Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 59, Abth. 2 = N.F. Bd. 52, Abth. 2 (1864) [electr. ed.]

Rechtsentscheidungen des Königl. Revisions- und Cassationshofes resp. des Königl. Ober-Tribunals V. Civil-Senat (Rheinischer Senat)

Zweite Abtheilung A. Rechtsentscheidungen des Königs. Ober Tribunals.

Archiv SSr Bd. 2. Ablheil. A.

Katholisches Pfarrhaus. Reparatur. Verpflichtung der Civilgemeinde

Katholisches Pfarrhaus. — Reparatur. — Verpflichtung der Civilgemeinde. Auf dem linken Rheinuftr beruht die Last der Reparatur der katholischen Pfarrhäuser, soweit sie nicht nach Art. 21, Decr. vom 6. November 1813 dem Pfarrer selbst obliegt, ohne Rücksicht auf den Bestand des Kirchenvermögens auf der Civilgemeinde. An dieser principalen Verpflichtung der Civilgemeinde hat das Gesetz vom 14. März 1845 nichts geändert.*) Civilgemeinde Kerpen — Schmitz. Am 16. Juli 1860 ließ der jetzige Cassationsverklagte Oberpfarrer Schmitz die Civilgemeinde Kerpen in der Person ihres Bürgermeisters vor das König!. Landgericht in Cöln laden, um erkennen zu hören, daß sie verpflich- tet sei, an dem Pfarrhause zu Kerpen den Oelanstrich an der Außenseite und im Innern des Wohnhauses, die Brunnenpumpe, die Gartenmauer und die hölzerne Einfriedigung längs der öffentlichen Straße herzustellen, und zu erneuern, eventuell Kläger dazu auf ihre Kosten ermächtigt werde. Ueber die Nothwendigkeit dieser Reparaturen erbot er demnächst Beweis durch Experten und Zeugen. Verklagte bestritt ihre vom Klager behauptete gesetzliche Verpflichtung zu den fraglichen Reparaturen sowohl, weil die- selben nicht zu den großen Reparaturen gehörten, als weil nach der altern wie neuern Gesetzgebung alle größeren Reparaturen der Pfarrhäuser prin- cipaliter auf dem Kirchenvermögen lasteten und nur im Falle der Unzu- länglichkeit desselben, die bei der Kirchenfabrik in Kerpen nicht obwalte, die Civilgemeinden dafür in Anspruch genommen werden könnten. Das Land- gericht ^wies darauf durch Urtheil vom 19. Februar 1861 die Klage als unbegründet ab, indem es im Wesentlichen erwog: gemäß der den Motiven des Regierungs-Entwurfs zu dem Gesetze vom 14. Marz 1845 vorausge- schickten Darstellung der altern Gesetzgebung hatten Hauptreparaturen und Neubauten zunächst aus den eigenen Einkünften der Kirche, bei deren Jn- sufficienz aus den Einkünften der Commune und äußerst eventuell durch außerordentliche Umlagen auf die Paroissiens bestritten werden sollen. Wenn nun auch die Schlichtung des Streites über den Sinn dieses letzteren Ausdrucks als der Zweck des Gesetzes bezeichnet sei, so gehe dasselbe doch von jener authentischen Interpretation der französischen Gesetze aus und begreife unter den zunächst der Kirchenfabrik obliegenden Hauptreparaturen und Neubauten um so gewisser auch diejenigen der Pfarrhäuser, als die Motive das Gesetz vom 15. September 1807 in den Kreis ihrer Erörte-

*) Vergl. die Urtheile in Sachen Bleialf— Bleialf. Arch. 37, i, 166 u. 42. 2A. 23. — Hackenbroich — Hackenbroich. Arch. b5, 1, 223. 1*

rungen"zögen, welches die Besteuerung der Civilgemeinden für Erwerbung und Ausbesserung der Pfarrwohnungen resp. der Kirchen einaeführt habe. Die Regierung bekenne sich am Schlüsse ihrer Motive auf's Entschiedenste zum Paritäsprinzipe, woraus die beabsichtigte Tragweite des neuen Ge- setzes klar erhelle, zumal da sie die evangelische Kirchenordnung vom 5. Marz 1835 ausdrücklich in dieser Beziehung erwähne, deren §. 18 zunächst das Kirchenvermögen mit der Beschaffung aller Kultusbedürfniffe ohne Unterschied belaste. Bon der nämlichen principalen Verhaftung des Kirchen- vermögens seien die Stände des siebenten Rheinischen Provincial-Landtages gleichfalls in ihrer Begutachtung jenes Gesetzentwurfs und den Discussionen überall ausdrücklich oder stillschweigend ausgegangen und hätten insbeson- dere die Hauptreparaturen und Neubauten der Pfarrhäuser als Beispiele solcher Kultuskosten bezeichnet. Hiernach gebt das Landgericht auf die ein- zelnen Bestimmungen des Gesetzes vom 14. März 1845 selbst über und begründet seine Ansicht namentlich mit dem Titel, den §§. 1,2,3 und der Schlußbestimmung des Gesetzes, sowie mit der Uebereinstimmung der Nomenclatur des Gesetzes mit der in den Motiven und landständischen Verhandlungen gebrauchten und der Folgerichtigkeit des erstern aus den- selben, wodurch es zu dem Resultate gelangt, daß die Civilgemeinde auch für die Hauptreparaturen der Pfarrhäuser nur in sofern aufzukommen habe, als hierfür bereits im Jahre 1845 ein Betrag in dem Gemeinde- Budget ausgeworfen gewesen oder aber das kirchliche Vermögen dazu nicht ausreichend sei, — beides Voraussetzungen, die vorliegend nicht zuträfen. Auf die Berufung des Klägers ließ der Appellations-Gerichtshof den- selben zuvörderst durch Jnterlocut vom 27. Februar 1862, dessen Erwä- gungsgründe bereits im Arch. 57. 1. 177 mitgetheilt worden sind und im Grundsätze die principale Verpflichtung der Civilgemeinde Kerpen zu den großen Reparaturen des Pfarrhauses anerkannten, zum Expertenbeweise der Reparaturbedürftigkeit des Pfarrhauses in Bezug auf die articulirten Umstände zu und reformirte alsdann durch Urtheil vom 27. December 1862, indem er in contumaciam gegen den appellatischen Anwalt den auferlegten Beweis für erbracht erklärte, das landgerichtliche Erkenntniß und verur- theilte die Appellatin zu den naher angegebenen Pfarrhausreparaturen. Gegen beide Urtheile des Appellations-Gerichthofes ist hierauf von der Civilgemeinde Kerpen der Cassationsrekurs eingelegt und derselbe gestützt worden auf: Verletzung und beziehungsweise unrichtige Anwendung des Gesetzes vom 14. März 145, des Synodalstatuts Maximilian Heinrich’s Pars III. Tit. 7 cap. 3. §. 3, der erzbischöflichen Verordnung vom 28. August 1715 Nr. 3, des Gesetzes vom 7. Vendemiaire IV. (Art. 9 und 10), der organischen Art. 72,75,76 vom 18. Germi- na! X des Consularbeschluffes vom I pluviose (Regierungbeschluß vom 7. Yentöse,) XI. des Confularbeschlusses vom 7. Thermidor XI. Art. 1, des Art. 4 des Decrets vom 11. Prairial XI!, des Dekrets vom 30. Mai 1806 (Art. 4, 5), des Art. 37 Nr. 4 und der Art. 41 bis 44, 46, 49, 92, 93, 94 des Decrets vom 30. De- cember 1809, des Gesetzes vom 14. Februar 1810 (Art. I und 2.) und der Art. 1 und 21. des Decrets vom 6. November 1813, indem ausgeführt wird: schon das Gesetz vom 14. März 1845 für sich allein sei entscheidend, und die Ansicht des Appellhofs über dessen Bedeu- tung werde sowohl durch den Inhalt des Gesetzes selbst, als durch die ihm

zu Grunde liegenden Motive widerlegt. Die letzteren bewiesen unzweifel- haft, daß das neue Gesetz alle Bedürfniße des Cultus einschließlich der Pfarrhausbauten umfasse und die Verpflichtung der Civilgemeinden in allen Beziehungen eine blos subsidiarische sei, jede Confession für ihre kirch- lichen Bedürfnisse sorgen sollte. Sie machten nirgends einen Unterschied zwischen Kirchen- und Pfarrgebauden hinsichtlich der den Civilgemeinden obliegenden Verpflichtungen, enthielten insbesondere auch die französischen Gesetze über Bau und Reparatur der Pfarrhäuser in wörtlichem Ab- druck und als Resultat derselben sei (S. 18 der Schrift von Bluhme „das rheinpreußische Gesetz vom 14. Marz 1845") ausgesprochen: daß die com- munes, die bürgerlichen Gemeinden, subsidiarisch, wenn das Kirchenverr mögen nicht ausreiche, die Kosten der kirchlichen Bedürfnisse zu ergänzen verpflichtet seien, und, daß, wenn die Unzulänglichkeit constatirt sei, sub- sidiarisch die bürgerliche Gemeinde eintrete. Diesen Intentionen des Ge- setzes entsprechend sei dann auch in den landständischen Discussionen mehr- fach auf die Pfarrhausbauten als von dem Gesetze umfaßt hingewiesen wor- den. (Bluhme S. 27 30). Zweck und leitender Grundsatz des neuen Gesetzes sei am Schlüsse der Motive (Seite 24 1. c.) dahin angegeben: „für die Zukunft nach freier, durch keine aus der Vergangenheit entlehnte Rück- sichten beengter Entschließung das Prinzip wieder zur gesetzlichen Anerkenn nung zu bringen, daß die Bedürfnisse jeder Confessions-Gemeinde von dieser allein und ohne eine Mitbelästigung der Bekenner einer anderen Consession aufzubringen seien;" Princip, welches schon in der von den Motiven (S. 21 1. c.) gleichfalls berücksichtigten Kirchenordnung vom 5. Marz 1835 (§§. 18 und 131) und zwar auch in Betreff der Pfarrhäuser Anerkennung gefunden hätte. Das entgegenstehende Prinzip, die bürgerlichen Gemeinden für die kirchlichen Bedürfnisse aufkommen zu lassen, erscheine — wie die Motive (S. 22) besagten — nur da als ausführbar, wo die räumlichen Grenzen der Parochien und der Gemeinden übereinstimmten, was zu den seltensten Ausnahmen gehöre, und sei daher nicht adoptirt worden. Diesen Motiven des Gesetzes entspreche auch der Inhalt desselben, wie in der Cassationsschrift unter besonderem Hinweise auf die Ueberschrift, den Eingang, die §§. 2 und 3 in ihrer Allgemeinheit, im Gegensätze zu der speciellen Bestimmung des §. 1 und die folgenden §§. 4—7 näher auszu- führen gesucht wird. Durch die Worte des §. 7: „in Ermangelung eines dazu ausreichenden Kirchenvermögens" sei der positive Inhalt des Gesetzes zu einer wiederholten Anschauung gebracht. Die bis 1845 bestandene Con- troverse, ob die Civilgemeinden für den Bau und die Unterhaltung der Pfarrhäuser principaliter oder nur subsidiarisch aufzukommen haben, sei im Sinne der zweiten Alternative behandelt worden; und selbst wenn diese Ansicht des Gesetzgebers von 1845 der älteren Gesetzgebung nicht entsprochen hätte, würde ^es doch gegnügeu, daß er sie festgehalten und gleichmäßige Vorschriften für die Verpflichtung zu. Kirchen und Pfarrbauten als eine blos subsidiaire gegeben habe. Der erste Entwurf des Gesetzes habe mit dem-Satze begonnen: die Civilgemeinden sind verpflichtet zur Bestreitung der Kosten des kirchlichen Gottesdienstes, welche von denselben Ln Folge des Decretes vom 5. Mai 1806, des Dekretes vom 30. DezemberZ 1809 und des Gesetzes vom 14 Februar 1810, bei Ermangelung eines hinreichenden Einkommens der Kirchenfabrik zeither als.solche auf dem Haushalts Etat der Gemeinden stehen, auch fernerhin, so lange das Bedücfniß dazu besteht, zu gewahren.'' Aus den hervorgehobenen

Worten seien bei der schließlichen Gesetzes-Redaction offenbar die entspre- chenden des §. 7 in dem nämlichen, die Pfarrhäuser einschließenden, Sinne hervorgegangen. Der Appellhof habe nach allem diesen die §§. 2 und 3 des Gesetzes von 1845 unrichtig ausgelegt; der Gesetzgeber sei nach seiner gedachten Voraussetzung, der Ansicht, daß der Civilgemeinde allein eine Verpflich- tung für Pfarrwohnungen überhaupt nicht obgelegen habe und noch weniger in der Folge obliegen sollte, eben deshalb sei über den nicht existirenden Fall einer solchen alleinigen Verpflichtung auch nichts verfügt worden; die §§. 2 und 3 disponirten, daß immer nur eine subsr'diaire Verpflichtung der Ge- meinden stattfinde, die das Verfahren ordnenden §§. könnten sich natürlich nur auf die in den dispositiven Vorschriften behandelten Verhältnisse be- ziehen und bei dem Umfange der in Aussicht genommenen Geldmittel haupt- sächlich auf Bauten, namentlich Pfarrhausbauten, ohne deren Berücksich- tigung das Gesetz kaum noch einen Gegenstand haben würde. Die erwähnten Motive widerlegten vollständig die Ansicht, als sei der Zweck des Gesetzes nur gewesen, über die Art der Aufbringung der von den Gemeinden nach dem Decret vom 30. December 1809 und dem Gesetze vom 14. Februar 1810 in subsidium erforderten Zuschüsse zu bestimmen und die zweifelhaften Ausdrücke Paroissiens etc. zu erklären. Nach Über- schrift und Eingang handele das Gesetz nicht blos über die A ufbringung, sondern über die Verpflichtung zur Aufbringung sämmtlicher Kultus- kosten und diesem entspreche der Inhalt. So verwandele z. B. der §. 2 in Betreff der jährlich wiederkehrenden Bedürfnisse die subsidiarische Ver- pflichtung der Civilgemeinden, ex Art. 92 Nw. 1 des Decrets vom 30. Dezember 1809 in eine subsidiarische Verpflichtung der Pfarrgemeinden, also der Consessionsverwandten. Das dem vorliegenden Gegenstände ganz fremde Gesetz vom 21. August 1810 (Art. 8) könne unmöglich zur Inter- pretation des Gesetzes von 1845 dienen und das Decret vom 6. November 1813 sei durch §.7 des Gesetzes mit aufgehoben, insofern es den vorange- schickten Bestimmungen widerspreche. Allein auch der Rückblick auf die ältere Gesetzgebung würde, wenn er, des Gesetzes von 1845 ungeachtet, erheblich sein könnte, nur zur subsidiari- * schen Verpflichtung der Civilgemeinden führen. Hinsichtlich der Synodalstatuten und der erzbischöflichen Verordnung vom 28. Februar (August) 1715 übersehe der Appellhof den Unterschied zwischen Civil- und Pfarrgemeinde: die Parochiani, die Communitas der Pfarrgemeinde, hätten die fragliche Verbindlichkeit gehabt. Das curcölnische Recht sei übrigens, wäre es anders auszulegen, durch das französische aufgehoben, zunächst durch das Gesetz vom 7. Vendemi- aire IV. (Art. 9, 10), wie der Appellhof zugebe, und kein späteres Gesetz habe eine principale Baupflicht der Civilgemeinden hergestellt oder einge- führt. Der organische Art. 72 enthalte, mit Rücksicht auf das Verbots- gesetz vom Vendimiaire IV. eine Ermächtigung, keine Verpflich- tung der Gemeinden zur Beschaffung, nicht zur Unterhaltung d er Pfarrhäuser; die folgenden, vom Appellhofe angeführten Regie- rungsbeschlüffe rc. verwiesen lediglich auf jenen Art. 72, der Art. 75 und 76 daselbst und der Beschluß vom 7. Thermidor XI. ständen mit unserer Frage in keiner Verbindung. Die Art. 4 und 5 des Decrets vom 30. August 1806 enthielten eine Anerkennung der Regel, daß principaliter das Kirchenvermögen für die Pfarrhausbauten zu haften habe, keinen Aus-

nahmefall; der Art. 1 des Dekrets vom 5. deff. Monats über die kirch- lichen Verhältnisse der Protestanten enthalte nur eine dem organischen Art. 72 sich anschließende Bestimmung. Entscheidend sei das Decret vom 30. December 1809/ dessen Art. 37 Nr. 4, 46 in ihren Anordnungen über die Pfarrhäuser resp. alle für den Kultus bestimmten Gebäude die Ansicht des Appellhofs widerlegen müßten. Daß unter letzteren auch die Pfarrhäuser begriffen seien, ergebe der Art. 92 in 2 Nr. 2 (cfr. Dict. de l’academie du culte, sowie zu Nr. 3 daselbst m. consacrer. destiner, Decr. vom 23. Prairial XII. Art. 2,6). Der im Art. 37 Nr. 4 angezogene § III. umfasse die Art. 41 bis 44. Art 41 spreche allgemein von der Besichtigung der batimens und von der Vornahme der reparations iocatives ou autres; der Art. 42 beweise, daß der revenue libre de la fabrique für die reparations uns bedingt zu Gebote stehe, und der Art. 43 verweise für den Fall der Uns zulanglichkeit der Fabrikfonds auf das IV. Kapitel oder die Art. 92 — 103, welche nach Ausweis der Art. 92, 93, wo die Gemeindepflicht als ein supp- leor a rinsuffisance des revenus des fabriques bezeichnet fei, auch auf die Pfarrhaüfer Bezug habe; der Art. 94 spreche in der gewählten ganz allgemeinen Fassung rücksichtlich aller Gebäude von einer blos subsidiairen Verpflichtung der Gemeinden, und der Art. 44 endlich ausdrücklich von dem presbytere et ses dependances: die darin genannten simples repara- tions Iocatives des Pfarramtes bildeten den Gegensatz zu den Locativre- paraturen, für welche die Kirchenfabrik nach Art. 46 principaliter hafte und es werde dadurch der Beweis geliefert, daß die Locativreparaturen generisch unter denjenigen des Art. 46 begriffen seien. Die Nothwen- digkeit der Beziehung dieses Art. auch auf Pfarrhäuser ergebe noch der umfassende Inhalt des Art. 49, wonach bei Unzulänglichkeit des Fabrik- vermögens für die reparations des batimens auf die Gemeinden zurück- gegangen werden solle. Die Art, wie der Appellhof den Art. 92 zu in- terpretiren suche, zerfalle demnach von selbst, wie sein Argument aus dem Gesetze vom 14. Februar 1810 durch sein zu beschränktes Verstandniß der Worte: edifices du culte im Art. 2. Daß das Decret vom 6. November 1813 eine Abänderung des DecretS vom 30. December 1809, Art. 46 beabsichtigt habe, behaupte der Appell- hof selbst nicht und könne nicht behauptet werden. Das Decret von 1813 sei kein allgemeines Gesetz; es handele nur von den Gütern des Clerus dans plusieurs parties de l’empire; wie Affre im Traite de Tadmi- nistration temporelle des paroisses pag. 469 ausführe, finde es nicht in Frankreich, sondern nur in eroberten Ländern, wie Italien, Anwendung. Im Art. 21 sei übrigens durch die Worte: los autres (reparations) etant a la charge de la commune offenbar der bereits vorhandene Zu- stand kurz bezeichnet, nichts neues ftatuirt; die vorher genannten, dem Pfarrer zur Last fallenden reparations Iocatives bedeuteten nichts weiter als die nach dem Decrete von 1809 dem Pfarrer obliegenden simples repa- rations Iocatives oder de menu entretien des Art. 1754 des B. G. B. Ebenso summarisch sage nun der Art. 21 von der Gemeinde, daß sie für die dem Pfarrer nicht zur Last fallenden, die andern Reparaturen verhaftet sei, weil ja in der That die Gemeinde für die großen Reparaturen auf- zukommen und die Kirchenfabrik nur den etwa vorhandenen Revenuen- Ueberschluß dazu herzugeben habe. Im Art. 21 sei also höchstens Praci- fron der Fassung zu vermissen, keine von dem Decrete von 1809 abweichende

Vorschrift zu finden. Hätten die nach Art. 46 des letzter» der Kirchen- fabrik zufallenden reparations locatives der Kirchen- und Pfarrhäuser sortfallen sollen, so würde die Aufhebung dieser Verpflichtung der Fabrik ausdrücklich haben erfolgen müssen. Wie in Vorgesagtem, sei die Lage der Gesetzgebung nach den Decreten von 1809 und 1813 in Betreff der Pfarrhäuser auch vom französischen Staatsrathe aufgefaßt worden, auf dessen Entscheidungen Vuillefroy Traite de l’administrations du culte catholique v Presbytere pag. 453 sich stütze, indem die nämlichen Regeln für die Bauten und Repara- turen der Kirchen- und Pfarrhäuser gültig, und dieselben demgemäß für Fabriklasten und erst im Falle der Unzulänglichkeit der Fabrikmittel für Communal-Verpflrchtungen erklärt würden mit der einzigen Ausnahme der den Pfarrer treffenden simples reparations locatives. "Sehr ausführ- lich entwickele das Staatsrarhs-Gutachten vom 21. August 1839 (Sirey- Villeneuve 1846, 2, 500) diesen Stand der Gesetzgebung und erkenne so- gar an, daß die Kirchenfabrik den Revenüen-Ueberschuß zur Beschaffung eines neuen Pfarrhauses berzugeben habe. Das Urtheil des Revistons- und Cassationshofes vom 15. Marz 1847, die Gesetzgebung von 1845 betreffend, stehe der Caffationsklägerin nicht entgegen; es beziehe sich nur auf große Reparaturen der Pfarrhäuser, verneine nur die principale Haftung des Vermögens der Kirchenfabrik dazu, nicht die Haftung ihrer Revenüen-Ueberschüsse, und unter- stelle das Eigenthum der Civilgemeinden an den Wohngebäuden des Pfarrers, was seit der Verfassung vom 31. Januar 1850 von der der Kirchenfabrik in Kerpen Vorgesetzten Diöcesanbehörde nicht mehr zugestan- den, sondern allgemein bestritten werde. Für den Caffationsverklagten wurde hierauf, abgesehen von einer hier nicht weiter interessirenden Unannehmbarkeits-Einrede erwidert: I. Der vorige Richter stimme mit der Cassationsklagerin darin überein, daß nach den curcölnischen Verordnungen die Pfarrgemeinde für die Unterhaltung der Pfarrwohnung zu sorgen gehabt habe, übersehe dies also nicht. Was die französische Gesetzgebung betreffe, so schließe der Ausdruck au- torises im Art. 72 der organischen Artikel eine Verpflichtung in sich, wie nicht nur der Art 14 des Concordats, sondern auch der Consularbeschluß vom 1 Nivöse XII. (24 December'1803) und das Dekret vom ll.Prai- riale XII. (31. Mai 1804) ergeben. Weiter führe dies Regnier in den Trier-Annalen, Bd. III. Abth 2- S 84- und folgenden aus. Durch die Bestimmung des Regierungsbeschlusses vom 7. Thermidor XI.: „Les biens non encore alienes seront rendus a leur destination“ finde der Appellhof mit Mecht die Verwendung des nicht veräußerten Kir- chenvermögens zu Pfarrhausbauten da ausgeschlossen, wo es, wie in Kerpen, diese Bestimmung früher nicht gehabt habe. Ebenso richtig seien seine Be- merkungen hinsichtlich der Decrete vom 5. und 30. Mai 1806. Für entscheidend aber halte Caffationsverklagter, gleich der Gegnerin, die erschöpfenden Bestimmungen der Decrete vom 30 December 1809 und- 6. November 1813, nur im umgekehrten Sinne; namentlich Art 92 Nr. 2 des erster». Die Worte im Art. 93: pour ces dcux premiers chef’s seien nur ein Redactionsfehter, — ein unrichtiges Allegat statt pour le preuiier et le troisicme chef, wie gegenwärtig mit Grunde wohl nicht weiter in Frage gestellt werden könne, nachdem der ursprüngliche Entwurf bekannt geworden, dessen Art. 103 dem Art. 92 entsprechend, unter Nr. 1

die Positionen Nr. 1 und 3 des Art. 92 enthalten habe. (Hüffer: die Verpflichtung der Civilgemeinden, Seite 17 bis 19). — Die Art. 37 und 46 des Dekrets von 1809 seien nicht geeignet, die klare Bestimmung des Art. 92 zweifelhaft zu machen: edifices affectes au service du culte seien Kirchen und Kapellen, nicht Pfarrwobnungen sowohl nach dem Dictionnaire de i’academie, als nach den gleichbedeu- tenden Ausdrücken im Art. 92 Nr. 3 edifices consacres au culte und würden es selbst dann sein, wenn nicht, wie geschehen,^ au Service du culte, statt au culte besonders nachdrücklich gesagt wäre. Sie ständen unter Nr 3 Art. 92 im Gegensätze zu den Pfarrgebäuden Nr- 2^ daselbst und die Eingangsworte des Artikels: relativemeut au culte, hatten er- sichtlich einen weitern Sinn. Der vom Appellhofe mitgetheilte Art^ 21 des Decrets vom 6 November 1813 beseitige endlich jedes Bedenken über diesen Rechtszustand, womit die Schriften über den Gegenstand, wie die gerichtlichen und administrativen Entscheidungen in überwiegender Mehr- heit übereinstimmten, (cfr. Regnier und Hüffer u. eil. Bludme 1. c. S. 39 und Urtheil des Revisr'ons- und Caffationshofes vom 15. Marz 1847 in Sachen Bleialf — Bleialf und Urtheil des Appellhofes vom 31. Januar 1858 in Sachen der Kirchenfabrik — Hackenbroich bei Hüffer S. 73 ff. Urtheil des Revisions: und Caffationshofes vom 7. Januar 1839 das. Seite 26 st, Rescript des Ministers der geistlichen Angelegenheiten vom 7. Februar 1828 und Gutachten der Regierung zu Cöln. (Praes. Ruppenthal) vom 24. Februar 1835 Hermens Sammlung Band 4 Seile 891 st II. Die Frage, ob das Gesetz vom 14. Marz 1845 die bis dahin bestan- dene principale Verpflichtung der Civilgemeinden in eine subsidiaire ver- wandelt habe, könne ebenfalls nur mit dem zweiten Richter verneint werden. Denn 1. leide dieses Gesetz auf Pfarrhäuser überhaupt keine Anwen- dung, da unter dem Ausdrucke „kirchlicher Bedürfnisse^ die Kosten der Pfarr- wohnungen nach unserem Sprachgebrauche nicht begriffen werden könnten. Der betreffende deutsche Sprachgebrauch werde durch das Allg. Landrecht, Theil II. Tir. 11 §§. 618 ff. und §§. 772 ff. constatirt, ^Das Wort' „kirchlich" im Gesetze von 1845 würde jedenfalls überflüssig gewesen sein, wenn es auch auf Pfarrwohnungen sich hätte beziehen sollen, vielmehr der Ausdruck „Bedürfnisse der Pfarrgemeindem. ausgereicht haben, wiederholt sei aber „kirchliche betont. In dem Entwürfe von 1843 heiße es: „Kosten des kirchlichen Gottesdienstes," und ebenso in dem von den Ständen amen- dirten Entwürfe (Hermens, Bd. 4. S. 1003), und es erhelle nicht, daß unter den „kirchlichen Bedürfnissen der Pfarrgemeinden" im Gesetze etwas Anderes habe verstanden werden sollen, als unter den Kosten des kirchlichen Gottesdienstes, im Entwürfe, die offenbar die Bau - und Reparaturkosten der Pfarrhäuser nicht umfaßten. Daraus nimmt Caffationsverklagter auch seinerseits auf die von Bluhme Seite 5 ff. mitgetheilten Motive in weiterer Ausführung Bezug. In der einleitenden geschichtlichen Darstellung der französischen Gesetzgebung sei allerdings auch der Pfarrgebaude mit Erwähnung geschehen, weil jene die- selbe mit betreffe, sonst aber nirgends. Hinsichtlich der Art. 92—103 des Gesetzes vom 30. December 1809 hätten die Motive sich unmöglich, wie geschehen, ausdrücken können, wenn sie Pfarrhausbauten, wofür nach Art. 92 die Civilgemeinden ausdrücklich principaliter verpflichtet seien, unter den subsidiarischen Verpflichtungen derselben hätten begreifenMollen. Die an- geblichen Aeußerungen einzelner ständischen Abgeordneten bei der Diskussion

über den Gesetzentwurf, welche Bluhme Seite 27 ff. mittheile, seien weder autentisch, sondern Abdruck der Kölnischen Zeitung, noch an sich erheblich. — Ganz unerklärlich aber würde das völlige Schweigen der Motive über das Decret vom 6. November 1813 sein, wenn das Gesetz auch die Pfarr- häuser und deren Reparaturen hatte umfassen sollen. Hierauf sei dann auch in den von Bluhme Seite 31 mitgetheilten Motiven des Staatsraths- Gutachtens hingewiesen, wogegen der Minister der geistlichen Angelegen- heiten bemerkt habe, daß es einer Bestimmung über das Verhältniß der Civilgemeinden zur Kirchenfabrik nicht bedürfe, worüber auch die Stande nicht gehört seien. Diese Aeußerung sei erklärlich, wenn überhaupt der Ge- setzentwurf die Pfarrwohnungen und deren Reparaturen nicht umfassen sollte. 2., Wenn indessen das Gesetz von 1845 sich auch auf die Pfarrwohnungen beziehen sollte, so würde dennoch der Ausführung des Appellhofs beizu- pflichten sein. Denn eine so wesentliche weit greifende Veränderung der bis dahin bestandenen Rechtsverhältnisse, wie die Übertragung der princi- pale» Verpflichtung der Civilgemeinden zu den größeren Reparaturen der Pfarrwohnungen auf die Kirchenfabriken und die Verwandlung der erstern in eine blos subsidiaire Verpflichtung wäre ohne Zweifel von dem Gesetz- geber, hätte er sie beabsichtigt, ausdrücklich ausgesprochen worden, sei da- gegen nirgends angedeutet: der §. 1 wolle es beim Bisherigen gerade be- lassen; das „Können" in den §§. 2 und 3 sei, — worüber Bluhme Seite 78 mit Hüffer Seite 57 übereinftimme — eben sowohl eine rechtliche als eine physische Bedingung, die Kosten könnten aus dem Kirchenvermögen nicht bestritten werden, wenn sie daraus nicht bestritten werden dürften. Gegenstandslos sei das Gesetz darum keineswegs, weil die Kirchenfabrik viele Verpflichtungen, z. B. die Unterhaltung der Kirchen rc. zunächst habe, und selbst Pfarrreparaturen Ln den Ausnahmsfällen des Decr. v. 30 Mai 1806. In Uebereinstimmung mit allem Diesem setze §. 7 des Gesetzes nur die- jenigen Vorschriften außer Kraft, welche über die Verpflichtung sich ver- halten, die Kosten für die kirchlichen Bedürfnisse der Pfarrgemeinden in Ermangelung eines dazu ausreichenden Kirchenvermögens aufzubringen, womit das Fortbestehen der die principale Verpflichtung der Civilgemein. den aussprechenden Gesetze anerkannt sei. Die Worte des Eingangs des Gesetzentwurfs: „welche (Zuschüsse) von denselben in Gemäßheit des Decrets vom 5. Mai 1806 bei Ermangelung u. s. w. geleistet worden sind/' habe man nach Ausweis des bezogenen Staatsraths-Gutachtens (Bluhme S. 31) als überflüssig und zwar mit Mecht weggelassen, da ein „Zuschuß" seinem Wortbegriffe nach etwas Subsidiaires sei. Die Motive hätten ausdrücklich nur die Verschiedenheit des Verfahrens, welches aus der zweifelhaft gewordenen Auslegung des Gesetzes vom 14.* Februar 1810 über die Bedeutung der Worte: paroissienZ, llabitauts de la paroisse, hervorgegangen war, „aber mit möglichster Schonung ein- mal bestehender Verhältnisse" beseitigen wollen. Das mehrgedachte Staatsraths-Gutachten und das Ministerial-Rescript von 1828 bewiesen, daß der Gesetzgeber den beschriebenen Rechtszustand sehr wohl gekannt habendas Urtheil des Landgerichts in Trier in Aachen der Gemeinde Bleialf vom 28. Novbr. 1843 und der Aufsatz von Regnier seien erschienen gewesen und vom Gesetzgeber gar nicht beabsichtigt worden, eine Controverse über das Verhaltniß der Civilgemeinden zu entscheiden. Auch Bluhme müsse (S. 40) zugeben, daß das Gesetz von 1845 an „den Rechten der Kirchen und der Pfarrer gegen die Civilgemeinden in An-

sehung der Pfarrwohnungen nichts geändert habe," und seine Einwendungen gegen die jetzt kaum noch streitige Deutung, welche^ der Appellhof dem Ge- setze gebe, könnten durch die Gegenschrift Hüffers für beseitigt erachtet wer- den. S. das. die Rescripte zweier Cultus-Minister vom 16. August 1858 und 16. April 1859 und die Ansicht des Justizminifters (S. 48 —50) und die übereinstimmenden Urtheile aller Senate des Appetthofs für die fort- dauernde principale Verpflichtung der Civilgemeinden im Rheinischen Ar- chiv Bd. 53 S. 227 und Bd. 57 S. 177. U r t h e i l: I. E., daß das Cassationsgesuch zuvörderst auf die Behauptung der Verletzung des Gesetzes vom 14. Marz 1845 gestützt ist, und auszuführen sucht, daß die gesetzliche Verpflichtung der Civilgemeinden zu dem Bau und der Unterhaltung der Pfarrhäuser, ausschließlich der dem Pfarrer ob- liegenden Locativ-Reparaturen, wenn sie auch bis dahin unmittelbar ohne Rücksicht auf verwendbares Kirchenvermögen bestanden haben sollte, durch das neue Gesetz auf die Pflicht zur Beibringung derjenigen Bau- und Un- terhaltungskosten beschrankt worden sei, wozu das Vermögen der Kirchen- fabrik nicht ausreiche; Daß zur vollständigen Würdigung dieses Caffationsmittels der Rückblick auf die ältere Gesetzgebung, worin die Veranlassung zu der neuen größten- theils liegt, und somit die Betrachtung der eventuellen Cassationsmittel zweckmäßig erscheint; I. E., daß die betreffende Bestimmung der Synodal-Statuten der Erz- bischofs Max Heinrich vom 26. Juni 1662 (§. III. cap. 3 Tit. 7 Pars III.) und curcölnischen Verordnung vom 28. August 1715 Nr. 3 durch die Ein- führung der französischen Gesetzgebung auf dem linken Rheinufer ihre for- melle Gültigkeit als Gesetze verloren haben und eine unrichtige Auslegung der- selben an sich daher zur Begründung des Cassationsrecurjes nicht dienen kann; Daß die angebliche Verletzung der Art. 9 und IO des Gesetzes vom 29. September 1795 (7 Vendemiaire IV.) ebensowenig zu einem Caffations- mittel sich eignet, da diese Artikel in den Rheinischen Departements nie- mals als Gesetz verkündet, auch im Bereiche ihrer Gültigkeit durch das Gesetz vom 8. April 1802 (18 Germinal X.) außer Wirksamkeit gesetzt, übrigens vom Appellationshofe in keinem Sinne angewendet, sondern nur historisch erwähnt worden sind; Daß der durch das letztgenannte Gesetz sanctionirte organische Art. 71 die Generalräthe der Departements ermächtigt, den Bischöfen eine angemessene Wohnung zu beschaffen, und ebenso der Art. 72 die Gemeinderathe, den Pfarrern in Ermangelung eines noch unveräußerten Pfarrhauses eine Woh- nung und einen Garten; Daß diese in dem dritten Abschnitte des Gesetzes unter der Ueberschrift du traitement des ministres enthaltenen Bestimmungen von den im vier- ten Abschnitte des edifices destines au culte, womit edifices consacrds au culte, affectes au culte im gesetzlichen Sprachgebrauchs der Regel nach gleichbedeutend sind, befindlichen Art. 75 und 76 nicht weiter berührt werden, letztere sich vielmehr auf die eigentlichen Kirchengebäude beziehen, worin der Gottesdienst gefeiert wird; Daß der Art. 76 die Errichtung der Fabriken zur Fürsorge für die Unterhaltung dieser Kirchengebäude ftemples) verheißt; Daß das Citat eines Consularbeschluffes vom 1. Pluviose XI., der nicht veröffentlicht und anscheinend aus einer Aeußerung des Regierungs-Commiffars

Cornudet im Staatsrathe (8irey-Vi!1eneuve 27,2 pag. 502) im Appell lations-Urtheile erwähnt ist, nach der Ansicht der Caffationsklägerin, obgleich sie diesen Beschluß als verletzt bezeichnet, vielleicht auf den Regierungsbe- schluß vom 26. Februar 1803 sich bezieht, nach der Ansicht des Cassations- verklagten durch einen Schreibfehler statt des Citates des Consularbeschlusses vom 24. December 1803 (2. Nivöse Xll.) sich eingeschlichen hat, und erstere außerdem die Verletzung des Art. 4 des Decrets vom 31. Mai 1804 (11. Pluvios« XII.) behauptet; Daß jedoch keine dieser Bestimmungen der Annahme einer unmittel- baren Verpflichtung der Civilgemeinden zu den Pfckrrhausbauten entgegen- steht, sondern die Ausdrucksweise derselben, namentlich die Trennung der Pfarrhäuser von den zum Gottesdienst bestimmten Gebäuden in dem Be- schlüsse vom 26. Februar 1803, die in dem Beschlüsse vom 24. December naml. Jahres beabsichtigte Erleichterung einer betreffenden Gemeindelast und das am Schluffe des Art. 4 des Decrets vom 31. Mai 1804 an den organischen Art. 72 angeknüpfte Forderungsrecht der Succursalpfarrer gegen die Gemeinden für deren gedachte Verpflichtung spricht, wiewohl für sich allein nicht entscheidend sein würde; Daß der Folgerung, welche der Appellationsrichter aus Art. I des Regierungsbeschlusses vom 26. Juli 1803 (7. Thermidor XI.) aus die Unverwendbarkeit des Kirchenvermögens zu Pfarrhausbauten "zieht, zwar nicht unbedingt beigetreten werden kann, da sie einestheils den Worten: seront rendus a leur destination, eine damit schwerlich bezweckte Be- ziehung auf die möglichen fpeciellen Verwendungsarten der ihrer allge- meinen Bestimmung zu kirchlichen Zwecken wiederaegebenen vormaligen Fabrikgüter beilegt, anderntheils schon deshalb nicht schlüssig erscheint, weil ein Verbot, diese Güter nicht zu Pfarrhausbauten zu verwenden, nicht die Verwendung anderen damals vorhandenen oder spater erworbe- nen Kirchenvermögens zu solchen Bauten ausschließen würde; Daß indessen die Bezugnahme auf den Regierungsbeschluß vom 26. Juli 1803 in dem angegriffenen Urtheile nur als ein unerheblicher admi- niculirender Grund für die Entscheidung sich darftellt, welche durch den organischen Art. 72 in Verbindung mit Art. 92 des Decrets vom 30. Dec. 1809 u. Art. 21 des Decrets vom 6. Nov. 1843 getragen wird; Daß nämlich der Gegensatz der Bestimmungen über die Kirchengebäude und über die Pfarrhäuser, der aus dem Vergleiche des dritten Abschnittes (Art. 72) und^des vierten Abschnittes des organischen Gesetzes hervortritt, auch im Art. 92 des jenes Gesetz ausführenden Decrets vom 30. Decbr. 1809 ausgesprochen ist, indem unter No. 2 die Pflicht, dem Pfarrer eine Wohnung zu beschaffen, als eine direkte Gemeindelast aufgeführt und von der Pflicht die Mittel der Kirchenfabrik zur Erfüllung ihrer eigenen Ob- liegenheiten zu ergänzen» (No. I) und zu den großen Reparaturen der dem Gottesdienste gewidmeten Gebäude beizutragen (No. 3), geschieden wird; Daß die Verweisung auf ces deux preiniers chefs des Art. 92 im Art. 93 schon nach dem Zwecke dieses letztern Artikels, das formelle Verfahren für die Feststellung der von den Civilgemeinden zu ergänzenden Ausgaben im Kirchenbudget zu ordnen, nicht geeignet erscheint, die im Art. 92 bezeichneten materiellen Verpflichtungen in Zweifel zu stellen, und nach ihrer Fassung |ces deux etc. wie nach der Entstehungsgeschichte beider Arikel auf einen bloßen Redactionsfehler zurückzuführen ist,>er sich bei der Umänderung der,. Art. 103 und 104 des Entwurfs in die Art.

92 und 93 des Decrets eingeschlichen hat, wahrend die Art. 93 u. ff. auf den Inhalt des frühern Art. 103, der wesentlich den Nummern 1 und 3 des Art. 92 entsprach, sich beziehen sollten (Corn^det 1. c ); Daß demgemäß insbesondere der Art. 94 sich auf Reparaturen jeder Art (de quelque nature qu’elles soient, Art. 41—43 U 93 No. 3) an den Kirchen, und nicht an den Pfarrhäusern, bezieht, wie dieses auch durch die Bestimmungen des am Schluffe des Art 37 bezogenen §. III. des Abschnittes von den Lasten der Fabriken bestätigt wird; Daß der Art 37, No. 4 den Fabriken sowohl die Überwachung (veiller confer. Art. 41) des Unterhalts der Kirchen, Pfarrhäuser und Kirchhöfe, als die nöthigen Schritte (toutes diligences Necessaires) zur Ergänzung der Reparaturkoften in Ermangelung eines ausreichenden Kirchenvermögens nach den Vorschriften des § III aufgiebt, selbst jedoch nicht bestimmt, welche Unterhaltungskosten aus dem Kirchenvermögen bestritten und in welchen Fallen Schritte gegen andere Verpflichtete gethan werden sollen, z. B gegen den Pfarrer oder seine Erben wegen der Locativ-Reparaturen der Pfarrhäuser, die unbeftrittenermaßen denselben unbedingt obliegen, oder gegen die Civilgemeinden wegen Neubauten oder großer Reparaturen der Pfarrhäuser; Daß der Art 44 im §. III. die Instandhaltung der Pfarrhäuser mit Ausnahme der Locativ - Reparaturen als eine Gemeindelaft erkennen laßt, und der Art. 46, welcher die Ausgabeposten der Kirchenbudgets aufzählt, von den Pfarrhausbauten keine Erwähnung thut, dagegen die Locativ- Reparaturen der Kirchengebäude (edifices affectes au service du culte) zu den jährlichen Ausgaben der Kirchen rechnet und die großen Reparaturen derselben auf den Ueberschuß der Revenüen des Fabrikvermögens anweis't; Daß der Unterschied zwischen der überwachenden Fürsorge für die Aus- führung der Reparaturen und der Hergabe der Mittel dazu ferner im Art. 41 sich kund giebt, und aus der Vergleichung der Art. 41 — 43 mit Art. 44 hervorgeht, daß in den drei ersteren eine Belastung des Kirchen- vermögens mit Reparaturen der Pfarrhäuser überall nicht zu finden ist und die reparations locatives ou autres im Art. 42 die Pfarrhäuser nicht betreffen, da der von der Cassationsklägerin behauptete generische Gegensatz zwischen simples reparations locatives (welche nach Art. 44 dem Pfarrer am Pfarrhause obliegen), und reparations locatives (welche nach Art. 42 an den Kirchengebäuden von den Fabriken zu bestreiten sind), gemäß den Art. 1754, 1755, 1720, 2102 des B. G. B., Art. 46 des Dekrets vom 30. December 1809 und Art. 21 des Decrets vom 6. No- vember 1813 nicht besteht; Daß der Art. 49 seine Erklärung in den vorausgeschickten Bestim- mungen, namentlich im Art 46 a E. und im Art 92 findet, nicht aber umgekehrt zur Interpretation der letzteren dienen kann, die nebst dem organischen Art. 72 der Sitz der Materie sind; Daß das Decret vom 5. Mai 1806 über die Aufbringung der Kosten des protestantischen Cultus, welches den Civilgemeinden gewiß keine schwe- reren Lasten zu Gunsten desselben, als zu Gunsten der durch die dem Germinal-Gesetze vorhergegangene revolutionaire Gesetzgebung viel mehr beeinträchtigten katholischen Kirche auflegen wollte, ebenfalls die Beschaf- fung der Pfarrwohnungen einerseits und den Bau und die Unterhaltung der Kirchengebäude andererseits scharf auseinander hält und jene unbedingt, diese nur subsidiarisch den Civilgemeinden zur Pflicht macht;

Daß daß vor dem Decret vom 30. December 1809 publicirte Gesetz vom 14. Februar 1810 keine hier erhebliche Bestimmung enthalt, sondern überall nur über die Art verfügt, wie kirchliche Bedürfnisse in Ermange- lung eines dazu vorhandenen Vermögens durch Umlagen befriedigt werden sollen, insbesondere in Art. 2 u. 4 von Reparaturen und Neubauten der kirchlichen Gebäude — ed!6ces du culte — in Ermangelung dazu vor- handener Fabrik- oder Gemeinde-Einkünste redet, mithin, wenn man auch unter den edifices du culto die Kirchen (edifices destines au cultes) und die Pfarrhäuser begreifen will, doch keinesfalls die Frage entscheidet, ob bei vorhandenen Fabrik- und Gemeinde-Einkünften aus diesen oder jenen die Pfarrhäuser im Stand zu halten seien; Daß dagegen der Art. 21 des DecreLs vom 6. November 1813 die damalige Lage der betreffenden Gesetzgebung in Uebereinstimmung mit Obigem dahin declarirt, daß die Reparatur der Pfarrhäuser, mit Aus- nahme der dem Pfarrer anheimfallenden Locativ-Reparaturen, eine Pflicht der Civilgemeinden sei, der Art. I daselbst nicht entgegensteht und die vorzügliche Verwendbarkeit der aus dem Ertrage unterdrückter Kirchen- und Pfarrhäuser nach dem Decrete vom 30. Mai 1806 gewonnenen Spe- cialfonds für die Kirchen- und Pfarrwohnungen der fortbestehenden Pfarr- eien eine ausdehnende Anwendung auf die Belastung andern Kirchenfonds für Pfarrhausbauten im Widerspruche mit den organischen Artkkeln und den Decreten von 1809 und 1813 nicht gestattet; Daß sonach sämmtliche aus der französischen Gesetzgebung abgeleitete Cassationsmittel unbegründet sind und es darauf allein noch ankommt, ob das Gesetz vom 14. März 1845 eine Aenderung in der Verpflichtung der Civilgemeinden zu dem Baue und der Instandhaltung der Pfarrhäuser getroffen habe; I. E. in dieser Beziehung, daß das Gesetz vom 14. März 1845 nach Inhalt des §. 7 nur die bis dahin bestandenen Vorschriften über die Ver- pflichtung, die Kosten für die kirchlichen Bedürfnisse der Pfarrgemeinden in Ermangelung eines dazu ausreichenden Kirchenvermögens aufzubringen, außer Kraft gesetzt hat, nicht aber die in den Gesetzen oder anderen Rechts- titeln der Pfarrer begründeten direkten Verbindlichkeiten der Civilgemein- den oder anderer moralischer oder individueller Personen, gewisse bestimmte Leistungen, wie diejenige einer Wohnung oder ihrer Reparatur, unbedingt zu gewähren; Daß auch in den vorhergehenden §§. 1—6 des Gesetzes die Aufhebung solcher Leistungen oder die Verpflichtung dazu nicht ausgesprochen ist, viel- mehr der Staatsrath in seinen Schlußberathungen über den Gesetzentwurf erklärte, die Frage, wer die Pfarrhäuser zu bauen habe, nicht begutachten zu müssen und zu wollen, da der Gesetzentwurf zu deren Entscheidung nicht vorbereitet sek, mithin auch der darauf erfolgten Publikation des Gesetzes die Absicht nicht beigemessen werden kann, die eben entwickelte Verpflichtung der Civilgemeinden zu beseitigen; Aus diesen Gründen verwirft das Königl. Ober-Tribunal, fünfter Civil-Senat (Rhein. Senat) das gegen die Urtheile des Königl. Appellations-Gerichtshofs zu Köln vom 27. Februar u. 27. December 1862 eingelegte Cassationsgesuch u. s. w. Sitzung vom 12. April 1864. Ref.:H. G.O.Tr.-R.v.Seckendorf.- Concl.:H.G.St.A.:Grrmm. Advokaten: Reu sch e — Strohn.

Der in der Sitzung genommene Antrag des H. General-Staatsanwaltes hatte die entgegengesetzte Ansicht vertreten. Die Redaction ist in den Stand gesetzt, denselben mitzutheilen und laßt ihn daher bei dem bedeu- tenden juristischen Interesse, welches die behandelte Frage gewahrt, nach- stehend folgen. Er lautet: Der eingelegte Caffationsrekurs macht die Entscheidung der Rechtsfrage nothwendig, ob das Gesetz über die Verpflichtung zur Aufbringung der Kosten für die kirchlichen Bedürfnisse der Pfarrgemeinden in den Landestheilen des linken Rheinufers vom 14. Marz 1843 si'ch^auch auf die Kosten der nicht bloß locativen Reparaturen der Pfarrhäuser bezieht, und ob daher die Civilgemeinden zur Aufbringung dieser Kosten nur unter den nämlichen Voraussetzungen verpflichtet sind, unter welchen sie zu anderen kirchlichen Bedürfnissen Zuschüsse zu leisten haben; oder, ob in Ansehung der Reparaturkosten der Pfarrhäuser noch gegen- wärtig die älteren Gesetze gelten, und ob zufolge derselben diese Kosten unbedingt, d. h. selbst dann, wenn hinreichendes Kirchenvermögen vorhanden ist, den Civilgemein- den zur Last fallen. Der Appellations-Gerichtshof hat die erste dieser Fragen verneint, die beiden anderen bejaht; er sagt: Rach den Gesetzen, welche zur Zeit der Verkündigung des Gesetzes vom 14. März 1845 galten, waren die fraglichen Reparaturkoften von den Civilgemeinden unbedingt zu tragen; Gesetze behalten so lange ihre Kraft, bis sie durch andere Gesetze wieder aufgehoben sind; eine solche Aufhebung ist aber nicht erfolgt; aus den Worten des Gesetzes ergibt sie sich nicht, und nach den Motiven ist sie nicht beabsichtigt worden. M. E. enthält diese Entscheidung eine Verletzung des Gesetzes vom 14. März 1845. Der Satz, daß Gesetze gelten, bis sie ausdrücklich aufgehohen wurden, hat, wie ohne Zweifel der Appellations-Gerichtshof selbst annimmt, nicht den Sinn, daß die Aufhebung explicite geschehen müsse. Die älteren Ge- setze sind auch dann außer Kraft gesetzt, wenn der in denselben behandelte Gegenstand durch das neuere Gesetz anderweit und zwar dergestalt geregelt worden ist, daß mit diesen neueren Bestimmungen die Verfügungen der älteren Gesetze unvereinbar sind. Eine solche, die Reparaturkosten der Pfarrwohnungen einbegreifende Regulirung ist durch "das Gesetz vom 14. März 1845 erfolgt. Denn 1) ist in demselben die Regel aufgestellt, daß die kirchlichen Bedürf- nisse von denjenigen Einwohnern und Grundbesitzern des Pfarrbezirks auf- zubringen sind, welche zur Confession der betreffenden Pfarrgemeinde gehören. 2) Unter den kirchlichen Bedürfnissen sind die Reparaturkosten der Pfarrwohnungen — ich will mich der Kürze wegen des Ausdrucks: „ Pfarrbauten" bedienen — nach den Worten und nach der ratio legis einbegriffen. 3) Zwar macht das Gesetz von dieser Regel einige Ausnahmen; allein dieselben erstrecken sich auf die Pfarrbauten nicht, und konnten sich auch nach dem Gedanken, auf welchen die Aufstellung der Ausnahmen beruht, auf sie nicht erstrecken.

4) Die Bedenken gegen die Richtigkeit dieser Auslegung, welche haupt- sächlich aus der Fassung der im §. 7 enthaltenen derogatorischen Clausel entnommen werden, widerlegen sich bei einem näheren Eingehen auf die Sache vollständig. Die Re-gel, daß, entsprechend dem paritätischen Verhältnisse beider Confessionen, die kirchlichen Bedürfnisse jeder Confessionsgemeinde in letzter Stelle von ihren Mitgliedern allein, ohne Heranziehung der Bekenner einer andern Confesston, aufzubringen sind und zwar sowohl, wenn es sich um außerordentliche, als wenn es sich um ordentliche kirchliche Bedürfnisse handelt, ist in den §§. 2 und 6 des Gesetzes klar ausgesprochen. Der §. 2 lautet: Kosten für ordentliche kirchliche Bedürfnisse, welche weder aus dem Kirchenvermögen, noch aus den nach §. 1 von der Civilgemeinde zu leistenden Zuschüssen bestritten werden können, sind von denjenigen Einwohnern und Grundbesitzern des Pfarrbezirkes aufzubringen, welche zur Confession der betreffenden Pfarrgemeinde gehören, und §. 6: Kann die Befriedigung eines außerordentlichen Bedürfnisses weder ganz, noch teilweise auf die in den §§. 3 — 5 vorgeschriebene Art erfolgen, so sind die erforderlichen Mittel nach der Bestimmung des §. 2 aufzubringen. Diese Regel der Verpflichtung der Confessionsverwandten tritt, eben weil sie die Regel ist,allemal von selbst ein, soweit sie nicht durch andere Vorschriften beschränkt worden ist. Als eine natürliche Beschränkung der Regel behandelt das Gesetz den Fall, wo Kirchen vermögen vorhanden ist. Da dasselbe seiner Natur nach zur Bestreitung der kirchlichen Bedürfnisse bestimmt ist, so wird in den ZZ. 1-3 weniger vorgeschrieben, als vorausgesetzt, daß nur dann, wenn das Kirchenvermögen nicht hinreicht, auf die Mitglieder der Con- fessionsgemeinde zurückzugehen ist. Dagegen erscheint, dem zur Geltung gebrachten Prinzip und der ausgestellten Regel gegenüber, die Verpflichtung der Civil- gemeinde' als Ausnahme. Denn das etwa vorhandene Gemeindever- mögen und eventuell die von den Mitgliedern der Civilgemeinde aufzubrin- genden Communalsteuern sind ihrer Natur nach zu gemeinsamen Zwecken, nicht zu den besonderen Zwecken einer Confessionsgemeinde, bestimmt. Solche Ausnahmen enthalten die §§. ! und 3 und zwar dahin: - 1) Was zur Zeit der Verkündigung des Gesetzes an Zuschüssen für die kirchlichen Bedürfnisse der Pfarrgemeinde auf dem Haushaltungs-Etat der Civilgemeinde stand, ist auch in Zukunft zu zahlen, sofern es nicht durch veränderte Umstände entbehrlich wird, und zwar ohne Unterscheidung zwi- schen ordentlichen und außerordentlichen Bedürfnissen. (§. 1.) 2) Kosten für außer ordentliche kirchliche Bedürfnisse, sofern sie weder aus dem Kirchenvermögen, noch aus jenen Zuschüssen bestritten werden können, sind von der Civilgemeinde in dem Maaße herzugeben, als dieselbe nach Abrechnung ihrer Capitalschulden noch Gemeindevermögen besitzt. (§. 3.) Damit jedoch auch in diesem Falle das Prinzip der Gleichberechtigung der Confessionen aufrecht erhalten werde, ist, wenn für die eine Confesston ein Lheil des Gemeindevermögens verwendet wird, für die andere ein ent- sprechender Lheil dieses Vermögens zu reserviren. (§. 5.)

