Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 72 = N.F. Bd. 65 (1882) [electr. ed.]

[Titelblatt Neue Folge]

Archiv für das Civil- und Criminal-Recht der Königl. Preuß. Rheinprovinzen. Herausgegeben von Mitgliedern des Oberlandesgerichts zu Köln.

Neue Folge. Fünfundsechzigster Band.

Köln am Khein, Druck und Verlag von Peter Schmitz. 1882.

Max- i 4 0 Institut für europäische Rechtsgeschidite Frankfurt am Main

Inhalt

Erste Abtheilung. Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Köln, betreffend das Civilrecht. Seite. Bergbau. Beschädigung. Polizeiliche Schließung eines beschä- digten Hauses.43 Collation. Handgeschenk.13 Committent. Verantwortlichkeit. Schaden. 5 Commodat. Miethvertrag Theilbare Verbindlichkeit.41 Credithypothek. Künftige Forderungen. Potestativbedingung . . 71 Dienstbarkeit. Spülsteins-Gerechtigkeit. Ersitzung.30 Drittbesitzer. Persönlicher Schuldner. ... 45 Ehevertrag. Minderjähriger. Nichtigkeit .59 Eisenbahn. Betrieb. Unfall. 31 Eisenbahn. Falliment. Entschädigungsanspruch des Expropriirten 27 Enteignung. Anlagen. Competenz.39 Enteignung. Wiederkaussrecht.67 Errungenschaftsgemeinschaft, eheliche. Sondergut. Gesetzliche Ver- muthung. Gegenbeweis.95 Ersitzung. Spülsteins-Gerechtigkeit.30 Falliment. Eisenbahn s. Eisenbahn. Feuer-Versicherung. Zinsen . 14 Gegenvormund. Nebenvormund ..* . . 57 Gläubiger. Rechtshandlungen des Schuldners. Anfechtung... 7 Gläubiger. Theilungsklage. Intervention.65 Gütergemeinschaft, eheliche. Haftung für Schulden.83 Gütergemeinschaft, eheliche. Sondergut. Henixloi. 89 Gütertrennung. Vollstreckung des Urtheils. 8 Handgeschenk. Collation.13 Hohheitsrecht. Rechtsweg.67 Hypothek s. Credithypothek. Kaufvertrag. Uebergabe der Waare.79 Lebensversicherung. Postbeamte ■.35 Mauer. Erwerb der Gemeinschaftlichkeit. Entschädigung.... 80 Minderjähriger. Rechtsgeschäfte des Vormundes. Restitutionsklage 47

Seite. Nießbrauch. Sicherheitsleistung. Miterbe.23 Noch weg. Gänzliche Abschließung. Vorbei fließender Bach ... 74 Privileg. Fiskus. Rechnungspflichtiger ..21 Privileg. Kaufpreis. Transscription. Benefiziarerbe.52 Privileg. Theilung vertraglichen Miteigenthums. Frist zur Ein- tragung .54 Schaden. Verantwortlichkeit. Committent. 5 Schenkung. Nutznießung. Widerruf wegen nachgeborener Kinder. Früchte. 25 Schlachthäuser. Privatschlachtanstalten. Entschädigung.16 Schlachthäuser. Privatschlachtanstalten. Entschädigung. Rechtsweg 61 Stempel. Schenkung.10 Subrogation, gesetzliche. Jus offerendi. Collidirende Interessen der Gläubiger. 3 Testament, eigenhändiges. Briefform. Unterschrift .37 Theilbare Verbindlichkeit. ., . 41 Theilung. Communio incidens. Intervention des Gläubigers . 34 Theilung. Klage des Gläubigers. Intervention.65 Theilungsklage. Verjährung.49 Verjährung s. Zweite Abtheilung. Versicherung s. Feuer-Versicherung. Vormundschaft s. Gegenvormund. Wittwen- Sterbe- und Aussteuerkassen. Hohheitsrecht. Rechtsweg 67 Zinsen. Feuerversicherung.14

Zweite Abtheilung. Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Köln, betreffe nd C i v il p r o ze ß, Strafrecht und Strafprozeß.

Civilprozeß. Seite. Anfechtungsklage s. Intervention. Arrest. Zuständiges Gericht.86 Berufung. Streitgenossenschaft, nothwendige.77 Berufung. Verzicht...- • • 80 Beschluß. Abänderung. Zustellung.88 Beschwerde, weitere. Zulässigkeit derselben ..25 Beschwerde, weitere. Zuständigkeit. - 70 Beschwerde s. Zwangsvollstreckung. Competenzregulirung. Gerichtsstand. 5 Ehescheidung. Prozedur. Einstweilige Verfügung....... 85 Eid. Bedingtes Urtheil. Rechtskraft ..73 Eisenbahn. Königl. Eisenbähn-Betriebsamt. Prozeßlegitimation 154 Frist s. Nothfrist. Gebühren der Rechtsanwälte. Arrestanlage. Kostenfestsetzung . . 58 Gebühren der Rechtsanwälte. Kostensestsetzung. Richterliches Ermessen 60 Gebühren der Rechtsanwälte. Reisekosten. Kostenrechnung ... 37 Gebühren der Rechtsanwälte. Reisekosten und Tagegelder. Ver- tretung durch einen Referendar ..146 Gebührenfreiheit. Gemeinden. Milde Stiftungen^ . ..62 Gerichtskosten. Vorschuß. Theilungsklage. Contestationen . . - 150 Gerichtsstand. Competenzregulirung. 5 Gerichtsstand. Klage aus § 7 des Hastpflichtgesetzes.102 Gerichtsstand. Unerlaubte Handlung. Civilrechtliche Verant- wortlichkeit ..99 Intervention. Nebenintervention. Anfechtungsklage.164 Klage. Zulässigkeit. Theil einer Forderung.75

Klage. Zurücknahme, s. Verjährung. Klage s. Widerklage. Konkurs. Absonderungsberechtigter. Anmeldung der Forderung 72 Konkurs. Anfechtungsklage. Zwangsvergleich ........ 107 Konkurs. Auflösungsklage. Kaufpreisprivileg.18 Konkurs. Ausland. Englischer Unterthan. Sicherheitsleistung für Prozeßkosten.110 Konkurs. Prüfung der Forderungen. Eintragung in die Tabelle der Gläubiger.21 Kosten. Beweisverfahren. . 3 Kostenfestsetzung. Streitgegenstand. Eventueller Antrag .... 10 Kostenfestsetzung. Streitgegenstand. Gütertrennungsklage.... 140 Kostenfestsetzung, Streitgegenstand. Räumungsklage.172 Kostenfestsetzung. Streitgegenstand. Theilungsklage.141 Kostenfestsetzung. Streitgegenstand. Theilungsklage. Theilungsmodus 143 Kostenfestsetzung. Streitgegenstand. Widerklage.145 Nothfrist. Versäumung. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 67 Pfändung. Gemeinschaftliche Mobilien. 8 Pfändung. Pfändbare Sachen. Einwendungen. Zuständigkeit des Prozeßgerichts.152 Pfändung. Pfändbare Sachen. Einwendungen. Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts . . . ..26 Prozeßbevollmächtigter. Substitutions - Vollmacht. Vorlage der Vollmacht.129 Prozeßlegitimation. Königl. Eisenbahn-Betriebsamt.154 Theilungsklage. Contestationem Rechtshängigkeit.133 Urkundenprozeß. Abstandnahme.80 Urkundenprozeß. Klage aus einem Miethvertrage.80 Verjährung. Unterbrechung. Zurücknahme der Klage. Preuß.Landrecht 62 Versäumnißurtheil. Vertagung der mündlichen Verhandlung . . 130 Versäumung. Verschulden des Prozeßbevollmächtigten. Wieder- einsetzung in den vorigen Stand.117 Vollstreckbarkeit, vorläufige. Berufungsinstanz.34 Widerklage. Zuständigkeit.12 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand s. Nothfrist und Versäumung. Zeuge. Rechtliche Qualität. Ersuchter Richter.17 Zeuge. Reproche. Neues Prozeßgesetz. 31 Zeugenbeweis. Zulässigkeit. 115 Zinsen. Werthberechnung. Zuständigkeit.69 Zwangsvollstreckung. Prozeßgericht. Handelsgericht.87

Seite. Zwangsvollstreckung. Vollstreckungsauftrag. Gerichtsvollzieher. Beschwerde .. 89 Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen. Bestellung des zuständigen Vollstreckungsgerichts.30 Strafrecht. Fortbildungsschule, gewerbliche. Ortsstatut. Strafbestimmungen. Polizei - Verordnung.•.42 Gewerbesteuer - Contravention.49 Jagdvergehen. Gemeinschaftlicher Jagdbezirk. Ausschließung von Grundstücken.120 Körperverletzung. Beleidigung. Compensation der Strafen... 47 Schankwirthschaft. Uebernahme einer schon bestehenden. Gewerbesteuer 49 Taubenfchießen. Strafbarkeit.46 Strafprozeß. Aussetzung der Untersuchung. Zulässigkeit.54 Beschwerde. Verfügung des Vorsitzenden der Strafkammer . . . 174 Beschwerde der Staatsanwaltschaft. Eröffnung des Hauptverfahrens 123 Deserteur. Strafverfahren. Exekutorisch-Erklärung militärge- richtlicher Urtheile. 91 Eisenbahnbeamte. Zeugengebühr.40 Eröffnung des Hauptverfahrens. Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ueberweisung an das Schöffengericht. Verweisung vor die Strafkammer. Anklageschrift.125 Haftbefehl. Zuständigkeit der Strafkammer. 50 Revision. Zuständiges Gericht .. 93 Strafantrag. Schriftliche Anbringung desselben ...... 55 Strafantrag. Zurücknahme. Kosten .. 57 Zeugengebühr s. Eisenbahnbeamte.

Dritte Abtheilung. Entscheidungen des Reichsgerichts. Seite. Berg, Großherzogthum. Fiskus. Privileg. 3 Bergisch-Märkisches Eisenbahn Unternehmen. König!. Eisenbahn- Betriebsamt. Prozeßlegitimation.31 Berufungsinstanz. Einrede der Verspätung der Klage.29 Collokationsverfahren. Anmeldung der Forderungen. Zinsen - . 76 Congregationen, geistliche. Veräußerung von unbeweglichem Ver- mögen. Staatliche Genehmigung.25 Ehevertrag. Abänderung desselben . . ..21 Ehevertrag. Minderjähriger. Nichtigkeit.83 Eisenbahn. Falliment. Entschädigungsanspruch des Expropriirten 48 Eisenbahn-Betriebsamt s. Bergisch-Märkisches Eisenbahn-Unter- nehmen. Enteignung. Anlagen. Competenz.59 Erbschafts-Retrakt. Verkauf des Antheils an den Immobilien des Nachlasses. 62 Feuer-Versicherung. Schadensersatzanspruch. Präclusion .... 40 Hinterlegung. Rückzahlung. Competenz.12 Kaufvertrag. Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Ersüllungs- Weigerung des Verkäufers. Nachfrist.52 Klage auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses.17 Privileg 'f. Berg, Großherzogthum. Retrakt s. Erbschaftsretrakt. Stempel. Vertrag. Correspondenz. 8 Stempel. Schenkung.: • 79 Testament, notarielles. Zeugen.69 Unfall. Fabrikbetrieb. Haftpflicht.43 Unfall. Gewerbebetrieb. Haftpflicht.71 Unfall. Haftpflicht. Alimentationspflicht. Hülssbedürftigkeit - . 37 Urtheil. Mangel an Entscheidungsgründen. Revision. 4 Versicherung s. Feuerversicherung. Zustellungsurkunde. Abschrift. Verschiedenheit des Inhalts . . 13

Vierte Abtheilung. Iuristische Abhandlungen.

Seite. Entspringt aus dem Vollstreckungsbefehl des Mahnverfahrens das Recht auf eine gerichtliche Hypothek und auf dessen Ein- tragung in die Hypothekenbücher?.3 und 16 Wie sind die Theilungsklagen in den Rheinlanden zu formuliren? 33

Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Köln, betreffend das Civilrecht

Erste Abtheilung. Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Köln, betreffend das Civilrecht.

Archiv 72r Bd. Erste Abth.

Subrogation, gesetzliche. Jus offerendi. Collidirende Interessen der Gläubiger

Subrogation, gesetzliche. — Jus offerendi. — CoMvirenve Interessen der Gläubiger. Kann der nachstehende Gläubiger die Subrogation in die Rechte des ihm wegen seiner Privilegien oder Hypotheken vorgehenden Gläubigers auf den Grund des Art. 1251 Nr. 1 des B. G.-B. auch dann verlangen, wenn solche dem Letzteren selbst zum Nachtheile gereichen würde? *) B ermann — Günther. Der zu Coblenz wohnende Kaufmann Jakob Bermann hatte einen von dem Ackerer Philipp Rüdell zu Barmen verschuldeten Jmmobilar-Restkaufspreis cedirt erhalten, welcher einer dem Kaufmanne Meyer Günther zu Coblenz gegen den Rüdell zu- stehenden Hypothekarforderung im Range vorging. Günther ließ deshalb dem Bermann auf den Grund des Art. 1251 Nr. 1 des B. G.-B. ein Realanerbieten machen und die be- treffende Summe hinterlegen und klagte demnach gegen den Bermann auf Gültigerklärung des Realanerbietens und der Hinterlegung. Berman, welcher auch eine der Forderung des Günther im Range nachstehende Hypothekarforderung gegen den Rüdell hatte, setzte der Klage unter anderen Einreden, welche hier nicht weiter in Betracht kommen, den Einwand entgegen, daß das Realanerbieten, um gültig erklärt werden zu können, fich auch auf seine nachstehende Forderung gegen Rüdell er- strecken müsse, weil anderen Falles» Günther nach erfolgter Sub- rogation in die Restkaufpreisforderung das mit dieser Forder- ung verbundene Resiliationsrecht geltend machen könnte, und er, Bermann, alsdann seine nachstehende Forderung gänzlich verlieren würde.

*) Vergl. Archiv Bd. 68. I. 170.

Das Landgericht zu Coblenz erklärte durch Urtheil vom 3. Mai 1879 das Realanerbieten und die Hinterlegung für gültig, und wurde die dagegen eingelegte Berufung vom Ober- landesgerichte verworfen aus folgenden Gründen: I. E., was den dem Realanerbieten zu Grunde gelegten Art. 1251 Ziffer 1 angeht, daß diese Gesetzesvorschrift dem nachstehenden Gläubiger den Auskauf des anderen, ihm wegen seiner Privilegien oder Hypotheken vorgehenden Gläubigers mit der Wirkung gestattet, daß der Auskaufende kraft Gesetzes in die Rechte des anderen Gläubigers tritt; Daß dem Auskäufer hier behufs Eintritts der gesetzlichen Subrogation die Pflicht auferlegt ist, den anderen Gläubiger für die ihm vorgehenden Forderungen zu befriedigen, ohne daß etwas betreffs der etwaigen nachstehenden Forderungen des auszukaufenden Gläubigers gesagt wäre; Daß, wenn Appellant das Recht auf Befriedigung auch für seine nachgehende Forderung in Anspruch nimmt und dies damit zu motiviren sucht, daß er im Falle der Nichtbefriedigung in Gefahr stehe, diese Forderung zu verlieren, und daß er ge- rade zur Vermeidung dieses etwaigen Verlustes die Restkauf- preisforderung mit dem derselben anklebenden Resiliationsrechte sich habe vom Verkäufer übertragen laffen, einerseits nicht zu verkennen ist, daß, wenn das Realanerbieten ein gültiges ist, Appellant des Resiliationsrechtes verlustig geht, weil er dann für die mit der Resiliationsklage verbundene Forderung befrie- digt ist, also aufhört, Gläubiger dieser Forderung zu sein; Daß andererseits auch, da die Bestimmung des Art. 1251 Ziffer 1 auf dem Interesse des nachstehenden Gläubigers, also auf dem Prinzipe der Billigkeit beruht, und diese Bestimmung im Wesentlichen auf den Anschauungen des Römischen Rechtes steht, welches die Resiliationsklage des Art. 1184 B. G.-B. nicht kennt, offenbar dasselbe Prinzip der Billigkeit vom vor- gehenden Gläubiger für sich ängerufen werden darf, wenn er durch Ausübung des sus offerendi seitens des Anderen den Verlust des wohlerworbenen Rechtes auf Resiliation und damit Schaden erleiden wird, und es sonach beim Schweigen des Gesetzes Sache des Richters sein muß, nach dem Gewichte der collidirenden Jntereffen seine Entscheidung zu treffen;

Committent. Verantwortlichkeit. Schaden

Daß aber dem Appellaten untergebens darin beizupflichten ist, daß der Erwerb der Restliationsklage und deren Ausübung seitens des Appellanten eine drohende große Gefahr für Elfteren in sich birgt, während der Verlust des Resiliationsrechtes für Appellanten diesen hinsichtlich seiner hier allein in Betracht kom- menden Forderung in keine schlechtere Lage, als beim Er- werb dieser Forderung bringt, unter der selbstverständlichen Vor- aussetzung, daß dem Appellaten durch Ausübung des jus offe- rendi nicht die Gelegenheit geboten ist, seinerseits das Restlia- tivnsrecht zu erwerben und zum Nachtheil des Appellanten auszuüben; Daß diese Gefahr indessen für Appellanten, ganz abgesehen davon, ob Appellat in dieses Recht eintreten würde oder nicht, jedenfalls durch den ausdrücklich erklärten, auch in dieser In- stanz noch statthaften Verzicht des Appellaten auf die in erster Instanz nicht in Anspruch genommene Geltendmachung der Re- filiattonsklage vollständig beseitigt ist, und somit dem bei Lage der Sache schwer wiegenden Interesse des Appellaten der Vor- zug vor dem collidirenden Minderinteresse des Appellanten ge- geben werden muß, demgemäß aber die Berufung zu verwer- fen ist. I. Senat. Sitzung vom 16. November 1880. Rechtsanwälte: Herbertz — Nacken.

Scharen. — Verantwortlichkeit. — Committent. Zum Begriffe eines Committenten im Sinne des Art. 1384 des B. G.-B. Oster — Stadtgemeinde Bonn, u r t h e i l: I. E., daß zufolge der Bestimmung des Art. 1384 des B. G.-B. Committenten für den Schaden verantwortlich sind, welchen die von ihnen Beauftragten in den denselben anver- trauten Geschäften verursacht haben; Daß der erste Richter das Verhältniß, in welchem die Berufungsverklagte zu den Unternehmern der Neulegung des Gasrohrnetzes und der Canalisirung der Münsterstraße zu Bonn gestanden, und welches ihre Verantwortlichkeit, für den von diesen selbst oder ihren Arbeitern bei Ausführung der

ihnen übertragenen Arbeiten verursachten Schaden aufzukommen, bedingt, mit Unrecht als nicht unter die bezogene Bestimmung des Art. 1384 fallend aufgefaßt hat; Daß der Grund der Verantwortlichkeit des Kommittenten in der seitens desselben dem Geschäftsführer angewiesenen Stellung liegt, kraft deren er bei Ausführung der ihm zuge- wiesenen Arbeiten dessen Person vertritt, und die von ihm ausgeführten Handlungen rechtlich als Handlungen des Kom- mittenten angesehen werden; Daß behufs Beurtheilung dieser Stellung auf die zwischen den Unternehmern und der Berufungsverklagten abgeschlossenen Verträge zurückgegangen werden muß, und die Verantwort- lichkeit des Kommittenten unbedingt dann angenommen werden muß, wenn der Geschäftsführer die ihm aufgetragenen Arbeiten nach Anordnung und Leitung des Kommittenten vorzunehmen gehalten ist; I. E., daß nun in den beiden seitens der Berufungsver- klagten mit den Unternehmern Görtz und Zorn am 20. Juni resp. 21. Juli 1877 abgeschlossenen Verträgen eine Reihe von Bestimmungen, so namentlich in dem 8 7 der allgemeinen Bedingungen enthalten sind, aus denen hervorgeht, daß die Leitung und Beaufsichtigung der Arbeiten durch den Direktor, also einen städtischen Beamten, dessen Anordnungen als maß- gebend strenge zu befolgen, geschehen soll, daß zufolge § 3 der Spezialbedingungen für die Neulegung des Gasrohrnetzes der Unternehmer die Arbeiten zwar genau nach dem vorgeschriebenen Rohrplane und etwaigen Detailzeichnungen anzufertigen hat, daß es aber dem Ermessen des Direktors Vorbehalten bleibt, Modifikationen der genannten Arbeiten anzuordnen; Daß sonach die Unternehmer bei Ausführung der über- nommenen Arbeiten von den Anordnungen der Berufungs- verklagten resp. des von ihr angestellten Beamten abhängig waren, diese abhängige Stellung der Unternehmer aber sie als xröpo8^8 im Sinne des Art. 1384 B. G.-B. erscheinen läßt; Daß die Berufungsverklagte daher für die von ihren Unternehmern, sei es nun von diesen selbst oder durch deren Arbeiter vorgenommenen Beschädigungen verantwortlich ist. Hl. Senat. Sitzung vom 17. November 1880. Rechtsanwälte: Nacken — Drewcke.

Gläubiger. Rechtshandlungen des Schuldners. Anfechtung

»kLu-i-er. — Rechtshandlungen des Schuldners. — Anfechtung. Die Anwendung des Z 3 Nr. 2 des Gesetzes vom 21. Juli 1879, betreffend die Anfechtung von Rechts- handlungen eines Schuldners außerhalb des Kon- kursverfahrens, fetzt die Absicht des Schuldners, feine Gläubiger zu benachtheiligen, voraus. Löwenwarter — Hinterkeuser. U r t h e i l: I. E., daß auf Grund der vorgelegten Aktenstücke, insbe- sondere der Notarialurkunden vom 13. und 23. Juli und 4. October 1878 in Verbindung mit dem Resultate des Zeugenverhörs und den vorgelegten Quittungen vom ersten Richtet mit Recht als erwiesen angenommen worden, daß Sondergüter der Berufungsverklagten während ihrer Ehe ver- äußert worden und die Kaufpreise dieser Sondergüter in die Hände des Ehemannes derselben gezahlt worden' sind; Daß folgeweise die Reprisenforderungen der Berufungs- verklagten begründet waren, und es sich noch fragen könnte, ob der vor Notar Gänsen am 18. October 1879 gethätigte Kaufakt, wodurch derselben zur Deckung ihrer Reprisenansprüche eine Reihe von Mobilien, deren Identität mit den gepfändeten Mobilien ausweife der Zeugenaussagen nicht zu bezweifeln, verkauft worden, der durch das Gesetz vom 21. Juli 1879, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuld- ners außerhalb des Konkursverfahrens, dem Gläubiger ver- statteten Anfechtung unterliegt; Daß zufolge der im § 3 sub 2 dieses Gesetzes enthaltenen Bestimmung die in dem letzten Jahre vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruches geschlossenen entgeltlichen Verträge des Schuldners mit seinem Ehegatten dann anfechtbar sind, wenn durch den Abschluß des Vertrages die Gläubiger des Schuldners benachtheiligt werden, und der andere Theil nicht beweist, daß ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses eine Absicht deSSchuldners, die Gläubiger zu benachtheiligen, nicht bekannt war; Daß sonach Bedingung des Anfechtungsanspruches ist, daß der Schuldner die mit seinem Ehegatten abgeschlossenen entgelt- lichm Verträge in der Absicht eingegangen ist, seine Gläubiger

Gütertrennung. Vollstreckung des Urtheils

zu benachtheiligen, deren Mchtbekanntsein dann allerdings dem Mitcontrahenten zu beweisen obliegt; Daß nun im untergebenen Falle über das Vorhandensein einer solchen Absicht des Schuldners weder ein Nachweis vor- liegt , noch erboten worden, vielmehr angenommen werden muß, daß seine Absicht dahin und nur dahin ging, seine Ehefrau für ihre vollkommen justifizirten Forderungen zu befriedigen, wozu derselbe vollkommen berechtigt war, — eine Befriedigung, welche die Berufungsverklagte auch auf dem Wege hätte erreichen können, wenn sie auf Grund der in ihren Händen befindlichen vollstreckbaren Ausfertigung des Liquidations- aktes vom 18. October 1879 zur Pfändung geschritten wäre, wodurch sie zufolge § 709 der Civilprozeßordnung ein Pfand- recht an den gepfändeten Gegenständen erlangt haben würde, welches weder durch eine spätere Pfändung beeinträchtigt, noch hätte angefochten werden können; Daß folglich das vom Berufungskläger in Anspruch ge- nommene Anfechtungsrecht der Begründung entbehrt, mithin die Berufung äls ungegründet kostenfällig zu verwerfen ist; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die Berufung gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Bonn vom 4. Mai 1880 als ungegründet u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 24. November 1880. Rechtsanwälte: Bagedes — Esser I.

Gütertrennung. — Vollstreckung des Urtheiles. Die Vollstreckung eines Gütertrennungs-Urtheiles ist als gehörig begonnen zu erachten, wenn die Ehe- frau innerhalb der vierzehntägigen Frist des Art. 1444 des B. G.-B. auf die Gütergemeinschaft Ver- zicht geleistet und eine Ordonnanz des mit der Aus- einandersetzung der Vermögensverhältnisse beauf- tragten Notars erwirkt hat, wodurch zu dem be- sagten Zwecke ein Termin, wenn auch nach der vierzehntägigen Frist, bestimmt worden ist.

Rößler — Centner. I. E., daß unbestrittenermaßen, und wie auch aus den vorliegenden bezüglichen Aktenstücken erhellt, die Appellantin in der zum Beginne der Vollziehung der ehelichen Gütertrennung seitens der Ehefrau durch Art. 1444 des B. G.-B. vorge- schriebenen vierzehntägigen Frist 1) und zwar am 5. Mai 1879 auf Gnind des die Gütertrennung zwischen ihr und ihrem Ehemanne aussprechenden Urtheiles vom 28. April desselben Jahres auf der Gerichtsschreiberei des erkennenden Gerichts ihre Verzichtleistung auf die eheliche Gütergemeinschaft gemäß Art. 874 der B. P.-O. erklärt und 2) unter dem nämlichen Datum durch Bittschrift ihres Anwaltes den in jenem Urtheile mit der Auseinandersetzung der Vermögensverhältnisse der Eheleute beauftragten Notar um Anberaumung eines Termines zu diesem Zwecke ersucht hat, welcher Termin von dem Letzteren durch die ebenfalls noch in die gedachte Frist fallende Ordonnanz vom 8. Mai sjusä. auf den 14. des nämlichen Monats, also allerdings erst 2 Tage nach Ablauf dieser Frist, vorbestimmt worden ist; Daß der bezogene Artikel des Bürgerlichen Gesetzbuches und speziell die hier in Frage stehende Vorschrift desselben hin- sichtlich des Beginnes der Vollstreckung der Gütertrennung, falls die Auseinandersetzung der Eheleute und deren Vollzug nicht schon innerhalb der gesetzlichen Frist stattgefunden hat, offenbar die Verhinderung blos fimulirter und nicht thatsächlich unter den Eheleuten in's Werk gesetzter Gütertrennungen zum Nach- theil der Gläubiger bezweckt, und die besagte Vorschrift auch ihrem Wortlaute nach nicht allein eigentliche Zwangsvollstreckungs- afte gegen den Ehemann im Auge hat, sondern anzunehmen ist, daß dieselbe zugleich jede andere Rechtshandlung der Ehe- frau, sofern dieselbe deren ernsthafte Absicht, die Gütertrennung zu vollziehen, an den Tag legt und zur Herbeiführung dieser Vollziehung dem Ehemanne gegenüber geeignet ist, als dem Zwecke, welchen der Gesetzgeber dabei verfolgt, entsprechend mit dem allgemeinen Ausdrucke „poursuites commencöes“ umfaßt, falls nur die fernere Voraussetzung des Artikels gleichfalls zu- triff, daß die begonnene Vollstreckung seitdem ununterbrochen bis zur Vollendung des Vollzuges der Gütertrennung fortgesetzt worden ist;

Stempel. Schenkung

Daß hiernach, wenn man auch die Verzichtleistung der Appellantin auf die Gütergemeinschaft, wodurch die Ansprüche derselben bei der Auseinandersetzung auf ihr Sondervermögen beschränkt wurden, nicht allein schon als einen den Beginn der Vollziehung der Gütertrennung im Sinne der in Rede stehenden Vorschrift hinreichend dokumentirenden Akt ansehen will, doch durch die Verzichtserklärung in Verbindung mit der am näm- lichen Tage stattgehabten Extrahirung des Termines zur Aus- einandersetzungsverhandlung bei dem Notar durch die Appellantin jedenfalls der Bestimmung des Gesetzes vollständig genügt ist, obgleich eine förmliche Vorladung des Ehemannes zu dem Termine nicht stattgefunden hat, indem das wirkliche Erscheinen des Ehemannes bei der in dem vorbestimmten Zeitpunkte vor dem Notar erfolgten Verhandlung für den Akt der Extrahirung des Termines in der hier fraglichen Beziehung die nämliche Bedeutung haben muß, als wenn demselben auch die förmliche Vorladung des Ehemannes innerhalb der gesetzlichen Frist nach- gefolgt wäre; Daß daher der erste Richter mit Unrecht, weil die Ausein- andersetzung selbst erst nach Ablauf der besagten Frist stattge- funden, die im Art. 1444 des B. G.-B. wegen Nichteinhaltung der Frist verhängte Nichtigkeit auf den untergebenen Fall für anwendbar erachtet und den Auseinandersetzungsakt, auf welchen der Einspruch der Appellantin gegen die Mobilarpfändung vom 14. Mai 1879 sich stützt, auf den Antrag der Appellatin als nicht zu Recht bestehend angenommen hat. III. Senat. Sitzung vom 7. Dezember 1880. Rechtsanwälte: Ehrhard — Bessel.

Stempel. — Schenkung. Schenkungen unter Lebenden unterliegen dem tarif- mäßigen Stempel, sofern dieselben durch schrift- liche Willenserklärungen erfolgen, wenn gleich diese Eiktärungen nicht den zur Gültigkeit solcher Schenkungen erforderlichen Formen entsprechen. *)

*) Vgl. Urtheil des Obertribunals vom 28. Oktober 1678, Striethorst Band 100 Seite 277.

von Oppenheim — König!. Provinzial-Steuer-Direktion zu Köln. U r t h e i l: I. <5., daß die Aufstellung der Appellantin, wonach in den die Zuweisung einer lebenslänglichen Jahresrente von 12000 Thlr. an die Eheleute von Kusferow enthaltenden beiden Schrift- stücken ein Titel für eine Forderung der Eheleute von Kusferow vorliegen soll, zu deren Verschuldung die Eheleute von Oppen- heim sich in Anerkennung einer ihnen desfalls obliegenden Verpflichtung bekannt hätten, sich nicht aus dem pflegeelterlichen Verhältnisse begründen läßt, in welchem die Eheleute von Oppenheim zu der Ehefrau von Kusferow vor deren Verheirathung gestanden haben; Daß zunächst u. s. w. Daß mithin die Zuweisung lediglich auf einen Akt der reinen Liberalität zurückgeführt werden muß, wenn schon die Bezeich- nung als Schenkung in den oben erwähnten Schriftstücken vermieden ist und das pflegeelterliche Verhältniß als Grund der Zuweisung angegeben wird; I. E., daß es daher sich nur darum handeln kann, ob die Vorschriften des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 auf das durch die beiden Schriftstücke beurkundete Schenkungs-Geschäft anwendbar sind, wiewohl dasselbe nicht durch einen notariellen Akt verbrieft ist, und es an einer in derselben Form erfolgten Acceptation fehlt, während nach diesseitigem Rechte zur Ver- bindlichkeit der Schenkung beide Erfordernisse vorhanden sein müßten; Daß allerdings das Stempelgesetz von 1822, sowie die einzelnen Positionen in dem dazu gehörigen Tarife die Geschäfte, von deren Beurkundung der dort beigesetzte Stempel erhoben werden soll, nur unter den civilrechtlichen Benennungen auf- führen und von einer eigenen Definition derselben absehen; Daß demnach also nach den Grundsätzen des herrschenden Civilrechts die Merkmale des Geschäfts beurtheilt werden müssen, dies aber selbstverständlich nur insoweit, als nicht das Stempel- gesetz beziehungsweise der Tarif selbst durch eine singuläre, eine entgegengesetzte Vorschrift enthaltende Bestimmung hinsichtlich eines Geschäftes statuirt hat;

Daß aber eine solche singuläre Bestimmung im Tarife be- züglich der Schenkungen unter Lebendigen getroffen ist, indem dort unter der Rubrik „Erbschaften" der Anfall von Schenkungen unter Lebendigen, insofern dieselben durch schriftliche Willens- erklärungen erfolgen, für stempelpflichtig erklärt wird; Daß in diesen Voraussetzungen ersichtlich ein Kriterium für die Stempelpflichtigkeit von Schenkungen unter Lebendigen vorgefchrieben und dabei von jeder weiteren besonderen Form der Beurkundung abgesehen ist; Daß mit der Beschränkung auf die einfache schriftliche Willenserklärung und den Anfall der Schenkung das für das ganze Staatsgebiet erlassene Stempelgesetz offenbar die weiter gehenden und von einander abweichenden Bestimmungen der verschiedenen im Preußischen Staate geltenden Civilgesetzge- bungen vereinigen und eine einheitliche Behandlung hinsichtlich der Bestempelung von Schenkungen unter Lebendigen schaffen wollte; Daß auch beim Zusammentreffen von Anfall und schrift- licher Willenserklärung durch die Bestempelung der letzteren ein berechtigtes Interesse nicht mehr gefährdet wird, weil dann eine Urkunde bestempelt ist, deren rechtliche Ungültigkeit wegen Vollziehung weiter nicht mehr in Betracht kommt; Daß untergebens aber der Anfall der Leibrente unbestritten thatsächlich statthatte und statthat, und somit, da die fernere Aufstellung der Appellantin, daß die in Rede stehenden Schrift- stücke lediglich nur die Verbriefung einer schon vorher mündlich erfolgten Schenkung darstellten, vom ersten Richter bereits mit zutreffenden Gründen als thatsächlich und rechtlich unbegründet zurückgewiesen worden ist, Appelantin durch das angefochtene Urtheil nicht beschwert ist; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die Berufung von dem Urtheile des Landgerichts zu Köln vom 23. Juni 1880 mit Strafe und Kosten. I. Senat. Sitzung vom 14. Dezember 1880. Rechtsanwälte: Esser I — Vagedes.

Handgeschenk. Collation

Ha«dgeschei»r. — Collation. Erfordert die Befreiung von der Collation bei Handgeschenken eine besondere Form? *) Von Bieberstein — Leibfried. Verneinend entschieden unter Reformation des Urtheiles des Kgl. Landgerichts zu Trier vom 19. April 1879 aus folgenden Gründen: I. E. zur Hauptberufung, daß die Appellantin in dem von ihr ausgeschworenen Eide verneint hat, seit ihrer Verhei- rathung bis zum Tode ihrer Mutter von dieser die ihr in dem Akte vor Notar Zell vom 7. Juli 1852 jährlich zugesicherten 400 Thlr. erhalten zu haben, hiernach aber auf diesen Akt der erhobene Collationsanspruch um so weniger gegründet werden kann, als sich daraus nur eine Zusage der Mutter ergibt, da- gegen der Beweis einer wirklich stattgehabten Leistung darin nicht enthalten ist; Daß vielmehr das thatsächliche Fundament für den Colla- tionsanspruch nur in dem in der Eidesleistung enthaltenen Ge- ständnisse der Appellantin gefunden werden kann, daß sie wäh- rend des angegebenen Zeitraumes allerdings jährlich von ihrer Mutter eine Zulage von 150 Thlr. erhalten habe; Daß indessen von diesem Geständnisse die demselben von der Appellantin hinzugefügte Qualification, daß ihre Mutter sie ausdrücklich von der Collation dieser Zulagen entbunden . habe, nicht getrennt werden kann, und es sich nur fragt, ob durch diese blos mündlich erfolgte Erklärung der Mutter der Beweis der Liberation der Appellantin von der Collationspflicht als erbracht anzusehen ist; Daß zwar, wenn es sich von einer Schenkung handelt, deren Rechtsbeständigkeit einer äußeren Form unterliegt, eine blos mündlich erfolgte Liberation ohne jede Wirkung ist, und die Ansicht des ersten Richters, daß die Befreiung von der Collation auch untergebens nur in einem Notarialakte oder Testamente habe erfolgen können, auf der Annahme beruht, als liege dem Collationsanspruche eine in dem Notarialakte vom 7. Juli 1852 mthattene Liberalität zum Grunde; Daß aber diese Annahme, wie schon erwähnt, untergebens nicht zutrifft, vielmehr die Zulagen, um die es sich handelt, den

*) Vgl. Archiv Bd. 69, 1. 30.

Feuer-Versicherung. Zinsen

Charakter von Handgeschenken an sich tragen, die anerkannter Maßen der für Schenkungen vorgeschriebenen Formalitäten nicht bedürfen, und in Ansehung deren daher ein Gleiches auch von der die Befreiung derselben von der Collation enthaltenden Erklärung gelten muß; Daß nach Doctrin und Praxis bei Handgeschenken im Falle des Nichtvorhandenseins einer die Collationspflicht ausschließenden Erklärung das Richteramt sogar auf den desfallsigen Willen des Gebers aus den Umständen des Falles zu schließen befugt ist; Daß, wenn man untergebens hierauf angewiesen wäre, der Jahresbetrag der Zulagen nicht von dem Belange ist, daß an- genommen werden müßte, die Erblasserin habe dieselben ihrer Tochter nur in der Unterstellung gegeben, daß Letztere sie der- einst zu ihrer Erbmaste zurückbringen werde, vielmehr beim Vergleiche derselben mit den Vermögensverhältnissen der Erb- lasserin und bei der aus den sonstigen Verfügungen der Mutter erkennbaren Absicht, die Tochter zu begünstigen, die Annahme berechtigt sein würde, daß die Collation der Zulagen nicht in der Intention der Erblasserin gelegen habe; Daß aber die Erblasserin, wie durch den Eid der Appellantin feststeht, diesen ihren Willen ausdrücklich auch der Appellantin gegenüber mündlich ausgesprochen hat, und wenn man diese mündliche Willenserklärung etwa nur für das erste Jahr gelten lasten wollte, die Erblasserin dem von der Appellantin produ- zirten, hinsichtlich der Echtheit seiner Unterschrift unbestritten gebliebenen Scheine vom 30. März 1856 zufolge ihre dahin gerichtete Willensmeinung, nachdem die Zulagen bereits mehrere Jahre hindurch erfolgt waren, nicht blos für die Vergangenheit, sondern ausdrücklich auch für die in Zukunft noch erfolgenden Zulagen schriftlich documentirt hat; Daß unter diesen Umständen der appellatischer Seits er- hobene Collationsanspruch sich als unbegründet darstellt. IV. Senat. Sitzung vom 16. Dezember 1880. Rechtsanwälte: Lautz — Ehrhard.

Feuer-Versicherung. — Zinse«. Von welchem Zeitpunkte an sind dem Versicherten Zinsen von der Entschädigungssumme zuzusprechen, wenn die Policedarüber nichtsenthält, die Entschä-

digungssumme aber erst einen Monat nach rechts- kräftigem Urtheile zu zahlen ist? Der im Bande 71 Abthl. I S. 147 mitgetheilten Ent- scheidung des I. Senates vom 3. November entgegen hat der IV. Senat sowie der I. Senat des Oberlandesgerichts in Uebereinstimmung mit dem II. Senate des Appellationsgerichts- hofes (Archiv Bd. 60. I. 270) entschieden, daß, wenn in der Police bezüglich der Zinsen der Entschädigungssumme keine Bestimmung getroffen sei, die gesetzliche Regel, wonach Zinsen vom Klagetage an gerechnet zuzusprechen sind, durch die in der Police enthaltene Bedingung, daß die Entschädigungssumme erst einen Monat nach rechtskräftigem Urtheile zu zahlen sei, nicht berührt werde.

I. Fall- Preußische Feuerversicherungs-Gesellschaft zu Berlin — Eschenbrucker. I. E., daß endlich die Verklagte auch die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen seit dem Tage der Klage bestreitet auf Grund des 8 15 der neuen Bedingungen, der allerdings eine solche Bestimmung enthält; Daß aber in der maßgebenden Police eine solche Bedingung nicht enthalten ist, indem es da im § 11 heißt: „an dem Orte . . . wird die dem Versicherten zu gewährende Entschädigung binnen Monatsfrist, nachdem ihr gesammter Betrag und die Verbindlichkeit der Gesellschaft zur Zahlung derselben durch An- erkennung. Vergleich oder rechtskräftiges Urtheil festgestellt ist, baar gezahlt", und weiter: „Wenn durch Arrestanlagen, Inter- ventionen, Oppositionen oder Legitimationsmangel auf Seiten des Versicherten, seiner Erben und Rechtsnachfolger die Aus- zahlung verhindert wird, so ist die Gesellschaft vor Aufhebung des Hinderniffes weder zur Deposition, noch zur Zahlung ver- pflichtet und nicht zur Vertretung der Folgen des Zahlungs- aufschubes verpflichtet;" Daß hier also nur der Gesellschaft eine Monatsfrist gestattet ist, um den durch das Urtheil festgestellten gesammten Betrag der Entschädigung auszuzahlen, der Versicherte also nicht befugt ist, wie sonst, sofort die Auszahlung zu verlangen und mit der Zwangsvollstreckung vorzugehen;

Schlachthäuser. Privatschlachtanstalten. Entschädigung

Daß aber diese Bestimmung für die Feststellung der ge- sammten Entschädigung, wozu nach gesetzlicher Bestimmung Zinsen vom Tage der Klage gehören, ohne Bedeutung ist und dieselbe nicht berührt, der letzte Absatz auch darauf hindeutet, daß die Gesellschaft nur für Verzögerungen, welche durch Dritte oder in der Person des Versicherten oder seiner Rechtsnach- folger entstehen, nicht verantwortlich sein will. IV. Senat. Sitzung vom 18. Dezember 1880. Rechtsanwälte: Gorius — Schmitz. II. Fall: Berlin-Kölner Feuerversicherungs-Gesellschaft — P. Sommer & Comp. Die Anschlußberufung anlangend, kann aus dem § 10 der Versicherungsbedingungen, worin bezüglich der Zinsen keine- Bestimmung getroffen ist, nur gefolgert werden, daß die Frist von einem Monate für die Fälligkeit einer durch rechtskräftiges Urtheil festgestellten Entschädigungssumme der Berufungsklägerin zu dem Zwecke gestattet ist, um diese Entschädigungssumme auszuzahlen, und daß der Versicherte nicht berechtigt sein soll, vor Ablauf jener Frist die Vollstreckung des Urtheiles zu be- treiben. E§ ist dieses um so mehr anzunehnien, als kein Grund vorliegt, jener Vertragsbestimmung eine weitere, von der ge- setzlichen Regel bezüglich der Zusprechung von Zinsen seit dem Tage der Klage abweichende Bedeutung beizulegen und dieselbe mit der Frage, wie die Entschädigung, wozu auch Zinsen ge- hören, festzusetzen sei, in Beziehung zu bringen. I. Senat. Sitzung vom 20. April 1881. Rechtsanwälte: Nacken — Schilling.

Schlachthäuser. — Privatschlachtanstalten. — Entschädigung. An welche Voraussetzungen ist der im 8 7 des Gesetzes vom 18. März 1868, betreffend die Errichtung öffentlicher, ausschließlich zu benutzender Schlacht- häuser, den Eigentümern und Nutzungsberech- tigten von Privat-Schlachtanstalten gewährte Ent- schädigungsanspruch geknüpft?

Mathieu — Stadtgemeinde Köln. Urtheil: I. E., daß die Klage des Appellanten auf Entschädigung wider die appellatische Gemeinde auf den § 7 des Gesetzes vom 18. März 1868, betreffend die Errichtung öffentlicher, ausschließlich zu benutzender Schlachthäuser, gegründet ist, indem der Appellant behauptet, daß durch den auf Grund des 8 1 des allegirten Gesetzes gefaßten Beschluß des Gemeinderaths, wodurch die Benutzung aller im Stadtbezirke von Köln befind- lichen Privatschlachtanstalten untersagt worden, das ihm zuge- hörige und bisher benutzte Schlachthaus seiner Bestimmung entzogen und entwerthet fei, wofür die Gemeinde aufkommen müsse; Daß hiergegen die Appellatin die Anwendbarkeit des § 7 loc. eit. bestritten hat, weil der Appellant sowohl nach den Bestimmungen des französischen Dekretes vom 15. October 1810, als nach der Preußischen Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 einer Concession bedurft habe, dieselbe aber nicht besessen und auch einen Schaden erweislich nicht erlitten habe; Daß der Appellant auch unbestritten für die hier fragliche Schlachtanlage eine Concession — Realconcession — nicht hat, aber behauptet, daß zur Rechtfertigung der Klage dieselbe gesetzlich nicht erforderlich sei, und daß er, sowie die übrigen Metzger des Stadtbezirks auch seit Jahren in ihren Privat- schlachthäusern ungehindert geschlachtet und ihr Gewerbe ungestört 'öffentlich betrieben hätten; Daß es demnach zur Rechtfertigung der Klage zunächst auf die Auslegung und die Voraussetzungen des 8 7 loo. cit. ankommen muß; Daß der 8 7 loc. cit. nach seiner Wortfassung einen Unterschied zwischen concessionirten und nicht concessionirten Anlagen nicht macht, vielmehr allgemein verordnet, daß, wie es daselbst heißt, „den Eigenthümern und Nutzungsberechtigten der in der Gemeinde vorhandenen Privatschlachtanstalten für den erweislichen wirklichen Schaden, welchen sie dadurch «leiden, daß die zum Schlachtbetriebe dienenden Gebäude und Einrichtungen in Folge der nach 8 1 des Gesetzes getroffenen Anordnung ihrer Bestimmung entzogen werden, von den Ge- meinden Ersatz zu leisten ist", und diese Worte auch nicht die Archiv 72r Bd. Erste Abth. 2

--- lg — Äuffaffung gestatten, als handle es sich um die Ablösung einer Concesstonsberechtigung, da in demselben Paragraphen demnächst bestimmt ist, „daß eine Entschädigung für Nachtheile, welche aus Erschwerungen und Störungen des Gewerbebetriebes her- geleitet werden möchten, nicht stattfinde", die Bezeichnung des Entschädigungsberechtigten als Eigenthümer vielmehr allein zu der Folgerung berechtigt, daß die Gemeinde, deren Befugniß zur Beschränkung des Privateigenthums doch nur als ein Expropriationsrecht aufgefaßt werden kann, jedem Eigenthümer, welcher hierdurch benachtheiligt wird, ohne Unterschied schon in Folge und auf Grund seines Eigenthums zur Entschädigung verpflichtet sein sollte, und mit dieser Privatverpflichtung der Gemeinde die Ertheilung oder die Verweigerung der dem öffentlichen Rechte angehörigen Concession seitens der König!. Regierung an sich nichts zu thun hat; Daß somit aus der Wortfassung des § 7 loc. cit. das Erforderniß einer Concession zur Begründung des Anspruchs auf Schadensersatz nicht hergeleitet werden kann; Daß ebenso aber auch nach der Absicht des Gesetzes die Annahme einer Beschränkung auf die Concessionsinhaber als unberechtigt betrachtet werden muß; Daß der Zweck desselben dahin ging (vgl. Stenographische Verhandlungen des Herrenhauses pro 1868, Motive S. 134 ff., Bericht S. 218 ff.), durch die Errichtung öffentlicher, aus- schließlich zu benutzender Schlachthäuser die aus dem Bestehen der vielen einzelnen Privatschlachtstätten in den größeren Städten für die Gesundheit entstandenen Mißstände zu beseitigen, welche nach der Lage der Gewerbegesetzgebung ohne die Einführung eines Schlachtzwanges nicht zu erreichen war, namentlich in den Motiven hervorgehoben wurde, daß der 8 69 der Gewer- beordnung vom 17. Januar 1845 und der 8 6 des Gesetzes vom 1. Juli 1861 den Behörden nicht gestatte, die Concessio- nen zur Errichtung neuer Privatschlachthäuser allgemein zu ver- weigern ; Daß somit der Gesetzgeber, indem er die Zwangsverpflich- tung allgemein bestimmte, unzweifelhaft auch die Besitzer von Privatschlachthäusern, welche keine Concession besaßen, aber jeder Zeit solche verlangen konnten, ohne Unterschied und gleichmäßig hat treffen wollen, und nicht abzusehen ist, wie der Gesetzgeber, welcher von seinem souverainen Standpunkte aus ebensowohl

19 -

die Rechte der Staatsverwaltung, als die Unverletzlichkeit des Privateigenthums zu berücksichtigen hatte, nur wegen Mangels der Erfüllung eines formellen Requisites die nicht concessionir- ten Eigenthümer von jeder Entschädigung hätte ausschließen können oder wollen; Daß demnach der erste Richter den 8 7 loo. oit. unrichtig ausgelegt hat, wenn er zu dessen Anwendbarkeit den Nachweis einer Concessien verlangte; Daß ferner die Voraussetzungen des Gesetzes auf den un- tergebenen Fall in vollem Umfange zutreffen; Daß unbestritten der Appellant, sowie die übrigen Metzger des Kölner Stadtbezirks seit Jahren in ihren Privatschlachthäu- sern geschlachtet, das Fleisch öffentlich verkauft haben und zur Gewerbesteuer herangezogen worden sind, ohne daß seitens der öffentlichen Behörden wegen unbefugter Anlage oder Be- nutzung der Privatschlachtstätten polizeilich eingeschritten oder «ne besondere Concession — Realconcefsion — verlangt wor- den wäre, und auch nicht abzusehen ist, wie die Königl. Re- gierung ohne das Bestehen eines Schlachtzwanges und eines gemeinsamen städtischen Schlachthauses den Metzgern allgemein die beliebige Benutzung ihres Eigenthums hätte versagen können; Daß allerdings, wenn von dem Appellanten nach den be- sonderen Umständen eine Concession ausdrücklich gefordert oder die Unterdrückung seiner Anlage polizeilich bereits angeordnet worden wäre, die Bedeutung dieses Verbotes bei der zu ge- währenden Entschädigung in Betracht zu ziehen sein würde; Daß indeß die in dieser Beziehung aufgestellte Behauptung der Appellativ, daß schon in der seitens der Königl. Regierung ertheilten Genehmigung des Beschlusses des Gemeinderaths ein allgemeines Verbot und eine Unterdrückung der Privatschlacht- stätten gefunden werden müsse, jeder inneren Berechtigung ent- behrt, da der Beschluß, sowie die ertheilte Genehmigung erst nach Erlaß des Gesetzes vom 18. März 1868 und auf Grund deffelben ergangen sind und daher auch nur mit Rücksicht auf die hierin der Gemeinde auferlegten Verpflichtungen und die den einzelnen Metzgern gewährten Anrechte erfolgt sein können; Daß demnach die Berechtignng des Appellanten, nach Maß- gabe des Z 7 loo. oit. entschädigt zu werden, nicht bezweifelt werden kann, und es auf eine Prüfung der ferneren Behaup- tung des Appellanten, daß sein Schlachthaus bereits vor dem 2*

Dekrete vom 15. October 1810 oder doch vor Erlaß der Ge- werbeordnung vom 17. Januar 1845 errichtet und benutzt worden sei, und den hierüber erbotenen Beweis nicht weiter ankommen kann; Daß der Appellant jedoch nachzuweisen verpflichtet ist, daß und welchen Schaden er erlitten habe; Daß dieser Anspruch gesetzlich begrenzt ist und nur den wirklichen Schaden zum Gegenstände hat, welcher den Eigen- thümern der in der Voraussetzung der ungehinderten Fortbe- nutzung errichteten Schlachthäuser dadurch entstanden ist, daß sie dieselben ferner nicht in gleicher Weise benutzen dürfen, und daher ein Schaden für den Appellanten jedenfalls insofern und insoweit vorliegen würde, als seine Anlage ihrer Bestimmung entzogen und auch anderweit nicht entsprechend benutzt oder verwerthet werden kann; Daß hiergegen der Ausführung der Appellatin, daß über- haupt jeder Schaden schon dadurch für ausgewogen und für beseitigt erachtet werden müste, daß erfahrungsmäßig die bis- her als Schlachthäuser benutzten Räume vortheilhafter vermie- thet oder sonst verwendet werden könnten, nicht beizupflichten ist, da der im Gesetze gewährte Anspruch auf Ersatz des gegen- wärtigen und wirklichen Schadens an sich von dem in Zukunft etwa zu erlangenden Gewinne verschieden und rechtlich von anderen Voraussetzungen abhängig ist, und auch nach allgemei- nen Rechtsgrundsätzen über die Enteignung (§ 10 des Gesetzes vom 11. Juni 1874) eine Aufrechnung des Schadens mit dem künftigen Gewinne nicht gerechtfertigt sein würde; Daß die Appellatin nicht bestreitet, daß auf dem Grund- stücke des Appellanten eine besondere Schlachteinrichtung sich befindet, und somit im Allgemeinen ein Schaden schon jetzt als nachgewiesen erachtet werden muß, die Feststellung seiner Höhe jedoch, da die Vorverhandlungen die hierzu erforderlichen Voraussetzungen nicht ergeben, zweckmäßig dem besonderen Ver- fahren in erster Instanz vorzubehalten ist; Daß demnach das angegriffene Urtheil der Abänderung unterliegen muß; Aus diesen Gründen erklärt das Oberlandesgericht unter Reformation des Urtheiles des König!. Landgerichts zu Köln vom 18. Juni 1878 die Appellatin für verpflichtet, dem Appellanten denjenigen wirkst-

Privileg. Fiskus. Rechnungspflichtiger

chm Schaden zu ersetzen, welchen derselbe dadurch erlitten hat, daß in Folge der Untersagung der Benutzung aller Privat- schlachtanstalten im Bezirke der Stadt Köln sein auf dem Grund- stücke Breitestraße Nr. 115 gelegenes Schlachthaus nebst Ein- richtung seiner Bestimmung entzogen ist, verweiset u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 8. Januar 1881. Rechtsanwälte: Schmitz — Esser I.

Privileg. — Fiskus. — Rechnungspflichtiger. Steht dem Fiskus für seine Forderung wegen der von einem Gerichtsschreiber erhobenen, aber nicht verwendeten Stempelbeträge ein Privileg zu? Monheim und Gen. — König!. Provinzial-Steuer- Direktion zu Köln. U r t h e i l: I. E., daß in dieser Instanz die im Vertheilungsverfahren gegen den Nachlaß des Gerichtsschreibers N. angemeldete Forderung des Steuerfiskus für vom N. defectirte Stempel an sich nicht mehr bestritten und auch die Verjährungseinrede nicht mehr wiederholt wird, und es sich zunächst nur darum handelt, ob das im angegriffenen Urtheile dem Fiskus für seine Forderung gegen den Nachlaß zuerkannte Privilegium zu Recht besteht; ' I. E., daß der Vorderrichter seine Entscheidung auf das Gesetz vom 5. September 1807, welches dem Fiskus ein Privilegium auf die Güter der Rechnungspflichtigen gewährt, gestützt hat, der Angriff der Appellanten gegen die Rechts- beständigkeit dieses Gesetzes aber verfehlt ist, weil die für die Aufhebung deffelben angerufene spätere Zoll-, Steuer- und Stem- pelgesetzgebung des Preußischen Staates andere Materien be- handelt und somit das im Gesetze vom 5. September 1807 vorgesehene Privilegium des Fiskus gar nicht berührt, und das bezogene französische Gesetz, weil nicht aufgehoben, noch in Geltung ist; Daß demnach das Privilegium des Staates besteht, wenn R. Rechnungspflichtiger deffelben war, und die Bejahung der Frage, ob dieses der Fall gewesen, erfolgen muß, wenn N.

bei dem Empfange der von den Stempelpflichtigen an ihn gezahlten Stempelgefälle kraft Auftrags des Staates und unter Entlastung der Zahler empfing, weil dann N. die empfangenen Gelder für den Staat einnahm und für die Ablieferung derselben diesem verhaftet und rechnungspflichtig war; I. E-, daß der Gerichtsschreiber N. unbestritten derjenige war, der die am Landgerichte erfüllenden Stempelgebühren auf Grund und nach Maßgabe der vom ersten Richter bezogenen Ministeria! - Reskripte und Verfügungen von den Pflichtigen entgegennahm; Daß ferner diese Bestimmungen keinen begründeten Zweifel daran aufkommmen lasten können, daß die Stempelpflichtigen bei freiwilliger Zahlung der erfallenen Stempelbeträge an Nie- manden anders, als an den dazu bestellten Gerichtsschreiber N. zahlen konnten und durften, und daß dieser die Zahlungen als für Rechnung des Staates geschehen und nicht zum Zwecke seines Emolumentes zu buchen verpflichtet war, und ihm sodann die Beschaffung des den eingezahlten Beträgen entsprechenden Stempelpapiers und dessen Beikastirung zu den stempelpflichtigen Urkunden oblag, hiernach aber die vor aufgestellten Kriterien der Rechnungspflichtigkeit vollauf in der Person des N. be- gründet waren; Daß hiermit die Aufstellung der Appellanten nicht unver- einbar ist, wonach zur Begründung der Rechnungspflichtigkeit die Führung einer öffentlichen Staatskaffe erforderlich sein soll; Daß aber, wenn Appellanten den Begriff der Staatskasse lediglich auf Staatskassen im gebräuchlichen Sinne beschränken wollen, dieselben mit dem Gesetze vom 5. September 1807 in Widerspruch treten, das nichts weiter, als die Beauftragung mit dem Empfange oder der Zahlung von Staatsgeldern, nicht aber mit beiden zusammen verlangt; Daß, wenn die Appellanten ferner sich für ihre Behauptung, daß N. keine Staatsgelder, sondern nur Geld des Publikums in Händen gehabt habe und nur das Geld des Letzteren habe unterschlagen können, auf die Bestimmungen der Reskripte be- rufen, nach denen der Gerichtsschreiber die Stempelbogen zu kaufen ausdrücklich angewiesen wird, dieselben hierbei verken- nen, daß der Ankauf der Stempelbogen nur den Modus für die Ablieferung der eingenommenen Stempelbeträge an die Staatskaffe und die Erfüllung der Rechnungspflicht darstellt, die

Nießbrauch. Sicherheitsleistung. Miterbe

Appellanten deshalb zu Unrecht folgern, daß der Gerichtsschreiber dem Staate gegenüber lediglich Ankäufer des Stempelpapieres sei und im Uebrigen als Madatar oder freiwilliger Geschäfts- führer des Stempelpflichtigen handle; Daß sonach die Appellanten in der stattgehabten Zuerken- nung des Privilegiums an Appellaten keinen gerechtfertigten Grund zur Beschwerde haben; I. daß bei dem Bestehen des Privilegiums die Appel- lanten hinsichtlich ihres vorbehaltenen Anspruchs auf die im Nachlasse des N. unkassirt Vorgefundenen, vom Steuerfiskus nachträglich kassirten Stempel jedenfalls interesselos gestellt sind, weil der Fiskus wegen der unkassirt Vorgefundenen Stempel eine Forderung nicht produzirt hat; Daß aber auch abgesehen hiervon der Anspruch der Appel- lanten nicht anerkannt werden könnte, weil die Vorgefundenen Stempel aus den für den Staat eingenommenen Geldern gekauft waren, dieselben also, weil nicht aus dem Gelde des N. beschafft, auch nicht zum Nachlasse des Letzteren gehörten, demzufolge aber der Anspruch und mithin auch der Vorbehalt deffelben keinen rechtlichen Boden haben würde; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die Berufung u. s w. III. Senat. Sitzung vom 11. Januar 1881. Rechtsanwälte: Dubelman — Vagedes.

Nießbrauch. — Sicherheitsleistung. — Miterbe. Das Recht, von dem Nießbraucher eines noch unge- theilten Nachlasses Sicherheitsleistung zu verlan- gen, kann von jedem einzelnen Miterben geltend ge- macht werden. Thies - Wittwe Klesen. U r t h e i l: I. E., daß die Eheleute Michael Wilhelm und Barbara geborene Thies dem Appellanten Michael Thies und der Ma- ria Bemardy, Wittwe Mathias Wilhelm, bei deren Verheirath- ung laut Natarialakt vom 14. März 1838 die Nutznießung

an dem gesammten Mobilarvermögen und an den von ihnen während der Ehe erworbenen Immobilien einschließlich eines Fünftels ihres Wohnhauses für den Todesfall geschenkt und das Eigenthum dieser Gegenstände den aus deren Ehe zu er- wartenden, sowie den aus erster Ehe der Braut mit Ma- thias Wilhelm vorhandenen Kindern zugewendet haben, und unbestritten nach dem Ableben der Schenkgeber die Appellativ mit ihren Kindern zu 2/28 an den Immobilien und zu 3/28 an den Mobilien des fraglichen Nachlasses betheiligt ist; Daß nach dieser unbestrittenen Sachlage die Einrede des Appellanten, daß nur die sämmtlichen Erben in Gemeinschaft zur Anstellung der auf Sicherheitsbestellung wider ihn als Nieß- braucher gerichteten Klage berechtigt seien, mit Recht vom ersten Richter verworfen ist, da offenbar schon die rechtliche Betheili- gung am Nachlasse, wenn dieselbe nicht bedeutungslos und ohne Wirkung sein soll, auch zu den für deren Erhaltung er- forderlichen conservatorischen Maßnahmen, wie sie der Art. 601 B. G.-B. dem Eigenthümer gewährt, berechtigen muß, und die hiergegen auf den Art. 883 1. o. gestützte Ausführung des Appellanten, daß gesetzlich bei einer ungetheilten Erbschaft eine Theilberechtigung nicht bestehe, der rechtlichen Begründung ent- behrt und nicht zutrifft, da, wenn auch dem Miterben an keiner der einzelnen Sachen des ungetheilten Nachlasses ein reeller Theil oder überhaupt eine Quote zusteht, hiermit seine Berechtigung am ganzen Nachlasse nicht aufgehoben wird, und nur folgt, daß jeder Mitbetheiligte auch für sich die Sicherheitsbestellung nach dem Umfange des ganzen Nachlasses verlangen kann, und dieser Berechtigung die ungetheilte Verpflichtung des Nießbrau- chers entspricht; Daß auch die fernere Beschwerde des Appellanten über die Höhe der Caution, welche bereits vom ersten Richter auf 600 Mark herabgesetzt ist, ebenso unbegründet erscheint; Daß — — —, und daher, wenn der erste Richter die von der Appellatin für ihren Antheil begehrte Caution von 1030 Mark mit Rücksicht auf den Bestand der Maffe und in Betracht, daß die Gefahr eines gänzlichen Verlustes der Immobilien aus- geschloffen ist, auf die Summe von 600 Mark reducirte, dieser Be- trag als wohl gerechtfertigt erachtet werden muß, und Appellant um so weniger hierdurch beschwert ist, als er, so lange der Nach- laß nicht getheilt und der Antheil der einzelnen Miterben

Schenkung. Nutznießung. Widerruf wegen nachgeborener Kinder. Früchte

nicht feststeht, in Folge seiner ungetheilten Verpflichtung nach Maßgabe des ganzen Nachlasses die Sicherheit zu bestellen hatte; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die Berufung gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Saarbrücken vom 2. Dezember 1879 u. s. w. IV. Senat. Sitzung vom 15. Januar 1881. Rechtsanwälte: Schmitz — Lautz.

Schenkung. — Nutznießung. — Widerruf wegen «achgeborener Kinder. — Früchte. Die Regel des Art. 962 des B.-G.-B. über die Er- stattung der Früchte beim Widerruf einer Schenkung wegen nachgeborener Kinder gilt auch in dem Falle, wenn eine Nutznießung den Gegenstand der Schen- kung bildet. Erprath — Geerts. Urtheil: I. E., daß nach Art. 962 des B. G.-B. beim Wider- ruf einer Schenkung wegen surveimnoe ä'enkanls die von dem Beschenkten gezogenen Früchte, von welcher Art dieselben auch sein mögen, erst von dem Tage an zu erstatten sind, wo ihm die Geburt des Kindes durch eine Gerichtsvollziehersurkunde oder durch eine andere in gehöriger Form abgefaßte Urkunde bekannt gemacht worden ist; Daß das Gesetz hier nicht zwischen den Früchten der Nutz- nießung und den Früchten des Eigenthums unterscheidet, demnach auch der Richter hier nicht zu unterscheiden hat, zumal der Art. 578 des B. G.-B. die Benutzung des Nutznießers, vorbehaltlich der Erhaltung der Substanz, mit der Benutzung des Eigentümers gleichstellt, wie denn auch die Jurisprudenz auf Grund des Art. 587 daselbst sogar die Gefälle einer Leibrente unter die citirte Bestimmung des Art. 962 subsumirt (Sirey 29. 1. 133, Coin de Lisle u. A.); Daß überdies die Annahme des ersten Richters, daß die Schenkung einer Nutznießung nichts anderes sei, als die Schen- kung der Jahr für Jahr erfallenen Nutzungen, mit den allge- meinen Rechtsprinzipien und insbesondere mit jenen des Bür-

gerl. Gesetzbuches im Widerspruche steht, indem der Art. 578 die Nutznießung nicht als die Summe der einzelnen Nutzun- gen, sondern als das Recht definirt, Sachen, an welchen ein Anderer das Eigenthum hat, wie der Eigentümer selbst zu benutzen, jedoch mit der Verpflichtung, die Substanz dersel- ben zu erhalten; Daß auch der Art. 1568 ausdrücklich zwischen dem Rechte der Nutznießung und deren Früchten unterscheidet, indem er im Falle, daß eine Nutznießung zur äo8 bestellt worden ist, nach Auflösung der Ehe die Nutznießung der Frau resp. deren Erben zuweiset, die während der Ehe erfallenen Früchte aber dem Manne zuerkennt; Daß endlich der Art. 2118 deutlich die Verschiedenheit beider documentirt, indem derselbe eine Hypothek an der Nutznießung von Immobilien gestattet, weil das Gesetz solche als unbeweglich behandelt, eine Hypothekbestellung an den einzelnen oder der Gesammtheit der Nutzungen aber, da diese Mobilien sind, un- möglich ist; Daß demnach anzuerkennen ist, daß die Verklagten die von der ihnen taut Akt vom 24. April 1847 geschenkten Nutznie- ßung bezogenen Früchte, wenn gleich die Schenkung der Nutz- nießung gemäß Art. 960 als von Rechtswegen widerrufen anzusehen ist, erst vom Tage der ihnen gemäß Art. 962 gemachten Bekanntmachung den Klägern zu ersetzen haben; Daß als solche Bekanntmachung durch eine Gerichtsvöll- ziehersurkunde oder durch eine andere in gehöriger Form ab- gefaßte Urkunde aber, wie schon der erste Richter richtig anerkannt hat, nicht die bloße Wissenschaft auf Seiten der Verklagten von der Geburt eines Kindes und ebensowenig die Thatsache angesehen werden kann, daß die Verklagten bei der Taufe des Kindes Pathenstelle vertreten haben, demnach, da vor dem Tage der ersten Klage, dem 30. Juli 1878, keine andere Bekanntmachung nachgewiesen worden, die Klage als unbegründet abzuweisen ist; Aus diesen Gründen weiset das Oberlandesgericht unter Aufhebung des Urtheiles des Kgl. Landgerichts zu Cleve vom 15. Februar 1879 die angestellte Klage ab u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 27. Januar 1881. Rechtsanwälte: Bessel — Rieth.

Eisenbahn. Falliment. Entschädigungsanspruch des Expropriirten

Eisenbahn. — Falliment. — Entschädigungsanspruch des Expropriirten. Wie gestaltet sich bei eingetretenem Fallimente einer Eisenbahngesellschaft der Entschädigungsanspruch des Expropriirten wegen seines zum Bahnbau ver- wendeten Grundeigenthums in dem Falle, wenn die Weiterführung des Betriebes durch die Auf- sichtsbehörde angeordnet und eine Veräußerung der Bahn nur mit der Auflage des Weiterbetriebes gestattet worden ist? Therkatz — Kreis-Kempener Jndustrie-Eisenbahn-Gesellschaft. u r t h e i l: I. E., daß Appellantin die ihr durch Urtheil des Appellho- fes zu Köln vom 16. Mai 1878 gegenüber der appellatischen Fallitmasse festgestellte Entschädigung für zum Bau der Kreis- Kempener Industrie-Bahn verwendete Grundflächen mit der ge- genwärtigen Klage nicht nach Maßgabe des nicht bestrittenen Dividendenanspruchs, sondern als eine Masseschuld des Falli- ments der gedachten Eisenbahngesellschaft eingefordert hat und zur Begründung des Klageanspruchs die durch den Betrieb der Bahn geschaffene Unmöglichkeit zur Zurückgabe der in den Bahnkörper verwendeten Grundflächen geltend macht, indem sie davon ausgeht, daß in der in der geschaffenen Unmöglichkeit der Herausgabe liegenden thatsächlichen Weigerung des Syn- diks zur Zurückgabe, gleichviel was die Veranlassung ersterer sei, sei es eine sie, Appellatitin, um den Klagebetrag schädigende, sei es eine die Fallitmaffe selbst um diesen Betrag bereichernde Handlung des Syndiks zu finden sei; Daß aber die Klageforderung weder aus dem Gesichtspunkte einer schädigenden Handlung des Syndiks, noch aus dem der Bereicherung der Fallitmaffe haltbar erscheint; Daß es zur Begründung dieser Entscheidung einer Prüfung des von der Appellatin angeregten Zweifels, ob überhaupt ein Kaufgeschäft mit den daraus gesetzlich für den Verkäufer be- gründeten Rechten mit der jetzt falliten Gesellschaft die Unter- lage der vom Appellhofe festgesetzten Entschädigung bilde, gar nicht bedarf, weil, selbst wenn man davon auszugehen hat, daß die Thatsache der Verwendung der in Rede stehenden Grund- flächen in den Bahnkörper und die gerichtsseitig erfolgte Fest-

setzung der Entschädigung dafür als ein das Resiliationsrecht aus Art. 1184 6oäs civil und somit die eventuelle Rückforde- rung der Grundflächen begründendes Kaufgeschäft mit der Ei- senbahngesellschaft zu erachten ist, doch jedenfalls das durch die Reflliationsklage bedingte Rückforderungsrecht mit ersterer un- tergegangen war, schon ehe das Falliment ausbrach, sonach also nicht durch ein Faktum des Syndiks, sondern in Folge des Umstandes die eventuelle Befugniß zur Rückforderung erloschen war, daß die Grundflächen von der Gesellschaft selbst in den Bahnkörper verbaut wurden und dadurch als Bestandtheile einer öffentlichen Bahnstraße zu den dem Verkehr entzogenen Sachen geworden sind; Daß der Syndik demnach die Unveräußerlichkeit und Un- trennbarkeit der in Rede stehenden Grundstückstheile vom Bahn- körper als einen bereits bestehenden rechtlichen Zustand vorge- funden hat, dessen Alteration nicht in seiner Hand lag, und wenn derselbe den Betrieb der Bahn fortsetzte, er nichts Neues und somit auch keine Rechtsverletzung gegen Appellantin vor- nahm, und wenn er dabei vielleicht zum Mitvortheil der von ihm vertretenen Fallitmaffe zu handeln beabsichtigte, er doch zweifellos handelte, wie er mußte, indem von Aufstchtswegen der Fortbetrieb der Bahn angeordnet worden war, und sogar die Veräußerung derselben nur mit der Auflage des Weiterbe- triebs gestattet wurde; Daß demzufolge aber auch in der durch den Fortbestand des Bahnkörpers als Eisenbahnstraße bedingten Unmöglichkeit der Rückgabe und der hierauf beruhenden Ausschließung der Resiliationsklage kein Faktum des Syndiks, sondern höchstens ein solches der Aufsichtsbehörde vorliegt, und die Aufstellung der Appellantin, daß dies eine Expropriation ihres Refiliations- rechtes darstelle, und daß die Appellatin sie hierfür zu entschä- digen habe, schon daran scheitert, daß, weil ein Resiliationsrecht nicht mehr bestand, auch von keiner Expropriation desselben durch die Erhaltung des Betriebs der Bahn die Rede sein kann, hiernach aber der Exemplification der Appellantin aus dem Eisenbahn- gesetze von, 3. November 1838 und aus der Expropriation zum Zwecke des Alignements der Boden entzogen ist; Daß folglich, da gar keine mit der Unmöglichkeit der Zu- rückgabe der Grundflächen in Verbindung zu bringende verant- wortliche Handlung des Syndiks und noch viel weniger eine

schädigende Handlung desselben besteht, es sich nur noch zu ftagen hat, ob die Klageforderung auf die behauptete Bereiche- rung der Fallitmasse auf Kosten der Appellantin gegründet werden kann; Daß bei der Entscheidung hierüber, weil das Bürgerl. Ge- setzbuch keine hier einschlägige positive Bestimmungen enthält, auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze zurückzugehen ist, nach diesen jedoch nicht schon die Bereicherung an sich, sondern nur die ungerechtfertigte oder rechtlose Bereicherung die Verpflichtung zur Zurückgabe begründet, ein Grundsatz, der auch in der Deut- schen Konkursordnung § 52 Ziffer 3 Anerkennung gefunden hat; Daß nach dem vor Ausgeführten aber von einer rechtlosen Bereicherung der Fallitmasse durch die einzige Thatsache der Weiterführung des Betriebs der Eisenbahn nicht die Rede sein kann, daher auch nicht untersucht zu werden braucht, ob und inwieweit etwa die Fallitmasse von dem Bahnbetrieb und der dadurch herbeigeführten Benutzung des Bahnkörpers und der in demselben enthaltenen früheren Grundstückstheile des Rechts- vorgängers der Appellantin Vortheil auf Kosten der Letzteren hat; I. E., daß das eventuelle Klagepetitum auf Auflösung des angeblichen Kaufgeschäftes bei Lage der Sache einer beson- deren Widerlegung und Zurückweisung nicht bedarf, und daß das mehr eventuell gestellte Klagepetitum auf Anerkennung des Privilegiums an dem bei einer Ventilation ratirlich auf die Grundstücksflächen entfallenden Kaufpreisantheile gegenüber der Fallitmasse, wenn es nicht eine Reproduktion des nach Vor- stehendem abzuweisenden Klageantrages in anderer Form und zwar mit einer aber immer über den Dividendenanspruch hin- ausgehenden Modification bezwecken soll, nach den mündlichen Ausführungen der Appellantin nur als das Verlangen dersel- ben, die Eröffnung des Collocationsverfahrens der Appellatin gegenüber auszusprechen und Entscheidungen über die dabei zu beobachtenden Grundsätze zu treffen, aufgefaßt werden kann, über dieses Verlangen zu entscheiden hier aber nicht der Ort ist; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die Berufung wider das Urtheil des Landgerichts zu Düffeldorf vom 31. Mai 1879 u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 1. Februar 1881. Rechtsanwälte: Herbertz — Rieth.

Dienstbarkeit. Spülsteins-Gerechtigkeit. Ersitzung

Dienstbarkeit. - Spülsteins-Gerechtigkeit. - Ersitzung. Ist die sogenannte Spülsteins-Gerechtigkeit eine ständige Dienstbarkeit und sonach der Erwerbung durch Ersitzung fähig? Burggraf — Kaufmann. Das Oberlandesgericht hat diese Frage, entgegen der Ent- scheidung des Appellaiionsgerichtshofes im Bande 62 Abth. I Seite 205 des Archivs, verneint aus folgenden Gründen: Streitig zwischen den Parteien ist nur die Frage, ob der Verklagte befugt ist, durch den in seinem Hofraume befindlichen und unter Durchschneidung des Gartens von Abels in dem Hofraume des Klägers mündenden Abzugskanal außer dem Regenwasser auch anderes Master, wie es in der Haushaltung und Wirthschaft entsteht und überflüssig wird, namentlich auch den Abfluß aus dem Küchenspülsteine abzuleiten. Angesichts des anerkannten Eigenthums des Klägers an seinem Hofraume trifft den Verklagten die Beweispflicht für die von ihm über den Umfang des klägerischen Zugeständnisses hinaus in Anspruch genommene Berechtigung. Einen Titel legt derselbe nicht vor, artikulirt auch nicht eine vertragliche Constituirung, vielmehr beruft er sich auf ein Eingeständniß des Klägers und auf die Ersitzung. Das Eingeständniß soll von dem Kläger bei dem Schieds- manne dahin abgegeben worden sein, daß er nicht blos das Regen-, sondern auch das Wirthschaftswasser, sofern es nur nicht verunreinigt sei, aufzunehmen verpflichtet sei. Was der Kläger vor dem als Zeugen namhaft gemachten Schiedsmanne erklärt hat, hatte nicht den Zweck, eine Feststellung der Rechte des Verklagten zu bewirken, sondern nur einen Vergleichsversuch einzuleiten, der erfolglos geblieben ist. Die desfallsigen Er- klärungen sind von dem Verklagten nicht acceptirt worden. Sie gingen nach dem Protokolle, des Schiedsmannes vom 28. November 1879 dahin, daß der Kläger den Ausfluß reinen Masters, wie dies dem Vorgänger des Verklagten, Albert Lasseaux, gestattet war, nicht weigern könne. In dieser und selbst in der weiteren, vom Verklagten artikulirten Fassung erledigen dieselben den Streit nicht, da das Küchenwaffer, welches

Eisenbahn. Betrieb. Unfall

bet Letztere abzuleiten berechtigt sein will, nicht als reines Wasser zu betrachten ist. Es ist demnach auf das Beweiser- bieten nicht zu erkennen. Die Ersitzung der Dienstbarkeit in dem bestrittenen Umfange ist durch deren Sichtbarkeit und Ständigkeit bedingt. In der ersten Beziehung steht fest, daß der Kanal und seine Mündung in dem Hofraume des Klägers offen zu Tage liegen. Wenn es zur Constatirung der Sichtbarkeit noch weiterer Momente zur Kennbarmachung der Art der abzuleitenden Flüssigkeiten bedürfen sollte, so würden diese in der Artikulation des Ver- llagten zu finden sein, daß in seinem in der nächsten Umgebung des klägerischen Besitzthums gelegenen und von der Straße aus durch ein Einfahrtsthor zugänglichen Hofraume sichtbare Rinnen den Abfluß von dem Küchenspülsteine und der Pumpe in den Kanal vermitteln, da bei so bewandten Umständen diese Anlagen von dem Kläger um so weniger unbemerkt bleiben konnten, als er aus der Qualität der ihm zugeleiteten Flüssigkeiten den Ursprung derselben aus dem wirthschaftlichen und industriellen Betriebe erkannt haben will. Dagegen kann der Charakter der Dienstbarkeit in der allein in Streit befangenen Ausdehnung auf anderes, als Regenwasser, als ein ständiger nicht anerkannt werden. Zu der Ausübung derselben gehört ein jedesmaliges Thun des Menschen, wodurch das Wasser oder die Flüssigkeit erzeugt und in den Kanal abgeleitet wird. Es wird dadurch kein dauernder Zustand geschaffen, vielmehr beschränkt sich die Dauer der Einwirkung auf das dienende Grundstück entsprechend der Dauer der auf dem herrschenden Grundstücke aufzuwendenden menschlichen Thätigkeit, einer einmaligen Handlung oder einer fortgesetzten Reihe unterbrochener Handlungen. Der Behaup- tung des Verklagten, die Dienstbarkeit durch Ersitzung erworben zu haben, steht daher der Art. 691 des B. G.-B. entgegen. III. Senat. Sitzung vom 23. Februar 1881. Rechtsanwälte: Schilling — Nacken. Eisenbahn« — Betrieb. — Unfall. Zum Begriffe beim „Betriebe einer Eisenbahn" im Sinne des § 1 des Reichshaftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871. *)

*) Vgl. Archiv Bd. 71. I. 57 und Bd. 65. XX a. 77.

32 v

Lohmar — Rheinische Eisenbahn-Gesellschaft. U r t h e i l: I. E., daß aus den übereinstimmenden Angaben und Be- weiserbietungen der Parteien sich ergibt, daß der im Dienste der Appellatin stehende Matrose Lohmar am 31. Dezember 1878 Vormittags gegen 10 Uhr den Auftrag erhielt, mit einem anderen Matrosen in einem sogenannten Flieger auf den Fluß hinauszufahren, um die Ankerketten, mittelst deren das Leitseil der Dampffähre für die Trajektanstalt Oberkassel befestigt war, zu verlängern, daß derselbe nach Beendigung dieser Arbeit an die auf dem Rheine haltende Dampffähre anfuhr und den Flieger mittelst einer Leine an die Fähre befestigte, und daß, als die Ponte sich nach dem rechten Ufer in Bewegung setzte, der Flieger umkippte, Lohmar in's Master fiel und seinen Tod fand; Daß der erste Richter nach diesem Sachverhältnisse mit Unrecht annimmt, der Unfall habe sich nicht bei dem Eisenbahn- betriebe im Sinne des Reichshaftpflichtgesetzes ereignet, und die Appellantin durch den ihr auferlegten Beweis eines von der Eisenbahngesellschaft zu vertretenden Verschuldens beschwert; Daß nämlich das Gesetz nach der feststehenden Rechtsprechung der höchsten Gerichtshöfe nicht blos die Unfälle berücksichtigt, welche bei dem eigentlichen Transportbetriebe sich ereignen, daffelbe vielmehr bestimmt ist, gegen die mit der Handhabung und Ausführung des Eisenbahnunternehmens nach allen Rich- tungen hin verbundene eigenthümliche Gefährlichkeit Schutz zu gewähren; Daß demgemäß auch diejenigen Nebenhandlungen unter den Begriff des Eisenbahnbetriebes fallen, welche mit diesem Betriebe in unmittelbarem Zusammenhänge stehen, zur Vor- bereitung, Ausführung und zum Abschlüsse des Betriebes gehören, sofern sie die eigenthümliche Gefährlichkeit des Betriebes theilen; Daß untergebens die mittelst der Dampfkraft bewegte Fähre, zu deren Jndienstsetzung die aufgetragene Arbeit vorgenommen worden war, mit Schienen versehen, zur Aufnahme der Bahn- züge eingerichtet und zur Verbindung der auf beiden Ufern liegenden Schienenstränge bestimmt ist, dieselbe also einen inte- grirenden Theil der Bahn bildet, welcher durch seine Lage auf dem Muffe die Gefährlichkeit des Betriebes erhöht, und nach

dm Angaben der Parteien angenommen werden muß, daß die gegen 10 Uhr Vormittags vorgenommene Arbeit den Zweck hatte, dieser Dampffähre die richtige Stellung. zu geben, um den fahrplanmäßig um 10 Uhr 5 Minuten von der nahen Station Obertasse! abgehenden Personenzug aufzunehmen; Daß hiernach die Handlung, bei welcher der Unfall sich er- eignete, zur unmittelbaren Vorbereitung des Betriebes gehörte, und die an sich nicht ungefährliche Arbeit unbedingt so früh beendigt sein mußte, daß die Dampffähre rechtzeitig am rechten Ufer landete, bevor der erwartete Zug eintreffen konnte, die Nothwendigkeit der Eile daher schon aus den Umständen be- wiesen ist; Daß daher der § 1 des Haftpflichtgesetzes anwendbar und nur zu untersuchen ist, ob die von der Appellatin zum Beweise gestellten Thatsachen geeignet sind, das eigene Verschulden des Verunglückten darzuthun; Daß, wie Appellatin zur Erbringung dieses Beweises arti- kulirt, Lohmar und der ihn begleitende Matrose nach Beendigung ihrer Arbeit an das Kopfende der Ponte anfuhren, um mit dieser an's Ufer zu gelangen, Lohmar dabei das an der Spitze des Fliegers angebrachte Tau nicht ohne Weiteres an der Ponte befestigte, sondern vorerst unter der Ruderbank hernahm und in Folge dessen, als die Ponte sich in Bewegung setzte, der Meger umkippte; Daß diese übrigens bestrittenen Thatsachen, für sich allein betrachtet, allerdings geeignet fein könnten, das Verschulden des Verunglückten zu erweisen, dieselben aber diese Bedeutung verlieren, wenn sie im Zusammenhänge mit der ganzen Situ- ation gewürdigt werden, wenn man insbesondere berücksichtigt, daß die beiden Matrosen nach der mitten im Winter und im Waffer verrichteten Arbeit in dem Bestreben, die zur Landung am rechten Ufer bereit liegende Ponte nicht aufzuhalten, sich bemühten, dieselbe baldigst zu erreichen, und eine Nichtbeobachtung der unter gewöhnlichen Umständen gebotenen Vorsicht nach der Sachlage noch nicht als Verschulden aufzufaffen ist; Daß außerdem mit gutem Grunde angenommen werden daff, daß die Befestigung des Fliegers an dem Kopfe der Fähre Meist eines um die Ruderbank geschlungenen Seiles das ümkippen des Fliegers für sich allein nicht veranlaßt haben würde, wenn nicht die von der Appellantin zum Beweise ge- Archiv 72r Bd. Erste Abth. 3

Theilung. Communio incidens. Intervention des Gläubigers

stellten Umstände hinzugetreten wären, das Hochwasser, der Sturm, die unerwartete Vorwärtsbewegung der Ponte und die theil- weise Füllung des Fliegers mit Wasser. I. Senat. Sitzung vom 23. Februar 1881. Rechtsanwälte: Gorius — Rieth.

Theilnng. — Communio Incidens. — Inter ventio« des Gläubigers. Der Art. 882 des B. G.-B. findet keine Anwendung auf die Theilung einer Communio incidens. Arnolds — von der Helm. U r t h e i l: I. E., daß der Art. 882 B. G.-B. dem Gläubiger eines Miterben außer dem hier nicht fraglichen Rechte der Opposition die Befugniß gibt, in das Theilungsverfahren zu interveniren, um zur Wahrung seiner Rechte zu den Theilungsverhandlungen zugezogen zu werden, demselben andererseits bei geschehener Zu- ziehung das Recht zur Anfechtung einer vollzogenen Theilung entzieht; Daß es sich aber untergebens nicht von einer Auseinander- setzung unter Miterben, sondern von der Theilung eines ein- zigen gemeinschaftlichen Vermögensobjektes handelt, und von einer analogen Anwendung jener dem Gläubiger eines Mit- erben zustehenden Berechtigung zur Intervention keine Rede sein kann, weil die betreffende Gesetzesbestimmung ihrem ganzen Inhalte nach als eine exceptionelle, auf der großen Bedeutung der Erbtheilungen für die Familien und den Verkehr beruhende sich darstellt; Daß ebenwenig der Art. 1872 B. G.-B. die Anwendung des Art. 882 auf den vorliegenden Fall zu rechtfertigen ver- mag, indem nach jenem Artikel zwar die Form und die recht- lichen Wirkungen der Theilung unter Gesellschaftern, was deren Verhältniß unter sich betrifft, von den für die Erbtheilung gel- tenden Regeln beherrscht werden, keineswegs aber diese Regeln in Beziehung auf einen Dritten, als welcher die Appellantin qua Gläubigerin der Miteigenthümerin Appellatin Firmenich auftritt, für maßgebend erklärt sind;

Lebensversicherung. Postbeamte

Daß hiernach die Appellantin auf die Geltendmachung der einem Gläubiger allgemein zustehenden Hülfsrechte aus den Art. 1166 und 1167 B. G.-B. beschränkt ist, und danach eine rechtliche Verpflichtung der Theilungsinteressenten, sie zum Ver- kaufe des gemeinschaftlichen Objektes zuzuziehen, nicht besteht, woran selbstverständlich auch dadurch nichts geändert wird, daß diese Interessenten vorher der Berechtigung der Appellantin zur Intervention einen Widerspruch nicht entgegengesetzt resp. von dem erhobenen Abstand genommen hatten; Daß selbst bei Unterstellung der Anwendbarkeit des Art. 882 die als zutreffend zu erachtenden Gründe des Urtheiles a quo dem Begehren der Appellantin entgegenstehen; Daß daher die Appellantin durch das erstrichterliche Urtheil, welches deren Antrag, den ohne ihre Zuziehung vorgenomme- nen Verkauf des Theilungsobjektes für ungültig und wirkungs- los zu erklären, als unbegründet abgewiesen hat, nicht be- schwert ist; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die Berufung gegen das Ur- theil des König!. Landgerichts zu Köln vom 6. Juli 1880 u.s.w. IV. Senat. Sitzung vom 12. März 1881. Rechtsanwälte: Rieth — Nacken.

Lebensversicherung. — Postbeamte. Zur Auslegung des Z 5 Nr. 5 des Regulativs des General-Postamtes zuBerlin vom 1. Februar 1868, betreffend die Lebens-Versicherungen von Post-Un- terbeamten, welche auf Grund des zwischen der Norddeutschen Post-Verwaltung mit der Lebens-Ver- sicherungs-Bank für Deutschland zu Gotha geschlos- senen Vertrages stattfinden. Krey — Krey. Urtheil: I. E., daß die in Rede stehende Lebensversicherung des verstorbenen Briefträgers Krey auf Grund des von der Nord- deutschen Postverwaltung mit der Lebensversicherungsbank zu Gotha abgeschlossenen Vertrages genommen ist, für welche das

Regulativ vom 1. Februar 1868 für solche Lebensversiche- rungen von Postunterbeamten maßgebend ist, wonach die Post- verwaltung mehrfach vermittelnd eintritt, für die Prämie einen erheblichen Beitrag leistet und nach § 5 Nr. 5 berechtigt ist, die Auszahlung der Versicherungssumme an die dort genannten Personen zu bewirken, nämlich die Wittwe, die großjährigen Kinder, welche mit dem Verstorbenen einen Hausstand gebildet haben, die legitimirten Erben und das Gericht, welchem die Regulirung des Nachlasses zusteht; I. E., daß auf Grund dieser Bestimmung die Versicherungs- summe an die Wittwe gezahlt ist, Appellanten aber deren Kol- lation zum Nachlasse des Verstorbenen verlangen, womit in- dessen nach dem Contestationsprotokolle vom 8. April 1880 wohl nur Collation zu der zu theilenden Gütergemeinschaft gemeint ist, indem sie den bezogenen Z 5 Nr. 5 dahin ausgelegt wissen wollen, daß derselbe die Personen bezeichnen solle, an welche die Post- behörde, um sich gültig zu liberiren, zahlen könne, nicht aber, daß derselben dadurch die Befugniß gegeben sei, darüber zu bestimmen, wem die Summe zufallen solle; I. E., daß indessen schon mit Recht der erste Richter dage- gen anführt, daß dann für die Postbehörde überhaupt keine Veranlassung gewesen wäre, sich mit der Auszahlung zu be- fassen; Daß aber auch überhaupt, wenn die Versicherung nur für die Jntestaterben als solche dienen sollte, ein Grund für die Postbehörde nicht Vorgelegen hätte, in solcher Weise vermittelnd einzutreten und selbst einen bedeutenden Zuschuß zur Prämie zu leisten, es vielmehr schon an sich klar ist, daß der Grund zu dieser Einrichtung nur darin gefunden werden kann, für die Personen, welchen durch den Tod des Versicherten die Quelle ihres bisherigen Unterhaltes entzogen wird, eine Unterstützung zu schaffen; Daß dieser Zweck aber auch im Eingänge von 8 5 aus- drücklich ausgesprochen ist dahin: „das Loos der Familie des Versicherten zu erleichtern," was nur von der Familie im engeren Sinne, d. h. dem Kreise derjenigen Angehörigen, als deren Haupt der Verstorbene anzusehen war, verstanden werden kann; Daß aber, wie der Eingang des Paragraphen weiter sagt, gerade um diesen Zweck desto wirksamer zu erreichen, die Be- stimmungen Nr. 1 — 5 incl. getroffen sind;

Testament, eigenhändiges. Briefform. Unterschrift

I. E., daß, wenn hiernach das Regulativ selbst ausdrück- lich den Zweck bezeichnet, der auch durch die Bestimmung in Nr. 5 bezüglich der Auszahlung erreicht werden soll, es nicht angeht, derselben einen anderen Zweck unterzulegen, wie dies die Interpretation der Appellanten thun würde, die Bestim- mung der Nr. 5 vielmehr, wenn ihr Zweck erreicht werden soll, nothwendig dahin zu verstehen ist, daß dadurch der Post- behörde ein Ermessen ertheilt werden soll, wem die Versiche- rungssumme zuzuwenden sei; Daß dies auch umsomehr durch die Bestimmung in Nr. 3 unterstützt wird, wonach, auch wenn die Versicherungssumme schon bei Lebzeiten des Versicherten fällig wird, nicht dieser selbst sie erheben kann, sondern dieselbe zinsbar von der Post- behörde aufbewahrt und erst nach seinem Tode an die Hinter- bliebenen nach Maßgabe von Nr. 5 ausbezahlt wird, was aber auch nur durch jenen Zweck der Versicherung sich erklärt, wäh- rend, wenn der Anspruch des Versicherten lediglich wie jeder andere Theil seines Vermögens zu betrachten wäre, und es sich in Nr. 5 nur darum handelte, die Person zu bezeichnen, an welche gültig gezahlt werden könne, die Bestimmung in Nr. 3 gar keinen Sinn hätte, weil dann einfach die Versicherungs- summe von dem Versicherten selbst erhoben werden könnte; I. E., daß die Entscheidung des ersten Richters hiernach gerechtfertigt erscheint; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die wider das Urtheil des Kö- nig!. Landgerichts zu Saarbrücken vom 12. Juli 1880 einge- legte Berufung u. s. w. IV. Senat. Sitzung vom 5. Mai 1881. Rechtsanwälte: Ehrhard — Gorius.

Testament, eigenhändiges. — Briefform. — Unterschrift. Ein eigenhändiges Testament kann auch in der Form eines Brieses gültig errichtet werden; jedoch muß auch in einem solchen Falle das Schriftstück die vollständige Namensunterschrift enthalten. Kauertz und Gen. — Schmitt.

Urtheil: I. E., daß der vom 14. November 1877 datirte Brief, welchen die Appellatin als Testament für sich angerufen und dem der erste Richter die Eigenschaft einer gültigen letztwilligen Verfügung zuerkannt hat, von dem Briefschreiber nur mit seinem Vornamen „Arnold" unterzeichnet worden ist; Daß zur Unterzeichnung, welche nach Art. 970 des B.G.-B. zu den wesentlichen Förmlichkeiten eines eigenhändigen Testa- mentes gehört, abgesehen von «dem oder den Vornamen, das Unterschreiben mit dem Familiennamen erfordert wird, indem nur hierdurch die Persönlichkeit des Unterzeichners bestimmt bezeichnet wird; Daß mit dem ersten Richter zwar anzuerkennen ist, daß ein eigenhändiges Testament auch in der Form eines Briefes gültig errichtet werden kann, die Wahl dieser Form den Testa- tor jedoch nicht von der Beobachtung irgend einer der für alle eigenhändige Testamente, wie immer sie auch eingekleidet sein mögen, vorgeschriebenen Förmlichkeiten entbinden kann; Daß daher der Schluß des ersten Richters, daß, weil man familiäre Briefe nur mit dem Vornamen zu unterzeichnen pflege, auch die Unterzeichnung des in Rede stehenden, von dem Erblasser an seinen Schwager und seine Schwester gerichteten Briefes mit seinem Vornamen hinreiche, um den gesetzlichen Vorschriften über die Unterzeichnung eigenhändiger Testamente zu genügen, durchaus fehl geht, indem er darauf hinausläuft, zu Gunsten der in Briefform errichteten Testamente eine Aus- nahme von jenen Vorschriften zu statuiren; Daß hiernach das in Rede stehende Schriftstück wegen Mangels der gehörigen Unterzeichnung als ein gültiges Testa- ment nicht angesehen werden kann, und es somit auf die übrigen gegen deffen Wirksamkeit vorgebrachten Einwendungen nicht ankommt; I. E., daß jedoch der den Appellanten von der Appellatin auch in dieser Instanz wieder zugeschobene Entscheidungseid für erheblich erachtet werden muß, da, wenn dieselben das damit behauptete Versprechen geleistet hätten, hierin die Uebernahme einer selbständigen Verpflichtung durch sie zur Zahlung der 9000 Mark aus Grund des obengedachten Briefes und der ihnen dadurch jedenfalls auferlegten moralischen Verbindlichkeit würde gefunden werden müssen, und die Annahme dieses Versprechens,

Enteignung. Anlagen. Competenz

insofern sie nicht durch die Worte der Eidesnorm, daß das Versprechen der Appellatin gegenüber abgegeben worden, hin- reichend ausgedrückt sein sollte, jedenfalls durch die Klage noch rechtzeitig erfolgt fein würde; Daß daher vor Allem auf den gedachten Eid zu erkennen ist; Aus diesen Gründen gibt das Oberlandesgericht vor weiterer Entscheidung den sämmtlichen Appellanten einen Eid dahin auf: Ich schwöre, daß ich nicht nach dem Tode des Arnold Mevissen und nach erlangter Kenntniß von dem Inhalte seines Briefes an die Eheleute Kauertz vom 14. November 1877 und mit Rücksicht auf Streitigkeiten, die zwischen mir und den Mitappellanten bezüglich der Ausführung der Anordnungen des Verstorbenen sich erhoben hatten, der Appellatin Johanna Schmitt gegenüber wiederholt die Zusicherung und das Versprechen abgegeben habe, daß das für ihren Sohn Conrad Schmitt ausgeworfene Ka- pital von 9000 Mark demselben jedenfalls zukommen solle, dies stehe fest, und solle in dieser Hinsicht der Wille des Verstorbe- nen jedenfalls vollzogen werden, beauftragt u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 18. Mai 1881. Rechtsanwälte: Schilling — Drewcke.

