Bett eben- so wie jede Civilklage eingeleitet, verhandelt und entschieden werden soll, nur den Zweck haben, das weitläufige und um- ständliche Verfahren, dem die Ehescheidungsklagen unterworfen sind, bei Klagen auf Trennung von Tisch und Bett auszu-

Handelsgericht. Contumazial-Urtheil

schließen, keineswegs aber eine Bestimmung über die Quali- tät der zu vernehmenden Zeugen oder die Gründe enthalten, wegen welchen sie verworfen werden können; I. E., daß nach Art. 251 des B.-G.-B. die Verwandten der Parteien, ausgenommen ihre Kinder und Descendenten, und das Hausgesinde der Ehegatten als Zeugen nicht ver- worfen werden können, weil wie es schon in der lex 8 §. 6 Codic.de repudiis heißt! non facile, quae do rui geruntur, per alienos possunt confiteri; daß diese Bestimmung wegen Gleichheit des Grundes auch bei Klagen auf Trennung von Tisch und Bett eintreten müssen, und um so unzweifelhafter als diese Klagen nach der ganzen Fassung der betreffenden Gesetze im Gegensatz zu den Ehescheidungsklagen an leichtere Formen geknüpft werden sollten; » Daß mithin die in Ehescheidungsprozeffen vernehmbaren Zeugen auch in den Prozessen auf Trennung von Tisch und Bett gehört werden dürfen und sonach die Reprochen gegen die hier fraglichen Zeugen wegen ihres nahen verwandtschaft- lichen Verhältnisses mit den Parteien mit Recht zurückgewiesen worden sind; II. Senat. Sitzung vom 12. April 1866. Advokaten: Lautz — Wallraff.

Handelsgericht. — Contumazial-Urthcii. Wenn in einem Urtheile des Handelsgerichtes, bei welchem eine Partei durch einen Bevoll- mächtigten vertreten war, eine andere Sitzung zur fernern Verh a nd lu n g bestimmt worden ist, so ist das in dieser Sitzung bei Abwesenheit jener Partei oder ihres Bevollmächtigten er- lassenefernereUrtheileinContumazial-Urtheil. Levy — S a lm. Daß der Appellant bei der am 17. Dezember 1864 statt- gehabten Verhandlung weder persönlich erschienen noch auch ein Bevollmächtigter für ihn aufgetreten war, obgleich der für ihn in der Sitzung vom 10. Dezember aufgetretene Be- vollmächtigte durch die Entscheidung selbst davon in Kenntniß

Gemeines Kirchenrecht. Churkölnisches Kirchenrecht. Incorporation. Portio congrua. Baulast des Pfarrhauses

gesetzt war, daß zur Verhandlung der Hauptsache die Sitzung vom 17. Dezember bestimmt worden; Daß aber bei dem Verfahren vor den Handelsgerichten die Vertretung einer Partei durch einen Bevollmächtigten von ganz gleicher Wirkung wie das persönliche Erscheinen der Partei selbst erachtet werden muß, da bei den Handels- gerichten nach Art. 414 der B.-Pr.-O. und Art. 627 des H.-G.-B. die Vertretung der Parteien durch Anwälte als solche ausdrücklich untersaKt ist, auch in Ermangelung einer ausdrücklichen Bestimmung nicht angenommen werden kann, daß die dem Anwälte allein gesetzlich eingeräumten Befug- nisse, einem gewöhnlichen Bevollmächtigten der eine Partei von dem Handelsgerichte vertritt, zustehen; Daß demgemäß auch das Handelsgericht in dem fraglichen Urtheile, indem es die Einladung des Appellanten zur Sitzung vom 17. Dezember durch die Benachrichtigung des Bevoll- mächtigten als gehörig erfolgt annahm, mit Recht gegen den in der Sitzung nicht erschienenen noch vertretenen Appellan- ten selbst in eonUlmseiiim erkannt hat. II. Senat. Sitzung vom 26. April 1866. Advokaten: Nacken — Herbertz.

Gemeines Kirchenrecht. — Churkölnisches Kirchenrecht. — Incorporatio». — Portio congrua, — Baulast des Pfarrhauses. Die Inkorporation einer Pfarrkirche in eine Ab- tei begründet für Letztere die Verpflichtung, einen Vicarius perpetuus zu stellen, und den- selben mit einer portio congrua auszustatten. In der portio congma ist aber weder nach ge- meinem noch nach churkölnisch ein Kirchenrccht die Baulast des Pfarrhauses einbegriffen. Vielmehr ist die Letztere sowohl gemeinrechtlich wie lokalrechtlich besonders regulirt, und ruht nach churkölnischem Kirchenrecht auch bei incor- porirten Kirchen auf den Parochlaurn.

Pfarrkirche zu Deutz — Königliche Regierung zu Köln. Die Pfarrkirche zu Deutz wurde im elften Jahrhundert der dortigen Abtei incorporirt, und dabei der Zehnte von Deutz und umliegenden Ortschaften auf die Abtei übertragen. Im Jahre 1804 wurde die Abtei säkularisirt; ihr Vermögen ging auf den Nassau-Usingen'schen, von diesem auf den Großherzoglich Bergischen und demnächst auf den Königlich Preußischen Fiscus über. Die um Jahre 1804 aus dem Verband mit der Abtei gänzlich wieder ausgeschiedene Psarr- gemeinde hatte auch seit dieser Zeit selbstständig das schon damals bestehende und zwischen den Abteigebäulichkeiten gelegene Pfarrhaus besessen. Bei Gelegenheit einer im Jahre 1861 nöthig gewordenen größeren Reparatur desselben behauptete sie, die Verpflichtung derselben laste auf dem Fiscus als dem Successor der Abtei Deutz; auf diese letztere sei aber die Verpflichtung zur Gestellung und Unterhaltung einer Pfarrwohnung durch die Incorporatio» übergegangen. Die Pfarrgemeinde Deutz erhob demnach Klage gegen "den Fiscus, mittelst deren sie sowohl im Allgemeinen die Aner- kennung der behaupteten Baulast, als auch insbesondere die Uebernahme der concreten Reparatur verfolgte. Der Fiscus bestritt diese Klage in jeder Hinsicht. Die Sache wurde in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung sehr ausführlich er- örtert. Da indessen nur die in dem Urtheile des Hofes ent- schiedenen, in mbro aufgeführten Sätze von allgemeinerem Interesse sein dürften, und diese aus den Erwägungen des Urtheils selbst klar werden, so können die weiteren Erörte- rungen und Einwendungen hier übergangen werden. Die Klage wurde durch Urtheil des Königl. Landgerichts zu 'Köln vom 10. Dezember 1863 abgewiesen, und die Be- rufung wider dieses Urtheil durch das nachfolgende Erkennt- niß des Hofes verworfen. I. E. auf die Hauptberufung: Daß die von der Appellantin zunächst behauptete That- sache, daß die Pfarrkirche zu Deutz von dem Erzbischof Heribert im Anfang des elften Jahrhunderts der Abtei zu Deutz incorporirt, und dabei der Zehnte von Deutz, Kalk, Vingst, Poll, Westboven und Roleshoven der Abtei über- tragen worden sei, durch die in dem Lacomblet'schen Urkun-

denbuch für die Geschichte des Niederrheins (Th. 1. Nro. 136 u. 153) abgedruckten Urkunden vom 1. April 1003 und 3. April 1019, wenn deren Echtheit unterstellt wird, als erwie- sen zu erachten ist; Daß eine solche Inkorporation nach kanonischem Rechte die Wirkung hatte, daß die Abtei für die Pfarrgemeinde, die als solche fortbestehen blieb, das Pfarramt durch einen von ihr zu bestellenden Pfarrverweser, Vicarius perpetuus, zu verwalten fyatte, und daß sie dem Letztern aus dem ihr überwiesenen Zehnten einen auskömmlichen Unterhalt (die congma) zu gewähren verpflichtet war; Daß in den die congrua betreffenden Bestimmungen, namentlich des concilium coloniense von 1536, Th eil 8, Cap. 4, des concilium Irillcntinum, sessio 7, Eap. 7 und der decreta synodalia des Erzbischofs Max Heinrich von 1662, Th. 3, fit. 7, Eap. 1, §. 3 it. 4 dieselbe als eine dem Vicarius perpetuus jährlich zu leistende pi'aestation, die zuerst auf einen bestimmten Theil der kirchlichen Ein- künfte, und später auf einen Geldbetrag festgesetzt wurde, bezeichnet wird, ohne daß dabei von einer Verpflichtung der Reparatur der Wohnung des Pfarrverwesers die Rede ist; Daß schon hierdurch die Annahme begründet erscheint, daß diese Verpflichtung in der zu prästirenden congrua nicht einbegriffen war; Daß diese Annahme aber noch mehr dadurch gerechtfer- tigt erscheint, daß über die Baulast nicht bloß der Kirchen, sondern auch der Pfarrhäuser besondere Bestimmungen getrof- fen sind, aus denen sich namentlich für die Erzdiözese Köln ergibt, daß die Reparatur der Letztern, insoweit sie nicht dem Pfarrer, als Nutznießer oblag, auch bei den incorporirten Kirchen als eine der Pfarrgemeinde obliegende Verpflichtung betrachtet wurde; Daß nämlich aus den in den decreta synodalia des Erzbischofs Max Heinrich Th. 3, tir. 7, Eap. 3, §. 3 getrof- fenen Bestimmungen hervorgeht, daß die parochiani zum Wiederaufbau und Unterhalt des Pfarrhauses verpflichtet waren, während zu den kleineren Reparaturen der Pfarrer, als Nutznießer gehalten war, und die constitutio Clemen- tina vom 28. August 1715 namentlich keinen Zweifel dar- über obwalten läßt, daß daffelbe auch bei den incorporirten

Kirchen galt, da in dem Abschnitt 3, welcher von der Re- paratur der von den pastores unb vicarii perpetui bewohn- ten Häuser handelt, ebenfalls die parochiani kraft alter Gewohnheit zum Wiederaufbau und zur Reparatur der Pfarr- häuser verpflichtet erklärt werden; Daß zwar das concilium Trklentinum sessio 21, Cap. 7 die Baulast der Kirchen zunächst der Kirchenfabrik, dann denjenigen, die Einkünfte von den Kirchen beziehen und endlich den parochiani auferlegt hat, und diese Bestimmung nach der ihr von der Congregation der Cardinäle gegebenen Auslegung auch auf die Pfarrhäuser Anwendung findet; Daß indessen in den Vorerwähnten decreta synodalia, nachdem Th. L, tit. 7, Cap. 2, §. 2 erwähnt ist, daß bei der ursprünglichen Theilung der Kirchengüter ein Theil der- selben der Kirchenfabrik für den Wiederaufbau und die Re- paratur der Kirchen zugewkesen sei, und wenn das Fabrik- vermögen dazu nicht hinreichend sei, das Nöthige zunächst von dem Decimator und dann von den Beneficiaten zu beschaffen sei, und dann erst auf die parochiani zurückge- gangen werden soll, in dem darauf folgenden §. 3 es als eine sehr alte und in den meisten Ortschaften der Diözese bestehende Gewohnheit bezeichnet wird, daß der decimator major das Schiff der Pfarrkirche, die Gemeinde den Thurm, und der Pfarrer den Chor erhalte und reparire; daß hieran die Vorschrift geknüpft wird, daß diese Gewohnheit zu beob- achten sei, und sodann in dem folgenden 3. Capitel §. 3 die Bestimmungen getroffen werden, aus denen sich für die Pfarrhäuser ergibt, daß deren Reparatur und Wiederaufbau den Gemeinden obliegt; Daß diese, so wie die in der constitutio Clementina ent- haltenen Bestimmungen das lokale Recht für die Erzdiözese Köln darstellen, und daher zunächst maßgebend sind, während die Vorschriften des concilium Tridentinum nur als subsi- diäres Recht zur Anwendung kommen; Daß demnach nicht anzunehmen ist, daß die Baulast des Pfarrhauses in der von der Abtei zu Deutz zu prästirenden congrua einbegriffen war, oder auf dem ihr bei der Jneor- poration zugewiesenen Zehnten gelastet habe, weil aufLetzterm nach kölnischem Kkrchenrechte außer der congrua nur die Baulast der Kirche und auch diese nur theilweise haftete;

Daß demnach die Klage nur dann für begründet erachtet werden könnte, wenn nachgewiesen wäre, daß die Abtei zu Deutz die Baulast des Pfarrhauses als eine auf dem Zehnten lastende Verpflichtung in einer Weise getragen habe, daß daraus auf ein besonderes Gewohnheitsrecht geschlossen wer- den müßte; Daß aus dem Umstande, daß die Abtei, als sie im vori- gen Jahrhundert das Pfarramt zu Deutz durch einen Con- ventualen verwalten ließ, diesem Kost und Wohnung in einem zur Abtei gehörigen Gebäude gegeben hat, nicht gefolgert werden kann, daß dieses in Anerkennung und zur Erfüllung einer ihr obliegenden Verpflichtung zur Stellung einer Woh- nung geschehen sei, zumal da in Deutz, wie sich aus der Urkunde vom 24. Dezember 1382 ergibt, ein Wedemhof (Pfarr- haus) bestand; Daß, wenn die Abtei nach Inhalt dieser Urkunde mit der Stadt Köln eine Vereinbarung über eine Entschädigung getroffen hat, die ihr von der Letzter» für Beschädigung ihrer Gebäude im Kriege zu entrichten war, und dabei der Wedem- hof erwähnt wird, hierin kein Beweis dafür gefunden werden kann, daß die Abtei sich als Eigenthümerin des Wedemhofes angesehen oder sich rechtlich verpflichtet erachtet habe, für dessen Herstellung zu sorgen; Daß dieselbe dadurch, daß der Wedemhof von einem von ihr bestellten Vicarius perpetuus bewohnt wurde, wohl ver- anlaßt werden konnte, ihn zu ihren Gebäuden zu zahlen, und dessen Herstellung, als derselbe durch die Kriegsereig- nisse beschädigt war, durch Geltendmachung einer Schadens- forderung gegen die Stadt Köln zu betreiben, auch wenn ihr in Betreff der Reparatur desselben keine Verpflichtung oblag; Daß somit ein Gewohnheitsrecht, da überhaupt nicht constirt, von wem die Reparaturen des Pfarrhauses in frü- herer Zeit getragen sind, in keiner Weife nachgewiesen ist; Daß endlich auch in Betreff des jetzigen Pfarrhauses, welches bis 1804 zu den Abteigebauden gehörte und von dem Vicarius perpetuus bewohnt wurde, keine Beweise dafür vorgebracht sind, daß dasselbe von der Nassau-Usingen'schen Regierung in Anerkennung einer Verpflichtung, welche auf dem auf sie übergegangenen Zehnten haftete, der Kirche überwiesen worden ist, und der Umstand, daß in dem von

Ehescheidung. Dritter exekutorischer Titel. Sequester

dem Amtmann Sankt am 24. Zum 1804 mit dem Bürger- meister und den Meistbeerbten von Deutz aufgenommenen Protokolle in Betreff der Ueberlassung der Abteikirche der Kaplaneigebäuden und des Viehhauses an die Gemeinde Deutz, das Pfarrhaus nicht erwähnt wird, der Vermuthung Raum gibt, daß dasselbe, weil es von dem Vicarius perpe- tuus bewohnt wurde, als ein Eigenthum der Kirche betrach- tet, und deshalb nicht eingezogen und nicht überwiesen wurde, während der Wedemhof als ein Eigenthum der Abtei ange- sehen und deshalb von der Nassau-Usingen'schen Regierung in Besitz genommen und veräußert worden ist; Daß hiernach die Berufung als unbegründet zu ver- werfen ist; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Köln vom 10. Dezember 1863 eingelegte Berufung und verurtheilt die Appellantin in die gesetzliche Succumbenzstrafe und in die Kosten. I. Senat. Sitzung vom 16. Januar 1866. Advokaten: von Hontheim — Nacken.

Ehescheidung. — Exekutorischer Titel. — Sequester. Wird in einem Ehescheidungsprozeß das gemein- schaftliche eheliche Kind durch reformatorisches Urtheil des Appellhofs einem Dritten über- wiesen, und eine der Parteien zur Zahlung von Alimenten an denselben verurtheilt, so bildet dieses Urtheil für den Dritten einen exekutorischen Titel, und gehören Streitig- keiten über die Frage, ob der Dritte die ihm obliegenden Verbindlichkeiten erfüllt hat, vor den Appellhof. v. Gahlen — AsthöwLr. In einem Ehescheidungs-Prozesse zwischen Elise geborne Asthöwer und deren Ehemann v. Gahlen erkannte der Rhein. Appell.-Ger.-Hof durch reformatorisches Urtheil vom 27. Mai 1863 unter anderm, wie folgt:

verordnet, daß das aus der Ehe der Parteien stammende Kind Otto von Gahlen provisorisch bei der verwittweten Frau Asthöwer Gertrud geborne Lindlau dahier in Köln untergebracht werde, verurtheilt die Ehefrau von Gahlen, dieser das Kind zu übergeben und verurtheilt den von Gahlen monatlich 8 Thlr. im Voraus an die gedachte Wittwe Ast- höwer so lange zu zahlen, als ihr die provisorische Unter- haltung des Kindes überlassen wird." Am 2. März 1864 ließ die Wittwe Asthöwer, dieses Urtheil dem von Gahlen zustellen und machte ihm Zahlbe- fehl für die drei Monate Januar, Februar und März 1864 mit 24 Thlr. Hiergegen erhob derselbe Einspruch zum Landgerichte in Düsseldorf mit der Behauptung, daß die Wittwe Asthöwer gar nicht qualificirt sei, auf Grund eines Urtheiles, bei welchem sie nicht Partei gewesen, dem Appellanten Zahlbefehl zu machen; jenes Urtheil bilde für sie keinen Titel am wenig- sten einen erecutorischen Titel; zur Sache selbst könne sie aber auch die Alimente für das Kind nicht fordern, weil dasselbe sich fast gar nicht bei ihr, sondern im Widerspruche mit dem Urtheile des Appellhofes fast immer bei seiner Mutter aufhalte. Auf die von der rc. Asthöwer entgegengestellte Einrede der Inkompetenz auf Grund des Art. 472 B.-Pr.-O. erklärte das Landgericht sich durch Urtheil vom 25. Juni 1864 zur Sache für incompetent und verurtheilte den Appellanten in die Kosten. Gegen diese Entscheidung ergriff derselbe durch Act vom 29. October 1864 unter Bestellung des Advokaten Justizrath Herbertz zum Anwalt Berufung zur hiesigen Stelle und legte gleichzeitig für den Fall, wo die Berufung verworfen wer- den möchte, Einspruch gegetr jenen Zahlungsbefehl vom 2. März 1864 ein. Für Appellatin und Oppositin bestellte sich Advocat-An- walt Justizrath Wallraf. Die Sache kam auf Betreiben des erster» zur Rolle, und in der Sitzung vom 9. Juni 1865 zum Vortrage. Hier wurden die oben angeführten Anträge gestellt resp. wieder- holt und beiderseits im mündlichen Vortrage weiter entwickelt, namentlich darüber gestritten, ob das Urtheil des Hofes vom Archiv 60r Bd. I. Ablheii. 5

27. Mai 1863 einen executorischen Titel für Appellatin bilde, ob der Art. 472 B.-Pr.-O. auf dasselbe und den Streit der Parteien Anwendung finde, ob der event. Einspruch als ein bedingtes Rechtsmittel zulässig sei und ob der er- botene Beweis, namentlich gegenüber der Verpflichtung des Appellanten piaenurnerando zu zahlen, erheblich sei. Nach Anhörung des öffentlichen Ministeriums erkannte der Hof wie folgt: Z. E., daß der Appell.-Ger.-Hof, indem er durch sein reformatorisches Erkenntniß vom 27. Mai 1863 in dem, damals gegen den heutigen Appellanten von seiner jetzt ge- schiedenen Ehefrau geführten Prozesse auf Trennung von Tisch und Bett verordnete, daß das gemeinsame Kind der streiten- den Parteien für die Dauer des Prozesses der Großmutter desselben, der heutigen Appellatin, zur Obhut und Pflege übergeben werde, und dagegen den heutigen Appellanten zur Zahlung eines, monatlich pra enumerando zu entrichtenden Alimentationsgeldes an die bezeichnete verurtheilte, hierdurch derselben Verrichtungen übertrug, welche in rechtlich-prozessua- lischer Hinsicht überall denen eines gerichtlich bestellten Se- questers gleichzuachten sind; Daß der Art. 548 der B.-Pr.-O. juncto Art. 550 ibid. die Bestimmung in sich enthält,- daß die durch ein Urtheil zu irgend einer LeistungverurtheiltenDritten, unter welchen insbesondere der bestellte Sequester genannt wird, zur Voll- ziehung der ihnen aufgegebenen Auflage im Wege der Execu- tion unmittelbar auf Grund des rechtskräftig gewordenen Urtheils angehalten werden könne; somit einer Klage bezieh- lich Erwirkung eines gegen sie als Partei gerichteten ur- theilsmäßigen Executionstitels es nicht erst noch bedarf; Daß was von einer Jnvollzugsetzung des Urtheils gegen solche Personen Rechtens ist, unbestreitbar geeigneten Falles auch zum Vorth eil derselben gelten muß; Daß in dem Urtheile des Appell -Ger.-Hofes vom 27. Mai 1863 demgemäß eine direkte Verurtheilung des heutigen Appellanten zur Zahlung der monatlichen Alimentatkonssumme von 8 Thlrn. für seinen bei der Appellatin untergebrach- ten Sohn zum Vortheil dieser Letzteren ausgesprochen wor- den ist; Daß sowenig wie darüber, ob das erwähnte Urtheil einen Executivtitel direkt für die heutige Appellatin bilde, folge-

weise auch bezüglich der Frage ein Zweifel nicht obwalten kann, ob die Untergebens auf Grukid des besagten Erkennt- nisses von der Appellatin gegen den Appellanten eingeleitete Erecution, als die eines insirmirenden Urtheils des Hofes, im Sinne des Art. 472 der B.-Pr.-O. zur hiesigen Stelle gehöre; Daß durch die Worte des Artikes: l'-xecution, entre les merncs parlies, appartienilra u. s. w., im Einklänge mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen über res judicata und Jnstanzenzug, von der Regel des Artikels nur die Vollziehung des Urtheils gegen dritte, nicht im Prozesse be- theiligt gewesene Partei-Interessenten ausgeschlossen werden sollte, nicht aber die Jnvollzugsetzung der Anordnungen des Urtheils durch, gegen oder für den, durch dasselbe er- nannten Sequester, der in dieser Eigenschaft weder Partei noch Dritter ist, sondern gleichsam wie ein Delegatar des Gerichtes selbst erscheint und als solcher den Titel seiner Befugnisse und Pflichten aus ebendemselben Urtheile empfängt; Daß durch das Gesagte sowohl die Beschwerde des Ap- pellanten gegen den Jncompetenzbescheid des ersten Richters, als zur Sache selbst der gegen den Zahlungsbefehl der Appel- latin vorgebrachte erste Oppositionsgrund des angeblichen Mangels eines für Letztere vorhandenen Titels, ihre Wider- legung finden; und nur noch sich fragt, was auf die, ovar.i. vom Appellanten in zulässiger Weise nachträglich zur hiesigen Stelle erhobene Opposition gegen die angedrohte Erecution wegen Zuwiderhandlung der Appellatin gegen die durch das Urtheil vom 27. Mai 1863 ihr als Hüterin des Kindes auferlegten Pflichten zn befinden sein wird; I. E., dessalls, daß es für die gegenwärtige Procedur nur von den, für die Monate Januar, Februar und März 1864 zu zahlen gewesenen Alimentationsgeldern sich handelt; Daß da diese Zeitperiode dermal der Vergangenheit an- gehört, für die Frage der Beweislast in gegenwärtiger Sach- lage es ohne Einfluß erscheint, daß nach Inhalt des mehr- erwähnten Urtheils die monatlichen Zahlungen für die Pflege des Knaben Otto von Gahlen vom Appellanten praenume- rando entrichtet werden sollte; Daß vermöge der allgemeinen Grundsätze über Beweislast es die Appellatin ist, welche als fordernder Theil die be- 5*

Wechsel. Indossament. Cession. Bergwerksgesellschaft

strittene Erfüllung der aus dem zu vollziehenden Urtheile ihr erwachsenen Pflichten zu erweisen haben wird; Daß ein dahin zu richtender Beweis' durch Zeugen, in Uebereinstimmung mit ihren desfallsigen factischen Behaup- tungen, der Appellatin in Gemäßheit des Art. 254 der B.-Pr.-O. von Amtswegen aufzugeben ist; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die Berufung wider das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 25. Juni v. I., und verurtheilt den Appellanten in die auf die Berufung ergangenen Kosten sowie in die gesetzliche Suc- cumbenzstrafe; gibt, auf die Seitens des Appellanten zur hie- sigen Stelle erhobene Opposition vom 29. October 1864, der Appellatin, jetzt Oppositin, den Beweis durch Zeugen da- rüber auf, daß sie das Kind des Opponenten und der Elise geborenen Asthöwer, Namens Otto von Gahlen, während der Monate Januar, Februar und März 1864 bei sich ausge- nommen und verwahrt habe :c. m. Senat. Sitzung vom 14. Juni 1865. Advokaten: Herbertz — Wallraf.

Wechsel. — Indossament. — • Session. — Bergwerks- gcsellschaft. Gelangt einMangels Zahlung protestirter Wechsel durch Befriedigung des Indossatars in die Hand des ersten Indossanten und wird von diesem gegen den Aussteller und Acceptanten eingeklagt, so verlieren dessen Indossament und die folgenden Indossamente ihre wechsel- mäßige Bedeutung; so daß wenn später einer dieser Indossatare wieder in den Besitz des Wechsels gelangt, derselbe in einem Prozeß gegen Aussteller und Acceptanten bez. gegen Personen, welche durch diese gültig verpflich- tet werden jedenfalls nur die Rechte eines Cessionars geltend machen kann. Eine Bergwerksgesellschaft ist eine Civilgesell- schaft. Ein Mitglied dieser Gesellschaft kann

gegen dieselbe Forderungen erwerben und gel- tend machen, ohne die Auflösung derselben vorher zu veranlassen. Müller und Cons. — Isaak und Gassen. Appellat Isaak belangte den Bernhard Müller als Ver- treter des Moseler Bergwerks- u. Hüttenvereins gleichzeitig mit Peter Kagenbusch, Bergwerks-Direktor zu Berncastel, Carl Wilhelm von der Heyden, D,-. der Medicin und Rentner zu Essen, Georg Theodor Osius Procurator zu Hanau, Sigmund von Meyer, Minister a. D. zu Cassel und Dr. C. Oetker Obergerichts-Anwalt zu Cassel beim Handelsge- richte zu Trier mittelst Ladung vom 27. Mai 1862, um sich in ihrer Eigenschaft als Theilhaber und Gesellschafter des vorgedachten Hüttenvereins solidarisch zur Zahlung von 9020 Thlr. nebst Zinsen vom 1. Juni 1862 verurtheilen und das Urtheil durch Körperhaft vollstreckbar erklären zu hören. Er stützte diese Klage darauf, daß er Inhaber von 7 Wechseln für den Kapital-Betrag von 7500 Thlr. sei, die von Kagen- busch auf den Hüttenverein gezogen und von Bernhard Müller als dem Vertreter des letztem acceptirt seien, wofür also die Gesellschafter dieses Vereins haftbar seien. Sämmt- liche auf die Ordre von Gassen gezogene Wechsel waren ver- fallen am 3. Juni 1859 und wurden Mangels Zahlung protestirt. Vier dieser Wechsel 4. n. C. D. bezeichnet trugen das Indossament des Gassen auf Isaak vom 2. März 1859 und von demselben Tage von Isaak auf Altschüller; zwei Wechsel L. und M. trugen kein Jdofsament des Gassen zu Gunsten von Isaak; ein Wechsel enthielt ein solches Indos- sament des Gaffen auf Isaak vom 3. Mai 1862. Durch Ladung vom 21. Juni 1859 klagte Gassen sämmtlicheWechsel mit Ausnahme des letzterwähnten gegen Kagenbusch und Müller ein, erwirkte gegen erstern ein rechtskräftiges Urtheil, wurde jedoch gegen letztem in 2 Instanzen abgewiesen. Der jetzt erhobenen Klage des Isaak wurde von den Verklagten zunächst die Einrede der Jncompetenz, sodann eine Reihe anderer Einreden namentlich auch die der mangelnden Aktiv- legitimation entgegengestellt. In Folge dieser Einreden inter- venirte Gassen in den Prozeß und trug darauf an, ihm zu beurkunden, daß er keine Ansprüche aus den Wechseln zu machen habe, diese vielmehr dermalen dem Klager Isaak rechtmäßig zuständen. Durch Urtheil vom 22. Januar 1864

verwarf das Landgericht die Einrede der mangelnden Aktiv- legitimation und Passivlegitimation, gab dem Gassen einen decisorischen Eid darüber auf, ob er nicht für die Wechsel- beträge befriedigt sei und dem Isaak, ob ihm dies nicht be- kannt gewesen sei; Gegen dieses Urtheil ergriffen die Berufung Müller unter Bestellung des Advokaten Justizrath Herbertz, von der Heyden, Osius und Gech unter Bestellung des Advokaten Justizraths Widenmann. Für Isaak bestellte sich Advokat Justizrath Eompes, für Gassen Advokat Justizrath Kyll sammtlichen Appellanten gegenüber. Im Laufe der Instanz verglichen sich von der Heyden und Osius mit dem Kläger. Hier machte Anwalt Herbertz geltend: Isaak sei theils gar nicht legitimirter Inhaber der Wechsel, theils nur Cessionar des Gassen und deshalb allen Einreden unterworfen, die dem letztem entgegenständen; 6 Wechsel nämlich habe Gaffen, an dessen Ordre sie ausgestellt gewesen seien und der sie an Isaak weiter indossirt gehabt habe, im Gesammtbetrage von 6500 Thlr. gleich anfänglich nach Verfall und Protest im Jahre 1859 wider Kagenbusch und Müller eingeklagt, am 11. August 1859 auch dafür ein Urtheil gegen Kagenbusch erwirkt, wogegen er durch dasselbe Urtheil gegen Müller abgewiesen worden sei; seine Berufung wider diese Entschei- dung sei durch Urtheil vom 16. Februar 1860 verworfen worden; Gassen sei also damals rechtmäßiger Inhaber der Wechsel gewesen und sein auf 4 der Wechsel stehendes In- dossament erloschen; ein neues Indossament nach dem 16. Februar 1860 auf Isaak existire nicht; letzterer sei daher gar nicht legitimirt, event. nur Kraft neuer Uebertragung In- haber nach erhobenem Protest und somit Cessionar des Gassen; auf zweien jener 6 Wechsel stehe überhaupt kein Indossament auf Isaak; hier leite er seine Legitimation aus der Behauptung ab, daß er die Wechsel eingelöst habe; allein er habe nicht die Rechte eines Ehrenzahlers, da er nicht als Nothadresse auf den Wechseln gestanden, dieselben nicht bei Verfall sondern 3 Wochen nachher eingelöst haben wolle, auch nicht erklärt habe, für wen er gezahlt habe, also präsumtive zur Entlastung des Hauptschuldners gezahlt habe; den 7. Wechsel endlich habe er nur durch ein Indossament vom 3. Mai 1862, also lange nach Verfall und Protest übertragen erhalten; wenn also Isaak nicht sofort Mangels Legitimation abge-

wiesen werde, so würde er nur in den Rechten des Gaffen stehen, dieser könne aber nicht klagen, da er selbst Mitglied des Moseler Bergwerks- u. Hüttenvereins zur Zeit der Aus- stellung der Wechsel gewesen und noch sei und da nicht nur die Wechsel geschaffen worden seien, um dem Vereine Geld zu schaffen, sondern auch Gaffen sich in einem Vertrage vom 18. Juli 1860, worin die Eigenthümer und Mitglieder des Vereins die Bergwerke an einen gewissen Bailly und Baron von Züylen verkauft hätten, ausdrücklich verpflichtet habe, die Wechsel herauszugeben, Gassen könne daher nur auf Auseinandersetzung der Gesellschaft event. aus dem Acte vom 18. Juli 1860 klagen; endlich sei Isaak schon mehr wie be- zahlt durch die andern Wechselverpflichteten, jedenfalls sei Solidarität und Körperhaft sofort abzuerkennen. Diesen Ausführungen schloß sich der Anwalt Widenmann an, wogegen die Anwälte Compes und Kyll dieselben zu widerlegen suchten. Insbesondere suchte Anwalt Compes geltend zu machen: 1) Die Behauptung, daß Isaak nur eine vorgeschobene Person für Gaffen sei, werde bestritten, auch sei die da- rauf gegründete Einrede der Simulation im Wechselrechte unzulässig; ■ 2) Isaak sei der Inhaber der Wechsel und als solcher legitimirt, jedenfalls für diejenigen, welche auf ihn indossirt worden, kraft der Indossamente. Sein Recht könne ihm durch fremde Handlungen nicht beeinträchtigt werden, insbe- sondere auch nicht durch die Prozedur des Gassen gegen Kagenbusch und Müller aus den Jahren 1859 und 1860 event. könne nur Kagenbusch daraus excipiren, nicht aber seine Mitverklagten, die nur als Personen belangt seien, die aus den Accepten des Müller verbindlich seien. Müller sei aber zu jener Zeit nicht verurtheilt, sondern die Klage gegen ihn durch das Urtheil v. 16. Februar 1860 abgewieftn worden. 3) Das ganze Rechtsverhältniß des Gassen müsse Isaak höchstens nur bezüglich des einen Wechsels gelten lassen, welcher erst nach der Protest-Erhebung auf ihn indossirt sei. Wenn man hierbei den Act vom 18. Juli 1860 anrufe, so sei zunächst geltend zu machen, daß derselbe gar nicht zur Verwirklichung gekommen und durch eine von Bailly und Baron von Züylen erhobene Auflösungsklage streitig.

Der Appell.-Ger.-Hof erließ folgendes U r t h e i l: I. E., daß die Klage des Appellaten Isaak auf 7 von Kagenbusch auf den Moseler Bergwerks-und Hütten-Verein gezogenen, von dem Appellanten Müller Namens des letztem acceptirten und an die Ordre von Gassen ausgestellten drei Monats-Wechfel vom 1. Marz 1859 gegründet wird; Daß von diesen Wechseln, welche sämmtlich bei Verfall am 3. Juni 1859 Mangels Zahlung protestirt sind, nur einer das Indossament des Gassen auf Isaak vom 3. Mai 1862 enthält, während die 4 ersten mit 6. L. v. bezeichneten die Indossamente des Gassen auf Isaak vom 2. März 1859 und von Isaak auf Altschüller vom 3. März ejiml. :*nni an sich tragen und die 2 letzten (X. u. M.) mit keinem Indossamente zu "Gunsten des Isaak versehen sind; Daß die zuletzt erwähnten 6 Wechsel im Gesammtbetrage von 6500 Thlr. bereits durch Ladung des Gassen vom 21. Juli 1859 gegen Kagenbusch und Müller eingeklagt sind, in Folge dessen Kagenbusch, Ausweise des Urtheils vom 11. August 1859 und des Anerkenntnisses desselben vom 8. Mai 1860, rechtskräftig zur Zahlung jenes Betrages verurtheilt worden ist, wogegen die Klage wider den damals persönlich belangten Müller in beiden Instanzen abgewiesen wurde, — daß hieraus unzweideutig erhellt, daß Isaak, sowie er von seinem Nachmanne Altschüller in Anspruch genommen und dieser laut seiner Quittung vom 7. Juni 1859 von ihm be- friedigt worden war, er seinerseits den Regreß gegen seinen Vormann Gassen genommen hat, in Folge dessen letzterer damals wieder in Besitz der fraglichen Wechsel gekommen ist und so jene Urtheile gegen Kagenbusch und Müller erwir- ken konnte; Daß hierdurch die früheren Indossamente des Gassen auf Isaak vom 2. März 1859 ihre wechselmäßige Bedeutung verloren hatten und durch eine spätere angeblich im Jahre 1862 erfolgte Rückgabe der Wechsel an Isaak nicht wieder aufleben konnten; auch, soviel namentlich die Wechsel L. und M. betrifft, wenn durch eine angeblich am 20. Juni 1859 zu Gunsten des Gassen erfolgte Ehrenzahlung Rechte aus denselben auf Isaak übergegangen sein sollten, diese doch da- durch, daß später am 21. Juli 1859, Gassen selbst als Jnha-

— 73 — ber der Wechsel erscheint, als wieder aufgegeben anzusehen sein würden; Daß es daher bezüglich dieser 6 Wechsel, in Ermangelung eines anderweiten formellen Uebertrages, an der in Art. 36 Allg. D. Wechsel-Ordn. verlangten Legitimation des Isaak fehlt und abgesehen davon, ob dieser Mangel durch den Besitz der Wechsel und durch spatere Erklärungen des Interveni- enten würde ersetzt werden, doch jetzt schon jedenfalls soviel gewiß ist, daß alle vorerwähnten Wechsel, — auch der, wel- cher das Indossament des Gassen auf Isaak vom 3. Mai 1862 trägt, — sowie nach der von Gassen gegen Kagenbusch und Müller angestellten Klage, so auch erst nach Verfall und nach aufgenommenem Proteste Mangels Zahlung auf Isaak über- tragen resp- von ihm wieder erworben worden sind, er also in Gemäßheit des Art. 16 alin. 2 der Allg. D. Wechsel- Ordn. nur in die Rechte seines Indossanten Gassen dem Acceptanten und Aussteller gegenüber getreten ist, so daß er alle Einreden, welche gegen seinen Cedenten Gassen erhoben werden können, sich auch als Cesiionar gefallen lassen muß; Daß nun die fraglichen Wechsel sämmtlich von Müller, Namens des Moseler Bergwerks-Vereins acceptirt worden sind und nach dem Gesellschafts Vertrage vom 17. Juli 1858 nicht zu bezweifeln ist, daß er zu diesem Accepte berechtigt war und der Verein durch dasselbe verpflichtet wurde; Daß der Zweck dieses Vereins zufolge des gedachten Gesellschafts-Vertrages die Ausbeutung verschiedener an der Mosel belegener Bergwerke war, deren Concession man be- reits erlangt hatte; Daß eine derartige gesellschaftliche Vereinigung, wie sie hier von den im Acte benannten 7 Personen eingegangen ist, nicht als Handelsgesellschaft, sondern im Sinne des B.-G.-B. und des Gesetzes vom 21. April 1810 als eine reine Civilgesellschaft sich darstellt, an deren Natur als solcher durch die bei dem Handelsgerichte erfolgte Publication des Vertrages nichts geändert werden konnte und welche als ein selbstständiges, von der Person der einzelnen Theilnehmer getrenntes, Rechtssubjekt so lange angesehen werden muß, als der Zweck der Association dauernd vorhanden und dieselbe selbst nicht wieder aufgehoben ist, was zu bewirken, dem ein- zelnen Gesellschafter gegen den Willen der übrigen nicht zusteht; Daß daher Gassen eine persönliche Forderung an den

Gemeinde. Trottoiranlage. Polizei-Verordnung

genannten Bergwerks-Verein ebensowohl erlangen konnte, als auch der weitern Geltendmachung derselben, der Umstand, daß er selbst, wie nicht bestritten, Mitglied des Vereins ge- worden war, nicht hindernd entgegenstehen würde, indem er sich auf eine Klage auf Auseinandersetzung des gesellschaft- lichen Verhältnisses, welches im vorliegenden Falle nicht ein- mal zulässig gewesen sein würde, nicht verweisen zu lassen braucht, dieser Umstand vielmehr eva»,. nur die Folge ha- ben würde, daß nach Feststellung der Forderung an die Ge- sellschaft in ihrer Gesammtheit, demnächst dieselbe bezüglich seines Kopfantheiles daran reducirt werden müßte; Es wird sodann aus den Bestimmungen des Vertrags vom 18. Juli 1860 näher entwickelt; Daß weder Kagenbusch noch Gassen, so lange dieser Ver- trag zu Recht besteht, befugt erscheinen, irgend welche An- sprüche aus den fraglichen Wechseln zu erheben, also auch nicht Isaak der Cessionar von Gassen; Daß indessen die Ankäufer Bailly und v. Züylen, Ausweise der Ladung vom 7. Juni 1861 gegen ihre Verkäufer auf Auflösung der ebenbezeichneten Verträge geklagt haben, so- mit über die Frage deren Rechtsbeständigkeit Litispentenz vorhanden ist und daher auch über die Klage des Isaak jetzt nicht definitiv abweisend entschieden werden kann. Aus diesen Gründen weift der Rhein. Appell.-Ger.-Hof auf die Berufung des Müller erkennend, unter Reformation des gedachten Urtheiles, die Klage des Isaak, sowie die Intervention des Gaffen als zur Zeit unbegründet ab. II. Senat. Sitzung vom 8. Februar 1866. Advokaten: Herbertz,Widenmann, Compes, Kyll, Forst. Gemeinde. — Trottoiranlage. — Polizei-Verordnung. Die Hauseigenthümer einer Stadt haben nur dann bei Höhen-Veränderungen der Straße einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Gemeinde, wenn die Veränderung sich als eine neue, das ursprüngliche Terrain-Verhältniß wesentlich alterirende Anlage, nicht aber, wenn

sich dieselbe nur als eine den Regeln der Tech- nik entsprechende Verbesserung der Straße dar- stellt, deren event. Vornahme bei Errichtung des betreffenden Hauses bereits hätte in Be- tracht gezogen werden können. DenHauseigenthümern einerStadtkanN nur durch ein Gesetz, nicht aber durch eine bloße Polizei- Verordnung die Verpflichtung zurAnlage von Trottoirs auf ihre Kosten auferlegt werden. Stadt Elberfeld — Jung. Eine für die Stadt Elberfeld gehörig publicirte Polizei- Verordnung vom 24. März 1858 bestimmt in §. 1: „Bei Neubauten, größer» Umbauten der Häuser oder Umänderung der Facaden — wird den Bauenden die polizeiliche Erlaub- niß nur unter der Verpflichtung ertheilt werden, — gleich- zeitig den Bürgersteig mit Granit- oder Sandsteinplatten zu versehen." §. 2 Ueberhaupt soll außer den in §. 1. ge- dachten Fällen mit der Anlage von Trottoirs allmälich straßenweise der Art vorgegangen werden, daß jährlich eine Länge von 400 Ruthen mit Platten belegt wird; jedoch wird die Polizeidirection ihre betreffenden Anordnungen so einrichten, daß dieselben die von der Gemeinde gewährten alljährlichen Zuschüsse nicht übersteigt. §. 3. Seitens der Polizeidirection wird allen betreffenden Eigenthümern eine schriftliche Aufforderung zugefertigt werden, darin ihnen eine viermonatliche Frist, binnen welcher die Legung der Platten u. s. w. geschehen muß, genau bestimmt und zugleich ange- droht wird, daß im Falle der Säumniß das Weitere auf ihre Kosten von Amtswegen veranlaßt werden, und die Ein- ziehung der Kosten erecutorisch erfolgen soll." In der Baupolizei-Ordnung für Elberfeld vom 17. Octo- ber 1860 heißt es: §. 14. Die den Anschießenden obliegen- de Herstellung des Trottoirs, welches die Polizeibehörde ver- ordnet. erfolgt unter Leitung des Stadtbaumeisters. Bei Gelegenheit der Neupflasterung der Grünstraße und Louisenstraße erhob Jung als Eigenthümer zweier daran an- stoßenden Häuser Beschwerde, daß durch das veränderte Niveau seinen Hausern Schaden zugefügt werde, und klagte, da seine Reclamationen im Verwaltungswege keinen Erfolg hatten, beim Kgl. Landgericht zu Elberfeld gegen die Stadt Elberfeld

auf Ersatz jenes Schadens und zugleich der Kosten der ihm in Folge der Umpflasterung abverlangten neuen Trottoiranlage. Die Stadt bestritt ihre Verpflichtung in der einen und an- dern Beziehung. Durch Urtheil vom 26. October 1864 er- achtete das Kgl. Landgericht die Verpflichtung der Stadt zur Entschädigung wegen der durch Aenderung des Nivel- lements herbeigeführten Benachtheiligung der anstoßenden Hauser im Prinzip für begründet, und gab dem Kläger die articulirten Beweise auf, hielt sodann auch die angeführten Polizei-Verordnungen für unverbindlich, insofern sie die Hans- eigenthümer mit den Kosten der Trottoirs belasteten, und verordnete deren Ermittlung. Gegen dieses Urtheil ergriff die Stadt Elberfeld die Berufung zum Rh. Appell.-Ger.-Hofe vor welchem 1) über die Verpflichtung der Stadt, für die durch Veränderung des Straßennivellements den anstoßen- den Häusern zugefügten Schadens aufzukommen, 2) über die Rechtsgültigkeit und Wirksamkeit der angeführten Poli- zei-Verordnungen, sofern es nicht bloß die Ausführung, son- dern insbesondere die Verpflichtung zur Tragung der Kosten betreffe, gestritten wurde. In Uebereinstimmung mit dem Anträge des öffentlichen Ministeriums erließ der Hof folgendes Urtheil: I. E., soviel den ersten Klagepunkt anbelangt: Daß den Grundsätzen, von welchen der erste Richter bei Beurtheilung dieses Klagepunktes ausgegangen ist, nur bei- gepflichtet werden kann; Daß es sich demnach — die schädliche Einwirkung der in Rede stehenden Veränderung der Straßen-Anlage auf das Haus des Appellaten vorausgesetzt — nur noch um die Frage handelt, ob jene Veränderung als eine neue, das ur- sprüngliche Terrain-Verhältniß wesentlich alterirende Anlage, oder aber nur als eine, den Regelnder Technik entsprechende Verbesserung der Straße sich zu erkennen gibt, deren evcnf. Vornahme bei Errichtung des appellatischen Hauses bereits hätte in Betracht gezogen werden können; Daß die im Urtheile -> g»o mit Beziehung hierauf ver- fügte Beweisauflage sowohl zulässig, als zweckdienlich er- scheint;

Daß, was das dermalige subsidiarische Beweis-Erbieten der Appellantin betrifft, der Zulassung desselben, nach Maaßgabe des vorstehend Gesagten, nichts im Wege steht; I. E., soviel den zweiten Klagepunkt anbelangt: Daß hier unter den Parteien nur die Frage streitig ist, ob dem Appellaten die Verpflichtung aufliegt, die durch die appellantischer Seits angeordnete Trottoir-Anlage entstehen- den Kosten zu tragen; Daß die Appellantin eine solche Verpflichtung der Gegen- seite aus den §§. 2 und 3 der gehörig publizirten Polizei- Verordnung vom 24. März 1858 herleitet; I. E., daß eine directe, unzweideutige Auflage solcher Last auf alle Hauseigenthümer Elberfelds aus dem Inhalte dieser Paragraphen nicht klar erhellt, vielmehr der §. 2 die Annahme nahe legt, daß die Kosten der Trottoir-Anlagen am Fuße bereits bestehender Gebäude, der Regel nach, aus den Seitens der Gemeinde-Verwaltung alljährlich zu machen- den Zuschüssen bestritten werden sollen, während im §. 3 seiner Wortfassung nach, nur dann die Herrichtung des Trot- toirs auf Kosten des Anliegers bewirkt werden soll, wenn derselbe nach erfolgter specieller Aufforderung eine viermo- natliche Frist hat ablaufen lassen, ohne der Aufforderung Folge zu leisten; Daß auch die Elberfelder Baupolizei-Ordnung vom 17. October 1860 im §. 14 eine allgemeine Verpflichtung der in Rede stehenden Art nicht statuirt, sondern nur besagt, daß „die dem Anschießenden obliegende Herstellung des Trot- toirs, welches die Polizeibehörde verordnet" unter Leitung des Stadtbaumeisters zu erfolgen habe; I. E., daß wenn von Vorstehendem abzusehen und an- zunehmen sein möchte, daß nach Maaßgabe der Verordnung vom 24. März die streitigen Herstellungs-Kosten vom Appel- laten zu tragen wären, die vom ersten Richter verneinte Frage sich erhebt, ob überhaupt der Polizeibehörde die Be- fugniß zustehe, eine solche Belastung aufzulegen; I. E., zu dieser Frage, daß der zunächst appellantischer Seits angerufene Art. 544 des B.-G.-B. nicht Platz greift, indem es sich vorliegend nicht um eine Contestation über die Art der Benutzung des appellatischen Eigenthums, sondern darum handelt, ob einzelnen Ortsbewohnern mit Rücksicht

auf ihr Eigenthum Seitens der Polizeibehörde eine, schließlich auf eine Geldleistemg sich reducirende Auflage der gedachten Art gemacht werden kann; Daß kein Gesetz den Ortsbehörden eine solche Befugniß einräumt; Daß dieselbe insbesondere nicht in derjenigen einbegriffen ist, über die Einrichtung, die Unterhaltung und die Benutzung der Straßen Anordnungen zu treffen, wie sie durch das fran- zösische Gesetz vom 16. — 24. August 1790 und das bergische Decret vom 18. December 1808 Art. 27 Nro. 7 den Orts- obrigkeiten zugewiesen war; Daß ebensowenig das Gesetz über die Polizei-Verwaltung vom 11. März 1850 der Appellantin zur Seite steht, und namentlich der zunächst hier einschlagende §. 6 b. der Poli- zeibehörde nicht das Recht ertheilt, die darin bezeichneten, ihr anheimgegebenen Maaßnahmen auf Kosten einzelner Orts- einwohner oder einer besondern Kategorie derselben zur Voll- ziehung zu bringen, solcher Annahme vielmehr der, auch vom ersten Richter bezogene allgemeine Grundsatz entgegensteht, daß der allgemeine Nutzen nicht auf Kosten Einzelner ge- fördert werden soll; I. E. daß auch die speciell in Betreff der Straßen- pflasterung erlassenen Vorschriften zu keinem anderen Ergeb- nisse führen; Daß was die für Frankreich und das linke Rheinufer erlassenen betrifft, die Gesetze vom 28. September — 6. October 1791 und vom 11. Frimaire I. VII. die Kosten für die Pflasterung der Straßen den Gemeinden, als mora- lischen Personen, auflegen; Daß ein Staatsraths-Gutachten vom 25. März 1807 und ein kaiserliches Decret vom 7. August 1810 eine Aus- nahme hiervon nur für den Fall gestatten, wenn die ordent- lichen Einkünfte der Gemeinden für die Bestreitung der Pflasterungs-Kosten nicht ausreichen und zugleich ein alter Ortsgebrauch für die Heranziehung der anliegenden Haus- eigenthümer besteht; Daß für das ehemalige Großherzogthum Berg die mit Gesetzeskraft versehene Jülich-Bergische Polizeiordnung von 1554 unter der Rubrik: „Vom Bauen in den Städten, -«>. 11, die Anwohner einer städtischen Straße nur insoweit für

die Bepflasterung der Straßen bis zu deren Mitte herange- zvgen sind, als sie die Pflasterer zu „belohnen und zu be- köstigen" hatten, im Uebrigen aber die Kosten von den Stadt- gemeinden zu bestreiten waren; Daß durch ein spater für die Stadt Düsseldorf besonders erlassenes kaiserliches Decret vom 11. Januar 1809 im Art. 1 die Hauseigenthümer zur Herrichtung des Steinweges oder Bürgersteiges vor ihren Häusern verpflichtet erklärt worden sind, nachdem zuvor durch ein Großherzoglich-Bergi- sches Decret vom 9. September 1806 den Anschießenden eine ausgedehntere Verpflichtung aufgelegt worden war, ein Beweis, daß die damaligen Gesetzgeber die Auflage einer der- artigen Verpflichtung keineswegs als zu den Attributionen der Orts- oder Polizeibehörde gehörig ansahen; I. E., daß nach allem diesem der in Frage stehende Theil der Polizei-Verordnung vom 24. März 1858, beziehungsweise der auf dieselbe gegenüber dem Appellaten gegründete An- spruch der gesetzlichen Unterlage entbehrt; Daß zwar der §. 13 der Verordnung vom 17. October 1860 für die Zahlung eines Zuschusses zur Neupflasterung von Straßen durch die anliegenden Hauseigenthümer auf einen Ortsgebrauch Bezug nimmt; daß es indeß,da hierein solcher Fall nicht vorliegt, ja überhaupt es sich nicht um eine eigentliche Pflasterung handelt, es eines näheren Ein- gehens auf diese Bestimmung nicht bedarf; Daß nach allem diesem der betreffenden Entscheidung des ersten Richters nur beigepflichtet werden kann; I. E., daß soviel die Kosten anbelangt, dieselben sämmt- lich der Appellantin zur Last zu legen sind, da ihr nunmeh- riges Beweiserbieten schon in erster Instanz zu stellen ge- wesen wäre; Aus diesen Gründen verstattet der Kgl. Rhein. Appell.-Ger.-Hof über die gegen das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Elberfeld vom 26. October 1864 eingelegte Berufung zu Recht erkennend, die Appellantin zu dem durch Zeugen und die bereits in erster Instanz ernannten Experten zu führenden Beweis, daß bei der nvthwendig gewordenen Neupflasterung der Grün- und Loui- senstraße das neue Pflaster zur Herstellung eines richtigen

Commissionär. Spiel u. Wette

und gleichmäßigen Gefälles an der Ecke gedachter Straße um einige Zoll gehoben werden mußte; Daß auch nur eine solche geringe Erhöhung und nur in dem Maaße, wie solches technisch und kunstmäßig zur Her- stellung eines richtigen Niveaus geboten war, statt gefun- den hat; Verbindet diese Beweisführung mit der vom ersten Rich- ter angeordneten, verwirft im Uebrigen die eingelegte Beru- fung; weiset die Sache zur weitern Verhandlung und Ent- scheidung in die erste Instanz zurück, und verurtheilt die Appellantin in die Kosten gegenwärtiger Instanz. n. Senat. Sitzung vom 1. Juni 1866. Advokaten: Widenmann — Lautz.

Commissionär. — Spiel und SBette. Der Klage des Commissionärs gegen den Commit- tente» aus Lieferungsgeschäften mit Waaren, welche einen Marktpreis haben, kann nicht die Einrede entgegengesetzt werden, derselbe habe die in Auftrag gegebenen Geschäfte nicht mit dritten Personen geschlossen. — DerEinwand, die Geschäfte seien Spiel und Wette gewesen, kann nur durch den Nachweis einer unter den Parteien in diesem Sinne getroffenen Ueber- einkunft dargethan werden. Brandenburg — Voss. I. E., daß der Art. 376 des B.-G.-B. dem Commissio- när unter den Voraussetzungen, welche im gegenwärtigen Falle nach der Eigenschaft der Waaren und nach der Correspon- denz vorliegen, für befugt erklärt, dem Committenten gegen- über, selbst als Käufer oder Verkäufer aufzutreten; Daß daher die Behauptung des Appellanten, der Appellat habe nicht mit dritten Personen in Folge der ihm ertheilten Aufträge Käufe und Verkäufe geschlossen, sondern die in der Klage bezogenen Geschäfte selbst für eigene Rechnung gemacht, nicht berücksichtigt werden kann, und der dem Appel- laten deferirte Eid, soweit er diesen Punkt zum Gegenstand hat, irrelevant ist;

I. E., daß die fernere Behauptung, die Geschäfte seien nur Spiel und Wette gewesen und daher gemäß Art. 1965 des B.-G.-B- nicht klagbar, sich nicht, wie von dem ersten Richter geschehen zu sein scheint, einfach durch die Bestim- mungen des Handelsgesetzbuches im Titel vom Kaufund von der Commission beseitigen läßt, da diese Bestimmungen wirkliche Kauf- und Lieferungsverträge voraussetzen, während dann wenn die Contrahenten sich nur der äußern Form und zum Scheine solcher Geschäfte bedienen, in Wirklichkeit aber ledig- lich über ein Spiel um die Differenz übereingekommen sind, keine Handelsgeschäfte vorhanden sind und die allgemeinen Grundsätze des Civilrechts Platz greifen; I. E., daß aber dieser Einwand von dem Appellanten überzeugend erwiesen werden muß, wenn den Geschäften, welchen an sich die Gestalt der ernstlichen Commission bei- wohnt, für beide Contrahenten und ihr Rechtsverhältniß zu einander eine andere Natur zugeschrieben werden soll; Daß die producirten Briefe des Appellanten überall Auf- träge zum Verkauf oder zur Deckung in der bei wirklichen Handelsgeschäften der betreffenden Art gewöhnlichen Weise enthalten, und nirgend ersichtlich ist, daß nach der Ueberein- kunft der Parteien die Berechtigung oder Verpflichtung, event. die Waare effektiv zu liefern oder zu empfangen, ausgeschlossen sei und unter allen Umständen auf beiden Seiten nur die Differenzen berechnet werden sollten; Daß der Appellant, welcher sich in dem Briefe vom 24. Zum 1865 als den alleinigen Inhaber des Fruchtgeschäfts der früheren Consum-Gesellschaft der Vereinigten Bäckermei- ster ausgegeben hat, dem Appellaten nicht einwerfen kann, daß er nur ein Bäcker oder Conditor sei, und daß aus dieser seiner angeblichen Eigenschaft eines bloßen Handwerkers sein Wille, nur zu spielen, ersichtlich gewesen; Daß auch, insofern die Kraft der Verträge und die Sicher- heit des Verkehrs nicht untergraben werden soll, derartige Wahrscheinlichkeiten aus der Person und den Verhältnissen des einen Contrahenten, deren Kenntniß oder deren Erforschung dem andern Contrahenten im Handel nicht zugemuthet wer- den kann, ebenso wenig entscheidend sein können, als es da- rauf ankommt, welchen Zweck oder welche Absicht der eine oder der andere Contrahent bei sich gehabt haben möge, viel- mehr nur durch den Nachweis der Uebereinkunft oder eines Archiv 60v Bd. 1. Abtbeil. 6

Armenpflege. Hülfsdomicil

ausgetauschten Willens, wonach keiner von ihnen in Zukunft die effective Lieferung oder Empfangnahme zu fordern berech- tigt sein sollte, die hier behauptete Simulation dargethan werden würde. HI. Senat. Sitzung vom 1. Juni 1866. Advokaten: Besset — Maassen.

Armenpflege. - Hülfs - Domizil. Welche Gemeinde hat die Armenpflege zu über- nehmen, wenn ein Neuanziehender, welcher im ersten Jahr seines neuen Wohnsitzes unter- stützungsbedürftig wird, sowohl während der Unterstützungsperiode, wie auch nach dem Auf- hören derBedürftigkeit in der neuenGemeinde wohnen bleibt, ohne daß von dieser gegen die frühere Gemeinde der Anspruch auf Zahlung der gewährten Unterstützungen beziehungsweise Wiederübernahme des Bedürftigen geltend ge- rn acht worden ist; und demnächst durch einneues Er- eigniß die Hülfsbedürftigkeit wieder eintritt? Gesetz vom 31. Dezember 1842 über Armenpflege und Gesetz über die Aufnahme neu anziehender Per- sonen von demselben Tage. Gesetz vom 21. Mai 1855. Breyell — Brüggen. Am 16. September 1861 war Hahn mit Familie aus der Gemeinde Breyell in die Gemeinde Brüggen verzogen und bereits im Mai 1862 unterstützungsbedürftig geworden. Derselbe erhielt bis zum September 1862 aus den öffent- lichen Armenmitteln der Gemeinde Brüggen Unterstützungen. Mit diesem letzterwähnten Zeitpunkte hörte die Bedürftigkeit ausi Im Monat Juni 1863 starb Hahn, welcher bis dahin beständig in Brüggen seinen Wohnsitz beibehalten hatte. Durch den Tod des Hahn wurde dessen aus minderjährigen Kin- dern bestehende Familie unterstützungsbedürftig. Jetzt erst verlangte die Gemeinde Brüggen, welche sich bisher passiv verhalten hatte, von der Gemeinde Breyell die Uebernahme der verarmten Familie Hahn. Die König!. Regierung zu Düsseldorf erlies folgendes Resolut:

Daß die Gemeinde Brüggen mit ihrem Ansprüche auf Ueberweisung der verwaisten Kinder des Heinr. Jos. Hahn an die Gemeinde Breyell abzuweifen, daß dahingegen die letz- tere Gemeinde zur Erstattung derjenigen Kosten verpflichtet sei, welche während des Zeitraums vom Mai bis 16. September 1862 seitens der Gemeinde rosp.des Armenverbandes Brüggen zur Unterstützung der Familie Hahn aufgewendet worden sind. Gründe. Die Familie H. I. Hahn zog, unter vorschriftsmäßiger Anmeldung, am 16. September 1861 von Breyell nach Brüggen. Nachdem sie anfänglich mehrfach von den Nach- barn unterstützt worden, trat im Mai 1862 die unverkenn- bare Nothwendigkeit öffentlicher Unterstützung ein; dieselbe dauerte während der Krankheit und Schwangerschaft der schwindsüchtigen Ehefrau Hahn bis nach deren Entbindung und Tode und würde demnächst allem Vermuthen nach auch noch über den November 1862 hinaus fortgedauert haben, wenn nicht von den vorhandenen vier Kindern die beiden jüngsten einstweilen von Verwandten in Pflege genommen und dadurch die öffentlichen Unterstützungen zeitweise entbehr- lich geworden wären, bis am 16. Juni d. I. auch der Vater gestorben und nun neuerdings die Nothwendigkeit der Für- sorge für die Kinder hervorgetreten ist. Nach Art. 1 -,>>». 2 der Armen-Novelle vom 21. Mai 1855 ist die Zulässigkeit der Zurücküberweisung eines Neu- angezogenen an den früheren Wohnort nach den Verhält- nissen während des ersten Jahres nach dem Anzuge zu beur- theilen. Für die Erhebung und Geltendmachung des An- spruches ist zwar eine bestimmte Frist nicht vorgeschrieben und insofern der Ablauf jenes Jahres nicht unbedingt prä- kludirend, dahingegen folgt aus der Natur der Sache, daß die Erhebung des Anspruches auch nicht schlechthin einseitiger Willkühr überlassen bleiben kann, und daß demgemäß nach Ablauf des Jahres der Anspruch nur dann noch als recht- zeitig angebracht zu erachten ist, wenn eine ununterbrochene Kontinuität in der Entwickelung der Angelegenheit seit dem Hervortreten der Unterstützungsbedürftigkeit innerhalb des Jahres bis zur Anbringung des fraglichen Anspruches auf Rückweisung erkennbar ist. An einer solchen Continuität fehlt es im vorliegenden Falle. Denn als die Hülfsbedürf- 6*

tigkeit der Familie Hahn im Jahre 1862 deren Unterstützung erheischte, wurden zwar von einzelnen Mitgliedern der Armen- commission wiederholt bei dem damaligen Bürgermeister An- träge auf Zurückweisung der Familie gestellt, allein Letzterer hat es abgelehnt, darauf einzugehen; die Antragsteller haben demnächst den ihnen offenstehenden Weg der Beschwerde gegen die Auffassung des Bürgermeisters nicht betreten und sich also stillschweigend bei dessen Verfahren beruhigt; im No- vember 1862 hat sodann die Unterstützung der Familie auf- gehört; darnach hat ein Wechsel im Bürgermeister-Amte stattgefunden und die Angelegenheit ist auch dann noch beruhen geblieben, bis 1% Jahre nach dem Anzuge der Familie mit dem Tode des Familienvaters ein ganz neues Moment der Verarmung und Unterstützungsbedürftigkeit hinzugetreten und die Veranlassung zur Wiederaufnahme des früher zwar in Anregung gebrachten, aber von competenter Stelle gar nicht 'wirklich erhobenen Anspruches geworden ist. Daß dieses neue Ereigniß indessen weder zur selbstständigen Basis des Anspruches dienen konnte, noch geeignet war, den letzter» als unmittelbare und bloße Folge der Verhältnisse des Jahres vom 16. September 1861 bis dahin 1862 erscheinen zu lassen, wird ohne nähere Ausführung einleuchten. Das Vorstehende begründet die Abweisung des Antrages auf Rücküberweisung der Kinder nach Breyell. Die Verpflichtung letztgenannter Gemeinde zur Erstattung der während des ersten Jahres verwendeten Kosten, folgt dagegen aus Art 1. »I. 1. a. n. O. indem darnach Breyell bis zum Ablauf des 1. Jahres Hülfs - Domizil des rc. Hahn geblieben ist. Dieser Ansicht der Königl. Regierung schloß sich der Herr Professor Di-. Bauerband in einem Gutachten an; die entgegengesetzte Ansicht vertraten die Herren Justizrath König in Cleve und Widenmann in Köln. Auf letztere gestützt, erhob die Gemeinde Brüggen Opposition gegen das Resolut der Königl. Regierung und erwirkte am Landgericht in Cleve ein obsiegendes Urtheil, wodurch die ganze Armenpflege der Gemeinde Brüggen zur Last gelegt wurde. Letztere legte hier- gegen Berufung ein. Bei Verhandlung der Sache wurde von der Appellantin wesentlich geltend gemacht: Die Appel- latin habe durch die Belastung des Hahn in ihrer Gemeinde und die Nichtgeltendmachung ihrer Ansprüche gegen Breyell

auf ihre Rechte verzichtet; von der andern Seite dagegen hervorgehoben, daß für die Geltendmachung ihrer Rechte keine Frist vom Gesetz vorgeschrieben sei, ein Verzicht nicht vorliege und die von der Regierung geforderte Kontinuität in der Entwickelung der Angelegenheit auf einer unklaren Vorstellung beruhe. Das öffentliche Ministerium beantragte die Verwerfung der Berufung und ging hierbei von folgenden Grundsätzen aus: Hahn sei im Laufe des ersten Jahres seiner Nieder- lassung in Brüggen hülfsbedürftig geworden, hierdurch nach dem oben citirten Gesetz vom Mai 1855 für diese Gemeinde keine Verpflichtung zur Pflege der Familie Hahn entstanden, dieselbe sei daher berechtigt von der früher» Gemeinde die Rückerstattung der gewährten Unterstützungen zu verlangen und sei die Armenpflege bei der Gemeinde Breyell verblieben. Von einem Verzicht auf ein Recht seitens der Gemeinde Brüggen könne nur bei der Rückforderung der vom Mai — September 1842 gewahrten Unterstützungen, nicht aber rück- sichtlich der Uebernahme der Armenpflege überhaupt die Rede sein. Es handle sich in letzterer Beziehung nicht von dem Aufgeben eines der Gemeinde Brüggen gegen die Gemeinde Breyell zustehenden Rechts, sondern nur von der Frage, ob für die erstere eine Verpflichtung zur Armenpflege entstanden sei. Nun sei für die Gemeinde Brüggen nach dem Gesetz keine Verpflichtung entstanden, eine solche habe daher nur durch eine freiwillige vertragsmäßige Uebernahme, nicht aber durch Hand- lungen, welche unter den Begriff von Verzicht fallen, von der Gemeinde Breyell auf sie selbst übergehen können. Nach Lage aller Verhältnisse liege aber auch kein Verzicht vor. Die Verpflichtung der frühem Gemeinde zur Armenpflege dauere jedoch, bei fortgesetzter Niederlassung in der neuen Gemeinde nicht >'» infinitum in der Art fort, daß jene auch für diese fernern Ereignisse, durch welche die Unter- stützungsbedürftigkeit von neuem eintritt, einzustehen habe, es lause vielmehr nach Beendigung der zuerst eingetretenen Ar- muthsperiode vom Tage der zuletzt gewährten Unterstützung ein neues Probejahr, in gleicher Weise wie bei einem Neu- einziehenden, so daß, wenn die Hülfsbedürftigkeit von neuem innerhalb dieses Jahres eintritt, die frühere, wenn nach Ab- lauf dieses Jahres, die neue Gemeinde für diese neue Hülfs- bedürftigkeit die Armenpflege zu übernehmen habe. Da nun

das neue Probejahr mit September 1862 begonnen und Hahn bereits im Juni 1863 gestorben, so verbleibe die Pflicht zur Armenpflege bei der Gemeinde Breyell. Der Königl. Appell.-Ger.-Hof erließ folgendes U r t h e i l: I. E., daß nach Art. 1 des Gesetzes vom 21. Mai 1855 in Abänderung der Vorschriften des §. 1 Nro. 2 und §. 3 des Gesetzes über die Verpflichtung zur Armenpflege vom 31. Dezember 1842, sowie des §. 5 des Gesetzes über die Aufnahme neuanziehender Personen von demselben Tage die Erwerbung des sogenannten Unterftützungs- oder Hülss- Domizils insbesondere davon abhängt, daß der Neuanzie- hende in der Gemeinde, wo er in Folge Anmeldung neues Domizil erworben hat, welcher Fall Untergebens nach Be- hauptung der Appellantin vorliegt, ein Jahr lang« gewohnt und während dieser Zeit keiner öffentlichen Unterstützung we- gen Verarmung nothwendig bedurfte; Daß unter den Parteien factisch feststeht und aus den Acten, insbesondere der zu Brüggen aufgenommenen Proto- kollarverhandlung vom 23. Juni 1863 und dem Schreiben des Bürgermeisters zu Brüggen vom 4. Juli, a. sich auch ergibt, daß die Familie Hahn am 16. September .1861 aus der appellatischen Gemeinde Breyell in die Ge- meinde Brüggen , verzogen ist und bereits im Monat Mai 1862 und von da bis wenigstens zum Monat September a. q. wiederholt Unterstützungen aus den öffentlichen Armen- mitteln der Gemeinde Brüggen erhalten und daß durch den Tod des Hahn im Monat Juni 1863 eine abermalige Hülfsbedürftigkeit der hinterlassenen Kinder des Hahn cin- getreten ist; I. E., daß hiernach die Erwerbung des sogenannten Hülss-Domizils Untergebens um deswillen nicht stattgefunden hat, weil die Familie Hahn in der appellatischen Gemeinde kein volles Jahr gewohnt hat, ohne der Hülfe der appella- tischen Gemeinde aus öffentlichen Armenmitteln zu bedürfen; Daß aber aus dem Umstande, daß die appellatische Ge- meinde die hülfsbedürftige Familie Hahn im Laufe des 1. Jahres ihrer Uebersiedlung mehre Monate unterstützt hat, nicht gefolgert werden kann, daß sie auf ihr Recht, der Fa- milie Hahn das sogenannte Hülss-Domizil nicht zu gewäh-

Kirche. Legat. Königl. Genehmigung

ren, habe verzichten wollen, weil ein Verzicht von Richtern nur anzunehmen ist, wenn er aus unzweideutigen Handlungen hervorgeht; der vorgcdachte Umstand auch die Deutung zu- laßt, daß dieses nur aus Schonung gegeü die Familie Hahn und in der Hoffnung geschehen ist, daß deren Hülssbedürftig- keit vorübergehend sei, vorbehaltlich jedoch des ihr vorerwähn- ten zuständigen Rechtes; Daß sonach das Urtheil -> zu bestätigen, und die Berufung ohne weitere Berücksichtigung der Subsidiaranträge der Parteien zu verwerfen ist. Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die Berufung vom Urtheile des Königl. Landgerichts zu Cleve vom 27. Juli 1864, verurtheilt die Appellantin in die Succumbenzgelder und die Kosten des gegenwärtigen Verfahrens. UI. Senat. Sitzung vom 30. Juni 1866. Advokaten: Herbertz — Widenmann. Kirche. — Legat. — König!. Genehmigung. Ist zur Gültigkeit eines einer Kirche vermachten Legates die Königl. Genehmigung erforderlich, so können die durch die Versagung derselben be- gründe ten Rechtsverhältnisse durch eine spätere Genehmigung nicht mehr verändert werden. Kirche zu Lövenich — Weißweiler. Der Notar Gormanns zu Erkelenz kündigte auf den 28. September 1857 auf Anstehen des Vorstandes der katholi- schen Pfarrkirche zu Lövenich eine öffentliche Verpachtung verschiedener aus einem angeblich zu ihren Gunsten rechts- beständigen Vermächtnisse der am 28. Januar 1834 verstor- benen Regina Emunds, Ehefrau Werner Geilenkirchen her- rührenden und in der Umgegend von Lövenich gelegenen Grundstücke, 40 an der Zahl, in den öffentlichen Blättern an. Die oben als Appellaten benannten Eheleute Weißweiler und Peter Heinrich Vonberg widersetzten sich indessen durch Gerichtsvollziehersact vom 28. September v. I. dieser Ver- pachtung, weil die Kirche von Lövenich nicht Eigenthümerin dieser Ländereien sei, das in dem Testamente der Emunds vom 5. März 1833 enthaltene Vermächtniß die gesetzliche

Genehmigung nicht erhalten, des Königs Majestät vielmehr durch Allerhöchste Kabinets-Ordre vom 17. März 1835 auf den Einspruch der Intestaterben der Emunds diese Genehmi- gung versagt habe,_die Jntestaterben auch von dieser Aller- höchsten Entscheidung, im Januar 1836 durch die betreffen- den Behörden in Kenntniß gesetzt worden seien, hierauf auch die zur Last fallenden Stempelsteuern bezahlt hätten und demnach als die alleinigen Eigenthümer und Besitzer der fraglichen, später auch unter ihnen abgetheilten Ländereien (vorbehaltlich der dem überlebenden Ehemanne Werner Gei- lenkirchen davon zugestandenen Nutznießung) seitdem Todes- tage der Emunds betrachtet werden müßten und dies Eigen- thum ihnen nicht mehr habe entzogen werden können. Die angekündigte Verpachtung hatte in Folge dieses Einspruches nicht statt; die katholische Kirchenverwaltung von Lövenich leitete aber, nachdem sie zuvor die erzbischöf- liche Genehmigung dazu erlangt hatte, am 19. Dezember 1857 eine Klage gegen die Eheleute Weißweiler und den k. Vonberg bei dem hiesigen Königl. Landgerichte ein, worin sie darauf antrug, den oben erwähnten Einspruch für ungerechtfertigt zu erklären, das zur Begründung dieses Einspruches durch die Beklagten in Anspruch genommene Eigenthum der fraglichen Nachlaß-Immobilien zufolge des Testamentes der Regina Emunds vom 5. März 1833 aus- schließlich der Klägerin zuzuerkennen und die Beklagten zu verurtheilen, alles, was sie aus dem besagten Jmmobilar- Nachlasse sich angeeignet hätten, nebst den Perzepten der Klägerin zu überweisen. Zur Rechtfertigung dieser Klage wurde in der Ladung bemerkt: daß der Jmmobilar-Nachlaß der Regina Emunds nach deren Testament vom 5. März 1833 und in Folge der desfallsigen landesherrlichen Genehmigung vom 12. August 1857 der Klägerin zustehe. Die Beklagten trugen auf Abweisung der Klage an, indem sie behaupteten, durch die erste Königl. Kabinets-Ordre ein unwidersetzliches Recht erworben und zudem den Besitz ergriffen zu haben. Durch Urtheil vom 31. März 1858 hat das Königl. Landgericht die Klage abgewiesen. Von dieser Entscheidung hat die Klägerin durch Act vom 10. Mai l. I. Berufung eingelegt und die Sache zur

Rolle befördert, worauf unter den Anwälten Schriften ge- wechselt und folgende Anträge gestellt worden sind. Für die Appellantin: Es wolle dem Rhein. Appell.-Ger.- Hof gefallen, die Berufung gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Aachen vom 31. März 1858 anzunehmen, dieses Urtheil zu reformiren. Der Hof wolle dieselben zum Beweise durch Zeugen und Urkunden darüber zulassen: Daß die Jntestaterben der Ehefrau Geilenkirchen im Jahre 1834 bei den Behörden die Versagung der landesherrlichen Genehmigung der in dem Testamente der Ehefrau Geilenkir- chen vom 5. März 1833 zu Gunsten der Kirche zu Lövenich enthaltenen Verfügung nachgesucht und zur Unterstützung dieses Gesuchs angeführt haben, daß die Testirerin wider ihren Willen von ihrem Manne zur Errichtung des fraglichen Testaments verleitet worden; daß in Folge dessen der Bür- germeister zu Lövenich von seiner Vorgesetzten Behörde auf- gesordert worden, darüber die von den Jntestaterben bezeich- nten Personen zu vernehmen und darauf über diese Ver- nehmung das Protokoll vom 2. August 1834 vom Bürger- meister zu Lövenich ausgenommen worden; Daß nur auf Grund dieser von den Jntestaterben gemachten Angaben und der im Protokolle vom 2. August 1834 enthaltenen Aussa- gen der Elisabeth Vogts, Ehefrau des Ackerknechts Anton Merten, des Ackerers Gerhard Schieffer und der Wittwe Mathias Wilhelm Heynen von den Behörden auf Versa- gung der landesherrlichen Genehmigung der fraglichen letzt- willigen Verfügung angetragen worden; Daß aber diese Angaben und Erklärungen nur erdichtet waren; daß insbesondere das fragliche Testament in Abwe- senheit des Ehemanns der Testirerin ausgenommen und daß die Eheleute Geilenkirchen stets im besten Einverständniß ge- lebt; daß Geilenkirchen selbst am 21. November 1856 vor dem Bürgermeister zu Lövenich und den als Zeugen zuge- zogenen Peter Heinrich Latten und Arnold Rixgens die im Protokolle des Bürgermeisters vom gedachten Tage enthal- tenen Erklärungen abgegeben, insbesondere die obigen An- gaben der Jntestaterben als unwahr bezeichnet und sich da- hin geäußert, daß seine Ehefrau Regina Emunds weder von ihm noch von einem Dritten zu der quaest. letztwilligen Wer-

fügung veranlaßt worden, sondern, daß sie diese Verfügung aus eigenem Entschlüsse und Antriebe getroffen habe. Für die Appellaten: Der Rhein. Appell.-Ger.-Hof wolle die wider das Urtheil des Landgerichts zu Aachen vom 31. März 1858 eingelegte Berufung verwerfen und Appellantin in Strafe und Kosten verurtheilen. Nach Anhörung des öffentl. Ministeriums erkannte der Appell.-Ger.-Hof wie folgt: I. E., wenn die Regina Emunds, Ehefrau des Werner Mathias Geilenkirchen in dem notariellen Testamente vom 5. Marz 1833 der Appellantin ihr gesammtes Jmmobilar- Vermögen als ein Vermachtniß zu kirchlichen und Armen- zwecken zuwies, die Gültigkeit dieses Legats nach §. 2 des Gesetzes vom 13. Mai 1833 durch die landesherrliche Geneh- migung bedingt war; Daß aber, da diese Genehmigung durch den Allerhöchsten Erlaß vom 7. November 1835 ausdrücklich versagt und hiervon durch die König!. Verwaltungsbehörde den Zntestat- erben Kenntniß gegeben war, diesen Jntestaterben nach Art. 1043 B.G.B. ein unwiderrufliches Eigenthum an dem Jmmo- bilarnachlaß der Regina Emunds erwuchs, und durch die Versteuerung des Nachlasses und dessen Inbesitznahme nach dem Tode des Nießbrauches realisirt wurde, welches durch die spatere, erst am 12. August 1857 erfolgte Allerhöchste Genehmigung der Annahme des Legats Seitens der Appel- latin, die nach §. 7 des Gesetzes vom 13. Mai 1833 un- beschadet der Rechte dritter Personen ertheilt worden, der Appellatin und ihren Miterben nicht mehr entzogen werden konnte; Daß hiernach die erstrichterliche Entscheidung sich durch die oben angezogenen Gesetze und Umstände rechtfertigt, ohne daß dabei die Veranlassung und die Motive des Erlasses vom 7. November 1835, als eines Actes der höchsten Staatsgewalt, in Betracht und zur Erörterung gezogen werden könne, wes- halb das subsidiarisch von der Appellantin beantragte Be- weisverfahren unerheblich sei. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rhein. Appell.-Ger.-Hof die Berufung gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Aachen vom 31.