Wenn die Annahme des Appellations-Gerichtshofes richtig wäre, daß die §§. I und 3 sich auf die Pfarrbauten nicht mitbeziehen, so würde daraus nur folgen, daß in Ansehung der letztem die durch diese Para- graphen begründete au sn ah ms w ei se Verpflichtung der Civilgemeinden nicht bestände, daß daher die Regel der §§; 2 und 6, zufolge welcher die Confessionsverwandten heranzuziehen sind, ohne Weiteres einträte. Aus den §§. 1 und 3 kann demnach für die Ansicht des Appellations- Gerichtshofes in keiner Weise deducirt werden. Diese Ansicht muß sich nothwendig auf die Behauptung stützen, daß die Regel der §§. 2 und 6 die Pfarrbauten nicht umfasse. Das Gesetz bedient sich des Ausdrucks: „kirchliche Bedürfnisse." Zu diesen gehört nach dem Wortverstande Alles, was nothwendig ist, damit der kirchliche Zweck erreicht werden könne. Da dessen Erreichung nun nicht möglich ist ohne einen Pfarrer und ohne eine Besoldung und Wohnung für denselben, so sind die Pfarrbauten an sich zu den kirchlichen Bedürf- nissen der Pfarrgemeinde zu rechnen. Auch nach derklatio legis paffen alle Gründe, welche für das Prinzip sprechen, daß die kirchlichen Bedürfnisse überhaupt von den Confessions- verwandten aufzubringen sind, mit gleicher Starke auf die Pfarrbauten. Wenn die Mitglieder einer Confesston zu den kirchlichen Bedürfnissen der andern im Allgemeinen nicht beizutragen haben, so ist ein innerer Grund nicht ersichtlich, aus welchem sie gerade für die Wohnung des fremden Pfarrers zu sorgen haben sollten. Die Ansicht, nach welcher die Pfarrbauten gleichwohl nicht unter das Gesetz fallen sollen, wird nun aber auch nicht auf die innere Natur derselben, sondern wesentlich auf die Behauptung gegründet, daß nach den früheren Gesetzen für die Kosten derselben die Civilgemeinden unbe- dingt, nicht bloß subsidiarisch verpflichtet gewesen seien, daß aber das Gesetz von 1845 nur die subsidiarischen Verpflichtungen der Civilgemeinden habe regeln wollen. Das letztere soll hauptsächlich aus dem §. 7 hervorgehen, welcher lautet: „Alle allgemeinen und besonderen Vorschriften über die Verpflichtung, die Kosten für die kirchlichen Bedürfnisse der Pfarrgemeindcn in Er- mangelung eines dazu ausreiche ndenKirchenvermögens aufzubringen, werden, insoweit sie den vorstehenden Bestimmungen zuwiderlaufen, hiermit außer Kraft gesetzt." Es ergibt sich hieraus, so sagt man, daß diejenigen Gesetze, welche die Civilgemeinden verpflichten, nicht Ln Ermangelung eines dazu ausreichen- den Kirchenvermögens, sondern unbedingt, Kosten für die kirchlichen Bedürfnisse aufzubringen, nicht aufgehoben, folglich in Geltung geblie- ben sind. Diese Argumentation ist aber nicht richtig. Wenn das Gesetz Bestim- mungen getroffen hat, welche die Kosten für alle kirchlichen Bedürfnisse umfassen, so sind dadurch alle einschlägigen älteren Gesetze aufgehoben, die- jenigen nicht ausgeschlossen, nach welchen etwa gewisse Kosten von den Civilgemeinden unbedingt aufzubringen waren. Der Wirksamkeit dieser Aufhebung würde die etwa zu beschrankte Fassung der derogatorischen Clausel nicht entgegenstehen. Denn diese Clausel ist nicht wesentlich, sie spricht nur aus, was sich ohne sie von selbst verstehen würde; sie hat nicht die Bestimmung, Vorschriften, die ohne sie außer Kraft getreten wären, aufrecht zu erhalten. Archiv 59r Bd. 2. Abtheil. A,

Freilich muß nun aber das Gesetz als mit sich selbst im Einklang stehend gedacht werden. Allein dieser Einklang ist auch vorhanden, wenn man annimmt, daß der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, auch nach den bisherigen Gesetzen habe eine Verpflichtung zur Ausbringung kirchlicher Bedürfnisse den Civilaemeinden überhaupt nur in Ermangelung eines aus- reichenden Kirchenvermögens obgelegen. Die Berechtigung zu dieser Annahme würde nicht dadurch bedingt sein, daß man jene Auslegung der bisherigen Gesetze für die richtige hielte. Um die Bedenken zu beseitigen, welche gegen eine sonst als richtig erschei- nende Auslegung der dispositiven Verfügungen des Gesetzes aus der dero- gatorischen Clause! entnommen werden, würde es schon genügen, daß der Gesetzgeber von jener Auffassung habe ausgehen können. Allein es laßt sich auch aus den dem Gesetze vorausgegangenen Ver- handlungen Nachweisen, H daß die Worte: „kirchliche Bedürfnisse" in einem Sinne gebraucht worden sind, welcher die Pfarrbauten nicht ausschließt, 2) daß die Fassung der derogatorischen Clausel auf der Ansicht beruht, die Verpflichtung der Civilgemeinde für die kirchlichen Bedürfnisse über- haupt, also auch für die Pfarrbauten, sei nur eine subsidiarische. Was den j. Punkt betrifft, so ist in dem Gesetzentwürfe, welcher im Jahre 1843 dem Rheinischen Provinzial-Landtage vorgelegt wurde, in der Ueberschrift von der Aufbringung der Cultuskosten, im Contexte von den Kosten des kirchlichen Gottesdienstes die Rede. Der letztere Ausdruck kommt auch in dem Entwürfe des Staatsministeriums vor, wel- cher dem Staatsrathe vorgelegt worden ist. Die Staatsraths-Commission fand den Ausdruck zu beschrankt und der Mißdeutung empfänglich, und sie schlug in ihrem unter dem 15.Januar 1645 erstatteten Gutachten vor, zu sagen: zur Bestreitung der kirchlichen Bedürfnisse. Es war nun aber in allen früheren Entwürfen ausdrücklich ausge- sprochen, daß zur Bestreitung der Kosten des kirchlichen Gottesdienstes von den Civilgemcinden diejenigen Zuschüsse ferner gezahlt werden sollten, welche von denselben Ln Folge des Decrets vom 5. Mai 1806, des Decrets vom 30. December 1809 und des Gesetzes vom 14. Februar 1810 bei Ermangelung eines hinreichenden Einkommens der Kirchenfabrik seither als fortdauernd geleistet worden seien. Diese Allegirung der betr. Gesetze, welche auch in dem von dem Pro- vinzial - Landtage proponirten Entwürfe beibehalten war, ist zwar in das Gesetz nicht übergegangen, die Weglassung ist aber offenbar nicht in der Absicht geschehen, den Gegenstand des Gesetzes zu verändern. Dies ergibt sich insbesondere aus folgender Stellendes Gutachtens der Staatsraths-Commission: „Auch erscheint die nähere Bezeichnung der fortzugewahrenden Zuschüsse: daß sie in Folge des Decrets vom'Z. Mai 1806, des Decrets vom 30. December 1809 und des Gesetzes vom 14. Februar 1810 geleistet seien, bedenklich, da füglich die zuletzt gewahrten Zuschüsse auch aus anderer Veranlassung bewilligt sein können, wahrend die unbe- dingte Fortzahlung bezweckt wird. Es ist deshalb in §. 1 hinter den Worten: „Zuschüsse, welche von denselben" einzuschalten: insbesondere in Folge rc."

Bei der definitiven Fassung ging man ohne Zweifel davon aus, daß der Zweck, den Schein einer Beschränkung zu beseitigen, eben so gut durch gänzliche Nichterwähnung jener Gesetze erreicht werde. Es unterliegt hiernach keinem Bedenken, zur Bestimmung des Sinnes, in welchem die als gleichbedeutend zu betrachtenden Ausdrücke: Cultus- kosten, Kosten des kirchlichen Gottesdienstes, Kosten der kirchlichen Bedürfnisse, gebraucht worden sind, auf jene Gesetze zurück zu gehen. Nun führt aber das Dekret vom 30. Dezember 1809 im Art. 92 unter den charges cies communes relativement au culte auf: 2) die Gewährung eines Pfarrhauses oder einer Wohnung oder einer Wohnungsentschädigung für den Pfarrer. Außerdem wird in No. 1 des Art. 92 der Art. 37 bezogen, welcher unter Nr. 4 von den Kosten der Unterhaltung der Pfarrhäuser handelt. Das Dekret vom 5 Mai 1806 ermächtigt im Art. 1 die Civilgemeinden gemischter Confessr'on, den protestantischen Religionsdienern eine Woh- nung zu gewahren, und verpflichtet sie im Art. 2 im Falle des Bedürfnisses, die Gehalts ergänz« ng dieser Religionsdiener, sowie die Kosten des Baues, der Reparatur und Unterhaltung der Kirchen, und die des protestantischen Cultus zu tragen. In den Motiven des dem Provinziallandtage vorgelegten Entwurfes werden diese Gesetze, sowie der Art. 72 des Gesetzes über die Organisation des Cultus vom 18. Germinal Jahres X,, der Art. 2 des Gesetzes vom 7. Veniöse XI. und der Art 22 sub 2 des Gesetzes vom 15. September 1807 wörtlich mitgetheilt. In allen diesen Gesetzesstellen ist von den Pfarrwohnungen^die Rede. Es geschieht der letzteren auch in den Motiven mehrfach Erwähnung, ohne irgend eine Andeutung, daß sie mit den übrigen kirchlichen Bedürfnissen nicht auf ein er Linie stehen. Bezeichnend ist in dieser Beziehung auch der Eingang der Motive: ,,Jn den links des Rheins belegenen Landestheilen gelten wegen Auf- bringung der Kosten des kirchlichen Gottesdienstes beider christlichen Con- fessr'onen die Vorschriften der französischen Gesetzgebung. Zu den Kosten des kirchlichen Gottesdienstes werden hierin gerechnet: 1. die regelmäßig wiederkehrenden Ausgaben für die gewöhnlichen Bedürf- nisse der gottesdienstlichen Feier, für Instandhaltung der heiligen Gerätschaften, für die Besoldung der Geistlichen und Kirchendiener, und für die laufende Unterhaltung der kirchlichen Gebäude; 2. die außerordentlichen Ausgaben für Haupt-Reparaturen und Neubauten. Beide Arten von Ausgaben werden, soweit nicht etwa besondere Leistungen, wie die Staatsgehälter der Geistlichen — oder besondere Stiftungen für deren Befriedigung existiren, zunächst aus den Revenüen des Kirchenvermögens und den eigenthümlichen Einkünften der Kirche gedeckt. Reichen die Einkünfte der Kirche nicht zu. so sind die Communen verpflichtet, den Ausfall aus ihren Gemeinde-Einkünften zu decken u. s. 11>." Die Besoldung der Geistlichen wird demnach zu den Bedürfnissen des kirchlichen Gottesdienstes gerechnet. Wenn gleichwohl die Wohnung des Pfarrers, welche die nämliche Natur wie die Besoldung hat, welche einen Theil derselben bildet, als ein solches Bedürfniß nicht angesehen wäre, und wenn unter den Reparaturen und Neubauten (zu 2) die der Pfarrhäuser nicht hätte einbegriffen sein sollen, so wäre die dringendste Veranlassung gewesen, dies ausdrücklich auszusprechen. 2*

Die Verhandlungen des 7. Rheinischen Provinziallandtages über den Entwurf fanden in der 32. und 33. Plenarsitzung desselben statt. Nach Inhalt der als Manuscript gedruckten^ Sitzungsprotokolle wurden die Reparaturen und Neubauten^der Pfarrhäuser von mehreren Rednern als unter das Gesetz fallend erwähnt, ohne daß sich dagegen von irgend einer Seite Widerspruch erhob. Bemerkenswerth ist insbesondere die Aeußerung des Referenten: „Auch in der Kirchenordnung von 1835 sei im §. 131 ausgesprochen, daß eventuell auf den Communalfonds zurückgegriffen werden dürfe; es stehe somit das für die Evangelischen erlassene Gesetz mit der von der Majorität des Ausschusses für den vorliegenden Gesetzentwurf vorgeschla- genen Fassung in vollem Einklänge/' In diesem §. 13 t der evangelischen Kirchenordnung für Westphalen und die Rheinprovinz vom 5. März 1835, deren auch in den Motiven Erwähnung geschieht, ist nun aber bestimmt, daß Ln Ermangelung disponibler Kirchenmittel für eine Dienstwohnung und ein angemessenes Diensteinkommen des Pfarrers da, wo die Gesetze die Commune zur Aushülfe verpflichten, der Communalfonds in Anspruch zu nehmen sei. Es ergiebt sich hieraus, daß der Ausdruck: Kosten des kirchlichen Gottesdienstes, Kosten der kirchlichen Bedürfnisse, in demjenigen Sinne gebraucht worden ist, Ln welchen er die Pfarrbauten nicht ausschließt. Für die entgegengesetzte Ansicht ward nun aber darauf hingewiesen, daß es in der vorher allegirten Stelle der früheren Entwürfe heißt, es seien von den Civilgemeinden diejenigen Zuschüsse ferner zu zahlen, welche von denselben in Folge jener Gesetze bei Ermangelung eines hin- reichenden Einkommens der Kirchen fabrik seither als fortdauernd geleistet worden. In den Entwürfen, so sagt man, wurden also jene Gesetze, soweit nach denselben die Civilgemeinden unbedingt verpflich- tet waren, nicht bezogen. Wenn dies richtig wäre, so würde hier dasselbe gelten, was ich schon in Betreff der in dem Gesetze enthaltenen Ausnahme der §§. 1 und 3 bemerkt habe. Es wurde alsdann in Ansehung der Kosten, welche von den Civilgemeinden unbedingt zu tragen waren, eine Verpflichtung derselben nicht aufrecht erhalten, also die Regel eingetreten sein, welche in dem Entwürfe des Provinziallandtages mit folgenden Worten aus- gesprochen war: „Sind außerdem noch Steuerumlagen erforderlich, so können dieselben sich nur auf die Einwohner und Grundbesitzer des Parochialbezirks erstrecken, welche der betreffenden Confession angehören." Da es nun geradezu absurd sein würde, wenn zu Kosten, welche von den Civilgemeinden nur subsidiarisch aufzubringen waren, die Zuschüsse sortzuzahlen gewesen wären, event. das Gemeindevermögen hergegeben werden müßte, nicht aber zu Kosten, welche sie unbedingt aufzubringen hatten, so muß der Zusatz - „bei Ermangelung eines hinreichenden Ein- kommens der Kirchenfabrik" eine andere Erklärung finden, und diese ist dieselbe, welche für die Fassung der derogatorischen Clausel des §. 7 zu geben ist; sie liegt nämlich darin, daß bei Entwerfung und Berathung des Gesetzes angenommen wurde, die Verpflichtung der Civilgemeinden zur Aufbringung der Kosten für kirchliche Bedürfnisse sei immer nur eine subsidiarische. Bevor ich dazu übergehe, dies nachzuweisen, will ich die Vorverhand- lungen zu dem Zwecke ins Auge fassen, um darzuthun, daß nach dem

aufgestellten Prineip und nach dem Gedanken, auf welchen die Aus- nahmen von demselben beruhten, die Pfarrbauten nicht ausgeschlossen werden konnten. Dies Prineip wird in den Motiven, mit welchen der Entwurf dem Rheinischen Landtage vorgelegt wurde, am Schluffe mit folgenden Worten ausgesprochen: „Für die Zukunft, wenn es sich um die Verkeilung neuer Umlagen handelt, wird alsdann nach freier, durch keine aus der Vergangenheit entlehnte Rücksichten beengter Entschließung das Prineip wieder zu gesetz- licher Anerkennung gebracht, daß die Bedürfnisse jeder Confessionsgemeinde von dieser allein und ohne eine Mitbelastigung der Bekenner einer anderen Confession aufgebracht werden: ein Prineip, welches nicht allein eine innere rechtliche Begründung vorzugsweise für sich geltend machen kann, und eigennützige Bestrebungen einzelner Confessions-Gemeinden gegeneinander abschneidet, sondern auch in der Geschichts-Entwickelung der kirchlichen Verhältnisse der Rheinprovinzen und in dem Herkommen der Mehrzahl ihrer Gemeinden einen festen Anhalt findet." Es liegt hierin auch nicht die geringste Andeutung der Ansicht, daß die Pfarrbauten dem Prineip entzogen werden sollten. Was die Ausnahme von demselben betrifft, so hatte der Regierungs- entwurf nur eine Ausnahme aufgestellt, nämlich die des §. 1 des Gesetzes. Es heißt in dieser Beziehung in den Motiven: „Der Gesetzentwurf geht von dem Grundsätze aus, daß der that- sachliche Zustand, wie er sich in den einzelnen Gemeinden, je nach Ver- schiedenheit der rechtlichen Auffassung bereits gebildet hat, nicht ignorirt werden darf, daß es vielmehr bei denjenigen Leistungen und Zuschüssen, welche die bürgerlichen Gemeinden seither aus ihren Haushalt überonmmen haben, auch fernerhin sein Bewenden behalten müsse. Nach diesem Grund- sätze werden die Kirchen überall im Besitze derjenigen Einkünfte verbleiben, deren sie seither zur Erhaltung ihrer gottesdienstlichen Einrichtungen bedürftig gewesen, die bürgerlichen und die Pfarrgemeinden erfahren in ihren bisherigen wirklichen Leistungen keine Veränderung." Die zweite Ausnahme wurde von dem Provinziallandtage beantragt, welcher sich in seiner Adresse vom 1L Juli 1843 dahin äußerte: „Im Allgemeinen war man darüber einverstanden, daß die Civilge- meinden Nicht allein fortfahren sollten, die gegenwärtig auf dem Etat befindlichen Beitrage zu leisten, sondern daß sie auch in Zukunft weitere Zuschüsse zu gewahren verbunden sein sollten, wenn es das Bedürfniß erfordere, und ihr Patrimonialvermögen hierzu die Mittel an die Hand giebt. Denn was die Kirchen im Allgemeinen und insbesondere die katho- lischen Kirchen betrifft, so haben diese einen großen Theil ihrer Güter und ihres Einkommens durch die von der Fremdherrschaft bewirkte Ein- ziehung derselben verloren; sie haben ferner durch das Gesetz vom 2!. August 18W viele Gemeinde-Kapitalien eingebüßt, und sind zum Ersatz lediglich auf die Kräfte der bürgerlichen Gemeinden verwiesen worden, welche also in Zukunft von dieser Verbindlichkeit zu befreien, um so un- billiger sein würde, als Neubauten, große Reparaturen und kostspielige Anschaffungen auszuführen, ohne Beihülfe der Communen in vielen Fallen gar nicht möglich sein würde. Die getreuen Stande erkannten ferner an, daß da, wo die Commu- nalmittel in Anspruch genommen würden, das Prineip der völligen

Paritat berder Confessionen festgehalten werden müsse, und zu dem Ende dort, wo verschiedene Confessionen bestehen, jeder der- selben ihr ratirlicher Antheil zu überweisen sei. Falls außerdem noch Steuerumlagen erforderlich sein sollten, so sollen dieselben sich nur auf die Einwohner und Grundbesitzer des Parochial-Bezirks erstrecken, welche der betreffenden Confesston angehören." Diesem Anträge wurde demnächst durch die §§. 3 it. 5 des Gesetzes statt gegeben, nur mit der Beschränkung, daß nicht für alle kirchlichen Bedürfnisse, sondern nur für die außerordentlichen, das Gemeinde- vermögen solle herangezogen werden können. Die Ausnahmen von dem Princip wurden demnach gemacht,einmal zur Aufrechthaltung des bestehenden thatsach lichen Zustandes und auch dies nur, so lange nicht veränderte Umstände die Zuschüsse entbehr- lich machen würden; sodann mit Rücksicht auf das Bedürfniß, welches erforderte, daß in außerordentlichen Fällen den Pfarrgemeinden die Bei- hülfe der Civilgemeinden, welche Gemeindevermögen besäßen, nicht ent- zogen werde. Dagegen fand das bisherige Recht, welches überdies nicht überall zur practischen Geltung gelangt war, auch bei Aufstellung der von dem neuen Princip zu machenden Ausnahmen keine Berücksichtigung. Man denke sich nun, daß bei Berathung des Gesetzes der Antrag gestellt worden wäre, die Pfarrbauten seien der Regel des Gesetzes zu entziehen; die zu denselben erforderlichen Kosten seien auch dann, wenn hinreichendes Kirchenvermögen vorhanden sei, von den Civilgemeinden herzugeben, ohne Rücksicht darauf, ob sie auf deren Haushaltungsetat stehen, und ob Gemeindevermögen vorhanden sei oder nicht. Es hätten alsdann zur Begründung dieses Antrages die in dem Urtheile des Appellationsgerichtshofes entwickelten Gründe etwa in folgender Weise geltend gemacht werden können: Nach dem alteren (vorfranzösischen) Rechte waren zu den Pfarrbauten nicht die Kirchenfabriken, sondern die Parochianen unmittelbar verpflichtet. Die neuere französische Gesetzgebung, richtig ausgelegt, verpflichtet die Civilgemeinden zu den Pfarrbauten unbedingt, ohne Rücksicht auf das Kirchenvermögen. Dieses war zu den Pfarrbauten nicht be- stimmt, es darf also, da es seiner Bestimmung zurückgegeben ist, zu den Pfarrbauten nicht verwendet werden, soweit dies nicht etwa durch eine Spezialvorschrift, wie die des Dekrets vom 30. Mai 1806 an- geordnet worden ist. Das Vermögen der katholischen Kirchen ist größtentheils vom Staate eingezogen, ihre Forderungen an die Civilgemeinden sind durch das Dekret vom 21. August 1810 und das Gesetz vom 7. März 1822 für erloschen erklärt. Es ist nicht gerechtfertigt, durch Verwandlung der unmittelbaren und alleinigen Verpflichtung der Civilgemeinden in eine bloß subsidiäre, zu Gunsten derselben das Kirchengut nochmals zu schmälern. Gegen den Antrag würden sich folgende Erwägungen geltend ge- macht haben: Nachdem übrigens partikularen älteren Rechte waren es die Pfarr- genossen (die parochiani), welchen die Pfarrbauten zur Last sielen, nicht die Civi lg e m ein de, welche auch die Mitglieder einer anderen Confesston umfaßt. Eine Wiederherstellung des älteren Zustandes würde

dahin führen, daß für Pfarrbauten selbst bei vorhandenem Kirchen- vermögen die Confessionsverwandten heranzuziehen waren. Ueberdies würde, wenn der ältere Zustand wiederhergestellt werden sollte, dies vollständig geschehen müssen, also auch insoweit es den Kirchen- fabriken nachtheilig wäre. Es würden daher auch wieder, wie früher, alle übrigen kirchlichen Bedürfnisse aus dem Kirchenvermögen zu entnehmen sein, ohne daß wegen derselben den Civilgemeinden irgend eine Verbindlichkeit obläge. Ob nach dem französischen Rechte die Civilgemeinden unbedingt oder nur subsidiarisch für die Pfarrbauten haften, ist controvers. Es handelt sich aber gar nicht darum, das bisherige Recht und dessen mögliche Consequenzen festzustellen, sondern ein Gesetz zu machen, welches die Verpflichtung zur Aufbringung der kirchlichen Bedürfnisse nach einem von dem bisherigen französischen Rechte abweichenden Princkp regelt, und welches Ausnahmen von dem Princip nur mit Rücksicht auf den bestehenden tatsächlichen Zustand und auf die praktische Noth- wendigkeit gestattet. Dem aus der Einziehung der katholischen Kirchengüter entnommenen Grunde wird — wie die Adresse des Provinziallandtages ausdrücklich hervorhebt — dadurch Rechnung getragen, daß für außerordentliche kirch- liche Bedürfnisse, zu welchen die Pfarrbauten gehören, das etwa vorhan- dene Gemeindevermögen hergegeben werden soll. Uebrizens sind in Beziehung auf die Pfarrbauten die protestantischen Kirchengemeinden, obgleich deren Kirchenvermögen nicht eingezogen war, durch das Dekret vom 5. Mai 1806 den katholischen gleichgestellt. Diese Gleichheit wieder aufzuheben, kann nicht der Zweck eines Gesetzes sein, welches die Gleichberechtigung der Confesstonen zur Geltung bringen soll. Die Gleichheit würde aber aufgehoben werden, wenn in Ansehung der katholischen Pfarrbauten die Verpflichtung der Civilgemeinde als eine unbedingte aufrecht erhalten würde, während dieselbe nach der evangelischen Kirchenordnung vom 5. Marz 1835 §. 131 nur eine subsidiarische ist. Fragt man nun, welche dieser beiden Auffassungen wohl als die am meisten berechtigte anerkannt sein würde, so unterliegt es meines Erach- tens einem erheblichen Zweifel nicht, daß die letztere Auffassung diejenige ist, welche dem Gedanken der verschiedenen Gesetzentwürfe, den Motiven und den Verhandlungen des Provinziallandtages am meisten entspricht, daß daher ein Antrag, die Pfarrbauten der Regel des Gesetzes zu ent- ziehen, nicht durchgedrungen sein würde. Jedenfalls würde, wenn man im Sinn desselben hatte disponiren wollen, eine die Pfarrbauten besonders er- wähnende ausdrückliche Bestimmung fürnothwendig erachtet worden sein. Nun kommt aber allerdings in dem Gutachten der Staatsraths-Com- mission vom 15. Januar 1845 folgende Stelle vor: „Der Bischof Arnoldi von Trier hat den Antrag gemacht, in dem Gesetze vorzusorgen, daß nicht die Unterhaltung der Pfarrhäuser den Kirchenfabriken zugemuthet werde. Die französischen Gesetze Art. 37 Nr. 4 des Dekrets vom 30. Dezember 1809 und ein Dekret vom 6. Nov. 1813 widersprechen nämlich einander, indem das erstere die Pfarrhäuser den Gebäuden beirechnet, deren Unterhaltung zunächst dem Kirchenver- mögen obliege, das letztere dagegen ausspricht, daß der Pfarrer die kleinen Reparaturen zu tragen habe, alle übrigen die Commune (Civilgemeinde). Der Minister der geistlichen Angelegenheiten hält dafür, daß es einer

solchen Bestimmung, worüber auch die Stände nicht gehört seien, nicht bedürfe. -Dies kann dahin gestellt bleiben, denn, wie sehr auch die ange- führte Lage der französischen Gesetzgebung für einen jeden Zweifel beseiti- gende Anordnung sprechen mögte, so ist doch die Sache von der Verwal- tung weder vorbereitet, noch in Antrag gebracht, und der hohe Staats- rath mithin nicht kompetent, bei Prüfung des vorliegenden Gesetzes, welches nur die Verpflichtung zur Aufbringung der kirchlichen Kosten feststellen soll, auch den Umfang derselben zum Gegenstände der Berathung zu machen. Aus eben diesem Grunde konnte auch auf eine nähere An- gabe der kirchlichen Bedürfnisse, von deren Aufbringung das Gesetz handelt, nicht eingegangen werden." Ferner war bei den Verhandlungen im gesammten Staatsrathe ein Amendement dahin gestellt: „Ergiebt sich in Zukunft ein außerordentliches Bedürfniß für kirchliche Zwecke, namentlich für Bauten oder Reparaturen der Kirchen, so wie der Pfarr- und Küsterhauser, zu dessen Befriedigung die Kirchenfabrik ganz oder theilweise nicht vermögend ist, so ist die Civilgemeinde, soweit sie ganz oder zum Theil schuldenfreies Gemeindevermögen besitzt, aus diesem die Mittel zur Befriedigung eines solchen Bedürfnisses zu gewahren verpflichtet." In Beziehung auf dieses Amendement heißt es in dem Protokolle über die Sitzung des Staatsraths vom 15. Februar 1845: „Ebenso wurde ohne Abstimmung der Vorschlag des Referenten ange- nommen, in dem §. 3 (des Amendements) der Pfarr- !und Küsterhauser nicht zu erwähnen, da hinsichtlich der Unterhaltung der Ersteren besondere abweichende Vorschriften beständen, die Unterhaltung der Küsterhauser aber, sofern dieselben zugleich Schulhäuser seien, der Civilgemeinde nicht bloß in subsidium, sondern principaliter obliege." Die Staatsrathscommisston hatte demnach die Ansicht ausgesprochen, daß die Frage, ob die Pfarrbauten den Kirchenfabriken zur Last fallen, unberührt zu lassen sei, und der Staatsrath beschloß, daß in einem übri- gens von ihm angenommenen Amendement die Erwähnung der Pfarr- häuser unterbleiben solle, da in Ansehung ihrer besondere ab- weichende Vorschriften bestanden. Allein der Inhalt des von dem Staatsrath gefaßten Beschlusses beschränkte sich darauf, daß die Pfarrbauten nicht erwähnt werden sollten, und sie sind in der Lhat unerwähnt geblieben. Wenn der Beschluß eine weitergehende Wirkung hätte äußern sollen, so wäre in der Fassung des Gesetzes, und zwar da, wo die Regel ausgesprochen war, eine Anordnung nothwendig gewesen, durch welche die Pfarrbauten der Regel wären entzogen worden. Denn nach den Worten und der Ratio legis, nach der ganzen Auffassung, welche bis dahin obgewaltet hatte, waren die Pfarrbauten eingeschloffen. Nun ist aber eine Aende- rung der Fassung nicht erfolgt; in dem letzten entscheidenden Aktenstücke, in dem Berichte, mit welchem der Staatsrath unter dem 5. März 1845 den Gesetzentwurf dem Könige überreichte, ist keine Andeutung enthalten, daß die Pfarrbauten ausgeschlossen sein sollten; man muß daher annehmen, daß das Gesetz den Ausdruck: „kirchliche Bedürfnisse" in einem Sinne gebraucht habe, in welchem er die Pfarrbauten nicht ausschließt. Der Grund, welcher als genügend erschien, wenn es sich um nichts weiter handelte, als die ausdrückliche Erwähnung der Pfarr- bauten abzulehnen, würde, wenn derselbe zu einer Modifikation des

Gesetzes hatte führen sollen, von dem Staatsrathe einer weitern Erörte- rung unterzogen worden sein, und es würde sich alsdann ergeben haben, daß weder das Princip des Gesetzes, noch der Gedanke, auf welchen die in denselben zugelaffenen Ausnahmen beruhten, gestatteten, die Pfarr- bauten seiner Geltung zu entziehen. Die Aeußerung der Staatsrathscommission, das Gesetz solle nur die Verpflichtung zur Aufbringung der kirchlichen Lasten feststellen, habe aber nicht den Umfang derselben zum Gegenstände, veranlaßt mich, auch diesen Punkt noch naher ins Auge zu fassen, und zwar in Verbindung mit der Erwägung des Appellationsgerichtshofes, das Gesetz habe, mit möglichster Schonung der bestehenden Verhältnisse, im Innern der Gemeinde selbst, und nicht den Kirchenfabriken gegenüber, die Art der Aufbringung der von ersterer zu leistenden Zuschüsse regeln und beim Bestehen verschiedener Confessionen die Reparation der Zuschüsse auf die eigenen Confessionsver- wandten beschranken, nicht die unmittelbare und alleinige Verpflichtung der Gemeinde in eine bloß subsidiäre verwandeln wollen. Was zuvörderst die Ansicht des Appellationsgerichtshofes betrifft, so ist die Veranlassung zu dem Gesetze von 1845 allerdings dadurch gegeben worden, daß Zweifel darüber entstanden waren, ob unter dem Ausdrucke: habitants de la paroisse und paroissiens, welcher in dem Dekrete vom 30. Dezember 1800 Art. 100 u. 40, und in dem die Aufbringung der Cultuskoften betreffenden Gesetze vom. 14. Februar 1810 gebraucht worden ist, die Mitglieder der Pfarr gemein de, oder die der Civil gemeinde zu verstehen seien. Gegenstand des Gesetzes ist aber nichts desto weniger nicht die Lösung jener Frage, sondern die Regulirung der Verpflichtung zur Aufbringung der Cultuskosten nach einem von dem bisherigen Rechte abweichenden Princip. Indem nun bestimmt wurde, daß in Ermangelung von Kirchenvermögen, wenn gewisse Zuschüsse der Civilgemeinden nicht ausreichten, und bei außerordentlichen Bedürfnissen, falls kein Gemeinde- vermögen vorhanden sei, die Confessionsverwandten herangezogen werden sollten, so wurden dadurch die Civilgemeinden von jeder weiter gehenden Verpflichtung für kirchliche Bedürfnisse nothwendig entbunden, und zwar denjenigen gegenüber, welche die kirchlichen Rechte wahrzunehmen hatten, also gegenüber den Kirchenfabriken Die Annahme, daß bloß die Art, wie die Zuschüsse zu den kirchlichen Bedürfnissen aufzubringen seien, im Innern der Gemeinde hatte geregelt werden sollen, ist m. E. nicht haltbar. Denn entweder ist die Civilgemeinde als solche verpflichtet oder sie ist es nicht. Wenn sie es ist, so werden die Beitrage, so wie andere Communal- abgaben, von den Mitgliedern der Civilgemeinde ohne Rücksicht auf die Confession eingezogen. Muß dagegen auf die Confessions- verwandten zurückgegangen werden, so ist die Civilgemeinde als solche nicht verpflichtet. Ob und inwiefern es ihr gleichwohl obliegen mag, die Beiträge von den Confessionsverwandten einzuziehen, ist eine andere, hier nicht zu erörternde Frage. Was die Bemerkung der Staatsrathscommission betrifft, so ist^es wohl möglich, im Gesetze die Verpflichtung zur Aufbringung der kirchlichen Bedürfnisse auszusprechen, ohne über den Umfang derselben, d. h. darüber, was unter den kirchlichen Bedürfnissen zu verstehen sei, gleichzeitig Be- stimmungen zu treffen. Alsdann fallt die Entscheidung dieser Frage, also in casu, ob die Pfarrbauten zu den kirchlichen Bedürfnissen gehören, der

Rechtsprechung anheim. Diese hat die früheren Gesetze, insoweit aus den- selben zur Bestimmung des Begriffs der kirchlichen Bedürfnisse etwas zu entnehmen ist, zu berücksichtigen. Soll aber das frühere Recht in einem weitern Umfange aufrecht erhalten werden, soll z. B. auf die Pfarr- bauten, selbst wenn sie zu den kirchlichen Bedürfnissen gehören, das Gesetz keine Anwendung finden, so ist dazu ein besonderer Vorbehalt nothwendig. Der Zweck, die durch den Antrag des Bischofs Arnoldi angeregte Frage in suspenso zu erhalten, ob wegen der in dem Dekrete vom 6. Nov. 18!3 Art. 21 enthaltenen Bestimmung die Pfarr'oauten den Kirchenfa- briken nicht zur Last fallen, war durch bloße Nichterwähnung der Pfarrbauten nicht zu erreichen. Es sind nunmehr m. E. die Bedenken gegen die Ansicht, daß das Gesetz vom 14. Marz 1845 sich auch auf die Pfarrbauten beziehe, erledigt, mit Ausnahme desjenigen, welches aus der Fassung der im §. 7 enthal- tenen derogarorischen Clausel entnommen wird; ich gehe jetzt dazu über, dieses Bedenken naher ins Auge zu fassen. Wenn die Bestimmungen des Gesetzes an sich so auszulegen sind, daß sie die Pfarrbauten einbegreifen, und wenn es sich nur noch darum handelt, mit dieser Auslegung die derogatorische Clausel in Einklang zu bringen, so ist es, wie ich bereits bemerkt habe, genügend, wenn der Gesetzgeber davon ausgehen konnte, daß auch die Pfarrbauten zu denjenigen kirchlichen Bedürfnissen gehören, welche nur in Ermangelung hinreichenden Kirchen- vermögens von den Civilgemeinden aufzubringen sind. Es konnte aber der Gesetzgeber, namentlich im Jahre 1845, sehr wohl eine bloß subsidiarische Verpflichtung der Civilgemeinden zu den Pfarr- bauten annehmen. Der Appellationsgerichtshof hatte durch sein in der Sache der Civilgemeinde zu Bleialf wider die Pfarrgemeinde daselbst am 19. Juli 1844 erlassenes reformatorisches Urtheil in diesem Sinne erkannt. Das Erkenntniß des ehemaligen Nevisions- und Caffationshofes, durch welches jenes Urtheil cassi'rt und die Civilgemeinde für unbedingt ver- pflichtet erklärt worden, ist erst am 15. Marz 1847 erlassen worden. Der französische Staatsrath erachtet in consequenter Rechtsprechung die Civilgemeinden in Ansehung aller kirchlichen Bedürfnisse ohne Unter- schied nur für subsidiarisch verpflichtet. Sir. 48, 2, 499; 50, 2, 124; 59, 2, 268. In der französischen Doktrin^ wird die Verpflichtung zur Beschaffung eines Pfarrhauses, oder zur Gewährung einer Wohnung oder einer Woh- nungsentschädigung für den Pfarrer (Dekret vom 30. Dezember 1809, Art. 92 Nr. i), nicht als auf einer Linie stehend betrachtet mit der Verpflichtung für die Hauptreparaturen der Pfarrhäuser zu sorgen (Art. 92 !. c. Nr. 3). Darüber, ob der Civilgemeinde die erstere Verpflichtung unbedingt, oder nur subsidiarisch obliege, wird sehr lebhaft gestritten, während in Ansehung der Pfarrbauten die Mehrzahl der Schriftsteller eine bloß subsidiarische Verbindlichkeit der Civilgemeinde annimmt. Das von dem Cassationskläger bezogene Urtheil des Pariser Cassations- hofes vGn 7. Januar 1839 (Sir. 39, 1, 253) betrifft die Beschaffung einer Pfarrwohnung resp. Gewährung einer Wohnungsentschädigung, nicht die Pfarrbauten; vgl. die Abhandlung^ des Staatsrathsauditeurs AucoctDes obliga- tioris respectives des fabriques et des communes relativement aus depenses du culte catholique, et en particulier au logement

des curds et desservants in der Revue critique de legislation et de jurisprudence, Tome XIII* de 1858, p. 21 seq. Selbst AfFre tn seiner traite de Tadministration temporelle des paroisses erkennt den Unterschied zwischen beiden Verpflichtungen an, indem er sagt: L'obligation de fournir un presbytere entraine-t-elle l’obli- gation de le reparer? Quelques prefets Tont conteste, fondes sur l’art. 37 du decret du 30. Decbr. 1809, d’apres lequel les charges de fabriques sont ... 4) de veiller a l’entretien des presbyteres, et en cas d’insuffisance des revenus de la fabrique, de faire toutes les diligences necessaires pour qu'il soit pourvu aux reparations et reconstructions. II y aurait plusieurs observations a faire , et desquelles il resulterait qu’ a ne considerer que le texte du decret, l’obli- gation qu’on pretend ctablir n* est rien moins que certaxne\ mais nous preferons nous borner a citer Part. 21 du decret du 6. Novbr. 1813 ou il est dit: Le eure est tenu des repara- tions locatives, les autres etant a la Charge de la commune. Geht man auf die Gründe für die eine oder für die andere Ansicht naher ein, so wird für die unbedin gte Verpflichtung der Civilgemeinden, die Kosten der Pfarrbauten herzugeben, angeführt: Durch den Art. 72 des Gesetzes über die Organisation des Cultus Ln Verbindung mit dem Art.4 des Dekrets vom II. Prairial Jahres XII. ist den Civilgemeinden die Verpflichtung auferlegt, dem Pfarrer eine Wohnung j&ti verschaffen, und diese Verbindlichkeit ist nicht an die Bedin- gung geknüpft, daß ein hinreichendes Kirchenvermögen nicht vorhanden sei. Die Pflicht zur Beschaffung einer Wohnung schließt die Pflicht der Wiederherstellung in sich, so weit diese nicht anderen Personen obliegt. Die Civilgemeinden sind Eigenthümer der Pfarrhäuser, sie müssen daher auch alle nicht bloß Lokativen Reparaturen tragen. Das Dekret vom 30. Dezember 1809 ist nur als eine Anweisung zur Vollziehung der vorhandenen Gesetze erlassen; dasselbe konnte nicht die Absicht haben, den Fabriken eine Verpflichtung aufzuerlegen, welche sie bis dahin nicht hatten; im Zweifel sind daher die einschlägigen Artikel des Dekrets in dem Sinne auszulegen, wie sie mit der durch die Gesetze bestimmten unbedingten Verpflichtung der Civilgemeinde im Einklänge stehen. Unter den Obligenheiten der Kirchenfabriken werden in dem Dekret die Ausgaben für die Pfarrbauten nicht aufgeführt. Der Art. 37 Nr. 4 sagt nur, daß die Fabrik über die Unterhaltung der Pfarrhäuser zu wachen habe. Wenn es daselbst heißt, es sollten, falls dieEinkünfte der Fabrik unzureichend seien, die erforderlichen weiteren Schritte gethan werden, so ist dabei an die Fälle des Dekrets vom 30. Mai 1806 gedacht, wo den Fabriken Vermögen zu den Pfarrbauten überwiesen ist. Ebenso ist der Art. 93 zu erklären, wenn man nicht einen übrigens höchst wahrscheinlichen Redaktionsfehler annehmen will. Der Art. 21 des Dekrets vom 30- Nov. 1809 bezeichnet die Bestreitung aller nicht bloß lokativen Reparaturen der Pfarrhäuser als eine Last der Civilgemeinde. Dagegen sprechen für die Ansicht, daß auch in Ansehung der Pfarr- bauten den Civilgemeinden nur eine subsidiarische Verbindlichkeit obliegt, folgende Gründe:

Es liegt im Wesen des Kirchenvermögens (im weiteren Sinne, in welchem es auch die etwa vorhandenen Pfarrgüter umfaßt), daß die Ein- künfte desselben, soweit sie ausreichen, zur Bestreitung der kirchlichen Bedürf- nisse, also auch der Kosten der Wohnung des Pfarrers, zu verwenden sind. So fallen dann auch gemeinrechtlich die Pfarrbauten principaliter der Kirchenfabrik, subsidiarisch den Parochianen zur Last. Wenn hiervon partikularrechtlich eine Abweichung in dem Sinne vor- kam, daß für die Pfarrbauten die Parochianen unmittelbar verpflichtet waren, so ist, abgesehen davon, daß die Verpflichtung der Parochianen und die der Civi lg emeind e ganz verschiedene Dinge sind, diese Aus- nahme durch das Gesetz vom 7. Venll. I. XVHI. aufgehoben. Es kommt daher lediglich auf die spater ergangenen Gesetze an. Bei Auslegung derselben kann daraus, daß das Vermögen der Kirchen- fabriken zu den Pfarrbauten nicht bestimmt sei, nicht 'argumentirt werden, weil dies eben auf einer Ausnahme beruhte, nach deren Auf- hebung die der Natur des Kirchenvermögens entsprechende Regel wieder eingetreten ist. Jedenfalls kann eine Haftbarkeit der Civil gemeinde für kirchliche Bedürfnisse, sie sei eine unbedingte oder eine bloß subsidiarische, nur durch den Nachweis begründet werden, daß dieselbe durch ein positives Gesetz vorgeschrieben sei. Im Zweifel ist eine Verbindlichkeit des geringeren Grades, also eine bloß subsidiarische anzunehmen. Allerdings spricht nun der Art. 72 des Organisationsgesetzes es nicht aus, daß die Verpflichtung der Civilgemeinden zur Beschaffung einer Pfarrwohnung oder eines Gartens eine bloß subsidiarische sei. Allein dies erklärt sich durch die Thatsache, daß damals ein Kirchenvermögen, welches principaliter halte haften können, gar nicht vorhanden war, die Bezeichnung jener Verbindlichkeit als einer bloß subsidiarischen daher geradezu sonderbar gewesen sein würde. Daß in Ansehung der Pfarrbauten nicht eine abweichende princi- pielle Anschauung vorwaltete, geht aus dem Dekrete vom 30 Mai 1806 hervor, welches, indem es die supprimirten Kirchen und Pfarrhäuser den Kirchenfabriken überwies, im Art. 4 bestimmte, daß der Ertrag der Ver- äußerungen und Verpachtungen dieser Grundstücke zur^ Erwerbung von Pfarrhäusern oder sonst zur Beschaffung der Wohnung für die Geistlichen verwendet werden sollte. Ein eigentliches Gesetz (im Gegensätze von Regierungsbeschlüffen und Dekreten), welches den Civilgemeinden eine, sei es unbedingte oder auch nur subsidiarische, Verpflichtung in Ansehung der kirchlichen Bedürfnisse auferlegt hätte, bestand außer dem erwähnten Art. 72 des Organisations- gesetzes nicht. Das Budgetgesetz vom \f>. September 1807 setzte jedoch im Art. 22 eine Verpflichtung der Civilgemeinden, zu den Kirchen- und Pfarrbauten beizutragen, voraus. Im Uebrigen waren alle Bestimmungen, welche die Verbindlichkeit der Civilgemeinden in Ansehung der kirchlichen Bedürfnisse betrafen, in Regierungsbeschlüssen und kaiserlichen Dekreten enthalten. Wenn nun das Dekret vom 30. Dezember 1809 den Gegen- stand in umfassender Weise und zwar dahin regelte, daß die Civilgemeinden wegen aller kirchlichen Bedürfnisse verpflichtet, jedoch nur subsidiarisch verpflichtet sein sollten, so liegt es nahe, daß die Pfarrbauten nach dem- selben Princip behandelt wurden. Der Kaiser, welcher überhaupt kein Bedenken trug, Gegenstände der Gesetzgebung durch Dekrete zu

ordnen, nahm, indem er zum VorLheil der Kirchenfabriken den Civil- gemeinden neue Verpflichtungen auferlegte, sicherlich auch keinen Anstand, andererseits bestehende unbedingte Verpflichtungen der Civilgemeinden in subsidiarische zu-verwandeln, und zwar um so weniger, als, wie bemerkt, die in dem Art. 72 des Organisationsgesetzes ausgesprochene Verpflichtung nicht aus einem principiellen Grunde eine unbedingte war. So wird denn auch von der französischen Doktrin und Praris darauf, daß das kaiserliche Dekret vom 30. Dezember 1809 eben ein Dekret und nicht ein Gesetz sei, kein erhebliches Gewicht gelegt. Geht man nun auf den Inhalt des Dekretes vom 30. Dezember 1809 naher ein, und faßt 1) die Verpflichtung, dem Pfarrer eine Wohnung zu verschaffen, ins Auge, wovon die Sorge für die Pfarrbauten eine Folge sein soll, so sagt der Art. 92: .Le« charges cies communes relativement au culte sont: 1. De suppleer a l’insufßsance des revenus de la fabrique, pour les charges portees en hart. 37. 2. De fournir au eure ou desservant un presbytere, ou a de- faut de presbytere un logement ou a defaut de presbytere et de logement, une indemnite pecuniaire. 3. De fournir aux grosses reparations des edifices consacres au culte. Art. 93 : Dans le cas ou les communes sont obligees de suppleer a Pin- suffisance de revenus des fabriques pour ces deux premiers chefs, le budget de la fabrique sera porte au conscii municipal etc. Nach dem Wortlaute dieses Art. 93 ist die nur subsidiarische Ver- pflichtung der Civilgemeinde zur Beschaffung der Pfarrwohnung klar. Es wird nun zwar behauptet, les deux premiers chefs, auf welche der Art 93 Bezug nehme, hatten nicht die Nr. 1 u. 2, sondern die Nummern 1 u. 3 des Art. 92 sein sollen. Bei Berathung des Entwurfes habe nämlich Portalis den Vorschlag gemacht, in dem. ursprünglichen Art. 103, welcher dem jetzigen Art. 92 entspreche, und welcher die charges de la commune relativement au culte unter zwei Nummern aufgeführt habe, die erste Nummer, welche gelautet habe: 1) De suppleer a l’insuffisance des revenus de la fahrique pour fes frais de la celebration du Service divin, le traitement des vicaires legalement etablis, et les reparations ou reconstructions des edifices consacres au culte. in zwei Nummern zu vertheilen, welche dann les deux Premiers chefs geworden waren, und worauf sodann unter Nr. 3 gefolgt sein würde: De fournir au eure ou desservant un presbytere U. s. w. Durch einen Redaktionsfehler sei nun diese Nr. 3. als Nr. 2 eingeschoben. Allein, wenn die Lheilung der Nr. 1 wirklich deshalb beantragt worden sein sollte, damit der Inhalt dieser Nummer in zwei aufein- anderfolgende Nummern ausgenommen werde, so steht doch in keiner Weise fest, daß diejenige Reihefolge, welche in die Schlußredaktion des Dekrets ausgenommen worden, auf einem Irrt hum beruht. Sie kann sehr wohl gewählt worden sein, um . auch die Beschaffung der Pfarrwoh- nung als eine subsidiarische zu bezeichnen, und so die Inkonsequenz aufzu-

heben, welche darin gefunden werden kann, wenn die Verpflichtung der Civilgemeinden zur Beschaffung der Pfarrwohnung eine unbe- dingte, dagegen ihre Verpflichtung zur Sorge für die Reparatur der Pfarrwohnung nur eine subsidiarische ist. Bei dieser Auslegung kann man wohl die Fassung des Art. 92 insofern tadeln, als die Worte: „de suppleer a I’insuffisauce des revenus de la fabrique“ so gestellt worden sind, daß sie bloß die Nummer 1 und nicht zugleich die Nr. 2 beherrschen. Allein argumentiren kann man hieraus schon deßhalb nicht, weil auch die Nr. 3 ohne den Vorbehalt jener insuffisance sagt: De fournir aux grosses reparations des edifices consacres au culte, obgleich doch auch diese Verpflichtung nach Art. 94 nur eine subsidiarische ist. Auch der Umstand, daß die Verpflichtung zur Beschaffung der Pfarr- wohnung in den Art. 37 u. 46 unter den charges de la fabrique nicht aufgeführt worden ist, erscheint nicht als genügend, um dasjenige zu beseitigen, was aus den unzweideutigen Worten des Art. 93 hervorgeht: pour suppleer a Vinsuffisance des revenus de la fabrique pour ces deux premiers chefs. M. vgl. Aucoc in der bereits erwähnten Abhandlung. Was man aber auch in Beziehung auf die Verpflichtung zur Be- schaffung der Pfarrwohnung annehmen mögte, so folgt aus der- selben nicht mit Nothwendigkeit 21 die unbedingte Verpflichtung in Ansehung der Pfarrbauten. Denn, wenn zugegeben werden muß, daß Ln Ermangelung entgegen- stehender Momente die letztere Verpflichtung als eine Consequenz der ersteren anzusehen sein würde, so liegt es doch auch nicht fern, daß die Unterhaltung eines für kirchliche Zwecke bestimmten Gebäudes zunächst dem Kirchenvermögen auferlegt wird. Eine derartige Bestimmung ist in der Lhat Ln dem Art. 37 Nr. 4, dem Art 92 Nr. 1 u. 3 und in dem Art. 94 des Dekrets enthalten. Der Art. 37 Nr. 4 sagt: Des charges de la fabrique sont 4. De veillera l’entretien des eglises, presbyteres et cimetieres: et en cas d'insuffisance des revenus de la fabrique, de faire toutes les diligences necessaires pour qu’il soit pourvu aux reparations et reconstructions, ainsi que le tont est regle au paragraphe III. Der Art. 92 führt unter Nr. l, welche bereits mitgetheilt ist, unter den charges de la commune auf: de suppleer ä V insuffisance des revenus de la fabrique pour les charges portees en i’art. 37. und unter Nr. 3: de fournir aux grosses reparations des edifices consacres au culte. Der Art. 94 lautet: S’il s’agit de reparation des batimens, de quelque nature qu’elles soient, et que la ddpense ordinaire arretee par le budget ne laisse pas de fonds disponibles ou rien laisse pas de suffisans pour ces reparations, le bureau en fera rapport au conseil et celuici prendra une deliberation ä ce qu’il y soit pourvu par la commune etc. Der Zweifel, ob unter den edifices consacres au culte auch die Pfarrhäuser einbegriffen seien, wird durch den Bericht des Cultusministers,

— 31 -- auf welchen das Dekret erlassen worden ist, beseitigt. Die betreffende Stelle lautet: . . . . . . il est essentiel cie parer a nn inconvenient plus grand encore, que celui d’une administration trop cornpliquee. C’est Tinsiiffisance des revenus de la plupart des fabriques pour fournir aux depenses ordinaires de la celebration du culte, et a plus forte raison aux depenses extraordinaires, telles que les grosses reparations des eglises et des presbyteres. Tel est an88i principalement l’objet de ce rapport. Aucoc l. c. pag.27. HüfFer, Forschungen auf dem Gebiete des französischen und Rheini- schen Kirchenrechts S. 70. Dafür, daß die Verpflichtung der Civilgemeinde überhaupt nur als eine subsidiarische angesehen wurde, ist noch die folgende Stelle des Be- richts bemerkenswerth: Ta fabrique doit fournir, autant que ses revenus lepcrmettent, ä toutes les depenses du culte, dans la paroisse ou eile est etabli. II est en mcme temps reconnu, que si les revenus ne peuvent pas fournir a toutes ces depenses, ils doivent etre employe's cn premier lieu et de preference a la celebration du Service divin; en second lieu au traitement des vicaires qui con- courent a cetle celebration, et que si, apres ces depenses faites, les revenus ne sont pas epuises, le surplus est pour les reparations et constructions. Aucoc 1. c. pag 27, HüfFer a. a. O. S. 83. Nicht ohne Bedeutung für die Auslegung des Dekrets ist die Art, wie dasselbe bald nach seiner Erlassung ausgeführt worden ist. Zur Vollzieh- ung desselben übersandte der Cultusminister unter dem 22. April 1811 den Bischöfen eine Instruktion, betreffend das Rechnungswesen der Fabri- ken und fügte derselben ein Formular zu dem Budget der Fabriken bei. In dem Tit. 3, chapitre 1, relatif aux depenses ordinaires heißt es: Art. 8. Depenses diverses: Registre des actes de baptemc. Loy er du presbytere♦ Indemnite de logement. Loyer de l’e'glise. Und in dem Cbap. 2 relatif aux depenses extraordinaires: Art. 3 Reparations autres que les locatives: Reparations de Teglise — du presbytere. — du cimitiere. In Uebereinstimmung hiermit stand die Instruktion, welche in Anse- hung der Gemeindebudgets den Präfekten unter dem 14. April 1812 von dem General-Direktor des Rechnungswesens der Gemeinden ertheilt wurde. Aucoc 1. c. pag. 31 Von besonderer Wichtigkeit für die Beantwortung der Frage, ob die Verpflichtung der Civilgemeinden, für die kirchlichen ^Bedürfnisse aufzu- kommen, eine unbedingte oder eine nur subsidiarische war, ist das Gesetz, betreffend die Einkünfte der Fabriken vom 14. Februar 1810. Dasselbe ist zwar seinem Datum nach jünger, als das Dekret vom 30. Dezember 1809, allein das Gesetz war bereits durch das Bulletin 267 der 4. Serie sub Nro. 5184 publizirt worden, und das Dekret vom 30. Dezember 1809 erschien erst in dem Bulletin 303 sub Nro. 5777 im Juli 1810.

Das Gesetz steht zu dem Dekrete in dem Verhältnisse, daß das letztere die Verpflichtungen der Gemeinden feststellt, und daß das Gesetz die Anordnungen trifft, in welcher Weise die zur Erfüllung dieser Ver- pflichtung nothwendigen Gelder beschafft werden sollen. Nun fehlen aber die Gelder für die kirchlichen Bedürfnisse eben so sehr, die Nothwendigkeit, diese Gelder zu beschaffen, ist nicht minder dringend, wenn die Civilgemeinden unbedingt, als wenn sie bloß sub- sidiarisch verhaftet sind. Das Gesetz konnte mithin nicht unbedingte Verpflichtungen der Civilgemeinden als vorhanden annehmen und dennoch die Anordnungen über die Art, wie die nöthigen Gelder zu beschaffen seien, auf die Falle der subsidiarischen Verpflichtung beschranken. Denn alsdann hätte es an Vorschriften darüber gefehlt, in welcher Weise die zur Erfüllung der unbedingten Verpflichtungen erforderlichen Mittel herbeizuschaffen seien. Wenn daher das Gesetz Anordnungen wegen Beschaffung der Gel- der nur für die Falle der subsid iarischen Verpflichtung getroffen hat, so folgt daraus, daß es eben unbedingte Verpflichtungen überhaupt nicht anerkennt. Daß aber das Gesetz vom 14. Februar 1810 nur von subsidiari- schen Verpflichtungen der Civilgemeinde handelt, unterliegt keinem Zweifel. Der Art. 1 sagt: Lorsque dans une paroisse les revenus de la fabrique, ni a leur defaut les revenus communaux ne seront pas soffisans pour les depenses annuelles du culls, etc, und der Art. 2 beginnt: Lorsque pour les reparations ou rcconstructions des edifices du culte il sera nccessaire ä defaut des revenus de la fabrique ou communaux, de faire sur la paroisse une levee extraordinaire etc. Um das Gesagte concret auf die Pfarrbauten anzuwenden, so muß- ten auch die zu denselben erforderlichen Gelder unbedingt beschafft werden. Wenn gleichwohl das die Art ihrer Beschaffung regelnde Gesetz nur für die Fälle gegeben ist, wo die Einkünfte des Kirchenvermögens nicht ausreichen, so folgt daraus mit Nothwendigkeit, daß, wenn sie ausreichen, auch die Pfarrbauten aus denselben bestritten werden müssen, daß daher auch in Ansehung ihrer, die Verpflichtung der Civilgemeinden nur eine subsidiarische ist. Die Annahme, daß das. Gesetz sich auf die Pfarrbauten mitbezog, findet zum Ueberfluß auch eine Bestätigung in den Reden, welche bei Vorlegung des Gesetzentwurfs vom 3. Februar 1810 t>on Portalis und in der Sitzung das gesetzgebenden Körpers vom 14. Februar 1810 von Girardin, dem Vorsitzenden der Commission für das Innere, im Namen derselben gehal- ten worden sind. Portalis erwähnt, daß die Vorwegnahme von 10 Prozent von den Einkünften der Gemeindegüter, welche das Budget-Gesetz von 1807 ange- ordnet, keinen hinreichenden Erfolg gehabt habe. Dieses Gesetz vom 15. September 1807 Art 22 bestimmt diese 10 Prozent: t)pour les acquisitions, reconstructions ou repartitions des eglises ou edifices pour les cultes} 2) pour acquisition, reconstruction ou reparations des seminaires et maisons pour loger les cures ou desservants ou les mini- stres protestants.