Enteignung. — Anlage«. — Competenz. Streitigkeiten, welche bezüglich der im Enteignungs- verfahren von der König!. Regierung gemäß § 14 des Gesetzes vom 11. Juni 1874 angeordneten An- lagen zwischen dem Unternehmer und den betreffen- den Grundbesitzern sich erheben, gehören nicht zur Competenz der Gerichte. Rheinische Eisenbahn-Gesellschaft — Betten. U r t h e i l: I. E., daß die Appellaten mit ihrer Klage die Herstellung derjenigen, die Wiederzugänglichmachung der durch den Bahn- körper abgeschnittenen Theile ihrer Grundstücke bezweckenden Wege verlangen, zu deren Anlage die Appellantin durch den den Enteignungsplan definitiv feststellenden Beschluß der Königl. Regierung zu Düsseldorf vom 2. November 1875 verpflichtet Mit worden ist;

Daß in Betreff der dieser Klage entgegengesetzten Einrede der Unzuständigkeit der Gerichte der § 14 des Gesetzes vom 11. Juni 1874, ek. auch § 14 des Gesetzes vom 3. November 1838, bestimmt, daß der Unternehmer außer der in den vor- hergehenden Paragraphen normirten Entschädigung diejenigen Anlagen an Wegen, Ueberfahrten u. s. w. zu machen habe, welche sür die benachbarten Grundstücke oder im öffentlichen Interesse zur Sicherheit gegen Gefahren und Nachtheile von der Bezirksregierung für nöthig erachtet werden; Daß schon die Fassung dieses Paragraphen einen Zweifel darüber nicht aufkommen läßt, daß auch die Entscheidung der Frage, ob und welche Einrichtungen in Folge der Bahnanlage im Interesse der benachbarten Grundbesitzer zu treffen sind, ausschließlich der Regierung zusteht; Daß der Grund dieser gesetzlichen Bestimmung darin zu finden ist, daß bei dieser Entscheidung das öffentliche Interesse insoweit mitbetheiligt ist, als dabei die lediglich der Verwaltungs- behörde zukommende und obliegende Prüfung einzutreten hat, ob die herzustellenden Einrichtungen mit der Anlage und dem Betriebe der Bahn und sonstigen allgemeinen polizeilichen Rück- sichten verträglich sind; Daß daher die Annahme des ersten Richters, daß der ge- dachte 8 14 nur solche Anlagen, welche aus sicherheits-polizei- lichen Rücksichten zum Schutze gegen Gefahren und Nachtheile des Bahnbetriebs von der Regierung für nothwendig befunden werden, deren ausschließlichem Entscheidungsrechte unterwerfe, und daß im untergebenen Falle nur die Geltendmachung eines privatrechtlichen Anspruchs in Frage sei, nicht gerechtfertigt ist; Daß vielmehr aus der hervorgehobenen Concurrenz des öffentlichen Jntereffes sich ergibt, daß die von dem Unter- nehmer zu bewerkstelligenden Anlagen, wenn dieselben auch, wie im vorliegenden Falle, auf die Höhe der sonstigen von ihm zu leistenden Entschädigung von Bedeutung sind, doch nicht den Charakter einer Entschädigung im privatrechtlichen Sinne haben, und daß aus dem Gesetze wegen solcher Anlagen nur ein öffentlichrechtlicher Anspruch der bei der Eisenbahnanlage betheiligten benachbarten Grundbesitzer herzuleiten ist; Daß es sich daher Untergebens, — abgesehen davon, daß der Grund, welcher sür die Kompetenz der Regierung bezüglich der Entscheidung über die im § 14 vorgesehenen Anlagen be-

Commodat. Miethvertrag. Theilbare Verbindlichkeit

stimmend ist, ebenfalls auch bezüglich der Ausführung dieser Entscheidung und der Erledigung der durch diese Ausführung veranlaßten Streitigkeiten Platz greift und die Regierung nach demselben Paragraphen unter Umständen auch über die Unter- haltung der Anlagen zu entscheiden hat, — von einer der ge- richtlichen Cognition nicht unterliegenden Vollziehung eines durch die Verwaltungsbehörde innerhalb der Grenzen ihrer Befugnisse gefaßten Beschlusses über einen der privaten Disposition ent- zogenen Gegenstand handelt; Daß die hiernach vorhandene Jncompetenz des Gerichts auch für den nur accessorisch zunr Hauptpetitum der Klage begehrten Schadensersatz anzunehmen, da nicht aus dem bezüg- lichen Anträge zu ersehen ist, ob der Schadensersatz in Folge der stattgehabten Enteignung gefordert wird; Das folglich die Berufung gegen das die Einrede der Jn- competenz verwerfende erstrichterliche Urtheil begründet erscheint; Aus diesen Gründen weiset das Oberlandesgericht unter Reformation des Urtheiles des König!. Landgerichts zu Düsseldorf vom 10. Mai 1879 die am 6. April 1878 erhobene Klage wegen Jncompetenz ab u. s. w. IV. Senat. Sitzung vom 21. Mai 1881. Rechtsanwälte: Rieth — Drewke.

Commodat. — Mietvertrag. — Theilbare Verbindlichkeit. Der Vertrag über das Leihen einer Sache gegen eine vom Empfänger zu leistende Vergütung bildet kein Commodat, sondern einen Miethvertrag. Die Verpflichtung Mehrerer zur Herausgabe einer individuell bestimmten Sache verliert, wenn sie sich in die gesetzliche Verpflichtung zum Schadensersätze auflöst, dieNatur einer untheilbaren Verbindlichkeit.*) Trautmann — Trautmann. So entschieden vom Oberlandesgerichte aus folgenden Gründen: I. E-, daß die Appellantin sich zunächst dadurch für be- schwert erachtet, daß der erste Richter in dem angefochtenen

*) Vgl. Aubry & Rau, Band IV. § 301.

Urtheile ihren schon in der Klage enthalten gewesenen und zu diesem Urtheile genommenen Antrag auf solidarische Verur- theilung der Appellaten zurückgewiesen hat; Daß jedoch, wenn auch angenommen werden müßte, daß aus den vom ersten Richter angeführten Umständen keine bin- dende Zurücknahme jenes Klagepetitums gefolgert werden könne, letzteres doch sich als unbegründet darstellen würde; Daß nach dem Inhalte des Scheines vom 2. Juli 1875 die drei Appellaten von der Appellantin vier mit ihren Nummern genau bezeichnete Obligationen der Königlichen Residenzstadt Hannover nebst Coupons zu 4 V2 Prozent und Talons, jede Obligation auf 500 Thlr. lautend, bis zum 1. Juli 1877 leihweise erhalten und versprochen haben, dieselben mit Coupons und Talons in natura nebst 2 Prozent Zinsen zurückzugeben; Daß hiernach zwar der zwischen den Parteien zu Stande gekommene Vertrag individuell bestimmte Werthpapiere, deren Zurückgabe in natura ausdrücklich bedungen war und deren Eigenthum daher der Appellantin verbleiben sollte, zum Gegen- stände hatte, und die Appellantin diesen Vertrag als ein Conimodat bezeichnen und daraus die Folgerung herleiten will, daß die Appellaten nach der Bestimmung des Ärt. 1887 des B. G.-B. für die in dem Scheine übernommene Verbindlichkeit solidarisch haftbar seien; Daß indessen das Commodat nach dem Art. 1876 des B. G.-B. seinem Wesen nach unentgeltlich ist, und daher das in dem Scheine enthaltene Zinsversprechen der Annahme, daß ein Commodat im Sinne des Gesetzes vorliege, widerspricht und zur Folge hat, daß der Vertrag die Natur eines Mieth- vertrages annimmt; Daß die in dem Art. 1202 des B. G.-B. ausgesprochene Regel, daß das Solidarverhältniß nicht vermuthet wird, viel- mehr ausdrücklich bedungen werden muß, nach der Bestimmung des nämlichen Artikels nur in den Fällen nicht eintritt, wo zufolge einer Verfügung des Gesetzes das Solidarverhältniß von Rechtswegen stattfindet, und sonach, da in diesen vom Gesetze bestimmten Fällen der Eintritt der Solidarität von dem Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen abhängig ist, jene Folgerung der Appellantin beim Mangel der im Art. 1887 gemachten Voraussetzung des Vorhandenseins eines Commodates sich nicht rechtfertigt;

Bergbau. Beschädigung. Polizeiliche Schließung eines beschädigten Hauses

Daß es sich mithin nur ftagen kann, ob die Verpflichtung zur Zurückgabe der fraglichen Werthpapiere und die eventuelle Verpflichtung zur Leistung des Interesses als eine von der solidarischen Verbindlichkeit verschiedene untheilbare Verbindlich- keit gegen jeden der Appellaten für das Ganze geltend gemacht werden kann; Daß in dieser Beziehung, was die von den drei Appellaten gemeinschaftlich übernommene Verbindlichkeit zur Zurückgabe der vier erhaltenen Obligationen nebst Coupons und Talons betrifft, es keinem Zweifel unterliegen kann, daß es sich dabei von einer Verbindlichkeit handelt, welche der Absicht der Con- trahenten gemäß nicht theilweise erfüllt werden sollte und auch bezüglich ihres Gegenstandes — der von den drei Appellaten in natura zurückzugebenden vier Obligationen — nicht theil- weise erfüllt werden kann, und demnach jeder der Appellaten zur Zurückgabe der fraglichen Werthpapiere hätte verurtheilt werden müssen; Daß dagegen, was die versprochene Vergütung von zwei Prozent Zinsen und die eventuelle Leistung des Interesses an- langt, der Gegenstand dieser Verbindlichkeiten theilbar ist. I. Senat. Sitzung vom 1. Juni 1881. Rechtsanwälte: Schmitz — Dubelman.

Bergbau. - Beschäviguug. - Polizeiliche Tchlicszung eines beschävigteu Hauses. Hat die Polizeibehörde die Räumung und Schließung eines durch den Bergbau beschädigten Hauses an- geordnet, so hat der Bergbautreibende dem Haus- eigenthümer auch für die Folgen dieser polizeilichen Maßregel aufzukommen. Ueber die Frage, ob die Schließung des Hauses nothwendig war, steht dem Gerichte nicht die Ent- scheidung zu. König!. Oberbergaint zu Bonn — Pulvermüller. So entschieden vom Oberlandesgerichte aus folgenden Gründen: I. E., daß die König!. Grubenverwaltung zu Neunkirchen sich auf die ihr wiederholt am 9. September 1878 seitens des

Appellaten gemachte Anzeige von den in Folge des Gruben- baues eingetretenen Beschädigungen seines Hauses am 10. des- selben Monats bereit erklärt hat, dieses Haus solide repariren zu lassen; Daß der Appellant mit Rücksicht auf diese Bereitwilligkeit jede Verpflichtung sowohl bezüglich der später entstandenen Be- schädigungen des Hauses, als auch bezüglich der durch die am 1. Oktober sjusä. polizeilich angeordnete Räumung und Schließung eingetretenen Unbenutzbarkeit deffelben von sich ablehnt; Daß indessen der Appellat ein Interesse daran hatte, daß die dem Hause durch den Bergbau verursachten Beschädigungen gerichtlich constatirt wurden, weil hiervon die Höhe des dem Appellaten zu ersetzenden bleibenden Minderwerthes des Hauses abhängig war, und der Appellat auch nicht minder ein Interesse hatte, daß diejenigen Arbeiten, welche zur Herstellung des Hauses in guten Zustand erforderlich, nicht dem Ermesten der Gegen- seite anheim gegeben, sondern gerichtlich festgestellt wurden; Daß auch der Appellat zur Annahme des Anerbietens schon deshalb nicht verpflichtet war, weil dieses sich nicht auf die dem Appellaten unzweifelhaft gebührende Entschädigung für Minderwerth und für erhebliche Beschränkung in der Benutzung des Hauses während der Ausführung der Reparaturen erstreckte, die Grubenverwaltung vielmehr im Schreiben vom 19. Sep- tember 1878 jede Verpflichtung zu einer weiteren Leistung, als der nothwendigen Reparaturen an dem Hause bestritt; Daß es lediglich Sache der Polizeibehörde ist, zu ent- scheiden, ob nach der baulichen Beschaffenheit eines Wohnhauses und deren Ursache zur Sicherung des Lebens und der Gesund- heit deffen Räumung zu erfolgen habe; Daß deshalb, wenn die Sachverständigen über die ihnen durch den erstrichterlichen Vorbescheid gestellten Fragen hinaus ihre Ansicht dahin ausgesprochen haben, daß sie nicht die Ueber- zeugung von der Nothwendigkeit der polizeilichen Schließung und Räumung des Hauses gewinnen könnten, dieses für die rechtliche Entscheidung von keiner Erheblichkeit ist, und der Appellant, da die polizeiliche Schließung nur durch das Faktum des von ihm betriebenen Bergbaues hervorgerufen worden, für die Folgen dieser Schließung aufzukommen hat, ohne den Appellaten mit seinen Ansprüchen an die Polizeibehörde ver- weisen zu können;

Drittbesitzer. Persönlicher Schuldner

Daß insbesondere der Appellant diese Verpflichtung nicht mit- der Behauptung von sich abzuweisen vermag, daß der Appellat selbst gegen die polizeiliche Maßregel den Beschwerde- weg hätte ergreifen müssen, indem nicht nur mit dem ersten Richter anzunehmen ist, daß eine desfallsige rechtliche Verbind- lichkeit für den Appellaten nicht bestand, sondern auch in that- sächlicher Beziehung ein Zweifel nicht wohl darüber obwalten kann, daß etwaige Schritte des Appellaten zu dem gedachten Zwecke keinen besseren Erfolg gehabt hätten, als die resultatlos verlaufenen Bemühungen der König!. Bergwerks-Direktion zu Saarbrücken; I. E., daß in Betreff der zerschlagenen Fensterscheiben deren Zertrümmerung zwar nach der Expertise mit dem Gruben- bau in keiner direkten Verbindung steht, gleichwohl aber ebenso, wie die Unbenutzbarkeit des Hauses, eine Folge der polizeilich erzwungenen Räumung darstellt, da der Appellat wegen seiner entfernt liegenden neuen Wohnung sich thatsächlich nicht in der Lage befunden hat, das Zerschlagen der Fensterscheiben seines Hauses durch vorübergehende Personen zu verhindern; Daß daher der erste Richter mit Recht den Appellanten zur Herstellung aller in der Expertise bezeichneten Reparatur- arbeiten und zur Entschädigung des Appellaten wegen ent- behrten Genusses seines Besitzthums vom 1. Oktober 1878 bis 1. Oktober 1880 verurtheilt hat. IV. Senat. Sitzung vom 4. Juni 1881. Rechtsanwälte: Lautz — Gorius.

Drittbesttzer. — Persönlicher Schuldner. Der Ankäufer eines Grundstückes, welcher die Bezah- lung der auf demselben haftenden Hypothekar- schulden als Selbstschuldner übernommen hat, kann bezüglich dieses Grundstückes nicht als Drittbesttzer im Sinne des Art. 2177 des B. G.-B. angesehen werden. Frantz — Bonnauer. u r t h e i l: J. E., daß nach dem Art. 2177 des B. G.-B. Servituten und dingliche Rechte, welche dem Drittbesttzer eines Grundstückes

vor seinem Besitze zustande«, wieder aufleben, nachdem das Grundstück wegen der darauf haftenden Hypothekarschulden von dem Drittbesitzer aufgegeben worden ist oder der Zwangsver- kauf gegen denselben stattgefunden hat; Daß unter der Bezeichnung „Drittbesitzer" — „tiers deten- teur“ —, für welchen die erwähnte Bestimmung getroffen ist, vom Gesetzgeber ein solcher Besitzer verstanden wird, welcher für die auf dem Grundstücke lastenden Schulden nicht persön- lich, sondern nur als Eigenthümer des Grundstückes haftet, und gegen welchen, wenn das Hypothekarrecht der Gläubiger durch Jnscription gewahrt oder gesetzlich von der Jnscription befreit ist, dieses Grundstück in Folge des den Gläubigern zustehenden droit de suite von diesen zum Zwecke ihrer Befriedigung zum Verkaufe gebracht werden kann; Daß dieses sich schon daraus ergibt, daß jener Artikel von einem Drittbesitzer spricht, welcher das Grundstück aufgegeben oder den Zwangsverkauf erlitten hat, das Gesetz daher, da ein Besitzer, welcher persönlich haftet, nach dem Art. 2172 des B. G.-B. zur Aufgabe des Besitzes nicht berechtigt ist, unter der gedachten Bezeichnung „Drittbesitzer" nicht einen persönlich ver- pflichteten Besitzer verstanden haben kann, und dasselbe aus der Stellung des Artikels in dem 6. Capitel des 3. Buches des 18. Titels des B. G.-B., welcher die Rechte und Verpflich- tungen des nicht persönlich haftbaren Drittbesitzers bestimmt, gefolgert werden muß; Daß aber auch der Grund, weshalb die dinglichen Rechte, welche durch den Erwerb des Grundstückes erloschen waren, wieder aufleben sollen, darin zu finden ist, daß der nicht per- sönlich haftende Drittbesitzer ohne seine Schuld durch die Auf- gabe des Grundstückes oder durch den Zwangsverkauf eine Evik- tion erleidet, und daher die Bestimmung des Art. 2177 dann keine Anwendung finden kann, wenn die Entwährung durch die Schuld des persönlich verpflichteten Besitzers herbeigeführt worden ist; Daß im vorliegenden Falle die Subhastation der frag!. Im- mobilien, welche der Appellantin in dem Auseinandersetzungs- akte zur Vollziehung des Gütertrennungsurtheiles von ihrem Ehemanne verkauft worden sind, auf Anstehen des Cessionars von Gläubigern, deren Befriedigung die Appellantin in An- rechnung auf den Kaufpreis in dem Akte als Selbstfchuldnerin

Minderjähriger. Rechtsgeschäfte des Vormundes. Restitutionsklage

übernommen, unter Berufung auf diese Delegation deshalb statt- gefunden hat, weil die Befriedigung dieser Gläubiger resp. deren Cessionars von Seiten der Appellantin nicht erfolgt ist, und die Appellantin sich daher auf den Art. 2177 nicht be- rufen kann, um ein Wiederaufleben ihrer in dem Auseinander- setzung?- und Kaufakte als mit einem entsprechenden Kauf- preistheile compensirt erklärten Reprisenforderung zu behaupten; Daß dieses namentlich auch den Appellaten und zwar den im Kaufakte nicht erwähnten Hypothekargläubigern des Verkäufers, des Ehemannes der Appellantin, gegenüber deshalb gelten muß, weil eine Entwährung im Sinne des Art. 2177 des B. G.-B. nicht stattgefunden hat, und diese Gläubiger daher in Folge ihres inscribirten Hypothekarrechtes an den gegen die Appellantin zur Subhastatio« gebrachten Immobilien die An- weisung ihrer Forderungen auf den Steigpreis zu verlangen berechtigt sind; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die gegen das Urtheil des Kö- nigl. Landgerichts zu Bonn vom 17. Dezember 1878 eingelegte Berufung mit Strafe und Kosten. I. Senat. Sitzung vom 28. Juni 1881. Rechtsanwälte: Trimborn — Schmitz. Minderjährige. — Rechtsgeschäfte des Vormundes. — Restituttonsklage. Die dem Minderjährigen durch den Art. 1305 des B. G.-B. eingeräumte Restitutionsklage wegen Lä- sion kann von demselben nicht bezüglich derjenigen Rechtsgeschäfte erhoben werden, welche sein Vor- mund innerhalb der Grenzen der diesem gesetzlich zustehenden Befugnisse abgeschlossen hat. Lang — Schmidt. Urtheil: I. E., daß dem ersten Richter darin beizutreten ist, daß der Vormund nach den Bestimmungen des im vorliegenden Falle zur Anwendung kommenden Rheinischen Bürgerlichen Gesetzbuches befugt ist, die Gelder seines Mündels in Jmmo- bllien anzulegen, ohne daß er hierzu einer besonderen Ermäch- tigung bedarf;

Daß dies auch alsdann gilt, wenn er nicht in der Lage ist, den ganzen Kaufpreis sofort aus den Mitteln des Mündels zu bezahlen, sofern er hierbei nur nicht gegen die von ihm zu befolgenden Grundsätze eines guten Hausvaters handelt, nament- lich nicht etwa mit dem Verkäufer kolludirt, für welche Annahme seitens des Appellaten im vorliegenden Falle keine genügende Momente vorgebracht worden sind; Daß daher nur noch zu untersuchen ist, ob der Appellat befugt ist, den von seinem Vater und Vormunde in seinem Namen mit dem Appellanten am 13. August 1874 abgeschlossenen Kaufvertrag auf Grund des Art. 1305 des B. G.-B. wegen Läsion anzufechten; Daß in dieser Beziehung der Ansicht des ersten Richters, daß die in dem allegirten Artikel den Minderjährigen einge- räumte Restitutionsklage auch auf Rechtsgeschäfte, die der Vor- mund innerhalb der Grenzen der ihm gesetzlich zustehenden Befugnisse abgeschlossen habe, Anwendung finde, nicht beige- treten werden kann; Daß diese Klage vielmehr auf Rechtsgeschäfte, die der Minderjährige ohne Zuziehung des Vormundes eingegangen, zu beschränken ist; Daß die Richtigkeit dieser Auslegung sich schon aus dem Zusammenhänge des Artikels ergibt, indem nach dessen zweiten Satze dem ininderjährigen Emanzipirten die Restitutionsklage nur gegen von ihm selbst unter Ueberschreitung der Grenzen seiner Rechtsfähigkeit abgeschlossene Rechtsge- schäfte zusteht, nicht aber gegen Rechtsgeschäfte, die er unter Zuziehung des Kurators in Fällen, wo dies nach dem Gesetze gültig geschehen kann, abgeschlossen hat; Daß ferner, wenn dem Minderjährigen die Restitutions- klage gegen Rechtshandlungen des Vormundes eingeräumt worden wäre, kein Grund Vorgelegen haben würde, sie den Jnterdizirten zu versagen, von diesen aber im Art. 1305 keine Rede ist, während sie in den Art. 1312 und 1314 ebendaselbst genannt und den Minderjährigen gleichgestellt werden; Daß aus der Bestimmung des Art. 450 ebendaselbst, daß der Vormund berechtigt und verpflichtet ist, den Mündel in allen bürgerlichen Rechtshandlungen zu vertreten und sein Ver- mögen unter Beobachtung der näher bestimmten Grenzen zu verwalten, nothwendig folgt, daß derselbe den Mündel durch

Theilungsklage. Verjährung

die von ihm innerhalb jener Grenzen vorgenommenen Rechts- geschäfte verpflichtet, und dem Gesetzgeber nicht die Inkonsequenz zugetraut werden kann, durch Gewährung der Restitutionsklage wegen jeder Läsion an den Minderjährigen die Gültigkeit jener Rechtsgeschäfte wieder in Frage zu stellen und hierdurch eine Rechtsunsicherheit auf einem ausgedehnten Gebiete herbeizuführen, während er auf der anderen Seite diesem Mißstande durch die Versagung der Restitution gegen die Folgen von Unterlassungen und Fahrlässigkeiten des Vormundes vorzubeugen bedacht ge- wesen ist. vergl. Art. 942, 1070, 1074, 1663, 2195, 2278 des B. G.-B.; Daß eine Anfechtbarkeit der von dem Vormunde abge- schlossenen Rechtsgeschäfte wegen jeder Läsion auch zum Nach- theile der Minderjährigen selbst ausschlagen müßte, indem sie eine allgemeine Abgeneigtheit, mit dem Vormunde sich auf solche Rechtsgeschäfte einzulafsen, herbeizuführen geneigt sein würde; Daß die angegriffenen Urtheile daher der Abänderung unterliegen, der Einspruch gegen den durch den Kaufvertrag gerechtfertigten Zahlungsbefehl und die angestellte Rescissions- klage sich vielmehr als unbegründet darstellen: Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht unter Abänderung der Urtheile des König!. Landgerichts zu Koblenz vom 12. Januar, 23. Juni und 22. Dezember 1877 den Einspruch gegen den Zahlungs- befehl vom 1. September 1876, weiset die Klage ab u. s. w. " III. Senat. Sitzung vom 28. Juni 1881. Rechtsanwälte: Ehrhard — Trimborn.

Theilung. — Theiluugsklage. — Verjährung. DieErbtheilungsklage unterliegt der dreißigjährigen Verjährung, wenn ein Erbe den ausschließlichen Besitz und Genuß während dieses Zeitraumes ge- habt hat?) Hübsch u. Gen. — Düster u. Gen. Die im Jahre 1837 verstorbene Airna Maria Düster hatte durch notarielles Testament vom 9. Februar 1836 ihren *) Vergl. Archiv 52. X. 13. Archiv 72r Bd. Erste Abth.

Ehemann Peter Klefisch zum Universalerben eingesetzt. Sie wurde überlebt durch ihren Vater, den im Jahre 1841 ver- storbenen Leonard Düster, und ihren genannten Ehemann, welcher am 5. April 1850 gestorben ist. Die Nachlassenschaft der Anna Maria Düster wurde zufolge des Testaments von deren Ehemann Peter Klefisch in Besitz genommen und blieb nach dessen Tode im Besitze seiner Kinder zweiter Ehe. Am 12. Juni 1880 klagte Theodor Düster als Erbe seines Vaters, des genannten Leonard Düster, wider die Rechtsnachfolger des Peter Klefisch und die übrigen Miterben seines Vaters auf Theilung des Nachlasses der Anna Maria Düster und bean- tragte, daß ein Viertel dieser Nachlassenschaft den Erben des Leonard Düster zuzuweisen sei, welcher kraft seines Vorbehalts- rechtes diesen Antheil von seiner Tochter ererbt habe. Der Klage wurde die Einrede der Verjährung entgegengesetzt. Das Landgericht verordnete unter Verwerfung der Verjäh- rungseinrede die beantragte Theilung, indem es annahm, Peter Klefisch habe keinen zur Usukapion führenden Besitz gehabt, da er nur als Nutznießer besessen habe und seinen Titel nicht habe intervertiren können. Dasselbe Hinderniß habe der Usukapion durch dessen Erben und Rechtsnachfolger ent- gegengestanden, indem der Erbübergang eine Jnterversion des Titels nicht darstelle. Zur Begründung der wider dieses Ur- theil eingelegten Berufung wurde ausgeführt: die Verklagten seien mehr als dreißig Jahre im Alleinbesitze der Erbschaft; es sei daher die Klage auf Ausantwortung der Erbschaft, welche die Voraussetzung der Theilungsklage bilde, durch Extinktivverjährung erloschen. Diese Klageverjährung habe mit dem 5. April 1850, dem Todestage des Nutznießers, begonnen, sei also vor Er- hebung der Klage vollendet gewesen. Die Berufungsbeklagten bestritten unter Bezugnahme auf Art. 816 B. G.-B. die Ver- jährungseinrede, weil die Erben des Peter Klefisch nur den Besitz ihres Rechtsvorfahren fortgesetzt und daher einen zum Erwerbe der Präscription geeigneten Besitz niemals gehabt hätten. Das Oberlandesgericht wies unter Abänderung des an- gefochtenen Urtheils die Klage als verjährt ab aus folgenden Gründen: Das klagbare Recht auf Zuerkennung des dem Leonard Düster zustehenden Vorbehalts, des nackten Eigenthums von

einem Viertel des Nachlasses, war mit dem Tode der Erb- lasserin Anna Maria Düster, die Klage auf Ausantwortung dieses Antheiles war mit dem Tode des Nutznießers, also am b. April 1850, geboren. Nach dem allgemeinen Grundsätze des Art. 2262 B. G.-B. war daher die Klage am 12. Juni 1880, dem Tage ihrer Anstellung, verjährt. Die Berufungsbeklagten bestreiten die Anwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze über Verjährung auf die Theilungsklage unter Berufung auf den Art. 816 des B. G.-B. Derselbe bestimmt nämlich, daß auch in dem Falle, wo Einer der Mit- erben für sich abgesondert im Genüsse eines Theiles der Erb- schaftssache gewesen wäre, die Theilungsklage jederzeit angestellt werden kann, sofern nicht ein Theilungsakt stattgefunden hat oder ein zur Verjährung ausreichender Besitz vorhanden ist. Da die Erbschaft als eine juristische Universitas eines eigent- lichen Besitzes nicht fähig ist, indem ein Usukapionsbesitz nur an Immobilien, nicht aber auch an beweglichen und unkörper- lichen Sachen stattsinden kann, so ist nicht anzunehmen, daß das Gesetz hier einen Besitz erfordere, welcher allen Vor- aussetzungen der Art. 2229 und 2265 entspricht. Da der französische Gesetzgeber die Begriffe der Ersitzung und der Klage- verjährung nicht immer scharf auseinanderhält, so ist vielmehr die Annahme begründet, daß der Art. 816 die Extinktiv- verjährung im Auge gehabt hat, und daß er nur den Satz aufstellen wollte: Der Alleinbesitz eines Miterben an der Erb- schaft oder einzelnen Theilen der Erbschaft schließt die Erbschafts- und Theilungsklage aus, wenn er während einer zur Klage- verjährung hinreichenden Zeit gedauert hat. Wollte man aber auch dieser Auffassung nicht beitreten und nach dem Buchstaben des Gesetzes einen Besitz verlangen, welcher alle Merkmale des zur Ersitzung erforderlichen Besitzes an sich trägt, so würde im untergebenen Falle ein solcher Besitz vor- liegen. Das Universallegat beruft den Ehemann zum vollen Eigenthum an der ganzen Erbschaft, es bildet also einen un- zweideutigen Titel für den Besitz als Eigenthümer. Es ist nicht anzunehmen, daß dem Universallegatar die Anfechtbarkeit des Testaments bekannt gewesen ist, da die Betheiligten bei Aufnahme des Testaments über diesen Mangel von dem Notar nicht belehrt worden sind. Wenn er sich in dieser Beziehung auch in einem Rechtsirrthum befand, so wird dadurch der gute

Privileg. Kaufpreis. Transscription. Benefiziarerbe

Glaube nach französischem Rechte nicht ausgeschlossen. Jeden- falls lag für ihn genügende Veranlassung zu der thatsächlichen Annahme vor, daß der Vorbehaltserbe nicht gesonnen sei, das Testament seiner Tochter anzufechten; denn derselbe hat beim Tode der Erblasserin nichts gethan, um den Bestand der Nach- lassenschaft zu konstatiren, und ebensowenig hat er oder einer seiner Rechtsnachfolger von den durch das Gesetz gebotenen Mitteln Gebrauch gemacht, um die Herausgabe des Vorbehalts nach Beendigung der Nutznießung sicher zu stellen. Da der gute Glaube nach dem Gesetze allemal vermuthet wird, und nichts vorgebracht ist, was denselben in Zweifel setzen könnte, so liegt demnach ein Besitz vor, welcher -allen von dem Gesetze zur Usukapion gestellten Anforderungen entspricht. Die Klage auf Ausantwortung der Erbschaft, welche die nothwendige Vorbedingung der Theilungsklage bildet, war demnach sowohl durch die Extinktivverjährung erloschen, als auch durch den dreißigjährigen Usukapionsbesitz des Peter Klefisch und seiner Rechtsnachfolger beseitigt. Die Berufung erscheint demnach als begründet. I. Senat. Sitzung vom 22. Juni 1881. Rechtsanwälte: Schmitz — Maaßen.

Transscription. — Kaufpreis. — Privileg. — Benefiziarerbe. Der Verkäufer eines Grundstücks kann nach dem Tode des Ankäufers durch Transscription des Kaufaktes das Kaufpreis-Privileg nicht mehr erwerben, wenn die Erben minderjährig sind, und ihnen also die Benefiziarerben-Qualität zusteht. Hasenclever — Simons — Hammacher. In dem Kollokationsverfahren gegen die Erben Kreitzberg war M. Simons für eine Kaufpreisforderung vor den Gläu- bigern Hasenclever und Hammacher locirt worden. Diese beiden Gläubiger opponirten gegen den provisorischen Status wegen eines Theiles der Forderung des Simons aus Gründen, auf welche es hier nicht ankommt. Durch Urtheil vom 20. Juni 1879 verwarf jedoch das König!. Landgericht zu Elberfeld die

Oppositionen, indem es den Simons für befugt erachtete, den seine privilegirte Anweisung contestirenden, ihm nachlocirten Gläubigern gegenüber im Wege der Einrede alle die Aufrecht- erhaltung seiner Location bezweckende Vertheidigungsmittel gel- tend zu machen, zu dem Ende, ohne von der Oppositionsfrist des Art. 756 des Code de procedure berührt zu werden, die Rechtsbeständigkeit der den Opponenten ertheilten Anweisungen anzugreifen und ihre Legitimation zur Erhebung von Contesta- tionen zu bestreiten, und sodann ausführte, daß den Opponenten in Gemäßheit des Art. 2146 Hin. 3 des B. G.-B. für ihre Forderungen hypothekarische Rechte an den subhastirten Immo- bilien nicht zuständen, dieselben daher mit Unrecht im provi- sorischen Status Anweisungen erhalten hätten und zur Erhebung von Einsprüchen gegen diesen Status und zur Contestation der Locirung des Oppositen Simons nicht legitimirt seien. Gegen dieses Urtheil legte der Opponent Hasenclever die Berufung ein, und wurde von demselben geltend gemacht: Der Opposit Simons habe zwar für das gegen die Erben Kreitz- bng subhastirte Grundstück noch den angemeldeten Kaufpreis zu fordern; indessen seien die betreffenden Kaufakte erst nach dem Tode des Kreitzberg, des Erblassers der Subhastaten, transscribirt worden. Die Erben Kreitzberg feien minderjährig und daher als Benefiziarerben zu betrachten. Nach Art. 2146 iu fine sei jede von einem Gläubiger einer Benefiziarerbschaft nach Eröffnung der Erbschaft genommene Jnscription wirkungs- los, und könne daher auch nach dem Rechtssatze „1a trans- cription vaut inscription“ die nach der Eröffnung der Erb- schaft bewirkte Transfcription ein Kaufpreisprivilegium nicht in's Leben rufen. Das Oberlandesgericht, indem es den Opponenten als Chirographargläubigern die Befugniß zugestand, behufs Abwehr einer unberechtigten Befriedigung von Mitgläubigern aus dem Vmnögen der Gemeinschuldner auch im Collocationsverfahren Einsprüche zu erheben und die dem Oppositen Simons ertheilte Anweisung zu contestiren, trat jener Auffassung, für welche auch Troplong ad Art. 2146 B. G. - B. citirt worden war, bei aus folgenden Gründen: I. E., daß nun der Opposit Simons für die hypothekarische Wirksamkeit seines an sich durch die produzirten Titel begrün-

Privileg. Theilung vertraglichen Miteigenthums. Frist zur Eintragung

beten Kaufpreisprivilegiums lediglich die unter'm 25. März 1878 bewirkte Transscription seiner Forderungstitel und die am selben Tage von Amtswegen gegen die Subhastaten genommene Jn- seription anzurufen vermag; Daß aber Privilegien, welche, wie das in Frage stehende, wegen rückständigen Kaufpreises nicht zu den gesetzlich von der Jnscription befreiten gehören, nach der herrschenden und wohl- begründeten Doktrin und Rechtsprechung in ganz gleicher Weise, wie einfache Hypotheken, nur durch eine den gesetzlichen Er- fordernissen entsprechende Jnscription gewahrt und nur so lange, als eine solche möglich ist, durch Transscription und Eintragung erworben werden können; Daß nun unbestrittener Maßen zur Zeit der Transscription der oppositischen Titel zufolge Art. 2146 Alin. 3 des B. G.-B. die Möglichkeit einer wirksamen Jnscription aus denselben Grün- den, wie bei den oben besprochenen Eintragungen der Oppo- nenten, ausgeschlossen war. II. Senat. Sitzung vom 9. Juli 1881. Rechtsanwälte: Bessel — Schilling.

Privileg. — TheilungvertraglichenMiteigenthnms. - Eintragung. — Frist. Die Vorschrift des 8 43 der Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875, wonach die im Art. 2109 des B. G.-B. bestimmte Frist zur Eintragung des Privilegs des Art. 2103 Nr. 3 von dem Tage der richterlichen Genehmigung der Erbauseinandersetzung beginnt, findet auch auf die Theilung eines durch Vertrag begründeten Miteigenthums Anwendung. Erkelenz — Cardauns. U r t h e i l:

I. E., daß diese Frist (des Art. 2109 B. G.-B.) durch die generelle Bestimmung des Art. 21 der Theilungsnovelle von 1855 abgeändert worden ist, indem hiernach die Frist zur Wahrung des im Art. 2103 Nr. 3 B. G.-B. gewährten

Privilegiums, falls Minderjährige betheiligt sind, erst nach Ab- lauf 'von 6 Monaten nach Errichtung der Theilungsurkunde zu laufen beginnt; Daß die Vormundschastsordnung vom 5. Juli 1875, unter deren Herrschaft die Theilungsurkunde errichtet worden ist, in Betreff des einem Mündel zugefallenen Nachlasses neue Vor- schriften unter Aufhebung der früheren Gesetzgebung aufstellt, insbesondere die Erbauseinandersetzung lediglich von der Ge- nehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängig macht und für den Geltungsbezirk des Rheinischen Rechtes anordnet, daß die in Art. 2109 B. G. - B. bestimmte Frist vom Tage der richterlichen Genehmigung der Erbauseinandersetzung beginnen solle; Daß zwar die angezogene Bestimmung der Vormundschafts- ordnung nur von der Erbauseinandersetzung spricht, welcher die Theilung gütergemeinschaftlichen Vermögens gleichgestellt ist, desungeachtet ihre Anwendbarkeit auf die Theilung sonstigen Jmmobilareigenthums, bei welchem Minderjährige betheiligt sind, angenommen werden muß; Daß nämlich auch das Bürgerliche Gesetzbuch, an welches der § 43 der Vormundschaftsordnung sich anschließt, nur für die Theilung von Nachlassenschaften allgemeine Vorschriften er- theilt, dieselben aber auch dann für anwendbar erklärt, wenn es sich um die Auseinandersetzung von Gütergemeinschaften oder von Gütern einer Gesellschaft handelt (Art. 1476 und 1872), und diese Vorschriften von der Rechtsprechung in allen Fällen angewendet werden, wenn ein im Miteigenthume stehendes Vermögen zu theilen ist; Daß nach dem Wortlaute des Art. 2103 Nr. 3 nur die Miterben ein Privilegium auf die Immobilien der Erbschaft wegen ihrer aus der Theilung erwachsenden Forderungen er- langen, der Gesetzgeber aber auch dieses Privilegium nicht auf die Miterben beschränkt wissen will, indem er durch die ergän- zende Bestimmung des Art. 2109 sowohl den Miterben, als anderen Theilungsgenossen (oopurtu^ounts) das Mittel gewährt, millelst Eintragung in das Hyyothekenregister ihr Privilegium zu wahren; Daß schon der Anschluß der Vormundschaftsordnung an die ftanzösische Gesetzgebung für die Auffassung spricht, daß die

für den gewöhnlichsten Theilungsfall der Erbauseinandersetzung gegebenen Vorschriften auch bei anderen Theilungen, welche minderjährige Personen berühren, zur Anwendung kommen; Daß, dieser Auffassung entsprechend, der Gesetzgeber in all- gemeinen Ausdrücken den Art. 2109 B. G.-B. durch eine neue Vorschrift ersetzt, wodurch er zu erkennen gibt, daß die neue Fristbestimmung überall da Anwendung zu finden habe, wo auch der Art. 2109 Anwendung gefunden habe; Daß die Absicht des Gesetzgebers ihren Ausdruck in den Motiven zum § 43 findet, nach welchen derselbe den Anfangs- punkt für die Frist zur Wahrung des im Ooäo den Theilungs- genoffen beigelegten Privilegiums von dem im Art. 21 des Gesetzes vom 18. April 1855 näher bestimmten Zeitpunkte konsequenter Weise auf den Tag der Genehmigung des Rezesses verlegt; Daß für die vermuthbare Absicht des Gesetzgebers, den Art. 21 der Theilungsnovelle seinem ganzen Umfange nach aufzuheben, auch die ratio legis von entscheidender Bedeutung ist, indem es der Natur der Sache und dem beabsichtigten Zwecke schnurstracks widerstreiten würde, wenn das Gesetz nur für die Theilung von Nachlaffenschaften und Gütergemeinschaften neue Formen aufgestellt, dagegen für die Theilung sonstigen Miteigenthums die alten Formvorschriften in Kraft erhalten hätte, obwohl für diese Fälle die gleichen Gründe zur Abände- rung Vorlagen, und insbesondere die Fristbestimmung der Thei- lungsnovelle in das neue System nicht mehr paßt, sondern, wie die Motive besagen, in dem durch die Vormundschaftsord- nung beseitigten Grunde wurzelt, daß der Ablauf der Hinter- legungsfrist, also des fechsmonatlichen Zeitraumes nach Errichtung der Theilungsurkunde als derjenige Zeitpunkt zu betrachten sei, welcher über den Rechtsbestand überhaupt entscheide und von allen Betheiligten in's Auge gefaßt werden müsse; Daß auch nicht etwa angenommen werden kann, der Gesetz- geber habe aus Versehen eine Lücke in dem Gesetze belassen und aus Unachtsamkeit es unterlassen, für den Fall der Bethei- ligung minderjähriger Personen an vertragsmäßig entstandenem Miteigenthum Fürsorge zu treffen; Daß nämlich in dem von der Regierung vorgelegten Ge- setzentwürfe nur die Erbauseinandersetzung ausdrücklich erwähnt,

Gegenvormund. Nebenvormund

und zur Beseitigung der hierdurch etwa entstehenden Zweifel der Antrag gestellt war, die Worte „oder die Theilung einer sonstigen Gemeinschaft mit den Miteigenthümern" beizufügen, weil sonst für das Rheinische Rechtsgebiet die Theilungsnovelle durch die neuen Bestimmungen nur unvollständig getroffen werde; Daß jedoch der Regierungskommissar diesen Antrag bekämpfte, nicht weil er den Zusatz für unrichtig hielt, sondern weil er denselben für überflüssig erachtete und befürchtete, daß derselbe zu Mißverständnissen führen könne, indem, wie er ausführte, die richterliche Genehmigung nach § 42 Nr. 5 nicht nur zur Erbauseinandersetzung, sondern auch zur anderweiten Theilung von Immobilien, die eine Veräußerung bilde, erfordert werde, die Theilung von gemeinsamen Mobilien aber einer solchen Genehmigung nicht unterliege, es daher zu Verwirrungen führen müsse, wenn diese Dinge im § 48 nach dem Anträge zusammen behandelt würden; Daß demnach aus den vorstehenden Gründen in Verbindung mit den Erwägungen des ersten Richters die völlige Beseitigung des ß 21 der Theilungsnovelle und die Anwendbarkeit der Vormundschaftsordnung keinem begründeten Zweifel unterliegen kann; Aus diesen Gründen verwirft das Königl. Oberlandesgericht die Berufung wider das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Köln vom 19. Februar 1879 unter Verurtheilung der Appellanten in Strafe und Kosten. I. Senat. Sitzung vom 4. Oktober 1881. Rechtsanwälte: Nacken — Gorius.

Vormundschaft. — Ncbenvorniunv. — Gegenvormund. Die den Nebenvormund des französischen Rechts be- tresfenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere des Art. 444 des Ooäo äo xrooöäurv, finden auf den durch die Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 eingeführten Gegenvormund keineAnwendung. Fehmer und Erkelenz — Cardauns.

So entschieden vom Oberlandesgerichte aus folgenden Gründen: I. E. zur Berufung der Parteien Fehmer und Erkelenz gegen Notar Cardauns, Daß die Wider die Berufung erhobene Unannehmbarkeits- einrede darauf gestützt wird, daß das Urtheil auf Anstehen des Appellaten Cardauns am 24. November 1877 dem Erkelenz persönlich und in dessen Eigenschaft als Vormund seiner minder- jährigen Kinder zugestellt, die Berufung aber erst am 21. Januar 1879 erhoben worden ist; Daß dieser Einrede mit Unrecht entgegengehalten wird, die Berufungsfrist sei noch nicht abgelaufen, weil die durch Art. 444 des 6oäo äs xroesäuro vorgeschriebene Zustellung des Urtheiles an den Gegenvormund nicht stattgefunden habe; Daß nämlich das Institut des 8ubwA6 tuteur des fran- zösischen Rechtes in der am 1. Januar 1876 in Kraft ge- tretenen Preußischen Vormundschaftsordnung keine Aufnahme gefunden hat, indem das neue Gesetz zwar nach dem Vorgänge des französischen Rechtes für gewisse Fälle zur Kontrolle des Hauptvormundes die Bestellung eines Gegenvormundes an- ordnet, dessen Bestellung jedoch auf die gesetzlich hervorgehobenen Voraussetzungen beschränkt und demselben Pflichten und Rechte zuschreibt, welche von denen des französischen Rechtes wesentlich verschieden sind; Daß auch nicht behauptet werden kann, die vor der Geltung der neuen Vormundschaftsordnung bereits bestellten Vormünder und Gegenvormünder seien ungeachtet der neuen Gesetzgebung in ihren Verrichtungen beibehalten worden, da nach ausdrück- licher Bestimmung das Gesetz auch auf die noch schwebenden Vormundschaften oder Pflegschaften Anwendung findet, dasselbe aber nur die bisherigen Vormünder und Pfleger in ihrem Amte beläßt, hierdurch also die Thätigkeit der bisherigen Gegen- vormünder beendigt, indem es den Namen eines Vormundes stets nur dem Hauptvormunde beilegt; Daß das Aufhören der Amtsverrichtungen der nach fran- zösischem Rechte bestellten Gegenvormünder um so weniger einem Zweifel unterliegen kann, als das neue Gesetz sowohl über die Berufung und Bestellung, als über Entsetzung und Ent-

Ehevertrag. Minderjähriger. Nichtigkeit

lassung des Gegenvormundes genaue Vorschriften enthält, die Beibehaltung der in den Appellationsgerichtsbezirken Köln und Greifswald fungirenden Gegenvormünder aber nicht verfügt; Daß demnach die Hauptberufung als verspätet abzuweisen ist. I. Senat. Sitzung vom 4. Oktober 1881. Rechtsanwälte: Nacken und Krafft — Gorius.

Ehevertrag. — Minderjähriger. — Nichtigkeit. War Einer der Brautleute minderjährig, so ist die Nichtigkeit der in dem Ehevertrage ohne den Bei- stand derjenigen Personen, deren Einwilligung zur Gültigkeit der Ehe nothwendig war, getroffenen Verabredungen, namentlich der darin gemachten einseitigen oder gegenseitigen Schenkungen, nicht als eine relative im Sinne des Art. 1125 des B. G.-B. anzusehen. Wittwe Voß — Hebbinghaus u. Gen. U r t h e i l: I. E., daß der Art. 1398 des B. G.-B. einen Minder- jährigen, der eine Ehe einzugehen fähig ist, auch für fähig erklärt, in alle Verabredungen einzuwilligen, welche in einem Ehevertrage stattfinden können, dabei jedoch zugleich ausdrücklich bestimmt, daß diese Verabredungen, namentlich Schenkungen, und zwar nach Art. 1095 sowohl einseitige, als gegenseitige Schenkungen, nur unter der Voraussetzung gültig sein sollen, daß der Minderjährige bei dem Vertrage unter dem Beistände derjenigen Personen gehandelt hat, deren Einwilligung zur Gültigkeit der Ehe nöthig ist; Daß diese Voraussetzung in der untergebenen Sache nicht zutrifft, da unbestritten Appellantin den vorliegenden Ehevertrag mit ihrem inzwischen verstorbenen Ehemanne Johann Carl Voß am 9. Oktober 1877 während ihrer Minderjährigkeit allein und ohne den Beistand der im Art. 1398 bezeichnten Personen abgeschlossen hat; Daß demnach die Schenkungen, welche die Brautleute sich in diesem Vertrage gegenseitig gemacht haben, rechtlich un-

wirksam und nichtig sind, und es sich nur noch fragen kann, ob diese Nichtigkeit nur als eine relative im Sinne des Art. 1125 angesehen werden müsse; Daß gegen eine solche Annahme aber das in den Art. 1387 ff. mit aller Strenge festgehaltene Prinzip spricht, daß die Güter- rechte der künftigen Eheleute, wenn diese nicht stillschweigend die Bestimmungen über gesetzliche Gütergemeinschaft gegen sich gelten lassen wollen, durch einen gültigen, vor Eingehung der Ehe abgeschlossenen Ehevertrag definitiv geregelt sein müssen, und zwar unter ausdrücklicher Ausschließung jeder späteren Aenderung; Daß in Uebereinstimmung mit diesem Prinzipe zwar all- gemein angenommen wird, daß dritten Personen gegenüber der von einem Minderjährigen ohne den erforderlichen Beistand abgeschlossene Ehevertrag als nicht vorhanden anzusehen sei; Daß aber auch die mehrfach vertheidigte Ansicht, daß be- züglich der beiderseitigen vermögensrechtlichen Ansprüche der Ehegatten resp. deren Erben nach Auflösung der Ehe der zur Abschließung des Ehevertrages befähigte Ehegatte die Erklärung seines dazu unfähigen Ehegatten resp. dessen Erben gegen sich gelten lassen müsse, daß sie unter Anerkennung des ganzen Inhalts des Ehevertrages auf die Nichtigkeitseinrede verzichteten, dem Prinzipe der Unveranderlichkeit des bei Eingehung der Ehe bestehenden ehelichen Güterrechtes widerstreitet; Daß namentlich bei dieser Ansicht nicht nur der dispositions- fähige Ehegatte während der ganzen Dauer der Ehe in Un- gewißheit darüber schweben würde, ob beispielsweise für ihn die Regeln der gesetzlichen Gütergemeinschaft oder aber das in dem nichtigen Ehevertrage davon abweichend stipulirte Güter- recht maßgebend wäre, und aus dieser Ungewißheit besonders mit Rücksicht auf die allgemein anerkannte Ungültigkeit des Ehevertrages dritten Personen gegenüber sich in Betreff der rechtlichen Stellung der Eheleute, namentlich des Ehemannes zu dem beiderseitigen Vermögen während der Ehe und der nach Auflösung der Ehe vorzunehmenden Liquidation die schwie- rigsten, kaum löslichen Verwickelungen ergeben würden, welche das Bürgerliche Gesetzbuch unzweifelhaft verhüten wollte; Daß es sich überdies in der vorliegenden Sache um einen nur ganz ausnahmsweise in dem Ehevertrage zugelassenen

Schlachthäuser. Privatschlachtanstalten. Entschädigung. Rechtsweg

gegenseitigen Erbvertrag handelt, welcher aber auch zu seinem Bestehen einen gültigen Ehevertrag voraussetzt; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die wider das Urtheil des König!. Landgerichts zu Elberfeld vom 29. März 1879 eingelegte Be- rufung unter Verurtheilung der Appellantin in Strafe u. Kosten. II. Senat. Sitzung vom 6. Oktober 1881. Rechtsanwälte: Schilling — Drewcke.

Schlachthäuser. - Privatschlachtaustalt. - Entschädigung. — Rechtsweg. Hat der Eigenthümer oder Nutzungsberechtigte einer Privatschlachtanstalt bei Anmeldung seines Ent- schädigungsanspruches bei der Bezirksregierung denselben auf eine andere, als die im § 7 des Ge- setzes vom 18. März 1868 als Entschädigungsgrund bezeichnete Thatsache gestützt, so ist eine Aenderung der Klagebegründung und ein Zurückgreifen auf den Entschädigungsgrund des 8 7 im gerichtlichen Rekursverfahren nicht mehr zulässig. Flüs — Stadtgemeinde Elberfeld. ' Die Stadtgemeinde Elberfeld hat auf Grund des Gesetzes vom 18. März 1868 die Einführung des Schlachthauszwanges angeordnet, und ist das Verbot der Benutzung von Privat- schlächtereien mit dem 16. Juni 1879 in Kraft getreten. Der Metzgermeister Jakob Flüs als „concessionirter Eigenthümer" eines zu Elberfeld in der Mühlenstraße gelegenen Privatschlacht- hauses hat in Gemäßheit des 8 9 des genannten Gesetzes in einer an die König!. Regierung zu Düsseldorf gerichteten Ein- gabe vom 16. Oktober 1878 seine Entschädigungsansprüche angemeldet und damit begründet, daß er durch die bevorstehende Einführung des Schlachthauszwanges bei dem Betriebe seines Geschäfts fortan erhebliche Mehrkosten habe, welche einestheils in den von ihm auf Grund des 8 5 des Gesetzes zu zahlenden Schlachthausgebühren und anderentheils in den Transportkosten des Schlachtviehs nach dem städtischen Schlachthause und des

— 62 — Fleisches von dort nach seiner Wohnung beständen. Er hat seine jährlichen Mehrausgaben an Gebühren auf 909 Mark 80 Pfg. und an Transportkosten auf 463 Mark 75 Pfg., im Ganzen auf 1373 Mark 55 Pfg. berechnet und den zwanzig- fachen Betrag dieser Summe mit 27 471 Mark als Kapital- summe gefordert, um welchen Betrag er durch die neue Ein- richtung geschädigt werde. Die König!. Regierung zu Düsseldorf hat durch Resolut vom 16. August 1880, dem Gutachten des ernannten Com- missarius entsprechend, den Schadensanspruch als ungerechtfertigt abgewiesen, weil nach § 7 des Gesetzes nur derjenige Schaden zu vergüten sei, welcher aus dem Minderwerthe der zum Schlachtbetriebe dienenden Gebäude und Einrichtungen entstehe, mit einem solchen Schaden aber die geforderten Beträge für Schlachthausgebühren und Transportkosten nichts gemein hätten. Gegen dieses Resolut hat Flüs den Rechtsweg beschritten, mittelst Klageschrift vom 20. resp. 22. Oktober 1880 Klage auf Zahlung einer Entschädigung von 27 471 Mark nebst Zinsen und Kosten erhoben und diese Klage auf den Inhalt der erwähnten Eingabe an die König!. Regierung vom 16. Oktober 1878 gestützt. Das König!. Landgericht zu Elber- feld hat durch ein ausführlich motivirtes Urtheil vom 12. Januar 1881, worin es dem Entscheide der König!. Regierung im Wesentlichen beipflichtete, die Klage kostenfällig abgewiesen. Gegen dieses Urtheil hat der Kläger rechtzeitig Berufung erhoben und den Antrag gestellt: Das Oberlandesgericht wolle unter Abänderung des angefochtenen Urtheiles die Berufungs- beklagte verurtheilen, dem Berufungskläger denjenigen Schaden zu ersetzen, welchen er als Eigenthümer und concessionirter Nutzungsberechtigter des auf seinem Grundstücke, Mühlenstraße Nr. 5 zu Elberfeld gelegenen, zum Schlachten von Schlachtvieh jeder Art ausgestatteten Schlachthauses nebst dessen Einrichtungen dadurch erlitten hat und erleiden wird, daß dieses Schlachthaus durch die von der Berufungsbeklagten beliebte Einrichtung eines städtischen'Schlachthauses und die zwangsweise Einführung der Benutzung des letzteren der Möglichkeit der Ausnutzung als Privatschlachthaus entzogen ist, wolle die Festsetzung der Höhe des Schadens besonderem Verfahren Vorbehalten oder den Schaden feststellen, wolle im letzteren Falle ein Gutachten dreier Sachverständigen verordnen, den Sachverständigen aufgeben, zu

ermitteln, welchen Verkaufswerth das klägerische Grundstück vor der Einführung des Schlachthauszwanges mit Rücksicht auf die auf diesem Grundstücke befindliche concessionirte Privatschlacht- hausanlage gehabt hat, und welchen Werth das klägerische Grundstück hat, nachdem die Schlachthausanlage ihrer bisherigen Bestimmung entzogen ist und anderweitig benutzt werden muß. Bei der mündlichen Verhandlung der Sache führte der Vertreter des Berufungsklägers namentlich aus: Flüs habe seinen Anspruch auf Entschädigung rechtzeitig bei der Regierung angemeldet; derselbe habe diesen Anspruch höchstens falsch be- gründet. Nur der Nichtanmeldung stehe das Präjudiz des § 9 des Gesetzes vom 18. März 1868 entgegen. Der jetzige An- trag enthalte keine Nutatio libelli, das Petitum sei nur be- schränkt; unverändert aber bleibe der Klagegrund, nämlich die Thatsache, daß durch die Einrichtung des städtischen Schlacht- hauses die klägerischen Gebäude und Einrichtungen ihrer Be- stimmung entzogen seien. Das Gesetz, soweit es die Entschädigung beschränke, sei nach Art. 545 B. G.-B. und Art. 9. der Ver- fassungsurkunde für den Preußischen Staat strictissimas inter- pretationis. Nur die Entschädigungen für Nachtheile, welche aus Erschwerungen oder Störungen des Geschäftsbetriebes her- geleitet werden möchten, seien entzogen. Zu ersetzen aber sei nicht allein der an Privatschlachtanstalten entstehende Schaden, sondern auch derjenige, welcher dadurch entstehe, daß dieselben überhaupt ihrer Bestimmung entzogen seien. Wenn also ein ganzes Besitzthum dadurch an Werth verliere, daß die integri- rend zugehörige Schlachtanstalt ihrer Bestimmung entzogen werde, so sei dieser ganze Minderwerth zu ersetzen. Für die Berufungsbeklagte wurde auf kostenfällige Ver- werfung der Berufung angetragen und im Wesentlichen aus- geführt: Die Klage habe sich principiell und sogar ziffermäßig auf den Standpunkt der Eingabe an die Regierung gestellt und enthalte keine vom Gesetze als Entschädigungsgrund be- zeichnet Thatsache, da der Gebühren- und Transportkostenpunkt, wie das angegriffene Urtheil richtig ausgeführt habe, unerheblich sei. Erhebliche Thatsachen im Sinne des § 7 des Gesetzes seien nicht angemeldet worden und daher auch weder von der Regierung geprüft worden, noch vom Gerichte, welches nur eine Rekursinstanz bilde, nachzuprüfen. Der jetzige Antrag auf Schadensersatz sei auch deshalb unzulässig, weil § 9 des Gesetzes

unter dem Präjudiz des Verlustes vorschreibe, daß Entschädi- gungsansprüche innerhalb der gesetzlichen Frist angemeldet werden müßten, was nicht geschehen sei. Ferner sei in dem Anträge auch eine Feststellungsklage enthalten, während das Gesetz ver- lange, daß nicht eine unbestimmte generelle, sondern eine kon- krete ziffermäßige Forderung in jener Frist angemeldet werde. Endlich ziele das Hauptpetitum ebenso, wie das Beweiserbieten, nicht auf Ersatz desjenigen Schadens, welcher nach § 7 allein zu leisten sei, sondern auf Ersatz des Werthes der Schlachthaus- concession, als ob dieselbe eine Realgerechtigkeit und ein be- sonderes Werthobjekt wäre, was nicht der Fall sei. Für Schlacht- hausconcessionen überhaupt gewähre das Gesetz keine Ent- schädigung. Das Oberlandesgericht erließ hierauf folgendes U r t h e i l: I. E., daß, wie der erste Richter bereits zutreffend ausge- führt hat, die durch Einführung des Schlachthauszmanges dem Kläger entstehenden Mehrkosten für Schlachtgebühren und Trans- port des Schlachtviehs und Fleisches einen Entschädigungsan- spruch zu begründen nicht vermögen, vielmehr nach der klaren Bestimmung des § 7 des Gesetzes vom 18. März 1868 die Eigenthümer und Nutzungsberechtigten von Privatschlachtanstalten nur für denjenigen Schaden einen Ersatz verlangen können, welchen sie dadurch erleiden, daß die zum Schlachtbetriebe dienenden Gebäude und Einrichtungen in Folge der Einführung des Schlachthauszwanges ihrer Bestimmung entzogen werden, also nicht mehr zum Schlachthausbetriebe benutzt werden können; Daß Berufungskläger heute auch die Richtigkeit dieser Auf- fassung ernstlich nicht bestreitet und zunächst für die Zulässigkeit seines heutigen Antrages sich auf den Umstand beruft, daß er in seiner Eingabe an die Regierung zu Düsseldorf vom 16. Oktober 1878 beziehungsweise in der Klage überhaupt aus dem § 7 des bezogenen Gesetzes Entschädigung verlangt und in dieser Hinsicht nur einzelne Momente hervorgehoben habe, während ihm zur weiteren Begründung des geforderten Scha- dens auch noch in der Berufungsinstanz das Recht zustehe, neue Momente zu artikuliren; I. E-, daß Berufungskläger in der Eingabe an die Regie- rung den 8 7 des erwähnten Gesetzes zwar bezogen, aber von

Gläubiger. Theilungsklage. Intervention

Theilung. Klage des Gläubigers. Intervention

dem oben angegebenen allein richtigen Gesichtspunkte dieses Paragraphen aus einen Schadensersatzanspruch nicht begründet und überhaupt einen solchen nicht angemeldet hat; Daß der Regierungs-Commiffarius, dessen Verfahren, ur§. Z 11 Abs. 2 des Gesetzes, ein dem richterlichen analoges ist, lediglich den Betrag und den Grund der verlangten Entschädi- gung zu prüfen und zu ermitteln hat, an die eingegangenen Anträge gebunden, keineswegs aber berufen ist, den nicht ange- meldeten, etwa in Wirklichkeit vorhandenen Schaden von Amts- wegen in Betracht zu ziehen und seiner Prüfung zu unterwerfen; Daß das gerichtliche Verfahren, arg. § 11 Abs. 1 des Gesetzes, eine Fortsetzung des Verwaltungsverfahrens, eine Rekursinstanz bildet und sich nur mit denjenigen Schadens- fvrderungen zu befassen hat, welche dem Commisiarius bezieh- ungsweise der Regierung unterbreitet waren, mit der Betretung des Rechtsweges aber kein neues, mit einer gewöhnlichen, beliebig sundirten Klage einzuleitendes Entschädigungsverfahren beginnt; Daß die jetzt angemeldeten, eine Entwertung des klägerischen zum Schlachtbetriebe dienenden Lokales mit Einrichtungen in Folge der Beseitigung ihrer Bestimmung betreffenden Ersatzan- sprüche sonach im gegenwärtigen gerichtlichen Verfahren nicht in Betracht gezogen werden können und inzwischen nach 8 9 des Gesetzes überhaupt zerfallen sind, da Berufungskläger ver- pflichtet war, dieselben bei Strafe des Verlustes innerhalb der gesetzlichen Frist, welche Untergebens mit dem 16. Juni 1879 ihr Ende erreicht hat, bei der Bezirksregierung anzumelden; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht, unter Abweisung des in der gegenwärtigen Instanz gestellten Entschädigungsantrages als unzulässig, die wider das Urtheil des König!. Landgerichts zu Elberfeld vom 12. Januar 1881 eingelegte Berufung und legt dem Berufungskläger die Kosten zur Last. II. Senat. Sitzung vom 5. November 1881. Rechtsanwälte: Schmitz — Schilling. Theilung. — Klage des Gläubigers. — Intervention. Der Gläubiger eines Miterben, welcher auf Grund des Art. 1166 des B. G. - B. die Theilungsklage an- gestellt hat, ist dem intervenirenden Gläubiger Archiv 72r Bd. Erste Abth. 5

(Art. 882 des B. G.-B.) gleichzustellen. Es kann demselben daher der seinem Schuldner zugetheilte Antheil an der Theilungsmasse nicht zur Befriedi- gung für seine Forderung überwiesen werden.*) Schwengers — Mohr. Urtheil: I. E., daß das dem Gläubiger durch Art. 882 B. G.-B. verliehene Recht, in dein seinen Schuldner angehenden Theilungs- verfahren zu interveniren, nur den Zweck hat, zu verhindern, daß der Letztere und mittelbar also auch der Elftere durch die Art der Theilung in seinen Ansprüchen verkürzt werde, nicht aber den, dem Gläubiger als Exekutionsmittel zu dienen, der- selbe vielmehr zu diesem Zwecke das gewöhnliche Vollstreckungs- verfahren einzuschlagen hat; Daß in dieser Beziehung der Gläubiger, welcher auf Grund des Art. 1166 B. G.-B. die Theilungsklage angestellt hat, dem intervenirenden Gläubiger gleichzustellen ist, und die Beschwerde des Appellanten gegen die Verfügung des landge- richtlichen Urtheiles, durch welches dem Appellaten der jenem zugetheilte Antheil an der Theilungsmasse zur Befriedigung für seine Forderung an denselben überwiesen worden, daher begründet ist, da diese Verfügung einen ungerechtfertigten Ein- griff in das Recht des Appellanten, auch ferner an den Thei- lungsoperationen — selbstverständlich unter Wahrung der dem Appellaten als Gläubiger zustehenden Rechte — Theil zu nehmen, enthält; Daß auch dem Subsidiarantrage des Appellaten, dem Ap- pellanten im Sinne des 8 754 der Deutschen Civilprozeßord- nung zu gebieten, sich jeder Verfügung über seinen in dem angegriffenen Urtheile bezeichneten Erbtheil zu enthalten, nicht stattgegeben werden kann, da dieser Antrag in das Zwangs- vollstreckungsverfahren gehört, für welches nach § 729 eben- daselbst nur das Vollstreckungsgericht, d. h. das örtlich com- petente Amtsgericht, zuständig ist; Daß, — was den weiteren Subsidiarantrag des Appellaten betrifft, auf Grund der Art. 882, 1166 und 1167 B. G.-B. zu erkennen, daß Appellant nicht berechtigt sei, über sein Erb- theil ganz oder theilweise ohne Zuziehung des Appellaten und

*) Vgl. Archiv Vd. 68. I. 142.

Enteignung. Wiederkaufsrecht

Wittwen-, Sterbe- und Aussteuerkassen. Hoheitsrecht. Rechtsweg

zur Verkürzung der Rechte desselben zu verfügen, — daß es des Ausspruchs eines derartigen Verbotes, sofern es in den gesetzlichen Bestimmungen begründet ist, nicht bedarf, es im Uebrigen aber nicht Sache der Gerichte ist, im Voraus sich darüber auszusprechen, welche einzelne Verfügungen des Schuld- ners als den gesetzlichen Bestimmungen zuwiderlaufend anzu- sehen seien, und demselben diese zu untersagen, es vielmehr dem Appellaten überlassen werden muß, falls nach seiner An- sicht Appellant derartige dem Gesetze zuwiderlaufende Verfü- gungen treffen sollte, diese anzugreifen; Daß der vom Appellaten rücksichtlich der Geltendmachung seiner Rechte auf Pfändung des fraglichen Erbtheiles bezieh- ungsweise auf Zwangsvollstreckung in denselben im besonderen Verfahren gemachte Vorbehalt sich von selbst versteht; Aus diesen Gründen hebt das Oberlandesgericht unter Abänderung des Urtheiles des König!. Landgerichts zu Cleve vom 12. October 1880 die Verfügung desselben, daß der dem Appellanten zugetheilte An- theil dem Kläger, jetzigen Appellaten, zur Befriedigung auf seine Forderung gegen den Elfteren überwiesen werde, auf u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 9. November 1881. Rechtsanwälte: Dübel man — Schilling. Enteignung. — Wiederkaufsrecht. Durch § 57 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 ist das Wiederkaufsrecht bezüglich eines vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes expropriirten Grundstücks (8 16 Ges. vom 3. November 1838) nicht aufgehoben. Stecker - Rheinische Eisenbahngesellschaft. II. Senat. Sitzung vom 10. November 1881. Rechtsanwälte: Rieth — Befiel. Wittwen-, Sterde- und Anssteuerkaffen. — Hoheitsrecht. — Rechtsweg. Die durch die betreffenden Preußischen Ministerien er- folgte Genehmigung der Abänderung der Statuten einer gestifteten Wittwen-, Sterbe- oder Aussteuer-

68 —

kasse bildet, wie die landesherrliche Genehmigung d er Stiftung selbst, einen Ausfluß der Hoheitsrechte. Es ist daher die Erörterung der Frage, ob durch die Abänderung der Statuten Privatrechte verletzt seien, im Rechtswege unzulässig. Elberfelder Lehrer-Wittwen- und Waisenkasse, Wilbergs- Stiftung — Winkler. Urtheil: I. E., daß die Klage dahin gerichtet ist, „daß dem Kläger als an der katholischen Knabenschule an der Bergstraße definitiv angestelltem Lehrer die Mitgliedschaft an der Elberfelder Lehrer- Wittwenkasse Wilbergs-Stiftung zusteht, und er demgemäß be- rechtigt ist, nach Maßgabe der Stiftungsurkunde von 1822 alle in derselben ihm als Lehrer der Elementarschule für sich, seine etwaige Wittwe und Waisen zugebilligte Rechte und Be- fugnisse in Anspruch zu nehmen, daß daher die am 31. Mai 1876 von einzelnen Lehrern der Elberfelder Elementarschule beschlossenen zusätzlichen Bestimmungen zur Wilbergs-Stiftungs- urkunde vom 9. Februar 1822, sowie die denselben vorherge- gangenen Bestimmungen vom 20. April 1861 trotz der mini- steriellen Genehmigung vom 23. April 1862 und 10. Oktober 1876, weil dieselben ungesetzlich wider den offenen Wortlaut und Willen der Stiftungsurkunde und von nicht legitimirten Faktoren entstanden sind, dem Kläger gegenüber bedeutungslos und wirkungslos sind"; Daß, wie auch der Kläger nicht bestreitet, die Zuerkennung des ersten oder positiven Theiles der Klage abhängig ist von dem zweiten oder negativen Theile derselben in der Art, daß nur dann der erste Theil der Klage zugesprochen werden kann, wenn zugleich die von den Ministern des Kultus und des Innern bestätigten Abänderungen der fraglichen Statuten der Wilbergs-Stiftung dem Kläger gegenüber für wirkungslos er- klärt werden; Daß nun einerseits in kacko, anderseits in furo feststeht, daß die durch die 17 Hauptlehrer der in Betracht kommenden Schulen nach Berathung mit dem Oberbürgermeister von El- berfeld beschlossenen Statutänderungen vom Jahre 1861, welche die von dem Kläger angegriffene Bestimmung, daß nur die Hauptlehrer der fraglichen Schulen an den Vortheilen der

Stiftung participiren sollen, einführten, unter dem 23. April 1862 die Genehmigung der beiden genannten Minister er- halten haben, und daß diese Genehmigung nach der Aller- höchsten Kabinetsordre vom 29. September 1833 in rechtlicher Beziehung der Genehmigung des Landesherrn gleich zu erachten ist; Daß sodann nach §§ 651 und 652 Theil I Titel XI des Allg. Landrechts „gemeinschaftliche Wittwen-, Sterbe- und Aus- steuerkassen nicht ohne landesherrliche Genehmigung errichtet werden dürfen, und die Rechte und Pflichten der Interessenten nach dem vom Staate genehmigten Plane zu beurtheilen sind"; Daß sich aus Titel XIII Theil II daselbst, insbesondere § 13 ergibt, daß dieses Aufsichtsrecht des Staates zu den Hoheits- oder Majestätsrechten des Landesherrn gehört, im Gegensätze zu den im Titel XIV daselbst behandelten fis- kalischen Rechten, und dieses auch ausdrücklich ausgesprochen wird in der durch Allerhöchste Kabinetsordre vom 4. Dezember 1831 genehmigten „Belehrung" oder Deklaration des Staats- ministeriums vom 16. November desselben Jahres, welche ge- radezu als sedes materiae anzusehen ist; Daß aber nach dieser Deklaration „darüber kein Zweifel angeregt worden, daß ein privatrechtlicher Widerspruch wider den Akt des Hoheitsrechtes selbst nicht stattfinde", daß aber auch das Recht des Souverains, einen Akt vermöge seiner Landeshoheit auszuüben, niemals der gerichtlichen Cognition unterworfen werden könne „bei der Unabhängigkeit des Sou- verains, der als solcher keinen Gerichtsstand vor den Landes- gerichten hat"; daß hiervon sodann die Fälle unterschieden werden, beispielsweise § 73—75 der Einleitung zum Allg. Land- rechte, wo der Landesherr als Gesetzgeber verfüge und den allgemeinen in den einzelnen Bestimmungen näher desinirten Grundsatz ausspreche, „daß, wenn das Interesse der Gesammt- heit der Einwohner des Staates eine Einrichtung in der Ver- waltung fordert, die das Privateigenthum des Einzelnen ge- fährdet, die Entschädigung aus dem Gesammtvermögen zu leisten ist"; Daß ebenso der § 36 alin. 1 der Verordnung vom 26. Dezember 1808 verfügt, daß der Rechtsweg weder über wirk- liche Majestäts- und Hoheitsrechte, noch gegen allgemeine in Gegenständen der Regierungsverwaltung ergangene Verord- nungen stattfinde, wobei unter anderen citirt werden Allg.

Landrecht Th eil II Titel XIII §§ 5—16, und die Modifika- tionen des 8 37 sich nicht hierauf, sondern nur auf die hier- hin nicht gehörigen Absätze 2 und 3, die fiskalischen Rechte betreffend, und auf Entschädigungsrechte, wo dieselben zugelassen werden, beziehen; Daß das Ressortreglement vom 20. Juli 1818 keine ent- gegenstehende Verfügung enthält, und der von dem ersten Richter citirte 8 15 und insbesondere die aus demselben bezogene Be- stimmung sich nicht auf das in Frage stehende Hoheitsrecht, sondern, wie der Paragraph deutlich ausspricht, auf „Finanz- angelegenheiten" und auf „Verfügungen der Regierung, welche sie in ihrer Eigenschaft als Finanzbehörden erlassen," beziehen, während daneben ausdrücklich auf die Bestimmung der 88 35 und 36 der Verordnung von 1808 als maßgebend Bezug genommen wird; Daß auch die ferner citirten 88 34 und 36 Theil II Titel VI sich nur auf höheren Orts genehmigte Auslegungen, nicht auf Veränderungen von Corporationsstatuten beziehen, auf letztere vielmehr die Bestimmung des 8 181 daselbst an- wendbar ist, welche die nachträgliche Anfechtung derselben durch Dritte nicht gestattet; Daß hiernach die Unzulässigkeit der gerichtlichen Anfechtung eines Aktes der Landeshoheit eine absolute ist; Daß es auch keinem Bedenken unterliegt, daß es keinen Unterschied macht bezüglich des Competenzpunktes, ob der Staat Partei ist, oder ob blos unter Privaten gestritten wird, ob der landesherrliche Akt unmittelbar oder blos mittelbar in einem Rechtsstreite angefochten wird, und daß der Richter auch keine Erörterung darüber anstellen darf, inwiefern bei Ertheilung der landesherrlichen Genehmigung die Interessen der Parteien in Erwägung gezogen und bei den von den Parteien stattge- habten, der Genehmigung vorausgehenden Vorverhandlungen die maßgebenden Bestimmungen beobachtet worden sind, weil alles dieses eine unzulässige Kritik des landesherrlichen Erlasses in- volviren würde; Daß mit dieser Anschauung auch Theorie und Praxis voll- ständig übereinstimmen (v. Rönne Staatsrecht I 8 56, Op- penhoff Resortverhältnisse uä Verordnung von 1808 Nr. 92, 94, 98, 101, 105, 122, Perrot Verfassung 8 67 und 69, Archiv 60. 1. 87);

Credithypothek. Künftige Forderungen. Potestativbedingung

Daß daher der zweite Theil der Klage, die durch die be- treffenden Ministerien genehmigten Abänderungen der Statuten — wenn auch nur relativ, soweit es den Kläger betrifft, — für wirkungslos zu erklären, unstatthaft ist, und damit, wie oben ausgeführt, die ganze Klage zerfällt; Aus diesen Gründen weiset das Oberlandesgericht unter Aufhebung des Urtheiles des Kgl. Landgerichts zu Elberfeld vom 23. Februar 1881 die erhobene Klage ab und legt dem Kläger die Kosten zur Last. II. Senat. Sitzung vom 22. Dezember 1881. Rechtsanwälte: Bessel — GoriuS.

Crevithypothek. — Künftige Forderungen. — Potestativbedingung. Gültig ist die Hypothek, welche A dem B zur Sicher- heit derjenigen Beträge, die er dem Letzteren aus dem successive erfolgenden Ankäufe von Mehl schul- dig werden wird, bis zu einer bestimmten Summe bestellt.*) Paderborner Dampfmühle — Heukeshoven und Gen. I. E>, daß die Obligation zu Gunsten des Oppositen und Appellaten Heukeshoven, dessen Rechtsnachfolger auch die Ap- pellaten Kemp sind, das Schuldbekenntniß der Gemeinschuldner Eheleute Sturm enthält, daß sie dem Heukeshoven „für gelie- ferte Maaren und baare Vorschüsse die Summe von 3000 Thlr. verschulden", und daß sie „zur Sicherheit obiger Schuld- forderung nebst Zinsen rc. ihrem Gläubiger" die näher be- zeichneten, hier in Frage stehenden Immobilien „zur stets an- greifbaren Spezialhypothek bestellen", und dem entsprechend auch die Jnscription vom 4. September 1875 lautet; Daß es hiernach zunächst keinem Bedenken unterliegt, daß die Hypothek des Heukeshoven nach Form und Inhalt sich als eine gültige darstellt, und ferner, daß die Opponentin und Appellantin, wenn sie deren Ungültigkeit behauptet aus dem Grunde, weil die in der Obligation bekundeten Thatsachen nicht mit den wirklichen Thatsachen übereinstimmen, in allen Beziehungen beweispflichtig ist;

*) Vergl. Archiv Bd. 66, I. 126 und 68, I. 103.

Daß nun die Opponentin behauptet und sich zum Beweise darüber erbietet, „daß die Gemeinschuldner zur Zeit der obigen am 3. September 1875 gethätigten Obligation über 3000 Thlr. dem Appellaten Heukeshoven nur einen Betrag von 1700 Thlr. verschuldeten, und daß, anlangend den Ueber- schuß von 1300 Thlr., zwischen Sturm und Heukeshoven vereinbart war, daß Elfterer bis zum Belaufe dieses Betrages Mehl entnehmen werde, daß dieses aber nach Quantität und Qualität zur Zeit der Thätigung des Aktes noch nicht festge- stellt war", und hierauf gegründet die Löschung dieses Kapi- talbetrages von 1300 Thlr. aus der Lokation des Heukeshoven beantragt, weil eine gültige Hypothekbestellung für diesen Be- trag nicht vorliege; Daß nach diesem beschränkten Beweiserbieten zunächst seitens der Opponentin als zugestanden, weil gegenüber der unbe- dingt lautenden Obligation nicht bestritten, angesehen werden muß, daß in Folge der Obligation für den Betrag von 1300 Thlr. Mehl von Heukeshoven an Sturm verkauft, und Letz- terer für diesen Betrag Schuldner des Ersteren geworden ist, und ferner, daß dieses auch noch vor der seitens der Oppo- nentin geschehenen Erwerbung ihrer Hypothek, welche in Folge eines Creditvertrages erst am 1. Juni 1878 in's Leben trat, geschehen ist; Daß demnach, wenn die Behauptungen der Opponentin richtig sind, der zwischen dem Gemeinschuldner und Heukes- hoven abgeschlossene Kreditvertrag bis auf die seitens der Schuldner noch zu bewirkende und aus der Collokationsmasse angestrebte Zahlung seine vollständige Vollziehung erhalten hat, und es sich nur noch fragt, ob derselbe als rechtlich un- gültig nachträglich für unwirksam erklärt werden kann; Daß es in dieser Beziehung klar ist, daß das zur Gültig- keit einer Credithypothek erforderliche rechtliche Band zwischen Gläubiger und Schuldner untergebens vorliegt, indem nach obiger Artikulation Gläubiger Heukeshoven sich verpflichtet hat, den Eheleuten Sturm Mehl im Betrage von 1300 Thlr. zu liefern und zu creditiren, wogegen Letztere sich verpflichteten, den Kaufpreis des von ihnen bei dem Gläubiger entnommenen Mehles sammt Accessorien zu zahlen und bis zur Zahlung durch die bewilligte Hypothek sicher zu stellen;

Daß, wenn man hier erwidern wollte, ein rechtliches Band habe nicht bestanden, weil in Anbetracht des nöthigen Vorhergehens eines Verkaufes und Kaufes von Mehl die daraus entspringende Schuld der Eheleute Sturm lediglich in dem Belieben des Einen, wie des Anderen gestanden, indem dazu erst die jedesmalige Uebereinkunft über die Gattung und den Preis gehört habe, man mit demselben Rechte einen Ver- trag mit Hypothekenbestellung anfechten könnte, worin ein Bankier einem Kaufmanne einen bestimmten Credit eröffnet, bis zu welchem Betrage er die ihm von dem Schuldner prä- sentirten Wechsel zu diskontiren sich verpflichtet, weil auch hier die Gattung der Waare (Qualität der Wechsel) und der Preis (Diskontsatz) nicht ziffermäßig bestimmt ist, während doch die Jurisprudenz — Rechtsprechung und Doktrin — einen solchen Kreditvertrag für gültig erklärt hat, wo der Kreditgeber sich Vorbehalten hatte, nur diejenigen Wechsel zu diskontiren, die ihm sicher genug erscheinen würden (qu’il trouverait etre ä sa satisfaction); derselbe nach dem Vertrage aber wirklich Wechsel dem Kreditnehmer diskontirt hatte, S. Liroy-Oovillon. 43. 2. 113, Pont, liypotheques Z 712; Daß in der That aber hier von einer Protestativbeding- ung keine Rede sein kann, wo das Interesse beider Parteien, der Vortheil des Verkaufens auf Seiten des Kreditgebers und Gläubigers und der VorLheil des Kredites auf Seiten des Käufers, schon beim Abschlüsse des Kreditvertrages das beider- seits angestrebte Zustandekommen des Schuldverhältnisses, wel- ches mit Hypothek geschützt werden soll, sichert, zugleich erheischt, wo es sich um eine Waare handelt, die einen Marktpreis hat, wo die vorhergegangenen Kaufgeschäfte der Parteien zugleich die Basis der künftigen Geschäftsgebahrung bilden, und wo, wie der Erfolg gezeigt hat, die von den Parteien beim Ab- schlüsse des Vertrages beabsichtigten Rechtsverhältnisse ihrer ausgesprochenen Absicht entsprechend in Erfüllung gegangen sind; Daß die Art. 1130 und 2132 des B. G.-B. die Bestel- lung einer conventionellen Hypothek für eine bedingte Schuld gestatten; Daß der Art. 1174 des B. G.-B allerdings nur ernst- haft geschlossene Verträge, die nach Absicht der Parteien ein Rechtsband unter ihnen bewirken sollen, als rechtsgültig aner- kennt, dagegen keinesweges dazu angerufen werden kann, um

Nothweg. Gänzliche Abschließung. Vorbeifließender Bach

Verträge, welche in dieser Absicht gethätigt und auch seitens der Parteien bis zur gänzlichen Entfernung der bei ihrer Eingehung noch bestandenen faktischen Ungewißheit beiderseits erfüllt worden sind, nachträglich im Interesse eines späteren Gläubigers als nicht ernstlich gemeint anzufechten, Vgl. Trop- long, hyp. Nr. 480, Pont, hyp. Nr. 712; Daß diese Anschauung auch einzig und allein dem prak- tischen und auch dem rechtlichen Bedürfnisse entspricht, welches, sowie es bei reinen Geldforderungen die Credithypothek in Uebung gebracht hat, auch bezüglich anderer Leistungen, deren Effektuirung durch die in der Sache liegenden Umstände ga- rantirt wird, zu demselben Resultate zu führen geeignet ist und faktisch geführt hat; Daß demnach auch, wenn die appellantischerseits zum Be- weise gestellten Thatsachen erwiesen wären, dieselben doch die Gültigkeit der Hypothek der Appellaten nicht alteriren könnten, also irrelevant sind; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Köln vom 2. April 1880 eingelegte Berufung mit Strafe und Kosten. II. Senat. Sitzung vom 12. Januar 1882. Rechtsanwälte: Schmitz — Kr afft — Lautz.

Nothweg. — Gänzliche Abschlietznng. — Borbeiflietzender Bach. Begründet der Umstand, daß ein Grundstück nur durch Ueberbrückung eines vorbeifließenden Baches eine Verbindung mit der öffentlichen Straße erlangen kann, das Recht auf einen Nothweg? Beißel - Fonk. Das Oberlandesgericht hat diese Frage im vorliegenden Falle bejaht.") *) Das Königl. Obertribunal hat in gleichem Sinne entschieden in der Sache Wimmers — Dahmen. Die Eheleute Dahmen, Eigenthümer eines Feldgrundstückes zu Hoch- stratz, hatten länger als ein Jahr den Weg von demselben über ein Grund-

Urthe il: I. E., daß der Annahme des ersten Richters, die in Rede stehende, auf der zur Ortsbesichtigung aufgenommenen Karte

stück des Käthers Wimmers nach der Cranenburg-Nymweger Landstraße genommen, von deren Böschung ihr eigenes erwähntes Grundstück durch einen drei bis vier Fuß breiten Zuggraben der Deichschau Zyfflich an seiner Nordseite getrennt wird. Im Sommer 1865 versperrte ihnen Wimmers jenen Weg, worauf sie durch Ladung vom 26. Juli des näm- lichen Jahres den Wimmers beim Königl. Friedensgerichte zu Cleve mit dem Anträge belangten, daß das Friedensgericht sie im Annalbesitze des fragl. Weges als eines Nothweges zum Gehen und Fahren schütze u. s. w. Der Verklagte bestritt, daß der beanspruchte Weg ein Nothweg im Sinne des Art. 682 des B. G.-B. sei, da die Böschungen zur öffentlichen Straße gehörten, und nach einer im Amtsblatte publizirten Verfügung der Königl. Regierung zu Düsseldorf vom 29. Juli 1836 die Kläger berechtigt seien, von ihrem Grundstücke über die Böschung auf die Chaussee zu kommen. Nach dieser Verfügung, so führte der Verklagte aus, solle, wo an der Seite der Chaussee ein Graben sich befinre, derselbe nur zur Verhütung von Störungen des Wasserlaufes überbrückt werden. Betrachte man den Graben als Schaugraben, so befinde sich derselbe im Cigenthum der Kläger sowohl nach § 5 des Graben-Reglements vom 15. (18.) Januar 1757, als nach dem gesetzlichen Deichschau-Graben-Reglement vom 24. Februar 1767 und dem Umstande, daß Kläger den fragl. Graben allein gereinigt hätten. Gleichgültig sei, ob sie durch den Graben fahren oder gemäß Art. 117—118 daselbst und dem s. g. Polder-Reglement vom 16. Dezember 1811, Art. 28, eine Brücke darüber bauen könnten, wozu ihnen die erforderliche Autori- sation ertheilt werden müsse. Außerdem sei das fragl. Ackerland der Kläger nur durch einen denselben gehörigen Graben von deren Weidlande getrennt, aus welchem sie einen zweiten Weg benutzt hätten, so daß der streitige Weg kein Nothweg und ihr Besitz daran nur ein zweideutiger (equivoque) sein könne. Das Königl. Friedensgericht wies nach vorhergegangener Ortsbe- sichtigung durch Urtheil vom 10. August 1865 die Klage ab. Dasselbe erwog: Die Klage sei nach Art. 682 des B. G.-B. nur dann zulässig, wenn die klägerischen Grundstücke enclavirt und ohne Ausgang auf die Straße wären. Die Chaussee-Böschung könne aber als ein von der Chaussee selbst verschiedenes, in der ausschließlichen Benutzung des Fiskus stehendes Terrain nicht angesehen, sondern müsse ebenso, wie die Krone der Chaussee, wo dies erforderlich, dem Verkehre überlassen werden (Regierungs-Verfügung von 1836 und darin bezogene frühere Verordnungen), und der Schaugraben enclavire die klägerischen Grundstücke nicht, mache den Ausgang — issue — von denselben auf die Straße nicht unmöglich, sondern gehöre nach den §8 1,105, 108 des Reglements vom 24. Februar 1767 zum Cigenthum der Kläger, welche allein ihn angelegt hätten und nach § 117 daselbst ihn überbrücken könnten. Cs sei daher keins der beiden Requisite eines Noth- weges vorhanden. Auf die Berufung der Kläger hob das Königl. Landgericht zu Cleve unter dem 31. Oktober 1865 jenes Urtheil auf und handhabte die Kläger im Besitze des fragl. Nothweges. Die Gründe lauten: I. C., daß durch das Ortsbesichtigungsprotokoll festgestellt worden, daß das Ackerland des Appellanten nach Süden von fremden Grundstücken begrenzt, nach Osten, Norden und Westen von einem Zuggraben der Deichschau Zyfflich eingeschloffen ist, welcher Graben seinerseits wieder in

mit Nr. 125 bezeichnte Parzelle des Berufungsbeklagten sei als ringsum eingeschlossen im Sinne des Art. 682 B. G.-B.

nördlicher Richtung an das Grundstück des Appellaten und die Böschung der Cleve-Nymweger Staatsstraße stößt; I. E., daß nun zwar die s. g. Schaugräben Eigenthum der anschie- ßenden Grundeigenthümer sind; daß die Benutzung derselben aber durch die Deichschaugesetze mannigfach beschränkt wird; daß namentlich nach § 118 des Herzogthum-Clevischen Deichreglements vom 24. Februar 1767 derartige Gräben selbst für den Fall, daß beide Ufer denselben Eigenthümer hätten, nur mit Zustimmung der Schaudrrektion überbrückt werden dürfen; daß somit ein Schaugraben als fremdes Grundstück in Bezug auf dre Frage, ob ein Grundstück enclavirt sei, anzusehen ist; daß aber ferner, selbst wenn man den fraglichen Graben nicht als Abschließung betrachten wollte, ein Ausweg auf den öffentlichen Weg dennoch nicht vorhanden ist, da der Graben nur an die Böschung, nicht an die Fahrbahn der Staatsstraße grenzt; daß zwar die Böschung im Allgemeinen ein Accessorium des Weges bildet; daß aber in Betreff der Benutzung zwischen Böschung und Fahrbahn unterschieden werden muß, indem nur letztere dem öffentlichen Verkehr übergeben, erstere aber vom Fiskus allein benutzt wird; daß somit Appellant ohne Erlaubniß des Fiskus nicht befugt sein würde, von seinem Grundstücke über die Böschung hinweg einen Weg zur Fahrbahn anzulegen; , daß somit das Ackerland des Appellanten im Sinne des Art. 682 des B. G.-B. als enclavirt und der Ausweg über X nach X der Handzeichnung als Nothweg zu erachten ist; daß der Annalbesitz des Appellanten an diesem Wege nicht bestritten worden, und Appellant somit im Besitze desselben zu schützen ist. Gegen dieses Urtheil ergriff der Verklagte und Appellat den Cassa- tions-Rekurs, zu dessen Rechtfertigung er Verletzung des Art. 682 des B. G.-B., des Art 23 der B. P.-O., der §8 117 und 118 des Deichschau- Reglements vom 24. Februar 1767, der Art. 27 und 28 des Dekrets vom 16.'Dezember 1811, der Nr. 12 der zusätzlichen Vorschriften zudem Ehaussee- geld-Tarife vom 29. Februar 1840, sowie Verletzung des Art. 141 der B. P.-O. und des Art. 7 des Gesetzes vom 20. April 1810 behauptete. Es erging hierauf folgendes

Urth eil: I. E., daß der Art 682 des B. G.-B. eine Ausnahme von den Grund- sätzen der Freiheit des Eigenthums im Interesse der Bodenkultur feststellt, und die Voraussetzungen des sogenannten Nothweges daher strenge nach- gewiesen sein müssen, um diesen Eingriff in's Eigenthum zu gestatten; daß die Umgebung eines Grundstücks mit einem im Eigenthum der angrenzenden Besitzer befindlichen Schaugraben, über welchen der Eigen- thümer des Grundstücks unter gewissen Bedingungen, namentlich mit Einwilligung der Deichschau, sich eine Ueberfahrt zu einem öffentlichen Wege verschaffen kann, und die Anlage von Böschungen an diesem Wege, deren Ueberfahrt unter der Bedingung der von der Chaussee-Bauverwaltung anzuordnenden Vorrichtungen gleichfalls stattfinden kann, das Grundstück weder zu einem von fremdem Eigenthum im Sinne des Art. 682 um- schlossenen, noch zu einem solchen macht, welches keinen Ausgang nach der

anzusehen und habe keinen Zugang zu einem öffentlichen Wege, nicht beigetreten werden kann; Daß aus jener Karte in Verbindung mit den Aussagen der in erster Instanz vernommenen Zeugen hervorgeht, daß die gedachte Parzelle an einen dem Berufungsbeklagten zugehöri- gen Complex von Grundstücken grenzt, von welchem man un- mittelbar auf den öffentlichen Weg XX der Karte gelangen kann, und der nur durch den Kendelbach von der Parzelle Nr. 125 getrennt ist; Daß daher, da diese Parzelle nach den übrigen Seiten von fremden Grundstücken eingeschloffen ist, die Entscheidung darüber, ob dieselbe ein Enklave bilde, von der Beantwortung der Frage abhängt, ob der Kendelbach ein derartiges Hinderniß für die wirtschaftliche Ausnutzung derselben darstelle, daß ihr jene Eigenschaft beigelegt werden müsse; Daß diese Frage aber zu verneinen ist; Daß der Kendelbach nach der Ortsbesichtigung bei gewöhn- lichem. Wasserstande nur eine Breite von sechs bis acht Fuß hat, und jetzt schon von der Parzelle 125 aus ein Steg über

öffentlichen Straße darbietet, solange der Eigentümer nicht nachweist, daß er jene Bedingungen zu erlangen bezw. zu ersüllen außer Stande ist; daß daher der Appellationsrichter den Art. 682 des B. G.-B. durch unrichtige Anwendung verletzt hat, indem er das fragliche Grundstück der Cassationsverklagten blos aus dem Grunde für eingeschlossen und ohne Ausgang nach der Cranenburg-Nymweger Staatsstraße erachtete, weil der Schaugraben, welcher dasselbe von der Böschung der Straße trennt, nur mit Zustimmung der Schaudirektion überbrückt und über die Böschung nur mit Erlaubniß der Staatsbehörde ein Weg angelegt werden darf; daß das angegriffene Erkenntniß aus diesem Grunde der Vernichtung unterliegt und von keinem thatsächlichen oder anderen rechtlichen Grunde getragen wird; Aus diesen Gründen cassirt das Königl. Ober-Tribunal, V. (Rheinischer) Civil-Senat, das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Cleve vom 31. Oktober 1865 u. s. w. Sodann in der Sache selbst erkennend, I. C., daß die Kläger nicht einmal den Versuch von ihrer Seite, die Erlaubniß der betreffenden Behörden zur Anlage einer Ueberfahrt über den Schaugraben oder die Chausseeböschung zu erlangen, nachgewiesen haben; Aus diesen und obigen Gründen verwirft das Königl. Ober-Tribunal die gegen das Erkenntniß des Königl. Friedensgerichts zu Cleve vom 10. August 1865 eingelegte Berufung u. s. w.