Eigenthum. Unterirdisches. Recht des Ausbeute von Mineralien und Steinen. Zehn- und Dreißigjährige Ersitzung

Marz d I. unter Verurtheilung der Appellantin in die Kosten dieser Instanz und die gesetzliche Geldbuße. II. Senat. Sitzung vom 27. März 1858. Advokaten: Esser I. — Forst.

Eigenthum. — Unterirdisches. — Recht der Ausbeute von Mineralien und Steinen. — Zehn- und Dreißigjährige Ersitzung. Nach dem B.-G.-B. ist die Theilung des Eigen- thums an Immobilien in oben und unterir- disches Eigenthum statthaft. Von Letzterm verschieden ist das Recht der Ausbeute von Steinen und Mineralien unter der Oberfläche; Letzteres istMobilar und kann daher eineUeber- tragung dieses Rechts keinen Titel für die zehnjährige Ersitzung des unterirdischen Eigen- thums abgeben. Die einzelnen Acte der Aus- beute sind für sich allein noch nicht als Besitz- handlungen anzusehen welche nach dreißig Jahren zur Erwerbung des unterirdischen Eigenthums führen. Ackermann — Gemeinde Niedermendig. Die Ehefrau Sug« verkaufte durch Act vom 18. Januar 1832 an den Appellanten Ackermann ein Grundstück, welches an einen der Gemeinde Niedermendig gehörigen Weg anstieß und zugleich das Recht der Ausbeute von Niedermendiger Steinen unter diesem Weg, Nachdem Ackermann die Steine ausgebeutet, richtete er die unterirdische Höhlung unter dem Wege im Jahr 1840 zu einem Verbindungsgang zwischen zwei ihm gehörigen Kellern ein. Im Jahre 1863 vindicirte die Gemeinde gegen Ackermann den Raum unter dem Gemeinde- weg. Der Klage wurde die Einrede der zehn-und dreißig- jährigen Erwerbung entgegengesetzt. Der Appell.-Ger.-Hof erließ folgendes U r t h e i l: I. E., daß es nicht bestritten worden, daß die Appellatin die Eigenthümerin der Oberfläche des auf der Karte vom 30. Juli 1864 mit den Nummern a. c. x. g. m. f. h. d.

n. p. b. bezeichneten Weges abgesehen von der in Anspruch genommenen Breite desselben ist, daß daher, da der Art. 55 B.-G.-B. die presurnh'o juris aufstellt, daß dem Elgenthümer der Oberfläche eines Grundstücks auch das Eigenthum unter derselben zustehe und Appellant es nicht in Abrede stellt, daß er um seine seitwärts dieses Weges gelegenen Grundstücke mit einander in Verbindung zu setzen, unter dem Wege einen Verbindungsweg hergestellt und sowohl an dieser Stelle als an andern Stellen unter dem von der Appellatin beanspruchten Raume Steine gebrochen und sich zugeeignet hat, die erho- bene Vindikationsklage wohl begründet ist, insofern nicht Appellant den Beweis liefert, daß er zu dem gedachten Durch- bruch und Wegbruch der Steine wohl berechtigt ist; Daß der Appellant sich zum Beweise seines behaupteten Rechts auf die zehn- und dreißigjährige Verjährung stützt; Daß zwar das Urtheil erster Instanz diese der Klage entgegengesetzte Einrede schon aus dem Grunde verworfen hat, weil nach Art. 552 B.-G.-B. welcher eine fictio juris, eine sogen, presumtio juris et de jure aufstelle, ein Eigen- thum an dem unterirdischen Raum gesondert von der oberen Fläche desselben nicht denkbar, mithin auch selbstverständlich eine gesonderte Bewerbung des unterirdischen Theils nicht möglich sei; Daß aber dieser Grund der Entscheidung nicht für zu- treffend erachtet werden kann, indem das Rhein. Recht, um den Bedürfnissen des praktischen Lebens zu entsprechen, das strenge Prinzip des römischen Rechts von der Untheilbarkeit des Eigenthums nach horizontalen Flächen aufgegeben und nicht blos ausnahmsweise für die verschiedenen Stockwerke von Häusern, sondern prinzipmäßig die Möglichkeit einer solchen Theilung im Art. 553 B.-G.-B. anerkannt und hie- durch auf directem Wege erreicht hat, was das römische Recht, von gleichem Bedürfnisse getrieben, im Gange seiner Ent- wickelung durch die Creirung des dinglichen Rechts der Su- perfizies zu erreichen bestrebt war; Daß demnach, da die Möglichkeit der erwerbenden Ver- jährung an dem Unterirdischen gesondert von der Oberfläche zugegeben werden muß, die Frage entsteht, ob die Beding- ungen derselben vorhanden sind. I. E., daß Appellant sich zur Begründung der zehnjäh- rigen Verjährung auf den Act vom 18. Januar 1832 als

Titel stützt, daß jedoch dieser Act, wenn er sich auch auf das hier fragliche Terrain beziehen möchte, nicht geeignet ist, als Titel zur Verjährung zu dienen, indem nach den klaren Worten des Actes das Eigenthum an dem an den Weg anstoßenden Grundstücke, von dem Rechte der Exploitation unter dem Wege geschieden und sohin ein Zwiefaches von der Verkäuferin A. Burgard Ehefrau C. Suge, nämlich das Eigenthum des an den Weg anstoßenden Grundstückes und das Recht der Exploitation unter diesem Wege verkauft wird, dieses Exploitationsrecht aber ein Mobilarrecht darstellt und sohin der Titel für dasselbe nicht als Titel zu Ersitzung des Eigenthums geltend gemacht werden kann; I. E., was die von dem Appellanten eventuell vorge- schützte Einrede der dreißigjährigen Verjährung angeht, daß derselbe in factischer Beziehung in erster Instanz die Be- hauptung aufgestellt hatte, daß er seit 1832 den gedachten unterirdischen Weg besessen, indem er Steine darin ausge- brochen und den dadurch entstandenen Raum als Durchgang nach seinen an der Südseite des Weges gelegenen Steingruben, die theilweise zu Bierkellern eingerichtet seien, benutzt habe, während er jetzt diese Artikulation dahin modisicirt, daß er dreißig Jahre rückwärts vor der Klage (10. März 1863) den unterirdischen Theil des streitigen Weges dadurch besessen und benutzt habe, daß er an verschiedenen Stellen desselben Steine ausgebrochen, namentlich, daß er im Jahr 1840 den Durchbruch zum Zwecke der unterirdischen Verbindung seiner Steingruben in der Parzelle Flur 8 Nr. 112 und Flur 7 Nr. 360—365 angelegt habe; Daß aber, wenn auch der erbotene Beweis dieser Arti- culationen erbracht werden möchte, doch dadurch die behaup- tete Verjährung nicht begründet sein würde, indem erstlich ein Recht zur Wegnahme von Steinen unter dem fraglichen Wege nach dem Obigen ebenso gut auf einem Mobiliarrechte beruhen, als der Ausfluß des Eigenthums sein kann; mit- hin von solchen Handlungen nicht gesagt werden kann, daß sie nothwendiger Weise als Eigenthumshandlungen angesehn werden müßten, und in dieser Eigenschaft vorgenommen seien, zumal im untergebenen Falle, da eine solche Auffassung mit dem oben allegirten Titel in Widerspruch gerathen würde, und indem ferner, wenn es auch wahr sein sollte, daß Ap- pellant seit 1832 an einzelnen Stellen unter dem Wege Steine

Beamter. Verjährung. Interruption. Suspension derselben. Servitut

weggebrochen habe, auch diesen Handlungen der Charakter der Oeffentlichkeit nicht beigewohnt haben kann, da die Stein- brüche in den Niedermendiger Felsen unterirdisch betrieben werden und unter dem Wege nothwendig unterirdisch betrieben sein müssen; - Daß ferner auch der Wegbruch der Steine an einzelnen Stellen nicht die Besitzergreifung des ganzen Terrains unter dem Wege in sich schließt und endlich, wenn man auch dem Durchbruch unter dem Wege her, da er zugleich als Weg zu den Bierkellern benutzt sein soll, den Charakter der Clan- destinität nicht beilegen kann, doch derselbe unerheblich ist, da er nach der jetzigen Artikulation der Appellanten erst im Jahr 1840 stattgefunden haben soll, seidem aber dreißig Jahre nicht verflossen sind; Daß demnach dem Appellanten die dreißigjährige Ver- jährung nicht zur Seite steht. I. Senat. Sitzung vom 29. Mai 1866. Advokaten: Herbevtz u. Nacken — v. Hontheim.

Beamter. — Verjährung. - Interruption. — Sus- pension derselben. — Servitut. Die Erwerbung einer Servitut an einem Jmmö- bel, welches einer Gemeinde gehört, wird wäh- rend derjen ig en Zeit, in welcher der Erwerber Bürgermeister dieser Gemeinde war, nur sus- pendirt, so daß die Zeit vor und nach der amt- lichen Stellung für di eVerjährung zusammen- gerechnet wird. Herfeldt — Esser. Der Vater des Appellanten war vom Jahre 1823 — 1835 Bürgermeister von Kempen. Derselbe hatte längere Zeit mehr als 6 Jahre vor 1823 bis nach 1835 an einer der Gemeinde Kempen gehörigen, später in das Eigenthum des Klägers und Appellaten Esser übergegangenen Mühle Spa- liere, welche in dem Mauerwerk befestigt waren, besessen und war dieser Besitz auch nach 1835 durch ihn selbst und seine Erben bis 1864 fortgesetzt worden. Auf die Klage des Esser auf Beseitigung dieser Spaliere, welcher die Einrede der

Erwerbung durch Verjährung entgegengesetzt wurde, hatte das Gericht in Cleve dieselbe zugesprochen. Der Appell.-Ger.-Hof wies die Klage durch folgendes reformatorisches Urtheil ab. U r t h e i l: I. E., daß es sich aber in Betreff desjenigen Theils des Gartens, welcher auf der Karte mit A und im Kataster mit A FlurXII. Nro. 430 bezeichnet ist, in faktischer Beziehung an- ders verhüllt, indem der Vater des Appellanten, zur Zeit als er Bürgermeister von Kempen war, denselben unbestritten schon besaß, daß er daher in dieser Zeit, nicht in der Lage war, gegen die Gemeinde, deren Vermögensverwaltung ihm amtlich oblag, durch Verjährung zu erwerben, hierbei aber die Frage sich aufwirft, ob durch dies amtliche Verhältniß des Vaters des Appellanten zu der Gemeinde eine Unterbrechung der von demselben gegen die letzter» begonnene Verjährung, oder lediglich eine Suspension derselben eintrat, indem im ersten Falle beim Mangel eines 30jährigen Besitzstandes nach 1839 und eines solchen vor 1823 ^ eine vollendete Verjährung nicht vorhanden sein könne, während, wenn blos eine Sus- pension eingetreten sein sollte, die faktische Frage zu prüfen ist, ob, wenn zu der Besitzzeit nach 1839 die Besitzzeit vor 1823 hinzugerechnet wird, ein Besitzstand von 30 Jahren vorliegt; Daß es aber nicht zweifelhaft ist, daß untergebens nur von einer Suspension Rede sein kann, daß nämlich die Interruption der Verjährung auf die Interruption des Besitzstandes zu- rückzusühren ist, Art. 2242 seq. B.-G.-B., wenn derselbe aufgehoben oder turbirt worden oder gesetzlich als turbirt fingirt wird; Daß dagegen die Fälle der Suspension auf ganz anderm Gebiete gelegen sind und insbesondere eine solche in dem Falle eintritt, wenn wegen der mangelhaften Vertretung der Objekte von deren Verjährbarkeit es sich handelt die Ver- jährung ausgeschlossen sein soll, wie dies Hinderniß ausdrück- lich in dem ehelichen Verhältnisse Art. 2253 B.-G.-B. und in dem Verhältnisse der Benefiziarerben^ur Benefiziarmaffe bezüglich der Forderungen desselben zu der Masse, Art. 2258, anerkannt wird;

Subhastation. Drittbesitzer. Meliorationen

Daß ein ganz analoges Verhältnis obwaltet in der Stel- lung des Vermögen besitzenden Kindes zum Vater, des Minderjährigen zum Vormund, des Jnterdizirten zum Curator und der Gemeinde zu ihrem Bürgermeister als Verwalter ihres Vermögens, so daß auch bei solchen Verhältnissen, in so weit in denselben überhaupt der Verjährung ein Hinderniß entgegen steht, nur an eine Suspension, an ein Ruhen derselben gedacht werden kann; I. E., daß es sich demnach nur noch nach dem Ergebniß der Beweisaufnahme fragen kann. I. E., daß nach dem Jahr 1839 ein Besitzstand von etwa 24 Jahren unbestreitbar ist, und daß auch ein mehr als ge- nügender Besitzstand vor 1823, um zusammengerechnet einen mehr als 30 jährigen Besitzstand darzustellen, als erwiesen anzunehmen ist. Aus diesen Gründen hebt der Hof das Urtheil des Gerichts in Cleve vom 31. Oktober 1865, in so weit es auf die Convention des Appel- laten nach den Anträgen desselben erkannt hat, auf, und, statt dessen erkennend, weiset er die unter'm 29. November 1864 erhobene Klage desselben ab, unter Verurtheilung in die Kosten beider Instanzen, die Rückgabe der Sucrumbenz- strafe verordnend. l. Senat. Sitzung vom 19. Juni 1866. Advokaten: Nacken — Dubelmann. Subhastation. — Drittbesitzer. — Meliorationen. Das im Art. 2175 des B.-G.-B. dem Dri ttb esitzer verliehene Recht wegen Melioration des sub- hastirten Grundstücks wird nicht nur im Collo- kations-so n dern auch im Distributions-Ver- fahren im Wege der Distraktion geltend gemacht. Popelreuter — Altmann. I. E., daß der Art. 2175 des B.-G.-B. dem Drittbe- sitzer, gegen den ein Subhastationsvelfahren durchgeführt worden ist, das Recht einräumt, wegen der von ihm zur Verbesserung der subhastirten Realitäten gemachten Verwen- dungen den Betrag des aus der Verbesserung entstandenen höheren Werthes zurück zu fordern;

Daß das B.-G.-B. sich dabei zwar nicht naher über die Art und Weise der Geltendmachung dieses Rückforderungs- rechtes ausspricht, und namentlich keine Bestimmungen ent- hält, durch welche die desfallsigen Ansprüche des Drittbesitzers sicher gestellt würden; Daß gleichwohl mit Rücksicht auf die in dieser Hinsicht bei Einsühtung des B.-G.-B. herrschende den allgemeinen Rechtsgrundsätzen entsprechende Praxis ein Zweifel darüber nicht bestehen kann, daß dem Drittbesitzer auch nach dem B.-G.-B. ein Separations- oder Distractionsrecht eingeraumt bleiben sollte, weil durch die Subhastatio» des von dem Drittbesitzer verbesserten Unterpfandes gleichsam ein den Hy- pothekargläubigern nicht verhafteter Theil des Vermögens des Drittbesitzers mit zur Versteigerung gebracht werde, und der erzielte Steigpreis deshalb nur nach Abzug des dem Drittbesitzer davon gebührenden Betrages den betheiligten Hypothekargläubigern resp. dem Subhastaten zukomme; I. E., daß das auf die Subhastation gewöhnlich folgende Collocatkonsverfahren in der Regel dem Drittbesitzer die Ge- legenheit bieten wird, sein Distractionsrecht auszuüben; Daß aber nach Lage der Sache ein rechtliches Bedenken nicht besteht, dem Appellanten die Geltendmachung dieses Rechtes auch in dem von dem Appellaten Wirtz eingeleiteten Distributionsverfahren zu gestatten, da der Extrahent und Adjudicatar Wirtz durch den Einspruch des Appellanten in dem Subhastationstermine vom 5. Dezember 1860 bereits von dessen Ansprüchen wegen der Meliorationen in Kennt- niß gesetzt war, und er überdies nach seiner eigenen als Drittarrestat abgegebenen Erklärung von dem Steigpreise noch einen diese Ansprüche übersteigenden Betrag verschuldet; I. E., daß dem Appellanten auch die von ihm gegen die Appellaten Eheleute Altmann unter'm 19. October 1860 und 14. Februar 1861 erwirkten Urtheile, durch welche auf den Antrag des Appellanten die Auflösung des über das mit- subhastirte Hintergebäude unter'm 25. November 1857 ab- geschlossenen Kaufvertrages ausgesprochen wurde, mit Erfolg nicht entgegengestellt werden können, da Appellant, nachdem gegen ihn als Drittbesitzer unter'm 4. Juli 1860 die Be- schlagnahme-Verfügung erlassen und ihm auch am folgenden 18. August das Subhastations-Patent zugestellt worden war, durch die von ihm am 8. October 1860 angehobene Auflö- Archiv 6vr Bd. 1. Abtheil. 7

Fischereigerechtigkeit. Verjährung. Schadensersatz

sungsklage den Fortgang des gegen ihn eingeleiteten Sub- hastationsverfahrens nicht mehr aufhalten konnte, und des- halb der Extrahent dieses Verfahrens so wie die dabei be- theiligten Gläubiger, ebenso wie sie berechtigt waren, unge- achtet jener Auflösungsklage das Subhastationsverfahren zu Ende zu führen, auch gehalten sind, die Eigenschaft des Appellanten als Drittbesitzer anzuerkennen, wenn Letzterer die ihm nach Art. 2175 des B.-G.-B. zustehenden Rechte verfolgt; I. E., daß jedoch das nach der bisherigen Ausführung dem Appellanten zustehende Distractionsrecht nach Art. 2175 des B.-G.-B. auf den sub Ili. des Productionsactes als Werth der Meliorationen angegebenen Betrag von 300 Thalern zu beschranken ist, für diesen Betrag aber jetzt schon zuer- kannt werden kann; Aus diesen Gründen erkennt der Appell.-Ger.-Hof unter Reformation des Urtheils des König!. Landgerichts zu Koblenz, daß dem Appellanten für den Betrag von 300 Thlr. nebst Zinsen vom Tage der Adjudication (6. Dezember 1860) in dem Distributionsplane auf den zu ertheilenden von dem Adjudicatar Wirtz verschul- deten Steigpreis an erster Stelle Anweisung zu ertheilen sei. 1. Senat. Sitzung vom 12. Juni 1866. Advokaten: Herbertz, Bessel — Nacken, Compes.

Fischereigerechtigkeit. — Verjährung — Schadensersatz. Ist Jemanden durch rechtskräftiges Urtheil auf Grund der erwerbenden Verjährung eine Fische- reigerechtigkeitin einem bestimmten Theil eines öffentlichen Stroms zuerkannt worden, so ist der Fiscus zum Ersatz derjenigen Nachtheile verpflichtet, welche durch Stromregulirungen und Bauten in und außerhalb des Fischerei- distrikts für die Fischerei entstehen. Fiscus — Kurth. I. E., daß das in Frage stehende Fischereigerechtsam den Appellaten gegen den Fiscus vermöge des rechtskräftigen Urtheils vom 20. November 1838 zusteht und daß daher der Erfolg der Schadensklage, welche darauf gegründet ist,

daß Fiscus dieses Gerechtsam durch Stromarbeiten beschädigt habe, überall nicht durch den an sich richtigen allgemeinen Rechtssatz bedingt ist, daß Fiscus vermöge der Rechte der Landeshoheit und des Eigenthums dergleichen Arbeiten vor- nehmen darf, ohne dadurch die Pflicht zur Schadloshaltung der durch den veränderten Wasserlauf Beschädigten zu über- kommen, vielmehr die Beurtheilung der Klage ihren Aus- gangspunkt von dem den Appellaten gegen den Fiscus rechts- kräftig zuerkannten Gerechtsam zu nehmen und daran die Frage zu knüpfen hat, ob Fiscus für den Schaden aus Handlungen aufzukommen habe, durch welche er selbst die Gewährung seiner auf besonderem Titel beruhenden Ver- pflichtung, ganz oder theilweise vereitelt; daß diese letztere Frage aber ganz unbedenklich bejaht werden muß, weil die Rechte des Eigenthums durch entgegenstehende besondere Ver- pflichtungen des Eigenthümers. beschränkt werden und das in Frage stehende Gerechtsam die rechtliche Natur eines den Appellaten urtheilsmäßig concedirten, von dem Fiscus zu prästirenden Vermögensrechtes hat; Daß auch die fernere Behauptung der Appellantin, es sei in dem Urtheil vom 22. November 1838 die behauptete Beschränkung schon deshalb implicite enthalten, weil die Gerechtsame auf den Grund der Verjährung zuerkannt worden nicht aufrecht erhalten werden kann, da, abgesehen davon, daß die Urtheilsdispositive, dasjenige was sie als Recht sta- tuiren wollen, mit klaren Worten auszusprechen haben, wenn einmal ein Recht oder ein Eigenthum durch Verjährung erworben ist, zwischen dem so erworbenen Rechte oder Eigenthum und einem auf andern Titeln beruhenden Rechte oder Eigenthum ein rechtlicher Unterschied in irgend einer Beziehung, sei es in Betreff der Dispositionsbefugniffe, des Genusses oder der Rechtsmittel nicht mehr besteht, daß vielmehr die 30 jährige Verjährung die Fiction hinter sich hat, als stehe demjenigen der sich so lange Zeit in dem ruhigen Genüsse und Besitze einer Sache gehalten hat, ein guter Grund zur Seite, durch welchen er vor 30 Jahren den Besitz der Sache erlangt habe; Daß, wenn von Seiten der Appellantin mit Bezug auf den Rechtssatz: tantum proscriptum quantum possessum, noch be- sonders hervorgehoben und zum Beweise erboten wird, daß schon während der 30 jährigen Verjährungsfrist Stromarbeiten an fraglicher Stelle durch die Königs. Regierung vorgenommen

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worden seien, um darzuthun, daß Appellat die Gerechtsame nur unter der Bedingnng solche Arbeiten zu dulden, er- worben haben könne, mithin nicht in der Lage sein könne, eine Entschädigung in Anspruch zu nehmen, diese Artikula- tion keine Berücksichtigung finden kann, indem eines Theils, dieser Umstand, wenn man ihn für bedeutend erachtete in der frühern Prozedur hätte geltend gemacht werden müssen und andern Theils auch als unerheblich erscheint, indem die Aus- übung solcher in der Staatsgewalt liegender Hoheitsrechte, wel- chen sich Niemand widersetzen kann, das rechtliche Privat- verhaltniß der Parteien in Bezug auf ein spezielles Objekt, Untergebens die Gerechtsame nicht affi'zirt. I. E., daß Appellantin zwar auch ferner behauptet, auch aus dem Grunde nicht zum Schadensersatz verbunden zu sein, weil der Schaden ein indirecter sei, daß aber, wenn eine Fischereigerechtigkeit auf einem bestimmt begrenzten Stromgebiete aus dem Grunde zu existiren aufhört, weil die desfallsige Stromstrecke, durch Arbeiten, die gerade den Zweck haben, dem Strom eine andere Richtung zu geben und jenes Stromgebiet trocken zu legen und dasselbe mit Anpflanzungen zu versehen, nicht im Sinne des Art. 1151 des B.-G.-B. gesagt werden kann, daß eine solche Folge und ein solcher Schaden ein indirecter sei; Daß übrigens aber auch bei dem Aufgeben eines Rechtes znm öffentlichen Nutzen nicht blos der directe, sondern auch der indirecte Schaden zu ersetzen ist; Daß ferner auch der früher gezogene Satz: q»i utitur sur jure neminem laedit von keiner Bedeutung ist, indem die Anwendung, die Appellantin von diesem Satze macht, schon die Unterstellung in sich schließt, daß der Kgl. Re- gierung eine Entschädigungspflicht nicht obliege. I. E., was die weitere Beschwerde darüber angeht, daß das Recht a quo sich nicht beschränkt hat, einen Beweis an- zuordnen, welcher sich lediglich auf die Bauten im Umfange des Gebiets der Fischerei bezieht, sondern weiter gehend die Beweisauflage auf Bauten auch außerhalb dieses Gebietes, welche auf die Gerechtsame von Einfluß sein sollen, ausgedehnt hat, daß kein Grund ersichtlich ist, daß wenn überhaupt die Kgl. Regierung dem Appellaten gegenüber wegen ihrer Schmä- lerung der Gerechtsame desselben wegen der Bauten und Anlagen zum- Schadensersatz verpflichtet ist, weshalb dann

Wechsel. Verjährung. Collision der Gesetze

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ein Unterschied zwischen diesen Anlagen und Bauten, je nach- dem sie in dem Fischereigebiet oder außerhalb desselben ge- legen sind, gemacht werden sollte; Aus diesen Gründen verwirft der Hof die Berufung von dem Urtheile des Kgl. Landgerichts zu Köln vom 12. April 1865 unter Verur- theilung der Appellantin in die Kosten. I. Senat. Sitzung vom 12. Juni 1866. Advokaten: Nacken — Kyll.

Wechsel. — Verjährung. — Collision der Gesetze. Die Verjährung der Verbindlichkeit eines jeden einzelnen Wechselverpflichteten ist nicht nach den Gesetzen des Ortes der Klage, oder der Zahlung oder des dermaligen Wohnortes des Beklagten, sondern nach dem für jeden bei sei- ner Wechselerklärung geltenden Recht also nach den Gesetzen des Ortes der Zeichnung zu be- urth eilen. Proemper - Hubert Baur Sohn. H. Baur Sohn in Aachen war der Inhaber folgender Wechsel geworden: ») fünf Tratten von je Thlr. 50, gezogen von Karl Proemper zu Lüttich auf ein Handlungshaus in Köln und dort zahlbar am 9. April rasp. 28. Mai 1858; b) einer Tratte von Thlr. 50, gezogen von einem ge- wissen Schroff zu Aachen an die Ordre von Proemper auf ein Handlungshaus zu Köln und dort zahlbar am 9. April 1858; diese Tratte war von rc. Proemper indossirt auf Baur; c) eines Solawechsels von Frcs. 500, ausgestellt von rc. Proemper zu Lüttich und zahlbar am 1. Juni 1858. In einem unter dem 11. April 1858 von rc. Proemper an H. Baur Sohn gerichteten Schreiben kündigte der erstere an, daß die sämmtlichen Wechsel (welche, wie aus Obigem ersichtlich, damals erst theilweise verfallen waren) von ihm nicht gedeckt werden könnten und daß er um einen längeren Ausstand ersuchen müsse. H. Baur Sohn, welcher in einem darauf erlassenen Antwortschreiben zwar das Ansuchen des

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Proemper nicht gänzlich abwkes, jedoch auf einen längeren Ausstand nicht eingehen zu können erklärt, unterließ es, die erwähnten Wechsel im Sinne der Wechselgesetze zeitig gegen Proemper einzuklagen, und erst am 28. Juni 1865 erhob er gegen letzteren, der inzwischen von Lüttich nach Köln ver- zogen war, eine Klage aufZahlung von Thl. 634 Sg. 23 Pf. 4 zum Königl. Handelsgerichte in Köln. Diese Klage wurde auf eine mitgetheilte Rechnung, worin die 5 Wechsel auf- geführt waren, gestützt. Der Beklagte wandte die Wechsel-Verjährung ein, wogegen der Kläger sich auf das in dem gedachten Schreiben des Be- klagten vom 11. April 1858 enthaltene Anerkenntniß und eine durch die Correspdndenz eingetretene Novation berief. Durch Urtheil vom 21. September 1865 verurtheilte das Handelsgericht den Beklagten zur Zahlung, indem es, ohne auf den Einwand der Verjährung näher eknzugehen, davon ausging, daß Beklagter in seinem erwähnten Schreiben sich zu dieser Zahlung verpflichtet habe. Gegen diese Entscheidung hat rc. Proemper die Berufung erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen darzuthun suchte, daß weder eine Novation eingetreten, noch irgendwie die Verjährung rechtlich unterbrochen worden, dieselbe viel- mehr mit voller Wirkung eingetreten sei. Von Seiten des Appellaten wurde zunächst auf den Ein- tritt einer Novation hingedeutet, dann aber bezüglich der Verjährung hervorgehoben, daß dieselbe, wenigstens so weit es die vom Appellanten in Lüttich gezeichneten Wechsel an- gehe, nicht nach der deutschen Wechsel-Gesetzgebung und der von dieser zur Unterbrechung der Verjährung verlangten Klage-Erhebung, sondern nach den französischen Wechsel-Ge- sehen zu beurtheilen sei. Mit Rücksicht auf diese Ausführung deferirte Appellat ovent. dem Appellanten verschiedene Eide, welche auf erfolgte wiederholte Anerkenntnisse >-esp. nicht er- folgte Zahlung hinzielten, und von denen Appellat behaup- tete, daß sie nach den Bestimmungen der französischen Wechsel- Gesetzgebung zulässig und erheblich seien. Der rc. Hof erließ demnächst folgende Entscheidung: I. E>, daß das Schreiben des Appellanten vom 11. April 1858 von dem ersten Richter mit Unrecht als Verpflichtungs- grund aufgefaßt worden ist;

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Daß der Inhalt dieses Schreibens in einem Vorschläge besteht, welchen der Appellant zu einer Zeit, als einige der hier in Rede stehenden Wechsel verfallen, andere noch nicht verfallen waren, dem Appellaten als Inhaber mehrerer von ihm ausgestellten oder girirten Wechsel zu einem Uebereinkommen macht, wonach ihm zur Ausführung seiner Absicht, die In- haber der Wechsel zu befriedigen, von dem Appellaten ein Ausstand von 2 Jahren bewilligt werden solle, und er sich verpflichte, den Betrag welcher ihm als Dividende aus der Masse seines Onkels für eine ihm cedirte Forderung gegen letzteren zukommen werde, sofort und den Rest in 4 Raten von 6 zu 6 Monaten zu bezahlen; Daß dieser Vorschlag von dem Appellaten in seinem Ant- wortschreiben vom 24. April 1858 abgelehnt worden ist; Daß diesem Sachverhalt gegenüber ein spateres untha- tiges Verhalten, des Appellaten bis zur jetzigen Klage un- möglich für eine Acceptation ausgegeben werden kann; Daß mithin durch die erwähnten beiden Briefe über- haupt kein Rechtsgeschäft zwischen den Parteien zu Stande gekommen ist, so daß es bei der Wechselschuld blieb, und die Annahme jeden rechtlichen Anhalts entbehrt, als ob der Brief des Appellanten vom 11. April 1858 ein neues Schuld- und Zahlungsversprechen darstelle, welches für sich selbst eine Ver- pflichtung des Appellanten begründet, oder als ob, wie der Appellat behauptet, die Wechselschuld novirt, und an deren Stelle zwischen den Parteien die Uebernahme einer ganz neuen Schuld vereinbart worden sei; I. E., daß folgeweise die Klage, welche der Appellat da- hin gefaßt hat, daß sie auf einen mitgetheilten Rechnungs- auszug und auf das in dem Schreiben vom 15. April 1858 enthaltene Anerkenntniß der Schuld gestützt werde, sofern sie überhaupt als begründet erscheinen soll, nur als eine aus den in dem Rechnungsauszug aufgeführten Wechseln und Ordrepapieren eingestellte Klage angenommen werden darf, so daß diese Eigenschaft derselben und der daran sich knüpfende Einwand der Wechselverjährung sich weder durch jene Fassung der Klage noch in der von dem ersten Richter angenomme- nen Weise beseitigen läßt, vielmehr in die Untersuchung, ob die Wechsel-Verjährung eingetreten sei, eingegangen werden muß;

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I. E., daß es in dieser Beziehung bei dem Umstande, daß 5 der eingeklagten Wechsel von dem Appellanten in Lüttich auf Wolffs u. Comp, in Köln gezogen, 1 Wechsel von Schroff in Aachen auf von Recklinghausen in Köln ge- zogen, aber von dem Appellanten in Lüttich indossirt, und das Ordrebillet von dem Appellanten in Lüttich ausgestellt ist, vor allem auf die zwischen den Parteien bestrittene Frage ankommt, welche Gesetzgebung Anwendung finde, ob das Recht des Klageorts oder des jetzigen Wohnorts des Schuld- ners, oder ob das Recht des Orts, wo die Wechsel zahlbar waren, oder aber das Recht des Orts, an welchem der Ap- pellant die Papiere ausgestellt, gezogen, oder indossirt hat; Daß über diese die Collision der Gesetze betreffende Frage die in der deutschen Wechsel-Ordnung insbesondere in Art. 84 — 87 sich findenden speciellen Vorschriften eine Bestim- mung nicht enthalten, und daher auf die allgemeinen Rechts- grundsätze in Betreff der Verjährung von Schuldverhält- niffen zurückgegangen werden muß; I. E>, daß der Ansicht, nach welcher für die Verjährung bei Obligationen das Recht des Klageorts oder des jeweiligen Wohnorts des Schuldners maßgebend sein soll, entgegensteht: daß die Klage-Verjährung kein Prozeßinstitut ist, daß sowohl die innern Rechtsgründe auf welchen das Institut der Klage- Verjährung überhaupt beruht als auch die verschiedenen Ar- ten und Modalitäten dieser Verjährung mit dem Wesen der Obligation materiell in innerm Zusammenhang stehen, und daß es rechtlich nicht in die Willkür des einen oder andern Contrahenten gestellt sein kann, die Dauer, welche der Ver- bindlichkeit gleichwie eine Eigenschaft anhängt, durch Aende- rung des Wohnsitzes oder durch Wahl des Klageorts zu verringern oder zu vergrößern; Daß der in der Theorie und Praxis des gemeinen deut- schen und des rheinischen Rechts weit überwiegend geltend gewordenen Ansicht beizustimmen ist, daß diejenige Gesetzge- bung bei Obligationen und Verträgen für die Verjährung maßgebend sei, welche als das örtliche Recht der Obligation selbst zu betrachten und von welcher anzunehmen ist, daß die Contrahenten ihr Verpflichtungsverhältniß einschließlich der materiellen Voraussetzungen seiner Wirksamkeit, so wie seiner Dauer derselben stillschweigend unterworfen haben;

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I. E., daß wenn es sich hiernach weiter darum handelt, ob als das örtliche Recht der Obligation das an dem Ort des Vertragsabschlusses oder das an dem für die Erfüllung vereinbarten Ort geltende Recht anzusehen sei, dieser Unter- schied hier keine entscheidende Bedeutung hat; Daß nämlich nicht behauptet werden kann, der Ort, wo ein Wechsel, nach seinem Inhalt von dem Bezogenen gezahlt werden soll, gelte als der vereinbarte Erfüllungsort sämmt- licher Wechselverpflichteten, dessen Gesetzen ein jeder von ihnen sich für seine aus dem Eintritt in den Wechselverband ent- springende Obligation in jeder materiellen Beziehung still- schweigend unterworfen habe; Daß, wenn auch die Wechselschuld objektiv als eine ein- heitliche Schuld aufgefaßt werden mag, deren Quelle der eine und ungetheilte Wechsel ist und welche ganz und un- getheilt zu Gunsten des jedesmaligen legitimirten Inhabers des Wechsels, als des Gläubigers, auf allen Wechselverbundenen lastet, doch subjektiv diese verschiedenen Personen in ihrer aufeinander folgenden und von einander unabhängigen Zeich- nungen jeder für fich eine vertragliche Willenserklärung ab- geben, und vermöge dieser Erklärung die Haft eines Jeden kraft des Wechselrechts unter verschiedenen Voraussetzungen, je nach der Eigenschaft in welcher der Einzelne zeichnet, ein- treten soll; Daß sich die Annahme nicht rechtfertigen würde, der Zeichnende habe bei seiner Wechselerklärung in Bezug auf die materiellen Voraussetzungen, unter denen seine Haft für die Wechselschuld bestehen soll insbesondere in Bezug auf die Dauer derselben nach einem ihm fremden Recht contrahirt, und sich stillschweigend den Gesetzen unterworfen, welche da gelten, wo die Zahlung des Wechsels bei Verfall nach In- halt des Wechsels geleistet werden soll, während gerade erst im Falle des Mangels dieser Zahlung der Regreß gegen ihn, und die von ihm zu leistende Erfüllung seiner Verbindlichkeit zur Gewährleistung eintritt; Daß sonach die von der großen Mehrzahl der Schrift- steller und der Gerichte angenommene Ansicht als die richtige erscheint, wonach die Verbindlichkeit eines jeden einzelnen Wechselverpflichteten hinsichtlich der Verjährung nach dem für ihn bei seiner Wechselerklärung geltenden Recht, also nach den Gesetzen seines damaligen Domicils oder des Orts der

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Zeichnung zu beurtheilen ist, eine Ansicht für welche sich auch in der naheliegenden Analogie des Art. 85 der Allgem. deutschen Wechsel-Ordnung und in den legislatorischen Verhandlungen zu Art. 19 der Allgem. deutschen Wechsel-Ordnung, wonach dieser Artikel sich auf den im Ausland ausgestellten Sichtwechsel auf's Inland nicht erstreckt, unterstützende Argumente finden; I. E., daß bei einer etwaigen Verschiedenheit des Domi- cils des Zeichners und des Orts an welchem die Zeichnung geschehen ist, gemäß Wechselrecht der nach dem Wortlaut des Wechsels bei der Zeichnung angegebene Ort für den Wohnort des Zeichners gilt, übrigens auch im vorliegenden Falle nicht behauptet ist, daß der Appellant, dessen Zeich- nungen auf allen eingeklagten Papieren so wie auch sein mehr erwähntes Schreiben in Lüttich datirt sind, zur dama- ligen Zeit anderwärts als in Lüttich gewohnt habe; Daß diesemnach hier in Betreff der Verjährung die Art. 77—80 der deutschen Wechsel-Ordnung keine Anwendung fin- den, und die Ausführungen der einen oder der andern Partei sowie die Eidesdelation, soweit dieselben die gedachten Artikel der deutschen Wechsel-Ordnung zur Grundlage nehmen, nicht Platz greifen, sondern das Belgische Recht in den von dem Appellaten bezogenen Bestimmungen des Code de commerce maßgebend erscheint; I. E., daß in Betreff der 5 Wechsel, bei welchen Appel- lant der Zieher ist, die aus dem Art. 189 des H.-G.-B. herzuleitende Verjährung gemäß diesem Artikel durch ein nach der Behauptung des Appellaten von dem Appellanten in- zwischen abgegebenes Anerkenntniß und Zahlungsversprechen mit der Wirkung des Beginns einer neuem fünfjährigen Verjährungsfrist unterbrochen sein würde; Daß daher der zweite Absatz des dem Appellanten defe- rirten Eides in der Ausdehnung und Beschränkung auf den Zeitraum innerhalb der letzten 5 Jahre vor Anstellung der Klage relevant ist; Daß aber auch bei verneinender Ausschwörung dieses Eides noch der erste Satz der Eidesdelation erheblich sein würde, da die Verjährung aus Art. 168 des H.-G.-B. auf den Appellanten als Zieher dieser Wechsel gemäß Art. 176 des H.-G.-B. keine Anwendung findet, indem von ihm nicht behauptet oder zu beweisen erboten ist, daß bei dem Bezoge- nen Deckung vorhanden war, die Verjährungseinrede aus

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Art. 189 aber beseitigt wird, wenn der angebliche Schuldner auf Erfordern nicht beschwört, daß er dem Kläger den Wech- sel nicht mehr verschulde; I. E., in Ansehung desjenigen Wechsels , welcher von Schroif zahlbar am 9. April 1858 an die Ordre des Appellanten gezogen und von diesem indossirt ist; Daß bei diesem Wechsel durch die Verjährung aus Art. 169 des Lode de commerce die Regreßpflicht des Appellan- ten als des Indossanten aufgehoben wurde, ohne eine Verpflich- tung, zum Eid über die Tilgung der Schuld, wie bei der Verjährung nach Art. 189, zurückzulassen; Daß daher lediglich auf ein späteres Anerkenntniß und Zah- lungsversprechen und den darin liegenden Verzicht auf die aus dem Art. 169 eingetretene Verjährung eine Wechselverpflich- tung des Appellanten zu stützen wäre, welche letztere sodann weiter den Bestimmungen des Art. 189 unterliegen würde; Daß der Brief des Appellanten vom 11. April 1858 wel- cher lange Zeit vor Ablauf der Regreßfristen dieses Wechsels ge- schrieben ist, zu der Verjährung desselben keine Beziehung hat; Daß in dem zweiten Absatz der Eidesdelation kein be- stimmter Zeitpunkt des angeblichen spateren wiederholten Anerkenntnisses angegeben ist, wonach das Verhältniß dessel- ben zu den Verjährungs-Einreden sicher übersehen werden könnte; Daß insbesondere dann der Eid nach dem Obigen nicht relevant sein würde, wenn das Anerkenntniß zu einer Zeit geschehen wäre, in welcher der Wechsel noch nicht auf den Appellaten zurückgekommen, und die Regreßpflicht für ihn noch nicht abgelaufen war, dieser Zeitpunkt aber nicht constirt, und von Amts wegen nicht supplirt werden kann; Daß bei dieser Unbestimmtheit welche zu beseitigen Sache des Deferenten gewesen wäre, der Eid nur in einer Weise zu normiren ist, bei welcher an seiner Relevanz kein Zweifel ist, und die Folgen der Ausschwörung oder Nichtausschwörung sich übersehen lassen; Daß dies füglich nur durch Beschränkung des Eides auf ein Anerkenntniß geschehen kann, welches in die letzte Ver- jährungsperiode von 5 Jahren fällt; Daß alsdann aber der erste Absatz des deferirten Eides wegfällt, indem bei verneinender Ausschwörung des Eides

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über das Anerkenntm'ß und Zahlungsversprechen hier über- haupt keine Wechselverpflichtung mehr anzuerkennen, bei Ver- weigerung dieses Eides dagegen die Verjährung nach Art. 189 nicht eingetreten also der Fall eines ungeachtet dieser Verjährung noch zu schwörenden Eides nicht vorhanden sein würde; I. E., endlich so viel das von dem Appellanten in Lüttich am 1. März 1858 an die Ordre von Schroif aus- gestellte, von diesem auf den Appellaten indossirte, im Con- text als Solawechsel (seule de cLange) bezeichnete Billet von 500 Franken betrifft, daß weder von der einen noch von der andern Seite in thatsachlichen Beziehungen bestritten worden ist, daß derselbe unter die in Art. 189 des H.-G.-B. bezeichnete Kategorie von Handelspapieren gehöre, und des- halb, sei es das Klagerecht des Appellaten aus demselben, sei es die Anwendung des Art. 189, ausgeschlossen sei; Daß daher der Eidesdelation ähnlich wie bei den zuerst erwähnten 5 Wechseln Folge zu geben ist; Aus diesen Gründen gibt der Appell.-Ger.-Hof dem Appellanten auf: folgende Eide zu schwören: I. Daß er nicht innerhalb der letzten 5 Jahre vor An- stellung der Klage (28. Juni 1865) gegenüber dem Appella- ten, die Verbindlichkeit 1) einen am 9. Januar 1858 von dem Appellanten drei Monat dato auf Wolffs u.Comp. in Köln an eigene Ordre gezogenen und an Schroif indossirten Wechsel von 49 Thlr. 29 Sgr. 11. Pf. 2) einen andern ebenfalls am 9. Januar 1858 von dem Appellanten 3 Monat dato auf Wolffs u. Comp, in Köln eigene Ordre gezogenen und auf Schroif indossirten Wechsel von 49 Thlr. 29 Sgr. 11 Pf. 3) einen dritten ebenfalls am 9. Januar 1858 von dem Appellanten 3 Monat dato auf Wolffs u. Comp., in Köln eigene Ordre gezogenen und auf Schroif indossirten Wechsel von 49 Thlr. 29 Sgr. l l Pfg. 4) einen am 28. Februar 1858 von dem Appellanten 3 Monat dato auf Wolffs u. Comp, in Köln Ordre Schroif gezogenen Wechsel von 49 Thlr. 29 Sgr. 11 Pfg.

Gütertrennung. Zweite Ehe. Revenüenüberschüsse

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5) einen andern ebenfalls am 28. Februar 1858 von dem Appellanten 3 Monat dato auf Wolffs u. Eomp. in Köln Ordre Schroif gezogenen Wechsel von 49 Lhlr. 29 Sgr. 1l Pfg. und endlich 6) ein am 1. März 1858 von dem Appellanten an die Ordre von Schroif 3 Monat dato ausgestelltes Billet von 500 Franken dem Appellaten zu bezahlen anerkannt und die Zahlung versprochen habe; II. Im Falle der verneinenden Ausschwörung dieses Eides: Daß er dem Appellaten nicht die Betrage der oben unter I. aufgeführten fünf Wechsel und des dort unter 6 aufge- führten Ordrebillets noch verschulde, endlich: Ul. Daß er nicht innerhalb der letzten 5 Jahre vor An- stellung der Klage (28. Juni >865) gegenüber dem Appella- ten die Verbindlichkeit, demselben einen am 9. Januar 1858 von Schroif in Aachen 3 Monat dato auf von Reckling- hausen in Köln an die Ordre des Appellanten gezogenen und von Letzterm auf den Appellaten indossirten Wechsel zu bezahlen anerkannt und die Zahlung versprochen habe, be- auftragt mit Abnahme dieser Eide das Königl. Friedensgericht Nro. II. zu Köln und behält die weitere Entscheidung vor. III. Senat. Sitzung vom 1. Juni 1866. Advokaten: Herbertz — Vagedes.

Gütertrennung — Zweite Ehe. — Revenüenüberschüffe. Jstbei Abschluß einer zweiten Ehe Gütertrennung verabredet und dem zweiten Ehemanne im Ehe-Vertrag alles, was das Gesetz nach Art. 1098 B.-G.-B. gestattet, zugewendet, so ist der- selbe, wenn die Ehefrau ihm die Verwaltung und den Genuß ihres Vermögens überlassen hat, nicht berechtigt, außer jener Zuwendung auch die nach Bestreitung des Haushalts über- schüssigen Revenüen zu behalten, vielmehr ver- pflichtet, dieselben bezüglich diejenigen Ob- jekte, in welchen dieselben angelegt wurden, herauszugeb en.

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Hammersdorf — Grünewald. . I. E., daß Appellant die oben gedachten Revenüen-Ueber- schüfse zwar aus einem doppelten Grunde für sich in An- spruch nimmt, erstlich weil seine Ehefrau nach dem Ehever- trage verpflichtet gewesen sei, ihre gesummten Revenüen zur Bestreitung der Lasten der Ehe beizutragen und zweitens deshalb, weil sie ihm die Verwaltung und den Genuß dieser Revenüen überlassen habe und er daher gemäß Art. 1539 B.-G.-B. nur zur Herausgabe der noch wirklich vorhande- nen, nicht aber zur Rechnungslage über die consumirten, zu denen auch die etwa anderweitig wieder angelegten ge- zählt werden müßten, gehalten sei; Daß ihm indessen bereits durch Art. 4 des Ehevertrags von seiner Ehefrau so viel von ihrem Vermögen vermacht ist, als das Gesetz zuläßt, ihm demgemäß durch das Urtheil des Landgerichts zu Bonn vom 27. Mai 1863 die höchste durch Art. 1098 B.-G.-B. gestattete Portion von % ihres Nachlasses zuerkannt worden ist und seine Ansprüche auf die nach Bestreitung des Haushalts überschüssigen Revenüen der Frau daher gegen das Verbot der eben bezogenen Ge- setzesstelle angehen und in Ermangelung einer gesetzlichen Ausnahme davon, nicht dazu dienen können, ihm einen das gedachte Maß überschreitenden indirecten Bortheil aus deren Vermögen zuzuwenden; Daß zunächst die Bestimmung des Art. 1527 >l>ul., wor- nach diejenigen Vortheile, welche von dem gemeinschaftlichen Fleist oder den Ersparnissen aus den, wiewohl ungleichen beiderseitigen Revenüen der Ehegatten herrühren, nicht als eine zum Nachtheil der Kinder erster Ehe geschehene Begün- stigung angesehen werden sollen, nach der Stellung dieses Artikels in dem von den verschiedenen Arten der Güterge- meinschaft handelnden Abschnitt und nach dessen ganzer Fas- sung auf den besonderen Fall, daß zwischen den Eheleuten irgend eine Art von Gütergemeinschaft stipulirt worden und auf die in Folge dessen einem von ihnen mit Rücksicht auf die Ungleichheit der beiderseitigen Revenüen erwachsenen Vortheile aus einer Industrie, zu welcher sie möglicher Weise ganz ungleiche Kräfte mitbringen, zu beschränken ist, und nicht mit Verletzung des erwähnten Verbots auf den Fall der Güter- trennung ausgedehnt werden kann;

Kanonisches Recht. Incorporation. Klostenvermögen. Kirchliche Baulast

Daß ebenso der oben cit. Bestimmung des Art. 1539 offenbar die Absicht durchaus fremd war, an dem Maße der nach Art. 1098 zu Gunsten des zweiten Ehegat- ten zulässigen Zuwendungen etwas zu ändern und dasselbe in der Weise zu erhöhen, daß der Ehemann, wenn er aus den Revenuen der Ehefrau Ueberschüsse erzielt und diese in anderen Vermögens-Objekten wieder angelegt hat, diese Objekte über die im Art. 1098 bestimmte Quote hinaus sich aneignen dürfe; I. Senat. Sitzung vom 30. Juli 1866. Advokaten: Herbertz — Lautz — v. Hontheim.

Kanonisches Recht. — Jncorporation. — Klostervcr- mögen. — Kirchliche Baulast. Eine Jncorporation nach kanonischem Rechte ist nur dann vorhanden, wenn eine Pfarrkirche' mit ihrem Vermögen einem Kloster oder einer anderen kirchlichen Anstalt überwiesen wird. Zu den für das incorporirende Kloster daraus hervorgehenden Verpflichtungen gehört die Baulast der Kirche nur dann, wenn sie bereits vor der Jncorporation auf dem Vermögen der Kirche gehaftet hat; Der Fall einer Jncorporation und der damit ver- knüpften und auf den Besitzer des Pfarrver- mögens übergehenden Baulast liegt dagegen nicht vor, wenn es sich lediglich um eine Kloster- kirche handelt, welcher das jur Oaptismnls et parochiale verliehen worden, und welche dem- nächst, nach Aufhebung des Klosters, Pfarr- kirche der Gemeinde geworden. Katholische Pfarrgemeinde' zu Dünnwald — Königl. Regierung zu Köln. Die auf der rechten Rheinseite des Regierungsbezirks Köln bestehende Pfarrgemeinde Dünnwald hat gegen die Königl. Regierung zu.Köln eine Klage auf Ausführung der nothwendigen Reparaturen an der neben der dortigen Pfarr- kirche und dem dortigen Klostergebäude gelegenen Sakristei

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erhoben, und diese Klage km Wesentlichen auf die Behaup- tung gestützt, daß der Fiscus als Besitzer des Vermögens des früheren Klosters zu Dünnwald und nach den Grund- sätzen von der Jncorporation zur Uebernahme der kirchlichen Baulast verpflichtet sei, und daß diese Verpflichtung auch sowohl von dem Pfalzbaierischen als demnächst auch von dem König!. Preußischen Fiscus wiederholt anerkannt worden sei. Die König!. Regierung bestritt jede derartige Verpflich- tung, indem sie insbesondere ausführte, daß der Fall einer Jncorporation im Sinne des kanonischen Rechtes gar nicht vorliege; und auch ein verpflichtendes Anerkenntniß niemals ausgestellt worden. Die ausführlichen Erörterungen der Parteien schlossen sich an den historischen Sachverhalt an, welcher im Wesentlichen folgender war. Im Jahre 1118 hatte ein gewisser Heidenreich auf einem ihm gehörigen Grundstücke das Kloster Dünnwald gestiftet; der Klosterkirche wurde durch Erzbischof Friedrich von Köln (Laeomblet I. 188) das jus baptismale et pa- roehiale verliehen, und wurden ihm im Laufe der Zeit ver- schiedene bei Laeomblet verzeichnet« Schenkungen zugewendet. Das Kloster dependirte von der Abtei Steinfeld. Im Jahre 1643 wurde das Kloster aufgehoben. Das Klostervermögen fiel an die Abtei Steinfeld. In der betreffenden Urkunde bestimmte der Prälat von Steinfeld, daß eine Hälfte der Einkünfte dieses Vermögens dem Seminarium Norberlinum zufließen, und die andere Hälfte zum Unterhalt der Kloster- schwestern und zweier Geistlichen verwendet werden sollte, von denen Einer die Verwaltung des Klostervermögens und der Andere die Verwaltung der Pfarrei zu besorgen habe, damit dem Gottesdienst kein Abbruch geschehe. Nachdem im Jahre 1802 die französische Regierung die Abtei Steinfeld aufgehoben, wurde das Vermögen des Klosters Dünnwald als bonum vacans mit dem Aerar des Pfalzbaierischen Fiscus vereinigt. Der Pfalzbakerische Fiscus sowohl wie die nachfolgende Großherzoglich Belgische und demnächst die König!. Preußische Regierung haben sodann fortwährend der Pfarrgemeinde Dünnwald verschiedene jährliche Summen zur Bestreitung der Kosten des Pfarrwesens, -insbesondere auch zur Unterhaltung der kirchlichen Gebäude zufließen lassen.

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Das Köm'gl. Landgericht zu Köln hat die Klage abge- wiesen, und das Urtheil desselben ist durch folgendes Erkennt- niß des Hofes bestätigt worden. I. E., daß eine Jncorporation nach kanonischem Rechte nur dann vorhanden ist, wenn eine Pfarrkirche mit ihrem Vermögen einem Kloster oder einer anderen kirchlichen An- stalt überwiesen wird, und daß zu den für das incorporirende Kloster daraus hervorgehenden Verpflichtungen die Baulast der Kirche nur dann gehört, wenn sie bereits vor der Jn- corporation auf dem Vermögen der Kirche gehaftet hat; Daß selbst nach der Darstellung der Appellanten früher zu Dünnwald keine Pfarrkirche, sondern nur ein im Jahre 1117 gestiftetes Kloster bestand, dessen Kirche von dem Erz- bischof Friedrich von Köln die Rechte einer Pfarrkirche ver- liehen, und welcher in der folgenden Zeit mehrere Schen- kungen gemacht wurden; Daß somit die Voraussetzungen einer Jncorporation und einer dadurch für das Kloster zu Dünnwald begründeten Baulast der Kirche nicht vorliegen; Daß auch bei der im Jahre 1643 erfolgten Aufhebung des Klosters das Klostervermögen, welches auf die Abtei Steinfeld überging, mit der Verpflichtung die Kirche zu Gunsten der Pfarrgemeinde von Dünnwald zu unterhalten, nicht belastet worden ist, indem aus den in der Urkunde vom 9. April 1643 von dem Prälaten von Steinfeld über die Verwendung der Einkünfte des Klostervermögens getroffenen Bestimmungen sich nur ergibt, daß eine Hälfte der Einkünfte dem Seminarium Norbertinurn zufließen, und die andere Hälfte zum Lebensunterhalt der Klosterschwestern und zweier Geistlichen verwandt werden sollte, welche zu Dünnwald wohnen sollten, und von denen Einer die Verwaltung des Klostervermögens, und der Andere die Verwaltung der Pfarrei zu besorgen habe, damit dem Gottesdienste kein Abbruch geschehe; Daß durch diese für das Fortbestehen des Gottesdienstes in der Kirche zu Dünnwald von dem Prälaten von Stein- feld einseitig getroffene Verfügung die Pfarrgemeinde von Dünnwald keine Rechte, und namentlich nicht das Recht erwerben konnte, aus den Einkünften des Klostervermögens Archiv 60r Bd. 1. Ablheil. 8

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die Unterhaltung der Kirche zu verlangen, nachdem diese mit dem Klostervermögen eingezogen und Pfarrkirche der Gemeinde geworden ist; Daß auch in der von dem Churfürsten Maximilian Jo- seph als Landesherrn von Pfalzbaiern unter dem 12. Sep- tember 1803 erlassenen Verfügung, „daß die der Abtei Steinfeld zugehörig gewesene Kirche zu Dünnwald, welche bisher zugleich als Pfarrkirche dieses Ortes benutzt worden, aus den eingezogenen Dünnwalder Gefallen in Zukunft unterhalten werden solle," eine Anerkennung einer auf dem Klostervermögen lastenden Baulast der Kirche nicht gefunden werden kann, indem diese Verfügung, wie sich aus dem ihr zu Grunde liegenden Bericht der Landesdirektion zu Düssel- dorf ergibt, nur aus Billigkeits-Rücksichten erlassen wurde, weil nämlich das Klostervermögen, aus welchem früher der Unterhalt der Kirche bestritten war, dem Staate zugefallen, und die Gemeinde für zu arm erachtet wurde, um ihr den Unterhalt der Kirche aufbürden zu können; Daß eben so wenig in der durch Allerh. Cabinets-Ordre vom 3. Mai 1819 aus Domanialfonds erfolgten Dodation der Pfarrkirche zu Dünnwald ein Anerkenntniß der fraglichen Baulast enthalten ist, indem die Dodation der Kirche auf die Summe von 581 Thlr. 25 Sgr. 6 Pfg. jährlich fixirt wurde, in welcher nach dem Rescripte des Finanz-Ministeri- ums vom 8. Juli« 1825 ein für die Unterhaltung der Kirche und für die Bedürfnisse des Cultus ausgeworfener Betrag von 127 Thaler einbegriffen ist; Daß, wenn die Königl. Regierung sich in späterer Zeit auf die jährliche Zahlung der Dodationssumme nicht be- schränkte, sondern für die Unterhaltung der Kirche noch an- derweitige Geldbeträge bewilligt hat, hieraus eben so wenig wie aus den vorliegenden Schreiben der Königl. Regierung, wenn auch einigen derselben die Unterstellung zu Grunde zu liegen scheint, daß der Fiscus zur Unterhaltung der Kirche gehalten sei,«während in andern diese Verpflichtung bestritten wird, eine für die Appellatin bindende Anerkennung der' hier in Rede stehenden Baulast herzuleiten ist; Daß demnach die Berufung als unbegründet verworfen werden muß;

Berufung. Evictionspflicht. Publicianische Klage

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Aus diesen Gründen verwirft der Hof die gegen das Urtheil des Königl. Land- gerichts zu Köln vom 20. März 1865 eingelegte Berufung und verurtheilt die Appellanten in die gesetzliche Succum- benzstrafe und in die Kosten. I. Senat. Sitzung vom ?. Mai 1866. Advokaten: Wallraf — Nacken.

Berufung. — Evictionspflicht. — Publicianische Klage. Eine Partei, welche ohne Grund in einem Pro- zeßverfahren gehalten wird, ist auch dann zur Berufung berechtigt, wenn das Urtheil keine materielle Entscheidung über ihre Interessen enthält. Der Verkäufer eines Grundstücks ist seinem Käufer nur zur Gewährung der Publicianischen Klage und nicht zum Nachweis des Eigenthums ver- pflichtet, wenn der Dritte sich nur auf seinen Besitz ohne Titel stützt. *)

*) Die vorstehende Entscheidung wird in den Erwägungs- gründen auch darauf gestützt, daß auch unter dem neuern Rechte die Publicianische Klage forteristire. Für diese Fort- eristenz hat sich der Appellationshof (HI. Senat) auch in einem Urtheile vom 12. October 1865 (in Sachen Jansen — Bonnes) ausgesprochen, indem er erwog: „Daß der auf einen Kaufvertrag sich gründende Eigenthums- besitz nicht ein bloß tbatsächliches, lediglich durch possessorische Rechtsmittel geschütztes, sondern ein rechtliches Verhältniß zu der angekauften und in Besitz genommenen Sache begründet, welches im Falle des Besitzverlustes den Usucapienten berechti- get, mittelst einer der Vindikationsklage analogen petitorischen Klage von jedem Dritten, der nicht Eigenthum oder em dem' Rechte des Usucapienten gleiches Recht Nachweises, die Heraus- gabe der Sache zu verlangen; Daß die Fortepistenz dieses im alten Rechte unzweifelhaft bestehenden petitorischen Rechtsmittels zum Schutze der in gu- tem Glauben und auf Grund eines rechtmäßigen Titels begon- nenen aber noch nicht vollendeten Ersitzung unter dem neuern Rechte unbedenklich angenommen werden muß, da dieses Rechts- mittel den Grundsätzen des neueren Rechtes in keiner Weise widerstreitet, die Absicht der Beseitigung desselben nirgendwo kundgegeben ist und insbesondere in der Nichterwähnung des- selben nicht gefunden werden kann, da letztere vielmehr sich 8*

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Königl. Regierung — Gebrüder Rüpi ng. In einer öffentlichen Versteigerung vom 15. Januar 1835 kaufte der Appellat Karl Wilhelm Rüping ein dem

daraus erklärt, daß das B.-G.'B. sich durchgehends damit be- gnügt, die Rechtsverhältnisse selbst zu bezeichnen und zu nor- mirett, ohne die aus der Verletzung derselben entspringenden Klagen anzugeben, vielmehr von der Anschauung ausgeht, daß jedes concrete Recht im Falle der Verletzung durch eine die- sem Rechte entsprechende Klage geschützt sei, — diese Auf- fassung aber zu der Annahme führt, daß der auf gutem Glau- ben und rechtmäßigem Titel beruhende Ersitzungsbesitz,— wel- cher nur dem wahren Eigenthümer gegenüber, um als Eigen- tbum zu gelten, der Fortdauer während zebn Jahre bedarf, — jedem andern Dritten gegenüber, welcher die Sache mit schwä- cherm Rechte besitzt, gerade so geschützt wird, als wenn die Ersitzung bereits vollendet wäre/' Uebrigens ist die im Terte mitgetheilte Entscheidung auch dann richtig, wenn man die Forteristenz der Publiciana im rheinischen Rechte nicht annehmen will. Die Appellaten Rü- ping haben länger als 30 Jahre vor ihrer Klage gegen die Königl. Regierung von dieser die streitige Parzelle gekauft und überliefert erhalten. Die Wittwe von Delitz, die sich zur Zeit im Besitze der Parzelle befindet, und von welcher die Appellaten Rüping die Herausgabe derselben in der Hauptklage verlangen, bestreitet ihnen gegenüber zwar das Eigenthumsrecht ihrer Ver- käuferin, der Königl. Regierung, aber sie behauptet nicht, daß sie selbst durch einen dem Verkaufe der Königl. Regierung vorher- gehenden Crwerbtitel Eigenthümerin der Parzelle geworden sei. Eine eigentliche Entwährung liegt daher weder in der früher« Besitzaneignung noch in der jetzigen Weigerung der Wittwe von Delitz, die Parzelle abzutreten. Deshalb haben auch die Gebrüder Rüping gegen die Königl. Negierung keinen Ge- währleistungsanspruch, welcher der besondern Verjährungs- bestimmung des Art. 2257 Nro. 2 des B.-G.-B. unterliegt. Alle sonstigen Forderungen, welche den Gebrüdern Rüping aus dem Kaufvertrags gegen ihre Verkäuferin entspringen, sind, da sie innerhalb 30 Jahren nicht geltend gemach! wurden, verjährt. Wollte man daher auch mit dem Vertreter der Appellaten Rüping annehmen, daß nach dem jetzigen Rechte der Verkäufer nicht bloß das Kaufobjekt zu überliefern, und im Falle der eigentlichen Entwährung Gewähr zu leisten habe, sondern noch darüber hinaus durch den Verkaufvertrag ver- pflichtet sei, dem Käufer auf Verlangen den Beweis zu liefern, daß er zur Zeit des Verkaufes Eigenthümer gewesen sei, so würde eine solche Verbindlichkeit doch jedenfalls innerhalb 30 Jahren nach dem Kaufvertrag verjähren, da diese Verpflichtung von der eigentlichen Gewährleistungspflicht durchaus verschieden ist und daher für sie der Art. 2257 nicht geltend gemacht werden kann.

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Belgischen Schulfond gehöriges Gut zu Rhöndorf, das Kreuzbrüdergut, bestehend im Ganzen aus 34 Morgen 129 Ruthen, an; er handelte dabei, wie die Appellaten erklären, für sich und seinen Bruder Heinrich Rüping. Die Ueberlie- serung sollte am 1. April desselben Jahres stattsinden. Nachdem die Genehmigung der Versteigerung erfolgt war, wurde am 7. April auch noch ein förmlicher zweiseitiger Vertrag unter den Bedingungen der Licitation geschlossen. Der Verkauf hat in allen Beziehungen seine Ausführung gefunden. Das Kaufobject ist überliefert und der Kaufpreis ist bezahlt worden. Am 10. August 1845 verkauften die Brüder Rüping das Kreuzbrüdergut an den Kaufmann Theodor Essingh zu Köln, dessen Rechtsnachfolger die Eheleute Franz Merkens daselbst sind. Diese erhoben am 8. Juli 1865 eine Klage zum Königl. Landgerichte in Bonn, wider die Wittwe von Delitz, zu Königswinter, mittelst deren sie eine in der Parzellar-Mutter- rolle der Gemeinde Königswinter unter Art. 830 Flur 17 Nro. 115 eingetragene Parzelle Holzung, groß 171 Ruthen 50 Fuß. neben Theodor Essingh, und dem Bache, nebst Perzepten seit dem 10. August 1845 vindizirten, unter der Behauptung, daß Theodor Essingh diese Parzelle am 10. Aügust 1845 von den Brüdern Karl Wilhelm und Heinrich Rüping gekauft und die Beklagte dieselbe mit Unrecht in Besitz habe. Die Beklagte bestritt das Eigenthum der Klager und ihrer angeblichen Rechtsvorgänger, und behauptete, daß sie, rcsp. ihre Rechtsvorgänger seit länger als 30 Jahren im Besitz der fraglichen Parzelle seien. In Folge dieser Einlassung adcitirten die Kläger die Brüder Rüping auf Vertretung, und stützten die Beiladung darauf, daß durch Notarial-Act vom 10. August 1845 die Brüder Karl Wilhelm und Heinrich Rüping, dem Theodor Essingh, die fragliche Parzelle verkauft haben und daß die- selben jetzt von der Frau von Delitz, als ihr Eigenthum be- hauptet und in Besitz und Genuß behalten werde. Die Adcitaten Rüping intervenirten in den Haupt-Pro- zeß und erboten sich subsidiarisch zum Beweise durch Zeugen, daß die streitige Parzelle vom Jahre 1804 bis 1835 von den Pächtern des Kreuzbrüdergutes kraft Pachtvertrages und

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als zu demselben gehörig öffentlich und ungestört besessen und benutzt worden sei, und daß vom Jahre 1835 bis 1845 die Brüder Heinrich und Karl Wilhelm Rüping die fragliche Parzelle öffentlich und ungestört besessen und benutzt haben. Sodann ließen sie unter abschriftlicher Mittheilung der Haupt- ladung, des motivirten Antrages der Beklagten und der Adcitationsladung, die appellantische Königl. Regierung als Vertreterin des bergischen Schulfonds zur Sache beiladen, um sich schuldig erklären zu hören, die Einreden, welche die verklagte Wittwe von Delitz der Klage der Eheleute Franz Merkens entgegensetzt, zu beseitigen, oder die Adcitanten Rüping auf die Adcitation der Eheleute Franz Merkens zu vertreten und ihnen Alles das zu ersetzen, wozu sie den Ad- citanten Merkens gegenüber verurtheilt werden möchten. Diese Beiladung wurde darauf gegründet, daß die Königl. Regierung durch Act vom 15. Januar 1835 dem Karl Wilhelm Rüping das Kreuzbrüdergut verkauft habe, und daß zu demselben auch die fragliche Parzelle gehört habe. Die beigeladene Königl. Regierung bestritt die Zulässig- keit und Bgründung dieser Adcitation, und trug auf Abwei- sung derselben an. Das Königl. Landgericht zu Bonn nahm in seinem Ur- theile vom 23. Januar laufenden Jahres an. daß der von den Intervenienten und im Anschluß an dieselben von den Klägern erbotene Zeugenbeweis zur Begründung des der Klage zu Grunde gelegten Eigenthums geeignet sei; daß nicht minder der von der Beklagten erbotene Beweis eines dreißigjährigen Besitzes vor Anstellung der Klage erheblich sei, daß die Seitens der weiter adcitirten Königl. Regierung vorgebrachte Einrede der dreißigjährigen Verjährung des wider sie erhobenen Evictionsanspruches nach der Bestimmung des Art. 2257 des B.-G.-B. offenbar unbegründet sei, er- kannte demgemäß auf die oben deferirten, von den Haupt- Parteien erbotenen Beweise, committirte das Königl. Friedens- gericht zu Königswinter mit Vernehmung der Zeugen, und behielt die adcitatische Königl. Regierung im Prozesse. Gegen diese Entscheidung ergriff die Königl. Regierung die Berufung, derselben wurde die Einrede der Unannehm- barkeit entgegengesetzt, wenn das Urtheil die materiellen In- teressen der Regierung nicht verletze, sodann stritten die Par- teien zur Sache über den Umfang der Evictionspflicht.