Wenn er daher von den reparations ou reconstructions des ddi- fiees qui sont consacres au culte spricht, fo muß er diese Ausdrücke in dem weiteren Sinne gebraucht haben, in welchem derselbe die Pfarr- gebaude mit umfaßt. Girardin erwähnt nicht nur mehrmals die Reparatur der Pfarrhäuser, sondern er bezeichnet es als das zu erwartende Ergebniß des Gesetzes, daß dasselbe im ganzen Reiche die Fonds sichern werde: für die Feier des Cultus, für die Wohnung seiner Diener, für die Unterhaltung der Kirchen. Am Schlüsse sagt er, die Commission habe ohne Uebertreibung zu 58000 schätzen können die Zahl der cdifices consacres au culte9 soit eglises, soit prcsbyteres , dont les reparations sont a la Charge des communes. Hermens, Ed. 3, S. 424 ss. Wenn man demnach annehmen muß, daß die Gesetzgebung von 1810, nämlich das Decret vom 30. Dezember 1809 und das Gesetz vom 14. Februar 1810, welche die Verpflichtung zur Aufbringung der kirchlichen Bedürfnisse, und die Art der Aufbringung der erforderlichen Gelder zum ' eigentlichen Gegenstände hatte, welche die gegenseitigen Rechte der Kir- chenfabriken und der Civilgemeinden regelte, den letzteren in Ansehung der Pfarrbauten nur eine sub sidiar ische Verbindlichkeit auferlegte, so kann nicht angenommen werden, daß das solchergestalt ex professo Festgestellte durch das iDecret vom 6. November 1813 geändert worden sei, welches die Überschrift führt: sur la conservalion et radiniuistration des biens, que possede le cliarge dans plusieurs parties de Vhnpire und welches im Art. 21 sagt: Les cures ne sont tenus, ä Legard du presbytere, qu’aux reparations iocatives, les autres etant ä la Charge de la commune. Die Fassung dieser letztern Worte gestattet darüber keinen Zweifel, daß nicht eine neue Anordnung erlassen, sondern auf die bestehenden Vor- schriften verwiesen werden sollte. Der Inhalt dieser Verweisung war Ln sofern nicht unrichtig, als die Civilgemeinde rechtlich — wenn auch nur in subsidium — haftet, und that sachlich wegen Mangels hinreichen- den Kirchenvermögens wohl in der Regel für die Pfarrbauten aufzu- kommen hat. Zu einer genauen Festhaltung des rechtlichen Unterschiedes zwischen unbedingter und subsidiarischer Haftbarkeit der Civilgemeinde lag aber hier, wo die gegenseitigen Rechte der Civilgemeinden und der Kirchenfabriken nicht in Frage kamen, keine Veranlassung vor, und es kann daher aus einer solchen beiläufigen Erwähnung nichts Entscheidendes hergeleitet werden. Es dürften nunmehr die Gründe für die Ansicht, daß nach denfrühe: ren Gesetzen die Civilgemeinden die Kosten der Pfarrbauten unbedingt herzugeben hatten und die Gründe für die bloß subsidiarische Haft- barkeit der Gemeinden sprechen, im Wesentlichen dargelegt sein. Ein noch weiteres Eingehen in diese Streitfrage scheint mir nicht erforderlich. Denn es handelt sich nicht darum, dieselbe nach dem älteren Recht zu entschei- den, sondern nur darum, nachzuwcisen, daß bei Erlassung des Gesetzes von 1845 sehr wohl davon ausgegangen sein kann, die Civilgemeinden hatten nach französischem Rechte zu den Kosten der kirchlichen Bedürfnisse Archiv 59r Bd. 2.Abtheib At 3

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überhaupt und insbesondere auch zu den Pfarrbauten nur in Ermange- lung hinreichenden Kirchenvermögens Zuschüsse zu leisten. Dafür, daß diese Ansicht wirklich vorwaltete, spricht auch noch Folgendes: Die Worte der die Civilgemeinden zu Zuschüssen verpflichtenden Ge- setze, welche in den frühern Gesetzentwürfen ausdrücklich allegirt waren, führen auf eine Unterscheidung zwischen unbedingten und subsidiarischen Verbindlichkeiten der Civilgemeinden nicht; insbesondere ist in dem Gesetze vom 14. Februar 1810, welches zu dem neuen Gesetze die Hauptveran- laffung gab, nur von subsidiarischen Verbindlichkeiten die Rede. Die Haupt- gründe gegen die bloß subsidiarische Verpflichtung der Civilgemeinden in Ansehung der Pfarrbauten liegen keineswegs auf der Hand; sie beruh- ten theilweise auf einer angeblichen Incorrectheit des Textes des Art. 93 des Decrets vom 30. Dezember 1809, theils auf dem Art. 21 des Dekrets vom 6. November 1813. Von jener Inkorrektheit ist in den Vorverhand- lungen nirgend die Rede, und der Art. 21 eit. wird in den Motiven und den Verhandlungen gar nicht erwähnt, obgleich die ersteren alle in Be- tracht zu ziehenden Gesetze ihrem Wortinhalte nach mittheilen; erst in der von mir angeführten Stelle der Staatsrathscommission wird jener Art. 21 berührt. Unter diesen Umstanden, und da die Gleichstellung der Pfarrbauten mit den übrigen kirchlichen Bedürfnissen der Natur der Sache und dem gemei- nen Rechte entspricht, kann die Nichterwähnung eines Unterschiedes zwi- schen unbedingten und subsidiarischen Verpflichtungen ^ überhaupt, und in «pecie zwischen den Pfarrbauten und den übrigen kirchlichen Bedürfnissen nur dadurch erklärt werden, daß die Verpflichtung der Civilgemeinden in allen Fallen für eine nur subsidiarische gehalten wurde. Daß insbesondere auch die Staatsrathscommission von dieser Ansicht ausging, kann einem Zweifel nicht unterliegen. Der ihr vorgelegte Gesetzentwurf lautete in §. 1: „Die Civilgemeinden sind verpflichtet, zur Bestreitung der Kosten des kirchlichen Bedürfnisses diejenigen Zuschüsse, welche von denselben in Folge des Dekrets vom 3. Mai 1806, des Dekrets vom 30. Dezember 1809 und des Gesetzes vom 14. Februar 1810, bei Ermangelung eines hin- reichenden Einkommens der Kirchenfabrik zeither als fortdau- ernd geleistet worden sind, und bei Publikation dieser Verordnung als solche auf dem Haushaltungs-Etat der Gemeinden stehen, auch fernerhin so lange zu gewähren, als das Bedürfnis dazu vorhanden ist". Eine derogatorische Clause! enthalt dieser Entwurf nicht. In dem Gutachten der Staathsraths-Commiffion kommt nur folgende Stelle vor: Dagegen müssen die Worte: „Bei Ermangelung eines hinreichenden Kirchenvermögens" als überflüssig beseitigt werden, da die Zuschüsse von der Fortdauer der^Bedürfnisse abhangen und ein solches bei hinreichenden Kir- chen Mitteln überhaupt nicht denkbar ist." Dieser Ansicht gemäß sind auch die Worte: „bei Ermangelung eines hinreichenden Kirchenvermögens" in den §. 1 des Gesetzes nicht überge- gangen. Consequenterweise hatten sie nun auch in die derogatorische Clau- sel nicht ausgenommen werden dürfen; sie würden in derselben ohne Zweifel weggeblieben sein, wenn die Staatsraths-Commission eine Fassung dieser Claüsel vorgeschlagen und sich nicht auf die Bemerkung beschrankt batte:

Kaufmännischer Verkehr. Stempelpflichtigkeit der in demselben vorkommenden Kauf- und Lieferungs-Verträge

„Die Abtheilungen halten endlich für rathsam, dem Gesetz einen Para- graphen hinzuzufügen, in welchem alle demselben zuwiderlaufenden allge- meinen und besonderen Verordnungen außer Kraft gesetzt werden, um jedem Zweifel über die Anwendbarkeit früherer gesetzlichen Bestimmungen zu begegnen." Üeber den Wortlaut der derogatorischen Clausel ist im Staatsrathe ein Beschluß nicht gefaßt worden; er blieb der Fassungs-Commission über- lassen. Diese konnte weder die Absicht haben, noch war sie berufen, durch die Fassung der Clausel den Gegenstand des Gesetzes zu beschranken, sie konnte vielmehr die Worte: „bei Ermangelung eines hinreichenden Kir- chenvermögens^ nur von dem Gesichtspunkte aus aufnehmen, von welchem man bis dahin überhaupt ausgegangen war, nämlich, daß von Zuschüssen der Civilgemeinden bei hinreichendem Kirchenvermögen überhaupt nicht die Rede sein könne. Das Ergebniß meiner Ausführungen fasse ich dahin zusammen: Die Vorschriften des Gesetzes vom 14. Marz 1843 beziehen sich nach den Worten und nach der Ratio Jegis auch auf die Pfarrbauten. Die Zweifel, welche hiergegen aus der Fassung der im §. 7 enthal- tenen derogatorischen Clausel entnommen werden, erledigen sich bei einem näheren Eingehen auf den von dem Gesetzgeber eingenommenen Stand- punkt vollständig. Demnach werden die angegriffenen Urtheile zu vernichten sein. In der Sache selbst wird, da von Seiten der Caffationsverklagten das Vorhan- densein der Voraussetzungen, unter welchen das Gesetz vom 14. Marz 1843 die Civilgemeinden zur Aufbringung der Kosten für kirchliche Bedürfnisse verpflichtet, gar nicht behauptet worden ist, die Berufung gegen das Urtheil des Landgerichts zu Köln vom 19. Februar 1861 mit Strafe und Kosten zu verwerfen sein. Dahin geht mein Antrag.

Kaufmännischer Verkehr. — Stempelpflichtigkeit der in demselben vorkommenden Kauf- und Lieferungs-Verträge. Kaufmännischer Verkehr im Sinne der Allerh. Cab.-Ordre vom 30. April 1847 ist derjenige Verkehr, wie er gewöhn- lich unter Kaufleuten vorzukommen pflegt, d. h. ein sol- cher, welcher im Ankäufe eines beweglichen Gegenstandes zum Zwecke des Wiederverkaufs, als einer Waare besteht, im Gegensätze zum Ankäufe beweglicher Gegenstände, welche bestimmt sind, in der Haushaltung, in der Wirtschaft oder in dem Gewerbe des Ankäufers verwendet zu werden. Dieser Begriff schließt die Fälle nicht aus, in welchen der angekaufte Gegenstand vor dem Wiederverkäufe erst bear- beitet werden muß, um alsdann als Waare umgesetzt zu werden. 3*

Prov.-SLeuerdirecLion — Haldy u. Comp. Gegen das oben in der Abth. I. S. 4 mitgetheilte Urtheil des A. G. H. vom 18. Marz 1863 ergriff die König!. Prov.-Steuerdirection den Caffa- tionsrecurs, indem sie 1) Verletzung mehrerer Gesetzesstellen, 2) MachtüberschreiLung behauptete. Die nähern Ausführungen dieser Caffationsmkttel haben Ln dem Urtheile selbst eine umfassende Berücksichtigung gefunden, so daß eine weitere Darstellung derselben überflüssig erscheint. Urtheil. I. E., zu m I. Ca s s a t ions m i L tel: daß die Allerh. Cab.-Ordre vom 30 April 1847, die — soweit es hier darauf ankommt — die wesentliche" Bestimmung enthalt, daß jeder im kaufmännischen Verkehr über bewegliche Gegenstände, mit Einschluß der Aktien und geldwerthen Papiere, sei es mit oder ohne Zuziehung eines vereideten Agenten oder Maklers, schrift- lich abgeschlossene Kauf- oder Lieferungs-Vertrag, ohne Unterschied, ob derselbe unter handeltreibenden oder unter anderen Personen abgeschlossen worden, soweit er nach der Höhe des Betrages an sich stempelpflichtig ist, einer Stempelabgabe von 13 Sgr. unterliegen soll; Daß nach dieser Wortfassung des Gesetzes die durch dasselbe angeord- nete Vergünstigung in allen den Fällen eintreten soll, in welchen ein Kauf- oder ein Lieferungs-Vertrag als „im kaufmännischen Verkehr" abgeschlossen zu betrachten ist; Daß weder das Allgem. Landrecht, noch das Rheinische Recht eine Definition von „kaufmännischem Verkehr" enthält, weshalb dieser Aus- druck nach dem Sprachgebrauch des gewöhnlichen Lebens.aufgefaßt wer- den muß; Daß hiernach unter „kaufmännischem Verkehr" derjenige Ver- kehr zu verstehen ist, wie er gewöhnlich unter Kaufleuten vorzukommen pflegt, d. h. ein solcher, welcher im Ankauf eines beweglichen Gegenstan- des zum Zweck des Wiederverkaufes desselben, als einer Waare, besteht, im Gegensatz zum Ankauf beweglicher Gegenstände, welche bestimmt sind, in der Haushaltung, in der Wirtschaft oder in dem Gewerbe des Ankäufers selbst verwendet zu werden; Daß dieser Begriff des /.kaufmännischen^ Verkehrs die Fälle nicht aus- schließt, in denen der angekaufte Gegenstand vor dem Wiederverkäufe erst verfeinert oder sonst bearbeitet werden soll, um in der ihm hierdurch erst gegebenen Form oder Beschaffenheit als Waare umgesetzt zu werden; Daß eine solche Beschränkung dieses Begriffes weder aus dem zur Zeit der Allerh. Cab.-Ordre gültig gewesenen Rhein. Handelsgesetzbuch, noch aus den Vorschriften des Allgem. Landrechts, und am wenigsten aus der Fassung der Allerh. Cab.-Ordre von 1847 selbst hergeleitet werden kann; Daß, was das Rhein. Handelsgesetzbuch anbetrifft, dasselbe jeden als Handelsmann betrachtet, der Handelsgeschäfte treibt und daraus sein ge- wöhnliches Gewerbe macht (Art. 1.), und zu den Handelsgeschäften jeden Ankauf von Waaren rc., um sie entweder in Natur, oder verarbeitet und in eine andere Form umgeschaffen, wieder zu verkaufen, zählt (Art. 632); Daß sodann das Allgem. Landrecht in den §§. 407, 408, 413 u. 475 H. 8. zwar einen Unterschied zwischen Fabrik-Unternehmern und Kaufleuten

aufstellt, aber beide Kategorien von Gewerben nicht Ln einen solchen Ge- gensatz zu einander stellt, daß das eine das andere ausschlösse; Daß namentlich der §. 475 a. a. O. den Begriff des kaufmännischen Gewerbes nicht davon abhängig macht, daß die Waare, mit welcher der Kaufmann Handel treibt, nur in der Absicht, um sie in unverändertem Zustande wieder zu verkaufen, angekauft worden sein müsse, sowie denn erfahrungsgemäß in Wirklichkeit bei vielen Maaren vor dem Wiederver- kauf eine Bearbeitung oder Verfeinerung Ln größerem oder geringerem Maße stattzufinden pflegt; Daß ebenso der §.413 daselbst dem Fabn'kunternehmer nicht nur rück- sichtlich des Betriebes der Fabrik, sondern auch hinsichtlich des Absatzes der darin verfeinerten Waaren, kaufmännische Rechte ertheilt, eben weit in dem Ankauf des Rohmaterials zum Zweck des Wiederverkaufs der daraus gewonnenen Waare eine kaufmännische Operation liegt; Daß endlich die Allerh. Cab.-Ordre von 184T selbst nicht nur keine Andeutung dafür, daß der Begriff des „kaufmännischen Verkehrs" über- haupt und insbesondere in der Art habe beschränkt werden sollen, daß darunter nur der Handel mit Waaren Ln unverändertem Zustande zu ver- stehen sei, — enthält, sondern im Gegentheil deutlich zu erkennen gibt, daß an eine solche Beschränkung jenes Begriffs in keiner Weise gedacht worden sein kann; Daß dies namentlich daraus hervorgeht, daß eineßtheils die Cabinets- ordre nicht von einem über „Waaren" abgeschlossenen Kaufverträge, son- dern vom Ankäufe „beweglicher Gegenstände"spricht, daß sie daher, abwei- chend von der Terminologie des §. 475 a. a. O., also ohne Hinweisung auf die Bestimmungen desselben, einen viel umfassenderen Ausdruck wählt, der namentlich alles Rohmaterial, welches erst durch Bearbeitung oder Verfeinerung zur „Waare" im gewöhnlichen (Linne des Wortes wird, in sich begreift, — und daß anderntheils der Vortheil der Steuererleichterung nicht nur Kaufleuten oder — wie der Gesetzgeber sich umfassender aus- drückt — „Handelsleuten", sondern auch jeder andern Kategorie von Per- sonen zugesichert wird, so daß also der Gesetzgeber unmöglich an eine Beschränkung seiner Vorschrift Ln der Art gedacht haben kann, daß die Vergünstigung nur solchen Personen zu Lheil werden solle, welche die angekauften Gegenstände Ln unverändertem Zustande wieder zu verkaufen beabsichtigen, da derjenige, welcher dergleichen Käufe als sein Hauptge- schäft unternimmt, nach der Definition des §. 475 a. a. O. eben Kauf- mann ist, folglich nicht zu einer andern Kategorie von Personen gezählt werden kann; Daß, wenn hiernach der Begriff des „kaufmännischen Verkehrs" nicht auf den Fall beschränkt werden kann, wo der bewegliche Gegenstand zum Wied er v er kau f in „unver- ändertem Zustande" bestimmt ist, vielmehr das Charakte- ristische dieses Verkehrs lediglich darin besteht, daß der bewegliche Gegenstand zum Zweck des Weiterverkaufs, sei es in unveränderter Form oder Beschaffenheit, oder nicht, also zum Handel angekauft worden ist, — es in jedem einzelnen Falle Sache der tatsächlichen Prüfung des Sachverhalts ist, zu entschei- den, ob der Ankauf des Gegenstandes abgeschlossen worden ist, um den- selben im Wege des Handels wieder zu verkaufen;

Daß im vorliegenden Falle die Jnstanzrichter ohne Verletzung eines der von der Kassationßklägerin bezeichneten Gesetze, und namentlich ohne Verletzung der Allerh. Cab.-Ordre vom 30. April 1847 annehmen konn- ten, daß der zwischen der Cassationsverklagten und dem Königl. Bergamte zu Saarbrücken abgeschlossene Kohlen-Lieferungsvertrag im „kaufmännischen Verkehr" abgeschlossen worden sei, und zwar umsomehr, als nach der thatsächlichen Annahme der Jnstanzrichter das Geschäft der Cassationsver- klagten darin besteht, die acquirirten Kohlen in ein anderes Brennmaterial, nämlich in Koaks, zu verwandeln, und dieses letztere im Großen weiter zu verkaufen, so daß die Cassationsverklagte sowohl nach dem früheren, wie dem jetzigen, gesetzlichen Sprachgebrauchs, sowie nach dem Sprachge- brauche des gewöhnlichen Lebens zu der Klaffe der Handeltreibenden zu zahlen ist, und anderntheils das von ihr acquirirte Brennmaterial, selbst ohne Hinzufügung fremder Stoffe, wenn auch in veränderter Beschaffen- heit, zum Wiederverkäufe, also zum Handel oder zum kaufmännischen Ver- kehre bestimmt ist; wobei es für die rechtliche Beurtheilung des Falles ganz gleichgültig ist, daß Cassationsverklagte die gelieferten Kohlen als solche und die daraus gewonnenen Koaks im Jnlande vertragsmäßig nicht verkaufen darf, da weder der eine noch der andere Umstand den Begriff eines Handelsverkehrs mit der bezogenen Waare ausschließt; I. E., daß die Caffationsklagerin zur Begründung ihrer entgegenge- setzten Interpretation Gewicht darauf legt, daß die Veranlassung zur Allerh. Cab.-Ordre von 1847 in der Annahme gefunden werden müsse, daß die im kaufmännischen Verkehr abgeschlossenen Kauf- und Lieferungs-Verträge die hohe im Tarif zum Stempelgesetz vom 7. Marz 1822 vorgeschriebene Steuer nicht zu ertragen vermöchten; Daß derselben zuzugeben ist, daß diese Annahme als Motiv zur Er- lassung der Allerh. Cab.-Ordre in derselben angegeben ist, keineswegs aber, daß diese Rücksicht als die Bedingung für die Anwendung derselben ausgestellt ist; Daß daher dem erkennenden Richter die Untersuchung der Frage, ob im einzelnen Falle das unternommene Geschäft soviel Gewinn abzuwerfen verspricht, daß es eine höhere oder nur eine geringere Steuer ertragen könne, verschlossen ist, abgesehen davon, daß in den meisten Fallen dem Richter die erforderliche tatsächliche Grundlage zur Prüfung dieser Frage mangeln würde; Daß aber auch für die Auslegung des Gesetzes auf den beregten Um- stand umsoweniger etwas ankommen würde, als sowohl bei dem Ankäufe von Waaren zum Wiederverkäufe in unverändertem Zustande, als auch beim Ankäufe solcher Waaren, die vor dem Weiterverkäufe einer Umge- staltung im Wege der Fabrikation unterworfen werden sollen, die Speku- lation des Händlers bald einen größeren, bald einen geringeren Gewinn in Aussicht stellen, als die Wirklichkeit ergeben wird, — Rücksichten, die bei dem geltenden Stempelgesetze von 1822, welches nicht das Geschäft selbst und dessen muthmaßlichen Erfolg, sondern nur die darüber errichtete Urkunde besteuert, ganz außer Betracht bleiben müssen; Daß sodann die weiteren Anführungen der Dssatlonsklägerin über den Gang der legislatorischen Verhandlungen vor Erlaß der Allerh. Cab.-Ordre und über die damals zunächst zur Berathung gelangten Pläne ohne alle Erheblichkeit sind, da jene Vorschläge und Pläne nicht zur Ausführung

Falliment. Rechte des Hypothekargläubigers, insbesondere bei einer Generalhypothek

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gekommen sind, vielmehr die Allerh. Cab.-Ordre so, wie sie jetzt vorliegt, erlassen worden ist; Daß hiernach die behauptete Gesetzesverletzung nicht vorliegt; Aum II. Cassationsmittel: I. E., daß von einer Machtüberschreitung des vorigen Richters keine Rede sein kann, da derselbe so berechtigt wie verpflichtet war, die ihm zur Anwendung unterbreitete Allerh. Cab.-Ordre hinsichtlich ihres Sinnes und ihrer Bedeutung einer Prüfung zu unterziehen, und er seine Befugnisse in keiner Weise überschritten hat, wenn er von dem strafrechtlichen Ge- sichtspunkte aus, Gründe für seine Interpretation des Gesetzes hernehmen zu müssen geglaubt hat. Aus diesen Gründen verwirft u. s. w. Sitzung vom 23. Februar 1864.

Falliment. — Rechtebes Hypothekargläubigers, insbesondere bei einer Generalhypothek. Der Hypothekargläubigcr kann, insofern ihm auch eine per- sönliche Forderung gegen seinen fallirten Schuldner zusteht, unbeschadet seiner Hypothekarrechte, auch aus der Mobi- larmasse seine Befriedigung suchen und daher auch die Dividende aus einem Concordate in Empfang nehmen, ohne daß dadurch seine Stellung als Hypothekargläubiger altcrkrt wird. Art. 540 ff. H. G. B. Die Vorschrift des Art. 543 H. G. B. kommt nur da zur Anwendung, wo das spezielle Object des Hypothekarrechts zum Zwangsverkaufe gebracht und in Folge der Insuffi- zienz des Kaufpreises auch die Löschung der nicht nützlich locirten Hypotheken verordnet ist. Dagegen ergreift eine Generalhypothek, vermöge ihrer auch das zukünftige Vermögen des Schuldners umfassen- den Wirkung, auch die erst nachher von dem Schuldner erworbenen Immobilien so lange, als nicht ein gesetz- oder vertragsmäßiger Grund der Erlöschung eingetreten ist. Cahn — Roßbach. Aus den thatsachlichen Verhältnissen, welche dem zwischen den vorge- nannten Parteien geführten Rechtsstreite zum Grunde liegen, wird hier nur dasjenige angeführt, was zum Verständnisse des einen, oben rubri- zirten Streitpunktes nothwendkg ist. Der Banquier Jonas Cahn zu Bonn hatte gegen die Eheleute Johann Joseph und Theresia Roßbach zu Ahrweiler mehrere Urtheile erwirkt, für welche er gegen die Schuldner Generalhypotheken genommen und gehörig conservirt hatte. Als Roßbach spater fallirte, meldete Cahn seine For-

derungen unter Vorbehalt seiner Hypothekar rechte bei dem Fallimente an und wurde daselbst mit dem Betrage von 1888 Thaler 10 Sgr. IIPfg. admitlirt. Einem Concordate, welches im August 1849 zwischen Roßbach und seinen Gläubigern zu Stande kam und vom Han- delsgerichte homologirt wurde, trat Cahn nicht bei, erhielt jedoch die con- cordatmäßigen 250/^ seiner admittirten Forderung ausbezahlt. In den Jahren 1853 und 1854 erwarben darauf die Schuldner durch Erbgang mehrere Immobilien und nun leitete Cahn gegen dieselben auf Grund seiner inscribirten Urtheile ein Subhastationsverfahren ein. In dem Lici- tationstermine vom 15. Juli 1861 wurde hiergegen, unter Anderm, aus dem Grunde Einspruch erhoben, weil die Forderung des Extrahenten durch das Roßbach'sche Concordat und die Zahlung der Dividende getilgt worden, die Hypothek als bloßes Accessorium daher gleichfalls erloschen sei und die erworbenen Immobilien des ehemaligen Schuldners nicht mehr ergreifen könne. Das Landgericht zu Coblenz verwarf durch Urtheil vom 12. Dezember 1861 diesen Einspruch, indem es im Wesentlichen davon ausging, daß der Extrahent der Subhastation seine Forderungen bei dem Falliment nur unter dem Vorbehalte seiner Hypothekarrechte angemeldet; daß er bei dem Con- cordate nicht mitgewirkt, dieses also auch seine Hypothekarrechte nicht tan- girt; daß der Empfang der 25% aus der Chirographarmaffe des Falli- ments )enen Rechten eben wenig Eintrag gethan und für die Hypothekar- forderung keine andere Folge, als deren Verminderung um den bezahlten Betrag gehabt habe. Der Appellations-Gerichtshof reformirte jedoch auf die Berufung der Subhastaten das Urtheil des Landgerichts, indem er in seinem Urtheile vom 15. Juli 1863, dem Systeme des Appellanten beipflichtend, den Ein- spruch gegen die Subhastation annahm, diese selbst aufhob und den Appel- laten Cahn in einen näher zu liquidirenden Schadensersatz verurtheilte. Die Gründe lauten: I. E., anlangend den Einspruch gegen die eingeleitete Subhastation, soweit derselbe darauf gestützt wird, daß dem Extrahenten weder eine Forderung, noch ein hypothekarisches Recht mehr zustehe; Daß zwar das zu Gunsten des appellarischen Bankhauses ergangene handelsgerichtliche Urtheil vom 27. Marz 1848 gehörig inscribirt und es im Allgemeinen richtig ist, daß den Hypothekarglaudigern das Concordat ihres Schuldners nicht zum Nachtheile gereicht; Daß jedoch nach der thatsachlichen Beschaffenheit des vorliegenden Falles aus diesem Rechtssatze ebensowenig, als aus dem Vorbehalte bei der An- meldung in der Mobilarmasse das Fortbestehen des generellen Hypothekar- rechtes nach Ausschüttung der Masse gefolgert werden kann; Daß nämlich die betreffenden gesetzlichen Regeln die Fallitmasse als ein Concretes auffaffen, und daß der Vorbehalt des Hypothekarrechtes bei der Production in der Mobiliarmaffe in ca«» seinem Wesen nach ebenwohl nur und um so mehr auf die damals in Aussicht stehende Jmmobiliar- maffe zu beziehen ist, als das appellatische Bankhaus demnächst nach ge- schloffenem Concordate und nachdem die Unergiebigkeit einer Jmmobiliar- masse feststand, die ganze concordatmäßige Dividende ohne weiteren Vor- behalt in Empfang genommen und sich unter die chirographarischen Gläu- biger rangirt hat, deren Forderungen durch Empfang ;ener Dividende vollständig getilgt wurden;

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Daß diese Auffassung, insoweit sie unter den obwaltenden Umstanden auf die Tilgung der persönlichen Forderung der Appellaten und event. daS damit von selbst eintretende Erlöschen des accefforischen Hypothekarrechtes führt, dem Rechtssystem und der concreten Beziehung der Regeln über das Fallimentsverfahren entspricht, wonach die Frage, ob unter den erwähn- ten Umstanden ein Titel zur Hypothek in Betreff der spateren Jmmobi- liar-Erwerbungen des Falliten bestehen bleibe, für verneinend um so mehr zu erachten ist, als entgegengesetzten Falles Bestimmungen darüber hätten getroffen werden müssen, in welcher Weise sich die Chirographarglaubiger gegen den in der Folge noch zur Befriedigung kommenden Hypothekar- glaubiger zu regressiven hatten; Daß es hiermit auch vollkommen übereinstimmt, daß in der Praxis die mit Urtheilen versehenen Gläubiger, insoweit die Jmmobiliarmaffe für sie nichts übrig läßt, bei der Abstimmung über das Concordat zugelaffen werden und hier wie im Fallimentsgesetze, überall nicht an einen fortbe- stehenden Titel zur Hypothek und an eine speciöse Bevorzugung der gene- rellen gerichtlichen Hypothek gedacht wird; Daß demnach Appellant Roßbach wegen der so erloschenen Schuld auch in Ansehung des spater erworbenen Vermögens nicht mehr in Anspruch genommen werden durfte, sein Einspruch mithin für begründet zu erachten ist und es auf die übrigen Oppofitionsgründe nicht weiter ankommt rc. Zur Begründung des gegen diesen Theil der Entscheidung Seitens des Cahn ergriffenen Cassationsrecurscs wurde angeführt: Die aus dem Urtheile vom 27. März 1848 resultirende Generalhypo- thek habe die sammtlichen gegenwärtigen und zukünftigen Immobilien des Schuldners, auf welche letzteren sie auch ausdrücklich mitgerichtet worden, ergriffen, durch das demnächst ausgesprochene Falliment des Schuldners Roßbach und das darin geschlossene Concordat seien diese Hypothekarrechte nicht alterirt worden. Bei dem Falliment concurrirten die Hypothekar- gläubiger in doppelter Eigenschaft, als Inhaber des persönlichen Forde- rungs- und als Inhaber des Pfandrechtes. In ersterer Eigenschaft könn- ten sie, Art. 2092 und 2093 des B. G. B. zufolge, ihre Befriedigung auch aus der Mobiliarmaffe erlangen, während sie in letzterer Eigenschaft die Pfandobjekte zu einem besonderen Gegenstände ihrer Befriedigung machen könnten. Die Vorschrift des, das bestätigte Concordat für alle Gläubiger verbindlich erklärenden Art. 524 des Rhein. H. G. B. beziehe sich auf die Hypothekargläubiger nur so weit, als es sich um die Aus- übung ihres gegen die Mobiliarmasse gerichteten persönlichen Forderungs- rechtes handle. In ihrer Eigenschaft als Hypothekarglaubiger habe ihnen der Art. 520 sogar die Mitwirkung bei den Berathungcn über das Con- cordat versagt; daraus folge, daß das Concordat für sie zwar insoweit verbindlich sein könne, als es sich um ihre Befriedigung aus der Mobiliar- maffe handle, dasselbe dagegen ihre Hypothekarrechte unberührt lasse. Die Art. 539—543 des Rh. H. G. B. bestätigten den letzteren Grundsatz. Nach diesen könnten die Hypothekarglaubiger bei beiden Massen zugleich concurriren, ohne daß durch die Eoncurrenz bei der Mobiliarmasse die aus der Hypothek entspringenden Rechte auf die Jmmobiliarmaffe beeinträch- tigt würden. Die Perception aus der Mobiliarmaffe habe nur den Erfolg, daß sich ihre Forderung um den Betrag der percipirten Summe vermin- dere und in dieser Beziehung eine Ausgleichung zwischen der Jmmobiliar- und Chirographarmaffe stattsinde. In die Klasse der Chirographarglaubiger

traten die Hypothekarglaubiger nur insoweit, als sie auf die Jmmobiliar- maffe nicht nützlich locirt worden seien. Wenn die bei der letzteren Masse ausfallenden Aypothekargläubiger bei der Abstimmung über das Concordat zugelassen würden, so geschehe dies eben, weil sie in Folge des Ausfalles und auf Höhe desselben, in die Klasse der bloßen Chirographarier zurück- getreten seien. Die Verbindlichkeit des Concordats erstrecke sich also auch hier nur auf die Mobiliarmasse - mit der nach besonderen Regeln zu ver- rheilenden Jmmobiliarmasse könne das Concordat nie zu schaffen haben. Allerdings feien nach Art. 774 der B. Pr. O. auch die Jnscrkptionen der nicht locirten Gläubiger zu löschen. Diese Vorschrift beziehe sich jedoch nur auf die zur Zeit des Falliments vorhanden gewesene Jmmobi- liarmasse und habe ihren Grund darin, daß das Hypothekarrecht durch die Umsetzung des mit der Hypothek behaftet gewesenen Grundstückes in Geld und durch das Collocationsverfahren realisirt worden sei und es in Folge dessen der Hypothek fernerhin an einem Gegenstände fehle. Davon sei aber der gegenwärtige Fall wesentlich verschieden. Hier handele es sich nicht um Rechte, welche schon in dem Fallimentsverfahren hatten verwirk- licht werden können, sondern um eine auf die gegenwärtigen und zukünf- tigen Immobilien des Schuldners erworbene Generalhypothek, die in dem Fallimentsverfahren nur insoweit habe erlöschen können — als sie in dem- selben habe verwirklicht werden können, insoweit also, als in dem Falli- mentsverfahren Immobilien vorhanden gewesen, auf welche sie sich habe erstrecken können. Insoweit sie sich dagegen auf Grundstücke bezogen habe, welche der Schuldner erst in der Folge erwerben würde, habe sie, weil sie insofern nicht habe verwirklicht werden können, auch nicht erlöschen können. So wenig außerhalb des Falliments eine Generalhypothek dadurch erlösche, daß der Gläubiger die gegenwärtigen Güter des Schuldners zum Gegenstände seines Angriffes mache, es sei denn, daß dieser Angriff zur vollständigen Befriedigung führe, eben so wenig könne dieselbe dadurch erlöschen, daß der Schuldner in Fallimentszustand gerathe und ein Con- cordat schließe, welches die Hypothekarrechte überhaupt nicht, und nicht einmal die auf gegenwärtige Güter bezüglichen berühre, daher noch viel weniger auf Hypothekarrechte, die in dem Fallimentsverfahren noch gar nicht zu verwirklichen gewesen, ausgedehnt werden könne. Der Inhaber einer Generalhypothek könne demnach unzweifelhaft dem Zwecke derselben gemäß die von seinem Schuldner nach dem Concordate erworbenen Im- mobilien zum Gegenstände seiner Befriedigung machen, so lange er nicht Ln dem Fallimentsverfahren oder anderweit befriedigt worden sei, wobei es gleichgültig sei, ob er die theilweise Befriedigung aus der Jmmobiliar- oder der Mobiliarmaffe des Falliments oder aus beiden erhalten habe. Daß das Banquierhaus Cahn die concordatmaßige Dividende ohne weiteren Vorbehalt in Empfang genommen habe (worauf der Appell- hof Gewicht lege) sei gleichgültig, da die Art. 539 bis 543 des H. G. B. ihm neben seinen Hypothekarrechten und unbeschadet derselben ein Anrecht auf die Mobiliarmaffe gegeben, überdies aber auch der bei der Anmeldung gemachte Vorbehalt für alle Zwecke ausgereicht habe. Die Ansicht des Äppellhofes, daß sich das Banquierhaus Cahn durch die Empfangnahme der Dividende unter die chirographarischen Gläubiger rangirt habe und seine Forderungen in Folge dessen durch die Dividende^vollstandig getilgt worden seien, sei daher evident unrichtig. Sei die Rechtsanschauung des Appellhofes aber unrichtig, so zerfalle

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mit derselben auch die Deutung, welche derselbe auf Grund dieser irrigen Rechtsanschauung dem Vorbehalte, alseine, wenn auch nicht gewisse, doch mögliche geben wolle, um so mehr, als der Vorbehalt an sich gar nicht erforderlich gewesen sei. Das Bedenken des Appellhofes, daß bei Annahme der entgegengesetzten Ansicht es an einer Bestimmung darüber fehle, wie die Chirographarglau- biger sich gegen den in der Folge noch zur Befriedigung kommenden Hy- pothekarglaubiger zu regressiren hatten, erledige sich dadurch, daß es sich hier nicht von den eventuellen Rechten der Chirographarglaubiger, sondern nur von der Frage handle, ob der Schuldner und ehemalige Fallit selbst befugt sei, der Ausübung der aus einer Generalhypothek entspringenden Rechte des Hypothekarglaubigers einen Widerspruch entgegen zu setzen. — Für die dem Cassationsrecurse zu Grunde liegende Ansicht habe sich bereits das Ober-Tribunal durch Urtheil vom 3. Juli 1860 in Sachen Marx — Froehling, desgleichen der Cassationshos zu Paris entschieden. Für die Cassationsverklagten wurde hierauf erwidert: Die Entrichtung der concordatmaßig festgestellten Dividende wirke gleich einer vollen Zahlung; sie tilge die persönliche Schuld des Falliten voll- ständig, ,es bleibe also für den bisherigen Gläubiger keine persönliche For- derung übrig, für welche eine Hypothek noch bestellt werden könnte. Die gerichtliche Hypothek aus einem Urtheile entstehe in Bezug auf spater erworbene Grundstücke erst in dem Augenblicke des Erwerbes. Es müsse also in diesem Augenblicke eine persönliche Forderung noch existiren. Diese treffe nicht zu, wenn vor dem Erwerbe der Schuldner Ln Fallitzustand gerathen sei, ein Concordat erlangt habe und durch dessen Erfüllung seine persönliche Schuld ihrem ganzen Umfange nach getilgt habe. Hierdurch sei die Entscheidung des Appellations - Gerichtshofes dem Johann Joseph Roßbach gegenüber gerechtfertigt. Urtheil: JE, daß der Hypothekarglaubiger, weil und in wie fern ihm auch eine persönliche Forderung gegen den Schuldner zusteht, bei dem Falliment sich betheiligen und unbeschadet seiner Hypothekarrechte, aus der Mobiliar- masse, als einem Theile des, das gemeinschaftliche Pfand aller Gläubiger bildenden Gesammtvermögens, seine Befriedigung suchen kann, Art. 540 ff. des H. G. B.; Daß er imgleichen auch die Dividende aus einem Concordate in Em- pfang nehmen kann, ohne daß dadurch seine eigenthümliche Stellung als Hypothekarglaubiger alterirt wird, da das Concordat nur ein Rechtsver- haltniß zwischen dem Falliten und dessen persönlichen Gläubigern darstellt, das ohne Mitwirkung der Gläubiger zu Stande kommt, daher auch den Rechten derselben, als solchen, nicht prajudiciren und in Bezug auf die- selben eine novirende Kraft nicht ausüben kann; Daß die gesetzliche Vorschrift des Art. 543 des H. G. B., nach wel- cher die bei der Vertheilung des Kaufpreises der Immobilien nicht unter- gekommcnen Hypothekargläubiger als einfache Chirographarglaubiaer be- trachtet werden sollen, nur da zur Anwendung kommt, wo das spezielle Objekt des Hypothekenrechts zum Zwangsvcrkaufe und so das Recht zur Verwirklichung gebracht, der Kaufpreis an die Stelle des Pfandobjektes getreten und in Folge der Insuffizienz desselben auch die Löschung der

— 44 — nicht nützlich locirten Hypotheken nach Art. 774 der B. Pr. O. ver- ordnet ist; Daß jene Vorschrift aber nicht auf das VerhälLniß auszudehnen ist, wo eine Generalhypothek vermöge ihrer auch das zukünftige Ver- mögen des Schuldners umfassenden Wirkung sich über das Falliment hin- aus erstreckend und durch dasselbe nicht beeinträchtigt, die erst nachher von dem Schuldner erworbenen Immobilien so lange ergreift, als nicht ein gesetz- oder vertragsmäßiger Grund der Erlöschung eingetreten ist; Daß aus etwaigen Regreßansprüchen der Chirographarglaubiger, deren Befriedigungsobjekt durch die Betheiligung des mit der Generalhypothek versehenen Gläubigers vermindert worden ist, der Schuldner einen Ein- fpruchsgrund gegen die Schritte des ihm gegenüber von seinem Rechte Gebrauch machenden Gläubigers nicht herleiten kann; Daß die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall nach Maaßgabe des in den Instanzen festgestellten Tatbestandes unzweifel- haft ist; Daß aber die angefochtene Entscheidung mit denselben nicht in Einklang zu bringen ist; daß dieselbe zwar motivirt wird durch die Rücksicht auf eine angebliche Eigenthümlichkeit der thatsächlichen Beschaffenheit des vor- liegenden Falles, der Richter indeß Lhalsachen nicht feststellt, an welche als nothwendige rechtliche Folge die Ausschließung oder Beschränkung der obigen Grundsätze geknüpft erschiene; Daß es vielmehr erkennbar ist, daß der Kern der Entscheidung Ln einer Auffassung des rechtlichen Wesens des Fallimentsverfahrens liegt, indem dasselbe in prägnanter Weise als etwas Concretes — mit seiner Attractionskraft die Gesammtheit des Activ- und Passivvermögens Absor- birendes, — bezeichnet, der Vorschrift des Art. .143 des Rhein. H. G. B. unter Bezugnahme auf eine angebliche Praxis eine auch die Generalhypo- theken umfassende Tragweite gegeben, der Vorbehalt der Hypothekarrechte bei der Production in der Mobiliarmasse aber deswegen für lediglich auf die in dem Falliment befindlichen Immobilien sich beziehend angesehen und schließlich ausdrücklich ausgesprochen wird, daß in dem Fallimentsgesetze überall nicht an eine speciöse Bevorzugung der generellen gerichtlichen Hypotheken gedacht werde; Daß in dieser Auffassung eine Verkennung des richtigen Sinnes der auf die Wirkungen des Hypothekarrechtes bezüglichen Vorschriften der Ci- vil- und Prozeßgesetze, sowie der Bestimmungen des Handelsrechtes über das Verhältniß der Hypothekarglaubiger im Fallitverfabren, somit eine Verletzung beziehungsweise unrichtige Anwendung der Art. 2092, 2093, 2123 des B. G. B., Art. .120, 524, 539 bis 543 des Rhein. H. G. B., Art. 774 der B. Pr. O. enthalten ist; I. E., daß, wenn hiernach das angefochtene Erkenntnkß seinem ganzen Umfange nach der Vernichtung unterliegt, die Frage, auf welche sich das zweite Caffationsmittel bezieht, ob die Entscheidung, soweit sie die Ehe- frau Roßbach und der Wilhelm Reifferscheid berührt, materiell und formell motivirt sein würde, ohne Gegenstand wird; I. E., daß in der Hauptsache mit Rücksicht auf die weiteren Ein- spruchsgründe, worüber sich das angefochtene Urthcil nicht verbreitet, die Sache zu einer endlichen Entscheidung noch nicht reis ist.

Standesherr eines deutschen Bundesstaates. Preußischer Unterthan. Geschworener

Aus diesen Gründen cassirt das König!. Ober-Tribunal, V. Civil-Senat (Rheinischer Senat), daßUrtheil des Kgl. Appell.-Gerichtshofes zu Köln v. 15. Juli 1863 u. s. w. Sitzung vom 12. Juli 1864. Res.: H. G. O. Tr.-R. Schmitz. —Concl.: H. G. St. A. Grimm. Advokaten: Reusche — Liba (pro Dorn.) Standesherr eines deutschen Bundesstaates. — Preußischer Unterthan. — Geschworner. Ein Preußischer Unterthan, welcher Besitzer einer in einem andern deutschen Lande gelegenen Standesherrschast ist, und sich als solcher in den Unterthanenverband hat auf- nehmen lassen, hört dadurch nicht von Rechtswegen auf, Preußischer Unterthan und zum Geschwornendienste ver- pflichtet zu sein. Der Unterschied zwischen der Freizügigkeit der vormaligen Reichsunmittelbaren und der Freizügigkeit anderer Unter- thanen der deutschen Bundesstaaten besteht darin, daß Letztere nur in einen Bundesstaat, welcher sie erweislich aufnchmen will, Erstere aber auch in andere Staaten auswandern können und von jedem Bundesstaate ausge- nommen werden müssen. Dagegen existirt zwischen vormaligen Reichsunmittelbaren und andern Angehörigen eines deutschen Bundesstaates kein Unterschied in Bezug auf die Frage, wie Jemand seine Unterthanen-Rechte und -Pflichten verliere. Bundes-Acte Art. XIV u. XVIit. — Ges. v. Zl.Dezemb. 1842 tz. 15. Die Standesherrn sind als solche nicht für gesetzlich vom Geschwornendienste befreit zu erachten. Oeffentl. Ministerium — Graf Schaesberg. Der Graf Julius v. Schaesberg, welcher unbestritten bis zum Jahre 1836 als Preußischer Unterthan abwechselnd auf dem Gute Dillborn in der Gemeinde Elmpt, und in Geldern und Elberfeld gewohnt hatte, wurde in dem gedachten Jahre Testamentserbe seines Oheims, des Grafen Richard von Schaesberg in Würtemberg und gelangte dadurch zu der Würtember- gischen Slandesherrschaft Thannheim. In Folge dessen zeigte er dem Bür- germeister von Elmpt an, daß er seinen Wohnsitz in Dillborn aufgebe. Eine Reclamation, welche er im Jahre 1858 gegen seine Einschätzung zur Ein- kommensteuer erhob und dadurch begründete, daß er seinen beständigen Wohnsitz und Aufenthalt auf seiner Standesherrschaft Thannheim genommen habe, als Standesherr von der Kgl. Würtembergischen Staatsregierung anerkannt worden und in die dortige Standekammer eingetreten sei, dadurch aber kraft Gesetzes aufgehört habe, ein Einwohner oder Angehöriger des

Preußischen Staates zu sein, wurde durch eine Verfügung des Finanz- ministeriums für begründet erachtet, weil Reclamant als Besitzer der Herrschaft Lhannheim zu den vormals reichsstandischen Grafen gehöre, auf welche die Bestimmung des Art. XIV. der deutschen Bundes-Acte An- wendung finde. — Seit dem 1. Juni 1862 nahm Graf v. Schaesberg jedoch seinen ständigen Aufenthalt wieder auf Schloß Dillborn und ließ dies dem Bürgermeister von Elmpt schriftlich anzeigen. Als er nunmehr in die Liste der Geschworenen ausgenommen und zu den Schwurgerichts- sitzungen des ersten Quartals 1863 einberufen wurde, reclamirte er hier- gegen aus dem Grunde, weil er als Würtembergifcher Standesherr vom Geschworenendienste befreit sei. Der Assisenhof zu Aachen verurtheilte ihn aber in der Sitzung vom 13. April 1863 wegen nicht gerechtfertigten Ausbleibens als Geschworner auf Grund des Art. 396 der Str. Pr. O. zu einer Geldbuße von 500 Franken oder 133 Thlr. 10 Sgr. Gegen dies ihm am 21. April 1863 zugestellte Urtheil erhob er durch Gerichtsvollzieheract am 7. Mai 1863 Einspruch und gründete diesen namentlich darauf, daß er nicht Königlich-Preußischer, sondern Königlich- Würtembergischer Staatsangehöriger und zugleich Königlich - Würtember- gischer Standesherr, als solcher aber nicht berechtigt und nicht verpflichtet sei, in Preußen, wo er sich zeitweise aufhalte, die Funktionen eines Ge- schwornen wahrzunehmen. Dieser Einspruch kam in der Schwurgerichts- sitzung des nächsten Quartals zur Verhandlung und durch Urtheil des Assisenhofes zu Aachen vom 27. Juli 1863 wurde erkannt: „hebt der Königliche Assisenhof, der eingelegten Opposition statt- gebend, das Strafresolut vom 13. April ejuscl., durch welches der Graf Julius von Schaesberg-Lhannheim zu einer Geldbuße von 500 Franken oder 133 Thlr. 10 Sgr. verurtheilt ist, auf." Diese Entscheidung gründete sich darauf, daß der Graf von Schaesberg- Lhannheim rechtsgültig aufgehört habe. Preußischer Unterthan zu fein, weil er, obgleich vermöge seiner Geburt unbestrittenermaaßen Preußi- scher Staatsangehöriger, in Folge seiner Succession in die Würtember- gische Standesherrschaft Thannbeim, und um, den Bestimmungen der Würtembergischen Verfassungsurkunde gemäß, die mit dem Besitze jener Standesherrschaft verbundenen politischen Rechte'ausüben zu können, sich in den Würtembergischen Unterlhanen-Verband habe^aufnehmen lassen und die Eigenschaft eines Würtembergischen Staatsangehörigen erworben habe, — und weil die Befugniß zu diesem Acte auch ohne die sonst durch das Gesetz vom 31. December 1842 vorgeschriebene vorgangige Entlassung aus dem bisherigen UnterthanemVerbande als ein Ausfluß der den Mitgliedern der vormals reichsunmittelbaren Geschlechter durch Art. XIV., Nro. 3, lit a. der deutschen Bundes-Acte garantirten unbeschrankten Freiheit, ihren Aufenthalt in jedem zu dem deutschen Bunde gehörigen, also mit demselben in Frieden lebenden Staate zu nehmen, betrachtet werden müsse. Gegen dieses Urtheil ergriff der General-Staatsanwalt bei dem Kgl. Ober-Tribunal im Aufträge des Hrn. Justkzministers auf Grund des Art. 441 der Str. Pr. O. den Caffationsrecurs, zu dessen Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt wurde: Der Assisenhof zu Aachen hat Ln seinem Urtheile angenommen: 1) daß ein Preußischer Unterthan, namentlich wenn er Besitzer einer in einem anderen deutschen Lande belegenen Standesherrschaft wird,

von Rechtswegen aufhört, Preußischer Unterthan zu sein, sobald er sich in den Unterthanen-Verband des anderen Staates hat auf- nehmen lassen, und 2) daß ein solcher Standesherr nicht der im §. 15 des Gesetzes, betreffend die Erwerbung und den Verlust der Eigenschaft als Preußischer Unterthan vom 31. December 1842 (Gesetzsammlung 1843, Seite 15) vorgesehenen Entlassung aus dem Preußischen Unterthanen-Verbande bedürfe, um aufzuhören, PreußischerzUnter- than zu sein. Beide Satze, auf welche der Assisenhof ausschließlich die Entscheidung gründet, daß der Graf Schaesberg nach Art. 381 der Cr. Pr. O. in dem diesseitigen Staatsgebiete nicht Geschworner sein könne, sind nicht für rich- tig zu erachten; es erscheint aber um so nothwendiger, die formelle Au- torität eines rechtskräftig gewordenen Urtheils für jene Ansichten zu ^besei- tigen, als dieselbe geeignet ist, mehrfache praktische Conflikte zu begründen. So ist bereits in der obenerwähnten Verfügung des Herrn Finanz« Ministers vom 25. Februar 1858 an die auch von dem Assisenhofe zu Aachen adoptirte Ansicht, daß der Graf Schaesberg durch die bloße Ver- legung seines Wohnsitzes nach Würtemberg aufgehört habe, Angehöriger des Preußischen Staats zu sein , eine erhebliche praktische Folge geknüpft, wogegen in anderen Fallen, z. B. bei der Frage, ob er Mitglied des Preußischen Grasenverbandes sei, welcher zum Herrenhause prasentirt, seine fortdauernde Eigenschaft eines Preußischen Unterthans nicht bezweifelt wird. Die Gründe des mchrerwahnten Urtheils sind entschieden unrichtig; denn daraus, daß der Graf Schaesberg, wie factisch festgestellt wurde, im Jahre 1856 sich in den Würtemberg'schen Unterthanen - Verband hat auf- nehmen lassen, und die Eigenschaft eines Würtembergischen Staatsange- hörigen erworben hat, folgt Lm Allgemeinen nicht, daß er damit aufgehört hat, Preußischer Unterthan zu sein. In welcher Weise die Eigenschaft als Preuße verloren geht, bestimmen die §§. 15 u. ff. des Gesetzes vom 31. December 1842, ohne dabei zwischen Standesherren und anderen Unter- thanen zu unterscheiden. Die hiernach nothwendige Entlassung aus dem Preußischen Unterthanen- Verbande auf den Antrag des zu Entlassenden har nicht stattgefunden, wie das Urtheil selbst annimmt. Durch Aufnahme in einen fremden Unter- thanen-Verband kann jene Entlassung nicht überflüssig werden, weil sonst die von der inländischen Behörde zu ertheilende Entlassung ganz illusorisch würde; es ist aber auch rechtlich keinesweges unzulässig, daß Jemand gleichzeitig Unterthan zweier verschiedener Staaten ist. Die besonderen Rechte der deutschen Standesherren begründen endlich keine Ausnahme von der nach dem Gesetze vom 31. December 1842 vor- geschriebenen förmlichen Entlassung aus dem bisherigen Unterthanen-Ver- bande. Wenn namentlich die deutsche Bundes-Acte im Art. 14, No. 3a. ihnen die unbeschrankte Freiheit gewahrt, ihren Aufenthalt in jedem zu dem Bunde gehörenden oder mit demselben in Frieden lebenden Staate zu nehmen, so kann ihnen hiernach zwar der Aufenthalt in keinem Bundes- staate geweigert und eine Entfernung aus dem eigenen Lande nicht ver-^ boten werden, aber es folgt daraus nicht, daß sie durch die Entfernung aus eigenem Lande und durch den Aufenthalt in einem anderen aufhören, Unterthanen des Landes zu bleiben, dem sie angehören, und resp. Unter- thanen desjenigen Landes werden, in welchem sie ihren Aufenthalt nehmen.

Wenn die bezogene Bestimmung der Bundes-Acte diese Freiheit des^ Auf- enthalts hinsichtlich der nicht zum Bunde gehörigen Länder ausdrücklich auf solche beschränkt, die mit dem Bunde in Frieden leben, so giebl sie doch dadurch zu erkennen, daß mit jener Freiheit nicht unbedingt daS Recht bewilligt werden sollte, das Verhältnis als Unterthanen eines Lan- des zu lösen. Die Gründe, auf welche daS Urtheil des Asst'senhofes ausschließlich die Befreiung des Grafen Schaesberg-Thannheim von dem Geschwornendienste stützt, sind hiernach rechtlich unhaltbar, und das Urtheil muß unbedenklich einem im Interesse des Gesetzes einzulegenden Cassationsrecurse unterliegen, wenn nicht etwa die getroffene Entscheidung durch andere, obgleich in den Motiven nicht angeführte, Gründe gerechtfertigt werden kann. Daß Graf Schaesberg im Allgemeinen zu denjenigen Personen gehöre, aus denen nach Art. 381», 382 die Geschwornen genommen werden sollen, ist nicht bezweifelt, insbesondere stellt auch das Urtheil des Assisenhofes in seinen Qualitäten, den Akten gemäß fest, daß derselbe zu Schloß Dillborn in der Gemeinde Elmpt wohnhaft sei. Ob die Freiheit zur Veränderung des Aufenthalts geeignet ist, die Heranziehung der Standesherren zum Geschwornendienste zu erschweren, ist eine hier nicht in Betracht kommende, rein faktische Frage. Es ist aber mehrfach behauptet worden, daß die Standesherren als solche, nach den Bestimmungen und dem Sinne der Bundes-Acte für gesetz- lich befreit vom Geschwornendienste zu erachten seien. Von der Staats- regierung ist jedoch diese Behauptung niemals als begründet anerkannt, und wenn auch in einzelnen Fallen auf den Antrag von Standesherren durch Allerhöchste Ordre genehmigt ist, daß der Antragsteller von der Ge- schwornenliste weggelaffen würde, so sind doch in mehreren anderen Fallen, namentlich in neuerer Zeit, derartige Anträge abgelehnt. Es ist dabei davon ausgegangen, daß den vormals-reichsunmittelbaren, seit 1806 media- tisi'rten Fürsten und Grafen, zu welchen letzteren der Graf Schaesberg- Thannheim gehört, weder in der Bundes-Acte Art. 14, noch in der In- struktion vom 30. Mai 1820, noch in der Verordnung vom 3. Januar 1849 88. 62, 63 Befreiung vom Geschwornendienste zugestanden sei, und daß es zu einer förmlichen Befreiung der Standesherren vom Geschwor- nendienste eines Gesetzes bedürfen werde. Urtheil: I. E., daß das Gesetz über die Erwerbung und den Verlust der Eigenschaft als Preußischer Unterthan vom 31. Dezember 1812 in den 88» 15 ff. die Bestimmungen enthält, wie jene Eigenschaft verloren gehen kann; Daß die Standesherren in Preußen von diesen Bestimmungen durch kein Gesetz ausgenommen sind, und eben so wenig ein gesetzlicher Grund besteht, weshalb ein Preußischer Unterthan durch den Erwerb einer Stan- desherrschaft und Staatsangehörigkeit in einem deutschen Bundesstaate außerhalb des Königreichs Preußen seine genannte Eigenschaft ohne Be- obachtung des Gesetzes vom 31. Dezember 1842 verlieren könnte; Daß der Königl. Assisenhof einen solchen Grund zwar in Art. XIV c. 1. der deutschen Bundes-Acte vom 8. Juni 1815 zu finden glaubte, wel- cher den mittelbar gewordenen, ehemaligen Reichsstanden die unbeschränkte Freiheit gewahrt, ihren Aufenthalt in jedem zu dem Bunde gehörenden oder mit demselben in Frieden lebenden Staate zu nehmen;

Armenpflege. Hülfsdomizil

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Daß aber die Wahl des Aufenthaltes in einem Staate mit der Beibe- haltung des Jndigenats oder der Eigenschaft als Unterthan in einem an- deren Staate rechtlich nicht unvereinbar und in keiner Weise aus Art. XIV. a. a. O. zu entnehmen ist, daß die thatsachliche Verlegung des Auf- enthaltes eines Standesherrn aus einem Staate in den andern stillschwei- gend die Rechte und Pflichten auflöse, welche er als Unterthan seines bis- herigen Staatsverbandes hatte; Daß der Unterschied zwischen der Freizügigkeit der vormaligen Reichs- unmittelbaren nach Art. XIV. l. c. und der Freizügigkeit anderer Unter- thanen der deutschen Bundesstaaten nach Art. XVII l. b. 1. der Bundes- akte darin besteht, daß Letztere (abgesehen von den besonderen Nr. 2 daselbst erwähnten Pflichten vergl. Art. XIV. c. 3) nur in einen Bundesstaat und zwar in einen solchen, der sie erweislich zu Unterthanen anneh- men will, Erftere auch in andere Staaten auswandern können und von jedem Bundesstaate ausgenommen werden müssen; Daß dagegen ein Unterschied in Bezug auf die Frage, wie Jemand seine Unterthanen - Rechte und -Pflichten verliere, zwischen vormaligen reichsunmittelbaren und andern Angehörigen eines deutschen Bundesstaates ebensowenig im Bundesrechte, wie im Preußischen Landesrechte, namentlich in dem Gesetze vom 31. Dezember 1842 gemacht ist, (vergl. Art. 8 des Edikts vom 21. Juni 1815); Daß demnach die Schlußfolgerung des Kgl. Assisenhofes, der Graf von Schaesberg-Thannheim habe durch seine Succession in die Grafschaft Thannheim im Königreich Würtenberg und den Erwerb der dortigen Staatsangehörigkeit vermöge des Art. XIV. der Bundesakte ohne Weite- res feine festgestellte Eigenschaft als Preußischer Unterthan verloren, auf einer unrichtigen Auslegung dieses Artikels beruht und den §. 15 des Gesetzes vom 31. December 1842 verletzt; Daß auch kein anderer gesetzlicher Grund für die Befreiung des jetzt wiederum im Regierungsbezirke Aachen wohnhaften Grafen von Schaesberg- Thannheim vom Geschwornen-Amte vorliegt, somit nebst den eben gedachten Bestimmungen zugleich der Art. 396 der Str. Pr. O. durch Nichtan- wendung in dem angefochtenen Urtheile verletzt ist, und dasselbe der Ver- nichtung nicht entgehen kann; Aus diesen Gründen cassirt das Kgl. O.-Tr., Senat für Strafsachen, II. Abtheil., das Urtheil des Kgl. Assisenhofes zu Aachen vom 27. Juli 1863, jedoch blos im Interesse des Gesetzes, und verordnet die Beischreibung dieses Urtheils am Rande des cassirten. Sitzung vom 14. Juli 1864. Ref.: H. G. O.-Tr. R. Dr. v. Seckendorfs. Concl.: H. O. St. A. v. Ingersleben.