Sitzung vom 29. Januar 1867. Ref.: H. G. Ober-Tribunalsrath von Seckendorf. Anwälte: Reusche — Dorn.

— 78 — denselben nach dem angrenzenden Grundstücke des Berufungs- beklagten führt; Daß dieser Steg allerdings nicht zur vollständigen Aus- nutzung der elfteren Parzelle hinreicht, da auf dieser sich hoch- stämmiges Holz befindet, zu dessen Abfuhr nach dieser Seite hin es einer Fahrbrücke über den Kendelbach bedarf; Daß indessen die Anlage einer solchen Brücke nicht mit hohen Kosten verbunden, und die Ueberwindung dieser dem Verkehre mit dem öffentlichen Wege entgegenstehenden Schwie- rigkeit nicht von der Bedeutung ist, um einen so schwerwiegenden Eingriff in die Freiheit des Eigenthums an dem benachbarten Grundstücke des Berufungsklägers zu rechtfertigen, wie er vom Berufungsbeklagten in Anspruch genommen wird und nur durch ein nicht vorliegendes unabweisbares Bedürfniß würde begründet werden können; Daß der Einwand des Berufungsbeklagten, durch eintretende Ueberschwemmungen könne die Benutzung einer Brücke über den Kendelbach zeitweise sehr erschwert oder unmöglich gemacht werden, keine Berücksichtigung verdient, da solche Fälle höherer Gewalt hier nicht in Betracht kommen können; Daß übrigens nach der durch die Königl. Regierung zu Düsseldorf genehmigten Grabenordnung für die Gemeinden Asperden und Kessel vom 1. Juli 1843 (§ 18) der Anlage einer Fahrbrücke über den Kendelbach in polizeilicher Hinsicht kein Hinderniß entgegensteht, vorausgesetzt, daß sie I72 Fuß höher gelegt wird, als der gewöhnliche Wasserstand; I. E., daß, wenn hiernach die Voraussetzungen zur Ge- währung eines Nothweges über das Grundstück des Berufungs- klägers nicht vorliegen, die Klage abgewiesen werden muß, ohne daß es auf die Würdigung von Besitzhandlungen des Berufungsbeklagten, welche auf die Ausübung einer Wegege- rechtigkeit hindeuten könnten, ankommt; Aus diesen Gründen weiset das Oberlandesgericht unter Abänderung des am 16. März 1881 verkündeten Urtheils des Königl. Landgerichts zu Cleve den Berufungsbeklagten mit der Klage ab und legt ihm die Kosten beider Instanzen zur Last. III. Senat. Sitzung vom 8. Februar 1882. Rechtsanwälte: Schilling — Drewcke.

Kaufvertrag. Uebergabe der Waare

— 79 — Kaufvertrag. — Uebergabe der Waare. Was gehört zum Begriffe der Uebergabe der ver- kauften Waare, wenn diefelbe Vertrags- oder ufancemäßig an einen Dritten geschehen soll? Gaddum & Comp. — Karthaus & Comp. U r t h e i l: I. E-, daß der Begriff der Uebergabe des Kaufobjektes es schon mit sich bringt, daß, wenn diefelbe nicht unmittelbar an den Käufer, sondern an einen Dritten für ihn, hier an die Seidentrocknungs-Anstalt in Elberfeld, stattfindet, der Ver- käufer den Käufer von der Uebergabe und der Zeit, wo die- felbe erfolgt, in Kenntniß zu fetzen hat, und solange dies nicht geschehen, der Kaufvertrag durch den Elfteren nicht als erfüllt erachtet werden kann; Daß dieses selbst dann gelten müßte, wenn die Uebergabe, wie die Appellantin, darin übrigens von der Appellatin wider- sprochen, aufstellt, im untergebenen Falle usance- und zugleich vertragsmäßig an die besagte Anstalt stattgefunden gehabt hätte; Daß daher auch unter dieser Voraussetznng der in dem angegriffenen Interlokute der Appellantin aufgegebene Zeugen- beweis über die, wie sie behauptet, durch Vermittelung ihres Agenten der Gegenseite gemachte genaue Anzeige über die Zeit des Abganges der Waare von Manchester an die Seidentrock- nungs-Anstalt in Elberfeld noch immer erheblich bleibt, da durch die nach dem Zugeständnisse der Appellatin blos an sie durch einen Kommis des Agenten erfolgte mündliche Mittheilung, „die Waare fei unterwegs", jener Verpflichtung der Appellantin nicht genügt war; Daß mithin die Berufung sich als ungerechtfertigt erweist: Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die gegen das Urtheil des Königl. Handelsgerichts zu Barmen vom 25. Juli 1879 er- hobene Berufung u. f. w. II. Senat. Sitzung vom 9. Februar 1882. Rechtsanwälte: Schmitz — Gorius.

Mauer. Erwerb der Gemeinschaftlichkeit. Entschädigung

Mauer. — Erwerb der Gemeinschaftlichkeit. — Entschädigung. Steht demjenigen, welcher beim Bau seines Hauses eine Seitenmauer zur Hälfte auf dem Eigenthum des Nachbars auf seine alleinige Kosten errichtet, nicht nur gegen den letzteren, welcher an die Mauer angebaut und dieselbe in Mitbenutzung ge- nommen hat, sondern auch gegen dessen Rechts- nachfolger, welcher diese Benutzung fortsetzt, ein Ersatzanspruch zu? Das Oberlandesgericht hat entgegen der Entscheidung des Reichsgerichts (Entscheidungen Bd. II S. 364) sich für die Verneinung dieser Frage ausgesprochen in der Sache Koch - Schäfer. Die zu Barmen gelegenen Wohnhäuser der Parteien grenzen aneinander. Das Haus des Schäfer war zuerst erbaut und zwar im Jahre 1874, zu welcher Zeit der Grund und Boden des Koch'schen Hauses noch dem Vorbesitzer des Koch, dem Baumeister Emde, gehörte. Die Giebelmauer des Schäfer'schen Hauses wurde zur Hälfte auf dem Grunde des Schäfer, zur Hälfte auf dem Grunde des Emde errichtet, ohne daß eine Vereinbarung in dieser Hinsicht zwischen den beiden Nachbarn stattgefunden hätte. Nach Vollendung des Schäfer'schen Hauses erbaute nun auch Emde sein Haus, legte die Balken seines Hauses in die vorgedachte Giebelmauer ein und nahm auf, diese Weise die Giebelmauer in Mitbenutzung. Nach Fertigstellung seines Hauses verkaufte er dasselbe an Koch. Auch die zwischen den Hofräumen und Gärten des Schäfer und des Emde befindliche, nur 10 Fuß hohe Scheidemauer wurde von Schäfer auf seine alleinige Kosten zur Hälfte auf seinem, zur Hälfte auf dem Grunde des Emde errichtet, ohne/ daß auch in Bezug hierauf eine Vereinbarung stattgefu.nderi hätte. ) Schäfer klagte nun gegen Koch beim Landgerichte zu Elber- feld auf Zahlung des Werthes der Hälfte der Giebelmchuer und der Hälfte der Gartenmauer. Koch wendete ein, daßVr nichts schuldig sei, sondern, daß die Forderung als eine rein persönliche nur gegen seinen Vorbesitzer Emde bestehe.

Das Landgericht nahm in den' Gründen seines am 8. Januar 1879 erlassenen Urtheiles an, daß Koch allerdings verpflichtet sei, die Hälfte des Werthes der beiden Mauern zu zahlen, weil derselbe die von dem Emde bereits begonnene Benutzung der beiden Mauern genehmigt und fortgesetzt habe, und verordnete eine Expertise über den Werth der beiden Mauern. Auf die von Koch eingelegte Berufung erkannte das Ober- landesgericht reformatorisch durch folgendes U r t h e i l: I. E-, anlangend die zwischen den Häusern der Parteien befindliche Giebelmauer, daß durch die in dieser Instanz abge- gebenen Erklärungen der Parteien feststeht, daß die Mauer auf gemeinschaftlichem Grunde und zwar nicht von demAppellaten selbst, sondern von dessen Vorbesitzer Striepecke errichtet worden ist, welcher erst nach dem Verkaufe des Hauses an den Appel- laten zufolge der in dem Kaufakte vom 26. September 1874 übernommenen Verpflichtung die Mauer vollendet hat, daß seiner, was das Haus des Appellanten betrifft, schon sein Vorbesitzer Emde die Balken dieses Hauses in die Giebelmauer eingefügt und dadurch diese Mauer in Mitbenutzung genom- men hat; I. E., daß der Vorbesitzer des Appellaten, indem er die Mauer zur Hälfte auf seinem, zur Hälfte auf des Nachbars Eigen- thum ohne Verständigung mit dem Letzteren errichtete, nicht ohne Weiteres Alleineigenthümer derselben wurde, so daß der Nachbar auf der Grundlage des Art. 661 B. G.-B. die Mauer hätte gemeinschaftlich machen müssen, um das Miteigen- tum an derselben zu erwerben; Daß insbesondere nicht aus dem Art. 663 B. G.-B. für einen Fall, wie der gegenwärtige, Consequenzen zu Gunsten bes Erbauers der Mauer gezogen werden können, indem nach lit. 663 cit. der Nachbar nur gezwungen werden kann, eine gemeinschaftliche Scheidemauer bis zu 10 Fuß Höhe auf gemein- ftastliche Kosten zu errichten, ein Fall, der untergebens nicht ««gelegen hat, wo vielmehr von vornherein die Errichtung «in« hohen Hausgiebelmauer beabsichtigt und zur Ausführung gebracht worden ist; Archiv 72r Bd. Erste Abth.

Daß auf diesen Fall nur die Grundsätze des Art. 555 B. G.-B. über die Errichtung von Anlagen auf fremdem Grund und Boden Anwendung finden können; Daß hiernach der Nachbar, auf dessen Grund die Hälfte der Mauer errichtet worden, das Recht hatte, entweder die Beseitigung dieser Hälfte zu verlangen oder die Mauer durch Bezahlung der Hälfte des Werthes derselben gemeinschaftlich zu machen; Daß es, um letzteres Resultat herbeizuführen, nur einer Willenserklärung des Nachbars, welche ebensowohl durch That- sachen ausgesprochen werden konnte, bedurfte; Daß nun Untergebens der Erbauer des Nachbarhauses, Emde, seinen Willen, die zur Hälfte auf seinem Grund und Boden errich- tete Mauer gemeinschaftlich zu machen, auf die unzweideutigste Weise dadurch ausgesprochen hat, daß er die Balken des von ihm errichteten Hauses in die von Striepecke erbaute Giebelmaüer immittirte und auf diese Weise die Mauer in Mitbenutzung nahm; Daß mit diesem Momente aber auch seine Verpflichtung erwuchs, den Werth der Hälfte der Mauer an den, der sie errichtet hatte, beziehungsweise an den, dem etwa der Erbauer seinen desfallsigen Anspruch übertragen haben mochte, zu bezahlen; Daß diese Forderung aktiv und passiv rein persönlich war, daher, was die passive Seite derselben betrifft, nur gegen den Vorbesitzer des Appellanten, Emde, zu Recht besteht und nicht auf den Appellanten Koch übergegangen ist; Daß insbesondere ein solcher Uebergang der mit der oben gedachten Willenserklärung in's Leben getretenen Forderung nichi dadurch eintreten konnte, daß der Appellant selbst die Mitbe- nutzung der Mauer fortsetzte und dadurch die Handlungsweise seines Vorbesitzers billigte, indem diese Handlungen erst nach eingetretener Perfektion des obligatorischen Verhältnisses zwischen dem Erbauer der Mauer und Emde stattgefunden haben, daher auf jenes Verhältniß leinen Einfluß mehr ausüben konnten; Hf Daß demnach die Klage in Ansehung der Giebelmaüer wegen mangelnder Passivlegitimation abzuweisen ist; I. E., daß es hiernach einer Untersuchung der Frage nichi bedarf, ob es auch an der Aktivlegitimation des Appellaten fehlt;

Gütergemeinschaft, eheliche. Haftung für Schulden

I. E., anlangend die zwischen den Hofräumen und Gärten der Parteien befindliche Mauer, daß dieselbe nach den Erklä- rungen der Parteien zwar von dem Appellaten Schäfer, aber ebenfalls zu der Zeit errichtet worden ist, wo das appellantische Haus noch dem Vorbesitzer Emde gehörte; Daß der erste Richter mit Recht angenommen hat, daß der Erbauer der Mauer, da es sich um eine gemäß Art. 663 B. G.-B. zu errichtende Mauer von 10 Fuß Höhe handelt, zu deren Miterrichtung auf gemeinschaftliche Kosten der Nach- bar gezwungen werden kann, als negotiorum gestor des Nachbars gehandelt hat, daß daher auch der Nachbar, welcher thatsächlich diese Geschäftsführung gebilligt, den Werth der Hälfte der Mauer zu erstatten habe; Daß es sich jedoch auch hier um eine rein persönliche Forde- rung handelt, welche nur gegen denjenigen besteht, für welchen die Geschäftsführung stattgefunden hat, also gegen den Vorbe- sitzer Emde, welche aber nicht nach Art eines dinglichen An- spruchs auf den Nachfolger im Eigenthum übergehen konnte, eine Anschauung, welche auch der Entscheidung des Reichsge- richts vom 11. Februar 1881 (Band 4 der Entscheidungen Seite 343) zu Grunde liegt; Daß demnach auch der Anspruch wegen der Gartenmauer gegen den Appellanten nicht begründet ist; I. E., daß es bei dieser Sachlage einer Berücksichtigung des Umstandes, daß das Haus des Appellaten während des .Prozesses subhastirt worden und auf einen anderen Eigenthümer übergegangen ist, nicht bedarf; Aus diesen Gründen weiset das Oberlandesgericht unter Reformation des Urtheils des Kimigl. Landgerichts zu Elberfeld vom 8. Januar 1879 die erhobene Klage ab u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 15. Februar 1882. Rechtsanwälte: Bessel — Rieth. Gütergemeinschaft, eheliche. — Haftung für Schulden. Für die von der Ehefrau mit Zustimmung des Ehe- mannes contrahirten Schulden haftet dasVermögen der Gütergemeinschaft nur aus den Rechten des Ehemannes an demselben.

Es kann daher ein Gläubiger des Ehemannes, wel- chem die Ehefrau mit Zustimmung des Letzteren sich solidarisch verbürgt hat, wenn er in Folge des demnächst eingetretenen Falliments desEhemannes und eines von diesem erlangten Concordats einen Ausfall an seiner Forderung erleidet, für diesen das Vermögen der Gütergemeinschaft nicht weiter in Anspruch nehmen.*) Anhäuser — Maas. Durch Schreiben vom 27. April 1876 acceptirte der Kauf- mann Anhäuser zu Mannheim die Erhöhung des ihm durch das dortige Bankhaus Salomon Maas bewilligten Kontokurrent- Kredites auf den Betrag von 30000 Mark, ermächtigte seine Ehefrau, für diese Summe die Bürgschaft als Selbstschuldne- rin zu übernehmen, und erklärte Namens seiner Ehefrau das Bankhaus ermächtigt, die Zinsen des bei der Badischen Landes- bank hinterlegten Kapitals aus dem James Grohe'schen Nach- lasse bis zu seiner vollständigen Deckung zu erheben. Unter Bestätigung dieses Briefes erklärte sich die Ehefrau Anhäuser als Selbstschuldnerin für den bewilligten Kredit. Im folgen- den Jahre wurde gegen Anhäuser der Gant erkannt. Die Summe der angemeldeten Forderungen betrug 62315 M. 67 Pfg. Darunter befand sich die Forderung der Firma Maas im Betrage von 30839 M. 31 Pfg. Am 25. August 1877 kam unter Zustimmung der Firma Maas ein gerichtlich bestätig- ter Vergleich über die Gantmasse zu Stande, zufolge dessen der Vergleichsvorschlag des Gantmannes, 10 Procent der Forderungen zu bezahlen, angenommen wurde. Gegen den Vergleich hatten zwei Gläubiger, welche eine Gesammtforderung von 2995 M. 93 Pfg. angemeldet hatten, sich widersetzt. In der Folge wurde der Firma Maas laut ihres Konto- kurrentes aus den Zinseingängen von der Badischen Bant außer der Dividende noch ein weiterer Betrag, zusammen 9393 M. 32 Pf. bezahlt, wodurch ihre Forderung per 4. April 1881 auf den Betrag von 20804 M. 53 Pf. er- mäßigt wurde. Durch eine am 9. April 1881 zugestellte Ladung erhob das Bankhaus Maas gegen die inzwischen nach Nippes verzogenen Eheleute Anhäuser Klage beim König!. Landgerichte zu Köln mit dem Anträge, die Ehefrau auf

*) Vgl. eitet) 1881. 1. 126.

Grund der übernommenen Bürgschaft zur Zahlung der ange- führten Restforderung zu verurtheilen und den Ehemann als Chef der Gütergemeinschaft für die Judikatsumme haftbar zu erklären. Die Ehefrau setzte der Klage keinen Widerspruch entgegen. Der Ehemann beantragte unter Bezugnahme auf den Gantvergleich Abweisung der Klage. Am 4. Juni 1881 erließ das Landgericht wider die Ehefrau Versäumnißurtheil, erklärte den Ehemann als Chef der.Gütergemeinschaft haftbar und verordnete die Vollstreckbarkeit des Urtheiles gegen Sicher- heitsleistung. In den Erwägungsgründen wurde ausgeführt: Die Ehefrau Anhäuser habe durch den unter Ermächtigung ihres Ehemannes ausgestellten Schein zwei selbständige von einander unabhängige Verbindlichkeiten, die Selbstschuld und die Bürgschaft, übernommen; für beide Verbindlichkeiten sei die Gütergemeinschaft nach Art. 1419 B. G.-B- verhaftet. Dieser Artikel mache keine Unterscheidung zwischen den Schulden der Ehefrau; es sei daher unzulässig, denselben auf die im Interesse der Ehefrau kontrahirten Schulden zu beschränken. Demnach sei die klagende Firma berechtigt, ohne Rücksicht auf die durch den Gantvergleich erfolgte Liberirung des Ehemannes ihren Rückgriff bezüglich der fortbestehenden Verbindlichkeit der Frau gegen die Gütergemeinschaft zu nehmen. Zur Begründung der wider diese Entscheidung vom An- häuser eingelegten Berufung wurde Folgendes ausgeführt: Wenn auch der Bestand der Gütergemeinschaft für die Schuld der Ehefrau verhaftet wäre, so gestatte doch der Art. 1419 B. G.-B. nur die Exekution gegen diesen Vermögensbestand, nicht aber die Klage gegen den Ehemann. Diese Haftbarkeit sei aber im Gesetze nicht begründet; denn der angeführte Ar- tikel gelte nur von den im Interesse der Frau gemachten Schulden. Der Bestand der Gütergemeinschaft gehöre zur Fallitmasse, er sei also durch den dein Ehemanne im Gantver- fahren bewilligten Nachlaß liberirt. Die entgegenstehende An- nahme des ersten Richters würde zu der absurden Folgerung sühren, daß auch das Sondervermögen des Mannes noch für die Schuld verhaftet sei. Gegen die Gütergemeinschaft bestehe keine zweifache Verbindlichkeit, sie hafte nur für eine und die- selbe Schuld aus einem doppelten Grunde. Von dem Berufungsverklagten wurde gegen diese Aus- führungen geltend gemacht: Es sei unstatthaft, den Art. 1419

auf die im Interesse der Ehefrau gemachten Schulden zu be- schränken, da das Gesetz einen solchen Unterschied nicht mache. Das Konkordat könne die Befreiung der Gütergemeinschaft- nicht bewirken, da diese Wirkung selbst dann nicht eingetreten sein würde, wenn der Mann selbst niemals verpflichtet gewesen wäre. Da die Frau Selbstschuldnerin sei, so hafte die Güterge- meinschaft für deren Schuld als Exekutionsobjekt. Nicht der Gütergemeinschaft, sondern dem Ehemanne sei der Nachlaß be- bewilligt worden; die Gütergemeinschaft sei zwar keine juristische Person, aber doch eine vom Vermögen der Ehegatten getrennte Vermögensmasse, welche nur thatsächlich als Exekutionsobjekt in Mitleidenschaft gezogen worden sei. Wenn der persönlich nicht mehr verhaftete Ehemann Zahlung leiste, so habe er dafür nach Auflösung der Gütergemeinschaft einen Reprisenanspruch. Nur das nach dem Konkordate dem Ehemanne zufallende Sondervermögen sei der Substanz nach für die Schulden nicht verhaftet. Daß überhaupt nach Badischem Konkursrechte die Gütergemeinschaft als Objekt in die Gantmasse falle, werde bestritten. Jedenfalls falle sie nicht ganz in's Falliment und könne daher an den Vortheilen desselben nicht Antheil nehmen. Unter allen Umständen könne sie nicht ihre Liberirung behaup- ten, da sie nicht fallit erklärt worden sei und nur als Exeku- tionsobjekt in Betracht komme. Das Oberlandesgericht wies unter theilweiser Aufhebung des angefochtenen Urtheiles vom 4. Juni 1881 die Klage, so- weit dieselbe gegen den mitbeklagten Ehemann und Berufungs- kläger gerichtet und beantragt war, denselben als Chef der zwischen ihm und seiner Ehefrau bestandenen Gütergemeinschaft für die Judikatsumme nebst Zinsen und Kosten haftbar und das Urtheil für vorläufig vollstreckbar -zu erklären, als unbe- gründet ab aus folgenden Gründen: Die von dem Berufungskläger der Klage entgegen gestellte Unzulässigkeitseinrede verdient keine Berücksichtigung. Wenn der Art. 1419 den Gläubigern der Ehefrau das Recht zuspricht, die Zahlung gegen die Gütergemeinschaft zu verfolgen, so gewährt er ihnen damit auch die Klage, welche das Mittel gibt, um die Vollstreckung herbeizuführen. Die Klage erscheint aber als unbegründet. Der erste Richter geht davon aus, daß der Art. 1419 keine Unterscheidung

macht zwischen den Schulden, welche die Ehefrau unter Zu- stimmung ihres Mannes in ihrem eigenen Interesse gemacht hat, und denjenigen, welche das Interesse des Ehemannes oder des Gemeinschaftsvermögens zum Gegenstände haben. Vgl. Urtheil des Appellhofes zu Lyon, Sirey 59. 2. 615. Die entgegengesetzte Ansicht ist von dem Appellhofe zu Paris an- genommen, Sirey 55. 2. 82 und 657. Wenn man aber auch in dieser Auslegung dem ersten Richter beitreten wollte, so würde daraus noch nicht folgen, daß im untergebenen Falle der Gläubiger sich an das Gemeinschaftsvermögen halten kann. Thatsächlich ist unbestritten, daß die Ehe unter der Herr- schaft des Badischen Landrechtes abgeschlossen worden, und das System der gesetzlichen Gütergemeinschaft für dieselbe maßge- bend ist. Nach Landrechtssatz 1421 verfügt daher der Mann allein über das Gemeinschaftsvermögen, er kann dasselbe ver- kaufen, verändern, verpfänden, er ist dem Dritten gegenüber Herr und Eigenthümer dieses Vermögens. Wenn auch die Ehefrau als Miteigenthümerin gewisse Rechte hat, welche nach Auflösung der Gemeinschaft in Wirksamkeit treten, so sind diese Rechte doch für das Verhältniß des Ehemannes zu dritten Personen während der Dauer der Ehe ohne Einfluß. Un- richtig ist die Auffassung der Gütergemeinschaft als einer von dm Personen der Ehegatten verschiedenen moralischen Person (etre moral). Wo das Gesetz von der Gemeinschaft in diesem Sinne zu sprechen scheint und von den Verpflichtungen zwischen den Ehegatten und der Gemeinschaft redet, versteht es unter der Gütergemeinschaft nur die Ehegatten selbst, insofern sie in Gemeinschaft der Güter leben und in dieser Eigenschaft Kollek- tivinteressen haben, welche den individuellen Interessen des einzelnen Ehegatten entgegengesetzt sind (Aubry 8 505 Note 2). Als daher der Ehemann Anhäuser bei dem Bankhause Maas einen Kredit eröffnete, belastete er ebensowohl das Gemein- schaftsvermögen, als sein Sondergut. Dieselben Vermögensbe- standtheile belastete er nach Art. 1419 in Folge der Zustim- mung zu der von seiner Ehefrau übernommenen Bürgschaft und hastete soniit dem Gläubiger mit diesem ganzen Vermögen für eine und dieselbe Schuld aus einem doppelten Verpflichtungs- grunde. Durch die Eröffnung des Gantverfahrens wurde das ganze Vermögen verstrickt, durch den im Gantvergleiche bewillig- tm Nachlaß aber seinem ganzen Bestände nach liberirt. Das

Konkordat hebt die Forderungen der Gläubiger ihrem objek- tiven Bestände nach auf, bewirkt also die vollständige Befrei- ung des Vermögens des Falliten. Die Annahme der Beru- fungsbeklagten, daß der Ehemann durch den Gantvergleich nur für sein Sondergut liberirt werde, aber mit dem Gemeinschafts- vermögen haftbar bleibe, widerspricht dem Wesen des Konkor- dates. Sie würde zu der offenbar unzuläffigen Folgerung führen, daß der Gläubiger vor Auflösung der Gemeinschaft aus den Rechten der Ehefrau das Gemeinschaftsvermögen an- greifen könnte, während die Ehefrau selbst erst dann ein end- gültiges Recht auf diesen Vermögensbestandtheil erlangt, wenn sie die Gemeinschaft bei der Auseinandersetzung acceptirt (Au- bry 8 509 Note 42). Die Rechtsauffassung des ersten Richters führt noch zu einer ferneren unzulässigen Folgerung: Der Art. 1419 gestattet dem Gläubiger der Ehefrau nicht nur den Zugriff zu dem Gemein- schaftsvermögen, sondern ebenso zu dem Sondergute des Ehe- mannes. Wenn der Gantvergleich den Gläubiger nicht abhält, aus den Rechten der Frau das Gemeinschaftsvermögen anzu- greifen, während dasselbe noch einen Theil des Vermögens des Ehemannes bildet, so kann ihm auch nicht verwehrt werden, das Sondergut zu seiner Befriedigung zu beanspruchen. Diese Folgerung wagt aber auch der Berufungsbeklagte nicht zu ziehen. Der Angriff des Gläubigers auf das Gemeinschaftsver- mögen verletzt endlich die Vertragstreue wider den Schuldner und die anderen Gläubiger. Nach dem Bestände des Ver- mögens wird die Dividende berechnet, das Sondergut des Fal- liten in Verbindung mit dem Gemeinschaftsvermögen wird behufs dieser Berechnung veranschlagt, und hiernach ermittelt, welchen Betrag der Gemeinschuldner leisten kann. Selbstver- ständlich muß derselbe hierbei unterstellen, daß der ihm verblei- bende Rest durch den Nachlaß der Forderung befreit ist. Die Firma Maas vertrat in dem Gantverfahren fast die Hälfte aller angemeldeten Forderungen; es lag also in ihrer Hand, den Vergleich zu Stande zu bringen oder zu verhindern. Durch ihre Beitrittserklärung hat sie die übrigen, auch die widersprechenden Gläubiger gezwungen, gegen Empfang der Dividende auf 90 Procent ihrer Forderungen zu verzichten. Das Gesetz würde dem Gläubiger das Mittel in die Hand

Gütergemeinschaft, eheliche. Sondergut. Remploi

geben, durch Herabdrücken der Dividende sich die Mittel zur eigenen vollständigen Deckung aufzubewahren, wenn es ihm gestattete, nach Abschluß des Konkordates für die nachgelassene Forderung das Vermögen des Gemeinschuldners anzugreifen. Hiernach kann die vom ersten Richter untersuchte Frage über die Tragweite der Bestimmung des mehrerwähnten Arti- kels unerörtert bleiben. Durch die übrigen von dem Berufungs- beklagten ausgeführten Gründe wird die vorstehende Ausfüh- rung nicht berührt. Derselbe hat allerdings auch bestritten, daß nach Badischem Konkursrechte das Gemeinschaftsvermögen als Objekt in die Masse hineinfalle; diese Behauptung ist aber unrichtig. Der Gantvergleich ist abgeschlossen unter der Herr- schaft der Bürgerlichen Prozeßordnung für das Großherzogthum Baden vom 18. März 1864, welche im § 731 den 10. Titel des Handelsrechtes rücksichtlich des Ausbruches des Zahlungs- unvermögens von Handelsleuten mit einigen unerheblichen Ab- änderungen anwendbar erklärt. Nach den aus dem französischen 6oäs äe commereo entnommenen Bestimmungen dieses Gesetzes (88 228 ff.) fällt das ganze Vermögen der Frau in die Gant- masse, wenn dieselbe nicht die Sondergutseigenschaft nachzu- weisen vermag. Demnach ist Karl Friedrich Anhäuser in seiner Eigenschaft als ChefderGütergemeinschaftfür die wider seine Ehefrau ausgesprochene Verurtheilung nicht verhaftet, und war das klagende Bankhaus unter Verurtheilung in die Kosten beider Instanzen abzuweisen. I. Senat. Sitzung vom 21. März 1882. Rechtsanwälte: Maaßen — G.orius. Gütergemeinschaft, eheliche. — Son-ergut. — Kemploi. Wenn die in Gütergemeinschaft lebende Ehefrau mit Zustimmung des Ehemannes ein Jmmöbel an- kauft, woran dem Letzteren ein ungetheiltes Mit- eigenthum zusteht, und dabei beide Ehegatten er- klären, daß der Erwerb zum Ersätze eines während der Ehe veräußerten Sondergutes der Ehefrau ge- schehe, so bestimmt sich die Rechtsbeständigkeit eines solchen Erwerbes nach den Vorschriften des Art. 1595 des B. G.-B., betreffend die Rechtsgültigkeit eines Verkaufes zwischen Ehegatten.

Dolf - Wieland. Der zu Köln wohnende Rentner Dolf leitete in eigenem Namen und als Cessionar seiner Schwester gegen den zu Frau- weiler wohnenden Ackerer Johann Reiner Wieland auf den Grund eines gegen denselben am 18. Juni 1877 für eine Hauptsumme von 1200 Mark beim König!. Landgerichte zu Köln erwirkten Urtheiles das Subhastationsverfahren ein, und wurde vom Amtsgerichte zu Bergheim am 5. November 1880 die Beschlagnahme eines zu Frauweiler gelegenen Erbes, be- stehend in Wohnhaus mit Hofraum und Hausgarten, Stall, Thorfahrt, Scheune und Backhaus, sowie die Beschlagnahme eines daselbst gelegenen Gartens verfügt und am 20. November 1880 das Subhastationspatent erlassen. Gegen diese Beschlagnahme und die im Subhastationspatente auf den 18. März 1881 angesetzte Subhastation erhob die Ehefrau des Wieland mittelst Klage- schrift vom 26. Januar 1881 dem Dolf und ihrem Ehemanne gegenüber Widerspruch und Klage beim König!. Landgerichte zu Köln mit dem Anträge, diesen Widerspruch und diese Klage als begründet anzunehmen, ihr das ausschließliche Eigenthum an dem Erbe, bestehend in Wohnhaus nebst Zubehör, sowie das Miteigenthum zu einem unabgetheilten Drittel an dem Garten zuzuerkennen, demnach die Beschlagnahme dieser Immo- bilien, sowie das Subhastationspatent zu vernichten und wieder aufzuheben, die auf den 18. März 1881 angekündigte Sub- hastation zu untersagen und den Extrahenten Dolf in die Kosten zu verurtheilen. Diese Widerspruchsklage wurde darauf gegründet, daß die Klägerin das fragliche Haus nebst Zubehör zufolge Lizitation vor Notar N. vom 31. Januar 1871 zum Preise von 597 Thlr. 18 Sgr. und Aufgeld angekauft habe und zwar unter der ausdrücklichen Stipulation, daß dasselbe zur Deckung ihrer Ansprüche aus dem während ihrer Ehe stattgefundenen Verkaufe ihres von den Eltern ererbten Jmmobilarvermögens, besten Kaufpreis in die Gütergemeinschaft geflossen, als ihr Sonder- gut angesehen werden solle, daß der Garten in derselben Lizi- tation vom 31. Januar 1871 von der Klägerin, deren Ehe- manne und dem Heinrich Wieland mit der ausdrücklichen Be- stimmung, daß jeder derselben zu einem Drittel als Ankäufer daran betheiligt sein solle, angesteigert worden sei, das der Beschlagnahme zum Grunde liegende Urtheil aber den Ehemann

der Klägerin allein betreffe, somit eine gütergemeinschaftliche Schuld zum Gegenstände habe und daher nicht gegen die Klägerin in deren Sondervermögen vollstreckt werden könne. Vom Beklagten Dolf wurde zugegeben, daß bezüglich des Gartens eine Theilungsklage erfolgen müsse, bevor die Sub- hastation durchgeführt werden könne, und demnach der Wider- spruch in dieser Beziehung als begründet anerkannt. Dagegen wurde von demselben das Sondereigenthum der Klägerin an dem Hause nebst Zubehör bestritten, weil nicht erwiesen sei, daß, wann und für welchen Preis Erbgüter der Klägerin, für' welche eine Wiederanlage hätte stattfinden können, während der Che verkauft worden seien, und demnach der Antrag ge- nommen, den erhobenen Einspruch und die Klage, soweit sie das Haus nebst Zubehör betreffen, als unbegründet abzu- weisen und die Kosten der Klägerin zur Last zu legen. Durch Urtheil vom 26. Oktober 1881 wurde vom Königl. Landgerichte die Widerspruchsklage gegen die Beschlagnahme und das Subhastationspatent sowohl bezüglich des Gartens, als auch bezüglich des Hauses nebst Zubehör als begründet an- genommen, das Eigenthum der Klägerin an dem Hause und das unabgetheilte Miteigenthum zu einem Drittel an dem Garten anerkannt und demnach die gegen den Ehemann der Klägerin erwirkte Beschlagnahme dieser Immobilien und das Subhastationspatent für unwirksam erklärt, die weitere Zwangs- vollstreckung auf Grund derselben in die erwähnten Immo- bilien eingestellt und der Beklagte Dolf in die Kosten des Rechts- streites verurtheilt. Das Landgericht nahm an, daß die in der Lizitationsurkunde vom 31. Januar 1871 enthaltene Erklärung der beiden Ehe- leute Wieland, worauf die Klägerin sich zur Begründung ihres Widerspruches gegen die Beschlagnahme des Hauses bezogen, eine vollgültige, von der Klägerin förmlich angenommene Wiederanlage im Sinne des Art. 1435 des B. G.-B. ent- halte, daß auch dafür, daß die Klägerin an Erbgütern in Niederembt betheiligt gewesen, der vorgelegte Grundsteuerkata- sterauszug, wonach ihr Vater dort Grundstücke gehabt, spreche, daß nach der vorgelegten Bescheinigung der beiden Eheleute Wieland vom 12. Juni 1864 der Antheil der Klägerin an dem Erbgute zu Niederembt dem Bruder Mathias Tirtey ver- kauft und von diesem dafür 100 Thl. an die Eheleute Wie-

land bezahlt worden seien, und daß hiermit auch der später, erst am 3. März 1881, zwischen den Eheleuten Wieland und dem Mathias Tirtcy gethätigte notarielle Akt übereinstimme, aus besten Schlußpastus hervorgehe, daß die Eheleute Wie- land auch für eine abgelöste Waldgerechtsame, an welcher die Klägerin durch Erbschaft betheiligt gewesen, Geld erhalten hätten. Sodann erwog das Landgericht, daß der Beklagte Dolf Beweise dafür, daß Simulation vorliege, weder erbracht, noch erboten habe, und daß, wenn man annehmen wollte, daß die Wieder- anlage in Sondergut der Klägerin für einen höheren Betrag, als der Erlös ihrer verkauften Sondergüter betragen, stattgefun- den habe, dieses die Jmmobilarzwangsvollstreckung, welche nur gegen den Ehemann Wieland stattgefunden, immerhin nicht zulässig erscheinen lassen würde, da alsdann die Klägerin, welche nach der Lizitation selbst uud direkt Ankäuferin geworden, wenigstens ein als Sondergut zu behandelndes Miteigenthum an dem Hause erworben haben würde. Gegen dieses Urtheil legte der Beklagte Dolf, indem er gleich- zeitig auch dem in der ersten Instanz nicht vertreten gewesenen Ehemanne der Klägerin das Urtheil zustellen ließ, Berufung ein und zwar, insoweit es die Einspruchsklage gegen die Zwangs- vollstreckung bezüglich des Hauses nebst Zubehör zugesprochen habe, mit dem Anträge, die Klage bezüglich dieser Liegenschaft abzuweisen und der Berufungsbeklagten die Kosten beider In- stanzen zur Last zu legen. Zur Begründung der Berufung wurde geltend gemacht: Die fragliche Erklärung der Eheleute Wieland in der Lizita- tion vom 31. Januar 1871 möge zwar zwischen den Ehe- leuten bindend und beweisend sein; indessen sei es anders Dritten gegenüber, welche sich auf die Präsumtion des Acque- stes (Art. 1402 des B. G.-B.) bis zum Beweise des Gegen- theiles berufen könnten. Jene Erklärung entspreche aber auch nicht den Erfordernissen des Art. 1435, dessen Bestimmung nicht blos für die Eheleute gegeben sei, sondern auch, damit sie Dritten gegenüber publik werde. Bei einer so allgemeinen, absolut nichts Näheres über die Höhe des Preises des verkauften Sondergutes abgegebenen Erklärung werde der Zweck des Art. 1435 nicht erreicht, vielmehr der Verdeckung und dem Betrüge zum Nachtheile der Gläubiger Thür und Thor geöffnet; es hätte in dem Akte gesagt sein müssen, daß, wann und für

welchen Preis ein bestimmt angegebenes Sondergut der Frau während der Ehe verkauft worden sei. Wenn man aber auch zugeben wolle, daß Dritten gegenüber nachträglich die Ehe- frau berechtigt sei, den Beweis ihrer Erklärung beizubringen, so sei dieser Beweis hier keineswegs geliefert, vielmehr ein Verdacht der Simulation nicht fernliegend; die vom ersten Richter angerufenen Momente könnten den erforderlichen Be- weis nicht liefern, und solle der angebliche Verkauf von Son- dergut auch nur für zusammen 150 Thlr. 5 Sgr. geschehen sein. Für die Berufungsbeklagte Ehefrau Wieland wurde sub- sidiarisch ein angeblich schon in erster Instanz erbotener Zeu- genbeweis darüber erboten, daß die Klägerin in Gemeinschaft mit ihren drei Geschwistern von ihren um das Jahr 1863 verstorbenen Eltern ein zu Niederembt gelegenes Erbe, bestehend in Wohnhaus und Garten, geerbt, den ihr daran zustehenden vierten Antheil ihrem Bruder Mathias Tirtey Anfangs 1864 oder um diese Zeit für 100 Thlr. verkauft, und daß ihr Ehe- mann diesen Kaufpreis eingenommen habe, sowie daß dieses Erbe mit einer halben Gewald an dem im Jahre 1856 durch Notar Conzen lizitirten Gemeindewalde „Escher Gewähr" be- theiligt gewesen, daß die Eheleute Wieland die auf diese Be- theiligungsquote gefallenen Gelder im Betrage von 200 Thlr. 20 Sgr. mit den Geschwistern getheilt, und daß der Ehe- mann Wieland das auf die Ehefrau Wieland gefallene eine Viertel mit 150 Thlr. 5 Sgr. erhoben habe. Das Oberlandesgericht erließ folgendes U r t h e i l: I. E., daß das Haus nebst Zubehör, welches die Berufungs- beklagte Ehefrau Wieland in dem gegen ihren Ehemann vom Berufungskläger eingeleiteten Subhastationsverfahren als ihr Sondergut in Anspruch nimmt, zum Nachlasse der Eltern des Ehemannes derselben gehört hat und nach Ausweise des Lizi- tationsprotokolles vom 31. Januar 1871 in dem über diesen Nachlaß stattgefundenen außergerichtlichen Theilungsverfahren versteigert und von der Berufungsbeklagten Ehefrau Wieland für 597 Thlr. 18 Sgr. und ein Aufgeld unter solidarischer Verbürgung ihres Ehemannes und mit dessen Autorisation angesteigert worden ist;

Daß bei dieser Ansteigerung beide Eheleute erklärt haben, daß der Kauf geschehen sei, „um den Erlös von der Ehefrau zugehörig gewesenen, zu Niederembt gelegenen Erbgütern, die in ihrer Ehe verkauft worden, für die Ankäuferin wieder an- zulegen, so daß das hier gekaufte Erbe Sondergut der An- käuferin sei"; Daß, wenn diese Erklärung nicht vorhanden wäre, das. fragliche Haus, woran dem Ehemanne der Berufungsbeklagten ein ideeller Antheil zustand, nach der Bestimmung des Art. 1408 des B. G.-B. ungeachtet der durch die Berufungs- beklagte Ehefrau Wieland stattgefundenen Ansteigerung nur als Sondergut des Ehemannes derselben angesehen werden könnte, da der Art. 1408 in seinem Alin. 1 nicht unterscheidet, ob die Erwerbung von dem in einer Eigenthums-Gemeinschaft grit einem Dritten stehenden Ehegatten oder von dem an- deren Ehegatten erfolgt, das erwähnte Alin. 1 jenes Artikels vielmehr ohne eine solche Unterscheidung bestimmt, daß der er- worbene Antheil des Dritten keinen Acquest der Gütergemein- schaft bilden soll; Daß daher der erwähnten, in dem Versteigerungsproto- kolle von den beiden Ehegatten Wieland abgegebenen Erklärung, nach welcher der Berufungsbeklagten Ehefrau Wieland das ganze Haus nebst Zubehör als Sondergut zugehören soll, nur die Bedeutung eines von dem Ehemanne- an dieselbe vorge- nommenen Verkaufes und Uebertrages seines ideellen Antheiles an dem Hause und des ihm gesetzlich zugestandenen Anspruches auf die Antheile seiner Mitbetheiligten beigelegt werden kann; Daß zur Gültigleit eines Verkaufes unter Ehegatten er- fordert wird, daß einer der im Art. 1595 des B. G.-B- vor- gesehenen Fälle vorliegt; Daß zu diesen Füllen auch der gehört, wenn der Preis eines während der Ehe veräußerten Sondergutes der Ehe- frau für dieselbe wieder angelegt werden soll; Daß indessen, da in diesem Falle der Vertrag über die Abtretung eines Vermögensstückes an die Ehefrau den Charak- ter einer äutio in solutum hat, das wirkliche Bestehen einer Forderung der Ehefrau wegen veräußerten Sondergutes der- selben die nothwendige Voraussetzung für die Gültigkeit eines solchen Vertrages bildet, und es demnach auch keinem Zweifel unterliegen kann, daß, wenn der Werth des abgetretenen

Errungenschaftsgemeinschaft, eheliche. Sondergut. Gesetzliche Vermuthung. Gegenbeweis

Vermögensstückes die Forderung der Ehefrau in dem Maaße über- steigt, daß es sich weniger um die Befriedigung der Ehefrau für ihre Reprisenforderung, als um den Verkauf eines be- deutend werthvolleren Vermögensstückes handelt, der Verkauf nicht zu Recht bestehen kann, und daß die Gläubiger des Ehe- mannes denselben als nichtig anfechten können; Daß im vorliegenden Falle die Berufungsbeklagte Ehefrau Wieland nur behauptet und zu erweisen erbietet, daß ihr we- gen des während der Ehe stattgefundenen Verkaufes von Erb- gütern eine Forderung von 150 Thlr. 5 Sgr. zugestanden habe, die Ansteigerung des fraglichen Hauses nebst Zubehör, welches der Berufungsbeklagten mittelst der Erklärung der Eheleute Wieland in dem Versteigerungsprotokolle als Sondergut über- tragen werde sollte, aber für einen Preis von 597 Thlr. 18 Sgr. und zwar für die Taxe erfolgt ist, und daher der Wi- derspruch gegen die Subhastation des Hauses nebst Zubehör sich als unbegründet darstellt; Daß bezüglich der Kosten erster Instanz auch der § 89 der Civilprozeßordnung zur Anwendung kommt; Aus diesen Gründen weiset das Oberlandesgericht unter theilweiser Abänderung des Urtheiles des Königl. Landgerichts zu Köln vom 26. Oktober 1881 die Widerspruchsklage der Berufungsbeklagten Ehefrau Wieland gegen die vom Berufungskläger Dolf gegen den Be- rufungsbeklagten Johann Reiner Wieland beim Königl. Amts- gerichte zu Bergheim am 5. November 1880 erwirkte Jmmo- bilarbeschlagnahme und gegen das Subhastationspatent vom 20. November 1880, soweit dieselbe das in dem erwähnten Urtheile «ub 1 bezeichnete Erbe betrifft, als unbegründet ab u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 26. April 1882. Rechtsanwälte: Vagedes — Schmitz. Errungenschaftsgemeinschaft, eheliche. — Sondergut. — Gesetzliche Bermuthung — Gegenbeweis. Die Bestimmung des Art. 1499 des B. G.-B., wonach im Falleder Errungenschaftsgemeinschaftdiesämmt- lichen Mobilien, welche die Ehegatten während der Ehe oder zur Zeit der Auflösung der Gütergemein- schaft besitzen, als errungen zu erachten sind, und

- 96

der Gegenbeweis nur durch Urkunden geführt wer- den kann, gehört zu denjenigen Vorschriften, welche die Civilprozeßordnung gemäß § 16 Nr. 1 des Einführungsgefetzes zu derselben unberührt gelassen hat. Scheer — Boß. Diesen Satz hat das Oberlandesgericht in folgenden Urtheils- motiven ausgesprochen: I. E., daß, die Anschlußberufung bezüglich der im Pfän- dungsprotokolle unter den Nummern 14, 26., u. s. w. aufge- führten Mobilien anlangend, auch bei der auf die Errungen- schaft beschränkten Gütergemeinschaft die gesetzliche Vermuthung eintritt, daß die während der Ehe erworbenen Mobilien ein Acquest der Gütergemeinschaft sind, und ein Gegenbeweis, wie aus dem Art. 1499 in Verbindung mit dem Art. 1510 des B. G.-B. zu folgern ist, Gläubigern gegenüber nur durch Urkunden geführt werden kann, welche zum Nachweise und zur Begründung eines Sondereigenthums und zwar auch Dritten gegenüber geeignet sind; Daß die Bestimmungen der erwähnten Artikel des B. G.- B., da sie für das Rechtsverhältnis der Ehegatten Dritten gegenüber nicht bloße Beweisregeln enthalten, sondern zum Schutze dieser dritten Personen gegen bezügliche Abmachungen der Ehegatten eine Form vorschreiben, durch den § 14 Nr. 2 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung nicht aufgehoben, vielmehr nach dem Z 16 Nr. 1 daselbst aufrecht erhalten sind, und daher der von der Berufungsbeklagten durch Zeugen er- botene Beweis, daß sie die fraglichen Mobilien aus eigenen Mitteln und zwar aus dem Erlöse für verkaufte Jmmobilien- Antheile aus dem Nachlasse ihrer Mutter angeschafft habe, nicht zuzulassen ist; Daß aber auch von der Berufungsbeklagten Akte, wodurch die Wiederanlage des Preises veräußerter Erbgüter beim An- käufe der in Rede stehenden Mobilien als Sondergutes nach Analogie der Art. 1434 und 1435 des B. G.-B. constatirt wäre, nicht vorgelegt worden sind, und demnach die Anschluß- berufung sich nicht rechtfertigt. I. Senat. Sitzung vom 15. Mai 1882. Rechtsanwälte: Bessel — Dubelman.

Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Köln, betreffend Civilprozeß, Strafrecht und Strafprozeß

Zweite Abtheilirng.

Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Köln, betreffend Civilprozeß, Strafrecht und Strafprozeß.

Archiv 72r Bd. Zweite Abth.

Kosten. Beweisverfahren

Kosten. — Beweisverfahren. Die Kosten der Ausfertigung eines Beweisbeschlusses und der Protokolle über die stattgefundene Beweis- erhebung können nach den Bestimmungen der Civil- prozeßordnung dem Gegner nicht in Rechnung ge- stellt werden. Dasselbe gilt auch für Abschriften der Protokolle über die Beweiserhebung, wenn eine Partei solche dem Anwälte des Gegners hat zustellen lassen. Nellen — Lörs. Durch Beschluß vom 15. Juli 1880 setzte das Königl. Landgericht zu Düsseldorf die in dem Prozesse der Ehefrau Nellen zu Neuß gegen den Gastwirthen Lörs zu Gladbach er- gangenen Kosten des Verklagten Lörs fest, und wurden hierbei 4 Positionen und zwar die Kosten der Ausfertigung des Be- weisbeschlufses ad 40 Pfg., die Kosten der Ausfertigung der Zeugenvernehmungsprotokolle ad 80 und 30 Pfg. und der Abschriften dieser Protokolle ad 1 Mark 10 Pfg. als unge- rechtfertigt gestrichen. Gegen diesen Beschluß erhob der Verklagte Lörs durch den Rechtsanwalt Kausen bezüglich der 4 gestrichenen Posten die sofortige Beschwerde mit dem Anträge, das Oberlandesgericht wolle anordnen, daß der Betrag der Kosten um 2 Mark 60 Pfg. erhöht werde. Zur Begründung der Beschwerde wurde geltend gemacht: Der Anwalt habe dem Gerichte den Gang des Prozesses und das Resultat der Beweiserhebung vorzutragen und bedürfe dazu der Ausfertigungen des Beweisbeschlusses und der Zeugenver- nehmungsprotokolle. Daß derselbe aber etwa vor der jedes- maligen Verhandlung Einsicht von den Gerichtsakten nehme und die Sache aus dem Gedächtnisse vortrage, sei bei größeren 1*

Sachen absolut unausführbar, aber auch bei kleineren Sachen ihm nicht wohl zuzumuthen, und bestehe zwischen der heutigen und der früheren Gebührenordnung in Beziehung auf derartige Auslagen kein Unterschied. Dagegen wurde von dem König!. Landgerichte, welches die Beschwerde nicht für begründet erachtete, zur Rechtfertigung des Beschlusses ausgeführt: Das Gesetz geht davon aus, daß bei allen Beschlüssen, welche, wie die Beweisbeschlüsse, öffentlich verkündet werden, eben durch die Publikation die genügende Kenntniß für die Betheiligten geschaffen sei, und hat gerade deshalb auch nur für die nicht verkündeten Beschlüsse eine Zu- stellung an die Parteien von Amtswegen verordnet, 8 294 Abs. 3 der Civilprozeßordnung. Kennt eine Partei den Be- weisbeschluß trotz der Publikation nicht genügend, so steht es ihr frei, sich durch Einsicht der Akten näher zu orientiren, sich Notizen zu machen oder aber zu ihrer noch größeren Er- leichterung sich vollständige Ausfertigungen resp. Abschriften er- theilen zu lassen. Wählt sie aber den letzteren mit besonderen Kosten verknüpften Weg, so sind eben diese Kosten, weil vom Gesetze nicht als nothwendig erachtet, auch nicht erstattungs- fähig (Pos. 1 der Beschwerde). Wesentlich das Nämliche gilt auch von den Kosten, welche durch Ertheilung von Abschriften der Zeugenaussagen entstanden sind (Pos. 2 und 3 der Be- schwerde), und zwar auch in dem Falle, Ivenn, wie im vor- liegenden Prozesse, die Vernehmung durch einen auswärtigen ersuchten Richter stattgefunden hat. Hätte das Gesetz die Er- theilung von Abschriften in diesem Falle für nöthig erachtet, so würde es dies ausgesprochen und zweifelsohne für eine Zu- stellung von Amtswegen Fürsorge getroffen haben. Dieses ist aber nicht geschehen. Das Gesetz hat sich offenbar wieder im Hinblick auf die den Parteien durch 8 271 der Civilprozeß- ordnung garantirte Publicität der Prozeßakten begnügt, die Benachrichtigung der Parteien von dem Eingänge der versen- deten Akten (8 327) unter fernerer Beobachtung des 8 335 Abs. 2 anzuordnen. Noch weniger haltbar erscheint ferner der Ansatz von Kosten für die Abschriften, welche der Beschwerde- führer von den ihm auf sein Ansuchen gerichtsseitig ertheilten Ausfertigungen des Beweisbeschlusses und der Zeugenverneh- mungsprotokolle hat anfertigen und dem Gegner hat zustellen lassen (Pos. 4 der Beschwerde). Die neue Prozeßordnung

Gerichtsstand. Competenzregulirung

kennt einen betreibenden Anwalt, der den Gegner rechtzeitig von dem zu benutzenden Beweismaterial in Kenntniß zu setzen hätte, nicht. Die Sache wird vielmehr vom Gerichte betrieben. Weder Letzteres, noch ein Anwalt ist aber befugt, dem Gegen- anwalte zu seiner besseren Information Abschriften aufzudringen, die Letzterer vielleicht gar nicht braucht oder nicht haben will oder sich nöthigen Falles selbst verschaffen kann und selbst zu verschaffen hat. Es erging hierauf folgender Beschluß: I. E., daß die Gründe, welche das Landgericht zur Recht- fertigung seines Kostenfestsetzungsbeschlusses anführt, in allen Punkten als zutreffend zu erachten sind, und nicht angenommen werden kann, daß die Kosten, welche für die gestrichenen Po- siüonen angesetzt sind, zu einer zweckentsprechenden Vertheidigung nothwendig waren; Aus diesen Gründen weiset das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde des Rechts- anwaltes Kausen gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß des König!. Landgerichts zu Düsseldorf vom 15. Juli d. Js. als unbegründet zurück und legt dem Kausen die Kosten zur Last. Ferien-Senat. Sitzung vom 23. August 1880.

Gerichtsstand. — Competenzregnlirung. Muß die im 8 36 Nr. 3 der Civilprozeßordnung für mehrere Verklagte mit verschiedenem Gerichtsstände vorgeschriebene Competenzregulirung unbedingt vor der Erhebung der Klage erfolgen? Rody — A. Schaaffhausen'scher Bankverein und Gen. In einer von dem A. Schaaffhausen'schen Bankvereine gegen seinen Schuldner Parmentier und dessen Falliment betriebenen Eubhastation des Hauses Hunnenrücken 32 in Köln erhielt der Kaufmann Rody durch Ädjudicationsurtheil vom 22. Sep- tember 1876 den Zuschlag. Der Vater des Subhastaten hatte im Subhastationstermine geltend gemacht, daß ihm und seiner Ehefrau ein Wohnungsrecht an dem betreffenden Hause zustehe,

und diesen seinen Anspruch iin Rechtswege verfolgt. In diesem Prozesse wurde rechtskräftig festgestellt, daß die Subhastation zwar aufrecht zu erhalten sei, daß aber der Ansteigerer Rody das Wohnungsrecht der Eheleute Parmentier anzuerkennen habe, vorbehaltlich seines Rechtes auf Schadloshaltung. In Folge dessen erhob Rody beim Königl. Landgerichte zu Köln am 31. Januar 1880 eine Entschädigungsklage, welche er nicht nur gegen den A. Schaaffhausen'schen Bankverein in Köln, sondern auch gegen die übrigen im Collokationsverfahren über den Kaufpreis streitenden, zu Köln, Frankfurt am Main, Bremen und Rotterdam wohnenden Gläubiger richtete. Dieser Klage setzte der A. Schaaffhausen'sche Bankverein vor Allem die Einrede der Unzuständigkeit des Landgerichts entgegen, darauf gestützt, daß nicht vor Erhebung der Klage für die verschiedenen, nicht im Bezirke dieses Gerichts wohnen- den Beklagten ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand in Gemäßheit des Z 36 der Civilprozeßordnung bestimmt worden sei, und legte erst bei der mündlichen Verhandlung der Anwalt des Klägers einen Beschluß des Reichsgerichts vom 17. Juni 1880 vor, Inhalts dessen für die gegenwärtige Klage, insoweit sie gegen die im Deutschen Reiche wohnenden Parteien gerichtet ist, das Landgericht zu Köln als das zuständige Gericht be- zeichnet wird. Das Landgericht wies durch Urtheil vom 14. Juli 1880 die Klage als bei unzuständiger Stelle erhoben auf Grund des Z 36 Nr. 3 und unter Anführung der 88 235 Nr. 2, 59 und 60 der Civilprozeßordnung ab, indem es dem erst nach Anstellung derselben ergangenen Beschlüße des Reichsgerichts die rechtliche Bedeutung für die erhobene Klage absprach. Gegen dieses Urtheil legte der Kläger die Berufung ein mit dem Anträge, die Einrede der Unzuständigkeit zu verwerfen und die Sache zur weiteren Verhandlung in die erste Instanz zurück zu verweisen. Der A. Schaaffhausen'sche Bankverein beantragte dagegen die Verwerfung der Berufung, und stellten die übrigen Prozeßparteien die Entscheidung der streitigen Frage dem Ermessen des Gerichts anheim. Das Oberlandesgericht verwarf unter Abänderung des an- gefochtenen Urtheiles die Einrede der Unzuständigkeit, wies die Sache zur weiteren Verhandlung in die erste Instanz zuM

und legte dem A. Schaaffhausen'schen Bankvereine die durch die Zwischenurtheile beider Instanzen veranlaßten Kosten aller Parteien zur Last aus folgenden Gründen: Es kann zugegeben werden, daß in dem Falle des 8 36 Nr. 3 der Civilprozeßordnung, wenn mehrere Parteien mit verschiedenem Gerichtsstände verklagt werden sollen, der Regel nach vor der Erhebung der Klage die Bestimmung des zu- ständigen Gerichts im vorgeschriebenen Verfahren zu erfolgen hat, und daß bei solcher Sachlage weder das Wahlrecht des 8 35 Platz greift, noch auch beim Widerspruche einer einzelnen Partei eine Prorogation nach Maßgabe der 88 38 und 39 der Civilprozeßordnung stattsinden kann. Die gegenwärtige Klage ist daher allerdings ursprünglich vor einem nicht zuständigen Gerichte erhoben worden. Andererseits aber steht es fest, daß für den Bankverein der allgemeine Gerichtsstand bei dem Land- gerichte in Köln an sich begründet ist, und daß seitens der übrigen Prozeßparteien die Unzuständigkeitseinrede nicht erhoben wird. Dazu kommt, daß bei der mündlichen Verhandlung der Beweis der stattgehabten rechtskräftigen Competenzregulirung sofort vorgelegt worden ist. Daß der Beschluß des Reichsge- richts von den streitenden Theilen als ihnen gehörig mitgetheilt angesehen werden darf, ergibt sich daraus, daß er, wie der Thatbestand des angegriffenen Urtheiles ausweist, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. Unter diesen Umständen ermangelt es dem Bankvereine an jeglichem rechtlichen Interesse, die Zuständigkeit des hiesigen Landgerichts noch ferner zu bestreiten. Auch würde die Ab- weisung der Klage, welche sofort die Erhebung einer neuen bei dem nämlichen Gerichte zur Folge hätte, den Grundsätzen der Prozeßökonomie widersprechen. Die Bezugnahme des ersten Richters auf 8 235 Nr. 2 der Zivilprozeßordnung ist unzutreffend, weil diese Gesetzesstelle unterstellt, daß die Zuständigkeit des Gerichts zur Zeit der Er- hebung der Klage begründet war. Die Bestimmungen der §§ 59 und 60 kommen deshalb nicht in Betracht, weil der Bankverein gegen die Streitgenossenschaft der übrigen Berufungs- beklagten keinen Einwand erhebt. Die Theilnahme des im

Pfändung. Gemeinschaftliche Mobilien

Auslande wohnenden Bernfungsbeklagten Solling am Rechts- streite ist für die vorliegende Frage von keiner Bedeutung. I. Senat. Sitzung vom 1. Februar 1881. Rechtsanwälte: Schilling — Effer I, Schmitz, Dubelman, Krafft.

Pfändung. — Gemeinschaftliche Mobilien. Nach den Bestimmungen der Civilprozeßordnung ist die Pfändung von Mobilien, an welchen dem Schuldner nur ein ungetheiltes Miteigenthum zu- steht, unzuläfsig. Tick — Sommerrock. Am 28. Januar 1880 ließ der zu Mannheim wohnende Holzhändler Tick in den Räumen, welche die Elisabeth Gröl, Wittwe von Johann Sommerrock, in Neunkirchen mit ihrem Sohne Heinrich Sommerrock, dem Schuldner des Tick, gemein- schaftlich bewohnte, Mobilien zum Zwecke der Zwangsvoll- streckung gegen seinen Schuldner pfänden. Unter der Behaup- tung, daß diese Mobilien zu der mit ihrem verstorbenen Ehe- manne bestandenen Gütergemeinschaft, welche noch nicht getheilt sei, gehörten, erhob die Wittwe Sommerrock beim Königlichen Landgerichte zu Saarbrücken Klage auf Aufhebung der Pfän- dung, und wurde, da auch der Beklagte davon ausging, daß die gepfändeten Mobilien gemeinschaftliches Eigenthum der Klägerin und deren Sohnes seien, nur über die Frage ge- stritten, ob eine Pfändung gemeinschaftlicher Mobilien durch den Gläubiger des einen Miteigenthümers vor der Theilung zulässig sei. Durch Urtheil vom 28. April 1880 hob das Landgericht, indem es jene Frage verneinte, die Pfändung auf. Hiergegen ergriff der Beklagte die Berufung mit dem Anträge, die Pfän- dung aufrecht zu erhalten, bis durch ein von der Klägerin binnen bestimmter Frist zu veranlassendes Theilungsverfahren der An- theil der Klägerin an den gepfändeten Gegenständen ermittelt sein werde. Das Oberlandesgericht erließ hierauf folgendes

Urthe il : I. E., daß der Pfändungsakt vom 28. Januar 1880 sich selbst als zum Zwecke der Zwangsvollstreckung vorgenommen bezeichnet und den Anfang derselben bildet, nicht eine bloße Sicherungsmaßregel zum Zwecke einer künftigen Zwangsvoll- streckung ; Daß nach 8 690 der Civilprozeßordnung der Dritte, dem ein die Zwangsveräußerung hinderndes Recht zusteht, ein Recht hat, sich der Zwangsvollstreckung, mithin auch der Pfändung zu widersetzen und also auch deren Aufhebung zu verlangen; Daß auch der § 713 die Pfändung von Sachen, die im Besitze eines Dritten sind, nur gestattet, wenn derselbe zur Herausgabe derselben bereit ist; Daß die Pfändung in der Regel durch die Wegnahme der Sachen geschehen soll und nur, wenn dies besondere Schwie- rigkeiten hat, sie im Besitze des Schuldners verbleiben unter den im Z 712 bestimmten Maßnahmen; Daß aber nicht zu verkennen, daß eine solche behufs der Zwangsvollstreckung vorgenommene Pfändung in das Recht des Miteigenthümers in der Benutzung und Disposition über die gepfändeten Sachen wesentlich eingreift und eben deshalb von ihm nicht geduldet zu werden braucht; I. E., daß auch der Antrag des Berufungsklägers, der Be- mfungsverklagten eine Frist für ein von ihr zu veranlassendes Theilungsverfahren zu bestimmen, nicht gerechtfertigt ist, da ihm in dieser Beziehung nicht mehr Rechte zustehen, als seinem Schuldner; Daß es daher vielmehr seine Sache wäre, in Ausübung der Rechte destelben ein solches Theilungsverfahren zu veran- lassen, wenn es ihm angemessen erscheint; Daß aber dahin zielende Anträge von ihm nicht gestellt sind, und daher auch aus diesem Grunde die Pfändung aufzuheben wäre, weil sie jedenfalls, wenn zulässig, nur unter der Voraus- setzung statthast wäre, daß der Gläubiger die nöthigen Schritte zur Erwirkung der Theilung thut; I. E., daß die Entscheidung des ersten Richters hiernach gerechtfertigt erscheint;

Kostenfestsetzung. Streitgegenstand. Eventueller Antrag

Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die wider das Urtheil des Land- gerichts zu Saarbrücken vom 28. April 1880 eingelegte Be- rufung unter Verurtheilung des Berufungsklägers in die Kosten. IV. Senat. Sitzung vom 4. Februar 1881. Rechtsanwälte: Rettig — Trimborn.

Kosten. - Streitgegenstand. — Eventueller Klageantrag. Ein von dem Kläger nur eventuell für den Fall, daß der Hauptklage nicht stattgegeben werde, gestellter Klageantrag kommt, wenn der Hauptklage stattge- geben wird, bei der Bestimmung des Werthes des Streitgegenstandes und demnach bei Festsetzung der Gerichtskosten und Anwaltsgebühren nicht in Be- tracht. Rapp — Stadtgemeinde Elberfeld. Der zu Elberfeld wohnende Apotheker Rapp erhob beim König!. Landgerichte daselbst gegen die Stadtgemeinde Elber- feld eine Widerspruchsklage gegen eine Mahnung zur Zahlung von 276 Mark 50 Pfg. und gegen die für diese Sumine er- folgte Pfändung. Nur eventuell, nämlich für den Fall, daß die mit der Widerspruchsklage angegriffene Mahnung nebst Pfändung nicht aufgehoben werden sollte, stellte der Kläger den Antrag, die Verklagte zur Zahlung von 1193 Mark 50 Pfg. zu verurtheilen, und war in der Klagebegründung wörtlich gesagt: „ Sollte Kläger aber hierzu, nämlich zur Zahlung obiger 276 Mark 50 Pfg. für verpflichtet erachtet werden, so erhebt er seinerseits Anspruch auf Entschädigung für die ihm ent- eigneten 24^2 Quadratfuß Terrain zum Werthe von 20 Thlr. pro Quadratfuß, ausmachend 490 Thlr. oder 1470 Mark, so daß zu seinen Gunsten sich ein Saldo von 1193 Mark 50 Pfg. ergibt." Durch das am 27. Oktober 1880 verkündete Urtheil wurde der Widerspruch gegen die Mahnung und Pfändung als be- gründet angenommen und demnach die Mahnung nebst der Pfändung aufgehoben.

Bei der Festsetzung der Kosten des Klägers ging das Land- gericht von folgenden Erwägungen aus: Durch die Entscheidung in dem angeführten Urtheile sei der nur bedingungsweise er- hobene Anspruch des Klägers auf Verurteilung der Verklagten zur Zahlung von 1193 Mark 50 Pfg. von selbst erledigt oder vielmehr nicht zur Existenz gekommen. Dieser Anspruch habe also, da die Bedingung, welche für dessen Erhebung gestellt worden, nicht eingetreten, der Cognition des Gerichts in keiner Weife unterlegen; derselbe sei vielmehr der Cognition völlig entzogen gewesen, so daß das Gericht nicht einmal in der Lage sich befunden habe, dessen Zulässigkeit und Begründung zu prüfen, und denselben auch in der Urtheilsformel gänzlich hätte ignoriren können. Daß aber ein Anspruch, wenn die aus- drückliche Bedingung für dessen Erhebung nicht eingetreten sei und derselbe daher auch der Cognition des Gerichts in keiner Weise unterliege, als gar nicht existent geworden angesehen werden müsse, sei unzweifelhaft. Ein solcher in Wirklichkeit nicht erhobener Anspruch könne auch nicht einen Gegenstand des Rechtsstreites gebildet haben, da er nicht in lite gewesen. Es habe daher nur die Summe, für welche gepfändet worden, bei der Berechnung des Werthes des Streitgegenstandes berück- sichtigt werden können. Gegen den am 3. Januar 1881 hiernach ergangenen Kosten- festsetzungsbeschluß wurde durch den Vertreter des Klägers, den Rechtsanwalt Lindenschmidt, die sofortige Beschwerde erhoben mit dem Anträge, die Prozeßgebühr und die Verhandlungs- gebühr auf je 32 Mark, die Gerichtskosten für Verhandlung und Entscheidung auf 38 Mark und die Anwaltsgebühr für das Kostenerstattungsverfahren auf 1 Mark 20 Pfg. festzusetzen. Zur Begründung dieses Antrages wurde angeführt: Es sei bei der mündlichen Verhandlung der Sache über den Haupt-Klage- antrag und zugleich über den eventuell gestellten Reconventional- antrag verhandelt worden, und es betrage sonach der Werth des Streitgegenstandes, welcher für die Prozeß- und Verhand- lungsgebühr des Anwaltes des Klägers maßgebend sei, zwischen 1200 und 1600 Mark. Derselbe Satz sei auch maßgebend für die Gerichtskosten, und es sei hiernach die Anwaltsgebühr für das Kostenerstattungsverfahren für einen Betrag zwischen 60 bis 120 Mark zu berechnen.

Widerklage. Zuständigkeit

Das Oberlandesgericht wies jedoch die Beschwerde kosten- fällig zurück aus folgenden Gründen: Der von dem Kläger erhobene und als Reconvention be- zeichnete eventuelle Klageantrag hat den durch den Haupt-Klage- antrag desselben in seiner Höhe normirten Streitgegenstand nicht verändert, indem die Eventualität, für welche eine Entscheidung über den erstgedachten Antrag verlangt wurde, nicht eingetreten ist, zum Begriffe des „Streitgegenstandes" es aber gehört, daß der betreffende Anspruch der richterlichen Entscheidung wirklich unterbreitet wird. Der besagte Hauptantrag war daher für die Bestimmung des Werthes des Streitgegenstandes und dem- nach für die Festsetzung der Gerichtskosten sowohl, als der An- waltsgebühren im untergebenen Falle allein maßgebend, wenn auch über den eventuellen Antrag für den Fall des Eintrittes der Eventualität zwischen den beiderseitigen Anwälten in den Schriftsätzen und mündlich verhandelt worden ist. II. Senat. Sitzung vom 10. Februar 1881.

Widerklage. - Zuständigkeit. Die Erhebung einer Widerklage bei dem Gerichte der Klage (8 33 Abs. 1 der Civilprozeßordnung) ist auch dann zulässig, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Ansprüche oder mit den gegen denselben vorgebrachten Berthei- digungsmitteln in einem auch nur thatsächlichen Zusammenhänge steht. Zink — Krakamp. Der Kläger Krakamp forderte von dem Beklagten Zink 10 Aktien der Bergisch-Märkischen Eisenbahn zurück, welche er demselben leihweise übergeben haben wollte. Beklagter bestritt nicht, die 10 Aktien vom Kläger erhalten zu haben, behauptete aber, daß dieselben ihm vom Kläger — und zwar von vornherein — nicht leihweise, sondern zur Sicherheit für eine Forderung an Kläger und an dessen Stiefsohn Hummels- heim übergeben worden seien. Ferner behauptete er, daß der Kläger ihm gegenüber die Erstattung aller Vorschüsse, welche er, Beklagter, an den Hummelsheim geleistet, übernommen

habe, und forderte im Wege der Widerklage von dem Kläger 4056 Mark 7 Psg. als den Betrag, welchen ihm Kläger hier- aus, wie wegen dem Kläger selbst geleisteter Vorschüsse und gelieferter Maaren schuldig geworden sei. Kläger schob dem Beklagten einen Eid dahin zu, „daß nicht wahr, daß Beklagter die in der Klage bezeichneten 10 Aktien der Bergisch-Märkischen Eisenbahn von dem Kläger leihweise erhalten habe." Beklagter erklärte sich zur Ausschwörung dieses Eides in folgender Fassung bereit: „daß nicht wahr, daß ich die in der Klage bezeichneten 10 Aktien von dem Kläger leih- weise erhalten habe, vielmehr wahr, daß Kläger, nachdem ich ihm verschiedentlich die Befürchtung geäußert hatte, meine For- derungen an ihn und Hummelsheim möchten mich wegen ihres hohen Betrages in finanzielle Ungelegenheiten bringen, mir diese Aktien mit dem Bemerken gegeben hat, sie sollten mir so lange zur Benutzung und Sicherheit dienen, bis ich für meine Forderungen an ihn und Hummelsheim vollständig gedeckt sei, ferner wahr, daß Kläger nach der Dienstentlassung des Hummelsheim, und nachdem ihm dessen Ueberschuldung voll- ständig bekannt war, mir noch ausdrücklich erklärt hat, daß er mir für alle meine Forderungen an Hummelsheim aufkommen würde." Das Landgericht zu Köln erkannte unter dem 16. Juni 1880 durch bedingtes Endurtheil auf die Leistung des Eides in der Fassung, wie solcher dem Beklagten von dem Kläger zugeschoben worden, und wies die Widerklage auf die Einrede des nicht im Bezirke des Landgerichts wohnenden Klägers wegen Unzu- ständigkeit des Gerichts ab. In letzterer Beziehung ist in den Gründen gesagt: An- langend die angehobene Widerklage, so ist der gegen dieselbe von dem Kläger und Widerbeklagten, welcher in dem hiesigen Landgerichtsbezirke keinen Gerichtsstand hat, erhobene Einwand der Unzuständigkeit des Gerichts völlig begründet. Der § 33 der Civilprozeßordnung, auf welchen diese Einrede gestützt wird, bestimmt: Bei dem Gerichte kann eine Widerklage erhoben werden, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Ansprüche oder mit den gegen denselben vorgebrachten Berthei- digungsmitteln im Zusammenhänge steht. Wenn nun auch der Wortlaut dieses Paragraphen zu verschiedenen Auslegungen Ver- anlassung geben mag, so kann es jedoch nach dessen Entstehungs-

geschichte und im Hinblicke auf die demselben zu Grunde liegende Bestimmung des Regierungsentwurfes von 1872 § 33 und die dazu gehörigen Motive keinem Zweifel unterliegen, daß er dahin zu verstehen ist, daß nur dann die Erhebung einer Widerklage in dem Gerichtsstände der Klage zulästig ist, wenn entweder der mit der Widerklage verfolgte Anspruch mit dem Klageanspruche im Zusammenhänge steht oder doch rechtlich geeignet ist, als Einrede gegen die Klage geltend gemacht zu werden (Vgl. Sarvey, so wie von Wilmowsly und Levy, 2. Auflage, zu 8 33 und die dort citirten Commentare). Beide Voraussetzungen treffen aber in dem vorliegenden Falle nicht zu, da der An- spruch des Klägers und der Gegenanspruch des Beklagten und Widerklägers auf völlig von einander verschiedenen Rechtsge- schäften und Thatsachen beruhen, und die Geltendmachung des letzteren als Einrede gegen die Klage nach Art. 1885 des B. G.-B- unstatthaft ist. Gegen dieses Urtheil legte der Beklagte und Widerkläger die Berufung ein. Derselbe beantragte zur Hauptklage, unter theil- weiser Abänderung des angegriffenen Urtheiles den ihm auf- gegebenen Eid in der von ihm in erster Instanz erbotenen Fassung zu normiren mit dem einzigen Zusatze, daß es im Eingänge heißen soll: „nicht wahr, daß ich die Aktien u. s. w. von dem Kläger leihweise besitze oder jemals leihweise erhalten habe", und zur Widerklage, unter Abänderung des angegriffenen Urtheiles das Landgericht für zuständig zu erklären, endlich die Sache in die erste Instanz zurück zu verweisen und dem Be- rusungsbeklagten die Kosten der Berufungsinstanz zur Last zu legen. Kläger und Berufungsbeklagter beantragte kostenfällige Ver- werfung der Berufung. Das Oberlandesgericht normirte unter theilweiser Abänderung des Urtheiles des Landgerichts den dem Berufungskläger auf- gegebenen Eid dahin: „nicht wahr, daß ich die in der Klage bezeichnten 10 Aktien von dem Verufungsbeklagten leihweise besitze oder jemals leihweise erhalten habe, vielmehr wahr, daß Kläger und Berufungsbeklagter, nachdem ich ihm verschiedentlich die Befürchtung ausgesprochen hatte, meine Forderungen an ihn und Hummelsheim möchten mich wegen ihres hohen Betrages in finanzielle Ungelegenheiten bringen, mir diese Aktien über- geben und mir erklärt hat, sie sollten mir so lange zur Be-

Nutzung und Sicherheit dienen, bis ich für meine Forderung an ihn und Hummelsheim vollständig gedeckt sei", erklärte zur Widerklage unter Abänderung des Urtheiles das Landgericht zu Köln für zuständig, auf die Widerklage zu erkennen, wies die Sache zur Erledigung des bedingten Urtheiles auf die Haupt- klage und zur Weiterverhandlung über die Widerklage in die erste Instanz zurück und legte dem Berufungsbeklagten die Kosten der Berufungsinstanz zur Last. Gründe: Die Einlassung des Beklagten und Berufungsklägers, daß er die Aktien zwar erhalten habe, aber nicht leihweise, sondem als Unterpfand, ist nichts Weiteres, als ein Bestreiten der Klage, und nöthigt den Kläger zum Beweise. Der erste Richter erkennt das auch an, indem er dem Kläger den Beweis der Klage aufgibt, geräth aber dann mit sich selbst in Wider- spruch, wenn er dem Beklagten die Ausschwörung des ihm zugeschobenen Eides in der dieser Einlassung entsprechenden Fassung um deßwillen versagt, weil dieselbe die Behauptung von Thatsachen enthalte, bezüglich deren dem Beklagten und nicht dem Kläger der Beweis obliege. Letzteres trifft nur bei dem Schlußsätze des von dem Beklagten formulirten Eides zu, worin es heißt, daß Kläger dem Beklagten erklärt habe, für dessen Forderung an Hummelsheim aufzukommen. Dieser Passus ist aus der Eidesnorm wegzulassen, dagegen im Uebrigen der Eid der Einlassung des Beklagten gemäß zu fassen. Was die Zuständigkeit des Landgerichts für die Widerklage oder, um die Frage richtiger zu stellen, die Zulässigkeit der Widerklage betrifft, so lautete der 8 33 Abs. 1 der Civilpro- zeßordnung allerdings in dem dem Reichstage vorgelegten Entwürfe nach dem Vorgänge des Hannoverschen Entwurfes dahin, daß die Erhebung einer Widerklage am Gerichte der Klage nur dann zulässig sei, wenn der Gegenanspruch auch als Einrede geltend gemacht werden könne oder mit dem in der Klage geltend gemachten Ansprüche in rechtlichem Zu- sammenhänge stehe. In der Reichstags-Commission ist aber dann unter Ablehnung eines die Widerklage ganz unbeschränkt zulassenden Antrages die jetzige Fassung des 8 33 Abs. 1 beschlossen worden, wonach nur erfordert wird, daß der Gegen- anspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Ansprüche, oder mit den gegen denselben vorgebrachten Vertheidigungs-

Mitteln im Zusammenhänge stehe. Wenn nun auch der Abge- ordnete vr. Bähr, auf dessen Antrag die gegenwärtige Fassung angenommen worden ist, laut seiner Aeußerung bei Stellung des Antrages geglaubt hat, daß derselbe dem Sinne des Regierungsentwurfes entspreche und nur dessen Klarstellung bewirke, so spricht doch der weitere Hergang in der Cominission dafür, daß die übrigen Mitglieder der Commission den Antrag keineswegs als eine bloße Aenderung der Redaktion betrachtet, sondern insbesondere mit der Streichung des Wortes „rechtlich" vor „Zusammenhang" eine materielle Aenderung bezweckt haben. Von der Anschauung aus, daß das Wort „Zusammen- hang" im technischen Sinne als „rechtlicher Zusammenhang", „Connexität" zu verstehen sei. wurde seitens des Abgeordneten vr. Bähr demnächst auch im 8 130 des Entwurfs, jetzigen 8 136, der dem Gerichte die Befugniß gibt, über eine nicht connexe Gegenforderung des Beklagten getrennt verhandeln zu lassen, die Streichung des Wortes „rechtlich" vor „Zusammenhang" beantragt und durchgesetzt. Auf Antrag der Redaktions- Commission ist das aber wieder geändert, und hier, im bewußten Gegensätze zu 8 33, das Wort „rechtlich" vor „Zusammenhang" stehen gelassen worden (Vgl. Hahn, Materialien, S. 7, 158, 534, 537, 566, 567, 571 und 909). Die Entstehungsgeschichte der jetzigen Fassung des 8 33 Abs. 1 berechtigt sonach in keiner Weise, dem Paragraphen einen anderen Sinn unterzulegen, als sich aus dessen Wort- laute ergibt. Rach dem Wortlaute genügt es aber, daß der Gegenanspruch mit dem Klageanspruche oder mit den gegen denselben vorgebrachten Vertheidigungsmitteln überhaupt in einem Zusammenhänge, also auch in einem blos thatsächlichm stehe, und sind dabei unter „Vertheidigungsmitteln" in gleicher Weise, wie im 8 491 Abs. 1, nicht nur „Einreden", sondern auch bloße thatsächliche Behauptungen zu verstehen, wie denn der Antrag Bähr „von der gegen den Klageanspruch vorge- brachten Vertheidigung" sprach, und der Ausdruck „Vertheidi- gungsmittel" erst von der Redaktions-Commission hineinge- bracht worden ist. Ein solcher thatsächlicher Zusammenhang des Gegenan- spruches mit dem Klageanspruche und der Vertheidigung des Beklagten gegen denselben liegt im gegenwärtigen Falle un- zweifelhaft vor. Der Beklagte macht mit der Widerklage die-

Zeuge. Rechtliche Qualität. Ersuchter Richter

jenige Forderung geltend, für welche ihm gemäß seiner Ver- theidigung auf die Klage die den Gegenstand des Klageanspruches bildenden Aktien als Sicherheit gegeben sein sollen. Da die Widerklage gemäß Z 500 Nr. 2 der Civilprozeß- vrdnung in die erste Instanz zurück zu verweisen war, erschien es durch die Prozeßökonomie geboten, auch die Erledigung des bedingten Endurtheiles auf die Hauptklage dorthin zu verweisen. Letzteres ist mit Rücksicht darauf zulässig, daß das bedingte llrtheil von dem Landgerichte erlassen und in der Berufungs- instanz nur bezüglich der Normirung des Eides abgeändert ist. I. Senat. Sitzung vom 9. März 1881. Rechtsanwälte: Schmitz — Kyll II.

Zeuge. - Rechtliche Qualität. - Ersuchter Richter. Dem um Vernehmung eines Zeugen ersuchten Richter steht eine Entscheidung darüber, ob dessen Ver- nehmung wegen seines Verhältnisses zum Rechts- streite zulässig sei, nicht zu. Schnaas — Franken. In der bei dem König!. Amtsgerichte zu Meschede anhängigen Prozeßsache Schnaas (des Verwalters des Konkurses von Reizet in Köln) gegen Franken wurde das Königl. Amtsgericht zu Köln um Vernehmung des Schneidermeisters Neizel zu Köln als Zeugen ersucht. Letzteres Gericht weigerte sich, die Ver- nehmung vorzunehmen, weil Neizel in Wirklichkeit Kläger sei und durch Schnaas als Konkursverwalter nur vertreten werde. Das Amtsgericht zu Meschede provocirte gemäß 8 160 des Kerichtsverfassungsgesetzes eine Entscheidung des Oberlandes- gmchts zu Köln. Letzteres erließ hierauf folgenden Beschluß: I. E-, daß die Frage, ob eine Person in einem anhängigen Rechtsstreite wegen ihres Verhältnisses zu demselben als Zeuge »emommen werden darf, lediglich der Entscheidung des Prozeß- zmchts anheimfällt, nicht aber dem Ermessen des um die Pemchnnmg reguirirten Richters unterliegt, und ein Verbot, mm derartigen Requisition zn genügen, nicht eristirt; Archiv 72r Bd. Zweite Abth. 2

Konkurs. Auflösungsklage. Kaufpreisprivileg

Daß die Weigerung des Amtsgerichts zu Köln, die Ver- nehmung des Neizel als Zeugen in Folge der Requisition des Prozeßgerichts, des Amtsgerichts zu Meschede, vorzunehmen, daher nicht gerechtfertigt ist; Aus diesen Gründen verordnet das Oberlandesgericht, daß das Ersuchen des Amts- gerichts Meschede um Vernehmung des Neizel als Zeugen an das Amtsgericht Köln von diesem zu erledigen sei. IV. Senat. Sitzung vom 12. März 1881.

Auflösungsklage. — Konkurs. — Privileg. Im Konkurse kann der Verkäufer einer Liegenschaft das Recht auf Auflösung des Kaufvertrages wegen nicht gezahlten Kaufpreises nicht mehr geltend machen. Ebensowenig kann derselbe, wenn er sein Kaufpreis- Privileg nicht gewahrt hat, eine vorzugsweise Befriedigung aus dem § 39 der Konkursordnung beanspruchen. Ackermann und Gen. — Konkursmasse Akwa. Der verstorbene Jacob Dressing hatte unter dem 28. April 1851 mehrere ihm zugehörige, in der Gemarkung von Kreuznach belegene Immobilien durch Notar öffentlich versteigerir lassen, und hatte der Mühlenbesitzer Akwa zu Kreuznach mehrere Parzellen zum Preise von 1045 Thlr. angesteigert. Nach Inhalt der Steigbedingrmgen sollte der Kaufpreis (§ 8) in fünf jährlichen Terminen von 1851 bis 1855 gezahlt und bis dahin mit 5 Prozent verzinst werden. Im § 6 hatte sich der Versteigerer bis zur vollständigen Auszahlung des Kauf- preises und der Accessorien das Eigenthum und das Privilegium Vorbehalten, und nach 8 9 sollte er im Falle des Verzuges des Ankäufers schon durch den Eintritt der Verfallzeit ohne weitere Aufforderung befugt sein, die zugeschlagenen oder ihm verbliebenen Immobilien durch Notar öffentlich wieder ver- steigern zu lassen und den Erlös bis zum Belaufe seines Guthabens an Kapital und Zinsen in Empfang zu nehmen. Der Kaufpreis wurde in den gedachten Terminen nicht bezahlt

und später, wie nicht bestritten, vereinbart, daß auch noch von dm verfallenen Zinsen Zinsen entrichtet werden sollten. Nachdem inzwischen der Ankäufer Akwa in Konkurs ge- rathen, trugen die Erben des Versteigerers Dressing durch die am 10. Mai 1880 gegen den Kurator der Konkursmasse, den Rechtsanwalt Wegeler zu Kreuznach, angestellte Klage auf den Grund der gedachten Steigbedingungen dahin an, sie für berechtigt zu erklären, die von dem Akwa angesteigerten Par- zellen öffentlich durch einen Notar versteigern zu lassen und den Erlös bis zum Betrage von 1672 Mark mit Zinsen vom 11. November 1879 in Empfang zu nehmen. Der beklagte Massekurator trug hiergegen mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 21 der Deutschen Konkursordnung auf Abweisung der Klage an, indem er ausführte, daß ein Verkauf unter Rückbehaltung des Eigenthums nicht bestehe, das über- tragene Eigenthum aber aus der Masse nicht herausgezogen werden könne und deshalb die Klage als unzulässig resp. unbegründet abgewiesen werden müsse. Durch das unter dem 13. Oktober 1880 verkündete Urtheil wies das Königl. Lairdgericht zu Coblenz die Klage auf Grund der Bestimmung des § 21 der Konkursordnung als unzulässig ab. Gegen dieses Urtheil legten die Kläger Berufung ein, indem sie unter Wiederholung ihres Klageantrages ausführten, daß der erste Richter den § 21 leg. eit., so wie die Ver- steigerungsbedingungen unrichtig gewürdigt habe, da es sich hier nur um die Gültigkeit ausdrücklich getroffener Bestimmungen handle und jedenfalls nach Maßgabe des § 39 leg. eit. ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung für die Kaufgelder ihnen zustehe. Das Oberlandesgericht verwarf jedoch die Berufung aus folgenden Gründen: Der erstrichterlichen Entscheidung und deren Begründung kann überall nur beigepflichtet werden. Der 8 21 der Deutschen Konkursordnung hat den allge- meinen Grundsatz aufgestellt, daß, wenn in Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens die Nichterfüllung einer Verbindlichkeit des Gemeinschuldners cintritt, der andere Theil nicht berechtigt ist, die Rückgabe seiner in das Eigenthum des Gemeinschuldncrs übergegangenen Leistung zu verlangen, und hiermit, wie die 2*

Motive des Gesetzes (Vgl. Entwurf der Gemeinschuldordnung S. 116 und 117) besonders hervorheben, daß für alle zwei- seitige Geschäfte im Art. 1184 6oäe civil und dem ent- sprechend dem Verkäufer gegebene Recht zur Resiliation, wodurch das übertragene Eigenthum zurückgefallen fein würde, aufge- hoben, indem der Gesetzgeber davon ausgeht, daß bei Eröffnung des Konkurses der Verkäufer doch nur einen persönlichen Anspruch auf eine Geldforderung, wie die übrigen Konkursgläubiger, habe, der Fall einer contraktlichen Nichterfüllung und eines Contraktbruches im eigentlichen Sinne noch nicht vorliege und, insofern man ihn durch die Eröffnung als eingetreten betrachten wolle, es dem Fundamentalgrundsatze der Gleichstellung aller Konkursgläubiger widerspreche, zum Nachtheile der übrigen das dem Schuldner zum Eigenthum übertragene Grundstück wieder aus der Masse zurückzunehmen. Der Verkäufer hat daher gesetzlich, wie der Schlußsatz des 8 21 ergibt, nur ein Recht auf Befriedigung, wie die übrigen Konkursgläubiger. Auch folgt aus dieser Auffassung des Gesetzes, daß ihm auch als Ver- käufer nicht ein Privilegium auf abgesonderte Befriedigung aus den Kaufgeldern nach Maßgabe des § 39 leg. cit. zusteht. Es kann somit nur in Frage kommen, welche rechtliche Bedeutung den in den § 6 und 9 des Steigerungsprotokolles getroffenen besonderen Bedingungen beizulegen ist. Auch in dieser Beziehung hat der erste Richter zutreffend erwogen, daß nur dem Verkäufer im Falle des Verzuges des Ankäufers das Recht gewährt werden sollte, den Verkauf als aufgelöst zu betrachten und in der dort angegebenen Weise über das Kauf- objekt zum Zwecke seiner Befriedigung zu verfügen, ohne daß es einer Klage auf Auflösung bedürfen soll, und schon der Umstand, daß der Verkäufer sich das Eigenthum und das Privilegium gleichzeitig vorbehielt, beweist, daß es nicht daraus abgesehen war, für den durch Kaufakt cingetretenen Uebergang des Eigenthums ein Hinderniß zu schaffen. Es war daher immerhin die Auflösung des Kaufes hierbei vorausgesetzt und nothwendig unterstellt, welche im Konkurse nach 8 21 leg. eit. zum Nachtheile der übrigen Konkursgläubiger nicht ferner geltend gemacht werden kann. Wenn man aber auch die über den Vorbehalt des Eigen- thums getroffene Bestimmung für sich allein in Betracht ziehen wollte, so ist doch ebensowenig abzusehen, wie ein derartiges

Konkurs. Prüfung der Forderungen. Eintragung in die Tabelle der Gläubiger

zwischen dem Käufer und Verkäufer allein vereinbartes Recht, welches für Andere nicht erkennbar, im Geiste der Konkurs- ordnung vor den übrigen persönlichen Gläubigern, welche nicht minder die volle Befriedigung ihrer Forderung bei deren Erwerbung unterstellt haben, ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung begründen könne. Da das den Klägern zustehende Recht nur eine persönliche Forderung bildet, so können sie auch nicht auf den § 39 der Konkursordnung ihre Klage gründen, indem sie selbst nicht behaupten, ihre Rechte als Verkäufer in Gemäßheit der Art. 2103 und 2106 des (Me civil durch Eintragung gewahrt zu haben. Die Berufung mußte daher verworfen werden. IV. Senat. Sitzung vom 19. März 1881. Rechtsanwälte: Nacken — Ehrhard.