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Der Hof erkannte wie folgt: I. E., daß der erste Richter dem Anträge der Appellan- tin, den seitens der Appellaten im Wege der Adcitation gegen sie geltend gemachten Garantie-Anspruch zu verwerfen, in dem Urtheile -> q«o unter der ausdrücklichen Erwägung, daß der Antrag ungerechtfertigt sei, nicht entsprochen hat; Daß die Appellatin, wenn sie wirklich, wie sie behauptet zu der verlangten Gewährleistung nicht verpflichtet, nicht genöthigt werden kann, in dem Prozesse zu bleiben, um erst bei der definitiven Entscheidung der Hauptklage eine aus- drückliche Entscheidung über die von ihr bestrittenen Gewähr- leistungspflicht zu erhalten; Daß sie daher allerdings befugt ist, im Wege der Be- rufung von dem Urtheile des ersten Richters die ihr in die- sem Urtheile nicht gewährte sofortige Abweisung des Garantie- Anspruchs der Appellaten zu erlangen, — sonach die Ein- rede der Unannehmbarkeit der Berufung nicht begründet ist; Zur Sache selbst: I. E., daß die Appellantin am 15. Januar 1835 das sogenannte Kreuzbrüdergut an die Appellaten resp. deren Erblasser verkauft und am 1. April desselben Jahres über- liefert hat; Daß die Appellaten dasselbe Gut am 10. August 1845 an den Erblasser des jetzigen Hauptklägers Merkens weiter verkauft haben und Letzterer durch eine am 8. Juli p. erho- bene Klage von der Wittwe von Delitz die Herausgabe einer angeblich zu dem Kreuzbrüdergute gehörigen Parzelle verlangt hat; Daß die Hauptverklagte die Herausgabe verweigert weil sie selbst Eigenthümerin dieser Parzelle sei; Daß sie zur Begründung dieses Eigenthums keinen dem Verkaufsacte der Appellantin vorhergehenden Erwerbtitel anführt, sondern sich darauf beruft, daß sie die Parzelle wahrend 30 Jahren vor der Klage besessen und dadurch deren Eigenthum erlangt habe; Daß die Appellantin selbstredend die Appellaten und deren Rechtsnachfolger nicht gegen eine solche erst nach der Veräußerung von 1835 begonnenen und vollendeten Er- sitzung zu vertreten hat;

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I. E>, daß nun zwar die Hauptverklagte v. Delitz auch abgesehen von der für sich in Anspruch genommenen Er- sitzung das Eigenthum des Hauptklagers und seiner angeb- lichen Rechtsvorgänger zu bestreiten erklärt hat; ' Daß die Appellaten Rüping aus dieser Auslassung der Hauptverklagten für die Appellantin als Verkäuferin die Verpflichtung herleiten, in diesem Prozesse Garantie zu leisten und durch Nachmessung ihres Eigenthums zur Zeit des Ver- kaufes die Durchführung der Klage gegen die jetzige Besitze- rin zu suchen, indem die Appellaten insbesondere hervorheben, daß ohne diesen Beweis die Klage auf Herausgabe auch dann abgewiesen werde, wenn die Besitzerin und Hauptver- klagte ihr Eigenthum nicht Nachweisen werde; Daß indeß diese Auffassung schon um deswillen nicht be- gründet ist, weil die petitorische Klage auf Herausgabe gegen den bloßen Besitzer nicht den Beweis des Eigenthums des Klägers resp. seiner Vorgänger erfordert, vielmehr nach unserm Rechte ebenso wie nach dem röm.- und gemeinen Rechte auch schon dann begründet ist, wenn der Kläger gegen- über dem ohne Titel besitzenden Verklagten den Nachweis führt, daß er das streitige Grundstück auf Grund eines Eigen- thums-Erwerbtitels in Besitz genommen habe, — ein solcher Besitz aber seitens der Appellantin unbestrittener Weise den Appellaten in dem Kreuzbrüdergute nach dem Verkauf ein- geräumt worden ist und die Appellantin nicht dafür aufzu- kommen hat, wenn trotz der Beschaffung dieses zur 10 resp. 20jährkgen Eigenthums-Ersitzung geeigneten Rechtsverhältnisses die Appellaten oder ihre Rechtsnachfolger die daraus resulti- rende publicianische Klage durch spätere Ereignisse verloren haben sollten; Aus diesen Gründen weiset der Rhein. Appell.-Ger.-Hof, indem er das Urtheildes Kgl. Landgerichts zu Bonn vom 23. Januar c., soweit cs die von den Appellaten gegen die Appellantin gerichtete Ad- citation betrifft, diese Adcitation ab unter Verurtheilung der Appellaten in die Kosten beider Instanzen. III. Senat. Sitzung vom 30. Mai 1866. Advokaten: Nacken — Herbertz.

Falliment. Zahlungs-Einstellung. Frist für die Eröffnung des Falliments

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Falliment. — Zahlungs-Einstellung. — Frist für die Eröffnung des Falliments. Gegen einenHandelsmann welcher sein Handels- geschäft aufgegeben hat, kann nach dieser Zeit nur dann das Falliments-Verfahren eröffnet werden, wenn derselbe bereits in dem Augen- blicke der Aufgabe seines Geschäfts sich im Zu- stande d er Zah lungs-Einstel lung befunden hat. Binnen welcher Zeit in einem solchen Falle die Eröffnung des Falliments-Verfahrens noch zulässig ist, hängt von der faktischen Lage des einzelnen Falles ab. Von Bedeutung bei Be- urtheilung dieser Frage sind theils die Länge der Zeit, theils und ganz besonders der Um- stand, ob seit der Geschäfts-Einstellung die factische Vermögenslage wesentliche Verände- rungen erlitten hat. Pfennigs — Pützfeld. Der Kleinhändler Pützfeld hatte seit Januar 1864 sein Handelsgeschäft aufgegeben und sich mit Ackerbau und Wegearbeit ernährt. Im November 1863 und im Juli 1864 hatten Pfennigs und Bois noch aus dem früher» Geschäftsbetrieb bei dem Handelsgericht in Aachen zwei Ur- theile erwirkt. Diese Urtheile wurden im Jahre 1866 durch Personalarreft vollstreckt, nachdem vorher Seitens der Ehe- frau Pützfeld die Gütertrennungsklage und von andern Gläubigern Executi'onen durchgeführt worden waren, so daß bis auf einige unbedeutende und zweifelhafte Forderungen das Vermögen des Schuldners erschöpft war. Dieser er- klärte sich nun, um sich möglicher Weise von dem Perfonal- arrest zu befreien für fallit, und erwirkte beim Handelsge- richt in Aachen am 9. Juli 1866 ein Urtheil, wodurch das Falliments-Verfahren eröffnet und die Zahlungs-Einstellung auf den 9. April deff. Jahres festgesetzt wurde. Die Oppo- sition der erwähnten Gläubiger wurde verworfen. Das Handelsgericht ging hierbei wesentlich von dem Gedanken aus, daß auch nach der Geschäfts-Einstellung ein früherer Handelsmann in Fallimentszustand erklärt, werden könne, avenn er seine Handelsschulden nicht bezahle. In consequenter

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Durchbildung dieses Systems ergab sich dem Handels- gericht der Tag der Nichtbezahlung dieser Handelsschulden bez. der Vollstreckung des Personalarrestes als Tag der Zahlungs-Einstellung. Die opponirenden Gläubiger legten Berufung ein. In der Appell-Instanz wurde Seitens der Appellanten geltend gemacht: Nur ein actueller Kaufmann könne in Fallimentszustand erklärt werden, jedenfalls könne dies gegen einen frühem Kaufmann nur dann geschehen, wenn er bei der Einstellung seines Geschäfts schon im Zu- stand der Zahlungs-Einstellung sich befand, aber auch dann nicht mehr nach Ablauf von 6 Monaten, weil nach der No- velle vom 9. Mai 1859 die Zahlungs-Einstellung nicht über 6 Monate zurückdatirt werden könne, dieselbe also jedenfalls in die Zeit nach der Geschäfts-Einstellung falle, die frühere factische Zahlungs-Einstellung ignorire aber die Novelle, und betrachte sie als nicht existent. Dieselbe sei also ohne recht- liche Wirkung. Wolle man aber auch vom Tage der Ge- schäfts-Einstellung eine beliebige moralische Frist annehmen, so sei diese im vorliegenden Falle längst abgelaufen. Der Hof erließ folgendes U r t h e i l: I. E., daß weder von den Appellanten mit Recht be- hauptet wird, nur Derjenige könne fallit erklärt werden, wel- cher zur Zeit der Falliments-Erklärung actueller Kaufmann ist, noch auch dem ersten Richter in der Annahme beigepflich- tet werden kann, daß es zur Falliments-Erklärung hinreiche, wenn der insolvente Schuldner früher Handelsmann war, und Forderungen oder Urtheile gegen ihn fortbestehen, welche aus seinem ehemaligen Handelsbetrieb herrühren und wegen deren er mit Körperhaft verfolgt werden kann; Daß nämlich gemäß Art. 437 des Rh. H.-G.-B. die Zahlungs-Einstellung eines Kaufmannes die Wirkung hat, ihn in den Fallimentszustand zu versetzen, mithin das recht- liche Verhältniß, für welches das Falliments-Verfahren im Gesetze vorgesehen ist, durch die Zahlungs-Einstellung in dem Zeitpunkt, in welchem dieselbe erfolgt, begründet wird, wogegen das Urtheil, welches das Falliment eröffnet, jenes rechtliche Verhältniß des Fallimentszustandes nicht bewirkt, sondern als bereits mit der Zahlungs-Einstellung eingetreten und vorhanden anerkennt;

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Daß diesemnach auf der einen Seite Derjenige, welcher im Handelsbetrieb seine Zahlungen eingestellt hat, dadurch daß er vor Erwirkung oder vor Erlaß eines Urtheils der Falliments-Eröffnung sein Geschäft überträgt oder Handels- geschäfte zu betreiben unterläßt, den eingetretenen Falliments- Zustand nicht wieder aufheben und das Falliments-Verfahren, welches für die Behandlung dieses rechtlichen Verhältnisses bestimmt ist, nicht abwenden kann, auf der andern Seite aber aus dem Grunde, weil gemäß Art. 437 des H.-G -B. nur Kaufleute in Fallitzustand treten können, wie denn auch selbst der Begriff von Zahlungs-Einstellung im Sinne des Art. 437 das kaufmännische Verhältniß unterstellt, es als nothwendiges Erforderniß zu jeder Fallit-Erklärung gelten muß, daß die Zahlungs-Einstellung zu einer Zeit erfolgt ist, in welcher der Schuldner Handelsmann war; I. E., daß die Richtigkeit dieser Auffassung auch darin eine Bestätigung findet, daß der Inhalt des Art. 437 des Ooclc de commerce in neuern Faüimentsgesetzen durch ausdrückliche Zusätze in dieser Weise näher erläutert und ergänzt worden ist; Daß beispielsweise das belgische Fallimentsgesetz von 1851 in Art. 437 ausdrücklich hinzufügt: Derjenige, welcher nicht mehr Kaufmann ist, könne fallit erklärt werden, sofern die Einstellung seiner Zahlungen zu einer Zeit stattfand, in wel- cher er noch Kaufmann war, und ebenso in Betreff der ana- logen Frage, ob ein Kaufmann nach seinem Tode fallit er- klärt werden könne, nach Vorgang des dafür überwiegend geltend gewordenen französischen und rheinischen Gerichts- gebrauchs in dem französischen Fallimentsgefetz von 1838 Art. 437, dem holländischen H.-G.-B. von 1838 Art. 767, dem belgischen Fallimentsgesetz von 1851 Art. 437 und der preußischen Concurs-Ordnung §.114 Nro. 2 ausdrücklich ge- sagt ist, daß ein verstorbener Kaufmann fallit erklärt werden könne, sofern die Einstellung seiner Zahlungen noch bei seinen Lebzeiten erfolgt war; I. E., daß ferner unter der Voraussetzung, daß in einem gegebenen Falle die Zahlungseinstellung noch während des Handelsbetriebs erfolgt ist, zwar mit dem ersten Richter an- genommen werden mag, daß aus der Schlußbestimmung der Novelle vom 9. Mai 1859 zum Rhein. H.-G--B. Art. 441 nicht mit zwingender Nothwendigkeit die Folgerung zu ziehen ist, daß lediglich ein Ablauf von 6 Monaten seit Auf-

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gäbe des Geschäfts gesetzlich und unbedingt einer späteren Fallit-Erklärung entgcgenstehe, indem jene Bestimmung der Novelle nicht etwa, (wie Beispiels-weise im französischen Falli- mentsgesetz von 1838 die Zeitbeschränkung von 1 Jahr nach dem Tode des Schuldners), dem Art. 437 beigefügt ist, oder von der Fallit-Erklärung selber spricht, sondern nach den be- kannten Intentionen des Gesetzgebers die Abänderung des früheren Rechts des Code de commerce, wonach die Rechtsge- schäfte des Gemeinschuldners zum Nachtheil des Handelsver- kehrs während eines zu großen Zeitraums der nachträglichen Vernichtung oder Anfechtung unterworfen waren, zum Zweck und Gegenstand hat, und sich deshalb nur an die ihrem Sinne und Wesen nach auf jene Anfechtbarkeit der Rechts- geschäfte des Gemeinschuldners bezügliche Vorschrift über die Festsetzung des Tages der Zahlungs-Einstellung anschließt, so daß sich mit Fug behaupten läßt, nach der fraglichen Ver- fügung der Novelle sei durch den Zeitablauf von mehr als 6 Monaten die rechtliche Wirkung der Zahlungs-Einstellung (also der Fallitzustand und die Falliments-Eröffnung) nicht absolut aufgehoben und ausgeschlossen, sondern es solle die rechtliche Wirkung der Zahlungs-Einstellung nur relativ hin- sichtlich der zwischenzeitlichen Rechtsgeschäfte des Gemein- schuldners vermöge einer besondern zum Vortheil des Ver- kehrs gegebenen gesetzlichen Bestimmung ignorirt werden, wonach ebenso, wie unzweifelhaft ein Kaufmann fallit er- klärt werden kann, ungeachtet er erwiesenermaßen bereits seit länger als 6 Monaten seine Zahlungen eingestellt hatte, und dabei dennoch der Tag der Zahlungs-Einstellung nicht über 6 Monate hinaus rückwärts festzusetzen ist, so auch die rechtliche Möglichkeit der Fallit - Erklärung eines ehemaligen Kaufmannes nicht unter allen Umständen dadurch ausgeschlos- sen ist, daß seit der Aufgabe des Geschäfts mehr als 6 Monate verflossen sind; Daß indessen in Ermangelung einer solchen positiv ge- setzlichen Zeitbestimmung doch eine vernünftige Gränze zur Anwendung im concreten Falle sich aus der Natur der Sache ergibt; Daß nämlich einestheils die Länge des Zeitraums während dessen von den Gläubigern und von dem Gemeinschuldner eine Fallit-Erklärung nicht veranlaßt worden ist, oft schon an sich geeignet sein kann, in bedenklichen Zweifel zu stellen, ob

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bereits zur Zeit des Handelsbetriebs ein damals etwa aller- dings vorhandener Vermögensverfall, welcher allein den Falliments-Zustand nicht bewirkt, in der offenen und präg- nanten Weise als Zahlungs-Einstellung des Kaufmannes zu Tage getreten sek, wie es in dem Sinne des Art. 437 vor- ausgesetzt wird; Daß anderntheils nach Verlauf einer längeren Zeit Ver- änderungen, welche inzwischen mit dem Vermögen des Schuld- ners vorgegangen sind, geeignet sein können, diesem Vermö- gen wesentlich den Charakter des Vermögens eines in Fallit- Zustand gerathenen Kaufmannes wieder zu benehmen und dasselbe in einen solchen Zustand zu bringen, daß der Zweck des Gesetzes, die kaufmännische Vermögensmasse im Wege des Falliments-Verfahrens zu behandeln, nicht mehr zutreffen und verfolgt werden kann, und das Falliments-Verfahren den von dem Gesetz bei ihm vorausgesetzten Gegenstand wieder verloren hat oder zur Verletzung von wohlerworbenen Rech- ten dienen würde; Daß es in diesen Beziehungen auf die nähere Beurthei- lung der Umstände des concreten Falles durch den Richter ankommt; I. E., daß nun in der vorliegenden Sache von den Appel- lanten der Beweis erboten wird, daß Pützfeld im Jahr 1862 resp. 1863 sein Handelsgeschäft übertragen und von da ab keine Handelsgeschäfte mehr betrieben habe, während die Appellaten beweisen wollen, daß er bis zum Januar 1864 wie früher Handelsgeschäfte gemacht und gewerbmäßig be- trieben habe, sonach durch die wechselseitigen Erklärungen der Parteien jedenfalls soviel feststeht, daß Pützfeld bereits seit dem Januar 1864 also während 2'/2 Jahren vor dem Falli- ments-Urtheil nicht mehr Kaufmann war; Daß es dem gegenüber rechtlich nicht in Betracht kommen kann, wenn Pützfeld noch späterhin bei Prozeßschritten des einen oder des andern Appellanten mit Rücksicht auf die Zeit der Entstehung ihrer Forderungen in der Eigenschaft als Kleinhändler qualisizirt worden ist; Daß die Fallit-Erklärung erst am 9. Juli 1866 auf das von Pützfeld aus dem Schuldenarresthaus eingereichte Gesuch erfolgt ist, die Frage aber: ob er bereits zur Zeit seines Handelsbetriebs die Zahlungen eingestellt hatte, von dem

— 126 — Handelsgericht nach dem Obigen mit Unrecht als irrelevant betrachtet ist; Daß diese Frage von dem Appellaten keineswegs außer Zweifel gestellt ist, indem die Erwirkung der beiden Urtheile vom November 1863 und Juli 1864 für sich allein wohl einen damaligen Vermögensverfall des Pützfeld wahrschein- lich machen, dagegen zumal unter den Umständen des Falles, nicht beweisen, daß eine Zahlungs-Einstellung im Sinne des Art. 437 des H.-G.-B. bereits vor dem Januar 1864 sich kundgegeben habe, was noch viel weniger durch die Execu- tionsschritte aus spaterer Zeit dargethan werden kann; Daß auch das Handelsgericht selbst die Thatsache einer Zahlungs-Einstellung des Pützfeld vor dem Jahr 1864 ver- neint hat, indem es den 9. April 1866 zum Tage der Zah- lungs-Einstellung festsetzte, dieselbe also erst in Ereignissen der neuesten Zeit etwa in der Jnhaftirung des Pützseld, als an Tag getreten erblickte, wahrend es nach Maßgabe der Novelle spätestens den 9. Januar 1866 festgesetzt haben würde, wenn es der Ansicht gewesen wäre, daß - thatsächlich bereits vor 1864 eine wirkliche Zahlungs-Einstellung des Pützfeld stattge- funden habe; I. E., daß ferner aber auch außerdem aus den Verhand- lungen und Acten der Parteien und aus den Fallimentsac- ten des Handelsgerichts zu entnehmen ist, daß bei Pützfeld der Gegenstand und Zweck eines Falliments-Verfahrens nicht mehr anzuerkennen ist; Daß durch die gedachten Schriftstücke, insbesondere durch das Protokoll über den Versuch der Siegelanlage und durch den von Pützfeld aufgestellten Bermögensstatus theils dar- gethan, theils bescheinigt wird, daß Pützfeld inzwischen die Ackerwirthschaft betrieben, und Parzellen gepachtet hat, daß seine Gläubiger das gewöhnliche Exekutionsverfahren gegen ihn d'urchgeführt haben, die Früchte gepfändet, seine Mobi- lien zwangsweise versteigert worden sind, daß seine Ehefrau die Gütertrennung erwirkt hat, das ihr zugehörige Haus theil- weise vermiethet ist, das vorhandene Mobilar von derselben als beim Zwangsverkauf aus ihren Mitteln angesteigert in Anspruch genommen und besessen wird, und gemäß dem Status von Pützfeld überhaupt kein Activum desselben vorhanden ist, außer,einer Anzahl von angeblichen Forderungen von äußerst

Competenz der Handelsgerichte in Fallimentssachen

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geringfügigen Beträgen in einer Gesammtsumme von nur 88 Thlr. welche bei 15 Personen ausstehen sollen; Daß unter solchen Umständen auf ein durch Falliments- Verfahren zu liquidirendes kaufmännisches Vermögen des Pütz- feld nicht mehr zurückzukommen ist, die Fallit-Erklärung für die Gläubiger welche während so langer Zeit davon abgesehen haben, kein Interesse und keinen Gegenstand hat, dem Appel- laten Pützfeld selbst aber eine Berechtigung nicht zuzuschrei- ben ist, die Einleitung eines Falliments-Verfahrens lediglich als ein Mittel zu dem Zwecke seiner Befreiung aus der urtheil- mäßigen Schuldhaft für sich in Anspruch zu nehmen; Aus diesen Gründen reformirt der Appell.-Ger.-Hof das Urtheil des Kgl. Handels- gerichts zu Aachen vom 26. Juli 1866, nimmt die von den > Appellanten Pfennigs und Bois gegen das Urtheil das Kgl. Handelsgerichts zu Aachen vom 9. Juli 1866 eingelegte Oppo- sition als begründet an, hebt die durch letztgedachtes Urtheil ausgesprochene Fallit-Erklärung des Ackerers und Wegearbei- ters früheren Kleinhändlers Peter Joseph Pützfeld auf, und legt diesem Peter Joseph Pützfeld die Kosten beider Instan- zen zur Last, verordnet die Rückgabe der Strafgelder. III. Senat. Sitzung vom 29. September 1866. Advokaten: Nacken, Wallraf— Compes.

Competenz der Handelsgerichte in Fallimentssachen. Die Handelsgerichte als Ausnahmegerichte ha- ben auch im Fallimentsverfahren und im Falle des Art. 508 des H.-G.-B. nur über solche Con- testationen zu entscheiden, die überhaupt zur Cognition der Handelsgerichte gehören. Ins- besondere haben die Handelsgerichte nicht über Reprisenansprüche der Frau des Falliten zu entscheiden. Bermann — Fallitmasse Bermann. Die von der Frau Julius Jsaac Bermann bei der Fallit- masse von Gebr. Bermann — von welcher Firma Julius

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Jsaac Bermann Theilhaber war — aus dem Ehevertrage an- gemeldeten vom Syndik contestirten Ansprüche hatte das Handelsgericht zu Trier abgewiesen. Auf die Berufung der Frau Bermann hat der Appell.-Ger.-Hof, ohne daß die Competenzfrage von irgend einer Seite angeregt wor- den, folgendes Urtheil erlassen: I. E., daß den Handelsgerichten in Fallitsachen eine allgemeine Jurisdiction nirgends beigelegt ist, dieselben daher auch im Falliments-Verfahren ihre Eigenschaft als Ausnahme- gericht unverändert beibehalten; Daß namentlich der Art. 508 des Code de commerce, welcher den Richter-Commiffar ermächtigt, im Falle der Be- streitung einer im Fallimente angemeldeten Forderung durch den Syndik, die Parteien ohne Vorladung mit abgekürzter Frist zur Entscheidung vor das Handelsgericht zu verweisen, wie sich aus einer Vergleichung des Art. 458 ergibt, nur auf solche Contestationen zu beziehen ist, die überhaupt zur Cognition der Handelsgerichte gehören; Daß die Handelsgerichte aber absolut inkompetent sind, über Reprisenforderungen einer Ehefrau gegen ihren Ehe- mann zu erkennen, und deshalb der Richter a quo, unge- achtet von den Parteien die Einrede der Inkompetenz gar nicht erhoben worden war, von Amtswegen die Entscheidung über die von der Appellantin angemeldeten vom Syndik aber bestrittenen Reprisenansprüche ablehnen mußte; Daß wenn statt dessen der erste Richter in der Sache selbst erkennend die Ansprüche der Appellantin zurückge- wiesen hat, letztere dadurch offenbar beschwert wurde, und dabei auch, weil es sich von einer absoluten Inkompetenz handelt nicht darauf ankommen kann, daß in der 2. Instanz ebensowenig eine Jncompetenz-Einrede vorgebracht worden ist; Aus diesen Gründen reformirt der Kgl. Rhein. Appell.-Ger.-Hof das Urtheil des Handelsgerichts zu Trier vom l6. August 1865, erklärt unter Aufhebung dieses Urtheils das Handelsgericht für in- kompetent in der Sache zu entscheiden. l. Senat. Sitzung vom 17. April 1866. Advokaten: Esser I. jun. — Lautz.

Eigenthum. Beschränkung der Veräußerungsbefugniß. Mutatio libelli

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Eigenthum. — Beschränkung der Veräußerungsbe- fugniß. — Mutatio libelli. Ein Verkauf ist nichtig, in welchem dem Käufer allgemein verboten ist, ohne Genehmigung des Verkäufers weiter zu verkaufen. Es ist keine unzulässige Mutatio libelli wenn eine auf Auslösung ein es Vertrags wegen Nicht- Erfüllung gerichtete Klage in eine auf Ver- nichtung des Vertrags gerichtete verändert wird, wenigstens dann nicht, wenn die prak- tischen Folgen im Wesentlichen dieselben sind. Rothschild — Knappschafts-Verein zu Saar- brücken und Müller. Durch Act vor Notar Goecke zu Ottweiler vom 7. August 1861 verkaufte der Saarbrücker Knappschafts-Verein dem Bergmann Ludwig Müller zu Elversberg behufs Ansiedelung daselbst zum vollen Eigenthum eine Baustelle von 45 Quadrat- ruthen für einen Kaufpreis von 30 Thlrn., wovon 25 Thlr. laut Quittung im Acte bezahlt wurden. Diesem Kaufver- träge wurde folgende Stipulation als Resolutivbedingung zum Grunde gelegt: „Jede Veräußerung des Bauplatzes beziehungsweise des darauf erbauten Hauses an einen Dritten außer den Erben des Bauenden, sei es durch Verkauf, Tausch, Schenkung, oder durch welches Rechtsgeschäft es immer wolle, sowohl freiwillig als zwangsweise, ist nur mit ausdrücklicher Genehmigung des Knappschafts-Vorstandes gestattet; diese Genehmigung wird in der Regel immer ertheilt werden, wenn das Haus an einen Bergmann veräußert wird; jede Veräußerung, welche durch den Bauenden oder dessen Erben und Universal-Successoren ohne die Einwilligung des Knapp- schafts-Vorstandes erfolgt, bewirkt die Auflösung des mit dem Bauenden abgeschlossenen Kaufvertrages der Art, daß der Bauplatz nebst Accefforien an den verkaufenden Knapp- schafts-Verein wieder zurückfällt, wogegen derselbe dem Eigen- thümer den Kaufpreis und den zur Errichtung des Hauses gegebenen Vorschuß, abzüglich dessen, was etwa darauf noch geschuldet wird, zuruckzahlt, die Prämie verbleibt dem Bauenden für seine beim Bauen aufgewandte Mühe. Im weiteren Verlauf enthält der Act Bestimmungen über die Verpflichtung des Ankäufers zur Erbauung eines Hauses Archiv 60r Bd. l. Abtheil. 9

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auf der angekauften Baustelle. Am nämlichen 7. August verpfändeten Eheleute Müller den Bauplatz mit dem darauf zu errichtenden Hause dem Knappschafts-Verein für ein Darlehn von 400 Thlrn. Gemäß Quittung vom 25. Januar 1862 empfingen Eheleute Müller aus der, Grubencaffe von Heinitz für das neuerbaute Haus eine Prämie von 175 Thlr. Im Jahre 1864 leitete Lazarus Rothschild auf Grund eines Urtheils vom 5. Februar 1861 gegen Eheleute Müller das Subhastations-Verfahren ein, worin am 2?. October 1864 beim Friedensgerichte zu Ottweiler die Licitation erfolgte. Dabei wurde der Extrahent Rothschild selbst Ansteigerer der in Rede stehenden Gebäudefläche nebst Garten und darauf erbautem Hause. Auf Grund dieses Sachverhältnisses erhob der Knapp- schafts-Verein am 7. März 1865 gegen Eheleute Müller und gegen Rothschild Klage zum Landgerichte in Saarbrücken mit dem Anträge, den Kaufvertrag vom 7. August 1861 wegen Zuwiderhandlung gegen die Bedingungen des Kaufs fü.r aufgelöst zu erklären und demzufolge zu erkennen, daß der näher bezeichnete Bauplatz mit Haus und Garten frei von den durch Eheleute Müller zu Gunsten Dritter seither bestellten Servituten und Hypotheken in's volle Eigenthum des Knappschafts-Vereins zurückgehe; so doch, daß dagegen die Hypothekarforderung aus der Obligation vom 7. August 1861 zu Gunsten der Schuldner in Wegfall komme, ihnen die Bauprämie verbleibe, auch die auf's Baukapital geleistete Abschlagszahlung vergütet werde, sodann die Verklagten zur Räumung des Hauses mit Zubehör zu verurtheilen und, soweit erforderlich, die Licitation vom 29. October 1864 als aufgehoben zu erklären. Von Seiten der Verklagten wurde entgegnet: das Urtheil Rothschild's vom 5. Februar 1861 und somit dessen Hypothe- kenrecht sei älter als die durch den Act vom 7. August 1861 erworbenen Rechte des Knappschafts-Vereins; dieser habe die Veräußerung durch Mitbieten bei der Licitation genehmigt; das jetzt durch die Klage verfolgte Recht hätte nach Para- graph 19 der Subhast.-Ordnung spätestens im Licitations- termine geltend gemacht werden müssen; endlich sei die Sti- pulation der vorbehaltenen Genehmigung und die darin liegende Beschränkung der Veräußerungsbefugniß des Eigenthümers gegen, die öffentliche Qrdnung und deshalb unwirksam.

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Durch Urtheil vom 8. Juni 1865 erkannte das Landge- richt unter Beseitigung dieser sämmtlichen Einreden nach Inhalt der Klage. Gegen dieses Urtheil legte Rothschild die Berufung zum Rhein. Appell.-Ger.-Hofe, von welchem, nach- dem gegen die nichterschienenen Eheleute Müller ein Ver- bindungs-Urtheil ergangen und denselben mit erneuerter Vor- ladung zugestellt worden war, seitens des Appellanten dahin angetragen wurde, die Klage des Knappschafts-Vereins als unannehmbar oder als unbegründet abzuweisen. In den mündlichen Vorträgen wurde über die Bedeutung des Ad- judikations-Urtheils vom 29. October 1864 als res judicata, die Bedeutung und Gültigkeit oder Ungültigkeit der Clausel des Vorbehalts der Genehmigung und event, über die Wirkung der Ungültigkeit gestritten. Seitens des Klägers und Appel- laten wurde abweichend von der Fassung der Klage geltend gemacht, der ganze Vertrag sei in Folge der Clausel nichtig, wogegen der Appellant hervorhebt, eine solche Klage-Verän- derung sei unzulässig. Der Hof erließ folgendes Urtheil: I. E., daß die nichterschienenen Mitappellaten Eheleute Müller unter Zustellung des erlassenen Verbindungs-Urtheils in gehöriger Weise nochmals vorgeladen worden sind, und daher auch gegen sie contradictorisch zu erkennen ist; I. E., daß durch die dem B.-G.-B. vorhergehende Jn- termediäre-Gesetzgebung die Beschränkungen der Veräußerungs- rechte des Eigenthümers aufgehoben und durch das B.-G.-B. die vertragsmäßige Wiedereinführung solcher Beschränkungen im Allgemeinen nicht gestattet worden ist, sonach eine jede derartige Stipulation, als der öffentlichen Ordnung zuwider- laufend, nichtig ist; Daß in dem Kaufverträge, durch welchen der mitappel- latische Verein das den Gegenstand der Klage bildende Grundstück dem Mitappellaten Müller behufs seiner Ansiede- lung als Bergmann kaufweise zum Eigenthum übertragen hat, bedungen wurde, daß jede, freiwillige oder unfreiwillige Veräußerung an andere als die Erben des Käufers nur mit Genehmigung des Verkäufers gestattet sei und daß jede Ver- äußerung seitens des Käufers oder dessen Erben ohne Ge- 9*

— 132 — nehmigung des Vereins die Auflösung des Kaufvertrages bewirken solle; Daß hierdurch, nach der Intention der Parteien, die Veräußerung dem freien Willen des Eigenthümers entzogen und der Zustimmung eines Dritten unterworfen sein soll, welcher bei der Ertheilung oder Versagung dieser Genehmi- gung nicht gleich einer vormundschaftlichen oder Aufsichtsbe- hörde die Interessen des Eigenthümers zu vertreten und die aus dessen persönlicher Beschaffenheit hervorgehende Beschrän- kung der Dispositionsfähigkeit zu ergänzen, sondern nach seinen eigenen Interessen, die denen des Eigenthümers ent- gegengesetzt sein können, zu handeln hat; Daß eine solche Stipulation der, der öffentlichen Ordnung angehörigen Veräußerungsfreiheit zuwiderläuft und nicht zu Rechte besteht; Daß es auch rechtlich durchaus unzulässig ist, diese Sti- pulation, welche die Parteien als eine einzige verabredet haben, — mit dem ersten Richter in zwei Stipulationen zu zerlegen, von welchen die eine, auf die Lebensdauer des Käu- fers beschränkt, gültig, die andere, auf den Zeitraum nach dem Tode des Käufers ausgedehnt, nichtig sein soll; Daß vielmehr diese Stipulation in Beziehung auf die Frage, ob sie der öffentlichen Ordnung gemäß sei, als eine untheilbare zu betrachten ist; Daß aber aus der nothwendigen Verneinung dieser Frage nicht bloß die Nichtigkeit dieser Stipulation, sondern die Nichtigkeit des ganzen Kaufvertrages gefolgert werden muß, da die in dieser Stipulation enthaltene Verpflichtung des Käufers nach der Natur der Sache und in der bestimmt aus- gesprochenen Auffassung der Parteien einen durchaus wesent- lichen Bestandtheil der vom Käufer übernommenen Verpflich- tung bildet und der nach Wegstreichung dieses wesentlichen Bestandtheils sich ergebende Inhalt des Kaufvertrages ein ganz anderer Vertrag ist, als welchen die Parteien abge- schlossen haben und haben abschließen wollen; Daß wenn dem entgegen der erste Richter für seine An- nahme, daß nur die Veräußerungsbeschränkung theilweise nichtig, trotz dem aber der Verkauf selbst gültig sei, auf den Art. 900 des B.-G.-B. Bezug nimmt, er hierbei ganz über- sehen hat, daß dieser Artikel nur eine auf Schenkungen

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und Testamente beschrankte Ausnahme von der allgemeinen Regel des Art. 1172 enthält; I. E-, daß hiernach der appellatische Verein, die Heraus- gabe des verkauften Grundstückes von dem Käufer resp. seinem Rechtsnachfolger zu verlangen berechtiget ist; Daß nun zwar die Klage in ihrem Petitum nicht bloß auf diese Rückgabe gerichtet ist, sondern auch die vorgangige Auflösung des Kaufvertrages wegen Nichterfüllung der Be- dingung der Nichtveräußerung verlangt, und der erste Rich- ter diesem Verlangen entsprochen hat; Daß indeß der praktische Gegenstand der Klage doch nur die Zurückgabe des verkauften Objectes ist, und die von dem Vertreter des Vereins event. gegen die Einwendungen des Appellanten geltend gemachte Nichtigkeit des Kaufvertrages eine unzulässige Abänderung der Klage nicht enthält, auch Appellant in seinen Interessen keineswegs dadurch verletzt ist, daß die Herausgabe des Kaufobjectes vom ersten Richter statt aus dem Grunde der Nichtigkeit aus dem der Auflösung wegen eingetretener Resolutivbedingung verordnet worden ist, sowie denn auch die vom ersten Richter an die Herausgabe geknüpften, dem Klagepetitum entsprechenden Modifikationen, nämlich der Wegfall der Hypothekarschuld der Appellaten Müller, das Verbleiben der Bauprämie in den Händen dieser Appellaten und die Rückgabe des gezahlten Theiles des Kauf- preises an dieselben jedenfalls den Appellanten nicht verletzt; I. E>, daß dem gemäß, und da der Einwand der rechts- kräftig entschiedenen Sache, sowie der Einwand, der appel- latische Verein sei auf Grund des §. 19 der Subhast.-Ord- nung seiner Ansprüche verlustig, vom ersten Richter aus richtigen Gründen beseitigt worden, die Berufung zu ver- werfen ist; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof, — zwischen allen Par- teien contradictorisch erkennend, die Berufung des Appellan- ten von dem Urtheile des 2. Landgerichts zu Saarbrücken vom 8. Juni p. unter Verurtheilung des Appellanten in Strafe und Kosten. Hl. Senat. Sitzung vom 18. Juli 1866. Advokaten: Nacken — Lautz.

Societät. Minderjährige. Verkauf von Immobilien

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Societät. — Minderjährige. — Verkauf von Immobilien. Enthält ein auch auf die Erben der socii über- gehend er Civil-Societäts-Vertrag befand ere Bestimmungen über die Veräußerung der ge- meinschaftlichen Immobilien, so greifen gleich- wohl, wenn einer der socii stirbt und Minder- jährige hinterläßt, für Letztere die betr. des Güterverkaufs für Minderjährige geltenden Bestimmungen Platz, wenn und insofern der Verkauf nur durch die Mitwirkung und Willens- erklärung der Vormünderin der Minderjähri- gen zu Stande kommt. Hagen — Stucke. Dr. Stucke, Paul Hagen und Emil Baehrens in Köln kauften gemeinschaftlich ein Haus und mehrere Ländereien auf Speculation. In dem Societäts-Vertrag vom 18. April 1849 war bestimmt, daß jeder der Gesellschafter Verkaufs- Verhandlungen anknüpfen könne, und daß sobald zwei der- selben über den Verkaufspreis einverstanden seien, der dritte gehalten sei, den Verkauf entweder zu gestatten oder für den fixirten Kaufpreis selbst anzukaufen; zugleich war bestimmt, daß das Societäts-Verhaltniß durch den Tod eines der socii nicht aufgelös't werden solle. Baehrens starb und hinterließ Minderjährige. Im Jahre 1856 theilten Hagen und Ehe- frau Baehrens (letztere ohne Angabe, daß sie zugleich als Vormünderin handle) dem Dr. Stucke brieflich mit, daß das Haus zu einem bestimmten Preis zu verkaufen sei, worauf Dr. Stucke dasselbe zu diesem Preise für sich erwarb. Im Jahre 1864 erhob die Wittwe B. in eigenem Namen und als Vormünderin ihrer Kinder gegen die frühern socii Klage auf Theilung des Hauses, indem sie den Verkauf an Dr. S tucke wegen Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen als ungültig anfocht. Hagen trat dieser Klage bei. Durch Urtheil vom 28. Juli 1864 wies das Königl. Landgericht in Köln die Klage zurück, weil auch die Minderjährigen durch den obigen Societäts-Vertrag gebunden seien. Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin in ihren angegebenen Eigenschaften und Hagen Berufung ein. In den mündlichen Vorträgen wurde Seitens der Appellanten geltend gemacht:

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die Vorschriften über den Verkauf von Mündelgütern seien absolut je resp. verbietender Natur, welche sich jeder Abände- rung durch den Privatwillen der Parteien entzögen; jeden- falls aber seien nur Stucke und Hagen berechtigt gewesen zu verkaufen bez. die Baehrens zum Ankauf zu zwingen, — zu welchem Ankauf auch Vormünder berechtigt seien, — vor- liegend habe aber die Baehrens und Hagen verkauft, eine Vormünderin könne aber nur unter den vom Gesetz ange- ordneten schützenden Formen einen Willen zum Verkauf aus- drücken. Von der Gegenseite wurde geltend gemacht: In Folge des Societäts-Vertrags, welcher auch die Minderjäh- rigen binde, habe die Veräußerung des Hauses nur den Charakter einer Administrations-Handlung, und wenn die Aufstellung der Gegenseite, Dr. Stucke und Hagen seien zum Verkauf berechtigt, richtig sei, so seien dieselben auch befugt zu dem fixirten Preis das Haus selbst zu behalten und folgeweise auch jeder derselben mit Zustimmung' des anderen für sich allein, jedenfalls aber müsse der Verkauf aufrecht bleiben betr. der Antheile des Hagen und der Wittwe B> in eigenem Namen. In Uebereinstimmung mit den Anträgen des öffentlichen Ministeriums erließ der Hof folgendes U r t h e i l: I. E., daß die Bestimmungen des Societäts-Vertrags vom 18. April 1849, wodurch der Appellat Di-. Stucke, Paul Joseph Hagen und Emil Baehrens das streitige Haus und mehrere Ländereien zum Zwecke eines Speculations- Geschäftes für gemeinschaftliche Rechnung angekauft haben, »»bezweifelt nicht nur für die paciscirenden Gesellschafter, sondern auch für deren Erben bindend sind, da nach Inhalt des Vertrags die Societät durch den Tod eines der Gesell- schafter nicht aufgelös't werden, sondern die Erben in dessen Rechte und Verpflichtungen eintreten sollten; Daß hiernach das Recht der einzelnen Gesellschafter, den Erben ihres Mitgesellschafters gegenüber, auch wenn dieselben minderjährig waren, nach Maßgabe des Vertrags über das Societäts-Vermögen zu verfügen, und namentlich den Wie- derverkauf der Immobilien in vertragsmäßiger Gestaltung

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vorzunehmen, sicher gestellt war, ohne daß es dabei der sonst für den Verkauf von Mündelgütern gesetzlich erforderlichen Förmlichkeiten bedurfte; Daß gleichwohl die im Interesse der Minderjährigen für die Veräußerung von Immobilien gegebenen gesetzlichen Be- stimmungen, ungehindert des Societats-Vertrags, insoweit bestehen bleiben, als es die Minderjährigen sind, welche über das Societäts-Vermögen disponiren wollen; Daß Verfügungen ihrerseits, insoweit solche über Immo- bilien getroffen werden sollen, nicht nach dem einseitigen Willen des Vormundes, sondern nur mit Genehmigung des Familienraths und mit gerichtlicher Bestätigung rechtsgültig vorgenommen werden können, und der Umstand, daß es von Societäts-Vermögen sich handelt, hiervon keine Ausnahme begründet, indem gesetzlich das Verwaltungsrecht des socius jenes von Jmmobilar - Veräußerungen nicht in sich begreift, und durch den Vertrag den im Interesse der Minderjährigen bestehenden Vorschriften nicht derogirt ist; I. E., daß, wenn hiernach der Art. 5 des Societäts- Vertrags verfügt, daß ein Verkauf des gesellschaftlichen Vermögens nur mit Einwilligung zweier der drei Gesell- schafter geschehen könne, hieraus zwar folgt, daß das Ab- leben des Emil Baehrens die beiden Mitgesellschafter Stucke und Hagen ihrerseits an der Ausübung ihres Verkaufs- rechts nicht würde gehindert haben, und daß in diesem Falle den Erben Baehrens nur das vertragsmäßige Recht der Selbstübernahme des Verkaufs-Objekts zu dem übereinge- kommenen Kaufpreis zugestanden haben würde; Daß aber, insoweit der Verkauf von der Einwilligung der Erben Baehrens, also von der Frage, ob dieselben in ihrem Interesse die Veräußerung genehm hielten, abhing, diese Einwilligung hinsichtlich der mitbetheiligten Minderjähri- gen von der Vormünderin nur unter Beobachtung der ge- setzlichen Bestimmungen rechtsgültig hätte ertheilt werden können; Daß übrigens der am 18. Februar 1856 von Seiten des Paul Hagen und der Wittwe Baehrens an den Appel- laten Stucke geschehene Verkauf des Hauses nach Inhalt der denselben constatirenden Correspondenz nicht einmal ergibt,

daß überhaupt Wittwe Baehrens zugleich als Vormünderin ihrer Kinder den Vertrag geschlossen habe, und daß daher jener Verkauf, soviel die Betheiligung der Minderjährigen betrifft, in jeder Beziehung ohne Wirkung ist; I. E-, daß gleichwohl hieraus mit den anderen Appel- lanten Wittwe Baehrens und Paul Joseph Hagen die auf den Art. 13 des Gesetzes vom 18. April 1855 gestützte Folge nicht hergeleitet werden kann, daß auch ihnen gegenüber das Verkaufs-Geschäft nicht rechtsbeständig sei; Daß nämlich der fragliche Verkauf im Sinne des ihm zum Grunde liegenden Societäts-Vertrags keineswegs als ein Act der Theilung, wie die Appellanten behaupten, zu betrach- ten ist, die Societät vielmehr gerade den Wiederverkauf des Hauses und die daraus sich ergebende Realisirung von Ge- winn oder Verlust bezweckt, und eine Auseinandersetzung zum Zwecke der Theilung vor Ablauf der vertragsmäßigen Dauer der Societät nicht beabsichtigt sein konnte; Daß mithin, da durch den Wiederverkauf des Hauses diejenigen Eigenthums-Antheile, worüber die Appellanten zu disponiren befugt waren auf den Appellaten als Ankäufer übergegangen sind, eine Gemeinschaft des Hauses nur noch zwischen ihm und den appellantischen beiden Minorennen be- steht, somit dem Antrag auf Theilung des Hauses resp. bei dessen unbestrittener Natural-Untheilbarkeit auf den Verkauf nur zu Gunsten der gedachten Minorennen gegenüber dem Appellaten Stucke stattzugeben ist. Aus diesen Gründen gibt der König!. Rhein. Appell.-Ger-Hof mittelst theilweiser Reformation des Urtheils des Königl. Landgerichts zu Köln vom 28. Juli 1864 der angehobenen Theilungsklage in soweit statt, als solche für die appellantischen minderjährigen Emil und Carolina Baehrens gegen den Appellaten erhoben worden; erklärt die gedachten Appellanten als zu '/s des zu theilenden Hauses auf der Hochpforte Nro. 14 Hierselbst noch gegenwärtig berechtigt; — verwirft die Berufung der anderen Appellanten, soviel die ihrerseits beantragte Be- theiligung an dem fraglichen Hause betrifft, die übrigen % desselben dem Appellaten zuerkennend rc. III. Senat. Sitzung vom 16. October 1866. Advokaten: Lautz — Herbertz — Nacken.

Obligation. Cession. Klage auf Uebertragung eines obligatorischen Verhältnisses

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Obligation. — Session. — Klage auf Uebertragung eines obligatorischen Verhältnisses. Ist bei Ausstellung eines neuen Schuldtitels Seitens des Schuldners ein anderer als der Berechtigte als Gläubiger angegeben worden, so kann der ursprünglich Berechtigte den neuen Gläubiger auf dem Wege der Klage zwingen die Forderung an ihn zu cediren. Civilgemcinde Thörnich — Kirchengemeinde Balkhausen. Am 29. September 1831 waren vor Notar Krähe eine Reihe Personen erschienen, welche in Gegenwart des Kirchen- Rendanten von Balkhausen, welcher damals auch Mitglied des Schulvorstandes war, theils zu Gunsten der Kirche, theils zu Gunsten der Schule neue Erklärungen über die früher bestandenen Schuldverhältnisse abgaben, da die früheren Titel theils verloren, theils älter als 30 Jahre waren. Unter denselben befand sich auch Bernard Hillenbrand, wel- cher erklärte, der Kirche zu Balkhausen 26 Thlr. 27 Sgr. 2 Pfg. zu verschulden und für diese Summe Hypothek stellte. Im Jahre 1861 klagte die Kirche von Balkhausen gegen den Hillenbrand am Friedensgerichte zu Kerpen auf Zahlung von mehrjährigen Zinsen dieser Forderung. H. erklärte: er ver- schulde die Kapital-Summe und Zinsen nicht der Kirche, sondern der Schule, auch seien bisher alle Zinsen an die Schule bezahlt worden. Die Erklärung in dem Acte vom 29. September 1831, wonach die Kirche Gläubigerin sei, beruhe auf einem Jrthum. Der Bürgermeister von Thör- nich als Vertreter der Schule intervenirte in den Prozeß und schloß sich den Erklärungen des Schuldners an mit der Be- hauptung: die Schule sei die wirkliche und rechtmäßige Gläubigerin. Das Friedensgericht wies die Intervention jedoch zurück und verurtheilte den Schuldner der Klage gemäß. Hierauf erhob die Schule zu Balkhausen, vertreten durch den Bürgermeister von Thörnich Klage gegen die Kirchengemeinde Balkhausen und verlangte neben andern Punkten Entschädi- gung, weil letztere sich auf Grund eines Titels vom 29. September 1831 als Gläubigerin von Bernard Hillenbrand

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bez. dessen Erben gerire, während sie selbst die wahre Gläu- bigerin dieses Schuldners sei. Sie suchte unter Bezug auf eine Reihe von Umständen nachzuweisen, daß die in dem Notarial-Acte erwähnte Forderung die Hälfte einer ältern ihr zustehenden Forderung gegen Gerhard Baumann, Schwie- gervater des H. sei, deren andere Hälfte bereits früher von dem andern Schwiegersohn bezahlt worden war. Von Sei- ten der Kirche wurde die Einrede der res judicata entgegen- gesetzt, die Identität der beiden Forderungen bestritten und außerdem geltend gemacht, daß Klägerin durch den Titel von 1831 nicht verletzt sei, ihr Recht auf Verfolgung ihres Schuldners dadurch nicht beeinträchtigt werde und könne dieselbe daher nicht gegen die Kirche, sondern nur gegen ihren Schuldner klagen. Das Landgericht wies die Klage zurück. Der Hof reformirte in Uebereinstimmung mit dem An- träge des öffentl. Ministeriums, wie folgt: I. E. zum dritten Klagepunkt, daß die Berechtigung der Schule zu Balkhausen zu der Forderung von 26 Thlr. 27 Sgr. 2 Pfg. gegen Hillenbrand vollständig dargethan ist; Daß nämlich aus dem Protokolle vom 5. Mai 1809, wonach Gerhard Baumann, sowie eine Anzahl anderer Per- sonen sich vor dem Bürgermeister von Thürnich, als Schuld- ner der Schule zu Balkhausen bekennen, und aus dem Be- richt desselben Bürgermeisters an den Landrath vom 19. Februar 1810, laut welchem die Forderungen an jene Per- sonen im Gesammtbetrag von 1656 Franken einer Schul- stistung angehören, das damalige Bestehen einer Forderung der Schulstiftung zu Balkhausen an Gerhard Baumann da- selbst im Betrage von 70 Rthlr. (kölnisch) zu entnehmen ist; Daß wie erwiesen und thatsächlich nicht bestritten ist, dieser Gerhard Baumann zwei Töchter, nämlich die Ehefrau Schweinem und die Ehefrau Hillenbrand hinterließ; Daß gemäß dem wörtlichen Inhalt einer vorliegenden Quittung vom 4. Dezember 1820, welche der damalige Bürgermeister und der damalige Pfarrer von Balkhausen in der Eigenschaft als Schulräthe ausgestellt haben, das zur Rolshausischen Schulstiftung gehörige von dem verstorbenen Gerhard Baumann geschuldete Kapital von 70 Rthlr. zur Hälfte mit35 Rthlr. von Bernard Schweinem abgelegt wurde;

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Daß der andere Schwiegersohn des Gerhard Baumann, Hillenbrand, wie unter den Parteien nicht bestritten ist, seit damals, und noch nach dem Notarial-Act von 1831 und bis in neuester Zeit, im Jahre 1861, von der Kirche An- sprüche gegen ihn erhoben wurden, die Zinsen von genau der Hälfte der Schuld seines Schwiegervaters an den Lehrer oder die Gemeinde-Caffe, nicht aber an die Kirche bezahlt hat; Daß auch in dem Status, welcher über die Kapitalien der Kirche zu Balkhausen von dem Kirchenrath im Jahre 1820 aufgestellt worden ist, und in den Rechnungen der Kirchen-Casse nirgend von der Forderung an Gerhard Bau- mann in -Balkhausen oder an Schweinem oder Hillenbrand die Rede ist, dagegen in einem von dem Bürgermeister im Jahre 1820 aufgestellten Verzeichniß der zur Rolshausischen Schulstiftung gehörigen Forderungen die Baumann'sche For- derung mit aufgeführt ist, und ein Status über die Kapital- zinsen der Schulverwaltung zu Balkhausen, welcher von dem Pfarrer als Mitglied des Schulvorstandes mit unterzeichnet ist, den Bernard Hillenbrand als Debenten von 1 Thlr. 10 Sgr. 4 Pfg. jährlicher Zinsen (den 5% Zinsen von 35 Rthlr. kölnisch) angibt, auch die Summe der in diesem Status zusammengestellten jährlichen Zinsen der Schulver- waltung mit der in einem Beschluß des Schulvorstandes von 1826 und in einer Matrikel für die Schule von Balk- hausen aus dem Jahre 1830, welche beide Aktenstücke von dem Bürgermeister und von dem Pfarrer gezeichnet sind, enthaltenen Angabe über das jährliche Geldeinkommen der Schule übereinstimmen; Daß der Act vor Notar Krähe vom 29. September 1831 nichts Anderes enthält, als Anerkenntnisse über bestehende Forderungen, welche zum Zweck der Bestellung neuer Titel unter Einräumung von Hypotheken durch eine Anzahl von Schuldnern theils zu Gunsten der Kirche, theils zu Gunsten der Schule oder der Armen abgegeben wurden, wobei ein Mitglied des Kirchenvorstandes Reimer, welcher übrigens, wie die Protokolle der Schulverwaltung ergeben, zu der da- maligen Zeit auch Mitglied des Schulvorstandes war, als anwesend aufgeführt ist, und mit gezeichnet hat, ohne Zweifel in dem Sinne, die Anerkenntnisse für die betreffenden im Act bezeichneten Gläubiger, für die Kirche, die Armen bezie- hungsweise die Schule, zu acceptiren;

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Daß, wenn nun Hillenbrand in diesem Act genau den Betrag, welcher die Halste der von seinem Schwiegervater auf ihn übernommenen Schuld ausmacht, zu verschulden an- erkennt, und dabei die Kirche als die Gläubigerin genannt ist, unter den oben dargelegten Umständen außer allem Zweifel ist: Daß das von Hillenbrand abgegebene Aner- kenntniß seine Schuld an die Schulstiftung zum Gegenstände hatte, deren Zinsen er auch an die letztere zu bezahlen fort- fuhr, und daß in dem Acte bei diesem Debenten aus der Zahl von 21 Personen, von denen der eine der Kirche, der andere der Schule oder den Armen verschuldete, nur eine Verwechselung in der Bezeichnung des Gläubigers unterge- laufen ist, und die für die Kirche dagegen geltend gemachte Ausflucht, es sei immerhin möglich, daß Hillenbrand außer- dem auch der Kirche dieselbe Summe aus irgend einem andern unbekannten Grunde verschuldet habe und habe an- erkennen wollen, kein Gehör finden kann; Daß, nachdem die Forderung dem Hillenbrand gegenüber nur in der gedachten Weise durch Anerkenntniß aufrecht er- halten und mit Hypothek versehen worden ist, es eine Rechts- verletzung darstellt, wenn die Kirche mittelst Benutzung jenes Jrthums die Forderung zum Nachtheil der Schulverwaltung zu eigen behält, und sich Kapital und Zinsen davon zueignet; I. E., daß dem materiellen Recht der Appellantin die Einrede der Litispendenz oder der res judicata nicht ent- gegensteht, welche für die Kirche aus dem bei dem Friedens- gericht' zu Kerpen zwischen ihr, Hillenbrand und der Schule als Jntervenientin geführten Prozesse hergeleitet wird, und von dem Richter erster Instanz als begründet angenommen worden ist; Daß es sich in dem Rechtsstreit beim Friedensgericht um die Opposition des Hillenbrand gegen den Zahlungs-Befehl handelte, durch welchen die Kirche zu Balkhausen nur einen Betrag von 6 Thlr. 21 Sgr. 6 Pfg. als Rückstand von Zinsen der fraglichen Schuld aus den letzten Jahren von Hillenbrand gefordert hatte, und von der Appellantin, an welche Hillenbründ die Zinsen gezahlt hatte, und welche einer Rückforderung des Hillenbrand ausgesetzt war, nur interve- nirt wurde, um Hillenbrand in seiner Opposition gegen den Zahlungs-Befehl der Kirche zu unterstützen;

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Daß es ferner eine unrichtige Auffassung des ersten Rich- ters ist, wenn er auf den Umstand entscheidendes Gewicht legt, daß die Appellantin in jenem Prozeß direkte Anträge gegen die Kirche genommen habe, wahrend diese Anträge nur in Anschluß an die Opposition des Hillenbrand auf Zurückweisung der gegen ihn erhobenen Zinsenforderung der Kirche gerichtet waren, keineswegs aber, wie in dem gegen- wärtigen Rechtsstreit der Kirche gegenüber dahin gestellt wur- den, daß die Berechtigung zu der fraglichen Forderung an Kapital und Zinsen der Appellantin durch das Urtheil zuge- sprochen werde; Daß diesemnach, wenn auch das Anrecht zur fraglichen Forderung von dem Friedensrichter behufs Begründung sei- nes Erkenntnisses über die Einrede des Hillenbrand in Be- urtheilung gezogen wurde, gleichwohl weder der Gegenstand jenes Prozesses, noch die Anträge, auf welche der Friedens- richter erkannt hat, identisch sind mit dem Gegenstand des gegenwärtigen Prozesses; I. E., daß auch der fernere Grund, aus welchem der erste Richter den Anspruch der Appellantin zurückgewiesen hat, daß nämlich die Klage sich wesentlich als eine Schadens- klage qualist'zire, und die Thatsache des angeblich irthüm- lichen Schuldbekenntnisses oder die Erwirkung des friedens- richterlichen Urtheils kein der Kirche zu Balkhausen zu im- putirendes Faktum darstelle, unhaltbar ist, indem die Klage der Appellantin nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut wesent- lich und zunächst darauf gerichtet ist, daß sie ausschließlich zu der fraglichen Forderung berechtigt erklärt werde, und nur als Folgerung daraus eine Ersatzforderung daran ange- schlossen wird, die Rechtsverletzung aber, welche die Appel- lantin in dieser Weise durch den Richter aufgehoben wissen will, nicht in einem schuldbaren Delict der Kirche, sondern darin besteht, daß dieselbe fortdauernd und noch gegenwärtig der Appellantin die ihr rechtmäßig zustehende Forderung vor- enthält; I. E., daß nun in der letzteren Beziehung zwar aner- kannt werden muß, daß an sich und unter einfachen Ver- hältnissen ein Schuldtitel nur zwischen den in demselben als Gläubiger und Schuldner bezeichneten Personen einen obli- gatorischen Nexus dokumentirt, und durch diesen Nexus eine

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andere Person, wenn sie auch der wirkliche Gläubiger sein sollte, nicht berührt wird, da ihre Forderung unabhängig von jenem Titel und von jener Obligation besteht und gel- tend gemacht werden kann; Daß gleichwohl diese allgemeinen Principien zur Anwen- dung auf den besonderen Sachverhalt des vorliegenden Falls nicht ausreichend sind und auf denselben nicht passen, indem in Folge der Verwechselung in der Person des Gläubigers, welche bei dem in Mitwirkung des Mitglieds des Kirchen- vorstandes zu Gunsten der Kirche, der Armen oder der Schule zu Balkhausen veranlaßten Anerkenntnisse stattgefunden hat, die Anerkennung der Forderungen von Seiten des Hillen- brand zu Gunsten der Schule, welche ohne jene Verwechse- lung erfolgt sein würde, unterblieb, die Forderung und die Hypothek auf den Namen der Kirche an deren Stelle ge- setzt und acceptirt wurd^, und der wirkliche Gläubiger die Schule eben dadurch außer Stande gesetzt ist, einen Titel gegen Hillenbrand und die Forderung gegen denselben gel- tend zu machen; Daß in einem solchen Falle zur Herstellung des materi- ellen Rechts der Anspruch volle Rechtfertigung findet, daß der wirkliche Gläubiger als zur Forderung berechtigt aner- kannt, der Mißgriff, welcher bei der im Act zu Gunsten der genannten drei Gläubiger gemeinschaftlich geschehenen Gestion vorgenommen wurde, wieder aufgehoben, das in dem irthümlich beurkundeten obligatorischen Nexus beruhende Hinderniß für die Schule hinweggeräumt, und dieser die Obligation ihrem Vermögens-rechtlichen Bestände nach ersetzt und zugewiesen werde; I. E>, daß dieser Anspruch auf Restitution durch den für die Apellantin gestellten Antrag, die Kirche für verpflichtet zu erklären, den durch Geltendmachung der Forderung und die Einziehung von Zinsen der Appellantin entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen, nicht richtig ausgedrückt wird, und m diesen Ausdrücken von nicht hinreichend über- sehbarer Tragweite um so weniger zuzuerkennen ist, als dabei dem rechtlichen Sachverhalt und dem Sinne der Appellan- tin entgegen ein doppeltes obligatorisches Verhältniß formell fortwährend bestehen bliebe;

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Daß die der Berechtigung der Appellantin und dem Sinne ihres Antrags entsprechende Ersatzpflicht darin besteht, daß die Kirche das mit Unrecht besessene Vermögens-Objekt, die Obligation selbst, behufs der künftigen Ermöglichung ihrer Geltendmachung an Kapital und Zinsen der dazu be- rechtigten Person auch formell übermittele und übereigne, also durch Notarial-Act cedire, und die Zinsen herauszahle, welche sie unberechtigt von Hkllenbrand eingezogen hat; Aus diesen Gründen resormirt der Appell.-Ger.-Hof das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Köln vom 9. Mai 1864 in den Entschei- dungen, welche die Forderung gegen Hillenbrand betreffen, erkennt statt dessen zum dritten Klagepunkt, daß zu der Forderung von 26 Thlr. 27 Sgr. 2 Pf. gegen Bernard Hillenbrand gegenwärtig dessen Erben, welche dieser in dem Act vor Notar Krähe vom 29. September 1831 anerkannt hat, und wofür eine Hypothek zum Vortheil der Kirche ein- getragen ist, die appellantische Schule ausschließlich berechtigt ist, verurtheilt die Appellatin innerhalb 3 Wochen nach Zu- stellung dieses Urtheils diese Forderung gegen Hillenbrand jetzt dessen Erben der Appellantin als Repräsentantin der Schule zu Balkhausen nebst den rückständigen Zinsen durch Notarial-Act auf Kosten der appellatischen Kirche zu cediren, widrigenfalls nach Ablauf dieser Frist statt dessen der Appel- lantin in der gedachten Eigenschaft den Betrag jener Forde- rung mit 26 Thlr. 27 Sgr. 2 Pfg. nebst den Zinsen zu 5% jährlich seit dem Tage bis zu welchem Hillenbrand oder dessen Erben die Zinsen entrichtet haben, bis zum Zahlungs- tage zu bezahlen, verurtheilt die Appellatin ferner die Zinsen, welche sie von der gedachten Forderung empfangen hat, der Appellantin für die Schule herauszuzahlen; verurtheilt die appellatische Kirche in die Kosten beider Instanzen. lll. Senat. Sitzung vom 17. October 1866. Advokaten: Nacken — Widenmann.

Vorwegnahme. Liegenschaft. Veräußerung. Errungenschafts-Gemeinschaft

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Vorwegnahme. — Liegenschaft- — Veräußerung. Errungenschafts - Gemeinschaft. Sind wahrend einer Errungenschafts-Gemein- schaft Liegenschaften, welche zum Sondergut des Ehemannes gehörten, veräußert und der Kaufpreis von Letzterm eingezogen worden, so steht demselben bei Auflösung der Gemein- schaft die Vorwegnahme dieses Kaufpreises aus der Errungenschaft zu, ohne daß es Sei- tens des Ehemannes, des Nachweises bedarf, daß der Erlös in die Gemeinschaft verwendet worden ist. Nießen — Sch mitz. Gertrud Schlösser stand in erster Ehe mit Wilhelm Nießen. Nach Erzeugung mehrerer Kinder wurde dieselbe durch den Tod des Nießen aufgelös't. Gertrud Schlösser schritt daraus zur zweiten Ehe mit Bernhard Schmitz und verstarb^dem- nächst, indem sie auch aus dieser Ehe eine minderjährige Tochter hinterließ. Durch einen mit dem zweiten Ehemanne „ abgeschlossenen Heiraths-Vertrag war die Gütergemeinschaft auf die Errungenschaft beschränkt worden. In dem behufs Auseinandersetzung der beiden Gütergemeinschaften und Thek- lung des Nachlasses der Gertrud Schlösser beim Königl. Landgericht zu Aachen eingeleiteten Theilungsverfahren ent- stand außer mehreren anderen Contestatione» die folgende. Bernhard Schmitz erhob gegen die Gütergemeinschaft zweiter Ehe einen Ersatz-Anspruch von 2178 Thlr. 15 Sgr. wegen seines nach seiner Behauptung während derselben veräußerten und bezahlten Sonderguts. Die Kinder erster Ehe bestritten diesen Anspruch. Zur Begründung desselben producirte Schmitz mehrere Kaufverträge, wonach während der Ehe ihm zuge- hörige Immobilien bis zum Betrage der obengedachten Kauf- preise verkauft worden und in denen er zugleich über den Empfang der Letzteren bis zur Summe von 1025 Thlr. 15 Sgr. quittirt hatte, und erbot zugleich den Beweis durch Zeugen, daß während der Ehe auch der Ueberrest der Kauf- preise bis zur Höhe des von ihm erhobenen Ersatzanspruchs, an ihn bezahlt worden sei. Die Kinder erster Ehe machten hiergegen geltend, daß die beigebrachten und erbotenen Be- weise zur Begründung jenes Anspruchs nicht ausreichten, Archiv 60r Bd. I. Abtheil. 10

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Schmitz vielmehr den Beweis zu führen habe, daß die an ihn gezahlten Kaufpreise in die Gütergemeinschaft geflossen, d. h. zu deren Vortheil verwandt worden seien. Das Land- gericht erkannte dem Schmitz feinen Anspruch bis zu dem in den Kaufverträgen quittirten Betrage von 1025 Thlr. 15 Sgr. zu und hielt betreff des Mehrbetrags den von ihm erbotenen Zeugenbeweis für erheblich, ließ ihn demnach auch zu diesem zu. Die gegen diese Entscheidung von den Kindern erster Ehe ergriffene Berufung verwarf der Appell.-Ger.-Hof durch folgendes U r t h e i l: Z. E., daß der Art. 1433 des B.-G.-B. in dem Falle, daß ein Sondergut eines Ehegatten verkauft ist, das Recht des Ehegatten, den Kaufpreis, wenn er nicht wieder ange- legt ist, aus der Gütergemeinschaft im Voraus zu beziehen, nicht von einer Verwendung des Kaufpreises zum Vortheil der Gütergemeinschaft, sondern allein davon abhängig macht, daß der Kaufpreis in die Gütergemeinschaft geflossen sei; Daß Letzteres schon dann anzunehmen ist, wenn der Kauf- preis von dem Ehemanne erhoben ist, und zwar ohne daß es einen Unterschied begründet, ob es sich von dem Kaufpreis eines Sonderguts des Ehemannes oder der Ehefrau handelt; Daß es nämlich in der rechtlichen Natur der ehelichen Gütergemeinschaft und in dem dem Ehemanne darüber zu- stehenden ausschließlichen Verfügungsrechte begründet ist, daß alle von dem Ehemanne erhobenen Gelder als für die Güter- gemeinschaft erhoben betrachtet werden, und zwar ohne daß es hinsichtlich der für die Gütergemeinschaft daraus entsteh- enden Verpflichtung darauf ankommt, welche Verwendung dieselben demnächst von Seiten des Ehemannes gefunden haben; Daß dieselben Grundsätze auch dann Anwendung finden, wenn die Gütergemeinschaft, wie in dem vorliegenden Falle auf die Errungenschaft beschränkt ist, indem in diesem Falle die Errungenschafts-Gemeinschaft in gleicher Weise, wie bei der gesetzlichen Gütergemeinschaft durch die Handlungen des Ehemannes berechtigt und verpflichtet wird, und folglich auch der von dem Ehemanne erhobene Kaufpreis eines Sonder- guts durch die Thatsache der Erhebung allein der Gemein-

Testament. Revocation

— 147 — schast zufließt, und deren Ersatz aus derselben im Voraus verlangt werden kann; Daß hiernach Appellanten dadurch, daß der erste Richter das Recht des Appellaten den Kaufpreis seines Sonderguts im Voraus aus der Errungenschaft zu verlangen, von der während des Bestehens der Ehe Statt gefundenen Erhebung des Kaufpreises allein abhängig gemacht hat, nicht für be- schwert zu erachten sind; l. Senat. Sitzung vom 4. April 1866. Advokaten: Herbertz — Wallraf.

Testament. — Revocation. Ein Testament kann durch jeden späteren Act widerrufen und aufgehoben werden, der nur die Form eines Testamentes hat, es ist nicht nöthig, daß der revocatorische Act auch mate- riell Dispositionen über den Nachlaß darstellt. Art. 1035 B.-G.-B. Schupren — Lasch. Lambert Schupren hatte durch ein notarielles Testament vom 24.. Mai 1860 eine gewisse Allegonda Tasch zur Uni- versalerbin eingesetzt. Nach seinem, Ende 1863 erfolgten Tode klagte die Allegonda Tasch gegen seine Jntestaterben, nämlich seine Geschwister auf Ausantwortung des Nachlasses. Die Geschwister Schupren stützten sich jedoch auf ein eigen- händiges ganz vom Erblasser unterschriebenes Scriptum lau- tend also: „Das Testament, welches ich zu Gunsten der Allegonda Tasch vor dem Notar Warlimont zu Geldern gemacht, wider- rufe ich hiermit." Schaephnisen, den 5. März 1863. Lambert Schupren. Das Landgericht zu Cleve nahm an, daß der Art. 1035 B.-G.-B. für die Gültigkeit des Widerrufs entweder eine Erklärung vor Notar oder ein förmliches holographisches Testament mit materiellen letztwilligen Dispositionen verlange und erkannte der Klage gemäß. Gegen dieses Urtheil appel- lirten die Geschwister Schupren und ihr Anwalt suchte aus 10*

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der legislatorischen Entstehungsgeschichte des Art. 1035 nach- zuweisen. daß im Sinne des Gesetzgebers zur Revocation jedes holographische Scriptum genüge, welches nur den Wider- ruf enthalte und in den für ein holographisches Testament vorgeschriebenen Formen abgefaßt sei, daß aber ausdrück- liche anderweitige letztwillige Dispositionen nicht erforderlich seien. Er bezog sich dabei auf lonllier BandV. Nro. 633, Gilbert ad art 1035 Nro. 13, Troplong tit. 4 Nro. 205 und Rh. Archiv Band 35, 1. 229. eventuell glaubte er, daß die simple Revocation, wenn auch nicht dem Wortlaut, so doch dem Effekt nach, eine wirkliche Disposition über den Nachlaß enthalte, indem nach erfolgter testamentarischer Dis- position zu Gunsten eines Dritten ein besonderer Willensact des Testators erforderlich sei, um die testamentarisch aus- geschlossenen Jntestaterben, doch von Neuem wieder zu be- rufen. Es kam auch die dem entgegenstehende Ausführung bei Marcaile ad art. 1035 II. Nro. 169 zur Besprechung. Der Hof erkannte indessen in folgender Weise: I. E-, daß nach Art. 1035 B.-G.-B. jedes Testament durch ein späteres Testament oder eine notarielle Urkunde, welche eine Erklärung der Willensänderung enthält, wider- rufen werden kann, daß aus den Discussione» über das B.-G.-B. hervorgeht, daß die ursprüngliche Fassung des Ar- tikels dahin ging, «que les testamens ne pourront etre revoques en tout ou en partie, que par une declaration de changcment de volonte dans l’une des forrnes re- quises pour les lestamens» und daß nur auf die Bemer- kung eines der berathenden Mitglieder »qu'll devoit suffire d’une declaration par — devant notaires’’bte gegenwärtige Fassung des betr. Artikels beliebt wurde, daß daher die Worte des Art. 1035 «par un testament posterieur» gleich- lautend mit dem ursprünglichen Entwürfe und der zweite Satz «ou par un acte devant notaire» als Zusatz IN Folge jener Bemerkung anzusehen ist, mithin schon hieraus erhellt, daß es zum Widerrufe eines Testaments genüge, daß solcher in einer notariellen Urkunde oder in den Formen eines Testa- ments geschehen sei, selbst wenn in letzterem Falle eine wei- tere Verfügung nicht getroffen sein sollte u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 30. Juni 1866. Advokaten: Bessel — Lautz.