Armenpflege. — Hülfsdomizil. Damit ein Hülfsdomizil im Sinne des §. 1 Nr. 3 des Ges. vom 31. December 1842 entstehe, genügt es, daß der Verarmte sich drei^ Jahre in einer Gemeinde aufge- Archlv 5Sr Bd. L.Ablheil A. 4

halten hat, und es wird dabei nicht erfordert, daß seine tülfsbedürftigkeit während seines Aufenthaltes in dieser emeinde hervorgetreten sei. Gemeinde Rondorf — Gemeinde Lendersdorf. Gegen das in dem Arch. 57, 1, 214 mitgetheilte Urtheil des Appella- tionsgerichthofes vom 29. Juli 1863 ist Seitens der Gemeinde Rondorf der Caffationsrecurs erhoben worden. Zum näherem Verständnisse der sich in diesem Rechtsstreite darbietenden Rechtsfrage wird hier nur vorausge- schickt, daß der Fabrikarbeiter Rust, welcher vom Jahre 1852 bis 30. Juni 1857 in der Gemeinde Lendersdorf gewohnt hatte, von da nach Rodenkirchen, Gemeinde Rondorf, verzogen war, wo er im September 1858 fln Wahnsinn verfiel und demzufolge in die Jrrenheilanstalt zu Siegburg und spater in die Irrenanstalt zur Lindenburg bei Cöln gebracht werden mußte. Nachdem die Kgl. Regierung zu Aachen den von der Gemeinde Rondorf gegen die Gemeinde Lendersdorf erhobenen Anspruch auf Uebernahme und fernere Verpflegung des Rust und seiner Familie als unbegründet abgewiesen hatte, erhob die Gemeinde Rondorf gerichtliche Klage und stützte dieselbe lediglich auf 8- 1 Nr. 3 des Gesetzes vom 31. December 1842 und den Umstand, daß Rust durch einen mehr als drei- jährigen Aufenthalt sein gewöhnliches Hülfsdomizil in der Gemeinde Len- dersdorf gehabt habe und kein neues Hülfsdomizil in Rondorf begründet worden sei. Das Kgl. Landgericht zu Aachen erkannte durch Urtheil vom 10. December 1862 diesem Anträge gemäß. Hiegegen appellirte die Ge- meinde Lendersdorf und machte zur Rechtfertigung der Berufung nament- lich geltend, daß der dreijährige Aufenthalt zu Lendersdorf nicht hinreiche, um den §. 1 Nr. 3 I. c. anwenden zu können, daß vielmehr außerdem erfordert werde, daß auch die Hülfsbedürftigkeit wahrend seinesAuf- enthalts in dieser Gemeinde hervorgetreten sei. Das oben erwähnte Urtheil des Appellationsgerichthofes entschied diese Frage im Sinne der appellantischen Gemeinde Lendersdorf, wurde jedoch auf den nur diese Frage behandelnden Caffationsrecurs der Gemeinde Rondorf von dem Kgl. Obertribunal cassirt durch folgendes Urtheil: I. E., daß der dreijährige Aufenthalt des verarmten Fabrikarbeiters Rust in der Gemeinde Lendersdorf vor dem Jahre 1857 thatsächlich m den Instanzen festgestellt und die Rechtsfrage zu entscheiden ist, ob die Anwendung des §. 1 Nr. 3 des Gesetzes über die Armenpflege vom 31. December 1842 dadurch ausgeschlossen wird, daß die Hülfsbeöürftigkeit des rc. Rust nicht wahrend seines Aufenthalts in der genannten Gemeinde hervorgetreten ist; Daß der Appellationshof diese Bedingung in dem §. I Nr. 3 klar ausgesprochen findet und einen Widerspruch mit der Vorschrift des §. 4 nicht annimmt; Daß, wenn der Wortlaut des §. 1 Nr. 3 überhaupt für eine solche Interpretation angerufen werden könnte, doch auf der andern Seite die Fassung: „in welcher (Gemeinde) derselbe nach erlangter Großjährigkeit wahrend der drei letzten Jahre vor dem Zeitpunkt, wo seine Hülfsbedürftig- keit hervortritt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hat,"

auch ganz ungezwungen dahin zu verstehen ist, daß die Hauptdisposition des Gesetzes sich auf den dreijährigen Aufenthalt bezieht und hierin den Grund für die Verpflichtung der betreffenden Gemeinde findet, dagegen keinen Ort bestimmt, wo die Hülfsbedürftigkeit hervorgetreten sein muß; Daß eine Verbindung beider Umstande zu Folgen hinsühren würde, welche mit dem Zweck des Gesetzes nicht zu vereinigen sind, indem nach einem dreijährigen Aufenthalt in einer Gemeinde die zufällige kurze Ab- wesenheit des Verarmten die Verpflichtung derselben zur Fürsorge auf- heben und den Landarmen-Verband damit belasten würde; Daß aber die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, namentlich die Ver- handlungen des Staatsraths ergeben, daß eine Ueberbürdung der Land- armen-Verbande vermieden und die einzelnen Gemeinden zunächst als ver- pflichtet angesehen werden sollten, ferner, daß bei Erörterung der Frage, inwiefern aus einem fortgesetzten Aufenthalte diese Verpflichtung folge, (§. 1 Nr. 3) ebensowenig wie in den Fallen des §. 1 Nr. 1 u. 2 von dem Ort die Rede war, wo die Hülfsbedürftigkeit sich gezeigt hat, vielmehr darüber, wann die durch den längeren Aufenthalt entstandene Verpflich- tung in Folge einer Abwesenheit des Verarmten erlösche, erst bei dem §. 4 verhandelt worden; Daß die Worte „in den letzten drei Jahren" nur von einer Concur- renz mehrerer Gemeinden zu verstehen sind und diejenige als die ver- pflichtete bezeichnen, in welcher der Verarmte zuletzt einen dreijährigen Aufenthalt gehabt hat; Daß durch diese Auslegung des §. 1 Nr. 3 dem Widerspruch begegnet wird, welcher sich sonst mit der Bestimmung des §. 4 unzweifelhaft ergeben würde, da dieselbe, lautend: die durch die Vorschriften des §. 1 bestimmte Verpflichtuug der Ge- meinde erlischt, wenn der Verarmte nach erlangter Großjährigkeit seit drei Jahren aus der Gemeinde abwesend ist, für alle drei Falle des §. 1 gleich maßgebend ist und hieraus hervorgeht, daß eine kürzere als dreijährige Abwesenheit die Verpflichtung nicht aufhebt, mithin der Umstand, daß die Dürftigkeit gerade in der betreffen- den Gemeinde nicht hervorgetreten, an sich unerheblich ist; Daß die Verhandlungen des Staatsraths auch hier jedes Bedenken beseitigen, indem der Fall des §. 1 Nr. 3 ebenfalls Gegenstand der über den §. 4 stattgehabten Berathung war und eine Diskussion nur darüber sich erhob, ob in diesem Fall eine gleiche oder eine kürzere Zeit der Ab- wesenheit, wie in den Fällen des §. 1 Nr. 1 u. 2 die Verpflichtung zur Armenpflege aufheben solle; Daß demnach der Appellationshof durch unrichtige Anwendung den §. 1 Nr. 3 und §. 4 des Gesetzes vom 31. December 1842 verletzt hat und das angegriffene Erkenntniß der Cassation unterliegt; Daß in der Sache selbst jedoch noch nicht erkannt werden kann, da über den Einwand der Cassations-Verklagten, daß der Fabrikarbeiter Ruft nach dem Abzug aus der Gemeinde Lendersdorf ein neues Hülfsdomicil in der Gemeinde Rondorf erworben habe, in zweiter Instanz nicht ent- schieden war; Aus diesen Gründen eassirt das Kgl. Ober-Tribunal, V. Civil-Senat (Rhein. Senat) das Urtheil des Kgl. Appellationsgerichtshofes zu Cöln vom 29. Juli 1863, 4*

Stempelpflichtigkeit von Kauf-Verhandlungen zum Zwecke der Auseinandersetzung von Gemeinschaften

verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des eassirten, sowie die Rückgabe der hinterlegten Succumbenzstrafe und ver- fälligt die Cassations-Verklagte in die Kosten dieses Verfahrens; Verweist endlich die Sache zur ferneren Verhandlung und Entscheidung an den I. Senat des Kgl. Appellations-Gerichtshofes zu Cöln. Sitzung vom 20. September 1864. Ref.: H. G. O.-Tr. R. Frech. — Concl.: H. G. St. A. Grimm. Advokaten; Reusche — Dorn (Liba).

Stempelpflichtigkeit von Kauf-Verhandlungen zum Zwecke der Auseinandersetzung von Gemeinschaften. Der im §. 10 des Stempelgesetzes ausgesprochene Grund- satz, daß Eigenthums-Uebertragungen bei Theilung einer Erbschaft als Kauf- und Tausch-Verträge zu betrachten seien, wird durch die spätere, an das Stempelgesetz sich anschließenden Gesetze nicht beseitigt; vielmehr wird durch dieselben jener §. 10 nur in seinen auf den Besteuerungs- modus bezüglichen sachlichen Bestimmungen aufgehoben. Die Cab.-Ordres vom 21. Juni 1844 und 10. November 1845 ertheilen ausnahmsweise Begünstigungen nur für Erbtheilungen und für Auseinandersetzungen zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Erben des Verstor- benen; in allen anderen Fällen unterliegt daher die in oncroser Weise bewirkte Uebertragung des Antheils eines Miteigenthümers an einem gemeinschaftlichen Immobile aus einen anderen, zum Zwecke der Auseinandersetzung, der Besteurung als Kaufgeschäft. *) Die Rechtsficrion des Art. 883 B. G. B. kommt auf dem Gebiete der Stempelgesetzgebung nicht zur Anwendung. Provincial-Steuer-Direction — Kotthaus. Die Eheleute Kotthaus, batten mit den Eheleuten Albert Krumm und Bertha geborne Eles unter dem 8. Juli 1862 vor dem Notar Hendrichs zu Ronsdorf zum Zwecke der Aufhebung einer bis dahin unter ihnen bestandenen Gemeinschaft an verschiedenen in der Bürgermeisterei Remscheid gelegenen Immobilien einen Vertrag geschloffen, kraft dessen die gedachten Immobilien, deren Werth auf 6500 Thlr. festgesetzt worden, den Ehe- leuten Kotthaus zum alleinigen Eigenthum überwiesen worden waren,

*) Vergl. Arch. 68, 2Ä, 60.

wogegen diese die auf den Immobilien haftenden Schulden mit 2350 Thlr. übernommen und sich verpflichtet hakten, die Halste des überschießenden Werthes mit 2075 Thlr. an die Eheleute Krumm zu zahlen, wahrend die andere Halste des Überschusses ihnen verbleiben sollte. Bei diesem Acte hatte auch der Feilenfabrikant Carl Eles insoweit concurrirt, als er auf alle aus einer Urkunde vom 26. Januar 1857 gegen die oben genannten Contrahenten ihm zustehenden Ansprüche Ver» zicht leistete. Der Notar hatte zu dem Acte einen Stempel von 2 Thlr. 15 Sgr. adhibirt. Hiergegen erhob die Steuerverwalcung ein Monitum und ver- langte die Adhibirung eines Stempels von 32 Thlr. 15 Sgr. In Folge dessen sind die Kotthaus'schen Eheleute gegen die Königl. Provincial-Steuer-Direktion zu Cöln unter dem 25. Februar 1863 mit einer Klage vor dem Kgl. Friedensgerichte des zweiten Stadtbezirkes zu Cöln aufgetreten, dahin gehend: daß erkannt werde, daß zu dem Ln Rede stehenden Akte statt eines Stempels von 32 Thr. 15 Sgr. nur ein solcher von 2 Thlr. 15 Sgr. zu caffiren sei. Die Klage wurde darauf gegründet, daß der Act vom 8. Juli 1862 nur die Theilung eines condominii enthalte, mithin (abgesehen von dem Stempel von 15 Sgr. für die Verzichtäußerung des Carl Eles) sogar nur einen Stempel von 15 Sgr. erfordert habe. Die Provinzial-Steuer-Direktion erwiderte (nach einem hier nicht weiter Ln Betracht kommenden Einwande der Voreiligkeit), daß in dem Acte ein Kaufgeschäft über Immobilien vorliege, da durch denselben den Klägern der Antheil der Krumm'schen Eheleute an den Immobilien für einen bestimmten Preis, nämlich für 2075 Thlr. und die Halste der Hypothekarschuld mit 1175 Thlr., also im Ganzen für 3250 Thlr. eigen- thümlich abgetreten worden. Hiernach sei der verlangte Kausstempel von 32 Thlr. 15 Sgr. gerechtfertigt. Durch Urtheil vom 20. Marz 1863 entschied das Kgl. Friedensgericht, daß zu dem fraglichen Akte ein Stempel von 32 Thlr. 15 Sgr. zu ver- wenden sei und wies demnach die angehobene Klage ab, indem es davon aus- ging, daß für die Entscheidung der vorliegenden Frage zunächst das für die ganze Monarchie erlassene Stempelgesetz »maßgebend sei; daß diese ELgenthums-Uebertragungen bei Theilung einer Erbschaft als Kauf- und Lausch-Vertrage bezeichne und bestimme, daß bei Uebernahme von Nach- laßgegenständen derjenige Antheil dem Stempel für Kauf- und Tausch unterliegen solle, der dem Theilnehmer über seinen Antheil hinaus unter Aufwendung seines anderweitigen Vermögens zufalle; daß dieser Grund- satz gleichmäßig für Erbschafts- und andere Gemeinschaftstheilungen gelte und daß die in der Cab.-Ordre vom 21. Juni 1844 für die Erbtheilungen statuirten exceptionellen Begünstigungen den allgemeinen, aus dem Stem- pelgesetze erkennbaren Grundsatz keincsweges alterirt hatten. Auf die von den Eheleuten Kotthaus hiergegen eingelegte Berufung erkannte das Königl. Landgericht zu Cöln unter dem 13. October 1863 reformatorisch und verurtheilte die Provincial-Steuer-Direktion zur Rück- erstattung von 30 Thlr. nebst Zinsen und den Kosten beider Instanzen, indem es erwog: I. E. zur Sache, daß zunächst dem Wortlaute nach, die Erklärung der Parteien in der fraglichen Urkunde nicht auf Abschluß eines Kaufge-

- 54 - schäfteS, sondern auf Auseinandersetzung und Theilung der bestandenen Gemeinschaft gerichtet sind; Daß eine derartige Theilung nach der Bestimmung des Art. 1782 des B. G. B. nach Analogie der Erbschaftstheilungen beurtheilt werden soll; Daß demnächst der einzelne Betheiligte gemäß Art. 883 1. e. so an- gesehen werden muß, als wenn er von An fang an die ihm zugewiesenen Gegenstände allein und unmitttelbar besessen hätte; Daß demnach eine solche Theilung unmöglich als ein Kauf unter den Parteien betrachtet werden kann, da ihr ein nothwendiges Requisit des Kaufvertrages, nämlich das Successions-Verhältniß der Contrahenten, vollständig fehlt; Daß es sich hiernach fragt, ob das Stempelgesetz vom 7. März 1822 besondereBestimmungen über die Besteuerung vonTheilungen enthält; Daß dies jedoch nicht der Fall ist, namentlich keinerlei Vorschriften in dem Gesetze exiftiren, wonach die Theilung nach Analogie des Kaufver- trages besteuert werden soll; Daß zwar der §. 10 des betreffenden Gesetzes und die Allerh. Cab.- Ordre vom 24. December 1834 bezüglich der Theilung von Erbschaften und deren Besteuerung besondere Vorschriften enthielten; Daß jedoch diese beiden Special-Bestimmungen durch die Allerh. Cab.- Ordre vom 27. Juni 1844 aufgehoben worden sind; I. E., daß das Stempelgesetz eben so wenig Verfügungen darüber getroffen hat, nach welchem Civilrechte die Natur der Verträge bezüg- lich ihrer Besteuerung beurtheilt werden soll; Daß namentlich nicht gesagt ist, daß in dieser Hinsicht überall gleich- förmig das altpreußische Civilrecht zur Anwendung kommen soll, nicht aber das Civilrecht des betreffenden Landestheiles; Daß vielmehr in dem Tarif zum Gesetze verschiedene Positionen ent- halten sind, worin der Verschiedenheit des rheinischen Rechts von dem preußischen Landrechte ausdrücklich Erwähnung geschieht; Daß deßhalb bei dem Umstande, daß das Stempelgesetz keine Defini- tionen der von ihm unterschiedenen Rechtsgeschäfte giebt, die Natur der- selben bezüglich ihrer Besteuerung nach dem Civilrechte beurtheilt werden muß, und zwar nach dem Civilrechte, welches für dieselben in allen anderen Beziehungen maaßgebend ist; Daß demnach die fragliche Auseinandersetzungs-Urkunde bezüglich ihrer Besteuerung den Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuches unterliegt, und hiernach nicht mit dem Kaufwerthstempel besteuert werden darf; Daß es vielmehr bei dem von dem Notar adhibirten Stempel sein Bewenden haben muß; (cs. Urtheil der I. Civilkammer vom 18. November 1862 in Sachen Rickes gegen Provinzial-Steuer-Direktion.) Gegen dies Urtheil ergriff die Kgl. Provinzial-Steuer-Direktion den Cassationsrekurs und stützte denselben auf Verletzung der Art. 883, 1156, 1872 des B. G. 83., §§. 5 u. 10 des Stempelgesetzes vom 7. Mai 1822, der betreffenden Tarifposition zu diesem Gesetze (Kaufverträge über inländische Grundstücke u. s. w.), der Cab.-Ordre vom 14. April 1932, suba, vom 21. Juni 1844 und vom 16. Januar 1840. Zur Unterstützung wurde geltend gemacht: Es könne zunächst nicht in Betracht kommen, daß die Vertrags-Urkunde sich der Ausdrücke: „kaufen, verkaufen und Preis" nicht bediene, da auch

hier der Rechtsgrundsatz des Art. 1136 des B. G. B durchgrekfen müsse, kraft dessen die Eigenschaft eines Rechtsgeschäftes nicht durch die gewählte Benennung, sondern durch dessen wesentlichen Begriff bestimmt werde. Die Fiction des rheinischen Rechts (Art. 883, 1872 des B. G. B.) in Betreff der civilrechtlichen Wirkungen der Theilung könne auf dem hier vorliegenden Gebiete nicht in Betracht kommen; es müsse an dem Grundsätze festgehalten werden, daß die Verschiedenheit der mehreren in dem Bereiche der Stempelgesetzgebung geltenden Civil-Gesetzgebungen in der Begriffsbestimmung einzelner Rechtsgeschäfte nicht die Folge haben dürfe, daß die Bestimmungen des Stempelgesetzes in den verschiedenen Bezirken verschieden zur Anwendung gebracht würden; man müsse sich vielmehr für alle Gebiete streng an die Bestimmungen des Stempelgesetzes halten und diesen eine solche Auslegung geben, die eine dem Zwecke des Gesetzes widerstreitende Verschiedenheit in der Besteuerung nicht auf- kommen lasse. Dem Stempelgesetze liege die Anschauung zu Grunde, daß bei Aus- einandersetzungen von Miteigenthümern einer gemeinschaftlichen Sache, die in der Art, wie es hier geschehen, vorgenommen werde, nämlich: daß der eine der bisherigen Miteigenthümer das Alleineigenthum der ganzen Sache übernehme und die anderen durch Herausgabe abfände, wenigstens insoweit, als der Erwerb die dem Uebernehmer bis dahin zugestandene Quote über- steige, unter den Begriff der onerosen Veräußerung, mithin des Kaufes falle; §, 10 des Stempelgesetzes spreche dies aus, er ordne nicht etwa singulär die Kaufstempelpflichtigkeit, sondern exceptionell die Frei- heit vom Kaufstempel bei den dort bezeichneten Rechtsgeschäften in gewissem Umfange an, er setze die Natur des hier in Rede stehenden Lheilungsge- schaftes als eines Kaufes voraus. Auf derselben Ansicht beruhe die Cab.-Ordre vom 21. Juni 1844; es existire endlich kein Grund zu der Annahme, daß Lheilungen anderer Gemeinschaften, als der einer Erbschaft in Beziehung auf die Stempel- pflichtigkeit günstiger behandelt werden sollten, wie Erbtheilungen nach Maaßgabe des tz. 10 des Stempelgesetzes. Einen Belag für die Ansicht, daß es Ln Betreff der Stempelpflichtig- keit einer Urkunde nicht so sehr auf deren juristische Form, sondern darauf ankomme, ob sie ihrem Wesen nach eine onerose Eigenthumsübertragung enthalte, gewahre die Cab -Ordre vom 16. Januar 1840, Inhalts deren, wenn durch einen Vergleich zugleich ein anderweites Rechtsgeschäft begrün- det werde, welches, wenn es nicht in Vergleichsform zu Stande gekommen wäre, einen höheren, als dem bei Verträgen im Allgemeinen vorgeschrie- benen Stempel unterworfen sein würde, bei dem Vergleiche dieser höhere Stempel eintreten solle. Diese Cab.-Ordre schaffe nicht ein neues Recht, sondern declarire nur, was das Stempelgesetz im Grundsätze schon enthalte. Desgleichen erhelle auch aus der Cab.-Ordre vom 13. Dezember 1828, welche die vom eigentlichen Kaufverträge sehr verschiedene datio insolutum als dem Kaufstempel unterliegend bezeichne, daß der Gesetzgeber die Ver- pflichtung zur Entrichtung des Kaufstempels nicht an tzen strengen civil- rechtlichen Begriff eines Kaufvertrages habe gebunden wissen wollen. Aus Allem dem gehe hervor, daß nach der Absicht der Stempelgesetz- gebung die Verpflichtung zur Entrichtung des Kaufstempels in allen Fällen eintrete, wo die Überlassung von Eigenthum gegen Entrichtung eines Geldäquivalentes stattsinde.

Endlich stehe der von dem Appellationsrichter hauptsächlich in Bezug genommene Art. 883 des B. G. B. mit -der obigen Anschauung gar nicht einmal im Widerspruch. Demselben werde auch in der französischen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft auf dem Gebiete der Besteuerung keine Anwendung gegeben. Das Engregistrements-Gesetz vom 22. Fri- maire VII. stelle Theilungen mit Herausgabe und Gegenleistung den Verkaufen gleich und in der Wissenschaft sei der Grundsatz registrirt, daß die Herausgaben bei Theilungen als Uebertragungen (comme trans- latifs) in dem alten Rechte seien angesehen worden, daß das Gesetz vom 22. Frimaire Vif. diesen Character bewahrt habe und daß in dieser Materie der Art. 883 des B. G. B. einer Anwendung nicht empfänglich sei. Eine Erwiderung ist Seitens der Cassationsverklagten, denen der Recurs mit Vorladung hierhin vorschriftsmäßig zugeftellt worden ist, nicht eingegangen. U r t h e L l: I. E., daß nach den thatsachlichen Feststellungen der Instanzrichter die Eheleute Krumm den Eheleuten Kotthaus zum Zwecke der Auseinander- setzung ihren Antheil an den gemeinschaftlichen Immobilien gegen Ueber- nahme der darauf haftenden Hypothekarschulden und Auszahlung einer Summe von 2075 Thlr. übertragen haben; Daß die Lösung der Frage, ob hierin ein der Stempelabgabe, als solches unterworfenes Kaufgeschäft enthalten sei, zunächst in dem für den ganzen Umfang der Monarchie erlassenen und eine gleichmäßige Besteuerung in den verschiedenen Rechtsgebieten derselben herbeizuführen bestimmten Stempelgesetze zu suchen ist, und daß den generellen Grundsätzen dieses Gesetzes gegenüber Eigenthümlichkeiten der provinziellen Civilgesetzgebungen soweit sie zu einer den erkennbaren Absichten des Stempelgesetzes wider- sprechenden Behandlung der Stempelfrage führen könnten, in den Hinter- grund treten müssen ; Daß der §. !0 des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 Eigenthums- übertragungen bei Theilung einer Erbschaft ausdrücklich als Kauf- und Lauschverträge bezeichnet und als solche der Stempelabgabe unterwirft; Daß der hierin ausgesprochene Grundsatz auch durch die spateren, an das Stempelgesetz sich anschließenden Gesetze nirgend beseitigt, daß'durch letztere der §. 10 nur in seinen auf den Befteuerungsmodus bezüglichen sachlichen Bestimmungen aufgehoben, das Princip dagegen, daß Eigen- Lhumsübertragungen, auch wenn sie bei Gelegenheit von Erb- und anderen Gemeinschaftstheilungen Vorkommen, nach Befinden der Umstande als Kauf- und Tauschgeschäfte zu behandeln sind, überall festgehalten ist, und daß insbesondere die Cab.-Ordres vom 21. Juni 1844 und 10. Nov. 1845 für Erbtheilungen und Auseinandersetzungen zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Erben des verstorbenen ausnahmsweise Begünstigungen ertheilen, die gerade als Ausnahmen die Regel in den nicht ausgenomme- nen Fallen bestätigen; # Daß es hiernach nicht bezweifelt werden kann, daß ein Rechtsgeschäft, wie das vorliegende, — die Übertragung des Antheils eines Miteigen- thümers an einem gemeinschaftlichen Immobile auf den anderen zum Zwecke der Auseinandersetzung „unter den festgesetzten onerosen Bedingun- gen, — bei welchem keiner der Ln den Cab.-Orvres vom 21. Juni 1844 und 10. November 1845 vorgesehenen Fälle eintritt, dem Grundsätze des

Stempel. Verkauf des Antheils einer Erbschaft oder Gütergemeinschaft an einen Mittheilhaber

§. 10 des Stempelgesetzes anheim fällt und somit als Kaufgeschäft dev Besteuerung unterliegt, und daß das Landgericht, wenn es diese durch das Stempelgesetz gewollte Besteuerung vermöge der eine EigenthümUchkeit des rheinischen Civilrechtes bildenden, den Theilungen in Bezug auf den Eigenthumsübergang nur eine declarative Wirkung beimessenden Rechts- siction des Art. 883 des B. G. B. für ausgeschlossen erachtet, diese Rechtsfiction, abgesehen von deren Tragweite auf dem Gebiete des Civil- rechtes, auf ein Gebiet, wohin sie nicht gehört, übertragen, so dem Art. 883 eine irrige Anwendung gegeben und die Bestimmungen der Stempel- gesetzgebung z. 5 litt, f des Stempelgesetzes vom 7. Marz 1822, Tarif- position: „Kaufverträge über inländische Grundstücke," Cab. - Ordre vom 14. October 1832, litt, a durch Nichtanwendung verletzt hat; Aus diesen Gründen casst'rt das Kgl. Ober-Tribunal, V. Civil-Senat (Rhein. Senat), in con- tumaciam wider die Cassationsverklagten erkennend, das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Cöln vom 13. October 1863, verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des cassirten und legt den Cassa- tionsverklagten die Kosten dieses Verfahrens zur Last; sodann zur Sache selbst erkennend: I. E., daß der am 2. Juli 1862 vor NotarHendrichs zu Ronsdorf zwischen den Eheleuten Kotthaus und Krumm geschlossene Vertrag nach den obigen Grundsätzen dem Werthstempel für Kaufverträge in dem von der Steuerverwaltung festgesetzten Umfange unterliegt, und daher die angestellte Klage der Begründung entbehrt; Aus diesen Gründen: verwirft das Kgl. Ober-Tribunal die Berufung wider das Urtheil des Kgl. Friedensgerichts Nr. II. zu Cöln vom 20. März 1863, unter Ver- urtheilung der Appellanten in die Succumbenzstrafe und zu den Kosten. Sitzung vom 22. November 1864. Ref.: H. G. O.-Tr. R. Schmitz. — Concl.: H. G. St. A. Grimm.

Stempel. — Verkauf des Antheils einer Erbschaft oder Gütergemeinschaft an einen Mittheilhaber. *) Die Cab.-Ordre vom 21. Juni 1844, wonach Veräußerungen, welche zwischen Theilnehmern an einer Erbschaft zum Zwecke der Theilung abgeschlossen werden, dem Kaufwerthstempel nicht unterliegen, findet nicht bloß auf die Verkäufe ein- zelner Gemeinschaftsobjectc, sondern auch in dem Falle Anwendung, wenn ein Theilhaber sein condominium

*) Der vorliegende Rechtsfall wird im Wesentlichen nach der Darstellung >n der „Zeitschrift für das Notariat" ,8b» Nro. 2 Seite ,s ff. mitgetheilt.

an der Gesammtheit der Nachlaßgegenstände an einen andern Theilhaber gegen Auszahlung einer Geld- summe überträgt. Das Nämliche findet bei den Kaufverhandlungen Statt, welche der überlebende Ehegatte mit einem Erben des verstorbenen Ehegatten über gütergemeinschaftliches Ver- mögen abschließt. Cab.-Ordre vom 26. September 1845. Es ist für die Anwendbarkeit der allegirten Cab.-Ordres von 1844 und 1845 nicht erforderlich, daß die Kaufverhandlung der Jndiviflon zwischen allen Betheiligten ein Ende macht. Wird bei einem derartigen Rechtsgeschäfte über die Zahlung des Uebertragspreises Quittung ertheilt, so unterliegt der Act nach Verhaltniß der gezahlten Summe einem beson- dern Quittungsstempel. (Entscheidung des Landgerichts.) Stempel-Tarif s. v. „Quittungen." Provinzial-Steuer-Directi on — Flörken. Tilman Großterlinden schloß am 3. Februar 1862 mit seinem Vater Hermann Großterlinden einen notariellen Vertrag ab, in welchem zunächst bemerkt ist, daß der Erstgenannte durch den Tod seiner am 19 Juni 1857 verstorbenen Mutter, Marg. geb. Steinhaus, der Ehefrau des anderen Comparenten, an deren Nachlasse zu einer Hälfte betheiligt sei, wahrend die andere Hälfte seinem Bruder Dietrich zugehöre, und daß dieser Nach- laß bestehe: aus dem Antheile an einem Hause nebst Zubehör, sowie an verschiedenen Grundstücken, wie solche in einem nach dem Tode der Marg. Steinhaus aufgenommenen und beim Friedensgerichte vorschriftsmäßig hinterlegten Prwat-Jnvenkar, auf welches Bezug genommen werde, naher angegeben seien, ferner aus dem Antheile an den in demselben Inventar näher verzeichneten Mobilien. Sodann heißt es in dem Vertrage wörtlich: Kraft dieses Actes übertragt nun Tilman Großterlinden, unter dem Titel eines Verkaufs zum Zwecke der Aufhebung der bisheran noch bestandenen Gemeinschaft, an seinen Vater Hermann Großterlinden, zu dessen vollem und unwiderruflichem Eigenthume, seinen Antheil, überhaupt alle seine Rechte und Ansprüche, welche ihm an den vor- bezeichneten Mobilar- und Jmmobilar-Gegenstanden und allen sonsti- gen zu dem Nachlasse seiner verstorbenen Mutter gehörigen Vermö- gensstücken zustehen, so daß er von nun an daran in keiner Weise mehr betheiligt ist, vielmehr sein Vater Hermann Großterlinden in dieser Beziehung vollständig in seine Stelle eintritt. Im weitern Verfolge des Actes übernimmt der Ankäufer als seine eigene Schuld, zur Entlastung des Verkäufers und ohne Anrechnung auf den Kaufpreis, alle auf den verkauften Antheilen ruhenden hypothekarischen und sonstigen Schulden. Der Kaufpreis für die übertragenen Antheile wird auf 1200 Thlr. festgesetzt, und der Verkäufer quittirt überden Empfang einer Abschlagszahlung von 800 Thlr.

Zu diesem Acte hat der Notar den Erbreceß-Stempel von 2 Lhlr. verwendet, wahrend der Stempel-Fiscal den Kaufwerthstempel mit I2Lhlr. verlangte. Nachdem hierauf der Notar den defectirten Stempelbetrag von 10 Lhlr. unter Vorbehalt eingezahlt hatte, klagte er gegen die Pro- vinzial-Steuer-Direction zu Cöln auf Rückerstattung dieser Summe. Das Kgl. Friedensgencht Nr. II. zu Cöln wies, durch Urtheil vom 2. December 1862, die Klage als unbegründet ab: l) weil die Cab.-Ordre vom 21. Juni 1844 nur diejenigen Kaufverträge für stempelfrei erkläre, welche zwischen Lheilnehmern an einer Erbschaft zum Zwecke der THeilung einer solchen geschloffen worden, während es sich hier von einem Vertrage zwischen einem Erben der Mutter und dem überlebenden Ehegatten handle, welcher letztere zwar Miteigentümer der Gütergemein- schaft, nicht aber Erbe der verstorbenen Ehegattin resp. Mutter sei; 2) weil die Anwendbarkeit jener Ordre auch schon dadurch ausgeschlossen sei, daß Tilman Großterlinden außer seinem Erbanteile auch alle seine Rechte und Ansprüche, welche ihm sonst an dem Nachlasse seiner Mutter zu- ständen, seinem Vater käuflich übertragen habe. Gegen dieses Urtheil wurde von Seiten des Klagers Berufung einge- legt und zu deren Begründung ausgeführt: wenn der Act vom 3. Febr. 1862 wörtlich nur von dem Nachlasse der Mutter, als dem Objecte der Gemeinschaft, spreche, so lasse doch der ganze Zusammenhang darüber keinen Zweifel, daß es sich eigentlich um die Auseindersetzung der zwischen dem Vater einerseits und den Kindern, als Erben der Mutter andererseits, bestehenden Gütergemeinschaft handle, was vollends durch den Inhalt des bezogenen Inventars gewiß werde, indem dies ergebe, daß die sämmtlichen Objecte, worüber der Vertrag verfüge, Bestandtheile der ehelichen Güter- gemeinschaft zwischen Hermann Großterlinden und seiner verstorbenen Ehe- frau gewesen seien. Wenn die Cab.-Ordre vom 21. Juni 1844 es zwei- felhaft lasse, ob sie auch auf Auseinandersetzungen von Gütergemeinschaf- ten Anwendung finde, so sei dieser Zweifel durch die Cab.-Ordre vom 26. Sept. 1845 gänzlich gehoben. In dem Vertrage seien endlich die einzel- nen Objecte des Verkaufs durch Bezugnahme auf das Inventar genau bezeichnet; der Zusatz, daß auch alle sonstigen Rechte und Ansprüche mit übertragen würden, sei nur eine Cautel ohne besondere Bedeutung, da andere Vermögensftücke nicht vorhanden gewesen. Es mache aber auch für die Anwendbarkeit der Cab.-Ordre von 1844 keinen Unterschied, ob einzelne Gegenstände der Gemeinschaft, oder ob der gesummte Antheil an der Masse übertragen werde. Die verklagte Provinzial-Steuer-Direction hat hieraus erwiedert: Die Fassung des Vertrags, der nur von einem Nachlasse spreche, lasse die An- nahme^», daß die verstorbene Mutter Sondergut besessen, welches nicht zur Gütergemeinschaft gehört habe, und woran also der Vater nicht be- theiligt gewesen sei. Ein Gegenbeweis gegen den Inhalt der Urkunde sei, was die Stempelbeibringung betreffe, unzulässig; denn die Stempelsteuer sei eine Urkundenfteuer, und es komme lediglich auf den Inhalt des Actes an. Das Friedensgericht habe allerdings die Cab.-Ordre vom 26. Sept. 1845 ignorirt; dieselbe sei aber nie publicirt worden, und es entstehe daher die Frage, ob sie für den erkennenden Richter als Gesetz gelten könne. Jedenfalls umfasse der Verkauf nach der allgemeinen Bezeichnung des Ob- jectes auch den Antheil des Verkäufers an dem Sondergute der Mutter, und da das Pretium ohne Unterscheidung als ein Ganzes bedungen worden,

so habe schon aus diesem Grunde nach §. 5 litt. f. des Stempel-Gesetzes der Kaufftempel von der ganzen Summe berechnet werden müssen.—Die Cab. - Ordres von 1844 und 1845 seien von den höhern Finanzbehörden immer dahin gedeutet worden, daß dieselben sich nur auf die Veräußerung einzelner Objecte der Gemeinschaft, nicht aber auf den Verkauf einer gesummten Erbschaft als einer universitas bezögen. Die eigentlichen Erb- schaftskau fe seien von jeher, nach §. 5 des St.-G. und der Cab.-Ordre vom 14. April 1832 dem Kaufstempel unterworfen gewesen. Verfügung des Finanz-Ministers vom 22. Januar 1842 (Just.-Min.-Bl. 1842, S 52). Die Cab.-Ordres von 1844 und 1845 hatten in dieser Beziehung nichts geändert. — Die Anwendung dieser Ordres setze auch voraus, daß die betreffenden Verkaufe die Aufhebung der Gemeinschaft unter allen Be- theiligten bezweckten, was vorliegend gar nicht der Fall sei, da die Gemein- schaft zwischen dem Vater und seinem Sohne Dietrich nach dem Acte noch fortbestehe. Für den Fall, daß das Landgericht den Ausführungen des Appellanten beipflichte, müsse jedenfalls der Subsidiar-Antrag der Ap- pellatin berücksichtigt werden, wonach die in dem Acte enthaltene Quittung über 800 Thlr. einem besonder« Quittungsstempel von 20 Sgr. unterliege. Das Kgl. Landgericht zu Cöln erließ, unterm 4. Marz 1863, folgendes reformatorische Urtheil: I. E., daß in dem vor Notar Flörken in Uerdingen am 3. Februar 1862 aufgenommenen Acte, über dessen Stempelpflichtigkeit gestritten wird, mit klaren Worten geschrieben steht im §. 1: „daß Tilmann Großterlinden zur einen Hälfte unb sein Bruder Dietrich zur andern Hälfte an dem Nachlasse seiner Mutter betheiligt fei;" Daß demnächst, bei näherer Beschreibung des zu diesem Nachlasse gehörigen Vermögens ebenfalls klar und verständlich gesagt wird, daß dieser Nachlaß bestehe: ,,aus dem A nt heile an einem in Friemersheim belegenen Hause und dem Antheile von Immobilien welche in dem bei dem Friedensgerichte in Uerdingen hinterlegten Inventar naher angegeben sind, und auf welches Bezug genommen wird;" ferner aus einem Antheile an den in dem Inventar genannten Mobilar-Gegenstanden; Daß in dem Notarialacte zwar nicht ausdrücklich gesagt wird, wem der andere Theil zugehöre; daß aber aus einer Vergleichung des angezo- genen Inventars sofort ersichtlich wird, daß diese sammtlichen Vermögens- stücke in der Ehe des Hermann Großterlinden mit seiner verlebten Ehe- frau Margaretha Steinhaus erworben sind, woraus sich ergibt, daß es sich in dem fraglichen Acte um einen Verkauf des Erbantheiles an den zur Hälfte mitbetheiligten Vater handelt; Dass bereits die Cab.-Ordre vom 21. Juni 1844 die Kauf- und Tausch- vertrage, welche'zwischen den Th eil nehmern an einer Erbschaft zum Zwecke der Theilung der zu letzterer gehörigen Gegenstände abge- schlossen werden, von der Werthstempelpflicht befreit; daß sodann die Allerh. Declaration vom 26. Septr. 1845 verfügt, daß zu den Theil- nehmern an der Erbschaft auch der überlebende Ehegatte, welcher mit den Erben des verstorbenen Ehegatten gütergemeinschaftliches Vermö- gen zu theilen hat, gerechnet werden soll; daß dies auf den vorliegenden Fall vollständig paßt; Daß auch aus dem §. 10 des Stempel-Gesetzes und den Gesetzen vom 24. December 1834, 21. Juni 1844 und 26. September 1845 kein An- haltspunkt für die Ansicht vorliegt, als wenn die Steuerbefreiung sich nur

aus solche Verträge bezöge, welche einzelne Vermögensstücke zum Gegen- stände haben, vielmehr die Wortfassung und der daraus sich ergebende Sinn gerade das Gegentheil enthalten und hierunter Kaufverträge über ganze Erbantheile ebenwohl einbegriffen sind; Daß auch der Umstand, daß in der Gemeinschaft der Bruder des Lil- mann Großterlinden, nämlich Dietrich, ebenfalls betheiligt ist, keinen Ein- fluß äußert, da der Zweck, die Gemeinschaft zwischen Vater und Sohn durch den Kaufvertrag aufzuheben, erreicht wird, keineswegs aber darin gesagt ist, daß die Aufhebung unter allen Betheiligten erfolgen müsse; Daß das Stempel-Gesetz die Quittung über geleistete Zahlung mit Vi2°/o besteuert; Daß das Gesetz zwar hinzufügt: ,,Wird in einer Verhandlung, welche tarifmäßig anderweitig einem gleichen oder höhern Stempel vom Betrage des Gegenstandes unterliegt, zugleich über den Empfanc dieses Be- trages oder eines Lheiles desselben quittirt, so ist ein besonderer Quittungs- stempel nicht zu erheben;" Daß diese Bestimmung auf den vorliegenden Fall, bei welchem kein Werth-, sondern ein sogenannter fixer Stempel von 2 Lhlr. erhoben wird, nicht paßt, mithin 1/i2°0 von 800 Lhlr., also 20 Sgr. Stempel erhoben werden müssen; Daß hiernach das Urtheil a quo der Reformation unterliegt; Aus diesen Gründen verurtheilt das Kgl. Landgericht, unter Reformation des Urlheiles des Kgl. Friedens-Gerichtes Nr. II. zu Cöln vom 2. December 1862. den Steuer-Fiscus zur Rückzahlung der zu viel erhobenen 9 Lhlr. lO Sgr. rc. Die Provinzial- Steuer-Direction hat gegen diese Entscheidung den Caffations-Recurs ergriffen, zunächst gestützt auf: Verletzung des §. 10 des Stempel-Ges. , der Cab.-Ordres vom 24 December 1834, vom 21. Juni 1844 und vom 26 Sept. 1845, sowie der §§. 2 und 5 f. des Stempel-Gesetzes und der Tarifposition Kaufverträge über inländische Grundstücke und Grundgerechtigkeiten." Zur Begründung dieses Cassations-Mittels wurde im Wesentlichen ausgeführt: Nach der thatsächlichen Feststellung des Landgerichts liege ein Erb- schaftskauf (Art. 1696 des B. G. B.) vor, und auf einen solchen habe sich weder der §♦ 10 des Stempel-Ges., noch die Cab.-Ordre von 1834 bezogen, noch seien die jetzt geltenden Cab.-Ordrcs von 1844 und' 1845 darauf anwendbar. Der citirte §. 10 enthalte, wie schon aus seinem Mar- ginale hervorgehe, nur Bestimmungen für Kaufe aus Erbschaften", d. h. für Käufe bestimmter zur Erbschaft gehöriger Gegenstände. Der Erb- schaftskauf sei kein Kauf aus einer Erbschaft, sondern Kauf der Erb- schaft; es würden durch denselben nicht bloß zur Erbschaft gehörige Ge- genstände, sondern auch Forderungen, Rechte und Schulden übertragen. Auf den nämlichen Voraussetzungen wie der § 10 des Stempel-Gesetzes beruhen auch die successive an dessen Stelle getretenen Cab.-Ordres von 1834 und 1844. Dieselben seien nur auf solche Kaufverträge anwendbar, die einzelne bestimmte, zur Erbschaft gehörige Gegenstände beträfen. Die Entstehungsgeschichte der Cab.-Ordre von 1844 lasse keinen Zweifel darü- ber, daß nur die Ueberweisung zum Nachlasse gehöriger Gegenstände an einen Theilhaber behufs Auflösung der Gemeinschaft von der Kaufstempel- steuer befreit sein sollte, und dieses ergebe sich auch aus der Ueberschrift

der Cab.-Ordre in der Gesetz-Sammlung S. 253: ,/Aufhebung des Werth- stempels für die Uebernahme von Nacklaßgegenständen bei Auseinander- setzungen zwischen mehreren Erben.^ Der Uebertrag des ganzen Erbantheils, der Erbschaftskauf, falle unter die Tarifpositiön „Kaufverträge" und den §. 5 des Stempel-Ges. In diesem Sinne habe das König!. Finanz-Ministerium die bestehenden gesetz- lichen Vorschriften immer verstanden, und es lasse sich gewiß nicht anneh- men, daß gerade diese Behörde, welcher verfassungsmäßig bis zum Erlaß des Gesetzes vom 24. Mai 186! die endgültige Entscheidung über die Streitfragen bezüglich der Stempelpflichtigkeit zuftand, gleich nach dem Erscheinen der Cab.-Ordre von 1844 und fortgesetzt bis jetzt über Sinn und Bedeutung derselben sich im Jrrthume befunden habe. Ferner dürfe nicht verkannt werden, daß der §. 10 des Stempel-Ges. und die Cab.-Ordres von 1844 und 1845 Ausnahmegesetze und als solche strieUssimae Lnter- pretationis seien. Die Berufung auf die Art. 883 und 888 des B. G. B.. wonach Thei- lungen, selbst wenn sie in Gestalt eines Kaufes auftreten, nur einen decla- rirten Charakter haben, sei unzulässig. Dieser Charakter, welcher auf dem civilrechtlichen Gebiete richtig sei, komme für die Stempelpflichtigkeit nicht in Betracht; es würde sonst der (gerade auf den Wunsch der Stände der Rheinprovinz erlassenen) Cab.-Ordre von 1844 nicht bedurft haben. In dem Erlasse dieses Gesetzes liege die Anerkennung, daß jedes andere Kaufgeschäft, sollte es auch die civilrechtliche Bedeutung einer Theilung haben, den Kaufftempel erfordere. Auch das französische Enregistrements- Gesetz vom 22. Frimaire VII. unterwerfe die Lheilungen mit Herausga- ben, trotz ihrer declarativen Natur, einer Proportionellen Abgabe. Endlich könnten die Cab.-Ordres von 1844 und 1845 nur dann An- wendung finden, wenn die Theilung durch die betreffende Kausverhandlung vollständig herbeigeführt werde, nicht aber da, wo nur ein Lheilhaber aus der Gemeinschaft ausscheide. Ein eventuelles zweites Cassations-Mittel für den Fall, daß nicht ange- nommen werde, daß das Landgericht die Natur des Actes als eines Erb- schaftskaufs feftstelle, stützte sich auf Verletzung der Art. 723, 724, 745, 767, 870, 1696, 1697 und 1698 des B. G. B. In dieser Beziehung wurde ausgeführt: Eine stückweise Benennung der verkauften Gegenstände liege in dem Vertrage nicht vor, und werde durch die Bezugnahme auf das Inventar nicht ersetzt. Tilmann Großterlinden übertrage alle seine Rechte und An- sprüche, die ihm an sonstigen, zum Nachlasse seiner Mutter gehörigen Vermögensstücken, zustehen möchten; der Vater werde in alle Rechte des Verkäufers eingesetzt und übernehme alle auf den Antheilen ruhenden hypo- thekarischen und sonstigen Schulden und Lasten. Dies lasse, da der Varer zur Erbfolge an sich nicht berufen gewesen, keinen Zweifel, daß Tilmann Großterlinden, nicht bloß die Gesammtheit der auf ihn vererbten Sachen, sondern sein Erbrecht verkauft habe. Gehe das Landgericht von einer andern Ansicht aus, so verletze es die in den bezogenen Artikeln enthaltenen Vorschriften über das Erbrecht und die Erbfolgeordnung. Für den Cassations-Verklagten wurde hierauf im Wesentlichen erwidert: Die Ansicht, daß es sich im untergebenen Falle um einen Erbschafts- kauf handele, könne im Interesse des Cassations-Verklagten acceptirt wer- den, denn es würde dann nicht über eine körperliche Sache disponirt sein,

sondern nur die Session eines unkörperlichen Rechtes vorliegen, wie die Stellung des Art. 1696 im B. G. B. zweifellos erkennen lasse. Der Satz, daß im Sinne des Stempel-Gesetzes, wie des Civil-Rechts, nur der die Lieferung einer körperlichen Sache gegen Entgelt bezweckende Ver- trag als ein Kaufvertrag zu betrachten, und nur die über einen solchen errichtete Urkunde mit dem Werthstempel zu belegen sei, habe durch das am 29. September 1863 in Sachen Steuer-Fiscus gegen A. u. O. erla- ssene Urtheil*) die Anerkennung des hohen Gerichtshofes gefunden. Falle der Act vom 3. Februar 1862 nicht unter die Kategorie der Kaufverträge, so komme es für die Entscheidung des vorliegenden Falles nicht einmal wesentlich darauf an, ob derselbe nach den Positionen „Cessions-Jnstru- mente" oder endlich nach der allgemeinen Position „Vertrage" zu versteu- ern sei, da keine dieser Kategorien einen höhern Stempel erfordere, als der zum Acte verwendete. Ueberdies seien auch die Art. 883 und 1476 B. G. B. in Betracht zu ziehen, nach welchen der Act vom 3. Februar 1862, insofern er die zwischen den Pasciscenten bis dahin bestandene Gemeinschaft aufhebe, über- haupt nicht den Charakter einer Veräußerung, sondern nur die Bedeutung einer rückwirkenden Erklärung habe, vermöge welcher das Verhältniß so angesehen werden müsse, als seien die dem Großterlinden Vater übertra- genen Bestandtheile der Masse schon vom Beginne der Gemeinschaft an sein Eigenthum gewesen. Abgesehen von den Vorschriften der Art. 883 und 1476 des B. G. B. fänden auch die Cab.-Ordres von 1844 und 1845 auf den vorliegenden Act volle Anwendung. Die Ordre von 1844, welche ihren Worten nach nur von den durch Erbschaft entstandenen Gemeinschaften spreche, habe es zweifelhaft gelassen, ob sie auch auf die Auseinandersetzung ehelicher Gü- tergemeinschaften anwendbar sei. Wenn dies zu verneinen gewesen wäre, so würde das immerhin für das Gebiet des rheinischen Civilrechts keinen Einfluß gehabt haben; denn in Ermangelung eines positiven, die Ausein- andersetzung ehelicher Gütergemeinschaften allgemein einer Stempelsteuer unterwerfenden Gesetzes würden immer die Art. 883 und 1476 des B. G. B. maßgebend geblieben sein, nach welchen derartige Auseinandersetzungen nicht den Charakter von Veräußerungen haben. Es finde sich aber kein Gesetz, welches die Auseinandersetzung der ehelichen Gütergemeinschaften einer besonderen Stempelsteuer unterwerfe; der §. 10 des Stempel-Ges. und die Cab.-Ordre von 1834 hätten nur auf Erbschaften Bezug gehabt. Durch die Cab.-Ordre von 1845, welche den Gerichten, um nach derselben zu verfahren, im Just. - Min.-Blatt von 1845 S. 213 bekannt gemacht worden, sei declaratorisch für alle Provinzen gleichmäßig bestimmt, daß die Vorschrift der Cab.-Ordre von 1844 auch bei Kauf- und Tausch-Ver- handlungen, welche ein überlebender Ehegatte mit den Erben des verstor- benen zum Zwecke der Theilung des gütergemeinschaflichen Vermögens abschließe, Anwendung finde. Ob der Uebertrag sich auf alle in dem Inventar bezeichneten oder nur auf einzelne Gegenstände erstrecke, sei ganz gleichgültig. Die Cab -Ordre von 1844 mache in dieser Beziehung keinen Unterschied; sie umfasse jeden Vertrag, der zum Zwecke der Theilung geschloffen sei, ohne Rücksicht auf den quantitativen Umfang des Uebertragsobjectes. Die Unterscheidung, daß

*) Zeitschrift für das Notariat 1863. S. 109.

nur die Uebertragung einzelner, nicht aber die aller Gegenstände stempel- frei sei, hatte keinen Sinn, da die Parteien die Vorschrift dadurch umge- hen könnten, daß sie successive mehrere Uebertragungen vernahmen. Man könne dem Gesetzgeber nicht die Absicht unterlegen, daß er das schließliche Resultat der Besteuerung von dem Umstande habe abhängig machen wollen, ob das Object der Disposition in einem Vertrage zusammengefaßt, oder aus mehrere Vertrage vertheilt worden sei. Wie die Finanzbehörden vor der Emanation des Gesetzes vom 24. Mai 1861 die Sache behandelt, sei für die richterliche Entscheidung von keiner Bedeutung. Die an Stelle der Cab.-Ordre von 1834 resp. des §. 10 des Stem- pel-Ges. getretene Cab.-Ordre von 1844 sei keineswegs bei der vom Caffa- tions-Verklazten vertheidigten Ansicht überflüssig gewesen. Zunächst sei sie nothwendig gewesen für diejenigen Landestheile, welche nicht unter dem rhein. Civil-Rechte stehen, und in Beziehuug auf die rheinischen Landes- theile, insoweit es sich um die Theilung son Erbschaften handelte, für welche in der That durch §. 10 des Stempel-Ges. resp. durch die Cab.- Ordre von 1834 eine besondere Stempelsteuer begründet gewesen sei. Auf das französische Enregiftrements-Gesetz könne nicht recurrirt wer- den, da es einleuchte, daß ein inländisches Steuergesetz nicht aus den Bestimmungen eines ausländischen erklärt werden dürfe. * Der Umstand, daß Großterlinden Vater nur mir einem seiner Söhne contrahirt habe, ändere den Charakter des Actes nicht. Derselbe enthalte unzweifelhaft eine Verhandlung, „welche zwischen Theilnehmern an einer Gütergemeinschaft zum Zwecke der Theilung der zu letzterer gehörigen Gegenstände abgeschlossen worden sei/' und erfülle daher in jeder Bezie- hung die Bedingung, von welcher die Cab.-Ordres von 1844 und 1845 die Stempelfreiheit abhängig gemacht habe. Das zweite Cassations - Mittel betreffe eine rein tbatsachliche Frage, welche das Landgericht nur durch Interpretation des Actes beantworten konnte und beantwortet habe; eine Gesetzesverletzung könne hierin nicht gesunde'.! werden. Das Königl. Ober-Tribunal erließ hierauf folgendes U r t h e i l: I. E., daß durch das angefochtene Erkenntniß thatsächlich festgestellt ist, daß die Gütergemeinschaft der Ehe zwischen Hermann Großterlinden und dessen verstorbener Frau, Margaretha Steinhaus, unter dem Vater und den Kindern, als Erben ihrer Mutter ungetheilt gewesen; daß an der auf die Mutter fallenden Hälfte Tilmann Großterlinden zur Hälfte betheiligt gewesen, und daß durch den Act vom 3. Februar 1862 diese letztere/durch Bezugnahme auf das bei dem Tode der Mutter errichtete Inventar, dem Umfange und den Bestandtheilen nach bezeichnete Hälfte zum Zwecke der Auseinandersetzung durch Tilman Großterlinden auf den Vater Hermann Großterlinden übertragen worden ist; Daß diese Feststellung, wenn auch nicht den Namen, doch das Wesen des Rechtsgeschäfts bezeichnet, und die Annahme eines dem rheinischen Rechte im eigentlichen Sinne, nach welchem der Ankäufer in alle Rechte und Pflichten des Erben tritt (Allg. Landrecht Thl. I. Tit. 11 §. 445 seg.), ohne dies nicht bekannten Erbschaftskaufes beseitigt, vielmehr den Ueber- trag des, dem einen Gemeinschaftsgenoffen zustehenden, condominii an der Gesammtheit der Objecte der zwischen ihnen vorhandenen Gemeinschaft in sich schließt; daß auf ein Rechtsgeschäft dieser Art die Allerh. Cab.-'Ordres vom 21. Juni 1844 und 26. September 1845 Anwendung finden;

Daß weder die Entstehungsgeschichte, noch die bei ihrem Erlasse vorauszusetzende Absicht des Gesetzgebers, noch ihre Wortfassung zu der Unterscheidung berechtigen, nach welcher die Anwendbarkeit derselben auf solche Veräußerungen, welche nur einzelne Gemeinschaflsobjecte zum Gegen- stände haben, sich beschranken soll; vielmehr dem Zwecke des Gesetzgebers, die Lheilungen zu begünstigen, in dem Maße, als die zur Förderung des Lheilungsgeschaftes vorgenommene Veräußerung einen größern Lheil der Gemeinschaft umfaßt, um so mehr entsprochen wird; Daß auch die Lhatsache, daß das vorliegende Rechtsgeschäft nicht der Jndivision zwischen dem Vater und den beiden Erben der Mutter ein Ende macht, der Anwendung der bezogenen Cab.-Ordre nicht entgegengesetzt werden'kann; daß für die Beschränkung derselben in diesem Sinne, auf solche Verkaufe, die bei Gelegenheit und zur Erleichterung einer die ganze vorhandene Gemeinschaft erschöpfenden und zwischen allen Theilneh- mern zu Stande gekommenen Lheilung geschlossen werden, ausreichende Gründe nicht vorhanden sind; Daß, wenn mit Rücksicht auf die Fassung der Ordre vom 21. Juni 1844, die von Verkaufen von Gegenständen, welche zur Erbschaft gehören, spricht, das hat Ln Zweifel gezogen werden können, ob deren Bestimmun- gen einer Anwendnng auf Kaufgeschäfte, welche objectiv den gesummten Nachlaß umfassen, empfänglich seien, dies wohl geeignet ist, gegen die An- sicht Bedenken zu erwecken, nach welcher nach der andern Seite hin in die Cab.-Ordre die Beschränkung hineingetragen wird, daß sie nur unter der Voraussetzung einer unter allen Interessenten bewerkstelligten Auseinander- setzung soll Anwendung finden können; Daß für eine solche Beschränkung sich auch nicht aus den früheren gesetzlichen Vorschriften, an deren Stelle die Cab.-Ordre vom 21. Juni 1844 getreten ist, Motive herleiten lassen; daß diese allerdings insgesammt an eine Erbtheilung anknüpfen, eine solche als geschehen oder bevorstehend voraussetzen und deren Begünstigung bezwecken; daß jedoch nirgend gesagt wird, daß das Vorhandensein einer die Gesammtheit aller Interessenten und aller Gemeinschafts-Objecte umfassenden Lheilung die Bedingung der- ben „Verkäufen von zur Erbschaft gehörigen Gegenständen" zugesicherten Stempelfreiheit bilde, und daß dieses in Ermangelung ausdrücklicher Vor- schrift im Zweifel um so weniger statuirt werden kann, als nach ^allge- meinen civilrechtlichen Grundsätzen es zum Begriffe einer vertragsmäßigen Erbtheilung nicht gehört, daß an derselben sich sämmtliche Erben bethei- ligen, dieselbe vielmehr unbeschadet ihres rechtlichen Wesens, zwischen ein- zelnen Miterben stattsinden kann, 1. 2, §. 4 Dig. fam. ercisc. (10, 2); Daß diesemnach das Landgericht, indem es auf den Vertrag vom 3. Februar 1862 die Bestimmungen der allegirten Cab.-Ordres für anwend- bar und den Vertrag somit für nicht kaufstempelpflichtig erachtet, die von der Caffationsklägerin angerufenen Vorschriften des Stempelgesetzes nicht verletzt hat; I. E., daß, wenn eventuell die Cassationsklagerin in der Annahme des Landgerichts, daß der Act vom 3. Februar 1862 einen Erbschaftskauf nicht darstelle, mit Rücksicht auf die Clauseln des Vertrages, wonach der Ankäufer an des Verkäufers Stelle treten und alle auf dem verkauften Antheile haftenden Schulden und^ Lasten übernehmen soll, eine Verletzung der civilrechtlichen Vorschriften über das Erbrecht und die Erbfolgeord- nung (Art. 723, 724, 745, 767, 870 des B. G, G.), sowie die rechtliche Archiv 59r Bd. 2. Abtbeil. A, 5

Handelsmäkler. Oeffentliche Versteigerung von Mobilargegenständen ohne Zuziehung eines öffentlichen Beamten

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Natur des Erbschaftskaufs (Art. 1696 ibidem) finden will, sich dieser Angriff dadurch erledigt, erstlich daß der Verkauf oder die Session einer Erbschaft im Sinne des Art. !696, abgesehen von der Frage, ob das vorliegende Geschäft unter diesen Artikel subsumirt werden kann, einen Erbschaftskauf in dem behaupteten Sinne nicht darstellt, sodann, daß bei einem Kaufverträge über Erbschaftsobjecte die die Uebernahme der auf den verkauften Objecten haftenden Lasten und Schulden enthaltende Clausel nur für das Verhältniß der contrahirenden Parteien unter sich maßgebend ist, dagegen das durch die Erbfolge begründete Verhältniß des verkaufenden Erben an sich und den Gläubigern der Erbschaft gegenüber nicht berührt; Aus diesen Gründen verwirft das Kgl. O.-Tr. V. Civil-Senat (Rhein. Senat) den wider das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Cöln vom 2. Marz 1863 eingelegten Caffationsrecurs rc. Sitzung vom 23 Februar 1864. Rcf.: H. G. O.-Tr. R. Schmitz. Concl.: H G. St. A. Grimm. Advokaten: Bussenius — Reusche.