Konkurs. — Prüfung Der Forderungen. — Ein- tragung in die Tabelle der Gläubiger. Welche Bedeutung hat es, wenn in der Tabelle der Konkursgläubiger (§ 128 der Konkursordnung) bei einer Forderung als Ergebniß der Prüfung der- selben in dem Prüfungstermine neben dem Aner- kenntnisse des Schuldners sich nur die Eintragung: „Bestritten im Termine" vorfindet? Guilleaume — Konkursmasse Reinhardt. In dem Konkursverfahren gegen den Kaufmann Hermann Reinhardt zu Rhöndorf hatte die Rentnerin Pauline Guilleaume eine Forderung von 28,211 Mark angemeldet, und war in dem für die Prüfung der angemeldeten Forderungen bestimmten Termine bei der Forderung der Pauline Guilleaume als Er- gebniß der Prüfungsverhandlung in die Tabelle der Konkurs- gläubiger eingetragen worden: „Bestritten im Termine vom 20. August 1880" und in der Rubrik „Bemerkungen" angeführt, daß die Forderung durch den Schuldner anerkannt fei. Die hierauf von der Pauline Guilleaume gegen den Kon- kursverwalter beim König!. Landgerichte zu Bonn erhobene Klage, mittelst welcher die Klägerin beantragte, daß ihre Forder- ung sestgesetzt, resp. daß erkannt werde, daß dieselbe als fest-

gestellt im Sinne des § 132 der Konkursordnung zu gelten habe, wurde durch Urtheil vom 30. November 1880 abge- wiesen, indem das Landgericht die Passivlegitimation des Ver- klagten, welcher eingewendet hatte, daß er im Prüfungstermine nicht widersprochen habe, verneinte. Gegen dieses Urtheil wurde von der Klägerin die Berufung eingelegt und zu deren Rechtfertigung im Wesentlichen geltend gemacht, daß die in die Tabelle der Konkursgläubiger einge- tragene Bestreitung der fraglichen Forderung wegen Mangels der Angabe der bestreitenden Personen einen Widerspruch im Sinne des § 132 der Konkursordnung nicht darstelle, den bestrittenen Gläubiger auch nicht in die Lage setze, seine For- derung durch eine gegen die Bestreitenden anzustellende Klage entsprechend dem § 134 feststellen zu lassen, und daß deshalb in Ermangelung des gesetzlichen Nachweises eines von befugten Interessenten erhobenen Widerspruches die Forderung als fest- gestellt gelten müsse. Eventuell schob die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten den Eid darüber zu, ob er nicht im Prüfungstermine ihre Forderung bestritten habe, und wurden zur Rechtfertigung der Forderung die in der ersten Instanz von der Berufungsklägerin gestellten Anträge auf Gestattung des Erfüllungseides, eventuell des Zeugenbeweises über die Existenz und die Höhe der Forderung wiederholt. Der Berufungsbe- klagte trug auf Verwerfung der Berufung an, da die Forder- ung nach der Tabelle als bestritten und nicht als festgestellt erscheine, und erbot nöthigen Falles den Zeugenbeweis darüber, daß das Bestreiten der klägerischen Forderung im Prüfungs- termine von dem Gläubiger Sichelschmidt ausgegangen sei. Das Oberlandesgericht gab der Berufungsklägerin auf, einen Eid über ihre Forderung auszuschwören, erklärte für den Fall der Ausschwörung dieses Eides unter Reformation des ange- fochtenen Urtheiles die Forderung im Betrage von 28,211 Mai! dem verklagten Konkursverwalter gegenüber für festgestellt und verwarf für den Fall der Verweigerung des Eides die einge- legte Berufung aus folgenden Gründen: I. E., daß nach Vorschrift der §§ 128 ff. der Konkurs- ordnung im Prüfungstermine die angemeldeten Forderungen ihrem Betrage und Vorrechte nach zu erörtern und das Er-

gebniß der Erörterung in die Tabelle der Konkursgläubiger vom Gerichte einzutragen ist; Daß, wenn auch § 133 eine genauere Bestimmung über den Inhalt der Eintragung nicht darbietet, doch aus dem Zu- sammenhänge der sämmtlichen betreffenden Vorschriften, der Befugniß jedes Konkursgläubigers zur individuellen Bestreitung (§ 132), der maßgebenden Bedeutung der Tabellen (§ 133 ff.), der Anordnung, daß die Prüfung auch in Abwesenheit des anmeldenden Gläubigers erfolgen soll (§ 131), sowie der im 8 134 statuirten Bestimmung des dem bestrittenen Gläubiger zu ertheilenden Auszuges aus der Tabelle behufs Betreibung der Feststellung der Forderung gegen die Bestreitenden zweifellos hervorgeht, daß die Eintragung in die Tabelle ersichtlich zu machen habe, ob die Forderung festgestellt oder bestritten, und im letzteren Falle, ob von dem Schuldner, dem Verwalter oder von welchen Gläubigern bestritten sei; Daß daher die im untergebenen Falle bei der Forderung der Klägerin als Ergebniß der Prüfungsverhandlung vorhan- dene Eintragung: „Bestritten im Termine vom 20. August 1880" auch zusammen genommen mit der unter der Rubrik „Bemer- kungen" erwähnten Anerkennung der Forderung durch den Schuldner den gesetzlichen Erfordernissen insofern nicht genügt, als daraus nicht erhellt, ob die Bestreitung von dem Verwalter oder von den Gläubigem und von welchen ausgegangen sei; Daß aber aus dieser Unzulänglichkeit der Eintragung mit der Berufungsklägerin auf Grund des § 132 nicht gefolgert werden kann, daß ein rechtlich bedeutsamer Widerspruch nicht vorliege, da die Tabelle ihre Bedeutung für das Rechtsverhältniß der Gläubiger zu dem Schuldner und zu einander nicht schon durch die im § 128 dem Gerichtsschreiber auferlegte Eintragung der angemeldeten Forderungen in dieselbe, sondern erst durch die vom Gerichte ausgehende Eintragung derselben als „fest- gestellt" erlangt (§ 133, Abs. 2), eine solche aber in oonorsto nicht blos mangelt, sondern ausgeschlossen erscheint; Daß hieran auch die Schwierigkeiten, welche dem bestrittenen Gläubiger in seiner Rechtsverfolgung aus einer incorrekten Ein- tragung erwachsen mögen, nichts ändern können, es vielmehr Sache der Gläubiger ist, darauf zu wachen, daß in Betreff ihrer Betheiligung regelmäßig verfahren werde;

Daß übrigens § 130 die Zulässigkeit besonderer Prüfungs- termine statuirt; Daß hiemach der Hauptantrag der Berufungsklägerin, ihre Forderung festzusetzen resp. zu erkennen, daß dieselbe als fest- gestellt im Sinne des 8 132 zu gelten habe, insofern dadurch eine allen Jnteresienten gegenüber gültige Entscheidung getroffen werden soll, nicht blos ungerechtfertigt, sondern auch schon durch den Umstand ausgeschlossen erscheint, daß nicht feststeht, daß die gegenwärtige Klage gegen alle Bestreitende gerichtet ist (8 135); I. E., daß der verklagte Konkursverwalter bei seiner ersten Einlassung auf die Klage zwar eingewendet hat, daß er im Prüfungstermine nicht widersprochen habe; Daß er aber aus dieser Thatsache eine Einrede gegen die Klage nicht hergeleitet, vielmehr der Forderung der Klägerin die Anerkennung versagt und die Abweisung der Klage wegen mangelnden Beweises der Forderung verlangt hat; Daß bei diesem Verhalten des Verklagten ein Anlaß, die Passivlegitimation desselben von Amtswegen zu verneinen und die Klage ohne Untersuchung der bestrittenen Existenz der For- derung abzuweisen, um so weniger vorlag, als die unbestimmte Fassung der Tabelle, bei deren Aufnahme dem Verwalter eine wesentliche Mitwirkung obliegt, die Vermuthung begründen konnte, daß der Verwalter, als Träger des Verwaltungs- und Verfügungsrechtes des Schuldners und als vermöge seiner Stellung am meisten zur Abwehr unberechtigter Ansprüche gegen die Masse berufen, zu den Bestreitenden gehöre; Daß es hiernach auf den eventuell dem Verklagten zuge- schobenen Eid, daß er im Prüfungstermine die Forderung be- stritten habe, nicht ankommt; I. E., daß die von der Klägerin angemeldete Forderung durch die vorliegenden Documente, Schuldschein vom 1. Mai 1870 und Revers vom 29. Mai 1877, sowie die von der eigenen Hand des Gemeinschuldners herrührenden Eintragungen in dessen Buch aus der Zeit vom 1. Mai 1870 bis 30. Mai 1880 in solchem Maße wahrscheinlich gemacht wird, daß der Klägerin der Erfüllungseid aufzuerlegen ist, von dessen Aus- schwörung oder Verweigerung die Zuerkennurrg der Klage, insoweit es sich um den Widerspruch des Konkursverwalters

Beschwerde, weitere. Zulässigkeit derselben

handelt, oder die Verwerfung der Berufung abhängt, da im letzteren Falle die Berufungsklägerin durch die Abweisung der Klage nicht beschwert erscheint. III. Senat. Sitzung vom 23. März 1881. Rechtsanwälte: Schmitz — Drewcke.

Beschwerde, weitere. — Zulässigkeit derselbe«. Stimmt die auf erhobene Beschwerde ergangene Ent- scheidung mit dem angegriffeuenBeschlusse überein, so kann die abweichende oder mangelhafte Motivi- rung jenerEntscheidung keinen Grund für eine wei- tere Beschwerde abgeben. Bernarts — Keever. In einem beim König!. Amtsgerichte zu Eupen anhängig gewesenen Rechtsstreite hatte der Rechtsanwalt Lürken aus Aa- chen den obsiegenden Kläger Bernarts vertreten, und waren in der für den Letzteren beim Amtsgerichte eingereichten Kostenrech- nung die Kosten der Reise des Lürken von Aachen nach Eupen zu zwei gerichtlichen Verhandlungen berechnet. Durch Beschluß vom 27. September 1880 wurden diese Reisekosten auf den Grund des § 87 Alin. 2 der Civilprozeßordnung vom Amtsge- richte gestrichen, sodann aber auch die Gebühren des Antrages auf Festsetzung der Kosten herabgesetzt und ein Theil der Kosten des Festsetzungsbeschlusses dem Antragsteller zur Last ge- legt. Die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde wies das König!. Landgericht zu Aachen durch Beschluß vom 29. Fe- bruar 1881 aus dem Grunde zurück, weil Lürken bei der er- sten Verhandlung überhaupt nicht anwesend gewesen sei, und weil bezüglich der zweiten Verhandlung der § 87 Alin. 2. zu- treffe, ohne der beiden anderen Beschwerdepunkte, welche sich auf die Kosten des Antrages auf Festsetzung der Kosten und aus die Kosten des Festsetzungsbeschlusses bezogen, zu erwähnen. Gegen diese Entscheidung wurde Namens des Bernarts die weitere Beschwerde erhoben und für deren Zulässigkeit gel- tend gemacht, daß, weil das Landgericht einen neuen Grund für die Verwerfung der Beschwerde bezüglich der Reisekosten an-

Pfändung. Pfändbare Sachen. Einwendungen. Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts

gegeben und die beiden anderen Beschwerdepunkte gar nicht ge- würdigt habe, dadurch ein neuer selbständiger Beschwerdegrund gegeben sei. Das Oberlandesgericht wies indessen die weitere Beschwerde als unstatthaft zurück aus folgenden Gründen: Die weitere Beschwerde kann, abgesehen davon, ob sie ma- teriell begründet sein würde, als zulässig nicht erachtet werden. Dieselbe stützt sich theils auf das thatsächlich Unzutreffende eines Motivs des Landgerichts, und in dieser Beziehung muß nach dem Berichte des Amtsrichters anerkannt werden, daß Lürken den Kläger auch bei der ersten Verhandlung vertreten hat, und theils auf das Fehlen von Motiven bezüglich zweier Beschwerdepunkte. Das Gesetz hat indessen bei Beschlüssen im Gegensätze zu Urtheilen eine Begründung nicht vorgeschrieben, wie denn auch der 8 531 der Civilprozeßordnung lediglich von Entscheidungen selbst spricht, so daß nach den Motiven zu der Prozeßordnung in der Begründung, mag sie rechtlicher oder thatsächlicher Natur sein, namentlich dann niemals ein neuer selbständiger Beschwerdegrund im Sinne der allegirten Gesetzes- stelle gefunden werden kann, wenn, wie untergebens, die Ent- scheidung, welche den Gegenstand der weiteren Beschwerde bil- det, mit dem dieser zum Grunde liegenden Beschlüsse überein- stimmt. III. Senat. Sitzung vom 11. April 1881.

Pfändung. - Pfändbare Sachen« — Einwendungen.- Zuständigkeit des Bottstreckungsgerichts. Darüber, ob die gepfändeten Sachen der Pfändung unterworfen seien (§ 715 der Civilprozeßordnung), steht dem Amtsgerichte als Bollstreckungsgerich! die Entscheidung zu. Dieselbe kann ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. Daniel — Laufenberg. Auf den Grund mehrerer vollstreckbar erklärter Zahlbefehle des Königl. Amtsgerichts zu Siegburg ließ der zu Bonn wohnende Pferdehändler Daniel gegen seine Schuldner, die

Eheleute Laufenberg, Ackerer und Wirthe zu Hangelar, am 26. Februar 1881 zwei Pferde nebst Geschirr pfänden, und wurde der öffentliche Verkauf dieser Pferde auf den 7. März 1881 angefetzt. Gegen diese Pfändung erhoben die Eheleute Laufenberg Einwendungen beim Königl. Amtsgerichte zu Bonn, welches jedoch durch Beschluß vom 4. März deren Anträge abwies. Auf die hiergegen von den Eheleuten Laufenberg am nämlichen Tage beim Königl. Landgerichte zu Bonn eingelegte sofortige Beschwerde, mittelst welcher auf einstweilige Sistirung der Execution und auf Aufhebung der Pfändung angetragen wurde, sistirte das Landgericht durch Beschluß vom 4. März vorläufig die Execution bis zur Entscheidung über die Beschwerde und erkannte sodann durch Beschluß vom 9. März zur Sache selbst, daß die Pfändung auf den Grund des § 715 Nr. 5 der Civilprozeßordnung aufzuheben und dem Daniel die Kosten zur Last zu legen seien. Daniel erhob gegen diese beiden Beschlüsse des Landgerichts weitere Beschwerde zum Oberlandesgerichte mit dem Anträge, daß unter Anerkennung der Dringlichkeit dieselben aufgehoben, die Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts vom 4. März verworfen oder dem Landgerichte die weiteren Anord- nungen übertragen würden. Zur Begründung dieses Antrages wurde ausgeführt: Das Verfahren des Landgerichts sei unzu- lässig. Das Vollstreckungsgericht sei nicht befugt, eine Pfändung auf einseitigen Antrag aufzuheben, und stehe daher auch dem Landgerichte in der Beschwerdeinstanz eine solche Befugniß nicht zu; am allerwenigsten aber habe das Landgericht einer Partei, welche gar nicht gehört und geladen gewesen, Kosten zur Last legen dürfen. Der Antrag auf Aufhebung einer Pfändung könne nur im Wege der Klage, jedenfalls nur contradiktorisch geltend gemacht werden. Die Befugnisse des Vollstreckungsgerichts seien im Wesentlichen im § 685 der Civilprozeßordnung angegeben, indem dieser Paragraph die den Gerichten im § 684 zugewiesene Anordnung von Vollstreckungs- handlungen und Mitwirkung bei denselben näher präzisire. Die hierbei zu erlassenden Entscheidungen erfolgten auf einseitigen Antrag, und der § 701 ibid. gebe gegen dieselben das Rechts- mittel der sofortigen Beschwerde. Es liege aber in der Natur der Sache, daß der Antrag auf Aufhebung einer Pfändung,

— 28

wodurch einer Partei in ihren materiellen Rechten geschadet werde, contradiktorisch und durch Klage zur Entscheidung kommen müsse; die Entscheidung über einen solchen Antrag sei jedenfalls wichtiger, als alle im Gesetze vorgeschriebene Anord- nungen, und sei dieses der Grund, weshalb sie unter den auf einseitigen Antrag zu erlassenden Entscheidungen nicht angeführt werde und nicht habe angeführt werden können. Eine einzige Ausnahme sei in den Uebergangsbestimmungen enthalten. Nach 8 16 dieser Bestimmungen solle auf Antrag des Schuld- ners die Pfändung von Gegenständen, welche nach der neuen Prozeßordnung nicht hätten gepfändet werden können, auf- gehoben werden, jedoch solle der Gläubiger vorher gehört werden. Dieser Ausnahmefall beweise die Regel. Es sei ganz natürlich, daß der Gesetzgeber habe voraussetzen müssen, daß beim Inkrafttreten des neuen Rechtes viele Gegenstände ge- pfändet sein würden, deren Pfändung das neue Gesetz nicht mehr gestatte. Für diesen Fall sei im Uebergangsgesetze eine Bestimmung zu treffen gewesen, welche die Aufhebung mög- lichst vereinfache, da kaum zu erwarten gewesen, daß Wider- spruch erfolgen werde, und doch solle auch in diesem Falle der Gläubiger gehört werden. Das Landgericht habe also in keinem Falle ohne Anhörung des Gläubigers die Pfändung aufheben dürfen; dasselbe habe die Beschwerde zurückweisen, jedenfalls den Gläubiger hören oder unter Annahme der Be- schwerde dieses resp. die weiteren Anordnungen dem Amtsge- richte übertragen müssen. Im untergebenen Falle bestreite Daniel ausdrücklich, daß die betreffenden Pferde zur Ackerwirth- schaft der Eheleute Laufenberg nothwendig seien. Laufenberg sei Wirth, bewirthschafte seine Grundstücke niemals selbst, und es würden von denrselben die beiden Pferde zu Frachtfuhren für die Cementfabrik in Obercassel benutzt. Das Oberlandesgericht entschied, nachdem in Folge Beweis- beschlusses über die letztere Behauptung des Beschwerdeführers Zeugen vernommen waren, daß unter Abänderung der Be- schlüsse des Landgerichts vom 9. März und des Amtsgerichts vom 4. März 1881 die Pfändung, soweit dieselbe eins der beiden Pferde mit Geschirr mitumfaffe, aufzuheben, im Uebrigen aber der Antrag der Eheleute Laufenberg auf Aufhebung der • Pfändung zu verwerfen, den Schuldnern die Kosten der Pfän-

düng zu belassen, die seit der Pfändung entstandenen Kosten aber, namentlich auch die der Verwahrung und Fütterung der Pferde, zur einen Hälfte von dem Daniel und zur anderen Halste von den Eheleuten Laufenberg zu tragen seien, aus folgenden Gründen: Die Behauptung der Schuldner, die Pfändung vom 26. Februar 1881 verstoße gegen § 715 Nr. 5 der Civilpro- zeßordnung, stellt eine Einwendung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung dar, über welche nach §§ 685 Abs. 1 und 684 das Amtsgericht Bonn als Vollstreckungsgericht zu erkennen hatte und ohne vorgängige mündliche Verhandlung erkennen konnte. Der § 16 der Uebergangsbestimmungen vom 31. März 1879, welcher bezüglich der bei Einführung der Civilprozeßordnung bereits angelegten Pfändungen an Stelle des ordentlichen contradiktorischen Verfahrens das neue Ver- fahren ohne mündliche vorgängige Verhandlung setzt, kann unmöglich für die Absicht des Gesetzgebers angeführt werden, für die unter der Herrschaft der Civilprozeßordnung neu ent- stehenden Streitigkeiten derselben Art die neue Verfahrungs- weise auszuschließen und den allgemein geordneten Weg der Klage zu statuiren. Daß die Anhörung des Gläubigers nach 8 16 eit. obligatorisch, im Uebrigen aber in das Ermessen des Gerichts gestellt ist, findet eine genügende Erklärung in dem Umstande, daß da, wo § 16 eine Neuerung statuirt, Fälle vorliegen, in welchen die für den Gläubiger aus der Pfändung erwachsenen Rechte bis dahin einer Diskussion nur im contra- diktorischen Verfahren unterlagen. In der Hauptsache hat sich aus dem gemäß Beweisbeschluß dieser Stelle vom 11. d. Mts. am 16. d. Mts. stattgehabten Zeugenverhöre ergeben, daß der gepfändete braune Wallach nur zu Lohnfuhren verwendet, das andere Pferd, Fuchs-Wallach, aber zum Betriebe der Landwirthschaft benutzt worden und für den Umfang der Ackerwirthschaft der Schuldner auch hinreichend ist. Die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit zum landwirth- schastlichen Betriebe im Sinne des § 715 Nr 5 der Civilpro- zeßordnung trifft hiernach bei dem ersterwähnten Pferde nicht zu. III. Senat. Sitzung vom 20. April 1881.

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen. Bestellung des zuständigen Vollstreckungsgerichts

Zwangsvollstreckunginvas unbewegliche Vermöge«.- Bestellung ves zuständigen Vollstreckungsgerichts. Der Vorschrift des 8 4 Abs. 2 des Gesetzes, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen, vom 4. März 1879 über die Zustellung des Beschlusses, wodurch nach Anleitung des § 756 der Civilprozeßordnung das zuständige Vollstreckungs- gerich't bestellt worden, wird durch Mittheilung einer Abschrift dieses Beschlusses seitens des Ge- richtsschreibers an den Gläubiger, welcher den Be- schluß erwirkt hat, genügt. Subhastationssachen Meumann — Klünter und Bertram. Beschluß: I. E., daß in dem zweiten Buche der Civilprozeßordnung, welches das Prozeßverfahren vor den Landgerichten regelt und nach den 88 456, 485 und 520 im Allgemeinen auch maß- gebend ist für das Verfahren in eigentlichen Prozessen vor Amtsgerichten, bei Berufungen und Revisionen, der 8 294 vorschreibt, daß alle nicht verkündete Beschlüsse des Gerichts den Parteien von Amtswegen zuzustellen seien; Daß eine gleiche Vorschrift bei den übrigen in der Prozeß- ordnung vorgesehenen Prozeduren, in denen ein eigentlicher Prozeß nicht verhandelt wird, sich nirgend vorfindet, der 8 294 deshalb auch keine directe Norm für diese letzteren Prozeduren enthält, derselbe vielmehr nur entsprechende Anwendung finden kann, wie denn auch die 88 730 Abs. 2 und 802 Abs. 2 ausdrückliche entgegenstehende Bestimmungen enthalten; Daß den bezogenen Paragraphen entsprechend ein Gleiches aber auch im Allgemeinen hinsichtlich der Zwangsvollstreckung, des Arrest- und Mahn-Verfahrens angenommen werden muß und namentlich in dem vorliegenden Falle, in welchem es sich um die Bestellung des zuständigen Vollstreckungsgerichts nach Anleitung des 8 756 der Deutschen Civilprozeßordnung handelt, da bis zur Einleitung der von dem Kaufmanne Meumann beabsichtigten Subhastation für das Gericht eine gegnerische Partei überhaupt noch nicht existirt; Daß hiernach aber die Vorschrift des 8 4 Abs. 2 des Ge- setzes, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche

Zeuge. Reproche. Neues Prozeßgesetz

Vermögen vom 4. März 1879, wonach der Beschluß, betreffend die Bestellung des Vollstreckungsgerichts nach dem bezogenen Z 756, von Amtswegcn zugestellt werden soll, nur das Erfor- derniß einer Zustellung an die requirirende Partei enthält, und folgeweise auch von einer in dem Anträge des Rechtsanwaltes Schilling verlangten Bescheinigung über die erfolgte Zustellung keine Rede sein kann; I. E-, daß nun der Beschluß des Königl. Oberlandesge- richts vom 12. Januar 1881, wodurch für die von dem Kauf- manne Meumann beabsichtigte Subhastation gegen Jacob Klünter und Kinder das Königl. Amtsgericht zu Köln als Vollstreckungs- gericht bestellt worden ist, in Abschrift von der Gerichtsschreiberei unter dem 15. Januar 1881 dem Rechtsanwälte des Meumann mitgetheilt worden ist, und eine gleiche Mittheilung des Be- schlusses vom 2. März 1881, wodurch für die vom Meumann gegen die Eheleute Wilhelm Bertram zu Kettwich beabsichtigte Subhastation das Königl. Amtsgericht zu Ratingen als Voll- streckungsgericht bestellt worden, unter den» 3. März 1881 stattgefunden hat; Daß hierdurch aber der Vorschrift des bezogenen § 4 Abs. 2 vollständig genügt worden ist, da es der Natur der Sache nach bei der Zustellung einer Ausfertigung von Amtswegen nur dann einer Zustellungsurkunde bedarf, wenn die Constatirung des Datums der Zustellung wesentlich erscheint, was Untergebens jedoch offenbar nicht der Fall ist; Aus diesen Gründen weiset das Oberlandesgericht den von dem Rechtsanwälte Schilling für den Kaufmann Meumann gestellten Antrag auf Ertheilung einer Bescheinigung über die von Amtswegen er- folgte Zustellung der beiden Beschlüsse vom 12. Januar 1881 und 2. März 1881 ab. II. Senat. Sitzung vom 28. April 1881.

Zeuge. — Reproche. — Neues Prozetzgesetz. Für die beim Inkrafttreten der Deutschen Civilpro- zeßordnung anhängig gewesenen Sachen ist das Recht der Parteien zur Reprochirung von Zeugen bestehen geblieben.

I. Fall. Rosenberg — Baumann, u r t h e i l: I. E., daß in der gegenwärtigen Prozedur, welche vor dem Inkrafttreten der Deutschen Civilprozeßordnung anhängig gemacht ist, die Appellanten auf Grund des Art. 283 des 6oäo de procedure den Antrag stellen, die Nichtverlesung der Aussagen der beiden vernommenen uud reprochirten Zeugen zu verordnen, diesem Anträge aber von der Appellativ unter Berufung auf den Z 3 der Uebergangsbestimmungen widersprochen wird, nach welchem die Vorschriften der Deutschen Prozeßordnung über die Berechtigung zur Verweigerung eines Zeugnisses entsprechende Anwendung finden; Daß die angeführte Gesetzesstelle aus Gründen des öffent- lichen Rechtes eine Ausnahme von dem im § 1 desselben Gesetzes und im § 18 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeß- ordnung ausgesprochenen Grundsätze darstellt, zufolge dessen die unter der Herrschaft der alten Gesetzgebung anhängig ge- wordenen Prozesse nach den bisherigen Prozeßgesetzen zu erledigen sind; Daß bei der dem öffentlichen Rechte angehörigen Natur der Prozeßgesetzgebung zwar von einem erworbenen Rechte der Parteien auf die Anwendbarkeit der alten Prozeßgesetzgebung auf die nicht unter deren Herrschaft rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreitigkeiten keine Rede sein kann, die Ausnahmebe- stimmung . des neuen Prozeßrechtes jedoch nicht über ihren Wortlaut ausgedehnt werden darf, und die Regel überall da einzutreten hat, wo sie nicht mit dem neuen Prozeßgesetze in einen unlösbaren Widerspruch tritt; Daß nun zwar die Vorschriften des Ooäo de proeodure über die Zeugenreprochen und die des Deutschen Prozesses über die Befugniß zur Verweigerung des Zeugnisses auf durchaus verschiedenen Systemen beruhen, indem die ersteren das ma- terielle Interesse der Parteien zur Basis haben, während die letzteren auf dem moralischen Interesse der Zeugen beruhen, hieraus aber eine Unvereinbarkeit der angeführten Bestimmungen keineswegs gefolgert werden kann, vielmehr ein Widerspruch nicht darin gefunden werden könnte, wenn ein und. dasselbe Gesetz die Gesichtspunkte der beiden Prozeßordnungen vereinigte

und das Widerspruchsrecht wider die Vernehmung in gewissen Fällen sowohl den Parteien, als den Zeugen selbst beilegte; Daß untergebens die vorgebrachte Zeugenreproche begründet erscheint, indem der Zeuge Wilhelm Breitenbach als Adcitat selbst Partei im Prozesse ist, der Zeuge Völlmeke aber nicht nur nach seiner Angabe Schwager dieser Partei, sondern auch bei dem Ausgange des Prozesses persönlich interessirt ist, da er nach dem vorliegenden Schreiben vom 20. Mai 1870 sich als Selbstschuldner für die von dem genannten Breitenbach aus dem Verkehre mit dem Appellanten Rosenberg erwachsenden Verbindlichkeiten erklärt; Aus diesen Gründen verordnet das Königl. Oberlandesgericht, daß die Aussagen der Zeugen Joseph Völlmeke und Wilhelm Breitenbach nicht verlesen werden, legt den Appellaten die Kosten dieses Jnci- dentpunktes zur Last. I. Senat. Sitzung vom 10. Mai 1881. Rechtsanwälte: Herbertz — Schmitz.

II. Fall. Kammann — Beltermann. I. E., daß der vorliegende, vor dem 1. Oktober 1879 anhängige Rechtsstreit nach § 1 des Gesetzes, betreffend die llebergangsbestimmungen zur Deutschen Civilprozeßordnung, vom 31. März 1879 nach den Vorschriften der Französischen Civil- prozeßordnung erledigt werden muß, insoweit nicht in jenem Gesetze selbst etwas Anderes bestimmt worden; Daß nun zwar der 8 3 eine solche Ausnahme-Bestimmung bezüglich des Zeugenverhörs enthält, da die Vorschriften der Deutschen Civilprozeßordnung über die Berechtigung zur Ver- weigerung eines Zeugnisses und über die Vernehmung und Beeidigung von Zeugen auch in den vor dem 1. Oktober 1879 bereits anhängigen Rechtsstreitigkeiten entsprechende Anwendung finden sollen; Daß aber die hierauf bezüglichen, in dem 8 3 einzeln auf- »eführten Paragraphen der Deutschen Civilprozeßordnung, wie Archiv 72r Bd. Zweite Abth. b

Vollstreckbarkeit, vorläufige. Berufungsinstanz

auch bereits vom ersten Richter mit Recht hervorgehoben worden ist, sich mit der in der Französischen Prozeßordnung den Parteien eingeräumten Befugniß, gewisse von der Gegenpartei vorgeschlagene Zeugen abzulehnen, in keiner Weise befassen, der Inhalt dieser Paragraphen aber auch um so weniger dazu geeignet erscheint, eine Schlußfolge dafür zu rechtfertigen, daß auch in den älteren anhängigen Rechtsstreitigkeiten das beit Parteien zugestandene Recht zur Reproche aufgehoben sein sollte, als dieses Recht für die Parteien bei Entscheidung der Sache auch von materiellem Interesse ist; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgerichl die wider das Urtheil des König!. Landgerichts zu Elberfeld, Kammer für Handelssachen, vom 3. April 1880 eingelegte Berufung unter Verurtheilung des Appellanten in Strafe und Kosten. II. Senat. Sitzung vom 14. Juli 1881. Rechtsanwälte: Bessel — Schilling.

Vollstreckbarkeit, vorläufige. — Berufungsinstanz. Hat der erste Richter über den Antrag des Klägers auf vorläufige Vollstreckbarkeits- erklärung des zu erlassenden Urtheiles nicht erkannt oder in den gesetzlich bestimmten Fällen die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urtheiles ohne Antrag nicht ausgesprochen, so kann der Kläger, wenn der verurtheilte Verklagte Berufung eingelegt hat, der Bestimmung der §§ 654 und 292 der Civil- prozeßordnung ungeachtet im Wege der Anschluß- berufung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urtheiles vorab entscheiden lassen. Hammerschmidt sel. Erben — Sauerbeck & Diffene. Die Handlung Sauerbeck & Diffene zu Mannheim klagte am 13. September 1880 gegen die Handlung Erben Hammer- schmidt zu Mülheim am Rhein beim König!. Landgerichte zu Köln, Kammer für Handelssachen, auf Zahlung zweier am 15. und 17. Juni ezu8ä. ausgeführter Waarensendungen im

Gesammibetrage von 4977 Mark 81 Pfg. nebst Zinsen vom Tage der Lieferung und beantragte, das Urtheil gegen Sicher- heitsstellung vorläufig vollstreckbar zu erklären. Beklagte gab die Warensendung zu, behauptete aber deren Zahlung, da ihr aus früheren Geschäften noch ein Guthaben von 92 Mark 39 Pfg. zustehe, und sie den Rest mit 4885 Mark 42 Pfg. durch vier Solawechsel gedeckt habe. Klägerin bestritt zwar den Empfang dieser Wechsel nicht, behauptete aber unter Vorlegung einer Briefkopie und eines Postscheines, daß sie die Wechsel am 30. August 1880 mittelst eingeschriebenen Briefes zurückgesandt habe, und daß dem Guthaben von 92 Mark 39 Pfg. Forde- rungen aus anderen Geschäften entgegenständen. Zur Erklärung über diese Aufstellung der Klägerin wurde das persönliche Erscheinen des Vertreters der beklagten Firma verordnet, welcher aber in den beiden hierzu anberaumten Terminen nicht erschien. Durch ein am 11. Februar 1881 verkündetes Urtheil hat die Kammer für Handelssachen die Beklagte zur Zahlung der geforderten Summe verurtheilt, derselben die Kosten zur Last gelegt, über den Antrag auf vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung jedoch nicht entschieden. Gegen dieses am 10. März 1881 zugestellte Urtheil hat die Beklagte am 8. April Berufung erhoben und auf den 18. April 1882 Termin zur Verhandlung erwirkt. Am 20. April 1881 beantwortete Klägerin die Berufung und beantragte im Wege der Anschlußberufung die Vollstreckbarkeitserklärung des angegriffenen Urtheiles ohne, eventuell gegen Sicherheits- steüung. In dem zur Verhandlung über diesen Antrag ange- setzten Termine beantragte die Berufungsklägerin, den Antrag als unstatthaft zu verwerfen, eventuell die Vollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung von mindestens 6000 Mark zu gestatten. Zur Begründung dieses Antrages wurde ausgeführt: Die Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit bilde einen Theil des Streit- gegenstandes selbst; sei dieselbe im Urtheile mit Stillschweigen übergangen, so könne die Ergänzung des Urtheiles nur in dem durch 8 292 der Civilprozeßordnung bezeichneten Wege, nicht durch Einlegung eines Rechtsmittels, verlangt werden Jeden- saüs könne die Vollstreckbarkeit nur gegen Sicherheitsstellung verordnet werden, da ein den ganzen Rechtsstreit beseitigendes Zugeständniß nicht vorliege.

Das Oberlandesgericht erklärte jedoch das Urtheil vom 11. Februar 1881 ohne Sicherheitsstellung für vorläufig vollstreckbar und legte der Berufungsklägerin die Kosten zur Last aus folgenden Gründen: Zutreffend erscheint die Ausführung der Berufungsklägerin, daß eine Berichtigung des Urtheiles, welches den Antrag auf vor- läufige Vollstreckbarkeit mit Stillschweigen übergangen hat, nicht im Wege der Berufung beantragt werden kann. Das Gesetz behandelt die vorläufige Vollstreckbarkeit, welche kraft Gesetzes oder auf Antrag zur Sprache kommt, als einen Theil des Streitgegenstandes. Als eine Folge dieses Prinzips erscheint die Bestimmung des 8 654 der Civilprozeßordnung, zufolge welcher die Vorschriften des § 292 wegen Ergänzung des Urtheiles zur Anwendung kommen, wenn die Entscheidung über die provisorische Vollstreckbarkeit in dem Urtheile unrichtiger Weise nicht erfolgt ist. Dieser bestimmten Vorschrift des Gesetzes gegenüber kann nicht behauptet werden, daß es der Wahl des, Klägers überlassen sein sollte, statt des Berichtigungsverfahrens den Weg der Berufung einzuschlagen. Die Absicht des Gesetz- gebers ist hier offenbar; derselbe will, daß der Richter der Hauptsache auch die Frage der Vollstreckbarkeit entscheide, und daß der höhere Richter nicht angegangen werde, wenn der mit der Hauptsache befaßte Richter über einen Theil des Rechts- streites noch nicht erkannt hat und in die Lage gesetzt werden kann, das mangelhafte Urtheil zu ergänzen. Wenn es hiernach dem Kläger nicht gestattet sein kann, den Antrag auf Vollstreckbarkeitserklärung, über welchen der Richter zu erkennen unterlassen hat, im Wege der Berufung vor den höheren Richter zu bringen, so steht diesem Anträge, falls er durch die Anschlußberufung geltend gemacht wird, weder eine ausdrückliche Bestimmung, noch die Absicht des Gesetzes entgegen. Wenn dem Berufungsbeklagten die Anschließung selbst im Falle eines ausdrücklichen Verzichtes auf die Berufung gestattet ist, so kann sie ihm in Betreff der Frage der Vollstreckbarkeit nicht um deswillen verwehrt werden, weil er es unterlaffen hat, die Berichtigung des Urtheiles innerhalb der achttägigen Frist bei dem ersten Richter zu beantragen. Der Kläger wird in vielen Fällen kein Interesse daran haben, das Berichtigungs- verfahren zu beantragen, da der Ablauf der einmonatlichen

Gebühren der Rechtsanwälte. Reisekosten. Kostenrechung

Berufungsfrist ihm ein vollstreckbares Urtheil verschafft. Wenn aber der Beklagte durch Berufung den Eintritt der Rechtskraft verhindert, fo muß dem Kläger, der nun den ersten Richter nicht mehr angehen kann, ein Mittel geboten sein, die Ent- scheidung über den Antrag auf Vollstreckbarkeitserklärung herbei- zuführen. Dieses Mittel gewährt die Anschließung und die Bestimmung des § 656, nach welcher über die vorläufige Voll- streckbarkeit auf Antrag vorab zu verhandeln und zu entscheiden ist. Diese Bestimmung ist weder ihrem Wortlaute, noch ihrer Absicht nach auf den Fall zu beschränken, wo der betreffende Antrag von dem ersten Richter entschieden worden ist; sie muß vielmehr überall da zur Anwendung kommen, wo das Berufungs- gericht mit dem Anträge befaßt ist. Der Antrag auf Vollstreckbarkeitserklärung ist materiell be- gründet, da zur Verhandlung über die Hauptsache Termin auf den 18. April 1882 bestimmt ist, und Berufungsbeklagte Gründe hat, in die Geneigtheit oder Fähigkeit der Berufungsklägerin, zu zahlen, Zweifel zu setzen, nachdem sie im Juli und September 1880 im Wechselprozesse drei Urtheile gegen dieselbe erwirkt hat. Zu der dem Ermessen des Gerichts anheim gestellten Anordnung einer vorgängigen Sicherheitsleistung liegt keine Veranlassung vor; denn Berufungsklägerin bestreitet nicht, daß ihr die Maaren zu dem eingeklagten Betrage zugefendet worden sind. Dagegen ist ihre Erwiderung, daß die Forderung durch Solawechsel gedeckt sei, zur Beseitigung der Klage nicht aus- reichend, da sie nicht Nachweisen kann, daß die Wechsel als Zahlung angenommen worden sind, und die Rücksendung der Wechsel nach der vorgelegten Briefkopie und dem Postscheine mindestens in hohem Grade wahrscheinlich gemacht ist. Die Kosten waren nach 8 87 der Civilprozeßordnung der Berufungs- klägerin zur Last zu legen. I. Senat. Sitzung vom 1. Juni 1881. Rechtsanwälte: Gorius — Vagedes.

«osten.—ReisekostendesAnwnttes.—Kostenrechnung. Das freie Ermesien des Gerichts, welches nach 8 87 der Civilprozeßordnung bezüglich der der obsie- genden Partei zu erstattenden Kosten eintritt, be-

zieht sich auch auf die Kosten einer Reise des Pro- zeßanwaltes zu der bei einem auswärtigen Gerichte stattfindenden Beweisaufnahme. Die Kostenrechnung ist zur Festsetzung im Original dem Gerichte vorzulegen. Berger — Schramm. Durch Beschluß vom 30. April 1881 wurden vom König!. Landgerichte zu Düsseldorf in der von dem Rechtsanwälte Blöm eingereichten Kostenrechnung in der Prozeßsache des Fuhrmannes Berger zu Neuß gegen die daselbst wohnende Wittwe Schramm die Kosten der von dem genannten Rechts- anwälte, dem Vertreter der Verklagten, zu der verordneten Ortsbesichtigung gemachten Reise nach Neuß ad 25 Mark 69 Pfg. gestrichen, die Kosten des Gesuches um Festsetzung der Kosten von 20 Pfg. auf 10 Pfg. und die Kosten der Abschrift des Urtheiles von 90 Pfg. auf 80 Pfg. reduzirt. Gegen diesen Beschluß erhob der Rechtsanwalt Blöm die sofortige Beschwerde mit dem Anträge, den festgesetzten Kosten- betrag um 25 Mark 89 Pfg. zu erhöhen. Zur Begründung dieses Antrages führte derselbe aus: Nach dem 8 87 Mn. 2 der Civilprozeßordnung seien die fragl. Reisekosten von dem unterliegenden Theile zu tragen, da der Zwischensatz des ge- dachten Paragraphen bezüglich des richterlichen Ermessens hin- sichtlich der Reisekosten sich nach der Absicht des Gesetzes nicht auf den Fall beziehe, wo der Prozcßanwalt einer auswärtigen Beweisaufnahme beiwohne. Im vorliegenden Falle sei auch die Aufwendung der Reisekosten zur zweckmäßigen Rechtsver- theidigung nothwendig gewesen. Wäre ein in Neuß wohnender Anwalt zugezogen worden, so würde derselbe nach § 45 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte eine Gebühr von 44 Mark erhalten haben, also bedeutend mehr, als die gestrichenen Reise- kosten betrügen, und es habe der Verklagten nicht zugemuthet werden können, bei der für die Entscheidung des Prozesses wichtigen Beweisaufnahme ohne Vertretung zu sein, während dieselbe die Möglichkeit habe voraussetzen müssen, daß der Gegner dabei durch einen Anwalt vertreten sein werde. Das Kostenfestsetzungsgesuch sei als solches nicht berechnet, ebenso- wenig das in den Akten resp. den Büchern des Rechtsan- waltes zurückbleibende Original der Kostenrechnung; es seien

vielmehr für die zwei Copien der Kostenrechnung, welche für das Gericht und den Gegner bestimmt gewesen, mit Recht 20 Pfg. in Ansatz gebracht. Endlich habe der Gerichtsschreiber das Urtheil auf 9 Seiten taxirt, ohne daß das Gericht dagegen eine Remedur getroffen hätte. Die Copie des Urtheiles um- fasse aber selbstredend eben so viele Seiten, wie das Original, und seien deshalb nach § 76 der Gebührenordnung und § 80 des Gcrichtskostengesetzes 90 Pfg. in Ansatz zu bringen. Das Oberlandesgericht wies jedoch die Beschwerde unter Ver- fälligung des Beschwerdeführers in die Kosten zurück aus folgenden Gründen: Zu 1 der Beschwerde: Die im 8 87 Abs. 1 der Deutschen Civilprozeßordnung enthaltene allgemeine Vorschrift, daß die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreites, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten nur insoweit zu erstatten habe, als dieselben nach freiem Ermessen des Gerichts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidigung nothwendig waren, wird zwar durch die Eingangsworte des Absatzes 2 in der Weise modifizirt, daß die Gebühren und Auslagen des Rechts- anwaltes der obsiegenden Partei in allen Prozessen unbedingt, also mit Ausschließung des richterlichen Ermessens, erstattet werden müßten. Aus der unmittelbar folgenden Bestimmung -ergibt sich aber, daß die hier erwähnten Gebühren und Auslagen die den Rechtsanwälten zu vergütenden Reisekosten nicht mit umfassen sollten, indem für diese das richterliche Ermessen wieder aufrecht erhalten wird. Der unverkennbaren Absicht des Gesetzes, „die unterliegende Partei bezüglich dieser Reise- kosten gegen unnöthige Kostenvermehrung seitens der obsiegenden Partei zu schützen", zuwider darf namentlich mit dem Be- schwerdeführer die in Rede stehende Bestimmung nicht auf den Fall beschränkt werden, daß eine Partei mit Umgehung sämmt- licher bei dem betreffenden Gerichte zugelaffenen Rechtsanwälte einen auswärtigen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauf- tragt, und muß dieselbe vielmehr auch dann für maßgebend erachtet werden, wenn im Laufe des Prozesses von dem er- kennenden Richter ein auswärtiges Gericht um Aufnahme eines Beweises ersucht wird, und eine Partei, statt einen bei diesem

Eisenbahnbeamte. Zeugengebühr

auswärtigen Gerichte fungirenden Rechtsanwalt mit der Wahr- nehmung ihres Interesses zu beauftragen, ohne genügende Veranlassung ihren am Orte des erkennenden Gerichts wohnen- den Rechtsanwalt veranlaßt, sie bei der auswärts stattfindenden Beweisverhandlung zu vertreten, llebrigens mußte auch nach Lage der Sache der Ansicht des ersten Richters, daß die in casu berechneten Reisekosten zur zweckentsprechenden Rechtsverthei- digung der Beklagten nicht nothwendig waren, lediglich bei- gepflichtet werden. Zu 2 der Beschwerde: Die Herabsetzung des bezüglichen Postens rechtfertigt sich durch den Schlußsatz von 8 98 Abs. 2 der Civilprozeßordnung, welcher voraussetzt, daß dem Gerichte behufs Festsetzung der Kosten die Rechnung im Original und nicht in Abschrift vorgelegt wird. Zu 3 der Beschwerde: Die Herabsetzung des betreffenden Postens wird durch die 88 76 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte und 80 des Gerichtskostengesetzes gerechtfertigt. II. Senat. Sitzung vom 11. Juni 1881.

Gebühren. — Zeuge. — Eisenbahnbeamte. Beamte der Staatseisenbahnen und der unter der Verwaltung des Staates stehenden Privateisen- bahnen haben, wenn sie vor Gericht als Zeugen über amtliche Wahrnehmungen vernommen werden, keinen Anspruch auf freie Fahrt gemäß 8 4 der Verordnung vom 30. Oktober 1876, sondern er- halten Reisekosten gemäß 8 2 dieser Verordnung. So beschlossen vom Oberlandesgerichte aus folgenden Gründen: I. E., daß 8 14 der Reichs-Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige vom 30. Juni 1878 den öffentlichen Beamten, wenn sie als Zeugen in dem dort bezeichneten Falle vernommen werden, Tagegelder und Reisekosten nach Maßgabe der für Dienstreisen geltenden Vorschriften gewährt; Daß hiernach im vorliegenden Falle, wo Beamte der unter der Verwaltung des Staates stehenden Belgisch-Märkischen

Eisenbahn als Zeugen vernommen worden sind, bezüglich der ihnen anzuweisenden Tagegelder und Reisekosten die Verord- nung, betreffend die Tagegelder und Reisekosten der Beamten der Staatseisenbahnen und der unter der Verwaltung des Staates stehenden Privateisenbahnen, vom 30. Oktober 1876 maßgebend ist; Daß der § 2 dieser Verordnung für die Dienstreisen der Eisenbahnbeamten die Reisekosten einschließlich der Gepäckbe- förderung nach verschiedenen Kategorien näher festsetzt, und sodann der 8 4 bestimmt, daß für Dienstreisen auf derjenigen Eisenbahn, bei deren Verwaltung die Beamten angestellt sind, dieselben freie Fahrt und freie Gepäckbeförderung nach Maßgabe des Freifahrtreglements erhalten und an Reisekosten unbeschadet der Bestimmungen im 8 5 — welche hier nicht in Betracht kommen, — nur die bestimmungsmäßigen Entschädigungen für Zu- und Abgänge zu beanspruchen haben; I. E., daß die Strafkammer bei der Festsetzung der Zeugen- gebühren für die Beschwerdeführer aus dieser Bestimmung des § 4 mit Unrecht gefolgert hat, daß jene, da sie die Reise von Solingen nach Elberfeld zum Gerichtstermine auf der Bergisch-Märkischen Eisenbahn, bei deren Verwaltung sie ange- stellt sind, zurückgelegt, keinen Anspruch auf Reisekosten machen könnten; Daß nämlich der 8 4 cit. seinem Wortlaute und Sinne nach nur auf solche Reisen bezogen werden kann, welche der 'Elsenbahnbeamte nicht nur aus Veranlaffung des Eisenbahn- dienstes, sondern auch im Aufträge oder doch im Jntereffe der Verwaltung einer Staatseisenbahn oder einer unter der Ver- waltung des Staates stehenden Privateisenbahn zu machen hat, nicht aber unter dem Ausdrucke „Dienstreisen" alle Reisen verstanden werden können, welche von den Eisenbahnbeamten zwar aus Veranlassung ihres Dienstes, aber im Interesse einer anderen staatlichen Verwaltung, als der Eisenbahn-Verwaltung, zu unternehmen sind; Daß hiernach im vorliegenden Falle, wo es sich um Reisen handelt, welche Eisenbahnbeamte zum Zwecke ihrer gerichtlichen Vernehmung als Zeugen, also im Interesse der Justizverwal- tung, zu machen hatten, die Verwaltung der Bergisch-Märkischen Eisenbahn, bei welcher sie angestellt sind, zur Gewährung einer fteim Fahrt nicht verpflichtet war;

Fortbildungsschule, gewerbliche. Ortsstatut. Strafbestimmungen. Polizei-Verordnung

Daß die gegenteilige Annahme dazu führen würde, eine Privat-Eisenbahngesellschaft nicht nur zu Gunsten einer Staats- kasse, sondern auch eventuell zu Gunsten des zu den Kosten des Strafverfahrens Verurtheilten zu einem Geldopfer zu ver- pflichten, was nicht in der Absicht des Gesetzes liegen kann; I. E., daß nach alle dem Untergebens die Ausnahmebestimmung des Z 4 eit. keine analoge Anwendung finden kann, vielmehr die allgemeinen Bestimmungen des 8 2 eit. Platz greifen, wonach den Beschwerdeführern Reisekosten gemäß ihrer ver- schiedenen amtlichen Stellung zu gewähren sind und zwar u. s. w. Straf-Senat. Sitzung vom 23. Juni 1881.

Fortbildungsschule, gemerbliche. — Ortsstatut. — Strasbeftimmuugen. — Polizei-Berorvnung. Hat eine Gemeinde eine gewerbliche Fortbildungs- schule errichtet und auf Grund der in der Gewerbe- Ordnung vom 21. Juni 1869 ertheilten Ermäch- tigung durch Ortsstatut sämmtliche Lehrlinge, Ge- sellen uud Gehülfen zum Besuche derselben ver- pflichtet, so sind die Lehrlinge u. s. w., welche dieser Verpflichtung zuwiderhandeln, zwar nicht aus den Bestimmungen der Gewerbe-Ordnung oder der Novelle vom 17. Juli 1878 strafbar, wohl aber kann eine solche Strafbestimmung durch eine auf Grund des Polizeigesetzes vom 11. März 1850 erlassene Polizei-Verordnung gegeben werden. Strafsache gegen August Goldstraß. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wurde das Urtheil der Strafkammer des Königl. Landgerichts zu Elberfeld vom 19. Januar 1881 aufgehoben aus folgenden Gründen: Auf Grund der 88 106 ul. 2, 127 und 142 der Gewerbe- Ordnung vom 21. Juni 1869 ist unter dem 15. Oktober 1873 für die Stadtgemeinde Langenberg ein von der Königl. Re- gierung genehmigtes Ortsstatut erlassen worden, das die im Bezirke dieser Gemeinde beschäftigten oder sich daselbst auf- haltenden Gesellen, Gehülfen, Lehrlinge und Fabrikarbeiter,

welche aus der Schule entlassen sind, sofern sie das 18. Le- bensjahr nicht überschritten haben, zum Besuche der städtischen Fortbildungsschule, die Arbeits- und Lehrherren aber zur Gewährung der für diesen Besuch erforderlichen Zeit verpflichtet. Zur Ausführung dieses Statuts hat der Bürgermeister von Langenberg unter dem 18. November dess. Jahres auf Grund der W 5 und 6 des Gesetzes über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 eine Polizei-Verordnung erlassen, durch welche die Lehrlinge u. s. w., sowie die Arbeits- und Lehrherren mit einer Geldbuße bis zu 3 Thalern bedroht werden, wenn sie den durch das Ortsstatut ihnen auferlegten Verpflichtungen zuwiderhandeln. Unter der Anklage, im Monat August 1880 die städtische Fortbildungsschule versäumt zu haben, wurde Goldstraß vor das Schöffengericht gestellt. Dasselbe sprach ihn jedoch frei, obgleich er die ihm zur Last gelegte That einräumte; auch wurde die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urtheil des Schöffengerichts eingelegte Berufung von der Strafkammer verworfen. Die Vorderrichter gingen von der Ansicht aus, daß die bezogene Polizei-Verordnung rechtsungültig sei, und daß eine gesetzliche Bestimmung, wodurch die in Frage stehende Übertretung mit einer Strafe bedroht werde, überhaupt nicht bestehe, namentlich aber nicht in der Gewerbe-Ordnung und dem die Abänderung derselben betreffenden Gesetze vom 17. Juli 1878 enthalten sei. Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urtheil der Strafkammer rechtzeitig Revision einge- legt. Soweit dieselbe auf die Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren gestützt wird, ist dieselbe jedoch nach der Bestimmung des 8 380 der Strafprozeßordnung unstatthaft, und es kann sich daher nur fragen, ob die Verletzung einer anderen Rechtsnorm angenommen werden muß. Was zunächst die Gewerbe-Ordnung vom Jahre 1869 bekifft, so enthält dieselbe keine Strafbestimmung, durch welche der Besuch der Fortbildungsschule seitens der Lehrlinge und der ihnen gleichgestellten Arbeiter gesichert werden soll; eben- wenigenthält dieGewerbe-Ordnungs-Novelle vom 17. Juli 1878 eine solche Bestimmung, und kann namentlich die Nro. 4 des 8147 dieses Gesetzes, wie die Strafkammer mit Recht ange- nommen hat, nicht auf die Lehrlinge u. s. w., welche die obligatorische Fortbildungsschule zu besuchen unterlassen, bezogen

werden. Die Strafbestimmung der Nr. 4 ist wörtlich gleich- lautend mit derjenigen der Nr. 10 des § 148 der Gewerbe- Ordnung, und diese bezog sich nur auf die Zuwiderhandlungen gegen die den Gewerbeunternehmern im 8 107 auferlegten Verpflichtungen; mit dem 8 107 der Gewerbe-Ordnung stimmt nun der Absatz 3 des 8 120 der Novelle im Wesentlichen überein, und hieraus muß geschlossen werden, daß die Nr. 4 der Novelle nach dem Willen des Gesetzes auch nur Bezug haben sollte auf die Bestimmung im Absätze 3 des 8 120, zumal da die Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen des Absatzes 1 und des Absatzes 2 des 8 120, soweit letzterer sich auf die Gewerbeunternehmer bezieht, unter die Strafbe- stimmung Nr. 9 des 8 148 der Novelle fallen. Ueber die Verpflichtung der Arbeiter unter 18 Jahren zum Besuche der Fortbildungsschule handelt die Novelle nicht in einem besonderen Absätze des 8 120, sondern in dem Absätze 2, der die Unter- nehmer verpflichtet, den Arbeitern die zum Besuche der Fort- bildungsschule nöthige Zeit zu gewähren; er hat also Bezug auf die Pflicht der Unternehmer und bezweckt, den Umfang dieser Pflicht näher zu bezeichnen. Wenn die Novelle beab- sichtigt hätte, unter Abänderung der Gewerbe-Ordnung eine Strafe gegen die Arbeiter, welche die Fortbildungsschule ver- säumen, durch eine besondere Bestimmung auszusprechen und die Nr. 4 des 8 147 auch auf diese Arbeiter auszudehnen, so würde sie diese Absicht auch in einer bestimmten nicht mißzu- verstehenden Weise zum Ausdrucke gebracht haben. Gegen eine solche Absicht spricht aber vor Allem die Höhe der Strafe, welche der 8 147 verhängt, eine Strafe, welche allerdings für die Zuwiderhandlungen der Unternehmer, auf welche er sich bezieht, aber keineswegs für Schulversäumnisse angemessen erscheint. Ferner spricht aber auch noch gegen diese Absicht die Bestimmung des 8 147 Nr. 4, insofern durch dieselbe eine Aufforderung der Behörde verlangt wird, da nicht anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber die Bestrafung von Schülern von einer jedes- maligen Aufforderung der Behörde hätte abhängig machen wollen. Was die Rechtsverbindlichkeit der Polizei-Verordnung vom 18. November 1873 betrifft, so hat die Strafkammer unter Bezugnahme auf ein Urtheil des Ober-Tribunals vom 1. Juni 1878 (Oppenhoff, Rechtsprechung u. s. w., Bd. 19, S. 292) dieselbe um deswillen nicht angenommen, weil die

Regelung des Schulwesens und die Sorge für den Schul- unterricht nicht zu dem Ressort der Polizeibehörde gehöre. Zu den Befugnissen, welche das Allgemeine Landrecht dem Amte der Polizei zuweist, gehört allerdings die Regelung des Unter- richtswesens nicht; allein durch die spätere Gesetzgebung hat der Wirkungskreis der Polizei einen größeren Umfang erhalten, und das Gesetz über die Polizei-Verwaltung vom 11. März 1850 überweist der polizeilichen Thätigkeit nicht blos den Schutz der bestehenden Rechtsordnung und die Vorbeugung von Gefahren, sondern auch die Sorge für die allgemeine Wohlfahrt. Nach Aufzählung einer Reihe von Gegenständen, welche zu den orts- polizeilichen Vorschriften gehören sollen, bezeichnet der § 6 dieses Gesetzes unter lit. i insbesondere als weiteren Gegenstand ortspolizeilicher Vorschriften ganz allgemein „alles andere, was im besonderen Interesse der Gemeinden und ihrer Angehörigen polizeilich verordnet werden muß." Daß die Sorge für einen regelmäßigen Schulunterricht im Interesse der Gemeinde ge- legen ist, kann nicht bezweifelt werden. Wie ausgeführt, enthält nun aber weder die Gewerbe-Ordnung, noch die Novelle vom Zahre 1878 eine Strafbestimmung zur Sicherung des Besuches der Fortbildungsschule Seitens der Lehrlinge und der ihnen gleichgestellten Arbeiter; ebenwenig enthält das Ortsstatut vom 15. Oktober 1873 eine desfallsige Bestimmung, und war auch die Gemeinde zum Erlaß einer solchen nicht befugt. Da aber nach den angeführten Gesetzen die Verpflichtung zum Besuche der Fortbildungsschule durch Ortsstatut begründet werden kann, und das Ortsstatut vom 15. Oktober 1873 diese Ver- pflichtung in § 1 auch ausdrücklich ausspricht, so handelt es sich unzweifelhaft von einem Gegenstände, der nach § 6 lit. i des Gesetzes vom März 1850 polizeilich geordnet werden muß, wenn die Polizei-Verordnung vom 18. November 1873 ver- fügt, daß die Lehrlinge und die ihnen gleichstehenden Arbeiter, welche nach dem Ortsstatut zum Besuche der städtischen Fort- bildungsschule verpflichtet sind und dieser Verpflichtung zuwider- handeln, in eine Geldbuße bis zu 3 Thalern verfallen sollen. Hiernach muß die in Frage stehende Polizei-Verordnung für rechtsverbindlich erachtet werden. Nachdem festgestellt ist, daß der Angeklagte zum Besuche der Fortbildungsschule zu Langenberg verpflichtet war, dieselbe aber trotzdem zur angegebenen Zeit nicht besucht hat, so muß

Taubenschießen. Strafbarkeit

gegen ihn auf Grund der Polizei-Verordnung auf Strafe er- kannt werden. Da die von der Staatsanwaltschaft beantragte gesetzlich niedrigste Strafe für angemessen zu erachten ist, so hat das Revisionsgericht selbst in Gemäßheit der Bestimmung des § 394 der Strafprozeßordnung zu erkennen. Nach der Bestimmung des § 497 daselbst fallen dem Angeklagten die Kosten zur Last. Straf-Senat. Sitzung vom 7. April 1881.

Strafsache. — Taubenschietzen. Das sogenannte Taubenschießen fällt nicht unter den Begriff einer strafbaren Thierquälerei im Sinne des Z 360 Nr. 13 des Strafgesetzbuchs. Strafsache gegen Joh. Joseph Steffens und Gen. Die Revision gegen das Urtheil der Strafkammer des König!. Landgerichts zu Aachen vom 31. Januar 1881 wurde verworfen aus folgenden Gründen: Den Angeklagten wird zur Last gelegt, in Aergerniß erregender Weise Thiere boshaft gequält zu haben, und zwar dadurch, daß sie sich am Schießen von Tauben betheiligt haben, welches in der Weise vor sich ging, daß Tauben aus verschiedenen Kasten ausgelassen wurden, auf welche, während sie davon zu fliegen suchten, die Angeklagten ihre Schüsse richteten. Das auf diese Weise ausgeführte Taubenschießen wird bekanntlich vielfach als Sport betrieben, dient aber auch zugleich als Uebung im Erlegen des Flugwildes. Bei einem solchen Schießen werden aber nicht sämmtliche Tauben sofort tobt niedergestreckt, viele fliegen weiter, und hinsichtlich der verwundet weiter fliegenden Tauben muß ein unnöthiges Bereiten von Schmerzen, also ein Quälen derselben angenommen werden. Die Angeklagten haben nun zwar Vorkehrungen getroffen, daß die Tauben, welche wegen ihrer Verwundung eine weitere Strecke nicht mehr zu durchfliegen vermochten, aufgegriffen und sofort getödtet wurden; allein bei allen gelang dieses nicht, mehrere flogen davon und wurden in größerer Entfernung vom Schießplätze oft erst

Körperverletzung. Beleidigung. Compensation der Strafen

längere Zeit nach ihrer Verwundung von Fremden aufgefunden. Deshalb nahmen auch die an den Schießplatz angrenzenden Leute an dem Treiben der Angeklagten vielfach Aergerniß. Die Bestimmung des 8 360 Nr. 13, auf welche die Anklage ge- gründet wird, verlangt jedoch mehr, als ein Quälen der Thiere in Aergerniß erregender Weise; auch ein nutzloses unnöthiges Quälen reicht zur Anwendung jener Strafbestimmung nicht aus; das Quälen muß vielmehr ein boshaftes sein. Boshaft kann aber nur derjenige quälen, dessen Absicht auf das Quälen gerichtet ist, der die Thiere quält, um sich an den Schmerzen derselben zu weiden. Das Gesetz verlangt also einen straf- rechtlichen, auf das Quälen gerichteten äolus. Die Strafkammer hat aus zutreffenden Gründen angenommen, daß eine Absicht der Angeklagten, die Tauben zu quälen, nicht nachgewiesen sei, und über die Frage, ob das Taubenschießen etwa als eine rohe Mißhandlung im Sinne des bezogenen § 360 Nr. 13 aufzufassen sei, hat das Revisionsgericht nicht zu befinden, weil die Anklage nicht auf rohe Mißhandlung gerichtet war; deshalb mußte die Revision verworfen werden, und waren der Staats- kasse, da das Rechtsmittel erfolglos eingelegt ist, die Kosten aufzuerlegen. Straf-Senat. Sitzung vom 21. April 1881.

Körperverletzung. — Beleidigung. — Compensatio» der Strafen. Unter dem „Richter" im Sinne des § 233 des Straf- gesetzbuchs ist nur der erkennende und nicht auch der über die Eröffnung des Hauptverfahrens entscheidende Richter zu verstehen. Strafsache gegen Otto Günther und Gen. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Aufhebung eines Beschlusses der Strafkammer des König!. Landgerichts zu Köln vom 14. April 1881 aus folgenden Gründen: In Erwägung, daß nach den Ergebnissen der Vorunter- suchung die Angeschuldigten hinreichend verdächtig erscheinen, am 15. Oktober 1880 zu Köln gemeinschaftlich mit anderen

Personen und zwar ad 1 mittelst einer Waffe, ad 2 mittelst eines gefährlichen Werkzeugs den Wilhelm Wagner vorsätzlich körperlich mißhandelt zu haben; Daß die Strafkammer jedoch die Angeschuldigten außer Verfolgung gesetzt hat, indem sie annahm, daß dieselben nur hinreichend verdächtig seien, sich an einer Schlägerei zwischen den Familien Günther und Wagner beziehentlich Küster betheiligt zu haben, bei welcher auf beiden Seiten Messer, Seitengewehre und gefährliche Werkzeuge gebraucht, irgend gefährliche Ver- letzungen jedoch nicht zugefügt worden seien, daß deshalb der Z 233 des Strafgesetzbuchs Platz greife und derselbe auch schon von dem Richter, der über die Eröffnung des Hauptverfahrens zu befinden habe, zur Anwendung gebracht werden könne; Daß die Strafkammer zur Rechtfertigung ihrer Ansicht, daß unter dem Ausdruck „Richter", dessen sich der 8 233, wie auch der Z 199 1. c. bedient, nicht allein der erkennende, sondern auch der über die Eröffnung des Hauptverfahrens entscheidende Richter zu verstehen fei, auf die Bestimmungen des allgemeinen Theiles des Strafgesetzbuchs hinweist, der von den Strafaus- schließungs- und Milderungsgründen handelt, hierbei aber außer Berücksichtigung läßt, daß die betreffenden Paragraphen besagen, daß in den Fällen, die sie hervorheben, eine strafbare Handlung überhaupt nicht vorhanden (88 51—54), oder daß eine straf- rechtliche Verfolgung ausgeschlossen sei (8 55); Daß die ganz anders lautende Fassung des 8 233 es aber nicht bezweifeln läßt, daß der Richter, von dem dieser Paragraph spricht, nur der erkennende Richter sein kann, da diesem allein das Recht der Bestrafung zusteht, und es nur seinem Ermeffen anheimgegeben ist, ob eine der Art oder dem Maße nach mildere oder keine Strafe für einen Angeschuldigten eintreten soll; Daß im vorliegenden Falle überdies auch noch eine Com- pensatio» ausgeschlossen ist, weil es sich nicht von einer leichten Körperverletzung handelt, da der 8 232 1. o. als leichte Körper- verletzungen nur diejenigen bezeichnet, von denen in 8 223 und 230 Rede ist, nicht aber auch diejenigen als solche betrachtet, welche im 8 223a vorgesehen worden. Straf-Senat. Sitzung vom 12. Mai 1881.

Schankwirthschaft. Uebernahme einer schon bestehenden. Gewerbesteuer

Ktrassache. — Schankwirthschaft. — Uebcrnahme einer schon bestehende«. — Gewerbesteuer. Wer eine schon bestehende Schankwirthschaft über- nimmt, muß nicht nur eine auf seine Person lautende Erlaubniß nachsuchen, sondern sich auch für seine Person zur Steuer anmelden. Er wird in letzterer Beziehung nicht dadurch straflos, daß er die auf den früheren Inhaber ausgeschriebene Steuer fortbezahlt.*) Strafsache gegen Hermann Emil Windhöfel. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Aufhebung eines Urtheiles der Strafkammer des König!. Landgerichts zu Elberfeld vom 4. Mai 1881 aus folgenden Gründen: Es ist thatsächlich festgestellt, daß der Angeklagte im Jahre 1880 zu Solingen die früher von Ferdinand Schrubstock be- triebene Schankwirthschaft ohne Erlaubniß fortgeführt und für eigene Rechnung betrieben hat. Für das Jahr 1880/81 war Schrubstock in der Gewerbe-Steuer-Heberolle als Wirth mit einer Gewerbesteuer von 42 Mark veranlagt; der Steuerempfänger hat jedoch auf dem Steuerzettel des Angeklagten die Steuer ausgeschrieben, weil dieser in dem früheren Wirthschaftslokale des Schrubstock wohnte und die Schankwirthschaft betrieb. Die Zählung der ausgeschriebenen Gewerbesteuer ist nicht durch Schrubstock, sondern durch den Angeklagten erfolgt. Weil dieser die sür das von ihm betriebene Schankgewerbe zu zahlende Steuer wirklich bezahlt hat, ist derselbe von der Beschuldigung der Umgehung der Steuergesetze von dem Schöffengerichte frei- gesprochen und die gegen das freisprechende Urtheil eingelegte Berufung verworfen worden. Diese Entscheidung der Vorderrichter kann jedoch als den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend nicht betrachtet werden. Nach 8 19a des Gesetzes vom 30. Mai 1820 über die Ent- richtung der Gewerbesteuer muß nämlich derjenige, welcher ein Gewerbe betreiben will, es mag steuerfrei oder steuerpflichtig sein, der Communalbehörde des Ortes Anzeige davon machen. *) Vergl. Rechtsprechung des K. Obertribunals in Strafsachen von Oppenhoff, Bd. 18. S. 362. Archiv 72r Bd. Zweite Abth.

Haftbefehl. Zuständigkeit der Strafkammer

Das Gewerbe eines Schankwirthes ist nach § 10c daselbst steuerpflichtig. Nach § 17 des Gesetzes vom 3. Juli 1876, der an die Stelle des § 39b des Gesetzes vom 30. Mai 1820 getreten ist, verfällt derjenige, welcher den gesetzlichen Vorschriften wegen Entrichtung der Gewerbesteuer entgegen den Anfang eines steuerpflichtigen stehenden Gewerbes nicht anzeigt, in eine Strafe, welche dem doppelten Betrage der einjährigen Steuer gleichkommt. Da nun der Angeklagte, wie feststeht, den Anfang seines Gewerbes der Communalbehörde nicht angezeigt hat, so liegt seinerseits eine Zuwiderhandlung gegen die bezogenen ge- setzlichen Bestimmungen vor. Für ihn war keine Steuer in Ermangelung der Anzeige ausgeschrieben und für die von ihm bezahlte war Schrubstock veranlagt. Dieser hatte die ihm nach Z 19c des Gesetzes vom 30. Mai 1820 obliegende Verpflichtung, von dem Aufhören feines Gewerbes der Communalbehörde Anzeige zu machen, unerfüllt gelassen und war deshalb, so lange er die Anzeige unterließ, nach § 39c zur Zahlung der Steuer ferner verpflichtet. Die auf dem Steuerzettel des Ange- klagten ausgeschriebene Steuer war also die des Schrubstock, der die Abmeldung unterlassen hatte. Der Angeklagte hat hiernach den gesetzlichen Vorschriften wegen Entrichtung der Gewerbesteuer entgegengehandelt und nicht nur Schankwirth- schaft ohne Erlaubniß betrieben. Das angegriffene Urtheil mußte also aufgehoben werden. Die Rückverweisung der Sache an die Strafkammer ist nach der Bestimmung des § 394 der Strafprozessordnung geboten. Straf-Senat. Sitzung vom 7. Juli 1881. Strafsache. - Haftbefehl. - Zuständigkeit. - Strafkammer. Die Strafkammer, bei welcher eine öffentliche Klage erhoben wird, ist zur Entscheidung über die Ver- haftung des Angeschuldigten auch dann berufen, wenn sie noch nicht in der Lage ist, über die Eröff- nung des Hauptverfahrens zu beschließen. Untersuchungssache gegen Carl Johann Büsgen. So entschieden auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft unter Aufhebung des Beschlusses der Strafkammer des König!. Landgerichts zu Köln vom 15. Oktober 1881 durch folgenden

Beschluß: Der angefochtene Beschluß beruht auf der Annahme, daß die Strafkammer, bei welcher eine öffentliche Klage erhoben wird, zum Erlaß des Haftbefehls gegen den Angeschuldigten nicht berufen fei, so lange sie sich nicht in der Lage befinde, über die Eröffnung des Hauptverfahrens Beschluß zu fassen. Diese Annahme kann nicht für richtig erachtet werden. Ueber die Conrpetenz zum Erlaß von Haftbefehlen enthält die Strafprozeßordnung die maßgebenden Bestimmungen. Die Kompetenz ist verschieden geregelt, je nachdem die öffentliche Klage bereits erhoben ist oder nicht. Für den elfteren Fall gibt der § 124 im Absätze 1 die Norm, daß die auf die Untersuchungshaft bezüglichen Entschei- dungen von dem zuständigen Gerichte zu erlassen sind; im Absätze 2 wird die Befugniß des Untersuchungsrichters in der Voruntersuchung näher bestimmt und im Absätze 3 dem Vor- sitzenden des erkennenden Gerichts nach Eröffnung der Unter- suchung in dringlichen Fällen die Befugniß zum Erlaß des Haftbefehles gegeben. In den Motiven des Regierungsentwurfs ist zum entsprechenden § 113 des Entwurfs zum Absätze 1 bemerkt, daß derselbe die Funktion des erkennenden Gerichts außerhalb der Hauptverhandlung betreffe, zum Absätze 2 weiter bemerkt, daß in zweifelhaften Fällen der Untersuchungsrichter selbst, statt von der ihm gegebenen Befugniß Gebrauch zu machen, die Entscheidung des Gerichts über die Verhängung der Haft einholen könne; der Absatz 3 hat nach der Erläuterung der Motive den besonderen Fall im Auge, wenn eine sofortige Verhaftung geboten ist und der Haftbeschluß nicht bis zur nächsten Sitzung verschoben werden kann. (Materialien zur Strafprozeßordnung von Hahn S. 136 und 137.) Diese Mo- tive sind bei der Berathung des Gesetzes unbeanstandet geblieben, und ergibt sich als unzweifelhafter Sinn des Gesetzes, daß nach erhobener öffentlicher Klage regelrecht das er- kennende Gericht über die Verhängung der Untersuchungshaft zu entscheiden hat, soweit nicht in Absatz 2 und 3 für die darin vorgesehenen Fälle besondere Bestimmung getroffen ist. Eine weitere Einschränkung der dem erkennenden Gerichte zugewiesenen Funktion läßt sich aus dem Gesetze nicht ableiten. Wenn in der Voruntersuchung auf Anrufen des Untersuchungsrichters

dem erkennenden Gerichte der Erlaß des Haftbefehles zugewiesen wird, fo kann in Ermangelung besonderer Rechtfertigungsgründe nicht angenommen werden, daß für die Fälle ohne Vorunter- suchung die Entscheidung des Gerichts über die Haft von dem Zeitpunkte der Eröffnung der Untersuchung hat abhängig ge- macht werden sollen. Aus den ZZ 125 und 126, welche sich über die Kompetenz des Amtsrichters zum Erlaß des Haftbefehles im Vorbereitungs- verfahren, bevor die öffentliche Klage erhoben und das zustän- dige Gericht gegeben ist, verhalten, ist über die Bedeutung des 8 124 in der besagten Richtung nichts zu entnehmen. Der im 8 126 ausgesprochene Satz, daß nach erhobener öffentlicher Klage der zuständige Richter über die Fortdauer der Haft zu entscheiden habe, enthält lediglich eine Ausführung des 8 124, d. h. der zuständige Richter bestimmt sich nach den Normen des 8 124 (Motive des Regierungsentwurfs zu 88 H4 und 115, Hahn's Materialien S. 137). Zur Bestätigung dessen und zur Erläuterung der hier in Betracht kommenden Ausdrucksweise dienen folgende Ausführungen des Abgeordneten Becker bei der zweiten Lesung in der Commission: „Die Redactionscommission habe sich bemüht, scharf zwischen „Richter" und „Gericht" zu unterscheiden. Ueberall da, wo ein einzelner Richter nicht han- deln solle, werde, abgesehen von dem Falle, wo der Amtsrichter das Gericht bilde, der Ausdruck „Gericht" gebraucht. Wo der einzelne Richter als solcher handeln dürfe, werde das Wort „Richter" gebraucht. Damit sei aber nicht ausgeschlossen, daß das Wort „Richter" auch das Gericht mit umfasse; den Aus- druck Richter und Gericht habe man als zu schleppend vermieden. Wenn von einem Gerichte die Rede sei, solle stets das er- kennende Gericht gemeint sein." (Materialien von Hahn S. 1475.) Jeder Zweifel, der aus der Ausdrucksweise noch hergenommen werden könnte, wird aber durch den 8 129 der Strafprozeß- ordnung beseitigt, welcher verordnet, daß der 'Festgenommene, falls gegen ihn die öffentliche Klage bereits erhoben sei, dem zuständigen Gerichte oder Untersuchungsrichter zur Ent- scheidung über die Verhaftung zugeführt werden solle. Auch in dieser Bestimmung ist von einer Einschränkung der Funktion des zuständigen Gerichts auf den Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung nicht die Rede.

Für eine solche Beschränkung der durch § 124 begründeten Zuständigkeit des erkennenden Gerichts liefert der herangezogene § 154 ebensowenig ein Argument. Nach dieser Vorschrift steht der Staatsanwaltschaft die Befugniß zu, die angehobene öffent- liche Klage bis zur Eröffnung der Untersuchung zurückzunehmen. Hiernach hat es die Staatsanwaltschaft in der Hand, selbst Beschlüsse des Gerichts (§ 199 Abs. 3), auch Haftbeschlüffe, wirkungslos zu machen. Ob der Gesetzgeber an diese der Würde des strafrichterlichen Amtes nicht entsprechende Konsequenz ge- dacht hat, und ob die Tragweite des erst bei der Commissions- berathung in das Gesetz gekommenen § 199 überhaupt im vollen Umfange ermessen ist, kann dahin gestellt bleiben. Der Beweis, daß der Gesetzgeber jene Consequenz nicht gewollt, der Beweis, daß der entgegengesetzte Wille im Gesetze zum Ausdruck gebracht sei, ist nicht zu führen, und muß daher äo lege lata die hervorgehobene Jnconsequenz hingenommen werden. Es soll nicht geleugnet werden, daß es Schwierigkeiten und Keschäftsstauungen mit sich bringt, wenn die Strafkammer in dem Zwischenstadium, bevor sie sich über die Eröffnung der Ilnkersuchung schlüssig machen kann, zur Entscheidung über die beantragte Verhaftung zusammentreten muß. Dadurch kann aber die durch Z 124 klar bestimmte Verpflichtung der Straf- kammer nicht ausgeräumt werden, am allerwenigsten aber durch den Hinweis darauf, daß die Staatsanwaltschaft allen hervor- tretenden Jnconvenienzen begegnen könne, wenn sie durch den Antrag auf Voruntersuchung den Untersuchungsrichter mit der Entscheidung befasse. Es wäre ein offenbarer Mißstand, wenn die Staatsanwaltschaft auch in der einfachsten Sache eine Vor- untersuchung, solgeweise eine Verzögerung der Endentscheidung veranlassen wollte. Einen solchen Mißstand hat das Gesetz nicht gewollt und mit Recht der Staatsanwaltschaft die freie Beurtheilung des einzelnen Falles überlassen. Wie sich die Amtsrichter bei der Fristbestimmung des § 126, dessen Fassung zu Bedenken Anlaß gibt, zu verhalten haben, steht hier nicht zur Entscheidung. Aus Vorstehendem folgt, daß die Strafkammer, bei welcher eine öffentliche Klage erhoben wird, sofort mit diesem Zeitpunkte als erkennendes Gericht die Entscheidung über die Verhaftung des Angeschuldigten zu erlassen hat. Demnach war auch im

Aussetzung der Untersuchung. Zulässigkeit

vorliegenden Falle die Strafkammer hierzu verpflichtet. Die Beschwerde erscheint sonach begründet, und hat das Beschwerde- gericht nach Anleitung des § 351 der Strafprozeßordnung die erforderliche Entscheidung erlassen. Straf-Senat. Sitzung vom 20. Oktober 1881.

Strafsache. — Aussetzung der Untersuchung. Die Bestimmung des § 261 der Strafprozeßordnung, betreffend die Befugniß des Gerichts zur Aussetzung der Untersuchung, findet auch in dem Verfahren vor der Entscheidung über die Eröffnung desHaupt- verfahrens Anwendung. Strafsache gegen Robert Kaiser und Gen. Die Fabrikanten Kaiser und Dicke waren des Vergehens gegen den 8 4 des Patentgesetzes vom 25. Mai 1877 be- schuldigt und stellten nach Eröffnung der eingeleiteten Unter- suchung bei dem Patentamte eine Klage auf theilweise Nichtig- keitserklärung des fraglichen Patentes an. Die Strafkammer des König!. Landgerichts zu Elberfeld verwarf durch Beschluß vom 2. Juni 1881 den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens, Auf die von den Beschuldigten erhobene Beschwerde erließ das Oberlandesgericht folgenden Beschluß: I. E., daß die Angeschuldigten Kaiser und Dicke nach Er- öffnung der gegen sie eingeleiteten Voruntersuchung auf Grund des Z 10 Nr. 1 des Patentgefetzes bei dem Patentamte eine Klage auf theilweise Nichtigkeitserklärung des den Fabrikanten Albert Henkels und Wilhelm Hedtmann am 13. Juli 1880 ertheilten Patentes unter der Bezeichnung „Neuerungen an Flechtmaschinen" erhoben haben, über welche zur Zeit noch keine Entscheidung erfolgt ist; Daß die Entscheidung des Patentamtes für die Entscheidung über die öffentliche Klage zweifellos von Erheblichkeit sein kann, weshalb es im Interesse der Sache liegen würde, die Unter- suchung ruhen zu lassen, bis eine Entscheidung des Patentamtes erfolgt sein wird; Daß jedoch eine vorläufige Einstellung des Verfahrens aus die Bestimmung des 8 203 der Strafprozeßordnung nicht ge-

Strafantrag. Schriftliche Anbringung desselben

stützt werden kann, weil es sich von keinem der dort aufge- fiihrten Fälle handelt, und auch die analoge Anwendung des Paragraphen auf andere Fälle, in welchen der Durchführung der Klage ein Hinderniß entgegensteht, die Einstellung des Ver- fahrens nicht rechtfertigen würde, weil die Anhängigkeit der Nichtigkeitsklage als ein solches Hinderniß keineswegs angesehen werden kann; Daß dagegen auf Grund der Bestimmung des § 261 der Strafprozeßordnung die Aussetzung der Untersuchung zu ver- fügen statthaft ist; Daß dieser Paragraph nämlich bestimmt, daß, wenn die Strafbarkeit einer Handlung von der Beurtheilung eines bürger- lichen Rechtsverhältnisses abhängt, das Strafgericht auch über dieses nach den für das Verfahren und den Beweis in Straf- sachen geltenden Vorschriften entscheiden, jedoch auch befugt sein soll, die Untersuchung auszusetzen und einem der Betheiligten zur Erhebung der Civilklage eine Frist zu bestimmen oder das Urtheil des Civilgerichts abzuwarten; Daß diese Bestimmung sich zwar in dem Abschnitte über die Hauptverhandlung befindet; Daß jedoch mit Rücksicht auf die Absicht des Gesetzes ihre An- wendung auch in jedem anderen Stadium des Verfahrens, auch vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens, statthaft erscheint (Löwe ad § 196 Nr. 7, ad § 261 Nr. 8); Aus diesen Gründen verordnet das Oberlandesgericht unter Aufhebung des ange- fochtenen Beschlusses der Strafkammer die Aussetzung der Un- tersuchung, bis die Entscheidung des Patentamtes über die von den angeschuldigten Kaiser und Dicke erhobene Klage auf theil- weise Nichtigkeitserklärung des den Fabrikanten Henkels und Hedtmann ertheilten Patentes erfolgt sein wird. Ferien-Senat. Sitzung vom 12. August 1881. Strafantrag. — Schriftliche Anbringung deffelben. Als eine schriftliche Anbringung des Strafantrages im Sinne des § 156 Abs. 2 der Strafprozeßordnung ist die von der Polizeibehörde aufgenommene und von dem Antragsteller unterschriebene desfallsig Erklärung anzusehen.

Strafsache gegen Hubert Jacobs. So entschieden auf die sofortige Beschwerde der Staats- anwaltschaft gegen den Beschluß der Strafkammer des König!. Landgerichts zu Düsseldorf vom 14. Juli 1881 durch folgenden Beschluß: I. E., daß der Angeschuldigte hinreichend verdächtig er- scheint, am 29. Mai 1881 zu M.-Gladbach den Gärtner Hermann Schleppers vorsätzlich körperlich mißhandelt zu haben; Daß Hermann Schleppers erst 15 Jahre alt ist und deshalb zu dem Anträge auf Bestrafung selbstständig »nicht berechtigt war; Daß sein Vater Heinrich Schleppers aber auch rechtzeitig Strafantrag gestellt hat und zwar in einem von der Polizei- behörde aufgenommenen und von ihm Unterzeichneten Protokolle; Daß nach dem § 156 Abs. 2 der Strafprozeßordnung bei strafbaren Handlungen, deren Verfolgung nur auf Antrag ein- tritt, der Antrag bei einem Gerichte oder der Staatsanwaltschaft schriftlich oder zu Protokoll, bei einer anderen Behörde aber schriftlich angebracht werden soll; Daß diese Bestimmung lediglich den Zweck hat, die Ge- wißheit festzustellen, daß der Verletzte beziehungsweise sein Ver- treter die strafrechtliche Verfolgung des Thäters wirklich be- antrage, und im Interesse der Gewißheit des Willens die schrift- liche Anbringung des Strafantrages hauptsächlich im Gegen- sätze zur mündlichen bei anderen Behörden, als bei einem Ge- richte oder der Staatsanwaltschaft vorschreibt; Daß eine von der Polizeibehörde niedergeschriebene, aber von dem Antragsteller unterschriebene Erklärung, daß er den An- trag auf Bestrafung stelle, als eine schriftliche Anbringung des- selben gelten muß, weil der Wille hierbei schriftlich, nämlich durch die Unterschrift des Antragstellers zum Ausdruck gebracht wird; Daß hiernach der von Heinrich Schleppers gestellte Straf- antrag als rechtswirksam erachtet werden muß; Aus diesen Gründen beschließt das Oberlandesgericht unter Aufhebung des Beschlusses der Strafkammer die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen den Angeschuldigten Jacobs wegen des oben bezeichneten Vergehens gegen den § 223 des Strafgesetzbuchs und überweiset die Ver- handlung und Entscheidung dem König!. Schöffengerichte zu M.-Gladbach. Ferien-Senat. Sitzung vom 28. Juli 1881.

Strafantrag. Zurücknahme. Kosten

Strafantrag. — Zurücknahme. — Koste«. Die Bestimmung des § 502 der Strafprozeßordnung, wonach bei Einstellung des Verfahrens wegen Zu- rücknahme des Antrages der Antragsteller die Kosten zu tragen hat, gilt auch in dem Falle, wenn diese Zurücknahme vor Eröffnung des Hauptverfahrens erfolgt. Strafsache gegen Joseph August Wenning. So entschieden auf die sofortige Beschwerde der König!. Staatsanwaltschaft zu Düsseldorf unter Aufhebung des Be- schlusses des König!. Landgerichts daselbst vom 26. August 1881 aus folgenden Gründen: Die Ehefrau Wenning zu Düsseldorf hatte die Bestrafung ihres Sohnes Joseph August Wenning wegen Diebstahls bean- tragt, den Antrag jedoch vor Eröffnung des Hauptverfahrens zurückgenommen. Darauf hat das König!. Landgericht zu Düsseldorf die Einstellung des Verfahrens beschlossen, den Antrag der Staatsanwaltschaft aber, der Ehefrau Wenning die Kosten zur Last zu legen, um deswillen abgelehnt, weil keine Ein- stellung des Verfahrens im Sinne des § 502 der Strafprozeß- ordnung vorliege. Durch die dabei erfolgte Hinweisung auf die Bestimmung des 8 259 der Strafprozeßordnung wird zu erkennen gegeben, daß das Landgericht die Vorschrift des § 502 rrur dann, wenn die Einstellung des Verfahrens in der Haupt- verhandlung ausgesprochen worden, für anwendbar erachtet. Einer derartig beschränkenden Auslegung dieser Gesetzesvorschrift steht indessen schon die ganz allgemeine Fassung derselben, daß nämlich der Antragsteller, wenn die Einstellung des Ver- fahrens wegen Zurücknahme des Antrags erfolgt, die Kosten zu tragen habe, entgegen. Zudem belastet aber auch der Schlußabsatz des § 69 des Gerichtskostengcsetzes den Antrag- steller mit einer Gebühr nicht blos dann, wenn wegen Rück- nahme des Antrags die Einstellung des Verfahrens in der Hauptverhandlung ausgesprochen wird, sondern allemal, wenn sie nach eröffnetem Hauptverfahren erfolgt. Da nun die Gebühr neben den Auslagen einen Theil der Kosten bilbet, so ergibt diese Bestimmung ganz klar, daß die Verpflich- tung des Antragstellers zur Tragung von Kosten keineswegs

Gebühren der Rechtsanwälte. Arrestanlage. Kostenfestsetzung

auf den Fall, wo die Einstellung des Verfahrens wegen Rück- nahme des Antrags erst in der Hauptverhandlung aus- gesprochen wird, beschränkt ist. Nur von der Zahlung einer Gebühr ist er, wenn der Antrag schon vor Eröffnung des Hauptverfahrens zurückgenommen wird, befreit, weil das Gesetz eine solche bei der in diesem Stadium des Ver- fahrens stattgefundenen Rücknahme des Antrags nicht statuirt. Die Auslagen aber hat er der unbeschränkten Vorschrift des § 502 der Strafprozeßordnung gemäß allemal zu tragen, wenn überhaupt in irgend einem Stadium des Verfahrens die Ein- stellung desselben wegen Rücknahme des Antrags, wodurch es bedingt ist, erfolgt. Es mußten demnach auch der Ehefrau Wenning die in der Untersuchungssache gegen ihren Sohn ent- standenen Auslagen zur Last gelegt werden. Ferien-Senat. Sitzung vom 9. September 1881.

Gebühren des Rechtsanwaltes. — Arrestanlage. - Kostenfestsetzung. War das Arrestverfahren von dem Verfahren über die Hauptsache getrennt, so ist in der dem Rechts- anwälte zustehenden besonderen Gebühr für die Erwirkung des Arrestes auch die Gebühr für die Vollziehung desselben einbegriffen. Zu den Kosten, deren Betrag für die Gebühr des Rechtsanwaltes bei der Kostenfestsetzung maßgebend ist, gehören auch die Auslagen des Rechtsanwaltes. Quack — Geppert. Beschluß: I. E., anlangend die Streichung der von dem Beschwerde- führer für Vollziehung eines vor Erhebung der Klage an- gelegten Arrestes begehrten Gebühr von 8 Mark 40 Pfg., daß zwar, da Untergebens das Arrestverfahren von dem Verfahren über die Hauptsache getrennt war, der Beschwerdeführer nach 8 30 Nr. 2 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte Anspruch auf eine besondere Gebühr hat, und eine solche für Erwirkung des Arrestes demselben auch in Gemäßheit des § 23 Nr. i von dem ersten Richter mit 8 Mark 40 Pfg. bewilligt worden ist;

Daß ihm aber eine weitere Gebühr in demselben Betrage für die Vollziehung des Arrestes nicht zusteht, da nach § 36 Alin. 1 auf die Vollziehung des Arrestbefehls die Vorschrift des 8 31 entsprechende Anwendung findet, das Arrestverfahren in seinen einzelnen Akten daher, wie bei der Zwangsvollstreckung die einander bis zur Befriedigung des Gläubigers sich folgenden Vollstreckungsmaßregeln, eine Instanz bildet, die, wie in Älin. 2 des gedachten Paragraphen bestimmt ist, bis zum Anfänge der Zwangsvollstreckung aus dem in der Hauptsache erlassenen Urtheile dauert, folglich, da hiernach die Vollziehung des Arrestes in derselben einbegriffen ist, für letztere eine besondere Gebühr nicht beansprucht werden kann, vielmehr die dem Beschwerde- führer für die Erwirkung des Arrestes bewilligte Gebühr von 8 Mark 40 Pfg. nach dem Prinzip des 8 29 ibiä. dessen gesammte Thätigkeit in dem Arrestverfahren umfaßt; I. E., anlangend sodann den Abstrich von 20 Pfg. von der für die Kostenfestsetzung mit 1 Mark 20 Pfg. berechneten Gebühr, daß auf letztere nicht der 8 24, welcher andere Fälle betrifft, sondern der 8 23 Nr. 1 der gedachten Gebührenord- nung in Verbindung mit den 88 34 Nr. 1 und 13 Alin. 3 des Gerichtskostengesetzes Anwendung findet, und unter den Kosten, deren Betrag nach dem zuletzt citirten Paragraphen für die in Rede stehende Gebühr maßgebend ist, sowohl die Ge- bühren, als auch die Auslagen des Anwaltes zu verstehen sind, da beide nach 8 87 der Civilprozeßordnung die Kosten bilden, welche die unterliegende Partei zu tragen hat, Gebühren und Auslagen zusammengenommen aber Untergebens unter die vierte Werthklasse des 8 9 der Gebührenordnung fallen, für welche die Gebühr 4 Mark beträgt, 3/io derselben, welche der 8 23 Nr. 1 für die in Frage befangene Thätigkeit des Anwaltes bestimmt, daher 1 Mark 20 Pfg. ausmachen; Aus diesen Gründen setzt das Oberlandesgericht unter theilweiser Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschluffes die Gebühr für die Kostenfestsetzung statt, wie geschehen, auf 1 Mark, auf 1 Mark 20 Pfg. fest, verwirft dagegen im Uebrigen die Beschwerde und legt unter Niederschlagung von V10 der Kosten 9/io derselben dem Be- schwerdeführer zur Last. II. Senat. Sitzung vom 9. Februar 1881.

Gebühren der Rechtsanwälte. Kostenfestsetzung. Richterliches Ermessen

Gebühren des Rechtsanwaltes. — Kostenfestsetznng. — Richterliches Ermessen. Auch bezüglich der der obsiegenden Partei zu erstat- tenden Gebühren und Auslagen ihres Rechtsanwal- tes tritt das freie Ermessen des Gerichts gemäß Z 87 Abs. 1 der Civilprozeßordnung ein. Gebrüder Kempf — Tillmann. Beschluß: I. E., daß zwar weder die Deutsche Civilprozeßordnung, noch auch das Gerichtskostengesetz oder die Gebührenordnung für Rechtsanwälte eine Bestimmung enthält, wonach es geboten wäre, verschiedene Ansprüche oder Forderungen in einer Klage geltend zu machen; Daß indessen nach dem § 87 der Civilprozeßordnung die unterliegende Partei die dem Gegner erwachsenen Kosten nur insoweit zu erstatten hat, als dieselben nach freiem Ermessen des Gerichts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidigung nothwendig waren, und es keinem Bedenken unterliegen kann, daß, wenn in dem Absätze 2 dieses Para- graphen gesagt ist, daß die Gebühren und Auslagen des Rechts- anwaltes in allen Prozessen zu erstatten seien, diese nach den Motiven und Commissionsberathungen auch auf die Ge- bühren und Auslagen des Rechtsanwaltes in Parteiprozessen resp. in Prozessen vor den Amtsgerichten anwendbare Be- stimmung nur im Allgemeinen die Erstattungspflicht bezüglich der Gebühren und Auslagen des Rechtsanwaltes und zwar auch in Prozessen vor den Amtsgerichten statuirt, und dem nicht entgegensteht, daß bei der Festsetzung der von dem unter- legenen Gegner zu erstattenden Kosten das Gericht darüber entscheidet, ob durch das Verfahren des Rechtsanwaltes bei der Rechtsvcrfolgung oder Rechtsvertheidigung eine nach Lage der Sache nicht zu billigende Kostenvermehrung herbeigeführt worden sei; Daß auch, wenn der Absatz 2 des § 87 sagt: „Die Ge- bühren und Auslagen des Rechtsanwaltes der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines auswärtigen Rechtsanwaltes jedoch nur insoweit, als die Zu- ziehung nach dem Ermessen des Gerichts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidigung nothwendig war",

hieraus nicht gefolgert werden kann, daß das im Absätze 1 jenes Paragraphen grundsätzlich als Norm für die Entscheidung über die Kostenerstattungspflicht zugelassene richterliche Ermessen, was die Gebühren und Auslagen des Rechtsanwaltes betrifft, nur hinsichtlich der Reisekosten eintreten, bezüglich der Gebüh- ren und Auslagen des Rechtsanwaltes aber unbedingt ausge- schlossen sein solle; Daß vielmehr dem Wortlaute jener Vorschrift gemäß anzu- nehmen ist, daß das Gesetz nur hat bestimmen wollen, daß darüber, ob auch in Parteiprozeffen resp. in Prozessen vor den Amtsgerichten Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes zu erstatten seien, ein richterliches Ermessen nicht einzutreten habe, die Gebühren und Auslagen des Rechtsanwaltes vielmehr in allen Prozessen regelmäßig Gegenstand der Erstattungspflicht seien, daß aber bezüglich der Reisekosten sowohl in Anwalts- prozessen, als auch in Parteiprozeffen das richterliche Ermessen eintreten solle; Daß im vorliegenden Falle keine ersichtliche Veranlassung vorlag, für jede der beiden Forderungen der Firma Gebrüder Kemps eine besondere Klage zu erheben, die beiden Klagen auch an demselben Tage zum Zwecke der Terminbestimmung überreicht und ebenso der Beklagten zugestellt worden sind, und sonach die Geltendmachung der fraglichen beiden Forderungen durch zwei besondere Klagen einen Anspruch auf die vom -Beschwerdeführer für jede dieser Klagen mit Rücksicht auf die Werthbeträge derselben liquidirte Prozeßgebühr nicht rechtfer- tigen kann; Daß daher das Landgericht, Kammer für Handelssachen, mit Recht nach der bei der Verhandlung erfolgten Verbindung der beiden Prozesse auch die Prozeßgebühr des Rechtsanwaltes nur von der Summe der beiden Werthbeträge festgesetzt hat, und die Beschwerde sich demnach als unbegründet darstellt; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die von dem Rechtsanwälte N. gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß des König!. Landgerichts zu Köln, Kammer für Handelssachen, vom 12. September 1881 erhobene sofortige Beschwerde als unbegründet und legt die Kosten der Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer zur Last. I. Senat. Sitzung vom 5. Oktober 1881.

Gebührenfreiheit. Gemeinden. Milde Stiftungen

Verjährung. Unterbrechung. Zurücknahme der Klage. Preuß. Landrecht

Gebührenfreiheit.—Gemeinden. — Milde Stiftungen. Den Gemeinden steht in den die Verwaltung der Ar- menpflege und milden Stiftungen betreffenden Angelegenheiten im Bezirke des Oberlandesgerichts zu Köln ein Recht auf Befreiung von Gerichts- kosten nicht zu. Gemeinde Altendorf — Schlusen. So entschieden unter Verwerfung der Beschwerde gegen den Beschluß des Königl. Landgerichts zu Cleve vom 18. No- vember 1880 aus folgenden Gründen: I. E., daß das Landgericht mit Recht angenommen hat, daß im Bezirke des Oberlandesgerichts zu Köln landesgesetzliche Vorschriften nicht bestehen, welche der Klägerin Gebührenfrei- heit gewähren; Daß insbesondere die Bestimmungen des im Bezirke des Oberlandesgerichts zu Köln nicht geltenden Gesetzes vom 10. Mai 1851 nicht mit der Beschwerdeführerin als dem inneren Staatsrechte angehörig erachtet und aus diesem Grunde im ganzen Staatsgebiete für anwendbar erklärt werden können; Daß auch die im ganzen Staate geltenden Vorschriften über die Stempclfreiheit der milden Stiftungen, welche nach dem früheren Verfahren zu Gunsten derselben in Prozessen zur Anwendung kamen, nicht auf die nach dem Gesetze vom 18. Juni 1878 zu zahlenden Gerichtskosten angewendet werden können, weil diese wesentlich etwas Anderes sind, als die früher im Prozesse unmittelbar zu verwendenden Stempel; Daß daher nach § 98 des vorgedachten Gesetzes die Be- schwerde für unbegründet zu erachten ist. III. Senat. Sitzung vom 14. Dezember 1880.