Disponible Quote. Legitimation durch Justiz-Ministerial-Rescript

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Disponible Quote. — Legitimation durch Juftiz- Ministerial-Rescript. Hat ein parens, der m inde sten s drei eheliche Kinder hinterläßt, gemäß Art. 1094 zu Gunsten seines Ehegatten über den Nießbrauch verfügt, so erscheint seine Dispositionsfähigkeit über das nackte Eigenthnm zum Vortheile eines Drit- ten nach Art. 913 nicht geschmälert, und macht es keinen Unterschied, welche von beiden Ver- fügungen der Zeit nach die frühere. Gegen ein vorder Ehe bereits anerkanntes, wäh- rend der Ehe aber erst per rescriptum legiti- mirtes natürliches Kind kann der Art. 337 des B.-G.-B. nicht angerufen werden. Schlangen — Schlangen. Bei der Theilung des Nachlasses von Simon Schlangen der von seiner Wittwe, 5 ehelichen Kindern und einem an- erkannten, natürlichen Sohne aus früherer Verbindung mit einer verstorbenen Braut überlebt wurde, kamen folgende Verfügungen zur Sprache: Gemäß Ehevertrag hatten sich die künftigen Ehegatten wechselseitig auf den Todesfall geschenkt „für den Fall, daß Kinder von ihnen am Leben sind, die lebenslängliche Nutznießung am ganzen Ver- mögen resp. an dem Theile des Vermögens, worüber sie in solchem Falle nutznießlich zu verfügen be- rechtigt sind." Durch späteres Testament vermachte der Erblasser dem auf sein Ersuchen durch Ministerial-Rescript legitimirten Sohne außer dem kraft Gesetzes zu erhaltenden Antheile ein Viertel des Nachlasses zum Voraus. Der natürliche Sohn war nämlich vor Abschluß der Ehe anerkannt, jedoch erst während derselben durch Rescript mit der Wirkung legitimirt worden, daß ihm das Verbot des Art. 908 des B.-G.-B. hinsicht- lich der Zuwendungen über den Betrag seiner gesetzlichen Erbportion hinaus nicht entgegenstehen sollte. Die Wittwe und ehelichen Kinder des S. hielten das Testament für wirkungslos, weil der Erblasser vorher in

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unwiderruflicher Weise schon über die disponible Quote ver- fügt gehabt und wollten den anerkannten Sohn nur zu dem Ansprüche des Art. 757 B.-G.-B. verstattet wissen, während dessen Hauptvormund außerdem für seinen Mündel %. des Nachlasses dem nackten Eigenthume nach begehrte. Das Landgericht erklärte sich zu Gunsten der Wittwe und Kinder, indem es erwog: Daß die Anträge, welche der beklagte Hauptvormund auf Grund des Testaments vom 5. Juni 1857, betreffend die Quotenbildung bei Theilung des Nachlasses von S. ge- stellt hat, nicht gerechtfertigt sind, da S. bereits durch Ehe- vertrag vom 20. Juni 1855 seiner Ehefrau, der Klägerin, bei bedungener gesetzlicher Gütergemeinschaft die lebensläng- liche Nutznießung an dem verfügbaren Vermögenstheile ver- macht hatte; daß der sonach vermachte Nießbrauch gemäß Art. 1094 B.-G.-B. die Hälfte des Nachlasses umfaßt und ein solcher nach Analogie der Art. 14 u. 15 des Enregistre- ments-Gesetzes vom 22. Frimaire Jahres vil. einem % Eigenthum gleichzustellen ist, hiermit die Höhe der nach den vorliegenden factischen Verhältnissen eintretenden disponiblen Quote des Art. 913 B.-G.-B. erreicht war, daher das in dem fraglichen Testamente ausgesetzte Vermächtniß als nicht geschrieben zu betrachten und die Quoten dem klägerischen Anträge gemäß zu bestimmen sind. Auf die Berufung des Hauptvormundes erkannte der Hof jedoch reformatorisch, wie folgt: I. E., daß wenn auch die Legitimation des Appellanten erst am 26. Juli 1855, also während der am 28. Juni d. I. von seinem Vater Simon Schlangen mit der Anna Maria Steins abgeschlossenen Ehe Statt gefunden hat, doch die ihr in dem bezüglichen Patente beigelegte Wirkung, daß dem Legitimirten das Verbot des Art. 908 B.-G.-B. hin- sichtlich der Zuwendungen über den Betrag seiner gesetzlichen Erbportion nicht entgegen stehen solle, auch der gedachten Ehegattin und den aus der Ehe entsprossenen Kindern gegen- über eingetreten ist; Daß die Bestimmung des Art. 337 B.-G.-B. im vor- liegenden Falle keine Anwendung findet, da es sich hier nicht von den Rechten, welche Appellant durch die übrigens

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bereits vor Eingehung der gedachten Ehe am 20. Juni 1855, Seitens des obengenannten Schlangen erfolgte Anerkennung als dessen natürlicher Sohn erlangt hatte, handelt, sondern lediglich die ihm durch die Legitimation zu Theil gewordene Erweiterung seiner Erwerbsfähigkeit in Beziehung auf frei- gebige Verfügungen seines Vaters in Frage ist; Daß auch zwischen diesen beiden Arten von Rechten eine Analogie nicht besteht, da die erstere lediglich die Folge der Anerkennung, die letztere aber die Folge eines Actes der Landeshoheit ist; Daß aber die Allerh. Cabinets-Ordre vom 6. November 1827, auf welcher die in Rede stehende Legitimation beruht, eben so wenig als das vorliegende Legitimations-Patent be- treff der Wirkungen der Legitimation eine ähnliche Einschrän- kung, wie die in dem citirten Artikel betreff der Wirkungen der Anerkennung aufgestellte, enthalten; I. E., zu der Frage, ob die Thatsache, daß Simon Schlangen bereits durch den Ehevertrag vom 20. Juni 1855 seiner Ehefrau die Nutznießung an der Hälfte seines Ver- mögens geschenkt hatte, dem Anträge des Appellanten, ihm aus Grund des Testamentes desselben vom 5. Juni 1857, wodurch dieser ihm außer der gesetzlichen Erbportion ein Viertel seines Nachlasses im Voraus vermacht hat, das nackte Eigenthum an diesem Viertel zuzuerkennen, entgegen- steht, — daß Art. 1094 B.-G.-G. die im Art. 913 eben- daselbst festgesetzte disponible Quote in der Art erweitert, daß der eine Ehegatte dem andern ohne Rücksicht auf die Zahl der aus der Ehe vorhandenen Kinder ein Viertel sei- nes Vermögens zum vollen Eigenthum und ein Viertel zur Nutznießung oder bloß die Nutznießung an der Hälfte seines Vermögens zuwenden kann; Daß es auch im Allgemeinen keinem Zweifel unterliegen kann und in der That von allen Seiten anerkannt ist, daß der Ehegatte von dieser erweiterten Dispositions-Bcfugniß in der Weise Gebrauch machen kann, daß er den einen Theil dieser erhöhten disponiblen Quote seinem Ehegatten, den andern aber einem Dritten zuwendet; Daß indessen eine durch gewichtige Autoritäten vertretene Ansicht dies nur als dann für zulässig hält, wenn beiderlei

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Zuwendung gleichzeitig geschehen oder wenn zuerst ein Theil der disponiblen Quote des Art. 1094 einem Dritten und nachher dem Ehegatten der Rest derselben zugewandt wird, wogegen sie es für unstatthaft erklärt, daß der disponirende Ehegatte, nachdem er zuerst zu Gunsten des anderen Ehe- gatten über einen den Betrag der ordinären disponiblen Quote des Art. 913 erreichenden Theil seines Vermögens verfügt hat, nachher noch zu Gunsten eines Dritten über die Differenz zwischen dieser und der disponiblen Quote des Art. 1094 verfüge; Daß in Wirklichkeit aber zwischen den beiden ersten und dem letzten Falle ein Unterschied nicht besteht, und der zu- fällige Umstand, wie sich die verschiedenen Verfügungen in Beziehung auf die Zeitfolge zu einander verhalten, am We- sen der Sache nichts ändert; Daß sobald die Frage nach der Höhe der disponiblen Quote mit Rücksicht auf eine konkurrirende Verfügung zu Gunsten des Ehegatten zu beantworten ist, in Beziehung auf die Dispositions-Befugniß des Schenkgebers oder Testa- tors nur von Einer disponiblen Quote, jener des Art. 1094 die Rede sein kann, und alsdann die disponible Quote des Art. 913 nur noch in so fern in Betracht kömmt, als sich darnach die Fähigkeit Dritter zur Empfangnahme von Liberalitäten bemißt; Daß es für die entgegengesetzte Ansicht, daß der Umfang der Dispositions-Befugniß des Ehegatten von dem zufälligen Umstande, in welcher Zeitfolge er die verschiedenen Verfü- gungen zu Gunsten des anderen Ehegatten und zu Gunsten Dritter treffe, abhängig zu machen sei, an jedem haltbaren Grunde fehlt; Daß hauptsächlich als Grund für dieselbe angeführt wird, daß wenn man in dem Falle, wenn durch eine Verfügung zu Gunsten des Ehegatten die disponible Quote des Art. 913 erschöpft sei, später noch eine Verfügung zu Gunsten eines Dritten über die Differenz zwischen dieser und der größeren disponiblen Quote des Art. 1094 gestatte, die nur zu Gunsten des Ehegatten durch den letzteren angeordnete Erweiterung der disponibeln Quote dem Dritten zu gute komme;

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Daß dieses Argument, welches übrigens eben so gut auf den Fall passen würde, wenn die beiden Verfügungen gleichzeitig Statt gefunden haben, indessen auf der falschen Anschauung beruht, daß das dem Ehegatten Zugewandte zunächst auf denjenigen Vermögenstheil, dessen Zuwendung an einen Dritten Art. 913 gestattet, zu imputiren sei; Daß ein solches Verfahren jedoch ganz willkürlich und unzulässig ist, da alle zu Gunsten des anderen Ehegatten getroffenen Verfügungen von vorne herein, sei es für sich allein, sei es in Verbindung mit anderen Verfügungen nach den besonderen betreff derselben durch Art. 1094 aufgestellten Regeln zu beurtheilen sind, bei dieser Beurtheilung daher niemals von der Person, zu deren Gunsten sie getroffen worden, abgesehen und sie nie so betrachtet werden dürfen, als wenn sie zu Gunsten Dritter geschehen wären; . I. E-, daß hiernach Simon Schlangen, da seine Ehefrau nach dem Ehevertrage nur auf die Nutznießung an der Hälfte seines Vermögens Anspruch zu machen hatte, über den in einem Viertel nackten Eigenthums bestehenden Rest der dis- poniblen Quote des Art. 1094 zu Gunsten eines Dritten gültig verfügen konnte und der Anspruch des Appellanten auf dieses Viertel demnach in der oben bezogenen letztwilligen Verfügung des Erblassers seine Begründung findet; Daß das Urtheil erster Instanz daher der Reformation unterliegt und nach dem Anträge des Appellanten, in welchem die den einzelnen Betheiligten zufallenden Quoten den gesetz- lichen Bestimmungen entsprechend berechnet sind, zu erken- nen ist; Aus diesen Gründen verordnet der Appell.-Ger.-Hof unter Reformation des Ur- theils des Landgerichts zu Düsseldorf vom 20. Januar d. I. die Theilung des Nachlasses von Simon Schlangen in der Art, daß die Appellatin Anna Maria Steins an der einen Halste desselben die lebenslängliche Nutznießung, jeder der übrigen fünf Appellate« 17/180 zum vollen und ,7/3(5o zum nackten Eigenthum, endlich der Appellant Viso zum vollen und zum nackten Eigenthum erhält und legt den Ap- pellaten die Kosten dieser Instanz zur Last. I. Senat. Sitzung vom 23. Oktober 1866. Advokaten: Franken — Herbertz.

Vorbehaltserbe. Anspruch auf die Nachlaßobjecte in natura

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Borbehaltserbe. — Anspruch auf die Nachlaßobjecte in natura. Der Borbehaltserbe ist berechtigt seinen Vor- behalt in Gegenständen des Nachlasses nicht aber in solchen Nachlaß-Gegenständen zu ver- langen, welche von derselben Beschaffenheit sind, wie diejenigen, worüber der Erblasser, sei es im Wege der Schenkung oder des Legats verfügt hat. Rübenstrunk — Schmitz. Durch zwei gleichlautende Testamente vom 26. Oktober 1846 vermachten die Eheleute Friedrich Wilh. Rübenstrunk nnd Maria Cath. Deus unter näherer Angabe ihrer eigenen Betheiligung ihren Jmmobilar-Nachlaß, mit Ausnahme eini- ger speciell genannter Grundstücke ihren 3 Kindern Friedrich Wilhelm, Johanna Friedericka und Rosina Christina (den gegenwärtigen Klägern) gegen die Taxe von 4000 Tblr.; dasjenige Kind, welches mit dieser Verfügung nicht einver- standen sei, solle auf den Pflichtteil gesetzt sein. Nachdem in einem später» Testamente die Wittwe Rübenstrunk einen Theil der Mobilien den oben erwähnten 3 Kindern und zwei andern Regina und Henriette Caroline, Ehefrauen von RK bert und Gerhard vom Hofe zum Voraus vermacht und nur das 6. Kind Ehefrau Schmitz ausgeschlossen, wiederholt dieselbe in einem Testamente vom 15. Februar 1864, daß dasjenige Kind welches das Testament vom 26. Oktober 1846 anfechte auf den Pflichttheil gesetzt sein und das ihm Entzogene den 3 Klägern Zuwachsen solle; möchte in der Bestimmung des Uebernahmpreises ein Vortheil liegen, so solle dieser vor allen übrigen Legaten zur Ausführung kommen und der ver- fügbare Theil des Vermögens den Klägern vermacht sein. Nach dem Tode beider Eltern klagten die drei Hauptbegünstig- ten gegen die drei andern Geschwister auf Theilung nach Maßgabe der Testamente. Die Ehefrau Schmitz bestritt die Zulässigkeit der testamentarischen Bestimmung weil jeder Erbe seinen Antheil in natura fordern könne, behauptete daß die ver- machten Grundstücke einen höhern Werth als die Taxe be- säßen; die Kläger verlangten, daß die Frau Schmitz auf den Pflichttheil gesetzt werde wogegen diese sodann artikulirte, daß hierdurch alle übrigen testamentarischen Dispositionen

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in Wegfall kämen, Kläger behaupteten ferner es liege eine Theilung der Eltern unter ihre Kinder vor und die ihnen vermachten Grundstücke seien untheilbar. Das Landgericht zu Elberfeld ging von der Ansicht aus, daß es sich hier nicht um eine Theilung der Eltern unter ihre Kinder handle, daß aber nach Inhalt der Testamente die Absicht der Erblasser nicht die gewesen sei, den drei Klä- gern außer dem verfügbaren Theil auch noch den Natural- besitz der Immobilien zuzuwenden, sondern daß diese letztere Verfügung cessire, sobald die Reduction der Eheleute Schmitz auf den Pflichttheil erfolge, außerdem könne aber auch der Vorbehaltserbe, soweit es sich von der Erlangung des Vor- behalts handle, seinen Antheil ebenfalls in Immobilien ver- langen. Der Hof erlies auf die Berufung der Kläger, welcher sich die zwei .'nächst bevorzugten Geschwister insofern an- schlossen als sie mit der Ueberweisung ihres Antheils in Geld nach der Testaments-Taxe sich einverstanden erklärten folgendes U r t h e i l: I. E., daß die Appellanten sich über das Urtheil des Landgerichtes vom 18. Oktober 1864 in so weit beschweren, als dasselbe diejenigen Immobilien, welche durch die Testa- mente der Erblasser vom 20. Oktober 1846 und wiederholt durch das Testament der Mutter vom 15. Februar 1864 den Appellanten 5ull. 1, 2 und 3 gegen eine Herausgabe an die Nachlaffenschaften im Betrag von 300 und 3700 Thlr. vermacht worden sind, nicht diesen Appellanten allein und ausschließlich zugewiesen, sondern als solche Bestandtheile der Nachlassenschaften angenommen hat, welche unter die 6 Erben nach ihren Erbquoten zu theilen seien; I. E., daß hinsichtlich dieser Entscheidung dem ersten Richter darin nur beigetreten werden kann, daß er die an- geführten testamentarischen Verfügungen nicht, wie die Ap- pellanten wollen, als Theilungen der Eltern unter die Kin- der, sondern als eigentliche Vermächtnisse an die 3 ersten Appellanten aufgefaßt hat, da diese Verfügungen sowohl nach der Fassung als nach dem Inhalte und Gegenstände derselben die Absicht der Testatoren, eine Theilung vorzu- nehmen, nicht entfernt erkennen läßt;

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Daß dagegen dem ersten Richter nicht beigetreten werden kann, wenn er die fraglichen Testamente dahin verstanden und ausgelegt hat, als sollten dadurch nach der Absicht der Testatoren die fraglichen Immobilien nur für den -Fall den 3 ersten Appellanten allein zugewendet werden, daß diese Verfügungen von einem der übrigen Jntestaterben nicht an- gegriffen werden würden, wohingegen für den vorliegend sei- tens der Appellaten herbekgeführten Fall des Angriffs die dann ausgesprochene Herabsetzung des Angreifenden auf die Vorbehalts-Quote und (nach dem Testamente der Mutter) die Zuwendung des dem Angreifenden entzogenen Antheils an die 3 ersten Appellanten an die Stelle der ihnen im erstem Falle vermachten Immobilien treten solle; Daß vielmehr die Testamente auf das unzweideutigste zu erkennen geben, daß es der entschiedene Wille der Testa- toren war, die fraglichen Immobilien, soweit es in ihrer rechtlichen Macht lag, unbedingt und auf alle Fälle den in- stituirten 3 Appellanten allein zuzuwenden und die für den Fall des Angriffs ihrer Verfügung ausgesprochene theilweise Enterbung nur eine größere Sicherung für die Erreichung dieser ihrer speciellen Absicht darbieten sollte; Daß daher, und da es an sich nichts Widersprechendes hat, vielmehr sehr wohl vereinbarlich ist, zugleich mit der Herabsetzung eines Erben auf den Vorbehalt auch die Zu- wendung einzelner Erbschafkssachen an bestimmte andere Er- ben zu wollen, nach der absoluten Fassung der Willenser- klärung der Testatoren vorliegend auch nur angenommen werden kann, daß die Testatoren eventuell beides zusammen gewollt haben; I. E., daß daher nur zu untersuchen bleibt, in wie fern diesem Willen der Testatoren gesetzliche Wirksamkeit beiwohnt, und insbesondere, ob wie der erste Richter als zweiten Grund für die Beseitigung des Partikular-Vermächtnisses annimmt, die Herabsetzung eines der Erben auf den Vorbehalt dem Testator das Recht nimmt, andern Personen, seien es Fremde oder ebenfalls Vorbehaltserben, bestimmte Grundstücke aus dem Nachlaß entweder frei oder gegen Taxe zu vermachen; Daß in dieser Beziehung aus dem Gesammtinhalt der gesetzlichen Bestimmungen über den durch Schenkungen und Vermächtnisse verfügbaren Theil und insbesondere daraus, daß abgesehen von sehr speciellen und genau umgränzten

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Ausnahmen (Art. 866, 924 und 930 des B.-G.-B.) die Re- duktion der den verfügbaren Theil überschreitenden Schen- kungen und Vermächtnisse unbedingt und trotz entgegengesetz- ter Anordnung des Erblassers, durch Herausgabe des ent- sprechenden Theiles der verschenkten oder vermachten Sache, namentlich der Grundstücke, >>, natura erfolgen muß, sich mit Nothwendigkeit ergibt, daß nach der Auffassung des B.- G.-B. ganz so wie nach den vor der Revolution geltenden französischen Rechten und Gewohnheiten, der Vorbehaltserbe seinen Vorbehalt aus Bestandtheilen des Nachlasses, d. h. aus Gegenständen, welche vom Erblasser selbst herrühren und als solche sich im Nachlaß befinden, zu verlangen be- rechtiget ist, und daß es dem Erblasser nicht zusteht, den Vorbehaltserben mit einer von dem instituirten Erben, Schenk- oder Vermächtnißnehmer aus dessen Vermögen zu entneh- menden, Nach dem Geldwerthe der Vorbehalts-Quote zu be- stimmenden Geldsumme abzusinden, vielmehr eine solche Ab- findung in Geld nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen der Art. 866 und 930 eintreten darf, — wie denn insbe- sondere gemäß Art. 924 der Partikular- Schenk- oder Ver- mächtnißnehmer eines Grundstückes, sogar wenn er selbst zu- gleich Vorbehaltserbe ist,und ihm das Grundstück im Vor- aus zugewendet wird, denjenigen Theil des Grundstückes, welcher dem Werthe nach die disponible Quote übersteigt, nur dann auf seine Vorbehalts-Quote zurückbehalten darf, wenn der Nachlaß für die andern Vorbehaltserben Sachen gleicher Beschaffenheit, also Grundstücke im entsprechenden Umfange enthält, dagegen von der Herausgabe in natura sich nicht dadurch befreien kann, daß er den 'Werth des her- auszugebenden Theiles des Grundstückes in Geld ersetzt; I. E., daß aber andererseits diesem ersten Rechtssatze — der Berechtigung der Vorbehaltserben, ihren Vorbehalt in eigentlichen Erbschaftsstücken und nicht durch Geldaequivalente zu beziehen, — der andere, hiermit vollkommen vereinbare, fernere Rechtssatz zur Seite tritt und aus den gesetzlichen Bestimmungen über den verfügbaren Theil des Nachlasses des Erblassers nicht weniger unzweifelhaft hervorgeht, daß der Erblasser nicht blos im Allgemeinen dem Geldwerthe nach über eine gewisse ideelle Quote seines Vermögens, son- dern auch über einzelne Bestandtheile, namentlich Immobilien seines Vermögens durch Partikular-Schenkung oder Partikular-

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Vermächtniß zu Gunsten Dritter oder zu Gunsten von Vorbehaltserben als Voraus verfügen kann, und bei diesen Verfügungen nicht darauf Rücksicht zu nehmen hat, daß zur Deckung der Vorbehalts-Quoten eine entsprechende Menge ähnlicher Bestandtheile resp. Grundstücke im Nachlaß vor- handen sind, sondern nur darauf, daß überhaupt der Nach- laß an eigentlichen Erbschaftssachen, d. h. solchen Sachen, welche unmittelbar vom Erblasser herrühren, eine solche An- zahl enthält, daß dieselben, ihrem wahren Werthe nach, zur Deckung des Vorbehalts ausreichend sind, — mit an- deren Worten, daß die Vorbehaltserben, dem Partikular- Legatar- oder Donatar gegenüber zwar ihren Vorbehalt in Erbschaftssachen, nicht aber in solchen Erbschaftssachen ver- langen können, welche mit denen dem Partikular-Legatar oder Donatar zugewendeten Sachen von gleicher Beschaffen- heit sind; Daß nämlich für einen Anspruch des Vorbehaltserben auf Erbschaftssachen gleicher Beschaffenheit mit denen der Partikular-Schenkungen und Partikular-Legate nicht nur keine gesetzliche Bestimmung im geltenden Rechte und selbst keine Gewohnheit des alten Rechtes vorliegt, sondern viel- mehr die vorhandenen Bestimmungen über die Reduction von Schenkungen und Legate einzelner Sachen, namentlich Grundstücken, mit einem Ansprüche der Vorbehaltserben in diesem Umfange absolut unvereinbar sind; Daß das B.-G.-B. die Vorbehaltserben im Falle der Verletzung ihres Vorbehalts auf den Weg der Minderungs- klage verweis't, und indem es die Voraussetzungen dieser Klage genau bestimmt, nirgendwo verfügt, daß diese Minde- rung betreff eines geschenkten oder vermachten Grundstückes schon dann verlangt werden könne, wenn für die Vorbe- haltserben nicht auch entsprechende Grundstücke im Nachlasse vorhanden seien; Daß vielmehr der bereits bezogene Art. 924, indem er den Fall mit in's Auge nimmt, daß ein einzelnes Grundstück verschenkt worden sei, ohne daß für die Vorbehaltserben im Nachlasse Grundstücke Zurückbleiben, dennoch die Minderung der Schenkung nur dann und nur insoweit eintreten läßt, wenn und insofern das verschenkte Grundstück, seinem wahren Geldwerthe nach, den Geldwerth des verfügbaren Theiles des ganzen Nachlasses inol. der durch liberale Verfügungen

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des Erblassers veräußerten Vermögenstheile überschreitet, und ausdrücklich die Zurückbehaltung des Grundstückes, soweit es diese Quote nicht überschreitet, ganz unbedingt gestattet, ohne diese Zurückbehaltung von der Voraussetzung abhängig zu machen, daß der Nachlaß für die Quoten des Vorbehaltes eine entsprechende Menge von Grundstücken enthalte, vielmehr nur die Zurückbehaltung des andern, die disponible Quote überschreitenden Theiles des Grundstückes von dem Vorhan- densein entsprechender Grundstücke im Nachlaß abhängig macht; Daß die Annahme einer Berechtigung der Vorbehalts- erben, nicht bloß Nachläßstücke überhaupt, sondern Nachlaß- stücke gleicher Beschaffenheit, wie die der verschenkten oder vermachten Vermögensstücke, auf den Vorbehalt zu erhalten, in unabweisbarer Confequenz zu der weitern Annahme führen müßte, daß der Inhaber eines Vermögens, soweit er Vor- behaltserben hat, im Wege freigebiger Verfügungen über einzelne Grundstücke, wenigstens wenn er deren nicht noch eine entsprechende Menge für die Vorbehaltserben zurückbe- halt, nicht mehr im Ganzen, sondern höchstens bezüglich eines der disponiblen Quote entsprechenden ideellen Antheiles ver- fügen könnte, im Uebrigen aber alle Schenkungen und Legate einzelner Sachen, auch wenn sie ihrem Werthe nach den dis- poniblen Theil nicht überschreiten und der Nachlaß für die Vorbehalte noch hinreichende Erbschaftsstücke behält, — sich dem Effecte nach von Rechtswegen in Schenkungen und Legate eines bloßen Geldwerthes verwandeln würden; Daß aber diese Annahme in offenbarem Widerspruche mit den unzweideutigsten Bestimmungen über die Voraus- setzung der Reduction wegen Ueberschreitung der disponiblen Quote stehen würde; insbesondere im Widerspruch mit der Bestimmung, wonach die Reduction in natura nur insoweit verlangt wird, als nöthig, um dem Nachlasse eine zur Deckung der Vorbehalte hinreichende Menge eigentlicher Erb- schaftssachen überhaupt, nicht aber um ihm Erbschaftssachen einer bestimmten Beschaffenheit zuzufügen;—im Widerspruch ferner mit der Bestimmung, wonach der Testator verfügen kann, daß ein Legat, — ohne Rücksicht auf den Gegenstand desselben, — erst nach allen andern Legaten zur Ergänzung der unzureichenden Vorbehaltsmaffe gemindert werden soll: — im Widerspruch endlich mit der Bestimmung, daß bei

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Schenkungen nicht ihr Gegenstand, sondern ganz allein ihr Datum für die Reihenfolge maßgebend sein soll, in welcher ihre Minderung erfolgt, so daß also wenn die Einziehung der jüngsten, blos Mobilien umfassende Schenkung zur Deckung des Vorbehalts hinreicht, die altern Schenkungen, auch wenn sie die einzigen Immobilien umfassen, welche der Erblasser besessen hat, völlig unangetastet bleiben; I. E., daß hiernach nicht gesagt werden kann, daß die Partikular-Legatare und Donatare, denen individuelle Gegen- stände des Nachlasses und namentlich Grundstücke zugewendet sind, mit den Vorbehaltserben in einer Erbschafts-Gemeinschaft stehen, aus welcher sie erst im Wege einer nach den gesetz- lichen Grundsätzen der Gleichheit vorzunehmenden Theilung, unter gleicher Zuweisung der Mo- und Jmmobiliarmasse ihren Antheil, sei es in natura oder in einer Quote des Licitationspreises erhalten; Daß sie vielmehr die ihnen zugewandten Gegenstände zunächst direct aus dem Nachlasse vorweg zu nehmen berech- tiget sind, und eine dem Theilungsverfahren unterliegende Gemeinschaft zwischen ihnen und den Vorbehaltserben nur insofern eintritt, als in Folge theilweiser Minderung der freigebigen Partikular-Verfügung sich ergibt, daß die Vor- behaltserben zu ideellen Antheilen an den Gegenständen der Partikular-Verfügung mitberechtiget sind; I. E., daß demgemäß im vorliegenden Falle der erste Richter mit Unrecht aus dem blosen Umstande, daß die Mit-, appellatin Schmitz von den Testatoren auf den Vorbehalt reducirt worden, den Schluß gezogen hat, daß die den ersten 3 Appellanten vermachten Grundstücke zwischen diesen und den übrigen Erben zur Theilung in natura oder durch Li- citation gebracht werden müßten, und deshalb die testamen- tarische Verfügung auch abgesehen von der Frage ihrer Aus- legung, in Wegfall komme; Daß vielmehr ein völliges oder theilweises Einwerfen der vermachten Immobilien nur in so fern verlangt werden kann, als diese Vermächtnisse, für sich oder zusammen mit andern Vermächtnissen, ihrem Gegenstände und dessen Werthe nach, den Werth der verfügbaren Quote übersteigen; Daß aber für die Frage, ob eine solche Ueberschreitung vorliege, lediglich der wahre Werth der Grundstücke selbst

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und keineswegs der bloße Mehrwerth über die den Legataren auferlegte Taxe von 4000 Thlr. maßgebend sein muß; Daß die Auflage des Rückbringens dieser Taxsumme nicht verhindert, daß die Immobilien selbst Gegenstand des Legates sind, vielmehr nur die Bedeutung hat, daß diese Grundstücke insoweit ihr wahrer Werth diese Taxe überschreitet zum Voraus geschenkt, im Uebrigen aber« statt der Collation >» n»tu,» der Collation mittelst Einzahlung jenes bloßen Tax- werthes unterworfen sein sollen; Daß eine sölche Bestimmung des Testators über die Art, wie zu conferiren sei, zwar insoweit unbedenklich gültig ist, als es sich eben nur von der gewöhnlichen Collation handelt, welche der Testator willkürlich erlassen und also auch dahin modisiciren kann, daß statt einer Collation in natura eine solche in Geld überhaupt oder die einer bestimmten Geldsumme erfolge; Daß dagegen sobald es sich von dem besondern Rück- bringen eines mit Ueberschreitung der disponiblen Quote vermachten Grundstückes handelt, die gesetzliche Vorschrift, daß das Grundstück, weil es selbst Gegenstand des Vermächt- nisses ist, auch selbst in natura zurückgebracht werden soll, ohne Rücksicht darauf zur Anwendung kommen muß, daß der Testator, dem über die Art der Reduction wegen Pflicht- theilsverletzung keine Verfügung zusteht, dennoch eine solche getroffen hat; Daß daher vorliegend eine Verletzung des Vorbehalts nicht erst dann vorhanden wäre, wenn der Mehrwerth des vermachten Immobiles die disponible Quote überschreitet, sondern schon dann, wenn das Grundstück selbst mehr werth ist als die verfügbare Quote beträgt, indem alsdann das vom Testator für die Vorbehaltserben hinterlaffene Vermögen in seinen eigenen Bestandtheilen nicht genug Werthobjecte enthält, um den Vorbehalt zu decken, sonach dieser letztere verletzt ist; Daß diese Verletzung des Vorbehaltes nicht durch das Einwerfen der Taxe ausgeglichen wird, auch wenn sie dem wahren Werth der Grundstücke entspricht da, wie früher aus- geführt, die Vorbehaltserben wenn auch nicht Immobilien des Nachlasses statt Mobilien, doch jedenfalls Nachlaßgegen- stande überhaupt, welche dem Erblasser gehört haben, zur Archiv 6('r Bd. 1. Abtbeil. 11

Deckung ihres Vorbehaltes verlangen können, und es sich nicht gefallen zu lassen brauchen, daß der Vorbehalt statt durch Rückbringen eines Theiles der vermachten Gegenstände in nstni-s durch einen wenn auch noch so richtig abgeschätz- ten Geldbetrag aus der Hand des Legatars ergänzt werde; F. E., daß wenn daher in einem Falle wie der vorliegende die Legatare nur denjenigen Theil des Grundstückes, welcher seinem Werthe nach der disponiblen Quote gleichkommt, nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Reduction zurückbe, halten, und dagegen den andern Theil zum Nachlaß zurück- bringen müssen, außerdem aber für den zurückbehaltenen Theil die testamentarische Taxe verhältnißmäßkg zahlen müssen, sich hieraus allerdings das Resultat ergeben würde, daß in Folge der Reduction der Nachlaß des Erblassers außer der zur Deckung des Vorbehaltes nöthigen eigentlichen Erbschafts- stücken auch noch eine aus dem Vermögen der Legatare fließenden Geldsumme umfassen würde; Daß hieraus aber nur die rechtliche Folge zu ziehen ist, daß diese Geldsumme auf den disponiblen Theil des Erb- lassers fällt, und daß daher die Legatare, bis zum Belaufe dieser Geldsumme, auch noch den Vvrtheil der ihnen entstanden wäre, wenn ihnen das ganze Grundstück zu der testamentarischen Taxe verblieben wäre, bei der Reduction liquidiren und gegen jene Geldsumme compensiren dürfen; I. E., daß in Anwendung der vorstehend entwickelten Grundsätze zur Entscheidung über die gegenseitigen Ansprüche der Parteien sich zur Zeit zwar die höchste Wahrscheinlich- keit ergibt, daß durch das Vermächtniß der Testatoren an die 3 ersten Appellanten der Vorbehalt der andern Kinder verletzt ist; Daß aber nicht nur der Umfang dieser Verletzung sich zur Zeit auch nicht einmal annähernd bestimmen und sich demgemäß auch noch nicht übersehen läßt, ob eine solche Verletzung in Ausführung der gesetzlichen Bestimmungen über die Reduction schließlich das Resultat herbeiführen wird, daß wie Appellat verlangt und der erste Richter angenommen hat, die 3 ersten Appellanten verpflichtet sein werden, die ihnen vermachten Immobilien ganz zur Theilungsmaffe ab- zuliefern und nur eine theilweise Entschädigung in Geld zu fordern haben werden, — oder aber ob sie, wie die Ap-

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pellanten beanspruchen, die Immobilien ganz in nstnng zu- rückbehalten dürfen und ihrerseits nur die testamentarische Taxe durch eine weitere Summe zu ergänzen haben; Daß auch die vom Appellanten beantragte Expertise über den Werth der vermachten Immobilien keine ausreichende Grundlage liefern würde; Daß vielmehr hierzu erforderlich wäre, zunächst den Be- stand des ganzen Nachlasses der Erblasser im Activum und Passivum festzustellen und demnächst den Geldwerth desselben so wie den Betrag der disponiblen Quote dieses Geldwerthes zu ermitteln; Daß hiernach in Vergleich zu dem ebenfalls zu ermitteln- den Geldwerthe der vermachten Grundstücke so wie der allen- salsigen andern Legate erst zu beurtheilen ist, ob und zu welchem Betrage der verfügbare Theil überschritten und ob und zu welcher Quote das hier streitige Legat, welches be- züglich des Nachlasses der Mutter erst nach den andern Le- gaten zur Reduction kommen soll, an der Ausgleichung die- ser Ueberschreitung theilnehmen soll; Daß nach Art. 866 es von dem Verhältniß der Quote der Ueberschreitung d?r disponiblen Quote der Grundstücke, die Untheilbarkeit der Grundstücke vorausgesetzt, abhängen wird, ob die Grundstücke ganz den 3 Legataren verbleiben oder ganz an den Nachlaß fallen und der Nachlaß oder die Legatare im Gelde entschädiget werden oder die Legatare durch Weniger-Nehmen in Betreff des übrigen Nachlasses Vergü- tung erhalten, überdies aber noch die Vorschrift des Art. 924 je nach dem der Nachlaß noch weitere Immobilien enthält, für die Frage von Einfluß ist, ob die Legatare im Falle der Ueberschreitung des verfügbaren Theiles den die Ueber- schreitung bildenden Theil auf ihren eigenen Vorbehalt zu- rückbehalten dürfen; I. E>, daß hiernach zwar die Entscheidung des ersten Richters, welcher auf die Interpretation des Testamentes und die bloße Wirkung der rücksichtlich des AppeÜaten ein- tretenden Reduction auf den Vorbehalt fußend, schon jetzt festgesetzt hat, daß die vermachten Immobilien Gegenstand der unter die sämmtlichen 6 Kinder zu vertheilenden Erb- grmeinschaftsmasse gehören, als zur Zeit nicht gehörig be- gründet, nicht gebilligt werden kann; 11*

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Daß aber andererseits auch die Voraussetzungen noch nicht klar gestellt sind, unter welchen, dem Anträge der Ap- pellanten entsprechend, entschieden werden könnte, daß die vermachten Grundstücke auf Grund der Testamente, den 3 ersten Appellanten ausschließlich zuzusprechen seien, sonnach auch allem weiteren sich an diesen Anspruch anschließenden Verlangen der Appellanten zur Zeit nicht entsprochen wer- den kann; Daß ferner, da die Ermittelung des für die Frage der Wirksamkeit der Legate und ihrer Reduction maßgebenden thatsächlichen Verhältnissen mit dem Gegenstände der für die Theilung selbst vor dem committirten Notar vorzunehmenden Verhandlungen im wesentlichen Zusammenhang steht und theilweise identisch ist, es nicht zweckmäßig und dem üblichen Verfahren in Theilungssachen nicht entsprechend erscheint, jene Ermittelungen in dieser Instanz, getrennt von den in erster Instanz vor dem beauftragten Notar vorzunehmenden Theilungs-Verhandlungen anzuordnen, vielmehr sachgemäß ist, daß die gegenseitigen Ansprüche und Behauptungen der Parteien wegen Verletzung des Vorbehalts durch die frag- lichen Testamente, so wie wegen des Umfanges und der Folgen dieser Verletzungen für die in erster Instanz vorzu- nehmenden Theilungs-Verhandlungen und bezüglich der da- bei sich ergebenden Contestationen für die Entscheidung in erster Instanz Vorbehalten werden; Aus diesen Gründen hebt der Rhein. Appell.-Ger.-Hof das Urtheil des Land- gerichts zu Elberfeld vom 18. Oktober pr- insoweit auf, als dasselbe schon jetzt erkannt hat, daß auch diejenigen im Urtheil bezeichneten Grundstücke, welche durch die Testamente der Erblasser vom 20. Oktober 1846 den 3 erst aufgeführten Appellanten vermacht worden und in dem Anträge der Ap- pellanten s»b II. a. b. c. d. e. f. und sub III. a. b. c. d. e. f. g. b. i. k. 1. m. n. o. p. q. aufgcführt sind, unter die Parteien zu den ihnen zustehenden Erbquoten vertheilt und daß die Immobilien des Nachlasses öffentlich verkauft werden sollen; Erkennt statt dessen 1. Zm Verhältnisse der 3 erst aufgeführten Appellanten zu dey Appellanten Ehel. Robert und Richard vom Hofe

Fenstergerechtigkeit. Verjährung

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Daß jene Grundstücke den ersten 3 Appellanten auf Grund der bezogenen Testamente ausschließlich zufallen, und diese Appellanten den Mitappellanten Robert vom Hofe, so wie den Mitappellanten Richard vom Hofe, %0 von 300 Thlr. (Antheil des Testators Rübenstrunr an den vermachten Im- mobilien) und ,2/72 von 3700 Thlr. (Antheil der Ehefrau R.) zu vergüten haben; 2. Im Verhältniß der 3 erst aufgeführten Appellanten zu den Appella ten Daß dem Anträge dieser Appellanten, ihnen die frag- lichen Grundstücke schon jetzt auf Grund der angeführten Testamente ausschließlich zu der Taxe von 300 und 3700 Thlr. zuzusprechen so wie den sich hieran anschließenden Anträgen zur Zeit nicht zu entsprechen sei; behält vielmehr in Betreff der Frage, in wie fern die bezogenen Testamente wegen Ver- letzung des Vorbehalts der Appellatin Ehefrau Schmitz einer Reduction zu unterliegen und demgemäß die Grundstücke, welche darin den 3 Appellanten vermacht sind, diesen ver- bleiben oder zur Theilung mit dem Appellaten zu bringen find, den Parteien die Geltendmachung ihrer Rechte bei den vor dem committirten Notar in erster Instanz vorzunehmen- den Theilungs-Verhandlungen vor und verweiset die Par- teien in die erste Instanz zurück. III. Senat. Sitzung vom 31. Oktober 1866. Advokaten: Widenmann — v. Hontheim. Fenstergerechtigkeit. — Verjährung. Fenster, welche den Vorschriften der Art. 676 u. 677 des B.-G.-B. nicht entsprechend eingerich- tet sind,-können nach Ablauf von 30 Jahren von dem Eigenthümer des Nachbargrundstücks nicht mehr verbaut werden; dieselben begrün- den vielmehr eine Servitut, sobald die that- sächlichen Verhältnisse es klarerkennen lassen, daß durch das Foktbestehen solcher Fenster eine Aussichtsgerechtigkeit ausgeübt werden sollte. Hieronimy — Hegel. Das in der Mariengartenstraße zu Köln gelegene mit Nro. 29 u. 31 bezeichnete Haus der Verklagten Erben Hegel

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f>at keinen Hof und Garten, grenzt vielmehr unmittelbar an den Garten, welcher zum Hause des Klägers Hieronimy Nro. 21 u. 23 Burgmauer gehört. In der Grenzmauer befinden sich im Erdgeschoß, sowie in den beiden darüber liegenden Etagen je zwei Fenster. Kläger beabsichtigte in seinrnr Garten ein Hintergebäude zu errichten, durch dessen Aufbau die Fenster des Nachbars verbaut würden^ Derselbe ließ nun vor dem Bau unter Mittheilung der Pläne die Beklagten vor das Landgericht vorladen, um erkennen zu hören, daß er zur Ausführung des Baues und Vermauerung der Fenster berechtigt sei. Die Beklagten behaupteten, und erboten sich zum Beweis durch Zeugen und Sachverständige daß die fraglichen Fenster sich nur 3 bis 4 Fuß über dem Boden der betreffenden Zimmer befänden, zum Oeffnen ein- gerichtet und zum Theil mit Läden, welche sich nach außen öffnen, versehen seien, daß dieselben seit länger als 30 Jahren vor der Klage beständen und zur Erhaltung, Lüftung ihrer Zimmer und zur Aussicht nach dem Hofraum des Klägers benutzt worden feien. Kläger bestritt die Zulässigkeit dieses 'Beweises und bezog sich auf die in diesem Band des Archivs II. A. p. 8 erwähnten Urtheile. Das Landgericht erkannte auf den Beweis; die hiergegen vom Kläger eingelegte Beru- fung wurde nachdem bei der ersten Verhandlung der Sache Stimmengleichheit entstanden war, nach Zuziehung eines ferneren Richters auf Grund einer zweiten Verhandlung durch folgendes Urtheil verworfen. I. E-, daß Appellant, wie in erster Instanz zum Zwecke der Begründung der Klage, so jetzt zur Entkräftung des angefochtenen Urtheils zunächst und vorzugsweise darzuthun sucht, daß, möchten auch die fraglichen Fenster der Appella- tin seit rechtsverjährter Zeit sich als gewöhnliche Aussichts- fenster zu erkennen gegeben haben, daraus rechtlich doch wei- ter nichts, als eine Befreiung von den in den Art. 676 bis 678 des B.-G.-B. namhaft gemachten Beschränkungen in der Ausübung des Eigenthumsrechtes, keineswegs aber auch zugleich ein ihm Appellanten oder seinem Grundstücke gegen- über geltend zu machendes Untersagungsrecht folgen würde, am wenigsten das Recht, ihn am Verbauen der Fenster zu hindern, da dieses eine Servitut auf Seiten der Appellatin voraussetze, welche nach Art. 689 in lln« des B.-G.-B. durch Ersitzung nicht erworben werden könne;

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I. E., daß, wenn auch zuzugeben wäre, daß di« in den angeführten Art. 676 bis 678 aufgeführten Beschränkungen nicht bloß gemeinrechtliche Bestimmungen in Betreff der Be- nutzungsart von Gebäulichkeiten darstellen, sondern daß sie im Allgemeinen unter den Begriff der s. g. passiven Servi- tuten fallen und daß gewisse Ueberschreitungen jener beschrän- kenden Vorschriften immer noch keinerlei Untersagungsrecht im Verhältniß zu dem Nachbargrundstücke zur Folge haben, sondern nur mittels einer usucapio libertatis die natürliche Eigenthums-Freiheit wieder Herstellen oder von den gesetzlichen Einschränkungen befreien, dies Alles doch nicht mehr maß- gebend ist, vielmehr ein ganz anderer rechtlicher Gesichtspunkt hervortritt, sobald es sich wie hier, um eine Aussichts-Gerech- tigkeit im eigentlichen Sinne des Wortes handelt; Daß das rheinische Recht unter den Ausdrücken servitu- de de vue, vue de prospect oder vue d’aspect eine posi- tive Dienstbarkeit kennt, welche nicht blos in dem Rechte besteht, in der eigenen Mauer Leffnungen anzubringen, die in ihrer Gestaltung weniger beschränkt sind, als solches die mehrgedachten Gesetzes-Bestimmungen vorschreiben, sondern welche zugleich in die Freiheit des" Nachbargrundstückes ein- greifen, wie dies auf das unzweideutigste aus dem Art. 701 und dem zweiten Absatz des Art. 688 hervorgeht, in welchem die Aussichts-Gerechtigkeit mit der Wasserleitungs-Gerechtig- keit auf gleiche Linie gestellt wird; daß, da diese Gesetzes- stelle solcher Aussichts-Gerechtigkeit den Charakter einer con- tunuirlichen und augenfälligen beilegt, es nach Art. 696 des B.-G.-B. nicht minder unbestreitbar ist, daß dieselbe auch durch Ersitzung erworben werden kann; Daß, sofern, wie es hier der Fall ist, eine solche Ersitzung behauptet wird, allerdings der Satz: tantum praescriptum quantum possessum in Betracht kommt, daraus aber nur folgt, daß in thatsächlicher Beziehung zu prüfen ist, ob die betreffenden Besitzhandlungen einen derartigen Charakter an sich tragen, daß aus denselben mit Sicherheit die Ausübung einer eigentlichen Aussichts-Gerechtigkeit oder etwa nur eine gewisse Herabminderung der in Betreff des Anbringens und der Gestalt auf das Nachbargrundstück mündenden Oeffnungen bestehenden gesetzlichen Beschränkungen zu folgern ist; Daß eine derartige Auslegungs-Frage sich ebensowohl gegenüber einem die Materie betreffenden Vertrage oder Testa-

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mente, wie bei dem Erwerbe durch Ersitzung darbieten und in letzterer Beziehung keineswegs von vorne herein gesagt werden kann, daß bloße Handlungen oder Vorrichtungen in oder an dem Gebäude des die Servitut Beanspruchenden eine Schlußfolgerung der gedachten Art niemals zu rechtfer- tigen vermögend seien; daß solches vielmehr in jedem ein- zelnen Falle lediglich eine Frage der richterlichen Würdigung der faktischen Momente bildet, welche möglicherweise nicht minder klare Auskunft, wie eine Urkunde ertheilen, und na- mentlich auch ersichtlich machen können, daß eine ein Unter- fuchungsrecht in sich schließende Aussichts-Servitut beabsich- tigt und in diesem Sinne die Aussicht geübt worden ist, wie wenn etwa beispielsweise ein Gebäude nur nach einer Seite hin Aussichtsfenster hat und haben kann, während Bauten des Nachbarn auf den noch übrigen Seiten ihm Licht und Luft abschließen, in welchem Falle der Nachbar keinen Augen- blick darüber im Zweifel sein konnte, daß die auf sein Grund- stück gehenden Fenster eine andere Bedeutung, als die von bloßen Maueröffnungen in Anspruch nähmen, auf deren Schließung der Eigenthümer des Gebäudes sich stets gefaßt halte; I. E., daß der appellantischer Sekts noch angerufene Satz, daß die servitus altius non tollendi oder uon aedi- ficandi durch Ersitzung, welche die Gegenseite allein für sich anrufe, nicht habe erworben werden können, wie unbestreit- bar dieser Satz an sich auch ist, im vorliegenden Falle das erstrichterliche Urtheil in keiner Weise zu entkräften vermag, indem er überhaupt auf denselben keine Anwendung findet; Daß nämlich die Appellatin keineswegs zum Vortheile ihres Grundstückes das Grundstück des Appellanten schlecht- hin in der Art belastet wissen will, daß auf letzterem über- haupt nicht, oder nicht über eine gewisse Höhe hinaus ge- baut werden dürfe; daß Erstere vielmehr nur verlangt, daß die baulichen, wie alle sonstigen Anlagen und Vorrichtungen auf dem appellantischen Grundstück so eingerichtet werden, daß sie ihr Aussichtsrecht nicht beeinträchtigen, daß aber ein solches Verlangen eben so wenig eine eigentliche servitus non aedificandi oder altius non tollendi in sich beschließt, wie es z. B. der Anspruch in sich beschließen würde, keine Mauer quer durch einen Wasserlauf aufzurichten, mit welchem ein Grundstück jure servituti, belastet ist;

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Daß die hier in Rede stehende Einschränkung der Bau- freiheit auch in der Weise nur eine relative und bedingte ist, als sie von selbst zu bestehen aufhört, sobald aus irgend einem Grunde die Aussichts-Gerechtigkeit, von welcher sie einen integrkrenden Bestandtheil bildet, ja deren Begriff sie constituiren hilft, nicht mehr geübt werden kann; Daß der erste Richter denn auch mit Recht von diesem Gesichtspunkte aus auf die Bestimmung des Art. 669 des B.-G.-B. hingewiesen hat, nach welcher in einer bestehenden Servitut alles dasjenige stillschweigend mit einbegriffen ist, was erfordert wird, um Gebrauch von derselben zu machen; Daß, müßte man mit dem Appellanten jede Beschrän- kung seiner Baufreiheit mit Rücksicht auf das fragliche Aus- fichtsrecht verneinen, alsdann aus gleichem Grunde ihm auch nicht verwehrt werden könnte, durch irgend welche andere Vorrichtung, Anpflanzung u. s. w. der Appellatin das Licht und die Aussicht zu entziehen, indem letzteres nur unter der Voraussetzung widerrechtlich erscheint, daß zufolge des Be- stehens des Aussichtsrechtes, ein intellektueller Theil des Eigenthums des Appellanten mit dem Eigenthum der Appel- latin, kraft und nach Maßgabe ihrer Servitut-Berechtigung als von rechtswegen verbunden anzusehen ist; Das anderen Falles einer durch Ersitzung erworbenen Aussichts-Gerechtigkeit jede rechtliche Gewähr in phthorio wie in possessorio entzogen wäre, oder dieselbe doch stets nach dem Belieben des belasteten Nachbarn illusorisch gemacht werden könnte, was dem Wesen nach aus dasselbe hinaus- laufen würde, als wenn man, im Widerspruche mit den Ein- gangs citirten Gesetzes-Bestimmungen, das Aussichtsrecht überhaupt nicht für ersitzbar erklärte, da eine blos auf Dul- dung beruhende Befugniß nicht als ein Recht qualisicirt wer- den kann; Daß sonach das Heranziehen der, die Erwerbung einer servitus non aedificandi oder altius non tollendi betreffen- den Regeln zum Zwecke der Entscheidung der vorliegenden Frage für unstatthaft erachtet werden muß; Daß diese Unstatthaftigkeit auch noch durch eine Ver- gleichung anderweiter gesetzlichen Bestimmungen und insbe- sotidere des Art. 694, in Verbindung mit den Art. 688 u. 689 des B.-G.-B. an's Licht tritt, indem die bleibende

Unannehmbarkeit der Berufung wegen Vollzugs. Anspruch auf Liegegelder

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Fundirung eines Aussichtsrechtes, in der Art, wie sie der erstgedachte Artikel ausdrücklich gestattet, rechtlich unmöglich sein würde, wenn der Eigenthümer des mit dieser ständigen und offenen Servitut durch destinatio patris familias be- lasteten Grundstückes zu jeder Zeit um deswillen die Aus- sicht verbauen könnte, weil die nicht ständige und nicht offene servitus non aedificandi ihm durch solche destinatio nicht gleichzeitig stillschweigend aufgelegt sein könne; F. E., daß nach dem vorstehend Entwickelten die erst- richterliche Entscheidung auf einer richtigen Auslegung und Anwendung der einschlagendcn gesetzlichen Bestimmungen beruht; Daß auch die im Urtheile a quo zum Beweis gestellten Thatsachen die Uebung einer Aussichts-Servitut von dem appellatischen Gebäude aus während der Zeit ihres Bestehens klar zu erkennen gegeben haben und diese Thatsachen, in ihrem Zusammenhang« genommen, auf Seiten des Appel- lanten resp. seiner Rechtsvorgänger keinen vernünftigen Zweifel darüber bestehen lassen konnten, daß der durch sein Grundstück gebildete freie Raum ganz oder doch theilweise zum Zwecke dieser Aussicht in Anspruch genommen war, so daß sein Dulden der Aussichtsfenster während rechtsverjährter Zeit mit einer ausdrücklichen Genehmigung dieses Anspruches juristisch gleichbedeutend erscheint. II. Senat. Sitzung vom 25. Oktober 1866. Advokaten: Dubelman u. Franken — Nacken.

Unannehmbarkett der Berufung wegen Vollzugs. — Anspruch auf Liegegelder. Aus der freiwilligen Bezahlung -eines Theils der Urtheilssumme ist nicht mit Nothwendigkeit auf einen Verzicht der Berufung gegen das Urtheil seinem ganzenJnhalt nach zu schließen. Einem Fluß-Schiffer ist durch den Art. 407 des B.-G.-B. ein Mittel gegeben sich wegen Fracht- gelder rc. bezahlt zu machen und unter Conser- virung aller seiner Ansprüche sein Schiff von der Ladung zu entlasten. Wenn er von diesem

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Mittel keinen Gebrauch macht, vielmehr mit der Ladung im Schiffe liegen bleibt, so steht ihm deshalb ein Anspruch auf Liegegelder nicht zu. Kreykamp — Jansen. Im November 1865 übernahm der Appellat für den Appellanten den Transport von 430 Bund Weiden per Schiff von Grieth bei Cleve nach Casselerfeld bei Ruhrort. Am Bestimmungsorte angekommen verlangte er von dem, an den die Weiden adressirt waren, vor Ablieferung dersel- ben iy2 Sgr. pro Bund Frachtgeld. Letzterer weigerte sich indessen ohne Frachtbrief oder sonstigen Nachweis mehr als die bisher üblich gewesene Fracht von 1 Sgroschen pro Bund zu bezahlen, und gab dem Schiffer anheim die Wei- den für Rechnung des Absenders auszuladen. Allein dieser verweigerte jedes Ausladen derselben, bevor er nicht die be- gehrte Fracht erhalten, ließ den Absender, den Appellanten in diesem Sinne auf Bezahlung der Fracht und Abnahme der Weiden sommiren und da auch das die erwünschte Folge nicht hatte, unter dem 6. Januar 1866 vor das Landgericht zu Cleve als Handelsgericht laden, um sich verurtheilen zu hören ihm 1) die verlangte Fracht mit LI Thlr. 15 Sgr. und 2) an Liegegelder seit dem 23. Dezember 1865 für den Tag 2 Thlr. 15 Sgr. zu bezahlen, sodann auch den Kläger ermächtigen zu hören, diejenigen 430 Busch Korbweiden, welche er für den Beklagten geladen und von Grieth nach Ruhrort transportirt hat und welche sich noch in dem Schiffe des Klagers zu Ruhrort befänden, zur Deckung der voran- gegebenen Beträge durch einen öffentlichen Beamten ver- kaufen zu lassen. — Durch Urtheil vom 9.^ Januar 1866 erkannte das Landgericht zu Cleve auf die über den Sach- verhalt und die Angemessenheit der beanspruchten Fracht und Liegegelder erbotenen Beweise, und nachdem diese ausgenom- men, verurtheilte es den Beklagten unter dem 11. April 1866, nach dem Klageanträge, nur die Liegegelder auf 1'/, Thlr. pro Tag ermäßigend. Gegen beide Urtheile wurde unter dem 7. Mai 1866 von Seiten des Beklagten die Berufung eingelegt mit dem Anträge die Klage insoweit sie den Betrag von 14 Thlr. 10 Sgr. (1 Sgr. pro Bund) übersteigt, abzuweisen. Zur

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Begründung dieses Antrages wurden verschiedene, hier nicht interessirende faktische Behauptungen aufgestellt und außer- dem geltend gemacht, daß da unstreitig die IV2 Sgr. pro Bund kein verabredetes, sondern höchstens ein angemessenes Frachtgeld bildeten, ein Frachtvertrag, zu dessen Wesen ein verabredetes Frachtgeld gehöre (Art. 1710 c. civ. 1. 2 Dig. de loc. et cond. 19. 2.) im eigentlichen Sinne nicht vor- liege, deshalb untergebens auch von dem auf analoge Ver- träge nicht auszudehnenden Pfandrecht des Frachtführers rezp. Schiffers keine Rede sein könne, daß, wenn aber auch ein solches Pfandrecht bestehe, der Schiffer darum doch noch nicht berechtigt werde für jeden Tag, den er in Wahrung desselben mit seinem Schiffe müßig liege, Liegegelder zu for- dern (Art. 602, 603, 407, 409 Allg. H.-G.-G. Art. 1151 B.-G.-B.) Appellatischerseits wurde die Berufung vor allem als unannehmbar bekämpft, einmal weil die Klage keine appellable Summe betroffen habe, und zweitens weil Appel- lant auf das angegriffene Urtheil die Fracht mit 21 Thlr. 15 Sgr. vorbehaltlos bereits bezahlt habe. — Hiergegen wurde appellantischer Seits bemerkt, daß da zur Zeit des Urtheils vom. 11. April 1866 die beanspruchten Liegegelder allein 275 Thlr. betragen hätten, der erste Richter jedenfalls über einen appellabelen Gegenstand erkannt habe. Was aber den zweiten Unannehmbarkeitsgrund angehe, so möge „die freiwillige Execution eines Urtheils wohl in der Regel als ein Verzicht auf die Berufung angesehen werden. In- dessen gründe sich diese Regel auf kein positives Prozeßgesetz, sondern sei als aus der Natur der Sache geschöpft in die Praxis eingeführt, und daher müsse diese Regel wegfallen, wo besondere Umstände obwalteten, deren zufolge die frei- willige Execution des Urtheils als sehr wohl vereinbar mit der Absicht dasselbe durch Berufung anzugreifen erschiene." (Archiv Bd. 27. l. S. 192.) Im untergebenen Falle hätten aber solche Umstände obgewaltet, denn die Vorsicht hätte geboten auf alle Fälle gegen Bezahlung der Fracht von 21 Thlr. 15 Sgr. die Auslieferung der Weiden zu erhalten und so das weitere Anschwellen der Liegegelder zu verhin- dern. Jedenfalls sei das Urtheil nur in dem Punkte bezüglich der Frachtgelder nicht aber auch in dem zweiten Punkte be- züglich der Liegegelder erfüllt worden, und deshalb inso- weit auf alle Fälle die Berufung offen.

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Der Hof erkannte unter Verwerfung der Unannehmbar- krits-Einrede reformatorisch wie folgt: U r t h e i l. I. E., in Betreff der Unannehmbarkeit des am 7. Mai 1866 gegen die Urtheile des Landgerichts zu Cleve vom 9. Januar und 11. April d. I. eingelegten Berufung, daß un- tergebens aus der freiwilligen Erecution eines Theils des Urtheils vom 11. April d. I. durch Zahlung von 21 Thlr. 15 Sgr., angeblich schon vom 30. April 1866 auf einen Verzicht der Berufung gegen das Urtheil seinem ganzen In- halte nach nicht mit Nothwendigkeit zu schließen ist, da der bedeutenste Gegenstand des Prozeßes in den täglich sich ver- größernden mit in Anspruch genommenen an die Nichtaus- ladung der Weiden aus dem Schiffe wegen Nichtzahlung der Fracht'geknüpften Liegegeldern bestand, sohin sich schon von selbst die Vorstellung aufdrangt, daß der Appellant sich zu der Zahlung der 21 Thlr. 15 Sgr., welche den Betrag der mit eingeklagten Fracht bilden, werde Herbeigelaffen haben, um der Gefahr am Ende auch noch die täglich anwachsenden Liegekosten bei etwaigem Verluste des Rechtsstreits bezahlen zu müssen, zu begegnen, welche Auffassung der Intention der Appellanten bei der Zahlung sich um so mehr empfiehlt, als es unverkennbar kein Zufall ist, daß der bezahlte Betrag gerade mit der nicht in einer runden Summe auslaufenden Frachtforderung übereinstimmt und in die noch nicht auf eine runde Summe zurückgeführten Liegegelder gar nicht hin- eingreift, daß demnach unter diesen Umständen in der geleiste- ten Partialzahlung der im Urtheile zugesprochenen Summe ein Verzicht auf die Berufung in Betreff der Liegegelder nicht gesunden werden muß, wenngleich bei der Bezahlung eine besondere Beurkundung ehies Vorbehalts der Berufung nicht veranlaßt worden ist; I. E>, was die Sache selbst angeht, daß die Beschwerde darüber, daß statt 14 Thlr. 10 Sgr. für Transportkosten 21 Thlr. 15 Sgr. zuerkannt worden, nicht mehr vorgebracht werden kann, weil die Bezahlung der ganzen Fracht ohne Vorbehalt eine freiwillige Erecution des Urtheils in diesem Punkte in sich schließt. I. E., daß jedoch die Beschwerde darüber, daß der Rich- ter a quo dem Appellaten auch die Liegekosten zuerkannt

Gemeinschaftl. Graben. Oeffentlicher Weg

— 174 — hat, wohl begründet ist, indem, wenn auch der Adressat die verlangten l‘/2 Sgr. Transportkosten nicht bezahlen wollte, doch dadurch Appellat nicht in die Nothwendigkeit gesetzt war, solche unverhältnißmäßige Liegekosten zu veranlassen, da ihm der Art. 407 des H.-G.-B. die Mittel an die Hand gab, sich bezahlt zu machen und mittelst Conservirung aller seiner Ansprüche sein Schiff von den geladenen Weiden zu entlasten. Aus diesen Gründen reformirt der Hof die Urtheile des Landgerichts zu Cleve vom 9. Januar und 11. April d. I. in so fern als dem Appellaten ein höherer Betrag als 2l Thlr. 15 Sgr. zuer- kannt worden und statt dessen erkennend weis't er die unter'm 6. Januar 1866 erhobene Klage in so weit sie gedachte * 21 Thlr. 15 Sgr. übersteigt, ab, die Kosten beider Instan- zen kompensirend. l. Senat. Sitzung vom 23. Oktober 1866. Advokaten: Drewke — Wallraf.

Gemeinschaftlicher Graben. — Oeffentlicher Weg. Die in Art. 666 des B.-G.-B. ausgesprochene Prä- sumtion der Gemeinschaftlichkeit des „zwischen zwei Grundstücken" befindlichen Grabens ist schon nach dem Wortlaute des Gesetzes nicht auch von einer derartigen Anlage neben einem öffentlichen Wege zu verstehen; d a der gebrauchte Ausdruck heritage ein der freien Privatver- fü gung unterworfen es u n beweg liches Er beigen- thum bezeichnet, nicht aber auch das dem Ver- kehr entzogene öffentlicheEigenthumanGrund- ftücken sprachlich umfaßt; Eine solche Anwendung der gedachten Bestim- mung—möge es sich auch nurvon einem bloßen Gemeindewege handeln — kann am wenigsten dann Platz greifen, wenn das Eigenthum eines Grabens in Frage steht, der neben dem Wege an einer Reihe von Grundstücken verschiedener Privateigenthümer vorbei sich hinzieht;

Gemeinde. Theilung von Gütern, welche mehreren Gemeinden gemeinschaftlich sind. Quote

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Als vermuthbarer Zweck einer fsolchen Anlage stellt sich sachlich nicht sowohl die^Einfriedi- gung des beiderseitigen Eigenthumes, als viel- mehr die Freihaltung des Weges vom Wasser naturgemäß dar.

Gemeinde Freimersdorf — Horatz. I. Senat. Sitzung vom 23. Oktober 1866. Advokaten: Nacken — v. Hontheim.

Gemeinde. — Theilung von Gütern, welche mehreren Gemeinden gemeinschaftlich sind. — Quote. Das Gesetz vom 10. Juni 1793 sowie die Staats- rathsgutachten vom 20. Juli 1807 u. 26. April 1808 über die Vertheilung von Gütern, welche mehreren Gemeind en gehören, beabsichtigen kei- nen Eingriff in wohlerworbene Privatrechte; wenn sich daher unter zweien Gemeinden wäh- rend rechts verjährter Zeit in dem Bezug der Nutzungen der gemeinschaftlichen Güter ein bestimmtes Betheiligungs - Verhältniß festge- stellt hat, so ist dieses auch bei derBertheilung dieser Güter maßgebend. Gemeinde Born — Gemeinde Brüggen. Die beiden Specialgemeinden Born und Brüggen besaßen gemeinschaftlich verschiedenes Grundeigenthum und verkauften von demselben mehrere Parzellen. Bei Vertheilung des er- zielten Kaufpreises verlangte die Gemeinde Brüggen Fest- stellung der Quoten nach Verhältniß der Feuerstellen, die Gemeinde Born dagegen auf Grund verschiedener Titel und eines langjährigen Besitzstandes Vertheilung im Verhältnisse wie 2 zu 1. Das Landgericht in Cleve verordnete Vertheilung des Kaufpreises nach Verhältniß der Feuerstellen zur Zeit der Veräußerung der Grundstücke, gestützt auf das Staatsraths- gutachten vom 20 Juli 1807, welchem hier weder bestimmte Titel, noch ein zur Begründung eines andern Betheiligungs- Verhältnisses übrigens rechtlich nicht ausreichender Besitzstand derogire.

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Die Gemeinde Born legte gegen dieses Urtheil Berufung ein, unter Production der bereits in erster Instanz vorgeleg- ten Urkunden und mehrerer andern, unter Bezugnahme auf die langjährige Vertheilung aller aus den verkauften Grund- stücken früher gezogenen Nutzungen und sonstigen Einkünfte wie auf die wiederholte und übereinstimmende Anerkennung Seitens der Betheiligten und ihrer Vertreter, auch der Vor- gesetzten Behörden, welche alle das Berhältniß wie 2 zu 1 festhielten. Eventuell, wurde weiter ausgeführt, müsse die Vertheilung nach Maßgabe des Verhältnisses der Feuerstellen zur Zeit der Publikation des dann entscheidenden Staats- rathsgutachtens vom 20. Juli 1807 erfolgen. Die Gemeinde Brüggen behauptete, von jeher seien die verkauften Grundstücke von jedem Einwohner der streitenden Gemeinden nach Maßgabe seines Bedürfnisses ohne Beschrän- kung benutzt worden bestritt die Richtigkeit der aus den vor- liegenden Urkunden für jeden anderen, als den von ihr ver- langten Theilungsmodus zuziehenden Folgerungen wie die Behauptung, daß die Zahl der Feuerstellen zur Zeit der Publikation des erwähnten Staatsrathsgutachtens berück- sichtigt werden müsse. Der Hof verordnete die Vertheilung der Kaufpreise nach dem Verhältnisse wie 2 zu 1; I. E., daß das Gesetz vom 10. Juni 1793 über die Vertheilung der Gemeindegüter, als dessen authentische In- terpretation die bestätigten Staatsrathsgutachten vom 20. Juli 1807 und 26. April 1808 sich kund geben, im Art. 15 Sect. II. zwar die Bestimmung enthielt, daß fortan jede von den Vorschriften des neuen Gesetzes abweichende Weise der Theilung solcher Güter, auch wenn dieselbe auf einem Her- kommen beruhe (tout acte ou usage qui fixerait une ma- niere de proc^der di(Ferenle) untersagt und ohne rechtliche Wirkung sein soll; Daß diese Verbotbestimmung, soweit es sich dabei von der Theilung seitens mehrerer Gemeinden nach völlig unbe- stimmten Eigenthumsantheilen als Gesammteigenthum besesse- ner Gemeindegüter handelt, unverkennbar den Fall im Auge hatte, wo nach älteren Gesetzen und Rechtsgewohnheiten beim Mangel ideell sixirter Eigenthums-Quoten auch schon die bloße Lhatsache einer nach der Verschiedenheit der territorialen Ausdehnung und der Bewirthschastungs-Verhältnisse der

Verjährung der Regreßansprüche des Inhabers eines Wechsels gegen den Aussteller und die übrigen Vormänner nach Art. 79 der allg. deutschen Wechsel-Ordnung

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konkurrirenden Gemeinden sich ergebenden faktischen Ungleichheit im bisherigen Bezüge der Nutzungen der gemeinschaftlichen Grundkomplexe als eine ausreichende Basis für die Aufstel- lung eines entsprechenden ungleichen Theilungsmaßstabes bei Auseinandersetzung der bisherigen Gemeinschaft angesehen worden war; Daß hingegen weder das Gesetz von 1793, indem das- selbe für Fälle der bezeichneten Art die Kopfzahl der Be- wohner als normgebend erklärte, noch die beiden Staats- rathsgutachten, wenn sie diesem als unzuträglich erkannten Maßstabe die Weise der Vertheilung nach der Anzahl der Feuerstellen substituirten, irgendwie den Willen des Gesetz- gebers dokumentiren, in der Unterstellung auch einer durch Titel oder durch rechtsverjährten Besitz festgestellten bestimmten Größe der ideellen Eigenthums-Quoten der gemeinschaftlich besitzenden Gemeinden im Wege eines Eingriffes in wohler- worbene Privatrechte die Theilung nach der Zahl der Feuer- stellen zwingend zu gebieten. l. Senat. Sitzung vom 23. Oktober 1866. Advokaten: Herbertz — Compes.

Verjährung der Regreßansprüche des Inhabers eines Wechsels gegen den Aussteller und die übrigen Vorman- ner nach Art. 79 der allg. deutschen Wechsel-Ordnung. Die 3monatliche Verjährungsfrist des Art. 79 Nro. 1 der allg. deutschen Wechsel-Ordnung wird nicht durch die Falliterklärung des Wech- . selverpflichteten unterbrochen, wohl aber ist die Anmeldung derAnsprüche aus demWechsel zum Passivstatus des Falliments der Klage in Beziehung auf die Unterbrechung der Verjäh- rung gleich zu achten. Der Lauf der Verjährung wird auch nicht durch einen Arrestact unterbrochen, und auch selbst nicht durch die Klage auf Gültigkeit des Arre- stes,wenn damit nicht zugleich auch derAntrag auf Verurtheilung zur Zahlung der Wechsel- summe verbunden worden ist. Archiv 60r Bd. I. Abrheil 12

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Jsaac — Fallitmasse Strauß. Der k. Jsaac hat auf Grund mehrerer Wechsel bei dem Falliment von Strauß eine erhebliche Forderung angemeldet, welche gegen Falliten Strauß theils als Aussteller theils als vorhergehender Indossant gerichtet. Auf die Contestatio» des Syndiks entschied das Handelsgericht zu Trier theils interlocutorisch theils definitiv. Jsaac appellirte und für die Fallitmasse wurde Jncidentberufung eingelegt, und für diese unter anderen Gründen auch die Verjährung als ein durch- greifendes Motiv gegen die Ansprüche des Jsaac angerufen. Zur Beseitigung dieser Einrede beruft sich der Vertreter des Hauptappellanten Jsaac auf die Falliterklärung des Strauß und eine Arrestanlage gegen diesen, aufstellend, daß durch jene und diese die Verjährung vor Ablauf derselben unter- brochen worden. Der Appell.-Ger.-Hof hat zu Gunsten der Fallitmasse entschieden durch folgendes U r t h e i l: I. E., daß Appellat gegen das durch Hauptberufung angegriffene Urtheil des Handelsgerichts zu Trier vom 31. Juli 1865 die Jncidentberufung ergriffen und diese darauf gestützt hat, daß sowohl die Regreßansprüche des Appellanten aus sämmtlichen Wechseln, auf die sich die Beschwerden des Letzteren beziehen, als diejenigen aus 4 anderen Wechseln, betreff deren das gedachte Urtheil die Entscheidung gleichfalls von einem dem Appellanten auferleg'ten decisorischen Eide abhängig gemacht hat, durch Verjährung erloschen seien; Daß daher zunächst die Jncidentberufung zu prüfen ist; Daß Appellant seine Regreßansprüche auf seine Eigen- schaft als Indossant der sämmtlichen vorgedachten Wechsel stützt und dieselben gegen den Falliten Benjamin Strauß theils als Aussteller, theils als vorhergehenden Indossanten gerichtet sind; Daß Appellant behauptet, durch Vergütung des Betrags der Wechsel an einen seiner Hintermänner in deren Besitz gekommen zu sein und seine bezüglichen Regreßansprüche daher gemäß Art. 79 Nro. 1 allg. deutschen Wechsel-Ord- nung in 3 Monaten vom Tage dieser Vergütung an ver- jährten, diese Verjährung aber gemäß Art. 80 ibid. nur durch die Behändigung der Klage unterbrochen werden konnte;

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Daß die sämmtlichen Wechsel in der Zeit vom 17. Oc- tober 1864 bis zum 6. März 1865 und zwar an diesem Tage die letzten Mangels Zahlung protestirt worden sind, Appellant auch nicht bestreitet, länger als 3 Monate vor der am 14. Juni 1865 Statt gehabten, der Klage in Beziehung auf die Unterbrechung der Verjährung gleichzuachtenden Anmeldnng seiner bezüglichen Regreßansprüche zum Passiv- status der Fallitmaffe durch Vergütung dos Wechselbetrags an einen Hintermann in deren Besitz gekommen zu sein; Daß demnach betreff aller Wechsel die 3monatliche Frist des oben citirten Art. 79 abgelausen war; Daß Appellant indeß hiergegen geltend macht, seit der am 9. Februar 1865 ausgesprochenen Falliterklärung des Benjamin Strauß habe der Lauf der Verjährung aufgehört, indem ihm hierdurch die Verfolgung seiner Regreßansprüche gegen denselben im Wege der Klage unmöglich gemacht worden sei; Daß das rheinische Recht aber nirgend eine Bestimmung enthält, wornach der Eintritt des Fallimentszustandes auf den Lauf der Verjährung im Verhältniß des Falliten zu dritten Personen irgend oinen Einfluß zu äußern geeignet wäre. Daß das B.-G.-B. den Fallimentszustand namentlich nicht unter den Ursachen der Suspension der Verjährung aufzählt und wenn man den ausdrücklich benannten Ursachen auch den Fall der absoluten Unmöglichkeit, ein Recht durch Klage geltend zu machen, gleichstellt, eine solche Unmöglich- keit für die Gläubiger des Falliten durch das Falliment in keiner Weise herbeigeführt wird; Daß dieselben vielmehr gemäß Art. 494 des älteren rhein. H.-G.-B. in der Lage sind, sobald der Agent des Falliments in Funktion getreten ist, alle auf Mobiliar-Forde- rungen sich beziehenden Klagen lediglich gegen diesen und später gegen den Syndik anzustellen oder fortzusetzen, bis zu jenem Zeitpunkt aber gegen den Falliten selbst gültig damit vorgegangen werden kann; Daß wenn das gedachte H.-G.-B. auch ein besonderes Verfahren vorschreibt, in welchem die Gläubiger der Fallit- masse ihre Forderungen gegen diese kontradiktorisch mit dem provisorischen Syndik vor dem Richter-Commiffar geltend 12*

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machen sollen und die Anmeldung einer Forderung in diesem Verfahren daher auch in Beziehung auf die Unterbrechung der Verjährung die Stelle einer gerichtlichen Klage vertritt, hier- durch doch offenbar den Gläubigern nicht das Recht hat abge- schnitten werden sollen, in den Fällen, wo das Gesetz zur Kon- servirung ihrer Ansprüche eine Klage erfordert, diese direct bei dem kompetenten Gericht zu erheben, vorbehaltlich der demnächstigen Verwerfung der Sache Seitens des letzteren zu dem gedachten Verifikations-Verfahren; Daß, wenn hiernach der Fallimentszustand überhaupt nicht als eine Ursache der Suspension der Verjährung ange- sehen werden kann, dies um so mehr von der im Interesse sämmtlicher Wechselverpflichteten und der Sicherheit des Wechselverkehrs auf einen kurzen Zeitraum beschränkten Wechselverjährung gelten muß; I. E., daß Appellant zwar für den Betrag dreier der in Rede stehenden Wechsel 1) eines über 800 Thlr. vom 5. Juli 1864, 2) eines von gleichem Betrage vom 3. October 1864, 3) eines in 3 Appoints zum Gesammtbetrage von 1200 Thlr. von demselben Tage, sämmtlich gezogen vom Falliten Strauß auf Porten, am. 24. Januar 1865 einen Drittarreft hat anlegen und am 1. Februar ejusd. den Strauß auf Gültigerklärung desselben an das Landgericht zu Trier hat laden lassen, und diese Procedur-Acte als Ursachen der Unterbrechung der Verjährung geltend macht; Daß indessen zunächst durch den Arrest-Act der Lauf der- selben nicht unterbrochen werden konnte, da nach dem oben citirten Art. 80 allg. deutschen Wechsel-Ordnung ausschließlich die Klage diese Wirkung haben soll, die Bestimmung des Art. 2244 B.-G.-B., wornach auch eine Beschlagnahme (saisie) die Verjährung unterbrechen soll, daher auf die Wechselverjährung keine Anwendung finden kann; Daß aber auch die angestellte Klage auf Gültigerklärung des Arrestes zur Unterbrechung der Verjährung nicht geeignet ist, da damit eine Klage auf Verurtheilung des Arrestaten zur Zahlung der Arrestsumme nicht verbunden war; Daß nur die letztere Klage als diejenige, welche der ck- tirte Art. 80 im Auge hat, betrachtet werden kann, da die Gültigerklärung des Arrestes nur eine formelle Bedeutung hat und die darauf gerichtete Klage daher so lange nicht

Lieferungsort. Competenz des Handelsgerichts

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zur zwangsweisen Geltendmachung des Regreßanspruchs aus den fraglichen Wechseln führen konnte, als nicht auf Verur- theilung des Arrestaten zur Zahlung der Wechselsumme ge- klagt und erkannt worden war; Daß die Anstellung einer Klage der letzteren Art nicht nachgewiesen, die Verjährung daher auch durch die Arrestpro- cedur nicht unterbrochen worden uyd die Jncidentberufung sich demnach, ohne daß es auf die sonstigen vom Jncident- appellanten dafür vorgebrachten Gründe ankömmt, ihrem ganzen Umfange nach als begründet darstellt; Daß die Hauptberufung sich hiernach erledigt. Aus diesen Gründen ändert der Appell.-Ger.-Hof auf die Jncidentberufung das Urtheil des Handelsgerichts zu Trier vom 31. Juli 1865 dahin ab, daß es den Appellanten mit seinen auf Grund folgender Wechsel (1 u. 2) zum Passivstatus des Falliments von Benjamin Strauß angemeldeten Forderungen abweist; Erklärt hierdurch die Hauptberufung für erledigt. I. Senat. Sitzung vom 11. Juli 1866. Advokaten: Esser 1. jun. — Compes. Lieferungsort. — Competenz des Handelsgerichts. Die Bestimmung des Art. 420 Schlußsatz der B.-Pr.-O. wonach der geklagte vor dasjenige Handelsgericht geladen werden kann, in dessen Bezirk dieZahlung erfolgen sollte, bezieht sich nicht blos auf die Leistung des Käufers, son- dern auch aufdie vomVerkäufer zu vollziehende Lieferung der Waare. Der Ausdruck „lieferbar Franco-Station N." ent- hält nicht blos eine Bestimmung über die Fracht, sondern sprichtauch dafür, daßStationN. als Lieferungsort vereinbart war. Diese r Ausd ru ck ist übrigens stets in Zusammenhang mit allen andern auf den Lieferungsort Bezug habenden Momenten aufzufassen. Weyers — Klein. I. E., daß die Art. 324 und 342 des allg. H.-G.-B. bei der Entscheidung über den Ort der Erfüllung eines Ver-

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trags vor allem und ehe auf den Ort der Handelsnieder- lassung des Verpflichteten zurückzugehen ist, auf die Bestim- mung beim Vertrag und auf die Absicht der Contrahenten gesehen wissen wollen; Daß nach den Erklärungen der Parteien und dem Er- gebniß des Zeugenverhörs die Waare nicht in der Weise von dem Appellanten bestellt wurde, daß der Appellat ihm dieselbe nach Viersen senden solle, in welchem Falle allerdings nach der Auffassung des Handelsstandes und des H.-G.-B. die Uebergabe der Waare durch den Verkäufer an dessen Ort bei der Verladung an den stillschweigend seiner Wahl über- lassenen Frachtführer erfolgt sein würde, auch eine Nebenbe- stimmung des Vertrags, daß der Verkäufer die Kosten des Transports bis zur Station Viersen übernehme, für sich allein noch nicht hingereicht haben würde, um Viersen als den Ort, welcher für den Appellaten als der Ort der Erfül- lung gelte, zu betrachten; Daß vielmehr der bei dem Zustande-kommen des Vertrags in der Stipulation Franko Station Viersen lieferbar ge- brauchte Ausdruck lieferbar an und für sich und in Ver- bindung mit den übrigen Umständen, insbesondere daß das Geschäft von dem in Lobberich wohnenden Agenten des Appellaten aufgesucht und zu Stande gebracht wurde, daß das Muster der Gerste sich dort befand, und die gedachte Clausel auch von dem contrahirenden Agenten selbst, welchem die Kenntniß von den Intentionen und Verhältnissen des Appellanten zuzutrauen ist, dahin verstanden wurde, daß die Worte Station Viersen nicht blos auf franco, sondern auch auf die Lieferung sich bezogen, die Annahme begründet, daß bei dem Contrakt die beiderseitige Absicht und Willenserklä- rung dahin ging, es solle die Herkunft der Waare und ihr Transport, auch abgesehen von den Kosten desselben, den Appellanten nicht betreffen, und alles dasjenige, was vor der Lieferung auf der Station Viersen mit der für ihn bestimm- ten Waare geschehe, ihm fremd sein, so daß die Verpflich- tung des Verkäufers zur Uebergabe erst bei der Ueberliefe- rung auf der Station Viersen zur Ausführung kommen konnte; I. E., daß wenn diesemnach Viersen für den Appellaten als Verkäufer der Ort der Erfüllung war, die Klage gegen ihn bei dem auf Grund des Art. 420 der B.-Pr.-O. kom- petenten Gerichte erhoben worden ist;

Beneficium. Kirchenvorstand

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Daß nämlich so wie überhaupt die beiden in dem zweiten und dritten Absatz dieses Artikels bestimmten besonderen Gerichtsstände in Handelssachen nach feststehender Rechtspre- chung nicht dem engen Wortlaute nach auf Kaufgeschäfte sich beschränken, sondern auch auf sonstige Handelsgeschäfte anzuwenden sind, so auch in dem dritten Absatz der Aus- druck: wo die Zahlung bewerkstelligt werden sollte, nicht blos von der Zahlung des Käufers zu verstehen, sondern in dem weiteren Sinne, welchen dies Wort in Art. 1235 ff. des B.-G.-B. hat, aufzufassen und anzuwenden, also auch voll der dem Verkäufer obliegenden Verpflichtung zur Lieferung der Waare zu verstehen ist; Daß der Appellat deshalb nach dem Obigen wegen Nicht- erfüllung bei dem Handelsgericht zu Gladbach belangt wer- den konnte, und das Urtheil a quo der Reformation unter- ließt, ohne daß in Betracht kommt, wo der Appellant als Käufer zu erfüllen hatte, und daß der erste Richter in dieser Beziehung bei Berücksichtigung des Art. 325 des H.-G.-B. die Schlußbestimmung dieses Artikels übersehen hat; I. E., daß der Rechtsstreit nicht in der Lage ist, um schon jetzt durch Evokation in der Hauptsache entschieden zu werden; Aus diesen Gründen reformirt der Appell.-Ger.-Hof das Urtheil des Handelsge- richts zu Gladbach vom 1. Juni 1866, verwirft die gegen die Klage erhobene Einrede der Inkompetenz, und weis't die Parteien zur Fortsetzung des Rechtsstreits an den ersten Richter zurück. lll. Senat. Sitzung vom 6. November 1866. Advokaten: Herbertz — Franken.