Handelsmäkler. — Oeffentliche Versteigerung von Mobilargegenständcn ohne Zuziehung eines - öffentlichen Beamten. Handelsmäkler sind zur öffentlichen Versteigerung beweglicher Sachen nur unter der Voraussetzung berufen, daß die zu versteigernden Gegenstände die Qualität als Waare haben und durch die Versteigerung ein Handelsgeschäft vermittelt werden soll. Ein Handelsmäkler, welcher zur Vermittelung der Kauf- geschäfte von Landesprodukten bestellt ist, ist daher nicht befugt, für einen Nichtkaufmann — den Producenten — die Früchte auf dem Halme selbständig zu versteigern. Ges. v. 22. PW. VII. — Art. 66 Allg. D. H. G. B. — Art. 9 §. 3. Einf.-Ges. Oeffentl. Ministerium. — Jerusalem. Das Lhaksächliche ergiebt sich zur Genüge aus nachstehendem Urtheil. I. E., daß nach Art. 66 des allg. D. H. G. B. die Handclsmäkler nur die amtlich bestellten Vermittler für Handelsgeschäfte sind und dazu entweder im Allgemeinen für alle Arten von Maklergeschäften oder nur für einzelne Arten derselben bestellt werden können; Daß nach den in der Rheinprovinz geltenden gesetzlichen Bestimmungen und namentlich nach dem daselbst speziell verkündeten Gesetze vom 22. Plu- viose Jahres VII. (Beschluß des Regierüngs - Cvmmissars Rudler vom

13. Ventose Jahres VN, verkündet für die vier Departements des linken Rheinufers, im 8uit« du Reglement Bd. X cahier 19 u. 20 S. 82. 85— 92), die Abhaltung von Auktionen über Mobilargegenstände im Allgemeinen nur den Notarien, Gerichtsschreibern und Genchtsvollziehern übertragen, und sonstigen Personen bei Strafe untersagt ist; Daß daher den Handelsmaklern die Vornahme solcher Auktionen nur gestattet sein könnte, insoweit ihnen dieselbe durch ein Spezialgesetz ver- liehen wäre; Daß nun zwar auch der Art. 9 §. 3 des Einführungsgesetzes zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche vom 24. Juni 1861 bestimmt, daß Handelsmakler/ welche zur Vermittelung von Kaufgeschäften über Maaren, Schiffe oder Handelspapiere bestimmt sind, auch die Befugniß haben sollen, öffentliche Versteigerungen derselben Gegenstände abzuhalten; Daß zunächst aber von selbst vorliegt, daß die Versteiqerungsbefugniß den Handelsmäklern nur dann zukömmt, wenn der ihnen überwiesene Ge- schäftskreis zu den im § 3 des Art. 9 des citirten Einführungsgesetzes bezeichneten Gegenständen gehört; Daß nach der thatsachlichen Feststellung der Jnstanzrichter der Cassa- tions-Verklagte nur für eine bestimmte Art von Mäklergeschäften, nämlich zum Handelsmäkler von Landesprodukten bestellt ist, derselbe mithin zur Veräußerung von Landesprodukten im Wege der Versteigerung nur inso- fern befugt erscheint, als diese Produkte als Maaren in Betracht kom- men können; Daß Landesprodukte in der Hand des Produkten noch keine Maaren sind, daß sie es vielmehr erst dann werden, wenn sie Gegenstand des Han- dels geworden, also zum Zwecke des Wiederverkaufes angeschafft sind; Daß daher der Handelsmäkler für Landesprodukte aus §. 3 Art. 9 des Eins.-Ges. das Recht zur Versteigerung von Landesprodukten, welche sich noch in der Hand des Producenten befinden, für sich nicht ableiten kann; I. E., daß sich dasselbe Resultat ergiebt, wenn man die Handelsmäkler unter den Gesichtspunkt ihres amtlichen Berufes überhaupt in's Auge faßt; Daß sie dann gesetzlich überall nur als Vermittler von Handelsge- schäften bestimmt sind; Daß sie also zur Versteigerung beweglicher^Sachen nur unter der Vor- aussetzung berufen sind, daß dadurch ein Handelsgeschäft vermittelt wer- den soll; Daß der Handelsmäkler, indem er eine solche Versteigerung vornimmt, nur als Mandatar des Verkäufers dasteht, die Narur des dadurch be- gründeten Geschäfts mithin lediglich nach dem Verkäufer zu beurtheilen ist; Daß dies auch durch die Natur der Sache von selbst an die Hand ge- geben wird, da die Versteigerungsbefugniß des Handelsmäklers schon bei Vornahme der Versteigerung feststehen muß und namentlich von der reinen Zufälligkeit, von wem und wozu die Sache angesteigert wird, nicht abhängig sein kann;. Daß der bloße Verkauf einer'beweglichen Sache von Seiten eines Nicht- kaufmannes nun aber und folglich auch die Versteigerung derselben für einen solchen, ein Handelsgeschäft überall nicht darstellt, vielmehr, und vom Standpunkte des Veräußerers betrachtet, das Geschäft nur die Eigenschaft eines Handelsgeschäftes hat, wenn durch die Versteigerung eine Maare um- 5*

gesetzt, also eme zum Zwecke der gewerblichen Weiterveraußerung ange- schaffte bewegliche Sache für den Anschaffenden weiter veräußert wird; (elr. Art. 272 des allg. H. G. B.) I. E., daß folglich auch der Handelsmakler für Landesproducte, welcher blos den Verkauf solcher Producte für den Producenten bewirkt, kein Han- delsgeschäft vermittelt, weiter folglich daher auch in der Versteigerung die- ser Producte die Vermittelung eines Handelsgeschäftes nicht liegt; Daß der bisherigen Auffassung auch der Wertausdruck des § 3 Art. 9 des mehrcitirten Einf.-Gesetzes nicht entgegensteht, weil die Vermittelung eines Handelsgeschäftes durch die Versteigerung von selbst unterstellt ist; Daß solches auch nicht in Absicht auf die Motive zu der fraglichen Gesetzesstelle der Fall ist; Daß, wenn man nämlich darnach den Handelsmaklern das Recht zur Abhaltung von Auktionen allgemein in der Art verleihen wollte, daß jeder Handelsmäkler in dem ihm speciell überwiesenen Geschäftskreise die Käufe und Verkäufe im Wege der Versteigerung vermitteln dürfe, doch dabei offenbar nur an die Beseitigung der Schranken und Formalitäten gedacht war, unter welchen selbst in Handelssachen den Handelsmäklern die Vornahme von Mobilarauctionen allein gestattet gewesen ist; (Cfr. Art. 492 des früheren Rh. H. G. B., Decret vom 22. November 1811 und 17. April 1812) und jedenfalls der Gedanke fern gelegen hat, den Han- delsmäklern eine mit dem Wesen ihres Berufes nicht übereinstimmende Befugniß, — also im Wege der Versteigerung reine Civilgeschäfte zu ver- mitteln, — beizulegen; I. E., daß im gegenwärtigen Falle das angegriffene Urtheil thatsäch- lich festgestellt hat, daß der als Handelsmäkler von Landesproducten an- gestellte Caffationsverklagte, die Früchte auf dem Halme für einen Nicht- kaufmann — für den Producenten — selbständig versteigert hat; Daß daher dem bisher Ausgeführten gemäß der Caffationsverklagte zur Vornahme dieser Versteigerung als Handelsmäkler von Landesproducten durch den §. 3 des Art. 9 des mehrcitirten Einführungsgesetzes nicht er- mächtigt gewesen ist; Daß also das angegriffene Urtheil den Artikel 7 des Gesetzes vom 22. Pluviose VII, dessen specille Publikation für den hier in Rede stehenden Gebietstheil bereits oben gezeigt worden ist, mit Recht gegen den Cassa- tionsverklagten zur Anwendung gebracht hat; Daß endlich auch die Bestimmungen dieses Gesetzes, da sie eine Spe- eialmaterie betreffen, durch den §. 104 des gegenwärtigen St. G. B. selbst in ihren strafrechtlichen Festsetzungen als aufgehoben nicht zu betrachten sind; I. E. schließlich, daß auch die gesetzlichen Vorschriften des Verfahrens beobachtet sind; Aus diesen Gründen verwirft das König!. Ober-Tribunal, Senat für Strafsachen, Abth. II. den gegen das Urtheil der correctionellen Appellationskammer des König!. Landgerichts zu Trier vom 27. August 18st4 vom öffentl. Ministerium eingelegten Caffationsrecurs. Sitzung vom 12. Januar 1865. Ref.: H. G. O. Tr. R. Weißgerber. Concl.: H. O. St. A. Oppenhoff.

Zeugenreproche. Serviteurs et domestiques

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Zeugenreproche, — Scrviteurs et domestiques. Unter «Serviteurs et domestiques» im Sinne des Art. 283 33. Pr. O. find nur solche gegen Lohn arbeitende Personen zu verstehen, welche entweder zur unmittelbaren Bedienung ihrer Herrschaft, beziehungsweise zur Verrich- tung der häuslichen Arbeiten bestimmt sind, oder wegen ihrer sonstigen dienstlichen Verhältnisse sich in einer direkten persönlichen Abhängigkeit von der betreffenden Partei befinden. Wiegemeister, Güterbodenarbeiter, Güterfactoren und Kalku- latoren bei einer Eisenbahn-Gesellschaft gehören hinsichtlich dieser nicht zu dieser Kathegorie. Aachen-Düsseldorf-Ruhrorter Eisenbahn- Gesellschaft — Bovensiepen. In einem Rechtsstreite des Kaufmannes Bovensiepen gegen die Aachen- Düsseldorfer Eisenbahn-Gesellschaft, welcher eine Schadensforderung für einen abhanden gekommenen Waarenballen zum Gegenstand hatte, sistirte die Verklagte in Folge eines interlocutorischen Urtheils des Handelsgerichts zu Aachen vom 22. October 1863, durch welches dem Klager ein Beweis aufgegeben wurde, mehrere Gegenzeugen, von welchen sechs reprochirt wurden, nachdem sie ad generalia erklärt hatten, Wiegemeister, beziehungs- weise Güterbodenarbeiter, Güterfactor und Kalkulator bei der Verklagten zu sein. Das Handelsgericht nahm durch Urtheil vom 19. April 1864, indem es erwog, ,,daß nach den eigenen Aussagen dieser Zeugen dieselben im Dienste der Verklagten stehen, also deren Diener seien," diese Reprochen für gerechtfertigt an, und verordnete, daß die Aussagen derselben nicht ver- lesen werden sollten. Nachdem alsdann nach Verhandlung der Hauptsache durch Urtheil vom 28. April 1864 der dem Klager aufgegebene Beweis für erbracht erklärt und die Verklagte nach dem Klageanträge verurtheilt worden war, wurde von dieser gegen beide Urtheile das Rechtsmittel der Cassation ergriffen, und insbesondere zur Begründung derselben in Bezug auf das Urtheil vom 19. April 1864 auf Carre-Chauveau Nro. 1115, auf Gilbert ad Art. 283 Nro. 57 und auf das Rhein. Archiv 20, 1, 6. — 36, 1, 159. — 16, 1, 58 und 43, 1, 190 Bezug genommen. Urtheil: I. E., daß der Art. 283 der B. Pr. O. unter denjenigen Personen, welche als Zeugen reprochirt werden können,die 3ervit6«r8 et domestiques aufführt, unter dieser Bezeichnung aber nur solche, gegen Lohn arbeitende Personen zu verstehen sind, welche entweder zur unmittelbaren Bedienung ihrer Herrschaft, beziehungsweise zur Verrichtung der häuslichen Arbeiten bestimmt sind, oder wegen ihrer sonstigen dienstlichen Verhältnisse sich in einer directen persönlichen Abhängigkeit von der betreffenden Partei befinden und darum nicht die erforderliche Garantie der Wahrhaftigkeit ihres Zeug- nisses darbieten;

Daß zu diesen Kathegorien aber nicht schlechthin alle diejenigen Per- sonen zu rechnen sind, welche als Angestellte, Künstler oder Handwerker für Andere bestimmte Arbeiten zeitweise oder dauernd gegen Gehalt oder Lohn übernehmen, insofern dieselben sich nicht in dem vom Gesetzgeber unterstellten allgemeinen Abhäigigkeitsverhältnisse befinden; (quibus im- perari potest, ut testes fiant i. 6 Dig. de tets); Daß im vorliegenden Falle die reprochirten Zeugen sub Nro. 1, % 4, 5, 7 u. 1! erklärt haben, bei der verklagten Eisenbahn-Gesellschaft als Wiegemeister, beziehungsweise als Güterbodenarbeiter, Güterfactor, Kal- kulator in Diensten zu stehen, und die auf jenes Dienstverhaltniß gegrün- deten Neprochen durch das angegriffene Urtheil mittelst der einfachen Er- wägung, daß nach den eigenen Aussagen dieser Zeugen dieselben im Dienst der Verklagten stehen, also deren Diener seien, für begründet erklärt worden sind; Daß nach dem Obengesagten diese Motivirung und Entscheidung auf der unrichtigen Voraussetzung beruht, daß ein jedes Dienstverhaltniß als solches ohne jede weitere Unterscheidung die betreffende Person zu einem Diener im Sinne des Art. 283 !. e. mache, hierdurch aber dieser Artikel verletzt worden ist, folgeweise und ohne daß es auf eine Unter- suchung der Frage ankommen könnte, ob derselbe im Allgemeinen limitativ, oder nur exemplificativ aufzufassen sei, das Incident-Uxtheil vom 19. April 1864, sowie das darauf ergangene Endurtheil vom 28. ejnsd. der Cassation unterliegt, indem das letztere mit Unrecht ohne Berücksichtigung der desfallsi'gen Zeugenaussagen erlassen worden ist; Aus diesen Gründen casstrt das Königl. O.-Tr., V. Civil-Senat (Rhein. Senat) die Urtheile des Königl. Handelsgerichtes zu Aachen vom 19. u. 28. April 1864, ver- ordnet die Beischreibung dieses Urtheils am Rande der cassirten, sowie die Rückgabe der hinterlegten Succumbenzstrafe und legt dem Caffationsver- klagten die Kosten dieses Verfahrens zur Last. Sodann zur Sache selbst erkennend: I. E., daß die reprochirten sechs Zeugen nach dem von ihnen angege- benen Dienstverhältnisse nicht zu solchen Diensten, wie sie die servileurs und domcstiques zu leisten haben, verpflichtet sind, mithin als solche im Sinne des Art. 283 der B. Pr. O nicht angesehen werden können, indem sie nur bestimmte,, mit einer persönlichen Abhängigkeit nicht verbundene Arbeiten der Verklagten übernommen haben und sich nicht in dem vom Gesetz unterstellten Abhäigigkeitsverhältnisse befinden; Daß daher die gegen dieselben erhobenen Reprochen zu verwerfen und dem erkennenden Richter nur bei Prüfung der Aussagen jener Zeugen überlassen ist, den Grad der Glaubwürdigkeit ihres Zeugnisses nach der Gesammtheit der obwaltenden Verhältnisse zu bemessen; Aus diesen Gründen verwirft das Königl. O.-Tr., V. Civil-Senat, (Rhein. Senat) an Stelle des Handelsgerichtes erkennend, die gegen die Zeugen Eisberg, Rümpen. Hanrath, Haveneth, Kocks und Billig erhobene Repreche als unbegründet, und verweist die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Königl. Handelsgericht zu Köln. Sitzung vom 7. Marz 1865. Ref.: H.G O.-Tr. R Reichensperger. Concl.: H.G. St. A. Grimm- Advokaten: Dorn — Strohe.

Klage auf Gewährleistung wegen verborgener Mängel bei dem Verkaufe oder Tausche von Hausthieren. Adcitation. Frist für deren Geltendmachung

Klage auf Gewährleistung wegen verborgener Mangel bei dem Verkaufe oder Tausche von Hausthieren. — Adcitation. — Frist für deren Geltendmachung. Die durch das Gesetz vom 3. Mai 1859 bestimmte Klageftist wegen verborgener Mängel bei dem Verkaufe oder Tausche von Hausthieren gilt sowohl für die Haupt-, als auch für die Garantieklage. Der Art. 2257 alin. 2 B. G B. ist auf Garantieklagen der vorbezeichneten Art nicht anwendbar. *) Eine Zustellung, durch welche einem frühem Eigenthümer blos angezei'gt wird, daß das verkaufte oder vertauschte Thier an einem verborgenen Fehler leide, kann nicht als eine Garantieklage, mithin auch nicht als zur Beseitigung der Verjährungscinrede geeignet betrachtet werden. Gesetz vom 3. Mai 1859. — Art. 2257 B. G. B. Feilen — Joseph. Unter den gegenwärtigen Parteien, dem Caffationsklägcr Feilen und dem Cassationsverklagten Joseph, steht unbestritten fest, daß Ersterer dem Letzteren am 29. Juli 1862 eine Kuh in Lausch gab. Diese Kuh will dann der Handelsmann Michael Jacob zu Freistroff in Frankreich am 14. August von Joseph angekauft, und vier Lage spater, am 18. August, an den Metzger Moitry in Metz weiter verkauft haben. Vor dem Handelsgerichte zu Metz erfolgte am 20. August Klage des Moitry gegen Jacob auf Aufhebung des Kaufs, Schadensersatz uud Kosten, weil die fragliche Kuh sich bei der Abschlachtung mit der Lungenseuche behaftet gefunden; darauf, am 25. August, Klage des Jacob gegen Joseph auf Gewährleistung und am 8. Oct. eine Zustellung Josephs an Feilen, um ihn. dieser Gewährleistung des Jacob gegenüber, vor dem bezeichnten Handelsgerichte zu vertreten. Dieser Zustellung Joseph's an Feilen vom 8. October war am 28. August eine andere vorhergegangen, worin Joseph dem Feilen anzeigen und erklären ließ, daß die Kuh, die er ihm am 29. Juli 1862 in Lausch gegeben, und die von ihm für eine bezeichnte Summe an einen Handels- mann Ln Freistroff weiter verkauft worden, an einem versteckten Fehler leide. Durch Urtheil des Handelsgerichts zu Metz vom 21. Januar 1863 wurde der Klage des Moitry gegen Jacob und der Garantieklage Jacobs gegen Joseph, — welcher Letztere im Prozesse nicht vertreten war, — stattgegeben. Jetzt Vorladung des Joseph auf Anstehen Jacobs vor das König!. Landgericht zu Saarbrücken vom 4. November 1863 behufs Executorisch- Erklarung des vorgedachten Metzer Urtheils vom 21. Januar 1863 und am I I. November 1863 Beiladung des Feilen auf Garantie durch Joseph.

*) Vgl. dagegen Arch. b6, i, 9.

72 —

Vor dem Landgerichte wurde angetragen: für den nunmehrigen Klager Jacob: das Urtheil des Handelsgerichts zu Metz vom 21. Januar 1863 für den Betrag von 327 Fr. 9(5. oder 87 Thlr. 5 Sgr. u.s. w. für voll- streckbar zu erklären und den rc. Joseph in die Kosten zu verurtheilen; für Joseph, und zwar principaliter gegen Jacob: die erhobene Klage als verjährt, jedenfalls als grundlos abzuweisen, u. s. w. und subsidiarisch gegen Feilen, daß derselbe verurtheilt werde, ihm, Joseph, alles dasjenige zu ersetzen, wozu er seinerseits dem Jacob gegenüber könnte verurtheilt werden, für Feilen: demselben zu beurkunden, daß er zur Hauptklage sich den von seinem Adcitanten gegen den Hauptklager genommenen Anträgen anschließe; die Adcitation selbst aber wegen Verjährung, jedenfalls als unbe- gründet, abzuweisen. Das König!. Landgericht hat durch Urtheil vom 1. Marz 1864 die Verjährungs-Einreden verworfen und auf subsidiarisch erbotene Beweis- führungen erkannt. Die desfallsigen Erwägungen concentriren sich, „die Garantieklagen des Verklagten Joseph gegen Feilen vom 8. October 1862 resp. 11. November 1863 betreffend," in specieller Beziehung auf die Verjährungs- Einrede des Adcitaten Feilen dahin, daß in Gemäßheit des Art. 2257 des B. G. B. die Verjährungsfrist des §. 1 des Gesetzes vom 3. Mai 1859 erst mit demjenigen Lage zu laufen beginne, an welchem die Eviction des Adcitanten eingetreten, Letzteres aber hier erst am 28. August 1862, nämlich an dem Lage geschehen, an welchem Joseph dem Feilen habe signisiciren lassen, daß die ihm, dem Joseph, am 29. Juli jenes Jahres in Lausch gegebene und von ihm weiter verkaufte Kuh an einem versteckten Fehler leide; daß hiernach die Einrede der Verjährung, und zwar sowohl die, die der Ladung vom 8. October 1862, als die, die der Ladung vom 11. November 1863 entgegengesetzt werde, grundlos sei. Gegen dieses am 14. April 1864 von dem Anwalt des Jacob dem Anwalt des Feilen abschriftlich zugestellte Urtheil des König!. Landgerichts zu Saarbrücken vom 1. Marz 1864 ist für den Schuhmacher Feilen, dem Handelsmann Joseph gegenüber, der Cassationsrekurs ergriffen und zur Begründung desselben Verletzung des §. 1 des Gesetzes vom 3. Mai 1859 und des Art. 2257 des B. G. B. geltend gemacht. Es wird dafür im Wesentlichen ausgeführt: Der §. 1 des Gesetzes vom 3. Mai 1859 verordne, daß bei dem Verkauf von Hausthieren die auf Gewahrmangel gerichtete Klage und Einrede bei Verlust derselben binnen einer Frist von 42 Tagen nach der Ueberlieferung angestellt, beziehungsweise geltend gemacht werden müsse, wobei der Lag der Ueberlieferung in die Frist nicht eingerechnet werde. Da nun dem Joseph, nach dessen eigener Behauptung, die Kuh am 29. Juli 1862 von Feilen überliefert worden, so sei jede Klage des Joseph gegen Feilen am 9. September 1862 verspätet gewesen. Das Gesetz lege lediglich Gewicht auf den Tag der Ueberlieferung. Deshalb habe es auch eine weit geräumigere Frist gewahrt, als dies der frühere Ortsgebrauch im Durchschnitt gethan habe. Es folge, daß der Art. 2257 des B. G B. auf Klagen der vorliegenden Art keine Anwendung finde. Die Absicht

des Gesetzes vom 3. Mar 1839 sei eben darauf gerichtet, daß nicht ein stets wankender und schwankender, sondern ein ganz fester Termin sixirt werde. Nach 42 Tagen, von der Ueberlieferung ab, solle der Verkäufer gegen jede Art der Klage sicher gestellt, die Zahl der Adcitanten nnd Ad- citaten möglichst beschrankt, und nicht gestattet sein, daß die Haft, wo nicht in infiniti um, doch zur Ungebühr erstreckt werde. Dieser Absicht des Gesetzgebers gegenüber könnten die Ausführungen des Landgerichts keinen rechtlichen Bestand behalten. Namentlich könne die Zustellung Joseph's an Feilen vom 28. August 1862 als terrninu5 a quo der 42 tägigen Frist nicht in Betracht kommen, sie könne weder den Lauf der Frist eröff- nen, noch die Anstellung der Klage ersetzen, und zwar Letzteres so wenig, daß dazu nicht einmal eine Ladung zur Sühne genüge. Für den Cassationsverklagten ist in termino kein Anwalt erschienen. U r t h e i l: I. E., daß auf das mit Vorladung zur hiesigen Stelle am 8. Juli v. I. dem Cassationsverklagten abschriftlich zugestellte Cassationsgesuch eine Beantwortung nicht erfolgt, gegen denselben also auf den Antrag des Cassalionsklagers in contumaciam zu verfahren ist; I. E. sodann, daß die aus redhibitorischen Mangeln erwachsenden Klagen nach der Bestimmung des Art. 1648 des B. G. B. in einer, durch die Natur dieser Mangel und durch den am Orte des Verkaufs geltenden Gebrauch normirten kurzen Frist angestellt werden müssen; Daß diese Bestimmung> soviel es die Klagefrist betrifft, durch das Gesetz vom 3. Mai 1859 nur insofern eine Aenderung erlitten hat, als bei dem Verkauf und Lausch von Hausthieren (§§. 1 u. 10 des Gesetzes) für die auf Gewahrsmangel gegründete Klage und Einrede, bei Verlust derselben, in dem Bezirk des Appellationsgerichtshofes zu Köln eine gleiche Frist von 42 Tagen nach der Ueberlieferung, den Lag derselben nicht mit eingerechnet, festgestellt worden ist; Daß diese, für eine bestimmte Kathegorie von Klagen gegebene gesetz- liche Special-Bestimmung zwischen Hauptklagen und Garantieklagen nicht unterscheidet, und daher für Klagen der einen und anderen Art gleich- mäßig Geltung hat; Daß dieser Special-Bestimmung über die Verjährungsfrist bei Klagen aus Gewahrsmangeln auch die eine Garantieklage wegen Eviction (Art. 1626 des B. G. B.) voraussetzende und sich auf Garantieklagen dieser Art beschrankende Bestimmung des Art. 2257 des B. G. B. nicht entgegensteht; Daß das Königl. Landgericht daher, indem es der gegentheiligen Auffassung folgte, und unter unrichtiger Anwendung des Art. 2257 des B. G. B. und des §. 1 des Gesetzes vom 3. Mai 1859 die Verjahrungs- einrede des Adcitaten Feilen gegen den Adcitanten Joseph verwarf, diese gesetzlichen Bestimmungen verletzte; Daß das angegriffene Urtheil daher, nach Maaßgabe des erhobenen Angriffs, der Cassation unterliegt; Zur Sache selbst: I. E., daß die Ueberlieferung der von Feilen an Joseph in Lausch gegebenen Kuh nach der eigenen Angabe des Letzteren am 29. Juli 1862 statt fand;

Waldfrevel. Communauté. Schlagholz. Hochwald. Fichten-Cultur. Polizeirichter. Competenz. Berufbarkeit

Daß in Gemäßheit der §§. 1 u. 10 des Gesetzes vom 3. Mai 1859 die Garantieklage des Joseph gegen Feilen daher mit Ablauf des 9. Sept. 1862 verjährt war; Daß Joseph eine Garantieklage gegen Feilen innerhalb dieser Frist nicht angestellt Hatz Daß namentlich die Zustellung des Joseph an Feilen vom 28. August 1662, daß die Kuh an einem versteckten Fehler leide, als das Aequivalent einer Garantieklage nicht betrachtet werden darf; Daß sich die gegen die spatere Adcitation des Feilen erhobene Ver- jahrungseinrede desselben, dem Adeitanten Joseph gegenüber, daher als gerechtfertigt erweis't. Aus diesen Gründen in contumaciam gegen den Caffationsverklagten erkennend, cassirt das König!. Ober-Tribunal, V. Civil - Senat (Rheinischer Senat) das Urtheil des König!. Landgerichts zu Saarbrücken vom 1. Marz 1861, insofern dasselbe die Verjahrungs-Cinrede des Adcitaten und jetzigen Cassa- tionsklagers Feilen gegen die Garantieklage des jetzigen Caffationsverklagten Joseph verworfen hat, verordnet die Beischreibung dieses Urtheils am Rande des caffirten und legt dem Caffationsverklagten die Kosten dieses Verfahrens zur Last; verordnet deren Distraktion zu Gunsten des Staates, des Anwalts des Caffationsklagers und des betreffenden Gerichtsvollziehers; weis'r sodann die durch die vorliegende Adcitation erhobene Garantieklage des Joseph gegen Feilen vom 11. November 1863 ab, und legt dem Adeitanten Joseph, dem Adcitaten Feilen gegenüber, die Kosten zur Last. Sitzung vom 7. Marz 1865. Res.: H. G. O.-Tr. R. Bloemer. Concl : H. G. St. A. Grimm. Advokat: Roedenbeck. Waldfrevel. — Comiminaute. — Schlagholz. — Hoch- wald. — Fichten-Cultur. — Polizeirichter. — Kompetenz.— Berufbarkeit. Unter dem Ausdrucke: «Communauies» in dem Ruralgesetze vom 28. September und 6. October 1791 sind auch die Gemeinden, und nicht blos sonstige Institute, zu verstehen. Ein Weidfrevel ist daher nicht schon um deswillen, weil er in dem Eigenthume einer Gemeinde verübt ist, als von den Vorschriften des Ruralgcsetzcs ausgeschlossen und unter die Vorschriften der Ordonnanz vom August 1669 fallend zu betrachten. Der Art. 38 Tit. ll. des Ruralgesetzcs hat nur die in dem Schlagholze der Gemeinden u. s. w. verübten Beschä- digungen zum Gegenstände und stellt daher in Bezug auf diese, gegenüber den das Waldeigcnthum aller Art um- fassenden Bestimmungen der Ordonnanz von 1669, eine Ausnahme dar.

Eine Fichten-Cultur fällt nicht unter den Begriff von Schlag- holz, sondern ist hinsichtlich der Ahndung der darin ver- übten Beschädigungen dem Hochwalde gleichzustcllen. Eine durch die Ordonnanz von 1669 vorgesehene strafbare Handlung tragt blos deshalb, weil die Entscheidung darüber zu der Attribution des Polizeirichters gehört, noch nicht den Charakter einer Uebertretung an sich; vielmehr hängt die Entscheidung der Frage, ob eine Uebertretung oder ein Vergehen vorliegt, lediglich von dem Maaße der ange- drohten Strafe ab. Ist hiernach die angeschuldigte Handlung als ein Vergehen zu betrachten, so steht dem öffentl. Ministerium gegen das freisprechende Urtheil des Polizeigerichts das Rechtsmittel der Berufung zu und der Caffationsrecurs ist daher bis zu dessen Erledigung unzulässig. Oeffentl. Ministerium — Schüßler u. Eons. Am 1. September 1864 wurde von dem Communalförster Mattonet zu Kirchweiler, wider 1) Caspar Schüßler, Sohn von Johann Schüßler und 2) Johann Baus, Sohn von Peter Baus ein Protokoll errichtet, worin denselben zur Last gelegt wurde: „mit einer andern unbekannt gebliebenen Person, am 24. Juli 1864, im Gemeindewalde von Hinterweiler, Distrikt Bensberg, in einer dreijährigen Fichten-Kultur, mit 11 Stück Rindvieh weiden betroffen worden zu sein und daselbst einen Schaden von 1 Thlr. 3 Sgr. ange- richtet zu haben.^ In Folge dessen wurden die beiden Denunziaten, sowie deren Vater, diese als civilhaftbar, auf Grund des Art. 38 Tit. II. des Ruralgesetzes vom 28. September und 6. October 179! vor das Forstpolizeigericht zu Hillesheim unter der obigen Beschuldigung gestellt. In der Sitzung vom 11. November 1864 beantragte der Polizei-Anwalt die Bestrafung der Beschuldigten auf Grund des Art. 10 Tit. 33, Art. 11, Tit. 24 her Forftordonnanz von 1669 und zwar gegen Jeden eine Geldbuße von 20 Francs für jeden Ochs und jede Kuh und 5 Francs für jedes Rind. Der Antrag wurde darauf gestützt, daß Art. 38 Tit. II. des Ruralgesetzes nur von den Weidfreveln in den Waldungen der Privaten und Instituten handele, da unter den Communautes, von welchen daselbst die Rede sei, nicht die Gemeinden (Comnnmes), sondern nur sonstige Gemeinschaften zu verstehen seien, wahrend die Strafbestimmungen der Ordonnanz von 1669, wenn auch zunächst auf die Königl. Waldungen sich beziehend, nach Art. 11, Tit. 24 daselbst, sich auf die Communalwaldungen ausdehnten. Die Beschuldigten beantragten ihre Freisprechung, weil das ihnen zur Last gelegte Vergehen unter Art. 38 eit. des Ruralgesetzes falle und nach dessen Bestimmungen verjährt sei.

Der Polizeirichter hat nach dem Anträge der Beschuldigten erkannt. Er geht davon aus, daß unter bois taillis des communautes im Art. 38 Tit. II. des Ruralgesetzes, in Uebereinstimmung mit dem Sprachge- brauche der Ordonnanz von 1669, die auch im Art 11, Tit. 24 Gemeinde- Waldungen als Waldungen des comm unant cs bezeichne, Gemeindewal- dungen zu verstehen seien, daß daher der vorliegende Weidfrevel unter die Bestimmung des Art. 33 eit. zu subsumiren sei, welcher die Strafbe- stimmungen der Ordonnanz über Weidfrevel in Privat- und Gemeinde- waldungen aufhebe, und daß demnach, da über den am 24. Juli 1864 begangenen Frevel erst am 1. September ejusdem ein Protokoll errichtet worden fei, die im Art. 8, Titel 1. des Ruralgesetzes festgesetzte Verjäh- rung eingetreten sei. Gegen dies am 11. November 1864 erlassene Uctheil hat der Polizei- anwalt am 14. ejusdem den Cassationsrecurs ergriffen; welcher den Beschuldigten und deren als civilhaftbar in Anspruch genommenen Vätern am 24. November 1864 zugestellt worden ist. Der Polizeianwalt motivirt den Recurs durch die auch seinen Straf- anträgen zu Grunde gelegte Ansicht, daß es anerkannten Rechtens sei, daß die Strafbestimmungen der Ordonnanz von 1669 auch auf Weidefrevel in Communalwaldungen ausgedehnt seien, daß dagegen der Ausdruck: bo!s taillis des conimuuautcs in dem Art. 38 Titel II. des Ruralgesetzes von Waldungen der Gemeinden nicht, sondern nur sonstiger Institute zu verstehen sei. Der Königl. Ober-Prokurator zu Trier hält den Caffations-Recurs jedoch aus anderen, als den von dem Polizei-Anwälte angeführten, Gründen für gerechtfertigt. Er führt in seinem Einsendungsberichte aus: Es handle sich untergebcns von einem nach der Forstordnung, und nicht von einem nach dem Ruralgesetze zu ahnenden Weidfrevel. Erftere bilde das allgemeine Gesetz für die Bestrafung der Forstfrevel und zwar nicht blos in Staats-, sondern auch in Gemeindewaldungen. Daß letzteres nach Art. !l, Tit. 24 anzunehmen sei, habe auch das Königl. Ober-Tribunal wiederholt anerkannt. Die betreffenden Bestimmungen der Ordonnanz, Art. 10 u. 8 Tit. 33, nach welchen die Beschuldigten zu bestrafen und deren Vater für Strafe und Kosten civiliter haftbar zu erklären gewesen, bezögen sich gleichmäßig auf Weidfrevel in den ,,bois de haute lutaie" und in den ,,hois taillis^. Dagegen spreche das Gesetz von 1791 nur von den Verwüstungen, die durch Lhiere oder Heerden in Schlagholz, Niederwald, bois taillis — im Gegensätze zu bois de haute futaie — verübt worden, und sei somit als eine, streng zu erklärende, Ausnahme nicht auf die Hochwaldungen der Gemeinden und Privaten auszudehnen, indem für diese die bezogenen Bestimmungen der Ordonnanz noch immer die Regel bildeten. Im vorliegenden Falle sei nun der Weidfrevel verübt worden, nicht in einem Niederwalde, S'chlagholze. der Gemeinde Hinterweiler, sondern in einer dreijährigen Fichten-Cultur. Die Fichten - Culturen gehörten aber nach forstwissenschaftlichen Begriffen nicht zum Niederwald, indem die Nadelhölzer keinen Stockausschlag hervorbrächren, sondern jedesmal ganz abgetrieben werden müßten. Dies sei anerkannt in einem Urtbeile des Pariser Cassationshofes vom 23. August 1822 (bei Hermens, Handbuch der Forstgesetzgebung Seite 151) und lasse sich auch aus dem Art. 2 Tit. 4, Art 9 u. 3, Tit. 25 u. Art. I, Tit. 26 der Ordonnanz von 1669

— 77 — folgern, indem derartige Culturen die Bestimnrung hatten, zum Hoch- wald herangezogen zu werden. Der Polizeirichtec habe hiernach den Art. 38Tit. II. des Ruralgesetzes falsch angewendet und die dt. Art. 8 und 10 der Forstordonnanz von 1069 verletzt. Seitens der Cassations-Verklagten ist eine Erwiderung nicht eingegangen. U r t h e L l: I. E., daß die Bestimmungen der Ordonnanz vom Monat August 1669 das gemeine Recht und die Regel für die Bestrafung aller in den Wal- dungen des Staates, sowie der Gemeinden verübten Frevel bilden; Daß denselben durch das Ruralgesetz vom 28. Sept. u. 6. Oct. 1791 zwar insofern derogirt wird, als unter dem daselbst Art. 38 Tit. II. gebrauchten Ausdrucke: communautes in gleicher Weise, wie dies nach dem Sprachgebrauchs der Ordonnanz anzunehmen ist, die Gemeinden und nicht blos sonstige Institute zu verstehen sind, und daher ein Weidfrevel nicht schon um deswillen, weil er in dem Eigenthum einer Gemeinde verübt ist, als unter die Vorschriften derOrdonnanz fallend, zu betrachten ist; Daß dagegen der bezogene Art. 38, weil und inwiefern ec nur die in 'dem Schlagholze (bois taillis) der Gemeinden u. s. w. verübten Beschä- digungen als Ruralvergehen bezeichnet, gegenüber den das Waldeigenthum aller Art umfassenden Bestimmungen der Ordonnanz eine, nicht über ihren Wortlaut auszudehnende Ausnahme darstellt; Daß thalsachlich feststeht, daß der den Gegenstand der vorliegenden Beschuldigung bildende Weidfrevel in einer der Gemeinde Hinterweiler gehörigen dreijährigen Fichten-Cultur, also in einer Waldanlage vorge- kommen ist, welche nicht unter den Begriff des Schlagholzes gehört, viel- mehr ihrer forstwirthschaftlichen Bestimmung gemäß zum Hochwald heran- gezogen wird, und diesem daher hinsichtlich der Ahndung der darin verüb- ten Beschädigungen rechtlich gleichgestellt werden muß; Daß hieraus folgt, daß nicht die Vorschriften des Ruralgesetzes, sondern die der Forstordonnanz, das hier zur Anwendung kommende Strafgesetz bilden; Daß nun aber die letztere — Lit. 33 Art. 8, 10 — den Forstfrevel, um welchen es sich handelt, nach Maßgabe der Zahl der aufgetriebenen Viehftücke mit einer Geldbuße bedroht, welche die Höhe der durch Art. XIV. bez. VIII. des Eins. -Ges. zum Str. G. B. von 1831 normirten Polizeiftrafe übersteigt; Daß, wenn das Polizeigericht auf diese Strafe vermöge der im §. 4 der Verordnung über die Competenz der Friedensgerichte vom 7. Juni 1821 ausgesprochenen und durch Art. XX. des Eins -Ges. aufrecht erhal- tenen speciellen Attribution zu erkennen hat, die strafbare Handlung darum noch nicht den Charakter einer Uebertretung, sondern nach dem Maße der angedrohten Strafe den eines Vergehens an sich tragt und daher auch in Bezug auf die Zulässigkeit des Rechtsmittels, zumal mit Rücksicht auf §. 8 der allegirten Verordnung von 1821 nach den für Vergehen (en maticre correctionelle Art. 199 der Crim. Pr. O.) geltenden Vorschriften behandelt werden muß, woraus sich ergibt, daß das in der Sache ergangene Urtheil der Berufung des öffentl. Ministeriums unterliegt, mithin nicht in letzter Instanz ergangen und daher der dagegen ergriffene Cassa- ti onsrekurs nach Art. 177 der Crim. Pr. O. unstatthaft ist;

Kaufmännischer Verkehr. Stempelpflichtigkeit der in demselben vorkommenden Kauf- und Lieferungs-Verträge

Aus diesen Gründen verwirft das Königl. Ober-Tribunal, Senat für Strafsachen, Abtheilung II., den wider das Urtheil des König!. Polizeigerichts zu Hillesheim vom 11* November 1864 eingelegten Caffationsrecurs als unstatthaft. Sitzung vom 16. Marz 1863. Ref.: H. G. O.-Lr. R. Schmitz. Concl : H. O. St. A. Oppenh off*

Kaufmännischer Verkehr. — Stempelpflichtigkeit der in demselben vorkommenden Kauf- und Lieferungs-Verträge. Unter dem Ausdrucke in der Allerh. Cab.-Ordre vom 30. April 1847 „im kaufmännischen Verkehr vorkommende Vertrage über Kauf- und Lieferungs-Geschäfte" sind solche Kauf- und Lieferungs-Geschäfte zu verstehen, bei welchen es sich um den Umsatz zum weitern Vertrieb von Waaren, d. h. um den Ankauf beweglicher Sachen zum Zwecke des Wiederverkaufs handelt. Der Umstand, daß der Liefernde zur Klasse der Kaufleute gehört und die Lieferung auf seiner Seite ein kaufmännisches Geschäft darstellt, ist hiebei für sich allein nicht maßgebend. *) Prov i nz i al-Steuer-Directi on — Gri eff. Der Metzger Adrian Grieff zu Köln hatte am 10. November 1860 mit der Menage^ Commission der zweiten Fuß-Abtheilung der rheinischen Artillerie-Brigade Nro. 8 zu Köln einen schriftlichen Vertrag geschlossen, durch welchen er für die Zeit vom 10. Nov. 1860 bis ultimo Nov. 1961 die Lieferung von Rindfleisch, Schweinefleisch, Speck, Schweineschmalz und Nierenfett zu bestimmten, in dem Vertrage festgesetzten Preisen für alle aus der Küche der genannten Abtheilung zu speisenden Mannschaften übernommen und sich zur Bezahlung des zu dem Vertrage erforderlichen Stempels verpflichtet hatte. Der Vertrag war in zwei Exemplaren ausgefertigt worden. Auf Grund desselben waren Lieferungen in Höhe von 1680 Thlr. erfolgt, welche Summe Grieff bezahlt erhalten hatte. Ein Stempel war zu dem Vertrage nicht verwendet, und deshalb Seitens des Stempelsiscals ein Stempelbetrag von 6 Thlr. 3 Sgr. und zwar zum Hauptexemplare '/z pro Cent von 1630 Thlr. — Sgr. --- 5 „ 20 „ zum Duplicate. „ 15 „ defectirt und dieser Betrag von Grieff einqefordert worden. Grieff hatte hierauf am 30. Januar 1964 gegen die Provinzial-Steuer- Direction zu Köln bei dem Friedensgerichte Nro. 2 daselbst dahin geklagt: erkennen zu hören, daß zu dem qu. Vertrage nicht der Betrag von 6 Thlr. 5 Sgr., sondern nur ein Stempel von 15 Sgr. zu entrichten sei.

*) Cf. eben i, 4 und 2 A. 35.

Die Klage war darauf gegründet worden, daß der Vertrag vom Id. November 1860 in die Kathegorie der in der Allerh. Cab.-Ordre vom 30. April 1847 erwähnten und durch dieselbe nur mit einem Stempel von 15 Sgr. belegten Lieferungs-Verträge im kaufmännischen Verkehre gehöre, wie nach Inhalt und Zweck der bezogenen Ordre nach der Natur und dem Gegenstände des Vertrages und nach des Klägers Eigenschaft, der zur Klaffe der Kauf- und Handelsleute gehöre, nicht bezweifelt werden könne. Die Provinzial-Steuer-Direction hatte die Anwendbarkeit der Cab.- Ordre vom 30. April 18*7 auf den vorliegenden Fall bestritten. Das Friedensgericht erkannte durch Urtheil vom 16. Februar 1864 dem Klage-Antrage gemäß, und zwar aus folgenden Gründen: I. E., daß es unzweifelhaft feststeht, daß, weil nicht bestritten, daß der Klager zur Kathegorie der Kaufleute gehört, auch in Bezug auf seine Person der von ihm abgeschlossene Vertrag ein Handelsgeschäft darstellt, welches nothwendig im kaufmännischen Verkehr, worin er sich bewegte, eine Grundlage gefunden bat; I. E., daß zwar das Finanz-Ministerial-Rescript vom 17. Juli 1847 (cfr. Centralblatt der Abgaben- und Gewerbe-Gesetzgebung in den Königs. Preußischen Staaten, Jahrgang 1847, Seite 141) die angeführte Cab.- Ordre dahin interpretirt, daß in Betreff der Frage, ob der Va pro Cent Stempel oder der Stempel von 15 Sgr. Platz greife, nicht unbeachtet bleiben dürfe, daß zum kaufmännischen Verkehre nur Kauf- und Lieserungs: Verträge gezahlt werden können, die zum Zwecke des Wiederkaufes abge- schlossen worden, eine Ansicht, woraus auch die Verklagte ihre der Klage entgegengesetzte Einrede stützt; I. E., daß aber eine solche Interpretation der klaren Fassung jener Cab.-Ordre nicht entspricht, da hierin ausdrücklich bestimmt ist, daß ein im kaufmännischen Verkehre abgeschlossener Vertrag der erwähnten Art, ohne Unterschied, ob derselbe unter Handeltreibenden oder anderen Personen ab- geschlossen worden, in den vorgesehenen Fällen nur einer Stempel-Abgabe von 15 Sgr. unterworfen sein sott; Daß mithin die Frage, ob der Vertrag im kaufmännischen Verkehre abgeschlossen, kelnenfalls davon abhängt, ob die Lieferung zum Zwecke des Wiederverkaufes geschah, oder nicht, weil dem Gesetze diese Unterscheidung durchaus fremd ist, für den Klager aber der Abschluß des Vertrages ohne Zweifel im kaufmännischen Verkehre seinen Grund fand; I. E., daß hiernach die Klage begründet erscheint rc. Die Provinzial-Steucr-Direction appellirte und stützte ihre Berufung darauf, daß es auf den Umstand, daß der Kläger Grieff für feine Person Handelsmann sei, nicht, sondern lediglich darauf ankomme, ob das Geschäft als im kaufmännischen Verkehre abgeschlossen zu betrachten sei; daß die Ausdrücke, deren sich die Cab.-Ordre vom 30. April 18*7 bediene, die Hinweisung auf den gewöhnlichen Stand des kaufmännischen Verkehrs, auf,,Actien und andere geldwerthe Papiere" sowie auf die etwaige Zu- ziehung vereideter Agenten oder Makler erkennen lasse; daß der Ausdruck „kaufmännischer Verkehr" in einem eigenthümlichen engeren Sinne ver- standen und dabei an Geschäfte, welche in der Regel an der Börse zu Stande kommen, gedacht werden müsse; daß danach die Erwägung, weil Grieff Handelsmann sei, müsse das Geschäft für ihn als im kauf- männischen Verkehr abgeschlossen, angesehen werden, nicht entscheide; daß

überhaupt dadurch, daß das Geschäft auch an sich auf Seiten des einen (Kontrahenten ein Handelsgeschäft darstelle, die Anwendbarkeit der Cab.- Ordre noch nicht begründet sei, diese vielmehr zum mindesten voraussetze, daß das Geschäft auf beiden Seiten ein Handelsgeschäft sei, wobei dann immer noch die Discusst'on darüber gestattet sei, ob dieses Handelsgeschäft auch im kaufmännischen Verkehre geschloffen sei. Um dies annehmen zu können, sei es vor Allem erforderlich, daß dem Geschäfte auf Seiten des Käufers die Absicht des Weiterverkaufes zu Grunde gelegen habe. Hierin liege das Wesen des kaufmännischen Verkehrs, wie dies auch durch die Entscheidungen des Königl. Ober-Tribunals constant anerkannt sei. Appellatischer Seits wurde unter Bezugnahme aufeine kürzlich erlassene Entscheidung des Gerichts in der Sache Haldy wider die Provinzial- Steuer-Direction zu Köln erwidert, daß es Behufs Anwendung der in Rede stehenden Cab.-Ordre ausreiche, wenn, was hier eintreffe, das Geschäft nur auf einer Seite, sei es des Käufers, oder des Verkäufers, den Charak- ter eines Handelsgeschäfts an sich trage. Durch Urtheil vom'24. Mai 1864 bestätigte das Königl. Landgericht zu Köln das friedensrichterliche Urtheil, die Gründe desselben adoptirend, mit der Maaßgabe, daß zu jedem der beiden Exemplare de§ Vertrages ein Stempel von 15 Sgr. zu verwenden. Gegen dieses Urtheil hat die Provinzial-Steuer-Direction den Caffations- recurs ergriffen. Sie behauptet: Verletzung der Cab-Ordre vom 30. April 1847, des §. 2 des Stempelgesetzes vom 7. März 1822, und der auf Kauf- und Liefe- rungs-Verträge bezüglichen Positionen des Tarises zu demselben. Zur Begründung wird ausgeführt: Die Cab.-Ordre habe die Ermäßigung der Stempelsteuer nicht von der Eigenschaft der contrahirenden Personen abhängig gemacht. Daher könne der Umstand, daß einer der Contrahenten Handelsmann im Sinne des Gesetzes sei und das in Rede stehende Geschäft in seinem Verkehre seinen Grund gefunden habe, über die Anwendbarkeit der Ordre nicht entscheiden. Es komme vielmehr lediglich darauf an, ob der fragliche Vertrag objectiv als ein im kaufmännischen Verkehre abgeschlossenes Kauf- oder Lieferungs-Geschäft anzusehen sei. Ein solches sei aber nur dasjenige, welches den Wiederverkauf resp. weiteren Umsatz der durch denselben erworbenen Gegenstände zum Zwecke habe. Dies sei von dem Königl. Ober-Tribunale in mehrfachen Entscheidungen ausgesprochen, so namentlich in der vom 28. Juni 1849 in Sachen Fiscus wider Hellinghaus, ferner vom 26. Februar 1858 in der Untersuchungs- sache wider Vallentin, wo besonders hervorgehoben sei, daß die Anwend- barkeit der Cab.-Ordre vom 30. April 1847 nur angenommen werden könne, wenn der Kauf Seitens des Käufers zu Handelszwecken erfolgt sei; endlich in der Prozeßsache der Provinzial-Steuer-Direction zu Köln avider Haldy durch Erkenntniß vom 23. Februar 1864, in welchem wörtlich aus- gesprochen sei: Daß unter kaufmännischem Verkehr derjenige Verkehr zu verstehen sei, wie er gewöhnlich unter Kaufleuten vorzukommen pflegt. d. h. ein solcher, welcher im Ankauf eines beweglichen Gegenstandes zum Zwecke des Wiederverkaufs desselben, als einer Waare besteht, im Gegensätze zum Ankäufe beweglicher Gegenstände, welche bestimmt sind,

in der Haushaltung, in der Wirthschaft oder in dem Gewerbe des Ankäufers selbst verwendet zu werden. Daß im vorliegenden Falle die Lieferung der betreffenden Victualien zum Zwecke des Wiederverkaufs erfolgt, sei von dem Vorderrichter nicht festgestellt. Die Cabinets-Ordre vom 30. April 1847 sei deshalb mit Unrecht angewendet, die Stempelpflichtigkeit des Vertrages sei vielmehr nach den bezogenen Tarifposi'tionen zu beurtheilen. U r t h e i l. I. E., daß eine Erwiederung auf das Caffationsgesuch Seitens des Cassationsverklagten in der gesetzlichen Frist nicht eingegangen, daher wider denselben, dem Anträge der Caffationsklägerin gemäß, in contumaciam zu verfahren ist; I. E., daß die Allerh. Cab.-Ordre vom 30. April 1847, ohne Rück- sicht auf die Eigenschaft der Contrahenten allen „im Kaufmännischen Ver- kehr vorkommenden" Kauf- und Lieserungsvertragen die beabsichtigte Er- mäßigung der Stempelabgabe zu Theil werden läßt; Daß in Ermangelung einer gesetzlichen Begriffsbestimmung oder einer ausgeprägten technischen Bedeutung dieses Ausdrucks unter demselben nach dem Sprachgebrauchs des gewöhnlichen Lebens und der aus der Fassung der Cabinets-Ordre erkennbaren Absicht des Gesetzgebers solche Kauf- und Lieferungsgeschafte zu verstehen sind, bei welchen es sich um den Umsatz zum weiteren Vertrieb von Waaren, d. h. um den Ankauf beweglicher Sachen zum Zwecke des Wiederverkaufes handelt; daß, wenn dieser Charakter des Kauf- und Lieferungsgeschäfts an sich das entscheidende Mo- ment bildet, der von den Jnstanzrichtern als Anhaltspunkt ihrer Beur- theilung hervorgehobene Umstand nichtz maaßgebend sein kann, daß der Caffationsverklagte zur Klaffe der Kaufleute gehört und der von ihm ge- schlossene Vertrag in dem kaufmännischen Verkehr, worin er sich bewegt, seine Grundlage gefunden hat, da diese Seite des Verhältnisses und der dadurch etwa im Sinne der jetzt bestehenden handelsrechtlichen Bestimmungen bedingte einseitig commerzielle Charakter der Operationen der Caffations- klägerin nicht ausreicht, um den die Voraussetzung der Anwendbarkeit der Cabinets-Ordre vom 30. April 1847 bildenden objektiven Charakter eines im kaufmännischen Verkehr geschlossenen Kaufgeschäftes einem Vertrage zu verleihen, dessen Objekt durch den Vertrag selbst nicht als Waare um- gesetzt und für den Weiterverkauf bestimmt, vielmehr dem Handelsverkehre, soweit er demselben etwa angehört hat, entzogen und der eigenen Ver- wendung und Consumtion auf Seiten d*es Ankäufers zugeführt wird; Daß daher das Landgericht zu Cöln, wenn es auf das vorliegende, auf die Lieferung von Viktualien für den eigenen Bedarf des betreffenden Truppcntheiles sich beziehende Geschäft die Allerh. Cab.-Ordre vom 30. April 1847 für anwendbar erklärt, letztere unrichtig angewendet und da- gegen die bezüglichen Vorschriften des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 tz. 2. —, sowie der Position ,, Kauf- und Lieferungs-Verträge" des Tarifs zu demselben durch Nichtanwendung verletzt hat; I. E., daß die Sache selbst Behufs Festsetzung des zu verwendenden Stempels zu einer Entscheidung noch nicht vorbereitet ist; Aus diesen Gründen cassirt das Königl. Ober-Tribunal fünfter Civilsenat (Rheinischer Senat) in contumaciam wider den Caffationsverklagten erkennend, das Urtheil Archiv 59r Bd. 2. Abtheil. A. 6

Kirchenvorstand. Autorisation der Regierung zur Anstellung eines Prozesses

des Könkgl. Landgerichtes zu Coln vom 24. Mai 1864, verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des caffirten, und legt dem Cassationsverklagten die Kosten des Verfahrens zur Last; ver- weist sodann die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung auf die Berufung der König!. Provinzial-Steuer-Direktion zu Cöln wider das Urtheil des König!. Friedensgerichtes Nco. II. daselbst vom 16, Februar 1864 an das Königs. Landgericht zu Bonn. Sitzung vom 25. April 1865. Ref.: H. G. O.-Tr.-R. Schmitz. Concl.: H: O.-St.-A, Oppenhoff. Adv. Bussenius.