Verjährung. — Unterbrechung. — Zurücknahme -er Klage. — Preußisches Landrecht. Durch die Vorschriften der §§ 239 und 243 Abs. 3 der Civilprozeßordnung, wonach die Zurücknahme der erhobenen Klage die Unterbrechung der Ber-

jährung wieder beseitigt, sind die entgegenstehen- den Bestimmungen in den §§ 551 und 552 Theil I Tit. 9 des Allgem. Preuß. Landrechts aufgehoben. Bergisch-Märkische Eisenbahn-Gesellschaft — Holzbrück. Durch Urtheil des König!. Landgerichts zu Elberfeld vom 6. Oktober 1880 wurde auf die am 22. und 23. Juni 1880 von der Wittwe des Weichenstellers Wilhelm Holzbrück zu Kupferdreh in eigenem Namen und als Hauptvormünderin ihrer beiden minderjährigen Kinder gegen die Bergisch-Märkische Eijenbahn-Gesellschaft zu Elberfeld erhobene Klage die Schadens- Haftpflicht der Letzteren für die am 14. April 1878 auf dem Eisenbahnhofe zu Kupferdreh erfolgte Tödtung des Wilhelm Holzbrück ausgesprochen und demnach die von derselben an die Klägerin und deren Kinder zu leistende Entschädigung fcstgestellt. Gegen dieses Urtheil legte die Beklagte Berufung ein und wiederholte zur Rechtfertigung derselben die schon in erster Instanz der Klage entgegengesetzte Einrede der Verjährung der Klage, sowie der absichtlichen Herbeiführuug des Unfalles durch den Holzbrück oder doch dessen eigenen Verschuldens an dem- selben mit dem Anträge auf Abweisung der Klage. Zur Be- gründung der Verjährungseinrede machte die Berufungsklägerin gellend, daß der erste Richter mit Unrecht unter Anwendung der §§ 551 und 552 Theil I Tit. 9 des Allgem. Preußischen Landrechts angenommen habe, daß der Lauf der Verjährung durch die zuerst seitens der Berufungsbeklagten beim König!. Landgerichte zu Essen am 10. und 12. April 1880 erhobene Klage trotz der Zurücknahme derselben vor Anstellung der gegen- wärtigen Klage unterbrochen worden sei, da dieser Annahme der 8 243 Abs. 3 der Deutschen Civilprozeßordnung entgegen- stehe. Zur Rechtfertigung der Einrede hinsichtlich der Sache selbst bezog sich die Berufungsklägerin auf die thatsächlichen Umstände, unter denen der Unfall stattgehabt, und erbot sub- sidiarisch Zeugenbeweis über die von ihr in dieser Beziehung artikulirten Thatsachen, sowie auch Beweis durch Sachverstän- dige über die Selbstverschuldung des Holzbrück. Die Berufungsbeklagte beantragte die Verwerfung der Be- msung, indem sie sich den Beschwerden und Ausfiihrungen der Bemfungsklägerin gegenüber auf die Gründe des ersten Richters

bezog und insbesondere noch durch Hinweis auf den § 239 der Civilprozeßordnung darzuthun suchte, daß der § 243 Abs. 3 daselbst für die Frage, ob die erste Klage trotz der späteren Zurücknahme derselben die Verjährung unterbrochen habe, nicht maßgebend sei. Das Oberlandesgericht wies unter Abänderung des ange- fochtenen Urtheiles die Klage ab aus folgenden Gründen: Zunächst ist die Verjährungseinrede der Prüfung zu unter- ziehen, da bei deren Begründung auf die Sache selbst nicht eingegangen zu werden braucht. Daß für die in dieser Be- ziehung entscheidende Frage, ob mit dem ersten Richter eine Unterbrechung der Verjährung anzunehmen sei, das Allgem. Preußische Landrecht, in dessen Gebiet der Unfall stattgefunden hat, das ergänzende Landesrecht für das Reichsgesetz vom 7. Juni 1871 bildet, kann nicht zweifelhaft sein. Es entsteht jedoch zugleich die weitere Frage, und davon hängt die Be- jahung oder Verneinung der ersten ab, ob den bezüglichen Land- rechtlichen Bestimmungen nicht durch die Deutsche Civilprozeßord- nung derogirt worden ist. Was den dabei in Betracht kom- menden Sachverhalt anlangt, so wurde am 10. und 12. April 1880, also noch innerhalb der durch das bezogene Reichsgesetz eingeführten zweijährigen, mit dem Todestage des Holzbrück, dem 14. April 1878, beginnenden Verjährungsfrist, von der Berufungsbeklagten eine mit der gegenwärtigen conforme Klage beim König!. Landgerichte in Essen erhoben, aber auf die da- gegen durch die Berufungsklägerin vorgeschützte Einrede der Jncompetenz wieder zurückgenommen und statt dessen am 22. und 23. Juni 1880 die jetzige Klage angestellt. Hat mithin die Klage beim Gerichte in Essen die Verjährung nicht unter- brochen, so war bei Erhebung der zweiten Klage die Verjährungs- frist bereits abgelaufen. Die in 8 551 und 8 552 Theil I Tit. 9 des Allgem. Preußischen Landrechts enthaltenen Vor- schriften, worauf der Vorderrichter seine Annahme, daß durch die erste Klage eine Unterbrechung der Verjährung erfolgt sei, gestützt hat, bestimmen, daß die letztere durch die Anmeldung der Klage bei dem gehörigen Richter und selbst bei dem unge- hörigen, hier jedoch nur unter der Voraussetzung eintritt, daß binnen einem Jahre nach erfolgter Zurückweisung die Anmeldung

der Klage bei dem competenten Richter geschehen ist. Den Fall, daß, wie Untergebens, die Zurückweisung nicht abgewartet, vielmehr die Klage zurückgenommen wird, um dieselbe an zu- ständiger Stelle geltend zu machen, sieht das Landrecht nicht vor; doch ist der Ansicht des Vorderrichters beizupflichten, daß jedenfalls auch hier, wo die zweite Klage schon binnen Jahres- frist nach Anstellung der zurückgenommenen Klage erhoben worden ist, vom Standpunkte des Landrechts aus die Bedingungen der Unterbrechung der Verjährung erfüllt sind. Der § 243 Abs. 3 der Civilprozeßordnung stellt nun aber die dem Landrechte unbekannte Vorschrift auf, daß die Zurücknahme der Klage die Folge habe, daß der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen sei. Es fragt sich daher, ob durch diese Bestimmung Untergebens der Eintritt der Wirkung der Unterbrechung der Verjährung verhindert wird, welche andernfalls die Klage bei dem Gerichte in Essen, der späteren Zurücknahme derselben ungeachtet, gehabt haben würde. Der Vorderrichter verneint dies, indem er davon ausgeht, daß die besagte Vorschrift ihrem Wortlaute nach nur die rechtlichen Wirkungen der Rechtshängig- keit beseitige, wogegen das hier maßgebende Preußische Land- recht die Unterbrechung der Verjährung nicht an die durch die Erhebung der Klage herbeigeführte Rechtshängigkeit, sondern an die bloße Anmeldung der Klage bei Gericht knüpfe. Hierbei wird aber der Zusammenhang verkannt, in welchem die frag- liche Vorschrift mit § 239 der Civilprozeßordnung steht. Dieser -verfügt, nachdem in den vorhergehenden Paragraphen die pro- zessualen Folgen der Rechtshängigkeit aufgeführt und theilweise auch materiellrechtliche, jedoch auf die Unterbrechung der Ver- jährung nicht bezügliche Bestimmungen- über die Wirkungen der Rechtshängigkeit gegeben worden sind, daß zwar die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die sonstigen Wirkungen der Rechts- hängigkeit unberührt bleiben, künftig aber diese, sowie alle ma- terielle Wirkungen, welche die verschiedenen Landesrechte an andere, der Erhebung der Klage durch Zustellung an den Be- klagten analoge Akte, wobei auch die gerichtliche Anmeldung der Klage mit genannt wird, knüpfen, nur mit der Erhebung der Klage im Sinne der Civilprozeßordnung, d. h. mit der Klageanstellung, eintreten sollen. Zu jenen Wirkungen gehört auch unzweifelhaft die Unterbrechung der Verjährung, und § 239 schafft also insofern neues Recht, auch den bezogenen §§ Archiv 72r Bd. Zweite Abth. 5

551 und 552 des Allgem. Preuß. Landrechts gegenüber, als zufolge der Vorschrift desselben mit dem Eintritt der Gesetzes- kraft der Civilprozeßordnung nicht mehr die Anmeldung der 5tlage bei dem Richter, die auch in der Civilprozeßordnung als Einreichung der Ladung zur Terminbestimmung noch vorkommt, sondern nur die wirkliche Erhebung derselben durch Zustellung an den Beklagten die Verjährung unterbricht. War also durch die Zurücknahme der ersten Klage seitens der Berufungsbeklagten der Rechtsstreit als überhaupt nicht anhängig geworden anzusehen, so fiel mit der im System der Civilprozeßordnung allein noch den Entstehungsgrund der Unterbrechung der Verjährung bilden- den Erhebung der Klage auch diese Unterbrechung selbst weg, ohne daß die innerhalb der durch das Landrecht bestimmten Frist erfolgte Anstellung der gegenwärtigen Klage bei competenter Stelle daran etwas ändern konnte. Nach § 235 der Civilprozeßordnung begründet die Erhebung der Klage die Rechtshängigkeit der Streitsache. Es sind dies also correlate Begriffe, und ist es daher unrichtig, wenn die Berufungsbeklagte, ebenfalls an den Wortlaut der Vorschrift in Z 243 Abs. 3 daselbst sich anklammernd, aufstellt, daß durch die Zurücknahme der Klage blos die Folgen der Rechtshängig- keit beseitigt würden, wozu die Unterbrechung der Verjährung nicht gehöre. Der § 239 der Civilprozeßordnung, worauf die Berufungsbeklagte dabei hinweist, kann diese Auslegung gewiß nicht rechtfertigen, da dieser, wie vorhin ausgeführt, gerade bestimmt, daß die Unterbrechung der Verjährung künftig nur mit der Erhebung der Klage, also als Folge der Rechtshängig- keit, eintreten soll. Die hier vertretene und aus dem Wortlaute, sowie dem Zusammenhänge der dabei in Betracht kommenden Gesetzes- stellen sich ergebende Auslegung des 8 243 Abs. 3 wird auch durch die Motive der Civilprozeßordnung bestätigt, welche aus- drücklich bemerken, daß durch die Zurücknahme der Klage ins- besondere die Unterbrechung der Verjährung beseitigt werde. Die Verjährungseinrede ist demnach begründet und recht- fertigt allein schon die Berufung und die beantragte Abweisung der Klage. II. Senat. Sitzung vom 15. Januar 1881. Rechtsanwälte: Schilling — Maaßen.

Nothfrist. Versäumung. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Kothfrist. — Versäumung. — Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zm Falle des § 213 der Civilprozeßordnung ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung einer Nothfrift zu gestatten, ohne daß es auf den Grund der Versäumung der Frist an- kommt. Am Zehnhoff und Wittwe Sybertz — Bell und Wirtz. Gegen das in der bezeichneten Sache von dem Kgl. Land- gerichte zu Bonn erlassene, am 9. Dezember 1879 verkündete und am 20. Januar 1880 seitens des Vertreters des Inter- venienten Am Zehnhoff in erster Instanz den Vertretern der übrigen Parteien abschriftlich zugestellte Urtheil legte der ge- dachte Intervenient, sowie die Wittwe Sybertz Berufung ein, und wurde zur mündlichen Verhandlung vom Vorsitzenden die Atzung vom 24. Mai 1880 bestimmt. Im Aufträge der Be- mjungskläger übergab der Gerichtsvollzieher Meister am 17. Fe- bruar 1880 nach Vorschrift des § 177 der Civilprozeßordnung der Postbehörde zu Köln Abschriften der Berufungsurkunde nebst Terminbchimmung zum Zwecke der Zustellurrg an die Prozeß- bevollmächtigten der Berufungsbeklagten in erster Instanz, die Rechtsanwälte Hagen und Klein, durch die Post. Die ge- dachte Sendung gelangte zwar in die Hände der Letzteren, jedoch ohne daß seitens des mit der Zustellung beauftragten Postbeamten über diese Zustellung eine Urkunde ausgenommen worden war. Unter dem 2. März 1880 erfolgte demnächst jeitens der Berufungskläger eine neue Zustellung der Berufung an die gedachten Prozeßbevollmächtigten der Berufungsbeklagten mit Vorladung zu der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Atzung. Der Vertreter der Berufungskläger überreichte dem- nächst einen Schriftsatz und ließ denselben dem Vertreter der Berufungsbeklagten zustellen, in welchem er vor Allem die Wie- dereinsetzung der Elfteren in den vorigen Stand gegen die Bersäumung der Berufungsfrist unter Hinweis auf § 213 der Civilprozeßordnung, dessen Voraussetzungen vorlägen, beantragte, md wiederholte diesen Antrag bei der mündlichen Verhandlung mter Widerspruch des Vertreters der Berufungsbeklagten. Seitens dis Anwaltes der Berufungsbeklagten wurde ausgeführt, daß

die Voraussetzungen des allegirten Paragraphen nicht vorlägen, indem im untergebenen Falle eine Zustellung der Berufung durch die Post zwar stattgefunden habe, diese Zustellung aber, weil darüber seitens des Postbeamten eine Urkunde nicht aus- genommen und daher auch der Tag der Zustellung nicht con* statirt worden, nichtig und für diesen Fall die Vorschrift des allegirten Paragraphen nicht gegeben sei. Es erging hierauf folgendes U r t h e i l: I. E., daß durch die vorliegende Urkunde des Gerichts- vollziehers Meister vom 17. Februar v. Js. erwiesen ist, daß demselben an diesem Tage, also am dritten Tage vor dem am 20. desselben Monats eintretenden Ablaufe der Berufungsfrist, die Berufungsschrift zur Zustellung an die Berufungsbeklagten durch die Post übergeben worden, und daß er dieselbe auch an demselben Tage der Postbehörde zu Köln zu dem gedachten Zwecke überreicht hat; Daß ferner durch die Postzustellungsurkunden vom 2. Miq v. Js. erwiesen ist, daß den Prozeßbevollmächtigten der Be- rufungsbeklagten in erster Instanz an diesem Tage die Be- rufungsschrift mit Ladung zu dem zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termine zugestellt worden ist; Daß demnach sämmtliche Voraussetzungen der §§ 213 und 214 der Cwilprozeßordnung zur Begründung des in Rede stehenden Antrages vorliegen, und es keinen Unterschied be- gründen kann, ob die Versäumung der Nothfrist in einer Nach- lässigkeit oder einem Versehen des Gerichtsvollziehers oderm einem Versehen eines Postbeamten oder einem anderen Um- stande ihren Grund hat; Aus diesen Gründen erkennt das Oberlandesgericht für Recht, daß den Berufungs- klägern die nachgesuchte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen 'die Versäumung der Berufungsfrist zu ertheilen, und behält die Entscheidung über die Kosten vor. III. Senat. Sitzung vom 24. Januar 1881. Rechtsanwälte: Trimborn — Gorius.

Zinsen. Werthberechnung. Zuständigkeit

Zuständigkeit. — Wcrthberechnung. — Zinsen. Die Bestimmung des Z 4 der Civilprozeßordnung, wonach Zinsen, wenn sie als Nebenforderung in der Klage geltend gemacht werden, bei der Werth- berechnung unberücksichtigt bleiben, erleidet keine Beschränkung durch den Art. 1154 des B. G.-B. Wolff — Lorre. Die Erben des zu Euskirchen verstorbenen Kaufmannes Napoleon Wolff erhoben gegen den zu Oberwichterich wohnenden Echäfer Nicolas Lorre unter dem 18. April 1880 beim Königl. Landgerichte zu Bonn Klage auf Zahlung eines Betrages von 352 Mark 65 Pfg, welche aus einem Kapitalbetrage unter 300 Mark und den seit mehreren Jahren fälligen Zinsen be- stand. Durch das auf Bersäumniß des Beklagten ergangene, am 17. Juni 1880 verkündete Uriheil wies das Landgericht die Klage als zur nicht zuständigen Stelle erhoben ab. Die Kläger legten gegen dieses Urtheil die Berufung ein und be- antragten, unter Abänderung desselben zu erkennen, daß die Klage zur zuständigen Stelle erhoben worden sei, den Be- rufungsbeklagten zur Zahlung von 352 Mark 65 Pfg. sammt Zinsen seit dem 18. April 1880 zu verurtheilen, eventuell, falls eine weitere Verhandlung der Sache für erforderlich ge- halten werden sollte, dieselbe an das Königl. Landgericht zu Bonn nach festgestellter Zuständigkeit desselben zu verweisen und die Kosten beider Instanzen dem Berufungsbeklagten zur Last zu legen. In der zur Verhandlung der Sache bestimmten Sitzung war für den Berufungsbeklagten Niemand erschienen. Der Anwalt der Berufungskläger suchte den obigen Antrag in münd- lichem Vortrage näher zu begründen, indem er ausführte: Die in der Klage geforderten Zinsen aus der vor derselben liegenden Zeit seien nicht als Nebenforderungen im Sinne des § 4 der Civilprozeßordnung anzusehen; dieselben seien vielmehr nach Aü. 1154 des B. G.-B., da sie einen Rückstand von mehr als einem Jahre umfaßten, als kapitalisirt zu betrachten. Das Oberlandesgericht erließ, nachdem der Anwalt des Berufungsklägers Versäumnißurtheil gegen den Berufungsbe- Lagten beantragt hatte, folgendes

Beschwerde, weitere. Zuständigkeit

Urthe il: I. E., daß den zutreffenden Gründen, mit welchen das Landgericht zu Bonn seine Zuständigkeit abgelehnt hat, beizu- treten ist; Daß der von den Berufungsklägern angerufene Art. 115t des Rheinischen Bürgerlichen Gesetzbuches, abgesehen davor, ob die demselben von ihm gegebene Auslegung richtig ist, für die Frage der Zuständigkeit der Gerichte ganz unerheblich ist, da die letztere von den Deutschen Prozeßgesetzen selbständig uni) gleichmäßig für das ganze Gebiet des Deutschen Reiches geordmi worden ist; Daß die in der Klage aus der Zeit vor derselben gefor- derten Zinsen als Nebenforderung geltend gemacht werden und nicht als selbständige Forderung, da die Frage, ob sie zuzuer- kennen sind, von der Frage, ob das geforderte Kapital ver- schuldet wird, abhängig ist, sie demnach zufolge § 4 derCivil- prozeßordnung bei Berechnung des Streitobjektes außer Betracht bleiben müssen; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die Berufung gegen das am 17. Juni 1880 verkündete Urtheil des König!. Landgerichts zu Bonn u. f. w. III. Senat. Sitzung vom 23. Februar 1881. Rechtsanwalt: Kyll II.

Zuständigkeit. — Beschwerde. — Weitere Beschwerde. Der Grundsatz, daß eine weitere Beschwerde nicht zulässig ist, wenn zwei übereinstimmende Entschei- dungen vorliegen, findet dann keine Anwendung, wenn das Beschwerdegericht, obgleiches die Jncom- petenz des ersten Richters anerkannt, dennoch bic Beschwerde gegen dessen Entscheidung verworfen hat. Anglo Rhenisch Lead Company limited und Maubacher Bleiberg Aktiengesellschaft — Schulz.

Beschluß: I. E-, daß die Frage, ob die in der Beschwerdeschrift vom 17. Februar d. Js. bezeichneten Maschinen und Geräthe als unbewegliche Zubehörungen von Bergwerken und Berg- werksconcessionen von dem Extrahenten der Subhastation mit in Beschlag genommen werden konnten oder nicht, von dem Verhältnisse derselben zu der Hauptsache, dem Entstehen derselben und dem Inhalte und den Wirkungen des dem Extrahenten zur Seite stehenden Titels abhängt, hiernach aber ein Streit darüber nicht zu den Erinnerungen über die Art und Weise der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 685 Abs. 1, vielmehr zu den Einwendungen, welche den durch Urtheil festgestellten Anspruch selbst, d. h. den Umfang dieses Anspruchs bezüglich der dafür haftbaren Executions-Objekte betreffen, zu rechnen ist, über welche das Prozeßgericht, nicht das Vollstreckungsgericht nach 8 686 zu entscheiden hat; Daß, wenn das Landgericht in Aachen unter Anerkennung dieses Rechtssatzes dennoch die Beschwerde gegen den Beschluß des Königl. Amtsgerichts in Düren vom 18. Februar, welcher den fragt. Einwand als unbegründet erklärt, verwirft, hierin sür den Beschwerdeführer insofern ein selbständiger Beschwer- degrund zu finden ist, als die Entscheidung eines incompetenten Richters als maßgebend bestehen geblieben ist; Aus diesen Gründen hebt das Oberlandesgericht unter theilweiser Abänderung des Beschlusses des Königl. Landgerichts zu Aachen vom 7. April 1881 den Beschluß des Königl. Amtsgerichts zu Düren vom 18. Fe- bruar 1881 insofern auf, als dadurch der Einlvand der Be- schwerdeführer, daß der Extrahent nicht berechtigt sei, die in der Beschwerde vom 17. Februar d. Js. bezeichneten Maschinen und Geräthe zur Subhastation zu ziehen, als unbegründet ver- worfen worden ist, erklärt das Amtsgericht zur Entscheidung über den fraglichen Einwand für unzuständig, verwirft im klebrigen die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des Land- gerichts zu Aachen vom 7. April 1881 und legt unter Nieder- schlagung der Gerichtsgebühren den Beschwerdeführern die Kosten zur Last. HI. Senat. Sitzung vom 9. Mai 1881.

Konkurs. Absonderungsberechtigter. Anmeldung der Forderung

Konkurs. — Absonverungsberechtigter. — Anmeldung der Forderung. In der bedingungslosen Anmeldung der Forderung eines Absonderungsberechtigten kann ein Verzicht auf die abgesonderte Befriedigung außerhalb des Konkursverfahrens nicht gefunden werden. Konkursmasse Reinhardt — Haußmann. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Verwerfung der Berufung gegen das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Bonn vom 2. Dezember 1880 aus folgenden Gründen: I. E., — was zunächst die Aufstellung des Berusungs- klägers betrifft, Berufungsbeklagter habe dadurch, daß er feine der Pfändung zum Grunde liegende Forderung bei der Kon- kursmasse bedingungslos, und ohne irgend ein Vorrecht oder Absonderungsrecht geltend zu machen, zu ihrem vollen Betrage angemeldet habe und dem entsprechend als Konkursgläubiger admittirt worden fei, auf fein Recht auf vorzugsweise oder abgesonderte Befriedigung aus den gepfändeten Gegenständen verzichtet, — daß, wie der erste Richter zutreffend ausgeführt hat, hier nicht ein Vorzugsrecht, sondern ein auf den Bestim- mungen der ZZ 40 und 41 Nr. 9 der Konkursordnung be- ruhendes Absonderungsrecht in Frage steht, auf Grund dessen nach 8 3 Abs. 2 die abgesonderte Befriedigung aus den Pfand- objekten außerhalb des Konkursverfahrens zu erfolgen hat; Daß jedoch nach Z 57 ebendaselbst auch der die abgesonderte Befriedigung beanspruchende Gläubiger berechtigt und zur Wahrung seiner eventuellen Rechte verpflichtet ist, seine Forde- rung, wenn der Gemeinschuldner, wie hier der Fall ist, auch persönlich für sie haftet, zur Konkursmasse geltend zu machen, mit der Maßgabe, daß er aus derselben nur für den Betrag verhältnißmäßige Befriedigung verlangen kann, zu welchem er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet oder mit welchem er bei der letzteren ausgefallen; Daß daher in der bedingungslosen Anmeldung seiner Forde- rung seitens des Absonderungsberechtigten zur Konkursmasse ein Verzicht auf seine abgesonderte Befriedigung nicht gefunden werden kann, es dabei auch eines Vorbehaltes in Beziehung auf das Absonderungsrecht nicht bedarf, da dieses unabhängig

Eid. Bedingtes Urtheil. Rechtskraft

vom Konkursverfahren dasteht, und dem Konkursverwalter und den übrigen Gläubigern einer solchen Anmeldung gegenüber, sofern das Absonderungsrecht an sich festgestellt ist, nur das Recht zusteht, hinsichtlich der Befriedigung des Liquidanten aus der Konkursmasse die beschränkenden Bestimmungen des alle- girten Paragraphen geltend zu machen; Daß der angerufene § 133 Abs. 2 ebendas, für die hier in Rede stehende Frage ganz unerheblich ist, da, wie bereits oben bemerkt worden, von einem Vorrechte hier überhaupt nicht die Rede ist, und die Eintragung der festgestellten Forderung in die Konkurstabelle nur die positive Wirkung hat, daß sie allen Konkursgiäubigern gegenüber wie ein Urtheil wirkt, nicht aber die negative, daß der eingetragene Gläubiger, wenn ihm noch ein anderweites Recht auf Befriedigung für seine Forde- rung außerhalb des Konkursverfahrens zusteht, dieses Rechtes beraubt wird; Daß daher auch der vom Berufungskläger über feine Ein- gangs gedachten Behauptungen erbotene Beweis unerheblich ist. III. Senat. Sitzung vom 27. April 1881. Rechtsanwälte: Drewcke — Nacken.

Eid. - Bedingtes Urtheil. - Rechtskraft. Ist durch bedingtes Endurtheil die Ausschwörung eines Eides über die Wahrheit einer Thatsache aufgegeben, so ist das Gericht, wenn das Urtheil die Rechtskraft beschritten hat, nicht mehr befugt, den Eid in veränderter Norm dahin zuzulassen, daß der Schwurpflichtige die Ueberzeugung er- langt habe, daß die Thatsache wahr sei. Keller & Comp. — Urbahn. Auf die seitens der Handelsgesellschaft unter der Firma H. und G. Urbahn zu Burscheid gegen die Handelsgesellschaft unter der Firma Julius Keller & Comp, zu Wermelskirchen bei dem Landgerichte zu Elberfeld erhobene Klage auf Zahlung von 36b Mark, als dem Preise der von Ersterer der Letzteren auf deren Bestellung unterm 24. März 1879 gelieferten fünf Stücke Lastings, ließ das Landgericht bei dem Bestreiten der

Beklagten, die fragt Waare empfangen zu haben, durch Be- schluß vom 15. Mai 1880 die Klägerin zunächst zum Beweise durch Zeugen darüber zu, daß sie am 24. März 1879 fünf Stücke Lastings an die Beklagte abgesandt habe, und legte sodann nach Vernehmung von Zeugen durch bedingtes End- urtheil vom 12. Juni 1880 derselben den Eid dahin aus, daß sie die eingeklagten fünf Stücke Lastings am 24. März 1879 durch Fuhrmann Haas an die Beklagte abgesandt habe, mit der Folge, daß im Schwörungsfalle nach dem Klageanträge erkannt, im Nichtschwörungsfalle die angestellte Klage kosten- fällig abgewiesen werden würde. Nachdem dieses Ürtheil in Rechtskraft erwachsen war, wurde in der demnächst zur Aus- schwörung des Eides anberaumten Sitzung vom 7. Oktober 1880 der Eid von der Klägerin in folgender vom Gerichte in Gemäßheit des § 424 der Civilprozeßordnung zugelassenen Fassung ausgeschworen: „Ich schwöre, daß ich nach sorgfältiger Prüfung und Erkundigung die Ueberzeugung erlangt habe, daß die eingeklagten fünf Stücke Lastings am 24. März 1879 durch Fuhrmann Haas an die Beklagte abgesandt find, so wahr" u. s. w.. worauf durch Endurtheil vom nämlichen Tage die Beklagte zur Zahlung der eingeklagten Summe und, wie weiter begehrt, zu den Zinsen davon zu 6 Prozent seit dem 24. Juni 1879, sowie zu den Prozeßkosten und den Kosten eines im Mahnverfahren ergangenen Zahlungsbefehles an die Klägerin verurtheilt wurde. Gegen dieses letztere Urtheil legte die Beklagte Berufung ein, zu deren Begründung insbesondere geltend gemacht wurde, daß, da das Zeugenverhör für die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, daß sie die Waare dem von ihr bezeichneten Fuhr- manne zur Beförderung an die Beklagte übergeben, keinerlei Anhaltspunkte geliefert habe, Klägerin aber auch die Wahrheit der von ihr behaupteten Thatsache zu beschwören außer Stande gewesen sei, die Zulassung derselben zu dem von ihr erbotenen s. g. Üeberzeugungseide um so weniger sich rechtfertige, als die Beklagte die unbestritten gebliebene Behauptung ausgestellt habe, daß ihr keine Faktura zugegangen, ihr also gar nicht angezeigt worden sei, daß und durch welchen Fuhrmann ihr die Waare zugehe, folglich auch nicht dargethan erscheine, daß sie mit der Art der Absendung einverstanden gewesen und die Gefahr der Lieferung auf sie übergegangen fei.

Klage. Zulässigkeit. Theil einer Forderung

Das Oberlandesgericht wies unter Reformation des ange- fochtenen Urthciles die Klage ab aus folgenden Gründen: I. E., daß die vom ersten Richter zugelassene Aenderung des der Berufungsbeklagten durch bedingtes Endurtheil vom 12. Juni 1880 auferlegten Eides ihre Rechtfertigung weder in der Bestimmung des Z 424 alin. 2, noch auch in der des 8 431 der Civilprozeßordnung findet, da beide Paragraphen von Untergebens nicht vorliegenden Voraussetzungen ausgehen; Daß vielmehr, nachdem gedachtes Urtheil die Rechtskraft beschritten hatte, es nicht mehr in der Befugniß des ersten Richters stand, von demselben abzugehen und den Eid in ver- änderter Norm für entscheidend zu erklären; Daß hiernach der Beweis des von der Berufungsbeklagten erhobenen Anspruchs nicht geführt erscheint, und somit die Klage sich als unbegründet erweiset. II. Senat. Sitzung vom 28. Mai 1881. Rechtsanwälte: Vagedes — Schilling.

Klage. — Zulässigkeit. — Theil einer Forderung. Die Klage, welche nur einen Theil einer Forderung unter Vorbehalt des Restes derselben zum Gegen- stände hat, ist gesetzlich nicht unzulässig. Thüringische Bank — Rittershaus. Durch Ladung vom 29. Januar 1880 erhob die in Son- dershausen domizilirte Aktien - Gesellschaft unter der Firma „Thüringische Bank" in Liquidation gegen den zu Barmen wohnenden Kaufmann C. A. Rittershaus Klage auf Zahlung eines Betrages von 5000 Mark nebst Zinsen vom Klagetage bei der Kainmer für Handelssachen zu Barmen, sich stützend auf ein von dem Verklagten durch Brief vom 3. März 1879 anerkanntes Contocurrent per 31. Dezember 1878 mit einem Passivsaldo des Verklagten von 243437 Mark 90 Pfg., welche Schuld sich unterdessen auf 255950 Mark 65 Pfg. vermehrt habe, sowie ferner auf einen von dem Verklagten acceptirten Sichtwechsel vom 12. September 1878 über 15000 Mark und einen auf Grund angedrohter Klage von dem Verklagten ge-

schriebenen Brief vom 7. Januar 1880. In seiner Einlassung bestritt Verklagter, der Klägerin etwas schuldig zu sein, obgleich er seine Unterschrift in den bezogenen Briefen anerkannte; eventuell, wenn gegen ihn eine Anerkennung des bezeichneten Saldo gefunden werden könnte, behauptete Verklagter, daß er zufolge Art. 294 des Handelsgesetzbuches berechtigt sei, das Contocurrent und alle frühere Contocurrente einer Kritik zu unterziehen, und daß sich darin eine Unmasse von unrichtigen Buchungen, Auslassungen, falschen Angaben, vertragswidrigen Berechnungen und Unregelmäßigkeiten vorfänden. Durch Urtheil vom 13. August 1880 wies die Kammer für Handelssachen die Klage angebrachtermaßen ab, indem sie annahm, daß diese auf Zahlung von 5000 Mark unter Vor- behalt des Ueberrestes der Forderung gerichtete Klage unzu- lässig sei. Das Oberlandesgericht hielt dagegen die Klage für zulässig aus folgenden Gründen: I. E., daß kein gesetzliches, weder materiellrechtliches, noch prozessualisches Hinderniß besteht, von einer größeren Forderung nur einen Theil unter Vorbehalt des Restes einzuklagen, dieses Verfahren vielmehr einem zweifelhaften Schuldner gegenüber den Vortheil hat, die Prozeßkosten überhaupt nicht unnöthig zu erhöhen und den Gläubiger nicht in die Gefahr zu setzen, außer seiner Forderung auch noch einen übermäßigen Betrag an Kosten durch deren Uneinziehbarkeit dem Schuldner gegenüber zu verlieren; Daß der von dem ersten Richter befürchtete Mißbrauch, nämlich der Häufung mehrerer Klagen nach einander für eine Forderung, keinenfalls schon bei Anstellung der ersten Klage vorliegt, späteren Klagen aber, wenn darin nach Lage der Ver- hältnisse ein Mißbrauch erkannt werden sollte, zur Zeit deren Anstellung zeitig genug entgegengetreten werden kann; Daß nun untergebens, wie aus dem Briefe des Verklagten vom 7. Januar 1880 hervorgeht, Letzterer keinenfalls in der Lage ist, die ganze Forderung von 255950 Mark 65 Pfg., welche die Klägerin gegen denselben zu haben behauptet, zu zahlen, vielmehr nur mit Mühe eine Summe von 5000 Mark in dreijährigen Raten aufbringen zu können erklärt, somit obiger

Berufung. Streitgenossenschaft, nothwendige

Fall vorliegt, und die von dem ersten Richter gegen die Klage auf Zahlung von 5000 Mark unter Vorbehalt des Ueberrestes der Forderung angenommene Unzulässigkeitseinrede unbegründet erscheint; Daß auch der Fall des von dem ersten Richter zur Be- gründung seiner Entscheidung bezogenen § 273 Abs. 2 der Civil- prozeßordnung nicht vorliegt, indem von dem Richter nicht die Zuerkennung eines Theiles der in der Klage geltend gemachten Forderung, sondern der ganzen eingeklagten Forderung verlangt wird resp. auszusprechen war; I. E. zur Sache, daß u. s. w. Daß daher der Verklagte zur Zahlung der eingeklagten 5000 Mark mit Zinsen vom Tage der Klage zu verurtheilen, und die Frage, wie diese Verurtheilung in das ganze Schuld- verhältniß des Verklagten einzureihen ist, erst praktische Bedeu- tung gewinnen kann, wenn, was gegenwärtig noch dahinsteht, von irgend einer Seite dasselbe zum Gegenstände richterlicher Cognition gemacht werden sollte. II. Senat. Sitzung vom 2. Juli 1881. Rechtsanwälte: Nacken — Trimborn.

Berufung. — Streitgenofsenschaft, «othwendige. 'Besteht zwischen den Gegnern des Berufungsklägers eine nothwendige Streitgenossenschaft, so ist die Berufung, wenn dieselbe nicht diesen sämmtlichen Streitgenossen gegenüber informell gültiger Weise eingelegt worden, auch denjenigen Berufungsbe- kagten gegenüber zu verwerfen, bezüglich deren die Berufung gültig erhoben wurde. Tesch — Deutgen. Die von dem Wirthen und Brauer Joseph Tesch zu Düren gegen den Kaufmann Emil Deutgen, den Rechtsanwalt Derichs als Syndik von Heinrich Deutgen, den Kaufmann Gustav Deutgen und den Kaufmann Johann Wahl als Liquidator der Firma E. & H. Deutgen daselbst im Juni 1880 beim Königl. Landgerichte zu Aachen erhobene Klage auf Auflösung des am 22. Juli 1876 vor Notar Jansenius gethätigen Miethvertrages

über ein zu Düren gelegenes Wohnhaus mit Brauerei und sonstigem Zubehör und auf Verurtheilung der Verklagten zum Schadensersätze wurde durch das am 30. Oktober 1880 ver- kündete Urtheil kostenfällig abgewiesen, und legte der Kläger Tesch am 6. Dezember 1880 das Rechtsmittel der Berufung gegen das gedachte Urtheil ein. Eine Zustellung dieses Urtheiles hatte von Seiten des Berufungsklägers weder vor, noch auch mit dem Berufungsäkte stattgefunden; dagegen war die Zu- stellung desselben an den Berufungskläger am 13. November 1880 durch den Emil Deutgen und am 17. desselben Monats durch den Gustav Deutgen erfolgt. Der Berufungskläger beantragte, den Miethvertrag unter Aufhebung des angefochtenen Urtheiles für aufgelöst zu erklären, subsidiarisch, ihn zum Zeugenbeweise darüber zu verstatten, daß der zu den gemietheten Lokalitäten gehörige Brunnen bereits im Jahre 1876 kein genügendes Wasser für die Brauerei ge- liefert habe, daß er deshalb auch schon damals den Bermiethern Emil und Heinrich Deutgen Vorstellungen gemacht, und dieselben ihm versprochen hätten, den Brunnen vertiefen zu lassen, daß dieses aber nicht geschehen sei, und er daher genöthigt gewesen, das Wasser mit großen Kosten faßweise heranfahren zu lassen. Von den Berufungsbeklagten hatten nur der Derichs und der Emil Deutgen Anwälte bestellt, und trugen dieselben auf kostenfällige Verwerfung der Berufung an. wobei der Erstere, welcher das Urtheil erst am 9. Dezember 1880 dem Berufungs- kläger hatte zustellen lassen, der Berufung vor Allem die Ein- ^ rede der Unannehmbarkeit aus dem Grunde entgegensetzte, weil eine Zustellung des Urtheiles an ihn durch den Berufungskläger nicht stattgefunden habe, und die Berufung auch vor der durch ihn bewirkten Zustellung des Urtheiles eingelegt worden sei. „ Das Oberlandesgericht erließ hierauf folgendes Urtheil: I. E., daß die Berufungsbeklagten Gustav Deutgen und Johann Wahl einen Anwalt nicht bestellt haben; Daß die Klage aber auf Auflösung eines von dem Beru- fungskläger mit den Berufungsbeklagten beziehungsweise mit denjenigen, welche durch die Berufungsbeklagten Derichs und Wahl vertreten werden, abgeschlossenen Miethvertrages gerichtet

ist, die Streitgenossenschaft daher als eine nothwendige erscheint, und demnach die Vorschrift des § 59 der Civilprozeßordnung zur Anwendung kommen muß; Daß, was die vom Anwälte des Berufungsbeklagten De- richs der Berufung entgegengesetzte Einrede der Unannehmbar- keit anbelangt, der § 477 ibid. bestimmt, daß die Frist für die Berufung mit der Zustellung des angegriffenen Urtheiles, welche auch mit dem Berufungsakte erfolgen könne, beginne, und daß die Einlegung der Berufung vor Zustellung dieses Urtheiles wirkungslos sei; Daß der Berufungskläger aber weder vor, noch mit dem Berufungsakte das erstrichterliche Erkenntniß dem Berufungsbe- klagten Derichs hat zustellen lassen, auch von diesem jenes Er- kenntniß vor Einlegung der Berufung dem Berufungskläger nicht zugestellt worden ist; Daß die Berufung demnach zu einer Zeit stattgefunden hat, als eine Zustellung des angegriffenen Urtheiles zwischen dem Berufungskläger und dem Berufungsbeklagten Derichs noch nicht erfolgt war, die Berufung daher dem Derichs gegenüber als wirkungslos erachtet werden muß; Daß dieselbe ein gleiches Resultat dem Berufungsbeklagten Wahl gegenüber hat, weil das angegriffene Urtheil weder von diesem, noch von dem Berufungskläger zugestellt worden; Daß mit Rücksicht auf die Eingangs erwähnte nothwendige -.Streitgenossenschaft zum Vortheil des Emil und des Gustav Deutgen, von welchen vor Einlegung der Berufung die Zustellung des erstrichterlichen Erkenntnisses an den Berufungskläger statt- gesunden, die Bestimmungen des bereits allegirten Z 59 der Cwilprozeßordnung in Anwendung gebracht werden müssen; Daß Inhalts dieser Gesetzesstelle ein Rechtsmittel, wenn es in den hierin vorgesehenen Fällen von einem der Streitgenossen gültig eingelegt worden, auch den übrigen Streitgenoffen gegen- über als gewahrt anzusehen ist; Daß sich aber hieraus mit Nothwendigkeit die Folgerung ergibt, daß, wenn die Gemeinschaft auf Seiten des Gegners besteht, wie dieses Untergebens der Fall ist, die Berufung, sofern sie Wirkung haben soll, allen Streitgenossen, d. h. allen Beru- fungsbeklagten gegenüber in gültiger Weise eingelegt worden sein muß, weil die nothwendige Streitgenossenschaft auf der

Berufung. Verzicht. Urkundenprozeß

im bürgerlichen Rechte begründeten Annahme beruht, daß der Streit über den in lite befindlichen Mietvertrag nur einheit- lich allen Vermiethern gegenüber seine Erledigung finden kann; Daß demnach auch den Berufungsbeklagten Emil und Gustav Deutgen gegenüber die Berufung, obgleich solche gegen diese formell gültig eingelegt worden, ohne auf eine Prüfung der materiellen Begründetheit derselben einzugehen, verworfen wer- den muß; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die wider das am 30. Oktober — ohne Angabe der Jahreszahl — verkündete Urtheil des Königl. Landgerichts zu Aachen eingelegte Berufung und legt dem Berufungskläger die Kosten dieser Instanz zu Last. III. Senat. Sitzung vom 12. Juli 1881. Rechtsanwälte: Kyll II — Schmitz und Gorius.

Berufung. — Verzicht. — Urkundeuprozetz. — Klage aus einem Miethvertrage. Der Verzicht auf die Berufung muß ausdrücklich er- klärt werden. Die Klage des Vermiethers auf Zahlung der Miethe ist nur dann im Urkundenprozesse statthaft, wenn jener nicht nur den Mietvertrag, sondern auch dessen Erfüllung seinerseits durch Urkunden be- weisen kann. Die Erklärung des Klägers, von dem Urkundenpro- zesse in der Weise abzustehen, daß der Rechtsstreit im ordentlichen Prozesse anhängig bleibe, ist auch in der Berufungsinstanz noch zulässig. Himmelmann — Nehl nnd Bremme. Der zu Mainz wohnende Weinhändler Himmelmann erhob gemäß der am 26. März 1881 zugestellten Klageschrift gegen den Wirthen Nehl zu Elberfeld und den Bierbrauereibesitzer Bremme zu Barmen beim Königl. Landgerichte zu Elberfeld im Urkun- denprozesse eine Klage auf solidarische Berurtheilung der Ver- klagten zur Zahlung von 1200 Mark nebst Zinsen zu 5 Prozent seit der Klagebehändigung. Diese Klage war auf einen Mieth- vertrag unter Privatunterschrift vom 11. Dezember 1879 gestützt,

wonach der Kläger dem Verklagten Nehl ein zu Elber- feld gelegenes Wohnhaus theilweise auf 6 Jahre vom 1. Mai 1880 an gerechnet für den jährlichen Miethpreis von 4800 Mark, vierteljährlich mit 1200 Mark zahlbar, unter der Mitverpflich- tung des Verklagten Bremme als Solidarbürgen des Nehl vermiethet hat, und bildete die am 1. Februar 1881 fällig gewordene Miethgeldrate den Gegenstand der Klage. Zur Begründung der Klage legte der Kläger nur den besagten Miethvertrag vor. Die Verklagten nahmen den Antrag, die Klage als un- statthaft im Urkundenprozesse, eventuell als unbegründet kosten- fällig abzuweisen, indem sie ausführten: Es liege zwar ein schriftlicher Miethvertrag vor; dies genüge aber nicht zur Be- gründung des Klageantrages, sondern es sei ferner der Nachweis erforderlich, daß der Kläger das Miethobjekt als ein taugliches prästirt und während der Miethzeit unterhalten habe. Letztere zur Begründung der Klage erforderliche Thatsachen feien nicht durch Urkunden bewiesen, mithin der Urkundenprozeß unstatthaft. Es stehe vielmehr der Klage die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gegenüber, weil Kläger die Miethobjekte weder voll- ständig überliefert, noch die überlieferten in ordentlichem Zustande übergeben und unterhalten habe. Durch Urtheil vom 2. Mai 1881 verurtheilte das Landgericht die Verklagten, dem Kläger unter solidarischer Haftbarkeit 1200 Mark nebst Zinsen zu 5 Prozent seit dem 26. März 1881 zu bezahlen und die Prozeßkosten zu erstatten, erklärte dieses Urtheil vorläufig vollstreckbar, wies die Einwendungen der Verklagten als im Urlündenprozesse unstatthaft zurück und behielt den Verklagten die Ausführung ihrer Rechte im ordent- lichen Verfahren vor. Dasselbe motivirte diese Entscheidung damit, daß der vorgelegte schriftliche Miethvertrag, da dessen Echtheit von den Verklagten anerkannt, und von denselben auch nicht bestritten werde, daß der Vertrag wirklich in Voll- zug getreten sei, geeignet erscheine, die sämmtlichen zur Begrün- dung des Klageanspruches erforderlichen Thatsachen zu beweisen, und daß daher, weil der den Verklagten bezüglich ihrer Ein- wendungen obliegende Beweis nicht mit im Urkundenprozesse zulässigen Beweismitteln angetreten worden, nach dem Klage- anträge zu erkennen und hierbei die §§ 562, 648 Nr. 4 und 87 der Civilprozeßordnung anzuwenden seien. Archiv 72r Bd. Zweite Abth.

Gegen dieses Urtheil legten die Verklagten die Berufung ein, und wurde von denselben der von ihnen in der ersten Instanz genommene Antrag wiederholt mit dem Zusatze, den Berufungsbeklagten auch zur Rückgabe der an ihn auf den Grund des Urtheiles a quo gezahlten 1282 Mark 25 Pfg. nebst Zinsen seit den respectiven Zahlungstagen, 7. und 14. Mai 1881, so wie in die Kosten der Berufungsinstanz zu verurtheilen. Der Berufungsbeklagte trug auf kostenfällige Verwerfung der Berufung an. In erster Linie machte er geltend, daß die Berufung als unstatthaft erachtet werden müsse, weil der Be- rufungskläger Brenime dem Urtheile a quo ohne Vorbehalt dadurch nachgekommen sei, daß er die urtheilsniäßige Haupt- summe nebst Zinsen und Kosten bezahlt habe. Sodann wurde von dem Berufungsbeklagten in Anschluß an die Gründe des Urtheiles a quo die Berufung auch als unbegründet bestritten und eventuell beantragt, das Oberlandesgericht wolle, sofern es den Urkundenprozeß für unzulässig erachten möchte, ihm beurkunden, daß er davon in der Weise abstehe, daß der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibe, zugleich die Parteien in eine andere Sitzung oder in die erste Instanz verweisen (§§ 559, 485 und 501 der (Zivilprozeßordnung) und das Petitum der Berufungskläger auf Rückgabe der ge- zahlten 1282 Mark 25 Pfg. verwerfen. Die Berufungskläger begehrten Abweisung der Anträge des Berufungsbeklagten und stellten insbesondere auch dagegen auf, daß die Abstandnahme von dem Urkundenprozesse seitens dessel- ben in der Berufungsinstanz unzulässig sei. Das Oberlandesgericht erklärte unter Abänderung des an- gefochtenen Urtheiles die angestellte Klage als im Urkunden- prozesse unstatthaft, ertheilte zugleich dem Berufungsbeklagten Urkunde darüber, daß er von dem Urkundenprozesse in der Weise absteht, daß der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt, verwies demgemäß die Sache zur weiteren Verhandlung an das Gericht erster Instanz zurück, wies den Antrag der Berufungskläger, den Berufungsbeklagten jetzt schon zur Rückgabe der gezahlt erhaltenen 1282 Mark 25 Pfg. nebst Zinsen zu verurtheilen, als zu voreilig ab, legte die Kosten der Berufungsinstanz dem Berufungsbeklagten zur Last

und hielt die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz dem ferneren Verfahren vor aus folgenden Gründen: Nach dem Wortlaute des § 475 der Deutschen Civilpro- zeßordnung und nach den Motiven und Vorberathungen zu demselben kann es als unzweifelhaft angesehen werden, daß nur ein ausdrücklich erklärter Verzicht auf die Berufung Gül- tigkeit hat. Abgesehen hiervon würde aber auch die im unter- gebenen Falle seitens der Berufungskläger in Gemäßheit des Urtheiles a quo stattgehabte Zahlung von Hauptsumme, Zinsen und Kosten, obgleich dieselbe unbestrittenermaßen ohne aus- drücklichen Vorbehalt der Berufung erfolgt ist, einen durch con- cludente Handlungen an - den Tag gelegten stillschweigenden Verzicht auf die Berufung nicht darstellen, da das Urtheil vor- läufig vollstreckbar erklärt war, und die Berufungskläger also zu jener Zahlung der von ihnen eingelegten Berufung unge- achtet verpflichtet blieben. Die der Berufung entgegengesetzte Unzulässigkeitseinrede ist mithin unbegründet. Wie Z 555 der Civilprozeßordnung vorschrxibt, ist es für die Zulässigkeit des Urkundenprozesses nothwendig, daß sämmt- liche zur Begründung des Klageanspruches erforderliche That- sachen durch Urkunden bewiesen sind. Das Bürgerliche Gesetz- buch als das für die Regulirung der Beweislast unter den Parteien maßgebende, hier in Anwendung kommende Landes- recht bestimmt im Art. 1315 allgemein, daß derjenige, welcher - die Erfüllung einer Verbindlichkeit fordert, dieselbe, d. h. deren Existenz, beweisen muß. Bei synallagmatischen Verträgen hat also der Kläger, welcher die Erfüllung des Vertrages durch den Gegencontrahenten beansprucht, nicht blos den Vertrag an sich, sondern auch die Erfüllung desselben seinerseits, falls diese von dem Beklagten bestritten wird, zu beweisen, da hiervon in der Regel, und sofern der Vertrag nicht anders bestimmt, die den Gegenstand der Klage bildende Verpflichtung des Beklagten, zu erfüllen, abhängig ist, und muß dies logischerweise ebenso gelten, wenn der Beklagte nur theilweise Nichterfüllung oder ungehörige Erfüllung des Vertrages seitens des Klägers be- hauptet. Hiermit steht auch die in neuerer Zeit allgemein angenommene Römischrechtliche Doktrin in Einklang, wonach der Kläger bei gegenseitigen Obligationen der von dem Ver- llagten vorgeschützten exceptio non adimpleti contractus sowohl,

als der exceptio non rite impleti contractus gegenüber regel- mäßig zur Begründung der Klage die Erfüllung seinerseits zu beweisen hat. Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band II § 321. Bei der Streiteinlassung der Berufungs- kläger im untergebenen Falle genügte daher die Vorlage der Vertragsurkunde durch den Berufungsbeklagten nicht, um den Urkundenprozeß zulässig zu machen, sondern derselbe hätte hier- für auch die Erfüllung des Miethvertrages seinerseits urkundlich darthun müssen, was nicht geschehen ist. Zugleich ergibt sich aus dem Vorstehenden, daß in dieser Hinsicht nichts daraus ankommen kann, daß, wie das Urtheil a quo hervorhebt, die Erfüllung des Miethvertrages durch den Berufungsbeklagten nur theilweise durch die Berufungskläger in Abrede gestellt worden ist, oder daß dieselben, wie in den Gründen wörtlich gesagt ist, „nicht bestreiten, daß der Vertrag wirklich in Vollzug getreten ist." Ist hiernach im Gegensätze zu der Annahme des ersten Richters die gegen die Zulässigkeit des Urkundenprozesses durch die Berufungskläger erhobene Einrede begründet, so müßte als Conseguenz davon dem Anträge der Berufungskläger gemäß unter Aufhebung des Urtheiles a quo die Abweisung der erhobenen Klage als im Urkundenprozesse unstatthaft er- folgen, wenn nicht der Berufungsbeklagte bei der mündlichen Verhandlung in gegenwärtiger Instanz erklärt hätte, eventuell im Sinne des 8 559 der Civilprozeßordnung von dem Ur- kundenprozesse abzustehen. Der Aufstellung der Berufungs- kläger, daß der besagte Paragraph auf die Berufungsinstanz keine Anwendung finde, kann nämlich nicht beigetreten werden, da das Gesetz diese Einschränkung nicht ausspricht, und der Zweck der Bestimmung, den Parteien unnütze Prozeduren und Entscheidungen in einem unrichtig gewählten Verfahren zu er- sparen, für die zweite Instanz so gut, wie für die erste zutrifft. Nach 8 500 Nr. 4 der Civilprozeßordnung war mit der Urkundsertheilung über das Abstehen des Berufungsbeklagten vom Urkundenprozesse die Verweisung der Sache zur weiteren Verhandlung in die erste Instanz, wie derselbe auch beantragt, zu verbinden. Da somit eine Endentscheidung über den Rechts- streit unter den Parteien materiell noch gar nicht ergeht, so konnte der fernere Antrag der Berufungskläger, den Berufungs- beklagten jetzt schon zur Rückgabe der ihrerseits in Folge des mit der Berufung angegriffenen erstinstanzlichen Urtheiles ge-

Ehescheidung. Prozedur. Einstweilige Verfügung

leisteten Zahlung zu verurtheilen, ebenfalls keine Berücksichtigung finden, sondern mußte als nach der prozessualischen Lage, in welche die Sache durch die Abstandnahme des Berufungsbe- llagten von dem Urkundenprozesse versetzt worden ist, zu vor- eilig zurückgewiesen werden. Die Kosten dieser Instanz waren nach § 87 und § 92 der Civilprozeßordnung dem Berufungsbeklagten zur Last zu legen, dagegen die Entscheidung über die Kosten erster Instanz der ferneren Verhandlung im ordentlichen Verfahren vor- zubehalten. IL Senat. Sitzung vom 14. Juli 1881. Rechtsanwälte: Schmitz — Drewcke.

Ehescheidung. — Prozedur. — Einstweilige Verfügung. Die Bestimmungen der §§ 815 bis 822 der Civilpro- zeßordnung, angewendet auf den Erlaß einstweiliger Verfügungen in Ehescheidungsprozessen, regeln nur die Competenz und Prozedur und lassen die per- sönlichen Rechte der Ehegatten unberührt. Meißner — Meißner. Durch Beschluß des Königl. Landgerichts zu Trier vom 13. Juni 1881 wurde das von der Ehefrau Meißner während des Ehescheidungsprozesses angebrachte Gesuch um Erlassung einer vorläufigen Verfügung, daß ihr Ehemann das ihr zu- gehörige Haus verlassen solle und nicht mehr in dasselbe ein- treten beziehungsweise sich darin aufhalten dürfe, kostenfällig zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß erhob die Ehefrau Meißner Beschwerde, welche jedoch vom Oberlandesgerichte mit den Kosten verworfen wurde aus folgenden Gründen: I. E., daß die von der Beschwerdeführerin beantragte Maß- regel sich nicht auf die vermögensrechtliche Frage der Sicherung eines bestimmten Streitgegenstandes resp. der Regelung eines Rechtsverhältnisses beschränkt, sondern gleichzeitig und wesentlich in die persönlichen Befugnisse der Parteien als Ehegatteneingreift; Daß die Civilprozeßordnung an diesen dem bürgerlichen Rechte angehörigen Befugnissen eine Aenderung vorzunehmen nicht

Arrest. Zuständiges Gericht

beabsichtigt hat, vielmehr der § 16 Nr. 4 des Einführungs- gesetzes zu derselben ausdrücklich bestimmt, daß die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach welchen in bestimmten Fällen einstweilige Verfügungen erlassen werden können, unberührt bleiben; Daß, wenn daher nach dem den Vorschriften über das Ver- fahren in Ehesachen angehörigen 8 584 der Civilprozeßordnung in Betreff einstweiliger Verfügungen, insbesondere in den Fällen, wenn ein Ehegatte die Gestattung der vorläufigen Trennung und die Entrichtung von Alimenten beantragt, die Bestimmungen der 8Z 815 bis 822 zur Anwendung kommen, hierdurch nur die Competenz und Prozedur geregelt werden, keineswegs aber eine Aenderung an den persönlichen Rechten der Ehegatten her- beigeführt werden sollte; Daß sonach, da es sich um eine dem bürgerlichen Rechte fremde Verfügung handelt, der erste Richter den bezüglichen Antrag mit Recht zurückgewiesen hat, sonach auch die Beschwerde gegen dessen Beschluß mit Kosten zu verwerfen ist. IV. Senat. Sitzung vom 25. Juni 1881.

Arrest. - Zuständiges Gericht. Für die Anordnung eines Arrestes ist neben dem dazu berufenen Amtsgerichte das sachlich compe- tente Gericht erster Instanz als Gericht der Haupt- sache auch dann zuständig, wenn dasselbe mit der Hauptsache noch nicht befaßt ist. Beschluß: I. E., daß zufolge 8 821 der Civilprozeßordnung als das neben dem dazu berufenen Amtsgerichte für die Anordnung von Arresten zuständige Gericht der Hauptsache das sachlich compe- tente Gericht erster Instanz anzusehen ist, und sowohl aus der allgemeinen Fassung dieses Paragraphen, wie auch aus dem Nichtgebrauche des Ausdrucks „Prozeßgericht" und den Bestim- mungen des 8 806 ibid. hervorgeht, daß die Competenz des für die Hauptsache zuständigen Gerichts erster Instanz nicht dadurch bedingt werden sollte, daß die Hauptsache bereits bei diesem Gerichte anhängig sei; Daß hiernach der Untergebens unbedenklich für die Haupt- sache competente erste Richter die Zuständigkeit zur Entscheidung

Zwangsvollstreckung. Prozeßgericht. Handelsgericht

über den beantragten Arrest nicht wegen seiner bisherigen Mcht- befassung mit der Hauptsache ablehnen und aus diesem Grunde das Arrestgesuch der Beschwerdeführerin zurückweisen durfte; Aus diesen Gründen: erklärt das Oberlandesgericht unter Aufhebung des Beschlusses der Ferienkammer des König!. Landgerichts zu Bonn vom 25. Zuli d. I. die gedachte Stelle für zuständig zur Entscheidung über das Arrestgesuch der Beschwerdeführerin und verfügt die Abgabe der Akten dorthin zur weiteren Entscheidung. Ferien-Senat. Sitzung vom 6. August 1881.

Zwangsvollstreckung. — Prozetzgericht. — Hanvelsgericht. Wird auf den Grund eines vor dem 1. October 1879 von einem Handelsgerichte erlassenen rechtskräf- tigen Urtheil e s die Zwanzsvollstreckung in beweg- liches Vermögen betrieben, so ist die betreffende Kammer für Handelssachen als das Prozeßgericht erster Instanz im Sinne der §§ 686 ff. der Civil- prozeßordnung anzusehen. So entschieden vom Oberlandesgerichte unter Aufhebung eines Beschlusses der Kammer für Handelssachen des König!. Landgerichts zu Elberfeld vom 15. Juli 1881 aus folgenden Gründen: I. E., daß nach den Bestimmungen des 8 22 der Ueber- gangsbestimmungen zur Deutschen Civilprozeßordnung vom 31. März 1879 für die in Frage stehende Zwangsvollstreckung des gegen den Beschwerdeführer ergangenen rechtskräftigen Urthciles des König!. Handelsgerichts zu Elberfeld vom 27. Februar 1875 ausschließlich die Vorschriften der Deutschen Civilprozeß- ordnung maßgebend sind, und der in dem angegriffenen Be- schlüsse bezogene Art. 553 des Ooäs äs xroesäurs über den Gerichtsstand für Streitigkeiten, betreffend die Execution handels- gerichtlicher Urtheile, seine Anwendbarkeit verloren hat; Daß, wenn hiernach zufolge 8 686 der Civilprozeßordnung die vom Beschwerdeführer erhobenen und gegen den durch das

Beschluß. Abänderung. Zustellung

gedachte Urtheil festgestellten Anspruch selbst gerichteten Ein- wendungen im Wege der Klage bei der Kammer für Handels- sachen als dem Prozeßgerichte erster Instanz geltend zu machen waren und auch dort, wie aus dem angegriffenen Beschlüsse hervorgeht, die Klageschrift bereits eingereicht ist, nach den Be- stimmungen der §§ 688 und 707 dieselbe Stelle auch zur Entscheidung über den Antrag des Beschwerdeführers auf vor- läufige Einstellung der gegen ihn betriebenen Zwangsvollstreckung berufen war und diesen Antrag nicht wegen Jncompetenz ab- weisen durfte. Ferien-Senat. Sitzung vom 6. August 1881.

Beschluß. — Abänderung. — Zustellung. Die nicht auf mündliche Verhandlung ergehenden Be- schlüsse des Gerichts können vor ihrer Zustellung abgeändert werden. Stick — Bernarts. Durch Beschluß des König!. Landgerichts zu Aachen vom 12. Juli 1881 wurde dem Gesuche des Theaterdirektors Stick daselbst in dessen Streitsache gegen Bernarts, den Eigenthümer des dortigen Saisontheaters, um einstweilige Sequestration des in den Räumlichkeiten dieses Theaters befindlichen Theaterfundus deferirt, am 13. Juli aber von dem Vorsitzenden der betreffenden Civilkammer verfügt, daß dieser Beschluß vorläufig an den Stick nicht in Ausfertigung abzugeben sei, und sodann durch Beschluß des Landgerichts vom 14. Juli das gedachte Gesuch des Stick kostenfällig abgewiesen. Gegen den letzteren Beschluß, so wie gegen die erwähnte Verfügung des Vorsitzenden erhob der Stick durch den Rechts- anwalt Rüttgers unter dem 20. Juli Beschwerde unter der Behauptung, daß das Landgericht zur Abänderung des Be- schlusses vom 12. Juli, welcher dem Beschwerdeführer nach dessen eigener Erklärung nicht zugestellt worden war, nicht befugt gewesen sei. Das Obcrlandesgericht erließ folgenden Beschluß: I. E., daß es ein allgemein anerkannter, insbesondere auch den Bestimmungen der §8 281, 283 und 288 der Civilprozeß-

Zwangsvollstreckung. Vollstreckungsauftrag. Gerichtsvollzieher. Beschwerde

ordnung zu Grunde liegender Rechtssatz ist, daß für die Unab- änderlichkeit und die rechtliche Existenz eines Urtheiles nach Außen hin dessen Verkündigung die Voraussetzung bildet; Daß nach dem § 294 ibid., welcher anordnet, daß die auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergehenden Beschlüsse des Gerichts verkündet werden müssen, und die §§ 281, 283 und 288 auf Beschlüsse des Gerichts entsprechend anwendbar erklärt, dasselbe Rechtens ist für die Beschlüsse der gedachten Art; Daß, wenn nun nach dem Schlußpassus desselben Paragraphen die nicht verkündeten Beschlüsse des Gerichts den Parteien von Amtswegen zugestellt werden sollen, hieraus gefolgert werden muß, daß für diese Beschlüsse die Zustellung dieselbe Wirkung und Bedeutung hat, wie die Verkündung bezüglich der Urtheile und der auf Grund mündlicher Verhandlungen ergangenen Beschlüsse; Daß daher der Anschauung des Beschwerdeführers, daß zur Abänderung des ihm nach seiner eigenen Behauptung nicht zugestellten Beschlusses vom 12. Juli das Landgericht durch seinen ferneren Beschluß vom 14. desselben Monats nicht be- fugt gewesen sei, nicht beigetreten werden kann, und die von demselben angeführten Bestimmungen der Civilprozeßordnung sämmtlich Urtheile oder Beschlüsse unterstellen, welche auf legale Weise bereits zur Existenz gelangt sind; Daß folglich die Beschwerde gegen den Beschluß vom 14. Juli zu verwerfen ist, hierdurch auch diejenige gegen die Verfügung des Gerichtsvorsitzenden vom 13. Juli ihre Erledigung findet; Aus diesen Gründen wird die Beschwerde gegen den Beschluß des König!. Land- gerichts zu Aachen vom 14. Juli 1881 und die Verfügung des Vorsitzenden der ersten Civilkammer dieses Landgerichts vom 13. nämlichen Monats verworfen, und werden dem Stick die Kosten zur Last gelegt. Ferien-Senat. Sitzung vom 6. August 1881.

Zwangsvollstreckung. — Bollstreckungsaustrag. — Gerichtsvollzieher. — Beschwerve. Die Bestimmungen des 8 685 Abs. 2 bezw. des 8 701 der Civilprozeßordnung beziehen sich nicht aus den

Fall, wenn der Gerichtsvollzieher sich weigert, einen ihm von dem Vollstreckungsgerichte ertheil- ten Vollstreckungsauftrag zu übernehmen. Beschluß: I. E., daß nach der Bestimmung des § 685 Abs. 2 der Civilprozeßordnung im Zwangsvollstreckungsverfahren dem Voll- streckungsgerichte die Entscheidung zusteht, wenn ein Gerichts- vollzieher sich weigert, einen Vollstreckungsauftrag zu überneh- men oder eine Vollstreckungshandlung dem Aufträge gemäß auszuführen, und daß nach der Bestimmung des 8 701 daselbst gegen Entscheidungen, welche im Zwangsvollstreckungsverfahren erfolgen, die sofortige Beschwerde stattfindet; Daß die Bestimmung des § 685 jedoch nur auf den Fall bezogen werden kann, in welchem eine Partei sich über die Weigerung des Gerichtsvollziehers, einen Auftrag zu übernehmen oder die Vollstreckung dem Aufträge gemäß auszuführen, be- schwert, nicht aber auch auf den Fall, in welchem der Gerichtsvoll- zieher sich weigert, einen ihm von dem Gerichte ertheilten Auftrag auszuführen, da den mit der Ausführung von Ver- fügungen der Gerichte beauftragten Gerichtsbeamten eine Be- schwerde gegen den ertheilten Auftrag im Rechtswege nicht zusteht; Daß auch der Amtsrichter in seiner Verfügung vom 21. Juli d. Js., auf welche sich die vom N. an das Landgericht gerichtete und von diesem an den Landgerichtspräsidenten zur Erledigung abgegebene Beschwerde bezieht, nur in seiner Eigen- schaft als Aufsichtsbeamter auf Grund des 8 39 der Gerichts- vollzieherordnung und des 8 80 des Ausführungsgesetzes zum Deutschen Gerichtsverfafsungsgesetze über die Weigerung des N., die ihm übergebene Beitreibungstiste zur Vollstreckung zu brin- gen, entschieden hat, wie sich aus dem Inhalte der Verfügung und insbesondere aus der Androhung einer Ordnungsstrafe ergibt; Daß über die gegen die amtsrichterliche Verfügung erhobene Beschwerde des N. hiernach nicht das Landgericht, sondern der dem Amtsrichter Vorgesetzte Aufsichtsbeamte zu entscheiden hatte, weshalb die Abgabe der Beschwerde an den Landgerichtsprä- sidenten berechtigt war;

Deserteur. Strafverfahren. Exekutorisch-Erklärung militärgerichtlicher Urtheile

Daß deshalb aber auch die weitere gegen diese Abgabe ge- richtete Beschwerde nicht als gerechtfertigt erachtet werden kann; Aus diesen Gründen weiset das Oberlandesgericht die weitere Beschwerde des Ge- richtsvollziehers N. vom 28. Juli 1881 zurück. Straf-Senat. Sitzung vom 29. September 1881.

Strafsache. — Deserteur. — Ttrasversahre«. — Exeeu- torisch-Erklärung militärgerichtlicher Urtheile. Sind im Oberlandesgerichtsbezirk Köln die militär- gerichtlichen Urtheile, durch welche gegen abwesende Deserteure auf Geldbuße erkannt worden ist, noch immer von den Civilgerichten für executorisch zu erklären? Strafsache gegen P. C. Appelmann. Diese bereits durch Entscheidung des Straf-Senats des Oberlandesgerichts vom 13. Mai 1880 (Archiv Band 71, Abtheilung II, S. 17 ff.) bejahte Frage ist neuerdings in Folge Beschwerde der Staatsanwaltschaft wider einen Beschluß der Strafkammer des Landgerichts zu Köln vom 26. September 1881 nochmals zur Entscheidung des Oberlandesgerichts gelangt. Das Landgericht hatte in dem angefochtenen Beschlüsse den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Executorischerklärung eines kriegsgerichtlichen Contumacialerkenntnisses, wodurch ein abwesender Deserteur zu einer Geldbuße verurtheilt worden war, um des- willen abgelehnt, weil seit dem 1. Oktober 1879 die Executo- rischerklärung derartiger Erkenntnisse durch das Civilgericht nicht mehr stattfinde. Zur Begründung des Beschlusses war im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Es sei ein allgemeiner, auch im Artikel 86 der Verfassungs- Urkunde und im 8 28, Titel 24, Theil I der Allgemeinen Gerichts-Ordnung zum Ausdruck gelangter Grundsatz, daß die Urtheile eines preußischen Gerichts in ganz Preußen vollstreckbar seien, ohne daß es einer besonderen Vollstreckbarkeitserklärung seitens des Gerichtes des Vollstreckungsorts bedürfe. In den preußischen Gesetzen finde sich nirgends eine Bestimmung, aus

welcher zu schließen wäre, daß die Urtheile der Militärgerichte von diesem Grundsätze ausgenommen werden sollten. Die hier- von abweichende, auf das Gebiet des Rheinischen Rechts bezügliche Vorschrift des Z 31 des Militär-Straf-Vollstreckungs-Reglements habe ihre gesetzliche Grundlage verloren, nachdem der Art. 545*) des Code de procedure civile ebenso, wie alle anderen Vor- schriften der französischen Gesetzgebung über die Vollstreckung von Civil- oder Strafurtheilen, durch die Reichs-Justizgesetze aufgehoben worden sei. Auch werde durch § 7 des Einfüh- rungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetze eine einzelne An- wendung der im gedachten Art. 545 enthaltenen lediglich for- mellen Vorschrift nicht aufrecht erhalten, da diese Vorschrift selbst aufgehoben sei. Das Oberlandesgericht hat mittelst Entscheidung vom 3. November 1881 den angefochtenen Beschluß aufgehoben und das kriegsgerichtliche Urtheil für vollstreckbar erklärt aus folgenden Gründen: I. E., daß die Militärgerichtsbarkeit von den Reichsjustiz- gesetzen nicht berührt wird, § 7 des Einführungsgesetzes zum Deutschen Gerichtsverfassungsgesetze, § 110 des Ausführungs- gesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetze, § 3 des Einführungs- gesetzes zur Deutschen Strafprozeßordnung; Daß in Preußen den Militärgerichten nirgendwo das Recht gegeben ist, die von ihnen gegen Deserteure erkannten Ver- mögensstrafen unmittelbar zum Vollzug zu bringen; *) Die Grundlage für die Executorischerklärung der in Rede stehenden militärgerichtlichen Urtheile bildet das Gesetz vom 17. ventose VIII (III B. !2 Nr. 89. — cf. Daniels, Handbuch VI, S. 830). Dasselbe bestimmt in Artikel X und XI hinsichtlich der Vollstreckung der von dem conseil de gnerre gegen Deserteure verhängten Geldstrafen: „De tribnnal civil du domicile du deserteur rendra executoire la con- damnation ä Tarnende sur le vu du jugement du conseil de guerre: ce jugement lui sera adresse par le rapporteur pres dudit conseil. — Le commissaire du Gouvernement pres le tribunal civil adressera, dans les viagt-quatre heures, ä la regie de l’enregistrement le jugement du tribunal" etc. — Der französische Justiz-Minister hat in einer Instruction vom 22. August 1806 die strenge Beobachtung dieser Bestimmungen eingeschärft. Nach Beseitigung der Fremdherrschaft sind dieselben auf die von den preußischen Kriegsgerichten gegen Deserteure erlassenen, die Vermögens- Consiscation aussprechenden Erkenntnisse angewendet worden. Der Justiz- Minister hat laut Rescript vom 24. Mai 1822 (Dottner, II, S. 271), unter Bezugnahme auf eine in gleichem Sinne von der Königs. Regierung zu Aachen an die Domänen- und Einregiftririllrgs-Empfänger gerichtete Ver- fügung vom 3. Juni 1820, zu jenem Verfahren seine Zustimmung erklärt.

Revision. Zuständiges Gericht

Daß vor Einführung der Reichsjustizgesetze im Rheinischen Rechtsgebiete eine Zwangsvollstreckung in das der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterliegende Vermögen aus militärgerichtlichen Urtheilen nur erfolgen durfte, wenn dieselben von dem betref- fenden bürgerlichen Gerichte für executorisch erklärt waren; Daß dieses der Vorschrift Art. 545 6oäo äs xroesäuro ent- sprechende Verfahren in mehrfachen Verfügungen der Kriegs- und Justizminister nach Anleitung der Allerhöchsten Cabinets- Ordre vom 2. April 1826 und des Militärstrafgesetzbuches II 8 246, Z 255 angeordnet, in dem Gesetze vom 11. März 1850 (G.-S. 1850 S. 271) gesetzlich bestätigt und in dem Militär- Strafvollstreckungs-Reglement für die Militärbehörden zur Nach- achtung wiederholt worden ist; Daß die Reichsjustizgesetze hieran nichts geändert haben; Daß der § 161 des Deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes sich nur auf die ordentlichen Gerichte bezieht, und die Gerichts- vollzieher Zwangsvollstreckungen aus einem auf Vermögensstrafe lautenden Urtheile in der durch § 495 der Deutschen Straf- prozeßordnung bestimmten Form ohne Vollstreckungsbefehl eines ordentlichen Gerichts nicht zum Vollzug bringen dürfen, mit- hin zur Vollziehung der bezeichneten militärgerichtlichen Urtheile die mit dem Zwangsvollstreckungsimperium ausgestatteten ordent- lichen Gerichte nach Maßgabe des Gesetzes vom 21. Juni 1869 (B.-G.-Bl. S. 308), welches für diesen Fall noch in Kraft besteht, die vorgeschriebene Rechtshülfe leisten müssen. Straf-Senat. Sitzung vom 3. November 1881.

Strafsache. — Revision. — Zuständigkeit. Wenn die Strafkammer das Urtheil eines Schöffen- gerichts auf eingelegte Berufung als vom unzu- ständigen Richter erlassen aufhebt und den Ange- klagten, indem sie die That anders qualifizirt, wegen einer strafbaren Handlung, wofür sie in erster Instanz zuständig ist, verurtheilt, so ist für das Rechtsmittel der Revision gegen das Erkenntniß der Strafkammer nicht das Oberlandesgericht, son- dern das Reichsgericht zuständig.

Strafsache gegen H. zu M. Gegen den Weinhändler H. zu M. wurde wegen der Be- schuldigung : „im Juni 1880 zu Saarbrücken die Volksbank zu M. „um einen die Summe von 25 Mark übersteigenden „Geldbetrag zu betrügen versucht zu haben," durch Beschluß der Strafkammer des Königl. Landgerichts zu Saarbrücken vom 19. Mai 1881 das Hauptverfahren eröffnet und die Verhandlung und Entscheidung auf Grund des 8 75 Nr. 10 des Gerichtsverfassungsgesetzes dem Königl. Schöffen- gerichte zu Saarbrücken überwiesen. Letzteres erklärte den An- geklagten durch Erkenntniß vom 21. Juni 1881 der gegen ihn erhobenen Beschuldigung für überführt und verurtheilte ihn demgemäß auf Grund der §§ 263, 43 des Straf-Gesetz-Buchs zu einer Gefüngnißstrafe von 2 Monaten. Gegen diese Ent- scheidung legte sowohl der Angeklagte, als die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel der Berufung ein. Durch Erkenntniß vom 7. Oktober 1881 nahm die Strafkammer des Königl. Land- gerichts die Berufung wider das Urtheil des Schöffengerichts zu Saarbrücken vom 21. Juni 1881 an, hob dieses Urtheil als vom unzuständigen Richter erlassen auf, erklärte den An- geklagten, „in erster Instanz erkennend," für schuldig: „in rechtswidriger Absicht und in der Absicht, sich einen „Vermögensvortheil zu verschaffen, eine Privaturkunde, „welche zum Beweise von Rechten und Rechtsverhält- „ nisten von Erheblichkeit ist, verfälscht und von derselben „zum Zwecke der Täuschung Gebrauch gemacht zu haben," und verurtheilte den Angeklagten auf Grund der §§ 267 und 2681 des Reichs-Straf-Gesetz-Buches und des 8 497 derStraf- Prozeß-Ordnung unter Annahme mildernder Umstände zu einer Gefängißstrafe von 4 Monaten und in die Kosten beider Instanzen. Auf die von dem Angeklagten gegen dieses Urtheil einge- legte Revision legte der Oberstaatsanwalt die Akten dem Straf- senat des Oberlandesgerichts mit der nachstehenden Aeußerung vor: Mit Rücksicht auf den Zusatz in dem Tenor des ange- griffenen Urtheiles vom 7. Oktober d. I. „in erster Instanz erkennend" könnte es fraglich erscheinen, ob die Zuständigkeit des hiesigen Oberlandesgerichts für das Rechtsmittel der gegen

dasselbe eingelegten Revision nach 8 123 Nr. 2 des Gerichts- verfaffungsgesetzes begründet, oder ob nicht vielmehr nach § 136 Nr. 2 ibid. das Reichsgericht für diese Revision als zuständig zu erachten sein möchte. Nach diesseitiger Auffassung ist indessen jene in dem angefochtenen Urtheile zugefügte Qualifikation der Instanz als eine irrthümliche und statt dessen das Urtheil der Strafkammer des Landgerichts zu Saarbrücken vom 7. v. Mts. nach seinem ganzen Inhalte als ein in der Berufungsinstanz erlassenes zu erachten, so daß bezüglich der Kompetenz für die Revisionsinstanz der § 123 Nr. 2 des Gerichtsverfassungs- gesetzes Anwendung findet und deinnach die Zuständigkeit des hiesigen Oberlandesgerichts Platz greift. Es kommt in dieser Beziehung wesentlich auf die Aus- legung des 8 369 Abs. 3 der Strafprozeßordnung an. Die Bestimmung gehört zu denjenigen, welche nicht in dem Regierungs- mtwurfe enthalten waren, sondern von der Reichstags-Kommission vorgeschlagen worden sind, und lautete in ihrer ursprünglichen Fassung: „Hat das Gericht erster Instanz mit Unrecht seine Zu- ständigkeit angenommen, so hat das Berufungsgericht unter Aufhebung desUrtheils die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen." Die Schlußworte: „oder wenn es selbst in erster Instanz zuständig ist, zu erkennen," .find später in Folge Amendements des Abgeordneten Hauck hinzugekommen. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß, wenn die Strafkammer nach der ursprünglichen Fassung der Bestimmung die Aufhebung des Urtheils und die Verweisung der Sache an das zuständige Gericht ausspricht, sie in beiden Beziehungen als Berufungs- gericht fungirt. Ebenso wird nun auch anzunehmen sein, daß, wenn die Strafkammer, von der ihr durch die erweiterte Fassung gegebenen Befugniß Gebrauch machend, das Urtheil erster Instanz aufhebt und in der Sache selbst erkennt, sie auch in beiden Be- ziehungen als Berufungsgericht fungirt. Wollte man dieses nicht annehmen, so würde man entweder zu der absonderlichen Auffassung gedrängt, daß das Berufungsgericht zu gleicher Zeit als Gericht zweiter Instanz — indem es das Urtheil erster Instanz aufhebt — und als Gericht erster Instanz — indem

es in der Sache selbst erkennt — Entscheidung trifft, oder man würde genöthigt sein, die verschiedenen Funktionen auseinander zu reißen, was zu mißlichen Konsequenzen bezüglich der formellen Behandlung führen muß, da die Kammer als erste Instanz immer, als zweite nur zuweileir mit fünf Richtern besetzt, die Construktion des Beweisverfahrens in den beiden Instanzen wesentlich verschieden ist, auch andere Vorschriften über die Beiordnung eines Vertheidigers und die Anfechtbarkeit durch Rechtsmittel gelten. Um diesen Schwierigkeiten zu begegnen, sind denn auch bei den Vertretern derjenigen Auffassung, nach welcher das Berufungsgericht, wenn es in der Sache selbst erkennt, in erster Instanz erkenne, die verschiedensten Ansichten hervorgetreten. So z. B. hält Puchelt nach der jetzigen Faffung des Z 77 des Gerichtsverfassungsgesetzes das Erkenntniß in der Sache selbst nicht für angängig, wenn das Berufungs- gericht nur mit drei Mitgliedern besetzt ist; alsdann muß nach seiner Ansicht unter Aufhebung des angefochtenen Urtheils die Verweisung an die Strafkammer ausgesprochen werden, während nach der Ansicht von Löwe auch in diesem Falle sofort unter Zuziehung noch zweier Richter in der Sache selbst erkannt werden kann. Nach Löwe findet ferner, wenn das Berufungs- gericht in der Sache selbst erkennt, eine neue vollständige Ver- handlung statt, welche allen Erfordernissen einer Verhandlung erster Instanz entsprechen muß; nach Puchelt dagegen hat die Strafkammer als Erstinstanzgericht auf Grund der Berufungs- verhandlung selbst, vorbehaltlich der etwa nöthigen Ergänzung der Beweisaufnahme, zu erkennen. Nach der diesseits vertretenen Ansicht kommen alle diese Schwierigkeiten, über welche ein dritter Vertreter der gegcn- theiligen Meinung, Thilo, einfach hinwegsieht, ganz in Wegfall: das Berufungsgericht entscheidet, wenn es das Urtheil erster Instanz aufhebt und in der Sache selbst erkennt, in derjenigen Besetzung, welche für dasselbe als Berufungsinstanz in der betreffenden Sache von vornherein maßgebend ist; ebenso finden bezüglich der Beweisaufnahme, der Zuordnung eines Vertheidigers, der Anfechtbarkeit durch Rechtsmittel diejenigen Vorschriften An- wendung, welche überhaupt für ein in der Berufungsinstanz erlassenes Urtheil Geltung haben. Es gilt aber das ganze Urtheil in allen seinen Beziehungen als das Urtheil des Be- rufungsgerichts.

— 97 — Offenbar hat diese Ansicht die juristische Folgerichtigkeit für sich. Sie wird aber auch unterstützt: 1) durch den Wortlaut der Bestimmung: „ . . so hat das Berufungsgericht ... zu verwei- sen .. . oder... zu erkennen." Wenn die letztere Befugniß der Strafkammer, in der Sache selbst zu erkennen, gleichzeitig von der tatsächlichen Voraus- setzung abhängig gemacht ist, daß sie auch in erster Instanz zuständig ist, so entspricht dies den allgemeinen Cömpetenz- bestimmungen und hebt keineswegs auf, daß die Strafkammer in der betreffenden, durch Berufung an dieselbe gelangten Sache als Berufungsgericht erkennt. 2) Auch die Art, wie der Antrag für die erweiterte Fas- sung begründet worden, spricht für die Ansicht, daß das Land- gericht in jedem Falle, mag dasselbe verweisen oder in der Sache selbst erkennen, in der Berufungsinstanz entscheidet. Die Begründung lautet: „Das in der Berufungsinstanz entscheidende Landgericht könne sich selbst für competent erkennen; dann bedürfe es keiner Verweisung, sondern das Landgericht könne sogleich in der Sache selbst entscheiden, wobei selbstverständlich nach § 266 (jetzt § 395) der Strafpro- zeßordnung eine Aussetzung einzutreten habe, wenn sie zur Klarstellung der Sache erforderlich sei." Wenn zum Schluffe noch hinzugefügt wird: „Die Strafkammer als Berufungskammer sei jetzt eben- so stark besetzt, wie die Strafkammer, welche in erster Instanz erkenne," so ist hierin zwar durch die spätere Fassung des § 77 des Gerichtsverfassungsgesetzes die oben bereits angedeutete Aende- rung eingetreten. Gleichwohl ist der hier fragliche Schluß- satz in 8 369 Abs. 3 der Strafprozeßordnung, ungeachtet der Bundesrath in Folge der Abänderung des § 77 des Gerichts- versassungsgesetzes die Streichung desselben beschlossen hatte, von dem Reichstage aufrecht erhalten worden und muß daher auch in seiner ursprünglichen Bedeutung ausgelegt und gehand- habt werden. Daß die Strafkammer, indem sie das Urtheil des Schöf- fengerichts wegen Unzuständigkeit aufhebt, als Berufungsgericht Archiv 72r Bd. Zweite Abth. 7

erkennt, und sonach die hiergegen gerichtete Revision vor das Oberlandesgericht gehört, ist unbestreitbar und unbestritten. Die Ansicht, daß die Strafkammer aber, wenn sie dann in Verfolg dessen und zwar unö actu in der Sache entscheidet, als erste Instanz erkenne, und die dagegen gerichtete Revision vor das Reichsgericht gehöre, ist in einem Falle, wie der vor- liegende, wo die Revision gerade darauf gestützt wird, daß die der Strafthat von der Strafkammer gegebene Qualification eine unrichtige, und aus diesem Grunde sowohl die Aufhebung des schöffengerichtlichen Urtheiles wegen Unzuständigkeit, als das Urtheil zur Sache ungerechtfertigt sei, praktisch undurchführbar. Es kann unmöglich über dieselbe Frage von verschiedenen Ge- richten, dem Reichsgerichte und dem Oberlandesgerichte, zugleich erkannt werden. Sonach bleibt nichts übrig, als die Revision gegen das Urtheil der Strafkammer, sowohl was die Aufhe- bung des schöffengerichtlichen Urtheiles, als was das Erkennt- niß zur Sache angeht, vor ein und dasselbe Revisionsgericht, entweder das Reichsgericht oder das Oberlandesgericht, zu brin- gen, und da dürfte nian sich dann doch mit Rücksicht darauf, daß es formell jedenfalls die Berufungsinstanz ist, in welcher das anzugreifende Urtheil ergangen ist, für das Oberlandes- gericht entscheiden müssen. Der Strafsenat erließ hierauf folgenden Beschluß: I. E., daß die Strafkammer angenommen hat, daß die dem Angeklagten zur Last gelegte That keinen Betrugsversuch, sondern eine Fälschung, Verbrechen, vorgesehen durch die §§ 267 und 268 des Strafgesetzbuchs, darstelle, und deshalb das Urtheil des Schöffengerichts aufgehoben und in Gemäßheit der Bestimmung des Z 369 Abs. 3 der Strafprozeßordnung selbst erkannt hat; Daß sie ihr Urtheil als in erster Instanz ergangen bezeich- net und dadurch ausgesprochen hat, daß dasselbe für dos weitere Verfahren als ein solches gelten sollte; Daß diese Qualifikation auch richtig erscheint, da das von demjenigen Gerichte erlassene Urtheil, an welches von dem Be- rufungsgerichte nach Aufhebung eines wegen Unzuständigkeit erlassenen Urtheiles des Schöffengerichts die Sache verwiesen worden ist, sich zweifellos als ein in erster Instanz ergangenes Urtheil darstellt, und nicht abzusehen ist, weshalb in dem Falle, in welchem das Berufungsgericht selbst das zuständige Gericht

Gerichtsstand. Unerlaubte Handlung. Civilrechtliche Verantwortlichkeit

ist, das von diesem nach Aufhebung des schöffengerichtlichen Ilrtheiles erlassene Urtheil als nicht in erster Instanz ergangen angesehen werden müßte; Daß auch die That, wegen welcher der Angeklagte verur- teilt worden ist, nicht Gegenstand der Entscheidung des Schöf- smgerichts war, über das Verbrechen der Fälschung vielmehr die Strafkammer zuerst entschieden hat unter Beobachtung der Förmlichkeit über das Hauptverfahren; Daß der Umstand, daß die Strafkammer sofort über die Sache selbst entschieden hat, von keiner Erheblichkeit ist; Daß aber vor Allem in Betracht zu ziehen ist, daß, wenn das Urtheil als in der Berufungsinstanz ergangen angesehen werden müßte, dem Angeklagten nicht das Recht zustehen würde, die Revision auf Verletzung einer Rechtsnorm über das Ver- fahren zu stützen, während ihm dieses Recht doch zugestanden hätte, wenn er direkt vor die Strafkammer gestellt worden wäre, in Ermangelung einer ausdrücklichen gesetzlichen Vor- schrift aber die Annahme ausgeschlossen ist, daß das Gesetz die Geltendmachung eines dem Angeklagten gegebenen Rechts- mittels von der Eigenschaft des über ihn entscheidenden Gerichts abhängig machen wollte; Daß, wenn hiernach angenommen werden muß, daß das angegriffene Urtheil von der Strafkammer, wie sie selbst angibt, in erster Instanz erlassen ist, die Entscheidung über das von dem Angeklagten eingelegte Rechtsmittel nach § 136 Nr. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes dem Reichsgerichte zusteht; Aus diesen Gründen erklärt das Oberlandesgericht sich für unzuständig, über die von dem Angeklagten eingelegte Revision zu erkennen. Straf-Senat. Sitzung vom 1. Dezember 1881.

Gerichtsstand. — Unerlaubte Handlung. — Civilrecht- liche Verantwortlichkeit. Das Gericht, in dessen Bezirk eine unerlaubte Hand- lung begangen worden (§ 32 der Civilprozeßord- nung), ist auch für die Klage gegen die civilrechtlich Verantwortliche Person zuständig ohne Rücksicht darauf, wo dieselbe wohnt.

— 100 — Königl. Eisenbahn - Direktion zu Köln (linksrheinische) - Horten. Der Bahnarbeiter Theodor Horten erhob durch Ladung vom 25. April 1881 gegen die Königl. Eisenbahn-Direktion zu Frankfurt am Main, nunmehr die Königl. Eisenbahn-Di- rektion (linksrheinische) zu Köln, beim Königl. Landgerichte zn Coblenz eine Klage auf Entschädigung für erlittene Körperver- letzung, indem er behauptete, daß er am 25. April 1880 im Dienste der Beklagten bei der Legung des zweiten Geleises der Moselbahn auf der Strecke zwischen Simmern und Carden von deren Schachtmeister angewiesen worden sei, zur Sprengung eines Felsens ein dort befindliches Bohrloch zu vertiefen, daß dasselbe aber bereits eine Dynamitpatrone enthalten, welche, als er ungefähr einen halben Fuß gebohrt, sich entladen hak, und daß er hierdurch das eine Auge ganz und auf dem an- deren die Sehkraft verloren und gänzlich erwerbsunfähig ge- worden sei. Er gründete die Zuständigkeit des Königl. Land- gerichts zu Coblenz auf den § 32 der Civilprozeßordnung und die civilrechtliche Verpflichtung der Eisenbahn auf die unver- antwortliche Nachlässigkeit des in ihrem Dienste befindlichen Schachtmeisters (Art. 1384 B. G.-B. und 8 2 des Gesetzes vom 7. Juni 1871) und trug darauf an, die Beklagte zn einer Entschädigung von 25095 Mark nebst Zinsen zu ver- urtheilen. Die Beklagte bestritt, ohne auf die Sache einzugehen, zu- nächst die Zuständigkeit des Landgerichts zu Coblenz, weil der wider sie erhobene Anspruch nicht aus einer unerlaubten Hand- lung (ex delicto), sondern aus dem Gesetze hergeleitet werde, und sie daher nur in ihrem persönlichen Gerichtsstände, somit damals in Frankfurt am Main und gegenwärtig in Köln, be- langt werden könne. Der Kläger bestritt diese Ausführung, und verhandelten die Parteien über die Auslegung und die Voraussetzungen des 8 32 der Civilprozeßordnung. Durch Urtheil vom 18. Juni 1881 verwarf das Königl. Landgericht die Einrede der Unzuständigkeit, indem es davon ausging, daß der 8 32 der Civilprozeßordnung nicht unter- scheide, wo die für die unerlaubte Handlung privatrechtlich ver- antwortliche Person ihren allgemeinen Wohnsitz habe. Gegen dieses Urtheil legte die Beklagte Berufung ein. Dieselbe wiederholte zur Begründung der Einrede der Unzu-

101

siändigkeit ihre früheren Ausführungen und trug auf Refor- mation des Urtheiles und Abweisung der Klage an, wogegen der Berufungsbeklagte die Verwerfung der Berufung beantragte. Das Oberlandesgericht verwarf die Berufung aus folgenden Gründen: Der erstrichterlichen Entscheidung konnte nur beigepflichtct werden. Der § 32 der Civilprozeßordnung, welcher für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist, für zuständig erklärt, unterscheidet, wie der erste Richter zutreffend hervorhebt, nicht, gegen wen der Anspruch erhoben, und wo die für die unerlaubte Handlung privatrechtlich verantwortliche Person wohnt; er stellt vielmehr nur daS Bestehen einer unerlaubten Handlung als die noth- wendige Grundlage der Klage auf, welche auch dadurch, daß für die civilrechtliche Verpflichtung noch ein besonderes gesetz- liches Requisit hinzutreten muß, nicht minder die nothwendige und untrennbare Grundlage bleibt. Aber, auch der Grund und die Absicht des Gesetzes, welches im Interesse des durch die unerlaubte Handlung Beschädigten den Beweis der that- sächlichen Verhältnisse erleichtern wollte, liegt ebensowohl bei der Klage aus dem Delikte, als bei der Klage aus dem Quasi- Delikte, wenn die Thatsache bestritten und festzustellen ist, vor. Es hat demnach das Reichsgericht auch wiederholt (Entschei- dungen Bd. 2 S. 411) ganz allgemein den Grundsatz ausge- sprochen, daß der § 32 der Civilprozeßordnung nicht nur bei allen Civilklagen aus unerlaubten Handlungen, aus strafbaren Handlungen, sondern auch bei allen Klagen aus civilrechtlichen Delikten und Quasi-Delikten, insofern nicht blos eine schuld- volle Verletzung vertragsmäßiger Verbindlichkeiten in Frage sei, Anwendung finde. Die Klage des Berufungsbeklagten ist auf die schuldbare Nachlässigkeit des Schachtmeisters der Berufungsklägerin gegrün- det (Art. 1384 und 1383 B. G.-B.), und liegen somit die Voraussetzungen des § 32 der Civilprozeßordnung unzweifel- haft vor. Die Berufung mußte daher verworfen, und die Berusungsklägerin in die Kosten verurtheilt werden. IV. Senat. Sitzung vom 8. Oktober 1881. Rechtsanwälte: Rieth — Maaßen.