Beneficium. — Kirchenvorstand. In den vormals bergischen Gebietstheilen der Rheinprovinz steht demJnhaber einerPfründe und nicht dem Kirchenvorstand das Verfü- gungsrecht über das Benefici um und insbeson- dere dem letzter« nicht das Recht zu, über die

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Wiederanlage und die Art der Wiederanlage von Bestandtheilen des Beneficiums bez. des aus der Veräußerung erlösten Geldes zu ver- fügen. Kalt — Kirchenvorstand zu Wipperfürth. Im vorigen Jahrhundert war von einem Privatmanns a<l altare St. Michaelis in der Pfarrkirche zu Wipperfürth ein Beneficium gestiftet und mit einem Landgut dotirt wor- den. Die Rechte des Patrons sollten von den Verwandten des Stifters und bei dem Aussterben von dem Magistrat von Wipperfürth ausgeübt werden. Dasselbe wurde später insoweit in ein Beneficium curatum verwandelt, als der Inhaber zur Aushülfe bei der Seelsorge in der Pfarrei Wipperfürth verpflichtet wurde. Diese Pfründe wurde nach vorausgegangener Cautionsstellung für die gute Verwaltung dem Kaplan Kalt übertragen. Im Jahr 1866 waren Kap- lan und Pfarrer darüber einverstanden, daß es im Jnterresse des Beneficium? liege, wenn einige Morgen 70 — 80 jähriger hochstämmiger Kiefernbestand, so wie einige Morgen 18—20 jähriger Kiefernbestand geschlagen und der Boden in Ackerland verwandelt würde. Der Kaplan hatte sich hierauf damit einverstanden erklärt, daß der Kirchenvorstand bei Gelegenheit einer andern Versteigerung, auch das Holz dieser Waldbestände mit veräußere; Vor der Versteigerung waren jedoch Differenzen über die Art der Wiederveranlagung des Erlöses entstanden und dies bestimmte den Kaplan in der am 28. Dezember 1866 erfolgten Versteigerung, nach deren Bedingungen der Stekgpreks an den Kirchenrendanten bezahlt werden sollte, das Holz selbst anzukaufen und zwar zu einem den wirklichen Werth übersteigenden Preis. Der Kirchenvorstand verlangte Zahlung, der Kaplan Kalt ver- weigerte dieselbe, weil ihm allein das Versügungsrecht über das geschlagene Holz zustehe. Das General-Vikariat, wel- chem der Streit zunächst vorgelegt wurde, entschied dahin, daß Kalt berechtigt sei, den Erlös aus dem 26jährigen Bestand als Schlagholz für sich zu behalten, den Erlös aus dem hochstämmigen Holze jedoch an den Kirchenrendanten zahlen müsse. Bei fortgesetzter Weigerung klagte der Kir- chenvorstand auf Zahlung der ganzen Summe. Das Land- gericht in Köln verurtheilte den Kalt, weil seine Zahlungs-

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Verbindlichkeit feststehe durch das Versteigerungsprotokoll. Auf die Berufung des Kalt wurde hauptsächlich gestritten über die Rechte des Beneficiaten und die Stellung des Kirchenvorstandes zu demselben. Der Hof erlies folgendes U r t h e i l: I. E., daß der wesentliche Streitpunkt des gegenwärti- gen Prozesses, über welchen zunächst zu entscheiden ist, darin besteht: ob der Geldbetrag, welcher den Preis oder den Werth des im Namen des appellatischen Kirchenvorstandes am 28. Dezember 1860 zur Versteigerung gebrachten Holzes reprä- sentirt, der Verfügung des Kirchenvorstandes unterliegt oder ob der Appellant Kalt als Benfieiat berechtigt ist, seinerseits die Verwendung desselben in's Werk zu setzen, da in dem letzteren Falle das Verlangen, daß von dem Appellanten dasjenige zur Kirchenkasse gezahlt werde, was diese an den Appellanten Kalt wieder herauszuzahlen hätte, in sich unge- rechtfertigt sein würde; I. E., daß die Grundstücke, von deren Holzaufwuchs die Rede ist, unbestritten zur Dotation des Beneficiums ad altare St. Michaelis in der Pfarrkirche zu Wipperfürth ge- hören ; Daß gemäß den vorgelegten Urkunden dieses Beneficium im vorigen Jahrhundert als ein Beneficium simplex errichtet, das Patronat bei demselben gewissen Verwandten der Fun- datoren, nach deren Ableben dem Magistrat zu Wipperfürth, event. dem Generalvikar überwiesen, und verordnet ist, daß jedesmal der zum Beneficium Berufene, welcher vorzugsweise aus den Verwandten der Fundatoren oder den Einwohnern von Wipperfürth genommen werden soll, dafür daß er die Güter des Beneficiums nicht deteriorire, eine Caution zu be- stellen habe, bevor er in den Genuß des Beneficiums einge- führt werden könne; Daß dies Beneficium simplex durch erzbischöfliche Ver- fügung vom 23. Dezember 1845 zum Curatbeneficium er- hoben wurde, indem der jedesmalige Pfründer zur Aushülfe bei der Seelsorge in der Pfarre zu Wipperfürth verpflichtet erklärt ist, jedoch, wie es auch in der Verfügung ausdrücklich heißt, ohne anderweitig die stiftungsmäßigen Rechte und Ob- liegenheiten in irgend einer Art zu ändern;

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Daß die Güter des in der gedachten Weise organisirten Beneficiums, welches gemäß der Urkunde vom 15. März 1852 dem Appellanten als einem Verwandten der Stifter und nach geleisteter Caution conferirt worden ist, und welches er nach erfolgter Investitur als Benefic'at in Genuß hat, ein besonderes Vermögen bilden, welches zu der Kirchensabrik von Wipperfürth nicht gehört; I. E., daß nach der übereinstimmenden Erklärung beider Parteien der Holzauswuchs, um welchen es sich handelt, zu dem von beiden Seiten genehmigten Zwecke in Angriff ge- nommen worden ist, um aus dem Ertrage desselben, so weit er nicht etwa dem Beneficiaten als Nutznießer zukommen sollte, die bis dahin als Holzungen wenig einträglichen Grund- stücke zu verbessern und die Kosten zu bestreiten, welche er- forderlich sind, um sie zu einer andern Cultur geeignet zu machen; Daß diesemnach, wenngleich die Fällung des Holzes so weit sie über die Berechtigung des Beneficiaten zum Genüsse hinausging, an sich die Substanz des Beneficiums angriff, doch im Verhältnis! der Parteien ein Anspruch gegen den Appellanten Kalt wegen Deterioration der Substanz des Beneficiums und auf Ersatz eines dem letzteren zugesügten Schadens nicht in Rede steht, daher auch hier nicht zu un- tersuchen ist, ob in dieser Beziehung der Kirchenvorstand qua- lifieirt sein würde, das Beneficium dem Beneficiaten gegen- über *u vertreten, vielmehr davon auszugehen ist, daß eine Geschäftsführung für das Beneficium durch die Fällung des Holzes begonnen worden, welche durch die Verwendung des dies Holz repräsentirenden Geldes, so weit das Holz nicht dem Beneficiaten für sich zukommt, zur Vollendung gebracht werden soll, und die zwischen den Parteien streitige Frage: ob dem Appellanten Kalt die betreffenden Ausführungshand- lungen zustehen, für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidet; I. E., daß der appellatische Kirchenvorstand aus den ihm als solchen beiwohnenden Funktionen ein eigenes Verfügungs- oder Verwaltungsrecht über Vermögensbestandtheile des Beneficiums, welches kein Fabrikgut ist, nicht daraethan JM, und die Gesetze und Verordnungen, welche er dafür anführt, theils die rechtsrheinischen Landestheile nicht betreffen, theils auf Pfründen keinen Bezug haben;

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Daß insbesondere das Decret vom 6. November 1813 in dem ehemaligen Großherzogthum Berg nicht publizirt ist, und schon deshalb auf die Dotationen der Pfarreien und Beneficien der rechten Rheinseite des Bezirks keine Anwen- dung findet, abgesehen von der Frage, wie weit die Attri- butionen, welche jenes Decret den Kirchenfabriken beigelegt hat, in der hier in Rede stehenden Beziehung reichen; Daß auch die Instruktion des erzbischöflichen General- Vikariats vom 1. September 1849, sofern dieselbe überhaupt in den Rechtsverhältnissen eine Aenderung bewirkt haben sollte, mit Unrecht von dem appellatischen Kirchenvorstande für sich angerufen wird, indem dieselbe den Kirchenvorstän- den auf dem rechten Rheinufer der Diöcese eine Verwaltung des Kirchenfabrik- und Stiftungsvermögens zuschreibt, dage- gen sogar ausdrücklich erklärt, daß die Verwaltung des Ver- mögens der Pfarrstellen und sonstiger besonderer Pfründen wie bisher den darauf angestellten Geistlichen unter Aufsicht der Kirchenvorstände hinsichtlich der Erhaltung und Sicher- stellung der Substanz derselben verbleibe; Daß eine solche Aufsicht aber offenbar mit einem eigenen unmittelbaren Recht, die zu beaufsichtigende Verfügung selbst vorzunehmen, nicht verwechselt werden kann; I. E., daß dagegen der Inhaber einer Pfründe nach kanonischem Recht zu dem Beueficiam, mit welchem er in- vestirt ist, in einem dem Rechte des Vasallen beim Lehne analogen Verhältnisse steht, das Beneficium in dinglicher Beziehung in Gränzen, welche über das Verhältniß eines bloßen Nutznießers hinausgehen, vertritt, und in dieser Stel- lung ähnlich wie es auch bei dem Fideicommissar eines Fa- milienfideicommiffes der Fall ist, zu nöthkgen oder evident nützlichen Handlungen in Betreff der Substanz zunächst den Beruf hat; Daß in dieser Auffassung in o. 5 X. de pecul, clericor. eine Befugniß des Pfründners zur Veränderung der Ober- fläche des Bsneficial-Grundstücks behufs einer mehr einträg- lichen Eultur vorausgesetzt wird; Daß die Vorschrfft der Oec, et. L^nodal. Maximilian Hein- richs in Tit. 12 u. 6, welche speciell von den arbores non caeduae bcr Beneficien handelt, ÜN die Benefieiaten gerichtet ist, und diesen die Verwendung des Preises derselben zur

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Verbesserung des Beneficiums zur Pflicht macht, gegenüber dem Tit. XIIL, in welchem von den Fabrikgütern und den Funktionen der Kirchmeister die Rede ist, daß die Vorschrift des Einholens einer höheren Ermächtigung zu derartigen Dispositionen des Beneficiaten in Betreff der Substanz, wie solche insbesondere wegen Fällung der arbore? non caeduae in der angeführten Stelle der Synodalstatuten von Maximi- lian Heinrich sich findet, (desgleichen auch selbst das Decret vom 6. November 1813 in Art. 8 und folg.) keinen Grund dafür ausmacht, daß eine andere Person oder Behörde, wel- che selbst über das Beneficium nicht zu dksponiren hat, be- rechtigt sei, die Ausführung der Dispositionshandlung sich anzueignen, und zumal in einem Falle, wo, wie vorliegend, von ihr selbst angenommen ist, daß es sich um eine Verbes- serung des Beneficiums handelt, die Person des Beneficiaten zu beseitigen; Daß dem Beneficiaten in dieser Weise die Ausführung der beabsichtigten Verbesserung und die Disposition über die Art und Weise, in welcher dieselbe in's Werk gesetzt werden soll, um so weniger entzogen werden kann, als er es ist, welcher mit der von ihm bestellten Caution und mit seinem sonstigen Vermögen persönlich für die ganze hier in Rede stehende Behandlung der Grundstücke verantwortlich ist, und sofern das Beneficium dadurch deteriorirt oder das der Sub- stanz desselben Entzogene nicht nützlich für die Substanz verwendet werden sollte, dem berechtigten Vertreter des Bene- ficium? und insbesondere auch seinem Nachfolger in demselben hastet; Daß der Appellat Kalt auf seine Befugniß nicht dadurch verzichtet hat, daß er geschehen ließ, daß der Kirchenvorstand zu Wipperfürth den Holzaufwuchs der Grundstücke des Beneficium? zugleich mit anderm Holze, welches der Kirchen- fabrik gehörte, zur Versteigerung aussetzen ließ, und so die Veräußerung und die Einziehung des Preises erleichterte; Daß ferner auch darin, daß er selbst das Holz ansteigerte, um so weniger eine Uebertragung seiner Rechte in Betreff der Verwendung auf den Kirchenvorstand gefunden werden kann, als die Erklärung, daß er in erkennbarer Weise weit über den Werth geboten, um sich in dem Besitz des Holzes zu erhalten, weil er inzwischen erfahren, daß der Kirchenvorstand das Geld seinen Intentionen entgegen verwenden wolle, in

Kauf. Irrthum

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dem spateren Beschluß des Kirchenvorstandes, sich mit dem Appellanten Kalt auf Zahlung der Taxe zu verständigen, Unterstützung findet; Daß diesemnach die Erwägungen des ersten Richters, welche lediglich die Versteigerung in's Auge fassen, ohne das sonstige Verhältniß der Parteien zu berücksichtigen, nicht zu- treffend erscheinen, und ebensowenig hier zu entscheiden ist, wie viel von dem Holze dem Beneficiaten eigenthümlich gehöre und wieviel dem Beneficium zukomme und für das- selbe zu verwenden sei, da dieser Punkt, in dessen Beziehung der Appellant Kalt übrigens die Absicht, nachgiebig sein zu wollen, zu erkennen gegeben hat, nicht der Gegenstand des gegenwärtigen Rechtsstreits ist, sondern erst dann zur richter- lichen Entscheidung kommen würde, wenn der Benefieiat wegen stattgehabter Deterioration des Beneficiums oder Un- terlassung der dem Nutzen des Beneficiums und seiner Ver- pflichtung entsprechenden Verwendung von der dazu berech- tigten Person in Anspruch genommen werden sollte; Aus diesen Gründen reformirt der Appell.-Ger.-Hof das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Köln vom 3. Januar 1865, weisit die gegen die Appellanten erhobene Klage als unbegründet ab, und verurtheilt den appellatischen Kirchenvorstand in die Kosten beider Instanzen, verordnet die Rückgabe der Succumbenz- gelder. lll. Senat. Sitzung vom 7. November 1866. Advokaten: von Hontheim — Wallraf.

Kauf. — Jrrthum. Wird in einem Kaufgeschäft der Kaufpreis ab- hängig gemacht von der noch näher festzustel- lenden Qualität des Objects und ergibt sich bei Ermittelung dieser Qualität, daß der Käufer keine Gegenleistung zu erfüllen hat, sso ist kein Kauf zu Stande gekommen. Ver- käufer erhältdieWaare, Käufer seine Abschlags- zahlungen zurück. Hat der letztere die Waare preiswürdig an einen Dritten verkauft, so ist

— 190 — dies als eine negotiorum gestio für den Ver- käufer zu betrachten. Ihne — Kraus. Der Grubendirector Ihne verkaufte am 24. März 1864 an Kraus 1200 auf dem Kölner Eisenbahnhof lagernde Centner Zinkblende und lOOCentner, welche noch zu liefern waren und auch später geliefert wurden. Bei Bestimmung des Kaufpreises nahm man einen bestimmten Procentsatz reinen Zinks an und verabredete, daß der wirkliche Inhalt der verkauften Masse durch Expertise festgestellt nnd der Käufer gehalten sein sollte, für jedes Procent mehr eine bestimmte Summe an Kaufpreis mehr zu zahlen, dagegen für jedes Procent weniger, solle eine bestimmte und zwar größere Summe als beim Zusatz in Abzug kommen. Kraus leistete eine Abschlagszahlung von 700 Thlr. Die Expertise kam in Folge Versäumniß des Verkäufers erst am 8. Sep- tember 1865 zu Stande. Nach derselben stellte sich ein so geringer Procentsatz an Zinkgehalt heraus, daß unter An- wendung der im Vertrag festgesetzten Scala für den Ver- käufer nicht nur kein Kaufpreis, sondern sogar sich ein minar von 164 Thlr. ergab. Vor beendigter Expertise hatte Käufer die Waare für 83 Thlr. an die Gesellschaft Corphalie ver- kauft. Hierauf klagte der Käufer auf Zahlung der 164 Thlr. und außerdem auf vollen Schadensersatz, das Handels- gericht zu Köln wies zwar das erste Petitium zurück, sprach jedoch dem Antrag auf Schadensersatz zu. Auf die von dem Beklagten Ihne erhobene Haupt- und die vom Kläger erho- bene Jncidentberufung erkannte der Rhein. Appell.-Ger.-Hof wie folgt: I. E. zur Hauptberufung soviel die erstrichterliche Ent- scheidung sesbst anbelangt, daß das in Frage befindliche Rechtsgeschäft nach der dasselbe beurkundenden Scriptur vom 24. März 1864 sich als ein Kauf, beziehungsweise Verkauf von 1200, bereitsauf dem hiesigen Güterbahnhofe lagernden Centnern und weiteren 100 Centnern in kürzester Frist dahin noch zu bringender, demnächst auch wirklich dahin gebrachter Blende darstellt, deren Preis einer bestimmt bezeichneten Norm gemäß nach dem Zinkgehalte der Blende sich richten und unverweilt durch die Contrahenten ermittelt werden solle; Daß^die, zufolge der Säumigkeit des Hauptappellanten

— l9l — in letztgedachter Beziehung, durch den gerichtlich ernannten Sachverständigen am 8. September 1865 vorgenommenen, von beiden Parteien als richtig anerkannte Expertise als Resultat ergeben hat, daß, in Gemäßheit der zuvorgedachten Preis-Ermittelungs-Norm, der Hauptappellant für seine Waare nicht blos keine Vergütung zu erhalten, sondern überdies auch noch die den Gegenstand der Jncidentberufung bildende Summe von 164 Thlr. 25 Sgr. 11 Pfg. hinzu zu zahlen haben würde; Daß dieses Ergebniß keinem Zweifel darüber Raum läßt, daß beide Contrahenten, bei ihrer Vereinbarung, hinsichtlich der Qualität des Vertragsgegenstandes von einer irrigen thatsächlichen Unterstellung ausgegangen sind, zufolge welchen Jrrthums es an einer Gegenleistung auf Seiten des Käufers, also an einem wesentlichen Elemente des beabsichtigten Rechts- geschäftes, fehlt, da nach der Natur des Kaufvertrages, wie nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 1382 des B.-G.-B., der durch den Kauf übertragenen Sache ein vom Käufer dafür zu entrichtender Preis entsprechen muß; Daß hiernach das in Rede stehende Vertragsverhältniß als ein Kaufgeschäft nicht in Betracht kommen kann, und zwar auch dann nicht, wenn man mit dem ersten Richter es mit der Scriptur vom 24. März 1864 in Verbindung mit dem Ergebniß der Expertise vereinbar finden könnte, daß der Käufer nur einen Anspruch auf unentgeldliche Ueberlassung des Kaufobjectes, nicht aber auch noch auf eine weitere Herauszahlung des Verkäufers an ihn habe; I. E>, daß es auch nicht stichhaltig erscheint, wenn der Hauptappellat dem fraglichen Geschäfte in der Art eine rechts- beständige Unterlage zu geben versucht, daß er dasselbe als ein mit Wagniß verbundenes qualificirt, in dessen Natur es liege, daß möglicher Weise vom Verkäufer, zum Zwecke der Schadloshaltung des Käufers, noch eine Herauszahlung an letzteren, statt der Zahlung eines Preises durch denselben zu erfolgen habe, da die aus der schlechten Qualität einer ver- kauften Sache hervorgehende Schadensersatzpflicht immer vorerst ein zur Perfektion gekommenes Kaufgeschäft, mithin einen reellen Preis, unterstellt, an welchem es vorliegend mangelt; Daß, wenn solche Unterstellung hier nicht Platz greifen, vielmehr das Uebereinkommen in der Art zu deuten sein sollte,

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daß von der noch ungewissen, erst zu ermittelnden Qualität der Waare es schlechthin abhängig gemacht sei, ob überhaupt etwas dafür zu zahlen, oder gar von dem bisherigen Eigen- thümer derselben noch eine weitere Herausgabe an den Mit- contrahenten zu machen sein werde, das Geschäft unter den Gesichtspunkt der Glücksverträge, namentlich der Wette, fallen und demzufolge, nach Art. 1965 des B.-G.-B., nicht klagbar sein würde; Daß übrigens aber auch die früheren Auslassungen der Parteien, und hinsichtlich des Hauptappellaten namentlich der Umstand, daß derselbe sofort eine Anzahlung von 700 Thlrn. auf die Waare gemacht hat, unverkennbar darthun, wie ein reines Kaufgeschäft im Sinne des Art. 1582 des B.-G.-B. beabsichtigt war; I. E., daß endlich auch von einer Schadloshaltung des Hauptappellaten aus dem event. für ihn noch geltend ge- machten Grunde, weil die Gegenseite verpflichtet gewesen sei, eine wirkliche preishabende Waare zu liefern, keine Rede sein kann, da ein concreter, bestimmt bezeichneter Gegenstand, ohne irgend eine Gewährleistung in Betreff seiner Qualität, den Gegenstand des Handels gebildet hat, weshalb denn auch der Anspruch sich ebenwenig von dem Gesichtspunkte einer Conventionalstrafe aus begründen läßt; I. E. daß, wenn nach Vorstehendem der Vertrag vom 24. März 1864 sich als hinfällig und wirkungslos darstellt, hieraus zunächst folgt, daß dem Hauptappellanten die ihm gehörige Blende, dem Hauptappellaten aber die von ihm geleistete Anzahlung zurück zu erstatten ist; Daß nun aber von Ersterem artikulirt wird, daß er im beiderseitigen Jnterresse die von ihm in Besitz genommene Blende an die Gesellschaft Corphalie für 83 Thlr. 29 Sgr. 8 Pfg. verkauft habe und daß dieser Erlös dem Werthe der Waare vollkommen entsprechend gewesen, sei; Daß, die Richtigkeit dieser letzteren Behauptung unter- stellt, solcher Verkauf allerdings als eine Geschäftsführung zum Nutzen des Hauptappellanten zu erachten sein würde, da ein längeres Lagern der Blende unzweifelhaft ein Ver- derben derselben und unverhältnißmäßige Auslagen zur Folge gehabt haben würde, wonach denn nur noch auf den in Betreff der, vom Hauptappellanten nicht zu gebenen Ange- messenheit des Preises erbotene Beweis zu erkennen bleibt;

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I. E>, soviel die Seitens des Hauptappellaten unabhängig von der Rechtsbeständigkeit des Vertrages geforderte Schad- loshaltung anbelangt, daß durch das rechtskräftige Urtheil des hiesigen König!. Handelsgerichtes vom 29. Juli 1864 der Hauptappellant für allen Schaden verantwortlich erklärt ist, welcher dem Hauptappellaten durch die verspätete Ueber- lieferung der Blende und event. durch die Nichterfüllung der Vertragsverbindlichkeiten Seitens des Ersteren erwachsen ist; Daß zufolge der nunmehr zu erkennenden Wirkungslo- sigkeit des Vertrages letztere Eventualität theilweise cessirt, der für die verspätete Ueberlieferung zu leistende Schadens- ersatz aber durch dessen Säumigkeit in Bezug auf die Ab- wägung und Anolyse der Blende sich motivirt, mithin, nach Maßgabe des in der Sommation vom 27. April 1864 ge- stellten Termines, mit dem 29. April 1864 beginnt; Daß hiernach der Hauptappellant von letztgedachtem Tage an die ihm vorausgezahlten 700 Thlr. bis zur Rückzahlung dieser Summe zum Zwecke der Ausgleichung des fraglichen Schadens, mit 6 Procent zu verzinsen hat; Daß er auch die Kosten der durch sein Verhalten noth- wendig gewordenen Expertise und der darauf bezüglichen Acte, zusammen 39 Thlr. 27 Sgr. 5 Pfg. so wie die weiter im Urtheile a quo unter Nro. 3 aufgeführten Beträge, nebst Zinsen vom Tage der Klage, an den Hauptappellaten zurück zu erstatten hat, da letztere Auslagen, wie im Urtheile a quo sich dargelegt findet, theils durch seine gedachte Säumigkeit, theils durch die Beförderung der Blende an den Ort der Ablieferung, theils endlich durch das Lagern daselbst entstan- den sind; Daß auch der Betrag dieser Positionen durch die vorlie- genden Rechnungen für zureichend justisizirt zu erachten ist, zumal da, wie der erste Richter konstatirt, von demselben in dieser Beziehung Seitens des damaligen Verklagten kein Einwand erhoben worden ist. . I. E. daß, so viel die Jncidentberufung anbelangt, dieselbe nach dem Ausgeführten sich von selbst zum Nachtheile des Incident-Appellanten erledigt; Aus diesen Gründen hebt der König!. Rhein. Appell.-Ger.-Hof, über die gegen das Urtheil des König!. Handelsgerichtes zu Köln vom 3. Archiv 6vr Bd. I. Abtbeil. 13

Schenkungen eines Ehegatten an den andern im Heirathsvertrag. Widerruflichkeit wegen Undanks

— 194 — Januar 1866 eingelegte Hauptberufung erkennend, dieses Urtheil auf; Erklärt, an dessen Statt erkennend, den unter den Par- teien am 24. März 1864 über 1306 Centner Blende abge- schlossenen Vertrag für ungültig und wirkungslos; Verurtheilt den Hauptappellanten Wilhelm Ihne zur Zahlung von 700 Thlr. nebst Zinsen zu 6 Procent vom 29. April 1864 ab, an den Hauptappellaten Wilhelm Kraus, so wie ferner von 217 Thlr. 29 Sgr. 5 Pfg. nebst Zinsen zu 6 Procent, vom Tage der Klage ab (25. November 1865;) Erklärt diese Verurtheilungen auch durch Körperhaft vollstreckbar; Gibt, bevor er über die dem Hauptappellanten gebührende Rückerstattung definitiv zu Recht erkennt, dem Hauptappel- laten den, durch Zeugen und Sachverständige zu führenden Beweis auf, daß er die in Frage stehende Blende im August 1865 an die Gesellschaft Corphalie für 83 Thlr. 29 Sgr. 8 Pfg. verkauft hat, und daß dieser Preis dem wirklichen Werthe der Blende entsprechend war; Verwirft die Jncidentberufung und verordnet die Rück- gabe der hinterlegten Succumbenzstrafe. I. Senat. Sitzung vom 30. Oktober 1866. Advokaten: Forst — Nacken.

Schenkungen eines Ehegatten an den andern im Hei- rathsvertrag. — Widerruflichkeit wegen Undanks. Schenkungen eines Ehegatten an den andern im Heirathsvertragsind wegenUndanks widerruf- bar. *) Nell — Miesen. Die Erben der Ehefrau Nell klagten gegen deren Ehemann auf Herausgabe der im Ehevertrag seitens der Frau Nell ihrem Ehemanne gemachten Schenkungen wegen Mißhandlung und

*) Cf. die entgegengesetzte Entscheidung des Appellhofs in der Sache Bogen — Bogen, Rhein. Archiv Band 59 Seite 109 und die des CaffationshofS in derselben Sache in diesem Bande Seite 37.

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erwirkten ein obsiegendes Urtheil beim Landgericht zu Coblenz. Nell ergriff die Berufung. Von Seiten des öffentl. Ministe- riums wurde die Zurückweisung der Klage beantragt, weil die Schenkung eines Ehegatten an den andern im Ehevertrag ebenfalls unter den Begriff der Schenkung en faveur de mariage falle und daher wegen Undanks nicht widerrufbar sei. Es wurde für diese Ansicht zunächst entwickelt, daß die Fassung der betreffenden Gesetzesstellen die Subsumirung der Schenkungen unter Ehegatten unter jenen Begriff ge- statte und jedenfalls keine Anhaltspunkte für die Ausschlie- ßung darbiete. Die Fassung des Gesetzes gestatte daher dem Richter eine durchaus freie Bewegung und sei der Richter verpflichtet die Nichtwiderrufbarkeit als Gesetz anzunehmen, sobald diese Eigenschaft sich als das nothwendige Resultat der innern Natur aller Schenkungen in einem Ehevertrag ergebe. Die Jurisprudenz vor Einführung des B.-G.-B. binde um so weniger die Gegenwart, als die Gesetzgebung nicht identisch sei. Wenn bei den gesetzgeberischen Verhand- lungen zum B.-G.-B. von den einzelnen gesetzgeberischen Factoren für die Unwiderrufbarkeit ein Grund (die Interessen der Kinder) angeführt werde, welcher nur bei den Schen- kungen Dritter im Ehevertrag Anwendung finde, so folge daraus nur, daß der Gesetzgeber bei der Begründung eine bestimmte Gattung von Schenkungen vor Augen gehabt habe, es folge aber daraus noch nicht der feste Wille des Gesetz- gebers den Richter in seiner freien Bewegung zu beschranken und zu nöthigen, auch nur diese eine Gattung von Schen- kungen als Schenkungen en faveur de mariage und somit als nicht widerrufbar anzunehmen. In der freien Erfor- schung eines Rechtsinstituts könne der Richter nur durch die ausdrückliche Fassung des positiven Gesetzes oder den in den Motiven klar ausgesprochenen Willen des Gesetzgebers, nicht aber schon dadurch beschränkt werden, daß der Gesetzgeber nur eine einzelne Seite des Rechtsinstituts in's Auge gefaßt habe. Es sei aber auch die Ansicht, daß von allen Factoren der Gesetzgebung nur das Jnterresse der Kinder als Grund für die Unwiderrufbarkeit hervorgehoben werde, nicht einmal richtig, vielmehr habe die Gesetzgebungs - Section des Tribu- nals schon die weiter gehende Auffassung getheilt, daß die Schenkungen en faveur de mariage die Grundlage bildeten, auf welcher sich die Familie aufbaue, ein Grund, welcher 13*

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ebenso seht die Schenkungen unter Eheleuten, wie diejenige Dritter treffe. Dieser Grund berühre die wahre innere Statur aller Schenkungen im Ehevertrag. Dieselben bildeten und zwar ganz besonders die Schenkungen der künftigen Ehe- leute keine reinen Liberalitäten, sondern hätten den Zweck die Gründung einer Ehe herbeizuführen, die vermögensrecht- liche Basis dieser Ehe zu sixiren; seien zum Theil für die Eheschließenden Bestimmungsgrund und Bedingung zur Ein- gehung der Ehe. Die Schenkungen sowohl die Dritter als diejenigen der Eheleute erscheinen nur als Theile des Ehe Ver- trags. Hieraus folge mit Nothwendkgkeit, daß auch diese Schenkungen unwiderrufbar seien und nur unter den Ge- setzen über die Auflösung der Ehe stehen könnten. Dasselbe Resultat ergebe sich, wenn man mehr die persönliche Stel- lung der Ehegatten zu einander in's Auge fasse. Das ge- genseitige Verhalten der Ehegatten zu einander und die da- raus sich ergebenden Folgen seien durch die Grundsätze über die Ehe geordnet. In dem Gesetz der Ehe seien alle sonsti- gen zwischen Nicht-Eheleuten denkbaren aus besondern Rechts- geschäften sich ergebenden Beziehungen und Pflichten, wie die der Dankbarkeit, absorbirt. Der ganze Begriff der Dank- barkeit falle zwischen Eheleuten weg. Der Gerichtshof er- kannte jedoch in entgegengesetztem Sinne durch nachstehendes U r t h e i l: I. E., daß der erste Richter aus den Aussagen der ver- nommenen Zeugen mit Recht den Beweis entnommen hat, daß der Appellant sich gegen seine Ehefrau solcher Mißhand- lungen schuldig gemacht hat, welche nach Art. 955 des B.-G.-B. den Widerruf einer Schenkung wegen Undanks rechtfertigen und in dieser Beziehung den Gründen des ersten Richters nun beigetreten werden kann; Daß daher die Entscheidung über die vorliegende Beru- fung nur noch von der Frage abhängt, ob die in einem Ehevertrage von einem der Ehegatten dem andern gemachte Schenkung der Widerrufbarkeit wegen Undanks entzogen sei, und ob namentlich, wie Appellant behauptet, die Ausnahme- Verfügung des Art. 959 ibid., gemäß welcher die zum Vor- theil der Ehe gemachten Schenkungen wegen Undanks nicht widerrufen werden können, auch die im Ehevertrage enthaltene Schenkung eines Ehegatten an den andern umfaßt, oder ob

— 197 — dieselbe auf Schenkungen Dritter an die Ehegatten oder einen derselben zu beschränken ist; I. E. daß, was die rein sprachliche Deutung des Aus- druckes: „Schenkung zum Vortheile der Ehe (en faveur de mariage)" betrifft, nicht zu verkennen ist, daß der Ausdruck in einem engem und einem weitern Sinne verstanden und angewendet werden kann, je nachdem man den die Ehe be- günstigenden Einfluß als einen solchen auffaßt, welcher den Abschluß der Ehe befördert, oder aber als einen solchen, der auch nach Abschluß der Ehe sich fortdauernd geltend macht, indem er zu Gunsten der in der Ehe verbundenen Personen so wie der aus der Ehe hervorgehenden Kinder für den durch die Ehe und die neue Familie verursachten Vermögens- aufwand Befriedigungsmittel liefert; Daß in jenem weitern Sinne der Ausdruck unzweifelhaft auch die Schenkung eines Ehegatten an den andern umfaßt, da sie der Schenknehmer zur Eingehung der Ehe bestimmen kann; Daß dagegen für die Bestreitung des durch die Ehe verursachten Vermögensaufwandes es im Allgemeinen und von rein zufälligen Umständen abgesehen durchaus gleichgültig ist, ob gewisse Vermögensstücke dem einen oder dem andern Ehegatten gehören, während Schenkungen, durch welche Dritte das Vermögen-des einen oder andern Ehegatten oder beider vergrößert haben, einen ökonomischen Vortheil für die Ehe selbst, das heißt für die in Folge der Ehe in Gemeinschaft lebenden Ehegatten und Kinder bilden, dessen Wegfall nicht ohne Beeinträchtigung dieser gemeinschaftlichen Interessen eintreten kann; Daß daher der fragliche Ausdruck, in diesem engem Sinne genommen, die Schenkungen der Ehegatten selbst nicht mit umfaßt; I. E., daß es dahin gestellt bleiben kann, ob im Zwei- fel anzunehmen sei, daß der Gesetzgeber, indem er ausnahms- weise verfügt, daß Schenkungen zu Gunsten der Ehe von der Regel der Widerrufbarkeit wegen Undanks ausgenommen sein sollen, den fraglichen Ausdruck in dem weitern Sinne angewendet habe, — da eine nähere Erforschung des Willens des Gesetzgebers entscheidende Gründe dahin liefert, daß der- selbe unter jenem Ausdrucke in der bezogenen Gesetzesstelle

- 198 - nur die Schenkungen Dritter von der Widerrufbarkeit hat ausnehmen wollen; I. E., daß zur Feststellung des Sinnes, in welchem der Gesetzgeber einen in seiner Verfügung angewendeten Aus- druck gebraucht und diese Verfügung selbst verstanden hat, zunächst auf den zur Zeit der Erlassung des Gesetzes in der betreffenden Materie vorhandenen Rechtszustand und den damals üblichen Sprachgebrauch zurückzugehen ist, indem an- genommen werden muß, daß dieser Rechtszustand dem Gesetz- geber gegenwärtig gewesen ist; Daß nun bezüglich der Widerrufbarkeit der Schenkungen wegen Undanks in dem der Revolution vorhergehenden fran- zösischen Rechte nach dem Zeugnisse zahlreicher Schriftsteller und insbesondere Marlins, so wie nach Ausweis der zahl- reichen von Letzterm mitgetheilten Urtheile höchster Gerichte (Rep. d. Institut, contractuell. IX.) kein Zweifel darüber bestand, daß Schenkungen, die Ehegatten sich im Hekraths- vertrage gemacht hatten, wie jede andere Schenkung — und zwar nicht blos als Folge der Trennung von Tisch und Bett, sondern auch unabhängig davon wegen Undanks widerrufbar waren; Daß ferner, indem ein Theil der Autoren und die Ju- risprudenz der Gerichte die zu Gunsten der Ehe gemachten Schenkungen von der Widerrufbarkeit ausnahm, einesthekls hierunter nur die Schenkungen Dritter verstanden wurden, anderntheils der Grund für diese Ausnahme darin gefunden wurde, daß durch das undankbare Verhalten eines der Ehe- gatten nicht der andere Ehegatte und namentlich nicht die Kinder, zu deren Vortheil die Schenkung gereiche, benach- theiliget und nicht das für die Ehe bestimmte Vermögen verringert werden dürfe; Daß hiernach die Redactoren desB.-G.-B., wenn sie sich bei Abfassung des Art. 959 den damaligen Rechtszustand vergegenwärtigten, vor Allem der Controverse gegenüber- standen, ob die zu Gunsten der Ehe gemachten Schenkungen, — diesen Ausdruck in dem engern Sinne von Schenkungen Dritter genommen — von der Widerrufbarkeit ausgenommen werden sollten, wohingegen sie sich mit der Widerrufbarkeit der Schenkungen unter Ehegatten nur dann zu beschäf- tigen hatten, wenn sie die Absicht hatten, den in diesem

— 199 — Punkte unzweifelhaft feststehenden Rechtszustand der Wider- rufbarkeit abzuändern; Daß nun die Aeußerungen, welche aus verschiedenen Stadien der legislativen Vorberathung des Art. 959 vor- liegen, mit ausreichender Zuverlässigkeit erkennen lassen, daß durch denselben die bis dahin bestehende Streitfrage bezüg- lich der Widerrusbarkeit der Schenkungen Dritter, der herr- schenden Meinung entsprechend festgestellt, nicht aber die bis dahin unzweifelhafte Widerrusbarkeit der Schenkungen der Ehegatten selbst, unter Abänderung des geltenden Rechtes, ausgeschlossen werden sollte; Daß nämlich zunächst, als der Entwurf des B.-G.-B., so wie er vom Staatsrath genehmigt war, in dem betreffen- den Theile dem gesetzgebenden Körper vorgelegt wurde, Bi- got-Pröamneu (einer der 4 Redacteure des Entwurfs) den fraglichen Art. dahin erläuterte und rechtfertigte: «les dona- tions en faveur de mariage sont excepti, par ce qa’elles ont pour objet les enfants ä naitre, qui ne doivent pas etre victimes de l’ingratitude du donataire.® Daß hiermit der Vertreter der Regierung, und zwar nicht etwa in einer gelegentlichen Aeußerung sondern in einem Namens der Regierung abgestatteten und wohl vorbereiteten expos<5 des ganzen Abschnittes über Schenkungen und Testa- mente — zur Rechtfertigung des fraglichen Artikels gerade den- jenigen Grund angibt, auf welchen die damals bestehende Juris- prudenz lediglich die Nichtwiderrufbarkeit der Schenkungen Dritter stützte, und welcher auf Schenkungen der Eheleute untereinander gar nicht anwendbar ist, — überdies die in dem Artikel Unter dem Ausdruck »en laveur de mariage® be- zeichneten Schenkungen als solche definirt, welche die zu er- wartenden Kinder zum Gegenstand haben, also klar erkennen laßt, daß der Entwurf in der Auffassung derjenigen, die ihn ausgearbeitet hatten, und vorlegten, jenen Ausdruck nur in dem engem, die Schenkungen der Ehegatten nicht mitum- fassenden Sinn anwende; Daß die Gesetzgebungssection des Tribunats, welcher der Entwurf mit dem exposd der Regierung zur Vorberathung übergeben wurde, ganz dieselbe Auffassung von dem beschränk- ten Sinne jener Ausnahmebestimmung gehabt haben muß, da Zaubert, welcher Namens dieser Section dem Tribunat

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einen ausführlichen Bericht vortrug, über diese Bestimmung sich dahin ausspricht: „le delit du donataire ne doit pas autoriser l’annnlation d’un acte, sous la foi duquel une nouvelle famille s’ötait formee‘‘ — so wie denn endlich auch der Redner des Tribunats, welcher, Namens desselben in einem ausführlichen motivirenden Vortrage dem gesetzge- benden Körper die Annahme des Entwurfs empfiehlt, ledig- lich das Jnterresse der Kinder in der Erhaltung der der Ehe gemachten Schenkung für die Annahme der betreffenden Bestimmung geltend macht; I. E., daß die angeführten Aeußerungen für die Feststel- lung des Wortsinnes dieser Bestimmung um so entscheidendere Bedeutung haben, als ihnen keine anderen, eine abweichende Meinung bekundende, Aeußerungen entgegenstehen, sie viel- mehr die einzigen Erläuterungen und Begründungen darstellen, nach deren Anhörung gemäß der damaligen Staatsverfassung der gesetzgebende Körper ohne weitere Diskussion über die Annahme des voraeschlagenen Gesetzes abstimmte, sonach die Unterstellung vollständig gerechtfertigt ist, daß die gesetzgebende Gewalt den Entwurf und seine einzelnen Bestimmungen in demjenigen Sinne sanctionirte, in welchem er ihr von den Organen der Regierung vorgelegt wurde; I. E., daß gegen die vorstehende Auslegung zwar einge- wendet wird, daß für die Auslegung eines Gesetzes zunächst dessen Wortlaut maßgebend ist und daß wenn dieser Wort- laut noch andere Fälle umfasse, als diejenigen, auf welche das Ausgesprochene Motiv sich bezieht, anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber auch noch durch andere nicht ausgesprochene Motive zu der von ihm getroffenen Verfügung bestimmt wurde; Daß aber hierbei übersehen wird, daß nicht die Worte sondern der in Worten ausgesprochene Wille des Gesetzgebers Gesetz ist und daß daher, namentlich wenn, wie im vorliegen- den Falle der Wortlaut des Gesetzes mehrdeutig ist, noth- wendig erforscht werden muß, in welchem Sinne der Gesetz- geber diesen mehrdeutigen Ausdruck hat anwenden wollen; Daß die Bezugnahme auf die Motive in der obigen In- terpretation nicht dazu verwendet wird, um den aus einem unzweideutigen Ausdruck klar erkennbaren Willen des Gesetz- gebers auf Grund der dafür angeführten Motive zu beschrän-

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fett, sondern um aus den Motiven im Zusammenhang mit dem damaligen Rechtszustande den in einem mehrdeutigen Ausdrucke ausgesprochenen wahren Willen des Gesetzgebers und den Sinn, in welchem er jenen mehrdeutigen Ausdruck angewendet hat, zu ermitteln; I. E., daß die oben angenommene Deutung des fragli- chen Artikels allerdings nicht statthaft sein würde, wenn aus dem B.-G.-B. selbst ein fester Sprachgebrauch zu entnehmen wäre, gemäß welchem der Ausdruck „Schenkung zu Gunsten der Ehe" die weitere, auch die Schenkungen der Ehegatten umfassende Bedeutung hätte; Daß aber ein solcher Sprachgebrauch nicht nachweisbar ist, da hierzu das aus der gramatikalischen Constructkon, des nach der alten Ordonnanz copirten Art. 960 gezogene Argu- ment keineswegs ausreichend ist und anderntheils in's Ge- wicht fällt, daß der Code in dem 9. Kapitel des Titels über Schenkungen, welches die Schenkungen unter Ehegatten zum Gegenstände hat, diese Schenkungen niemals als Schenkungen zum Vortheil der Ehe bezeichnet, dagegen diesen Ausdruck in dem vorhergehenden die Schenkungen Dritter behandelnden Titel allerdings im Art. 1088 in Anwendung bringt, ein Umstand, dessen Bedeutung für den sprachlichen Sinn jenes Ausdrucks dadurch zwar geschwächt aber nicht ganz beseitiget wird, daß der in jenem Artikel für die Schenkungen Dritter ausgesprochene Rechtssatz im Wesentlichen auch bei Schen- kungen unter Ehegatten zur Anwendung kommt; I. E>, daß die Ausdehnung der Ausnahmebestimmung des Art. 959 auf Schenkungen der Ehegatten auch nicht darauf gegründet werden kann, daß solche Schenkungen ihrer Natur nach und weil sie für das Eintreten des Schenkneh- mers in die Ehe gemacht worden, den Charakter einer reinen, wegen Undanks widerrusbaren Liberalität verlieren und nur gleichzeitig mit der Scheidung der Ehe selbst rückgängig ge- macht werden können; Daß vielmehr dieser Einwand dadurch völlig beseitiget wird, daß das B.-G.-B. die Zuwendungen eines Ehegatten an den andern, auch wenn sie bei Gelegenheit und in Rück- sicht auf das gleichzeitige Eheversprechen des Schenknehmers gemacht worden, dennoch unbedingt als eigentliche Schen- kungen bezeichnet und behandelt, somit die Auffassung in

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unzweideutiger Weise als nicht angemessen zurückweiset, daß das Eheversprechen und die demselben folgende wirkliche Eingehung der Ehe die rechtliche Bedeutung eines Aequiva- lentes für die in der Schenkung enthaltene Vermögenszu- wendung haben könne und deshalb der letztere den Charakter der Liberalität entziehe; Daß noch weniger ein Gegengrund gegen die Widerruf- barkeit daraus hergeleitet werden kann, daß die Schenkungen eines Ehegatten an den andern im Heirathsvertrage nicht selten in einer vorhergehenden Stipulation ihren Grund haben, da eine solche Stipulation, falls sie vom Schenkneh- mer selbst erwirkt ist, auch nur eine in den gesetzlichen Fällen widerrufbare Schenkung oder Schenkungsversprechen ist, der besondere Fall aber, daß die Vermögenszuwendung des einen der Ehegatten an den andern nur die Vollziehung eines einem Dritten gemachten rechtlich bindenden Versprechens ist, in dem gegenwärtigen Rechtsstreite nicht vorliegt, und für die Beantwortung der hier maßgebenden Rechtsfrage von keinem Einfluß sein kann; I. E., daß ferner auch nicht mit Grund behauptet werden kann, es sei mit der Würde der Ehe unvereinbar, daß es dem einen der Ehegatten zustehen solle, ohne gleichzeitig die Scheidung der Ehe zu erwirken, von dem andern Ehegatten unter, der Beschuldigung des Undanks die Rückgabe der Schenkungen zu verlangen; Daß bei diesem Einwand zunächst übersehen wird, daß eine solche Auffassung von der Würde der Ehe nicht in Ueber- einstimmung steht mit einer Gesetzgebung, welche, wie die rheinische, der Ehefrau gestattet, wahrend der Ehe von dem Manne wegen schlechter Vermögensverwaltung die Rückgabe des ganzen von ihr eingebrachten Vermögens zu verlangen, und welche ferner dem Ehemanne erlaubt, ohne Klage auf Ehescheidung das in der Ehe geborene Kind seiner Frau zu verleugnen; Daß aber auch hiervon abgesehen es der Würde der Ehe, wie sie die Gesetzgebung aufzufassen und zu schützen hat, nicht entsprechen dürfte, die Motive zur Ehescheidung dadurch zu vermehren, daß man dem mißhandelten oder beleidigten Ehegatten verwehrt, die dem undankbaren Ehegatten gemach- ten Schenkungen anders als im Wege der Ehescheidungsklage rückgängig zu machen;

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Daß überdies aber dieses System noch die nachtheiligen Folgen hat, daß wenn, wie im vorliegenden Falle, der Tod bald nach den Mißhandlungen und noch ehe die Anhebung einer Ehescheidungsklage möglich war, eintritt, der überlebende Ehegatte trotz der Mißhandlungen im unanfechtbaren Besitze der ihm zugewendeten Schenkungen verbleibt, sowie daß nach der Ehescheidung der unschuldige Theil die ihm verblei- benden Schenkungen auch dann nicht verliert, wenn er sich nachträglich dem srühern Ehegatten gegenüber Mißhandlungen und grober Beleidigungen schuldig macht; I. E., daß hiernach dem ersten Richter nur zugestimmt werden kann, wenn er den Art. 959 nicht auf Schenkungen der Ehegatten anwendbar erachtet; Daß schließlich auch aus der gesetzlich festgestellten Unab- änderlichkeit der Eheverträge ein Grund gegen die Wider- rusbarkeit der in denselben enthaltenen Schenkungen wegen Undanks nicht hergeleitet werden kann, da hierdurch nur die Abänderungen im Wege des späteren Beliebens der beiden Ehegatten nicht aber diejenigen Aenderungen, welche kraft gesetzlicher Bestimmung erfolgen, ausgeschlossen sind, wie sich dies unter andern auch gerade daraus ergibt, daß das Gesetz nur bezüglich der Schenkungen Dritter deren Widerrufbarkeit wegen Undanks auszuschließen, eine desfallsige besondere Verfügung neben der allgemeinen Verfügung über die Unab- änderlichkeit der Eheverträge nothwendig erachtet hat; I. E. daß, wenn hiernach angenommen werden muß, daß die im Heirathsvertrage seitens eines Ehegatten dem andern gemachten Schenkungen im Allgemeinen unter die Verfügung des Art. 955 fallen und wegen Undanks widerrufbar sind, nur noch die Frage erübrigt, ob die vorliegende Verfügung der verstorbenen Ehefrau des Appellanten um deswillen nicht unter jenen Artikel falle und aus dem Grunde unwiderruf- bar sei, weil sie nicht eine Schenkung des gegenwärtigen Vermögens ist, sondern in der Weise errichtet ist, daß die Ehegattin für den Fall des früher» Absterbens ihrem über- lebenden Gatten ihren Nachlaß zu schenken und zu verma- chen erklärt; Daß bezüglich dieser Frage der Art. 955 die Schenkungen, welche widerrufbar sein sollen, als Schenkungen unter Le- benden bezeichnet;

Wechsel-Verlust. Regreßklage

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Daß nun aber abgesehen davon, daß der Code den Ge- gensatz der Erbverträge zu den gewöhnlichen Schenkungen nirgendwo dahin bezeichnet und auffaßt, daß die letztere unter Lebenden, die erstem nicht unter Lebenden abgeschlossen werden, sondern nur dahin, daß die einen gegenwärtiges, die andern das beim Tode des Schenkgebers vorhandene Vermögen zum Gegenstände haben, — doch jedenfalls der Erbvertrag, wann und in so weit man ihn, weiter den Nachlaß zum Gegen- stände hat, namentlich bezüglich seiner Widerrufbarkcit nicht nach den Regeln des Schenkungsvertrages, so wie dies das frühere franz. Recht that, beurtheilen will, alsdann doch je- denfalls unter die für die Verfügungen über den Nachlaß gegebenen Regeln fallen würde, da ein zureichender Grund keine von diesen beiden Kategorien anzuwenden, nicht vorliegt; Daß nun aber der Art. 1046 B.-G.-B. die Verfügung des Art. 955 wenigstens in Beziehung auf den im vorliegen- den Falle allein in Frage kommenden Widerruf wegen Miß- handlungen auch auf letztwillige Verfügungen anwendbar erklärt, sonach der vorliegende Erbvertrag, wenn auch nicht von der Schenkgeberin selbst, doch jedenfalls von ihren Er- ben, den Appellaten, wegen der constatirten Mißhandlungen widerrufen werden kann; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die Berufung des Appellanten von den Urtheilen des König!. Landgerichts zu Koblenz vom 16. Juli 1863 und 1. Dezember 1864 unter Verürtheilung des Appellanten in Strafe und Kosten. IN. Senat. Sitzung vom 21. November 1866. Advokaten: Forst — Lautz.

Wechsel - Verlust. — Regreßklage. Gehl ein Wechsel, welcher Mangels Annahme oder Zahlung Protestirt worden, demnächst mit der Protesturkunde verloren, so kann der letzte Inhaber keinenRegreß gegen seinen Indossan- ten geltend machen.

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Werle u. Schlechtendahl — Pistor. Gegenstand des Prozesses sind zwei Wechsel; der eine zur Summe von 623 Pfund Sterling 15 Schilling gezogen d. <1. Amsterdam den 13. September 1864 von PH. M. Kohn Ordre eigene auf Wolf, Schneck u. Comp, in London, von diesem acceptirt, zahlbar pr. 13. Januar 1865. Der Wech- sel ist indossirt auf I. Piddingston, von diesem auf A. I. Adan, von diesem auf G. Cassel u. Comp., von diesem auf L. W. Dahl, von diesem auf A. Pistor und von letzterem endlich auf Werle ».Schlechtendahl; der zweite Wechsel zur Summe von 200 Pfund Sterling gezogen d. d. Corinth den 15. September 1864 von I. W. Thomson an die Ordre von I. Piddingston auf M. E. Coombes, von diesem acceptirt zahlbar pr. 15. Januar 1865 und sodann von Piddingston auf Adan, von diesem auf G. Cassel u. Comp, von diesem auf L. W. Dahl, von diesem auf A. Pistor und von letz- terem endlich auf Werle u. Schlechtendahl indossirt. Beide Wechsel wurden und zwar der erste gegen den Acceptanten Wolf, Schneck u. Comp., der zweite gegen den Acceptanten E. Coombes Mangels Zahlungen protestirt, in beiden Fällen mit der Erklärung, daß die Acceptanten ihre Zahlungen eingestellt hätten; Durch Act'des Gerichtsvollziehers Schellert vom 10. April 1865 ließen nun Werle und Schlechtendahl ihren Vor- mann Pistor zum Handelsgericht in Elberfeld vorladen, um sich unter Körperhaft verurtheilen zu hören, der Klägerin 830 Pfund Sterling 8 Schilling 2 Pence gleich 5646 Thlr. 20 Sgr. nebst 6% Zinsen von 628 Pfund Sterling 11 Schilling seit dem 13. Januar 1865 und von 200 Pfund Sterling 17 Schilling 2 Pence seit dem 15. Januar 1865 und den Kosten zu zahlen. Die Klage ward darauf gestützt, daß die fraglichen ohne Schuld der Kläger verloren gegangenen beiden Wechsel schon in dem Augenblicke, als sie auf den Kläger indossirt worden, nichts werth gewesen, indem deren AcceptcMen beide Fallit geworden und deren Aussteller an den resp. Orten der Aus- stellung nicht aufzusinden gewesen. A. Pistor trug auf Abweisung der Klage an. Derselbe adcitirte jedoch zugleich seinen Vormann Dahl, welcher ihm, falls er, Adcitant verurtheilt werden möchte, regreßpflichtig

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sei. Dahl adcitirte seinen Vormann Cassel u. Comp, in Brüssel und dieser seinen Vormann Adan daselbst. Die Adci- taten >'65p. Adcitanten Dahl, Cassel u. Comp, und Adan intervenirten in den zwischen den Klägern und Pistor schwe- benden Prozeß und trugen sämmtlich an, die Klage abzuwei- sen und dadurch die gegen sie gerichteten Adcitationen für erledigt zu erklären, event. diese zu verwerfen und den Klägern event. den re-p. Adcitanten die fämmtlichen Kosten der Haupt- und Garantieklage zu belasten; Den Antrag auf Abweisung der Klage gründeten sie sämmtlich darauf, daß 1) Kläger zugestehen, diejenigen Wechsel, welche den Gegenstand der Klage bilden) nicht mehr zu besitzen; 2) Daß die Frage, ob Klager gegen seinen Vormann Pistor zu klagen berechtigt, lediglich nach der deutschen Wechsel-Ord- nung, unter deren Herrschaft sowohl der Kläger als der Be- klagte wohnen und das Indossament Pistor auf E. Werke u. Schlechtendahl zu Stande gekommen, zu beurtheilen; 3) Daß diese deutsche Wechsel-Ordnung die Wechsel-Regreß- klage aber nur dann gegen den Indossanten gestattet, wenn der Wechsel selbst noch existire und den Regreßverklagten bei der Zahlung eingeliefert werden könne; 4) Daß aber bei dem Verluste des Wechsels nach Art. 73 I. c. nur noch eine Klage gegen den Acceptanten gestattet sei — eine Ausnahme von der Regel und deshalb nicht wei- ter auszudehnen. Das Handelsgericht zu Elberfeld hat durch Urtheil vom 15. November 1865, sich den von Verklagten vorgetragenen Grün- den anschließend, die Klage kostenfällig abgewiesen und dadurch die Adcitationen für erledigt erklärt. E. Werke u. Schlechtendahl haben unter Bestellung des Ju- stizrathes Widenmann als Anwalt die Berufung sowohl dem ursprünglichen Beklagten Pistor als den Intervenienten Dahl, Cassel u. Comp, und Adan gegenüber eingelegt. Die Accita- tionen wurden Mch in 2. Instanz erneuert. Anwalt Widenmann machte für die Berufung namentlich geltend: 1) Die Art. 39, 48 und 54 der Allg. deutschen Wechsel- Ordnung bezögen sich nur auf den gewöhnlichen Fall, wo der Wechsel selbst noch existire, nicht aber auf den, wo derselbe

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durch Aufall oder höhere Gewalt abhanden gekommen; für letztem seien die Art. 70 und ff. I.«-. maßgebend, der Art. 73 bestimme insbesondere, daß der Eigenthümer eines sol- chen Wechsels nicht die Durchführung des Amortisationsver- fahrens abzuwarten braucht, derselbe vielmehr schon nach dessen Einleitung berechtigt sei a) gegen Kaution die Zahlung, i>) ohne dieselbe die Depositionen des Wechselbetrages vom Acceptanten zu fordern — eine Bestimmung, durch welche auch beim Verluste des Wechsels die Aufrechthaltung der wechsel- mäßigen Verbindlichkeiten gegen alle, denen überhaupt eine solche Verbindlichkeit obliegt, gesichert sei. Wenn im Art. 73 zunächst nur vom Acceptanten die Rede sei, so sei dies nur deshalb, weil jener vor allen für die Zahlung verpflichtet sei, schließe aber nicht aus, daß im Falle der Insolvenz desselben der Eigenthümer auf den oder die Indossanten zurückgreifen und von diesen die Zahlung verlangen könne — eine Ansicht, welche von namhaften Autoritäten des Wechselrechts vertreten werde. In casu habe nun allerdings eine Amortisation der Wechsel nicht stattfinden können; nach allgemeinen Grund- sätzen sowohl als auch nach Art. 86 der Wechsel-Ordnung und ganz speziel nach §. 2 des preuß. Einführungsgesetzes hätte nämlich das desfallsige Verfahren in London eingeleitet werden müssen; nun kenne aber das englische Recht ein solches Ver- fahren nicht, vielmehr bleiben, wenn die Existenz oder der Verlust des Wechsels in gewöhnlicher Weise nachgewiesen oder eingeräumt sei, die Verbindlichkeiten aus dem Wechsel Allen gegenüber fortbestehen. Endlich sei auch Beweis darüber erboten, daß die als Aussteller auf den Wechsel Figurirenden gar nicht existiren, hierfür resp. für die Unmöglichkeit des Regresses gegen nicht existkrende Aussteller habe der Verkäufer der Wechsel einzustehen, mit diesem Falle sei der in der Wech- sel-Ordnung vorgesehene Fall von falschen oder verfälschten Unterschriften wirklich existirender Personen nicht identisch. Der Hof erließ folgendes U r t h e i l: I. E., daß der wechselmäßigen, über das Maß der civil- rechtlichen Haftbarkeit eines Cedenten hinausrekchenden Ver- bindlichkeit eines jeden Indossanten zur Zahlung der Regreß- summe im Falle des Protestes des Wechsels wegen Mangels der Annahme oder Zahlung durch den Trassaten — das

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gleich starke Recht zur Seite steht, vom bezahlten Wechselin- haber die Aushändigung wie des Protestactes, so auch der -Wechselurkunde selbst zu verlangen, um gegen die ihm ver- pflichteten früheren Geber des Wechsels — die Vorindossanten und den Trassanten oder deren Bürgen — mit voller wech- selmäßiger Wirkung alsbald im Wege des Wechselprozeffes sein durch die Vorzeigung der Urkunde bedingtes Recht auf Rückersatz der gezahlten Einlösungssumme verfolgen zu können; Daß hingegen die Stellung des acceptirenden und zahlenden Trassaten, der nur einen Anspruch auf Deckung Seitens des Trassanten hat, zu dessen Begründung er des Wechsels nicht bedarf, eine hiervon wesentlich verschiedene ist; da für ihn die Behändigung des bezahlten Wechsels, an dessen Besitz sich nicht zu seinen Gunsten auch die Möglichkeit weiter rück- wärts wechselmäßig zu verfolgender Regreßansprüche knüpft, lediglich die Bedeutung einer einfachen Quittung gewinnt; Daß dem gegenüber es mit den Anforderungen materi- eller Rechtsverwirklichung in vollem Einklänge steht, wenn das positive Gesetz, in §. 73 der Allgem. deutschen Wechsel- Ordnung, durch eine singuläre Bestimmung für den Fall des casuellen Untergangs oder Abhandenkommens einer Wech- selurkunde dem Eigenthümer die Berechtigung ertheilt, nach Einleitung eines Amortisationsverfahrens und beziehlich Be- stellung einer Sicherheit vom Acceptanten die Zahlung der Wechselsumme zu fordern; Daß die Aufstellung einer, im Wege der ausdehnenden Interpretation des Gesetzes auch den Indossanten gegenüber dem Inhaber einzuräumenden derartigen Befugniß um so weniger gerechtfertigt sein würde, als weder die dann noth- wendige Wiederherstellung der Basis des gegen die Letzteren geltend zu machenden Wechselverhältniffes im Wege des Zeu- genbeweises mit der Natur des Wechselvertrages als eines Literalcontractes vereinbar erscheinen, noch in solchem Falle eine Wahrung der Fristen allseitig möglich sein würde; Daß aus den preußischen Motiven zum Entwürfe der Wechsel-Ordnung auf das bestimckteste sich ergibt, daß die Vorschrift des §. 73 allseitig nur in dem ■ vorentwickelten beschrankten Sinne verstanden worden ist; indem durch die Sanctionirung der adoptirten Fassung des letzteren nach In- halt dieser Motive gerade eine Aufhebung abweichender weiter

— 209 — gehender Bestimmungen des früheren Rechtes beabsichtigt worden ist; I. E., daß im untergebenen Falle ein rechtlicher Anhalts- punkt für eine anders gestaltete Entscheidung auch dem That- umstande nicht entnommen werden kann, daß die beiden in der Klage bezeichneten Wechsel in Wirklichkeit keine vollstän- digen gewesen, weil nach der vorliegenden Correspondenz jetzt schon als erwiesen angenommen werden möchte, daß die Namen der angeblichen Aussteller: PH. M. Kohn in Amster- dam, und beziehlich: I. W. Thomson in Korinth, singirte gewesen und die Entstehung beider Werthpapiere lediglich auf einer unrechtlichen Collusion der damals schon in einer zer- rütteten Geschäftslage sich befindenden Acceptanten mit dem ersten Wechselnehmer und Indossanten beruht habe; Daß nämlich — ganz abgesehen von der zu verneinenden Frage, ob auf Seiten des zu einem weitern Indossamente schreitenden Erwerbers eines Wechsels überhaupt die Verbind- lichkeit zu einer Prüfung der Echtheit der Unterschrift und des wirklichen Vorhandenseins des angeblichen Ausstellers besteht — wegen des angedeuteten Mangels Untergebens die Appellaten jedenfalls nur dann als schadensersatzpflichtig ir- gendwie gelten könnten, wenn wegen unterbliebener Zahlung durch die Acceptanten nach den Gesetzen des Ortes der Ausstellung der abhanden gekommenen Wechsel der Appel- lantin die Möglichkeit eines Rückgriffes gegen die Trassanten offen gestanden hätte; Daß aber die Appellantkn keinen Beweis dafür erbietet, daß nach holländischem oder griechischem Wechselrechte, mit oder ohne Einleitung eines Amortisations-Verfahrens, im angedeuteten Falle auch der Aussteller des Wechsels auf Zahlung belangt werden könne; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die Berufung der Appellantin wider das Urtheil des König!. Handelsgerichts zu Elberfeld vom 15. November 1865; erklärt die verschie- denen Adcitationen der übrigen Parteien hierdurch für erle- digt; verurtheilt die Appellantin in sämmtliche Kosten auch dieser Instanz, einschließlich der durch die Adcitationen ent- standenen, sowie in die gesetzliche Succumbenzstrafe. l. Senat. Sitzung vom 30. Oktober 1866. Adv.: Widenmann — Wallraf, Herbertz, Esser I. Archiv 80r Bd. I. Abkheil 14

Seerecht. Flußschifffahrt. Haverei

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Seerecht. — Flußschifffahrt. — Haverei. Sind die Vorschriften des 5. Buchs des H.-G.-B. über das Seerecht auf die Flußschifffahrt an- wendbar? Das Stranden des Schiffes involvirt nicht noth- wendig eine große Haverei. H.-G.-B. Art. 702, 708 Nro. 3. — 390 seqq.*) Nied erland ische Dampfschiffsrhederei — Rhein- schifffahrts- Assecuranzgesellschaft in Mainz u. gegen die Handlung Meyer, Michel u. Denniger in Mainz. Am 4. October 1863 fuhr das Dampfschiff Nro. 23 der niederländischen Dampfschiffsrhederei auf einen harten Gegen- stand, erhielt einen bedeutenden Leck, wurde auf das Ufer dirigirt und saß bald auf dem Flußbette fest. Bei dem stranden am Ufer erlitt dasselbe zwar keine weitern Beschädigungen wohl aber noch bei den späteren Hebuugsarbeiten, welche selbst bedeutende Kosten veranlaßten. DieRhederek, die Vorschriften über Haverei-bei der See- schifffahrt im 5. Buch des H.-G.-B. auch hier für analog an- wendbar haltend, und den Fall als große Haverei betrachtend, ließ eine Havereiberechnung aufstellen und verlangte demge- mäß von den Eigenthümern der geladenen Waaren nach Maß- gabe jener Vorschriften über Haverei einen verhältnißmäßigen Beitrag zu den veranlaßten Kosten. Einer derselben und dessen Versicherer, die Mainzer Assecuranz-Gesellschaft weiger- ten diesen, und so kam es zur Klage bei dem Handelsgericht in Köln, welches nachdem es durch ein Jnterlocut den That- bestand näher feststellen lassen, den Anspruch der Rhederei abwies, weil, wenn es auch im Allgemeinen die analoge Anwendbarkeit der Vorschriften über Haverei nicht verneinte, es doch annahm, daß untergebens ein Fall der großen Have- rei nicht vorliege. Auf die von der Klägerin, der niederländischen Dampf- schiffsrhederei eingelegten Berufung erließ der Appellationshof folgendes, die Berufung verwerfende *) Auch der Cassationshof hat kürzlich in dem Urtheile vom 12. Juni 1866 in der Sache: Agrippina in Köln — Simonis, angenommen, daß die Vorschriften des 3. Buchs des H.-G.-B. auf die Fluß- schifffahrt keine Anwendung finden. — Siehe dagegen Rh. Archiv 32. l. 223. 35. !. 4!.