Kirchenvorstand. — Autorisation der Regierung zur Anstellung eines Prozesses. Die Bestimmung des Art. 77 des Decretes über die Ki'rchen- fabriken vom 30. Dezember 1809, zufolge dessen zur Anstellung eines Prozesses für die Kkrchenfabrik die Er- mächtigung des Präfecturrathes — jetzt der Regierung — erforderlich ist, besteht noch in Kraft und ist namentlich durch Art. 15 der Verfassungsurkunde nicht aufgehoben.*) Stadt Köln — Kirchenvorstand der Pfarre St. Pantaleon daselbst. In einem Rechtsstreite, welchen der Kirchenvorstand der katholischen Pfarrgemeinde St. Pantaleon zu Köln im Jahre 1863 mit erzbischöf- licher Ermächtigung gegen die Stadt Köln bei dem Friedensgerichte Nro. I. daselbst erhob, kam in Folge der desfallsigen Einrede der ver- klagten Stadt abermals die Frage zur Discussion, ob die Bestimmung des Art. 77 des Kirchenfabrik-Decretes vom 30. Dezember 1809, nach welcher der Kirchenvorstand zur Anstellung einer Klage der Ermächtigung des Präfecturrathes, resp. der Königl. Regierung bedarf, noch in Kraft bestehe oder als durch Art. 15 der Verfassungsurkunde vom 31. Januar 1850 für aufgehoben zu betrachten sei. Das Königl. Friedensgericht en-schied st'H in seinem Urtheile vom 24. October 1863 für die letztere Alternative, indem es ausführte, durch den Art. 15 der Verfassungsurkunde vom 31. Januar 1850 sei, in Ueber- eknstimmung mit dem Art. 12 der Verfaffungsurkunde vom 5. Dezember 1848, die Selbständigkeit der katholischen Kirche in der Ordnung und Ver- waltung ihrer Angelegenheiten gewährleistet, und unter dem Ausdruck „ihre Angelegenheiten", sei das Vermögen der Kirche begriffen, wie sowohl aus dem Sinne und klaren Wortlaute des Artikels, welcher nicht von ihren inneren Angelegenheiten spreche, als auch aus den Kammer- verhandlungen zu diesem Artikel hervorgehe, wonach durch die darin ent- haltenen Bestimmungen die Kirche von jeder bisher geübten Bevormundung

*) Man vergl. über diese Frage Arch. 56, i, 182; 68,2A, 5 n. 2V,5.

von Seiten des Staates habe befreit, und auch in Betreff der Verwaltung ihres Vermögens habe selbständig gestellt werden sollen. Die Annahme, das Vermögen der Kirchenfabriken sei wesentlich Communalvermögen, und der Kirche nur zur Benutzung überwiesen, sei unbegründet. Das Fabrikver- mögen sei vielmehr von jeher, sowohl in Frankreich, wie in Deutschland als Eigenthum der Kirche angesehen, und von den Bischöfen res^. den Beauftragten derselben verwaltet worden, und in Frankreich nur wahrend der ersten Stürme der Revolution und nur auf kurze Zeit zur Verfügung der Nation, nicht aber der Gemeinde gestellt gewesen. Aus dem Umstande, daß die mit der Verwaltung des Fabrikvermögens betraute Corporation zum größten Lheil aus Laien bestehe, dürfe nicht gefolgert werden, daß dieses Vermögen Communalvermögen sei, da diese Personen offenbar nicht in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der Civilgemeinde, sondern als Pfarr- genoffen, als Laienmitglieder der Kirche berufen seien. Ebensowenig könne die Qualität des Bürgermeisters als gebornes Mitglied des Kirchenrathes das Eigenthum der Stadt an dem Fabrikvermögen beweisen, da sie auf einer singulären Bestimmung beruhe. Somit gehöre auch die Verwaltung des Kirchenvermögens zu den Angelegenheiten, für welche der Kirche ihre Selbständigkeit durch den Art. 15 der Verfaffungsurkunde garantirt sei, und da der Art. 77 des Decretes von 1809 diese Selbständigkeit in bedeu- tendem Maaße beeinträchtige, so sei derselbe in Gemäßheit des Art. 109 der Verfaffungsurkunde, als dem Art. 15 dieser Urkunde widersprechend, außer Kraft gesetzt, und es habe mithin die Klägerin die Autorisation der Staatsbehörde zur Anhebung des gegenwärtigen Prozesses nicht bedurft. Die von der Stadt Köln gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung, zu deren Begründung ihr Anwalt sich zunächst auf das Urtheil des König!. Ober-Tribunals vom 19. Mai 1863 zur Sache Cordier — Bettinger (Arch. 58, 2A, 3) bezog, wurde gleichwohl durch Urtheil des König!. Land- gerichts zu Köln vom 30. März 1864 „aus den nicht widerlegten Gründen des ersten Richters" verworfen. Gegen dieses Urtheil hat die Stadt Köln den Cassationsrecurs ergriffen, zu dessen Rechtfertigung bezüglich der hier in Rede stehenden Frage aus- geführt wurde: 1) daß der Art. 15 der Verfaffungsurkunde ein sofort wirksames und anwendbares Recht nicht geschaffen habe, vielmehr zu denjenigen Bestim- mungen gehöre, welche nur eine Verheißung für die Zukunft oder die Aufstellung eines allgemeinen Prinzips für die künftige Gesetzgebung ent- halten und zu ihrer Durchführung noch des Erlasses besonderer Gesetze bedürfen z 2) daß das Institut der Kirchenfabriken von jeher als wesentlich weltliche, und insbesondere communale Anstalt betrachtet, und die auf dieselbe bezügliche Prozeßführung nicht als Angelegenheit der Kirche, sondern stets als wesentlich weltliche und bürgerliche Angelegenheit behan- delt worden sei, daß folglich durch den Art. 15 der Verfassungsurkunde, selbst in der Unterstellung, daß es sich dabei um mehr als die Aufstellung eines für die künftige Gesetzgebung leitenden allgemeinen Grundsatzes gehandelt hätte, der Art. 77 des Decretes vom 30. Dezember 1809 nicht aufgehoben worden sei, weil nach den Worten des Art. 15 selbst, die Selbständigkeit der Kirche im Ordnen und Verwalten ihrer Angelegen- heiten eben auf das Gebiet ihrer Angelegenheiten beschrankt sein solle. 6*

Für diese Aufstellung ist zunächst der Satz aus der Schrift Vuillefroy (culte catholique Seite 329, Note a) „Les fabriques ont toujours ete reputees corps laiques“ und das daselbst angeführte Schreiben des Cultus-Directors vom 4. Prairial Jahres IX. Verbis ,,i1 a toujours ete de principe que les fabriques sont un object tempore],a besonders aber auch das Urtheil des König!. Ober-Tribunals vom 19. Mai 1863 Cordier — Bettingen angerufen. Der Caffationsverklagte erwiderte hierauf: Die Verfassungsurkunde enthalte Bestimmungen, welche zu ihrer Aus- führung des Erlasses besonderer Gesetze bedürften, sie enthalte aber auch Bestimmungen, welche sofort in Gültigkeit traten. Der im Art. 15 der revidirten Versaffungsurkunde von 1850 ausgesprochene Grundsatz gehöre zu den Bestimmungen der letzteren Kathegorie. Denn er sei ebenso absolut hingestellt, wie z. B. die Vorschrift^ des Art. 10, auf Grund dessen Nie- mand den sofortigen Wegfall des bürgerlichen Todes und der Strafe der Vermögenseinziehung bezweifelt habe, wie auch nicht bezweifelt worden sei, daß mit der Publikation der Verfassungsurkunde ohne Weiteres der Verkehr der Religionsgesellschaften mit ihren Obern von jeder Beschrän- kung befreit sei (Art. 16.) Es würde sich, daher für den Art. 15 eine beschranktere Wirkung, oder vielmehr die augenblickliche Bedeutungslosig- keit desselben nur annehmen lassen, wenn etwa die Fassung darauf hindeutete, daß lediglich eine Verheißung habe gegeben werden sollen, oder wenn innere Gründe entgegenstanden, dem Artikel sofort eine practische Bedeutung bei- zumessen. Die Wortfassung des Artikels drücke ihn aber nicht zu einer blosen Verheißung herab; der ausgesprochene Grundsatz sei als etwas sofort Gewahrtes und Eintretendes hingestellt. Der Artikel habe den Zweck, die Kirche vom Staate zu emancipiren, insbesondere die staatliche Ein- mischung in die Ordnung und Verwaltung der Angelegenheiten der Reli- gionsgesellschaften zu beseitigen. Innere Gründe, die eine sofortige Eman- zipation unausführbar erscheinen lassen, seien nicht vorhanden, cmi wenigsten bezüglich der Evangelischen und der Römisch-katholischen Kirche, welche jede in ihrer Art mit festen Gliederungen bereits versehen gewesen seien. Die staatliche Aufsicht habe daher ohne Gefahr sofort in Wegfall treten können. Auch lasse ein Blick auf den Art. 15 als unzweifelhaft erscheinen, daß die Emancipirung sich nicht quoad spiritualia habe beschranken, sondern auf die temporalia habe mit erstrecken sollen, da die gedachte Vorschrift in dieser Hinsicht nicht unterscheide, und die lzugesicherte Selbständigkeit nur eine unvollständige sein würde, wenn daneben eine Ueberwachung der Vermögensverwaltung conservirt geblieben wäre. Die Schlußbestimmung des Art. 15 (correspondirend dem Art. 63 des Reichs-Deputations-Hauptschluffes von 1803) deute übrigens auch gerade auf die derselben gewährleisteten Vermögensrechte hin, da dieser besonders Erwähnung geschehen sei. Mit der ausgesprochenen Selbständigkeit der Kirche würde es unverträglich sein, wenn die Kirche, um als Klägerin oder Beklagte vor Gericht aufzutreten, noch der Autorisation einer staat- lichen Behörde bedürfte. Vorausgesetzt also, daß die Kirchenfabrik ein kirchliches Institut sei und Kirchenvermögen verwalte, könne von fernerer Anwendung des Art. 77 des Decretes vom 30. Dezember 1809 nicht die Rede sein. Daß aber das Institut der Kirchenfabriken, wie die Caffationsklägerin, und dabei unter Bezugnahme auf das Urtheil des Königl. Ober-Tribunals

vom 19. Mai 1863 in Sachen Cordier — Bettingen, behaupte, eine wesentlich communale Einrichtung sei und als ein kirchliches Institut nicht betrachtet werden könne, lasse sich mit Grund nicht aufstellen. Die Grund- lagen, von welchen der höchste Gerichtshof in dem eben bezogenen Urtheile ausgegangen sei, würden sich bei einer nochmaligen Prüfung kaum aufrecht erhalten lassen, da in der That die Kirchenfabriken ausschließlich kirchliche Behörden seien, und immer gewesen seien. Für die bürgerliche und communale Qualität der Kirchenfabrik lasse sich nicht geltend machen, daß die Mitglieder derselben — mit Ausnahme des Pfarrers — Laien seien/ da die Kirche nicht blos aus Geistlichen/ sondern überwiegend aus Laien bestehe und kirchliche Behörden aus welt- lichen Mitgliedern bestehen könnten, ohne dadurch die Qualität als kirch- liche Behörden zu verlieren (arg. §. 58, 156, 157, Tit. 11, Theil IT. des Allgemeinen Landrechts.) Der kirchliche Character spreche sich entschieden dadurch aus, daß die weltlichen Mitglieder katholisch sein müßten (Art. 3 des Decretes.) Für den kommunalen Character würde nur sprechen, daß der Bürgermeister des Ortes geborenes Mitglied des Rathes sei. Allein er sei es nur, wenn er katholisch sei, anderenfalls müsse er sich einen katholischen Beigeordneten, oder einen katholischen Gemeinderatb substituiren (Art. 4 u. 5.) Auch hier trete also das religiöse Element in den Vorder- grund, wie dasselbe sich auch darin ausspreche, daß der Pfarrer nicht nur gebornes Mitglied des Raths sei, sondern auch, daß derselbe den ersten Platz einnehme. Auch aus der Mitwirkung, welche dem Bischöfe in den Fabrik- angelegenheiten eingeräumt sei (Art. 6, 8, 47, 48, 87 des Decretes) gehe hervor, daß das Decret den Rath der Kirchenfabrik wesentlich für ein kirchliches Institut erachtet. Diejenigen Vorschriften des Decretes, welche eine Einwirkung der staatlichen Behörden statuirten, hätten ihren Grund nur in dem Oberaufsichtsrecht, welches der Staat sich früher vindicirt gehabt habe. Sei dieses Aufsichtsrecht weggefallen, so stehe der Kirchen- fabrikrath nunmehr als selbständiger Verwalter da, und es sei nur noch das Aufsichtsrecht der geistlichen Obern stehen geblieben. Wenn nach dem Standpunkte des Decretes von 1809 der Kirchen- fabrikrath ein kirchliches Institut sei, so komme es nicht wesentlich darauf an, wie die Stellung dieser oder ähnlicher Behörden in Frankreich oder in der Rheinprovinz früher aufgefaßt worden sei. Allein auch in dieser Beziehung schienen die Gründe des erwähnten Urtheils des Königl. Ober- Tribunals zu weit gegangen zu sein. In dem Werke: das Urtheil des Königl. Ober-Tribunals zu Berlin vom 19. Mai 1863 rc. pag. 24—30, in dem ferneren Werke: das ver- fassungsmäßige Recht der Kirchen in Preußen pag. 23 —32; und in dem Werke: die katholischen Kirchenfabriken des linken Rheinufers vom General- Advokaten Saedt pag. 4 — 63, sei nachgewiesen, daß sowohl im alten Frankreich, wie in den Churfürftenthümern und Erzbisthümern Trier und Köln, in den Herzogthümern Jülich-Berg und Cleve die Verwaltung des Kirchenvermögens eine rein kirchliche Angelegenheit gewesen sei, so daß also die früheren Verhältnisse nicht dazu benutzt werden könnten, dem Decrete von 1809 die Auslegung zu geben, daß die Kirchensabriken ein communales Institut seien. Das Königl. Ober-Tribunal erließ hierauf über die hier behandelte Frage folgendes

u r L h e L l: I. E., daß die der Evangelischen und der Römisch-katholischen Kirche, sowie jeder anderen Religionsgesellschaft im Art. 15 der Verfaffungs- urkunde staatsgrundsatzlich zugesicherte Selbständigkeit im Ordnen und Verwalten ihrer Angelegenheiten, allerdings nicht nur die inneren, sondern auch die äußeren Angelegenheiten dieser Kirchen und Religionsgesellschaften, mithin auch deren Vermögensangelegenheiten begreift; Daß indessen durch die im Art. 15 der Verfaffungsurkunde enthaltene Bestimmung der Art. 77 des Decretes vom 30. Dezember 1809 über die Kirchenfabriken, wonach zur Anstellung eines Prozesses für die Kirchen- fabriken die Ermächtigung des Prafecten, jetzt der Regierung, erforderlich ist, keinesweges als aufgehoben zu betrachten ist; I. E., daß nämlich die den Kirchen und namentlich der Römisch- katholischen Kirche gewahrte Selbständigkeit immerhin auf das Separat- gebiet ihrer inneren und äußeren Angelegenheiten beschränkt bleibt, und keine Ausdehnung auf solche Angelegenheiten gestattet, die zugleich An- gelegenheiten anderer von der Kirche getrennter Rechtssubjecte sind; Daß zu den Angelegenheiten der letzteren Art die Verwaltung des zu den Zwecken des katholischen Cultus bestimmten Fabrikvermögens im Ge- biete des Rhein. Appellationsgerichts gehört, da für die Befriedigung der lokalen kirchlichen Bedürfnisse die Civilgemeinde gesetzlich nach dem Decrete vom 30. Dezember 1809, Art. 92 seq. und anderen Bestimmungen unbe- strittener Maaßen Lheilweise principaliter, theilweise eventuell mit ihren eigenen Mitteln einstehen muß, und dem Staate, welcher das früher noch nicht veräußerte Fabrikvermögen den Kirchenfabriken reftituirte, in seinem und dem kirchlichen Interesse nöthigenfalls eine Beihülfe auferlegt ist, weshalb schon aus diesem Grunde auch für sie das rechtliche Interesse an der sorgfältigen und gesicherten Verwaltung eben dieses Vermögens zu Lage liegt, welchem entsprechend die Verwaltung dieses Vermögens sich auch in dem bezeichneten Decrete regulirt findet; daß diese früheren gesetz- lichen Bestimmungen Hber die demnach der katholischen Kirche, dem Staate und der Civilgemeinde gemeinschaftliche Angelegenheit der Verwaltung des zu den Cultuszwecken bestimmten Vermögens durch den in dem betref- fenden Theile nur von den Angelegenheiten der Kirchen und Religionsgesell- schaften handelnden Art. 15 der Verfaffungsurkunde daher nicht betroffen sind; Daß mithin das angegriffene Urtheil, indem es die Ermächtigung der Königl. Regierung zur Führung des von der Kirchenfabrik bei der Kirche zu St. Pantaleon in Köln erhobenen Besitzstörungs-Prozesses nicht für erforderlich erachtete, den Art. 77 des Decretes vom 30. Dezember 1809 und den §. 5 des Reffort - Reglements vom 20. Juli 1818 verletzt und gleichzeitig den Art. 15 der Verfassungsurkunde unrichtig angewendet hat; I. E., daß das angegriffene Urtheil somit der Cassation unterliegt u. s. w. Aus diesen Gründen cassirt das Königl. Ober-Lribunal, V. Civilsenat (Rhein. Senat), das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Köln vom 30. März 1864, verordnet die Beischreibung dieses Urtheils am Rande des cassirten, sowie die Rück- gabe der hinterlegten Succumbenzgelder und verurtheilt die Caffations- verklagte zu den Kosten dieses Verfahrens u. s. w. Sitzung vom II. Juli 1865. Ref.: H. G. O. Tr.-R. W e i ß g e r b e r. — Concl.: H. G. St.-A. G r i m m. Advokaten: R e u s ch e — Dorn.

Der Redaktion ist die in vorstehender Sache genommene Conelufion -es König!. Gcneral-Staats-Anwaltes mitgetheilt worden. In derselben ist die hier behandelte^ Streitfrage Ln sehr eingehender Weise erörtert und es scheint demnach für die Fixirung der Jurisprudenz von Wichtigkeit, dieselbe hier quoad passura concer- nentem vollständig mitzutheilen. Sie lautet: In der Hauptsache ist die Frage zu entscheiden: ob die Bestimmung des Art. 77 des Kaiserlichen Dekrets über die Kirchenfabriken vom 30.^Dezember 1809, zufolge dessen zur An- stellung eines Prozesses für die Kirchenfabrik die Ermächtigung des Präfecturraths — jetzt der Regierung — erforderlich ist, noch in Kraft besteht, oder ob siX durch den -Art. 15 der Verfassungs- urkunde ^aufgehoben ist. Es laßt sich nicht im Allgemeinen aufstellen, daß die Verfaffungs- urkunde überhaupt nicht die Eigenschaft eines Gesetzes habe, durch welches entgehenstehende Gesetze ohne Weiteres aufgehoben werden. Der Art. 109, nach welchem alle Bestimmungen der bestehenden Gesetz- bücher, einzelne Gesetze und Verordnungen, welche der Verfassung nicht zuwiderlaufen, in Kraft bleiben, beweiset das Gegentheil, indem er klar zu erkennen gibt, daß die der Verfassung zuwiderlaufenden Vorschriften aufgehoben sind. Der Grund, weshalb einzelne Bestimmungen der Verfaffungsurkunde eine unmittelbar derogirende Kraft nicht haben, liegt darin, daß dieselben ihrer Natur nach eine unmittelbare Anwendung nicht zulaffen, sondern daß die beabsichtigten Aenderungen, um in das Leben eingeführt zu wer- den, eine vermittelnde Einwirkung der Gesetzgebung erfordern. Ob eine Vorschrift der Verfaffungsurkunde ohne Weiteres als Gesetz wirkt, oder ob erst die Erlassung eines Gesetzes erforderlich ist, muß daher im Einzelnen geprüft werden. In unserm Falle würde das Erforderniß einer der Kirchenfabrik von der Regierung zu ertheilenden Ermächtigung zur Anstellung eines Pro- zesses als beseitigt anzusehen sein, wenn rechtlich feststände, daß die durch das Dekret vom 30. Dezember 1809 den Kirchenfabriken zugewiesenen Angelegenheiten und insbesondere die dazu gehörige Erhebung von Pro- zessen, lediglich als Angelegenheiten der Kirche angesehen werden müssen. Dies steht aber keineswegs fest, sondern es ist das Gegentheil anzu- nehmen. Die Träger desjenigen Vermögens, welches zur Unterhaltung der Kir- chengebäude und zur Bestreitung der Kosten des Cultus diente, waren schon in älterer Zeit die Kirchenfabriken. Die Organisation derselben war durch Special-Reglements bestimmt, welche der Genehmigung der Parlamente bedurften. Sie waren weltliche'Körperschaften, die, wie das in ihrem Schooße bestehende Kirchenmeisteramt, neben dem Pfarrer aus den Notabeln der Gemeinde zusammengesetzt wurden. Eins der bedeu- tendsten dieser Reglements ist das der Fabrik von 8t. Jean en Greve zu Paris, welches unter dem 2. April 1737 die Bestätigung des dortigen Parlaments erhalten hat. Cfr. Abdruck desselben in HüfFer, Forschungen auf dem Gebiete des französischen und des rheinischen Kirchenrechts, Münster 1863, Seite 24—41.

In diesem Reglement wird insbesondere die Befugniß zur Erhebung von Prozessen und zur Einlassung auf dieselben, Art. 24, zur Anordnung außerordentlicher Ausgaben, Art. 25, zur Aufführung beträchtlicher Bauten, Art. 26, Lur Aufnahme von Darlehnen, Art. 28, 29, zur Annahme von Schenkungen, namentlich solcher von Grundstücken, Art. 30, den Kirch- meistern, beziehungsweise der General-Versammlung, beigelegt. In ein- zelnen Fallen wird die Genehmigung des Königs oder eine Bestätigung des Beschlusses durch das Parlament erfordert (Art. 26, 28); von einer Einwirkung der geistlichen Behörde auf die Vermögensverwaltung ist nirgendwo die Rede. Nur ein Aufsichtsrecht über das Rechnungswesen war den Bischöfen durch das Edict über die geistliche Gerichtsbarkeit vom April 1695, Art. 17 beigelegt worden. Nach dem Ausbruche der Revolution wurden von der durch das Decret vom 2.-4. November 1769 ausgesprochenen Consiskation der geistlichen Güter durch das Decret vom 14—22. April 1790, Art. 8 die Güter der Fabriken ausgenommen; allein das Decret vom 13. ßrumaire Jahres II. erklärte auch das ganze Vermögen der Fabriken für Nationaleigenthum. Das diesem Decrete vorhergehende Decret vom 19. August —3. Sep- tember 1792, welches zwar den Verkauf der Immobilien der Fabriken angeordnet, ihnen jedoch von dem Kaufpreise 4% Zinsen zugewiesen hatte, bestimmte zugleich, daß die Einkünfte der Fabriken von den örtlichen Muni- cipal-Behörden unter der Aufsicht der ihnen Vorgesetzten Administrativ- Behörden verwaltet werden fotltcn Dadurch waren, wenigstens implicite, die Fabriken als besondere Körperschaften aufgehoben. Der nämliche Zustand trat in den vier Departements des linken Rheinufers durch den Regierungsbcschluß vom 20. Prairial Jahres X. ein. Als es sich in den ersten Jahren des Consulates um die neue Organi- sation des Cultus handelte, war die Wiedererrichtung der Fabriken nicht Gegenstand des mit dem Papste geschloffenen Concordats, sondern ein weltliches Gesetz; dasjenige über die Organisation des Cultus vom 18. Germmal JahresX. bestimmte im Art. 76, daß Fabriken errichtet werden sollten, um über die Unterhaltung und Erhaltung der Kirchen und die Verwaltung der Almosen zu wachen. Zum Zwecke der Ausführung dieses Gesetzes erstattete der damalige Direktor der Culte dem Ersten Consul unter dem 9. Februar Jahres XI. einen Bericht, in welchem er auseinandersetzte, es sei unmöglich, für alle Fabriken des Reiches ein allgemeines Reglement zu erlassen, in dieser Materie seien die Erzbischöfe und Bischöfe die wahren und eigent- lichen Agenten der Negierung; sie müßten es sein, weil die übri- gen öffentlichen Beamten anderen Culten angehören könnten, in größerer oder geringerer Zahl wirklich angehörten, und nicht ohne Unterschied für diesen LH eil der öffentlichen Verwaltung verwendet werden könnten. Deshalb empfehle es sich, die Bischöfe zur Ausarbeitung der Entwürfe der Reglements zu ermächtigen, welche alsdann dem Ersten Consul zur Sanktion vorzulegen seien. Cfr. Bericht des Cultusministers portalis an den Kaiser aus dem Juli 1806, in welchem dieser Hergang mitgetheilt wird. Hormons IV. Seite 795. In einem Schreiben des nämlichen damaligen Direktors der CulLe vom 4. Prairial Jahres XI heißt es:

„Es ist steter Grundsatz gewesen, daß die Fabriken ein weltlicher Gegenstand sind, welche nicht gehört zu der der Kirche innewohnenden (innee) rein geijttichen Gerichtsbarkeit. Daher kommt es, daß die bedeu- tendsten Reglements für die Fabriken beständig von der Civil- oder poli- tischen Obrigkeit erlassen worden sind; sie gingen gewöhnlich von den Parlamenten aus. Der Grundsatz, nach welchem die Fabriken als rein weltlicher Gegenstand anzusehen sind, hat sich nicht geändert. Derselbe hangt zusammen mit der Grundunterscheidung zwischen den Gegenständen, welche dem Priesterthum (sacerdoce) zugewiesen sind, und denjenigen, über welche die Cognition dem Staate nicht entzogen werden kann; wie bekannt, geht diese Unterscheidung aus dem Wesen der Dinge selbst hervor. Sodann heißt es weiter: p Die Lage der Fabriken ist nicht mehr die nämliche, wie früher. In früherer Zeit waren sie mit Grundgütern, mit Renten, mit rein weltlichen Schenkungen dotirt. Unter solchen Umstanden war, wie man fühlt, die weltliche Macht zu einer specielleren Ueberwachung gehalten, die Mitwir- kung von Laien war unerläßlich. Gegenwärtig ist die Verwaltung weniger ausgedehnt. Sie bezieht sich fast nur auf die Einnahme und Verwendung der Almosen, beif Gelder von den Kirchcnstühlen und einiger von Stif- tungen herrührenden Renten." Durch diesen Umstand wird es motivirt, daß die Bischöfe zur Ent- wcrfung der Reglements ermächtigt worden seien. Als nun aber der Regierungsbeschluß vom 7. Thermidor Jahres XI. die nicht veräußerten Grundgüter und Renten der Fabriken ihrer Bestim- mung zurückgab, ordnete derselbe in dem Art. 3 ff. zugleich an, daß diese Güter in der für die Communalgüter vorgefchriebenen Form durch drei Kirchmeister verwaltet werden sollten, welche aus einer von dem Bürger- meister und einer von dem Pfarrer aufzustellenden Liste durch den Prä- fekten zu ernennen seien, und daß der Pfarrer eine berathende Stimme haben solle. In dem ministeriellen Schreiben vom Germinal Jahres XIII. wird diese Anordnung in folgender Weise erklärt: Die Regierung habe durch ihren Beschluß vom 9. Florial JahresXI., indem sie von den früheren Grundsätzen über die Errich- tung der Fabriken abgewichen sei, die Bischöfe ermächtigt, die- selben durch Reglements zu constituiren, welche von der Regierung geneh- migt worden; es sei angemessen erschienen, daß die geistlichen Oberen concurrirten, um die Verwaltung solcher Einkünfte zu regeln, welche lediglich durch ^die Ausübung des Cultus hervorgebracht worden. Nachdem aber durch spätere Beschlüsse, insbesondere durch den Beschluß vom 7. Thermidor Jahres XI. die Regierung den Fabriken ihre nicht veräußerten Güter und Renten zurückgegeben, habe sie Verwalter ernennen müssen, welche die Verwaltung, wie bei den Gemeindegütern zu führen hätten. Diese Anordnung habe zu den ursprünglichen Grundsätzen zurückgeführt. Die Schreiben vom 4. Prairiai Jahres XI. und vom Germinal Jahres XIII. sind auszugsweise abgedruckt in Vuillefroy, admin. du culte catholique, verbo. Fabrique p. 329 — 33!. Seitdem bestanden, wie Vuillefroy a. a. O. bemerkt, zwei Fabriken; die eme, welche die innere genannt wurde, hatte die gewissermaaßen religiöse, die andere, die äußere, hatte die weltliche Verwaltung der Kirche.

Dem entsprechend war die Zusammensetzung und die Verwaltung der ersteren eine mehr geistliche, die andere eine mehr weltliche. Diese Unter- scheidung ist durch das Decret vom 30. Dezember 1809 aufgehoben; dasselbe hat die beiden Fabriken zu einer einzigen verschmolzen und in Betreff ihrer Zusammensetzung und Verwaltung gemischte Vorschriften erlassen. Es sollte durch dieses Decret die Aufgabe gelös't werden, die Kirchen- fabriken auf eine Weise, welche ihrem theils kirchlichen, theils weltlichen Berufe entspreche, zu organisiren, und mit Rücksicht darauf, ob es sich um rein kirchliche, um gemischte oder um rein weltliche Angelegenheiten handele, die höhere Einwirkung der geistlichen oder der weltlichen Behörden zu bestimmen. Ein kurzer Ueberblick des wesentlichen^Jnhalts des Decrets laßt hier- über keinen Zweifel. I. Gegenstand der Verwaltung der Kirchenfabriken ist das ganze Activvermögen derselben, namentlich die ihnen zurückgegebenen Güter und Renten. Sie haben insbesondere auch die Zuschußsummen zu verwalten, welche von der Civilgemeinde herzugeben sind, wenn die Einkünfte der Fabrik zu der Bestreitung ihrer nokhwendigen Ausgaben nicht hinreichen (Art. 36.) II. Anlangend die Zusammensetzung der Fabriken, so sind von Rechtswegen Mitglieder des Raths der Pfarrer und der Bürgermeister. Von den 9 resp. 5 anderen Mitgliedern werden zum ersten Male 3 r68p. 3 von dem Bischöfe, 4 r«8p. 2 von dem Präfekten ernannt; später werden an die Stelle der zu gewissen Zeiten durch das Loos ausscheidenden andere von den übrig bleibenden Mitgliedern gewählt. Nur wenn der Aufforderung ungeachtet die Wahl nicht vorgenommen wird, ernennt sie dieses Mal der Bischof zu den Stellen. Derselbe ernennt auch die Kirchmeister, wenn deren Wahl zu der festgesetzten Zeit nicht erfolgt (Art. 3-8, 18.) Zu einer außerordentlichen Versammlung des Kirchenraths kann der Bischof oder der Präfekt ermächtigen. Was III. die Einwirkung höherer Behörden betrifft, so steht dieselbe bald zu: dem Bischöfe allein, bald der weltlichen Behörde, nach Vernehmung eines Gutachtens des Bischofes, bald der weltlichen Behörde ohne Weiteres. A. Den Anordnungen des Bischofes hat 1) der Pfarrer zu folgen in Ansehung alles dessen, was den Gottes- dienst, die Gebete, den Unterricht, die Erfüllung desjenigen betrifft, was von den Wohlthatern der Kirche als fromme Last auserlegt ist (Art. 29.) 2) An den Bischof findet der Recurs statt wegen Stellung der Banke und Stühle in den Kirchen (Art. 30.) 3) Der Bischof bestimmt die Zahl der Priester und Vikarien bei jeder Kirche (Art. 38) 4) Er erlaßt die Anordnungen wegen der Sammlungen in der Kirche (Art. 75.) 5) Ihm wird das Budget zur Genehmigung vorgelegt (Art. 47.) 6) Er kann einen Eommissar ernennen, um der jährlichen Rechnungs- ablage beizuwohnen; er kann sich alle Rechnungen, Register und Jnventarien

vorlegen lassen, und den Bestand der Casse verisiziren. Es steht ihm in Beziehung auf die Rechnungen sogar ein nicht naher bestimmtes Recht zur Erlassung von Verfügungen zu (Art. 87.) B. Der Bischof wird mit seinem Gutachten gehört, wenn es sich handelt 1) um die Annahme von Schenkungen (Art. 59); 2) um die Verleihung von Kirchensitzen für ein Grundstück (Art. 71) oder zu Gunsten eines Wohlthaters der Kirche (Art. 72); 3) um die Erlaubniß, ein Grabmal u. s. w. in der Kirche zu setzen (Art. 73); 4) um die Notwendigkeit von Zuschüssen Seitens der Gemeinde (Art. 93); insbesondere 5) darum, ob nicht die Ausgaben für den Gottesdienst eine Herab- setzung erleiden können, oder ob die Anstellung eines Vikars unerläßlich sei (Art. 96, 97); 6) um die Veräußerung von Immobilien oder um Verpachtung der- selben auf lange Jahre (Art. 62.) In allen dem Gutachten des Bischöfes unterliegenden Fallen wird die definitive Beschlußfassung von der weltlichen Behörde erlassen. C. Die weltlicheBehörde allein deschließt ohne den Bischof mit seinem Gutachten zu hören, darüber: ob die Ermächtigung zur Prozeßführung zu ertheilen sei (Art. 77.) Mit welcher Umsicht, mit welcher Berücksichtigung der alteren Ein- richtungen sowohl, als der durch die Confiskation der Kirchengüter ver- änderten Vermögenslage der Fabriken, bei Ausarbeitung des Decrets verfahren worden, ergibt sich auch aus dem über dasselbe von der Abthei- lung des Innern des Staatsraths im Februar 1809 erstatteten ausführ- lichen Berichte, abgedruckt bei Hülkor a. a. O. Seite 41—49. Es mögen aus demselben einige Stellen mitgetheilt werden, welche ergeben, wie entschieden die Ansicht vorwaltete, daß es sich nicht allein, oder auch nur überwiegend, um eine Angelegenheit der Kirche handele, sondern um eine solche, welche die weltliche Gewalt, und insbesondere die Civilgemeinden wesentlich angehe, und daß die Rechte, welche der Pfarrer und der Bischof sollten auszuüben haben, nicht ein Ausfluß ihrer geist- lichen Stellung, sondern nur solche seien, welche, ihnen mit Rücksicht auf diese Stellung die Staatsgewalt beilege. Wegen der subsidiarischen Verpflichtung der Civilgemeinden ^ zur Be: streitung der Cultuskosten, so heißt es pag. 54 a. a. O., müßten die Verwalter dieser Gemeinden ein Auge haben auf die Führung der Ver- walter der Fabriken; deshalb müsse der Bürgermeister Sitz haben im Kirchenrathe. Indem die übrigen Mitglieder zum LheLL von dem Bischöfe, zum Lheil von dem Präfekten ernannt würden, erschienen die ersteren mehr als Repräsentanten der kirchlich gesinnten Personen, für welche die Auf- rechthaltung der Würde des Gottesdienstes eine Gewiffenssache sei, die von den Präfekten ernannten verträten mehr die Grundbesitzer (proprie- taires.) Das Budget der Fabrik sei von dem Kirchenrathe festzustellen, dessen Zusammensetzung die Interessen der Civilgemeinde schon hinreichend gegen jede Uebervortheilung sicher stelle, pag. 56 1. c. Sodann sei das Budget, insoweit es eine von der Civilgemeinde zu leistende Ausgabe nach sich ziehen könne, dem Gemeinderathe vorzulegen. In diesem Falle sei auch die Mitwirkung der höheren Verwaltung zu

erfordern, gleichwohl werde die Stellung der Bischöfe dadurch gewahrt, daß der Gemeinderath über die Ausgaben für den Cultus im Einzelnen nicht zu beschließen habe. In Ansehung der Rechnungen der Fabriken fei das alte Recht beibe- halten. Denn obgleich diese Körperschaften weltliche seien, so beständen sie doch nur zum Wohl der Kirche, sie dürsten daher in ihrer Verwaltung den Dienern der Religion nicht fremd bleiben. Die Bischöfe seien am besten geeignet, die Rechnungen der Fabriken und die darin aufgesührten Ausgaben zu beurtheilen. Ueber die kirchlichen Gebäude habe ihnen das Gesetz ein Aufsichtsrecht beigelegt. Auch werde unter ihrer Leitung der Cultus ausgeübt. Es bestehe aber kein Cultus ohne Material, und wenn die Bischöfe über dieses Material nicht willkürlich und nicht souverain verfügen können, so seien sie doch nothwendig berufen, über dessen Erhaltung und Erneuerung zu wachen, und zu diesem Ende alle zur Erleichterung der Ausübung des Cultus erforderlichen Maaßregeln bei der.Verwaltung zu beantragen, pag. 56, 57 1. c. Es sei nicht zu befürchten, daß die Bischöfe Mißbrauch von einem Aufsichtsrecht machen würden, welches sie durch eine Verwilligung des Staatsoberhauptes (concession clu priuce) hatten, und wel- ches ihnen bloß mit Rücksicht auf das Staatswohl anver- traut sei. Uebrigens beständen die Temporalien der Kirche dermalen fast ausschließlich in zufälligen Einnahmen, als den Ertragen der Sammlungen für die Cultuskosren, der Miethen für die Kirchenstühle und der Opfer. ES fei fast unmöglich, die geistlichen und die weltlichen Dinge so scharf zu scheiden, daß auf der einen Seite der Cultus ohne Hemmung vor sich gehe, wenn man auf der andern Seite den Dienern des Cultus jede Ein- wirkung auf die materiellen Dinge versage, welche doch so zu sagen die Bedingung für die Möglichkeit seiner Ausübung seien. Ein Theil dessen, was von dem Bischöfe gesagt sei, gelte noch in höherem Grade von dem Pfarrer. Ihm müsse daher bei den Versamm- lungen der Fabrik der erste Platz ()a preseance) erhalten bleiben, wahrend der Vorsitz, wie früher, der Wahl anheimfalle. Am Schluffe des Berichtes heißt es, daß die reglementarischen Bestim- mungen aus den alten Fabrikreglements entnommen seien, pag. 59, 59 l. c. Es möge schließlich nicht unerwähnt bleiben, daß das Decret, bevor es promulgirt wurde, dem Cardinal Fesch und einigen Bischöfen vorgelegt worden ist, welche darüber Bemerkungen eingereicht haben. Im Eingänge derselben wird die Genugthuung über den ausgezeichneten Geist ausge- sprochen, von welchem die Verfügungen des Decrets diktirt und in welchem sie abgefaßt seien. Es wird die Hoffnung ausgesprochen, daß die gemach- ten Abänderungsvorschläge um so mehr würden berücksichtigt werden, als sie sich den dem Decrete zum Grunde liegenden allgemeinen Grundsätzen über die Verwaltung an schlössen. So wird denn auch in Ansehung der Verwaltung nichts weiter bean- tragt, als daß im Falle des Art. 63, betr. die Verwendung der dort näher bezeichneten Gelder, der Präfekt im Einvernehmen mit dem Bi- schöfe zu beschließen habe, und daß im Falle der Art. 64 gegen den Beschluß des Kirchenraths, welcher den Preis der Kirchenstühle sestsetze, der Recurs an den Bischof eröffnet werde, wie dies im Art. 30 geschehen sei. Hormons Bd. IV. Seite 820—822.

Aus dem Gesagten ergibt sich 1) daß in Frankreich schon vor der Revolution die Organisirung der Kirchenfabriken und die Regelung ihrer Vermögensverwaltung nicht als eine Angelegenheit der Kirche, sondern als ein Gegenstand der weltlichen Gesetzgebung behandelt worden ist- 2) daß spater und namentlich in dem Decrete vom 30. Dezember 1809 dieser Standpunkt mit bewußter Absicht festgehalten worden ist. Da der Art. 15 der Verfaffungsurkunde sagt, daß die katholische Kirche ihre Angelegenheiten selbständig ordnet, so würden allerdings, wenn jener Standpunkt ein unrichtiger wäre, die von demselben aus erlassenen Gesetze einer Aenderung im Wege der Gesetzgebung unterliegen müssen. Allein selbst einem Einschreiten der Gesetzgebung würde die Beant- wortung der Vorfrage vorhergeben muffen, ob es denn wirklich Sache der Kirche sei, darüber Anordnungen zu treffen, wer der Träger des für den Cultus bestimmten Vermögens sein solle. Diese Frage würde unbedingt zu verneinen sein. Die Bestimmung darüber, ob irgend eine aus mehreren Personen bestehende Vereinigung eine juristische Person bilden soll, ob sie als solche Vermögen soll besitzen können, durch welche Organe sie bei der Verfügung über das Eigenthum, bei der Verwaltung und insbesondere bei der Prozeß- sührung vertreten sein soll, und inwiefern diese Organe selbständig oder nur mit höherer Ermächtigung zu handeln befugt sein sollen, ist Gegen- stand der weltlichen Gesetzgebung. Dieser Grundsatz erleidet keine Ausnahme in Ansehung der im Staate bestehenden Kirchen. Die rechtliche Möglichkeit, Subjekt von Vermögensrechten zu sein, und Vermögen zu verwalten, ist keine geistliche Angelegenheit, welche zum Gebiete der Kirche gehört. Wenn und soweit die einzelnen Kirchengemeinden, evangelische oder römisch-katholische, vermögensfähige juristische Personen sind, wenn und soweit die in diesen Kirchengemeinden fungirenden geistlichen Organe zugleich Organe dieser juristischen Personen für die Vermögensangelegenheiten sind, sind sie es nicht kraft des geistlichen, sondern kraft des weltlichen Rechts, welches sie in dieser Eigenschaft anerkennt. Die weltliche Gesetzgebung bleibt daher innerhalb ihres Machtkreises, wenn sie die für die Verwaltung der Lemporalien der Kirchen bestimmten Kirchenfabriken organisirt und Anordnungen darüber trifft, welche Befug- nisse den solchergestalt gebildeten Behörden zustehen, insbesondere, welcher Ermächtigung sie zur Prozeßführung bedürfen sollen. Wenn sich hierbei die Frage erhebt, ob die Vertretung und Verwaltung des Fabrikvermögens resp. die obere Aufsicht darüber bloß kirchlichen Organen zu übertragen sei, so muß es als der Natur der Sache entspre- chend anerkannt werden, daß so lange die Cultuskosten nicht allein aus dem Vermögen der Kirchenfabriken zu bestreiten, sondern eventuell von den Civilgemeinden zu beschaffen sind, auch diesen, resp. den über ihr Interesse wachenden Staatsbehörden eine Mitwirkung eingeraumt wird. Es kommt aber ferner in Betracht, daß der Staat ein großes Interesse an der Ausübung des Cultus, folglich auch an der Erhaltung und guten Verwaltung des zu kirchlichen Zwecken bestimmten Vermögens hat, daß er daher auch aus diesem Grunde von einer Einwirkung durch seine Behörden nicht würde absehen dürfen. In Betreff der Ertheilung oder Versagung der Ermächtigung zur Prozeßsührung, bei welchen von einem Conflikte

geistlicher und weltlicher Interessen am wenigsten die Rede sein kann, empfiehlt sich noch besonders aus praktischen Gründen die Mitwirkung einer Staatsbehörde, welche geeignet ist, über die Angemessenheit der Pro- zeßführung eine sachverständige Entschließung zu fassen. Welcher Ansicht man aber auch für den Fall, daß es sich um eine Regelung im Wege der Gesetzgebung handelte, über die Grenzen der geistlichen und der weltlichen Macht sein möchte, so ist soviel gewiß, daß der Richter eine Angelegenheit, welche die Gesetzgebung mit entschie- dener Absicht als einen ihrer Regelung unterliegenden weltlichen Gegenstand behandelt hat, nicht als eine der weltlichen Gesetzgebung nicht unterliegende bloße Angelegenheit der Kirche ansehen, nicht auf Grund einer theoretischen in der Gesetzgebung bis dahin nicht gebilligten Anschauung über die gegenseitigen Verhältnisse des Staates und der Kirche, ein Gesetz als aufgehoben betrachten darf, wenn zwar ein Verfassungs- gesetz, welches jeder Kirche die selbständige Verwaltung ihrer Angelegen- heiten überweis't, nicht aber ein Gesetz ergangen ist, welches bestimmt, daß in Zukunft Etwas Angelegenheit der Kirche sein solle, was bis dahin Sache der weltlichen Gesetzgebung gewesen sei. Faßt man übrigens die rechtlichen Verhältnisse des zu kirchlichen Zwecken bestimmten Vermögens, wie sie sich auf dem linken Rheinufer gestaltet haben, spcciell in's Auge, so machen sich gegen die in dem angegriffenen Urtheile enthaltene Auffassung noch besondere Gründe geltend. Dasselbe geht davon aus, durch den Art. 15 der Verfaffungsurkunde sei der Art. 77 des Decrets als aufgehoben deshalb zu betrachten, weil es sich um das Vermögen der Kirche handele, welches doch inbegriffen sei unter den Angelegenheiten der Kirche, die von demselben selbständig geordnet und verwaltet werden sollten. Es bedarf keiner Ausführung und das Landgericht zu Köln hat sicher- lich auch selbst angenommen, daß der Art. 15 der Verfassungsurkunde nicht so zu verstehen ist, als solle das zu katholischen Kirchenzwecken bestimmte Vermögen in Zukunft der katholischen Kirche in dem Sinne gehören, daß die allgemeine Kirche als die Eigenthümerin des gesammten Kirchen- vermögens zu betrachten sei. Unzweifelhaft haben die einzelnen katholischen Kirchen, insoweit ihnen das Eigenthum zustand, durch den Art. 15 nicht aufgehört. Eigenthümer zu sein. Gesetzt nun, die betreffende einzelne Kirche wäre, wenn ihr das Eigenthum zustände, Subjekt des Eigenthumsrechts nicht kraft des weltlichen, sondern kraft des kirchlichen Rechtes, und es folgte hieraus, daß jede Einwirkung weltlicher Behörden durch das Recht der (allgemeinen) Kirche ihre Angelegenheiten selbständig zu ordnen und zu verwalten, ausgeschlossen sei, so würde es doch immer darauf ankommen, ob das Eigenthum an dem zu den kirchlichen Zwecken bestimmten Ver- mögen der'betreffenden Kirche zustehe. An dieser Voraussetzung fehlt es aber auf dem linken Rheinufer voll- ständig. Nachdem alles kirchliche Eigenthum für Staatsekgenthum erklärt worden war, ist durch keinen Act der Gesetzgebung oder der Staatsver- waltung das vom Staate wieder herausgegebene Eigenthum den Kirchen zugewiesen. Das Decret vom 7. Thermidor Jahres XI. gab die nicht veräußerten Güter und Renten der Fabriken ihrer Bestimmung zurück, und ordnete eine weltliche Verwaltung derselben an, und das Decret vom 30. Dezember 1809 machte die durch dasselbe geschaffenen

Fabriken zu Trägern und Verwaltern des zu den Zwecken des Cultus bestimmten Vermögens. Wenn dasselbe mit Rücksicht auf diesen seinen Zweck Kirchenvermögen genannt wird, so ist hiergegen nichts zu erinnern; nur darf daraus nicht die rechtliche Folgerung hergeleitet werden, daß die betreffende Kirche Eigenthümerin dieses Vermögens in einem solchen Sinne sei, daß die Kirchenfabrik aufhöre, die Trägerin des Rechts zu sein. So weit geht nun auch das angegriffene Urtheil nicht; es betrachtet im Gegentheil die Kirchenfabrik als die Trägerin des Rechts der Kirche; nur soll die Fabrik zur Prozeßführung nicht mehr einer Ermächtigung der Regierung bedürfen. Allein eine juristische Person, eine Schöpfung des Gesetzes, besteht nur so und nicht anders, wie das Gesetz sie geschaffen hat, sie besteht namentlich nur mit derjenigen Beschränkung ihrer Organe, welche durch das Gesetz bestimmt ist. Kann nicht in Abrede gestellt 'wer- den, daß die Kirchenfabrik die Trägerin des hier in Rede stehenden Ver- mögens ist, so ist sie es auch mit der in dem Art. 77 des Decretes enthaltenen Beschränkung in Betreff der Prozeßführung. Die Ansicht, nach welcher der Art. 77 durch den Art. 15 der Ver- fassungsurkunde aufgehoben ist, würde übrigens folgerecht dahin führen, daß das Decret vom 30. Dezember 1809 überhaupt nicht mehr als Gesetz gelte, sondern höchstens so lange zu befolgen sei, als es nicht durch den Diözesan-Bischof außer Kraft gesetzt sei. Denn wenn die kirchliche Ver- mögensverwaltung eine bloße Angelegenheit der Kirche wäre, so würde nichts entgegenstehen, daß Seitens der kirchlichen Behörde eine andere Zusammensetzung des Kirchenraths und des Kirchmeisteramtes beliebt, der Bürgermeister nebst den übrigen Laienmitgliedern ausgeschlossen, die Ver- äußerung der Grundstücke von der Zustimmung der weltlichen Behörde unabhängig gemacht würde u. s. w. Alsdann würde aber auch d i e Consequens nicht abzuweisen sein, daß die selbständige Beschaffung der Cultuskosten, ohne eine dep Civilgemeinde obliegende Verpflichtung, ledig- lich Sache der Kirche sei. Daß diese letztere Consequenz durch das große Interesse ausgeschlossen ist, welches der Staat an der Ausübung des Cultus hat, ist bereits früher dargelegt worden. Schließlich nimmt das angegriffene Urtheil noch auf die bei Revision der Verfassungsurkunde stattgefundenen Discussi'onen Bezug. Allein weder durch die bei dieser Gelegenheit gestellten und verworfenen Verbesserungs- Vorschläge, noch durch die sonst geäußerten Ansichten konnte bewirkt wer- den, daß eine Angelegenheit, welche bis dahin von der Gesetzgebung als ein weltlicher Gegenstand behandelt und demgemäß durch das Gesetz geregelt war, die Natur einer kirchlichen Angelegenheit annahm, wenn dies nicht durch die Verfassung oder durch ein anderes Gesetz ausgesprochen wurde; noch weniger können jene Vorgänge die rechtliche Folge haben, daß das zu kirchlichen Zwecken bestimmte Eigenthum, welches den durch das Gesetz geschaffenen Kirchenfabriken überwiesen würde, als ein Eigen- thum angesehen wird, welches der Kirche dergestalt zusteht, daß die Kirchenfabriken es nicht mehr mit den in dem Decrete über ihre Organi- sation enthaltenen Beschränkungen ihrer Organe besitzen, also namentlich mit der Beschränkung, daß sie nicht ohne Ermächtigung der Regierung Prozesse zu führen befugt sind. Es dürfte endlich die Thatsache nicht ohne Interesse ^ sein, daß in Belgien das Decret vom 30. Dezember 1809 noch gegenwärtig in Kraft

Unehrerbietigkeit der Partei gegen den Friedensrichter während der Sitzung. Strafresolut. Berufbarkeit. Instanzenzug

ist, nur mit der Maaßgabe, daß an die Stelle des Präfecturraths die permanente Deputation des Provinzialraths getreten ist. Im vorigen Jahre ist den Belgischen Kammern ein Gesetzentwurf über die Verwaltung der Lemporalien der Culte von Seiten der Staatsregie- rung vorgelegt worden. Der Bericht der Central -Section der Repräsentanten - Kammer über den Entwurf ist noch nicht erstattet. Nach dem Art. 63 jenes Regierungsentwurfes bedürfen Beschlüsse des Kirchenraths über eine Prozeßführung, sei sie eine active oder passive, der Genehmigung der permanenten Deputation, welcher ein Gutachten des Gemeinderaths und des Bischofs vorhergehen muß. Dieselbe Bestimmung enthielt der Art. 73 des vorläufigen Entwurfs, welcher den permanenten Deputationen der Provinzialrathe und den Bischöfen zur Begutachtung mitgetheilt worden ist. Von Seiten der permanenten Deputationen ist hiergegen keine Erinnerung gemacht. Die Bischöfe sprachen sich sehr energisch gegen die Neuerungen des Entwurfes aus, welcher den Ein- fluß der Bischöfe auf die Zusammensetzung der Kicchenrathe vermindere, und den weltlichen, insbesondere der Communalbehörde eine größere Ein- wirkung auf das Budget und auf die Rechnungslegung einraume. Bei dieser Gelegenheit wird von den meisten Bischöfen mehr oder minder ent- schieden behauptet, daß selbst das Decret vom 30. Dezember 1809 mit der Freiheit der Culte nicht im Einklang stehe. Von dem Art. 77 des Decrets ist hierbei jedoch nicht besonders die Rede, freilich auch nicht von anderen speciellen Artikeln. Meine Ansicht geht dahin, daß das angegriffene Urtheil wegen Ver- letzung des Art. 77 des Decrets vom 30. Dezember 1809 in Verbindung mit §, 5 des Reffort-Reglements vom 20 Juli 1818 und wegen unrich- tiger Anwendung des Art. 15 der Verfaffungsurkunde zu vernichten sei.