Gerichtsstand. Klage aus § 7 des Haftpflichtgesetzes

102 —

Gerichtsstand. - Klage ans § 7 des Haftpflichtgesetzes. Die im § 7 des Haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 erwähnte Klage auf Aufhebung oder Minderung der Rente ist ohne Rücksicht darauf, welches Gericht dieselbe zuerkannt hat, bei dem Gerichte, bei welchem der Beklagte feinen allgemeinen Gerichtsstand hat, zu erheben. König!. Eisenbahn-Direktion zu Köln (rechtsrheinische) - Oberdörster. Elisabeth Tovar, jetzige Ehefrau des Bergmannes Peter Joseph Oberdörster zu Gelsenkirchen, war in erster Ehe mit dem Weichensteller Johann Theodor Stratmann verheirathet. Der Letztere wurde am 17. Februar 1876 in Ausübung seine» Berufes auf dem Bahnhofe zu Gelsenkirchen von einer Loco- motive überfahren und fand in Folge dieses Unfalles seinen Tod. Die überlebende Wittwe und die minderjährigen Kinder desselben klagten auf Grund der §§ 1 und 3 Nr. 1 des Reichs- haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 gegen die Direktion der Köln-Mindener Eisenbahn-Gesellschaft, in deren Diensten Strat- mann verunglückt war, auf Zahlung einer Rente. Das Land- gericht zu Köln, bei welchem die Klage anhängig gemacht war, wies dieselbe nach stattgehabter Beweisaufnahme als unbe- gründet ab, indem es annahm, daß Stratmann seinen Tod durch eigenes Verschulden verursacht habe. Unter Abänderung dieses Urtheiles sprach jedoch der Rhein. Appellationsgerichtshof durch Urtheil vom 14. Juni 1879 der Wittwe des Verun- glückten eine lebenslängliche, jährlich zu zahlende Rente von 300 Mark und den Kindern desselben eine Rente von je 75 Mark bis zu ihrem vollendeten sechszehnten Lebensjahre zu. Einige Zeit darauf, im Oktober 1880, schritt die Wittwe Strat- mann zur zweiten Ehe mit dem Bergmanne Oberdörster. Da nunmehr der Letztere zur Alimentirung seiner Ehefrau verpflichtet, auch angeblich in der Lage war, seiner Ehefrau denselben Unterhalt zu gewähren, wie deren erster Ehemann, so erblickte die Königl. Eisenbahn-Direktion (rechtsrheinische) zu Köln als Rechtsnachfolgerin der Direktion der Köln-Mindener-Eisenbahn in der Wiederverheirathung der Wittwe Stratmann eine der- artig wesentliche Veränderung der Verhältnisse, welche die Zu-

103

erkeninmg der Rente bedingt hatten, daß sie auf Grund des § 7 des Reichshaftpflichtgesetzes die Aufhebung oder wenigstens die Minderung der Rente bezüglich der Wittwe Stratmann ver- langen zu können glaubte, und erhob dieserhalb Klage zunr Landgerichte zu Köln. Die Verklagte machte gegen die Klage, indem sie die Einlassung zur Hauptsache verweigerte, die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts geltend, weil die Klage nicht in Köln, sondern bei dem Gerichte ihres Wohnsitzes Gelsenkirchen hätte angestellt werden müssen. Das Landgericht erkannte über die geltend gemachte prozeß- hindernde Einrede in besonderem Verfahren und wies durch Urtheil vom 18. Mai 1881 die erhobene Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit des Gerichts ab. Gegen dieses Urtheil legte die Klägerin Berufung ein und führte zur Rechtfertigung derselben aus: Die Nachtragsklage aus dem § 7 des Reichshaftpflichtgesetzes müsse bei denr Gerichte des Hauptprozesses angestellt werden, da durch das Erkenntniß vom 14. Juni 1879 zwar die Pflicht zur Zahlung der Rente endgültig festgestellt, aber über die Höhe derselben nur vor- läufig, bis zu einer etwaigen Aenderung der Verhältnisse, ent- schieden sei. Die eigentliche Verklagte sei auch heute noch die Berufungsklägerin, wenn sie auch formell in der Rolle des Klägers erscheine. Wäre das Gericht des Hauptprozesses nicht zuständig, so ergäbe sich die Konsequenz, daß gleichzeitig bei zwei Gerichten eine Klage auf Erhöhung und eine solche auf Minderung der Rente anhängig sein könne, was zu Unzu- träglichkeiten und Widersprüchen führe. Dem gegenüber beantragte die Berufungsverllagte Verwer- fung der Berufung, indem sie betonte, es handle sich um eine neue selbständige Klage, welche bei dem Gerichte des Wohnsitzes der Verklagten angestcllt werden müsse; auch wenn die Aus- sührungen der Berufungsklägerin richtig seien, müsse die Be- rufung verworfen werden, da das Gericht des Hauptprozesses nicht das Landgericht zu Köln, sondern der Rheinische Appella- tionsgerichtshof daselbst gewesen sei. Das Oberlandesgericht verwarf die Berufung aus folgenden Gründen: Bei Beurtheilung der Frage, welches Gericht für die Auf- hebung«- und Minderungsklage aus dem § 7 des Reichshaft- pflichtgesetzes zuständig ist, muß vorab die rechtliche Natur dieser

104 —

Klage geprüft werden. Die Motive zum Reichshastpflichtgesetze geben über die Auffassung des Gesetzgebers in dieser Beziehung keinen Aufschluß, da der § 7 in dem Entwürfe des Gesetzes nicht enthalten war, sondern erst vom Reichstage auf Anregung der s. g. freien Commission hinzugefügt worden ist. Die Ver- handlungen des deutschen Reichstages zeigen, daß sich gleich bei der Berathung des Gesetzes die verschiedensten Auffassungen über die Natur und Zulässigkeit dieser Klagen geltend gemacht haben. Die strengste dieser Ansichten wollte derartige Klagen über- haupt nicht zulassen, da durch dieselben das sonst in der Gesetz- gebung überall festgehaltene Prinzip der Endgültigkeit der res judicata durchbrochen, und ein nachtheiliger Zustand der Un- sicherheit in viele Rechtsverhältnisse gebracht werde. Dem ent- gegen wurde von anderer Seite bestritten, daß die Klagen aus dem Z 7 mit dem Grundsätze ns bis in idsin in Widerspruch ständen, da durch die Erkenntnisse in Klagen aus den 88 1 und 2 nur über die Pflicht zur Entschädigung definitiv erkannt, bezüglich der Höhe der Entschädigung aber nur ein Jnteri- misticum geschaffen werde, welches auf Grund des 8 7 jederzeit anderweitig bestimmt werden könne, wenn die Verhältnisse, welche für die Ausmessung der Entschädigung maßgebend waren, sich änderten. Eine dritte Ansicht endlich bezeichnete die Klagen aus dem 8 7 als Restitutionsklagen; es werde zwar durch das Urtheil im ersten Prozesse ein definitives und rechtskräftiges Erkenntniß geschaffen; veränderte Umstände könnten dieses Urtheil als nicht mehr der Billigkeit entsprechend erscheinen lassen, und daher liege eine Verletzung vor, entweder auf Seiten des Ver- klagten oder des Klägers, welche durch die in integrum restitutio des 8 7 beseitigt werde. Von diesen Ansichten ist im Reichstage weder eine als die richtige allgemein anerkannt worden, noch hat eine derselben in dem Wortlaute des Gesetzes Ausdruck gefunden. Die de lege fereuda geäußerten Auf- fassungen sind daher nach Erlaß des Gesetzes nicht mehr maß- gebend ; der 8 7 des Reichshaftpflichtgesetzes kann deshalb nur aus sich selbst und in Verbindung mit den allgemeinen Rechts- grundsätzen ausgelegt werden. Das allgemein gültige Prinzip der Unanfechtbarkeit der rechtskräftig entschiedenen Sache führt aber dazu, die Klagen aus dem 8 7 als selbständige Klagen anzuerkennen, welche in keinem inneren Zusammenhänge mit den voraufgegangenen Klagen aus den 88 1 und 2 desselben

105

Gesetzes stehen. Der Zusammenhang beider Klagen, welcher sich nicht verkennen läßt, ist nur ein rein äußerlicher und unwesent- licher, da er auf dem zufälligen Umstande berührt, daß bei beiden Klagen der Thatbestand theilwcise der nämliche ist; das recht- liche Klagefundament ist aber bei beiden Klagen ein verschiedenes und zwar ein dem Grunde und der Zeit nach verschiedenes. Im vorliegenden Falle war für die Wittwe Stratmaim durch die im Dienste der Bcrufungsklägerin erfolgte Tödtung ihres Ehemannes im Jahre 1876 ein Anspruch auf Gewäh- rung einer Rente entstanden, während der Anspruch, den die Berufungsklägerin in der gegenwärtigen Klage geltend machen will, im Jahre 1880 durch die Wiederverheirathung der Be- rufungsverklagten angeblich entstanden ist. Es kann daher auch nicht gesagt werden, daß das Erkenntniß des Appellationsgerichts- hofes vom 14. Juni 1879 nur eine provisorische Entscheidung enthalte, da dieselbe sich weder formell, noch materiell als solche, vielmehr lediglich als eine definitive auffassen läßt und auch dadurch diesen Charakter nicht verliert, daß der § 7 dem Ver- pflichteten auf Grund neuer Thatsachen eine Klage auf Auf- hebung oder Verminderung der Rente gewährt. Die gegenwärtige Klage bezweckt ebenwenig die Restitution der Berufungsklägerin gegen das Urtheil vom 14. Juni 1879. Restitution kann nur dann begehrt werden, wenn neue That- sachen vorgebracht werden, welche zwar zur Zeit der Anstellung der s. g. Hauptklage bereits vorhanden waren, jedoch der Be- urtheilung des Richters entschuldbarer Weise nicht unterbreitet worden sind. Die Berusungsklägcrin bringt aber derartige Thatsachen zur Begründung ihrer Klage nicht vor; sie behauptet nicht, daß der dem Urtheile vom 14. Juni 1879 zum Grunde liegende Thatbestand unrichtig oder unvollständig dargestellt sei, sondern daß derselbe sich durch die Wiederverheirathung der damaligen Klägerin nachträglich geändert habe. Ein Analogon zu dem vorliegenden Falle findet sich im Art. 206 des B. G.-B. Nach diesem Artikel kann die Schwiegermutter im Falle der Bedürftigkeit gegen ihreir Schwiegersohn auf Alimentation klagen; nach demselben Artikel kann umgekehrt im Falle der Wiederverheirathung der Schwieger- mutter der Schwiegersohn auf Aufhebung der durch das erste Urlheil ausgesprochenen Verpflichtung zur Alimentation klagen. Beide Klagen sind vollständig unabhängig von einander, und

106

es ist noch niemals in der Jurisprudenz behauptet worden, daß die zweite Klage bei dem Gerichte der ersten Klage angestellt werden müsse. ' Die Ausführungen des ersten Richters, daß es sich im vorliegenden Falle um eine selbständige Klage handle, welche die Geltendmachung einer Obligatio ex lege bezwecke, sind völlig zutreffend. Diesen Ausführungen muß nur insofern entgegengetreten werden, als in denselben die Behauptung aufgestellt wird, alle Ansprüche aus dem Reichshaftpflichtgesetze charakterisirten sich als Obligation ex lege, und für diese Be- hauptung das im 13. Bande Seite 68 der Entscheidungen des Reichs - Oberhandelsgerichts mitgetheilte Erkenntniß angeführt wird. Diese Behauptung ist weder in ihrer Allgemeinheit richtig, noch wird sie durch das angezogene Urtheil des Reichs- Oberhandelsgerichts unterstützt. Dieses Urtheil stellt einzig und allein bezüglich der aus dem § 1 des Reichshaftpflichtgesetzes hervorgehenden Ansprüche den Grundsatz auf, daß sie nicht als Obligationes ex delicto oder ex quasbdelicto, sondern als Obligationes ex lege aufzufassen seien; es spricht weder von dem § 2, noch von dem § 7 des Reichshaftpflichtgesetzes. Die aus dem §. 2 dieses Gesetzes hergeleiteten Ansprüche sind Obligationes ex qnasi-delicto. Da somit die gegenwärtige Klage als eine neue und selb- ständige auzusehen ist, welche in keinem rechtlichen Zusammen- hänge mit dem durch Urtheil vom 14. Juni 1879 entschiedenen Prozesse steht, und weder in dem Reichshaftpflichtgesetze, noch in der Civilprozeßordnung für diese Klage ein besonderer Ge- richtsstand anerkannt ist, so muß dieselbe nach allgemeinen Grundsätzen bei dem Gerichte des Wohnsitzes der verklagten Wittwe Stratmann, jetzigen Ehefrau Oberdörster, angestellt werden. Da der Wohnsitz derselben unbestrittenermaßen nicht in Köln ist, so hat sich das Landgericht zu Köln mit Recht für unzuständig erklärt. Was endlich die von der Berufungsklägerin hervorgehobene Thatsache betrifft, daß, falls nicht das Gericht des Hauptpro- zesses für die in Rede stehenden s. g. Nachtragsklagen zuständig sei, der Fall eintreten könne, daß gleichzeitig bei zwei ver- schiedenen Gerichten einerseits über die Erhöhung der Rente, andererseits über die Minderung derselben verhandelt werde, so ist diese Thatsache zwar richtig, führt aber, abgesehen davon,

Konkurs. Anfechtungsklage. Zwangsvergleich

107

daß sie in der Wirklichkeit kaum Vorkommen dürfte, um des- willen nicht zu Unzuträglichkeiten, weil auf Grund des § 33 der Civilprozeßordnung eine der beiden Klagen bei dem Gerichte der bereits anhängigen Klage als Widerklage geltend gemacht werden kann, und weil äußersten Falles eins der beiden Ge- richte auf Grund des § 139 der Civilprozeßordnung die Aus- setzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des anderen Gerichts verfügen kann. I. Senat. Sitzung vom 30. November 1881. Rechtsanwälte: Nacken — Schilling. Konkurs. — Anfechtungsklage. — Zwangsvergleich. DerGemeinfchuldner ist nicht legitimirt, auf Grund des mit feinen Konkursgläubigern geschlossenen Zw angs- vergleiches die von dem Konkursverwalter aus dem 8 23 derKonkursordnung erhobene Anfechtungsklage fortzusetzen. Gottschalk - van der Taelen. Gegen den zu Antwerpen wohnenden Kaufmann Ferdinand van der Taelen, welcher am 4. Mai 1880 gegen den Kauf- mann Joseph Gottschalk zu Mayen eine Pfändung hatte vor- nehmen lassen, war nach dem eingetretenen Konkurse des Gott- schalk von dem Konkursverwalter beim Königl. Landgerichte zu Koblenz eine Klage dahin erhoben worden, daß der Beklagte van der Taelen nicht berechtigt sei, durch jene Pfändung Vor- zugsrechte vor den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners Gottschalk oder Ansprüche auf Absonderung oder Aussonderung geltend zu machen, und wurde diese Klage, nachdem zwischen den Kontursgläubigern und dem Gottschalk ein Zwangsver- gleich geschlossen worden war, von dem Letzteren fortgesetzt. Das Königl. Landgericht erachtete indessen durch Urtheil vom 19. Februar 1881 den Gottschalk für nicht legitimirt, auf den Grund des Zwangsvergleiches die erwähnte, vom Konkursver- walter erhobene Klage fortzusetzen, und wies diese Klage aus dem angegebenen Grunde, und weil es dieselbe auch als nicht begründet ansah, lostenfällig ab. Mit der von dem Gottschalk gegen dieses Uriheil eingeleg- ten Berufung wurde von demselben begehrt, daß die gedachte

108

Pfändung für aufgehoben und wirkungslos erklärt, und der Berufungsbeklagte in die Kosten beider Instanzen verurtheilt werde. Zur Begründung der Berufung wurde auszuführen versucht, daß zwar der Gemeinschuldner, weil er mit der Er- öffnung des Konkursverfahrens das Verwaltungs- und Ver- fügungsrecht über fein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen verliere, die Anfechtungsklage des § 23 der Konkursordnung, welche nur bezwecke, die bezüglichen Objekte zur Konkursmasse zu ziehen, nicht anstellen könne, daß aber diese Klage, nachdem sie vom Verwalter angestellt worden, mit zur Konkursmasse gehöre und folglich auch mit dieser beim Zwangsvergleiche auf den Gemeinschuldner übergehe. Müsse hiernach der Berufungs- kläger als zur Fortsetzung der vom Konkursverwalter erhobenen Klage legitimirt erscheinen, so seien die zur Rechtfertigung dieser Klage erforderlichen Voraussetzungen sowohl nach der Nr. 1, als der Nr. 2 des gedachten § 23 int vorliegenden Falle vorhanden. Subsidiarisch deferirte der Berufungskläger dem Gegner einen Entscheidungseid, wodurch die Kenutniß des Letzteren zur Zeit der Pfändung von der Zahlungseinstellung des Berufungsklägers dargethan werden sollte. Das Oberlandesgericht verwarf die eingelegte Berufung unter Verurtheilung des Berufungsklägers in die Kosten der Berufungsinstanz aus folgenden Gründen: Was die rechtliche Beurtheilung angeht, so steht unbestritten und unbestreitbar das Recht der Anfechtung der vor der Er- öffnung des Konkursverfahrens liegenden Rechtshandlungen dem Gemeinschuldner für seine Person nicht zu; es bildet keinen Be- standtheil der Konkursmasse, welche der § 1 der Konkursord- nung vom 10. Februar 1877 als das gesammte, dem Ge- meinschuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehörige, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen definirt. Vielmehr stellt dieses Recht nach den §§ 22 ff. der Konkurs- ordnung ein den Konkursgläubigern als solchen gewährtes, also durch das Konkursverfahren bedingtes Recht dar, welches auch für die Dauer dieses Verfahrens seinen Charakter als ein den Konkursgläubigern persönlich competirendes bewahrt und ebenwenig einen Bestandtheil der Konkursmasse bildet. Diese aus der Qualität des in Rede stehenden Rechtes hervor- gehende Folgerung findet im Gesetze insofern eine Bestätigung,

109

als die Konkursordnung, nachdem bereits im 8 5 ganz allge- mein bestimmt ist, daß das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Konkursmasse durch den Konkursverwalter ausgeübt werde, sich veranlaßt gesehen hat, im § 29 noch besonders und ausdrücklich auszusprechen, daß auch die Anfechtung durch den Konkursverwalter ausgeübt werde. Hiernach unterliegt es nicht dem mindesten Bedenken, daß in Folge des die Beendigung des Konkursverfahrens herbeiführenden Zwangsvergleichs, durch welchen inhaltlich des Z 177 Mangels entgegenstehender Be- stimmungen dieses Vergleichs der Gemeinschuldner das Recht der freien Verfügung über die Konkursmasse zurückerhält, das Anfechtungsrecht der Gläubiger nicht auf den Gemeinschuldner übergeht. Dafür aber, daß hierbei der vom Berufungskläger angerufene Umstand, daß die Konkursgläubiger, wie im unter- gebenen Falle, bereits vor dem Zwangsvergleiche eine auf Geltendmachung ihres Anfechtungsrechtes hinzielende Klage an- gestellt haben, von einer rechtlichen, zur gegentheiligen Annahme führenden Bedeutung sei, liegt nirgends ein Anhalt vor. Vielmehr ergibt sich als eine weitere Folgerung aus der ange- gebenen Natur des Anfechtungsrechtes, daß dasselbe im Mo- mente der Beendigung des Konkursverfahrens überhaupt unter- geht, weil von da ab Konkursgläubiger und Konkursverwalter im Sinne der §§ 22 ff. zu existiren aufgehört haben, und es sonach an einem Träger dieses Rechtes gebricht. Des- halb ist auch die Annahme, daß der Gemeinschuldner in Be- zug auf das fragliche Recht Rechtsnachfolger der Konkursgläu- biger sei, rechtlich unmöglich. Die Richtigkeit dieses Satzes er- gibt sich auch aus den Konsequenzen der entgegengesetzten An- sicht. Bei der unterstellten Rechtsnachfolge nämlich würde das Anfechtungsrecht in demselben Umfange, wie den Konkursgläu- bigern, auch dem Gemeinschuldner zustehen, von diesem also auch in Betreff einer Rechtshandlung ausgeübt werden können, die er selbst, sei es auch in der rechtswidrigen Absicht, einen seiner Gläubiger vor den übrigen zu begünstigen, vorgenommen hat. Daß dieses Resultat aber vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann, liegt auf der Hand. Für eine Rechtshandlung, bei welcher der Gemeinschuldner, wie bei der untergebens ange- fochtenen Pfändung, nicht selbst mitgewirkt hat, muß dasselbe Rechtens sein, indem die Konkursordnung, davon ausgehend, daß dabei das Gericht resp. der Gerichtsvollzieher in Stellver-

Konkurs. Ausland. Englischer Unterthan. Sicherheitsleistung für Prozeßkosten

110 —

tretung des Schuldners gehandelt habe, und sonach die Rechts- handlung auf den Schuldner zurückzuführen sei, bezüglich der Anfechtung im § 28 zwischen einer derartigen Rechtshandlung und einer solchen, bei welcher der Schuldner selbst concurrirt hat, keinen Unterschied macht. ■ Es kann hiernach von einer Fortsetzung der von den Kon- kursgläubigern angestellten Anfechtungsklage durch den Gemein- schuldner keine Rede sein. Insofern das Gesagte aber noch einer weiteren Bestätigung bedürfen sollte, mag darauf hinge- wiesen werden, daß der Zweck der Anfechtungsklage zwar in der Vermehrung der von den Konkursgläubigern zu ihrer Befriedigung inAnspruch zu nehmenden Konkursmasse besteht, und diese Vermehrung auch eintritt, wenn das Anfechtungs- recht mit Erfolg durchgeführt und realisirt worden ist, daß jedoch diese Vermehrung bei einem in Aussicht genommenen Zwangsvcrgleiche wesentlich den Konkursgläubigern, dem Ge- meinschuldner hingegen nur scheinbar zum Vortheil gereicht, weil dieser Umstand der Vermehrung der Masse auf den Ent- schluß der Gläubiger bezüglich der Annahme oder Ablehnung des Zwangsvergleichs nicht ohne Einfluß bleiben, und sonach der Schuldner in diesem Vergleiche, namentlich in Betreff der Höhe der Dividende, seinen Gläubigern ein jener Vermehrung entsprechendes Aequivalent zu bieten haben wird. Bei dieser Lage der Sache bietet die Prüfung der Frage, ob die Anfechtungsklage auch materiell begründet sein würde, für die zu treffende Entscheidung ein weiteres Interesse nicht mehr dar, und muß sonach die Berufung mit Kosten ver- worfen werden. IV. Senat. Sitzung vom 29. Oktober 1881. Rechtsanwälte: Schmitz — Lautz.

Konkurs. — Auslanv. — Englischer Unterlhan. - Sicherheitsleistung sür Prozetzkoste«. Der in einem ausländischen Staate erklärte Konkurs hindert einen Angehörigen desselben Staates nicht, gegen den Schuldner im Jnlande vor dem Gerichte der Niederlassung (8 22 der Civilprozeßordnung) Klage zu erheben. Es steht dem, falls es sich um

111

Angehörige des Englischen Staates handelt, üuch nicht entgegen, daß das Englische Bankerottge- richt gegen die Klage einen Restriktionsbefehl er- lassen hat. Erst das im Jnlande auf Grund des § 208 der Konkursordnung eröffnete Konkursverfahren hin- dert die individuelle Klage gegen den Schuldner im Jnlande. Der im Jnlande klagende Engländer hat auch dann, wenn die Klage gegen einen Engländer gerichtet ist, Sicherheit für die Prozeßkosten zu leisten. Lightfoot — Browse Island Guano Company. Die zu Adelaide in Australien domizilirte Handelsgesell- schaft Browse Island Guano Company erhob am 8. März 1880 beim Königl. Landgerichte zu Köln, Kammer für Han- delssachen, gegen Frederic James Lightfoot, Kaufmann in London und Inhaber einer Handelsniederlassung zu Mülheim am Rhein, Klage auf Zahlung von 33 770 Mark aus ver- schiedenen Waarensendungen, und erfolgte die Ladung in der Zweigniederlassung des Beklagten in Mülheim am Rhein mit- telst Zustellung an einen Geschäftsgehülfen. Der Verklagte erhob die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts, der man- gelnden Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten, der Nicht- zahlung der Kosten eines dieselbe Forderung betreffenden, von dem klägerischen Agenten Philipp Levi zu London angestellten Prozesses, so wie der Ungültigkeit der Ladung und beantragte vor Einlassung auf die Hauptsache die gerichtliche Entscheidung über diese Einreden. Durch Urtheil der gedachten Kammer für Handelssachen vom 31. Mai 1880 wurden die sämmtlichen Einreden als unbegründet verworfen. Zur Rechtfertigung der wider diese Entscheidung eingelegten Berufung wiederholte der Verklagte die angeführten prozeßhin- dernden Einreden und machte ferner geltend: Er sei schon vor Anstellung der Klage durch Restriktionsbeschluß des Londoner Bankeroltgerichtshofes vom 13. Februar 1880 fallit erklärt worden, sein Vermögen unterstehe der Verwaltung des ernann- im Kurators (trustee) Henry John Leslie in London; es gehöre also das Fabriketablissement in Mülheim am Rhein, welches übrigens auch schon verkauft sei, nicht ihm mehr, so

112

daß er kein Vermögen im Inlands mehr habe, welches dm Gerichtsstand des § 22 der Civilprozeßordnung begründen könne. Die Klägerin als Englische Unterthanin müsse jeden- falls den Englischen Konkurs respectiren, wie auch jenen Restriktionsbeschluß des Londoner Bankerottgerichtshofes vom 13. Februar 1880, wodurch dem klägerischen Agenten Philipp Levi in London, welcher zuerst in eigenem Namen die in lite befindliche Forderung eingeklagt, bei Strafe untersagt worden sei, diese Forderung vor dem Handelsgerichte in Köln geltend zu machen. Das Oberlandesgericht verwarf durch ein am 1. Februar 1881 verkündetes Urtheil die Berufung als unannehmbar; in- dessen wurde die gegen dieses Urtheil eingelegte Revision durch Erkenntniß des Reichsgerichts vom 24. Mai 1881 (vgl. Abth. III. dieses Bandes des Archivs Seite 13) für begründet er- klärt und die Sache an das Oberlandesgericht zurückgeiviesen. Als darauf die Sache vor dem Oberlandesgerichte wieder verhandelt wurde, zog der Vertreter des Berufungsklägers dm Einwand, daß die Kosten des früheren Prozesses noch nicht bezahlt feien, zurück, wiederholte dagegen die übrigen Einreden und rügte die Nichtigkeit der ersten Vorladung aus dem wei- teren Grunde, weil der Gerichtsvollzieher dieselbe dem Beklag- ten in dessen Geschäftslokale zu Mülheim, sprechend mit dessen Buchhalter, zugestellt habe, ohne einen Grund zur Rechtferti- gung dieser Ersatzzustellung anzugeben. Derselbe erbot den Zeugenbeweis über die den vorgebrachten Einreden zu Grunde liegenden Thatsachen und beantragte die Einholung eines Gut- achtens darüber, daß nach Englischem Rechte eine Restriktion auch denjenigen Englischen Unterthan binde, welcher Mandant, Cedent oder Committent der restringirten Partei oder Inhaber der von dieser Partei geltend gemachten Rechtsansprüche sei. Der Vertreter der Berufungsbeklagten bestritt die zur Begrün- dung der Einreden vorgebrachten Thatsachen und Ausführungen und beantragte zur Widerlegung der Forderung einer Sicher- heitsbestellung für die Prozeßkosten die Einziehung einer amt- lichen Auskunft durch den Deutschen Konsul in London dar- über, daß ein in England klagender Deutscher nicht verpflichtet sei, dem verklagten Engländer eine Prozeßkaution zu bestellen. Das Oberlandesgericht gab unter theilweiser Abänderung des angefochtenen Urtheiles der Berusungsbeklagten aus, inner-

113

halb einer bestimmten Frist zur Sicherheit wegen der Prozeß- kosten eine Summe von 3000 Mark zu hinterlegen, und ver- warf im klebrigen die Berufung und die in der Berufungs- instanz der Klage entgegengesetzten prozeßhindernden Einreden, von welchen hier nur die Einrede der mangelnden Prozeßfähigkeit oder der mangelnden gesetzlichen Vertretung interesfirt, aus folgenden Gründen: Ns dritten Einwand gegen die Klage erhebt Berufungskläger die Einrede der mangelnden Prozeßfähigkeit oder der mangeln- den gesetzlichen Vertretung. Zur Begründung der Einrede nimmt er Bezug auf einen von dem Londoner Bankerottge- richtshofe am 13. Februar 1880 erlassenen Beschluß, inhalts dessen der klägerifche Agent Philipp Levi, welcher damals die jetzt streitige Forderung geltend gemacht hat, restringirt sein soll von allen prozessualischen Schritten „gegen die Besitzung des Berufungsklägers an einem Deutschen Gerichte, bekannt unter dem Namen Handelsgericht zu Köln, sowie von allen weiteren Prozeduren gegen das Vermögen des genannten Schuldners". Gestützt auf diesen vor Erhebung der Klage erlassenen Restrik- llonsbeschluß behauptet Berufungskläger, er habe zur Zeit der Klage die Prozeßfähigkeit verloren gehabt, die Klage habe gegen den Trustee Leslie als den Vertreter der Fallitmasse angestellt werden müssen, die gegen Levi erlassene Restriktion wirke auch gegen die Berufungsbeklagte, da dieselbe Englische Unterthanin sei und nach Englischem Rechte, wie zum Beweise erboten wird, der Restriktionsbeschluß auch für den Mandanten und Kommittenten des Restringirten bindend sei. Auch dieser Ein- wand erscheint nicht begründet. Wenn die Behauptung richtig wäre, daß Berufungskläger sich zur Zeit der Klage im Fallit- zustande befand, und wenn ihm auch nach dem Rechte seines Landes die Prozeßfähigkeit mangelte, so gilt er doch nach § 53 der Civilprozeßordnung für den Deutschen Richter als prozeß- fähig, da ihm nach dem Rechte des Prozeßgerichtes die Pro- zetzfähigkeit nicht entzogen ist. Das Urtheil des Englischen Richters könnte für das Deutsche Gericht bindend sein, wenn die Handelsfähigkeit des Aus- länders in Frage stände. Dagegen sollen Gericht und Gegner nach den Motiven zu § 53 der Nachforschung nach dem frem- den Rechte überhoben sein, wenn es sich nur um die Prozeß- sähigkeit des Ausländers handelt. Diese Prozeßfähigkeit besaß Archiv 72r Bd. Zweite Abth. 8

114

Berufungskläger in seiner Eigenschaft als Inhaber der Mül- heimer Fabrik so lange, als nicht durch ein inländisches Gericht in Gemäßheit des § 208 der Konkursordnung das Konkurs- verfahren über das im Jnlande befindliche Vermögen des Schuldners eröffnet worden war. Schließlich wird die Klage durch die Einrede der mangeln- den Sicherheit für die Prozeßkosten bestritten. Der erste Rich- ter hat diesen Einwand für unhaltbar erklärt, weil die Ver- günstigung, Sicherheitsstellung fordern zu dürfen, nur dem beklagten Inländer, nicht auch dem Ausländer gewährt sei. Diese Argumentation widerstreitet jedoch dem Wortlaute des Gesetzes, welches keinen Unterschied zwischen In-- und Auslän- dern macht, und wird durch die Motive zum § 102 der Eivil- prozeßordnung widerlegt, nach welchen die Kautionspflicht ohne Rücksicht auf die in- oder ausländische Staatsangehörigkeit des Beklagten besteht. Ebensowenig kann sich Berufungsbeklagte darauf berufen, daß sie Englische Unterthanin fei, also auch vor einem Eng- lischen Gerichte ohne Kautionsleistung die Klage hätte erheben können. Die Ausnahmebestimmung des § 102 der Civilpro- zeßordnung findet nicht Anwendung, wenn in einem speziellen Falle der Kläger in der Lage ist, vor dem Gerichte seiner Heimath ohne Sicherheitsleistung Klage zu erheben, sondern nur dann, wenn nach dem Gesetze seiner Heimath ein Deui- scher zur Sicherheitsleistung nicht verpflichtet ist. Endlich be- streitet Berufungsbeklagte, daß ein Deutscher in Eirgland oder in Adelaide Kaution zu bestellen gehalten sei, und beantragt die Einziehung einer amtlichen Auskunftsertheilung durch den Deutschen Konsul in London über die Richtigkeit ihrer Behaup- tung. Nach Z 265 der Civilprozeßordnung war diesem An- träge nicht stattzugeben, da die Bestimmungen der Englischen Prozeßgesetze dem Gerichte nicht unbekannt sind. Nach densel- ben suspendirt auf Verlangen des Beklagten das Englische Gericht das Verfahren für so lange, bis der ausländische Klä- ger, welcher für den Arm des Richters nicht erreichbar ist, für die Prozeßkosten Sicherheit geleistet hat. Ein Staatsvertrag, durch welchen zu Gunsten der Unterthaneir des Deutschen Reiches oder des Königreichs Preußen ein Vorrecht in Betreff der Kautionsleistung geschaffen würde, ist nach den amtlichen Sammlungen nicht abgeschlossen worden und wird von der

Zeugenbeweis. Zulässigkeit

115

Berufungsbeklagten nicht einmal behauptet. Die Höhe der zur Sicherheit zu hinterlegenden Summe war mit Rücksicht auf die bereits erwachsenen und voraussichtlich noch erwachsen- den Kosten zu bemessen. I. Senat. Sitzung vom 2. November 1881. Rechtsanwälte: Bessel — Gorius.

Zeugenbeweis. — Zulässigkeit. Die Aufhebung des Art. 1341 des B. G.-B. (§ 14 des Einführungsgesetzes zur Deutschen Civilprozeßord- nungs ist eine absolute. Jede Thatsache ohne Aus- nahme, liege sie nach oder vor dem 1. Oktober 1879, ist von der Beschränkung des Art. 1341 in einem nach der Deutschen Civilprozeßordnung geführten Rechtsstreite befreit. Hufschmidt — Weber. Am 7. August 1875 verkaufte Hufschmidt an Weber eine Reihe von Immobilien für den Preis von 2100 Mark, welcher im Akte quittirt wurde, behielt sich indessen das Wiederkaufs- recht für die Dauer von drei Jahren vor. Nach dem Ablaufe der drei Jahre ließ Weber einen Theil der betreffenden Immo- bilien öffentlich versteigern und zwar im Oktober 1878. Am 30. Dezember 1879, also nach dem Inkrafttreten der Deutschen Civilprozeßordnung und ihrer accessorischen Gesetze, stellte Hufschmidt eine Klage gegen Weber an, mit welcher er die Rückgabe der Immobilien begehrte, und welche er auf die zum Zeugenbeweise gestellten Behauptungen stützte, daß zwischen den Parteien ein wirkliches Kaufgeschäft nicht abgeschlossen werden sollte, daß der Akt nur eine Sicherstellung der Forderung des Beklagten im Betrage von 2340 Mark bezweckt habe, und hierbei stipulirt gewesen sei, daß Kläger die Immobilien gegen Zah- lung dieser Schuld zurück erhalten solle. Das Landgericht zu Aachen hielt in seinem Urtheile vom 28. Februar 1880 den Zeugenbeweis für unzulässig und wies deshalb die Klage ab. Die Begründung dieser Entscheidung führt im Wesentlichen aus: Die Verwerfung des Beweismittels werde begründet eines-

116

theils dadurch, daß der Art. 1341 des 6oäe civil den Zeugen- beweis gegen den Inhalt einer Urkunde ausschließe, anderntheils durch den Rechtsgrundsatz, daß wohlerworbene Rechte zu schützen seien. Aus den einschlägigen Bestimmungen der Deutschen Civilprozeßordnung und des § 14 des Einführungsgesetzes könne nicht absolut gefolgert werden, daß das Beweismittel nun auch zum Beweise von Thatsachen gebraucht werden dürfe, welche vor dem Inkrafttreten der Civilprozeßordnung stattgefunden; denn, um eine solche Annahme zu rechtfertigen, genüge, da Gesetze nur als für die Zukunft erlassen angesehen werden müßten, keineswegs eine bloße Aufhebung der Be- schränkung des Zeugenbeweises. Hätte der Gesetzgeber dieser Aufhebung der Beschränkung des Zeugenbeweises rückwirkende Kraft verleihen wollen, so hätte er diese Absicht klar aussprechen müssen. In dieser Hinsicht finde sich aber weder im Texte de» Gesetzes, noch in den Motiven ein Anhaltspunkt, indem letztere blos besagten, daß die Vorschriften des Art. 1341 des B. G.-B. beseitigt werden müßten, wenn sich selbst Nachweisen lassen sollte, daß sie nicht prozeßrechtlicher, sondern civilrechtlicher Natur seien, und daß ihre Beseitigung in das System des geltenden materiellen Rechts eingreife. Ms die Sache durch Berufung des Husschmidt in die zweite Instanz gekommen war, wiederholte der Anwalt des Berufungs- verklagten die Einrede der Unzulässigkeit des Zeugenbeweises. Er bezog sich auf die Gründe des ersten Richters und stellte außerdem noch auf: Wenn in der vom ersten Richter allegirten Stelle der Motive nicht negirt werde, daß der Art. 1341 des 6oäe civil dem materiellen Rechte angehöre, so werde dieser Satz überdies in den Motiven zu § 310 bis 325 des Entwurfs implicite zugegeben (vgl., auch Scherer S. 57); auf dem Gebiete des materiellen Rechtes könne aber nur im Falle ganz klarer gesetzgeberischer Sanktion von einer rückwirkenden Kraft die Rede sein. Wolle man aber selbst zugeben, daß an sich Thatsachen, die zur Zeit unter das Verbot des Art. 1341 fielen, jetzt durch Zeugen bewiesen werden könnten, so könne der Satz doch jeden- falls nicht gelten, sobald es sich von Rechtsverhältnissen handle, die unter der Herrschaft des alten Rechts völlig zum Abschluß gekommen seien, wie im vorliegenden Falle, wo Weber schon im August 1878 definitiver Eigenthümer geworden sei. Dieses sein

Versäumung. Verschulden des Prozeßbevollmächtigten. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

117

definitiv erworbenes Eigenthum könne nicht durch einen retro wirkenden Zeugenbeweis nachträglich zerstört werden. Das Oberlandesgericht erließ zunächst einen Beweisbeschluß und erkannte sodann, als nach stattgehabtem Beweisverfahren die Einrede wiederholt wurde, hierüber, wie folgt: I. E., daß auch der gegen die Zulässigkeit des durch Be- weisbeschluß hiesiger Stelle aufgegebenen Zeugenbeweises auf Grund des Art. 1341 B. G.-B. erhobene Einwand als begründet nicht erachtet werden kann, weil durch § 14 Nr. 2 des Aus- siihrungsgesetzes zur Civilprozeßordnung für alle Rechtsstreitig- keiten. deren Entscheidung nach derselben zu erfolgen hat, wie dies untergebens der Fall ist, alle Vorschriften über die Be- schränkung einzelner Arten von Beweismitteln in Ansehung ge- wisser Rechtsverhältnisse außer Kraft gesetzt worden, einerlei, ob dieselben im Bürgerlichen Gesetzbuche oder in der Prozeßordnung enthalten sind, und ohne einen Unterschied zu machen, ob die zu beweisende Thatsache sich vor oder nach Einführung der deutschen Prozeßordnung ereignet hat; (Es wird dann weiter ausgeführt, daß der Beweis nicht erbracht sei.) Aus diesen Gründen verwirft u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 2. November 1881. Rechtsanwälte: Schilling — Bessel.

Versäumung. — Verschulden des Prozetzbevoll- mächtigten.—Wiedereinsetzung i« de« vorigen Stand. Anwendung des im 8 210 Abs. 2 der Civilprozeßord- nung ausgesprochenen Grundsatzes, daß eine Ver- säumung, welche in der Verschuldung eines Ver- treters ihren Grund hat, als unverschuldete nicht anzusehen ist. Kimpel — Kramer. Die Eheleute Kimpel beabsichtigten, gegen das ihrem An- wälte am 15. Juli 1881 zugestellte Urtheil des König!. Land- gerichts zu Elberfeld die Berufung einzulegen. Dieselben reichten beim Oberlandesgerichte ein vom 3. August 1881 datirtes Gesuch um Bewilligung des Armenrechtes für die Berufungs- instanz ein, und wurde ihnen vom Oberlandesgerichte nach Inhalt

118

der Verfügung desselben vom 9. August auf jenes erst an diesem Tage eingegangene Gesuch eröffnet, daß es zur Erlangung deS Armenrechtes vor Allem des Nachweises ihrer Zulassung zum Armenrechte in erster Instanz oder eines Armuthsattestes bedürfe, und zwar unter Hinweis auf den am 15. August eintretenden Ablauf der Berufungsfrist und mit dem Anheimgeben, unter diesen Umständen vorbehaltlich der demnächstigen Entscheidung über das Armenrecht für eine sofortige Einlegung der Berufung auf ihre Kosten Sorge zu tragen. Sodann wurde durch Beschluß vom 12. August das unter dem 11. August erneuerte Armen- rechtsgesuch zurückgewiesen. Nachdem hierauf das Reichsgericht durch Beschluß vom 9. September die seitens der Eheleute Kimpel erhobene Beschwerde für begründet erachtet und das Armenrecht für die Berufungsinstanz bewilligt hatte, legten dieselben in einem am 27. September zugestellten Schriftsätze die Berufung ein mit dem gleichzeitigen Anträge, ihnen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu ertheilen. Zur Begründung dieses letzteren Antrages wurde auf den angegebenen Verlauf der Verhand- lungen über das nachgesuchte Armenrecht Bezug genommen, sowie außerdein artikulirt und zum Beweise erboten, daß die Berufungskläger erst am 2. August von ihrem Prozeßbevoll- mächtigten erster Instanz die Akten erhalten, auch nicht früher von dem ergangenen Urtheile Kenntniß erlangt hätten. Hierbei wurde sodann ausgeführt, daß mit Rücksicht auf den angegebenen resp. artikulirten Sachverhalt den Berufungsklägern eine frühere Nachsuchung des Armenrechtes ebenso unmöglich gewesen sei, wie bei der durch das Armuthsattest bescheinigten Mittellosig- keit eine rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels auf ihre Kosten, und daß deshalb die Nichtinnehaltung der einmonatlichen Noth- frist lediglich einem unabwendbaren Zufalle beizumessen und der Restitutionsantrag nach dem § 211 der Civilprozeßordnung für gerechtfertigt zu erachten sei. Der Berufungsbeklagte bestritt, daß die Voraussetzungen des bezogenen Paragraphen vorlägen, und beantragte Abweisung des Restitutionsantrages und Verwerfung der Berufung. U r t h e i l: I. E., daß der von den Berufungsklägern zur Begründung ihres Restitutionsantrages artikulirte Sachverhalt den gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht entspricht;

119

Daß nämlich die Berufungskläger im Wesentlichen als Restitutionsgrund nur geltend machen, daß die erst am 3. August d. Js. — von wo ab bis zum Ablaufe der einmonatlichen Nothfrist sie das bei ihrer Mittellosigkeit auch zur ersten Ein- legung der Berufuug unentbehrliche Armenrecht nicht mehr er- langen konnten, — erfolgte Einreichung des Armenrechtsgesuches um deswillen als auf einem unabwendbaren Zufalle im Sinne des 8 211 der Civilprozeßordnung beruhend betrachtet werden müsse, weil sie erst am 2. August von ihrem Prozeßbevollmäch- ügten erster Instanz von dem Urtheile Kenntniß erhalten hätten; Daß aber, abgesehen davon, daß aus der Verfügung dieser Stelle vom 9. August letzthin hervorgeht, daß das Armenrechts- gesuch der Berufungskläger erst an diesem Tage eingegangen ist, und daß zunächst wegen versäumter Beifügung eines Armuths- attestes auf dasselbe damals sachlich noch nicht eingegangen werden konnte, die Berufungskläger zufolge § 210 Abs. 2 der Civilprozeßordnung sich überhaupt nicht auf die ihrem Prozeß- bevollmächtigten schuldgegebene Säumniß berufen können; Daß nämlich nach der bezogenen gesetzlichen Vorschrift, insofern die Aufhebung der Folgen einer unverschuldeten Versäumung zuläs- fig ist, eine Versäumung, welche in der Verschuldung eines Ver- treters ihren Grund hat, als eine unverschuldete nicht angesehen werden soll, und somit die verspätete Einreichung des Armen- rechtsgesuches mit ihren Folgen als ein Verschulden der Beru- sungskläger selbst aufzufassen ist; Daß unter diesen Umständen die Annahme einer zufolge § 211 Abs. 1 der Civilprozeßordnung die Zulässigkeit einer Re- stitution bedingenden Verhinderung der Berufungskläger an der Einhaltung der Nothfrist ausgeschlossen erscheint, und der auf Ertheilung der Restitution gerichtete Antrag der Begründung mtbehrt; Daß mit der Ablehnung dieses Antrages aber auch und zwar ohne vorgängige Verhandlung über die Hauptsache die Verspä- tung der eingelegten Berufung mit ihren gesetzlichen Consequenzen Weht, und aus diesem zufolge § 497 der Civilprozeßordnung von Amtswegen zu erörternden Grunde die Berufung sich als unzulässig darstellt und kostenfällig zu verwerfen ist;

Jagdvergehen. Gemeinschaftlicher Jagdbezirk. Ausschließung von Grundstücken

120

Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht unter Abweisung des von den Berufungsklägern gestellten Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die gegen das Urtheil des Landgerichts zu Elberfeld vom 7. Juli d. Js. erhobene Berufung als unzulässig u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 24. November 1881. Rechtsanwälte: Schmitz — Bessel.

Jagdvergehen- — Gemeinschaftlicher Jagdbezirk. - Ausschließung von Grundstücken. Durch Vereinbarung sämmtlicher Interessenten kön- nen auch Grundstücke, welche nicht den Voraus- setzungen der §§ 2 und 5 des Jagdpolizeigesetzes vom 7. März 1850 entsprechen, von der Verpach- tung des gemeinschaftlichen Jagdbezirkes rechts- gültig ausgeschlossen werden. Die Ausübung der Jagd auf solchem ausgeschlos- senen Terrain wird nicht dadurch straflos, daß dessen Grenze nicht gemäß § 6 loc. cit. erkennbar bezeichnet ist. Strafsache gegen Joseph Beuters und Gen. Eine Jagdgesellschaft hielt in einem von der Gemeindebe- hörde zu D. angepachteten Jagddistrikte ein Treibjagen ab, wo- bei auch zwei Waldparzellen, welche von der Verpachtung ausgeschlossen waren, mit abgetrieben wurden. Diese beiden Waldparzellen umfaßten nicht 300 Morgen, entsprachen auch im Uebrigen nicht den in den §§ 2 und 5 des Jagdpolizeigesetzes vom 7. März 1850 aufgestellten Bedingungen, welche einen Eigen- thümer berechtigen, die Ausschließung seiner Grundstücke von dem gemeinschaftlichen Jagdbezirke zu verlangen. Die Aus- schließung derselben war in Folge gütlicher Vereinbarung aller Interessenten zu Stande gekommen. Die im 8 6 a. a. O. vorge- schriebene erkennbare Bezeichnung der Grenzen der ausgeschlossenen Waldparzellen war früher vorhanden gewesen, zur Zeit der in Rede stehenden Ausübung der Jagd aber nicht mehr vorhanden. Gegen einen Theil der Theilnehmer an dem Treibjagen wurde Anklage auf Grund der Zß 292, 293, 295 Str.-G.-B.

121

erhoben. Die Strafkammer des Landgerichts zu Cleve ver- wies die Sache auf Grund des § 75 des Gerichtsverfassungs- gefetzes vor das Schöffengericht zu D. Hier wurden von den Angeklagten die Einreden erhoben: 1) daß die Ausfchließung der beiden Waldparzellen nicht rechtsgültig erfolgt sei, weil die Bedingungen der §§ 2 und 5 des Jagdpolizeigesetzes nicht vorlägen, 2) daß die Grenzen der beiden Parzellen nicht erkennbar bezeichnet gewesen seien, und dadurch die Ausschließung ihre rechtliche Bedeutung verloren habe, 3) daß ihnen überhaupt die Ausschließung der Parzellen nicht bekannt gewesen sei, es daher am strafrechtlichen volus ihnen gegenüber fehle. Das Schöffengericht sprach die sämmtlichen Angeklagten frei, indem es zwar die beiden ersten Einreden verwarf, dagegen in Betreff der dritten Einrede nicht für erwiesen erachtete, daß den Angeklagten die Ausschließung der beiden Parzellen bekannt gewesen sei. Auf die von dem Amtsanwalt eingelegte Beru- fung nahm die Strafkammer des Landgerichts zu Cleve gegen zwei der Angeklagten an, daß ihnen die Ausschließung der bei- den Parzellen bekannt gewesen sei, verurtheilte dieselben unter Verwerfung der wiederholt vorgebrachten oben aä 1 und 2 erwähnten Einreden zu einer Geldstrafe und erkannte gleichzeitig gegen dieselben auf Einziehung der bei der Jagd gebrauchten Gewehre. In Betreff der übrigen Angeklagten hielt auch die Strafkammer den Beweis nicht für erbracht, daß sie die Aus- schließung der Parzellen gekannt hätten, und verwarf daher rücksichlich ihrer die Berufung. Die beiden verurtheilten Angeklagten legten gegen das Ur- theil der Strafkammer das Rechtsmittel der Revision ein. Diese wurde jedoch von dem Straf-Senate des Oberlandesgerichts in der Hauptsache verworfen aus folgenden Gründen: Die behauptete Verletzung des 8 5 des Jagdpolizeigesetzes vom 7. März 1850 liegt nicht vor. Nach diesem Paragraphen können allerdings nur die Besitzer isolirt gelegener Höfe sich mit denjenigen Grundstücken, welche zusammenhängend den Hof umgeben, von dem gemeinschaftlichen Jagdbezirke ausschlie- ßen, d. h. sie können auch gegen den Willen der übrigen

122

Interessenten die Ausschließung verlangen. Darum handelt es sich aber im vorliegenden Falle nicht, sondern um die Aus- schließung bestimmter Grundstücke in Folge ausdrücklicher Ver- einbarung aller Interessenten, welche Vereinbarung nach der Feststellung des Berufungsrichters nach Abschluß des Pacht- vertrages zu Stande gekommen ist. Eine solche Vereinbarung ist durchaus nicht unzulässig und muß, wenn sie stattgefunden hat, respektirt werden, sollten auch die Grundstücke nicht zu denjenigen gehören, worauf sich der § 5 cit. bezieht. Es ist auch unerheblich, ob diese Vereinbarung vor oder nach Abschluß des Pachtvertrages stattgefunden hat, da auch im letzteren Falle ihre Gültigkeit nicht bezweifelt werden kann. Wenn es auch zutreffend ist, daß in dem Pachtverträge über den ge- meinschaftlichen Jagdbezirk die allgemeine Bedingung gesetzlich nicht ausgenommen werden darf, daß Pächter es sich gefallen lassen müßte, wenn einzelne Grundbesitzer innerhalb des Jagd- bezirks die Jagd ruhen lassen wollten, so ist doch im vor- liegenden Falle die Ausschließung der Parzellen nicht auf Grund dieser Bedingung, sondern auf Grund des allseitigen Einverständnisses erfolgt, welches, soweit es den Jagdpächter angeht, der Berufungsrichter mit Recht aus dem Umstande gefolgert hat, daß der Pächter die Jagdpacht für das ausge- schlossene Terrain sich hat in Abzug bringen lassen. Jene Bedingung ist daher, wenn sie auch im Jagdpachtvertrage ge- standen hat, für die gegenwärtige Sache ganz bedeutungslos. Der Z 6 des Jagdpolizeigesetzes bestimmt allerdings, daß die Grenzen der ausgeschlossenen Grundstücke stets erkennbar be- zeichnet sein müssen. Wenn aber diese Bezeichnung, wie es hier der Fall gewesen, zeitweise unterblieben ist, so hat das nicht die Folge, daß die Ausschließung der Grundstücke ihre Gültig- keit verliere, vielmehr ist die erkennbare Bezeichnung nur als eine polizeiliche Maßregel anzusehen, welche erzwungen werden kann, deren Unterlassung aber für die Rechtsgültigkeit der Aus- schließung ohne Bedeutung ist. Wenn daher die Angeklagten, wie der Berufungsrichter thatsächlich festgestellt hat, die Aus- schließung gekannt haben, so mußten sie dieselbe auch ohne erkennbare Bezeichnung der ausgeschlossenen Grundstücke beach- ten. Dem Berufungsrichter kann daher auch in Bezug auf § 6 cit. kein Rechtsirrthum vorgeworfen werden. Die Beschwerde macht weiter geltend, daß den Angeklagten der volus fehlen würde, auch wenn sie nur geglaubt hätten,

Beschwerde der Staatsanwaltschaft. Eröffnung des Hauptverfahrens

123

daß die Nichtbezeichnung der Grenzen des ausgeschlossenen Terrains die Folge habe, daß die Ausschließung ihre Gültig- keit verliere. Aber auch in dieser Beziehung ist der Dolus der Angeklagten vom Berufungsrichter als vorhanden angenom- men worden, indem er, wie aus seinen Erwägungen hervor- geht, jenen angeblichen Rechtsirrthum der Angeklagten nicht angenommen, vielmehr dessen Vorhandensein verneint hat. Diese tatsächliche Feststellung ist für den Revisionsrichter maß- gebend. Ebensowenig liegt eine Verletzung der §§ 292 und 295 Str.-G.-B. vor. Ob die Angeklagten die Jagd auf dem aus- geschlossenen Terrain wirklich ausgeübt haben, war ebenfalls Sache der thatsächlichen Feststellung des Berufungsrichters und ist von diesem festgestellt worden. Uebrigens ist es einleuchtend, daß die Angeklagten bei einem Treibjagen nicht nothwendig das von den Treibern begangene Terrain selbst betreten mußten, um auf demselben die Jagd auszuüben. Das angegriffene Urtheil bezeichnet auch die einzuziehenden Gewehre hinreichend bestimmt und dem Gesetze entsprechend, wenn es „auf Einziehung der bei der Jagd gebrauchten Ge- wehre" gegen die beiden Angeklagten erkannt hat. Die Revision ist demnach in der Hauptsache zu verwerfen und kann nur insofern als begründet angenommen werden, als den beiden Beschwerdeführern mit Unrecht auch diejenigen Kosten zur Last gelegt worden sind, welche durch die Zustel- lungen an die freigesprochenen Angeklagten entstanden sind. Diese Kosten müssen der Staatskasse zur Last fallen, und ist in diesem Punkte das Urtheil abzuändern. Straf-Senat. Sitzung vom 22. Dezember 1881.

Eröffnung des Hauptverfahrens. — Beschwerde der Staatsanwaltschaft. Der Staatsanwaltschaft steht ein Recht der Beschwerde gegen den das Hauptverfahren eröffnenden Ge- richtsbeschluß auch alsdann nicht zu, wenn das Gericht bei der Beschlußfassung die Grenzen der erhobenen öffentlichen Klage überschritten hat.*)

*) Vergl. Archiv Bd. 71. II. 70.

124

Strafsache gegen Tanger. Beschluß: I. E., daß der § 209 der Strafprozeßordnung in Absatz 1 bestimmt, daß der Beschluß, durch welchen das Hauptver- fahren eröffnet worden ist, von dem Angeklagten nicht ange- sochten werden kann, nicht aber, daß der Staatsanwaltschaft, abgesehen von dem in Absatz 2 des Paragraphen hervorgehobenen Falle, auch ein Anfechtungsrecht nicht zustehe; Daß aber angenommen werden muß, daß der Staatsan- waltschaft dieses Recht gleichfalls nicht zustehen soll, weil der § 206 daselbst die Staatsanwaltschaft für verpflichtet erklärt, wenn ihrem Anträge, den Angeschuldigten außer Verfolgung zu setzen, entgegen von dem Gerichte die Eröffnung des Haupt- verfahrens beschlossen wird, eine dem Beschlüsse entsprechende Anklageschrift einzureichen, ihr mithin das Recht zur Anfechtung des Eröffnungsbeschlusses versagt; Daß nach den Motiven dieser Beschluß auch nur als eine blos prozeßleitende Verfügung gelten soll, die deshalb vorläufig vollzogen werden muß, unbeschadet jedoch des Rechtes der Staatsanwaltschaft, in der Hauptverhandlung ihre Einreden ge- gen die Zulässigkeit der Anklage, sowie gegen den Beschluß überhaupt geltend zu machen; Daß in den gesetzlichen Bestimmungen auch kein Anhalt für die Ansicht zu finden ist, daß der Staatsanwaltschaft wenigstens dann ein Recht der Anfechtung des Eröffnungsbe- schlusses zustehen soll, wenn das Gericht bei der Beschlußfassung die Grenzen der erhobenen öffentlichen Klage überschritten haben möchte; Daß in Ermangeluirg einer desfallsigen Bestimmung viel- mehr angenommen werden muß, daß nach der Absicht des Gesetzes die Staatsanwaltschaft auch in diesem Falle ihre Ein- reden erst bei der Hauptverhandlung vorzubringen befugt sein soll; Aus diesen Gründen weist das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde der Staats- anwaltschaft als unzulässig zurück und legt der Staatskaffe die Kosten zur Last. Straf-Senat. Sitzung vom 13. April 1882.

Eröffnung des Hauptverfahrens. Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ueberweisung an das Schöffengericht. Verweisung vor die Strafkammer. Anklageschrift

125

Eröffnung des Hauptverfahrens. — Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ueberweisung an das Schöffengericht. — Verweisung vor die Strafkammer. — Anklageschrift. Hat die Staatsanwaltschaft auf Grund des § 75 des Ger.-Verf.-Ges. die Ueberweisung an das Schöffen- gericht beantragt und demgemäß eine Anklageschrift eiugereicht, welche nur die in Abs. 1 § 198 der Str.- Pr.-O. vorgeschriebenen Angaben enthält, und will nun die Strafkammer die Sache an sich behalten, so hat dieselbe nicht schon sofort das Hauptverfah- ren vor der Strafkammer zu eröffnen, sondern zu- nächst unter Ablehnung der Ueberweisung an das Schöffengericht der Staatsanwaltschaft die Akten zur Vervollständigung der Anklageschrift zurückzu geben und erst, nachdem die vervollständigte Anklageschrift von dem Vorsitzenden dem Angeschuldigten mitge- theilt worden ist, über die Eröffnung des Hauptver- fahrens zu beschließen. Ist die Strafkammer anders verfahrenund hat sie sofort das Hauptverfahren eröffnet, so ist die Staats- anwaltschaft zur nachträglichen Einreichung einer gemäß Abs. 2 § 198 cit. vervollständigten Anklage- schrift nicht verpflichtet. Strafsache gegen Fährmann und Gen. Die Staatsanwaltschaft beim Landgerichte zu Düsseldorf erhob gegen Friedrich Führmann und Gen. Anklage wegen vorsätzlicher Körperverletzung und beantragte, die Verhandlung und Entscheidung der Sache auf Grund des § 75 des Gerichts- verfassungsgesetzes an das Schöffengericht in Crefeld zu über- weisen. Die Anklageschrift enthielt nur die im Absätze 1 des Z 198 der Strafprozeßordnung vorgeschriebenen Angaben, und waren darin nicht, wie im Absatz 2 des § 198 für die vor der Strafkammer zu verhandelnden Sachen daneben vorgeschrie- den, die wesentlichen Ergebnisse der stattgehabten Ermittelungen ausgenommen. Durch Beschluß vom 6. März 1882 lehnte die Strafkam- mer die Ueberweisung an das Schöffengericht ab, da die Ver- hängung einer das Maximum des § 27 Nr. 2 des Gerichts-

126

Verfassungsgesetzes überschreitenden Strafe zu erwarten setz und eröffnete das Hauptverfahren vor der Strafkammer. Auf Grund dieses Beschlusses beantragte die Staatsanwalt- schaft bei dem Vorsitzenden der Strafkammer die Anberaumung eines Termines zur Hauptverhandlung. Der Vorsitzende lehnte durch Verfügung vom 17. März 1882 die Anberaumung eines Termines bis dahin ab. daß von der Staatsanwaltschaft eine den Angeklagten zur Erklärung mitzutheilende vollständige Anklageschrift angefertigt sei. Die von der Staatsanwaltschaft gegen diese Verfügung zum Strafsenate des Oberlandesgerichts erhobene Beschwerde erachtete die Oberstaatsanwaltschaft unter folgenden Ausfüh- rungen für begründet: „Die in § 199 der Strafprozeßordnung vorgeschriebene Mittheilung der Anklageschrift an den Angeklagten hat vor der Eröffnung des Hauptverfahrens zu geschehen, und der Ange- klagte kann in Folge dieser Mittheilung nicht nur die Vornah- me einzelner Beweiserhebungen vor der Hauptverhandlung, sondern auch eine zuvorige Voruntersuchung beantragen oder Einwendungen gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens Vor- bringen. Die Beachtung dieser Vorschrift macht Schwierigkeiten, einmal, wenn die Staatsanwaltschaft ihrerseits beantragt hatte, den Angeschuldigten außer Verfolgung zu setzen, und ferner, wenn dieselbe entgegen dem Beschlüsse der Strafkammer, welche den Angeklagten vor die Strafkammer verweist, beantragt hatte, denselben vor das Schöffengericht zu verweisen. Elfteren Falles wird die Staatsanwaltschaft, ihrem Anträge auf Außerverfol- gungsetzung entsprechend, von Einreichung einer Anklageschrift überhaupt abgesehen und letzteren Falles sich auf Einreichung einer Anklageschrift ohne Aufnahme der wesentlichen Ergebnisse der stattgehabten Ermittelungen beschränkt haben, wie sie gemäß 8 198 der Strafprozeßordnung für die vor dem Schöffenge- richte zu verhandelnden Strafsachen genügt. Wenn es an einer gesetzlichen Bestimmung für diese Fälle fehlte, wäre der gewiesene Weg der: daß das Gericht den Antrag der Staats- anwaltschaft auf Außerverfolgungsetzung resp. Verweisung vor das Schöffengericht zurückwiese und unter Vorbehalt der Be- schlußfassung über die Eröffnung des Hauptverfahrens die Ak- ten der Staatsanwaltschaft zur Anfertigung resp. Vervollstän- digung der Anklageschrift zurückgäbe. Für den Fall des An-

127

träges der Staatsanwaltschaft auf Außerverfolgungsetzung ist eine gesetzliche Bestimmung vorhanden. In derselben (§ 206 der Strafprozeßordnung) ist das Verfahren anders, nämlich dahin geordnet, daß das Gericht sofort die Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt, und die Staatsanwaltschaft dann hinterher die Anklageschrift diesem Beschlüsse gemäß anfertigt. In Folge dessen ist dem Angeklagten das im Z 199 gewährte Einspruchsrecht für diesen Fall verkümmert; der Angeklagte kann, wie im § 206 Abs. 2 ausdrücklich ausgesprochen ist, nur den Antrag auf Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Hauptverhandlung stellen. Diese Bestimmung dürfte auch in dem analogen Falle anzuwenden sein, wo die Staats- anwaltschaft die Verweisung an das Schöffengericht deshalb beantragt, weil sie die Strafhandlung als zur Zuständigkeit des Schöffengerichtes gehörig qualificirt. In beiden Fällen handelt es sich um eine zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht streitige Auffassung über den Thatbestand der zu verfolgenden Handlung oder deren rechtliche Qualifikation, und ist es nicht wohl angängig, daß die Staatsanwaltschaft die Anklageschrift an- fertigt, ehe sie über die abweichende Auffassung des Gerichts durch dessen Eröffnungsbeschluß vollständig informirt ist. Anders liegt die Sache, wenn Staatsanwaltschaft und Gericht über den Thatbestand und die rechtliche Qualifikation der zu verfolgen- den Handlung ganz einverstanden sind und nur darüber diffe- riren, ob die voraussichtliche Strafe nicht über das im § 27 - Nr. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes bezeichnete Maß hinaus- gehen wird und folgeweise eine Verweisung an das Schöffen- gericht auf Grund des § 75 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht angängig ist. Es fehlt an jedem Grunde, auch auf diesen Fall die exceptionelle Bestimmung des 8 206 anzuwenden und damit den Angeklagten des wesentlichsten Theiles seines Einspruchsrechtes aus § 199 zu berauben. Hiernach halte ich es für unrichtig, wenn in der vorliegenden Sache die Straf- kammer, indem sie den Antrag der Staatsanwaltschaft, die Sache auf Grund des 8 75 des Gerichtsverfaffungsgesetzes vor das Schöffengericht zu verweisen, ablehnte, sofort schon die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen hat. Die Straf- kammer hätte statt dessen unter Ablehnung des Antrages die Wen der Staatsanwaltschaft zur Vervollständigung der An- klageschrift zurückgeben und dann nach zuvor gemäß 8 199

128

geschehener Mittheilung der vervollständigten Anklageschrift an den Angeschuldigten die Eröffnung des Hauptverfahrens be- schließen sollen. Nachdem das unrichtige Verfahren einmal eingeschlagen ist, läßt sich dasselbe für jetzt nicht redreffiren, da gegen einen Beschluß, durch welchen das Hauptverfahren eröffnet worden, gemäß § 209 der Strafprozeßordnung eine Beschwerde nicht zulässig ist. Es muß dem Gerichte überlassen bleiben, ob es nunmehr von Mittheilung der Anklageschrift ganz absehen oder die vorliegende unvollständige Anklageschrift mit der in Gemäßheit des Z 206 Abs. 2 zu beschränkenden Aufforderung mittheilen will. Die Staatsanwaltschaft ist gegenwärtig zu einer Vervollständigung der Anklageschrift nicht mehr verpflichtet." Der Straf-Senat erließ folgenden Beschluß: I. E., daß die eingereichte Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen entsprechen würde, wenn die Sache, wie be- antragt war, dem Schöffengerichte zur Entscheidung überwiesen worden wäre; Daß sie dagegen der Vorschrift des Absatzes 2 des § 198 der Strafprozeßordnung nicht genügt, nachdem die Strafkammer die Verhandlung der Sache vor dem Landgerichte verordnet hat; Daß es die Strafkammer aber selbst verschuldet, daß den Angeklagten das ihnen durch den § 199 daselbst gewährte Recht, sich über die Anklageschrift vor Erlaß des Eröffnungs- beschlusses zu erklären, entzogen worden ist, indem sie sofort diesen Beschluß erlassen, nicht aber vorerst nur die Ueberwei- sung an das Schöffengericht abgelehnt und demgemäß die Anklageschrift zur Vervollständigung nach Maßgabe des Ab- satzes 2 des bezogenen § 198 zurückgegeben hat; Daß der ergangene Eröffnungsbeschluß weder von den Angeklagten, noch von der Staatsanwaltschaft angefochten werden kann, weshalb die Vervollständigung der Anklageschrift und die Erklärung der Angeklagten auf dieselbe jetzt nach Erlaß des Beschlusses nicht mehr von Bedeutung sein könnte; Daß auch keine gesetzliche Bestimmung die Staatsanwalt- schaft verpflichtet, bei dieser Lage der Sache eine Vervollstän- digung der Anklageschrift vorzunehmen, und hierfür insbesondere nicht die Ausnahmebestimmung des § 206 daselbst angerufen

Prozeßbevollmächtigter. Substitutions-Vollmacht. Vorlage der Vollmacht

129

werden kann, da es sich Untergebens von einem ganz anderen Falle handelt, und auch bereits eine Anklageschrift eingereicht ist; Daß es jedoch dem Vorsitzenden der Strafkammer anheim- gestellt bleibt, die angefertigte Anklageschrift den Angeklagten mitzutheilen und dieselben auffordern zu lassen, sich über diese Schrift jetzt noch zu erklären; Daß hiernach die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ge- rechtfertigt erscheint; Aus diesen Gründen gibt das Oberlandesgericht dem Vorsitzenden der Strafkammer des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf unter Aufhebung der Verfügung desselben vom 17. März 1882 auf, einen Termin zur Hauptverhandlung anzuberaumen. Straf-Senat. Sitzung vom 20. April 1882.

Prozeftbevollrnächtigter. — Tubstitntions-Vollmacht. — Vorlage der Vollmacht. Dem Gerichte steht die Befugniß zu, von dem Rechts- anwälte, welcher als Substitutions-Bevollmächtig- ter des Prozeßbevollmächtigten auftritt, dieVorlage der Vollmacht zu verlangen. Vorwerk & Sohn — Diederich. In der Prozeßsache der Firma Vorwerk & Sohn gegen die -Firma Diederich trat der Rechtsanwalt Sondag in der Sitzung der Kammer für Handelssachen zu Barmen für die Klägerin als Substitut des Rechtsanwaltes Dörpinghaus auf und erklärte, daß er die Klage zurückziehe. Das Gericht verlangte die Vor- lage einer schriftlichen Substitutionsvollmacht und erließ, als diese in dem hierzu anberaumten weiteren Verhandlungstermine vom 24. Oktober 1881 nicht beigebracht wurde, einen Beschluß, wodurch es den Rechtsanwalt Sondag zur Zurückziehung der Klage für nicht berechtigt und die Prozeßsache für ruhend er- lliirte. Gegen diesen Beschluß legte der Rechtsanwalt Dörping- haus Beschwerde ein mit dem Anträge, den Beschluß aufzuheben md zu beurkunden, daß Kläger die Klage in dem fragl. Ter- mine zurückgezogen habe. Zur Begründung der Beschwerde wurde auf den 8 84 der Civilprozeßordnung, wonach in An- waltsprozessen der Vollmachtspunkt von Amtswegen nicht zu Archiv 72r Bd. Zweite Abth. 9

Versäumnißurtheil. Vertagung der mündlichen Verhandlung

130

prüfen fei» sowie auf die Motive zum § 84, § 82 des Ent- wurfs, (Hahn, Materialien zur Civilprozeßordnung Seite 193) Bezug genommen. Das Oberlandesgericht verwarf jedoch die Beschwerde, indem es dem Beschwerdeführer die Kosten zur Last legte, aus folgenden Gründen: I. E-, daß den mit der Leitung und Ueberwachung des civil- rechtlichen Prozeßverfahrens betrauten Gerichten im Allgemeinen auch die zur Erfüllung dieser Aufgabe nothwendige Bcfugniß vindizirt werden muß, die Legitimation der in einem Rechtsstreite für die Parteien auftretenden Prozeßbevollmächtigten zu prüfen; Daß hiernach die aus den Bestimmungen des § 84 der Civilprozeßordnung sich ergebende Vorschrift, wonach in An- waltsprozessen eine Prüfung des Vollmachtspunktes von Amts- wegen nicht eintreten soll, nur von den eigentlichen Prozeß- bevollmächtigten, d. h. von den zu solchen von der Partei bestellten Rechtsanwälten, zu verstehen ist, aber nicht auf den Fall ausgedehnt werden muß, wo ein anderer Rechtsanwalt als bloßer Substitut des von der Partei bestellten Prozeßbe- vollmächtigten auftritt; Daß somit die Kammer für Handelssachen ihre Befugnisse dadurch nicht überschritten hat, daß sie von dem in der oben angegebenen Prozeßsache als Substitut des von der Klägerin mit der Prozeßführung beauftragten Beschwerdeführers und zwar behufs Abgabe der eine Disposition über das Prozeßrecht der Klägerin enthaltenden Erklärung, daß die Klage zurückge- zogen werde, aufgetretenen Rechtsanwaltes Sondag zunächst eine schriftliche Substitutionsvollmacht forderte und demnächst Mangels Vorlage einer solchen in dem hierzu anberaumten weiteren Verhandlungstermine vom 24. Oktober v. Js. diesen Rechtsanwalt zur Zurückziehung der Klage für nicht berechtigt und demgemäß die Prozeßsache für ruhend erklärte. II. Senat. Sitzung vom 13. Januar 1882.

Versäuinnitzurtheil. — Vertagung der mündliche« Verhandlung. Wenn in dem zur mündlichen Verhandlung bestimm- ten Termine, wozu der Beklagte gehörig vorgeladen

131

worden, aber nicht erschienen ist, eine Vertagung verfügt und gehörig verkündet worden, so kann in dem bestimmten neuen Termine Kläger ohne vorhe- rige neue Vorladung des Beklagten den Erlaß eines Versäumnißurtheiles begehren. Grates — Schuh. Die Wittwe Grates erhob im Juni 1881 gegen die Ehe- leute Schuh beiin König!. Landgerichte zu Köln Klage auf Zahlung von 749 Mark 50 Pfg., und war der Verhandlungs- termin, wozu die Verklagten geladen worden, auf den 6. Ok- tober bestimmt. Auf den Antrag der Klägerin wurde die Verhandlung der Sache in die Sitzung vom 22. Dezember vertagt und in dieser Sitzung von Seiten der Klägerin auf Erlaß eines Versäumnißurtheiles angetragen. Das Königl. Landgericht wies jedoch diesen Antrag durch Beschluß vom nämlichen Tage ab und legte der Klägerin die Kosten zur Last, indem es ausführte: Dem Anträge der Klägerin habe nicht entsprochen werden können, weil die Beklagten zu dem neuen Termine nicht vorgeladen worden seien. Die §§ 300 und 302 der Civilprozeßordnung statuirten eine Ausnahme von der durch dm 8 283 idiä. bestimmten Regel für alle die Fälle, in deneir ein Bersäumnißurtheil überhaupt nicht oder einstweilen nicht «lassen werde und Vertagung erfolge. Der Beklagte solle nach ausdrücklicher Vorschrift immer wieder zu dem neuen -Termine geladen werden, und es habe demnach, da dieses nicht geschehen, der klägerische Antrag unter Verfälligung der Klägerin in die Kosten abgewiesen werden müssen. Seitens der Klägerin wurde gegen diesen Beschluß die so- fortige Beschwerde erhoben und zu deren Begründung ausge- siihrt: Die Erwägungsgründe des angefochtenen Beschlusses seien nicht zutreffend. Die Beklagten seien zu dem Termine vom 6. Oktober rite geladen gewesen, und es habe der Vor- sitzende in der öffentlichen Sitzung auf den Antrag des Prozeß- bevollmächtigten der Klägerin den Verhandlungstermin auf den 22. Dezember vertagt. Diese Verfügung habe auch den ausgebliebenen Beklagten gegenüber volle Wirksamkeit gehabt, § 283 und § 294 Abs. 2 der Civilprozeßordnung, und sei der auf den 22. Dezember angesetzte Termin als Fortsetzung des ersten Termines zu betrachten gewesen, 88 295 und 297 ibiä.

132

Demnach erscheine eine neue Vorladung der Beklagten nach dem Gesetze nicht erforderlich. Gerade die im angegriffenen Beschlüße angezogenen §§ 300 und 302 würden für die Ansicht der Klägerin angezogen, weil sie eine Ausnahme von der hier aufgestellten Regel nur für die Fälle statuirten, wo die ursprüng- liche Ladung nicht in Ordnung sei, und deshalb nach dem vor- herrschenden Prinzip der säumige Beklagte annehmen müsse, daß der Richter ihn ex lege schütze. Werde in einem solchen Falle dem Kläger die Ergänzung der Klage oder der Zustellung auf- erlegt, so müsse selbstverständlich dieses neue Moment dem Be- klagten mit neuer Ladung bekannt gegeben werden. Consequeni der Ansicht der Klägerin bestimme aber auch der § 301 in fine, daß, im Falle ein versagtes Versäumnißurtheil demnächst für zulässig erklärt und zur Erlassung desselben ein neuer Termin anberaumt werde, in welchem Termine im Zweifel der Kläger neu verhandeln müsse, der säumige Beklagte zu diesem Termine nicht zu laden sei, was doch, wenn die Ansicht des Landgerichts richtig wäre, immer stattfinden müßte. Das Oberlandesgericht hob den angefochtenen Beschluß auf und erklärte den Erlaß des Versäum nißurtheiles ohne neue Ladung der Beklagten für zulässig aus folgenden Gründen: Die Beklagten waren zu dem Verhandlungstermine vom 6. Oktober, wie das Sitzungsprotokoll vom 22. Dezember und der angefochtene Beschluß des Landgerichts anerkennen, gehörig geladen. In diesem Termine wurde auf Antrag der Klägerin die Verhandlung der Sache auf den 22. Dezember vertagt und diese Entscheidung, wie aus dem Protokolle vom 6. Oktober zwar nicht ausdrücklich, aber stillschweigend hervorgeht, verkündet. Nun ist aber nach dem leitenden Grundsätze der Civilprozeß- ordnung — § 195 — zu Terminen, welche in verkündeten Ent- scheidungen bestimmt sind, eine Ladung der Parteien nicht er- forderlich, indem diese Verkündung des neuen Termines die Ladung zu ersetzen bestimmt ist, ohne daß es darauf ankommt, ob bei Verkündung der Entscheidung die Parteien anwesend waren oder nicht. Die von dem ersten Richter bezogenen ZK 300 und 302 der Prozeßordnung bilden Ausnahmen der obigen Regel, jedoch nicht in allen Fällen, in denen ein Versäumnißurtheil nicht er- lassen wird, sondern nur in den Fällen, in denen dasselbe nicht erlassen werden kann, weil eine der in diesen Paragraphen

Theilungsklage. Contestationen. Rechtshängigkeit

133

bezeichnten Voraussetzungen vorliegt. Daß in dem Termine vom 6. Oktober ein gesetzlicher Hinderungsgrund zum Erlaße des Versäumnißurtheiles bestand, davon ergibt sich aus dem desfallsigen Sitzungsprotokolle nichts. Demnach bedurfte es zu dem neuen Termine einer Ladung der Beklagten nicht. Die Beschwerde erscheint begründet, und der angefochtene Beschluß war aufzuheben. I. Senat. Sitzung vom 17. Januar 1882.

Theilungsklage. — Contestatione«. — Rechtshängigkeit. Die Entscheidung über Streitigkeiten, welche in einem nach dem 1. Oktober 1879 durch Klage anhängig gewordenen Theilungsverfahren entstehen, und von deren Erledigung die Auseinandersetzung und Thei- lung abhängt, ist auch nach der Deutschen Civilpro- zeßordnung nicht durch besondere Klagen herbeizu- führen. Solche Klagen im anhängigen Theilungsprozesse sind wegen Rechtshängigkeit abzuweisen. Lehmacher — Hilgers. Der am 29. November 1878 zu Deutz verstorbene Ackerer Peter Mathias Hilgers hatte in zwei Ehen gestanden, zuerst mit der im Jahre 1844 verstorbenen Margaretha Käbe und sodann mit der noch in Deutz wohnenden Margaretha Steffen- hoven. Derselbe hinterließ aus der ersten Ehe drei Kinder, wovon eins, Johann Hilgers, am 11. Dezember 1879 un- verehelicht starb, und aus der zweiten Ehe zwei Kinder. In der ersten Ehe hatte die gesetzliche Gütergemeinschaft, in der zweiten dagegen in Gemäßheit des Ehevertrages die Errungen- schaftsgemeinschaft bestanden, und war in diesem Ehevertrage bcm überlebenden Ehegatten die disponible Quote am Nach- lasse des vorversterbenden Ehegatten zugewendet worden. Der verstorbene Johann Hilgers hatte durch notarielles Testament seinen Nachlaß an seine beiden vollbürtigen Geschwister vermacht und seiner Stiefmutter, Wittwe Hilgers, ein Legat von 200 Mark zugewendet.

134

Mittelst Klageschrift vom 20. Februar 1880 erhoben die beiden Kinder erster Ehe gegen die Wittwe und die Kinder zweiter Ehe beim Königlichen Landgerichte zu Köln Klage auf Theilung und Auseinandersetzung der in den beiden Ehen be- standenen ehelichen Gütergemeinschaften und des Nachlasses des Peter Mathias Hilgers unter Berücksichtigung der angegebenen thatsächlichen Verhältnisse, und war in der Klage angegeben, daß die Versuche einer außergerichtlichen Theilung gescheitert seien. Durch Urtheil vom 29. April 1880 verordnete das Landgericht die beantragte Auseinandersetzung und Theilung unter Angabe der Theilungsquoten, verordnete dem unbestritte- nen Anträge der Kläger gemäß, daß die zu den Gütergemein- schaftsmassen erster und zweiter Ehe gehörigen Immobilien wegen ihrer Naturaluntheilbarkeit unter Zugrundelegung da angegebenen Taxen vorschriftsmäßig versteigert werden sollten, beauftragte behufs Vollziehung der Auseinandersetzung und Theilung den Notar Zweiffel in Deutz mit der Leitung da Theilungsoperationen, insbesondere der Jmmobilarversteigerung und der Mobilarauktion und legte die Kosten der Masse, im Contestationsfalle dem Widersprechenden zur Last. Bei der Aufstellung der betreffenden Massen vor dem be- auftragten Notar ergaben sich Contestationen, welche sich auf einen Reprisen-Anspruch der Wittwe Hilgers und einen von den Kindern erster Ehe geltend gemachten Zinsen-Anspruch bezogen, und worüber von dem Notar am 29. März 1881 eine Verhandlung ausgenommen wurde. Durch Klageschrift vom 23. April 1881 ließen nun die beiden Kinder erster Ehe unter Bestellung des Rechtsanwaltes Schenk die Wittwe Hilgers und die beiden Kinder zweiter Ehe mit der Aufforderung, ihrerseits einen Rechtsanwalt zu bestellen, zum Königl. Landgerichte zu Köln vorladen, um kostenfällig erkennen zu hören, daß der in der Theilungsverhandlung vor Notar Zweiffel vom 29. März 1881 von der Wittwe Hilgers erhobene Anspruch auf Zuerkennung einer Reprise von 900 Mark auf den Betrag von 300 Mark nebst fünfprozentigen Zinsen seit dem 29. November 1878 herabgesetzt, und daß an- dererseits der in der nämlichen Theilungsverhandlung von ihnen, den Klägern, angemeldete Anspruch auf Verzinsung des ihnen gegen die Masse zustehenden Kapitalbetrages von 1995 Thlr. 1 Sgr. 8 Pfg., wie in der Klageschrift näher angegeben, fest-

135

gestellt werde, und demgemäß diese Zinsen als Forderungen der Kläger in den Passivstatus der betreffenden Theilungsmas- jm aufzunehmen seien. Von den Verklagten wurde darauf angetragen, diese Klage wegen Rechtshängigkeit der Sache kosten- fällig abzuweisen, indem sie unter der Weigerung, sich zur Hauptsache einzulassen, ausführten, daß die auf Theilung und Erzielung des Antheiles eines jeden Interessenten an der Thei- lungsmasse gerichtete Klage noch schwebe, daß eine selbständige Klage in diesem schon anhängigen Rechtsstreite unzulässig sei, vielmehr lediglich nach den Formen und Fristen des § 194 der Civilprozeßordnung zu laden gewesen wäre. Durch Urtheil vom 9. Juli 1881 wies das König!. Land- gericht die Klage wegen Rechtshängigkeit der Sache kostenfällig ab, indem es erwog, daß für das Verfahren in Theilungssachen weder in der Civilprozeßordnung, noch in den Ein- und Aus- siihrungsgesetzen Bestimmungen enthalten seien, und daher nur die Civilprozeßordnung in ihren allgemeinen Bestimmungen Anwendung finden könne, daß zweifellos durch die Theilungs- llage die sämmtlichen Ansprüche der Parteien auf die zu thei- lenden Massen rechtshängig geworden, und daher, da diese Rechts- hängigkeit keineswegs durch die Committirung des Notars in ihren Wirkungen beeinträchtigt sei, eine selbständige Klage auf Entscheidung einzelner Streitpunkte hinsichtlich der zu thei- lenden Massen unzulässig erscheine, und demnach, da ein An- trag auf Ueberleitung in das durch den 8 194 der Civilprozeß- ordnung vorgesehene Verfahren nicht gestellt sei, nur auf Ab- weisung der Klage erkannt werden könne. Gegen dieses Urtheil legten die Kläger Berufung ein, und wurde von denselben angetragen: Das König!. Oberlandesge- richt wolle die Berufung annehmen und unter Abänderung des angefochtenen Urtheiles die Einrede der Rechtshängigkeit der Sache verwerfen, den Berufungsbeklagten die Kosten beider Instanzen zur Last legen und die Parteien zur Verhandlung der Hauptsache in die erste Instanz zurückverweisen. Zur Begrün- dung der Berufung wurde ausgeführt: Das Theilungsverfah- ten des französischen Rechtes sei ein compositum von streitiger und nicht streitiger Gerichtsbarkeit gewesen. Für die letztere sei der Notar der geborene Dclegirte des Gerichts und der hiichtercommissar das Bindeglied zwischen diesem Delegirten und dem Gerichte gewesen. Die neue deutsche Civilprozeßord-

136

nung kenne ein Theilungsverfahren mit diesem Doppel-Charak- ter nicht; dieselbe schließe sich vielmehr den gemeinrechtlichen Anschauungen an, welche in Gönner's Handbuche des gemeinen Prozesses (2. Auflage) § 5 Seite 158 ff. näher entwickelt seien. Wie im Vertheilungsverfahren die Widersprüche gegen. den Thei- lungsplan nicht als Jncidentpunkte in dem anhängigen Gene- ral-Verfahren behandelt, sondern im Wege gesonderter selbstän- diger Klagen erledigt würden (Titel 3, Abschnitt 2 des 8. Buches der Civilprozeßordnung), so sehe die Civilprozeßord- nung nirgends eine Entscheidung über Streitigkeiten bei der erbschaftlichen Auseinandersetzung als eine Entscheidung über Jncidentpunkte eines General-Verfahrens an; solche unterlägen vielmehr der allgemeinen Regel, wonach ein jeder Streitpunkt als solcher formell im Wege der besonderen Klage dem Gerichte unterbreitet werden müsse (unbeschadet der allgemeinen Regel des § 232 über objektive Klagenhäufung). Es lasse sich darüber streiten, und es sei darüber gestritten worden, ob die gericht- liche Theilungsklage überhaupt unter der Herrschaft der neuen Civilprozeßordnung noch zulässig sei, sofern ein bestimmter Streit noch nicht sich accentuirt habe. Wenn man aber auch diese Frage wesentlich aus Utilitäts- gründen bejahe, so sei doch mit dem System der neuen Civil- prozeßordnung vollständig unvereinbar und derselben vollstän- dig unbekannt ein Theilungsprozeß mit Attraktivkraft für alle einzelne sich successive ergebende Streitigkeiten, wonach solche als Incidente eines anhängigen Verfahrens erschienen; vielmehr könne und müsse jeder gesonderte Streitpunkt, — ob für sich allein oder in Verbindung mit anderen, sei gleich, — im Wege der Klage zur gerichtlichen Cognition gebracht werden (Abhand- lung von von Kuny, Rhein. Archiv Band 71 Abth. 4 Seite 2 ff). Das Oberlandesgericht erließ hierauf folgendes U r t h e i l: I. E-, daß nach dem § 14 des Einführungsgesetzes zur Deutschen Civilprozeßordnung die prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze für alle bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, deren Entscheidung in Gemäßheit des § 3 ibid. nach den Vorschrif- ten der Civilprozeßordnung zu erfolgen hat, außer Kraft ge- treten sind, soweit nicht in dieser Prozeßordnung auf fie ver- wiesen oder bestimmt ist, daß sie nicht berührt werden;

137

Daß jedoch die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches, welche sich auf das Recht, die Theilung eines Nachlasses oder einer Gütergemeinschaft mittelst einer Klage zu verlangen, beziehen, ebenso, wie die Vorschriften, welche das Recht auf eine Thei- lung in naturg,, die Verpflichtung zur Rechnungslage und Col- lation durch die Mitbetheiligten und das Recht auf die Zuweisung der Antheile der Betheiligten an der Masse betreffen, dem materiellen Rechte angehören, und dieselben daher durch die Civilprozeßordnung nicht aufgehoben sind; Daß aber auch, wenn die Civilprozeßordnung im § 28 der Klagen, welche die Theilung der Erbschaft zum Gegen- stände haben, und im §25 der Klagen auf Theilung un- beweglicher Sachen erwähnt und für solche Klagen den Gerichts- stand bestimmt, dieselbe hierdurch unzweifelhaft die Zulässigkeit dieser Klagen anerkennt, die §§ 250 und 313—319 der Civilprozeßordnung auch von Prozessen, welche Vermögensaus- einandersetzungen und — nach den Motiven — Nachlaßregu- lirungen zum Gegenstände haben, sprechen, und daher es eben- sowenig zweifelhaft sein kann, daß die Civilprozeßordnung bei Klagen auf Theilung eines Nachlasses oder einer sonstigen Ver- mögensgemeinschaft nicht nur die Auseinandersetzung der Be- theiligten und die schließliche Zuweisung der Antheile der- selben als in den durch jene Klagen eingeleiteten Prozeß gehö- rig voraussetzt, sondern auch das Gericht, bei welchem die Klage erhoben worden, als mit denjenigen Streitigkeiten schon befaßt ansieht, von deren Entscheidung die Auseinandersetz- ung und Theilung abhängig ist; Daß die Civilprozeßordnung offenbar nicht von Klagen und Prozessen, welche die Theilung eines Nachlasses, eine Vermögensauseinandersetzung oder eine Nachlaßregulirung zum Gegenstände haben, und ebenso nicht von streitigen Ansprü- chen, welche sich in solchen Prozessen Herausstellen, sprechen könnte, wenn sie nicht das Gericht, bei welchem der Prozeß in Folge der Klage anhängig ist, als durch diese Klage schon mit solchen Streitigkeiten befaßt ansähe und das auf die Thei- lungsklage bezügliche Verfahren nicht als ein judicium duplex, d. h. als ein solches Verfahren auffaßte, in welchem jeder der Betheiligten schon in Folge der Klage rücksichtlich derjenigen An- sprüche, welche er zum Zwecke der Auseinandersetzung und schließlichen Theilung zu erheben berechtigt ist, als Kläger und

138

bezüglich der gegen ihn geltend zu machenden Ansprüche als Verklagter zu betrachten ist; Daß insbesondere, da eine auf Theilung und Auseinander- setzung gerichtete Klage ihrem Wesen und ihrem Petitum nach die Ausmittelung und Zutheilung des Antheiles eines jeden Betheiligten zum Gegenstände hat, und diese Ausmittelung und Theilung durch die gegenseitigen Ansprüche der Betheiligten bedingt ist, nicht angenommen werden kann, daß die Civilpro- zeßordnung den durch die Klage eingeleiteten Prozeß beim Ent- stehen besonderer Streitigkeiten über solche Ansprüche in der Weise habe zersplittern wollen, daß wegen dieser Streitigkeiten besondere Klagen anzustellen wären; Daß für eine solche Annahme in der Civilprozeßordnung kein Anhalt zu finden ist, und eine Bezugnahme auf die Be- stimmungen der Civilprozeßordnung über das Vertheilungsver- fahren deshalb unzutreffend ist, weil die Bertheilung von Gel- dern im Vertheilungsverfahren nicht durch eine gegen die be- theiligten Gläubiger und den Gemeinschuldner erhobene Klage eingeleitet wird, und demnach, wenn gegen die von einem Gläubiger angemeldete und in den Vertheilungsplan aufge- nommene Forderung eine Einwendung erhoben wird, die- selbe nur durch eine besondere Klage geltend gemacht werden kann; Daß dagegen, wenn in den §§ 250 und 313 bis 319 in Prozessen, welche eine Vermögensauseinandersetzung oder eine Nachlaßregulirung zum Gegenstände haben, dem Gerichte die Befugniß ertheilt wird, unter Vertagung der münd- lichen Verhandlung ein vorbereitendes Verfahren vor einem beauftragten Richter anzuordnen, wenn sich eine erhebliche Zahl von streitigen Ansprüchen herausstellt, die Civil- prozeßordnung hierbei nur davon ausgegangen sein kann, daß in solchen Prozessen, mithin auch in Prozessen, welche die Thei- lung einer gemeinschaftlichen Masse zum Gegenstände haben, die sich darin herausstellenden streitigen Ansprüche schon als in der Klage enthalten anzusehen seien, und daß deshalb auch das Gericht, bei welchem die Klage erhoben worden, zur Entschei- dung über solche streitige Ansprüche auf den Grund der münd- lichen Verhandlung oder geeigneten Falles auf den Grund der vor dem beauftragten Richter in dem schriftlichen Verfahren erfolgten Feststellungen berufen sei;

139

Daß daher auch bei einer auf Theilung und Auseinander- setzung gerichteten Klage es nicht geboten sein kann, daß in der Klage schon die sämmtlichen Streitigkeiten angegeben sind; Daß vielmehr, wenn die Civilprozeßordnung, wie ansge- führt, die Zulässigkeit einer Theilungsklage anerkennt, auch zur Erhebung einer solchen Klage es genügen muß, wenn einer gütlichen Theilung überhaupt, sei es wegen Streitigkeiten über die Verpflichtung zur Theilung oder über die Betheiligungsquo- ten, oder sei es wegen Streitigkeiten über Conferenden u. s. w., ein Widerspruch entgegengesetzt war, da der alsdann durch die Klage geltend gemachte und durch die Weigerung verletzte materiellrechtliche Anspruch auf Theilung eine Entscheidung nvthwendig macht, welche durch Zwischenurtheile und durch das Endurtheil herbeigeführt werden kann, und da auch das f. g. Desaisirungsprinzip des französischen Prozeßrechtes in der Civilprozeßordnung keine Aufnahme gefunden hat; Daß nun zwar die Civilprozeßordnung über das bei Thei- lungsklagen einzuschlagende Verfahren, welches erforderlich ist, um die Masse festzustellen, die zur Masse gehörigen Gegenstände zu veräußern oder zu vertheilen und die Antheile der einzelnen Betheiligten zu ermitteln, keine besonderen Bestimmungen enthält; Daß indessen hieraus nur gefolgert werden kann, daß die- selbe die Anordnung derjenigen Maßregeln, welche zur Errei- chung des Zweckes der Klage, der schließlichen Auseinander- setzung und Theilung, erforderlich sind, dem durch die Klage mit der Sache befaßten Gerichte hat überlassen wollen, und daß demnach auch dieses Gericht die desfallsigen Anträge der Parteien berücksichtigen kann; Daß im vorliegenden Falle schon in der Klage auf Thei- lung und Auseinandersetzung der fraglichen Nachlaß- und Gü- tergemeinschaftsmassen vom 20. Februar 1880 angegeben war, daß die Versuche einer außergerichtlichen Theilung gescheitert seien, und die Contestationen, welche vor dem auf den nicht wider- sprochenen Antrag der Berufungskläger mit der Bildung der Massen beauftragten Notar erhoben worden sind, sowie die in den Akten der Berufungskläger befindlichen Zustellungen einer Erklärung vom 11. März 1880 jene Angabe bestätigen; Daß daher der erste Richter mit Recht die Klage, mittelst welcher eine Entscheidung über die erwähnten Contestationen verlangt wird, wegen Rechtshängigkeit der Sache abgewiesen hat;

Kostenfestsetzung. Streitgegenstand. Gütertrennungsklage

140

Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die gegen das Urtheil des König!. Landerichts zu Köln vom 9. Juli 1881 eingelegte Berufung u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 24. Januar 1882. Rechtsanwälte: Schilling — Dubelman.

Kostenfestsetzung. — Streitgegenstand. — Gütertrennnngsklage. Was ist bei einer Gütertrennungsklage als Streitge- genstand behufs Festsetzung der Kosten anzusehen? Lange — Lange. In dem von der Ehefrau des Kohlenhändlers Lange zu Barmen gegen ihren Ehemann und den Verwalter des Kon- kurses desselben beim König!. Landgerichte zu Elberfeld anhängig gemachten Gütertrennungsprozesse wurde durch Beschluß des gedachten Landgerichts vom 27. Januar 1882 der Werth des Streitgegenstandes auf 400 Mark festgesetzt. Gegen diesen Be- schluß erhob der Rechtsanwalt der Klägerin Beschwerde mit dem Anträge, unter Aufhebung des Beschlusses den Werth des Streit- gegenstandes auf 2000 Mark festzusetzen, indem er geltend machte, daß die im Konkurse angemeldeten Schulden des Ehemannes Lange mehr als 4000 Mark ausmachten, das Jntereffe der Klägerin demnach unter Anderem in der Liberirung von der Hälfte dieser Schulden bestehe, und dieses Interesse den Werth des Streitgegenstandes bilde, daß aber auch, wenn man anneh- me, daß mit der Gütertrennuirgsklage ein nicht vermögensrecht- licher Anspruch verfolgt werde, kein Grund Vorgelegen habe, den Werth des Streitgegenstandes ausnahmsweise niedriger, als 2000 Mark anzunehmen, da die gütergemeinschaftlichen Schulden sich auf mindestens 10000 Mark bezifferten, und der ganze künftige Erwerb der Klägerin durch eigene Industrie und Anfälle in Frage stehe. Das König!. Landgericht erachtete in seinem Einsendungs- berichte die Beschwerde für unbegründet, da es unerheblich sei, für welchen Betrag Schulden im Konkurse des beklagten Eheman- nes angemeldet worden seien, die Gütertrennungsklage an sich

Kostenfestsetzung. Streitgegenstand. Theilungsklage

141

nur Wirkungen für die Zukunft habe, und die Liberirung der Frau von der Hälfte der Schulden nur durch ihren Verzicht auf die Gütergemeinschaft bewirkt werde. Das Oberlandesgericht erließ folgenden Beschluß: I. E., daß in einer Gütertrennungsklage, wie der erste Richter lichtig ausführt, der Werth des Streitgegenstandes nicht nach dem Betrage der im Konkurse angemeldeten Schulden des Man- nes, sondern nach dem für die Zukunft in Aussicht stehenden Erwerbe der Ehefrau, welcher durch die Gütertrennung sicher gestellt werden soll, zu bemessen ist; Daß, falls, wie Untergebens, für eine solche Schätzung keine besondere Faktoren angegeben sind, dieselbe nach § 3 der Civil- prvzeßordnung gänzlich dem richterlichen Ermessen unterliegt, auch nicht einmal die Bestimmung von § 10 des Gerichtskostenge- setzes anwendbar erscheint; Daß, wenn unter diesen Umständen das Königl. Landge- richt unter Berücksichtigung der Verhältnisse der Parteien den Werth des Streitgegenstandes, wenn auch anscheinend niedrig, auf 400 Mark festgesetzt hat, beim Mangel bestimmter Anhalts- punkte sür eine höhere Taxe für den zweiten Richter kein Grund zur Abänderung vorliegt; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die erhobene Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß vom 27. Januar 1882 und legt dem Beschwerdeführer die Kosten zur Last. II. Senat. Sitzung vom 23. Februar 1882.