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U r t h e i l: I. E., daß die Bestimmungen des 5. Buchs des H.-G.-B. über das Seerecht überall in dem engsten Zusammenhang mit den besondern Interessen und Verhältnissen des Seehan- ' dels und der Seeschifffahrt stehen, und daher eine Anwendung auf andere Verhältnisse, namentlich auf die Flußschifffahrt nicht finden können, welche letztere in den Art. 390 secjq. als ein gewöhnliches Frachtgeschäft behandelt wird; Daß insbesondere auch die Bestimmungen über die große Haverei eine ausgedehnte Anwendung des Grundsatzes ent- halten, daß der Schaden und Nachtheil der zur Abwendung einer gemeinschaftlichen Gefahr freiwillig übernommen wird, gemeinschaftlich zu tragen sei, ein Grundsatz der bei dem ge- wöhnlichen Frachtgeschäft aus dem Frachtvertrag in solcher Ausdehnug jedenfals nicht gerechtfertigt werden kann, da der Frachtführer, der, um sein beladenes Fuhrwerk aus einer grö- ßer» Gefahr zu retten, freiwillig einem geringeren Uebel sich unterzieht, nicht schon deshalb einen Anspruch auf die Waare erheben kann, und hiervon höchstens dann die Rede sein könnte, wenn gerade im Interesse der Waare ein an sich schwereres Uebel gewählt würde, als zur Rettung des Fuhr- werks erforderlich sein würde. I. E., daß das Handelsgericht die Grundsätze über die Haverei zwar nicht für unanwendbar erachtet, aber nach den thatsachlichen Umständen das Vorhandensein einer großen Haverei, worauf die Klage wesentlich beruhe, nicht für gegeben angenommen hat, indem es darin nicht den Thatbestand der Art. 702, 708 Nro. 3 des H.-G.-B. gefunden hat; I. E., daß der Thatbestand durch das stattgehabte Zeu- genverhör genügend aufgeklärt ist, indem sich daraus ergibt, daß am 4. October 1863 das Schiff der Appellantin Nro. 23 bei der Ueberfahrt vom linken auf's rechte Ufer, um das stille Wasser für die Bergfahrt zu gewinnen, auf einen Hanen Gegenstand aufstieß, einen bedeutenden Leck erhalten hatte, und das Wasser sofort mit Gewalt eindrang, daß der Capi- tain das Schiff so nahe wie möglich auf's Land fuhr, um das Schiff vor dem völligen Versinken im tieferen Wasser zu retten, daß das Schiff unterdessen fortfuhr zu sinken, bis es auf dem Flußbette aufsaß, mit 7 Fuß Wasser im Vordertheil, während der Hintere Theil, von dem vorder» durch eiserne Wände geschieden, trocken blieb.

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I. E>, daß hiernach das Aufsitzen des Schiffs oder dessen Stranden wesentlich als die unmittelbare und nothwendige Folge des durch Zufall entstandenen Lecks erscheint, und der freie Wille des Capitains dabei nur insofern bestimmend mit- wirkt, als dadurch dieses Sinken und Stranden in weniger tiefem mehr seichtem Wasser, näher am Ufer bewirkt wurde, mithin das durch den Zufall unvermeidliche Sinken des Schif- fes bis auf das Flußbett auf die möglichst wenig schädliche Weise erfolgte; Daß durch die Richtung des Schiffes auf's Ufer aber nicht freiwillig ein Nachtheil übernommen und herbeigeführt wurde, der sonst durch den zufälligen Umstand selbst nicht eingetreten wäre, und der den Zweck und den Erfolg gehabt hätte, Schiff und Ladung den durch den Unfall bedingten nothwendigen Folgen desselben zu entziehen; Daß ein solches absichtliches Stranden, welches nur das unvermeidliche Sinken des Schiffes auf einer möglichst gün- stigen Stelle eintreten zu lassen bezweckt, lediglich als eine Maßregel zur Verminderung des erfolgten zufälligen Unfalls und Schadens erscheint, nicht aber als ein freiwillig zum Zweck der Abwendung des zufälligen Schadens übernommener und außerhalb desselben liegender Nachtheil, eine solche Ver- minderung oder engere Begrenzung der unmittelbaren Folgen des schädlichen Zufalls aber nicht als eine große Haverei im Sinne des Art. 702 betrachtet werden kann; I. E. endlich daß, wenn nach Art. 708 Nro. 3 im Fall des Strandens des Schiffes auch ohne die Absicht des Ca- pitains dann doch die Kosten des Abbringens als große Ha- verei betrachtet werden sollen, es offenbar einleuchtet, daß eine solche Bestimmung wesentlich in den besonderen Seever- hältniffen ihren Grund hat, bei der Flußschifffahrt aber in kei- ner Weise gerechtfertigt werden könnte, da hier bei größer» Fahrzeugen nur in den seltensten Fällen die Waare ein mit den Kosten im Verhältniß stehendes Interesse an dem Abbrin- gen haben wird; Daß hiernach selbst bei einer analogen Anwendung der Art. 702, 708 Nro. 3 im gegebenen Fall eine große Haverei nicht vorliegen würde; I. E., daß nach dem bisher Ausgeführten es sich nur etwa davon handeln könnte, ob wegen der zur Rettung und Ber-

Hafengebühr. Rheinschifffahrtsordnung. Anwendung derselben auf das Gebiet der Mosel

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gung der Maare der Appellaten aufgewendeten Kosten von dem Schiffer d. h. der Appellantin ein Anspruch auf Ver- gütung gemacht werden könne; Daß aber die bisherige Prozedur diese Frage nicht züm Gegenstand gehabt hat, und in dieser Beziehung event. An- träge nicht gestellt sind; Daß hiernach die Entscheidung des ersten Richters gerecht- fertigt erscheint. Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die wider das Urtheil des Handelsgerichts Hierselbst vom 21. April 1865 eingelegte Berufung mit Strafe und Kosten. II. Senat. Sitzung vom 13. Dezember 1866. Advokaten: Forst — Kyll.

Hafengebühr. — Rheinschifffahrtsordnung. — Anwen- dung derselben auf das Gebiet der Mosel. Die Gerichte sind nicht befugt, ein von der com- petenten Verwaltungsbehörde erlassenes Re- gulativ über dieErhebung von Hafengebühren im Moselgebiet, auf Grund der Ällerh. Verord- nung wegen Anwendung der Rheinschifffahrts- ordnung, auf die Binnenfahrt am Rhein vom 30.Juni 1834 in Bezug auf seine Gesetzmäßigkeit der Kritik zu unterwerfen. Die Art. 70 und 81 der Uebereinkunft unter den Uferstaaten des Rheines vom 31. März 1831 können auf ein solches Regulativ analoger Weise nicht ange- wandt werden. Marken — Küppers. Durch ein Regulativ vom 25. November 1857 hatte die König!. Regierung zu Trier eine bestimmte Strecke der Mosel als Hafen der Stadt Trier bezeichnet und die Abga- ben für dessen Benutzung fixirt; dieses Regulativ war durch die Ministerien des Handels, des Innern und der Finanzen bestätigt worden. Der Pächter dieser Gebühren Küppers klagte gegen den Schiffer Marken in Gemäßheit dieses

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Regulativs wegen Benutzung des Hafens durch Ausladung von Waaren eine bestimmte Summe ein und erwirkte beim Landgericht zu Trier ein obsiegendes Urtheil. Marken apel- lirte und behauptete, daß die Stadt Trier nach Art. 70 u. 81 der Rhcinschifffahrtsordnung, welche durch die Ver- ordnung vom 30. Juni 1834 auch für die Binnenflüsse insbesondere die Mosel gelte, Hafengebühren nur für die Benutzung von Anlagen, welche dieselbe aufgerichtet, fordern könne, daß aber an der von ihm beim Ausladen benutzten Stelle, zwar der Staat zur Erhaltung des Leinpfads eine Mauer, die Stadt Trier jedoch keine bauliche Anlage errichtet habe; die geforderte Gebühr sei daher gesetzwidrig. Der Hof erließ folgendes Urtheil: I. E., daß durch das von der König!. Regierung zu Trier auf Grund einer Ermächtigung der König!. Ministe- rien für Handel, Gewerbe und öffentliche Arbeiten, des Innern und der Finanzen bestätigte und publizirte Regulativ vom 25. November 1857 das linke Moselufer für eine Strecke, innerhalb deren unbestritten die Stelle sich befindet, an wel- cher die Verladungen, wegen deren der Appellant in Anspruch genommen wird, stattgefunden haben, als zum Hafen der Stadt Trier gehörig erklärt ist und Bestimmungen getroffen sind, nach welchen diese Uferstraße als ein solcher Hafen be- handelt werden soll; Daß es den Gerichten nicht zusteht, diesen von der Verwaltungsbehörde in den Gränzen ihrer Befugnisse erlas- senen Nerwaltungsact unwirksam zu machen, insbesondere der gedachten Uferstrecke die Eigenschaft eines Hafens der Stadt Trier abzusprechen, weil die thatsächlichen Erforder- nisse eines solchen nicht vorhanden seien; I. E., daß zu den rechtsmäßigen und insbesondere auch in dem Gesetze vom 1. Dezember 1798 anerkannten Jntraden einer Stadtgemeinde die Erhebung der von der Vorgesetzten Verwaltungsbehörde genehmigten Gebühren für die Benu- tzung ihres Hafens gehört, und im Allgemeinen auch das blose Anlegen zum Ein- oder Ausladen im Hafen einer sol- chen Gebühr unterworfen werden kann, da hierin eine Be- nutzung einer Stelle des Hafens liegt, und es darauf, ob gerade an dieser Stelle von Seiten der Stadt eine besondere

Gegenleistung für die Gebühr prästirt wird, um so weniger ankommen kann, als die Kosten, welche durch die Beaufsich- tigung des Hafens, die Uferbefestigungen, und die Ausbagge- rungen u. s. w. im Bereiche des Hafens zu entstehen pflegen, jedenfalls mittelbar auch allen "einzelnen Stellen zu Gute kommen; I. E., daß die eingeklagten Gebühren unbestritten nach Maßgabe des in dem Regulativ enthaltenen und von der König!. Regierung genehmigten Tarifs gefordert werden, und die ordentlichen Gerichte nicht zuständig sind, die der Verwaltungsbehörde zustehende Festsetzung des Tarifs einer Kritik zu unterwerfen, während die Gebühr von dieser Be- hörde aus dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit für den Verkehr und nach faktischen und administrativen Motiven, die sich der richterlichen Beurtheilung entziehen, zu regeln ist und die Festsetzung, so lange sie nicht im Verwaltungswege abgeändert worden, maßgebend bleibt; I. E., betreffend die von dem Appellanten aus Art. 70 der Uebereinkunft unter den Uferstaaten des Rheins vom 31. März 1831 hergeleitete Einwendung gegen die Gesetzmäßig- keit der fraglichen Hafengebühr; Daß dem ersten Richter aus den von ihm angeführten Gründen dahin beizupflichten ist, daß nach Maßgabe der publicirten Gesetze mit irgend einer Sicherheit nicht erhellt: ob der Allerh. Cabinets-Ordre vom 30. Juni 1834 für ihre gesammte Disposition die Voraussetzung zu Grunde liegt, daß die dort Gezeichneten Schiffer in einer Fahrt auf dem Rheine begriffen seien, — auf welche Voraussetzung sowohl die in dem Eingang der Ordre enthaltene Motivirung als auch der Theil der Disposition, in welcher die Anwendung der Verordnung betreff der Rheinzollgerichte verfügt ist, drin- gend hinweis't, — oder ob in den in dem ersten Theil der Disposition enthaltenen Worten „für die innerhalb der Grän- zen unserer Staaten liegende Strecke u. s. w." welche Worte an sich unklar sind, ein Absehen von jener Voraussetzung, daß die Fahrt auf dem Rheinstrom stattfinde, statuirt sei; Daß aber auch außerdem jedenfalls in der Verfügung der Cabinets-Ordre vom 30. Juni 1834, daß die dort bezeich-' neten Schiffer der Rheinschifffahrtsordnung und der Verord- nung, die Rheinzollgerichte betreffend, unterworfen sein sollen,

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eine allgemeine Ausdehnung der sämmtlichen Bestimmungen jener Gesetze auf das Preuß. Gebiet der Mosel nicht zu finden ist; Daß namentlich die hier in Rede stehenden Bestimmungen der Art. 81 und 70 der Uebereinkunst vom 31. Marz 1831 einen internationalen Charakter für den Rhein haben (vgl. Art. 9 u. 10 der Uebereinkunst) und in sofern darin eine gegenseitig stipulirte Beschränkung der Hafengebühren auf den Gebrauch von Anstalten, welche unmittelbar eine Gegen- leistung für die Gebühr gewähren, enthalten ist, und den conventionsmäßigen Rheinzollgerichten eine besondere Com- petenz behufs Aufrechthaltnng der Bestimmung der Ueberein- kunft beigelegt ist, die Annahme sich nicht rechtfertigt, daß in der Cabinets-Ordre vom 30. Juni 1834, welche sich le- diglich auf interne Verhältnisse in Preußen bezieht, und in der beschränkten Fassung dieser Cabinets-Ordre eine Ausdeh- nung des Inhalts jener Stipulation auf die nicht interna- tionalen, sondern lediglich innern Verhältnisse in Preußen ausgesprochen sei, und daß dabei den gewöhnlichen Polizci- gerichten an der Mosel die Competenz beigelegt sei, sich über die Erlasse der nach dem innern Staatsrecht an sich dafür zuständigen Verwaltungsbehörden zu stellen, und die von ihnen festgesetzten Regulative und Tarife für unwirksam zu erklären; Daß man bei der von dem Appellanten geltend gemach- ten Auslegung der Allerh. Cabinets-Ordre vom 30. Juni 1834 offenbar zu einer nur analogen Anwendung von Be- stimmungen der Rheinschiffsordnung und der Verordnung über die Rheinzollgerichte auf das Gebiet der Mosel seine Zuflucht nehmen muß, jene Annahme der Anwendbarkeit der Art. 81 und 70 aber über den Bereich einer berechtigten Analogie hinausgeht; Daß auch aus der Allerh. Cabinets-Ordre vom 30. Juni 1834 selbst noch ein Gegengrund gegen den Appellanten für den vorliegenden Streitpunkt zu entnehmen ist, indem unter der Voraussetzung, daß die Ordre die Tragweite haben sollte, den Art. 70 der Uebereinkunst für das "Preuß. Gebiet der Mosel zum Gesetz zu erheben, die am Schluffe der Or- dre statuirte Ausnahme völlig unerklärlich sein würde; I. E., daß übrigens in thatsächlicher Hinsicht im vorlie- genden Falle dem Appellanten auch entgegensteht, daß das

Annahme einer Erbschaft. Ausstellung einer Vollmacht

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Moselufer an der Stelle, wo die Kohlenverladungen stattge- funden haben, durch eine senkrechte mehr als 12 Fuß hohe Mauer vom Flusse abgedämmt ist, wodurch es dem Schiffer möglich wird, dicht an der Mauer anzulegen und durch Einschütten vom Ufer die Ladung aufzunehmen, eine solche Ufereinrichtung aber unter den Begriff eines Werstes, welches der Appellant benutzt hat, fällt, wobei es für den Appellan- ten hinsichtlich der von ihm dafür zu zahlenden Gebühr gleichgültig sein muß, ob diese Einrichtung in dem der Stadt Trier nach dem Regulativ zum Hafen eingeräumten Gebiet auf dem Eigenthum der Stadt sich befindet, ob sie gleichzei- tig für den Leinpfad dient, und ob sie auf Kosten der Stadt oder des Staats gemacht ist und unterhalten wird; Daß daher die Verurtheilung des Appellanten gerechtfertigt erscheint. Aus diesen Gründen verwirft der Appell.-Ger.-Hof die Berufung von dem Urtheil des König!. Landgerichts zu Trier vom 13. Juli 1865 unter Verurtheilung des Appellanten zu der Geldbuße und zu den Kosten dieser Instanz. III. Senat. Sitzung vom 28. November 1866. Advokaten: Lautz — Ehrhard, v. Hontheim.

Annahme einer Erbschaft. — Ausstellung einer Vollmacht- Bildet die Ausstellung einer Vollmacht einen Actder unbeschränkte »Annahme ein er Erbschaft? Zils — Leubesdorf. Die Wittwe Leubesdorf hatte Urtheile erwirkt gegen die Vormundschaft der Katharina Zils auf Zahlung einer von dem Vater der Zils herrührenden Schuld. Nach dem Tode des letzteren starben die Großeltern der Zils. Diese hatte dem Gemeindevorsteher des Ortes eine Vollmacht zur Thei- lung und zum Verkauf des elterlichen Nachlasses überschickt. Der Bevollmächtigte hatte jedoch keine Handlungen in dieser Erbschaftssache vorgenommen, wohl aber der Wittwe Leubesdorf Abschrift dieser Vollmacht übersandt. Die Wittwe Leubesdorf

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klagte hierauf als Gläubigerin der Miterbin Zils auf Thei- lung des großelterlichen Nachlasses. Der Klägerin wurde das Recht bestritten, aus der großelterlichen Masse sich zu befriedigen, sie könne sich nur an den elterlichen Nachlasse halten, da die Katharina Zils nur Benesiziar-Erbin ihrer Eltern sei. Von der Klägerin wurde geltend gemacht, daß die Ausstellung obiger Vollmacht eine unbedingte Erbesannahme enthalte. Der Hof erließ folgendes U r t h e i l: I. E>, daß die Appellantin nicht bestreitet, nach erreichter Großjährigkeit dem Gemeindevorsteher Roßbach in Aegidienberg die von der Appellatin in Abschrift vorgelegte, Vollmacht ertheilt zn haben, durch welche dieselbe ermächtiget wird, die zur Nachlassenschaft der Eltern der Appellantin gehörigen Immobilien Jedem, wer es auch immer sein möge, zu ver- kaufen und die Kaufpreise gegen Uebernahme der Hypotheken oder sonstigen Schulden nicht bloß der Eltern sondern auch der Appellantin selbst zu compensiren; Daß in dieser Vollmacht die Appellantin, wenn auch nicht mit ausdrücklichen Worten, so doch der Sache nach, sich als unbedingte Erbin ihrer Eltern hinstellt, da es mit der Eigen- schaft einer bloßen Benesiziar-Erbin unvereinbar sein würde, die Grundstücke des Nachlasses unter der Hand zu verkaufen und den Kaufpreis gegen persönliche Schulden der Erbin zu com- pensiren; Daß daher, wenn auch die Appellantin nicht schon dadurch, daß sie während ihrer Minderjährigkeit einfach als Erbin ihrer Eltern, ohne Zusatz der Benefiziar Erben-Qualität, zu Gunsten der Mitappellatin Leubesdorf verurtheilt wurde, die Eigen- schaft einer unbedingten Erbin ihrer Eltern bezüglich der Schul- den, welche Gegenstand der Verurtheilungen sind, erhalten haben mag, doch jedenfalls in jener Vollmacht eine unbe- schränkte Annahme enthalten ist, welche die Appellaten um so mehr für sich anrufen können, als der Bevollmächtigte Roßbach, wie die in den Acten befindliche Korrespondenz erweiset, die Vollmacht den Appellaten, welche gegen die Appellantin und ihre beiden Miterben gerichtliche Schritte beabsichtigten, zur Kenntnißnahme abschriftlich mitgetheilt hat; Daß demnach der erste Richter mit Recht die Mitappellatin Leubesdorf befugt erachtet hat, die gegen die Appellantin als

Peremtion. Verjährung

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Erbin ihrer Eltern resp, ihres Vaters erwirkten beiden Ver- urtheilungen auch in dasjenige Vermögen geltend zu machen, welches die Appellantin später nach dem Tode ihres Vaters durch Beerbung ihrer väterlichen Großeltern anerfallen ist, und zu diesem Ende die Theilung des großelterlichen Nach- lasses herbeizuführen. Hl. Senat. Sitzung vom 27. Dezember 1866. Advokaten: Nacken 7— Wallraf.

Peremtion. — Verjährung. Unabhängig von der durch den Art. 397 und ff. für die Peremtion der Instanz gegebenen Vor- schriften, erlischt nach Art. 2262 des B.-G.-B. dasRecht derParteien, einen anhängig gemach- tenRechtsstreit fortzusetzen oder wieder aufzu- nehmen, wenn während 30 Jahren von keiner Seite irgend etwas zur Fortsetzung der Proze- dur geschehen ist. *) Stutenbäcker — Wüsth off. Durch Urtheil des König!. Landgerichts zu Düsseldorf vom 7. März 1832 ist die Theilung des Nachlasses von Johann Wilhelm Wüsthoff verordnet, und die Berufung gegen dieses Urtheil ist durch Erkenntniß des Hofs vom 6. Februar 1834 verworfen worden. Durch Gerichtsvollzieheract vom 20. Juni 1864 ließ ein Rechtsnachfolger der ursprünglichen Kläger eine Reaffumtionsklage den Verklagten resp. deren Rechtsnach- folgern insinukren, um die Prozedur in der durch jene Urtheile gegebenen Lage fortzusetzen. Die Reassumtionsverklagten tru- gen auf Abweisung dieser Reaffumtionsklage an, indem sie excipirten, daß das Recht zur Fortsetzung jener Prozedur nach Art. 2262 des B.-G.-B. verjährt sei; Für den Reassumtionskläger wurde auf diese Einrede er- widert, daß das Recht, eine schwebende Prozedur fortzusetzen, nur durch die Peremtionsklage zerstört werden könne.

*) Cf. Arch. XIII. I. II. XIV. 1. 306. XVII. I. 137. XIX. I. 14. 129. XXVII. I. 80.

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Das Landgericht zu Düsseldorf nahm in seinem Urtheile vom 11. Januar 1865 die Einrede der Verklagten an und wies die Reassumtkonsklage ab. Die von dem Reassumtionskläger eingelelegte Berufung hat der Hof durch folgendes Urtheil verworfen. I. E., daß nach Art. 2247 des B.-G.-B. die durch eine Vorladung bewirkte civile Unterbrechung der Verjährung auch in dem Falle als nicht geschehen betrachtet werden soll, wenn der Kläger die Instanz perimiren laßt; Daß nach Art. 307 und ff. der B.-Pr.-O. die Peremtion der Instanz auf Antrag der dabei interessirten Partei schon ausgesprochen werden soll, wenn während 3 Jahren das ein- geleitete gerichtliche Verfahren geruht hat, indem von keiner Seite während dieser Zeit irgend eine Prozedur-Handlung vorgenommen wurde; Daß aber unabhängig von dieser Art der Peremtion, welche nie von Rechtswegen eintritt, nach der Vorschrift des Art. 2262 des B.-G.-B. das Recht der Parteien, einen an- hängig gemachten Rechtsstreit fortzusetzen resp. wieder auf- zunehmen, aufhört wenn während eins Zeitraums von 30 Jahren von keiner Seite irgend etwas zur Fortführung der Prozedur geschehen ist, indem alsdann in Folge der in diesem Artikel ganz allgemein statuirten 30 jährigen Verjährung sowohl die eingeleitete Instanz als auch das in der Klage verfolgte Recht für erloschen zu erachten ist und die Parteien wegen der abgelaufenen 30 jährigen Verjährung das Recht zur Fortsetzung der Prozedur verloren haben; I. E., daß bei den von dem Appellanten zur Rechtferti- gung der Behauptung articulirten Beweissatzen, daß die Ap- pellaten, also deren Autoren, innerhalb der letzten 30 Jahren es wiederholt selbst anerkannt hätten, daß die durch die ein- geleitete Theilungsklage verlangte Auseinandersetzung noch nicht Statt gefunden habe,die erforderliche Präcision und Be- stimmtheit vermißt wird, so daß daraus ein zur Unterbre- chung der Verjährung geeignetes Anerkenntniß sich mit Si- cherheit nicht ergeben würde; Daß demnach die event. Beweisanträge des Appellanten schon aus diesem Grunde unberücksichtigt zu lassen sind; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die wieder das Urtheil

Falliment. Concordat. Regreßklage des Cessionars

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des Köm'gl. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 11. Juni 1865 eingelegte Berufung und verurtheilt den Appellanten in Strafe und Kosten. II. Senat. Sitzung vom 11. October 1866. Advokaten: Widenmann — Esser l.

Falliment. — Concordat. — Regreßklage des Cessionars. Die Garantie-Forderung des Cessionars gegen den Cedenten wegen Nichtexistens einer vor Ausbruch des Falliments gethätigten Cession fällt nicht in das Concordat, wenn erst nach dessen Abschluß die Garantieklage entstanden ist. Wenn ein Socius nach Abschluß eines Concordats eine Forderung einzieht, welche zwar in dem dem Fallimen tsv erfahren vorausgegangenen S ocietäts-Verhältniß ihren Ursprung hat, jedoch erst nach dem Concordat sich realisirt hat, so fällt die Klage des andern Socius gegen seinen frühern Gesellschafter auf Herausgabe der Hälfte ebenfalls nicht in das Concordat. Buzer — Bruno. Buzer hatte die Ausbaggerung eines Rheinhafens für die Königl. Negierung in Düsseldorf übernommen und später den Bruno als Theilhaber angenommen. Diese Societät wurde aufgelös't und war in Folge dieses Verhältnisses Brüno Gläubiger des Buzer geworden. Nach Inhalt des zwischen Buzer und der Königl. Regierung abgeschlossenen Vertrags leistete letztere nach Maßgabe der ausgeführten Arbeiten Abschlagszahlungen, hielt jedoch als Garantie für die Durch- führung sämmtlicher Bauten 20% der Gesammtsumme zurück. Diese 20°% cedirte Buzer an Bruno, welchem dies Sachver- hältniß bekannt war, zur Deckung dessen Forderung, sodann wurde in einem besondern Vertrage verabredet, daß ein Gnadengeschenk, welches man von dem Staatsministerium für besondere nicht vorausgesehene Arbeiten erwartete, zwi- schen beiden Gesellschaftern getheilt werden sollte. Hierauf fallirte Buzer und da er nicht mehr im Stande war, selbst die übernommenen Arbeiten auszuführen, so that dies die

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König!. Regierung für seine Rechnung, wodurch die 20% bis auf 28 Thlr. absorbirt wurden. Nach Abschluß eines Concordats fand mit der Regierung Abrechnung Statt und erhielt Buzer außer jenen 28 Thlr. das von dem Staats- ministerium inzwischen eingegangene Gnadengeschenk. Bruno klagte hierauf gegen die Regierung auf Zahlung der cedirten Betrage, wurde jedoch rechtskräftig abgewiesen, nur obige 28 Thlr. wurden ihm zugesprochen. Hierauf erhob Bruno gegen Buzer die Garantieklage aus der Ceffion und außerdem auf Herausgabe des halben Gnadengeschenks und erwirkte am Appellhof ein obsiegendes Contumazial-Urtheil; hiergegen opponirte Buzer und behauptete Bruno könne nur die concordatsmäßigen Procente seiner Forderung verlangen. Der Hof erließ folgendes U r t h e i l: I. E., daß die dem Oppositen vor dem Concurse des Oppo- nenten (20. Oktober 1862) zustehende Forderung durch die Ceffion vom 26. März 1862 um den Betrag der dem Oppo- siten cedirten 5399 Thlr., wofür der Opponent den Cessions- preis durch Abrechnung auf seine Schuld empfangen zu haben bekennt, getilgt wurde. Daß, da die Rechtsbeständigkeit der Ceffion dabei nicht von der Bedingung ihrer Realisirung abhängig gemacht war, in dieser Beziehung nur die gesetzliche Garantie-Pflicht des Cedenten eintrat. Daß, wenngleich dem Oppositen bekannt war, daß das cedirte Guthaben des Opponenten für gelieferte Arbeiten gegen die Königl. Regierung nicht unbedingt, sondern nur in der Voraussetzung der Erfüllung seiner gegen sie einge- gangenen Verbindlichkeiten einziehbar war, hieraus nicht folgt, daß durch die Nicht-Einziehbarkeit der Forderung die Ceffion in Bezug auf die Garantiepflicht des Opponenten als aufgeho- ben zu betrachten, und an deren Stelle seine frühere Ver- bindlichkeit getreten wäre. In fernerer Erwägung, daß der Regreß-Anspruch des Oppositen gegen seinen Cedenten erst in dem Augenblick ent- stand, wo es sich ergab, daß ersterem das Objekt der Ceffion selbst entging. Daß dieser Zeitpunkt nicht schon dann eintrat, als der Opponent es unterließ, die übernommenen Arbeiten fortzu-

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führen, und die Königl. Regierung zu deren Vollendung auf seine Kosten berechtigt wurde. Daß nach dem Schreiben der Königl. Regierung an den Oppositen vom 9. November 1863 selbst damals noch nicht feststand, ob und für welche Summe der Opponent für seine gelieferten Arbeiten Gläubiger blieb. Daß vielmehr erst durch die am 21. Dezember 1863 mit ihm geschlossene Abrechnung festgestellt wurde, daß sein des- fallsiges Guthaben an die Regierung durch die Arbeiten, welche die Letztere auf seine Kosten ausführen ließ, bis auf den Restbetrag von 28 Thlr. 3 Sgr. 5 Pfg. erschöpft war, — so wie denn andererseits der Opposit erst durch diese Abrechnung die Gewißheit erlangte, für welchen Theil die ihm cedirte Forderung einziehbar, und für welchen andern Theil seine Regreßklage gegen den Opponenten begründet war. Daß daher sein erst in diesem Zeitpunkt begründeter Regreß-Anspruch von dem gegen den Opponenten schon frü- her eingetretenen Concurs- und Accord- Verfahren nicht be- troffen wurde; I. E., daß von der hiernach durch das angegriffene Con- tumazial-Urtheil mit Recht zuerkannten Hauptsumme von 5370 Thlr. 26 Sgr. 7 Pfg. dem Oppositen auch die Zinsen vom 9. Januar 1864 zustehen, weil die damals gegen die Königl. Regierung eingeklagte Haupt- und Zinsen-Summe in Folge der Cession dem Oppositen hatte zukommen müssen, und in deren Aberkennung der Schaden besteht, welchen der Opposit durch Entwährung erlitten hat. Soviel sodann das zweite Klage-Petitum betrifft: I. E., daß laut Inhalt der zwischen den Parteien getroffe- nen Privat-Uebereinkunft vom 26. März 1862 dieselben sich bei Auseinandersetzung der Gesellschaft die Theilung einer bei der Königl. Regierung in Anspruch genommenen Vergü- tung für besondere Arbeiten, die während der Dauer der Societät geleistet worden, Vorbehalten haben. Daß dieser Anspruch, wenngleich auf dem vor Ausbruch des Concurses des Opponenten bestandenen Societäts-Ver- hältnisse beruhend, doch erst durch das am 30. November 1863 Seitens der Königl. Regierung bewilligte Gnadenge- schenk seine Begründung gefunden hat.

Interventions-Befugniß des Falliten. Seine Qualification zur Einlegung der Berufung. Verannehmbarkeit der Letztern bei unterlassener Zuziehung des Syndiks

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Daß, wenn demnächst der ganze Betrag der Vergütung vom Opponenten eingezogen, >-ssp. bei der am 21. Dezember 1863 mit der Königl. Regierung gehaltenen Abrechnung zu seinen Gunsten verrechnet, das Recht des Oppositen auf Erstattung der Halste erst nach dem Concurse und Accord gegen den Opponenten erwachsen, mithin der Reduktion auf den bloßen Procentsatz nicht unterworfen ist, daß auch keines- wegs vom Opponenten dargethan ist, daß die vom Oppo- siten im Concurs-Verfahren angemeldete Forderung den näm- lichen Gegenstand habe. Ul. Senat. Sitzung vom 21. November 1866. Advokaten: Herbertz — Esser 1.

Znterventions-Bcfugniß des Falliten. — Seine Quali- fication zur Einlegung der Berufung. — Verannehm- barkeit der Letzter» bei unterlassener Zuziehung des Syndiks. Der Fallit kann in einem Prozesse, den der Syndik in Betreff eines Rechtes der Fallit- masse führt, als Intervenient zu gelassen werden. Er hat alsdann die Qualisicati on zurStellung selbstständiger Anträge und Einlegung von Rechtsm itteln. Als Intervenient ist er formell schon dann zu betrachten, wenn er vom Kläger mit dem Syn- dik zugleich vorgeladen ist und Anträge zur Sache nimmt. Seine Berufung demKläger gegenüber ist jedoch nur unter der Bedingung annehmbar, daß zu- gleich derSyndik als grundsätzlicherVertreter der Masse in die zweite Instanz gezogen wird. Busch — Marcus. ' Die Befugniß des Falliten in Prozessen über Rechte der Masse zu intervenkren, wenn die Sache hierzu angethan ist, wird von der Jurisprudenz allgemein anerkannt. Zu verglei- chen 8ire^-(HIl>ert colle llo commerce, Art. 443 Note 110. In diesem, auf dem französischen Gesetze vom 28. Mai 1838

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beruhenden Artikel hat die bis dahin von der Doctrin und Rechtsprechung eingeführte Jnterventions-Befugniß ihre aus- drückliche Sanktion erhalten durch die Verfügung: Le tri- bunal lorsqu’il le jugera convenable, pourra recevoir le falli partie intervenante. Busch hatte von Marcus Grundstücke bis 1872 gepachtet und wurde, nachdem er in Fallitzustand gerathen war, zugleich mit dem Syndik seiner Masse vom Verpächter auf Resiliation des Vertrages beim Landgerichte in Elberfeld belangt. Der Syndik bestritt die Klage nicht, Busch dagegen erhob Ein- wendungen und appellirte demnächst gegen das die Resiliation aussprechende Urtheil, jedoch nur dem Kläger Marcus gegen- über, ohne den Syndik in die Berufungs-Instanz zu ziehen. Urtheil: I. E., daß Appellant seine Berufung bloß gegen den Kläger Marcus gerichtet, dagegen den mitverklagten Syndik seiner Fallitmasse in die zweite Instanz vorzuladen unterlassen hat, und hieraus der Einwand der Unannehmbarkeit der Berufung hergeleitet wird; Daß der Syndik zur Vertretung des streitigen Pachtrechtes, da es die Natur eines persönlichen Rechtes des Falliten nicht an sich trägt, grundsätzlich berufen ist; Daß zwar dem Appellanten, mit Rücksicht auf seine recht- liche Stellung zur Fallitmasse überhaupt und insbesondere das Verhältniß einer über die muthmaßliche Dauer des Fal- litzustandes hinausreichenden Pachtung, zur Wahrung von Vortheilen der Masse und damit conkurrirenden eigenen In- teressen die Befugniß zur Intervention in einem die Existenz des Pachtvertrags betreffenden Rechtsstreite und hiermit das Recht zur Stellung selbstständiger Anträge sowie folgeweise zur Einlegung von Rechtsmitteln zuerkannt, — auch ferner angenommen werden kann, daß derselbe, nachdem er, als Streit- genosse des Syndiks in den Prozeß gezogen, Anträge zur Sache genommen hatte, den beiden andern Parteien gegen- über in die Stellung eines Intervenienten eingetreten war, — hieraus aber eben nur seine Qualification zur Erhebung von Beschwerden gegen das ergangene Urtheil folgen würde, wohingegen die Möglichkeit einer rechtlich wirksamen Entschei- dung in der Hauptsache nach dem oben angeführten Satze über das Recht zur Repräsentation des offenbar untheilbaren Archiv 6vr BL. I. Abtheil. 15

Retentionsrecht. Vermiether

— 226 — Strektobjectes durch Zuziehung des Syndiks in die Berufungs- instanz bedingt erscheint; Daß hiernach die vorliegende unvollständige Berufung als unannehmbar zurückzuweisen ist; l. E., daß übrigens auch durch die feststehende Thatsache, daß von dem in der Wohnung des Appellaten zu zahlenden Pachtzinse zur Zeit der Klage und des Urtheils J. Instanz 95 Lhlr. rückständig und im Executionswege eingefordert waren, ein ausreichender Auflösungsgrund gegeben ist, und die Anfüh- rungen des Appellanten das Richteramt zur Abänderung der getroffenen Entscheidung um so weniger bestimmen könnten, als ferner unbestritten ist, daß, abgesehen von den durch den Syndik späterhin berichtigten 95 Thlrn., nur noch, laut der, eine Anerkennung der Fortdauer des Pachtvertrags in keiner Weise enthaltenden Quittung des Appellaten vom 23. Sep- tember v.J. die Pachtentschadigungen bis zum 1. August v. I. gezahlt sind, und die mit dem 1. November v. I. fällig gewordene weitere Rate des Pachtzinses gegenwärtig noch verschuldet wird; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die Berufung von dem Urtheile des König!. Landgerichtes in Elberfeld vom 31. Juli v. I. als unannehmbar und ungegründet und verurtheilt den Appellanten in Strafe und Kosten. m. Senat. Sitzung vom 9. Januar 1867/ Advokaten: Herbertz — Lautz.

Retentionsrecht. — Bermiether. Dem Bermiether steht kein Retentionsrecht an den Sachen des Miethers zu. Clouth — v. Hatzfeld. I. E., zur Sache selbst, daß die Entscheidung über die Hauptklage allein von der Frage abhängt: ob dem Appel- lanten ein Retentionsrecht an den inferirten Sachen seines gewesenen Miethers zusteht, oder nicht? Daß diese Frage mit Recht in dem angegriffenen Urtheile verneint worden ist, da in den diesseitigen Gesetzen nirgendwo

Fallimentsverfahren. Ausland. Vollstreckbarkeits-Erklärung

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dem Vermiether ein solches Recht ei'ngeräumt ist, eine analoge Anwendung desselben auch auf andere, als in dem Gesetze speziell bezeichnet«» Fälle, da Ausnahmen strictissime zu in- terpretiren sind, hier um so weniger für zulässig zu erachten ist, als einerseits der innere Grund des gesetzlichen Retenti- onsrechts nämlich eine stattgehabte Verwendung auf die Sache Seitens des Inhabers, bei dem Vermiether als solchen nicht zutrifft und andererseits dem Letzteren das stärkere Recht des Art. 2102 Nro. 1 B.-G.-B. zur Seite steht, wodurch dessen Interesse genügend gewahrt worden ist, wie denn auch das B.-G.-B. wirklich nur in solchen Fällen dem Inhaber einer Sache ein Retentionsrecht gewährt hat, in denen nicht schon anderweit für die Sicherung desselben gesorgt war. II. Senat. Sitzung vom 22. Dezember 1866. Advokaten: Herbertz — Nacken.

Fallimentsverfahren. — Ausland. — Vollstreckbarkeits- Erklärung. Ein im Auslande ergangenes Handels gericht- liches Urtheil, wodurch ein Fallimentsverfah- ren eröffnet wird, kann im Jnlande nicht vollstreckbar erklärt werden. Fremersdorf. I. E., daß das Urtheil des Handelsgerichtes zu Brüssel vom 21. September 1866 die Eröffnung eines gegen den in Brüssel wohnenden Jean Fremersdorf dort durchzuführenden Fallimentsverfahrens zum Inhalt und Gegenstand hat; Daß die verlangte Vollstreckbarkeits-Erklärung dieses Ur- theils eine Unterwerfung des in Preußen gelegenen Vermö- gen des Fremersdorf unter das Fallimentsverfahren vor den belgischen Gerichten und nach belgischen Gesetzen in sich schlie- ßen würde; Daß eine solche Anerkennung der Autorität der Gerichte und Gesetze des Auslandes über das in Preußen gelegene Vermögen auch in dem Falle, in welchem das ausländische Gericht wegen des Domicils des Gemeinschuldners dessen or- dentlicher Gerichtsstand ist, weder nach den hiesigen Gesetzen 15*

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noch durch einen Staatsvertrag über die Rechtshülfe zwischen Preußen und Belgien sich rechtfertigt; Daß der Art. 546 der B,-Pr.-O. hier keine Anwendung findet, da die-Liquidation und Bertheilung des Vermögens im Fallimentsverfahren in ihrem Wesen eine Execution zur Befriedigung der Gläubiger ist, der hier gestellte Antrag da- her nicht zum Gegenstand hat, für ein ausländisches Urtheil im Sinne des Art. 546 der B.-Pr.-O. die Vollstreckung im hiesigen Bezirk und nach den hiesigen Gesetzen zu vermitteln sondern nur unter dem Namen der Vollstreckbarkeits-Erklärung eines Urtheils in Wirklichkeit dahin zielt, ein in Belgien anhängiges Executkons- und Vertheilungsverfahren gegen das in Preußen gelegene Vermögen wirksam zu machen und in Ausführung zu setzen; Daß in Betreff der in Preußen gelegenen Vermögensob- jekte eine Fallimentserklärung bei inländischem Gericht zu erwirken event. die gewöhnliche Execution von Seiten der Gläubiger einzuleiten ist, und bei derartigem Verfahren auch der Antragsteller dem Fremersdorf gegenüber als Repräsentant seiner belgischen Gläubigerschaft anzuerkennen ist, ohne daß es einer Vollstreckbarkeits-Erklärung bedarf; Daß, insofern in dem vorliegenden Antrag insbesondere die Ermächtigung zu einer Eintragung in's Hypothekenbuch auf Grund des Art. 2123 des B.-G.-B. begehrt wird, und das Gesuch um Vollstreckbarkeits-Erklärung in dieser Beschrän- kung aufzufaffen sein soll, von dem Antragsteller übersehen ist, einestheils daß, auch in Voraussetzung der Statthaftig- keit eines solchen Verlangens, das Erforderniß eines contra- dictorischen Verfahrens gegen Fremersdorf sich durch das Ar- gument, daß der Syndik nicht gegen sich selber klagen könne, nicht beseitigen läßt, indem die Unterstellung, daß Fremersdorf von ihm in Preußen nicht selbst belangt werden könne, nicht zutreffend, sondern nur eine petitio principii ist, — anderntheils daß eine nach Art. 500 des enclo cle commerce im Namen der Masse einzutragende Jnscription im Hypothekenbuch ihrem Sinn und Wesen nach eine Beschlagnahme ist und nicht eine gerichtliche Hypothek aus dem Fallimentsurtheil bewirkt, so daß hier auch der auf die gerichtlichen Hypotheken bezügliche Art. 2123 des B.-G.-B. nicht anwendbar ist;

Testamentsexekutor. Befugnisse desselben. Minderjährige. Vermögens-Verwaltungsrecht des Vaters und Vormundes. Intervention

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Aus diesen Gründen verwirft der Appell.-Ger.-Hof die gegen den Beschluß des Königl. Landgerichts zu Köln vom 15. November 1866 ein- gelegte Berufung. Sitzung vom 27. Dezember 1866. Advokat: Wallraf.

Testamentsexekutor. — Befugnisse desselben. — Minder- jährige. — Vermögens - Verwaltungsrecht des Vaters und Vormundes. — Intervention. Ein Erblasser kann einem Testamentsexekutor Be- sitz und Verwaltung nur an dem Mobilar- Vermögen und nur auf ein Jahr, nicht aber über ein Jahr und auch nicht für den Jmmobi- larnachlaß übertragen. — Der Richter hat, auch ohne speziellen Antrag der Erben die Gültigkeit einer die Befugnisse des Testamentsexekritors betreffenden testament. Verfügung zu prüfen. Der Testamentsexekutor ist nicht befugt, die im Testamente angeordnete Ausschließung derje- nigen Erben zu beantragen, welche das Testa- ment insoweit angreifen, als es dem Testaments- exekutor weiter gehende Rechte zuweist, als das Gesetz gestattet. Das Verwaltungsrecht des Vaters undVormun- des über das Vermögen seiner Minderjährigen gibt demselben das Recht zur Intervention in einen Prozeß, in welchem der Testamentsexekutor weitergehende Rechte als die obigen in Anspruch nimmt. Maaßen — Bieger. Der Rentner Populo zu Ehrenfeld setzte durch Testament vor Notar Bieger vom 27. October 1864 unter Auflage verschiedener Legate die 4 Kinder seiner Schwester Elisabeth, Ehefrau Johann Peter Maaßen, Küster in Bedburg, zu Uni- versalerben ein unter Ausschluß des letzteren von dem Genuß

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der Revenüen der unter seiner Vormundschaft stehenden min- derjährigen Kinder. In einem eigenhändigen Testamente von demselben Tage ernannte er sodann den NotarBieger zu seinem Testamentsexekutor, setzte ihn in den Besitz seines Nachlasses — welcher in Mo- und Immobilien bestand — und ordnete an, daß seine ernannten Erben sein Vermögen sowie die Re- venüen desselben nicht eher erhalten sollten bis sie 30 Jahre alt seien, daß sein Exekutor sein Vermögen bis dahin verwal- ten und die Revenüen wieder anlegen und daß derjenige seiner Erben, der etwas hiergegen einwende, von dem Nachlasse aus- geschlossen werden solle. Nach dem Lode des Populo erhoben die beiden großjähri- gen eingesetzten Erben Bertram und Katharina Maaßen ge- gen den vom Familienrath für die beiden Minderjährigen bestellten luton ad hoc, Feldhüter Lenzen, sowie gegen den Testamentsexekutor Bieger Klage auf Theilung des Nachlasses des Populo unter Zugrundelegung des notariellen Testa- ments. Lenzen setzte der Theilungsklage keinen Widerspruch entgegen. Notar Bieger verlangte, daß der Theilung auch das olographische Testament zu Grunde zu legen und derje- nige der eingesetzten Erben, welcher diesem Anträge wider- spreche, von der Erbschaft auszuschließen sei. In diesen Rechtsstreit intervenirte Johann Peter Maaßen und beantragte zu erkennen, daß die dem Testamentsexekutor eingeräumte Berechtigung zu beschränken sei auf Besitz und Verwaltung des Mobilar-Vermögens und nicht über 1 Jahr und daß die weitergehende Befugniß gesetzlich unwirksam sei, ihm aber die Verwaltung des seinen minderjährigen Kindern gehörigen Vermögensantheils zustehe. (Art. 1026 u. 385 des B.-G.-B.) Notar Bieger behauptete die Gültig- keit der im olographischen Testament enthaltenen Verfügungen, bestritt dem Intervenienten, da er nicht Vormund sei, die Qua- lisication, Bestimmungen anzugreifen, welche die vormund- schaftliche Vermögens-Verwaltung beträfen, äußersten Falls beschränke sich sein Recht bis zum 18. oder 21. Lebensjahr seiner Kinder. Kläger und Beklagte gaben die Entscheidung über die Intervention dem Ermessen des Gerichts anheim. Das Landgericht verordnete die Theilung nach Maßgabe beider Testamente und wies den Intervenienten wegen man- gelnder Activlegitimatisn zurück; es ging hierbei von der An- sicht aus, daß die im olographischen Testamente enthaltenen

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Verfügungen als nicht von öffentlichem Interesse, ohne Anträge der Parteien nicht zu prüfen seien und betr. der Intervention, daß die Frage über die Verwaltung des Vermögens der Minderjährigen nicht von dem p-.i-ens als solchem, sondern nur von ihm als Vormund zu kritisiren sei; den Minder- jährigen sei aber auch zur Zeit noch kein Vermögen aner- fallen. Gegen diele Entscheidung legte sowohl der Interveni- ent Maaßen wie auch der lutor ad hoc Berufung ein; sie stützten dieselbe darauf, daß die Bestimmung im olographischen Testamente gesetzwidrig sei und das Urtheil sowohl die Rechte der Minderjährigen wie die dem Maaßen zustehenden Ver- waltungs- und Nutzungsbefugnisse verletze. Notar Bieger behauptete nicht nur die Gesetzmäßigkeit jener Verfügungen und bestritt den Appellanten die Quali- fication, sondern legte auch Incident-Berufung ein und be- antragte die Ausschließung der Minderjährigen von der Erb- schaft, überhaupt aller Erben, welche das Testament angegriffen hätten, bez. noch angreifen würden. Die Appellanten behaup- teten, daß Bieger zur Jncident-Berufung nicht qualisizirt sei; zur Anwendung der im olographischen Testamente enthalte- nen Strafklausel sei nur ein Miterbe berechtigt. Nach Hinterlegung der Anträge starb der eine Kläger und Coappellat Bertram Maaßen mit Hinterlassung des Intervenienten als Universalerben. Hierauf gestützt behaup- tete derselbe, daß das olographische Testament jedenfalls nur den eingesetzten Erben, nicht aber ihm entgegenstehe. Bieger bestritt die Zulässigkeit dieses Antrags. Der Hof erkannte in Uebereinstimmung mit den Anträ- gen des öffentl. Ministeriums wie folgt: Urtheil: I. E., was die Entscheidung des ersten Richters in der Hauptsache und die in dieser Beziehung erhobene Haupt- berufun^ betrifft: Daß über die vom ersten Richter verordnete Theilung des Nachlasses des verstorbenen Math. Theod. Jos. Populo unter den Parteien kein Streit obwaltet; Daß die Beschwerde der Hauptappellanten sich dahin concentrirt, daß der erste Richter mit Unrecht, dem Anträge des Verklagten und jetzigen Mitappellaten Notar Bieger als Testamentsexekutor entsprechend, verfügt hat, daß die

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von ihm verordnete Theilung unter Zugrundelegung des eigenhändigen Testamentes des Testators vom 27. Oktober 1864 erfolgen solle; I. E., daß der Testator neben dem authentischen Testa- mente von demselben Tage, durch welche er die 4 Kin- der seiner verstorbenen Schwester zu seinen Universalerben ernennt und eine Anzahl Vermächtnisse aussetzt, in dem fraglichen olographischen Testamente den Mitappellaten Notar Bieger zum Exekutor bestellt, ihn in den Besitz seines Nach- lasses einsetzt und verfügt, daß, bis die Erben 30 Jahre alt seien, der Exekutor das Vermögen verwalten und die Reve- nüen nach einem Jahre anlegen solle; Daß der Sinn dieser das authentische Testament ergän- zenden Verfügung nicht dahin aufzufaffen ist, daß die Schwe- ster-Kinder des Testators ihn erst, wenn sie 30 Jahre alt geworden, beerben sollen, sondern dahin, daß unbeschadet der ohne Zeitbeschränkung verfügten Erbesinstitution die Verwal- tung des ihnen sofort anerfallenen Nachlasses und der Bezug der ihnen aus der Erbschaft erwachsenden Revenüen statt ihnen selbst oder ihren gesetzlichen Vertretern, während der angegebenen Zeit dem vom Testator bestellten und in den Besitz des Vermögens eingesetzten Exekutor obliegen soll, so daß Letzterer erst nach Ablauf jener Periode den durch die zwischenzeitlich bezogenen Revenüen vergrößerten Nachlaß an die Erben auszuhändigen hat; Daß der Appellat Bieger, indem er, als Exekutor von den Erben zu dem Theilungsverfahren hinzugerufen, bean- tragt, die Theilung nur unter Zugrundelegung des bez. olo- graphischen Testamentes zu verordnen, den Erben gegenüber durch Urtheil sestgestellt haben will, daß er auch nach der Theilung an den den einzelnen Erben zugewiesenen Ver- mögensobjekten bis zu dem fraglichen Zeitpunkte den ihm im olographischen Testamente übertragenen Besitz nebst Ver- waltung auszuüben habe; Daß, wie in dieser Instanz so auch schon in erster In- stanz keiner der beheiligten 4 Erben diesem Anträge des Exekutors beigetreten ist oder zugestimmt hat, indem nament- lich die in erster Instanz von sämmtlichen Erben abgegebene Erklärung, daß sie die Entscheidung über die Gültigkeit der bezogenen Bestimmungen des olographischen Testamentes dem

— 233 — Ermessen des Richters anheimstellen, keineswegs eine solche Zustimmung enthält; Daß bei diesem Verhalten der Erben der erste Richter aus dem Umstande, daß keiner der Hauptparteien zu einer positiven Anfechtung des Testamentes übergegangen war, keinen Grund entnehmen konnte, sich der Prüfung der Frage zu entziehen, ob das Testament bezüglich der frag- lichen Bestimmungen nicht von Rechtswegen ungültig und eben deshalb zur rechtlichen Begründung des von den Erben nicht genehmigten Antrages des Testamentsexekutors nicht geeignet sei, da der Mangel einer ausdrücklichen Anfech- tungs-Erklärung nur dann von rechtlicher Bedeutung war, wenn sich ergab, daß die Verfügung des Testators an sich und bis zu einer solchen Anfechtung als gültig zu erachten sei; I. E., daß nun aber die Prüfung dieser Frage im Ge- gentheil zu dem Resultate führt, daß der Testator rechtlich nicht befugt war, dem Testamentsexekutor den Besitz und die Verwaltung des Nachlasses in der Ausdehnung, wie dies in dem vorliegenden Testamente geschehen ist, zu übertragen; Daß nämlich das geltende Gesetzbuch, indem es das Institut der Testamentsvollstrecker aus dem frühen, Rechte herüberge- nommen hat, dem Testator das Recht gibt, zur Sicherung der von ihm bestellten Vermächtnisse eine Person mit der Befugniß zu versehen, aus eigenem Rechte in Kraft der ihr vom Testator ertheilten, von den Erben nicht widerrufbaren Vollmacht für die Vollziehung des Testamentes zu sorgen und die Berichtigung der Vermächtnisse im Interesse der Le- gatare nöthigen Falls von den Erben gerichtlich zu erzwingen; Daß darüber hinausgehend das Gesetz dem Testator so- gar gestattet, den 'faktischen Besitz der Nachlaßmasse den Erben zu entziehen und dem Testamentsexekutor gleich einem Sequester zu übertragen, um eines Theils die Erben der faktischen Möglichkeit zu berauben, den Nachlaß vor Berich- tigung der Legate zu verbringen, andern Theils den Exeku- tor selbst in Stand zu setzen, unmittelbar aus den Baar- beständen des Nachlasses oder durch die in gesetzlicher Weise zu erwirkende Versilberung desselben die Vermächtnißnehmer zu befriedigen; Daß aber das Gesetz diese Befugniß nur unter der drei- fachen Beschränkung verleiht, daß der Besitz des Exekutors

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sich nicht auf die Immobilien des Nachlasses erstreckt, daß er im Uebrigen nicht länger als Jahr und Tag währt, und daß der Erbe dieser Sequestration auch innerhalb dieser Frist dadurch ein Ende machen kann, daß er dem Exekutor die zur Berichtigung der Mobilar-Vermächtniffe nöthige Summe anbietet; Daß aus dieser letzten Beschränkung schon erhellt, daß die dem Exekutor übertragbare Gewehr oder Besitzergreifung nur im Interesse der Vermächtnißnehmer den Erben gegen- über, nicht aber zu dem Zwecke gestattet ist, um die Erben selbst in ihrem eigenen Interesse vor der Gefahr der Ver- geudung der Erbschaft oder ihrer Revenüen zu schützen; Daß ferner aus dem Ausdrucke, durch den das Gesetz (Art. 1026) die Beschränkung, unter welcher dem Exekutor der Besitz gestattet werden kann, verfügt, — namentlich wenn man die legislativen Vorverhandlungen und den Wortlaut des ursprünglichen Gesetzentwurfs in Betracht zieht (Fenet tom 12. p. 386) — unzweifelhaft gefolgert werden muß, daß diese Verfügung nicht bloß dann gelten soll, wenn der Testator sich über den Umfang und die Dauer des Besitzes des Exe- kutors nicht näher ausgesprochen hat, sondern für den Willen des Testators eine absolute Rechtsschranke bilden soll, über welche hinaus der ausdrücklichste Wille des Testators keine Gültigkeit hat, so daß also über diese Grenze hinaus ein Dritter nur aus der freien Zustimmung der Erben selbst, nicht aber aus der Erklärung des Testators allein die Voll- macht herleiten kann, den Nachlaß statt der Erben und für dieselben zu besitzen und zu verwalten; I. E., daß es hiernach rechtlich unmöglich ist, durch letzt- willige Verfügung dem Testamentsexekutor eine die Beschrän- kung des Art. 1026 überschreitende Befugniß zu ertheilen; Daß daher dem Anträge des Appellaten Bieger, und zwar allen Erben gegenüber, nur mit der Maaßgabe statt- gegeben werden durfte, daß der in dem bezogenen ologra- phischen Testamente dem Testamentsexekutor übertragene Besitz und die Verwaltung des Nachlasses sich nicht auf die Immobilien des Nachlasses und bezüglich seiner Dauer nicht über Jahr und Tag nach dem Todestage des Testators erstrecke; Daß daher, da aus diesem Grunde für alle 4 Erben eine Reformation der Entscheidung des ersten Richters erfol-

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gen muß, es der besondern Erwägung nicht mehr bedarf, daß bezüglich des Erbantheils des als Mitappellaten aufge- führten Bertram Maaßen die fragliche Bestimmung des Testamentes, auch wenn sie gültig wäre, keine weitere An- wendung finden kann, da dieser Erbe inmittelst verstorben, und von dem als Intervenienten und Hauptappellanten im Prozesse anwesenden Joh. Peter Maaßen, seinem Vater, der das Alter von 30 Jahren überschritten hat, beerbt worden ist und Letzterer, auf diese Thatsachen gestützt, event. bean- tragt hat, daß das Testament, bezüglich der erwähnten Be- stimmungen, auf ihn nicht anwendbar erklärt werde; I. E. auf die Jncidentberufung des Mitappellaten Bieger: Daß der Antrag des Jncidentappellanten, insoweit er die zu Grunde-Legung beider Testamente verlangt, ohne Ge- genstand ist, da das authentische Testament, auf welches sich der Antrag des Jncidentappellanten in erster Instanz nicht erstreckt, bereits in der Klage selbst dem Antrag auf Thei- lung zu Grunde gelegt ist, und dessen Gültigkeit und An- wendbarkeit von keiner Seite in Frage gestellt ist; I. E>, daß der fernere Antrag des Jncidentappellanten,— auf Grund der in dem olographischen Testamente enthaltenen Strafklausel diejenigen Erben, welche Einwendungen gegen dasselbe erheben, nämlich den Joh. Peter Maaßen als Erbe des Bertram und die durch den Tutor ad hoc vertretenen beiden minderjährigen Erben vom Nachlasse des Populo auszuschließen, — zunächst schon deshalb abzuweisen ist, weil dem Jncidentappellanten in seiner Eigenschaft als Exekutor die Legitimation zu diesem Anträge fehlt; Daß nämlich zwar die Zuziehung des Testamentsexekutors zu der zwischen den Geschwistern Maaßen >esp. dem Vater vorzunehmenden Theilung des Nachlasses des verstorbenen Populo den Exekutor berechtigen würde, gegen dieses Ver- fahren den Einwand geltend zu machen: daß der frag- liche Nachlaß, ganz oder zum Theil, andern Personen als denjenigen, welche zur Theilung zugezogen sind, gehöre, da die Zuziehung des Exekutors zu dem gegenwärtigen Thei- lungsverfahren, auch ohne einen ausdrücklichen Antrag auf Auslieferung des vom Exekutor in Besitz genommenen Nachlasses an die Theilungsberechtigten, unausgesprochen den Sinn hat, daß dem Exekutor gegenüber die Berechtigung

— 236 — der theilenden Parteien am ganzen Nachlaß festgestellt wer- den soll; Daß aber der Antrag des Jncidentappellanten, auch wenn ihm entsprochen würde, nicht zur Folge hätte, daß andere, zur Theilung nicht zugezogene Personen an dem fraglichen Nachlasse betheiligt wären, vielmehr die Folge des vom Jn- cidentapppellanten verlangten Ausschlusses von 3 der zur Theilung berufenen Erben nur die sein würde, daß der 4. Erbe, die Mitappellatin Kath. Maaßen, den ganzen Nachlaß erhalten würde; Daß aber diese Mitappellatin den Ausschluß ihrer Ge- schwister resp. ihres Vaters als Erben des Bertram, nicht nur nicht verlangt, sondern dem Anträge des Jncidentappel- lanten und Testamentsexekutors ausdrücklich widerspricht, somit nicht bloß in ihrem Verhältnisse zu ihren Geschwistern und ihrem Vater, sondern auch in ihrem Verhältnisse zu dem Exekutor es gelten lassen will, daß nicht sie allein, son- dern ihre Geschwister resp. deren Erben mit ihr den Nach- laß zu je l/n zu beanspruchen haben; Daß auch die Verpflichtung des Testamentsvollstreckers, über die Ausführung des Testamentes des Erblassers zu wachen, den Jncidentappellanten zu dem vorliegenden Anträge nicht berechtigen kann, da die von dem Testator angedrohte Ausschließung der seinem Testamente widersprechenden Erben nur den Zweck hat, eine rechtlich ungültige Ausdehnung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers zur Durchführung zu bringen, die Ausführung einer solchen ungültigen Verfügung zu bewirken aber nicht zu den Pflichten und Rechten des Testamentsvollstreckers gehört; I. E., daß außerdem, von dem Mangel der Legitimation abgesehen, der Antrag des Jncidentappellanten auch materiell ungegründet ist, da die Frage der Gültigkeit der betreffenden Bestimmungen des Testamentes nicht erst durch die Einwen- dungen der einzelnen Erben, sondern durch den vom Jncident- appellanten gestellten Antrag, jenes Testament der Theilung zu Grunde zu legen, zur richterlichen Entscheidung gebracht, und diese Entscheidung sich nach der obigen Ausführung nicht auf die Thatsache stützt, daß die instituirten Erben das Te- stament bezüglich jener Bestimmungen anfechten, sondern d a- rauf, daß Kraft einer durch Privatwillkühr nicht abzuän- dernden gesetzlichen Bestimmung dem Testator die Befugniß

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abgeht, die Rechte des Testamentsvollstreckers so weit aus- zudehnen, als dies im vorliegenden Falle geschehen ist; Daß demnach die Jncidentberufung allen Parteien gegen- über zu verwerfen ist und daher unerörtet bleiben kann, ob den Mitappellaten des incidenter appellirenden Appellaten gegenüber noch, wie behauptet wird, ein besonderer Grund der Abweisung vorlkegt; I. E. aus die Hauptberufung, soweit sie die Entschei- dung des ersten Richters über die Intervention des Haupt- appellanten Joh. Peter Maaßen Vaters betrifft: Daß gemäß dcr nach obiger Ausführung zu erlassenden Entscheidung der Testamentsvollstrecker auf Grund des olo- graphischen Testamentes die Gewehr und Verwaltung des Nachlasses nur bezüglich der Mobilarerbschaft und nur wäh- rend eines Jahres auszuüben hat; Daß folgeweise im Uebrigen die Antheile der beiden mino- rennen Kinder Maaßen an dem Nachlasse der Verwaltung ihres Vaters, des Intervenienten und jetzigen Appellanten zufallen; Daß nicht zu untersuchen ist, ob es dem Erblasser zuge- standen hatte, dem Vater und Vormund der Minorennen außer der aus der väterlichen Gewalt hergeleiteten Nutznie- ßung auch die Verwaltung bezüglich der Erbschaftsantheile der Minorennen zu entziehen, da eine besondere-Verfügung dieses Inhaltes in keinem der beiden Testamente vorliegt und aus der allgemeinen gesetzlich ungültigen Verfügung, wonach der Testamentsexekutor ohne Rücksicht aus Großjährigkeit oder Minderjährigkeit der Erben den Nachlaß bis zum 30. Jahre verwalten soll, keine Verfügnng des Inhaltes ausgeschieden werden kann, daß jedenfalls dem Vormunde der beiden min- derjährigen Erben die vormundschaftliche Verwaltung bezüg- lich deren Erbantheile entzogen werden solle; Daß daher die Intervention, so weit sie die Geltendma- chung der Rechte des Vaters, die Erbschaftsantheile seiner Mündel zu verwalten, betrifft, gegründet ist; Daß auch die Legitimation des Vaters, diese seine vor- mundschaftlichen Rechte dem Testamentsexekutor gegenüber geltend zu machen, nicht bezweifelt werden kann, und eine genügende Veranlassung zu dieser Geltendmachung durch die weitgehenden Ansprüche des Testamentsvollstreckers und den Inhalt des olographischen Testamentes gegeben war;

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Daß auch der andere Antrag des Intervenienten, das olographische Testament in Betreff der oben besprochenen Rechte des Testamentsvollstreckers für unwirksam zu erklären, vom ersten Richter nicht wegen Mangels der Legitimation des Intervenienten abgewiesen werden durfte, da, wie bereits früher angeführt, der Sinn des olographischen Testamentes keineswegs, wie der erste Richter unterstellt, dahin geht, daß die instituirten Erben erst wenn sie 30 Jahre alt sind, den Nachlaß und dessen Revenüen erben sollen, sondern der Erb- anfall und das Recht auf die Revenüen sofort beim Tode des Testators eintritt, — sonach der Vater und Vormund der erbenden Minorennen wohl berechtiget war, seine An- sprüche auf die vormundschaftliche Verwaltung der seinen Mündeln anerfallenen Erbantheile geltend zu machen und zu diesem Ende die Gültigkeit der seine Verwaltung aus- schließenden Verfügung des Testamentes zur gerichtlichen Entscheidung zu bringen; Daß hiernach die Intervention auch in diesem Punkte als zulässig erachtet werden muß, jedoch in der Sache selbst sich durch die Entscheidung in der Hauptsache erledigt; Aus diesen Gründen reformirt der Rhein. Appell.-Ger.-Hof in der Hauptsache das Urtheil des König!. Landgerichts zu Köln vom 28. April 1865 in soweit, als dasselbe erkannt hat, daß der ver- ordneten Theilung des Nachlasses des verstorbenen M. Th. Jos. Populo das olographische Testament des Erblassers vom 27. Oktober >864 zu Grunde gelegt werden soll, erkennt statt dessen, daß dieses Testament der Theilung nur mit der Maaßgabe zu Grunde zu legen ist, daß der Besitz und die Verwaltung des Nachlasses, welche in dem Testamente dem Testamentsvollstrecker Notar Bieger in Köln übertragen sind, sich der Zeit nach nicht über Ein Jahr nach dem Tode des Erblassers und dem Gegenstände nach nicht auf die Immo- bilien des Nachlasses erstrecken; weiset die Jncident-Berusung des Hauptappellaten Bieger ab; nimmt ferner unter Refor- mation des bezogenen Urtheils die Intervention des Haupt- appellanten Johann Peter Maaßen an, und erkennt, daß dem Letztern, soviel die Erbantheile seiner Minorennen beiden Kinder Mathias Johann Joseph u. Joseph Hubert Maaßen an dem zu theilenden Nachlasse betrifft, das Recht der

Expropriation. Werthverminderung. Baupolizei-Ordnung

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Verwaltung als Bormund über das diesen Minorennen aus dem Nachlaß von Populo anerfallenden Vermögen zusteht, erklärt im Uebrigen die Intervention durch die Entscheidung in der Hauptsache erledigt; Ul. Senat. Sitzung vom 9. Januar 1867. Advokaten: Wallraf, Dubelmann, Herbertz. Expropriation. — Werthverminderung. — Baupolizei- Ordnung. Eine Eisenbahngesellschaft ist nicht verpflichtet, für diejenige Entwertung eines thei lweise erpropriir ten Grundstücks Schadensersatz zu leisten, welche dadurch entsteht, daß der Eigen- thümer in Folge einer allgemeinen Baupoli- zei-Ordnung bauliche Anlagen nur in gewissen Entfernungen von der Bahnlinie errichten darf. *) Köln-Mindener Eisenbahn —: Vorster. Dem Kaufmann Vorster wurde ein Theil feines zu Flin- gengeisten gelegenen und zu seiner daselbst gelegenen Ultra- marinfabrik gehörigen Gründstückes in Folge der Expropri- ation entzogen. Derselbe verlangte in einer beim Köm'gl. Landgerichte zu Düsseldorf angehobenen Klage vollständige Entschädigung 1. für das entzogene Terrain; 2. dafür, daß in Folge der Bauverordnung des Mini- sters des Innern und der Finanzen vom 4. Dezember 1847 er auf einer Strecke von 10 Ruthen von der nächsten Ei- senbahnschiene keine Gebäulichkeiten errichten dürfe, in denen er leicht entzündbare Gegenstände, wie z. B. den zur Ultra- marinfabrik nothwendige Schwefel aufbewahren könne, die er außerdem mit feuersicherer Bedachung versehen müsse; 3. dafür, daß er in Folge derselben Bauordnung auf einer Strecke von 5 Ruthen von der nächsten Eisenbahn- schiene überhaupt keine Gebäulichkeiten errichten dürfe, und

*) In gleichem Sinne entschied der Appell.-Ger.-Hof HI. Senat in der Sache Hörten — Rhein. Eisenbahn in der Sitzung vom 24. Ja- nuar 1867- Vergleiche die gleichlautende Jurisprudenz der belgi- schen Gerichte bei del Marmol de l’expropriation.

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.so den an sich schlechten ausgeziegelten Boden nicht seiner Bestimmung gemäß zu Bauplätzen verwenden könne; Das Königl. Landgericht verordnete durch Urtheil vom 2. April 1864, indem es die Köln - Mindener Eisenbahn- Gesellschaft zum vollständigen Schadensersätze über die Kla- gepetiten verurtheilte, ein Gutachten durch 3 Sachverständige bezüglich der dem Kläger gebührenden Entschädigung. Gegen dieses Urtheil appellirte die Köln - Mindener Ei- senbahn-Gesellschaft, worauf der Hof folgendes Urtheil erließ. Urtheil: I. E., daß die von dem Appellaten artikulkrten Beschrän- kungen in der freien Verfügung über sein Eigenthum, auf Grund deren er, wegen dadurch bewirkten Entwerthung desselben, von der Appellantin Schadensersatz verlangt, nicht als eine Folge der stattgehabten Expropriation eines Theiles desselben resp. als Nachtheile zu erachten sind, die durch diese theilweise Entziehung des Eigenthums für den dem Appellaten verbliebenen Rest desselben erwachsen sind; Daß es sich ebensowenig bei den fraglichen Beschrän- kungen von der Einrichtung und Unterhaltung von Anla- gen, welche die Appellantin in Gemäßheit des Art. 14 des Gesetzes vom 3. November 1838 auf Erfordern der Regie- rung vorzunehmen verpflichtet ist, resp. von dem durch deren Unterlassung erwachsenen Schaden handelt; Daß vielmehr durch die Errichtung der Eisenbahn und die derselben vorausgegangene Expropriation diese Beschrän- kungen nur indirekt und insoweit verursacht worden sind, als in Folge der gedachten Errichtung die Verordnung vom 4. Dezember 1847 zur Anwendung gekommen ist, und es sich daher im vorliegenden Falle wesentlich fragt, ob die Appellantin für die durch diese Verordnung herbeigeführten Nachtheile dem Appellaten zur Entschädigung verpflichtet erachtet werden kann; Z. E., daß nun in dem Art. 544 des B.-G.-B. das Dispositionsrecht des Eigenthümers einer Sache insoweit beschränkt ist, als er keinen Gebrauch machen darf, der durch Gesetze oder Reglements untersagt ist, eine Beschränkung, welche wesentlich diejenigen gesetzlichen Servituten zum Ge- genstände hat, welche nach Art. 650 des B.-G.-B. zum

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öffentlichen oder zum Nutzen einer Gemeinde eingeführt, und durch Gesetz oder Reglement geregelt sind; Daß auch für diese durch Gesetz oder Reglement ange- ordneten Beschränkungen weder in dem Art. 544 noch in dem Art. 650 ein Recht auf Entschädigung anerkannt oder eingeräumt ist, während nach Art. 545 des B.-G.-B., dem, der des öffentlichen Nutzens wegen zur Abtretung seines Eigen- thums genöthigt wird, volle Entschädigung gezahlt werden soll; Daß dieser Gegensatz klar ergibt, daß nach der Absicht des Gesetzgebers im Allgemeinen für die gesetzlichen und re- glementsmäßigen Beschränkungen des Eigenthums eine Ent- schädigung nicht Statt finden solle, die daher auch nur dann als Ausnahme in Frage kommen kann, wenn sie für speciell auferlegte Beschränkungen ausdrücklich gesetzlich anerkannt ist; Daß auch die Bestimmung des Art. 9 der Verfassungs- Urkunde vom 31. Januar 1850 und insbesondere die Schluß- worte des Art. die Annahme nicht rechtfertigen, daß dabei die Absicht vorgewaltet habe, die bis dahin bestandene gesetz- liche Bestimmung, wonach für gesetzliche resp. durch Regle- ments eingeführte Beschränkungen des Eigenthums eine Ent- schädigung nicht prästirt zu werden brauche, aufzuheben; Daß eben so wenig ferner die Bestimmung des §. 4 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 zur Anwendung kommen kann, da sie nur den Fall der Belastung eines Einzelnen im Inte- resse des Allgemeinen, nicht aber den hier zur Sprache kom- menden Fall der generellen Belastung gleichartiger Grund- stücke in Folge einer allgemeinen Maaßregel zum Gegen- stand hat; Daß es sich daher nur noch fragt, ob die im Amtsblatte der Königl. Regierung zu Düsseldorf vom Jahre 1847 pag. 620 publizirte polizeiliche Verordnung des Ministers des Innern und des Finanz-Ministers vom 4. Dezember 1847, deren fortdauernde verbindliche Kraft nach §. 19 des Gesetzes vom 11. März 1850 keinem begründeten Bedenken unterliegen kann, als ein Reglement im Sinne der Art. 544 u. 650 a!in. 2 des B.-G.-B. angesehen werden muß; Daß dieses aber nach dem Inhalte derselben, der ganz allgemein,^ zur Beseitigung der Feuersgefahr polizeiliche Vor- schriften über die Errichtung von Gebäuden und Lagerung von Materialien in der Nähe von Eisenbahnen zum Gegen- Archiv 60r Bd. 1. Abtheil. 16

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stande hat, und Zuwiderhandlungen mit bestimmten Strafen bedroht, angenommen werden muß'; daß wenn auch die Ver- ordnung, was sich nicht erkennen laßt, das Interesse der Eisenbahnen insoweit nahe berührt, als durch dieselbe Ent- schädigungs-Ansprüche wegen, durch den Betrieb der Bahnen veranlaßten Brände, vermieden werden, dieser Umstand doch bei Würdigung der Verordnung selbst alle Erheblichkeit ver- liert, wenn man berücksichtiget, daß dieselbe eine für den ganzen Umfang des preußischen Staates erlassene Polizei- Verordnung darstellt, die erlassen worden ist, um Gefahren und Nachtheile in Beziehung auf Personen und Sachen zu verhüten, die durch einen in Folge des Betriebes der Eisen- bahnen veranlaßten Brand herbeigeführt werden könnten; Daß ebenso die Bestimmung des §. 3 der gedachten Verordnung, wodurch die Regierungen ermächtigt sind, in einzelnen Fällen, in welchen durch die örtlichen Verhältnisse auch bei einer geringeren, als der in den vorhergehenden Paragraphen bestimmten Entfernung eine Feuersgefahr aus- geschlossen wird, nach vorher, erforderter gutachtlichen Aeuße- rung der betreffenden Eisenbahn-Direktion, Ausnahmen ein- treten zu lassen, in keiner Weise geeignet ist, der Verordnung selbst den Charakter einer allgemeinen Verordnung zu ent- ziehen; Daß unter diesen Umständen der Appellat, wegen der durch das gedachte Reglement in der Benutzung seines Ek- genthums ihm auferlegten Beschränkungen, da sie in die Kategorie der im Art. 650 erwähnten Servituten gehören, eine Entschädigung zu fordern nicht berechtigt erscheint und sein der Appellantin gegenüber dieserhalb erhobener Anspruch daher deren Antrag gemäß abgewiesen werden muß, wodurch sich die event. Anträge von selbst erledigen; Aus diesen Gründen hebt der König!. Rhein. Appell.-Ger.-Hof, unter Annahme der wider das Urtheil des König!. Landgerichts zu Düssel- dorf vom 2. April 1864 eingelegten Berufung dasselbe mit Ausnahme des Punktes, worin eine Expertise über den Werth des expropriirten Terrains von 1 Ruthe 21 Fuß verordnet worden ist, aus, und weiset mit Ausnahme dieses Punktes die erhobene Klage als unbegründet ab. U. Senat. Sitzung vom 8. Juni 1865. Advokaten: Compes — Widenmann.