Unehrerbietigkeit der Partei gegen den Friedensrichter während der Sitzung. — Strafresolut. — Berufbarkeit. — Jnstanzenzug. Den Art. 10 u. 11 33. Pr. O., welche dem Friedensrichter die Befugniß erthcilen, Unehrerbietigkeiten einer Partei in der Sitzung durch Ermahnung, Geldbuße oder Gefäng- nißstrafe zu rügen, wird durch die Bestimmungen der Art. 504 ff. Str. Pr. O. nicht derogirt. Der Friedensrichter übt bei Anwendung jener Artikel nicht einen Act der Strafgerichtsbarkeit im eigentlichen Sinne, sondern einen Act der Audienz-Polizeigewalt aus. Gegen ein also erlassenes Resolut ist die Berufung zulässig; sie geht aber nicht zu dem Zuchtpolizeigericht, sondern zur Civilkammer des Landgerichts und muß daher in der für Berufungen in Civilsachen vorgeschriebenen Form erhoben werden.

Oeffentl. Ministerium — Allmacher. Vor dem Friedensgerichte zu Trarbach ist am 16. November 1864 ein Protokoll ausgenommen worden, durch welches constatirt wird, daß, nachdem in der Civilsitzung des Friedensgerichtes von demselben Lage eine Klage des Geschäftsführers und Taxators Johann Meurer zu Trarbach gegen den daselbst wohnenden Küfer Heinrich Allmacher verhandelt und dieser zur Zahlung des eingeklagten Betrages von zwei Lhlr. sechs Sgr. nebst Zinsen und Kosten verurtheilt worden war, Allmacher an den Richter die Frage, ob er gegen seine Verurteilung appclliren könne, gerichtet, und auf die Antwort, das Urtheil sei in letzter Instanz gespro- chen, sich mit frecher und trotziger Miene umgekehrt und beim Weggehen aus dem Sitzungssaale laut und deutlich die Worte: „Das ist eine schöne Wirtschaft" ausgestoßen hat. Auf Grund dieses Protokolles und erwägend, daß das Benehmen des Allmacher eine Beleidigung und grobe Unehrerbietigkeit gegen den Richter darflelle, die gemäß Art. II der B. Pr. O. zu bestrafen sei, hat das Friedensgericht durch Strafresolut von demselben Lage den Allmacher der Zuwiderhandlung gegen den Art. II der B. Pr. O. schuldig erklärt, und zu einer Gefängnißstrafe von einem Lage und in die Kosten verurtheilt. Nachdem ihm dieses Resolut durch Gerichtsvollzieheract vom 7. Dezbr. 1864 zugestellt worden, hat der Verurtheilte am 12. ejusd. auf der Ge- richtsschreiberei des Friedensgerichts zu Trarbach erklärt, daß er dagegen das Rechtsmittel der Berufung aus Gründen, welche an betreffender Stelle naher entwickelt werden würden, einlege. Die Sache ist darauf durch das öffentl. Ministerium bei der Zucht- polizeikammer des König!. Landgerichts zu Coblenz anhängig gemacht und in der Sitzung desselben vom 24. Januar 1863 zur Verhandlung gebracht worden. Der Beschuldigte hat auf seine Freisprechung, event. auf Verhängung einer Geldstrafe, das öffentl. Ministerium auf Verwerfung der Berufung an getragen. Durch Urtheil vom 30. Januar ejusd. hat das Juchtpolizeigericht den Heinrich Allmacher für überwiesen erklärt, in der öffentl. Sitzung des König!. Friedensgerichts zu Trarbach vom 16. November 1864 sich einer groben Unehrerbietigkeit gegen den Richter schuldig gemacht zu haben, und ihn, mittelst Anwendung des Art. 11 der B. Pr. O. und unter Annahme der Berufung hinsichtlich des Strafmaaßes, zu einer Geldbuße von zwei Thlr. zwanzig Sgr., im Unvermögensfalle zu einer Gefängnißstrafe von einem Tage und in die Kosten verurtheilt. Die Gründe lauten: I. E., daß die in den durch Art. 10 u. 11 der B. Pr. O. vor- gesehenen Fällen erlassenen Urtheile nach Art. 12 ibid. provisorisch vollstreckbar und daher unzweifelhaft der Berufung unterworfen sind; Daß die späteren Vorschriften der Art. 504 u. 505 der Cr. P. O. auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar erscheinen, da dieselben von einem anderen, und zwar schwereren Vergehen, nämlich von In- jurien und Thätlichkeiten handeln, die bei Gelegenheit eines Tumultes in der Audienz vorgefallen, während Art. 10 u. I I der B. Pr. O. nur die einfache Beleidigung und Verletzung der Ehrerbietung gegen den Richter betreffen; Archiv 59r Bd. 2. Abtheil. A.

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Daß sonach die Berufung zulässig erscheint; I. E. zur Sache: daß durch das vorliegende Protokoll feftgestellt ist^ daß Appellant in der öffentl. Sitzung des Friedensgerichts durch sein Benehmen und die laute Bemerkung: „Das ist eine schöne Wirthschaft" sich einer groben Unehrerbietigkeit gegen den Richter schuldig gemacht hat und somit der Art. 11 der B. Pr. O. anwend- bar erscheint; Daß es jedoch, wie aus dem Wortlaute dieses Artikels: ,,le juge pourra etc. etc.“ im Gegensätze zu Art. 89 u« 90 ibid,, Art. 504 u. 505 der Cr. Pr. O. hervorgeht, in das Ermessen des Richters gestellt ist, eine Gesangnißstrafe oder eine bloße Geldbuße auszusprechen; Daß nun Appellant nach den beigebrachten Zeugnissen in unbe- scholtenem Rufe steht und zu den angesehenen Bürgern Trarbachs gehört; daß es hiernach und mit Berücksichtigung des Umstandes, daß jene beleidigende Aeußerung an und für sich von keiner großen Bedeutung war, statthaft und angemessen ist, ihn nur zu einer Geld- buße zu verurtheilen. Gegen dies Urtheil hat das öffentl. Ministerium am Tage der Ver- kündigung den Cassationsrecurs angemeldet und zu dessen Rechtfertigung in dem Einsendungsberichte ausgesührt: 1) Die Berufung gegen das auf Grund des Art. 1! der B. Pr. O. erlassene Strafresolut sei unzulässig. Bei der Diskussion des Art. 11 im Staatsrathe sei die Meinung gebilligt worden, daß eine Appella- tion nicht zuzulaffen sei, und als einziges Rechtsmittel die prise ä partie genannt. Dies entspreche auch der Absicht des Gesetzes, die dahin gehe, dem Friedensrichter ein kräftiges Mittel zur Aufrecht- haltung der Autorität zu verleihen, dessen Mißbrauch, abgesehen von der Regreßklage, durch das geringe Maximum der Strafe genügend verhindert werde. Art. 12 ibid. verfüge zwar die provisorische Vollstreckbarkeit. Jnterpretire man denselben aber in dem Sinne, in welchem Art. 11 angenommen worden, so folge daraus nicht die Zulässigkeit der Appellation. Die provisorische Vollstreckbarkeit könne sich auf die Opposition oder auf eine etwa unzulässigerweise einge- legte Appellation beziehen. Jedenfalls gehe indessen die Unzulässigkeit der Berufung aus Art. 505 der Cr. Pr. O., als dem spateren Ge- setze, hervor, dessen Anwendbarkeit nicht davon abhängig sei, daß das Delict bei Gelegenheit eines Tumultes vorgefallen sei. Die einleiten- den Worte des Art. 505 seien nur enuntiativer Natur und führten von der Bestimmung des Art. 504 zu den allgemeinen Bestimmungen der folgenden Artikel über. Nun sei vermöge des im Art. I I der B. Pr. O. bestimmten Strafmaximums die daselbst vorgesehene Hand- lung sowohl nach dem Lode penat, wie nach dem Strafgesetzbuche eine Uebertretung und demnach das Urtheil des Friedensrichters nach Art. 504 der Cr. Pr. O. in letzter Instanz gesprochen. 2) Wäre die Berufung aber zulässig, so würde sie formwidrig eingelegt und an ein inkompetentes Gericht gebracht sein. Sie hatte Ln der Form des Art 456 der B. Pr. O. erhoben und vor das Landgericht — Civilkammer — gebracht werden müssen, wie dies durch Urtheil des vormaligen Revisions- und Caffationshofes vom I I. Marz 1839 entschieden fei.

3) Jedenfalls, wenn die Berufung zulässig und an das competente Gericht gebracht sein möchte, unterliege das angefochtene Urtheil der Ver- nichtung wegen Verletzung des Art. 11 der Cr. Pr. O. Derselbe lasse nicht die Wahl zwischen Geldbuße und Gefängnißstrafe, drohe vielmehr für den Fall, der festftehendermaßen hier vorliege, mit Ge- fängnißstrafe. Der gewählte Ausdruck: pourra condamner stelle es in das Ermessen des Richters, ob er die gedrohte Maßregel über- haupt eintreten lassen wolle, gestatte ihm dagegen nicht die Wahl zwischen verschiedenen Strafarten, von denen die eine in dem Artikel gar nicht genannt sei. 4) Wenn überhaupt auf eine Geldbuße habe erkannt und wenn ferner einer nach Art. 10 u. 11 der B. Pr. O. verhängten Geldbuße eine eventuelle Gefangnißstrafe habe substituirt werden dürfen, so hätte letztere nach §. 335 des Str. G. B. eine Gefängnißstrafe von min- destens zwei Lagen sein müssen, indem die fragliche Geldbuße vermöge ihres gesetzlichen Maximums den Charakter der Strafe einer Ueber- tretung, nicht eines Vergehens, habe. Der Caffationsverklagte hat eine Denkschrift eingereicht, worin zur Widerlegung des Recurses vorgebracht wird: Der Ober-Prokurator verwechsele die Bestimmungen der Art. 504, 505 der Str. Pr. O. mit den Art. 10, 11, 12 der B. Pr. O. Jene Artikel der Str. Pr. O. schützten den Richter gegen Lumult-Scenen und das Strafurtheil unterliege in diesem Falle keiner Berufung, wenn es blos Polizeistrafen ausspreche. Zur Anwendung dieser Artikel bedürfe es der thatsächlichen Feststellung, daß ein Tumult stattgefunden, begleitet von Injurien oder Tätlichkeiten; fehle diese Feststellung, so sei der Art. 505 unanwendbar. Der Friedensrichter habe den Art. 505 nicht zur Anwendung gebracht, weil er, in dem Bewußtsein dessen, was vorgefallen, die thatsächlichen Voraussetzungen desselben als nicht vorhanden erkannt habe. Der Recurs des Ober-Prokurators müsse verworfen werden, weil er ein nicht existiren- des Factum voraussetze. Der Friedensrichter zu Trarbach habe eine ein- fache, von Tumult nicht begleitete, respektwidrige Aeußerung des Cassa- tionsverklagten festgeftellt und darauf die Art. 10 u. 11 der B. Pr. O. angewendet. Die desfallsige Entscheidung unterliege der Berufung, was Art. 12 ibid. ergebe und wofür die Autorität von Carre - Chauveau zu diesem Art. angerufen werden könne. Derselbe Schriftsteller spreche sich auch dafür aus, daß die Berufung an das Zuchtpolizeigericht zu bringen sei, da die Strafen der Art. 10 u. 11 Polizeistrafen seien. Der Art. 11 gebe dem Friedensrichter, während er ihn ermächtige, eine Gefängnißstrafe zu verhängen, das Recht, auch eine geringere Strafe, also eine bloße Geld- buße, auszusprechen. Die Art. 10 u. 11 unterschieden sich darin von einander, daß bei der einfachen Respektwidrigkeit (Art. 10) der Friedens- richter nur eine Geldbuße verhängen dürfe, daß er aber bei einer schwereren Respektwidrigkeit zu einer Gefängnißstrafe übergehen könne. Daß er die Gefängnißstrafe in diesem Falle aussprechen müsse, sage das Gesetz nicht. Das Auchtpolizeigericht habe hiernach eine, für den vorliegenden Fall zulässige Strafe angewendet und das Gesetz nicht verletzt oder falsch angewendet. Urtheil: I. E., daß, wenn die Art. 504 ff. der Str. Pr. O. Vorschriften ent- halten, durch welche bei eintretenden Ruhestörungen in den öffentlichen j *

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Gerichtssitzungen den Gerichten, neben der Verhängung der sonstigen, zur Wiederherstellung der Ordnung dienlichen Maßregeln, ausnahmsweise die sofortige Aburtheilung über die bei dieser Gelegenheit verübten Verbrechen, Vergehen oder Uebertretungen übertragen wird, durch diese, wenn gleich jüngere Vorschriften den wesentlich davon verschiedenen und auf ein anderes Verhaltniß sich beziehenden Bestimmungen der Art. 10 u. 11 der B. Pr. O. nicht derogirt wird, welche dem Friedensrichter als Ausfluß seiner eigenen Gerichtsbarkeit und zum Schutze derselben die Befugniß verleihen, vor- kommende Verletzungen der ihm verschuldeten Achtung, ohne Rücksicht darauf, ob dieselben den Charakter allgemeiner Strafbarkeit an sich tragen, durch Ermahnung, Geldbuße oder leichte Gefangnißstrafe zu rügen; Daß der Friedensrichter, indem er sich dieser Befugniß bedient, nicht in der Weise, wie dies die bezogenen Artikel der Str. Pr. O. regeln, und vermöge der dort ausgesprochenen Attribution einen Act der Strafgerichts- barkeit im eigentlichen Sinne, sondern einen Act der seiner Jurisdiction inhärirenden Audienzpolizei-Gewalt ausübt; Daß auf solchen denn auch die Vorschrift des Art.505 der Str.Pr.O» über die Ausschließung der Berufung gegen die auf Grund desselben erfolgte Bestrafung gewöhnlicher Polizei-Uebertretungen nicht Anwendung findet; Daß vielmehr für die Falle der Art. 10 und 11 der B. Pr. O. die spezielle Vorschrift des Art. 12 ibid. gilt, welche eine andere Auslegung, als daß durch dieselbe die Berufung gegen dergleichen Entscheidungen für zulässig erklärtest, nicht zulaßt; Daß diese Berufung aber, eben weil es sich nicht um eine Ausübung der polizeilichen Strafgerichtsbarkeit handelt, nicht an das, die zweite In- stanz in Polizeisachen bildende Zuchtpolizeigericht, sondern an denjenigen Richter, welcher nach den allgemeinen Competenzregeln (Art. 12. Tit. III. des Gesetzes vom 24. August 1790) für Sachen der friedensgerichtlichen Gerichtsbarkeit die höhere Instanz bildet, also an die Civilkammer des Landgerichts gelangen und in der hierfür vorgeschriebenen Form des Art. 456 der B. Pr. O. erhoben werden muß; Daß hieraus folgt, daß die Zuchtpolizeikammer des Königl. Landgerichts zu Coblenz, indem sie die eingelegte Berufung, als zu ihrer Competenz gehörig, angenommen, die bezogenen Gesetze Art. 12 der B. Pr. O., Art. 12, Tit. HI. des Gesetzes vom 24. August 1790, verletzt und den Art. 172 der Str. Pr. O. unrichtig angewendet hat; Aus diesen Gründen cassi'rt das Königl. Ober-Tribunal, Senat für Strafsachen, Abth. II. das Urtheil der Zuchtpolizeikammer des Königl. Landgerichts zu Coblenz vom 30. Januar 1865, verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des casst'rten und verurtheilt den Cassationsverklagten in die Kosten dieses Verfahrens. Sodann zur Sache selbst erkennend und aus den obigen Gründen: verwirft das Königl. Ober-Tribunal die wider das Urtheil des Friedens- gerichts zu Trarbach vom 16. November 1864 eingelegte Berufung als unannehmbar, unter Verurteilung des Appellanten in die Kosten. Sitzung vom 18. Mai 1865. Ref.: H. G. O.-Tr. R. S ch m i tz. Concl.: H. O. St. A. O p p e n h o ff.

Subhastations-Verfahren. Gesetzliche Hypothek. Nothwendigkeit der purge legale

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Subhastations-Verfahren. — Gesetzliche Hypothek. — Nothwendigkeit der legale. Durch den Zwangsverkauf im Subhastations - Verfahren erlöschen auch die bestehenden nicht eingetragenen, gesetz- lichen Hypotheken, und es bedarf zu deren Beseitigung der Durchführung der purge legale nicht. Kerner — Drees. Gegen das im Bd. 58, I., 139 mitgetheilte Urtheil des Apellations- Gerichts-Hofes vom 20. Mai 1864 legte die zum Armenrechte admittit te Johanna Kerner den Cassations-Rekurs ein', welcher auf Verletzung der Art. 1653, 2166, 2167, 2180, 2103 u. 2194 B. G. B., der Art. 740. 750, 774 u. 775 B. Pr. O. und der §§. 6, 13, 14, 18, 35 u. 36 Subh, O. gegründet wurde. Es wurde dabei im Wesentlichen auf die für sie schon in zweiter Instanz geltend gemachten Argumente verwiesen. Für die Cassations-Verklagten wurde daraus erwidert, die Ansicht des Appellations - Gerichts - Hofes befinde sich Ln Uebereinstimmung mit einer früheren Entscheidung desselben Gerichtshofes und der konstanten Praxis des Pariser Cassationshofes seit 1833. Nichts spreche dafür, daß der Grundsatz des altern französischen Rechts: un decrefc nettoie toutes hypotheques in das (Zivilgesetzbuch übergegangen sei, und er sei doch zu wichtig, als daß er nicht seinen bestimmten Ausdruck habe finden müssen, wenn man ihn habe beibehalten wollen. Im Uebrigen wurde im Wesentlichen auf die Gründe des appellationsgerichtlichen Urtheils Bezug genommen. U r t h e i l: I. E., daß es ein aus dem Wesen des Hypotheken-Rechtes sich erge- bender, in dem altsranzösischen Rechte förmlich sanctionirter und in dem Systeme der gegenwärtigen Gesetzgebung erkennbar fortlebender, auch in den einzelnen Bestimmungen derselben zum Ausdruck gekommener Grund- satz ist, daß durch den Zwangs-Verkauf eines Grundstücks alle auf dem- selben haftenden Hypotheken Ln der Weise erlöschen, daß dieselben von dem Grundstücke auf den Kaufpreis übertragen werden und letzterer als Object der Befriedigung an die Stelle des ersteren tritt; Daß der Einwirkung dieses Grundsatzes auch die gesetzlichen Hypotheken * nicht entzogen sind; Daß, wenn sie in der Weise bevorzugt sind, daß sie unabhängig von der Eintragung existiren und diejenige Wirksamkeit, die die Gesetze sonst an die Eintragung knüpfen, ihnen ohne Eintragung gesichert ist, diese Bevorzugung nicht dahin ausgedehnt werden kann, daß aus derselben im Widerspruche mit der rechtlichen Wirkung des Zwangs-Verkaufes eine Fortdauer des Hypothekenrechtes dem Ansteigerer gegenüber hergeleitet werden könnte; Daß das Vorrecht der gesetzlichen Hypotheken, von der Nothwendigkeit der Eintragung befreit zu sein, für sie zwar auf der anderen Seite den Nachtheil herbeisührt, daß eine specielle Einladung und Zuziehung ihrer Inhaber zu dem Zwangs-Versteigerungs-Verfahren nicht stattsinden kann, daß hierfür Lndeß der Ersatz nur in der Oeffentlichkeit und Feierlichkeit des Verfahrens gefunden werden kann;

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I. E., daß, wenn hiernach der Ansteigerer im Zwangs-Versteigerungs- Verfahren das Grundstück frei von allen hypothekarischen Lasten erwirbt, für ihn eine Nothwendigkeit zu einem nachträglichen Reinigungs-Verfahren in Bezug auf die gesetzlichen, der Eintragung nicht bedürftigen sowenig, wie in Bezug auf die sonstigen Pfandrechte vorhanden sein kann; Daß vielmehr die Entstehung des Purgations-Verfahrens, die rechts- geschichtliche Entwickelung und der Uebergang dieses Instituts aus dem alten in das gegenwärtige Recht, sowie die Ausbildung, die es in dem letzteren erfahren hat, darüber keinen Zweifel lassen, daß dasselbe sowohl in der für die eingetragenen Hypotheken (B. III. Lit. 18 Kap. VIII. des B. G. B.) als in der für die gesetzlichen (Kap. IX. ibid.) angeord- neten Form lediglich ein neben dem Zwangs-Verkaufe herlaufendes, mit demselben sich nie verbindendes Surrogat darstellt, bestimmt, hinsichtlich der Reinigung eines Grundstücks von den darauf haftenden Hypotheken bei dem freiwilligen Verkaufe die Wirkungen des Zwangs-Verkaufes zu ersetzen; Daß mit dieser Voraussetzung die Terminologie der betreffenden gesetz- lichen Bestimmungen (Art. 2181, 2182, 2186, 2188, 2194) sich in Ueber- einstimmung befindet, welche dem Gedanken, daß das dort vorgeschriebene Verfahren sich je einem vorhergegangenen Zwangs-Versteigerungs-Verfahren anschließen könnte, entgegentritt; Daß endlich der bisher ausgesprochene Grundsatz auch in den Bestim- mungen der bürgerlichen Prozeß-Ordnung seine Bestätigung findet, indem aus den Art. 749 und 730 daselbst sich ergibt, daß das Rangordnungs- Verfahren in einer für die Einschiebung eines Purgations-Verfahrens keinen Raum gewahrenden Frist sich an die Zustellung des Adjudikations- Urtheils anschließt und der Adjudikatar, ohne daß ihm ein Weiteres obläge, das.Ordre-Verfahren herbeiführen kann, und der Art. 775 ebendaselbst es deutlich zu erkennen gibt, daß das in dem Art. 2194 bezeichnet Pur- gations-Verfahren in dem Falle der Zwangs-Versteigerung nicht stattsindet; I. E., daß hieraus folgt, daß vorliegend das von dem Cassations- Verklagten Drees erworbene Grundstück nach dem Zwangsverkause für die Ansprüche der Minorennen Schwarz nicht weiter hypothekarisch ver- haftet ist, daher aus dieser angeblichen Verhaftung ein Einspruch gegen die Zahlungs-Aufforderung der Caffations-Klägerin auf Grund des Art. 1653 des B. G. B. nicht herzuleiten gewesen ist und der Appellations- Gerichtshof, indem er diesem Einsprüche Statt gegeben, die Art. 2166, 2167, 2180, 2193, 2194 des B. G. B., Art. 749, 750, 775 der B. Pr. O. verletzt, beziehungsweise falsch angewendet hat; Aus diesen Gründen cassirt das Königl. O.-Tr., V. Civilsenat (Rhein. Senat) das Urtheil des Königl. Appellations-Gerichtshofes zu Köln vom 20. Mai 1864, verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des cassirten u. f. w. Verwirft sodann zur Sache selbst erkennend, aus denselben Gründen, die Berufung wider das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 25. Juli 1863, unter Verurtheilung der Appellanten in die gesetzliche Succumbenzstrafe und zu den Kosten zweiter Instanz. Sitzung vom 11. Juli 1864. Ref.: H. G. O.-Tr. R. Schmitz. Concl.: H. G. St. A. Oppenhoff. Advokaten: Dorn — Mecke.

Beleidigung eines Beamten im Amte. Körperliche Visitation

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Beleidigung eines Beamten im Amte. — Körperliche Visitation. Die körperliche Visitation einer der Verübung oder des Ver- suchs eines Vergehens verdächtigen Person unterliegt nicht den für Haussuchungen angeordneten Förmlichkeiten und Beschränkungen. Die Beleidigung eines Beamten im Amte bleibt als solche auch dann strafbar, wenn derselbe bei Ausübung seines Amtes nicht den gesetzlichen Vorschriften gemäß gehandelt haben sollte. Oeffentl. Ministerium — Dürsch u. Cons. Durch Urtheil der correktionellen Kammer des Königs. Landgerichts zu Trier vom I. Mai curr. sind Carl Dürsch, ohne Gewerbe, und Mathias Dau, Taglöhner, Beide wohnhaft zu Elsenschmitt, wegen Belei- digung des Privatförfters Hauser im Amte zu einer Gefängnißstrafe von vierzehn r-esp. acht Tagen verurtheilt, jedoch auf ihre Berufung durch Urtheil der correctionellen Appellationskammer vom 1. Zuni ejusd. frei- gesprochen worden, indem dasselbe erwog: daß beide Appellanten weder in Ausübung noch bei dem Versuche eines Wald- oder Jagdfrevels von dem Privat - Jagdaufseher und Privatförster Hauser im Gemeindewalde von Meerfeld betroffen wor- den sind; daß dieser sie bei jener Begegnung gleichwohl mit einer körperlichen Visitation bedrohte; daß eine derartige körperliche Unter- suchung von einem Privatförster, wenn er auch zu den Hülfsbeamten der gerichtlichen Polizei zu zahlen ist, nicht selbständig und ohne richterlichen Befehl und nur mittels Zuziehung eines höheren Polizei- beamten vorgenommen werden darf, indem der §. 11 des Gesetzes zum Schutze der persönlichen Freiheit vom 12. Februar 1839 selbst für Haussuchungen besondere Formen zu dem in jenem Gesetze ange- deuteten Zwecke vorschreibt; daß sonach die angedrohte Visitation zu den Amtsfunktionen nicht gehörte, welche der Hauser selbständig vorzunehmen befugt gewesen wäre, folgeweise die den Beschuldigten zur Last gelegten und unter den obwaltenden Umständen für erwiesen zu erachtenden beleidigenden Aeußerungen nicht als solche erscheinen, welche dem rc. Hauser in Ausübung seines Amtes zugefügt worden sind, und nur eine einfache Beleidigung vorliegt. Das öffentl. Ministerium hat rechtzeitig den Caffationsrecurs ange- meldet und zustellen lassen. Im Einsendungs-Berichte behauptet der Königs. Ober-Prokurator Verletzung des §. 102 des Str. G. B. und falsche Anwenduug des Gesetzes vom 12. Februar 1850, indem er aus- sührt, daß §. 11 ibid. sich nicht auf körperliche Visitationen anwenden lasse. Der Jagdhüter sei beim Betreffen von Personen, welche des Schlingensetzens in llagranti verdächtig erschienen, dazu berechtigt gewesen, um sich Beweise für'das Vergehen zu beschaffen. Allein selbst bei An- nahme der Nichtberechtigung zu dieser Handlung, also, des Uebergriffs im

Falsches Zeugniß in Strafsachen. Verleitung zu demselben. Voruntersuchung. Erkennender Richter

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Amte, bleibe die Qualität des Beamten und eine Amtsfunktion bestehen/ die Beleidigung desselben sei mithin eine Amtsbeleidigung (cfr. Oppenhoff §. 102, Nro. 38.) Jedenfalls hatte eine Verurtheilung wegen einfacher Beleidigung erfolgen müssen/ da deren Vorhandensein angenommen worden sei. Eine Gegenerklärung ist nicht zu den Acten gekommen. U r t h e L l: J-. E./ daß die körperliche Visitation einer der Verübung oder des Versuchs eines Vergehens verdächtigen Person mit der in den Gesetzen, namenUich im §. II des Gesetzes vom 12. Februar 1850 normirten Haus- suchung nichts gemein hat, wie sich dies auch aus einer Vergleichung der betreffenden Bestimmungen der Zollgesetze (§§. 15, 122, 126, 128 der Zoll- ordnung vom 26. Mai 1818, §§. 37—40 bei: Zollordnung vom 23. Januar 1938)* ergibt; Daß überdies die Beleidigung eines Beamten im Amte auch dann als solche strafbar bleibt, wenn derselbe nicht den gesetzlichen Vorschriften gemäß gehandelt haben sollte, da er in Folge einer Zuwiderhandlung gegen dieselbe nicht aufhört, Beamter zu sein; Daß sonach das angegriffene Urtheil, indem es annahm, daß die für erwiesen zu erachtenden beleidigenden Aeußerungen gegen den Privatförster Hauser darum nicht als einem, in Ausübung seines Amtes begriffenen Beamten zugefügt zu betrachten seien, weil die von demselben angedrohte Visitation nicht zu den Amtsfurckuoneu gehörte, welche der Hauser selbst- ständig vorzunehmen befugt gewesen, der Cassation um so mehr unterliegt, als in jenem Urtheile zugleich die unbedingte Freisprechung erfolgte, obgleich eine einfache Beleidigung als vorliegend angenommen worden ist; Aus diesen Gründen cassirt das Königl. Ober-Tribunal, Senat für Strafsachen, Abtheil. II., das Urtheil der correctivnellen Appellationskammer des Königl. Landgerichts zu Trier vom 1. Juni 1865, verordnet die Beschreibung des gegenwär- tigen Urtheils am Rande des cassirten und verurtheilt die Caffationsver- klagren zu den Kosten dieses Verfahrens, verweis't endlich die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an die correctionelle Appella- tionskammer des Königl. Landgerichts zu Saarbrücken. Sitzung vom 5. October 1865. Ref.: H. G. O. Tr.-R. Reichensperger. Concl.: H. O. St.-A. von Ingersleben. Falsches Zeugniß in Strafsachen. — Verleitung zu dem- selben. — Voruntersuchung. — Erkennender Richter. Im Gebiete des Rheinischen Strafprozeß-Rechtes gehört es zum Thatbestande des Verbrechens des falschen Zeugnisses in Strafsachen im Sinne des §. 126 des Str. G. B. resp zum Thatbestande der Verleitung zu einem solchen im Sinne des tz. 130 ibid., daß das falsche Zeugniß vor dem erkennenden Richter abgelegt wird.

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Die in der Voruntersuchung vor dem Untersuchungs- richter nach abgeleistetem Zeugeneide abgegebene wissentliche Aussage einer Unwahrheit, resp. die Verleitung zu einer solchen Aussage fällt daher nicht unter die angeführten Strafbestimmungen. l. Fall. Oeffentl. Ministerium — Lunig. In der Sitzung des König!. Asfisenhofes zu Trier vom 24. Marz 1865 wurden 1) Mathias Lunig, acht und fünfzig Jahr alt, Communalförster, wohn- haft zu Holzerath, 2) Michael Lunig, vier und zwanzig Jahr alt, Forstgehülfe zu Holzerath von den Geschwornen mit einfacher Stimmenmehrheit und hierauf durch den König!. Assisenhof für schuldig erklärt, im Jahre 1864 den Caspar Theis in der gegen sie schwebenden Untersuchungssache wissentlich zur wissentlichen Angabe der Unwahrheit nach abgeleistetem Zeugeneide zu ver- leiten versucht zu haben. Der König!. Assisenhof sprach jedoch die beiden Angeklagten frei, indem er erwog: daß es sich im vorliegenden Falle lediglich von der Verleitung zu einem vor dem Untersuchungsrichter abzugebenden falschen Zeugnisse handle; daß das vor dem Untersuchungsrichter unter dem im Art. 75 der Cr. Pr. O. vorgeschciebenen Eide abgelegte unrichtige Ieugniß keine strafbare Handlung darstelle, da der Zeuge bei seiner spateren gericht- lichen Vernehmung dieses Ieugniß abandern könne; daß es hiernach in Beziehung auf jene Zeugenaussagen des Caspar Theis, selbst wenn dieselben nach Absicht des Angeklagten falsch abge- geben worden wären, an dem gesetzlichen Thatbeftande eines falschen Zeugnisses auch im Sinne des §. 130 des Str. G. B. fehlen würde, welcher die gesetzliche Möglichkeit zur Ablegung eines falschen Zeug- nisses voraussetzt; daß daher der Thatbestand der versuchten Verleitung zum falschen Zeugnisse als vorhanden nicht angenommen werden könne und somit eine gesetzlich strafbare Handlung nicht vorliege. Gegen dieses Urtheil hat der König!. Ober-Prokurator den Cassations- recurs eingelegt, und denselben den beiden Angeklagten zustellen lassen. Zur Rechtfertigung des Recurses wurde im Einsendungs - Berichte Folgendes bemerkt: 1. Ware es richtig, daß derjenige, welcher vor dem Untersuchungsrichter als Zeuge in einer Strafsache den vor seiner Vernehmung geleisteten Eid wissentlich durch ein falsches Ieugniß verletzte, der Strafvorschrift des §. 126 des Str. G. B. nicht verfiele, so würde allerdings auch nach Z. 130 des Str. G. B. der Versuch einer Verleitung zu dergleichen falschen Zeugnissen nicht strafbar sein können. Denn es würde nicht einmal die vollendete Verleitung zu einem solchen falschen Zeugnisse strafbar sein, und ein falsches Ieugniß im Sinne des Str. G. B. überhaupt nicht vorliegen;

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allein durch das Schuldig erklärende VerdicL der Geschwornen und den Ausspruch des Assifenhofes seien die dem Wortlaute des §. 130 des Str. G. B. angepaßten und allgemein gestellten Fragen bejaht. Auf diese thatsachliche Feststellung hatte eine Verurtheilung aus §. 130 cit. erfolgen müssen. Die Frage, ob es sich/ wie das Urtheil sage, — im vorliegenden Falle lediglich von der Verleitung zu einem vor dem Unter- suchungsrichter abzu!egen^>en falschen Zeugnisse handelte oder nicht, ob, wie es wohl in der Natur der Sache liegen dürfte, derjenige, welcher den andern schon wahrend der Voruntersuchung zum falschen Zeugniß verleitet, die Absicht hatte, sich einen Zeugen nicht nur für die Voruntersuchung, sondern auch für die demnachstige entscheidende mündliche Verhandlung zu werben, fei rein tatsächlicher Natur, und hatte, wenn die Vertheidigung die erstere Alternative behaupten, und daraus für die eventuelle Strafbar- keit oder Straflosigkeit der Handlung Schlüffe ziehen wollte, sie eine das Thatsachliche specialisirende Fragestellung beantragen müssen. Jene Frage habe aber nicht, ohne den Ausspruch der Geschwornen darüber, vom König!. Assisenhofe aus dem den Verhandlungen entnommenen Umstande im erstern Sinne entschieden werden können, daß die in Rede stehenden Verleitungs- Versuche unmittelbar vor der Vernehmung vor dem Untersuchungsrichter erfolgt waren, um so weniger, als Zeuge Caspar Lheis, gegen welchen sich die Versuche richteten, nicht bloß vor dem Untersuchungsrichter, son- dern auch in der Hauptverhandlung vernommen worden sei. Man habe sich aber mit der allgemeinen, dem Anklageacte und dem Wortlaute des Gesetzes entsprechenden Fassung der Frage begnügt, und könne nach deren erschöpfender Beantwortung nicht neue thatsachliche Momente in diese Beantwortung hineintragen. Schon aus diesem Grunde würde sich der Antrag rechtfertigen, wegen Verletzung des §. 130 des Str. G. B. durch Nichtanwendung das gedachte Urtheil, soweit dadurch die beiden Angeklagten Mathias und Michael Lunig freigesprochen sind, zu vernichten und gegen dieselben auf die gesetzliche Strafe aus §. 130 cit. zu erkennen. II. Eventuell» auf die Rechtsfrage übergehend, ob in der Rheinprovinz das vor dem Untersuchungsrichter eidlich abgelegte falsche Zeugniß der Strafbestimmung des §. 126 des Str. G. B. unterliege, hob der König!. Ober-Prokurator hervor, daß zwar das König!. Ober-Tribunal durch Ur- theil der II. Abtheil, des Straf-Senats vom 14. Juli 1864 — Oppenhoff Rechtssprechung Band V. Seite 73 — den Grundsatz angenommen habe, daß im Gebiete des Rheinischen Rechts ein in der Voruntersuchung eidlich abgelegtes falsches Zeugniß nicht strafbar sei. Nach der Meinung des König!. Ober-Prokurators unterliege jedoch diese Entscheidung, welche jedenfalls dem allgemeinen Rechtsbewußtsein auch in der Rheinprovinz widerstrebe, dem Wortlaute des §. 130 des Str. G. B. gegenüber, den erheblichsten Bedenken. Das angeführte Urtheil, so bemerkte die Caffationsschrift, gehe davon aus, daß zwar nach der altländischen Gesetzgebung jeder eidlich vernommene Zeuge, welcher vor dem Inquirenten wissentlich eine Unwahrheit sage, sich eines falschen Zeugnisses schuldig mache; daß dagegen nach einem in der Theorie und Praxis feststehenden Grundsätze der bis zur Einführung des Str. G. B. vom 14. April 1851 in der Rheinprovinz bestandenen Strafgesetzgebung als falscher Zeuge nur derjenige angesehen worden sei,

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welcher in der Sitzung des erkennenden Gerichts ein falsches Zeugniß abge- legt habe, und daß dieser Grundsatz des Rheinischen Rechts, wie das Urtheil weiter erwäge, nicht so sehr auf der strafrechtlichen Definition des falschen Zeugnisses als solchem, als vielmehr auf der in der geschicht- lichen Entwicklung der Materie und im System der Str. Pr. O. begrün- deten Anschauung beruhe, daß nur die in der Sitzung des erkennen- den Gerichts abgegebenen eidlichen Erklärungen als Zeugenaussagen im Sinne des Gesetzes zu betrachten, dagegen alle vorher vor dem Jnstructionsrichter gemachten Angaben ungeachtet des dabei mittelst des sogenannten bürgerlichen Eides abgegebenen Versprechens, lediglich als vorläufige informatorische Aeußerungen anzusehen seien, von welchen der gerichtlich vernommene Zeuge im Interesse der unbeschrankten Wahrheits- ermittelung wieder abgehen könne, ohne die Gefahr, als falscher Zeuge verfolgt zu werden. Aber die Rücksicht auf das System des Rheinischen Strafprozesses für sich allem, könne die Nichtanwendung der Bestimmungen des inzwischen einqeführten Str. G. B. überhaupt nicht begründen. Denn der Straf- richter habe die Vorschriften des Strafgesetzes, sowie sie lauteten, anzu- wenden und besitze nicht die Befugniß aus einer vermeintlich höheren dem Str. G. B. fremden Rücksicht, in einzelnen Fallen eine Ausnahme zu machen. In Wirklichkeit habe der quastionirte Grundsatz der französisch-rhei- nischen Praxis aber nicht lediglich, oder auch nur wesentlich auf den angegebenen criminalpolitischen, im System der Str. Pr. O. zur Geltung gebrachten Gesichtspunkten beruhet, sondern habe seine, den Richter bin- dende Begründung sowohl in der strafrechtlichen Definition des falschen Zeugnisses, wie Ln der geschichtlichen Entwickelung der Materie gefunden. Der Code penal bedrohe im Buch III. Abtheil. VH. §. 1 das falsche Zeugniß in verschiedenen Abstufungen mit höherer oder gelinderer Strafe, je nachdem es einen größeren oder geringeren Schaden für Privatpersonen oder die bürgerliche Gesellschaft verursache. Auf die Verletzung der durch Anrufung Gottes bekräftigten religiösen Pflicht, die Wahrheit zu sagen, werde im Code penal an und für sich kein Gewicht gelegt. In der Fassung dieser gesetzlichen Vorschriften finde die Ansicht ihre volle Bestä- tigung , daß ein blos vor dem Untersuchungsrichter abgelegtes (eidli- ches) falsches Zeugniß nicht strafbar sein solle. Denn ein solches habe keinen unmittelbaren Einfluß auf die Verurtheilung oder Freisprechung des Angeklagten, so daß man habe sagen können, die Aussage sei weder „contre Taccuse“ noch „en sa faveur“ abgegeben. wie denn auch ein accuse und eine matiere criminelle erst nach erkannter Anklage vor- handen sei. In der Lhat paßten die Worte des Gesetzes, genau genommen, nicht auf das vor dem Untersuchungsrichter, sondern nur auf das vor dem erkennenden Richter abgelegte falsche Zeugniß. Daß es dasselbe nicht in sein Gebiet habe ziehen wollen, dafür spreche denn auch die geschicht- liche Entwickelung dieser Materie. So habe Monseignot in dem Berichte, welchen er am 17. Februar 1810 im gesetzgebenden Körper für Annahme des Gesetzentwurfs abgestattet — (Locre Bd. 30, S. 530) an eine Ordonnanz vom Jahre 1670 erinnert, wonach der Zeuge seine Aussage habe verändern und verbessern können bis zum Vorlesen des

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Protokolls — (varier et corriger sa depositiori au recolement) und erst wenn er, dem Angeklagten gegenüber gestellt, in der Lüge verharre, der Strafe verfalle, und dann gesagt: La formalite du recolement des temoins n’existe pas dans notre nouvelle instruction criminelle* C’est le debat public, qui tient lieu de confrontation; c’est la deposition orale des temoins, qui peut seul servir aux jures; c’est aussi la seule, qui peut etre arguee de faussete, et donner ouverture ä Taction en faux temoiguage etc. Von einem andern Standpunkt sei aber jedenfalls das jetzige preußische Str. G. B. ausgegangen, im Anschluß an den Z. 1405, Theil II. Tit. 20 des Allgemeinen Landrechts und jammtliche Entwürfe. Hier werde in Uebereinstimmung mit der Anschauung'des canonischen und des gemeinen deutschen Strafrechts, das falsche Aeugniß als eine Art des Meineides aufgefaßt, und mit diesem Namen bezeichnet. Die Strafbarkeit liege, wie bei jedem Meineide darin, daß unwahre Thatsachen wissentlich mit einem Eide bekräftigt seien. Dieser Anschauung entsprechend, hatten die frühe- ren Entwürfe in einem einzigen Satze die Strafe des Meineides enthalten, welche sowohl auf den falschen Parteieneid, wie auf den Eid des falschen Zeugen gefetzt worden. Unser heutiges Str. G. B. habe zwar beide Falle in zwei besonderen Paragraphen — §. 125, 126 — getheilt, jedoch im Wesentlichen mit gleich hoher Strafe bedroht, und unter dem Titel vom Meineide vereinigt. Dies führe, wie es denn in der Recursschrift weiter heißt, zu dem Haupterwägungsgrunde des Urtheils des Königl. Ober-Tribunals, welcher dahin gehe: daß jener in der Rhein. Str. Pr. O. begründete formelle Rechts- grundsatz auch durch die mit dem Art. 361 seq. des Code penal im Wesentlichen übereinstimmende Vorschrift des §. 126 des Str. G. B. weder nach dem Wortlaute des letzteren, noch auch nach der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers als aufgehoben zu betrachten, die Herbeiführung eines in dieser Hinsicht gleichmäßigen Prinzips für die beiderseitigen Rechtsgebiete der Monarchie vielmehr der künftig zu erlassenden gemeinschaftlichen Str. Pr. O., wie aus dem Com- missionsberichte der II. Kammer Seite 73 hervorgehe, Vorbehalten worden sei. Daß aber der §. 126 des Str. G. 23. mit den Bestimmungen des Code penal im Wesentlichen übereinstimme, sei ohne Zweifel nicht richtig. Während, wie ausgeführt sei, gerade durch die Fassung der Bestimmungen der Code penal der Straflosigkeit des vor dem Untersuchungsrichter abge- legten Zeugnisses das Wort geredet habe, wolle der §. 126 des Str. G. B. jeden mit Zuchthausstrafe belegt wissen, welcher in einer Civiloder Strafsache wissentlich ein falsches Aeugniß mit einem Eide bekräftige, oder den vor seiner Vernehmung geleistetrn Eid wissentlich durch ein falsches Zeugniß verletze. Hiernach sei der Wortlaut des §. 126 so allge- mein gefaßt, daß ein vor dem Untersuchungsrichter abgelegtes eidliches Aeugniß mit Nothwendigkeit darunter falle, wie dies denn auch für die altländischen Provinzen niemals bestritten worden, und auch im Eingänge des vorliegenden Ober-Tribunals - Urtheils anerkannt sei. Aus diesem deutlichen Wortlaute in Verbindung damit, daß auch die Rhein. Str. Pr. O. die eidliche Vernehmung eines Zeugen vor dem Untersuchungsrichter aus- drücklich als Zeugenvernehmung bezeichne - (Art. 71 u.86 der Str. Pr.O.)—-

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ergebe sich von selbst die Absicht des Gesetzgebers. Ubi in verbis enim nulla ambiguitas non agitur voluntatis quaestio. Aber auch aus der Entstehungsgeschichte des Str.G. B. lasse sich eine Ausnahme in Anwendung des §. 126 des Str. G. B. nicht rechtfertigen, vielmehr die ausnahmslose Geltung Nachweisen. In den Motiven des Entwurfs von 1849 sei das Monitum der Rhein. Stande, als sei mit Rücksicht auf die dortige Prozeß-Ordnung der Zusatz zu machen, daß erst die Abhörung in öffentlicher Sitzung den Endpunkt des Verbrechens bilde, da nur dieser Vernehmung eine entscheidende Kraft beigelegt sei, für nicht begründet erklärt. Also sei der Gesetzgeber sowohl, wie das Monitum, von der Ansicht ausgegangen, daß der betref- fende Paragraph nach seinem Wortlaute auch auf die Vernehmung vor- dem Untersuchungsrichter in der -Rheinprovinz Anwendung finde. Der gleichzeitig publizirte Entwurf eines Gesetzes über die Competenz und das Verfahren in Strafsachen der Gerichte Ln dem Bezirke des Rhein. Appellations-Gerichtshofes zu Köln habe im §. XVII. bestimmt: ,,der Art. 75 der Str. Pr. O. wird dahin abgeandert, daß die Zeugen bei ihrer Vernehmung vor dem Untersuchungsrichter nur zu geloben haben, die ganze Wahrheit und nichts als die Wahrheit zu sagen." Die Motive erklärten dies für eine im Zusammenhänge mitten Be- stimmungen des Str. G. B. über den Meineid erforderliche Abänderung des Art. 75 der Rhein. Str. Pr. O. Im letzteren Entwürfe sei diese besondere Bestimmung wieder wegge- fallen, augenscheinlich aus dem Grunde, welchen auch der Commissions- Bericht der II. Kammer zum §. 114 des Entwurfs von 1851 einstimmig als richtig anerkannt habe, daß nämlich die Frage über die Strafbarkeit oder Straflosigkeit eines in der Voruntersuchung abgelegten falschen Zeug- nisses, welche bei der Berathvng der früheren Entwürfe lediglich für die Rheinprovinz von Interesse gewesen, nunmehr nach allgemeiner Einführung des mündlichen Strafverfahrens für die ganze Monarchie von gleicher Bedeutung sei. Diese Erwägung habe dahin geführt, daß für die Rhein- provinz in dieser Materie kein anderes Gesetz gelten könne, als in den übrigen Provinzen, und habe daher der frühere Vorschlag, womit man die frühere Praxis mit dem neuen Str. G. B. gewissermaßen habe vermitteln wollen, wieder aufgegeben werden müssen. Der genannte Commissions - Bericht setze allerdings hinzu , daß jene Frage nicht hier im Str. G. B. zu entscheiden sei, weil sie sich eigent- lich auf die andere reducire, ob in der Voruntersuchung der Zeuge seine Aussage unter einem religiösen Eide abgeben solle oder nicht. Wenn aber diese Bemerkung so verstanden werden müßte, daß darin vom reli- giösen, im Gegensatz zum bloß bürgerlichen Eide die Rede wäre, so würde sie nach dem Zusammenhang nur verständlich sein, wenn als Meinung der Commission angenommen würde, daß der bürgerliche Eid nach dem Rechte der Rheinprovinz jfetne rechtliche Bedeutung habe, vielmehr die Strafbarkeit des falschen Zeugnisses nach dem bisherigen Rechte der Rheinprovinz von der religiösen Form des Eides wesentlich abhange. Dies würde aber eine von Grund aus irrthümliche Voraus- setzung sein, da bekanntlich die Rhein. Cr. Pr. O. einen religiösen Eid überhaupt nicht, auch nicht bei dem Verfahren vor dem erkennenden Richter kenne, und erst die Jmmediat - Justiz - Commission es gewesen sei, welche

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durch ihre Verordnung vom 22. Dezember 18l 7 (Lotior Bd. I. S. 480) die religiöse Form des vor versammeltem Gerichte zu leistenden Zeugen- eides eingesührt habe, ohne an den gesetzlichen Vorschriften der Materie etwas ändern zu wollen. (Urtheil des Rhein. Revisions- und Cassationshofes vom !. Dezbr. 1838 — Rhein. Arch. Band 28, 2A. Seite 23.) Keinenfalls würde aber eine solche vereinzelte Bemerkung eines Com- missions-Berichtes für Auslegung des Gesetzes von erheblicher Bedeutung sein, und zu dem in das Urtheil des Königl. Ober-Tribunals daraus her- geleiteten Schlüsse berechtigen. Das Str. G. B. bedrohe im §. 129 auch schon denjenigen mit einer erheblichen Gefängnißstrafe, welcher einer öffent- lichen Behörde eine Versicherung an Eides statt wissentlich falsch abgebe, ebenso im §. 130 denjenigen, welcher einen Andern zur Abgabe einer falschen Versicherung an Eides statt zu verleiten suche. Es würde aber mit diesen Bestimmungen gleichwohl in unlösbarem Widerspruch stehen, wenn gleichwohl das vor dem Untersuchungsrichter nach wirklich geleistetem Eide abgelegte falsche Zeugniß für straflos erachtet, werden sollte. Das Str. G. B. kann nicht die Absicht gehabt haben, das Minus zu bestrafen, wahrend das Majus — der Bruch eines wirklichen Zeugeneides, nicht strafbar sein solle. In der Sitzung der vereinigten Abtheilungen des Senates für Straf- sachen, wohin diese Sache verwiesen worden war, wurde, nachdem der Herr Referent den Vortrag erstattet und der Vertheidiger seine Gründe zur Entkräftung des von dem öffentl. Ministerium eingelegten Caffations- recurses entwickelt hatte, folgender Antrag -es Herrn General-Staats-Anwaltes genommen: Der Angeklagte Mathias Lunkg, und ebenso der Angeklagte Michael Lunig, ist in der Sitzung des Assisenhoses zu Trier vom 24. Marz 1863 für schuldig erklärt: im Jahre 1864 in der gegen ihn schwebenden Untersuchungssache den Caspar Theis wissentlich zur wissentlichen Angabe* der Unwahr- heit nach geleistetem Zeugeneide zu verleiten versucht zu haben. Gleichwohl ist ihre Freisprechung erfolgt. Es handelt sich, so sagt der Assisenhof, lediglich von der Verleitung zum falschen Zeugnisse, welches vor dem Untersuchungsrichter abgelegt werden sollte. Ein solches Zeugniß, wenn es falsch abgelegt ist, stellt eine strafbare Handlung nicht dar, da der Zeuge bei seiner späteren gericht- lichen Vernehmung dieses Zeugniß noch abandern kann. Folglich kann auch der Versuch der Verleitung zur Abänderung desselben nicht strafbar sein. Gegen diese Entscheidung hat der Ober-Prokurator zu Trier den Caffa- tionsrecurs eingelegt. Derselbe ist m. E. begründet. Es ist als richtig anzuerkennen, daß, wenn gesetzlich der vor dem Unter- suchungsrichter geleistete Eid kein Eid, oder wenn die dort abgelegte Zeugenaussage kein Zeugniß, oder wenn aus einem anderen Grunde die That, zu welcher verleitet werden sollte, überhaupt nicht strafbar wäre, auch die Verleitung zu derselben nicht strafbar sein würde.

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Es ist ferner zuzugeben, daß, wenn, wie bei andern Verbrechen, auch bei dem des falschen Zeugnisses, die Verleitung nur als Anstiftung unter Strafe gestellt wäre, der Verleiter nicht würde gestraft werden können, wenn der Hauptthater das falsche Zeugniß nicht vollendet hatte. Nun stellt aber der §. 130 des Str. G. B. den Versuch der Ver- leitung zum falschen Zeugnisse als solchen unter Strafe. Dieses Gesetz kommt zur Anwendung, wenn der Versuch ganz erfolglos geblieben ist, wenn der Zeuge mit einem falschen Zeugnisse noch gar nicht begonnen hat. Die Strafbarkeit des Verleitungsversuchs kann daher noch weniger dadurch bedingt sein, daß das falsche Zeugniß vollendet worden sei. Wenn daher derjenige, welcher vor dem Untersuchungsrichter eine wissentlich falsche Aussage mit einem Eide bekräftigt hat, lediglich aus dem von dem Assisen- hofe angeführten Grunde nicht bestraft werden kann, nämlich deshalb nicht, weil der Zeuge bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung noch die Wahrheit sagen könnte, mit andern Worten, weil seine Aussage noch nicht als ein vollendetes falsches Zeugniß anzusehen ist, so kann dies gegen die Strafe des Verleitungsversuchs nicht schützen. Meines Erachtens steht nun die Sache so: Auch der vor dem Untersuchungsrichter geleistete Eid ist ein Eid, die Zeugenaussage vor demselben ist ein Zeugniß im Sinne des §. 126 des Str. G. B. Das falsche Zeugniß vor dem Untersuchungsrichter ist straf- bar, wenn es, abgesehen von dem Falle des Versuchs, sich als ein vollen- detes Zeugniß darstellt. Es ist aber namentlich dann nicht vollendet, wenn die Sache zur Hauptverhandlung gelangt und in derselben der Zeuge ver- nommen wird. In diesem Falle tritt die Vollendung erst mit dem Schlüsse der Hauptverhandlung ein. Diese Satze sind die Confequenzen eines Strafverfahrens mit münd- licher Hauptverhandlung und schriftlicher Voruntersuchung. Da ein solches Verfahren in wesentlicher Uebereinstimmung für alle Landestheile besteht, so gelten sie auch gleichmäßig für die ganze Monarchie. Wenn dies als richtig nachgewiesen werden kann, so entspricht dasOrgebniß sicherlich dem Gedanken, in welchem E i n Str. G. B. für die ganze Monarchie ver- kündigt worden ist. Was nun zuvörderst die Frage betrifft, ob auch vor dem Untersuchungs- richter ein Zeugniß abgelegt, ein Eid geleistet werde, so bezeichnet die Rhein. Str. Pr. O. die Deposition desjenigen, welcher über seine Wissen- schaft von den auf die Strafthat eines Andern bezüglichen Thatsachen vor dem Untersuchungsrichter vernommen wird, überall als ein Zeugniß, (Rhein. Str. Pr. O. Art. 71 — 86) und in der Rechtsprechung so wenig als in der Doktrin wird diese seine Eigenschaft in Zweifel gezogen. Nicht minder geschieht die Bekräftigung durch einen wirklichen Eid. Der Art. 75 der Str. Pr. O. sagt: „die Zeugen leisten den Eid, die ganze Wahrheit, nichts als die Wahrheit zu sagen." Dieser Eid, welcher im Gegensatz zu demjenigen, der eine Anrufung Gottes ausdrücklich enthalt, als bürgerlicher Eid bezeichnet zu werden pflegt, ist in keiner Weise ein geringerer, als derjenige, welcher nach Art. 317 der Str. Pr. O. in der Hauptverhandlung dahin geleistet wird: „ohne Haß und ohne Furcht zu reden, die ganze Wahrheit und nichts als die Wahrheit zu sagen."

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Würde ein solcher Eid mit Recht ein nicht religiöser genannt, so würde er darum doch immer diejenige Art zur Bekräftigung der Wahrheit der Aussage sein, welche nach Rhein. Gesetzen einen Eid darstellt. An diesem rechtlichen Zustande ist durch kein Gesetz etwas geändert worden. Zwar ist durch einen Erlaß der Jmmediat - Justiz - Commission vom 22. Dezember 1817 (Rhein. Samml. Bd. 1. S. 480) vorgeschrieben: daß die Eide wieder Ln feierlicher religiöser Form geleistet werden sollen; und durch einen ferneren Erlaß vom 15. Marz 1818 (Rhein. Samml. Bd. 1. S. 496) ist declaratorisch bestimmt, daß jene Vorschrift auf die Zeugen- eide vor dem Untersuchungsrichter keine Anwendung finden solle. Allein die Jmmediat ^ Justiz-Commission konnte die Gesetze nicht andern, und wollte es auch nicht, da nach den Schlußworten der Verfügung vom 22. Dezember 1817 den bestehenden gesetzlichen Vorschriften durchs die erlassenen Bestimmungen überhaupt nicht derogirt werden sollte. Es hörte daher der nach der Vorschrift des Art. 75 der Str. Pr. O. geleistete Eid nicht auf, ein wahrer Eid zu sein, und der in der Hauptverhandlung ohne Beobachtung der feierlichen religiösen Form geleistete Eid war und blieb der gesetzliche Eid, dessen Ableistung für die Gültigkeit des Verfahrens vollkommen ausreicht, (cf. Urtheil des ehemaligen Rhein. Revisions- und Cassationshofes vom I. Dezember 1838, Rhein. Arch. 28, 2A. S. 23.) Wenn dennoch unter dem Eide, dessen Verletzung durch falsches Zeug- niß der §. 126 mit Strafe bedroht, nur der in feierlich religiöser Form geleistete Eid verstanden werden könnte, so würde die Consequenz nicht abzuweisen sein, daß im Gebiete des Rhein. Rechtsverfahrens auch das falsche Zeugniß in der Hauptverhandlung, wenn es bloß mit dem s. g. bürgerlichen Eide bekräftigt wäre, nicht strafbar sein würde, obgleich das Verfahren, in welchem derselbe geleistet worden, volle gesetzliche Gültig- keit hätte. Die Starke dieses Arguments ist wohl nicht zu verkennen. Hatte das Gesetz die feierlich religiöse Form der Eidesleistung zur Bedingung 'der gesetzlichen Existenz des Eides machen wollen, so hätten die Rhein. Pro- zeßgesetze, welche das Gegentheil bestimmen, abgeändert werden müssen, und zwar nicht bloß die Str. Pr. O., sondern auch die B. Pr. O.; (cf. Str. Pr. O. Art. 75, 155, 189, 317.— B. Pr. O. Art. 35, 262.) Dazu war das Str. G. B. offenbar nicht der Ort; auch liegt keine Andeutung dafür vor, daß dies beabsichtigt worden sei. So lange aber eine Abänderung nicht erfolgt war, blieben für die Bestimmung des Be- griffs des Eides die am Orte seiner Ableistung geltenden Gesetze maßgebend. Im Uebrigen ist es auch unrichtig, wenn der in den Rhein. Prozeß- gesetzen vorgeschriebene Eid ein bürgerlicher Eid Ln dem Sinne genannt wird, daß er nicht ein religiöser sei. Das Religiöse liegt im Wesen des Eides selbst, es gibt keinen Eid ohne Beziehung auf die Religion, seine Existenz ist aber nicht bedingt durch die ausdrückliche Anrufung Gottes. Schon Dicero sagt: est enim jusjurandum affirmatio religiosa; quod autem as- firmate, quasi Deo teste, promiseris, id tenendum est. Bei Ulpian heißt es in 1. 33. D. de jurejur: Qui per salutem suam jurat, licet per Deum jurare videtur; (respectu enim divini numinis ita jurat.)