Kostenfestsetzung. — Streitgegenstand. — Theilungsklage. Was ist bei einer Theilungsklage als Streitgegen- stand behufs Festsetzung der Kosten anzusehen?*) Winkelsträter — Kreienberg. In der Theilungssache Winkelsträter gegen Kreienberg wurde von dem Königl. Landgerichte zu Elberfeld auf gemeinschaft-

*) Vergl. Archiv Bd. 71. II. 83.

142

lichen Antrag der Verkauf von Immobilien verordnet, jedem der Betheiligten eine Quote angewiesen, und ergab sich nach dem Verkaufe und nach den Verhandlungen vor Notar eine Vertheilungsmasse von 54640 Mark. Durch Beschluß des gedachten Landgerichts vom 1. Februar 1882 wurde der Werth des Streitgegenstandes auf 10275 Mark festgesetzt, wogegen jedoch der Rechtsanwalt des Klägers Beschwerde erhob, indem er die Erhöhung des Werthes des Streitgegenstandes auf 54640 Mark beantragte und zur Begründung dieses Antrages aus- führte: Das Interesse des Klägers könne Untergebens nicht lediglich maßgebend sein, da nicht er allein seinen Antheil ver- folge, jeder der Verklagten vielmehr, wenn auch nicht ausdrück- lich rooonvönionäo, für sich auch die Absonderung eines puderen Antheiles an der Maste begehre. Die Theilungsklage sei eine g-otio duplex, und sei für die Festsetzung der Gerichtskosten und der Gebühren der Rechtsanwälte der Gesichtspunkt maßgebend, daß die Theilungsklage eine Häufung von Klagen darstelle, jeder Erbberechtigte einen besonderen Anspruch verfolge, und demnach die Kostenfrage so zu behandeln sei, als wenn von dem Gerichte die Verbindung mehrerer Rechtsstreite, deren jeder ein besonderes Objekt habe, angeordnet worden wäre. Das Oberlandesgericht wies indessen die Beschwerde kosten- fällig zurück aus folgenden Gründen: Bei den Theilungsklagen fällt der Streitgegenstand und dessen für die Prozeßkosten maßgebender Werth schon deshalb mit dem Theilungsobjekte nicht zusammen, weil der Begriff dieser Klagen es mit sich bringt, daß der Kläger selbst eine theilweise seinen Anspruch beschränkende Berechtigung der Gegen- seite an dem Theilungsobjekte anerkennt, und also dieser Theil des Objektes von vorneherein von dem Streite ausgeschlossen erscheint. Ob und inwieweit im Uebrigen der Werth des Thei- lungsobjektes auch für die Werthbestimmung des Streitgegen- standes den Maßstab bildet, hängt von der Einlassung der Gegen- seite auf die Klage ab. Bestreitet diese die Berechtigung des Klägers an dem Theilungsobjekte, 'worauf seine Klage ge- stützt ist, ganz oder theilweise, so bestimmt sich danach auch entsprechend der Streitgegenstand. Wird dagegen diese Berech- tigung von der Gegenseite zugestanden, so bezieht der Streit unter den Parteien sich denkbarer Weise nur darauf, ob vor-

Kostenfestsetzung. Streitgegenstand. Theilungsklage. Theilungsmodus

143

läufig ein rechtliches Hinderniß der Theilungsklage entgegensteht, oder auf die Theilungsart, z. B. ob in Natur oder durch Ver- steigerung getheilt werden soll. In allen diesen Fällen und ebenso, wenn, wie Untergebens, über die letztgedachten Punkte nicht einmal Streit besteht, obgleich von sämmtlichen Parteien, wie dies hier der Fall ist, oder auch nur von dem Kläger an der Form der Theilungsprozedur für die Aufhebung und Auseinandersetzung der Gemeinschaft, wie nach den Bestimmun- gen des Bürgerlichen Gesetzbuches, sowie auch des Gesetzes vom 18. April 1855 statthaft ist, festgehalten wird, kann das gar nicht in Streit befangene Theilungsobjekt für die Werthbestim- mung des Streitgegenstandes nicht maßgebend sein. Es muß dann vielmehr dieser Werth als ein unbestimmter erachtet und gemäß Z 9 des Gerichtskostengesetzes und § 3 der Civilprozeß- ordnung durch das Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt werden. Hiernach ist nach Lage der Sache der Beschwerde- führer dadurch, daß der erste Richter den Werth des Streitge- genstandes auf die vorgenannte Summe bestimmt hat, keinen- salls beschwert und die gegenwärtige Entscheidung gerechtfertigt. II. Senat. Sitzung vom 8. März 1882.

Kostenfestset;,»ng. — Streitgegenstand. — Theilungsklage. — Theilungsmodns. Was ist in einem Theilungsprozesse als Streitgegen- stand behufs Festsetzung der Kosten in dem Fa lle an- zusehen, wenn blos der Theilungsmodus streitig ist? Wagner — Gramms. In dem beim König!. Landgerichte zu Elberfeld anhängigen gerichtlichen Theilungsverfahren, betreffend ein den beiden Ge- schwistern Wagner gemeinschaftliches Gut, wurde durch Beschluß des gedachten König!. Landgerichts vom 22. Februar 1882 der Werth des Streitgegenstandes auf 17000 Mark festgesetzt, indem das Landgericht von der Erwägung ausging, daß die Hälfte des reinen Werthes des zu theilenden Gutes (nach Abzug der auf demselben lastenden Hypotheken) den Werth des Streitge- genstandes bilde. Gegen diesen Beschluß wurde von den Ver- tagten, Eheleuten Gramms, Beschwerde erhoben mit dem An-

144

trage, den Werth des Streitgegenstandes auf 2000 Mark fest- zusetzen. Zur Begründung der Beschwerde wurde geltend ge- macht, daß die Betheiligung der beiden Geschwister Wagner an dem Gute nicht streitig sei, der Streit sich vielmehr nur auf den Theilungs-Modus, d. h. darauf beziehe, ob die gemein- schaftlichen Immobilien in natura oder durch Licitation getheilt werden sollen, und daß daher, da ein solches Streitobjekt nothwendiger Weise geringer sei, als der Gegenstand einer be- strittenen Theilungsklage, weder die ganze Theilungsmasse, noch der Antheil eines der Betheiligten als Streitgegenstand be- trachtet werden könne, indem sonst die unbestrittene Theilungs- klage ein höheres, eventuell ein gleich hohes Objekt, wie die durchaus bestrittene haben würde, und daß also nur die Vornahme einer Schätzung übrig bleibe, wobei am sichersten wohl der Z 10 des Gerichtskostengesetzes entweder direkt oder xor aoaloZiaiu angewendet werde. Hierbei wurde auf den Unterschied zwischen dem vorliegenden Falle und dem Falle in Sachen Holland gegen Holland (Archiv Band 71 Abtheil. 2 Seite 83) hingewiesen und hervorgehoben, daß in dem letzteren Falle dem Theilungskläger seine Beiheiligung bestritten gewesen, und deßhalb der Werth des Streitgegenstandes nach dem muth- maßlichen Betrage des klägerischen Antheiles festgesetzt worden sei. Das Oberlandesgericht setzte den Werth des Streitgegen- standes unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses auf 2000 Mark fest aus folgenden Gründen: In dem untergebenen Theilungsprozesse ist blos der Thei- lungsmodus, nämlich ob die das Theilungsobjekt bildenden Immobilien in Natur oder durch Licitation getheilt werden sollen, streitig. Der Werth des Streitgegenstandes kann sich daher nicht nach dem unter den Pateien unbestritten feststehenden Theilungsobjekte und insbesondere nicht, wie der erste Richter angenommen hat, nach dem jeder Partei daran zustehenden Antheile, worüber ebenfalls kein Streit existirt, bestimmen. Es muß vielmehr die Werthfestsetzung gemäß § 9 des Gerichts- kostengesetzes und Z 3 der Civilprozeßordnung nach freiem richter- lichem Ermessen stattfinden, wie dies durch den gegenwärtigen Beschluß, der Lage der Sache entsprechend, geschehen ist. II. Senat. Sitzung vom 10. März 1882.

Kostenfestsetzung. Streitgegenstand. Widerklage

145

Kofte«festsetz«ng. — Streitgege«sta»v. — Widerklage. Was ist als Streitgegenstand behuss Festsetzung der Kosten anzusehen, wenn auf Feststellung des Beste- hens eines Miethvertrages geklagt ist, der Beklagte aber eventuell die Aufhebung des Miethvertrages mittelst einer Widerklage beantragt hat? Brückner — Friederichs. Der Bandwirker Brückner zu Barmen erhob gegen den Band- wirker Friederichs daselbst beim Königl. Landgerichte zu Elberfeld eine Klage auf Feststellung des Bestehens eines Miethverhültnisses, indem er behauptete, daß ein Vertrag über die Miethe einer Wohnung von einjähriger Dauer für einen Miethpreis von 420 Mark zu Stande gekommen sei. Der Beklagte bestritt die Klage und erhob für den Fall, daß der Kläger das Zu- standekommen des Miethvertrages beweise, eine Widerklage auf Aufhebung dieses Vertrages, weil nicht ein zum Bewohnen ge- eignetes Haus prästirt sei. Die spätere Kostenrechnung des Anwaltes des Beklagten enthielt eine gesonderte Aufstellung der Gebühren, betreffend die Klage und die Widerklage, uird wurde in dem Kostenfestsetzungsbeschlusse des Königl. Landge- richts vom 23. Februar 1882 das Streitobjekt nur zu 420 Mark angenommen. Gegen diesen Beschluß legte der erwähnte Rechtsanwalt mit dem Anträge, den Werth des Streitgegenstandes auf 840 Mark festzusetzen und demgemäß auch die Gebühren zu erhöhen, die sofortige Beschwerde ein, welche er darauf gründete, daß die Klage und die Widerklage nicht denselben Streitgegenstand beträfen, daß nach den Motiven zum Gerichtskostengefetze § 11, welcher gemäß § 10 der Gebührenordnung für Rechlsanwälte für die Gebühren der Letzteren anwendbar sei, zwei Streitgegen- stände vorlägen, wenn die beiderseitigen Anträge nicht einander ausschlössen, die Gegenstände nicht zusammenfielen, und daß daher der Gesammtbetrag als streitig zu gelten habe, wenn eine Abweisung der Klage und Verurtheilung auf die Wider- klage beantragt werde. Das Oberlandesgericht erhöhte unter Annahme der Beschwerde den Betrag des Kostenfestsetzungsbe- jchlusses zu Gunsten des beschwerdeführenden Rechtsanwaltes ran die Summe von 30 Mark aus folgenden Archiv 72er Bd. Zweite Abth.

Gebühren der Rechtsanwälte. Reisekosten und Tagegelder. Vertretung durch einen Referendar

146

Gründen: I. E., daß die verklagterseits bestrittene Klage auf die An- erkennung des Abschlusses eines Miethvertrages, die für den Fall der Annahme der Klage erhobene Widerklage auf Wiederauf- lösung dieses Micthvertrages gerichtet ist, daher beide Klagen nicht denselben Streitgegenstand betreffen, sondern unter Repro- birung sowohl der ersten vom Beschwerdeführer eingereichten Rechnung, als auch der Anschauung des ersten Richters nach 8 11 des Gerichtskostengesetzes beide Gegenstände zusammen zu rechnen, und der Streitgegenstand auf 840 Mark zu fixiren ist; Daß demnach in dem Festsetzungsbeschluffe des Landgerichts die Prozeß- und die Verhandlungsgebühr auf je 24 Mark zu erhöhen, die Beweis- und erhöhte Verhandlungsgebühr auf je 12 Mark festzusetzen ist, wonach auch für die Gerichtsgebühr sich eine Erhöhung auf 52 Mark ergibt. II. Senat. Sitzung vom 28. März 1882.

Gebühren der Rechtsanwälte. — Reisekosten und Tagegelder. — Vertretung durch einen Referendar. Der Rechtsanwalt, welcher in einem Anwaltsprozesse sich durch einen ihm zur Beschäftigung im Vorberei- tungsdienste überwiesenen Referendar in einem aus- wärtigen Termine zurBeweisaufnahme hat vertreten lassen, kann Reisekosten und Tagegelder nicht nach Maßgabe des 8 78 der Gebührenordnung für Rechts- anwälte liquidiren. von Neufville—König!. Provinzial-Steuer-Direktion zuKöln. In einem nach dem 1. Oktober 1879 zwischen dem Rentner von Neufville zu Bonn und der König!. Provinzial-Steuer- Direktion zu Köln beim Königl. Landgerichte zu Köln anhängig gewordenen Prozesse war zur Beweisaufnahme ein Termin in Rheinbach angesetzt, und ließ der Anwalt des Klägers von Neufville sich in diesem Termine durch einen Referendar, welcher ihm durch den Landgerichts-Präsidenten zur Beschäftigung im Vorbereitungsdienste überwiesen war, vertreten. Nach dem Erlasse des Urtheiles, welches dem beklagten Steuer-Fiskus die Kosten zur Last gelegt, liquidirte der Anwalt

147

des Klägers Reisekosten und Tagegelder für Wahrnehmung des Termines in Rheinbach nach Maßgabe der Gebührenordnung für Rechtsanwälte; indessen wurden in dem Kostenfestsetzungs- beschlusse des Landgerichts vom 22. Februar 1882 diese Kosten, soweit sie den Betrag der auf 14 Mark 90 Pfg. angenommenen haaren Auslagen des Referendars überstiegen, gestrichen, da das Landgericht davon ausging, daß der 8 78 der Gebühren- ordnung für Rechtsanwälte die Reise eines Rechtsanwaltes voraussetze. . Gegen diesen Beschluß erhob der Anwalt des Klagers beim Oberlandesgerichte die sofortige Beschwerde, indem er beantragte, dm Beschluß, soweit derselbe die Liquidation der berechneten Reisekosten und Tagegelder zurückweise, aufzuheben und diese Kosten in der von ihm berechneten Höhe festzusetzen. Zur Begründung dieses Antrages wurde ausgeführt: Der § 78 der Gebührenordnung setze freilich die dem Rechtsan- lvalte im Falle einer Reise zu vergütenden Beträge fest, und ei es selbstverständlich, daß dieser Paragraph einer Rechtsan- walts-Gebührenordnung auch nur die Gebühren eines solchen regeln könne. Es sei dabei sedoch nicht außer Acht zu lassen, daß nach 8 25 der Rechtsanwaltsordnung es im Behinderungs- salle dem Rechtsanwälte gestattet sei, sich durch einen Rechts- verständigen, welcher, gleich wie er, mindestens zwei Jahre nn Borbereitungsdienste beschäftigt worden, vertreten zu lassen, und habe der Richter nicht die Befugniß, einen solchen Stellvertreter zurückzuweijen. In Ermangelung eines anderen Anwaltes be- zeichne das Gesetz den Referendar als bestqualisizirten, vom Richter nicht zurückzuweisenden, also dem Anwälte gleichstehenden Vertreter, 8 25 der Rechtsanwaltsordnung, und bleibe dem Anwälte in vorkommenden Collisions- oder sonstigen Behinderungs- Men wohl keine andere Wahl der Vertretung übrig. Dieser Fall liege hier vor. Da nun der Gesetzgeber die Frage, be- treffend die Reisekosten des substituirten Vertreters, offen lasse, so müsse angenommen werden, daß es in der Absicht desselben gelegen habe, dem mit gleichen Pflichten ausgestatteten Vertreter des Anwaltes auch mit diesem gleiche Rechte einzuräumcn. Eine Trennung von Pflichten und Rechten sei doch nicht wohl denkbar. Dieses dürfte hier um so mehr zutreffen, als die Erfordernisse des bereits citirten 8 25 voll- ständig vorhanden seien, mithin eine zur Rechtsanwaltschaft

148

befähigte, also dem Rechtsanwälte gleichstehende Person als Vertreter sungirt habe. Der § 25 mache es sogar dem Anwälte zur Pflicht, den im Vorbereitungsdienste beschäftigten Rechts- kundigen Gelegenheit zur praktischen Ausbildung zu geben, dieselben also in allen Zweigen der Rechtsanwaltschaft Mitwirken, folglich auch vor Gericht auftreten zu lassen. Daß die Erfüllung dieser Pflicht aber auch eine Verkürzung der dem Anwälte zu- kommenden taxmäßigen Gebühr im Gefolge haben, diesen also in seiner Einnahme schädigen solle, sei nicht die Absicht des Gesetzgebers. Das Oberlandesgericht erließ folgenden Beschluß: I. E., daß der Absatz 3 des § 25 der Rechtsanwaltsord- nung vom 1. Juli 1878 zwar bestimmt, daß die Vorschriften des ß 143 Abs. 1 und 2 der Civilprozeßordnung, wonach das Gericht Bevollmächtigten und Beiständen, denen die Fähig- keit zum geeigneten Vortrage mangelt, den weiteren Vortrag untersagen und diejenigen Bevollmächtigte und Beistände, welche das mündliche Verhandeln vor Gericht geschäftsmäßig betreiben, zurückweisen kann, auf die im Justizdienste befindlichen Rechtskundigen, welche mindestens zwei Jahre im Vorbereitungs- dienste beschäftigt worden sind, keine Anwendung finden soll, wenn sie einen Rechtsanwalt, ohne als dessen Stellvertreter bestellt zu sein, in Fällen vertreten, in denen eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht geboten ist; Daß indessen aus dieser Bestimmung keineswegs gefolgert werden kann, daß bei einer solchen Vertretung dem Rechtsan- wälte auch ein Recht auf den Bezug der Gebühren ebenso zu- stehe, wie wenn er selbst bei Gericht aufgetreten wäre; Daß vielmehr schon aus der Natur der Sache sich ergibt, daß eine Vergütung, welche das Gesetz dem Rechtsanwälte für dessen persönliche Berufsthätigkeit bewilligt, von demselben nicht beansprucht werden kann, wenn die gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf diese Vergütung, die persönliche Berufs- thätigkeit des Rechtsanwaltes, nicht vorhanden ist, und daß ein Anspruch des Rechtsanwaltes auf die gesetzliche Vergütung im Falle seiner Vertretung nur dann besteht, wenn das Gesetz selbst eine Ausnahme statuirt; Daß eine solche Ausnahme unzweifelhaft dann anzunehmen

149

ist, wenn der im Absätze 1 des § 25 der Rechtsanwaltsordnung vorgesehene Fall einer zeitweisen Verhinderung des Rechtsan- waltes, seinen Beruf auszuüben, vorliegt, und die Bestellung eines mindestens zwei Jahre im Vorbereitungsdienste beschäftig- ten Rechtskundigen zum Stellvertreter des Rechtsanwaltes dem Absätze 2 des § 25 cit. gemäß durch Anordnung der Landes- justizverwaltung erfolgt ist, indem alsdann die durch die Landes- justizverwaltung angeordnete Bestellung des Stellvertreters selbstredend für den Rechtsanwalt auch die Verleihung des Rechtes zum Bezüge derjenigen Vergütungen enthält, welche ihm zugestanden haben würden, wenn er an der Ausübung seines Berufes nicht verhindert gewesen wäre; Daß nun zwar die Justiz-Kommission des Reichstages, welche den Absatz 3 des § 25 cit. bis zu den Worten „nicht geboten ist" als Zusatz zum Entwürfe beschlossen, durch diesen Zusatz beabsichtigt hat, eine „beschränkte Stellvertretung" des Rechtsanwaltes und das unbehinderte Auftreten der bei dem- selben beschäftigten Referendare in allen Fällen, in denen eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht geboten ist, zu er- möglichen, und von der Kommission, wie es in dem Berichte heißt, unter Zustimmung des Regierungsvertreters constatirt wurde, daß der Rechtsanwalt auch im Falle einer Stellvertre- tung denselben Anspruch auf Erstattung der Gebühren und nothwendigen Auslagen habe, wie wenn er selbst die Partei vertrete, und daß auf diese Gebühren und Auslagen die Be- stimmungen des Z 87 Abs. 2 der Civilprozeßordnung gleich- mäßige Anwendung fänden; Daß diese Constatirung aber, auch abgesehen davon, ob dieselbe ihrer Fassung nach sich auch auf die von der Kommis- sion als „beschränkte Stellvertretung" bezeichnete Vertretung mit beziehen sollte, hinsichtlich einer solchen nicht von der Lan- desjustizverwaltung angeordneten Stellvertretung weder in der Rechtsanwaltsordnung selbst, noch in der späteren Gebühren- ordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juli 1879 ihren Ausdruck gefunden hat und daher für die hier in Rede stehende Gebühren- srage um so weniger entscheidend ist, als für diese Frage nur positive gesetzliche Bestimmungen maßgebend sein können, und die im Absätze 3 des 8 25 eit. geschehene bloße Ausschlie- ßung der Befugniß des Gerichts, einen im Justizdienste befind- lichen, mindestens zwei Jahre im Vorbereitungsdienste beschäf-

Gerichtskosten. Vorschuß. Theilungsklage. Contestationen

150

tigten Rechtskundigen als Vertreter des Rechtsanwaltes zurück- zuweisen, nicht der durch Anordnung der Landesjustizverwaltung erfolgten Bestellung des Stellvertreters eines zeitweise verhin- derten Rechtsanwaltes gleichgestellt werden kann; Daß hierzu kommt, daß namentlich die Vergütung bei Geschäftsreisen des Rechtsanwaltes und die Höhe derselben mit Rücksicht auf die bei einer Geschäftsreise stattfindende ander- weitige Versäumniß des Rechtsanwaltes in seinem Berufe nor- mirt ist, und daß daher eine solche Vergütung dem Rechtsan- wälte nur dann, wenn dessen zeitweise Stellvertretung durch einen Rechtskundigen, welcher kein Rechtsanwalt ist, von der Landesjustizverwaltung angeordnet ist, und der so bestellte Stellvertreter demnach dessen sämmtliche Geschäfte zu besorgen hat, zustehen kann; Daß auch die an einen Rechtsanwalt geschehene Ueber- wcisung eines Referendars zur Beschäftigung im Vorbereitungs- dienste selbstredend nicht einer Anordnung der Stellvertretung im Sinne der Absätze 1 und 2 des § 25 der Rechtsanwaltsord- nung, welche nach der allgemeinen Verfügung des Justizministers vom 19. April 1880 durch den Präsidenten des Oberlandes- gerichts erfolgen kann, wenn die Vertretung des zeitweise ver- hinderten Rechtsanwaltes einem in dem Bezirke des Oberlandes- gerichts beschäftigten Referendar auf nicht längere Zeit, als zwei Monate übertragen werden soll, gleichsteht, und daher die Beschwerde sich als unbegründet darstellt; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die gegen den Kostenfestsetzungs- beschluß des König!. Landgerichts zu Köln vom 22. Februar 1882 erhobene Beschwerde als unbegründet, bestimmt jedoch, daß die Kosten der Beschwerde außer Ansatz bleiben sollen. I. Senat. Sitzung vom 14. März 1882. Gerichtskosten. — Vorschuß. - Theilungsklage. - Contestatione«. Die in einem gerichtlichen Theilungsverfahren zur Entscheidung von Contestationen zu nehmenden An- träge sind nicht als neue Klagen anzusehen, und ist deshalb ein neuer Gerichtskosten-Vorschuß nicht zu erheben.

151

Everhardt — Everhardt. In der gerichtlichen Theilungsprozedur Everhardt gegen Ever- hardt, 0. 143/80, zu welcher ein Gerichtskosten-Vorschuß von 190 Mark erhoben wurde, erging am 13. Oktober 1880 ein Urtheil des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf, welches die Thei- lung, den Anträgen der Parteien entsprechend, verordnete und dm Notar Lützeler mit den Theilungsoperationen beauftragte. Vor dem genannten Notar erhoben die Parteien verschiedene Contestationen, welche mittelst weiteren Schriftsatzes wieder zur Verhandlung gebracht wurden. Da die Gerichtsschreiberei zu dieser weiteren Verhandlung, 0. 42/81, einen neuen Gerichts- losten-Vorschuß von 150 Mark erhob, so legten die Kläger Joseph und Wilhelm Everhardt gegen den Ansatz dieses weiteren Ge- richtskosten-Vorschusses Erinnerung ein, welche jedoch durch Be- schluß desLandgerichtsvom25.Januar1882zurückgewiesen wurde. Gegen diesen Beschluß erhoben die genannten Kläger in Gemäßheit des § 4 des Gerichtskostengesetzes und der §§ 531 — 588 der Civilprozeßordnung Beschwerde und beantragten, die Rückzahlung des erwähnten weiter erhobenen Gerichtskosten-Vor- schusses von 150 Mark zu verfügen, indem sie zur Begründung der Beschwerde ausführten: Es handle sich um einen und den- selben Rechtsstreit, der nach den Bestimmungen des Theilungs- gesetzes allerdings eine Unterbrechung durch die Verweisung vor den Notar erfahre; die Verhandlung vor dem Notar dürfte aber dem vorbereitenden Verfahren, analog der in Rechnungsprozessen möglichen Verweisung vor den Richter-Commissar, gleichgeachtet werden. Es liege demnach eine Instanz vor, und da die zu erhebende Pauschgebühr eine Gebühr für das ganze Verfahren sein solle, so sei der Gerichtskosten-Vorschuß von 190 Mark für das ganze Verfahren mit Recht, der weitere von 150 Mark da- gegen mit Unrecht erhoben. Eine weitere Analogie für diese Anschauung dürfte der § 276 der Civilprozeßordnung bieten. Durch das erste Urtheil sei der Grund des klägerischen Anspruchs auf die Theilungsmasse festgestellt, und es sei nur der Betrag dieses Anspruches streitig geblieben; es schließe daher das erste Urtheil die Instanz nicht ab, vielmehr gelte die Verhandlung über den Betrag des Anspruches als Fortsetzung der Instanz. Das Oberlandesgericht verfügte unter Aufhebung des Be- schlusses des Königl. Landgerichts die Rückzahlung des weiter

Pfändung. Pfändbare Sachen. Einwendungen. Zuständigkeit des Prozeßgerichts

152

erhobenen Gerichtskosten-Vorschusses von 150 Mark aus folgenden Gründen: I. E., daß das in der Prozeßsache 0. 143/80 auf die von den heutigen Beschwerdeführern im März 1880 erhobene Thei- lungsklage ergangene Urtheil des Landgerichts vom 13. Oktober desselben Jahres, welches die Theilung der in Frage stehenden Gütergemeinschaft unter Festsetzung der Quotenbetheiligung der Parteien verordnete und die Letzteren zur Aufstellung der Masse vor einen Notar verwies, die durch die Klage anhängig gemachte Theilungsprozedur und eröffnete Instanz nicht beendigte, viel- mehr dieses gerichtliche Theilungsverfahren wegen der neben der Civilprozeßordnung für dasselbe maßgebend gebliebenen Vor- schriften des Rheinischen Rechtes alle zur vollständigen Ausein- andersetzung der Parteien erforderliche Verhandlungen und Entscheidungen in sich schließt; Daß hiernach die demnächst seitens der Beschwerdeführer dem Landgerichte zur Entscheidung über die bei der Massebildung entstandenen Contestationen unterbreiteten weiteren Klageanträge nicht als eine neue Klage aufzufassen, und mit Rücksicht auf die das Streitobjekt der Contestationen weit übersteigende Werth- schätzung der Theilungsklage ein weiterer Gerichtskosten-Vorschuß nicht zu erheben war. II. Senat. Sitzung vom 4. März 1882.

Pfändung. — Pfändbare Sachen. — Einwendungen. — Zuständigkeit des Prozetzgerichts. Darüber, obMobilien, welche dem gepfändeten Schuld- ner mit der Bestimmung, daß sie nicht einer Be- schlagnahme unterworfen sein sollen, vermacht wor- den sind, gepfändet werden können, steht die Ent- scheidung dem Prozeßgerichte zu.*) Kauertz — Schäfer. Die verstorbene Wittwe Capell hatte den Eheleuten Kauertz in ihrem Testamente Mobilien mit der Bestimmung vermacht, daß dieselben nicht der Beschlagnahme unterworfen sein sollten, und erhoben die Eheleute Kauertz, nachdem der Brennereibe- sttzer Schäfer bei denselben eine Mobilarpfändung hatte vor- nehmen lassen, beim König!. Landgerichte zu Düsseldorf Klage,

*) Vergl. Abthl. H. S. 26 dieses Bandes.

153

mittelst welcher sie die Aufhebung der Pfändung verlangten, weil die gepfändeten Mobilien mit den ihnen vermachten iden- tisch feien. Durch Urtheil vom 16. März 1881 wies das Landgericht die Klage wegen Unzuständigkeit des Gerichts ab, indem es erwog, daß es sich nur um einen Einwand gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung handle, worüber nach 8 685 das Vollstreckungsgericht zu entscheiden habe, und legte den Klägern die Kosten zur Last. Hiergegen wurde seitens der Kläger die Berufung eingelegt mit dem Anträge, unter Aufhebung des Urtheiles nach ihrem ftüheren Anträge zu erkennen, weil die Klage eine Frage des materiellen Rechtes enthalte, die nach § 686 der Civilprozeß- ordnung von dem Prozeßgerichte und nicht von dem Voll- streckungsgerichte zu entscheiden sei. Eventuell wurden über die Identität der vermachten und gepfändeten Möbel Beweise erboten. Der Verklagte und Berufungsbeklagte trug auf kosten- fällige Abweisung der Berufung an aus den Gründen des ersten Richters. Urtheil: I. E., daß nach den §§ 684 und 685 der Civilprozeßord- nung vor das Vollstreckungsgericht nur die Anträge und Ein- wendungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung und das bei derselben von dem Gerichtsvollzieher zu beobachtende Verfahren, beispielsweise bezüglich der Vorschriften der 88 681, 712, 708, 671 bis 673, überhaupt die formelle Seite der Zwangsvollstreckung gehören, dagegen aus den §§ 686, 687, 690, 696 und deren Verbindung sich ergibt, daß alle Ein- wendungen materieller Natur, welche entweder die gänzliche oder theilweise Beseitigung des Anspruchs selbst, die mangelnde Aktiv- oder Passivlegitimation oder den Umfang der Voll- streckbarkeit des Urtheiles, das beneficium competentiae, das beneficium inventarii und dergleichen betreffen, von dem Prozeßgerichte zu entscheiden sind; Daß insbesondere der im 8 686 enthaltene Ausdruck „den Anspruch selbst" nur einen Gegensatz gegen den im 8 685 erwähnten Modus der Zwangsvollstreckung darstellt und die materielle Seite des Anspruchs im weitesten Sinne umfaßt, wie dieses auch der Natur der Zuständigkeit des Prozeßgerichts im Gegensätze zu jener des Vollstreckungsgerichts entspricht; Archiv 72er Bd. Zweite Abth.

Eisenbahn. Königl. Eisenbahn-Betriebsamt. Prozeßlegitimation

154

I. E., daß nun aber die zufolge der Klage zu entscheidende Frage, ob die durch das Testament der Wittwe Capell den Klägern Eheleuten Kauertz mit der Bestimmung vermachten Mobilien, daß dieselben nicht der Beschlagnahme unterworfen sein sollen, wirklich nicht der Beschlagnahme unterworfen sind, d. h. ob diese testamentarische Bestimmung gültig und trotz der Bestimmung des § 715 der Civilprozeßordnung dem Verklag- ten gegenüber wirksam ist, unzweifelhaft eine Frage des ma- teriellen Rechtes darstellt und von dem ersten Richter als Pro- zeßrichter hätte entschieden werden müssen und nach 8 500 Nr. 2 in Verbindung mit den §§ 247 und 248 daselbst noch zu entscheiden sein wird, da wegen der bestrittenen Identität der in Frage kommenden Mobilien noch eine weitere Verhand- lung erforderlich ist; Aus diesen Gründen erkennt das Oberlandesgericht unter Aufhebung des Urtheiles des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 16. März 1881, daß das Landgericht zur Entscheidung der angestellten Klage zuständig ist, verweiset die Sache zur Entscheidung vor dieses Gericht zurück und legt die bisher in beiden Instanzen ergange- nen Kosten demjenigen zur Last, der in der Hauptsache unter- liegen wird. II. Senat. Sitzung vom 2. März 1882. Rechtsanwälte: Bessel — Trimborn.

Eisenbahn. — Königliches Eisenbahn-Betriebsamt. Prozetzlegitimation. Die in Folge der Allerhöchst genehmigten Organi- sation der Staatseisenbahnverwaltung errichteten Königlichen Eisenbahn-Betriebsämter sind für Kla- gen aus dem Haftpflichtgesetze vom 7. Juni 1871 nicht ausschließlich zuständig?) Königliche Eisenbahn-Direktion (rechtsrheinische) zu Köln — Weinberg. Mittelst Klageschrift vom 22. April 1881, zugestellt am 4. Mai ogusck. im Geschäftslokale der Königl. Eisenbahn- Direktion (rechtsrheinischen) zu Köln, erhob der zu Broich bei

*) Vergl. Archiv Bd. 72. HI. 31.

155

Mülheim an der Ruhr wohnende frühere Bremser der Rheini- schen Eisenbahn Hermann Weinberg, wie es in der Klageschrift heißt, gegen „die Königl. Direktion der Rheinischen Eisenbahn, rechtsrheinische, zu Köln" beim Königl. Landgerichte zu Köln Klage auf Zahlung einer in monatlichen Raten im Voraus zu entrichtenden Jahresrente von 1200 Mark, beginnend mit dem 27. März 1880, nebst 5 Prozent Zinsen der Rentenzieler von dem jedesmaligen Fälligkeitstermine ab, sowie auf Zahlung von 100 Mark für die Anschaffung eines künstlichen Beines unter der Behauptung, daß er in Folge der am 27. März 1880 auf dem Bahnhofe zu Hochfeld im Dienste und Betriebe der Rheinischen Eisenbahn erlittenen Verletzungen und der da- durch nothwendig gewordenen Amputation seines linken Beines arbeitsunfähig geworden sei. Die Königl. Eisenbahn-Direktion (rechtsrheinische), welche in der Klagebeantwortungsschrift zu- nächst zwar einwendete, daß eine „Königl. Direktion der Rheinischen Eisenbahn, rechtsrheinische," nicht existire, und die Klage demnach nicht zu erkennen gebe, ob dieselbe gegen sie oder gegen die frühere Königl. Direktion der Rheinischen Eisen- bahn, die jetzige Königl. Eisenbahn-Direktion, linksrheinische, in Köln gerichtet sein solle, hierbei aber erklärte, daß aus diesem Mangel der Klage keine Nichtigkeitseinrede hergeleitet werden solle, trug, nachdem der Kläger jene Bezeichnung der Beklagten umgeändert hatte, auf kostenfällige Abweisung der Klage an, indem sie die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts resp. der mangelnden Passivlegitimation erhob und sodann auch behauptete, daß der Kläger den Unfall durch eigenes Verschulden herbeigeführt habe. Zur Begründung der erwähnten Einrede wurde ausgeführt: Die Klage fei nicht gegen den gesetzmäßigen Vertreter des in Anspruch genommenen Eisenbahn-Fiskus gerichtet. Gemäß § 20 der Civilprozeßordnung werde der allgemeine Gerichtsstand des Fiskus durch den Sitz der Behörde bestimmt, welche be- rufen sei, den Fiskus in dem Rechtsstreite zu vertreten. Der fragliche Unfall habe sich auf dem Bahnhofe zu Hochfeld er- eignet, welcher gemäß der Anlage zu dem Allerh. Erlasse vom 23. Februar 1881 (Gesetz-Sammlung 1881, Seite 34) zum Ver- waltungsbezirke der Königl. Eisenbahn-Direktion (rechtsrheinischen) zu Köln gehöre und unter der Verwaltung des Königl. Eisenbahn-Betriebsamtes in Essen stehe. Nach dem Schluß-

156

satze des bezogenen Erlasses seien den Eisenbahn-Betriebsämtern in den Angelegenheiten der ihnen übertragenen Geschäfte alle Befugnisse und Pflichten öffentlicher Behörden beigelegt, und ergebe sich aus den Bestimmungen der unter dem 24. No- vember 1879 Allerhöchst genehmigten Organisation der Staats- Eisenbahnverwaltung und zwar, wie näher ausgeführt wurde, aus den §§ 16, 8 und 14, daß die Eisenbahn - Betriebsämter in Prozessen über Entschädigungsansprüche aus dem Haftpflicht- gesetze vom 7. Juni 1871 die Verwaltung ohne Einschränkung zu vertreten hätten. Daß dieses der beabsichtigte Sinn der fraglichen Bestimmung im § 14 sei, ergebe sich aus dem vor- gelegten Reskripte des Ministers der öffentlichen Arbeiten an die König!. Eisenbahn-Direktion zu Hannover vom 17. Sep- tember 1880, und habe demnach die Klage gegen das Königl. Eisenbahn-Betriebsamt in Essen bei dem dortigen Landgerichte erhoben werden müssen. Für den Kläger wurde dagegen ausgeführt: Aus den be- zogenen Organisations-Bestimmungen folge nicht, daß die Betriebsämter und nur sie verklagt werden müßten, sondern nur, daß sie verklagt werden könnten, wenn die Klagen be- züglich der Summe zu ihrer Zuständigkeit gehörten. Es sei eine willkürliche Folgerung, wenn die Beklagte sage, daß, weil die Betriebsämter für den Abschluß von Vergleichen nur eine eingeschränkte Zuständigkeit hätten, sie, was Prozesse anlange, unumschränkt zuständig seien; im Gegentheil liege die andere Folgerung näher, daß, weil sie sich bei Beträgen unter 3000 Mark Kapital resp. unter 300 Mark jährlicher Rente verglei- chen könnten, sie auch nur bis zu diesen Beträgen und nicht darüber hinaus verklagt werden dürften, und gehe aus dem von der Beklagten bezogenen Reskripte hervor, daß darin zuge- geben werde, daß es an einer Bestimmung, wonach die Pro- zeßführung in Haftpflichtsachen generell den Betriebsämtern übertragen sei, fehle. Uebrigens befinde sich die unter dem 24. November 1879 Allerhöchst genehmigte Organisation eben- sowenig, wie diebetreffende Kabinets-Ordre, in der Gesetzsamm- lung. Das Betriebsamt sei auch erst am 1. April 1881 ge- schaffen worden, und könne daher, da der Unfall am 27. März 1880 erfolgt sei, nur die Direktion die richtige Verklagte sein. Das Landgericht, welches es für angemessen hielt, über die prozeßhindernde Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts be-

157

sonders zu entscheiden, verwarf durch Urtheil vom 5. Oktober 1881 diese Einrede unter Verurtheilung der Beklagten in die Kosten dieses Punktes und erließ sodann zur Sache selbst einen Beweisbeschluß. In den Gründen des Urtheiles ist erwogen: Von der Beantwortung der Frage, ob wegen Entschädigungs- ansprüchen aus dem Haftpflichtgesetze bei dem Gerichte geklagt werden könne, in dessen Bezirk der Sitz des betreffenden Königl. Eisenbahn-Betriebsamtes liege, könne die Entscheidung der Frage nach der Zuständigkeit des befaßten Gerichts in Köln nicht abhängen, weil durch die Beantwortung jener Frage die hier in Betracht kommende andere Frage nicht erledigt werde, ob nicht auch bei dem Gerichte geklagt werden könne, in dessen Bezirk die dem Betriebsamte übergeordnete Königl. Eisenbahn-Direktion ihren Sitz habe. Es könnte nämlich be- züglich der Zuständigkeit ein ähnliches Verhältniß eintreten, wie ein solches nach § 22 der Civilprozeßordnung bei Zweignieder- lassungen bestehe, daß nämlich die Wahl zwischen der Klage- anstellung an verschiedenen Orten gelassen sei. Die Frage nach der Zuständigkeit des Gerichts in Köln hänge davon ab, ob die Königl. Eisenbahn-Direktion, welche in Köln ihren Sitz habe, sich auf solche Klagen, wie die erhobene, einlaffen müsse. Da in derartigen Sachen bisheran die Direktion der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft in Köln als Beklagte auf- zutreten gehabt habe (Art. 227 des Handels-Gesetzbuchs), da ferner nach dem durch das Gesetz vom 14. Februar 1880 be- stätigten Vertrage, betreffend die Uebernahme des Rheinischen Eisenbahnunternehmens auf den Staat, an die Stelle der Direktion der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft eine Königliche Behörde treten sollte, und da als solche durch die Allerh. Er- lasse vom 25. Februar 1880 resp. 23. Februar 1881 die Königl. Eisenbahn-Direktion zu Köln eingesetzt worden sei, welcher alle Befugnisse und Pflichten einer öffentlichen Behörde beigelegt worden, so könne nur angenommen werden, daß diese Letztere auch das Eisenbahnunternehmen fortan auf Klagen zu vertreten habe, welche gegen sie gerichtet würden, es müßte denn eine ausdrückliche Vorschrift bestehen und veröffentlicht sein, wonach solches nicht der Fall wäre. Eine solche Vorschrift be- stehe aber nicht. Der von der Beklagten in Verbindung mit § 16 bezogene § 14 der Allerhöchst genehmigten Organisa- tion der Staats-Eisenbahnverwaltung fei, wenn Hierüberhaupt

158

auf Schlußfolgerungen einzugehen wäre, nicht dazu geeignet, daß daraus solche gegen die Zuständigkeit des hier befaßten Gerichts gezogen werden könnten; denn der § 14 Nr. 3 c behandle einen von dem vorliegenden ganz verschiedenen Fall, in welchem Schadensansprüche aus dem Haftpflichtgesetze durch Vergleich erledigt werden sollten, und in diesem Paragraphen werde bei Beträgen von der Höhe des hier eingeklagten die Entscheidung gerade der Direktion Vorbehalten. In der Ge- schäftseintheilung für die Königl. Eisenbahn-Direktionen heiße es allgemein, daß Unfalls- und Haftpflichtsachen für die zweite Abtheilung bestimmt seien. Das von der Beklagten vorge- legte Reskript könne nicht entscheiden. Für die Zuständigkeit des Landgerichts zu Köln spreche noch die Besonderheit, daß der fragliche Unfall sich zu einer Zeit ereignet habe, als nach dem § 2 des dem Gesetze vom 14. Februar 1880 beigefügten Vertrages über den Uebergang der Rheinischen Eisenbahn deren Uebergang an den Staat noch nicht erfolgt gewesen sei, und daß nach Z 3 dieses Vertrages die Königliche Behörde die Rheinische Eisenbahn-Gesellschaft bezüglich aller derselben oblie- genden Verpflichtungen zu vertreten habe und in Beziehung auf die bisherigen Gläubiger der Gesellschaft der Gerichtsbar- keit in Köln unterworfen sein solle. Gegen dieses Urtheil legte die Beklagte. Berufung ein. Zur Begründung derselben wurde zunächst auf den 8 20 der Civilprozeßordnung Bezug genommen und ausgeführt: Wenn das Betriebsamt in Essen die Behörde sei, welche den Fiskus in dem Rechtsstreite zu vertreten habe, so habe die Klage vor das dortige Landgericht gehört, und es sei alsdann nicht zu- lässig gewesen, sie vor das Landgericht in Köln zu bringen und sie gegen die Königl. Direktion zu richten, welche in diesem Falle zur Vertretung des Fiskus gar nicht berufen sei. Die Vertretung des Fiskus durch die verschiedenen Behörden sei gesetzlich genau geregelt; diejenige Behörde, welcher im einzelnen Falle diese Vertretung obliege, habe sie auch ausschließlich, so daß es nicht zulässig sei, statt derselben eine andere Behörde zu be- langen, selbst wenn jene dieser subordinirtsei. Der Vergleich müder Zweigniederlassung eines Kaufmannes passe auf die verschiedenen Staatsbehörden und deren Geschäftskreis nicht. Das Wahlrecht, welches nach den 88 22 und 35 der Civilprozeßordnung im

159

Falle des erstbezogenen Paragraphen gegeben sein möge, treffe also auch bei den verschiedenen Behörden, welche zur Vertretung des Fiskus in den ihnen zugewiesenen Fällen berufen seien, nicht zu. Daß aber den in Folge der Allerh. Erlasse vom 25. Februar 1880 resp. 23. Februar 1881 errichteten Königl. Eisenbahn-Betriebsämtern innerhalb ihres Geschäftskreises grund- sätzlich das Recht der prozessualischen Vertretung zustehe, sei vom Reichsgerichte bereits anerkannt worden und ergebe sich, wie näher ausgeführt wurde, aus der Combination der §§ 8, 12 bis 14 und 16 der Allerhöchst genehmigten Organisation der Staats-Eisenbahnverwaltung. Die einzige Bestimmung über Haftpflichtsachen enthalte der § 14 sub Nr. 3 c, wo aber von der Vertretung in Prozessen aus dem Haftpflichtgesetze überhaupt nicht die Rede sei; die Vertretung in Prozessen aus jenem Gesetze gehöre also nicht zu den Reservatrechten der Direktionen, und daraus folge nach dem § 16, daß diese Prozeßführung den Betriebsämtern generell und mit Ausschluß der Direktionen zustehe. Daß dieses auch die Absicht bei der Fassung der erwähnten Paragraphen gewesen sei, sage das vorgelegte Ministerial-Rescript, welches sich als die authentische Interpre- tation des Ministers darstelle, von welchem die Organisation ausgegangen sei. Die Passivlegitimation sei in erster Instanz ausdrücklich bestritten worden, und könne aus der vom Land- gerichte bezogenen Geschäftseintheilung nicht gefolgert werden, daß auch die Prozesse in Haftpflichtsachen von den Direktionen zu führen seien. Endlich könne für die Frage, welche Behörde den Staat auf eine Klage aus dem Haftpflichtgesetze zu ver- treten habe, nur der Zeitpunkt der Klage maßgebend sein, und sei auch die auf den Vertrag zwischen der Rheinischen Eisenbahn- Gesellschaft und dem Staate gestützte Auffassung des Landgerichts über die Fortdauer des Gerichtsstandes beim Landgerichte zu Köln nicht richtig, da nach der Vereinigung der beiden Unter- nehmungen der Rheinischen und Köln - Mindener Eisenbahn- Gesellschaft in der Hand des Staates die Ressort- und Ver- tretungsverhältnisse bezüglich der verschiedenen mit der Staats- Eisenbahnverwaltung betrauten Behörden neu regulirt worden seien; dieselbe könnte, wenn sie richtig wäre, äußersten Falles nur dahin führen, daß die Klage gegen die Rheinische Eisenbahn- Gesellschaft, vertreten durch die Königl. Eisenbahn-Direktion Linksrheinische) anzustellen gewesen wäre.

— 160

Vom Berufungsbeklagten wurde auf kostenfällige Verwerfung der Berufung angetragen und zur Begründung dieses Antrages geltend gemacht, daß die Berufungsklägerin nicht den Fiskus, sondern die Rheinische Eisenbahn-Gefellschaft, welche trotz des mit dem Staate abgeschlossenen Vertrages noch als Rechtsper- sönlichkeit fortbestehe und insbesondere eigene Schulden habe, vertrete. Diese Rechtspersönlichkeit sei eine Aktien - Gesellschaft, welche gesetzlich durch den Vorstand vertreten werde. Wenn dieser Vorstand zugleich die Eigenschaft einer öffentlichen Behörde habe, wie es z. B. auch bei den unter Staatsverwaltung stehenden Privatbahnen der Fall sei, so ändere diese Eigenschaft nichts an der rechtlichen Stellung und Repräsentationsbefugniß des Vorstandes. Dieser sei der gesetzlich berufene Vertreter der Gesellschaft, und wenn noch andere Organe zur Vertretung ge- schaffen würden, so hätten diese höchstens concurrirende Befugnisse, könnten aber die aus der gesetzlichen Competenzbestimmung resultirende generelle Repräsentationsbefugniß des Vorstandes nicht aufheben. Das Oberlandesgericht erließ hierauf folgendes U r t h e i l: I. E., daß nach dem Vertrage, welcher in Folge Beschlusses und Auftrages der außerordentlichen Generalversammlung der Aktionäre der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft am 13.—18. Dezember 1879 zwischen der Direktion dieser Gesellschaft und der König!. Staatsregierung abgeschlossen und durch Gesetz vom 14. Februar 1880 genehmigt worden, zwar die Verwaltung und der Betrieb des ganzen Unternehmens der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft schon vom 1. Januar 1880 an gerechnet auf den Staat für dessen Rechnung übergegangen ist, die Ge- sellschaft als solche aber noch besteht, und dem Staate nur das Recht eingeräumt ist, nach Ablauf der für den Umtausch der Aktien gegen Staatsschuldverschreibungen bestimmten Frist das Eigenthum der Rheinischen Eisenbahn mit ihrem gesammten unbeweglichen und beweglichen Zubehör, insbesondere mit ihrem Betriebsmaterial, überhaupt mit allen an dem Unternehmen haftenden Rechten und Verpflichtungen zu jeder Zeit zu erwerben und die Auflösung der Gesellschaft auf Grund der im Vertrage enthaltenen Bestimmungen ohne Weiteres herbeizuführen, in welchem Falle alsdann der Staat alle Schulden der Gesellschaft

161

als Selbstschuldner zu übernehmen hat, und die Liquidation für Rechnung des Staates eintritt; Daß nach dem 8 3 jenes Vertrages alle den Generalver- sammlungen, dem Administrationsrathe, der Direktion und dem Spezialdirektor in den durch Allerh. Ordre vom 21. August 1837 bestätigten Gesellschafts-Statuten und deren Nachträgen beigelegte Befugnisse, soweit nicht durch den Vertrag etwas Anderes festgesetzt ist, auf die zu errichtende Königliche Behörde übergehen, diese König!. Behörde die Rheinische Eisenbahn- Gesellschaft bezüglich aller derselben zustehenden Berechtigungen und obliegenden Verpflichtungen vertreten und namentlich alle Befugnisse ausüben soll, welche gesetzlich dem Vorstande einer Aktiengesellschaft zustehen; Daß in demselben Paragraphen gesagt ist, daß die Rheinische Eisenbahn-Gesellschaft für die Folge ihren Sitz und Gerichtsstand im Domizile der gedachten König!. Behörde habe, daß aber den bisherigen Prioritäts- und sonstigen Gläubigern der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft gegenüber diese ihren Gerichtsstand in Köln behalte, und die König!. Behörde in dieser Beziehung der Gerichtsbarkeit in Köln unterworfen sein solle, und der Z 11 den Bestimmungen des Vertrages nach dessen Perfektion die Geltung statutarischer Bestimmungen für die Rheinische Eisenbahn- Gesellschaft beilegt, so daß der Vertrag als Nachtrag zum Ge- sellschaftsstatute anzusehen sei; Daß die in dem Vertrage erwähnte König!. Behörde, an welche die Verwaltung und der Besitz des gesammten Vermögens der Gesellschaft übergehen, und von welcher alle Befugnisse des Vorstandes einer Aktien-Gesellschaft ausgeübt werden sollten, in Folge der durch Allerh. Erlaß vom 24. November 1879 ge- nehmigten Organisation der Verwaltung der Staatseisenbähnen und der vom Staate verwalteten Privatbahnen durch Allerh. Erlaß vom 25. Februar 1880 als „König!. Direktion der Rheinischen Eisenbahn" in Köln eingesetzt worden ist, durch Allerh. Erlaß vom 23. Februar 1881 aber bestimmt wurde, daß dieselbe die Firma „König!. Eisenbahn-Direktion (links- rheinische)" führe, und daß die Verwaltung der Strecke Hochfeld- Efsen-Bochum-Dortmund-Hörde, von welcher es sich hier handelt, und zwar der in dem oben erwähnten Vertrage dem Staate eingeräumten Berechtigung gemäß, an die König!. Eisenbahn-

162

Direktion (rechtsrheinische), welche ebenfalls hier in Köln ihren Sitz hat, übergehen solle; Daß nach jenem Vertrage der Staat die Rheinische Eisen- bahn nebst allem Betriebsmaterial und sonstigem Zubehör al§ einen getrennten Vermögenscomplex verwaltet, für den Fall der Vereinigung des Rheinischen Eisenbahnunternehmens oder ein- zelner Theile desselben mit andereir Staats- oder vom Staate verwalteten Eisenbahnstrecken zu einer gemeinsamen Verwaltung aber auch eine Vertheilung der gesammten Betriebsausgaben der vereinigten Bahnen vorgesehen ist, und daher die König!. Eisenbahn-Direktion (rechtsrheinische) nur die Stelle der König!. Eisenbahu-Direktion (linksrheinischen) in der Verwaltung des Unternehmens der Rheinischen Eisenbahn-Gesellschaft vertritt; Daß, wenn der Staat die Verwaltung und den Betrieb des Unternehmens einer Eisenbahn-Aktien-Gesellschaft fiihrt, derselbe auch bezüglich der Vertretung dieser Aktien-Gesellschaft vor Ge-, richt und des Gerichtsstandes derselben den Bestimmungen der Gesellschaftsstatuten, sowie den Bestimmungen des Deutschen Handelsgesetzbuches (Art. 213 und 227) und der Deutschen Civilprozeßordnung (§ 19 Abs. 1) unterworfen ist, ohne daß es darauf ankommen kann, daß die mit den Befugnissen eines Vorstandes der Aktien-Gesellschaft zur Verwaltung ein- gesetzte Königliche Behörde, wie dieses bei der Königl. Eisenbahn- Direktion, linksrheinischen, und bei der Königl. Eisenbahn- Direktion, rechtsrheinischen, als Vertreterin der Köln-Mindener Eisenbahn-Gesellschaft der Fall ist, alle Befugnisse und Pflichten einer öffentlichen Behörde hat, und daß die Uebernahme der Verwaltung und des Betriebes des Unternehmens für Rechnung des Staates erfolgt ist; Daß nun zwar den in Folge der erwähnten Organisation eingesetzten Königl. Eisenbahn-Betriebsämtern nach den Bestim- mungen jener Organisation die Erledigung aller Geschäfte der laufenden Bau- und Betriebsverwaltung, soweit dieselbe nicht der Königl. Direktion oder dem Minister Vorbehalten ist, obliegt, und diese Betriebsämter, welche ebenfalls die Rechte und Pflichten öffentlicher Behörden haben, aber unter der Königl. Eisenbahn- Direktion stehen, innerhalb ihres Geschäftsbezirks in den zu ihrer Zuständigkeit gehörigen Angelegenheiten die Verwaltung, welcher sie angehören, selbständig vertreten, so daß sie durch ihre Rechtshandlungen, Verträge, Prozesse, Vergleiche u. s. tv.

163

auch ohne Auftrag für die Verwaltung Rechte erwerben und Verpflichtungen übernehmen; Daß indessen, auch abgesehen davon, daß in der erwähnten Organisation mit keinem Worte davon die Rede ist, daß be- züglich der den Betriebsämtern zugewiesenen Angelegenheiten mir gegen diese eine Klage erhoben werden könne, durch die angeführte Organisations-Bestimmung keineswegs ein aus- schließlicher Gerichtsstand der Eisenbahnverwaltung für die dm Betriebsämtern zugewiesenen Angelegenheiten im Sinne der Civilprozeßordnung begründet wird, durch dieselbe vielmehr nur ein neben dein allgemeinen Gerichtsstände der Aktien-Gesellschaft beim Gerichte des Sitzes der Hauptverwaltung besonders gere- gelter, im Absätze 3 des § 19 der Civilprozeßordnung für zulässig erklärter Gerichtsstand, welcher durch den Sitz der Be- iriebsämter bestimmt wird, statuirt worden ist; Daß nach der Deutschen Civilprozeßordnung die Klage beim Gerichte des allgemeinen Gerichtsstandes des Beklagten erhoben werden kann, die Civilprozeßordnung aber neben dem allge- meinen Gerichtsstände des Beklagten auch besondere Gerichts- stände, wo die Klage ebenfalls erhoben werden kann, anerkennt, und dieselbe bei mehreren Gerichtsständen dem Kläger die Wahl läßt, vor welchem der mehreren competenten Gerichte er den Wagten belangen will (Vergl. die W 12 bis 20, die 88 21 bis 34 und den § 35); Daß bei dem erwähnten Wahlrechte des Klägers (§ 35) nicht unterschieden wird, ob ein allgemeiner Gerichtsstand mit einem besonderen Gerichtsstände concurrirt, und dieses Wahlrecht, wie die Motive zum § 12 ausdrücklich besagen, ausnahms- weise nur beschränkt wird, wenn durch die Prozeßordnung durch das Einführungsgesetz zu derselben oder durch ein anderes bieichsgesetz für eine Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist; Daß, wenn hiernach auch für gewisse Zweige eines Eisen- bahnunternehmens einer Aktien-Gesellschaft durch die Landes- gesetze oder durch die Statuten der Gesellschaft eine besondere Verwaltung eingeführt und dadurch für die Aktien-Gesellschaft neben dem allgemeinen Gerichtsstände derselben auch ein beson- derer Gerichtsstand constituirt werden kann, dieser besondere Gerichtsstand nicht als ein ausschließlicher im Sinne der Civil- prozeßordnung anzusehen ist, und daher im vorliegenden Falle,

Intervention. Nebenintervention. Anfechtungsklage

164

wo ein solcher ausschließlicher Gerichtsstand nicht besteht, es auch für die hier zu entscheidende Frage nicht darauf ankommt, daß durch die erwähnte Organisations-Bestimmung den König! Eisenbahn-Betriebsämtern die Befugniß, die Gesellschaft in Prozessen wegen Entschädigungen aus dem Reichshaftpflichtgesetze selbständig und ohne Auftrag zu vertreten, beigelegt worden ist; Daß aber auch, wenn der Staat für eigene Rechnung die Verwaltung und den Betrieb einer Eisenbahn führt, dieser Betrieb der Eisenbahn ohne Unterschied, ob letztere ihm oder einer Gesellschaft gehört, für denselben ein Gewerbe im Sinne des § 22 der Civilprozeßordnung und zwar ein Handelsgewerbe bildet, die in Folge der Organisations-Bestimmungen errichteten Königl. Eisenbahn-Betriebsämter daher nicht als die zur Ver- tretung des Fiskus berufenen Behörden, deren Sitz den allge- meinen Gerichtsstand des Fiskus im Sinne des § 20 der Civilprozeßordnung bestimmt, sondern nur als gewerbliche Nieder- lassungen für den Betrieb der Eisenbahn (§ 22 der Civilprozeß- ordnung) neben der Hauptverwaltungsstelle des ganzen Eisen- bahnunternehmens anzusehen sind, und daher auch in diesem Falle beim Mangel eines ausschließlichen Gerichtsstandes eine Klage gegen den Staat als Eisenbahn-Unternehmer nicht nur beim Gerichte des Ortes dieser Niederlassung, sondern auch bei dem Gerichte des Ortes der Hauptverwaltung erhoben werden kann; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die gegen das Urtheil des Königl, Landgerichts zu Köln vom 5. Oktober 1881 eingelegte Be- rufung u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 8. Februar 1882. Rechtsanwälte: Esser I — Schilling.

Intervention. — Nebenintervention. — Anfechtungsklage. Die Intervention, mittelst welcher der Gläubiger eines Miterben in eine schwebende Theilungsproze- dur mit dem Anträge eintritt, ihn zu den Theilungs- verhandlungen zuzuziehen und einen von seinem Schuldner mit einem Dritten gethätigten Vertrag zu vernichten und folgeweise die von Letzterem

165

darauf gestützte Hauptinterventionsklage zurückzu- weifen, stellt sich ihremWesen nach als eine Neben- intervention dar, und zwar auch dann, wenn der Schuldner des Dritten dessen Anspruch anerkennt, und der Intervenient dadurch mit demselben in Gegensatz tritt. Zer intervenirende Gläubiger bedarf in einem solchen Falle zur Geltendmachung des Anfechtungsrechtes nicht eines vollstreckbaren Titels (§ 5 des Gesetzes vom 21. Juli 1879). Ban de Loo und Gen. — Meumann und Gen. Am 24. Mai 1880 verstarb zu Köln unter Zurücklassung verschiedener Testaments- und Jntestaterben der Rentner Hey- mann Jacobsohn. Unmittelbar nachher erhob der Kaufmann Meumann als Gläubiger eines der Miterben die Theilungs- klage. Am 30. Mai 1880 thätigten die Eheleute Selig Sterne- feld und Rosine Jacobsohn, denen des Nachlasses aner- sallen waren, mit ihrem Schwager bezw. Bruder Wolfgang Sternefeld einen Vertrag, in welchem sie anerkannten, daß sie dem Wolfgang Sternefeld 5400 Mark nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 1. Juni 1880 verschuldeten. Zugleich cedirte die Frau Selig Sternefeld zur Deckung dieser Schuld ihrem vor- erwähnten Schwager einen gleichen Betrag an dem ihr zuge- fallenen Nachlasse rmd willigte darin ein, daß sich ihr Schwager an der Auseinandersetzung des Nachlasses betheilige und aus den zuerst einkommenden Geldern seine Befriedigung erhalte. Auf Grund dieses Aktes nahm Wolfgang Sternefeld mit einer gegen die Parteien des Theilungsprozesses gerichteten Haupt- interventionsklage den Erbantheil der Eheleute Selig Sterne- seld mit dem Anträge in Anspruch, ihm denselben bis zur Höhe seiner Forderung zu überweisen. Am 16. September 1880 erwirkten van de Loo und Genossen Arrestbefehle für die der Ehefrau Selig Sternefeld gegen ihre Miterben und sechs verschiedene Nachlaßschuldner angeblich aus dem Nachlasse des verstorbenen Heymann Jacob- sohn zustehenden Forderungen und legten auf Grund dieser Arrestbefehle am 24. September 1880 Pfändung an. Sodann intervenirten sie durch Schriftsätze vom 27.-29. September

166

1880 in die vorerwähnten Prozesse mit dem Anträge aus Zulassung zu den Theilungsverhandlungen, Abweisung der Hauptinterventionsklage des Wolfgang Sternefeld und Nichtig- keitserklärung des Vertrages vom 30. Mai 1880, soweit derselbe ihre Rechte schädige. Das Königl. Landgericht zu Köln verband auf Grund des 8 138 der Civilprozeßordnung diese verschiedenen Rechts- streite zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Ent- scheidung miteinander und erledigte dieselben durch Urtheil vom 13. Januar 1881. Zunächst verordnte es, zur Haupt- klage erkennend, die Theilung des Nachlasses des Heymann Jacobsohn den Parteianträgen entsprechend, legte dabei aber dem Kläger Meumann die durch die Klageerhebung, sowie durch dessen Betheiligung an dem Theilungsverfahren erwachsenen und noch erwachsenden Kosten zur Last. Zur Intervention des Wolfgang Sternefeld erkennend, gab es dessen von den Parteien des Hauptprozesses nicht bestrittenen Anträge statt. Die Intervention des van de Loo und Gen. wies es dagegen ab, weil dieselbe sich als Hauptintervention charakterisire, die Arrestpfändung aber nicht zur Hauptintervention berechtige. Gegen die beiden letzten Entscheidungen legten van de Loo und Gen. Berufung ein. Sie beanspruchten in dem Ver- handlungstermine vom 4. April 1882, daß der Antrag des Wolfgang Sternefeld auf Ueberweisung des Erbantheiles der Eheleute Selig Sternefeld abgewiesen und die angebliche Ces- sion vom 30. Mai 1880 ihnen gegenüber für unwirksam er- klärt werde. Weiter beantragten sie, ihre Zuziehung zu den Theilungsverhandlungen zu verordnen und ihnen ihr Recht aus den inzwischen am 9. Februar 1882 erfolgten Ueberwei- sungen der gepfändeten Forderungen vorzubehalten, soweit nöthig, diese Ueberweisungen zu bestätigen. Zur Begründung dieser Anträge wurde ausgeführt: Die Ehefrau Sternefeld verschulde seit dem Jahre 1878, wie dies durch rechtskräftige Urtheile vom 21. Dezember 1880 feststehe, den Berufungsklä- gern im Ganzen mehr als 5000 Mark. Durch notarielles Inventar fei der Werth des Gesammtnachlasses auf 50000 Mark fixirt. Hiervon fielen an die Ehefrau Sternefcld etwa 7000 Mark. Wenn Letztere nun in Vollziehung des Vertrages vom 30. Mai 1880 ihrem Schwager 5400 Mark von der Erbschaft überlasse, so sei sie, da sie anderweitiges Vermögen

167

nicht besitze, offenbar nicht mehr in der Lage, die Berufungs- kläger zu befriedigen. Der genannte Vertrag fei fomit in Benachtheiligung der Gläubiger geschloffen. Es fei nun Sache des Wolfgang Sternefeld, den ihm in Gemäßheit des 8 3 Abs. 2 des Anfechtungsgesetzes obliegenden Beweis, daß ihm eine Absicht der Schuldnerin, die Gläubiger zu benachtheiligen, nicht bekannt gewesen sei, zu erbringen. Dieser Beweis fei aber um deswillen nicht zu erwarten, weil Wolfgang Sterne- seld als Konkordatsgläubiger seines Bruders die zerrütteten Vermögensverhältnisse der Eheleute Selig Sterneseld sehr wohl kenne. Der hiernach anfechtbare Vertrag sei aber auch feiner Natur nach durchaus nicht geeignet, die im Wege der Haupt- intervention von Wolfgang Sternefeld beanspruchten Rechte zu begründen. Der Vertrag charakterisire sich weder als Kauf, noch als Hingabe an Zahlungsstatt; derselbe stelle sich viel- mehr seinem Wortlaute und seiner ganzen Fassung nach als Assignatio n dar. Der Berufungsbeklagte Wolfgang Sternefeld beantragte kostenfällige Verwerfung der Berufung. Die Berufungskläger seien zur Zeit der Klageerhebung am 28. September 1880 lediglich Arrestpfandgläubiger der Ehefrau Selig Sternefeld gewesen, als solche aber zur angestellten Klage durchaus nicht legitimirt. Die nachträgliche Erwirkung eines vollstreckbaren Schuldtitels, welcher nothwendige Voraussetzung der Anfech- tungsklage sei, und die nach Abschluß der erstinstanzlichen Prozesse erfolgte Ueberweifung der gepfändeten Forderungen seien nicht geeignet, die Berufung zu rechtfertigen. Auch sei der den Berufungsklägern obliegende Beweis, daß eine Zwangs- vollstreckung in das Vermögen der Ehefrau Selig Sternefeld aussichtslos sei, nicht erbracht. Im klebrigen könnten die Ansprüche der Berufungskläger ihrer Natur nach nur im Wege der Nebenintervention geltend gemacht werden. Da aber die Verbindung der Hauptintervention mit der Neben- intervention unzulässig sei, der Nebenintervenient auch keine den Anträgen der Hauptpartei widersprechende Anträge nehmen könne, dies aber Untergebens von den Berufungsklägern geschehe, so erscheine die angestrengte Anfechtungsklage auch aus formellen Gründen unzulässig. Die Eheleute Selig Sternefeld gründeten ihren Antrag auf kostenfällige Verwerfung der Berufung auf folgende Ausführung:

168

Die Cession vom 30. Mai 1880 charakterisire sich als eine datio in solutum, wodurch der Cessionar Eigenthümer an einer ideellen, durch Abschätzung sämmtlicher Erbschaftsstücke zu fixirenden Quote der Erbschaft beziehungsweise des Erbantheiles der Ehe- leute Selig Sternefeld geworden sei. Im Uebrigen sei der Vertrag von den Contrahenten, die den Erblasier für sehr reich gehalten hätten, in gutem Glauben gethätigt worden. Außer- dem übersteige der Werth der Erbschaft bei Weitem die im notariellen Inventar fixirte Summe, so daß die Ehefrau Ster- nefeld ihre Gläubiger voraussichtlich befriedigen könne. Die Cesiion bestehe somit zu Recht, und seien daher die von Wolf- gang Sternefeld in der ersten Instanz geltend gemachten An- sprüche materiell begründet. Auf der anderen Seite könnten die Berufungskläger weder als Arrestpfandgläubiger, noch auf Grund des Anfechtungsgesetzes das Streitobjekt des von Wolf- gang Sternefeld angestrengten Prozesses „für sich", also auch nicht im Wege der Hauptintervention in Anspruch nehmen. Hierzu komme, daß die Anfechtungsklage vor dem unzuständi- gen Gerichte erhoben sei. Der Berufungsbeklagte Meumann beantragte in der Fom einer Anschlußberufung, die Kosten des allseitig als richtig und nothwendig anerkannten Theilungsprozesses, soweit das im Theilungsprozesse ergangene Urtheil ihn damit persönlich belastet habe, der Masse zur Last zu legen. Das Oberlandesgericht änderte das angefochtene Urtheil unter Aufrechterhaltung der darin hinsichtlich der Theilungsklage ge- troffenen Entscheidungen dahin ab, daß es die durch Klageschrift vom 8. Juli 1880 erhobene Hauptinterventionsklage des Wolfgang Sternefeld abwies, denselben verurtheilte, die durch diese Klage und durch die Intervention der Berufungskläger entstandenen Kosten beider Instanzen zu tragen, und daß es den zwischen den Eheleuten Selig Sternefeld und Rosine Jacobsohn einerseits und dem Wolfgang Sterneseld anderseits unter dem 30. Mai 1880 gethätigten Vertrag den Berufungs- klägern gegenüber für unwirksam erklärte, wies die von dem Meumann erhobene Anschlußberufung als unzulässig ab und legte demselben die dadurch entstandenen Kosten zur Last. Entscheidungsgründe: Das erstinstanzliche Eingreifen der Berufungskläger in den Theilungsprozeß und in den Hauptinterventionsprozeß des

169

Wolfgang Sternefeld stellt sich seiner äußeren Erscheinung nach als eine Hauptintervention dar. Nichtsdestoweniger ist diese Intervention, da die Intervenienten durch die am 28./29. Sep- tember 1880 zugestellten Schriftsätze und durch ihre in dem Verhandlungstermine vom 30. Dezember 1880 genommenen Anträge den Vorschriften des § 67 der Civilprozeßordnung hinlänglich Rechnung getragen haben, andererseits von den Streitgegenständen der Hauptprozesse nichts für sich in Anspruch nehmen, als eine Nebenintervention zu behandeln. In den Gründen des erstinstanzlichen Urtheiles wird zwar das Gegentheil ausgeführt. Es ergibt sich jedoch aus dem Sitzungsprotokolle beziehungsweise aus den Schriftsätzen, daß van de Loo und Gen. lediglich zu den Theilungsverhandlungen zugezogen sein wollten und außerdem noch beantragt haben, daß das Gericht die Hinterlegung der ihrer Schuldnerin Rosine Sternefeld aner- fallenden Erbschaftsstücke behufs Durchführung des Vertheilungs- verfahrens anordne. Auch in dem Hauptinterventionsprozesse des Wolfgang Sternefeld nahmen die Berufungskläger nichts für sich in Anspruch; sie wollten vielmehr durch ihren Antrag auf kostenfällige Abweisung der Jnterventionsklage nur ver- hindern, daß das von Wolfgang Sternefeld vindizirte Erbschafts- stück definitiv aus dem Vermögen ihrer Schuldnerin ausschiede, und somit die von ihnen bewirkte Arrestpfändung gegenstandslos würde. Hierdurch traten sie zwar in Gegensatz zu ihrer Schuld- nerin, welche als Hauptpartei den Anspruch ihres Schwagers Wolfgang Sternefeld anerkannte. Weil aber nach Rheinischem Rechte eine vollzogene Theilung, als welche die vom Haupt- interventionskläger geforderte rechtskräftig gewordene Ueber- weisung sich darstellen würde, für die Gläubiger der Theilungs- interessenten präjudiciell ist, und van de Loo und Gen. die ihnen aus der Arrestpfändung erwachsenen Rechte angesichts einer rechtskräftigen Entscheidung dem Wolfgang Sternefeld gegenüber nicht mehr geltend machen könnten, so durften ihre Handlungen und Erklärungen nach § 66 der Civilprozeßordnung mit den Prozeßhandlungen der beklagtischen Hauptpartei Rosine Sternefeld im Widerspruche stehen. Auch waren sie zur selbständigen Einlegung von Rechtsmitteln legitimirt. Die gegen das im Hauptinterventionsprozesse des Wolfgang Sternefeld eingelegte Berufung erscheint hiernach prozessualisch zulässig. Archiv 72 Bd. Zweite Abth.

— 170 — Was deren materielle Begründung betrifft, so kann den Ausführungen der Berufungskläger über den rechtlichen Charakter des Vertrages vom 30. Mai 1880 nur beigetreten werden. Die im Vertrage vorgesehene Bestimmung, daß Wolfgang Sternefeld als Cesfionar berechtigt fein solle, sich an der Aus- einandersetzung der Erbschaft zu betheiligen und sich aus den zunächst einkoinmenden Geldern bezahlt zu machen, verleiht dem Vertrage den Charakter einer jeder Zeit widerruflichen Assignation, die nicht geeignet ist, die Rechte zu begründen, welche der Assig- natar daraus herleitet und im Wege einer Hauptintervention von der Assignantin beansprucht. Der von den Nebeninter- venienten der Assignantin genommene Antrag auf Abweisung dieser Hauptintervention erscheint demnach begründet. Desgleichen erscheint der weitere gegen den Akt vom 30. Mai 1880 von den Berufungsklägern erhobene Anfechtungsqnspruch begründet. Der in dieser Beziehung von den Berufungsbeklagten gemachte Einwand, daß die Berufungskläger zur Zeit des Prozeß- beginnes keinen vollstreckbaren Titel gehabt hätten, erledigt sich dadurch, daß die Berufungskläger ihr Anfechtungsrecht als Nebenintervenienten ihrer beklagtischen Schuldnerin, somit ein- redeweise geltend machen, daher nach § 5 des Anfechtungs- gesetzes der vollstreckbaren Titel nicht bedurften, inzwischen aber diese Titel beigebracht haben. Aus demselben Grunde erledigt sich die von der Berufungs- beklagten erhobene Unzuständigkeitseinrede. Das weitere, von den Beklagten im vorliegenden Falle vermißte, im § 2 des Anfcchtungsgesetzes vorgesehene Requisit der Anfechtungsklage, eine resultatlose oder wegen Aussichts- losigkeit unterbliebene Zwangsvollstreckung, kann mit den Be- rufungsklägern darin gefunden werden, daß die Schulden der Ehefrau Sternefeld größer sind, als die anerfallene Erbschaft. Der Werth des ganzen Nachlasses beläuft sich nämlich nach dem notariellen Inventar auf etwa 50000 Mark. Die von den Berufungsbeklagten gegen diese Taxe gemachten Ausstellungen können wegen ungenügender Substantiirung nicht berücksichiigi werden. Ehefrau Sternefeld erhält 3/28 von der Erbschaft, also etwa 5350 Mark. Anderweitiges Vermögen der Ehefrau Sternefeld ist aber, da sie solches nicht namhaft macht, ihre Gläubiger auch jahrelang lediglich auf die Erbschaft vertröstet hat, augenscheinlich nicht vorhanden. Es ist daher anzunehmen,

171

daß eine Zwangsvollstreckung zu einer vollständigen Befriedigung der Gläubiger nicht führen würde. Da nun aber durch Vollziehung des Vertrages 5400 Mark an den Assignatar gelangen würden, derselbe somit thatsächlich in Benachteiligung der Gläubiger geschlossen ist, Wolfgang Sternefeld aber einen Beweis, daß ihm eine Absicht seiner Schwägerin, ihre Gläubiger zu benachtheiligen, unbekannt gewesen, nicht erbracht hat, ja sogar das Gegentheil anzunehmen ist, so erscheint das Anfechtungsrecht der Berufungs- kläger in jeder Hinsicht begründet. Den weiteren Anträgen der Berufungskläger kann jedoch nicht entsprochen werden. Nach Lage der Sache erscheint nämlich die erbetene gerichtliche Verfügung, welche Zuziehung der Antrag- steller zu den Theilungsoerhandlungen anordnet, durchaus über- flüssig. So lange nicht im Theilungsprozesse auf Antrag einer Hauptpartei durch Zwischenurtheil die Unzulässigkeit der Neben- intervention ausgesprochen ist, ist kein Anlaß zu einer solchen Verfügung. Da nun ein solches Zwischenurtheil in der ersten Instanz im Theilungsprozesse nicht provozirt worden ist, nament- lich aber auch in der erstinstanzlichen Abweisung der Interven- tion van de Loo's und Gen. nicht gefunden werden kann, weil der Richter a quo diese Intervention als einen selbständigen Prozeß behandelt hat, und die desfallsige Entscheidung daher nicht im Theilungsprozesse ergangen ist, so ist es den Berufungs- klägern nach wie vor unbenommen, sich an den Theilungsver- - Handlungen zu betheiligen. Der gewünschte Vorbehalt und die Bestätigung der amts- gerichtlichen Ueberweisungen kann um deswillen nicht ausge- sprochen werden, weil es nicht Sache des Gerichtes ist, die den Berufungsklägern aus den stattgehabten Ueberweisungen an einzelnen Erbschaftsstücken erwachsenen eventuellen Rechte in den Theilungsverhandlungen zu conserviren, es vielmehr den Be- rufungsklägern überlassen bleiben muß, ihre desfallsigen Rechte durch Theilnahme an den Theilungsoperationen, sei es im Wege der Nebenintervention, sei es in Gemäßheit des § 66 der Civilprozeßordnung als Streitgenossen einer Hauptpartei, zu wahren. Die Verwerfung der eingelegten Anschlußberufung rechtfertigt sich dadurch, daß gegen die im Theilungsprozesse Meumann gegen Erben Jacobsohn ergangene Entscheidung keine Berufung

Kostenfestsetzung, Streitgegenstand. Räumungsklage

172

eingelegt, eine selbständige Berufung wegen des Kostenpunktes aber durch § 94 der Eivilprozeßordnung ausgeschlossen ist. I. Senat. Sitzung vom 26. April 1882. Rechtsanwälte: Schilling — Adeneuer und Schmitz.

Kostenfestsetzung. — Streitgegenstand. — Räumungsklage. Was ist bei einer Räumungsklage als Streitgegen- stand behufs Festsetzung der Kosten anzusehen? Neubürger — Fullen. Neubürger hatte gegen Fullen beim Königl. Amtsgerichte zu Köln auf Räumung eines demselben auf 3 Jahre für einen jährlichen Miethpreis von 2550 Mark vermietheten Hauses ge- klagt, weil die am 1. November 1881 erfallene Miethrate für 3 Monate nicht gezahlt worden und daher nach dem § 4 des schriftlichen Mietvertrages vom 26. Juli 1880 das Mieth- verhältniß als erloschen zu betrachten sei. Diese Klage wurde durch Urtheil vom 23. November 1881 als unbegründet abge- wiesen, und war beim Ansätze der Gerichtskosten der Werth des Streitgegenstandes zu 2550 Mark angenommen morden. Auf den Antrag des Klägers Neubürger setzte das Königl. Amtsgericht durch Beschluß vom 21. Januar 1882 den Werth des Streitgegenstandes auf ein Viertel der jährlichen Miethe und zwar auf 637 Mark 50 Pfg. fest, indem dasselbe annahm, daß, wenn es nicht streitig sei, ob vertragsmäßig ein Mietvertrag bestehe oder auf welchen Zeitraum eontrahirt wor- den sei, sondern nur darüber gestritten werde, ob der Miet- vertrag wegen Nichterfüllung einer Vertragspflicht aufgelöst werden könne, für die Festsetzung des Wertstes des Streitgegen- standes nicht der § 8 der Eivilprozeßordnung 'maßgebend sein könne, der Werth vielmehr auf Grund des § 3 ibid. durch das freie Ermessen des Gerichts nach Maßgabe des in Frage kommenden Interesses festzusetzen sei, welches im vorliegenden Falle mit Rücksicht auf den Inhalt des Miethvertrages in dem Betrage der vierteljährigen Miethe bestehe. Gegen diesen Beschluß erhob der Verklagte Fullen Beschwerde mit dem Anträge, den Werth auf 2550 Mark festzusetzen, und

173

wurde vom Königl. Landgerichte durch Beschluß vom 8. April 1882 unter Aufhebung des Beschlusses des Königl. Amtsge- richts der Werth des Streitgegenstandes auf 4462 Mark 50 Pfg. festgesetzt. In den Gründen ist ausgeführt, daß das Gericht gemäß § 3 der Civilprozeßordnung durch den Antrag des Beschwerdeführers, den Werth auf 2550 Mark festzusetzen, in der Festsetzung des Werthes nicht beschränkt sei, daß nicht das Jirteresse des Klägers an der Räumung, sondern das fernere Verbleiben des Verklagten in dem Hause den Streit- gegenstand bilde, dieses Verbleiben sich auf 1 Jahr und 9 Monate erstrecke und dessen Werth in der für diese Zeit zu zahlenden Miethe seinen Ausdruck finde. Auf die gegen diesen Beschluß von dem Kläger Neubürger erhobene Beschwerde erließ das Oberlandesgericht folgenden Beschluß: I. E., daß mittelst des in der Klageschrift des Neubürger genommenen Antrages, den Verklagten Fullen zur Räumung des demselben auf 3 Jahre vermietheten Hauses zu verur- iheilen, die Erlangung des Verfügungsrechtes des Klägers über das Haus während des Restes der Miethzeit bezweckt und dem- gemäß ein Aufgeben des Miethverhältnisses seitens des Ver- klagten für den Rest der Miethzeit vom Kläger verlangt wurde; Daß daher, wenn die vom Kläger zur Begründung jenes Antrages behauptete Verletzung des Miethvertrages vom Ver- klagten, wie geschehen, bestritten wurde, das Recht des Ver- klagten auf das Fortbestehen des Miethverhältnisses für den Rest der Miethzeit in Frage stand, und dieses Recht des Ver- klagten auf den Fortbestand des Miethverhältnisses demnach, wie das Landgericht in dem angefochtenen Beschlüsse zutreffend angenommen hat, den Gegenstand des Streites bildete; Daß es hierbei selbstredend nicht darauf ankommen kann, daß der Kläger sich in dem schriftlichen Miethvertrage vom 26. Juli 1880 das Recht Vorbehalten hatte, für den Fall, daß er das Haus nach dem ersten Miethjahre verkaufen sollte, die Miethe auf 3 Monate zu kündigen, und daß er, wie in der vorgelegten Klageschrift vom 28. Februar d. Js. behauptet ist und von ihm geltend gemacht wird, von diesem Kündigungs- rechte am 25. November 1881 und zwar erst nach dem Er- lasse des seine Klage auf Räumung abweisenden Urtheiles des

Beschwerde. Verfügung des Vorsitzenden der Strafkammer

174

Königl. Amtsgerichts Hierselbst vom 23. November 1881 Ge- brauch gemacht hat; Aus diesen Gründen verwirft das Oberlandesgericht die gegen den Beschluß des Königl. Landgerichts zu Köln vom 8. April 1882, betreffend die Festsetzung des Werthes des Streitgegenstandes in der Prozeßsache des Beschwerdeführers Neubürger gegen Fullen wegen Räumung, erhobene Beschwerde als unbegründet. I. Senat. Sitzung vom 14. Juni 1882.

Strafsache. — Beschwerde. — Verfügung des Borsttzenden der Strafkammer (88 218 —220 Str.- Pr.-O.). Die Verfügung des Vorsitzenden der Strafkammer auf die die Beweismittel betreffenden Anträge des Angeklagten (88 218 — 220 Str.-Pr.-O.) gehört zu den Entscheidungen im Sinne des 8 347 ibiä., welche der Beschwerde nicht unterliegen. Strafsache gegen Cullmann und Gen. Beschluß: I. E., daß die Frage, ob unter den Entscheidungen, gegen welche der 8 347 Str.-Pr.-O. die Beschwerde ausschließt, nicht blos solche, welche während der Hauptverhandlung, sondern auch solche, welche vor derselben, aber nach Eröffnung des Hauptverfahrens erlassen worden, und insbesondere auch die Entscheidungen zu verstehen sind, welche der Vorsitzende in Vertretung des erkennenden Gerichts erläßt, unter den Com- mentatoren streitig ist; Daß für eine Auslegung im Sinne der ersten Alternative kein Argument daraus hergeleitet werden kann, daß der Para- graph von Entscheidung der „erkennenden" Gerichte spricht, da bei den Entscheidungen, welche nach Eröffnung des Hauptver- fahrens der Vorsitzende und die Strafkammer in geringerer Besetzung erlassen, das erkennende Gericht durch diese Organe gesetzlich vertreten wird; Daß die Motive nicht für, sondern gegen eine beschränkende Auslegung sprechen; Daß nämlich nach Inhalt des Paragraphen unterschieden werden muß zwischen Entscheidungen, welche mit der Nachfolgen-

175

den Urtheilsfällung in einem inneren Zusammenhänge stehen, und solchen, bei denen dieses nicht der Fall ist; Daß nur gegen elftere die Beschwerde ausgeschlossen wird, aber nicht, weil sie während der Hauptverhandlung ergangen sind und in einem äußeren Zusammenhänge mit der Urtheilsfällung stehen, sondern deshalb, weil sie sich nur als vorläufige Be- schlüsse darstellen und bei der Urtheilsfällung selbst nochmals der Prüfung des Gerichts unterliegen; Daß es hiernach nicht angeht, zwischen den Entscheidungen, welche vor, und denjenigen, welche während der Hauptverhand- lung erlassen sind, zu unterscheiden, es vielmehr bei Anwen- dung des Paragraphen nur darauf ankommen kann, ob die Entscheidungen mit der Urtheilsfällung in einem Zusammen- hänge stehen oder nicht; Daß bei den Entscheidungen, welche der Vorsitzende auf Grund der §§ 218 bis 220 über die die Beweismittel betref- fenden Anträge der Angeklagten erläßt, der innere Zusammen- hang mit der Urtheilsfällung nicht zu verkennen ist; Daß hiernach die angegriffene Entscheidung der Beschwerde nicht unterliegt; Aus diesen Gründen wird die Beschwerde als unzulässig verworfen, und werden dm Beschwerdeführern die Kosten des Rechtsmittels auferlegt. Straf-Senat. Sitzung vom 13. April 1882.

Entscheidungen de Reichsgerichts

Dritte Abtheilirrrg. Entscheidungen des Reichsgerichts.

Archiv?2r Bd. Dritte Abth.

Berg, Großherzogthum. Fiskus. Privileg

Grotzherzoglyum Berg. — Fiskus. — Privileg. Zm Gebiete des ehemaligen Großherzogthums Berg steht dem Fiskus auch jetzt noch für Steuer- und Zollforderungen das gemeinrechtliche Privile- gium zu. Falliment Schulte — Barmer Bankverein Hinsberg, Fischer & Comp. So entschieden vom Reichsgerichte, dem zweiten Civil-Senate, aus folgenden Gründen: I. E. zum zweiten Cassationsmittel, daß es dem Appella- tionsrichter zwar oblag, seine Annahme, daß dem Zollfiskus in dem Gebiete des ehemaligen Großherzogthums Berg ein Privilegium auf die beweglichen Güter des Schuldners der Gefälle zustehe, in dem angegriffenen Urtheile näher zu moti- viren, und es nicht ausreichte, statt dessen lediglich auf den Inhalt anderweiter von ihm erlassener Erkenntnisse*) zu ver- weisen; Daß dieser Mangel aber zu einer Vernichtung des Urtheiles nicht führen kann, da jene Annahme rechtlich wohl begründet erscheint; I. E., daß unbestritten nach gemeinem Rechte, welches in dem genannten Gebiete vor dem Inkrafttreten der Französischen Gesetzgebung Geltung hatte, dem Fiskus für alle Steuern und öffentlichen Abgaben ein absolutes Privilegium im Konkurse des Schuldners zustand; Daß der Art. 2098 des Code civil, welcher zufolge Pub- Mions-Dekret vom 12. November 1809 im Großherzogthum Herg mit dem 1. Januar 1810 in Wirksamkeit trat, bezüglich *) Vgl. das Bd. 71 1. 68 des Archivs mitgetheilte Urtheil des Ober- landesgerichts, auf dessen Ausführungen in dem angefochtenen Urtheile vom 3. Dezember 1879 verwiesen ist.

Urtheil. Mangel an Entscheidungsgründen. Revision

der Privilegien des öffentlichen Schatzes auf die letztere betref- fenden besonderen Gesetze verweist, eine Vorschrift, die hier nicht lediglich, wie der Cassationskläger will, von Gesetzen Fran- zösischen Ursprungs verstanden werden muß; Daß aus dem Art. 3 des bezogenen Dekrets, welcher sm alle von dem Code civil berührte Materien die bis dahin geltenden Rechte, namentlich auch das Römische Recht, außer Kraft setzt, eine Aufhebung der hier fraglichen Bestimmungen ebensowenig herzuleiten ist, als daraus, daß in den Artikeln 91—104 des Dekrets über die Anwendung des Code civil vom nämlichen Tage nur bezüglich zweier specieller fiskalischen Privilegien Vorschriften enthalten sind; Daß für diese Frage auch der weiter hervorgehobene Um- stand, daß in den näher bezeichneten Belgischen Dekreten, welche die Organisation der Douane resp. des öffentlichen Schatzes zum Gegenstände haben, für das streitige Privileg ein Anhalt sich nicht findet, von keinerlei Erheblichkeit ist; Daß endlich die Rekursschrift sich mit Unrecht auf die Preu- ßische und Deutsche Zollgesetzgebung beruft, da, wenn dieselbe — Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1869 §§ 14 und 108, Preu- ßisches Zollgesetz vom 23. Januar 1838 § 16 — dem FisknS ein Retentions- und Pfandrecht an dem zollpflichtigen Gegen- stände verleiht, diese Bestimmungen doch das hier in Frage stehende, weit umfassendere und in seiner Wirkung verschiedene Privileg nicht berühren, wie denn auch durch § 166 des erst- genannten Gesetzes, übereinstimmend mit § 2 des letzteren, nur die entgegenstehenden Bestimmungen aufgehoben sind; Daß mithin das zweite Cassationsmittel der Begründung entbehrt. Sitzung vom 16. November 1880. Res.: H. R.-G.-Rath Wulfert. Rechtsanwälte: Mecke — Stegemann. Urtheil. — Entscheidungsgründe. Inwieweit begründet der Mangel an EntscheidungZ- gründen gemäß § 513 Nr. 7 der Civilprozeßord- nung die Revision? Hetzer — Grafenberger Gußstahlfabrik.

Zum Betriebe der Grafenberger Gußstahlfabrik dient ein Dampfhammer, der nach Verschiedenheit der Form der zu schmiedenden Gegenstände mit einem durch Eintreibung von Keilen zu befestigenden Obersattel versehen werden muß. Am 14. Juli 1879 sollte unter Leitung des Mitarbeiters Reusing die Eintreibung eines Keiles erfolgen, und hielt zu diesem Zwecke der Arbeiter Friedrich Hetzer mit einer Zange einen Keil von Stahl, welcher durch einen anderen Arbeiter Ropertz in die Me zwischen dem Schwalbenschwanz des Hammers und dem Obersattel hineingetrieben werden sollte. In Folge des von Ropertz geführten Schlages löste sich ein Stück des stählernen Keiles los und flog dem Hetzer in's rechte Auge und verletzte dieses der Art, daß es sofort auslief. Am 1. November 1879 erhob Hetzer Klage gegen die Gesellschaft auf Zahlung einer Entschädigung von 6000 Mark, eventuell einer zu bestimmenden Rente, indem er geltend machte, daß der Keil von schlechtem Material gewesen sei und die Be- klagte es unterlassen habe, brauchbare Schutzbrillen anzuschaffen und auf deren Verwendung zu halten. Die Beklagte bestritt, daß der Stahl mangelhaft gewesen sei, und behauptete, auch beim besten Stahle könne es Vor- kommen, daß Splitter abspringen. Sie wies darauf hin, daß ße bereits im Jahre 1878 Schutzbrillen in genügender Zahl angeschafft und durch Anschlag zum Gebrauche derselben bei gefährlichen Arbeiten aufgefordert habe; übrigens gehöre die in Frage stehende Arbeit nicht zu den gefährlichen und komme in jeder Schmiede vor. Beide Theile boten Beweis ihrer Behauptungen an. Das Landgericht zu Düsseldorf erhob zunächst ein ärzt- liches Gutachten betreffs der Folgen der Verletzung und erließ sodann am 10. März 1880 Urtheil, durch welches die Be- klagte verurtheilt wurde, an den Kläger 2500 Mark mit Zinsen zu 5 Prozent seit 1. November 1879 zu zahlen. Auf die von der Verklagten eingelegte Berufung wies das Oberlandesgericht mit Urtheil vom 1. Juli 1880 unter Ab- änderung des erstrichterlichen Urtheiles die Klage ab. Gegen dieses Urtheil des Oberlandesgerichts legte der Kläger Revision ein und beantragte, das angefochtene Urtheil aufzuheben und sofort das Urtheil des Königl. Landgerichts zu bestätigen. Er begründete diesen Antrag mit der Behauptung

des Mangels an Entscheidungsgründen und der Verletzung von Z 120 Absatz 3 der Reichs-Gewerbe-Ordnung, der Art. 1383 und 1384 des Code civil und der §§ 2 und 3 des Haftpflicht- gesetzes. Die Revisionsbeklagte beantragte, die Revision als unbe- gründet zurückzuweisen. Das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, hob das Urtheil des Oberlandesgerichts auf, verwies die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück und behielt die Entscheidung über die Kosten der Revisions- instanz dem Endurtheile vor aus folgenden Gründen: Die Klage war auf zwei Behauptungen gestützt, nämliche 1) daß das Material des Keils schlecht, und hierdurch das Abspringen des Splitters verursacht worden sei, und. 2) daß keine brauchbare Schutzbrillen beschafft gewesen, beziehungsweise Kläger nicht veranlaßt worden sei, solche zu benutzen. Jede dieser beiden Behauptungen sollte geeignet sein, die Haftpflicht der Beklagten zu begründen. Der erste Richter erklärte die erste Behauptung, ohne die beiderseits erbotenen Beweise zu beachten, für unerheblich, er- kannte jedoch auf Grund der zweiten Behauptung die Ent- schädigungspflicht der Beklagten an. Im Thatbestande des Urtheiles zweiter Instanz ist zunächst mitgetheilt, was in beiden bezeichneten Richtungen bei der Verhandlung erster Instanz vorgebracht worden sei, und sodann betreffs der Verhandlung vor dem Berufungsrichter weiter be- merkt: „Beide Parteien haben ihre früheren Behaup- tungen wiederholt und auf die desfalls erbotenen Beweise Bezug genommen und nur neue Zeugen namhaft gemacht" u. s. w. Hiernach darf nicht bezweifelt werden, daß auch in der Berufungsinstanz die schlechte Beschaffenheit des Materials des Keils zur Begründung des Klageanspruchs geltend gemacht wurde. Nichts destoweniger ist in den Entscheidungsgründen hierüber nichts gesagt, vielmehr einzig und allein die Frage erörtert, ob die Beklagte der Vorwurf treffe, die ihr betreffs Anschaffung und Verwendung von Schutzbrillen obliegenden Pflichten vernachlässigt zu haben.