Herzogthum Jülich. Armen-Vermögen der kirchlichen Gemeinden. Bürgerliche Armen-Verwaltung. Anwendbarkeit der Allerh. Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823

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Herzogthum Jülich. — Armen-Vermögen der kirchlichen Gemeinden. — Bürgerliche Armen-Verwaltung. — Anwend- barkeit der Allerh. Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823. In den zum vormaligen Herzogthum Jülich gehö- rigen Landestheilen war die Verwaltung des Armen-Vermögens der katholischen kirchlichen Gemeinden von der des Kirchen-Vermögens ge- trennt, und wurde dieselbe durch das Arret^üom 27. Pra i ria I IX. den nach Anleitung des Gesetzes vom 7. Frimaire Y. zu bildenden bürgerlichen Wohlthatigkeits-Commissionen überwiesen. In denjenigen Gemeinden des Regierungs- bezirks Düsseldorf jedoch, worin, in specie in Süchteln eine solche Ueberweisung bei Erschei- nen der Allerh. Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 noch nicht ausgeführt war, wo vielmehr zu dieser Zeitnoch eine besondere Verwaltung des Armen-Vermögens einer kirchlichen Gemeinde bestanden hatte, ist die bürgerliche Armen-Ver- waltung nicht qualifizirt, bezüglich diesesVer- mögens eine Vindikationsklage anzustellen. Die Allerh. Cabi-nets-Ordre vom 21. Mai 1823 hat auch in dem linksrheinischen Theile des Regie- rungsbezirkes Düsseldorf Geltung.*)

*) Ebenso bereits in dem Urtheile des 2. Senats vom 3. Januar 1856 Archiv I. 122. woselbst auch die Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823, nebst dem Eingänge der Publikation derselben Seitens der König!. Regierung zu Düsseldorf vom 30. Oktober 1825 abge- druckt ist. Diese Cabinets - Ordre ist auch abgedruckt in von Kamptz Annalen der innern Verwaltung pro 1834 S. 378. Die . Grundsätze derselben wurden auf die nicht zum Regierungsbezirk Düsseldorf gehörigen Theile des vormaligen Großherzogthums Berg durch die Allerh. Cabinets-Ordre vom IO. September (von Kamptz 1824 S. 10055) ausgedehnt. Die in dem nachstehenden Urtheile bezogenen Rescripte des Mi- nisteriums der geistlichen Angelegenheiten des Innern vom 24. Februar 1831, lauten also: Die mitunterzeichneten Ministerien haben die Frage: ob in Gemäßheit der Allerh. Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 nur die Stiftungen im engern Sinne oder sammtliche Armen- fonds der kirchlichen Gemeinden, welche bis zur Publikation dieser Bestimmung noch nicht zu den Centralfonds eingezogen 16*

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Katholische Kirchenfabrik zu S ü chteln — Bürger- liche Armen-Verwaltung daselbst. Die bürgerliche Armen-Verwaltung der Stadt und Gemeinde Süchteln, vertreten durch deren Bürgermeister klagte am 14. Juni 1864 gegen die katholische Kirchenfabrik daselbst bei dem Könkgl. Landgerichte zu Cleve auf Herausgabe eines naher bezeichneten Complexes von Immobilien, Capitalien und Renten, mit der Behauptung, daß dieses Vermögen, als vormaliges katholisches Armen-Vermögen ihr auf Grund der französischen intermediairen Gesetzgebung überwiesen worden sei; Daß sie auch dasselbe seit dem 10. April 1823, wo die Ueberweisung erfolgt, verwaltet und besessen und von da an die Kirchenfabrik dasselbe widerrechtlich an sich gerissen habe.

waren, in der Verwaltung der Kirchengemeinde verbleiben sollen? in genaue Erwägung gezogen und setzen hierdurch unter Auf- hebung der Verfügung der Königl. Regierung vom 24. Oktober 1827 folgendes fest: 1) Keine Kirchengemeinde kann genöthigt werden, ihre Armenfonds ohne Unterschied, sammt den dahin fließenden Einnah- men, welche sie durch Abgaben und freiwillige Beitrage ihrer Mit- glieder bezieht, an die Armenverwaltung der bürgerlichen Gemeinde abzugeben. 2) Will eine Kirchengemeinde diese Armenfonds und Einnah- men freiwillig der bürgerlichen Gemeinde überweisen und ihre be- sondere Armenpflege aufgeben, so soll sie hieran nicht gehindert werden. 3) Die Mitglieder der Kirchengemeinde sind aber zu den Ar- menmitteln der bürgerlichen Gemeinde beizutragen verpflichtet. 4) Die Königl. Regierung hat darauf zu halten, daß den Be- stimmungen der Allerh. Cabinets Ordre vom 21.* Mai 1823 Nro. 3 u. 4 Genüge geleistet und insbesondere die Auslieferung der zu Briefen und Armenfonds gehörigen Capitalien nur gegen gehörige Sicherheit erfolgt oder jeder sonstige Mißbrauch in der Verwaltung abbestellt werde. Die vorstehende Verfügung hat die Königl. Regierung in glei- cher Art wie dieses mit der Verfügung vom 24. Oktober 1827 ge- schehen ist, zur Kenntniß der kirchlichen und bürgerlichen Gemein- den zu bringen. Nro. 2289. Berlin, den 21. Februar 1832. v. A l t e n st e i n, v. Brenn, Minister der Geistlichen-, Unterrichts- Minister des Innern und der und Medicinal-Angelegenheiten. Polizei. Die Königl. Regierung hat durch Verfügung vom 23. Marz 183! dieses Rescript den linksrheinischen Landrathen ihres Bezirkes mitgelheilt.

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Diese entgegnete: es habe das Armen-Vermögen der katho- lischen Gemeinde zu Süchteln vor Einführung der französi- schen Gesetzgebung zum Kirchen-Vermögen gehört, und sei deshalb zwar durch dasAr-reie vom 20. ki-!>i>üi>I X. Staats- Eigenthum geworden, aber durch kein Gesetz, namentlich nicht durch Art. 2 des Arrete vom 27. Pmirial IX. den bürger- lichen Armen - Verwaltungen überwiesen; jedenfalls sei aber die Anwendbarkeit des letzter« unterstellt, dessen Ausführung, so wie die Organisation der bürgerlichen Armen-Verwaltung in Süchteln bei Erscheinen der Allerh. Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 noch nicht erfolgt gewesen, durch diese aber der Fortbestand der damals noch bestandenen alten gesonderten Verwaltung dieses Vermögens rechtlich anerkannt und gesichert worden; und habe diese seitdem auch als katholische Armen- Verwaltung fortbestanden, so daß die Klägerin, welche mit dieser nicht identisch sei, dieselbe auch nicht repräsentire, jeden- falls zu der angestellten Klage nicht qualisicirt sei. Das König!. Landgericht erwog im Wesentlichen in seinem Urtheile vom 24. Mai 1865, daß das yuaost. Armen-Vermö- gen vordem zum Kirchen-Vermögen gehört habe und als solches nicht vor dem An-ete vom 27. Prairial IX. besessen, sondern durch das Aii-öts vom 20. Prairial X. für Staats- Eigenthum erklärt worden sei; Daß der Staat dasselbe zwar nicht eingezogen babe; daß jedoch bereits vor Erlaß der Allerh. Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 die damals organisirte bürgerliche Wohlthätig- keits-Anstalt unter Mitwirkung der Kirche und des Staates in dessen Besitz gesetzt worden, wodurch die Kirche ihren Be- sitz verloren habe, und wobei es unerheblich sei, daß diese bürgerliche Armen-Verwaltung abwechselnd auch als katho- lische bezeichnet worden sei; Daß zwar dieselbe keine Eigenthumsklage anstellen könne, wohl aber eine actio publiciana, und es daher nur darauf ankomme, daß sie ein besseres Beft'tzrecht als die Verklagte Nachweise; und ließ hierauf sie, die Klägerin zu dem Be- weise darüber zu, daß sic seit dem 10. April 1823 bis 1860 das fragliche Vermögen verwaltet und besessen, und daß von da an durch gewisse zufällige, nicht weiter hier erhebliche Umstände die Kirchenfabrik in den Besitz gekommen sei. Auf die hiergegen Seitens der Kirchenfabrik unter Re- produktion ihrer vorerwähnten Gründe eingelegte Berufung,

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bestritt die Appellatin zunächst den vormals kirchlichen Charakter des qusest. Armen-Vermögens und behauptete die Anwend- barkeit des Arrete vom 27. Praiiial IX.; bestritt sodann ferner die rechtsverbindliche Kraft der Allerh. Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 theils überhaupt, Mangels genügender Publikation, theils für den linksrheinischen Theil des Regie- rungsbezirks Düsseldorf, und suchte endlich aus ihren Ver- waltungs-Akten darzuthun, daß die Ansicht des ersten Richters, wonach bereits vor Erlaß jener Cabinets-Ordre die durch die französische Gesetzgebung angeordnete bürgerliche Wohlthätig- keits-Commission in Süchteln organisirt, und auch das frag- liche Vermögen ausgeantwortet worden, richtig sei. Der Hof erließ in Uebereinstimmung mit dem Anträge des öffentlichen Ministeriums nachstehendes reformatorische U r t h e i l: I. E., daß nach dem älteren Jülich- und Bergischen Rechte, welches seiner Zeit auch für die zum Herzogthum Jülich ge- hörende Gemeinde Süchteln Geltung hatte, in Betreff des Armen-Vermögens eine besondere, von der Administration des Kirchen-Vermögens getrennte Verwaltung bestand; Daß in dieser Hinsicht schon der Anfang zu der Jülich- und Bergischen Polizei-Ordnung von 1554 unter der Ru- brik: „Wie es mit den Armen und Spitalen zu halten" die Verwaltung des Armen - Vermögens zweien oder dreien in jeder Stadt und jedem Kirchspiel aus der Priesterschaft, den Scheffen, Kirchmeistern oder anderen ehrbaren Personen zu wählenden Provisoren übertrug, und dabei nähere Vor- schriften für diese Verwaltung erließ, daß diese Trennung des Armen- und Kirchen-Vermögens auch später und insbesondere dann noch fortbestand, als die Normen für die Verwaltung des Armen-Vermögens, namentlich rücksichtlich der Wahl der Armen-Provisoren sich nach dem Vorbilde der für die Ver- waltung des Kirchen-Vermögens geltenden Vorschriften aus- gebildet hatte, wie dies sich namentlich aus den beiden Ver- ordnungen des Churfürsten Karl Theodor vom 10. Septeinber 1744 und 19. Januar 1753 (Scotti Band 1. S. 385 und 453) ergibt; I. E., daß hiernach aber ein Zweifel darüber nicht ob- walten kann, daß nach der Publikation des Arrete vom 27. Prairial IX., welche in den 4 rheinischen Departementen am

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18. Dezember 1801 erfolgte, in Gemäßheit des Art. 2 dieses Erröte das damals vorhandene katholische Armen-Vermögen von Süchteln der nach Anleitung des Gesetzes vom 7. Fri- maire V. zu bildenden neuen bürgerlichen Armen-Commission überwiesen war; Daß der Präfect des Roer-Departements durch Beschluß vom 20.Frimaire XII. die zur Ausführung des Gesetzes vom 7. Frimaire Y. erforderlichen näheren Bestimmungen sowohl in Betreff der Organisation als auch rücksichtlich der Ver- waltung des Armen-Vermögens bekannt machte; Daß diese Anordnungen indeß in der Gemeinde Süchteln unter der Fremdherrschaft in Betreff des katholischen Armen- Vermögens nicht in Vollzug gesetzt wurden; Daß auch später noch und zwar bis zum Ende des Jah- res 1820 die alte Administration des katholischen Armen-Ver- mögens in Süchteln im Wesentlichen unverändert fortbestand, wie dies sich aus einem Schreiben des dortigen Bürger- meisters de dato 29. November 1820 die Ergänzung der katholischen Armen-Provisoren betreffend und der darauf ergangenen Verfügung des Landraths zu Kempen de dato 30. November 1820, worin von den durch den Bürger- meister vorgeschlagenen Personen zwei zu Armen-Provisoren ernannt wurden, unzweideutig ergibt; Daß bei dieser Bestellung von Armen-Provisoren zwar die Vorschrift der erwähnten Verordnung vom 19. Januar 1753 Art. 2, wonach die Provisoren von den Pfarrgenossen in der Kirche zu wählen waren, nicht beobachtet wurde, daß diese Abweichung von dem älteren Rechte aber für die hier allein interessirende Frage, ob damals an die Stelle der alten Verwaltung des katholischen Armen-Vermögens in Folge der französischen Jntermediair-Gesetzgebung eine neue rein bürgerliche Armen-Commission getreten sei, ohne alle Bedeutung ist; I. E>, daß nach der Behauptung der Appellantin die alte Einrichtung aber auch noch beim Erscheinen der Cabinets- Ordre vom 21. Mai 1823 fortbestand, und daß deshalb wegen der Bestimmungen dieser Cabinets-Ordre die bezogenen intermediairen Gesetze von der Appellatin mit Erfolg nicht weiter angerufen werden könnten;

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Daß in dieser Hinsicht zunächst der Einwand der Appel- latin, daß die Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 ohne allen Einfluß auf die Entscheidung der Sache bleiben müsse, weil dieselbe nicht in der vorgeschriebenen Weise publicirt worden sei, durch die Bestimmungen der Verordnungen vom 27. Oktober 1810, 3. Juni 1819 so wie durch die Cabinets-Ordre vom 24. Juli 1826 (Gesetzsamml. p. 73) widerlegt wird, indem hiernach die Bekanntmachung der Cabinets-Ordre in dem Amtsblatte der Regierung zu Düsseldorf (Jahrgang 1825 S. 633) vollständig genügte, um derselben Gesetzes- kraft zu verleihen, zumal die Vorschriften dieser Cabinets- Ordre überhaupt nur für den Regierungsbezirk Düsseldorf Geltung haben sollten; I. E., was sodann den ferneren Einwand betrifft, daß die Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 jedenfalls nur für den auf dem rechten Rheinufer gelegenen Theil des Regie- rungsbezirks Düsseldorf erlassen sei; Daß in der Einleitung der besagten Cabinets-Ordre er- klärt wird, daß bis zum Erscheinen eines allgemeinen die Verwaltung der milden Stiftungen beteffenden Gesetzes für den Regierungsbezirk Düsseldorf die nachfolgenden Grund- sätze zur Befolgung festgestellt würden; Daß sodann sub 1. die Suspension der Ausführung des Bergischen Decrets vom 3. November 1809 überall da vor- geschrieben wird, wo solche nicht bereits wirklich eingetreten sei, indem dabei zugleich allen milden Stiftungen, von wel- cher Art sie auch sein mögen, deren Vermögen noch nicht wirklich zu den Central-Armen-Anstalten eingezogen sei, ihre stiftungsmäßige Verwaltung und Verwendung zugesichert wird; und daß in den folgenden Nummern 2 — 4 allgemeine Bestimmungen über die Verpflichtung der politischen Gemein- den zur Versorgung der Armen, über das Verhältniß der gemeinen Armen-Anstalten zu den aufrecht erhaltenen Armen- stiftungen und über das den Regierungen in Betreff der letz- teren zustehende Oberaufsichtsrecht erlassen werden; DaH die unter 1 ausdrücklich nur rücksichtlich des die Wohlthätigkeits-Anstalten betreffenden Bergischen Decrets vom 3. November 1809 ausgesprochene Suspension allerdings zu dem Zweifel Anlaß geben mußte, ob nicht dadurch die An- wendbarkeit der Cabinets-Ordre, ungeachtet dieselbe sich in

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der Einleitung für den Regierungsbezirk von Düsseldorf un- bedingt als maaßgebend angekündet hatte, dennoch auf den rechtsrheinischen Theil des Regierungsbezirks hätte beschränkt werden sollen; Daß dieser aus der Fassung der Cabinets-Ordre sich ergebende Zweifel auch sofort bei der König!. Regierung zu Düsseldorf sich geltend machte, indem sie durch ihre bei den Acten befindliche Verfügung vom 5. Juli 1823 an den Land- rath von Kempen zwar vorläufig auch für dessen auf dem linken Rheinufer gelegenen Bezirk die Einziehung des Armen- stiftungs-Vermögens zu den bürgerlichen allgemeinen Wohl- thätigkeits-Anstalten auf Grund der in Rede stehenden Cabinets- Ordre suspendirte, dabei aber ausdrücklich bemerkte, daß sie über die Frage, ob die Cabinets-Ordre überhaupt auch auf dem linken Rheinufer anwendbar sei, berichtet habe; Daß, wenn auch die auf diesen Bericht höheren Orts ergangene Resolution nicht vorliegt, die Bekanntmachung der König!. Regierung zu Düsseldorf vom 31. Oktober 1825, mit welcher zugleich die Cabinets-Ordre selbst im Amtsblatte Jahrgang 1825 Seite 633 ff. publicirt wurde, doch auf das Bestimmteste erkennen läßt, daß diese Resolution sich für die Anwendbarkeit der Cabinets-Ordre in dem ganzen Regierungs- bezirk ausgesprochen hatte, indem es in der Bekanntmachung der Regierung sub l wörtlich heißt: Obgleich in der Cabinets-Ordre nur von der Suspension des Bergischen Decrets vom 3. November 1809 die Rede ist, so sind dennoch die aufgestellten Grundsätze allgemein ausge- sprochen, so daß also auch in denjenigen Gemeinden, wo jenes Decret nicht publicirt worden ist, solche Stiftungen, deren Vermögen noch nicht zu den Central-Armen-Anstalten eingezogen ist, bei ihrer Verwaltung zu belassen sind; Daß hiernach aber jedes Bedenken wegen der Gesetzkraft der Cabinets-Ordre für den ganzen Regierungsbezirk Düssel- dorf schwinden muß, zumal auch noch in späterer Zeit und zwar gerade von denjenigen beiden Ministerien, auf deren Antrag die Cabinets-Ordre erlassen worden war, der Regie- rung zu Düsseldorf die Durchführung derselben wiederholt und ganz allgemein zur Pflicht gemacht worden ist, wie das in Abschrift bei den Acten befindliche Rescript der Ministerien der Geistlichen Angelegenheiten und des Innern vom 24. Februar 1831 beweiflt;

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Daß demgemäß nur noch zu untersuchen ist, ob, wie der erste Richter angenommen hat, das den Armen der katholischen Gemeinde in Süchteln zugehörige Stiftungs-Vermögen bereits vor der Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 eingezogen und einer nach Anleitung des Gesetzes vom 7. Frimaire V. er- richteten allgemeinen bürgerlichen Armen-Anstalt überwiesen worden war; Es wird nun näher ausgeführt, daß zwar die Königl. Regierung unter dem 22. Februar 1823 eine Verfügung erlassen habe, wonach alle Armenfonds, insofern solches noch nicht geschehen sei, der Armen-Commission überwiesen werden sollten, daß jedoch nach Inhalt der darüber gepflogenen Ver- handlungen, nicht angenommen werden könne, daß bei Er- scheinen der Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 das Armen- Vermögen der katholischen Gemeinde zu Süchteln bereits auf eine daselbst gebildete Armen-Commission übergegangen sei; Daß auch die Königl. Regierung unter dem 5. Juli 1823 die Ausführung ihrer Verfügung vom 22. Februar desselben Jahres auf Grund jener Cabinets-Ordre suspendirt habe; Daß die Annahme nicht Platz greifen könne, daß die bis dahin bestandene katholische Armen-Commission aufgelös't, und das von ihr verwaltete Stiftungs-Vermögen einer neugebil- deten Central-Armen-Commission überwiesen worden sei; Daß vielmehr, fährt das Urtheil fort, angenommen wer- den müsse, daß auch nach der Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 eine besondere Verwaltung des Armen-Vermögens der katholischen Gemeinde in Süchteln fortbestanden habe, die insofern allerdings sich von der Verwaltung dieses Ver- mögens-unter der Herrschaft des Jülich- u. Bergischen Rech- tes unterschied, daß sie ihren kirchlichen Charakter in Bezie- hung auf die Wahl der Armen-Provisoren resp. der Mit- glieder der Armen-Commission verloren hatte, und in dieser Hinsicht daher auch eine bürgerliche Armen-Verwaltung ge- nannt werden durfte, die dabei aber in keiner Weise einer in Gemäßheit des Gesetzes vom 7. Frimaire Y. gebildeten Central-Wohlthätigkeits-Anstalt gleich gestellt werden konnte; Daß nun auch in der Folge bis zum Jahre 1827, wie sich aus den vorliegenden Verwaltungs-Acten ergiebt, von den Behörden fortwährend mit der katholischen Armen-Ver- waltung in Süchteln verhandelt wurde;

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Daß im Jahre 1827 allerdings aus Anlaß einer Ver- fügung der Königl. Regierung zu Münster vom 26. August 1827, welche für die Diöcese Münster die von dem Staats- Minister von Altenstein ausgesprochenen Grundsätze in Be- treff der Armen-Verwaltung, nach Maaßgabe der betreffenden Bestimmungen des allgemeinen preußischen Landrechts, zur Nach- achtung bekannt machte, auch die Regierung zu Düsseldorf in Verfolg eines Circular-Erlasses vom 24. Oktober 1827 in der vorliegenden Verfügung vom 27. November 1827 neuerdings auf die Ausführung ihrer bereits erwähnten Ver- fügung vom 5. Juni 1822 zurückkam, indem sie vorschrieb, daß die bürgerlichen Wohlthätigkeits-Anstalten die Verwaltung aller nicht rein kirchlichen Stiftungen zu übernehmen hätten, und sich deshalb, wo dies noch nicht geschehen, mit den kirchlichen Verwaltungen auseinander setzen müßten; Daß die in Folge dieser Verfügung mit dem Bürger- meister von Süchteln resp. mit den dort bestehenden beiden Armen-Verwaltungen gepflogenen Verhandlungen indeß ohne Interesse für die Beurtheilung der Sache sind, da abgesehen davon, daß die in Rede stehende Regierungs-Verfügung sich in directem Widerspruche mit der Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 befand, die desfallsigen Anordnungen der Königl. Regierung auch noch ausdrücklich durch das bereits oben erwähnte Rescript der Ministerien der geistlichen Angelegen- heiten und des Innern vom 24. Februar 1831, unter Auf- rechthaltung der Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 aufge- hoben worden sind; Daß nach diesem Ministerial-Erlasse nun auch Inhalts der produzirten Verwaltungsacten vom Jahre 1832 an bis zum Jahre 1847 (mit welchem Jahre die Vorlagen schließen) fortwährend mit der unverändert fortbestehenden katholischen Armenverwaltung in Süchteln und zwar vielfach gerade unter dieser Bezeichnung von Seiten der Behörden und namentlich auch von Seiten der Königl. Regierung in Düs- seldorf die dienstliche Correspondenz insbesondere in Betreff der Aufstellung der Etats, der Rechnungslage, Bestellung der Mitglieder der Verwaltung, Genehmigung von Verpach- tungen rc. geführt wurde; Daß es dabei auch bedeutungslos erscheint, wenn in einzelnen Verfügungen die katholische Armen-Verwaltung als

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eine bürgerliche katholische Armen-Verwaltung oder auch zu- weilen bloß als bürgerliche Armen-Verwaltung bezeichnet wird, da, wie bereits ausgeführt worden, auf Grund der Cabinets- Ordre vom 21. Mai 1823 eine besondere Verwaltung des Armen-Vermögens der katholischen Gemeinde in Süchteln sich erhalten hatte, und die Appellatin selbst nicht behauptet, daß nach dem Ministerial-Rescripte von 1831 eine Verände- rung dieses Zustandes durch Bildung einer rein bürgerlichen Central-Armen-Commission eingetreten sei; Daß die Appellatin vielmehr in der Begründung ihrer Klage davon ausgeht, daß bereits vor der Cabinets-Ordre vom 21. Mai 1823 das Armen-Vermögen der katholischen Gemeinde auf die damals errichtete Central-Armen-Commission übergegangen sei, daß diese Commission seit jener Zeit immer fortbestanden habe, und daß sie die Fortsetzung derselben sei; Daß diese Auffassung aber nach der bisherigen Ausfüh- rung durch die vorliegenden Verwaltungsacten widerlegt wird, und daß hiernach die von der Appellatin angenommene Ei- genschaft schon allein genügt, um ihr jeden Anspruch auf das bisher von der katholischen Armen-Verwaltung admini- strirte Armen-Vermögen abzusprechen; Daß dieses Vermögen aber, wie von der Appellatin nach den Qualitäten des angegriffenen Urtheils selbst anerkannt wird, gerade in denjenigen Vermögensobjecten besteht, deren Herausgabe sie verlangt; Z. E., daß endlich auch die von der Appellatin erbotenen, zum größten Theile auch von dem ersten Richter angeordne- ten Beweise nach Lage der Sache nicht für erheblich erachtet werden können, da sie hauptsächlich dazu dienen sollten, in der vom ersten Richter angenommenen Voraussetzung, daß die Appellatin zur Verwaltung des katholischen Armen-Ver- mögens berechtigt sei, den Nachweis zu liefern, daß die Appellantin die reklamirten Vermögensobjecte besitze; Daß im Uebrigen die Beweisartikulationen nicht dazu geeignet sind, die aus den Verwaltungsacten gewonnenen Resultate zu entkräftigen; Aus diesen Gründen reformirt der Rhein. Appell.-Ger.-Hof das Urtheil des König!. Landgerichts zu Cleve vom 24. Mai 1865, weis't an dessen

Verfrachter. Privilegium. Verlust desselben. Holländisches Recht

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Statt erkennend die von der Appellatin gegen die Appel- lantin angehobene Klage ab, verurtheilt die Appellatin we- gen mangelnder Qualifikation der Klägerin in die Kosten beider Instanzen. H. Senat. Sitzung vom 20. Dezember 1866. Advokaten: Esser — Wallraff.

Verfrachter. — Privilegium. — Verlust desselben. — Holländisches Recht- Das in Holland erworbene Pfandrecht des Ver- frachters für seine Fracht an der Waare kann innerhalb der dort vorgesehenen Frist auch in Preußen geltend gemacht werden. Die Bestim- mung des Art. 490 des holländischen H.-G.-B., wonach dieses Pfandrecht verloren geht, sobald die Waare in dritteHand übergegangen ist,ist nicht auf die bloße Detention eines Dritten zu deuten, sondern ist der Ausdruck „dritte" in demselben Sinne zu verstehen, wie derh.624 des deutschen H.-G.-B. dieses Wort gebraucht. Die Rhein-Schiffer, welchen der holländische Spediteur — Schuldner der Fracht — die Waare zum weitern Transport an einen andern De- stinatair übergeben, sind nicht als Dritte, viel- mehr nach deutschem und holländischemHandels- recht, so lange die Waare am Ort der Abliefe- rung nicht angekommen und der Frachtbrief nicht übergeben ist, nur als Personen anzuse- hen, welche im Namen des Absenders besitzen. Luckie — Sehmer. Der Appellant Kapitakn Luckie hatte im Schiffe Osborne mit Frachtbrief vom 2s. Oktober 1864 eine Quantität von 280 Tonnen Gußeisen Coltneß Nro. I. von Leith nach Rotter- dam an Lenders u. Comp, daselbst transportirt für eine Fracht von 126 Pfd. Sterling. Lenders u. Comp, haben das Eisen empfangen und zum Theil durch die Schiffer Grenz- heustr und Noll an die Handlung Sehmer u. Comp, in Koblenz weiter versandt.

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Auf Grund einer Ordonnanz des Handelsgerichts-Präsi- diums zu Koblenz hat Luckie, nachdem Lenders u. Comp, am 14. November fallit erklärt worden waren, am 18; desselben Monats die Ladung von Grenzheuser und Noll noch während der Fahrt, vor der Ankunft in Koblenz, behufs Sicherung seines Pfandrechts in Beschlag nehmen und die Schiffer sowohl, als die Adressatin Sehmer u. Comp., auf Berichtigung seines Gesammtguthabens von 876 Thlr. 29 Sgr. 10 Pfg. an das Königl. Handelsgericht in Koblenz vorladen lassen. Im Einverständniß aller Parteien sind die Waaren frei gegeben, und die beiden Schiffer aus der Sache entlassen worden, nachdem die Firma Sehmer u. Comp, die gericht- liche Erklärung abgegeben hatte, daß sie für die Zahlung der Forderung, welche dem Kläger als rechtmäßig zugespro- chen werden würde, einstehe. Die Einrede der Firma Sehmer u. Comp., daß nämlich dem Kläger kein Pfandrecht mehr zustehe, erachtete das Han- delsgericht für gerechtfertigt, und wies durch Urtheil vom 6. Februar 1865 die Klage als unbegründet ab, und verur- theilte den Kläger zum Schadensersatz und in die Kosten. Von dieser Entscheidung hat Luckie durch Act vom 31. Juli 1865 Berufung eingelegt. Derselbe erbot sich, um die Geltendmachung seines Pfandrechts innerhalb 20 Tagen, wie das holländische Recht dies vorschreibt, darzuthun zum Beweis 1. Daß das in den Schiffen von Noll und Grenzhäuser verladene, aus dem englischen Schiffe Osborne herrührende Eisen erst am 4. November 1864 an Lenders u. Comp, ab- geliefert worden ist; Sodann oventuKlitsi-: Daß auch nach holländischem Rechte der Versender befugt ist, dem Schiffer, so lange er nicht am Bestimmungsorte angekommen ist, und den Fracht- brief abgeliefert hat, wegen Auslieferung des Gutes an einen Andern, als den im Frachtbriefe bezeichnten Empfänger gültige Anweisungen zu ertheilen. Für die Handlung Sehmer u. Comp, gehen die Anträge dahin: Geruhe der Hof die Berufung wider das Urtheil des Königl. Handelsgerichts zu Koblenz vom 6. Februar 1865 zu verwerfen mit Strafe und Kosten.

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Subsidiarisch die Appellatin zum Beweise durch Zeugen und Urkunden darüber zuzulaffen, daß die Firma Schmidt- born u. Comp, in Ludwigshafen, welche Eigenthümerin des verladenen Eisens ist, die beiden Schiffe des Noll und Grenz- heuser auf ihre Kosten durch die Frankfurter Dampfschlepp- schifffahrts-Gesellschaft hat schleppen lassen; Röthigen Falls auch darüber, daß die Ausladung des Schiffes des Kapitains Lucki, sowie die Einladung des Ei- sens in die Rheinschiffe am 25 Oktober 1865 geschehen ist. U r t h e i l: I. E., daß für die Existenz, die Bedingungen und die Dauer des von dem Appellanten in Anspruch genommenen Pfandrechts, wie der erste Richter mit Recht angenommen hat, das holländische Recht maßgebend ist, da dieses Pfand- recht darauf gegründet wird, daß, als der Appellant in Rot- terdam das Eisen an Lendexs u. Comp, unter Creditirung der Fracht auslieferte, ihm aus diesem zwischen ihm und dem Empfänger Lenders u. Comp, eintretenden Verhältniß nach den dort geltenden gesetzlichen Bestimmungen das Pfandrecht für die Fracht an der Waare verblieb, für das erworbene Recht aber die preußische Gesetzgebung nur in der Art in Betracht kommen kann, daß zu seiner Geltendmachung in Preußen erforderlich ist, daß die in Preußen geltenden gesetz- lichen Bestimmungen die Verfolgung dieses dinglichen Rechts an Mobilien nicht ausschließen, welchem Erforderniß durch die Anerkennung desselben Pfandrechts, wie sie in Art. 624 des deutschen H.-G.-B. sich findet, genügt wird; I. E., daß indessen der von dem ersten Richter adoptirten Auslegung des Art. 490 des holländischen H.-G.-B. insofern nicht beigepflichtet werden kann, als er die Worte: so lange die Waare nicht in dritte Haud übergegangen ist (wanneer dezelve in geene derde hand zyn overgegangen) auf die bloße Detention eines Dritten deutet, und in dieser Auffassung lediglich deßhalb, weil die Schiffer Noll und Grenzheuser andere Personen, als Lenders u. Comp, sind, und die Waare, wie sich das Urtheil ausdrückt, in den fak- tischen Besitz dieser Schiffer gekommen ist, das Pfandrecht für untergegangen betrachtet; Daß diese Auffassung, am Wortlaut haftend, dem aus der Natur der Sache sich ergebenden Sinne des Gesetzes nicht entspricht, wonach offenbar die Handelsbedienten, die

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Lagerverwalter, und sonstigen Leute des Empfängers, über- haupt diejenigen Personen, welche die Waare nur für ihn detiniren, weil sie nur seine Werkzeuge oder Repräsentanten sind, in dem Ausdruck: Dritte, nicht mit inbegriffen werden. Daß die fraglichen Worte des Art. 490 des holländischen H.-G.-B. aus dem Art. 307 des Cotlc de commerce (si eil68 n’ont passes en'inains tierces) übersetzt sind, aus beiden Gesetzbüchern aber dies Pfandrecht in gleichem Sinne in das deutsche H.-G.-B. übernommen worden ist, und die Fassung des letzteren: „das Pfandrecht erlösche, sobald vor der gerichtlichen Geltendmachung die Güter in den Gewahr- sam eines Dritten gelangen, welcher sie nicht für den Em- pfänger besitze," keineswegs eine von seiner Quelle abwei- chende Erweiterung des Pfandrechts, sondern nur eine Ver- deutlichung des Sinnes, welchen hier das Wort Dritter hat, darstellt; Daß demnach der Unterschied, welchen der erste Richter in der hier fraglichen Beziehung zwischen den Bestimmungen des holländischen und des deutschen H.-G.-B. angenommen hat, so wie das Argument: daß Privilegien strikt interpre- tirt werden müssen, und eine Ausdehnung derselben nach Analogien aus anderen Gesetzgebungen nicht statthaft sei, hier nicht für zutreffend erachtet werden können, vielmehr wesentlich die Frage zu entscheiden ist, ob die Schiffer Noll und Grenzheuser zur Zeit der Beschlagnahme des Eisens den Gewahrsam an demselben für Lenders u. Comp, ausübten; I. E., daß in die Beurtheilung dieser Frage auf keine Weise das Rechtsverhältniß hineinzuziehen ist, in welchem die bei der Waare interessirten Personen unter sich und hin- sichtlich der Berechtigung zur Waare standen, da nach Inhalt der gesetzlichen Bestimmung der Schiffer in Betreff seines Pfandrechts nur seinem Destinatair als solchem gegenüber- gestellt ist, und lediglich der Gewahrsam, beim Destinatair die Bedingung darstellt, an welche die Wahrung des Pfand- rechts geknüpft ist; I. E. daß, sowie diesemnach das Pfandrecht des Fracht- führers an der abgelieferten Waare darin kein Hinderniß findet, daß der Empfänger bereits vorher durch Vertrag das Eigenthum an der Waare an einen Dritten übertragen hatte, ebenso wenig dann, wenn der Empfänger die ihm abgelieferte Waare durch einen von ihm angenommenen

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Frachtführer an einen spateren Käufer sendet, das Pfand- recht des Frachtführers dadurch berührt wird, daß für das rechtliche Verhältniß zwischen dem Empfänger als Verkäufer und seinem Käufer hinsichtlich der Berechtigung zur Waare und deren Gefahr auf dem Transport die Regel besteht, daß die Ueberlieferung an den Käufer durch die Uebergabe an den Frachtführer geschieht, auch wenn dieser von dem Verkäufer angenommen ist; Daß in gleicher Weise aus dem obigen Grunde dann, wenn der Destinatair, an welchen der Schiffer abliefert, wie in dem gegenwärtigen Falle nur Spediteur der Waare ist, es für die hier zu entscheidende Frage nicht in Betracht kommt, daß der Destinatair vermöge des Verhältnisses, welches zwischen ihm und seinem Auftraggeber oder dem Eigenthümer der Waare besteht, für diese besitzt oder ver- pflichtet ist, die Waare an diese ausliefern zu lassen und daß, oder in wie weit diese Personen im Verhältniß zu ihm zur Disposition über die Waare berechtigt sind; Daß sonach hier lediglich das Verhälniß, in welchem der Destinatair Lenders u. Comp, und die Schiffer Noll und Grenzheuser hinsichtlich der Detention und des Besitzes der Waare unmittelbar zu einander standen, maßgebend ist; I. E., daß der Schiffer, welchem die Waare aus einem Frachtbrief übergeben wird, nach allgemeinen Rechtsgrund- sätzen aus dem Frachtvertrag mit seinem Befrachter im Con- traktsverhältniß steht, und da er diesem seine Dienste ver- miethet, dessen Anweisungen und Dispositionen über das Gut, soweit nicht etwa seine eigenen Rechte aus dem Fracht- vertrag« verletzt worden, zu befolgen hat, sonach den Gewahr- sam und Besitz für den Versender, und nicht für den auf dem Frachtbrief bezeichnet«« Destinatair ausübt; Daß es sich dagegen anders verhält, wenn der Destkna- tair selbst der Befrachter der Schiffers ist, oder wenn der Versender sich ein Connossement oder einen Ladeschein von dem Schiffer hat zeichnen lassen, wodurch der Versender sich auch dem Schiffer gegenüber, der freien Disposition über das Gut begibt (Art. 416 des H.-G.-B.) I. E., daß ferner, wenn man für den Fall der Ver- sendung mittelst Frachtbriefs wegen der in dem Frachtbrief ausgedrückten Verpflichtung des Frachtführers, das Gut an Archiv 6vr. Band l. Abtheil. 17

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den Destinatair auszuliefern, dem Destinatair eine Legitima- tion und eine eigene Berechtigung zum Gute dem Schiffer gegenüber beilegt, hierbei vorausgesetzt wird, daß der Desti- natair selbst vorher dem Frachtführer gegenüber seinen Wil- len, in den Frachtvertrag einzutreten, erklärt hat, und daß das Dispositionsrecht des Destinatairs nicht vor der Ankunft am Bestimmungsort vorhanden sei, da nach dem Frachtbrief, aus welchem dasselbe hergeleitet werden soll, der für den Versender oft sehr wichtige Wille und die Vereinbarung der Contrahenten niedergelegt ist, daß an dem im Frachtbrief angegebenen Bestimmungsort an den Destinatair abgeliefert werde; Daß, um dem Destinatair dem Frachtführer gegenüber ein weiter gehendes und zwar selbst auf dem Transport zu üben- des Dispositionsrecht über das Frachtgut zuzuschreiben, eine Anerkennung durch positives Gesetz oder festen Handelsgebrauch erforderlich sein würde, eine solche aber nicht vorhanden ist; Daß das deutsche H.-G.-B. vielmehr in den Bestim- mungen der Art. 402 u. 405 für ein dem Destinatair gegen- über dem Frachtführer zustehendes Dispositionsrecht über die Waare die oben bezeichnet«» Voraussetzungen zur Grund- lage hat, und die Uebergabe des Frachtbriefs beziehungsweise die Ankunft am Bestimmungsort als Vorbedingung fordert, dagegen in Art. 402 die Regel bestätigt, daß bis dahin, daß diese Bedingungen eingetreten sind, der Frachtführer hinsicht- lich der Auslieferung und Verfügung über das Gut nur den Ausweisungen seines Befrachters zu folgen hat, welche Regel auch für den Spediteur als Versender um so sicherer gilt, als der Art. 382 ihm selbst ein Pfandrecht gewährt, so lange er das Gut in Gewahrsam hat oder in der Lage ist, darüber zu verfügen, durch welchen letzteren Ausdruck unzwei- felhaft auch sein Verhältniß zum Frachtführer während des, Transports mit bezeichnet wird; Daß angenommen werden muß, daß das entwickelte Ver- hältniß des Versenders zu dem mit Frachtbrief versehenen Schiffer auch nach dem holländischen Rechte gilt, da es an sich aus den Rechtsgrundsätzen in Betreff des Frachtvertrags hervvrgeht, das holländische H.-G.-B. keine andere Vorschrift enthält, auch ein entgegengesetzter Handelsgebrauch in Holland von dem Appellaten nicht behauptet und dargethan wird;

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I. E., daß das in Beschlag genommene Eisen den Schiffern Noll und Grenzheuser von Lenders u. Comp, nur mit Frachtbrief zum Transport übergeben war; Daß der von dem Appellaten behauptete Umstand, daß die Eigenthümerin der Waare, die Firma Schmidtborn u. Comp, in Ludwigshafen auf ihre Kosten die Schiffe durch die Frankfurter Dampfschleppschifffahrts - Gesellschaft habe schleppen lassen, den Frachtvertrag und das darauf folgende Verhaltniß der Schiffer Noll und Grenzheuser zu Lenders u. Comp, nicht berühren und die Destinataire nicht zu Be- frachtern der Schiffer machen würde; Daß die Schiffer Noll und Grenzheuser zur Zeit der gerichtlichen Geltendmachung des Pfandrechts des Appellanten, welche mittelst Erwirkung der Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts zu Coblenz am 17. November 1864 stattgefunden hat, in Coblenz noch nicht angekommen waren und den Frachtbrief noch nicht abgegeben hatten, wie dies nach Inhalt des in Neuendorf zugestellten Gerichtsvollzieher- Acts vom 18. November 1864 sowie auch deshalb angenom- men werden muß, weil das Gegentheil von der Appellatin nicht erwiesen oder zum Beweis gestellt ist, obgleich sie inso- fern sie aus einer solchen positiven Thatsache den Untergang des Pfandrechts herleiten wollte, dieselbe zu beweisen hätte; I. E>, daß daher nach den obigen Grundsätzen das Frachtgut noch nicht in dritter Hand sich befand und das Pfandrecht des Appellanten an demselben anerkannt werden muß, sofern es nicht gesetzlich durch den Ablauf der Zeit seit der von Seiten des Appellanten an Lenders u. Comp, geschehenen Ablieferung dieses Eisens bereits untergegangen war; Daß in Betreff dieses Punktes die in dem holländischen H.-G.-B. bestimmte Dauer von 20 Tagen als eine dem erworbenen Recht beiwohnende Eigenschaft und Beschränkung maßgebend ist; Daß die Parteien in dieser Beziehung über den thatsach- lichen Sachverhalt streiten,' indem der Appellant behauptet, daß das fragliche Eisen erst am 4. November 1864 an Lenders Comp, abgeliefert worden sei, von der Appellatin dagegen behauptet wird, daß die Ausladung des Schiffes des Appellanten sowie die Einladung des Eisens in die Rhein- schiffe bereits am 25. Oktober 1864 geschehen sei; 17*

Evangelischer Pfarrhausbau. Pfarrgemeinde. Civilgemeinde. Beitragspflicht. Competenz

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Daß unter der ersten Voraussetzung das Pfandrecht, weil alsdann am 17. November 1864 nicht bereits 20 Tage seit der Ablieferung an Lenders u. Comp, verflossen waren, als vorhanden anzuerkennen, dagegen im letzteren Falle erloschen gewesen sein würde, mithin dieser Punkt für die Berufung entscheidend ist; Daß daher der Appellant, welcher die Bedingung des Bestehens und der Fortdauer des in Abweichung von den sonstigen gesetzlichen Regeln gegen bewegliche Sachen verfolgten Pfandrechts darzuthun hat, den von ihm erbotenen Beweis über das Thatsachliche zu führen hat; Aus diesen Gründen gibt der A.-G.-H. bevor er auf die Berufung gegen das Urtheil des Königl. Handelsgerichts zu Coblenz vom 6. Februar 1865 weiter zu Recht erkennt, dem Appellanten Robert Luckie den auch durch Zeugen zu führenden Beweis auf: Daß das durch Lenders u. Comp, in Rotterdam den Schiffern Noll und Grenzheuser mit Frachtbrief auf Sehmer u. Comp, zum Transport nach Coblenz verladene, aus dem englischen Schiffe Osborne, Capitain Robert Luckie, herrüh- rende Eisen aus diesem letztern Schiffe Osborne erst am 4. November 1864 an Lenders u. Comp, in Rotterdam abgelie- fert worden ist; III. Senat. Sitzung vom 19. Dezember 1866. Advokaten: Forst — Herbertz.

Evangelischer Pfarrhausbau. — Pfarrgemeinde. — Civilgemeinde. — Beitragspflicht. — Competenz. Die Gerichte sind nicht competent, über die Rechts- beständigkeit einer Verfügung derV er waltungs- behörden zu erkennen, durch welche die Grenzen eines evangelischen Pfarrsprengels festgesetzt resp. eine Civilgemeinde einer bestimmten evan- gelischen Parochie eingepfarrt worden. Dagegen sind die Gerichte competent, über die Verpflichtung der einer evangelischen Parochie eingepfarrten Civilgemeinden zum Beitrage zu den Kosten des Pfarrhausbaues zu entscheiden;

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die §§. 8 und 10 des Ressortreglements stehen dieser Competenz nicht entgegen. Die Klage einer einzelnen Civilgemeinde auf Rück- erstattung der von ihr angeblich te gezahl- ten Beiträge zu solchen Kosten kann gegen die betreffende evangelische Pfarrgemeinde allein gerichtet werden; einer Zuziehung der übrigen zu dieser Pfarrgemeinde gehörigen Civilgemein- den bedarf es nicht. Die auf dem Decret vom 5. Mai 1806 beruhende Beitragspflicht der Civilgemeinde ist eine prin- cipale und durch die evangelische Kirchen-Ord- nung vom 5. März 1835 (§§. 1 und 131) nicht alterirt resp. in eine subsidiäre nicht verwandelt worden. Dagegen ist jene Beitragspflicht nach dem Decret vom 5. Mai 1806 nicht schon durch die bloße Thatsache der Einpfarrung einer Ortschaft in eine an einem andernOrt bestehende evangelische Gemeinde begründet, sondern durch die wirklich Statt gehabte Ausübung des evangelischen Cul- tus neben dem katholischen in der in Anspruch genommenen Civilgemeinde bedingt. Eine solche Ausübung beider Culte liegt dann nicht vor, wenn im Bereiche derjenigen Civilgemeinde, deren Beitragspflicht zum Pfarrhausbau an- gerufen wird, niemals und namentlich nicht zur Zeit dieses Baues evangelische Psarrgenossen der betreffenden Pfarrgemeinde als Mitglieder der Civilgemeinde sich befunden haben.*) *) In Bezug auf die Beitragspflicht einer nur aus Protestanten bestehen- den, zu einer katholischen Pfarrkirche in Gemäßheit des K. Dekrets vom 30. September 1807 (Bormann Gesetze aus der Fremdherrschaft V. 239) eingepfarrken Civilgemeinde erwog der I. Senat in d. S. Lötz- beuern — Enkirch: daß die neue Eintheilung der Succursalen in Ge- mäßheit dieses Dekrets alle Gemeinden des Departements umfassen sollte, die Prüfung ob die Einpfarrung erfolgen konnte, aber auch ausschließlich zu den Attributionen der mit der Organisation beauftragten kirchl. und administr. Behörden gehört habe und daß sobald die Ein- pfarrung in gehöriger Weise stattgefunden die Gemeinde ohne Rücksicht, ob sie augenblicklich Katholiken zu ihren Einwohnern zahlt, die den Civilgemeinden gesetzlich obliegenden Verpflichtungen, wozu auch die Prinzipalverpflichtung ein Pfarrhaus zu stellen, gehört, zu erfüllen habe. Sitzung vom 27.Februar !867. Advokaten: Lautz — Nacken.

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Evangelische Pfarrgemeinde Neuß — Civil- gemeinde Glehn. Die Civilgemeinde Glehn ist durch eine Verfügung der Königl. Regierung zu Düsseldorf vom 1. August 1838 der evangelischen Parochie Neuß eingepfarrt worden. Zm Jahr 1859 ist in Neuß ein neues evangelisches Pfarrhaus gebaut und die Gemeinde Glehn ist im Verwaltungswege zur Zah- lung eines Beitrages von 5l4 Thlr. 22 Sgr. 3 Pfg. an- gehalten worden. Sie hat gegen die evangelische Pfarrge- meinde Neuß beim Königl. Landgerichte in Düsseldorf aus Rückerstattung dieses Betrages geklagt, indem sie im Wesent- lichen geltend machte, daß die Einpfarrung nicht zu Recht bestehe, weil die Verfügung der Königl. Regierung vom 1. August 1838 über die Competenz der Regierung hinausge- gangen sei (Allg. Landr. LH. 2, Tit. 11, §. 294,) — daß nach §§. 1 und 131 der Kirchen-Ordnung vom 5. März 1835 principaliter die Kirchengemeinde selbst für die Dienst- wohnung des Pfarrers zu sorgen, die Civilgemeinde aber nur subsidiarisch aufzukommen habe, wenn sie im Besitze eines freien Gemeinde-Vermögens sei, was bei Glehn nicht der Fall, daß aber event. die Beiträge der einzelnen zur Pfarrei Neuß gehörigen Gemeinden nach Maßgabe der in jeder einzel- nen Gemeinde von den zu jener Pfarrei gehörigen evangelischen Einwohnern der Gemeinde im Jahre des Pfarrhausbaues aufgebrachten Steuern festgesetzt werden müßten, und daß bei einer solchen Repartition die Gemeinde Glehn frei ausgehe, weil niemals, namentlich auch nicht zur Zeit des Pfarrhaus- baues, ein zur Parochie Neuß gehöriger Bekenner des evan- gelischen Glaubens in Glehn gewohnt habe. Die evangelische Pfarrgemeinde Neuß schützte die Einrede der Inkompetenz vor, weil die Gerichte nicht berufen seien, über die Rechtsbeständigkeit der Regierungs-Verordnung vom 1. August 1838 zu entscheiden, es sich aber auch von Bei- trägen handle, bezüglich deren die Entscheidung nach den §§. 8 und 10 des Ressortreglements den Verwaltungsbehörden Vorbehalten sei; sie behauptete ferner, daß die Klage ohne Zuziehung der übrigen zur Pfarre Neuß gehörigen Civilge- meinden nicht habe angehoben werden können, daß aber auch die Beitragspflicht der Gemeinde Glehn nach dem Decret vom 5. Mai 1806 eine principale sei, woran die Kirchen- Ordnung von 1835 nichts geändert habe, daß die Repartirung

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der Beitrage, welche die Negierung vorgenommen, richtig und unangreifbar sei und daß es auf die Frage, ob Evangelische in Glehn gewohnt, schon deßhalb nicht ankomme, weil das Territorium der Gemeinde Glehn nach Neuß eingepfarrt sei. Das Landgericht in Düsseldorf hat durch Urtheil vom 24. Mai 1865 der Klage gemäß erkannt, indem es erwogen hat: I. E., zur Jncompetenz-Einrede, daß untergebens nicht die Rechtmäßigkeit der Vertheilung einer auf dem Steuerfuß ausgeschriebenen Auflage unter die Beitragspflichtigen, sondern die Beitragspflichtigkeit der klagenden Gemeinde selbst den Gegenstand der Entscheidung bildet, somit keiner der in den §§. 8 und 10 des Ressortreglements vorgesehenen Falle, welche der richterlichen Competenz entzogen sind, vorliegt; Daß es sich auch nicht um die Beurtheilung der Zweck- mäßigkeit, Nützlichkeit und Nothwendigkeit einer Verfügung der Verwaltungsbehörde, sondern darum handelt, ob die Königl. Regierung überhaupt die Befugniß hatte, die Ein- pfarrung der klägerischen Civilgemeinde in die evangelische Kirchengemeinde zu Neuß anzuordnen; Daß diese Frage aber unbedenklich der richterlichen Prü- fung unterliegt, da die desfallsige Verfügung der Königl. Regierung vom 1. August 1838 den Erhebungstitel für den von der Klägerin zwangsweise geleisteten Kostenbeitrag bildet, dessen Rückerstattung, als eines Zndebitums, mittelst der an- gehobenen Klage gefordert wird; I. E., soviel sodann die der Klage ferner entgegengesetzte Einrede der angeblich mangelnden Passiv-Legitimation anlangt, daß das Rückforderungsrecht der Klägerin unabhängig von der Beitragspflicht der übrigen, zu der gedachten Pfarrge- meinde gehörigen Civilgemeinden ist, daher auch keine Ver- pflichtung für die Klägerin vorliegt, letztere in den gegen- wärtigen Rechtsstreit hineinzuziehen; Daß vmmehr, da die verklagte evangelische Gemeinde, als angeblich Berechtigte, die Zahlung empfangen, auch sie nur auf Rückerstattung des in Rede stehenden Betrages be- langt werden konnte; I. E., zur Sache selbst, daß aus der bereits erwähnten Verfügung der Königl. Regierung hervorgeht, daß vor Er- lassung derselben die Civilgemeinde Glehn noch keinem evan- gelischen Pfarrbezirke angehörte, dieselbe also die Errichtung einer neuen Kirchengemeinde zum Gegenstände hatte;

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Daß aber das Allg. Landrecht, auf welches als inneres ' Staatsrecht im vorliegenden Falle zurückgegangen werden muß, die Errichtung neuer Parochien für ein Recht des Staates erklärt, dessen Ausübung weder durch die Instruktion vom 23. Oktober 1817, noch auch durch das Ressortreglement oder eine spätere, der hier in Rede stehenden Verfügung vorhergehende Verordnung auf die Regierung übertragen worden, sondern, wie dies in dem Rescripte des Ministeriums der geistlichen Angelegenheiten vom 5. Februar 1825 in von Kamptz Annalen, Band 8 png. 155 ausdrücklich ausgespro- chen, dem Ministerium Vorbehalten ist; Daß hiernach durch die mehrerwähnte Verfügung, als die Competenz der Regierung überschreitend, eine Einpfarrung der klagenden Civilgemeinde gar nicht erfolgt ist; Daß folglich der Antrag der Klägerin auf Verurtheilung der Verklagten zur Rückerstattung der von ihr an dieselbe gezahlten Summe, sowie auch der Kosten des den Protest wider die zwangsweise angedrohte Einziehung derselben ent- haltenden Gerichtsvollzieher-Actes, gerechtfertigt erscheint. Die von der evangelischen Gemeinde zu Neuß gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung hat der Appell.-Ger.-Hof durch folgendes Urtheil verworfen: Urtheil: Z. E., daß die Appellantin der wider sie erhobenen Klage vor Allem den Einwand der Inkompetenz und zwar zunächst deshalb entgegen setzt, weil die Zahlung in Folge einer die Umschreibung des evangelischen Pfarrsprengels zu Neuß ent- haltenden Verfügung der Königl. Regierung zu Düsseldorf geschehen sei; über die Rechtsbeständigkeit dieser Verfügung aber der Rechtsweg ausgeschlossen sei; Daß der erste Richter diesen Einwand aus Sdn Gründen verwarf, weil jener Regierungs-Erlaß den Erhebungstitel für die Appellantin gebildet habe, und hier die Rückerstattung der darauf erfolgten Zahlung in Frage sei; Daß aber die Frage über die Bildung sowohl politischer als kirchlicher Gemeinden lediglich dem öffentlichen Rechte anheim fällt, und namentlich in Beziehung auf Letztere der §. 111, Th. H, Tit. 11, des für das innere Staatsrecht der Monarchie maßgebenden allg. Preußischen Landrechts die

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Bestimmung über die Pfarrangehörigkeit, welche keinen Ge- genstand des Privatrechts bildet, dem Staate vindicirt, wenn nicht besondere Anordnungen das Gegentheil festsetzen; Daß in Ansehung der evangelischen Pfarrgemeinde die über die Ausübung dieses Rechts bestehenden, die Ressort- verhältnisse regelnden Anordnungen, namentlich das Rescript vom 5. Februar 1824 (Kamptz Annalen Th. 8 pag. 153) und die Verordnung vom 27. Juni 1845 §. 2 Nro 2, solche den politischen und kirchlichen Verwaltungsbehörden zuweisen; Daß daher die Frage über die Vertheilung und Begren- zung evangelischer Pfarrsprengel nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidung sein kann, wo es sich nur um die Rechtmäßig- keit der desfallsigen Anordnungen handelt und überhaupt nur die Entschädigung der Betheiligten, zu der diese Anordnungen Veranlassung geben möchten, Gegenstand des Rechtsstreits würde sein können; Daß letztere hier nicht in Frage steht, und daher die Entscheidung darüber, ob die Königl. Regierung zu Düssel- dorf, zu deren Verwaltungsbezirke die eingepfarrten Ortschaften gehören, zum Erlaß der Verfügung vom 1. August 1838, worin der evangelische Pfarrsprengel zu Neuß umschrieben wurde, in der Weise, wie solches geschehen, befugt gewesen sei, lediglich den höheren Verwaltungsbehörden zuftehen kann; Daß, da eine desfallsige abändernde Verfügung nicht vorgelegt, das Gegentheil vielmehr aus dem Ministerialrescript vom 1. Mai 1863 ersichtlich ist, der erste Richter mit Unrecht die Competenz der Königl. Regierung zu Düsseldorf zum Erlaß der erwähnten Anordnung verneint hat; I. E., daß aber hieraus noch keineswegs folgt, daß damit der Klageanspruch der Appellatin hinfällig geworden sei; daß vielmehr die Prüfung darüber, ob ungeachtet des Bestehens der erwähnten Regierungs-Verfügung und unter Annahme ihres Inhalts, soweit er die Pfarrumschreibung betrifft, der Klageanspruch der Appellatin, welcher an sich, als auf den Art. 1376 des B.-G.-B. gestützt, rein civil- rechtlicher Natur ist, als gerechtfertigt sich darstellt, der richter- lichen Entscheidung anheimfallen würde, wenn nicht andere Gründe die gerichtliche Cognition ausschließen; Daß in letzterer Beziehung die Appellantin sich zwar ferner auf die Vorschriften der §§. 8 und 10 des Ressort- reglements vom 20. Juli 1818 stützt, wonach die Frage

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über die Vertheilung gewöhnlicher und außerordentlicher auf den Steuerfuß ausgeschriebener Beitrage und Lasten sich der gerichtlichen Entscheidung entziehen; und deshalb die Regierungs-Verfügung vom 26. April 1864, auf deren Grund die jetzt streitige Zahlung erfolgte, im Rechtswege unangreif- bar sein soll; Daß sich aber diese Vorschrift des Ressortreglements auf die hier fragliche Verpflichtung einer Civilgemeinde zu den Beiträgen evangelisch-kirchlicher Baulast nicht beziehen läßt, weil solche lediglich die Frage berührt, ob eine Corporation die Bedürfnisse einer anderen, außer ihr stehenden Corpora- tion zu befriedigen habe, und diese lediglich einen Vermö- gensanspruch berührende Frage weder durch die intermediaire, noch durch die spätere Gesetzgebung der gerichtlichen Entschei- dung entzogen ist; Daß nämlich hier, wo nicht einmal über das Bedürfniß und den Umfang des Baues, im Allgemeinen, sondern ledig- lich über die Beitragspflicht der Appellatin gestritten wird, und daher weder die rein civilrechtliche Stellung der franzö- sischen Konsistorien der Civilgemeinde gegenüber, noch auch die Unanwendbarkeit des nur für die Katholiken allein er- lassenen Fabrikendecrets vom 30. Dezember 1809 und des darauf sich beziehenden Decrets vom 14. Februar 1810 auf diese Consistorien zu erörtern ist, die vorherige Feststellung der Umlage durch die König!. Regierung, nachdem solche durch die erfolgte Zahlung nach Vollendung des Pfarrbaues ihre Vollziehung erhalten, den jetzt ergriffenen Rechtsweg um deswillen nicht ausschließt, weil, abgesehen davon, daß er der Appellatin in dem Rescripte vom 27. Mai 1863 aus- drücklich Vorbehalten worden, sowohl die §§. 708 und 9 und 791 des Allg.Landr. II. 11, als auch dieAllerh. Cabinets-Ordre vom 18. Februar 1805 und der tz. 3 der Verordnung vom 27. Juni 1845, deren Anwendbarkeit hier nach der Allerh. Cabinets-Ordre vom 4. Dezember 1826 nicht fraglich sein kann, die Umlageverfügung der Königl.Negierung zu Düssel- dorf nur als ein Jnterimisticum darstellen, mithin die definitive Feststellung durch richterliche Entscheidung Vorbehalten blieb; I. E., daß in Ansehung der ferner der Klage entgegen- gesetzten Einrede der unterbliebenen Zuziehung anderer In- teressenten den Gründen des ersten Richters überall nur bei- gepflichtet werden kann;

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I. E>, daß es hiernach zur Sache selbst sich nur fragen kann, ob in der Unterstellung der Rechtsbeständigkeit der König!. Regierungs-Verfügung vom 1. August 1838 auch der Appellatin gegenüber, für diese nach Lage der Sache ein Verpflichtungsgrund zu dem gezahlten Pfarrbau-Beitrage bestehe? I. E., daß die Appellantin eine solche und zwar princi- pale Verpflichtung der Appellatin auf den Grund des Decrets vom 5. Mai 1806 behauptet, während die Appellatin auf die §§. 1 und 131 der evangelischen Kirchenordnung vom 5. März 1835 und die Verordnung vom 14. März 1845 sich stützend, hier nur eine, in Ermangelung des Nachweises der Bedürftigkeit der evangelischen Gemeinde zu Neuß aber als nicht vorhanden anzunehmende, subsidiäre Haftbarkeit behauptet; I. E., daß der Appellantin darin beigepflichtet werden muß, daß weder die gedachte Kirchenordnung, noch das alle- girte Gesetz vom 14. März 1845 der fortdauernden Anwend- barkeit des K. Decrets vom 5. Mai 1806 entgegen stehe, weil jene Verordnungen da nicht zur Anwendung kommen, wo ein Gesetz oder ein sonstiger Rechtstitel Dritte zunächst in Anspruch zu nehmen berechtigt, und namentlich die erwähnte Kirchenordnung, die inneren Verhältnisse der evangelischen Kirchengemeinden regelnd, die Verpflichtungen der Civilge- meinden als Dritter der Kirchengemeinde gegenüber zu alte- riren nicht beabsichtigt hat; Daß auch in Ansehung der Verpflichtung zum Pfarrhaus- bau schon die Fassung des Art. 1 des Decrets vom 5. Mai 1806, im Gegensätze zum Art. 2, welcher von andern Cul- tusbedürfnissen spricht, für diejenigen Civilgemeinden, auf welche es Anwendung findet, eine principale Verpflichtung, ohne Rücksicht auf sonstiges Kirchenvermögen unzweideutig ausspricht, wobei der von der Appellatin für das Gegentheil betonte Ausdruck des Decrets: les communes sont autori- siies, mit Rücksicht auf das frühere allgemeine Verbot der Verwendung von Gemeindemitteln zu Cultuszwecken, nicht bloß facultativ zu deuten, sondern obligatorisch zu verstehen ist; Daß aber das Decret vom 5. Mai 1806 mit den Worten: «les communes, oü le culte Protestant est exerce concurre ment avec le culte catholique, sont autorisees ä procurer aux ministres du culte protestant un logement

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et un jardin,» nicht bloß die Einpfarrung einer Ortschaft in eine an einem andern Orte bestehende evangelische Ge- meinde, sondern die wirklich stattgehabte Ausübung des evan- gelischen Cultus neben dem katholischen in der in Anspruch genommenen Civilgemeinde als Grundbedingung der in dem Decrete festgestellten Verpflichtung hinstellt, die wirkliche Ausübung beider Culte in der Civilgemeinde daher die un- erläßliche Bedingung seiner Anwendbarkeit ist; Daß zwar der am Hauptorte der Pfarre ausgeübte Cul- tus den ganzen Pfarrsprengel, so weit er von Pfarr ge- nossen bewohnt wird, mit umfaßt; Daß aber doch immerhin die Möglichkeit der Ausübung des Cultus, sei es durch Beiwohnung des Gottesdienstes, sei es den Angehörigen der Civilgemeinde, oder, soviel es bei Taufen, Trauungen, Begräbniß u. s. w. auch außerhalb der Pfarrkirche geschehen kann, in der in Anspruch genomme- nen Civilgemeinde vorhanden sein muß, solches aber dann nicht der Fall ist, wenn, wie die Appellatin behauptet, in ihrem Bereiche niemals, und namentlich weder zur Zeit des Pfarrbaues zu Neuß, noch auch gegenwärtig evangelische Pfarrgenossen der Pfarre zu Neuß als Mitglieder der Civil- gemeinde Büttgen sich in der Letzter» befunden haben; Daß auch, wenn die principale Verpflichtung zur Be- schaffung des evangelischen Pfarrhauses für paritätische Com- münen zunächst nur durch die gleichmäßigen Beiträge der verschiedenen Confessionsgenossen zu den Gemeinde-Lasten motivirt sein kann, zumal der französische Staat das protestan- tische Pfarrgut im Allgemeinen unberührt gelassen hat, dieses Motiv bei dem Nichtvorhandensein evangelischer Mitglieder der Civilgemeinde ebensowenig zutrifft, als in diesem Falle von einer paritätischen Gemeinde überhaupt die Rede sein kann; Daß selbst die König!. Regierung zu Düsseldorf bei ihrem Erlaß am 1. August 1838 hiervon ausgegangen zu sein scheint, indem sie darin ausspricht, daß sie die Einpfarrung derjenigen Ortschaften, in welchen evangelische Ein- wohner sich befinden, definitiv festzusetzen bezwecke; I. E., daß die Appellantin unter Bezugnahme der er- wähnten Regierungs-Verfügung die Behauptung aufstellt, daß sowohl zur Zeit der Einpfarrung, als auch später evan-

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gelische Pfarrgenoffen der Pfarre Neuß in Glehn gewohnt haben, wogegen die Appellatin diese Thatsache bestreitet und namentlich unter Bezugnahme des nämlichen Rescri'pts be- hauptet, daß der einzige evangelische Einwohner von Glehn, nämlich der Bürgermeister Charöt, nicht der Pfarre Neuß, sondern der Pfarre Kelzenberg angehöre; Daß der aus den vorgelegten Verwaltungs-Acten sich ergebende Besitz eines Grundstückes im Gemeindebanne der Appellatin Seitens einer nicht zur Pfarre Neuß gehörigen und auch nicht in Glehn wohnenden evangelischen Besitzerin offenbar zur Feststellung eines paritätischen Cultus in der Gemeinde Glehn nicht geeignet ist; Daß die Pfarrangehörigkeit des Bürgermeisters Charöt zur Pfarre Kolzenberg nicht bestritten und durch das erwähnte Regierungs-Rescript bestätigt wird, hieraus aber der ihm fremden Pfarrgemeinde Neuß keine Ansprüche gegen die Ap- pellatin würden erwachsen können; Daß endlich die in dem jetzt nicht wiederholten, nach den Qualitäten des angegriffenen Urtheils in erster Instanz genom- menen Subsidiar - Beweis - Anträge von der Appellantin angeführten Thatsachen selbst ergeben, daß sie sich auf die hier maßgebende Periode des Pfarrbaues und der Kostenre- partition für denselben nicht beziehen lassen; Daß dem gegenüber die in dem erwähnten Regierungs- Rescripte vom 1. August 1838 enthaltene Andeutung darü- ber, daß die Mehrzahl der evangelischen Einwohner von Glehn nach Neuß eingepfarrt zu sein wünschen, nicht dazu gereichen kann, diese Thatsache beim Widerspruche der Appel- latin als festgestellt anzunehmen, noch weniger aber dieselbe auf eine spätere Zeit zu beziehen, und danach zu schließen, daß zur Zeit des Pfarrbaues zu Neuß und der Repartition der dazu erforderlich gewesenen Kosten die appellatische Civil- gemeinde eine solche gewesen sei, in welcher der evangelische Cultus neben dem katholischen ausgeübt worden; Daß es vielmehr Sache der Appellantin gewesen wäre, über die concurrente Ausübung des beiderseitigen Cultus, wie ihn das Decret vom 5. Mai 1806 als Grundbedingung der Verpflichtung der Civilgemeinde zum Pfarrhausbau vor- aussetzt, erhebliche Beweise zu erbieten, und da solches nicht geschehen, es des von der Appellatin über das Gegentheil erbotenen Beweises nicht ferner bedarf;

Versicherungs-Gesellschaft Doppel-Versicherung

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Daß bei dieser Sachlage vielmehr die erstrichterli'che Ent- scheidung, wenn auch deren Motiven nicht beigepflichtet wer- den konnte, dennoch der Abänderung nicht unterliegen kann, weil nach Obigem eine Verpflichtung der Appellatin zu dem nur mit Vorbehalt gezahlten Beitrage nicht bestand, die Appellantin daher nach Art. 1367 des B.-G.-B. zu der er- kannten Rückerstattung und Kostenvergütung verbunden er- klärt werden mußte. Aus diesen Gründen verwirft der König!. Rhein. Appell.-Ger.-Hof die wider das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 31. Mai 1865 eingelegte Berufung unter Verurteilung der Appellantin in die Kosten dieser Instanz und die gesetzliche Geldbuße. If, Senat. Sitzung vom 6. Dezember 1866. Advokaten: Herbertz — Esser I.

Versicherungs-Gesellschaft. — Doppel-Versicherung. Die im Art. 4 u. 12 der Police-Bedingungen der Versicherungs-Gesellschaft Providentia ganz allgemein dem Versicherungsnehmer auferlegte Pflicht, jede anderweit schon auf den Versiche- rungs-Gegenstand geschlossene Versicherung bei Verlust des Entschädigungs-Anspruch's anzu- zeigen, beschränkt sich nicht bloß auf die ander- weitigen Versicherungen durch den Versiche- rungsnehmer, sondern findet auch für die dem Letztern bekannten Versicherungen dritter Per- sonen Statt. Die Bestimmung des Art. 14 der Police-Bedin- gungen der Gesellschaft Providentia, wonach die Schadenssumme dort, wo die Versicherung genommen, einenMonat, nachdem der Betrag der Entschädigung durch Anerkenntniß, Vergleich oder rechtskräftiges Erkenntniß festgestellt ist, baar gezahlt werden soll, kann nur alseine Bestimmung, wann die Auszahlung selbst erfol- gen solle, aufgefaßt werden, nicht aber als eine

Außergerichtliche Theilung Minderjähriger. Homologirender Rathskammerbeschluß. Unzulässigkeit contradictorischer Berufung. Bedingung der Perfection der Theilung

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Abänderung der gesetzlichen Vorschriften über die Verpflichtung zur Zinsenzahlung. II. Senat. Sitzung vom 6. Dezember 1866. Advokaten: Esser — Nacken.

Außergerichtliche Theilung Minderjähriger. — Homolo- girender Rathskammerbeschluß. — Unzulässigkeit contra- dictorischer Berufung. — Bedingung der Perfection der Theilung. Der Rathskammerbeschluß, welcher eine außer- gerichtliche Theilung Minderjähriger homolo- girt, ist ein ober-vormundschaftlicher Act und bildet einen Theil der Auseinandersetzung, kein Urtheil ersterJnstanz über st re itigeP artei rechte; er kann daher nicht durch eontradictorische Be- rufung angegriffen werden unter der Behaup- tung eines dadurch den Minderjährigen zuge- fügten Nachtheils. Eine außergerichtliche Theilung Minderjähriger gelangt erst dadurch zur Perfection, daß der bestätigende Rathskammerbeschluß von dem Bormunde beziehungsweise den Vormündern bei dem betreffenden Notar hinterlegt wird; unbedingt dem Ermessen der Vormünder ist es anheimgegeben, die Hinterlegung zu bewirken oder zu unterlassen. Gesetz vom 18. April 1855, tz. 19. • Eheleute Bauer — Dietz u. Comp. Für die Ehefrau Bauer und ihre Geschwister war wäh- rend ihrer Minderjährigkeit am 3. April 1866 eine außer- gerichtliche Theilung gethätigt worden, welche die Bestätigung des Familienraths und des Landgerichts erhalten hatte. Die Ehefrau Bauer erachtete sich durch die Auseinander- setzung für beeinträchtigt, ohne jedoch die Verletzung über %. behaupten zu können, und legte contradictorisch den übrigen bei der Theilung interessirten Parteien gegenüber Berufung, gegen den Rathskammerbeschluß des Landgerichts zu Trier ein, welcher die Theilung homologirt hatte.

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Die Annehmbarkeit dieser Berufung wurde bestritten. Der Hof erkannte, in Uebereinstimmung mit dem Anträge der Staatsbehörde, wie folgt: I. E., daß zwischen den Parteien ein Rechtsstreit besteht, in welchem die Appellanten und die Coappellaten Eheleute Schmitz die vom Familienrathe und Landgerichte bestätigte außerge- richtliche Theilung vom 3. April 1860 in gewissen Punkten angreifen, während der Appellat Dietz unter Anrufung der Bestimmungen des Gesetzes vom 18. April 1855 diese Thei- lung als vollgültig und unangreifbar bezeichnet, und der Appellat Jansen die Entscheidung dem richterlichen Ermessen anheim gibt; Daß eine Berufung, den Princkpien über dieses Rechts- mittel zufolge, ein Urtheil erster Instanz, nämlich den Aus- spruch des ersten Richters über dasjenige streitige Verhältniß unterstellt, welches durch Berufung zur Entscheidung der höheren Instanz gebracht werden soll; Daß Untergebens ein Urtheil erster Instanz nicht vorliegt; Daß zwar appellantischerseits versucht wird, diese Eigen- schaft dem homologirenden Rathskammerbeschlusse vom 5. Juni 1860, gegen den formell auch appellirt ist, zu vindiciren, einer solchen Auffassung aber nicht beigetreten werden kann, da der Beschluß lediglich einen Theil des ganzen Auseinan- dersetzungs-Actes bildet, indem er nichts anderes enthält, als die auf Ansuchen der Vormünder ertheilte obervormundschaft- liche Zustimmung, welche zur Gewinnung der vollen Hand- lungsfähigkeit für die Minderjährigen und ihre Vertreter bei der Theilung gesetzlich erfordert wurde; Daß es sich also dem Wesen der Sache nach um eine bloß in das Gewand der Berufung eingekleidete, auf Abän- derung des Theilungs-Actes gerichtete Klage handelt, mit welcher der Richter zweiter Instanz unter Ueberspringung einer ersten nicht befaßt werden konnte; I. E., daß auch die Befugniß der Vormünder, eine vom Landgerichte schlechthin oder beziehungsweise verweigerte Be- stätigung einer Theilung bei dem Appellhofe durch einsei- tiges Anrufen zu begehren, mit dem vorliegenden Falle, wobei die Zuerkennung streitiger Rechte contradictorisch ver- folgt wird, keinerlei Verwandtschaft hat, vielmehr gerade ge- eignet ist, durch die dabei maßgebende Art des Verfahrens

Haftpflicht inländischer Eisenbahn-Gesellschaften. Activ-Legitimation des Versenders zur Klage auf Werthersatz verlorener Waaren

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klar zu stellen, daß lediglich ein dem innern Verkehr der Vormundschastsorgane angehöriger Act der Oberaufsicht vor- liegt, der nicht zugleich für eine richterliche Entscheidung über streitige Parteirechte ausgegeben werden kann; I. E., daß auch die Ausführung , es müsse gegen den Bestätigungsbeschluß, wenn die Theilung den Mündel in Punkten verletze, wegen derer die gemeinrechtliche Klage ver- sagt sei, ein contradictorisches Rechtsmittel zugelassen werden, in den Gesetzen nirgendwo Unterstützung findet und zwar um so weniger, als dem Art. 19 des Gesetzes vom 18. April zufolge, der Minderjährige nicht schon durch die ge- richtliche Bestätigung für sich, sondern erst durch die v on seinem Vormunde bewirkte Hinterlegung des Bestäti- gungsbeschlusses bei dem betreffenden Notar unwiderruflich gebunden ist, — bis dahin also, der Bestätigung ungeachtet, dem Vormunde die Freiheit verbleibt, die Theilung je nach dem Interesse des Mündels durch Deposition zu vollziehen, oder aufzugeben; Daß hiernach die eingelegte Berufung unannehmbar ist und die Kosten den Appellanten und Coappellaten Eheleuten Schmitz, jedem Theile zur Hälfte, zur Last zu legen sind; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die Berufung wider den Rathskammerbeschluß des Königl. Landgerichts in Trier vom 5. Juni 1860 als unannehmbar, verurtheilt die Appellanten in die Succumbenzstrafe und legt ihnen und den Coappel- laten Eheleuten Schmitz die Kosten zur Last. Hl. Senat. Sitzung vom 16. Januar 1867. Advokaten: Lautz — Nacken.