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Welche Bedeutung das Wort Erd Oerment) im französischen Rechte habe, darüber geben die französischen Schriftsteller und Gerichtshöfe die sicherste Auskunft. Merlin sagt im Repertoire verbo: Serinent: Ce ternie designe, tantöt une promesse, clont on garantie la sincerite par Finvocation du noin de Dieu, tantöt Faffir- mation d'un fait, sur la verite duquel on prend la divinitd a temoin, In einem Urtheile des Pariser Cassationshofes vom 27. August 1824 (Sir. 25, 1, 30) heißt es: que par cela seul, que Conrad (der damalige Angeklagte) a pris la Divinite a temoin de ses paroles et de sa deposition, il ne pouvait elre dispense, par aucune consideratiou person- nelle, de remplir le devoir sacre, que le serinent lui imposait. Ferner in einem Urtheile vom 3. Marz 1846 (Sir. 46, 1, 207): attendu que le serment decisoire defere ou refere aux termes de l’art. 1357. Code civil, a un caractere essentiellement re- ligieux, puisque celui, qui le prete prend Dieu a temoin de la sincerite de son affirmation; que la veritable garantie contre le parjure reside dans la conscience de Fliomme et non dans ies solennites accessoires, qui n'ajoutent aucune force reelle a Facte solennel du serment Z .... attendu que le serment consiste uni quem ent dans les mots: „Je jure “ qu’on est tenu de prononcer en levant la inain; que cette forme est consacree par un usage constamment suivi en France etc Endlich in einem Urtheile vom 18. November 1847 (Sir. 48, 1, 175): que la formule de ce serment, (celui de l'art. 317) quicon- siste a parier sans haine et sans crainte , de dire toute la verite, et rien que la verite, et qui s’identifie avec celui de l'art. 312, est faite en presence de la Divinite etc. Der Eid des Art. 312, mit welchem der des Art. 317 für identisch erklärt wird, ist derjenige, welcher von den Geschworenen auf die Anrede des Assisen-Präsidenten geleistet wird, die mit den Worten beginnt: Sie schwören und geloben vor Gott und vor den Menschen u. s. w. Aus dem Gesagten geht m. E. hervor, daß der nach Art. 75 der Str. Pr. O. vor dem Untersuchungsrichter geleistete Eid, selbst wenn er ein nicht religiöser wäre, unter die Bestimmung des §. 126 des Str. G. B. fallen würde; daß er aber auch in der Lhat ein religiöser Eid ist, weil das Religiöse im Wesen des Eides liegt und nicht bedingt ist durch die ausdrückliche Anrufung Gottes. Es mag übrigens nicht unerwähnt bleiben, daß auch die wissentlich falsche Versicherung an Eides statt, welche doch eine ausdrückliche Anru- fung Gottes sicherlich nicht enthält, unter Strafe gestellt ist: Str. G. B. §. 129, 130, ferner daß insbesondere auch in der Betheuerungsformel der Mennoniten, welche dem Eide gleichgeachtet wird (§. 128), der Name Gottes nicht vorkommt. Freilich ist in dem Commissionsbericht der II. Kammer zu 8. 114 des Entwurfs (gegenwärtig §. 126 des Str. G. B.) die Meinung ausge- sprochen, daß die Frage über die Strafbarkeit eines vor dem Untersuchungs- richter abgelegten falschen Zeugnisses nicht im Str. G. B. zu entscheiden sei, Archiv 59r Bd. 2. Abtheil. A, 8

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weil sie sich eigentlich auf die Frage reducire, ob der Zeuge in der Vor- untersuchung /eine Aussage unter einem religiösen Eide abgeben solle oder nicht. Allein die Ansicht der Commission eines der drei Faktoren der Gesetzgebung kommt, wenn sie nicht einen entsprechenden Ausdruck im Gesetze selbst gefunden hat, überhaupt nicht in Betracht, am wenigsten aber dann, wenn sie sich als eine irrige erweis't. Es ist nun aber von mir ferner ausgestellt worden, es ergebe sich als die Consequenz eines Strafverfahrens mit mündlicher Hauptverhandlung und schriftlicher Voruntersuchung, daß das falsche Zeugniß vor dem Unter- suchungsrichter strafbar sein müsse, insofern es sich, abgesehen von dem Falle des Versuchs, als ein vollendetes Zeugniß darstelle; dasselbe sei aber insbesondere dann nicht vollendet, wenn die Sache zur Hauptverhandlung gelange und in derselben der Zeuge vernommen werde, als dann trete die Vollendung des Zeugnisses erst mit dem Schlüsse der Hauptverhandlung ein. Die Straflosigkeit des Zeugen. welcher seine vor dem Untersuchungs- richter abgegebene wissentlich falsche Aussage in der Hauptverhandlung widerruft und die Wahrheit sagt, ist im Gebiete des Rhein. Rechtsver- fahrens niemals in Zweifel gezogen worden; sie mußte schon wegen der' Fassung der Art. 36! ff. des Oolle pena! angenommen werden. Sie geht aber auch aus den Grundsätzen des mündlichen Strafverfahrens her- vor, und kann aus diesem Grunde auch für die andern Landestheile der Monarchie nicht bezweifelt werden. Denn der Schwerpunkt des Verfah- rens liegt in der mündlichen Hauptverhandlung. Soll derselbe nicht ver- rückt und mehr oder minder in die schriftliche Voruntersuchung verlegt werden, so können, wenn eine Hauptvcrhandlung eintritt, in Beziehung auf alle in dieser vorkommende Handlungen die entsprechenden Handlungen der Voruntersuchung nur als vorbereitende angesehen werden, welchen eine selbständige Bedeutung nicht beiwohnt. Der Zeuge, welcher in der Voruntersuchung und demnächst in Uv Hauptverhandlung vernommen wird, legt nicht zwei Zeugnisse ab, sondern eins. Dieses eine Zeugniß ist kein falsches, wenn der Zeuge noch im Laufe der Hauptverhandlung die Wahrheit sagt; denn erst mit dem Schluffe derselben ist das Zeugniß vollendet. Rahme man das Gegentheil an, so würde der Einfluß für die Ermittelung der Wahrheit, welchen die münd- liche Verhandlung auf die dabei bethjjligten Personen ausüben soll, in Beziehung auf die wichtigsten dieser Personen, die Zeugen, gelahmt sein. Der zur Angabe der Wahrheit ermahnte Zeuge würde nicht ohne Grund fragen können, wie von ihm die Aenderung einer vor dem Untersuchungs- richter gemachten Aussage erwartet werden dürfe, wenn diese Aenderung das Bekenntniß eines strafbaren Meineides in sich schließe. Selbst in solchen Fällen, wo die Aenderung der Aussage dieses Bekenntniß nicht nothwendig enthielte, wo die Abweichung durch einen Jrrthum erklärt werden könnte, wird schon der den Zeugen aufstoßende Zweifel, ob die Richter ihm den Jrrthum glauben würden, geeignet sein, ihn von der Aussage der vollen Wahrheit abzuhalten. Die Annahme, daß das in der Voruntersuchung und das in der Haupt- verhandlung abgelegte Zeugniß ein einziges Ganze bilde, und daß dasselbe erst durch den Schluß der Hauptverhandlung vollendet werde, stellt sich demnach als eine aus dem System des mündlichen Verfahrens hervor- gehende Rothwendigkeit dar, und gilt deshalb, wie bemerkt, in gleicher Weise wie für das Gebiet des Rheinischen Rechtes, auch für das der

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altlandischen Strafprozeßgesetze. Die letzteren enthalten nichts, was zu der Annahme nöthigte, daß die Aussagen eines Zeugen, welcher in der Vor- untersuchung und demnächst in der Hauptverhandlung vernommen worden, als zwei verschiedene Zeugnisse anzusehen seien, vielmehr deutet schon der Ausdruck: „Voruntersuchung^ darauf hin, daß, wenn eine Hauptver- handlung ftattfindet, dieser gegenüber die Handlungen der Voruntersuchung nur vorbereitende sind. Ferner sagt der Art. 78 des Gesetzes vom 3. Mai 1832, daß, falls die Zeugen bereits in der Voruntersuchung vernommen worden, in dem Sitzungsprotokolle nur zu vermerken sei, ob und inwiefern ihre Erklä- rungen etwa von den früheren Aussagen in erheblichen Punkten abweichen. Auch dieser Vorschrift liegt der Gedanke zum Grunde, daß es sich nur von einem Zeugnisse handele, und daß nicht das in der Voruntersuchung abgegebene ein besonderes und selbständiges Zeugniß darstelle. Da der §. 126 des Str. G. B., indem er die Verletzung des Eides durch ein wissentlich falsches Zeugniß unter Strafe stellt, darüber, wann das Zeugniß als vollendet anzusehen sei, keine Vorschrift enthalt, so steht seine Fassung der Annahme in keiner Weise entgegen, daß der Zeuge, welcher in der Voruntersuchung wissentlich falsch ausgesagt, in der Haupt- verhandlung aber die Wahrheit bekundet hat, nicht bestraft werden kann. Nach der Rhein. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Doktrin war nun aber das falsche Zeugniß vor dem Untersuchungsrichter nicht bloß in diesem Falle, sondern überhaupt nicht strafbar, also auch dann nicht, wenn die Sache nicht zur Hauptverhandlung gelangte oder der Zeuge in derselben nicht vernommen wurde. Der eigentliche Grund hierfür beruht nun aber auf der Fassung des materiellen Stafgesetzes; er ist daher mit dessen Abschaffung zerfallen. Die Gründe, welche Rechtsprechung und Dok- trin noch sonst angeführt und aus dem Strafverfahren entnommen hat/ treffen nur den mehrerwahnten Fall, wo der Zeuge auch in der Haupt- verhandlung vernommen wird, nicht aber die Falle, wo der Beschuldigte außer Verfolgung gesetzt wird, oder wo eine Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung nicht erfolgt. Was zuvörderst die Gesetzgebung betrifft, so bedrohte der Lode penal von 1791 Thl. II., Zit. 2, Sekt. % Art. 48 mit Strafe: Quiconque sera convaincu du crime de faux temoignage dans un proces criminel* Ein solcher lag, wie die Urtheile des Pariser Cassationshofes vom 19. . Mess. Jahres VIII, und vom 3. Therm. Jahres XI. (Sir. I. 1, 302; und III., 2, 428) und mehrere andere erwägen, nicht vor, so lange die Sache bei dem Untersuchungsrichter schwebte. Entscheidend war also die Bedeutung des in dem Strafgesetze gebrauchten Ausdruckes: proces cri- minel, welche enger war, als die des Wortes Strafsache im §. 126 des Str. G. B. Der Lode penal von 1810 bestimmte im Art. 361: Quiconque scra coupable de faux temoignage en matiere criminelle, soit contie l’accuse, soit en sa faveur, sera puni de la peine de travaux forces a temps. Diese Fassung schließt das falsche Zeugniß vor dem Untersuchungs- richter offenbar nicht ein. Denn ein accuse existirt gesetzlich nicht, bevor auf Grund der geschlossenen Voruntersuchung ein Änklageurtheil ergan- gen ist. Diese Beschränkung war auch -beabsichtigt, wie sich aus dem 8*

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von Monseignat am 14. Februar 1810 an den gesetzgebenden Körper erstatteten Berichte ergibt; hocre legislation etc, eil. de Bruxelles Tom. XV. p. 460- Ob der dafür angeführte rechtshistorische Grund ein zutreffender war, oder nicht — ich komme hierauf noch zurück — ist für die Kraft des Gesetzes ohne Bedeutung, dessen Worte, wie bemerkt, darüber keinen Zweifel lassen, daß das falsche Zeugniß vor dem Untersuchungsrichter nicht unter Strafe gestellt ist. So sind es denn auch die Worte des Code penal, auf welche die Rechtsprechung die Entscheidung stützt: Urtheile des Pariser Cassations- Hofes vom 18. Februar 1813, 8h-. 13, 1, 253, vom 26. April 1816, Bulletin crirn. Tom. 21, p. 54, vom 14. Februar 1826, Sir. 27, 1, 297. Das zweite dieser Urtheile, welches am ausführlichsten motivirt ist, lautet in der betr. Stelle: Nach Einsicht der Art. 361, 362, 363, 365 des Code penal; I. E., daß aus der Combinirung der citirten Artikel und nament- lich aus der Zusammenstellung der beiden Verfügungen des Art. 361 mit dem Art. 365 sich ergibt, daß eine falsche Deposition das Ver- brechen des falschen Zeugnisses nur dann darstellen kann, wenn sie in der Hauptverhandlung abgelegt ist, auf deren Grund über die betr. Strafthat definitiv abgeurtheilt wird. Sodann wird fortgefahren: I. E., daß das Gesetz es weislich so angeordnet hat, damit die Zeugen, welche in der Voruntersuchung, wo ihre Aussagen nur zu vorläufiger Nachricht — renseignemens — dienen, sich etwa von der Wahrheit entfernt haben, nicht durch die Furcht, als falsche Zeugen verfolgt zu werden, dazu gebracht werden mögten, in der Lüge zu verharren. Dieser Grund wird denn auch neben dem aus den Worten des Ge- setzes entnommenen in der Doktrin geltend gemacht: Merlin, repert. ver- bo: faux temoignage; Carnot, code penal ad art. 361; Chauveau et Helie code penal, Tome 111. chap. 56. Allerdings ist es auffallend, daß man sich mit diesem Grunde begnügte, und nicht wenigstens als Bedenken hervorhob, ob derselbe für die Falle passe, wo die Sache zur Hauptverhandlung gar nicht gelange. Die Erklärung hierfür ist wohl darin zu finden, daß dieser Grund nicht als Fundament für die Straflosigkeit des falschen Zeugnisses vor dem Untersuchungsrichter gebraucht wurde, da die Nichtstrafbarkeit aus dem hinreichend klaren Strafgesetze hervorging, sondern, daß er nur nebenbei zur Rechtfertigung dieses Gesetzes angeführt wurde. Das Strafgesetz, welches er rechtfertigen sollte, ist nun aber außer Kraft gesetzt. Der an dessen Stelle getretene §. 126 schließt durch seine Fassung das falsche Aeugniß vor dem Untersuchungsrichter nicht unbedingt aus. Daß eine Strafe nicht cintreten kann, wenn der Zeuge auch in der Hauptver- handlung vernommen wird, und die Wahrheit sagt, habe ich auszuführen versucht, aus Gründen, welche im Strafverfahren liegen. Es fragt sich, ob solche aus dem Verfahren hervorgehende Gründe die Straflosigkeit des falschen Zeugnisses vor dem Untersuchungs- richter in allen Fallen rechtfertigen.

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Die Grundsätze des Altländischen und des Rheinischen Verfahrens stimmen, insoweit sie auf diese Frage von Einfluß sind, dergestalt überein, daß dieselbe für alle Landestheile zu bejahen oder für alle zu verneinen ist. Sie mliß aber verneint werden. Die Amtswirksamkeit des Untersuchungsrichters besteht darin, zu der Ermittelung, ob eine Strafthat begangen, und wer der Lhäter sei, inso- weit hierzu gerichtliche Handlungen erforderlich sind, mitzuwirken, und die Beweise für den objektiven Thatbestand und für die Täterschaft zu sammeln. Auf Grund dieser Untersuchung wird darüber befunden, ob das Verfahren einzuftellen, oder ob die Sache zur mündlichen Hauptver- handlung zu verweisen sei. Nur dann, wenn diese Verweisung geschieht, erscheinen die Verhandlungen vor dem Untersuchungsrichter, namentlich die Zeugenvernehmungen, als vorbereitende. Erfolgt dagegen auf Grund dieser Verhandlungen eine Einstellung des Verfahrens, so haben dieselben eine definitive Wirkung, wenigstens bis dahin, daß etwa auf Grund neuer Anzeigen das Verfahren wieder ausgenommen wird. Wegen dieser desinitiven Wirkung der s. g. Voruntersuchung — denn strenge genommen ist diese Bezeichnung nicht passend, wenn keine Haupt- Untersuchung folgt — mußte das Gesetz die Verhandlungen derselben mit derjenigen Garantie umgeben, welche in dem von den Zeugen zu leistenden Eide liegt; es mußte die Vereidung der Zeugen, welche das Gesetz vom 17. Juli 1846 §. 46 dem Ermessen des Untersuchungsrichters überlassen hatte, durch den §. 45 der Verordnung vom 3. Januar 1849 in gebieten- der Weise angeordnet werden; es mußte für das Gebiet des Rheinischen Rechtsverfahrens von der Aenderung abgesehen werden, welche durch den Art. XVII. des Entwurfs des Einführungsgesetzes znm Str. G. B. dahin hatte getroffen werden sollen, daß die Zeugen bei ihrer Vernehmung vor dem Untersuchungsrichter statt des nach Art. 75 zu leistenden Eides nur zu geloben hatten, die ganze Wahrheit und nichts als die Wahrheit zu sagen. Mußte der Eid beibehalten werden, und ist er beibehalten worden, so liegt kein Grund vor, die Verletzung dieses Eides durch ein falsches^Zeug- niß als nicht unter das Strafgesetz fallend zu betrachten. Es wäre in der Lhat nicht zu begreifen, wie das Strafgesetzbuch dazu hatte kommen können, dasjenige falsche Zeugniß mit Strafe zu bedrohen, welches in einer zur definitiven Entscheidung über die Schuld des Angeklagten be- stimmten Verhandlung abgelegt wird, dagegen dasjenige straflos zu lassen, welches den Eintritt einer solchen Verhandlung von vorn herein unmög- lich macht. Der Zwang zur Ablegung eines Zeugnisses, namentlich zum Zwecke der Ermittelung des Thaters hatte seine praktische Bedeutung verloren, wenn der Zeuge bei seiner Vernehmlassung mit seiner Wissenschaft unge- straft zurückhalten könnte. Für die älteren Provinzen des Staates wird auch die unbedingte Straflosigkeit des vor dem Untersuchungsrichter abgelegten falschen Zeug- nisses nicht behauptet. Worin kann nun der Grund liegen, aus welchem für das Gebiet des Rheinischen Verfahrens etwas Anderes Rechtens sein soll? Wie ich ausgeführt zu haben glaube, passen die für die Straflosigkeit aus dem Wesen des mündlichen Strafverfahrens entnommenen Gründe ausschließlich auf den Fall, wo der Zeuge auch in der Hauptverhandlung

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abgehört wird; für diesen Fall sind sie auch als durchgreifend von mir anerkannt; für alle übrigen Falle passen sie entschieden nicht. Der Code penal mit seiner das falsche Zeugniß vor dem Unter- suchungsrichter nicht einbegreifendcn Fassung ist aufgehoben. Es laßt sich aber auch Nachweisen, daß der Grund der in dem Lode peoal enthaltenen Beschränkung auf einer irrthümlichen Anwendung von Vorschriften des alteren französischen Strafprozesses auf das neuere Strafverfahren beruhte. Die Ordonnance criminelle von 1670 bestimmte nämlich im Tl't. XV. Art. 1: Si l’accusation merite d’etre instruite, le juge ordonnera, que les temoins, oui's es informations, et autres qui pour- ront etre ou'is de nouveau, seront recoles en leur depositions, et si besoin est, confrontes a l’accuse. Das recolement war die Verhandlung, in welcher den Zeugen ihre Aussagen nochmals vorgelesen wurden, mit der Befragung, ob sie noch etwas zu andern oder zuzusetzen hatten: Ordonnance criminelle Vit. XV. Art. 5 Merlin, repert, verbo: recolement des temoins. Sodann heißt es in der Ordonnanz a. a. O. Art. 11: Les temoins, qui depuis le recolement, retracteront leur depositions ou les changeront dans les circonstances essen- „ tielles, seront poursuivis et punis comme faux, temoins. Mit Rücksicht hierauf wird in dem erwähnten Berichte von Mon- seignat gesagt: Nach der Ordonnanz von 1670 konnte in Criminalsachen der, Zeuge bei dem recolement seine Aussage abandern und verbessern; nur wenn er bei der Confrontation mit dem Angeklagten in der Lüge verharrte, so konnte dies eine Anklage gegen ihn begründen. In unserem neuern Strafverfahren besteht die Förmlichkeit des recolement nicht mehr. An die Stelle der Confrontation tritt die öffentliche Verhandlung. Für die Geschworenen gilt nur die münd- liche Aussage der Zeugen; sie allein kann daher auch der Falschheit bezüchtigt werden, und die Strafklage wegen falschen Zeugnisses eröffnen. Hier ist aber gerade das wesentliche Moment übersehen, welches die Verschiedenheit zwischen den beiden Arten des Verfahrens begründet. Die Ordonnanz von 1670 enthalt keine Vorschrift, welche den Richter verhin- derte, nach seinem Ermessen zum recolement zu schreiten und dadurch den Zeitpunkt herbeizuführen, in welchem die Zeugen bei Strafe des falschen Zeugnisses die Wahrheit sagen mußten. In dem gegenwärtigen Strafverfahren hangt es von der Starke der Anzeigen ab, ob eine Hauptverhandlung eintreten darf, die Zeugen können durch ihr falsches Zeugniß die Unmöglichkeit herbeiführen, daß die Sache zur Hauptverhandlung gelangt. Können sie gleichwohl nur wegen des in der Hauptverhandlung abgelegten falschen Zeugnisses verfolgt werden, so stände es in der Macht der Zeugen, durch ihr falsches Zeugniß ihre Ver- folgung wegen eben dieses falschen Zeugnisses unmöglich zu machen; und dies wäre in der That mehr als irrationell. Gegen die von mir vertheidigte Ansicht, daß das falsche Zeugniß vor dem Untersuchungsrichter im Allgemeinen strafbar sei, daß jedoch das falsche Zeugniß als ein nicht vollendetes erscheine und deshalb eine Strafe

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nicht eintrete, wenn die Sache zur Hauptverhandlung gelange, in derselben der Zeuge vernommen werde, und die Wahrheit sage, könnte das Bedenken erhoben werden, es sei rechtlich nicht möglich, daß die Strafbarkeit einer That von einem Aufalle abhange; für den Zeugen sei es aber ein Zufall, ob eine Hauptverhandlung statt finde, und ob er in derselben vernommen werde. Allein dieses Bedenken ist nicht begründet. Das falsche Zeugniß vor dem Untersuchungsrichter ist an sich strafbar, jedoch nach allgemeinen Grundsätzen nur, wenn es ein vollendetes ist. Die Vollendung ist vor- handen, wenn der Zeuge in der Hauptverhandlung nicht vernommen wird. Wird er dagegen abgehört, so muß das Zeugniß im Interesse der Wahr- heitsermittelung als nicht vollendet angesehen werden, und diese aus dem mündlichen Verfahren hervorgehende Notwendigkeit kommt dem Zeugen zu statten, indem sie, nicht ein Zufall, ihm die Möglichkeit eröffnet, sein Unrecht noch unschädlich zu machen. Die Sache steht im Wesentlichen nicht anders, als wenn der Zeuge in der Voruntersuchung mehrmals und in verschiedenen Terminen vernom- men wird, und er erst im letzten die Wahrheit sagt; oder wenn in einer länger dauernden Hauptverhandlung ein Zeuge in der ersten Sitzung wis- sentlich falsch bekundet, und in einer vielleicht Lage oder Wochen spateren Sitzung seine Aussage widerruft, und die Wahrheit sagt. In Fallen der letzteren Art hat auch der Cassationshof zu Paris erkannt, die verschiedenen Lheile einer Deposition bildeten ein untheilbares Ganze, welches nicht eher als vollendet angesehen, und mit der gesetzlichen Qua- lifikation eines Zeugnisses belegt werden könne, als nachdem die Verhand- lungen definitiv geschlossen seien; denn der Zeuge, welcher eine wissentlich falsche Aussage zurückgenommen habe, bevor durch dieselbe der bürgerlichen Gesellschaft oder dem Angeklagten ein nicht wieder gut zu machender Nachtheil zugefügt sei, habe die möglichen schlimmen Folgen seiner Aus- sage zurückgehalten; es sei aber so schwer als gefährlich, zu untersuchen, ob jene Zurücknahme durch die Furcht vor den gesetzlichen Strafen des falschen Zeugnisses eingegeben oder ob der Zeuge durch Gewissensbisse dazu gebracht sei u. s. w. (Cf. Sirey 33, 1, 862; 39, I, 3*25.) Endlich ist auch daraus ein Bedenken nicht zu entnehmen, daß das Gesetz, indem es die Verletzung des Eides durch ein falsches Zeugniß unter Strafe stellt, die Heiligkeit des Eides besonders betont. Denn es wird gleichwohl, und vom Standpunkte des weltlichen Gesetzgebers gewiß mit Recht, nicht die Verletzung des Eides als solche mit Strafe bedroht, son- dern nur diejenige Verletzung desselben, welche durch ein falsches Zeugniß geschieht. So äußerte sich denn auch im vereinigten ständischen Ausschüsse der Regierungs - Comissar dahin: Nicht sowohl die Verletzung des religiösen Gefühls solle bestraft werden, als vielmehr die Verletzung des Rechtes des Staates auf Wahrheit. (Bleich, Verhandlungen des vereinigten stän- dischen Ausschusses Bd. 3. S. 353.) Liegt demnach der eigentliche Schwerpunkt in dem falschen Zeugnisse, so entspricht es sicherlich dem Grunde und Zwecke des Gesetzes, daß, so lange es für die richtige Entscheidung der Sache, in welcher der Zeuge vernommen wird, noch nicht zu spät ist, der Zeuge ncch straflos die Wahr- heit sagen kann, und daß er nicht durch die Furcht vor der Strafe des falschen Zeugnisses von der Zurücknahme einer früheren falschen Aussage

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zurückgeschreckt und so durch das Strafgesetz die Ermittelung der Wahr- heit nicht gefördert, sondern gefährdet werde. Bei dieser Auslegung des §. 126 geschieht auf der einen Seite den Anforderungen des mündlichen Verfahrens Genüge, auf der anderen tritt für diejenigen Falle, wo den Interessen des mündlichen Verfahrens eine Gefabr nicht erwachsen kann, nicht eine Straflosigkeit ein, durch welche die Kraft der Strafjustiz in der bedenklichsten Weise gelahmt wird. Sollte aber die von mir gemachte Unterscheidung nicht gerechtferigt, und das falsche Aeugniß in der Voruntersuchung unter der Herrschaft der alt- ländischen Strafprozeßgesetze unbedingt strafbar sein, so würde es an einem Rechtsgrunde fehlen, aus welchem für das Gebiet des Rheinischen Rechts- verfahrens etwas Anderes angenommen werden könnte. Das Gesetz würde alsdann m. E. ein den Anforderungen der Mündlichkeit nicht entsprechen- des, nicht in allen Beziehungen weises, es würde aber darum nicht minder Gesetz, und zwar für die ganze Monarchie sein. Bei der einen wie bei der anderen Auslegung dürfte auf den Versuch der Verleitung zu einem falschen Zeugnisse, auch wenn dasselbe vor einem Untersuchungsrichter abgelegt werden sollte, der §. 130 des Str. G. B. nicht für unanwendbar erklärt werden. Denn die That, zu welcher ver- leitet werden sollte, wäre an sich strafbar; der Grund aber, aus welchem nach der einen Auslegung der Zeuge selbst unter Umständen der Strafe nicht verfiele — die Nichtvollendung des Zeugnisses — wäre eine solche, welche den Verleitungsversuch nicht straflos machen könnte. Demnach unterliegt das angegriffene Urtheil der Cassation wegen Ver- letzung des §. 130 des Str. G. B. und da die thatjachlichen Merkmale zur Anwendung des §. 130 festgestellt find. so würde nach der Praxis des Königl. Ober-Tribunals sofort Ln der Sache selbst erkannt und eine Strafe verhängt werden können. Sollte der oberste Gerichtshof die Verletzung des Eides durch ein vor einem Rhein. Untersuchungsrichter abgeleistetes falsches Zeugniß für eine straflose Handlung und deshalb auch den Versuch der Verleitung zu einem solchen Zeugnisse nicht für strafbar erachten, so würde es Sache der An- klage sein, zu behaupten und zu beweisen, daß der Angeklagte versucht habe, zu einem in der Hauptverhandlu ng 'abzulegenden falschen Zeug- nisse zu verleiten. Diese Thatsache müßte als eine Bedingung der Straf- barkeit, als ein Theil des Fundaments der Strafklage von den Geschwo- renen festgestellt merden; es wäre nicht, wie der Ober-Prokurator ver- meint, Sache des Angeklagten, seinerseits die Stellung einer Frage zu verlangen. Daß alsdann aber der Versuch der Verleitung zum falschen Zeugnisse gerade in den schwersten Straffällen, in welchen eine Vorunter- suchung nothwendig ist, regelmäßig straflos bleiben würde, liegt auf der Hand. Der Verleitungsversuch wird der Natur der Sache nach gewöhnlich vor der Vernehmung des Zeugen vor dem Untersuchungsrichter erfolgen. Verleiter und Zeuge werden nicht darüber im Zweifel sein, daß das falsche Aeugniß so lange fortgesetzt werden solle, bis es seine Wirkung gethan habe, also bis zum Schluffe der Hauptverhandlung. Aber ausdrück- lich wird hiervon nicht die Rede sein, und die Geschworenen werden Be- denken tragen, diese Thatsache positiv festzustellen. Im vorliegenden Falle ist nicht festgestellt, daß der Verleitungsversuch ein in der Hauptverhandlung abzulegendes Aeugniß betraf, eben so wenig

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aber, daß es sich lediglich um ein Aeugniß vor dem Untersuchungsrichter handelte. Die Anklage behauptete eben so sehr das eine, wie das andere. Wenn dies richtig ist, so würde eventuell das Urtheil und das Ver- fahren zu cassiren. und wegen Nichterledigung der Anklage eine Zurück- verweisung auszusprechen sein. Der Ausspruch der Geschworenen enthält eine Beschränkung in keiner Weise; er würde gerade eben so lauten können, wenn es sich unzweifel- haft nur von einem in der Hauptverhandlung abzulegenden Zeugnisse ge- handelt hatte. Nun sagt zwar der Asst'senhof in seinem Urtheile: daß es sich im vorliegenden Falle lediglich von der Verleitung zu einem vor dem Untersuchungsrichter abzulegenden falschen Zeugnisse handelt. Allein zu dieser Feststellung war der Assisenhof nicht befugt, er durste diese Lhatsache. auf welche er die Freisprechung stützt, nicht anders woher, als aus dem Ausspruche der Geschworenen, entnehmen. Zwar war der Assisenhof in dem Falle, seinerseits die Schuldfrage festzustellen, da die Geschworenen das Schuldig nur mit 7 gegen 5 Stimmen ausgesprochen hatten. Allein in seinem desfallsigen Beschlüsse hat er sich darauf beschränkt, den Angeklagten einfach für schuldig zu erklären. Hätte er daher hier wirklich die Befugniß zu einem solchen Zusätze gehabt, so hat er dieselbe nicht ausgeübt. Er hatte sie aber auch wirklich nicht. Denn die Grundlage für seine exceptionelle Lhätigkeit, die Schuld- frage festzustellen, war der Ausspruch der Geschworenen, dessen Sinn er weder ausdehnen, noch beschränken konnte. Der Assisenhof hätte ja auch höchstens sagen können, wie er die Frage verstehe, nicht wie sie von der sie bejahenden Majorität der Geschworenen, welcher er sich anschloß, ver- standen worden sei. Das Anklageurtheil lautet ganz eben so allgemein, wie die Frage an die Geschworenen. Nach dem Anklageakte fand der Verleitungsversuch zwar zu der Zeit statt, wo Caspar Lheis vor den Untersuchungsrichter geladen war; es sollen damals die Angeklagten geäußert haben, der Unter- suchungsrichter werde sich schon zufrieden geben, wenn Lheis sage, er wisse von nichts. Allein es wird Ln dem Anklageakte angeführt, daß Caspar Lheis auch in der Hauptverhandlung vernommen sei. Es heißt wörtlich fol. 80: Caspar Lheis folgte aber nicht den Angeklagten, sondern dem Rathe des Pfarrers Putsch zu Schoersdorf, und sagte sowohl vor dem Un- tersuchungsrichter, als auch später bei der Verhandlung der Sache gegen die beiden Lünig vor dem Zuchtpolizeigericht zu Trier in dessen öffentlicher Sitzung vom 10. Januar 1865 die Wahrheit. Davon, daß der Verleitungsversuch nur dahin gegangen sei, daß Lheis bloß vor dem Untersuchungsrichter falsch zeugen solle, nicht auch eventuell in der Hauptverhandlung, davon enthält auch der Anklageakt gar keine Andeutung. Die natürlichste Voraussetzung ist doch sicherlich die, daß die Verleiter sowohl das eine, wie das andere gewollt haben. Die Anklage muß daher ln dieser Ausdehnung aufgefaßt werden, wenn sich aus ihr nicht das Gegentheil ergibt, was nicht der Fall ist. Die Anklage umfaßt daher zugleich die Beschuldigung eines Verleitungsver- suches zu einem Ln der Hauptverhandlung abzulegenden falschen Zeugnisse.

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Ware daher die That wirklich nur in dieser Auffassung strafbar, so hatte hierauf die Frage an bic_ Geschworenen gerichtet werden müssen. Da dies nicht geschehen ist, so würde die Sinklage nicht erschöpft sein. Auf diesen Cassationsgrund kommt es, wie sich von selbst versteht, nicht an, wenn auch der Versuch der Verleitung zum falschen Zeugnisse vor dem Unter- suchungsrichter strafbar ist. Demnach richte ich meinen Antrag principaliter dahin: Das Königliche OberTribunal wolle das Urtheil des Assi'senhofes zu Trier vom 24. Marz 1863 cassi'ren, indem ich anheimstelle, auf Grund des Ausspruches der Geschworenen und der Entscheidung des Assisenhofes über die Schuld frage die Angeklagten in Gemäßheit des §. 130 des Str. G. B. zu einer entsprechenden Strafe zu verurrheilen; eventuell beantrage ich: Das gedachte Urtheil unddas demselben vorhergegangene Verfahren zu casstren und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Anklage, insoweit sie die Beschuldigung in sich schließt, daß die Angeklagten im Jahre 1864 in der gegen sie eingeleiteten Untersuchung den Caspar Lheis wissentlich zur wissent- lichen Angabe der Unwahrheit nach abgeleistetem Zeugeneide in der Hauptverhandlung zu verleiten versucht haben, vor einen anderen Assisenhof zurückzuverweisen, in beiden Fällen die Beischreibuug des zu erlassenden Urtheils am Rande des cassirten zu verordnen und den Cassationsverklagten die Kosten zur Last zu legen. Berlin, den 23. October 4865. Hierauf erging folgendes Urtheil: I. E., daß es zuvörderst einem gegründeten Bedenken nicht unterliegt, daß der §. 130 alin. 1 des Str. G. B. unter Strafe gestellte Versuch der Verleitung zu einem falschen Zeugnisse bei dem zu Verleitenden die rechtliche Möglichkeit eines gesetzlich strafbaren Meineides durch Ablegung des falschen Zeugnisses, nach Ableistung des Eides, unterstellt, und daher auch der Verleitungsversuch im Sinne jenes Paragraphen nicht strafbar sein kann, wo gesetzlich diese Möglichkeit nicht vorhanden ist; —daß diese Möglichkeit bei Zeugenaussagen in der Voruntersuchung im Gebiete des Rhein. Rechts nicht vorhanden wäre, wenn es als richtig anerkannt werden müßte, daß derjenige, welcher in diesem Gebiete in der Voruntersuchung und nach Ableistung des im Art. 75 der Rhein. Strafprozeß-Ordnung vorgeschriebenen Eides, wissentlich die Unwahrheit angibt, der Strafvor- schrift des tz. 126 des Str. G. B. nicht unterläge, diese Handlung viel- mehr als straflos betrachtet werden müßte; - daß bei der Richtigkeit dieser Annahme, eine thatsachliche Feststellung, welche es auch nur zweifel- haft ließe, ob der bejahte Verleitungsversuch nur das vor dem Instrue- tionsrichter abzulegende Zeugniß, oder das demnächst etwa auch vor dem erkennenden Richter abzugebende Zeugniß zum Gegenstand gehabt habe, zur Anwendung des §. 130 des Str. G. B. alin. 1 überall nicht genügen würde, eben weil möglicherweise die Bejahung nur eine straflose Handlung zur Grundlage hatte, mithin jedenfalls eine sichere Basis zur Anwendung des Strafgesetzes nicht gegeben wäre;

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I. E., daß die tatsächliche Feststellung, auf welche der Asstsenhof im gegenwärtigen Falle seine Entscheidung gestützt hat, wie später noch darge- legt werden soll, in der Hinsicht keine Gewißheit gibt, und daher die Rechtsfrage über die Strafbarkeit oder Straflosigkeit des im Gebiet des Rhein. Rechts abgelegten, nach Vorschrift des Art. 73 der Rhein. Str. Pr. O. eidlich bekräftigten falschen Zeugnisses, für die Entscheidung des Caffationsrecurses überall präjudiziell ist; I. E. in der Hinsicht nun, daß der tz. 126 alin, des Str. G. B. bestimmt: Wer als Zeuge in einer Civil- oder Strafsache wissentlich ein falsches Zeugniß mit einem Eide bekräftigt, oder den vor seiner Ver- nehmung geleisteten Eid wissentlich durch ein falsches Zeugniß verletzt, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft. I. E., daß dieser Paragraph, indem er dies wissentlich falsche Zeugniß durch Verletzung eines vorher geleisteten Eides in einer Strafsache verpönt, vor Allem jedenfalls die Ablegung eines Zeugnisses in einer Straf- sache voraussetzt; daß unter einem Zeugnisse im Sinne des Gesetzes, wenn man seine Unterscheidungen mit der Schwere der Strafen berücksichtigt, nur ein eigentliches Beweiszeugniß verstanden werden kann; Daß die Frage, ob ein wirkliches Beweiszeugniß vorliege, aus dem materiellen Rechte nicht zu beantworten, auch im §. 126 des Str. G. B. nicht beantwortet ist; Daß dieselbe vielmehr dem formellen Rechte angehört, und daher nach Maaßgabe verschiedener Prozeßordnungen einer verschiedenen Lösung unter- liegen kann; Daß im Gebiete des altländischen formellen Rechts das in der Vor- untersuchung vor dem Jnstructionsrichter unter Eid abgelegte Zeugniß allerdings schon als ein Beweiszeugniß aufzufaffen ist; Daß es sich hier nämlich nicht nur, unter bestimmten Voraussetzungen und nach den Vorschriften der Criminal - Ordnung mit religiösem Eide bekräftigt, (§§. 21 seg. der Verordnung vom 3. Jan. 1849) als formell gültiges Beweiszeugniß dar stellt, sondern auch als ein solches dadurch behandelt wird, daß bei Wiedervernehmung des Zeugen in der Hauptver- handlung seine wiederholte Vereidigung nicht erfolgt, vielmehr eine ein- fache Zurückverweisung auf den in der Voruntersuchung geleisteten Eid für ausreichend erachtet ist (§. 55 der Verordnung vom 3. Jan. 1849); I. E., daß die Sache sich dagegen anders nach den Vorschriften und Grundsätzen der Rhein. Strafprozeß-Ordnung verhält; Daß nach diesen zwar die in der Voruntersuchung vor den Jnstruc- tionsrichter geladenen Personen, welche als Dritte von der Sache Wissen- schaft haben sollen, Zeugen „tdmoins“ genannt werden, ihre Aussage auch als „temoignage“ bezeichnet wird — (Art. 71 der Crim. Pr. O.); — Daß die von jenen Personen gemachten Depositionen aber selbst unter der Bekräftigung des im Art. 75 der Str. Pr. O. vorgeschriebenen Eides, als Aussagen von Beweiszeugen, als eigentliche Beweiszeugnisse, nach den Grundsätzen der Rhein. Criminal-Prozeßordnung nicht angesehen werden, vielmehr nur die zeugenschaftliche Aussage vor dem erkennenden Richter über die zur Aburtheilung stehende That als Beweiszeugniß gilt, sofern es von dem vor diesem Richter abgeleisteten Eide nach Maaß- gabe der Bestimmungen der Art. 155, 189, 317 der Str. Pr. O. begleitet gewesen ist, und eben weil die in der Voruntersuchung unter der im Art. 75 ibidem vorgeschriebenen Bekräftigung gemachte Aussage die Geltung

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emes Beweiszeugniffes nicht hat, die Strafe des falschen Zeugnisses nur von der Verletzung der Wahrheit bei der Hauptverhandlunz durch einen Zeugen nach Ableistung des für diesen vorgeschriebenen Eides, abhängig gemacht ist; Daß denn auch vom juristischen Standpunkte aus darüber keine Mei- nungsverschiedenheit besteht, daß vor Einführung des gegenwärtigen Straf- gesetzbuches vom 14. April 1851 nach den Grundsätzen der Rhein. Straf- prozeß-Ordnung nwr derjenige als fallcher Zeuge angesehen und bestraft werden konnte, welcher in der Sitzung vor dem erkennenden Richter ein falsches Zeugniß nach dem vor diesem abgeleisteten Zeugeneide abgeleistet habe; daß vielmehr wesentlich nur eingewendet ist, daß es sich bei der ganzen Frage nicht um ein Pnncip des Verfahrens, sondern um einen Punkt des materiellen Rechtes handle; Daß jedoch die desfallsige Behauptung auf rechtliche Begründung keinen Anspruch machen kann; Daß dabei geltend gemacht wird, daß im System her Rhein. Straf- gesetzgebung die Ausschließung der Strafbarkeit des vor dem Jnstructions- richter abgelegten eidlichen falschen Zeugnisses, ihre rechtliche Grundlage nur darin finde, daß durch die Wortfaffung der Art. 361 u. ff. des Str. G. B. selbst, also durch die Bestimmungen des materiellen Rechts die Strafe des falschen Zeugnisses von der Ablegung des Zeugnisses vor dem erkennenden Richter abhängig gemacht sei; Daß jedoch bei diesem Einwande übersehen ist, daß, wenn man auch zugeben will, daß es sich mit dem Wortlaute also verhalte, die Bestim- mungen der Art. 361 u. ff. des Str. G. B. doch sich nur als Folge des anerkannten prozessualischen Principes darflellen, und nur eine An- wendung desselben enthalten; Daß dieses Princkp aber in der geschichtlichen Entwickelung der Materie und der im System der Prozeß-Ordnung begründeten Anschauung beruhte, daß nur die vor dem erkennenden Richter abgegebenen eidlichen Erklärun- gen als Zeugenaussagen im Sinne des Gesetzes betrachtet, dagegen alle vorher in der Voruntersuchung gemachten Angaben, ungeachtet sie, wie nach der jetzigen Rhein. Strafprozeß-Ordnung, unter dem sogenannten bürgerlichen Eide, die ganze Wahrheit und nichts als die Wahrheit zu sagen, erfolgten, lediglich als vorläufige informatorische Aeußerungen an- zusehen seien, von welchem der vor dem erkennenden Richter vernommene Zeuge im Interesse der unbeschrankten Wahrheitsermittelung wieder ab- gehen kann, ohne Gefahr zu laufen, auf Grund des vor dem Jnstruc- tionsrichter aufgenommenen Protokolls wegen falschen Zeugnisses verfolgt zu werden; Daß dieser formelle Grundsatz, welcher in der alteren, wie in der neuesten französischen Strafgesetzgebung sowohl in dem Falle, wo das Verfahren gegen den Beschuldigten eingestellt wurde, als in demjenigen, wo es zur Wiedervernehmung des Zeugen vor dem erkennenden Richter kam, zur Anwendung gelangte, hiernach auch dem Wortlaute des §. 126 des jetzigen Str. G. B. gegenüber stehen geblieben ist, wie denn auch die Aeußerungen in dem Commissionsberichte der zweiten Kammer zu dem heu- tigen §. 126 des Str. G. B. dieser Annahme jedenfalls insofern zur Seite stehen, als sie damit übereinstlmmen, daß der §. 126 cit. in seiner Wort- fassung darüber nichts entscheidet, ob das in der Voruntersuchung abge- legte falsche Zeugniß die Meineidsstrafe begründe, diese Frage vielmehr

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nicht dem materiellen, sondern vielmehr dem formellen Rechte angehöre, und folglich nach den in den alteren Provinzen und in der Rheinprovinz bestehenden Strafprozeßordnungen beantwortet werden müsse; Daß die Aeußerungen des Berichts der zweiten Kammer, nach dem sie vielleicht auch davon ausgehen, daß in der Rheinprovinz für das mündliche Verfahren in Strafsachen die Vereidigung der Zeugen in religiöser Form bereits gesetzlich vorgeschrieben ist, doch für das hier in Frage stehende Princip um so mehr Bedeutung haben, als dagegen von Seiten der übri- gen Factoren der Gesetzgebung ein Widerspruch, der im Falle des Diffenses so nahe gelegen Hütte, nicht erhoben wurde-daß sich endlich hierauserklart, weshalb in dem Entwürfe zur Einführung des gegenwärtigen Strafgesetz- buches nicht, wie es im Art. XVIf. des Einführungsgesetzes zu dem Ent- wurf des Str. G. B. von 1847 geschehen, eine Abänderung des im Art. 75 der Rhein. Str. Pr. O. vorgeschriebenen Eides nicht Statt gefunden hat; I. E., daß nach allem diesem derjenige, welcher im Gebiete des Rhein. Rechtes in einer vor dem Untersuchungsrichter schwebenden Untersuchung einen Anderen wissentlich zur wissentlichen Angabe der Unwahrheit nach geleistetem Zeugeneide, — (Art. 75 der Erim. Pr. O.) zu verleiten ver- sucht, der Strafe des §. 130 des Str. G. B. nicht unterliegt, und für eine gegentheilige Annahme auch aus 'der Bestimmung des §. 129 des Str. G. B. nichts zu folgern ist; I. E., daß im vorliegenden Falle Mathias Lünig und Michael Lünig unter der Anklage vor den Assisenhof verwiesen waren: im Sommer 1864 den Caspar Theis in der gegen sie schwebenden Untersuchungssache wissentlich zur wissentlichen Angabe der Unwahr- heit nach abgeleistetem Zeugeneide zu verleiten versucht zu haben; Daß ganz dieser Anklageformel entsprechend die den Geschworenen vor- gelegten Fragen gelautet haben; Daß der hiernach durch die von den Geschworenen unter Zutritt des Assisenhofes erfolgte Bejahung dieser Fragen festgestellte Thatbestand in keiner Weise erkennen laßt, daß es bei dem fraglichen Verleitungsversuche sich um eine vor dem erkennenden Richter zu machende, wissentliche Angabe der Unwahrheit nach geleistetem Zeugeneide gehandelt; Daß daher die Voraussetzungen zur Anwendung des §. 130 des Str. G. B. nicht festgestellt sind, und daher auch der Schwurgerichtshof, mochte er selbst auch zu der Feststellung nicht berechtigt sein, daß es sich vor- liegend lediglich von dem Verleitungsversuche zu einem vor dem Unter- suchungsrichter abzulegenden falschen Zeugnisse handle, doch mit Recht gegen die Angeklagten die Strafvorschrift des citirten §. 130 nicht zur Anwendung gebracht hat; I. E., daß auch die Anklageschrift keine Anhaltspunkte dafür gewahrt, daß der Verleitungsversuch wirklich eine vor dem erkennenden Richter zu machende wissentliche Angabe der Unwahrheit nach abgeleistetem Zeugen- eide zum Gegenstand gehabt habe; Daß daher auch die Anklage, wie sie formirt war, erschöpft ist, und mithin nur die Freisprechung der Angeklagten nach Maaßgabe des Art. 429 der Str. Pr. O. erfolgen konnte; Daß hiernach der erhobene Cassationsrecurs sich als unbegründet darstellt; Aus diesen Gründen verwirft das Königs. Ober-Tribunal, Senat für Strafsachen, in seinen vereinigten Abtheilungen den gegen das Erkenntniß des Könkgl. Assisen-

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Hofes zu Trier vom 24. Marz 1865 eingelegten Caffationsrekurs des öffentlichen Ministeriums als unbegründet. Sitzung der vereinigten Abth. des Senats für Strafsachen v. 26. Oct. 1865. Ref.: H. G. O.-Tr.-R- Weißgerber. Concl.: H. G.-St.-A. Grimm. Advokat: Dorn.

II. F a l l. Beitzel — Oeffentl. Ministerium. Dieselben Grundsätze, welche das König!. Ober-Tribunal in dem vor- stehenden, den Caffationsrekurs verwerfenden Urtheile seiner Entschei- dung zu Grunde gelegt hat, hat es in derselben Sitzung auch in einem cassirenden Urtheile zur Anwendung gebracht. Es war nämlich Peter Remigius Beitzel in der Sitzung des König!. Assisenhofes zu Trier vom 16. Marz 1865 von den Geschworenen mit absoluter Stimmenmehrheit für schuldig erklärt worden: 1) In der wegen Vermögensbeschadigung wider ihn eingeleiteten straf- rechtlichen Untersuchung am 21. October 1864 zu Wittlich den Schiffer Peter Mentges wissentlich zur wissentlichen Angabe der Unwahrheit nach geleistetem Zeugeneide zu verleiten versucht zu haben; 2) In der wegen Vermogensbeschädigung wider ihn eingeleiteten straf- rechtlichen Untersuchung am 25. October 1864 auf dem Wege von Kindel nach Wittlich, den Tagelöhner Pet. Joseph Mohr wissentlich zur wissent- lichen Angabe der Unwahrheit nach abgeleistetem Zeugeneide zu verleiten versucht zu haben, und deshalb vom Königlichen Assisenhofe, unter der Erwägung, daß die Lhathandlung, deren der Angeklagte durch den Ausspruch der Geschwo- renen für schuldig erklärt worden, ein Verbrechen bildet, welches durch §. 130 des Str. G. B. vorgesehen ist, da, abgesehen davon, daß die Ver- leitung zur Abgabe eines falschen Zeugnisses nach abgeleistetem Zeugen- eide auch den eventuell in der öffentlichen Sitzung zu leistenden Zeugeneid in sich schließt, auch der in der Voruntersuchung vor dem Unter- suchungsrichter abzuleistende Zeugeneid als ein Zeugeneid im Sinne des §. 130 des Str. G. B. erachtet werden muß, mittelst Anwendung dieses Paragraphen und des Art. 368 der Crim. Pr O. zu einer Zuchthaus- strafe von zwei Jahren und in die Kosten verurtheilt. Gegen dieses Erkenntniß hatte der Angeklagte Rekurs angemeldet, Caffa- Lionsgründe aber nicht angeführt. Der Kgl. Ober-Procurator nahm in dem Einsendungsberichte, in Betreff der Rechtsfrage, ob die Verleitung zu einem vor dem Untersuchungsrichter abzulegenden falschen Zeugnisse gesetz- lich strafbar sei. Bezug auf den von ihm in der Untersuchungssache wider Mathias und Michel Lünig am 11. April d. I. erstatteten Bericht. Das hierauf ergangene U r t h e i l ist bezüglich der allgemeinenen Rechtsgrundsatze gleichlautend mit dem vor- hin mitgetheilten, und fahrt alsdann in specieller Beziehung auf den hier vorliegenden Fall also fort: I. E., daß im gegenwärtigen Falle der Angeklagte Beitzel unter der Anklage vor den Asstsenhof verwiesen war, in der wegen Vermögensbe- schädigung wider ihn eingeleiteten strafrechtlichen Untersuchung

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!) am 21. October 1864 zu Wittlich den Schiffer Peter Mentges 2) am 25. October 1864 auf dem Wege von Kindel nach Wittlich, den Tagelöhner Peter Joseph Mohr wissentlich zur wissentlichen Angabe der Unwahrheit nach abgeleistetem Zeugeneide zu verleiten versucht zu haben; Daß die den Geschworenen sub 1 u. 2 des Fragebogens vorgelegten Fragen ganz übereinstimmend mit dieser Anklageformel gefaßt sind; Daß die Geschworenen diese beiden Fragen unbedingt bejaht haben, der durch diese Bejahung festgestellte Lhatbestand aber in keiner Weise erkennen laßt, daß es sich bei dem fraglichen Verleitungsversuche nur um eine vor dem erkennenden Richter zu machende wissentliche Angabe der Unwahrheit nach geleistetem Zeugeneide gehandelt habe; Daß die Neben - Erwägung in den Urtheilsgründen des Assisenhofes. daß die Verleitung zur Abgabe eines falschen Zeugnisses nach abgeleistetem Zeugeneide, auch den eventuell in der öffentlichen Sitzung zu leistenden Zeugeneid in sich schließe, als Rechtssatz auf^efaßt, nicht gerechtfertigt sein, als tatsächlicher Grund aber eine tatsächliche Feststellung enthalten würde, wozu der Assisenhof gesetzlich nicht berufen gewesen ist; Daß hiernach durch den allein entscheidenden Ausspruch der Geschwo- renen die Grundlage zur Anwendung des §. 130 des Str. G. B. nicht festgestellt ist, der Assisenhof mithin, indem er gleichwohl auf Grund dieses Ausspruchs aus dem eben hervorgehobenen Grunde, und der wei- teren Erwägung, daß auch der in der Voruntersuchung vor dem Unter- suchungsrichter abzuleistende Zeugeneid auch als ein Zeugeneid im Sinne des Z. 130 mit anzusehen, den Angeklagten mittelst Anwendung dieses Paragraphen zur Strafe desselben verurtheilte, diese Strafbestimmung und zwar insofern man den ersten Erwägungsgrund des Richters in's Auge faßt, durch Anwendung auf einen unvollständigen Lhatbestand, Ln Hinblick auf die Schlußerwagung aber durch Verkennung ihres rechtlichen Sinnes verletzt hat; Daß daher das angegriffene Urtheil der-Vernichtung unterliegt; I. E., daß die Anklageschrift keine Anhaltspunkte dafür gewahrt, daß der Verleitungsversuch wirklich eine vor dem erkennenden Richter zu machende wissentliche Angabe der Unwahrheit nach abgeleistetem Zeugen- eide-, zum Gegenstand gehabt habe; Daß vielmehr die Anklage, wie sie formirt war, erschöpft ist; Daß folglich und in Betracht, daß die Lhathandlung, deren der Ange- klagte durch den Ausspruch der Geschworenen für schuldig erklärt worden, durch kein Gesetz mit einer Strafe bedroht ist, die Freisprechung des An- geklagten Ln Gemäßheit der Vorschrift des Art. 429 der Str. Pr. O. erfolgen muß; Aus diesen Gründen cassirt das Königl. Ober-Tribunal, Senat für Strafsachen, in seinen ver- einigten Abtheil., das Urtheil des Königs. Assisenhofes zu Trier vom 16. Marz 1865 und verordnet die Beischreibung dieses Urtheils am Rande des cassirten; spricht sodann in der Sache selbst erkennend, den Caffations- kläger von Strafe und Kosten frei, und verordnet dessen sofortige Frei- lassung, sofern er nicht wegen eines andern Grundes verhaftet ist. Sitzung der vereinigten Abth. des Senates für Strafsachen v. 26. Oct. 1865. Ref: H. G. O.-Lr.-R. Weißgerber. — Concl.: H. G. St.-A. Grimm.

Stoppelweide. Künstliche Wiesen

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Stoppelweide. — Künstliche Wiesen. Unter künstlichen Wiesen, prairies artificielles, im Sinne des Ruralgesetzes und nach dem französischen Sprachge- brauche, werden im Gegensätze zu den natürlichen Wiesen solche Felder verstanden, auf welchen im gewöhnlichen Wege der Beackerung und Besaamung Futterkräuter, wie Klee und dergleichen gezogen werden, während der Boden der natürlichen Wiesen das Viehfutter von selbst erzeugt und der Umstand, daß solche natürliche Wiesen durch entsprechende Anlagen productionsfähiger gemacht werden, ihnen den Charakter von künstlichen Wiesen nicht verleiht. Oeffentl. Ministerium — Heyer. Den obigen Satz hat das König!. Ober-Tribunal in einer Untersuchungs- sache wider den Communalförster Heyer ausgesprochen und mithin die Grundsätze gebilligt, welche der A. G. H. I. u. II. Senat in den bereits mitgetheilten Urtheilen vom 28. Mai 1847 und 4. Dez. 1860 — Arch. 45, 1, 255 u. 55, I, 227 — seinen Entscheidungen zu Grunde gelegt hatte. Sitzung vom 26. October 1865. Res.: H. G. O.-Tr.-R. W eiß gerb er. Concl.: H. O.-St.-A. Oppenhoff.