Haftpflicht inländischer Eisenbahn-Gesellschaften. — Activ- Legitimation des Versenders zur Klage auf Werthersatz verlorener Waaren. Durch das im Art. 402 und 405 des H.-G.-B. dem Destinatair verliehene Recht, nach Ankunft des Frachtguts am Ort der Ablieferung und Ab gäbe des Frachtbriefs, in eigenem Namen, sei es in eigenem oder in fremdem Interesse gegen Archiv 60r Bd. 1. Ablheil. 18

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den Frachtführer zu klagen, wird das zwi- schen dem Absender und dem Frachtführer beste- hende Contraktsverhältniß nicht aufgehoben und dem Absender das durch den Contrakt be- gründete Recht nicht entzogen, aus eigenem In- teresse, und aus dem Interesse derjenigen Per- sonen, welchen er selbst wiederum verantwortlich ist, von dem Frachtführer die Erfüllung des Frachtvertrags und die Ablieferung des Guts an den Destinatair gemäß dem Frachtbrief zu verlangen, und wenn der Frachtführer dies wegen Untergang oder Beschädigung des Guts nicht vermag, auch den Ersatz des Guts jeden- falls dann selbst zu fordern,wenn aus demBe- sitz des Frachtbriefs und des Originalavisbriefs an den Destinatair, sowie aus den übrigen Um- ständen hervorgeht, daß der Destinatair nur die Mittelsperson des Absenders, der von ihm bestellte Spediteur war. Die Einbringung des Frachtguts seitens einer Eisenbahn-Gesellschaft in den Revisionsschup- pen der Steuerbehörde kann nicht als eine Ab- lieferung von Seiten derselben an denDestina- tair betrachtet werden,namentlich nicht,wenn der Schuppen für die durch die Zollbehörde der Eisen- bahn - Gesellschaft gegenüber vorzunehmende Gesammtrevision bestimmt ist, der Gesellschaft gehört und von ihr in Mitverschluß undObhut gehalten wird, und aus demselben dasGut nur unter Controlle eines Eisenbahn-Beamten und nur gegen Vorzeigung des quittirten Fracht- briefs an die Adressaten verabfolgt wird. Cf. auch Protokolle der H.-K.-Conferenz Seite 4730 und 4731. Die Zahlung der Fracht und eine Quittung über den Empfang des Guts, welche von dem Empfänger im Voraus und unter der Voraus- setzung, daß die Ablieferung erfolgen werde, abgegeben worden ist, kann nicht für Empfang und Annahme des Guts (Art. 408 des H.-G.-B.) ausgegeben werden. Entgegengesetzte Regle- mentsbestimmungen würden mit der Prohibi-

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tivbestimmung des Art.423 des deutschen H.-G.-B. im Widerspruch stehen und deshalb unwirksam sein. Dies gilt insbesondere auch für §. 19 des Reglements für den Vereins-Güterverkehr deut- scher Eisenbahnen vom 1. März 1865, *) welcher in seiner Allgemeinheit wesentlich den Sinn hat, die Haftpflicht der Eisenbahn nur für die Zeit während des Transports bestehen zu las- sen, dagegen für die Zeit nach derAnkunft und Einbringung des Guts in Lagerhäuser, Revisi- onsschuppen und dg l. in allen Fällen, auch dann wenn das Gut dort noch in Gewahrsam und Disposition der Eisenbahn sich befindet und der Destinatair nicht in Verzug der Empfang- nahme ist, die Dauer der Haftpflicht der Ei- senbahn, welche gemäß Art. 395 desH.-G.-B. ge- setzlich bis zur Ablieferung währt, im Voraus durch Reglement auszuschließen. Nach Inhalt des deutschen H.-G.-B. und der Vor- berathungen zu demselben obligirt sich der Frachtführer, (ex recepto) das Gut in unver- sehrtem Zustande abzuliefern, (rem salvam fore) und übernimmt somit eine Obhut, (cus- toclii>)welche — über den Nachweis des Mangels einer Verschuldung hinausgehend — die Ver- pflichtung in sich schließt, auch die durch beson- dere Maßregeln in irgend einerWeise vermeid- baren Ereignisse zu vertreten, so daß — auch wenn man der Ansicht nicht beitritt, daß die höhere Gewalt im Sinne des H.-G.-B. blos auf Ereignisse der Natur oder unwiderstehliche

*) §. 19. Die Eisenbahn haftet für den Schaden, welcher durch Verlust oder Beschädigung des Gutes seit dem nach §.4 festzustellenden Zeit- punkte der Empfangnahme bis zur Ablieferung entstanden ist, sofern sie nicht beweis't, daß der Verlust oder die Beschädigung durch höhere Gewalt (vis major) oder durch die natürliche Beschaffenheit des Gutes, namentlich durch inneren Verderb, Schwinden, gewöhnliche Leckage und dergleichen, oder durch äußerlich nicht erkennbare Mangel der Verpackung entstanden ist. Der Ablieferung an den Adressaten steht die Ablieferung an Packhöfe, Lagerhäuser, Revisionsschuppen u. s. w. und im Falle des §. 16 die Ablieferung in ein öffentliches Lagerhaus oder an einen Spediteur gleich.

18*

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fremde Gewalt beschränkt ist, sondern der dem Frachtführer günstigsten Meinung folgt, nach welcher die höhere Gewalt sich auch auf andere Ereignisse ausdehnt, welche von dem Fracht- führer nicht abgewendet werden konnten, —zur höheren Gewalt (vis major) erfordert wird: daß das Ereigniß im concreten Falle durch menschliche Kraft und Voraussicht selbst bei Aufwendung der außerordentlichsten Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte, wobei selbst- verständlich der Frachtführer diejenigen Um- stände des concreten Falls nicht für sich gel- tend machen kann, welche Gefahren in sich schließen, in die er das Gut selbst gebracht hat und die irgend vermeidbar waren. Bei einer durch Brand herbeigeführten Zerstö- rung genügt es zur Befreiung von der Haft- pflicht nicht, daß derselbe in einem hölzernen Revifionsschuppen ausgebrochen und derEisen- bahn-Gesellschaft seitens der Festungsbehörde dort nur die Errichtung eines hölzernen Baues gestattet war. „ Die Bestimmung des Art. 50 des Reglements des rhein. belg. Eisenbahn-Verbands vom 1.Jan. 1863, *) wonach nur im Fall der Versicherung des Frachtguts gegen Verlust der versicherte Werth, sonst blos ein Normalsatz zu ersetzen ist, steht mit der Prohibitiv-Bestimmung des Art. 423 des deutschen H.-G.-B. im Widerspruch, und ist unwirksam. Die Angabe des Werths auf einem aus Belgien übernommenen Frachtbrief verpflichtet die in-

*) Art. 50. Die Güter überhaupt können gegen Verlust versichert werden, und zwar gegen Berechnung einer Prämie von ^/2 per Tausend des deklarirten Werthes, außer der LransporLtaxe. Als Minimaltaxe für Versicherung wird 50 Centimes erhoben. Im Falle des gänzlichen oder theilweisen Verlustes einer einge- schriebenen aber nicht versicherten Sendung wird die eventuell zu zahlende Entschädigung, wie folgt, berechnet: 1. für Eilgüter zu 2 Francs per Pfund (4 Francs per Kilogr.) des fehlenden Gewichtes; % für Frachtgüter zu 20 Thlr.(75 Francs) per Centner (50Kilogr.)

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ländische Bahn, den Werth zu ersetzen, wenn auch jene Angabe des Werths in einer Colvnne des Frachtbriefs steht, von welcher die Eisen- bahn behauptet und zu beweisen erbietet: daß sie nur dazu diene, eine Werthangabe für die Douane zu machen. Die Verpflichtung der Eisenbahn zum Ersatz des Handelswerths des verlorenen Guts ist durch das Gesetz begründet, eine Beschränkung ihrer Haftpflicht auf den Normalsatz ist daher von der Eisenbahn zu beweisen. Bestimmungen in den Transport-Reglements, wodurch dieseBe- weislast verschoben wird, stehen mit den Pro- hibitiv-Bestimmungen desArt.423 des deutschen H.-G.-B. in Widerspruch und sind daher un- gültig.*) Bansa und Graser — Rhein. Eisenbahn- Gesellschaft. Bansa und Gräser versandten von Verviers aus vier Ballen australischer Wolle mit der Eisenbahn an die Adresse

*) Dieser Satz wurde ausgesprochen in der Sache Schäfer — Rhein. Eisenbahn in der Sitzung des II. Senats vom 14. Februar 1867. Advokaten: Dübel mann — Compes. Auch in diesem Falle handelte es sich von einem in dem Revi- sionsschuppen der Rhein. Eisenbahn verbrannten Frachtgut. Gut und Frachtbrief waren aus Paris gekommen und von der belgischen und weiter der Rhein. Bahn übernommen worden. Der Frachtbrief war an den Destinatair nicht gelangt; er wurde auch (als angeblich mit verbrannt) im Prozeß nicht vorgelegt. Der Appell.-Ger.-Hof erkannte, daß die Rhein. Bahn den wirklichen Handelswerth ersetzen müsse, weil sie den ihr obliegenden Beweis nicht geliefert habe, daß der Frachtbrief und das zu diesem gehörige (Pariser) Regle- ment die dem Art. 427 des H.-G -B. entsprechende Vorbedingung enthalte, und weil sie den §. 23 des Reglements für den Güter- verkehr auf den Bahnen des Vereins deutscher Eisenbahnen (siehe unten S. 283) in Bezug auf den hier in Rede stehenden Transport nicht für sich anrufen könne; daß aber auch dieser §. 23 an sich in- sofern dem Art. 423 des H.-G.-B. entgegen und ungültig sei, als er in Nro. 2' eine Uebereinkunft über den Betrag des Werths ftatuire, und den Sinn haben solle: daß ein Normalsatz statt des wirklichen Werths die Regel sei, und daß nur dann, als Ausnahme davon, der Ersatz des Werthes eintrete, wenn der Absender oder der Destinatair seinerseits beweise, daß der Werth im Frachtbrief angegeben sei.

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von A. Brisgen in Köln, welche ein Gesammtgewicht von 577'/2 Kilogrammes hatten und in der Colonne Valeur des belgischen Frachtbriefes zu 3000 Fr. deklarirt waren. Die Ankunft der Waare wurde am Samstag den 9. Januar 1864 dem Adressaten A. Brisgen angemeldet, von diesem an demselben Tage die Wolle bei dem Zollamte deklarirt, es fand am 11. Januar 1864 die zollamtliche Revision auf dem Central-Güterbahnhofe zu Köln in dem Zollschuppen statt, der Frachtbrief wurde am Abend jenes Tages bei der Eisenbahn eingelösit und am Morgen des 12. Januar 1864 die Wolle durch eine auf dem Central-Güterbahnhofe ausge- brochene Feuersbrunst zerstört. — Bansa und Gräser klagten in Folge dessen gegen die Rhein. Eisenbahn-Gesellschaft bei dem König!. Handelsgerichte zu Köln auf Ersatz des vollen Werthes der fraglichen 4 Ballen Wolle mit 692 Thlr. Die Beklagte setzte der Klage entgegen, daß Brisgen mit der Empfangnahme der Waare im Verzüge gewesen, daß die Waaren, nachdem sie von ihr in den Zollschuppen des Cen- tral-Güterbahnhofes gebracht und der Frachtbrief abgegeben, als abgeliefert zu betrachten seien, daß sie keinenfalls nach Ablieferung der Waaren in den Zollschuppen noch die strenge Haftungspflicht des Frachtführers habe; daß der Ausbruch des Feuers in dem Zollschuppen nach den bestehenden Zoll- reglements, welche ihr jede direkte Disposition über die dor- tigen Räume und Einrichtungen entziehe, für sie eine höhere Gewalt darstelle, daß sie endlich nach den in Geltung stehen- den Frachtreglements im Falle einer Haftungspflicht nur 20 Thlr. für den Centner zu vergüten habe, weil die Werthan- gabe nicht in der dazu bestimmten Colonne des Frachtbriefes, sondern nur der Steuerbehörde gegenüber in der für die Douane bestimmten Colonne gemacht worden sei. Durch Urtheil des Königl. Handelsgerichtes ^u Köln vom 16. September 1864 wurden die Haupteinreden der Rhein. Eisenbahn-Gesellschaft und der ihr überall beitretenden adci- tirten Versicherungs-Gesellschaft verworfen, der zu ersetzende Schaden auf Grund der Frachtreglements' auf 20 Thlr. für den Centner, im Ganzen auf 231 Thlr. festgesetzt. Bansa und Gräser haben gegen dieses Urtheil die Haupt- berufung eingelegt, weil ihnen nicht der volle, geforderte Betrag zuerkannt worden. Außer den in I. Instanz vorge-

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brachten Einreden wurde dem Klager die Activ-Legitimation bestritten, weil der Destinatair Brisgen den Frachtbrief er- halten, und dieser daher nach Art. 402 u. 405 des nunmehr allein zur Klage berechtigt sei, nicht aber der Absender. Der Hof nahm die Legitimation des Klägers nach dem in der obigen Aufschrift enthaltenen ersten Satze an, und erkannte reformatorisch wie folgt: I. E., daß die Appellatin, indem sie auf der Grenze in Preußen das Gut mit dem in Belgien aufgegebenen Fracht- brief übernahm, und dadurch sich selbstständig verpflichtete, den Transport nach Inhalt des Frachtbriefs auszuführen, ihrerseits in Preußen einen Frachtvertrag einging, welcher nach allgemeinen Grundsätzen an sich von den inländischen Gesetzen als dem Recht des von der Appellatin geschlossenent Vertrags beherrscht wird; Daß aber das Eintreten der Appellatin in den Fracht- vertrag zufolge Art. 401 des H.-G.-B. gemäß dem Fracht- brief erfolgte, mithin die Bestimmungen des ursprünglichen Frachtbriefs sowie der darin bezogenen oder dazu gehörigen Reglements als materieller Inhalt und gleich wie integri- rende Bestandtheile des Frachtvertrags der Appellatin gelten zu müssen; Daß indessen die eben erwähnten materiellen Elemente und Vertragsbestimmungen des im Inland übernommenen und zur Ausführung gebrachten Frachtgeschäfts der Appellatin insoweit unwirksam und ungültig sind, als die inländische Gesetzgebung ihnen entgegenstehende Prohibitiv-Bestimmungen enthält, wie es denn auch offenbar als unstatthaft sich dar- stellen würde, daß die Appellatin durch Anschluß an auslän- dische Bahnen und durch Verbandsreglements einen bedeu- tenden Theil ihrer Transport-Unternehmungen im Inland der Herrschaft inländischer Prohibitiv-Gesetze sollte entziehen können; Daß diesemnach die Prohibitkv-Bestimmung des Art. 423 des H.-G.-B. über die Haftpflicht der Eisenbahnen in dem gegenwärtigen Rechtsstreit maßgebend ist, und die Appella- ttn sowohl was die Dauer als was den Umfang der Haft- pflicht des Frachtführers betrifft, nicht günstiger gestellt sein kann, als es der Art. 423 zuläßt; Es wird sodann unter Aufstellung der in der Aufschrift angegebenen Sätze ausgeführt, daß eine Entbindung von der Haftpflicht nicht eingetreten sei und fortgefahren:

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I. E., betreffend die Höhe des Schadensersatzes, Daß die Appellatin in dieser Beziehung das zu dem Frachtbrief gehörige Reglement des Rhein, belgischen Verban- des, jedoch nur dieses für sich anführen kann, nicht aber berechtigt ist, hier auch ihre anderweiten Verbandreglements, insbesondere das Reglement des Vereins deutscher Eisenbah- nen oder gar die in beiden Reglements von einander verschie- denen Bestimmungen über denselben Gegenstand zugleich und nebeneinander geltend zu machen; Daß es daher auf den Inhalt des §. 23 des deutschen Vereinsreglements vom 1. März 1865 hier nicht ankommt, und nicht zu erörtern ist, wie sich die Bestimmung des §. 23 Nro. 2 und 3 dieses Reglements zu der Prohibitiv-Bestim- mung des H.-G.-B. verhalt; Daß die hier allein in Betracht kommende Bestimmung des Art. 50 des Rhein, belgischen Reglements der prohibi- tiven Vorschrift des H.-G.-B. gegenüber für unwirksam und für nicht geschrieben erklärt werden muß; Daß nämlich der Art. 423 zur Beschränkung der gesetz- lichen Haftpflicht der Eisenbahnen nur die in den darauf _ folgenden Artikeln genau normirten Vertragsbestimmungen für statthaft erklärt, und es in Bezug auf die Berechnung des Werths in Art. 427 Nro. 1 lediglich gestattet ist, im Voraus zu bedingen: daß die Eisenbahn dann bloß zu einem Normalsatz haftbar sein sollte, wenn im Frachtbrief ein Be- trag als Werth des Guts nicht angegeben ist, und daß der auf dem Frachtbrief angegebene Werthbetrag zu Gunsten der Eisenbahn maßgebend sein solle, wenn er geringer angesetzt ist, als der wirkliche Werth; Daß dagegen der Art. 50 des Rhein, belgischen Verband- reglements eine ganz andere Bestimmung enthält, welche nur scheinbar und nur unter unklarer Auffassung mit der in Art. 427 des H.-G.-B. zugelassenen Vorbedingung übereinkommt; Daß durch diesen Art. 50 vorbedungen wird: daß ein Normalsatz von 20 Thlr. pro Centner für Frachtgüter in allen Fällen eintreten soll, in welchen das Gut nicht bei der Bahn gegen Verlust versichert worden, also das Geschäft einer Versicherung des Guts gegen Verlust mit der Bahn nicht eingegangen ist, — wie sich dies auf das unzweideu- tigste aus den Eingangsworten des Artikels, sowie daraus ergibt, daß ausdrücklich gesagt ist: außer der Transporttaxe

— 281 — werde für die Versicherung eine Prämie nach dem deklarkrten Werth erhoben; Daß die Vorschrift des Eingehens einer Versicherung unter Zahlung einer Prämie nach Procenten des Werths offenbar beschrankender und beschwerender für den Befrachter ist, als die Vorschrift einer Angabe des Werths auf dem Frachtbrief, — und jedenfalls, worauf es hier lediglich an- kommt, eine Versicherung außer der Transporttaxe sowohl in Bezug auf den rechtlichen Begriff und das Zustandekommen, als auch in Bezug auf die rechtlichen Wirkungen ganz ver- schieden ist von der bloßen Werthangabe und einer davon abhängigen Haftpflicht des Frachtführers als solchen, — was sich beispielsweise schon darin zeigt, daß die Versicherung gegen Verlust auf alle Zufalle, die das Gut betreffen, sich erstreckt, und nicht bloß im Falle einer eintretenden gesetzlichen Haftpflicht der Eisenbahn die über 20 Thlr. hinausgehende Berechnung des erlittenen Schadens zur Folge hat, deshalb aber auch von dem Versicherten eine nach dem jedesmaligen Werth berechnete Assecuranzprämie bezahlt werden muß; Daß der Versuch, die eigentliche Versicherung hier hin- „ wegzudeuten, und die Clausel nur als eine Norm für das bei einer erwiesenen oder wegen Nichterweises des Gegentheils anzunehmenden Schuld der Verwaltung und ihrer Leute zu leistende Entschädigungsquantum auszugeben, jedenfalls hier, dem klaren und unzweideutigen Inhalt des Art. 50 des Reglements gegenüber zerfällt, übrigens eine solche Deutung hier um so sicherer willkürlich und dem Rhein, belgischen Reglement fremd ist, als dies nur eine alte Clausel aus Frankreich und Belgien wiederholt, und auch bei deutschen Bahn-Reglements, welche vor der Einführung des deutschen H.-G.-B. und ohne Rücksicht auf dasselbe verfaßt sind, unter Anderm bei dem damaligen Reglement für die Preußischen Staatsbahnen der Inhalt ergibt: daß bei dieser Clausel das Wort „Versicherung" in seinem vollen und eigentlichen Sinne gebraucht ist und in Ermangelung einer klar entge- genstehenden Vertragsbestimmung nicht durch künstliche Unter- schiebung eines beschränkteren Sinnes zu etwas Anderm als einer Assecuranz gegen Prämie zur Sicherung gegen alle Gefahren und Unfälle auf dem Transport gemacht werden kann;

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Daß diesemnach, da in Art. 50 des Rhein, belgischen Verbandreglements die Beschränkung auf einen Normalsatz nicht an die in Art. 423 des H.-G.-B. einzig zugelassene Vorbedingung geknüpft ist, diese Klausel unwirksam ist und in Ermangelung der wirklich statthaften Reglementsbestimmung die Regel der gesetzlichen Haftpflicht in der durch den Art. 396 des H.G.-B. bestimmten Höhe eintritt; I. E., daß dies auch durch die Entstehungsgeschichte der betreffenden Artikel des H.-G.-B. bestätigt wird; Daß zur Zeit der Bearbeitung des H.-G.-B. bei verschie- denen deutschen Eisenbahnen mit dem Art. 50 des Rhein, belgischen Verbandsreglements übereinstimmmende Reglements- bestimmungen bestanden, aber lebhaft darüber gestritten wurde, ob die Beschränkung der Entschädigung auf einen Normal- satz und der indirekte Zwang zu versichern, zu Recht bestehe oder der öffentlichen Ordnung zuwiderlaufe; Daß die Handelsrechtsconferenz bei erster und zweiter Lesung unbedingt jede Beschränkung der gesetzlichen Haft- pflicht der Eisenbahnen für rechtlich unwirksam erklärte (Arti 339, 396 der Entwürfe 1. u. 2. Lesung) und ungeachtet der inzwischen sehr rege gewordenen Gegenbestrebungen der Staats- und Privat-Eisenbahnverwaltungen auch bei der 3. Lesung im öffentlichen Verkehrsinteressr und wegen des sogenannten faktischen Monopols der Eisenbahnen an diesem Grundsatz als einer Prohibitivregel festhielt, und nur die in den Art. 424 — 428 unter einer, jede erweiternde Modifikation und Analogie ausschließenden scharfen Präcisirung aufgeführten Ausnahmen von der Regel zuließ; Daß sie dabei in Betreff der Höhe des Ersatzes nicht etwa zu dem alten System des indirekten Versicherungs- zwanges und zu der reprobirten Idee zurückgekehrt ist, daß durch die Eisenbahn-Reglements bewirkt werden könne, daß der Befrachter nur dann zur vollen Entschädigung gelange, wenn die Eisenbahn ihn für das sie gesetzlich als Frachtfüh- rer treffende Maß der Haftpflicht gegen Zahlung einer Prä- mie bei sich selber versichert habe; Daß vielmehr der Art. 427 Rro. 1 bei der 3. Lesung auf den von der Preußischen Regierung eingebrachten An- trag in das Gesetzbuch ausgenommen wurde, dieser Antrag aber in Folge der von den Deputaten der Commissions-Ver- waltungen der Eisenbahnen zu Leipzig am 25. Januar 1860

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ausgegebenen Abänderungs-Vorschlägen entstanden war, und gemäß denselben auf dem Motive beruhte, „daß es aller Billigkeit widerspreche, den Frachtführer für sehr werthvolle Güter, von denen er nicht weiß, daß sie sich in einem ihm übergebenen Frachtstück befinden, ebenso haften zu lassen, wie für Güter von gewöhnlichem Werth;" Daß dieser Sinn des Gesetzes, nämlich die Eisenbahn ohne Versicherung für den Werth des Guts unbedingt haf- ten zu lassen, wenn, sie von diesem Werth durch den Fracht- brief in Kenntniß gesetzt ist, wodurch ihre besondere Auf- merksamkeit auf dies Gut gelenkt wird, in dem Art. 427, welcher lediglich die einseitige Angabe des Werthbetrags in dem Frachtbrief von dem Absender fordert, seinen unzweideu- tigen Ausdruck gefunden hat; (cf, auch den in seinen Gren- zen analogen zweiten Absatz des Art. 395 für den Fracht- führer überhaupt.) Daß dagegen der Art. 50 des Rhein, belgischen Regle- ments bei der alten Clausel des Versicherungs - Systems geblieben ist und daher als mit der in Art. 427 Nro. 1 prä- cisirten Vorbedingung keineswegs identisch, für das Preuß. Gebiet keine rechtliche Wirksamkeit in Anspruch nehmen kann, abgesehen von der Frage: ob er auf dem Gebiet des Code de commerce in der Praxis der dortigen Gerichte Aner- kennung findet; I. E>, daß übrigens selbst dann, wenn die Clausel des Art. 50 des Rhein, belgischen Verbandreglements mit der des Art. 401 des H.-G.-B. zu identisiziren oder wenn der §. 23 des Reglements des Vereins deutscher Eisenbahnen *) in

*) Eine der Eisenbahn nach den Bestimmungen der vorstehenden §§. zur Last fallende Entschädigung ist in ihrem Geldwerte nach fol- genden Grundsätzen zu bemessen: 1) Im Falle des gänzlichen oder theilweisen Verlustes wird bei der Schadenberechnung der von dem Beschädigten nachzuweisende gemeine Handelswerth, und in Ermangelung eines «olchen, der gemeine Werth, welchen Güter gleicher Beschaffenheit zur Zeit und am Orte der bedungenen Ablieferung gehabt haben würden, nach Abzug der in Folge des Verlustes etwa ersparten Zölle, Frachten und Unkosten, zum Grunde gelegt. 2) Zum Zwecke der Entschädigungs-Berechnung wird jedoch der gemeine Handelswerth, beziehungsweise der gemeine Werth nicht höher als 20 Lhlr. pro Centner angenommen, insofern ein höherer Werth nicht ausdrücklich auf dem Frachtbriefe an der dazu bestimm- ten Stelle deklarirt ist.

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dem vorliegenden Falle von der Appellatin anzurufen wäre, gleichwohl die Haftpflicht der Appellatin nicht auf den Nor- malsatz zu beschränken sein würde, weil der Werthbetrag des Guts wirklich in 'dem Frachtbrief angegeben ist; Daß die entgegengesetzte Behauptung der Appellatin weder durch den Mangel einer Versicherung noch durch ihre Beweisartikulation über den Zweck der Colonne Valeur zu begründen ist; Daß Angesichts des Art. 427 Nro. 1 des H.-G.-B. von dem Erforderniß einer stattgehabten eigentlichen Versicherung des Guts gegen Verlust nicht die Rede sein kann, und wenn für die Appellatin ausgeführt worden ist, daß der Art. 427 Nro. 1 voraussetze: daß rücksichtlich der Werthdeklaration ein Uebereinkommen zwischen dem Absender und der Eisen- bahn stattgefunden habe, die Werthbestimmung sonach eine vertragsmäßige sei, und eine Einigung zwischen dem Absen- der und der Eisenbahn über den Werth des Frachtguts erfolgt sein müsse, sonach die Deklaration des Werths auf dem Frachtbrief der Eisenbahn gegenüber in dem Sinne geschehe; daß sie einen Antrag des Befrachters zur Feststellung des Werths darstelle und der Empfang des wirklich entrichteten sogenannten Frachtzuschlags als die Annahme des Antrags zur Feststellung des Werths zu betrachten sei, dies Alles das Erforderniß eines Versicherungsvertrags (und sogar unter der Auffassung als ob dabei eine Affecuranztaxe und eine Art von taxkrter Polkze zu Stande komme) mit vollem Unrecht in den Art. 427 Nro. 1 hineinträgt, welcher nur die einsei- tige Angabe von Seiten des Absenders fordert; 'Daß die Bezugnahme der Appellatin auf eine einzelne Stelle in den Protokollen der Handelsrechtsconferenz (Prot. 4716) den dortigen Zusammenhang unrichtig wiedergibt, und hier ganz unzutreffend ist, da es sich dort um einen andern Gegenstand, nämlich um den Antrag handelt: den Fracht-

3) Im Falle einer höheren Werthdeklaration bildet die dekla- rirte Summe den Maximalsatz der zu gewahrenden Entschädigung. In diesem Falle hat der Versender neben der tarifmäßigen Fracht i/io pro Mille der ganzen deklarirten Summe für jede angcfangenen 20 Meilen, welche das Gut innerhalb der einzelnen Bahn resp. des einzelnen Verbandes zu durchlaufen hat, mit einem Minimal- betrage von '/zo Thlr. und unter Abrundung des zu erhebenden Betrages auf ganze Sgroschen, zu entrichten.

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führer zu verpflichten, ein von dem Absender angegebenes, den Werth des Guts übersteigendes Interesse zu ersetzen, bei einer solchen Verpflichtung freilich eine Einwilligung des Frachtführers in die Höhe des angeblichen Interesses voraus- gesetzt werden mußte, und gerade deshalb und wegen der Gefährlichkeit, eine so weit gehende Verpflichtung sich durch eine bloße Angabe des Absenders aufdrängen zu lassen, jener Antrag eben verworfen wurde, wogegen die in dem Art. 427 des H.-G.-B. gedachte Angabe keine über den an sich und ohne Uebereinkunft gerechtfertigten Ersatz des Art. 395 des H.-G.-B. hinausgehenden Anspruch zur Folge hat, und daher in diesen Grenzen die Norm der einseitigen Angabe des Ab- senders in Art. 427 Absatz 1 des Gesetzbuchs Aufnahme ge- funden hat; Daß zwar in früheren Vereinsreglements deutscher Eisen- bahnen ein Bestreben obgewaltet zu haben scheint, durch eine mehr oder weniger verhüllte Fassung abweichend von Art. 427 Nro. 1 des H.-G.-B. den Standpunkt des Erfordernisses eines Vertrags über die Höhe der deklarirten Summe fest- zuhalten, und das Dasein desselben an eine gleichzeitige wirk- liche Entrichtung und Annahme des sogenannten Frachtzu- schlags zu knüpfen, das Reglement vom 1. März 1865 aber in dieser Beziehung, und abgesehen von der in §. 23 Nro. 2 unstatthaft hineingebrachten singirten Uebereinkunft über die Höhe des gemeinen Handelswerths, eine Abweichung von dem H.-G.-B. nicht enthält, indem es die Verpflichtung zu dem sogenannten Frachtzuschlag nur im Falle der Deklaration und als Folge derselben eintreten läßt; I. E>, daß die offen und sofort ersichtlich unter der Ue- berschrift Valeur in dem Frachtbrief enthaltene Werthangabe dem Erforderniß des Reglements und des Art. 427 Nro. 1 entspricht, daher ihr die Wirksamkeit nicht versagt werden kann; Daß das Beweiserbieten der Appellatin *) über die Zwecke, zu welchen die Colonne Valeur diene und nicht diene,

*) Die Appellatin hatte den Beweis erboten: daß die Colonne, worin die Appellantin die Summe von 3000 Francs geschrieben/ nicht dazu diene, der Eisenbahn-Gesellschaft zum Zwecke der event. vollen Entschädigung den Werth der Colli zu deklariren, sondern daß dieselbe dazu diene, für die Oouane oder zum Zweck der Handels- statistik eine Werthangabe zu machen.

Zollgefälle. Privilegium des Fiscus. Bürge

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irrelevant ist, da abgesehen davon, daß diese Artikulation in Ermangelung einer Bezeichnung der Quelle, aus welcher der Ausspruch über die Bedeutung der Eolonne geschöpft werden soll, sowie auch derjenigen Personen, welche sich der angeblichen Zwecke bewußt sein sollen, keinen greifbaren Sinn hat und zu einem Beweisverfahren sich nicht eignet, es auf Zwecke nicht ankommt, welche die Eisenbahn mit ihrer Eolonne verbindet, und welche die Appellatin -selbst nicht einmal be- stimmt anzugeben vermag, während die auf dem Frachtbrief als solchem befindliche Werthangabe der Appellatin gegen- über den Werth des Frachtgutes kund macht, und dadurch, daß sie sich in der Eolonne befindet, an Ernstlichkeit und Wahrhaftigkeit nichts verliert, diese Angabe aber nach Regle- ment und Gesetz dem Absender und Empfänger dient, indem nur dann, wenn die Werthangabe fehlt, der Normalsatz eintritt. Aus diesen Gründen reformirt der Appell.-Ger.-Hof auf die Hauptberufung das Urtheil des Königl. Handelsgerichts zu Köln /vom 16. Sep- tember 1864 insoweit dasselbe die Appellatin nur zur Zah- lung von 231 Thlr. nebst Zinsen verurtheilt hat, verurtheilt die Rhein. Eisenbahn-Gesellschaft außerdem auch noch zur Zahlung des Restes von 461 Thlr. 15 Sgr. 6 Pfg. nebst Zinsen zu 6% vom Tag der Klage und in die sämmtlichen Kosten beider Instanzen. III. Senat. Sitzung vom 14. Februar 1867. Advokaten: Dubelmann — Compes.

Zollgefalle. — Privilegium des Fiscus. — Bürge. • Das der franz. Douanen - Regie durch die Ge- setze vom 22. August 1791 und 4. Germinal II. für Zollgefälle gewährte Privilegium aufMö- bel- und Mobilar-Effecten des Schuldners ist weder durch die spätern franz. Gesetze, noch durch die preußische Zollgesetzgebung aufgeho- ben und steht daher auch jetzt noch dem preu- ßischen Zollfiscus zu. Dasselbe tritt auch bei creditirten Zollgefällen ein und umfaßt das gesammte Mobilarvermögen des Schuldners.

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Dieses Privilegium kann nicht gegen den Soli- dar-Bürgen geltend gemacht werden.*) König!. Preuß. Zollfiscus — Falliment Math^e Hösch und Wintgens-Oeder. Der König!. Preuß. Zollfiscus hatte dem Handlungs- und Speditionshaus Mathse Hösch in Aachen wegen >der von ihm zu zahlenden Gefälle für Maaren, welche theils für eigene, theils für fremde Rechnung aus dem Auslande ein- geführt werden würden, für mehrere Monate Credit gewährt und sich zur Sicherheit zwei Wechsel von diesem Hause, im Betrag von etwa 48000 Thlr. ausstellen lassen. Beide Wechsel erwähnten als Valuta die zu zahlenden Zollgefälle und waren avalirt von dem Banquierhause Wintgens- Oeder in Aachen. Beide Häuser fallirten gleichzeitig. Der Zollfiscus meldete in beiden Fallimenten nach einer näher aufgestellten Rechnung unter Vorlage der beiden Wechsel eine Forderung von 47766 Thlr. 21 Sgr. an und bean- spruchte für diese Summe auf die gesammte Mobilarmasse, insbesondere auch ausstehende Forderungen und Werthpapiere ein Privilegium. Der Richter-Commiffar admittirte zwar die Summe selbst zum Passivstatus, verwies jedoch die Ent- scheidung über das Privilegium vor das Handelsgericht. Durch zwei Urtheile vom 22. November 1866 verwarf das Gericht das Privilegium, indem es annahm, daß die franz. Gesetze, welche dasselbe der Douanen-Regie gewähre, durch die preußischen Zollgesetze aufgehoben seien. Aus die vom Zollfiscus eingelegte Berufung hielt der Hof in Ueberein- stimmung mit den Anträgen des öffentl Ministeriums in der Sache Mathse Hösch das Privilegium des Fiscus aufrecht, indem er im Wesentlichen von den bereits in dem Urtheil des Ober-Tribunals vom 26. Mai 1851 (Rhein. Archiv 46 2A. 38) niedergelegten Grundsätzen ausging und verwarf dasselbe in der Sache Wintgens-Oeder durch folgendes

*) Die Publikation der erwähnten Gesetze für die Rheinprovinz findet sich bei Daniels Sammlung Band 8 p. 768 Nro 334 und p. 778 Nro. 333. Die franz. Jurisprudenz, welche fast ausschließlich, jedoch ohne ausreichende juristische Begründung, das Privilegium auch gegen den Bürgen zulaßt, siehe bei Dalloz kepert. en privil. u. Hyp. Nro. 543 und ff.

— 288 — U r t h e i l: Was sodann die fernere Frage betrifft, ob dies Privileg nicht nur die Fallitmasse der Handlung Math^e Hösch und Comp., welcher der Zollcredit, aus welchem die vorliegende Forderung entspringt, gewahrt worden ist, sondern auch die Fallitmaffe des Banquiers Wintzens-Oeder, welcher sich für die dem Hauptschuldner creditirten Gefalle mit verpflichtet hat, ergreift; I. E., daß die gesetzlichen Privilegien ein bestimmtes thatsächliches Verhältnis voraussetzen, an welches kraft Ge- setzes die privilegirte Natur der aus diesem thatsächlichen Verhältnisse entspringenden Forderung geknüpft ist; Daß es der Willkühr der Parteien überlassen ist, diese Thatsache eintreten oder nicht eintreten zu lassen, daß es ihnen aber nicht freisteht, durch vertragsmäßiges Ueberein- kommen die thatsächliche Voraussetzung des Privilegs zu ersetzen und ohne diese Voraussetzung durch bloßes Belieben das Privileg zu Gunsten eines Gläubigers zu schaffen; Daß das betreffende Gesetz von 1791 für das Privileg des Zollfiscus nicht bloß die thatsächliche Voraussetzung hin- stellt, daß die Forderung Zollgefälle zum Gegenstände hat, sondern auch die Person, an deren Vermögen das Privileg gewährt wird, als den «redevable», der rückständigen Zoll- pflichtigen, bezeichnet; Daß die Eigenschaft eines Zoll- oder Steuerpflichtigen aus den dem öffentlichen Rechte angehörigen Zoll- und Steuergesetzen entspringt, und insbesondere nicht angenommen werden kann, daß derjenige, welcher sich privatrechtlich ver- pflichtet hat, die einem Andern nach den Zoll- und Steuer- gesetzen obliegenden und rückständigen Zoll- oder Steuerge- sälle zu bezahlen, mag dies vor oder nach Entstehung der Verpflichtung des Andern geschehen sein, dadurch selbst ein rückständiger Zoll- oder Steuerpflichtiger im eigentlichen Sinne dieses Wortes werde; , Daß nun im vorliegenden Falle nicht behauptet werden kann, daß der Fallit Wintgens-Oeder die von seiner Fallit- masse geforderten rückständigen Zollgefälle um deswillen ver- schulde, weil sich in seiner Person die Thatsachen vereinigen, aus welchen schon kraft Gesetzes die Zollpflichtigkeit entspringt;

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Daß insbesondere der Umstand, daß er als Aval zwei Wechsel unterzeichnet hat, welche die Handlung Mathse Hösch und Comp, zu Gunsten des appellantischen Zollsiscus unter der Valuta-Angabe „Auf Zollgefälle" ausgestellt hat, eines- theils nicht die Annahme rechtfertiget, daß er die Wechsel für eigene Zollgefälle avalirt habe und anderntheils nicht hindert, auf das den Wechseln unterliegende zwischen den Parteien bestehende wirkliche Verhältniß zurückzugehen, um die Frage zu beurtheilen, ob Appellant ein privilegirter Gläu- biger des Wechselbürgen Wintgens - Oeder sei; Daß in dieser Beziehung aber nicht bestritten ist, daß Wintgens-Oeder jene Wechsel nur unterzeichnet hat, um sich dadurch zu Gunsten des Appellanten für diejenigen Zollge- fälle zu verpflichten, welche Machte Hösch für die von ihnen über die Grenze geführten und von ihnen oder in ihrem Aufträge bei der Zollbehörde angemeldeten Maaren zu zah- len hatten, und welche ihnen gegen Ausstellung jener Wechsel creditirt wurden; Daß dagegen Wintgens-Oeder der als Banquier von Mathse Hösch und Comp, jene Wechselbürgschaft leistete, zu jenen zollpflichtigen Waaren in keinem thatsächlichen oder rechtlichen Verhältniß stand, welches ihn ohne jene vertrags- mäßige Mitverpflichtung zum zollpflichtigen Schuldner des Appellanten gemacht haben würde, da lediglich Mathee Hösch und Comp, es waren, welche als Eigenthümer oder Commis- sionäre und Spediteure jener Waaren bei der Zollbehörde auf ihren Namen deklarkrten uud die Anerkenntnisse über die dafür schuldigen Zollgesälle ausstellten; Daß aber das in dieser Hinsicht maßgebende Zollgesetz von 1838 im §. 15 ausdrücklich als eigentlichen Zollpflichti- gen nur denjenigen bezeichnet, welcher zur Zeit, wo der Zoll zu entrichten, Inhaber (natürlicher Besitzer) des zollpflichti- gen Gegenstandes ist, und zudem das Gesetz von 1791, wenn es auch nicht eine gleiche ausdrückliche Definition der Zollpflichtigkeit enthält, doch aus der Gesammtheit seiner Bestimmung erkennen läßt, daß es dazu ein Verhältniß zu der zollpflichtigen Waare verlangt, welches über die bloße vertragsmäßige Mitverpflichtung für die Schuld eines andern Zollpflichtigen hinausgeht; I. E., daß endlich die solidarische Verbürgung für eine gegen den Hauptschuldner privilegirte Forderung, auch wenn Archiv 6vr. Band l. Abtheil. 19

Entscheidungseid. Grenzen seiner Beweiskraft

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die Verbürgung der Entstehung der Hauptschuld vorausgeht und die Voraussetzung der Entstehung der Hauptschuld ist, rechtlich nicht die Wirkung hat, daß die Forderung des Gläu- bigers gegen den Bürgen an dem Vermögen des Letzter» ebenso privilegirt sei, wie kraft Gesetzes die Forderung in Be- ziehung auf das Vermögen des Hauptschuldners privilegirt ist; Daß für eine solche Ausdehnung des Privilegs von dem Appellanten mit Unrecht die Haftbarkeit des Bürgen für alle Accefforien der Hauptschuld geltend gemacht wird, da diese Ausdehnung rechtlich nicht die Haftung für die Accefforien der Hauptschuld, sondern die Schaffung eines weitern Acces- soriums involvirt, und zwar die Schaffung eines acceffori- schen Privilegs, für welches eine gesetzliche Bestimmung nicht vorhanden ist, und welches vertragsmäßig nicht constituirt werden kann; I. E., daß hiernach Appellant durch das Urtheil des ersten Richters nicht beschwert ist; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die Berufung von dem Urtheile des König!. Handelsgerichts zu Aachen vom 2. November 1866 unter Verurtheilung des Appellanten in die Kosten. III. Senat. Sitzung vom 30. Januar 1867. Advokaten: Va gedes — Herbertz.

Entscheidungseid. — Grenzen seiner Beweiskraft. Dervon einerPartei geschworene Entscheidungs- eid beweiset nur innerhalb der Grenzen des Rechtsstreits, in welchem er zugeschoben ist. Er beweiset nicht in einem neuen Rechtsstreit derselben Parteien, in welchem es sich um ein anderes Streitobject handelt und für welchen die beschworene Thatsache von Erheblichkeit sein würde. *)

*) Die von Savigny, System, Band 7, S. 69 entwickelte entgegenge- setzte Meinung hangt mit seiner Theorie über die Rechtskraft der objectiven Gründe zusammen. Anmerkung des Einsenders.

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Grass — Schuren. Schuren hatte in einem früheren Rechtsstreite der Par- teien, auf den ihm deferirten Entscheidungseid, das Dasein einer für die Sache erheblichen Uebereinkunft beschworen und ein obsiegliches Urtheil erlangt. Da die Uebereinkunft eine über das Object dieses ersten Rechtsstreits hinausgehende Tragweite hatte, so erhob Schuren eine fernere Klage gegen Grass, artikulirte zu deren Begründung die fragliche Ueber- einkunft und behauptete, auch für diesen neuen, ein anderes Streitobject befassenden Prozeß müsse der von ihm geleistete Eid als ein gültiger Beweis gelten. Das Landgericht in Düsseldorf erkannte in diesem Sinne und sprach die Klage zu. Auf die Berufung des Grass und die Intervention des ihm nach seiner Jnterdiction bestellten Vormundes erkannte der Hof reformatorisch, wie folgt: I. E., daß es sich dermalen um ein anderes Streitobject handelt, als in dem früheren Prozesse der Parteien, und daß beide Sachen nur das Gemeinsame haben, daß zur be- ziehungsweisen Begründung der jetzigen Klage vom Appel- laten dieselbe Uebereinkunft angerufen wird, deren Vorhan- densein er in der früheren Sache beschworen hat; Daß nun die Parteien darüber streiten, ob dem abge- leisteten Eide für den gegenwärtigen Rechtsstreit Bedeutung beizulegen sei; Daß im Art. 1354 des B.-G.-B. der Entscheidungseid als derjenige Eid, welchen eine Partei der andern zuschiebe, um davon das Urtheil über den Rechtsstreit (cause) abhängig zu machen, bezeichnet und in ähnlicher Weise im Art. 1360 von dem über die Klage oder Einrede defe- rirten Eide gesprochen wird; Daß, wie nicht zweifelhaft erscheint, in diesen das Prin- cip des Instituts enthaltenden Stellen unter dem Rechtsstreite, der Klage oder Einrede, deren Entscheidung von der Eides- leistung abhängen soll, der concrete Rechtsstreit verstanden ist, in welchem der Entscheidungseid zugeschoben wird; Daß, wenn für diesen Rechtsstreit die beschworene That- sache als volle Wahrheit zu gelten hat, es dagegen an jedem gesetzlichen Anhaltspunkte für die Annahme fehlt, es solle die eidliche Erklärung ihre beweisende Kraft auch in solchen Rechtsstreitigkeiten derselben Parteien äußern, auf welche 19*

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wegen Verschiedenheit der Streitobjecte die bereits ergangene Entscheidung ohne Einfluß ist; Daß vielmehr der entgegengesetzten Auffassung die Natur der Sache zur Seite steht; Daß nämlich der durch Zuschiebung und Annahme des Eides zur Perfektion kommende gerichtliche Vertrag, nach der Absicht der Betheiligten, nur die Auslegung erleiden kann, es solle das auf diesem Wege festzustellende tatsächliche Verhältniß lediglich für den bestimmten anhängigen Rechts- streit als Wahrheit betrachtet werden, nicht aber für künftige anderweitige Rechtsstreitigkeiten, die den Parteien möglicher Weise ganz unbekannt sind und deren Bedeutung sie zur Zeit nicht zu übersehen vermögen; Daß schon im älteren Rechte der Eid als Surrogat des Urtheils in der Sache, in welcher er geleistet ward, aufge- faßt wurde, aber auch keine weiter reichende Geltung hatte und daher für ein anderweitiges, in einem ferneren Prozesse verfolgtes Streitobject nicht maßgebend war; Daß zwar in dem neuen Rechtsstreite derselben Parteien möglicher Weise über die für die frühere Sache eidlich fest- gestellte Thatsache ein Beweisverfahren angeordnet wird und zu einem entgegengesetzten Resultate führen kann, hieraus indeß ein begründeter Einwand gegen die obige Auffassung nicht herzuleiten und eine Zuwiderhandlung gegen die Vor- schrift des Art. 1363 des B.-G.-B., der dem Deferenten des Eides den Nachweis der fälschlichen Ableistung verbietet, nicht zu entnehmen ist, da der Ausführung zufolge der in der früheren Sache geleistete Eid für die neue Klage als Beweis überhaupt nicht in Betracht zu kommen hat, daher auch nicht als falsch angegriffen würde; Daß hiernach der erste Richter der vom Appellaten be- schworenen Erklärung in der gegenwärtigen Streitsache mit Unrecht Beweiskraft zugeschrieben hat; I. E., daß auch kein genügender Grund vorliegt, den Appellaten zu dem in seinem Subsidiar-Antrage erbotenen ersten Ergänzungseide zuzulaffen, die Klage sich mithin als beweislos darstellt und ohne Rücksicht auf die nunmehr un- erheblichen ferneren Subsidiar-Anträge unter Reformation des angegriffenen Urtheils zurückzuweisen ist;

Ausländische Actiengesellschaft. Eigenschaft der juristischen Persönlichkeit in Preußen. Dies incertus einer Obligation. Gleichstellung desselben mit der Bedingung

293 —

Aus diesen Gründen reformirt der Hof unter Annahme der Berufung, beziehungs- weise der Intervention, das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 18. April 1866, weiset die Klage des Appellaten ab, verurtheilt den Appellaten in die Kosten beider Instanzen und verordnet die Rückgabe der Strafgelder. Hl. Senat. Sitzung vom 8. Februar 1867. Advokaten: Esser 1. junior — Nacken.

Ausländische Actiengesellschaft. — Eigenschaft der juristi- schen Persönlichkeit in Preußen. — Dies incertus einer Obligation. — Gleichstellung desselben mit der Bedingung. Eine, nach dem Gesetze ihres Sitzes mit juristi- scher Persönlichkeit bekleidete ausländische Actiengesellschaft, hat diese Eigenschaft, insbe- sondere das juz standi in jadicio auch in Preu- ßen, ohne daß es einer landesherrlichen Geneh- migung der Gesellschaft für Preußen bedarf. Die statutarische Bestimmung, daß sofort nur ge- wisse Procente der Actienbeträge eingezahlt werden, und weitere Einschüsse erst dann erfol- gen sollen, wenn der Geschäftsbetrieb sie er- fordere und der Verwaltungsrath der Gesell- schaft dies durch seinen Beschluß constatire, enthält eine wahre Bedingung, keine bloße Zeitbestimmung. Das einem fallirten Actionär bewilligte Concordat läßt die so bedingte For- derung der Gesellschaft unberührt. Heiliger — Curatoren der Actiengesellschaft Hammonia. Heiliger, Zeichner mehrerer Actien der Hammonia in Hamburg fallirte 1854 und erlangte ein Concordat. Die Curatoren der einige Jahre später in Concurs gerathenen Hammonia haben gegen Heiliger beim hiesigen Handelsge- richt auf Zahlung der noch restirenden 90 Procent der Actien-

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betrage geklagt und begegneten den beiden folgenden, hier allein interessirenden Einreden: 1) der Hammonia, als ausländischer Actiengesellschaft fehle für Preußen die Eigenschaft der juristischen Persönlich- keit, insbesondere das jus standi in judicio, weil sie für Preußen nicht landesherrlich genehmigt sei; 2) das Heiliger'sche Concordat habe die Wirkung, die restirenden 90 Procent auf die concordatmäßige Rate zu reduciren; Letzterer Einrede gegenüber wurde replicirt, nach dem Statut der Hammonia seien nur 10 Procent unbedingt ein- zuzahlen gewesen, und die ferneren Einzahlungen hatten erst erfolgen sollen, wenn der Geschäftsbetrieb der Hammonia weitere Einschüsse erfordere und der Verwaltungsrath die dem Bedarf entsprechende Rate des Einschusses festsetze; hierin liege keine bloße Zeitbestimmung, sondern eine Sus- pensiv-Bedingung; das Concordat habe folgeweise die For- derung der Hammonia nicht berühren können, daß der vies incertus der Bedingung gleichstehe, werde von der Doctrin allgemein anerkannt, so von Savigny System, B. 3, S. 128. Der Hof hat die gegen die handelsgerichtlichen Urtheile eingelegte Berufung in Uebereinstimmung mit dem Anträge der Staatsbehörde verworfen. I. E. was die aus dem Mangel der landesherrlichen Genehmigung der Gesellschaft Hammonia entnommene Ein- rede betrifft: Daß unbestrittener Maßen sowohl zur Zeit der Grün- dung der Actiengesellschaft Hammonia wie zur Zeit der An- stellung der Klage nach dem in Hamburg, dem Sitze der Hammonia geltenden Rechte eine Actiengesellschaft zur Er- langung einer rechtlichen Existenz überhaupt und insbesondere zur Erlangung der Fähigkeit vor Gericht zu stchen einer Staatsgenehmigung nicht bedurfte; Daß die Fähigkeit vor Gericht zu stehen lediglich ein Ausfluß der privatrechtlichen Rechtsfähigkeit ist, die letztere aber nach dem Rechte des Ortes zu beurtheilen ist, an wel- chem die Gesellschaft, von deren Rechtsfähigkeit es sich han- delt, begründet werden soll; Daß daher der appellatischen Gesellschaft Hammonia die Fähigkeit, ohne landesherrliche Genehmigung in Preußen vor Gericht stehen zu können, um so weniger bestritten werden

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kann, als der zur Zeit der Klage-Erhebung bereits an die Stelle des Art. 37 des Rhein. H.-G.-B. und des Gesetzes vom 9. November 1843 getretene Art. 208 des allg. deut- schen H.-G.-B. nur die Actiengesellschaften des Landes, in welchem das H.-G.-B. eingeführt wird, zum Gegenstände hat (cf. Protok. vom 23. März 1857 I. p. 371.) und keines- wegs die Natur einer auch für ausländische Gesellschaften und deren rechtliche Existenz maßgebende polizeiliche Bestim- mung darstellt; Daß endlich der Mangel der Concession zum Geschäftsbe- triebe innerhalb Preußens vom ersten Richter mit Recht für die vorliegende Klage als unerheblich erachtet worden ist, da es sich nicht von dem Ansprüche aus einem seitens der Ham- monia in Preußen abgeschlossenen Versicherungsgeschäfte, sondern von dem Ansprüche aus der Betheiligung des Ap- pellanten an jener Actiengesellschaft handelt, und das für ausländische Versicherungsgesellschaften bestehende Verbot, ohne Concession in Preußen Versicherungen abzuschließen, selbstredend nicht das Verbot umfaßt, daß preußische Staats-, angehörige sich als Gesellschafter bei einer ausländischen Ver- sicherungsgesellschaft betheiligen; I. E., was sodann die Wirkung des Fallimentes des Appellanten Heiliger auf die ihm persönlich obliegende Ver- bindlichkeit betrifft: Daß die Verbindlichkeit der Actionäre der Hammonia die weitern 90 Procent ihrer Actienzeichnung einzuzahlen, gemäß §. 8 des Statuts, nur für den Fall eintreten soll, daß der Geschäftsbetrieb weitere baare Einschüsse erforderlich mache und der Verwaltungsrath die dem Bedarf entsprechende Rate des Einschusses festsetzc; Daß dieses Ereigniß, von welchem die Verpflichtung ab- hängig gemacht wird, nicht bloß bezüglich der Zeit, wann, sondern auch bezüglich der Frage, o b es überhaupt eintreten werde, als ein völlig ungewisses sich darstellt und in dem bezogenen Paragraphen ausdrücklich als „ein nicht anzuneh- mender Fall" bezeichnet ist; Daß daher der Verpflichtung durch jene Bestimmung nicht etwa bloß für ihre Einforderbarkeit an eine Zeitbestim- mung sondern vielmehr für ihre rechtliche Existenz an eine Suspensiv-Bedingung geknüpft ist;

Wechsel. Durchstreichung von Unterschriften

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Daß daher, da zur Zeit des Fallimentes und des Con- cordates des Appellanten diese Bedingung noch nicht eingetre- ten, namentlich auch die Gesellschaft Hammonia damals noch nicht insolvent war, die noch nicht zur rechtlichen Existenz gekommene Verpflichtung des Appellanten zur Einzahlung der 90 Procent vom Concordat nicht berührt wurde und der concordatmäßigen Reduction nicht unterliegt; Daß dieser Auffassung der Verpflichtung als einer bloß bedingten der §. 13 des Statuts keineswegs entgegensteht, indem derselbe im Falle der Insolvenz des Actionärs der Gesellschaft nicht das Recht gibt, die eventuelle Verpflichtung nun als eine durch die Insolvenz fällig gewordene sofort gel- tend zu machen, sondern nur ein Verfahren anordnet, um die Gesellschaft in Stand zu setzen, an die Stelle des in- solvent gewordenen Actionärs für dessen eventuelle Verbind- lichkeit einen solventen Schuldner zu erlangen; Daß hiernach die vom Appellanten verlangte Reduction seiner Verbindlichkeit nicht einzutreten hat; Aus diesen Gründen verwirft der Rhein. Appell.-Ger.-Hof die gegen die Urtheile des König!. Handelsgerichts zu Köln vom 23. Juni und 20. Dezember 1865 eingelegte Berufung u. s. w. Hl. Senat. Sitzung vom 8. März 1867. Advokaten: Compes — Esser i. junior.

Wechsel. — Durchstreichung von Unterschriften. Die Durchstreichung der Unterschrift des Vorder- mannes auf einem Wechsel durch den Inhaber befreitden zwischen beiden stehenden Zwischen- mann nicht, wenn dieser dadurch keinen Scha- den leidet und der Inhaber sich seinen Regreß gegen ihn vorbehielt. Wechselordnung Art. 4 Nro. 5. Art. 21, 36. Blank — Pagenstecher. Im Jahre 1864 war die Firma Weber und Comp, in Hamburg genöthigt, ihre Zahlungen einzustellen, es kam in- dessen nicht zum förmlichen Concurse, weil die Gläubiger,

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nachdem ein Verwandter eine bedeutende Summe in die Masse eingeschossen, sich zu einem Arrangement verstanden, derart, daß sie eine Administration für das Vermögen be- stellten, und mit der sich ergebenden Dividende sich begnügten, dagegen Weber von aller Verbindlichkeit entlasteten und dessen Namen auf den Wechseln löschten. Die Dividende hat nicht mehr als 40% ergeben. Blank, gleichfalls im Besitz mehrerer Wechsel gegen Weber, auf denen auch Pagenstecher und Comp, in Düsseldorf sigurirte, hatte daraus eine Forderung von 51569 Mark banco, und schloß am 12. Dezember 1864 einen be- sonder» Vertrag mit Weber, worin er im Allgemeinen jenem Arrangement beitrat, Weber gänzlich entlastete, und dessen Unterschrift auf den Wechseln löschte; er behielt sich jedoch seine Rechte gegen die übrigen Wechselverpflichteten ausdrück- lich bevor, und empfing 50%. Pagenstecher, der mit Weber in vielem Verkehr gestanden, fallirte bald nach Webers Zahlungseinstellung, und Blank machte nun hier jene Wechsel geltend zum Gesammtbetrage von 25O42 Thlr. 7 Sgr. Abgesehen von einem Wechsel, aus dem die Verpflichtung im Betrage von 1750 Thlr. anerkannt wurde, bestritt der Syndik die übrigen, hauptsächlich wegen der gelöschten Unter- schriften des Weber. Das Handelsgericht in Düsseldorf, indem es annahm, daß durch die Löschung der Indossamente, deren Reihenfolge unterbrochen und dadurch die Legitimation von Blank zer- ' stört sei; daß durch die Löschung der Accepte Weber als Vormann von Pagenstecher nicht mehr verpflichtet und letz- terer deshalb dadurch geschädigt und seiner Haftbarkeit gegen den Nachmann Blank entbunden sei, und daß der Aussteller einen so alterirten Wechsel nicht anzunehmen brauche, verwarf durch Urtheil vom 14. Juli 1865 die Ansprüche von Blank. Dagegen Berufung. Von den streitigen Wechseln waren 16 gezogen von Pagenstecher auf Weber, von diesem accep- tirt an die Ordre von Blank. 1 Wechsel von Nürnberg auf Haspelmath, eigene Ordre, indossirt von Nürnberg auf Weber, von diesem auf Pagen- stecher, von diesem auf Blank. 3 Wechsel gezogen von Weber auf Günther und Müller mit deren Accepte, an eigene Ordre, indossirt von Weber auf Pagenstecher, von diesem auf Blank.

— 298 — Die fremden Firmen auf den 4 letzten Wechseln kommen nicht weiter zur Sprache. Auf sämmtlichen Wechseln waren die Unterschriften von Weber gelöscht. Im Uebrigen ergab die Correspondenz, daß fast alle von Weber acceptirten Wechsel dessen Accept erst erhalten hatten, nachdem sie von dem Aussteller Pagenstecher an Blank begeben waren, und daß Pagenstecher die Valuta der Wechsel von Blank erhalten hatte. Appellatischer Seits wurde hauptsächlich geltend gemacht-: 1) Die Durchstreichung des Accepts bewirke Tilgung des Wechsels gegen den, mit dessen Willen sie geschehe, denn indem er die Forderung gegen den Acceptanten selbst zerstöre, könne er kein Regreßrecht wegen Nichtbezahlung dieser For- derung mehr geltend machen, auch sei er nicht mehr in der Lage, seinen Vordermann in die Rechte gegen den Acceptan- ten einsetzen zu können; 2) Durchstreichung des Ausstellers vernichte den Wechsel, da ohne Aussteller ein Wechsel nicht existiren könne; 3) Durchstreichung des Indossaments vernichte deren Reihenfolge und somit die Legitimation des Inhabers; und in beiden Fällen werde ebenfalls durch die Durchstreichung der fernere Regreß an den durchstrichenen Vordermann benommen; 4) Die Frage, ob dem Appellaten ein Schaden erwachsen ‘ durch das Arrangement, sei hier bei der Wechselklage nicht zu untersuchen, sondern nur wenn das eigentliche Schuld- verhältniß zwischen den Parteien zur Verhandlung stände, dem eine großartige Wechselreiterei zwischen allen dreien zu Grunde liege. Weber und Pagenstecher behaupteten gegen- seitig Gläubiger von einander zu sein, und wenn ersteres der Fall, würde die ganze Forderung durch Aufrechnung einge- gangen sein. Es bedürfe d'her einer vollständigen Liquida- tion zwischen ihnen. Der II. Senat des Appellationshofes erkannte jedoch durch sein Urtheil vom 27. Dezember 1866 reformatorisch wie folgt: I. E., daß die der Klage zu Grunde liegenden Wechsel — abgesehen von den darauf befindlichen Durchstreichungen der Unterschrift Weber und Comp. — den klägerischen An- spruch zu rechtfertigen durchaus geeignet erscheinen, da die

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Einrede des Appellaten, daß dieselben nur einen Theil einer gemeinschaftlichen Wechselreiterei bildeten und in Wahrheit eine Schuld gegen den Appellanten nicht bestehe, durch Vor- lage einer genauen Rechnung und Artikulirung der erforder- lichen Beweise zu substantiiren gewesen wäre, als bloße Be- hauptung aber von keinem Gewicht sein kann; Daß auch die theilweise Zahlung dieser Wechsel durch Weber und Comp, deren Geltendmachung zum vollen Betrag nach Maßgabe des Art. 534 des Code de commerce nicht im Wege stehe; I. E., was die Löschung des Accepts auf den 16 von Pagenstecher auf Weber gezogenen Wechseln betrifft, daß ab- gesehen davon, daß die meisten unbestritten ohne Accept von Pagenstecher an den Appellanten übergeben wurden, das Accept kein wesentlicher und nothwendiger Theil des Wechsels ist, und die Löschung desselben, weil es nach Art. 21 der Wechsel-Ordnung nicht zurückgenommen werden kann, für sich allein von keiner Folge sein kann; Daß aber, wenn nach den besondern Umständen des Falles dennoch eine Präjudiz für die übrigen Wechsel-Inte- ressenten daraus entsteht, auch lediglich darnach die Folgen der Durchstreichung zu beurtheilen sind; I. E., daß untergebens Weber und Comp, in Hamburg im September 1864 ihren Verbindlichkeiten nicht mehr ge- nügen konnten, weshalb ohne Eröffnung eines förmlichen Concurses eine Administration ihres Vermögens eingeleitet wurde zur Vertheilung unter die Gläubiger, welche unter nöthiger Liberirung von Weber und Comp, sich mit den sich ergebenden Dividenden begnügten, die unbestritten wenigstens nicht mehr als 40% ergaben, nachdem die Masse durch einen Zuschuß von Weber junior erheblich erhöht war; Daß Appellant als Gläubiger aus den fraglichen Wech- seln diesem Arrangement beitrat, indem er sich jedoch 50% ausbedang und erhielt, wogegen er der Firma Weber voll- ständig quittirte und sich verpflichtete, die Wechsel zur Til- gung der darauf befindlichen Giros oder Accepte vorzulegen, welches auch geschah, und wobei er sich jedoch seine Rechte gegen die übrigen Wechselverpflichteten ausdrücklich vorbehielt; Daß der Appellant als der berechtigte Inhaber der Wechsel über dieselben vollständig disponiren und daher auch

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Weber und Comp, vollständig liberiren konnte, und die mit seiner ausdrücklichen Einwilligung erfolgte Löschung der Unter- schrift von Weber und Comp, nur diese Bedeutung haben konnte und haben sollte; Daß, da er sich seine Rechte gegen die Mitverpflichteten vorbehielt, jene Löschung des Accepts und Liberirung von Weber und Comp, nicht schon an und für sich der Geltend- machung dieser Rechte entgegenstand; Daß aber allerdings dann weitere Wechselverpflichtete, wenn sie zahlten, nicht mehr in der Lage waren, ihren Re- greß gegen den letzten und Hauptschuldner, den Acceptanten zu nehmen, und daher mit Recht ihrerseits Zahlung verwei- gern können, sofern ihnen durch den Verlust dieses Rechts ein Nachtheil erwachsen ist; I. E., daß der Acceptant die Wechselsumme nur einmal schuldet, und der Inhaber, wie jeder andere Gläubiger, bei einem Falliment daher auch nur Anspruch auf die verhält- nißmäßige Dividende machen kann, durch deren Zahlung, im Fall eines gerichtlichen Concordats, die Verpflichtung des Schuldners aus dem Wechsel gänzlich getilgt wird, ein Grundsatz, der wesentlich auf der Unterstellung beruht, daß das Concordat im gemeinschaftlichen Interesse sämmtlicher Gläubiger lag, und ihnen dadurch soviel oder mehr gewährt wurde, als sie sonst möglicher Weise aus der insolventen Masse erzielen konnten; I. E., daß nun im vorliegenden Fall außergerichtlich mit Zustimmung der Gläubiger ein Concordat, welches wenigstens nicht mehr als 40% gewährte, zu Stande kam, und eben hierin ein genügender Anhaltspunkt dafür liegt, daß in der That ein solches Arrangement das Interesse der Gläubiger wahrte, daß der Vergleich des Appellanten und sein Beitritt zu diesem Arrangement, da er selbst 50% erhielt, daher um so mehr als vortheilhaft erscheinen muß, und auch nicht be- hauptet wird, daß etwa aus der Masse von Weber und Comp, eine größere. Dividende zu erreichen gewesen wäre; Daß hiernach durch diesen Vergleich von dem Haupt- schuldner und Acceptanten Weber in der That soviel zur Tilgung der Wechselschuld erreicht wurde, wie irgend zu er- reichen war, und unzweifelhaft mehr als bei einem förmlichen Concurse erreicht worden wäre;

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Daß aber dann nur angenommen werden kann, daß der Abschluß dieses Vergleichs nicht bloß dem dermaligen Wech- sel-Inhaber, sondern überhaupt allen vortheilhaft war, welche event. aus dem Wechsel Ansprüche gegen Weber und Comp, formiren konnten, und daß, wenn ihnen dadurch der Regreß gegen Weber und Comp, abgeschnitten wurde, dies in der That kein Nachtheil für sie war, und daß noch weniger einzusehen ist, wie in einem solchen Arrangement und der jetzigen Geltendmachung der Wechsel gegen andere Mitver- pflichtete ein solches Verfahren gefunden werden könnte; Daß wenn hiernach die Durchstreichung des Accepts von Weber und Comp, für die übrigen Verpflichteten, und ins- besondere für den Appellaten als Aussteller von keinem Nach- theil war, darin auch kein Grund mehr für ihn liegen kann, den Anspruch des Appellanten gegen ihn als Aussteller zu bestreiten; I. E., daß die Löschung des Indossaments von Weber auf Pagenstecher auf 4 ferner» Wechseln die Legitimation des Appellanten, die sich auf das weitere Giro von Pagenstecher auf Blank stützt, nicht alteriren kann, dies vielmehr nur dann nach Art. 36 der Wechsel-Ordnung der Fall sein könnte, wenn auf den Vormann Weber zurückgegangen werden sollte; Daß aber dieser Verlust des Regresses gegen Weber, wie eben ausgeführt, den Appellaten nicht von seiner Ver- bindlichkeit befreit; I. E. daß, wenn auf 3 von diesen Wechseln der durch- strichene Name Weber und Comp, zugleich als Aussteller vorkommt, und Appellat sich auf die Vorschrift Art. 4 Nro. 5 der Wechsel-Ordnung beruft, wonach zu einem Wechsel nothwendig ein Aussteller gehört, es allerdings zwar richtig ist, daß ohne das wenigstens formelle Vorhandensein eines Ausstellers eine Wechselverbindlichkeit nicht entstehen kann; Daß aber daraus nicht folgt, daß durch ein späteres Ausscheiden des Ausstellers auch nothwendig schon der ein- mal gültig entstandene Wechselnexus auch unter den übrigen Verpflichteten aufgehoben werde, diese Frage vielmehr nach den Umständen des Falles zu beurtheilen ist, und in dieser Beziehung Untergebens feststeht, daß Appellant bei Entlastung des Ausstellers seine Rechte gegen die Uebrigen sich Vorbe- halten hat, so daß der dadurch diesen, also namentlich auch

Contocorrent. Imputation

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dem Appellanten entstandene Nachtheil wiederum auf den Verlust des Regreßrechts gegen Weber sich reduzirt, und ein weiterer nicht behauptet ist; I. E., daß hiernach die Forderung des Appellanten, auch mit den streitigen Wechseln zum Passivstatus des appella- tischen Falliments zugelassen zu werden, begründet erscheint, wobei sich von selbst versteht, daß die wirkliche Auszahlung von Dividenden nur bis zum Betrage von höchstens 50% zu erfolgen hat, da Appellant durch das Arrangement mit Weber und Comp, bereits 50°% erhalten hat, wie denn ein mehreres von ihm auch nicht verlangt wird; Aus diesen Gründen erkennt der Rhein. Appell.-Ger.-Hof unter Reformation des Urtheils des Handelsgerichts zu Düsseldorf vom 14. Juli 1865, daß Appellant Blank nicht bloß mit dem Betrage von 1750 Thlr. zum Passivstatus des appellatischen Falliments zuzulassen, sondern mit einem Betrag von 25042 Thlr. 7 Sgr., beurkundet demselben, daß er bei den aus dieser Masse zu beziehenden Dividenden sich die von Weber und Comp, erhaltenen Zahlungen von 50% in dem Sinne anrechnen laßt, daß er eine weitere Zahlung als bis zur Höhe der ganzen Forderung nach Abzug der erhaltenen 50% nicht beansprucht, legt depl Appellaten die Kosten beider Instanzen zur Last und verordnet die Rückgabe der Succumbenzstrafe. II, Senat. Sitzung vom 27. Dezember 1866. Advokaten: Widenmann — Herb ertz.

Contocorrent. — Imputation. Das Contocorrent-Verhältniß zwischen Kauf- leuten bildet ein untheilbares Ganzes, so daß, wenn ein8o<-ius aus einerHandels-Gesellschaft ausscheidet, und im Augenblick des Ausscheidens die Gesellschaft Schuldner eines Banquiers war, der ausgeschiedene Socius, wenn das Ver- hältniß zwischen Gläubiger und Gesellschaft fortgesetzt wird und mit einem niedriger» Saldo zu Lasten der Gesellschaft endigt, für diesen letzter» solidarisch haftet und die nach seinem

Rheinzoll-Sache. Competenz des Rheinzollgerichts

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Ausscheiden von der Gesellschaft gemachten Zahlungen nicht nach den Regeln einer civilrecht- lichen Imputation zunächst auf den frühern Saldo in Anrechnung bringen kann, diese Zah- lungen sind vielmehr nur als Factoren des im schließlichen Saldo sich darstellenden Gesammt- ergebnisses des ganzen Conto's aufzufassen. Wolf —Dahl. III. Senat. Sitzung vom 16. Mai 1866. Advokaten: Herbertz — Esser I.

Rheinzoll-Sache. — Competcnz des Rheinzollgerichts. Hat der Kapitain einer Da mpfschleppschifffahrts- Gesellschaft durch eine fahrlässigeFührung auf dem Rhein den Zusammenstoß zweier von ihm geschleppten Kähne veranlaßt, so gehört die Klage des Beschädigten auf Schadensersatz gegen den Führer und Eigenthümer des andern Kahns insofern auch diesem Führer eine Fahr- lässigkeit zur Last fällt, vor das Rheinzollge- richt,die Klage gegen den Kapitain des Schlep- pers und die civilrechtlich verantwortliche Ge- sellschaft vor die ordentlichen Gerichte, da nach §. 81 der Convention der Rheinuferstaaten vom 31. März 1831 den Rheinzollgerichten im In- teresse des Verkehrs auf dem Rhein nur Strei- tigkeiten aus Beschädigungen Dritter während der Fahrt, nicht kontraktliche Ansprüche über- wiesen sind und der vomKapitain imAuftrage und Namen der Schleppschifffahrts-Gesellschaft geleitete Transport gegenüber demBeschädig- ten eine contraktliche Leistung darstellt und der Schaden nicht durch ein von dem Bertrags- verhältniß unabhängiges Handeln herbeige- führt worden ist, während der Eigenthümer des beschädigten Kahns zu dem Führer und Eigen- thümer des andern Schleppkahns in keinem contraktlichen Berhältniß steht.

Falliment. Rückdatirung. Concordat

Vindication. Accitation. Berufung. Rechtskraft