Bei dieser Sachlage erscheint die Rüge des Mangels an Entscheidungsgründen (8 513 Ziffer 7 der Civil-Prozeß-Ordnung) begründet. Wenn das Gesetz Entscheidungsgründe verlangt (8 284 Ziffer 4, 8 259 der Civil-Prozeß-Ordnung), so geschieht dies, theils um eine gewisse Garantie dafür zu schaffen, daß das llrtheil ein Werk reiflicher Erwägung sei und Alles, was die Parteien vorgebracht, gewürdigt werde, theils auch deshalb, weil nur aus den Entscheidungsgründen entnommen werden lann, ob und in wie weit die Entscheidung auf thatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen beruhe, also der Revision zugänglich sei oder nicht. Nach diesen Zwecken des Gesetzes ist klar, daß die Gründe über alle nach Maßgabe des Parteivorbringens sich darbietende Streitpunkte sich verbreiten müssen, und zwar der Art, daß kein Zweifel bleibt, ob eine thatsächliche Feststellung vorliege oder die Entscheidung auf Rechtsgründen beruhe. Es ist dies ins- besondere auch für Auslegung der Bestimmung in 8 513 Ziffer 7 der Civil-Prozeß-Ordnung von Bedeutung, welche es als Revisionsfall bezeichnet: „wenn die Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist." Mit diesen Worten will das Ge- setz nicht etwa blos Fälle bezeichnen, wo über die durch Klage oder Widerklage geltend gemachten Ansprüche (8 293 der Civil-Prozeß-Ordnung) ganz oder theilweise ohne Angabe von Gründen erkannt ist; vielmehr ist sein Sinn ein weiterer und begreift namentlich auch Fälle, wo selbständige Angriffs- und Vertheidigungsmittel (Klagebehauptungen, Einreden, Repliken u. s. w.) unberücksichtigt bleiben, ohne daß erkennbar wäre, ob dies absichtlich oder aus Versehen geschehen, und welche thatsächliche oder beachtliche Gründe den Richter dazu veranlaßten. Es mag in dieser Beziehung nicht unerwähnt bleiben, daß die Bayerische Prozeßordnung, aus deren Artikel 788 Ziffer 4 besagte Worte (nach den Motiven) entlehnt sind, diese Fassung absichtlich wählte, um hiermit den vorbezeichneten Sinn auszudrücken. Allerdings ist andererseits anzuerkennen, daß auf die bloße Form ein entscheidender Werth nicht zu legen ist, daß es viel- mehr genügt, wenn aus der Gesammtheit der gegebenen Gründe sich mit Sicherheit folgern läßt, daß und warum der Richter einem Vorbringen bezeichnter Art Beachtung versagt habe;

Stempel. Vertrag. Correspondenz

allein ein Fall letzterer Art liegt nicht vor, insbesondere ist kein Anlaß gegeben, anzunehmen, der Berufungsrichter habe sich der bezüglichen Begründung des ersten Richters anschließen wollen. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und, da beim Mangel bezüglicher thatsächlicher Feststellung das Reichs- gericht nicht in der Lage ist, selbst zu entscheiden, die Sache unter Vorbehalt der Kosten zur Entscheidung zurückzuverweisen. Sitzung vom 3. Dezember 1880.

Stempel. — Vertrag. — Corrcsponvenz. Wann sind die zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrages zwischen den Contrahente» gewechselten Briefe als stempelpflichtige Vertragsurkunde anzu- sehen?*) König!. Provinzial-Steuer-Direktion zu Köln — van der Zypen und Charlier. Die Rheinische Eisenbahn-Gesellschaft schloß mit der Hand- lung van der Zypen und Charlier zu Deutz über Eisenbahn- wagen und Bremsen Lieferungs-Verträge ab, welche in mehreren in den Jahren 1872 und 1873 zwischen den Contrahenten gewechselten Briefen niedergelegt waren. Der Stempelfiskal erachtete diese Briefe für stempelpflichtige Urkunden über Liefe- rungs-Verträge und defektirte an Stempel zu V3 Prozent der in denselben angegebenen Preise der zu liefernden Gegenstände einen Betrag von zusammen 1515 Thlr. 20 Slbgr. Die genannte Handlung erhob unter der Behauptung, daß die fraglichen Briefe gar nicht stempelpflichtig, eventuell die Stempel zu hoch berechnet seien, durch Gerichtsvollzieher-M vom 5. November 1875 gegen den Stempelfiskus Klage zum König!. Landgerichte zu Köln mit dem Anträge, zu erkennen, daß die gedachten Briefe einem Stempel nicht unterliegen, und demgemäß die Nachforderung des Stempelfiskus ihrem ganzen Umfange nach als unbegründet abzuweisen, eventuell zu erkennen, daß zu jeder der vier Correspondenzen nur ein Stempel von 15 Slbgr., äußerst eventuell zu den Correspondenzstücken nur ein Stempel von zusammen 507 Thlr. zu adhibiren sei, alles *) Vgl. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 6. Dezember 1878 (Just. Minist. Blatt 1879 S. 137).

unter Abweisung der Mehrforderung und unter Verurtheilung des Fiskus in die Kosten. Die Klage wurde in erster Linie darauf gestützt, daß Briefe und Correspondenzstücke als stempel- pflichtige Verhandlungen im Sinne des Stempelgesetzes nicht anzusehen seien, daß eventuell aber von den einzelnen Geschäften nur ein Urkundenstempel von je 15 Slbgr. gefordert und äußersten Falles der Mobilarkaufstempel doch nur von einem Drittel des Gesammtlieferungspreises als dem Material-Werthe berechnet werden könne. Der Verklagte widersprach diesen Anträgen und beantragte reeonvonitznäo. die klagende Handlung zu dem defektirten Stempelbetrage von 1515 Thlr. 20 Slbgr. nebst Zinsen und Kosten zu verurtheilen. Durch Erkenntniß vom 13. November 1877 wies das Landgericht die Klage ab und verurtheilte auf die Reconvention die Klägerin, dem Verklagten den Betrag von 4547 Mark nebst 5 Prozent Zinsen seit der Zustellung der Reconvention, dem 29. Dezember 1875, zu zahlen. Auf die Berufung der Klägerin wurde von dem König!. Oberlandesgerichte zu Köln am 30. Oktober 1879 reforma- torisch erkannt, daß die fragt. Correspondenz einem Stempel nicht unterliege, und der Anspruch des Stempelfiskus unter Verwerfung der Reconvention für unberechtigt erklärt. Gegen dieses Urtheil legte der Stempelfiskus den Cassa- tionsrekurS ein, welchen er auf Verletzung der Nr. 2a, der Cabinets-Ordre vom 16. Januar 1840 und des § 142 Tit. 5 Theil I des Allgem. Landrechts, so wie der Positionen „Liefe- rungs-Verträge" und „Kaufverträge über alle andere Gegen- stände" im Tarife zum Stempelgesetze vom 7. März 1822 stützte. In der Begründung des Rekurses wurde aus der erwähnten Cabinets-Ordre und dem Finanz-Ministerial-Rescripte vom 11. März 1863 der Satz hergeleitet, daß eine Correspondenz der hier fraglichen Art nur dann als stempelfrei gelten könne, wenn dieselbe sich innerhalb der Aufgabe bewege, die Be- dingungen des Geschäfts und die Einwilligung der Kontrahenten zu vereinbaren, daß die Stempelpflichtigkeit aber dann eintrete, wenn der Briefwechsel, über jenen Zweck hinausgehend, die Beurkundung eines bereits vereinbarten Geschäfts enthalte, oder die Absicht der Parteien erhelle, zugleich ein den Beweis erleichterndes Instrument über das Geschäft zu errichten, welches

die Beurkundung durch einen förmlichen schriftlichen Vertrag zu ersetzen bestimmt sei. Letzterer Fall liege hier vor, da der Appellaiionsrichter ausdrücklich erwäge, daß es bei der Erheb- lichkeit der Lieferungen im beiderseitigen Interesse gelegen, über alle Vertragsbedingungen des wechselseitigen Einverständnisses und auch des Beweises sich zu versichern, und hiermit aus- drücke, daß die Contrahente» die Form des Briefwechsels in der geschehenen Art gewählt hätten, um Beweisinstrumente für die zwischen ihnen zu Stande gekommenen Lieferungsgeschäfte zu errichten. Wolle man aber auch diese Feststellung in jenem Satze des Appellurtheiles nicht finden, so sei doch darin gefehlt, daß der zweite Richter die Frage, ob es nicht im vorliegenden Falle zugleich die Absicht der Contrahenten gewesen, sich Be- weisinstrumente über die geschlossenen Lieferungsgeschäfte zu verschaffen, unerörtert gelassen und, ohne eine negative Fest- stellung in dieser Richtung zu treffen, die Stempelpflichtigkeit der frag!. Correspondenz verneint habe. Endlich wurde noch auszuführen gesucht, daß die eigenen thatsächlichen Feststellungen des Appellationsrichters der Annahme widersprächen, daß hier durch Correspondenz zu Stande gekommene Geschäfte im Sinne der oben gedachten gesetzlichen Bestimmungen vorlägen. Von der Cassationsverklagten wurde auf Verwerfung des Rekurses angetragen, und erließ das Reichsgericht folgendes U r t h e i l: I. E., daß mit dem Appellationsrichter von dem Satze auszugehen ist, daß die Stempelpflichtigkeit eines Vertrages- gesetzlich nicht dadurch bedingt wird, daß derselbe in einem einheitlichen Schriftstücke beurkundet worden; Daß der Appellationsrichter auch den in der Cabinets- Ordre vom 16. Januar 1840 ausgesprochenen Grundsatz, wonach Verträge, die durch Correspondenz zu Stande gekommen sind, dem Stempel nicht unterliegen, zutreffend dahin aufgefaßt hat, daß derselbe dann Anwendung findet, wenn die Correspondenz lediglich dazu dient, die Verständigung der Parteien über die wesentlichen Bedingungen des Geschäfts herbeizuführen; Daß der Appellationsrichter aber übersieht, daß es sich nicht blos in dem Falle anders verhalten müsse, wenn der Brief-

Wechsel den Zweck hat, einen vorher schon definitiv verabredeten Vertrag nachträglich zu verbriefen; Daß vielmehr im Sinne der bezogenen Cabinets-Ordre, welche der vom Appellationsrichter hervorgehobenen Bestimmung in Nr. 4 gemäß zugleich verhindern will, daß die Parteien stempelfreie Documente über an sich stempelpflichtige Geschäfte erlangen, ein Gleiches auch dann zu gelten hat, wenn im gegebenen Falle die Absicht derselben über die Herbeiführung der Willenseinigung hinaus dahin gegangen ist, sich durch den Briefwechsel ein Beweisinstrument, welches die Aufnahme einer förmlichen Vertragsurkunde ersetzen könne, zu verschaffen; I. E., daß nun vom ersten Richter ausgeführt worden, daß nach Inhalt der vorliegenden Korrespondenz diese letztere Voraussetzung hier Platz greife, und daher die Stempelpflich- tigkeit der fraglichen Verträge anzunehmen sei; Daß hierbei ausdrücklich davon ausgegangen war, daß letztere erst durch die Korrespondenz zu Stande gekommen seien, das Oberlandesgericht daher, wenn es erwägt, daß die ange- führten Momente seiner Annahme in dieser Beziehung nicht entgegenständen, „weil es bei der Erheblichkeit der Lieferungen im beiderseitigen Interesse" gelegen habe, über alle Vertrags- Bestimmungen des wechselseitigen Einverständnisses und auch des Beweises hierfür sich zu versichern", in mißverständlicher Auffassung der erstinstanzlichen Argumentation den vorstehenden Rechtssatz verkannt und ohne ausreichende Motivirung die Stempelfreiheit der in Rede stehenden Verträge ausge- sprochen hat; Daß somit, ohne daß es auf die weiteren Angriffe der Rekursschrift noch ankommt, das angegriffene Urtheil zu ver- nichten und die Sache, da sie zur definitiven Entscheidung nicht reif, in die zweite Instanz zurückzuweisen ist; Aus diesen Gründen vernichtet das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, das Urtheil des König!. Oberlandesgerichts zu Köln vom 30. Oktober 1879u.s.w. verweist sodann die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das König!. Oberlandesgericht zurück u. s. w. Sitzung vom 14. Januar 1881. Ref. H. R.-G.-Rath: Wulfert. Rechtsanwälte: Bussenius — Mecke.

Hinterlegung. Rückzahlung. Competenz

Hinterlegung. — Rückzahlung. — Coinpetenz. Streitigkeiten, welche zwischen dem Hinterleger und der Hinterlegungsstelle darüber entstehen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen zur Rückzahlung eines Depositums vorhanden seien, gehören zur Kompe- tenz der Gerichte. König!. Regierung zu Düsseldorf — Reinartz. Gegen das im 71. Bande Abth. II Seite 92 mitgetheilte Urtheil des Oberlandesgerichts vom 23. Dezember 1880 hat die Königl. Regierung Revision eingelegt und die Zulässigkeit der Revision, so wie diese selbst mit der Behauptung zu begründen gesucht, daß es sich von einer Frage gehandelt habe, welche zur Entscheidung der Gerichte nicht gehöre. Das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, wies jedoch die eingelegte Revision zurück aus folgenden Gründen: Die gegen das Urtheil rechtzeitig eingelegte Revision kann nicht von Erfolg sein. Dieselbe stützt sich auf § 509 der Civilprozeßordnung, wonach die Revision ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerde- Gegenstandes stattsindet, wenn es sich — Nr. 1 — um die Unzuständigkeit des Gerichts oder die Unzulässigkeit des Rechts- weges handelt, und wird in letzterer Beziehung zur Begründung ausgeführt, daß es hier auf die Frage ankomme, ob der Re- visionsklägerin das Recht zustehe, die Rückzahlung des fraglichen Depositums von der Vorlegung des geforderten gerichtlichen Attestes abhängig zu machen, daß dies aber eine Frage sei, welche lediglich im administrativen Jnstanzenzuge habe zum Austrage gebracht werden können und zur Entscheidung der Gerichte nicht gehöre. Dieser Argumentation ist indeß nicht beizupflichten. Die Klage fordert Rückzahlung einer Summe von 600 Mark, welche bei der Revisionsklägerin als Hinterlegungsstelle deponirt worden ist, beruht also auf einem privatrechtlichen Vertrags- verhältnisse. Streit besteht nun unter den Parteien darüber, ob, wie von der Revisionsklägerin geltend gemacht wird, die vorgängige Beibringung einer amtsgerichtlichen Empfangs-Legi- timation zur Begründung der Klage erforderlich sei. Diese Frage, bei der es sich um die gesetzlichen Voraussetzungen der

Zustellungsurkunde. Abschrift. Verschiedenheit des Inhalts

Rückforderung des Depositums handelt, ist nach Maßgabe der Vorschriften der Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 zu entscheiden und hat einen rein privatrechtlichen Charakter. Wie erhellt, kann auch der Umstand, daß eine Administrativ-Behörde die Hinterlegungsstelle bildet, diese rechtliche Natur des vor- liegenden Streitpunktes nicht ändern. Was sodann noch die Vorschrift des § 5 leg. cit. angeht, wonach die Auszahlung auf Grund einer von der Hinterlegungsstelle der Kasse er- theilten Weisung geschieht, so betrifft diese, wie die Revisions- klägerin in erster Instanz selbst ausgeführt hat, den internen Geschäftsgang, und läßt sich dem Vorstehenden gegenüber mit der Deduktion, daß nur die Vorgesetzte Behörde jener Stelle darüber entscheiden könne, ob Letztere eine solche Weisung zu geben verpflichtet sei, die behauptete Unstatthaftigkeit des Rechts- weges nicht begründen. Hiernach war, wie geschehen, die eingelegte Revision unter Kostenfolge zurückzutpeisen. Sitzung vom 29. April 1881.

Zustellungsurkrmde. — Abschrift. — Verschiedenheit des Inhaltes. Wenn Urschrift und Abschrift einer Zustellungsur- kunde in ihrem Inhalte von einander abweichen, so ist nicht lediglich der Inhalt der Abschrift für deren Empfänger maßgebend. Lightfoot — Browse Island Guano Company. Durch Klageschrift vom 8. März 1880 belangte die Firma Browse Island Guano Company limited, Handelsgesellschaft zu Adelaide in Süd-Australien, den Kaufmann Frederic James Lightfoot in London, Inhaber der zu Mülheim am Rhein be- stehenden Handlung Lightfoot Chemische Fabrik Columbia, bei dem Königl. Landgerichte, Kammer für Handelssachen, zu Köln auf Zahlung von 33770 Mark 99 Pfg. nebst Zinsen für näher bezeichncte Waarenlieferungen. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, gestützt auf mehrere prozeßhindernde Einreden, über welche derselbe zuvörderst eine Entscheidung be- gehrte. Es wurde geltend gemacht, daß der zu London

wohnende Beklagte in Mülheim am Rhein nicht habe gültig geladen werden können, ihm gegenüber auch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht begründet sei, daß letztere nament- lich nicht aus den Bestimmungen der §§ 22 und 24 der Civilprozeßordnung herzuleiten sei, weil, was ersteren betreffe, der Beklagte in Geschäftsverbindungen mit der Klägerin niemals gestanden habe, die Vorschrift des 8 24 oit. aber nur zu Gunsten der Inländer gegeben worden, von der Klägerin daher nicht in Anspruch genommen werden könne. Sodann wurde noch der Einwand der mangelnden Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten erhoben. Das Landgericht verwarf durch sein Urtheil vom 12. Mai 1880 die Einreden des Beklagten unter Verurtheilung desselben in die Kosten. In den Gründen wird erwogen: Die Klage sei dem Beklagten, der unbestritten eine Handels-Niederlassung zu Mülheim am Rhein besitze, dort in seinem Geschäftslokale, sprechend mit seinem Buchhalter, — § 168 der Civilprozeß- ordnuug, — also gültig zugestellt, und die Kompetenz des Landgerichts zu Köln erscheine nach 8 24 loo. oit., der auch von Ausländern angerufen werden könne, weil der Beklagte im Bezirke desselben Vermögen habe, begründet. Die Einrede aus dem 8 102 loc. cit. endlich stehe nur dem beklagten Inländer zu, werde daher von Lightfoot mit Unrecht geltend gemacht. Die vom Beklagten gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung, zu deren Begründung ferner noch die Einrede der mangelnden Prozeßfähigkeit resp. der mangelnden Vertretung des Beklagten erhoben wurde, hat das König!. Oberlandesgericht zu Köln am 1. Februar 1881 als unzulässig verworfen und demselben die Kosten des Rechtsmittels zur Last gelegt. Die Gründe führen im Wesentlichen aus: Nach § 479 der Civilprozeßordnung erfolge die Einlegung der Berufung durch Zustellung der Berufungsschrift. Für die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher seien die Vorschriften der 88 152 ff. loo. eit. maßgebend, und der 8 174 verordne, daß die Zustellungsurkunde den weiter angegebenen Inhalt haben müsse. Aus diesem imperativen „muß" ergebe sich, daß der vorgeschriebene Inhalt in dem Sinne wesentlich sei, daß jeder Mangel daran die Zustellungsurkunde ungültig mache. Daß, wenn die Urschrift der Zustellungsurkunde und die dem Requisiten übergebene Abschrift im Inhalte von einander abwichen, für Letzteren allein der

Inhalt der Abschrift maßgebend sei, welche für ihn eben das Original bilde, finde sich im Gesetze nicht ausdrücklich ausge- sprochen, sei aber nach der Ausführung in den Motiven als selbstverständlich angenommen. Im vorliegenden Falle habe nun Inhalts der für den Requisiten bestimmten Abschrift der Zu- stellungsurkunde eine Ersatz-Zustellung stattgefunden, indem die Berufungsschrift, welche dem Rechtsanwälte Landwehr zuge- stellt werden sollte, in dessen Schreibstube dem Secretär desselben zugestellt sei. Eine solche Ersatz-Zustellung gestatte aber der § 168 Abs. 2 nur in dem Falle, wenn der Requisit in seinem Geschästslokale nicht anwesend gefunden worden, und nach § 174 Nr. 4 habe dieser Grund zur Rechtfertigung der Ersatz- Zustellung in der Zustellungsurkunde angegeben werden müssen. Das sei nun zwar in der Urschrift, nicht aber in der Abschrift geschehen, und somit die gesetzliche Voraussetzung der Ersatz- Zustellung nicht in der allein zulässigen Weise festgestellt. Ein Verzicht auf die Geltendmachung dieses Mangels liege nicht vor, und könne insbesondere darin, daß von der Berufungs- beklagten zunächst der Antrag auf Verwerfung der Berufung ohne nähere Angabe der Gründe desselben gestellt worden, ein stillschweigender Verzicht auf das bei der Verhandlung ausge- übte Rügerecht nicht gefunden werden. Auf die gegen dieses Urtheil von dem Berufungskläger eingelegte Revision hat das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, dasselbe aufgehoben und unter Zurückweisung der Einrede der Unzulässigkeit der Berufung die Sache zur anderweiten Ver- handlung und Entscheidung über letztere an das Berufungs- gericht zurückverwiesen, die durch Geltendmachung jener Einrede entstandenen Kosten zweiter Instanz, so wie die Kosten der Revisionsinstanz der Revisionsbeklagten auferlegt aus folgenden Gründen: Die eingelegte Revision erscheint begründet. Das Ober- landesgericht hat die eingelegte Berufung als unzulässig ver- worfen, weil, wenn auch die vorgelegte Urschrift der Zustellungs- urkunde den Bestimmungen der §§ 168 Abs. 2 und 174 Nr. 4 der Civilprozeßordnung entspreche, doch die dem Berufungs- beklagten zugestellte, für ihn allein maßgebende Abschrift derselben den die Ersatz-Zustellung bedingenden Grund, „daß der Rechts- anwalt in seiner Schreibstube nicht angetroffen sei", nicht

enthalte, und dieser Verstoß gegen die Vorschriften des 8 174 oit. die Ungültigkeit der Zustellungsurkunde zur Folge haben müsse. Der angeführten Argumentation kann aber nicht beige- pflichtet werden. Nach 8 173 der Civilprozeßordnung ist über die Zustellung von dem Gerichtsvollzieher eine— den Bestimmungen des 8174 entsprechende — Urkunde aufzunehmen und auf die Urschrift des zuzustellenden Schriftstücks zu setzen, während eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunde mit dem zu übergebenden Schriftstücke zugestellt wird. Wenn es sich nun um den Beweis der ge- schehenen Zustellung handelt, so ist zunächst, wie es der Natur der Sache nach aus dem Verhältnisse zwischen Urschrift und Abschrift sich ergibt, der Inhalt der elfteren entscheidend, und kann es dem gegenüber auf Abweichungen, welche in der Ab- schrift enthalten sein möchten, der Regel nach nicht ankommen. Allerdings ist gegen den Inhalt einer Zustellungsurkunde, welche, wie die Motive anführen, eine öffentliche Urkunde bildet und als solche beweist, nach 8 383 Abs. 2 der Civilprozeßordnung der Gegenbeweis zulässig, ein solcher aber etwa dahin, daß der Rechtsanwalt bei der fraglichen Zustellung in seiner Schreib- stube anwesend gewesen sei, hier nicht angetreten. Das Oberlandesgericht stützt sich nun für seine Argumen- tation auf den in den Motiven ausgesprochenen Satz, daß, wenn Urschrift und Abschrift der Zustellungsurkunde von ein- ander abwichen, zu Gunsten des Requisiten der Inhalt der Abschrift maßgebend sei, weil letztere eben für ihn das Original bilde. Dem angeführten Satze, der namentlich dem Französischen Rechte angehört und dort, weil nach den Vorschriften desselben der Zustellungsakt zugleich die Klage und die Einlegung der Rechtsmittel enthält, eine erweiterte Anwendung findet, ist aber unter Herrschaft der Civilprozeßordnung nur die Bedeutung beizulegen, daß er dem Empfänger der Abschrift dann Schutz gewährt, wenn durch einen Fehler der letzteren eine Versäumniß oder sonst ein Nachtheil desselben herbeigeführt worden, und es kann keineswegs aus jenem Satze die Folgerung hergeleitet werden, daß auch für den Beweis der geschehenen Zustellung, im Falle eine solche Abweichung besteht, lediglich der Inhalt der Abschrift in Betracht zu ziehen sei. Jene Voraussetzung ist nun hier nicht gegeben; denn es erscheint die Annahme unbe- denklich, daß, wenn die Zustellung der Berufungsschrist, wie

Klage auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses

— 17 — es das Original der Zustellungsurkunde bestätigt, ordnungs- mäßig stattgefunden hat, die Auslassung in der Abschrift, von der es sich handelt, dem Revisionskläger (soll wohl heißen: der Revisionsbeklagten) nicht zum Nachtheil gereichen konnte und nicht gereicht hat. Liegt hiernach ein Verstoß gegen den § 174 cit., wie ihn das Oberlandesgericht annimmt, nicht vor, so kann von einer Prüfung der weiteren Frage, ob mit demselben der Satz an- zuerkennen, daß jeder Verstoß gegen die Bestimmungen der bezogenen Gesetzesvorschrift die Ungültigkeit der Zustellungs- urkunde zur Folge haben müsse, abgesehen werden. Nach dem Ausgeführten war das angegriffene Urtheil, welches die Unzulässigkeit der eingelegten Berufung ausge- sprochen hat, unter Kostenfolge aufzuheben und die Sache zur anderweiten Entscheidung an das Berufungsgericht, welches in derselben noch nicht erkannt hat, zurückzuweisen. Sitzung.vom 24. Mai 1881.

Klage auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses. Ist die Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne des ß 231 der Civilprozeßordnung überall da aus- geschlossen, wo der Kläger sich in der Lage befindet, die Klage auf eine bestimmte Leistung anzustellen? Dr. X — Dr. Y. Unter dem 28. Februar 1880 lud Dr. X. den Dr. Y. vor das Königl. Landgericht zu Köln mit dem Anträge, dasselbe wolle erkennen, daß zwischen den Parteien ein Vertragsverhältniß bestehe, wonach der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger die Hälfte desjenigen Honorars auszuzahlen, welches er für die Behandlung des vor Kurzem verlebten Fräuleins N., sei es von dieser selbst, sei es nach deren Tode von den Verwandten derselben, erhalten habe. Zur Begründung der Klage wurde behauptet, daß der Beklagte dem Kläger wiederholt versprochen habe, demselben dafür, daß er ihn bei seiner Clientin, Fräu- lein N., als Arzt einführe und ihm zu deren Clientel verhelfe, Archiv 72r Bd. Dritte Abth. 2

die Hälfte des Honorars zu geben, welches er, Beklagter, für die bei der vorgenannten Dame vorzunehmende Operation er- halten werde, und daß der Beklagte auch lediglich durch die vielfachen und unausgesetzten Bemühungen des Klägers zu dieser Operation beziehungsweise zu der Behandlung des Fräu- lein N. zugelassen worden sei. Seitens des Beklagten, welchem der Kläger einen Eid über die erwähnte Behauptung zuschob, wurde Abweisung der Klage beantragt. Derselbe bestritt die klägerischen Behauptungen und machte namentlich ferner geltend, daß der angetragene Eid, welchen er eventuell zurückschieben zu wollen erklärte, unerheblich sei, weil es sich hier um ein rechtlich unwirksames pactum turpe handle. Das Landgericht erkannte durch bedingtes Endurtheil vom 11. Mai 1880 auf den dem Kläger referirten Eid. Dasselbe nahm an, daß die in Frage stehende Vereinbarung, wenn sie auch von den Parteien mit Rücksicht auf ihren Stand und ihre Stellung in der bürgerlichen Gesellschaft nicht zu er- warten gewesen, doch nicht in der Weise gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten verstoße, daß sie als auf einem unerlaubten Grunde beruhend zu betrachten sei, die Entscheidung des Rechtsstreites daher von der Leistung resp. Nichtleistung , des zurückgeschobenen Eides abhänge. Auf die Berufung des Beklagten hat das König!. Ober- landesgericht zu Köln durch Urtheil vom 26. Januar 1881 das erste Erkenntniß abgeändert und die erhobene Klage unter Verfüllung des Klägers in die Kosten beider Instanzen als unzulässig abgewiesen. In den Gründen ist ausgeführt: Die Fassung des § 231 der Civilprozeßordnung, welcher die Zuläffigkeit der Feststellungs- klage an die Bedingung knüpfe, daß der Kläger ein Interesse an der alsbaldigen richterlichen Feststellung des Rechtsverhält- nisses habe, beruhe nach den Motiven auf der Erwägung, daß es in vielen Fällen ein unabweisliches Bedürfniß sei, den Be- stand eines Rechtsverhältnisses festzustellen, bevor noch die materiellen Folgen desselben in Anspruch genommen würden, indem nur auf Grund einer solchen Feststellung die Betheiligten ihre Handlungsweise ohne Gefahr wesentlicher Verluste bestimmen

— 19 — könnten. Die Feststellungsklage erscheine demnach als eine Ausnahme von der auch in der deutschen Civilprozeßordnung geltenden Regel, daß jede Klage eine praktisch wirkende, den Beklagten zu einem bestimmten Leisten, Thun oder Unterlassen zwingende Verurtheilung zum Ziele haben müsse. Wo eine solche den Rechtsstreit durch ein vollziehbares Urtheil endigende Klage angestellt werden könne, da liege für die Klage auf Feststellung kein Bedürfnis vor, es fehle an dem rechtlichen Interesse einer alsbaldigen Feststellung. Nach dem Geiste und dem Wortlaute des Gesetzes sei daher die Feststellungsklage auf solche Fälle beschränkt, in welchen der Kläger darzuthun ver- möge, daß das rechtliche Interesse an der Feststellung des Rechtsverhältnisses bereits in einem Zeitpunkte begründet sei, in welchem die Klage auf Erwirkung der materiellen Folgen des Rechtsverhältnisses aus irgend einem Grunde noch nicht angestellt werden könne, z. B. wenn es sich um eine bedingte oder betagte Forderung handle, wenn die Vertragsverletzung Ersatzansprüche erzeuge, welche noch nicht zum Abschlüsse gelangt seien und in ihrer Höhe noch nicht berechnet werden könnten. Die entgegengesetzte Ansicht, nach welcher dem Gläubiger die Wahl zwischen der Klage auf Vollziehung und der Klage auf Feststellung zustehen würde, widerstreite allen Regeln der Pro- zeß-Oekonomie, indem sie die Möglichkeit gewähre, jeden An- spruch in zwei getrennten Prozeduren zuerst feststellen und demnächst vollziehbar erklären zu lassen. In der vorliegenden Klage sei nun zur Begründung des rechtlichen Interesses an der Feststellung seitens des Klägers nichts angeführt und in zweiter Instanz nur geltend gemacht, daß ihm die Höhe des vom Beklagten zu zahlenden Honorars nicht bekannt sei. Diese Behauptung erscheine aber weder glaubwürdig, wie näher aus- geführt wird, noch erheblich. Jedenfalls habe der Kläger, so erwägt in letzterer Beziehung das Oberlandesgericht, den Gegen- stand der Klage ebenso abschätzen können, als er in der gegen- wärtigen Sache den Werth abgeschätzt habe, und wenn er auch die Höhe des zu beanspruchenden Honorars im Augenblicke der Klageanstellung nicht gekannt habe, so sei dieser Umstand ein Hinderniß für die Klage auf Zahlung einer bestimmten Summe nicht gewesen, da ihm durch den § 240 der Civilprozeßordnung die Möglichkeit gewährt worden, den Klageantrag jederzeit zu erweitern oder zu beschränken.

Gegen dieses Urtheil legte der Kläger und Berufungsbe- klagte Revision ein, welche jedoch vom Reichsgerichte verworfen wurde aus folgenden Gründen: Die angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts be- ruht, wenn auch nicht allen Ausführungen, derselben beizupflichten ist, auf einer richtigen Anwendung des § 231 der Civilpro- zeßordnung. Die dagegen eingelegte Revision erscheint nicht begründet. Was zunächst den prozessualischen Angriff betrifft, so hat die thatsächliche Beurtheilung des Oberlandesgerichts die Frage des Interesses an der alsbaldigen Feststellung des fraglichen Rechtsverhältnisses, von welcher es sich allein handelte, zum Gegenstände, und konnte dasselbe nur prüfen, was seitens des Klägers in dieser Beziehung vorgebracht war. Wenn nun bei dieser Prüfung auf die Klageschrift und einen näher bezeichneten Brief des Klägers Bezug genommen ist, so kann es zunächst, wie erhellt, nicht darauf ankommen, daß jener Brief in dem Thatbestande des Urtheiles nicht besonders erwähnt worden, und es bedurfte ebenso auch keiner Feststellung, daß die in Rede stehende Anführung der Klageschrift speziell bei der münd- lichen Verhandlung erörtert sei. In der einen, wie in der anderen Richtung entbehrt die erhobene Rüge durchaus der gesetzlichen Unterlage. Der Z 231 der Civilprozeßordnung knüpft die Zulässigkeit der Feststellungsklage, welche eine Ausnahme von der Regel bildet, daß jede Klage auf eine praktisch wirksame und voll- ziehbare Verurtheilung des Beklagten gerichtet sein muß, an die Bedingung, daß ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen richterlichen Feststellung des Rechtsverhältnisses vorliegt. Ist nun der Gläubiger in der Lage, die Klage auf eine bestimmte Leistung anzustellen, so wird, wie mit dem Oberlandesgerichte anzunehmen, in den bei weitem meisten Fällen wenigstens, ein solches Interesse fehlen. Jedoch kann auch unter jener Voraussetzung das Sachverhältniß des einzelnen Falles so ge- artet sein, daß die prozessualische Lage des Gläubigers wesentlich erschwert wäre, wenn er die Leistungsklage anstellen und z. B. mit einem weitläufigen Beweisverfahren durchführen müßte, während er mit der Feststellungsklage ebenso zur Befriedigung

Ehevertrag. Abänderung desselben

seines praktischen Interesses gelangen würde. Die Annahme nun, daß auch in einem solchen Falle durch den Umstand, daß die Anstellung der elfteren statthaft sei, diese letztere als aus- geschlossen erachtet werden müßte, findet in dem Gesetze keine genügende Unterstützung. Ob aber ein ausreichendes Interesse in jenem Sinne vorliege, was der Kläger näher darzuthun hat, ist Sache wesentlich thatsächlicher Beurtheilung. Das Oberlandesgericht hat nun in dem gegenwärtigen Falle diese Frage verneint, und es läßt die Begründung seiner Entschei- dung, welche, soweit sie thatsächlicher Natur ist, einer Nach- prüfung nicht unterliegt, einen Rechtsirrthum nicht erkennen. In der That erscheint auch nicht ersichtlich, wie lediglich mit der Behauptung, daß dem Kläger die Höhe des Honorars, dessen Hälfte er von dem Beklagten in Anspruch nimmt, nicht be- kannt sei, ein rechtliches Interesse, statt der Klage auf Zahlung die Feststellungsklage zu erheben, motivirt werden könnte. Hiernach war, wie geschehen, die eingelegte Revision unter Kostenfolge zurückzuweisen. Sitzung vom 27. Mai 1881.

Ehevertrag. — Abänderung desselben. Die mit Zustimmung des Ehemannes von der Frau vorgenommene unentgeltliche Verfügung über ein durch Ehevertrag in die Gütergemeinschaft einge- brachtes Vermögensstück fällt nicht unter den Be- griff einer durch den Art. 1395 des B. G.-B. ver- botenen Abänderung des Ehevertrages. Selikowsky — Mathias. Durch notariellen Akt vom 5. März 1874 hat die Ehe- frau des Kaufmannes Louis Mathias, Franziska geb. Selikowsky zu Köln, mit Ermächtigung des Elfteren ihrem Vater, dem Agenten Ignatz Selikowsky zu Prag, eine Summe von 15000 Mark schenkweise übertragen, welche sie zufolge Ehevertrages vom 29. Oktober 1872, inhalts dessen die Errungenschafts- Gemeinschaft von den Contrahenten vereinbart worden, einge- bracht hatte. In dem nämlichen Akte stellte sich Louis Mathias unter spezieller Stipulation bezüglich der Verzinsung und Rück-

zahlung als unbedingter Schuldner der angegebenen Summe dar; zugleich übernahm die zu Cleve wohnende Wittwe von Moses Mathias die Solidar-Bürgschaft für den Betrag des genannten Kapitals und stellte zur Sicherheit desselben ihr näher bezeichnetes Haus in Köln zur Hypothek, für welche letztere denn auch Jnscription genommen wurde. Ignatz Selikowsky übertrug demnächst durch Cessions-Akt vom 1. Dezember 187? seine Rechte auf den Kaufmann Gustav Selikowsky zu Leit- meritz, und wurde von Letzterem, als die Zahlung zur Ver- fallzeit nicht erfolgte, das Subhastationsverfahren eingeleitet. Unterm 7. Juni 1880 erhob darauf die Wittwe Mathias Klage mit dem Petitum, zu erkennen, daß ein der fraglichen Hypothek als Unterlage dienender rechtlicher Anspruch gegen die Klägerin aus dem notariellen Akte vom 5. März 1874 nicht bestehe, demnach den Beklagten verpflichtet zu erklären, die Löschung der genommenen Jnscription auf dem Hypotheken- amte in Köln zu bewirken, den Hypothekenbewahrer zu ermäch- tigen und anzuweisen, auf Grund des zu erlassenden Urtheiles die Löschung vorzunehmen, im Falle Beklagter innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Rechtskraft desselben letztere nicht herbeigeführt habe, endlich zu erkennen, daß auf Grund des vorgenannten Aktes eine Zwangsvollstreckung nicht zulässig sei, und das etwa eingeleitete Verfahren aufzuheben. Durch den Heirathsvertrag zwischen den Eheleuten Louis Mathias, so wurde zur Begründung angeführt, sei die Errungenschafts- Gemeinschaft stipulirt worden, und habe erst bei einer Aus- einandersetzung derselben von einem Ansprüche auf die Rück- zahlung des Einbringens der Frau die Rede sein können. Durch den Akt vom 5. März 1874 sei nun stanto tiioro und zwar schenkweise zu Gunsten des Vaters derselben über eine angeblich eingebrachte Summe von 15000 Mark disponirt; aus dieser unzulässigen Disposition könne aber eine rechtliche Verpflichtung für Louis Mathias und die Klägerin nicht hergeleitet werden. Daß die fragliche Summe an Elfteren bezahlt fei, werde bestritten. Der Beklagte beantragte kostenfällige Abweisung der Klage und forderte roeonvoiiionäo Verzugszinsen der genannten Summe seit dem Verfalltage, dem 5. März 1880. Die Anführungen der Klägerin, so wurde geltend gemacht, erledigten sich einfach durch die Stipulation des bezogenen Vertrages, nach welcher

sich Louis Mathias als sofortiger und unbedingter Schuldner der fraglichen Summe dem Ignatz Selikowsky gegenüber be- kannt habe. Dieses Schuldbekenntniß sei in den späteren zum Zwecke der Ehescheidung gepflogenen Auseinandersetzungsverhand- lungen, namentlich in dem Akte vom 23. Januar 1875 bestätigt. Daß jene Summe in der That von der Ehefrau Louis Mathias eingebracht sei, ergebe sich aus dem Heiraths- vertrage und dem zuletzt genannten Akte; eventuell werde da- rüber der Zeugenbeweis erboten. Das Landgericht zu Köln wies durch Urtheil vom 20. Oktober 1880, auf dessen Begründung es nicht weiter ankommt, die Klage als unbegründet ab und verurtheilte die Klägerin, fünfprozentige Zinsen der Summe von 15000 Mark seit dem 5. Oktober 1880, dem Tage der Widerklage, an den Beklagten zu zahlen und die Kosten zu tragen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht zu Köln am 9. März 1881 das erste Erkenntniß aufgehoben, die vorstehenden Anträge derselben, namentlich auch, was das eingeleitete Subhastationsverfahren angeht, zugesprochen und dem Beklagten die Kosten beider Instanzen zur Last gelegt. In den Gründen ist erwogen: Der Heirathsvertrag der Ehe- leute Louis Mathias vom 29. Oktober 1872, zufolge dessen die Errungenschafts-Gemeinschaft stipulirt worden, sei durch den notariellen Akt vom 5. März 1874 in einem wesentlichen Punkte abgeändert. Dadurch, daß die Ehefrau die von ihr baar eingebrachten 5000 Thaler mit der Wirkung sofortigen Eigenthums-Ueberganges ihrem Vater, welcher beim Abschlüsse des Ehevertrages mitgewirkt habe, schenke, entziehe sie die Nutzungen dieses größten Theiles ihres Einbringens seiner Be- stimmung, zur Bestreitung der Lasten der Ehe zu dienen, und altcrire damit den Ehevertrag in Betreff des Hauptbestandtheiles des Einbringens der Ehefrau. Die fragliche Schenkung sei daher nach der vom ersten Richter außer Acht gelassenen Vor- schrift des Art. 1395 des Cocte civil nichtig und habe durch die Zustimmung des Ehemannes nicht rechtsbeständig werden können. Damit zerfalle nun auch das von der Gültigkeit der Schenkung abhängige Schuldversprechen des Ehemannes und die von der Klägerin übernommene accessorische Verbindlichkeit. Jenes Schuldbekenntniß bilde schon für sich allein eine unzu- lässige Abänderung des Heirathsvertrages, da es das Eigenthum

an den 5000 Thaler der Ehefrau Mathias entziehe, dasselbe auf deren Vater übertrage und Zahlung an ihn stipulire, also eine Abänderung der bezüglichen unter Mitwirkung des Vaters getroffenen Stipulation darstelle. Allerdings habe nun Louis Mathias bei den späteren behufs Vorbereitung der Ehescheidung geschehenen Vereinbarungen im Akte vom 23. Januar 1875 das Einbringen der Frau und die Zahlung der 5000 Thaler, sowie der stipulirten Zinsen anerkannt, und das sei, da hier der Art. 1395 nicht entgegenstehe, rechtsbeständigi Jene Er- klärungen hätten nun aber nur für Louis Mathias eine Ver- pflichtung erzeugen können, nicht aber für die Klägerin, welche an dem Akte keinen Theil genommen, und es habe die von ihr für eine nicht existente Schuld geleistete Bürgschaft nicht dadurch wirksam werden können, daß ohne ihre Mitwirkung diese Schuld später existent geworden. Gegen dieses Urtheil legte der Beklagte und Berufungs- beklagte Selikowsky Revision ein. Das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, hob das angefochtene Urtheil auf, wies die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die zweite Instanz zurück und behielt die Entscheidung über die Kosten der Revision dem Endurtheile vor aus folgenden Gründen: Die gegen das zweite Urtheil rechtzeitig eingelegte Revision erscheint begründet. Es ist dasselbe auf die Annahme gestützt, daß die hier fragliche Schenkung dem Art. 1395 des Code civil zuwiderlaufe, dieselbe daher und mit ihr die accefforische Verbindlichkeit der Klägerin nichtig sei. Dieser Annahme kann aber nicht beigepflichtet werden. Das Verbot der genannten Gesetzes-Vorschrift hat nämlich, wie in Doktrin und Rechtsprechung anerkannt ist, nicht die Bedeutung, jede Abänderung der Wirkungen des Heiraths- vertrages auszuschließen und namentlich das den Ehegatten darin zugewendete Vermögen in deren Hand zu einem unver- äußerlichen Gute zu machen; vielmehr sind Letztere berechtigt, über dieses Vermögen zu disponiren, sowie die ihnen etwa zugewendeten Vortheile einem Dritten zu übertragen. Unbedenk- lich konnte daher hier die Ehefrau Louis Mathias über die fragliche von ihr eingebrachte Summe mit Zustimmung ihres Mannes unentgeltlich verfügen, Art. 905 leg. eit., und es

Congregationen, geistliche. Veräußerung von unbeweglichem Vermögen. Staatliche Genehmigung

vermag hieran auch der Umstand, daß der Beschenkte ihr Vater ist, nichts zu ändern. Daß aber der Ehefrau Mathias jene Summe in dem Ehevertrage vom 29. Oktober 1872 seitens des Letzteren geschenkt worden, hat das Oberlandesgericht nicht einmal thatsächlich festgestellt; dasselbe führt nur an, daß der Vater bei jenem Vertrage mitgewirkt habe, und findet den Verstoß gegen Art. 1395 oit. wesentlich darin, daß durch die fragliche Schenkung das Kapital von 5000 Thaler den Zwecken der Ehe entzogen und damit die Wirkung des Heirathsvertrages in einem wesentlichen Punkte abgeändert werde. Diese Aus- führung beruht aber auf einer irrthümlichen Rechtsauffaffung. Im vorliegenden Falle kommt noch hinzu, daß, wie sich aus dem Inhalte des fraglichen Aktes ergibt, die streitige Schenkung offenbar mit Rücksicht auf die damals schon in Aussicht stehende und demnächst auch zwischen den Ehegatten vollzogene freiwillige Scheidung stattgefunden hat, wie sie denn auch bei der zum Zwecke der letzteren geschehenen Vermögens-Auseinandersetzung in dem Akte vom 23. Januar 1875 einfach bestätigt worden ist. Hiernach war das angegriffene Urtheil, ohne daß es noch einer Prüfung der weiteren Angriffe bedurfte, aufzuheben und die Sache, da sie zur definitiven Entscheidung nicht reif, in die zweite Instanz unter Vorbehalt der Kosten der Revision zurückzuweisen. Sitzung vom 1. Juli 1881.

Congregatione«, geistliche. — Veräußerung von un- beweglichem Vermöge«. — Staatliche Genehmigung. Die gesetzlichen Bestimmungen, betreffend die Noth- wendigkeit der staatlichen Genehmigung zur Ver- äußerung von unbeweglichem Vermögen geistlicher Congregationen, haben durch den Art. 15 der Preu- ßischen Verfassungs-Urkunde und das Gesetz vom 5. April 1873 keine Aenderung erlitten. Königl. Regierung zu Köln — Graf Hoensbroich. Gegen das im 71. Bande I. Abtheilung Seite 107 mit- getheilte Urtheil des Königl. Oberlandesgerichts zu Köln vom 22. Juni 1880 hat die Königl. Regierung zu Köln das Rechts- mittel der Cassation ergriffen.

Das Reichsgericht erließ hierauf in Uebereinstimmung mit seiner Entscheidung vom 13. Januar 1880 (Archiv Band 71 Abth. III Seite 55) folgendes Urtheil: I. E-, daß hier die Frage zu prüfen ist, ob der Verkauf der Kloster-Immobilien, von dem es sich handelt, zu seiner Rechtsgültigkeit der staatlichen Genehmigung bedurfte; I. E., daß bei der Säkularisation der Klöster und geist- lichen Niederlassungen, welche der Konsular-Beschluß vom 20. Prairial des Jahres X für das Gebiet des linken Rheinufers anordnete, nach Art. 20 desselben eine Ausnahme zu Gunsten der Anstalten eintrat, welche sich ausschließlich der öffentlichen Erziehung und Krankenpflege widmeten und außerhalb Schulen und Krankensääle hielten, das Vermögen derselben aber in Gemäßheit der bestehenden Vorschriften der Verwaltung der Municipal-Armen-Kommiffionen unterstellt wurde; Daß, wie thatsächlich feststeht, der Art. 20 eit. auch dem Kloster der Ursulinen zu Köln, welches unter die erstgenannte Ausnahme-Kategorie fiel, zu Gute kam, und in Ausführung desselben das Vermögen des Klosters in die Verwaltung der städtischen Armen-Kommission daselbst überging; Daß sodann durch die Kabinetsordre vom 10. Dezember 1836 dem Institute der Ursulinen die Verwaltung ihres Ver- mögens unter Aufsicht des Erzbischofs und der Oberaufsicht der Regierung zurückgegeben und dasselbe von der Einwirkung des Magistrats entbunden wurde; Daß nun, was die Rechtsstellung des Klosters betrifft, das Oberlandesgericht zutreffend angenommen hat, daß dasselbe durch die bezogene Kabinetsordre als eine Korporation im Sinne des Landrechts anerkannt und den Bestimmungen des 11. Titels Theil II deffelben, also auch den bei Veräußerung von Grund- stücken die staatliche Genehmigung erfordernden §§ 959 und 960 unterworfen worden sei, hierbei aber die Ausführungen des angegriffenen Urtheiles, welche die Geltung jener Bestimmungen in der Rheinprovinz zum Gegenstände haben, dahingestellt bleiben können; Daß andererseits davon auszugehen ist, daß mit dem Auf- hören der früheren Verwaltung des Klostervermögens die durch

den Konsularbeschluß auch staatlich sanktionirte Zweckbestimmung desselben, welche letztere nicht minder das kommunale Interesse berührte, in keiner Weise alterirt wurde; I. E. zu den Ausführungen des Obcrlandesgerichts bezüg- lich des Art. 15 der Verfassungsurkunde, Daß, wie prinzipiell anzunehmen und in der Rechtsprechung wiederholt anerkannt ist, der Art. 15 cit. nur auf Angelegen- heiten, welche ausschließlich kirchlicher Natur sind, Anwen- dung findet, Rechtsverhältnisse dagegen, welche zugleich, wie es hier der Fall ist, Staat und Gemeinde interessiren, nicht beherrscht; Daß mit demselben aber auch der Wegfall der fraglichen Bestimmungen sich nicht begründen läßt; I. E., daß der bezogene Art. 15 den Grundsatz ausspricht, daß die evangelische und die römisch-katholische Kirche, sowie jede andere Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbständig ordnen und verwalten, dieser allgemeine Grundsatz aber, wenn er auch sofort aktuelles Recht bildete, doch einer näheren Aus- führung im legislatorischen Wege bedurfte und nicht die Wirkung haben konnte, die bezüglich der Staatsaufsicht über die kirchliche Vermögens-Verwaltung bestehenden Gesetzes-Vorschriften ohne Weiteres zu beseitigen, eine Aufhebung derselben auch aus dem Art. 109 der Verfassungsurkunde nicht herzuleiten ist; Daß in diesem Sinne mehrfache Entscheidungen des früheren Preußischen Obertribunals ergangen sind, und der Auffassung desselben auch das Reichsgericht beigetreten ist, Entscheidungen Band I p. 364 und Urtheil vom 7. Oktober 1880, IV 247/80, vergl. Richter-Dove Kirchenrecht, 8. Auflage, p. 276, Note 8; Daß diesem rechtlichen Standpunkte gegenüber dem, was das Oberlandesgericht aus der Entstehungsgeschichte des Art. 15 eit. anführt, ebensowenig, als der Verwaltungspraxis, auf welche dasselbe sich beruft, eine entscheidende Bedeutung beizu- legen ist; I. E., daß es sodann aber auf die Auslegung des Gesetzes vom 5. April 1873, unter dessen Herrschaft die in Rede stehende Veräußerung stattgefunden hat, vor Allem ankommt; Daß das genannte Gesetz allerdings, wie das Oberlandes- gericht hervorhebt, sich formell als eine Abänderung der Ver- safsungsurkunde darstellt und auch in den Formen einer solchen zu Stande gekommen ist;

Daß dieser Umstand indeß nicht ausschließt, daß dasfelbe materiell, wie in dem früheren Urtheile — Entscheidungen Band I p. 364 — ausgeführt worden, namentlich was dm Art. 15 oit. betrifft, eine Deklaration der Verfassungsurkunde enthält, womit denn zugleich eine feste Grundlage für die in Aussicht genommene kirchliche Gesetzgebung gewonnen wurde, vgl. Entscheidungen des Obertribunals Band 73 p. 12; Daß dieser Annahme auch die vom Oberlandesgerichte be- tonte Beseitigung des Bahlmann'schen Antrages nicht entgegensteht; Daß nämlich dieser Antrag, welcher die ausdrückliche Er- klärung des deklaratorischen Charakters des genannten Gesetzes bezweckte, von dem Urheber zurückgezogen ist, weil derselbe von der Ansicht ausging, daß der Art. 18 so, wie er angenommen worden, eine Verfassungsänderung enthalte; Daß aber, wie erhellt, der angeführte Vorgang ebensowenig, als die Ansicht des einzelnen Abgeordneten für die Frage nach dem Charakter jenes Gesetzes maßgebend sein kann; Daß somit, was letzteres betrifft, der Auffassung des Ober- landesgerichts nicht beizupflichten ist, und damit dessen weitere Ausführungen bezüglich desselben sich erledigen; Daß, wenn nach alle diesem das vorige Urtheil angenommen hat, daß der Art. 15 der Verfaffungsurkunde für den gegen- wärtigen Fall maßgebend sei, daß durch denselben die bis dahin bezüglich der Staatsaufsicht bestehenden Vorschriften aufgehoben worden und das Gesetz vom 5. April 1873 dieselben nicht habe wieder in's Leben rufen können, diese Annahmen au rechtsirrthümlicher Auffassung beruhen; Daß hiernach die Vernichtung des angegriffenen Urtheiles auszusprechen ist, ohne daß es noch auf eine Prüfung der weiter erhobenen Angriffe ankonrmt; I. E. zur Sache selbst, daß nach dem Vorausgeführten feststeht, daß der an den Appellaten geschehene Verkauf der fraglichen Kloster-Realitäten der Genehmigung der Königlichen Regierung bedurfte; Daß Mangels dieser Genehmigung der geschlossene Verkauf der Rechtsbeständigkeit entbehrt, daher die Berufung begründet erscheint und die erstrichterliche Entscheidung, welche den Appel- laten als Eigenthümer jener Realitäten anerkannt und die auf Herausgabe derselben und Schadensersatz gerichtete Klage zuge- sprochen hat, aufzuheben ist;

Berufungsinstanz. Einrede der Verspätung der Klage

Aus diesen Gründen vernichtet das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, das Urtheil des Königl. Oberlandesgerichts zu Köln vom 22. Juni 1880 n. s. w., weiset sodann, zur Sache selbst erkennend, unter Abänderung des Urtheiles des Königl. Landgerichts zu Köln vom 25. Juni 1877 die durch Gerichtsvollzieherakt vom 20. Oktober 1875 erhobene Klage als unbegründet ab u. s. w. Sitzung vom 5. Juli 1881. Res.: H. R.-G.-R. Wulfert. Rechtsanwälte: Dorn — Mecke. Berufungsinstanz. — Einrede der Verspätung der Klage. Hat das Gericht erster Instanz die Klage als ver- spätet abgewiesen, so muß das Berufungsgericht, wenn es die Einrede der Verspätung verwirft, die Entscheidung in der Sache selbst an sich behalten. Berlin-Kölnische Fener-Versicherungs-Gesellschaft — Rothaas. Der von dem Bürstenfabrikanten Jakob Rothaas in Düren gegen die Berlin-Kölnische Feuer-Versicherungs-Gesellschaft zu Berlin beim Königl. Landgerichte zu Köln erhobenen Klage, welche auf Zahlung einer Brandentschädigung von 29946 Mark 50 Pfg. nebst scchsprozentigen Zinsen gerichtet war, hatte die beklagte Gesellschaft, gestützt auf § 12 der Policebedingungen, wonach alle nicht innerhalb sechs Monaten nach dem Brande entweder rechtsgültig anerkannte oder vermittelst Klage geltend gemachte Entschädigungsansprüche erlöschen, die Einrede der Verspätung entgegengesetzt, und war von dem Königl. Land- gerichte, welches diese Einrede als begründet annahm, durch Urtheil vom 19. Mai 1880 die Klage kostenfällig abgewiesen worden. Auf die vom Kläger eingelegte Berufung hat das Königl. Oberlandesgericht zu Köln am 9. März 1881 das erste Er- kenntniß aufgehoben und mit Bezugnahme auf § 500 Nr. 2 der Civilprozeßordnung unter Verwerfung der Einrede der Ver- spätung die Sache selbst, deren Verhandlung bis nach Erledigung des eingeleiteten Strafverfahrens auszusetzen, in die erste Instanz zurückgewiesen, endlich die Kosten beider Instanzen mit Aus- nahme der Kosten der Vorladung der Beklagten zur Last gelegt.

Gegen dieses Urtheil legte die Beklagte und Berufungs- beklagte Revision ein. Das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, hob das angegriffene Urtheil insoweit auf, als das Oberlandesgericht die Sache in die erste Instanz zurückgewiesen und über die Kosten erkannt hat, wies dagegen die weitere Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück und behielt die Kosten der Revisionsinstanz dem Endurtheile vor aus folgenden Gründen: Die gegen die Entscheidung rechtzeitig eingelegte Revision muß, soweit es den erhobenen prozessualischen Angriff betrifft, als begründet erachtet werden. Nachdem die Klage in erster Instanz als verspätet abge- wiesen war, hat das Oberlandesgericht demnächst die Einrede der Verspätung verworfen und, gestützt auf § 500 Nr. 2 der Civilprozeßordnung, die Sache an das Landgericht zurückgewiesen. Diese letztere Entscheidung verstößt nun gegen das Gesetz, da eine prozeßhindernde Einrede, von denen die bezogene Nr. 2. allein spricht (§ 247 1. c.), ersichtlich nicht vorliegt. Daß hier namentlich nicht von einer Unzulässigkeit des Rechtsweges, wie es der Revisionsbeklagte geltend zu machen versucht, die Rede sein kann, bedarf keiner Ausführung. Ebensowenig läßt sich auch jene Entscheidung mit der Bezugnahme auf die Nr. 3 des Z 500 oit. rechtfertigen, da der erste Richter nicht, wie die genannte Bestimmung voraussetzt, über den Grund der Klage vorab entschieden (Civilprozeßordnung § 276), letztere vielmehr abgewiesen hat. Hiernach mußte das Oberlandesgericht die Entscheidung der Sache an sich behalten (Civilprozeßordnung 8 499) und hat mit der Zurückverweisung derselben prozessualisch verstoßen. Was endlich den Theil des angegriffenen Urtheiles betrifft, durch welchen die der Klage entgegengesetzte Einrede der Ver- spätung verworfen worden ist, so erscheint dieser als ein Zwischen- Urtheil (Civilprozeßordnung 8 275), welches der Revision dem- nächst erst mit dem zu erlassenden Endurtheile unterliegt (Civil- prozeßordnung 8 510). Nach Vorstehendem war, wie geschehen, unter Vorbehalt der Kosten der Revisionsinstanz zu erkennen. Sitzung vom 8. Juli 1881.

Bergisch Märkisches Eisenbahn-Unternehmen. Königl. Eisenbahn-Betriebsamt. Prozeßlegitimation

Bergisch-Märkisches Eisenbahnllnternehmen. — Königliches Eifenbahrr-Betriebsamt. — Prozetzlegitimation. Den in Folge des Allerhöchsten Erlasses vom 21. Fe- bruar 1880 für die Verwaltung des Bergisch-Mär- kischen Eisenbahn-Unternehmens errichteten König- lichen Eisenbahn-Betriebsämtern steht innerhalb ihres Geschäftskreises grundsätzlich das Recht der prozessualischen Vertretung zu.*) Königliches Betriebsamt der Bergisch-Märkischen Eisenbahn- Gesellschaft zu Aachen — Herzogenrath. Im Oktober 1880 erhob Mathias Joseph Herzogenrath, früher Bremser der Bergisch-Märkischen Eisenbahn-Gesellschaft, gestützt auf das Haftpflichtgesetz und die Behauptung, daß er am 25. Oktober 1879 im Dienste der genannten Gesellschaft den näher angeführten Unfall erlitten habe und in Folge dessen völlig arbeitsunfähig geworden sei, Klage zum Königl. Land- gerichte in Aachen gegen das Eisenbahn-Betriebsamt jener Ge- sellschaft daselbst auf Zahlung einer Leibrente von 1038 Mark jährlich. Seitens des beklagten Betriebsamtes wurde die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts und der mangelnden gesetzlichen Vertretung erhoben. Der Kläger habe, so wurde in elfterer Beziehung geltend gemacht, im Dienste der Bergisch- Märkischen Eisenbahn-Gesellschaft gestanden, und gegen diese als Betriebs-Unternehmerin müsse nach § 1 des Haftpflichtge- setzes der erhobene Anspruch sich richten. Die genannte Gesell- schaft habe aber Domizil und Sitz statutgemäß in Elberfeld, und gehöre daher die Klage zue Kompetenz des dortigen Ge- richts, § 19 der Civilprozeßordnung. Das verklagte Betriebsamt sei aber auch nicht, so wurde weiter ausgeführt, der gesetzliche Vertreter der Bergisch-Märkischen Eisenbahn-Gesellschaft. Nach § 14 Nr. 3 der durch Allerhöchsten Erlaß vom 24. November 1879 genehmigten Organisation der Staatseisenbahnverwaltung gehöre es zum besonderen Geschäftskreise der Direktionen und bleibe denselben Vorbehalten sub c., sofern auf Grund des Hastpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 ein Schadensersatzanspruch erhoben werde und die vergleichsweise zu gewährende Entschä-

*) Vgl. Archiv Bd. 68, Ha, 46.

digung den Betrag von 3000 Mark oder eine jährliche Rente von 300 Mark übersteige, — und verträten nach 8 16 1. eit. die Betriebsämter innerhalb ihres Geschäftskreises in den zu ihrer Zuständigkeit gehörigen Angelegenheiten die Verwaltung selbständig. Die Vertretung könne hiernach nur insoweit ge- schehen, als die Behandlung und Regelung der im Prozesse befangenen Frage zur Zuständigkeit des Betriebsamtes gehöre, was hier nicht der Fall sei. Der klägerische Vertreter erwiderte im Wesentlichen: Das verklagte Betriebsamt sei, wie sich schon aus der Klageschrift ergebe, nicht als solches, sondern als der gesetzliche Vertreter der Bergisch-Märkischen Eisenbahn-Gesellschaft belangt, in welchem Sinne die Klageschrift ausdrücklich ergänzt werde. Daß aber dem Betriebsamte jene Qualität mit Recht beigelegt werde, ergebe sich aus den 88 2 und 16 der bezogenen Organisations- - bestimmungen. Der gegnerischerseits angerufene § 14 Nr. 3 c enthalte nur eine Ausnahme, indem den Direktionen die Ent- scheidung Vorbehalten sei, wenn es sich bei einem Prozesse aus dem Haftpflichtgesetze um eine Vergleichssumme über den ange- gebenen Betrag hinaus handle. Somit sei Zuständigkeit des Landgerichts zu Aachen den Vorschriften der §§ 19 Abs. 3 und 22 der Civilprozeßordnung gemäß begründet. Das genannte Landgericht verwarf in seinem Urtheilc vom 29. Dezember 1880, den klägerischen Ausführungen beitretend, die erhobenen Einreden und legte dem Beklagten die Kosten zur Last. Dasselbe erwog zunächst, daß die Bergisch-Märkische Eisen- bahn-Gesellschaft allerdings in Elberfeld ihren Sitz habe und daher im Allgemeinen nach 8 19 der Civilprozeßordnung dock zu belangen sein würde; dieser Paragraph lasse aber auch einen durch Statut geregelten Gerichtsstand zu. Das Urtheil fährt dann fort: daß nun durch den Allerhöchsten Erlaß vom 24. November 1879, betreffend die Organisation der Staatseisenbahnverwal- tung, die Befugnisse der einzelnen Eisenbahnverwaltungen genau bestimmt sind; daß nach 8 16 daselbst den Eisenbahnbetriebsämtcrn die Er- ledigung aller Geschäfte der laufenden Betriebsverwaltung obliegt, soweit dieselben nicht in den 88 12—14 der König!. Direktion und in den 88 4—6 dem Minister Vorbehalten sind, und daß

sie innerhalb ihres Geschäftsbetriebes in den zu ihrer Zustän- digkeit gehörigen Angelegenheiten die Verwaltung, welcher sie angehören, selbständig vertreten, so daß sie auch ohne besonderen Auftrag durch ihre Rechtshandlungen, Verträge, Prozesse, Ver- gleiche u. s. w. für die Verwaltung Rechte erwerben und Ver- pflichtungen übernehmen; daß, wenn man mit diesem Paragraphen den bezogenen 814 in Verbindung bringt, mit Grund nicht bezweifelt werden kann, daß der Dircction, im Falle ein Schadensersatzanspruch zufolge des Haftpflichtgesetzes erhoben wird, nur dann die Entscheidung Vorbehalten ist, wenn es sich um den Abschluß eines Vergleiches handelt, und die in Folge dessen zu gewährende Entschädigung den Betrag unter anderen auch einer Rente von 300 Mark übersteigt; daß hieraus folgt, daß, wenn der Schadensanspruch im Wege des Prozesses seinen Austrag erhalten soll oder die Ver- gleichssumme weniger, als die erwähnte Rentsumme beträgt, in den Befugnissen der Betriebsämter nichts geändert wird; daß dann aber, da die Untergebens geforderte Rente zwar dm Betrag von 300 Mark übersteigt, es sich aber um einen Vergleich nicht handelt, das beklagte Betriebsam! auf die Klage sich einzulassen ebenso berechtigt, als verpflichtet ist, pnd daß auch aus dem Umstande, daß der Unfall nicht innerhalb der Grenzen des hiesigen Betriebsamtes sich zugetragen hat, ein Grund für die Unzuständigkeit des hiesigen Betriebsamtes und der hiesigen Stelle nicht herzuleiten ist, da der Kläger seitens des hiesigen Betriebsamtes als Bremser seine Anstellung erhalten und im Aufträge desselben den Eisenbahnzug in den Landge- richtsbezirk Düsseldorf begleitet hat, der Anspruch auf Schadens- ersatz daher mit Recht gegen diejenige Behörde, welche ihn angestellt hat, zu richten war. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung wurde von dem König!. Oberlandesgerichte zu Köln durch Urtheil vom 4. Mai 1881 verworfen. Das Oberlandesgericht führt zunächst aus, daß der § 2 des am 12. Juli 1844 genehmigten Statuts der Bergisch- Mrkischen Eisenbahn-Gesellschaft, wonach die Stadt Elberfeld das Domizil der Gesellschaft und der Sitz ihrer Verwaltung sein sollte, durch den Vertrag vom 23. August 1850, zufolge Archiv 72r Bd. Dritte Abth. 3

dessen die gestimmte Verwaltung des Bergisch-Märkischen Eisen- bahn-Unternehmens vom Staate übernommen worden, und den Allerhöchsten Erlaß vom 14. September agusü., durch welchen zur Leitung dieses Unternehmens eine Königliche Direktion mit den Rechten und Pflichten einer öffentlichen Behörde eingesetzt worden, eine Abänderung erlitten habe. Hiernach sei die Be- fugniß, die Bergisch- Märkische Eisenbahn-Gesellschaft in ver- mögensrechtlicher Beziehung, namentlich auch vor Gericht zu vertreten, auf die genannte Königliche Direktion übergegangen, und habe die Gesellschaft nach § 19 der (Zivilprozeßordnung dort, wo der Sitz der Letzteren sich befinde, ihren allgemeinen Gerichtsstand, so daß, wenn der Sitz dieser Behörde durch Königl. Anordnung nach einem anderen Orte verlegt werde, der allgemeine Gerichtsstand der Gesellschaft ihr dahin folge. Das Urtheil erwägt sodann weiter: daß der Vertrag Bestimmungen über die Organisation der einzusetzenden Direktion nicht enthält, der Staatsregierung also in dieser Beziehung freie Hand gelassen wird; daß sonach auch nichts im Wege stand, daß sie zum Zwecke der Dezentralisation der zu einem sehr großen Umfange ge- diehenen Verwaltung der Direktion, wie geschehen, einzelne ihr untergeordnete Eisenbahnbetriebsämter für bestimmte Bezirke zur Seite stellte und diesen einen Theil der Befugnisse derselben übertrug; daß durch Erlaß vom 21. Februar 1880 (Ges.-Samml. S. 49) ein solches Betriebsamt zu Aachen errichtet und hin- sichtlich dessen Geschäftskreises auf die durch Königl. Erlaß vom 24. November 1879 genehmigte Organisation der Staatseisen- bahnverwaltung Bezug genommen wurde; daß, selbst wenn angenommen werden könnte, daß derartige, die Organisation öffentlicher Behörden betreffende Erlasse, um überhaupt und namentlich für diese bindende Kraft zu erlangen, der Publikation durch die Gesetzsammlung bedürften, diesem Erfordernisse durch die Bezugnahme auf den fraglichen Erlaß in jenem vom 21. Februar 1880 genügt sein würde; daß dagegen die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über Zweigniederlassungen von Handelsfirmen und deren Eintragung in das Handelsregister hier, wo es sich von der Organisation öffentlicher Behörden handelt, keine Anwendung finden;

daß die Eisenbahnbetriebsämter nach 8 16 der oben alle- girten Organisationsbestimmungen innerhalb ihres Geschäfts- bezirks in den zu ihrer Zuständigkeit gehörigen Angelegenheiten die Verwaltung, der sie angehören, selbständig vertreten, so daß sie auch ohne besonderen Auftrag durch ihre Rechtshand- lungen, Verträge, Prozesse und Vergleiche u. s. w. für die Verwaltung Rechte erwerben und Verpflichtungen übernehmen; daß daher auch für Klagen gegen sie in den Grenzen des ihnen angewiesenen Geschäftskreises, da ihnen gleichfalls der Charakter öffentlicher Behörden beigelegt ist, nach § 19 der Civilprozeßordnung bei dem Gerichte ihres Amtssitzes der allge- meine Gerichtsstand begründet ist; daß hinsichtlich der Frage, ob die hier in Rede stehende Angelegenheit zur Zuständigkeit des Betriebsamtes zu Aachen gehört, den zutreffenden Ausführungen des ersten Richters, welche in dieser Instanz nicht widerlegt worden, beizutreten ist, und demnach sowohl die Einrede der Unzuständigkeit des Königl. Landgerichts zu Aachen, als jene der nicht gehörigen Vertretung berBergisch-Märkischen Eisenbahn-Gesellschaft durch das genannte Betriebsamt zerfällt. Das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, hat die gegen dieses Urtheil eingelegte Revision zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Die gegen das Urtheil rechtzeitig eingelegte Revision erscheint nicht begründet. Zunächst kann hier die Frage, ob bei dem angerufenen Königl. Landgerichte zu Aachen, in dessen Bezirke das dortige Betriebsamt der Bergisch-Märkischen Eisenbahn-Gesellschaft seinen Sitz hat, ein allgemeiner Gerichtsstand derselben im Sinne des § 19 Abs. 1 der Civilprozeßordnung anzunehmen sei, dahingestellt bleiben, und ist deshalb auch auf die Ausführungen, welche der Vertreter des Revisionsklägers gegen diese Annahme gemacht hat, nicht näher einzugehen. Unbedenklich kommt nämlich im gegenwärtigen Falle die Vorschrift des Absatzes 3 des § 19 cit. zur Anwendung, zufolge welcher neben dem in den Absätzen 1 und 2 geordneten Gerichtsstände ein durch Statut oder in anderer Weise besonders geregelter Gerichtsstand zulässig ist. Um einen solchen durch die Organisationsbestimmungen vonr 24.

November 1879 speziell normirten Gerichtsstand handelt es sich nun hier. Wie nämlich der § 16 der letzteren vorschreibt, liegt den Betriebsämtern, welche neben der als Oberbehörde bestehenden Direktion errichtet worden, die Erledigung aller laufenden Geschäfte der Bau- und Betriebsverwaltung, soweit dieselben nicht der Direktion oder dem Minister Vorbehalten sind, ob, und vertreten dieselben innerhalb ihres Geschäftsbezirks in den zu ihrer Zuständigkeit gehörigen Angelegenheiten die Verwaltung selbständig, so daß sie auch ohne besonderen Auftrag durch ihre Rechtshandlungen, Verträge, Prozesse, Vergleiche u. s. w. für die Verwaltung Rechte erwerben und Verpflichtungen übernehmen. Hiernach ist also den Betriebs- ämtern, soweit es ihren Geschäftskreis betrifft, das Recht der prozessualischen Vertretung grundsätzlich beigelegt. Daß nun aber die Erledigung der fraglichen Angelegenheit zum Geschäfts- kreise des Betriebsamtes zu Aachen gehört, ist voir dem ersten Richter, welchem das angegriffene Urtheil beigetreten ist, in wesentlich thatsächlicher Ausführung ohne ersichtlichen Rechts- irrthum angenommen, in dieser Richtung auch speziell ein An- griff nicht erhoben. Hiernach stellt sich die Rüge, daß durch die Annahme der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts der § 19 der Civilprozeßordnung verletzt sei, als verfehlt dar. Ueberdies erscheint aber jene Zuständigkeit auch noch von einem anderen rechtlichen Gesichtspunkte aus begründet. Es ist nämlich, wie das in einem ähnlichen Falle von dem fünften Senate des Reichsgerichts, Urtheil vom 23. April d. Is. V 624/81 näher ausgeführt worden, das Betriebsamt zu Aachen als eine i gewerbliche Niederlassung der Bergisch-Märkischen Eisen- bahn-Gesellschaft im Sinne des 8 22 der Civilprozeßordnung aufzufassen, und es greift daher die Bestimmung dieser gesch- lichen Vorschrift hier Platz, nach welcher alle Klagen gegen Letztere, welche auf den Geschäftsbetrieb der genannten Nieder- lassung Bezug haben, — und eine solche steht nach Vorstehendem hier in Frage, — bei dem Gerichte des Ortes der Niederlassung erhoben werden können. Nach dem Ausgeführten war die eingelegte Revision, wie geschehen, unter Kostenfolge zurückzuweisen. Sitzung vom 27. September 1881.

Unfall. Haftpflicht. Alimentationspflicht. Hülfsbedürftigkeit

Unfall. - Haftpflicht. - Altmentalionspflicht. - Hülfsbevürftigkeit. Ein Ersatzanspruch auf Grund des § 3 Nr. 1 des Haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 steht dem gesetzlich zur Alimentation Berechtigten auch dann zu, wenn seine Hülfsbedürftigkeit erst nach der Zeit des Todes des Verpflichteten hervorgetreten ist?) Meckelenz — Aachener Industriebahn. Durch Gerichtsvollzieherakt vom 30. August 1877 erhoben die Eheleute Meckelenz Klage zum König!. Landgerichte zu Aachen mit dem Anträge — so weit derselbe hier noch interes- sirt —, die zu Aachen domizilirte Aktiengesellschaft Aachener Industriebahn zum Ersätze allen Schadens zu verurtheilen, welcher ihnen durch den ihrem Sohne Friedrich Meckelenz am 19. Februar ojusck. in Diensten der Verklagten zugestoßenen Unfall und den in Folge des letzteren herbeigeführten Tod desselben erwachsen sei, diesen Ersatz in Gestalt einer zu ar- bitrirenden Kapitalsumme oder einer angemessenen Rente zu- zusprechen, endlich der Verklagten die Kosten zur Last zu legen. Die Klage wurde auf folgendes Sachverhältniß gestützt: Der genannte 25 Jahre alte Sohn der Kläger sei am 19. Februar 1877 in Diensten der Verklagten als Heizer auf einer Locomotive in den Bahnhof Höngen eingefahren und bei dieser Gelegen- heit, durch ein Geräusch an der Maschine zum Ausschauen nach der Ursache desselben veranlaßt, von einem dem Geleise zu nahe stehenden Laternenpfahle ergriffen, herabgeschleudert und dabei überfahren worden, in Folge der hierbei erlittenen Verletzungen aber am 22. Februar demnächst gestorben. Der- selbe habe sein ganzes tägliches Verdienst, welches außer seinem Antheile an den Oel-Ersparnissen 2 Mark betragen, den Klägern, bei denen er seinen Unterhalt gehabt, abgegeben. Letztere, ohne jedes Vermögen, seien nicht im Stande, sich und 4 hülfs- bedürftige Kinder zu ernähren, und deshalb auf die ihnen nunmehr entzogene Unterstützung des Sohnes Friedrich an- gewiesen gewesen. Die Verklagte bestritt jede Verantwortlichkeit für den fragt. Unfall, behauptete vielmehr, daß Friedrich Meckelenz seinen Tod *) Im entgegengesetzten Sinne entschied der Appellationsgerichtshof durch Ürtheil vom 15. Dezember 1877 (Archiv Bd. 69. I. 54).

selbst verschuldet habe, und bestritt auch die Ersatzforderung in quali et quanto, weil, wie näher angeführt wurde, die Kläger nicht hülfsbedürftig seien, und der Verunglückte von seinem täglichen Verdienste von zusammen etwa 2 Mark 60 Pfg., dessen er zu seinem eigenen Unterhalte bedurft, zur Unter- stützung seiner Eltern und Geschwister nichts habe beitragen können. Durch Urtheil des König!. Landgerichts wurde der Anspruch der Kläger zur Zeit abgewiesen, weil nicht von ihnen dar- gethan worden, daß sie alimentationsbedürftig seien. Auf die Berufung der Kläger ließ der Rheinische Appel- lationsgerichtshof durch Vorbescheid vom 24. Mai 1879 die- selben zum Beweise darüber zu, daß sie schon zur Zeit des Unfalles hülfsbedürftig und nicht im Stande gewesen, allein den Unterhalt für sich und ihre Familie zu erwerben, daß ihr Sohn Friedrich ihnen den größten Theil seines Verdienstes von etwa 2 Mark 50 Pfg. täglich habe zukommen lassen, sie auch seit dem Frühjahre 1877 eine Armenunterstützung bezogen hätten. Zugleich erkannte der Hof auf den von der Verklagten zur Begründung ihres Einwandes, daß der Unfall die Folge des eigenen Verschuldens des Verunglückten sei, erbotenen Be- weis, sowie auf den Gegenbeweis der Kläger. Nachdem inzwischen die Beweisverhandlungen stattgefunden hatten, wurde durch das Endurtheil des Königl. Oberlandes- gerichts zu Köln vom 7. Juli 1880 die Berufung verworfen, indem darin ausgeführt wurde, daß die Appellanten den ihnen bezüglich ihrer Hülfsbedürftigkeit aufgegebenen Beweis nicht erbracht hätten. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Eheleute Meckelenz das Rechtsmittel der Cassation, welches auf Verletzung der §§ 1, 3, 6 bis 8 und 9 des Reichs-Haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871, Art. 205 und 208, 1315, 1382 bis 1384 des B. G.-B. und Art. 7 des Gesetzes vom 20. April 1810 gestützt wurde. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Das angegriffene Urtheil beruhe auf einem falschen Rechtsgedanken, insofern es den Nachweis erfordere, daß gerade zur Zeit des Unfalles resp. Todes des Verunglückten die Hülfsbedürftigkeit thatsächlich bestanden habe, und daß von Letzterem Unterstützung gewährt worden sei. Der 8 3 des Reichs-Haftpflichtgesetzes mache die Zulässigkeit der Entschädigungsklage nicht davon ab-

hängig, daß zur Zeit des Todes die gesetzliche Alimentations- pflicht, welche hier aus Art. 205 des B. G-B. sich begründe, bereits praktisch in Wirksamkeit getreten gewesen. Nach der Feststellung des Appellationsrichters habe zur Zeit der Klage die Hülfsbedürftigkeit der Eheleute Meckelenz bestanden, und der Verstorbene würde, wenn er, was zu vermuthen, ohne den Unfall am Leben geblieben, zur Unterstützung herangezogen sein. Wolle man auch nicht annehmen, daß die Klage als Fest- stellungsklage zur Vermeidung der Verjährung alsbald nach dem Tode des Verletzten habe angestellt werden müssen, so sei sie doch mit dem Hervortreten der Hülfsbedürftigkeit geboren, wie das nach den ebenfalls zur Unterstützung der Klage die- nenden Art. 1382 bis 1384 B. G»-B. zweifellos der Fall. Hieran werde auch durch die Vorschrift des Art. 208 leg. cit. nichts geändert. Der Umstand, daß die Hülfsbedürftigkeit mit dem 1. Januar 1879, wie der Appellationsrichter annehme, aufgehört habe, könne nicht zur Abweisung der Klage führen, sei vielmehr nur auf den Betrag der Entschädigung von Ein- fluß. Uebrigens sei in dem Urtheile das Aufhören der Hülfs- bedürftigkeit gar nicht motivirt. Es erging folgendes

U r t h e i l: I. E., daß die §§ 1 und 3 Alin. 1 des Haftpflichtgesetzes die Bestimmung enthalten, daß, wenn der beim Betriebe einer Eisenbahn Getödtete zur Zeit seines Todes vermöge Gesetzes verpflichtet war, einem Anderen Unterhalt zu gewähren, Letzterer insoweit, als ihm in Folge des Todesfalles der Unterhalt ent- zogen ist, Ersatz fordern kann; Daß dieser Ersatz-Anspruch also, von den allgemeinen Voraussetzungen des § 1 cit. abgesehen, an sich rechtlich be- gründet ist, wenn dem Getödteten zur angegebenen Zeit kraft Gesetzes die Unterhaltspflicht oblag, und namentlich nicht noch weiter davon abhängt, daß letztere auch in jenem Momente bereits praktisch in Wirksamkeit getreten; Daß es ersichtlich der Zweck des § 3 cit. ist, die Unter- haltspflicht, welche nach dem Gesetze für den Getödteten bestand, in derselben Weise, wie wenn dieser fortlebte, dem Betriebs- Unternehmer aufzuerlegen;

Feuer-Versicherung. Schadensersatzanspruch. Präclusion

I. E-, daß Fritz Meckelenz den Cassationsklägern, seinen Eltern, im Falle sie dessen bedurften, Unterhalt schuldig war, Art. 205 B. G.-B; Daß für den durch den Tod desselben eingetretenen Weg- fall dieses Anspruches die Cassationsverklagte Ersatz zu leisten hat, dieser Ersatz aber nach Vorstehendem nicht dadurch bedingt erscheint, daß die Hülfsbedürftigkeit der Cassationskläger schon zur Zeit des Todes ihres genannten Sohnes hervorgetreten ist; Daß hiernach der Appellationsrichter die Vorschrift des § 3 cit. zu enge auffaßt, wenn derselbe, wie es im angegriffenen Urtheile geschehen ist, für die thatsächliche Begründung der Klage jenen Moment als entscheidend erachtet; I. E., daß der Appellationsrichter ferner feststellt, daß die Cassationskläger vom August 1877 ab bis zum Januar 1879, in welche Zeit die Anstellung der Klage, 30. August des erst- genannten Jahres, fällt, aus öffentlichen Mitteln Armenunter- stützung empfangen haben, und diesen Umstand auch als ein Anzeichen für die Hülfsbedürftigkeit derselben gelten läßt; Daß, wenn derselbe sodann erwägt, daß letztere, wie nur anzunehmen, seitdem wieder aufgchört habe, diese Annahme zunächst nicht näher motivirt ist und immerhin auch, was die rückwärts liegende Zeit betrifft, eine Abweisung der Klage nicht zu rechtfertigen vermöchte; Daß hiernach das angegriffene Urtheil der Vernichtung unterliegt, und die Sache, da sie zur definitiven Entscheidung nicht reif, in die zweite Instanz zurückzuweisen ist; Aus diesen Gründen vernichtet das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, das Urtheil des Königl. Oberlandesgerichts zu Köln vom 7. Juli 1880 u. s. w. Sitzung vom 11. März 1881. Res.: H. R.-G.-Rath Wulfert. Rechtsanwälte: Mecke — Erythropel. Feuer - Versichern«g. — Schadensersatzanspruch. - Präelnsion. Die Clausel eines Versicherungsvertrages, daß An- sprüche, die nicht innerhalb einer bestimmten Frist anerkannt oder mittelst Klage geltend gemacht wür-

den, erloschen seien, ist nicht nach den Grundsätzen der Verjährung, sondern nach dem gewöhnlichen Vertragsrechte zu beurtheilen.*) Berlin-Kölnische Feuer-Versicherungs-Gesellschaft — Firma P. Sommer & Co. Die Firma P. Sommer & Co. hatte gemäß Police vom 12. Dezember 1878 ihre Waizenstärkefabrik mit Gebäuden, Maschinen, Mobilien und Vorräthen für die Zeit vom 1. Januar 1879 bis 1. Januar 1880 bei der Berlin-Kölnischen Feuer- Versicherungs-Aktien-Gesellschaft zu Berlin für eine Gesammt- summe von 84 660 Mark gegen Feuersgefahr versichert. Durch einen in der Nacht vom 19./20. Oktober 1879 ausgebrochenen Brand wurde besagte Fabrik zum großen Theile zerstört. Alsbald nach dem Brande begannen zwischen dem Vertreter der Firma und dem Inspektor der Versicherungs-Gesellschaft die Verhandlungen in Betreff des Schadensersatzes, und wurden durch die vereinbarten Sachverständigen die Schadensermit- telungen vorgenommen. Da aber die weitereir Verhandlungen zwischen den Parteien nicht zu einer Einigung führten, so erhob am 3. Juni 1880 Peter Sommer als Inhaber besagter Firma Klage gegen die Versicherungsgesellschaft vor dem Landgerichte zu Köln mit dem Anträge, die Beklagte zur Zahlung von 44 633 Mark 37 Pfg. und zwar 29 620 Mark 77 Pfg. mit Zins zu 50/0 vom Tage der Klage und den Rest mit Zins zu 50/0 nach Monatsfrist seit Rechtskraft des ergehenden Urtheils und mit dem Erbieten, die Hälfte der durch das Gutachten der Obmänner entstandenen Kosten zu zahlen. Die Beklagte erhob außer anderen Einreden, die hier nicht weiter in Betracht kommen, den Einwand, daß die Klage ver- spätet sei, weil sie nicht nach § 12 der Versicherungsbedingungen innerhalb 6 Monaten vom Brande an angestellt worden sei. Das Landgericht erkannte mit Urtheil vom 11. November 1880 nach dem Klageanträge. Die von der Beklagten eingelegte Berufung wurde vom Oberlandesgericht zu Köln mit Urtheil vom 20. April 1881 als unbegründet verworfen. In den Gründen ist bezüglich des Einwandes der Verspätung der Klage erörtert: Der § 12

*) Vergl Archiv 64 I. 41.

der Versicherungsbedingungen bestimme allerdings, daß An- sprüche, die nicht binnen 6 Monaten nach dem Brande an- erkannt oder mittelst Klage geltend gemacht würden, erloschen seien; allein bei dieser Vertragsbestimmung sei die stillschwei- gend und gesetzlich vorauszusetzende bona 6<tes der Contra- henten nicht nur für die Auslegung der Vereinbarung, son- dern auch für die Ausübung der daraus sich ergebenden Rechte und Pflichten maßgebend. Im vorliegenden Falle habe nach Z 8 der Versicherungsbedingungen beiderseits die Ernennung von Sachverständigen zur Abschätzung des Schadens statt- gefunden, und sei am 19. März 1880 zwischen Sommer und dem Inspektor Müller, den die Subdirektion zu Köln im Schreiben vom 23. Dezember 1879 als ihren Delegirten be- zeichnet habe, eine Verhandlung gepflogen worden, gemäß deren ein Vergleichsvorschlag gemacht und der Versicherungs-Gesell- schaft bis zum 19. April die Genehmigung Vorbehalten sei. Wäre die Klage vorher erhoben worden, so würde die Ge- sellschaft unzweifelhaft berechtigt gewesen sein, sie als voreilig zu bekämpfen. Hätte dieselbe nur auf Einhaltung der Klage- frist bestehen wollen, so hätte sie dem Kläger schon vor dem 19. April mittheilen müssen, daß sie die Auszahlung der Ent- schädigungssumme verweigere, statt denselben bis zum Ablaufe der Frist in Ungewißheit zu lassen. Uebrigens habe die Be- klagte auch nach Ablauf der Frist dem Kläger nicht nur er- klären lassen, daß sie über ihre Entschädigungspflicht sich erst nach Schluß der amtlichen Untersuchung schlüssig machen könne, sondern auch, daß sie beabsichtige, nochmals den Inspektor Müller zur Bereinigung der beanstandeten Punkte und defini- tiven Festsetzung des Schadens nach Duisburg zu senden, welche Erklärung nur als ein Verzicht auf die Geltendmachung der bezüglichen Policebestimmung angesehen werden könne. Ab- gesehen hiervon sei auch die eingeleitete Untersuchung als ein der gütlichen Vereinbarung und gerichtlichen Festsetzung ent- gegenstehendes Hinderniß zu betrachten, welches von der Be- klagten unzweifelhaft veranlaßt worden sei. Gegen dieses Urtheil legte die Beklagte durch Zustellung vom 13. Juni 1881 Revision ein, indem sie bezüglich des gedachten Einwandes geltend machte: Der Appellationsrichter habe den Art. 1134 cocte civil verletzt, indem er den Einwand der Verspätung nicht beachtet.

Unfall. Fabrikbetrieb. Haftpflicht

Das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, wies dem Anträge des Revisionsbeklagten gemäß die Revision zurück, und zwar rücksichtlich des gedachten Einwandes der Verspätung der Klage, aus folgenden Gründen: Was die Bestimmung in § 12 der Versicherungsbedingungen betrifft, daß Ansprüche, die nicht binnen 6 Monaten nach dem Brande anerkannt oder mittelst Klage geltend gemacht würden, erloschen seien, so hat das Reichs-Oberhandelsgericht in mehr- fachen Entscheidungen (Band i Seite 112, Band II Seite 183, Band III Seite 63, Band VIII Seite 408) ausgesprochen, daß diese Clausel nicht nach den Prinzipien über Verjährung, sondern nach dem gewöhnlichen Vertragsrechte zu beurtheilen, und daher in jedem einzelnen Falle zu prüfen sei, ob der Nichteinhaltung der bestimmten Frist eine Verschuldung zu Grunde liege oder nicht (vergleiche auch Entscheidungen des Reichsgerichts Band I Seite 196). Dieser Ansicht ist beizupflichten. Aus den thatsächlichen Feststellungen des Appellrichters ergibt sich nun für den vor- liegenden Fall nicht blos, daß ein Verschulden des Klägers nicht anzunehmen sei, sondern sogar, daß die Beklagte durch ihre Handlungsweise die Erfüllung der in Frage stehenden Vertragsbedingung selbst gehindert habe. Außerdem folgert der Appellrichter aus Gründen, die einen Rechtsirrthum nicht erkennen lassen, daß die Beklagte be- ziehungsweise ihre Direktion durch Handlungen, die in die Zeit nach Ablauf der Frist fallen, auf Geltendmachung der frag-- lichen Vertragsbestimmung verzichtet habe. Hiernach muß die Zurückweisung des in Frage stehenden Einwandes als begründet erachtet werden, und kann von Ver- letzung des Vertragsrechtes (Art. 1134 eoäs civil) nicht die Rede sein. Sitzung vom 8. Juli 1881. Unfall. - Fabrikbetrieb. - Haftpflicht. Wie weit erstreckt sich die Verpflichtung des Fabrik- herrn zur Gewährung von Schutzmitteln gegen die mit dem Betriebe der Fabrik für die Arbeiter ver- bundene Gefahr?

Maschinenbau-Aktien-Gesellschaft Humboldt — Dominik. Der Metalldreher August Dominik erhob gegen die zu Kalk bestehende Maschinenbau-Aktien-Gesellschaft Humboldt Klage auf Zahlung einer vom 22. November 1878 ab in monatlichen Raten xEnuineranäo zu entrichtenden Jahresrente von 900 Mark nebst näher bezeichnten Zinsen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt: Der Kläger habe am 20. November 1878 im Dienste der Beklagten bei der Arbeit eine Verletzung des rechten Auges durch ein abspringendes Eisenstück erlitten und dadurch die Sehkraft desselben eingebüßt. Für diese Be- schädigung sei die Beklagte ersatzpflichtig, weil zur Zeit derselben in deren Fabrik, jedenfalls in der Metalldreher-Werkstatt der- selben, Schutzbrillen, welche eine derartige Verletzung verhütet hätten, nicht, wie in ähnlichen Etablissements, in Gebrauch ge- wesen, auch den Arbeitern, namentlich dem Kläger davon, daß solche Brillen in der Fabrik überhaupt vorhanden seien, nichts mitgetheilt worden. Die Höhe der geforderten Rente rechtfer- tige sich dadurch, daß der Kläger, welcher in der Zeit vor dem Unfälle circa 3 Mark täglich verdient habe, durch den Verlust des rechten Auges in seiner Erwerbsfähigkeit in hohem Grade beeinträchtigt sei. Seitens der beklagten Gesellschaft wurde Abweisung der Klage beantragt. Der Kläger, so wurde ausgeführt, ein Metall- dreher von Profession, der zur Zeit des Unfalls schon im sechsten Jahre bei der Beklagten beschäftigt gewesen, habe die Gefahr des Abspringens von Eisenstücken bei seiner Arbeit und die Anwendung einer Schutzbrille als Vorsichtsmaßregel wohl gekannt. Seine Sache sei es gewesen, eine solche zu beschaffen und zu gebrauchen, und daß er das unterlassen, gereiche ihm zur eigenen Schuld. Wollte man aber auch annehmen, daß die Beschaffung von Schutzbrillen der Beklagten obgelegen, so habe doch der Kläger die Verabfolgung einer solchen fordern müssen und ohne dieselbe die Arbeit nicht beginnen dürfen. Hiernach könne die Beklagte für die Verletzung des Klägers nicht verantwortlich sein. Eventuell wurde die Höhe der ein- geklagten Rente bestritten, weil die Erwerbsfähigkeit desselben durch den Verlust des einen Auges nur in geringem Maße geschmälert sei, und derselbe zur Zeit in dem Fabrikations-

Bureau der Beklagten immer noch ein tägliches Verdienst von 1 Mark 10 Pfg. habe. Das Landgericht zu Köln wies in seinem Urtheile vom 23. Februar 1880, auf das System der Beklagten eingehend, die angestellte Klage als unbegründet ab und legte dem Kläger die Kosten zur Last. Auf die von letzterem eingelegte Berufung hat das König!. Oberlandesgericht zu Köln, nachdem zuvörderst ein Beweisbe- schluß erlassen worden, durch sein Endurtheil vom 20. April 1881 die Beklagte unter Aufhebung des ersten Erkenntnisses, verurtheilt, km Kläger in monatlichen Raten xruovnmorunäo eine lebenslängliche Jahresrente von 400 Mark nebst näher bezeichneten Zinsen zu zahlen, die klägerische Mehrforderung abgewiesen und die Kosten beider Instanzen der Beklagten zur Last gelegt. In den Gründen ist erwogen: Durch die Aussagen der vernommenen Zeugen sei festgestellt, daß am 20. November 1878 dem in der Werkstätte der Beklagten ohne Schutzbrille arbeiten- den Kläger beim Abdrehen eines s. g. Plumsches und Abhauen der Schlacken ein Eisenstück in das rechte Auge gesprungen und letzteres dadurch verloren gegangen sei. Das Beweisverfahren habe ferner ergeben, daß damals in der Fabrik Schutzbrillen nur in ganz ungenügender Anzahl — in der Metalldreherei, wo Kläger arbeitete, nur zwei auf 50 bis 60 Arbeiter — vor- handen waren, und selbst hiervon die Arbeiter, insbesondere der Kläger nicht einmal in Kenntniß gesetzt worden, auch niemals ein Arbeiter sich einer Schutzbrille bedient habe, während in anderen ähnlichen Etablissements Schutzbrillen üblich und in Gebrauch gewesen. Selbstverständlich erscheine der obligatorische Gebrauch der Schutzbrillen in solchen Etablissements geeignet, die darin beschäftigten Arbeiter gegen die dem Leben und der Gesundheit drohenden Gefahren in hohem Grade zu sichern, und Beklagte habe also dadurch, daß sie diese Einrichtung unterlassen, sich ein grobes Versehen um so gewisser zu Schul- den kommen lassen, als der § 120 (107) der Gewerbe-Ord- nung den Gewerbe-Unternehmer ausdrücklich verpflichte, alle die Einrichtungen herzustellen, welche mit Rücksicht auf die besondere Beschaffenheit des Gewerbebetriebes und der Betriebsstätte zur thunlichsten Sicherheit gegen Gefahr für Leben und Ge- sundheit nothwendig seien. Wenn nun der erste Richter ein

überwiegendes Verschulden des Klägers selbst annehme, so sei demgegenüber hervorzuheben, daß von diesem, der damals wenig mehr als 20 Jahre alt, nicht wohl zu verlangen gewesen, daß, wenn er gesehen, daß alle übrigen mit ähnlichen Vorrichtungen betraute Arbeiter sich denselben unter den Augen ihrer Vorge- setzten stets ohne Benutzung von Schutzbrillen unterzogen, er allein aus eigenem Antriebe sich mit einer solchen habe versehen oder danach Umfrage halten sollen. Darin, daß er dies unter- lassen, könne ein von ihm begangenes grobes Versehen nicht gefunden werden, vielmehr sei die Beklagte, welche, selbst nicht behaupte, daß der Unfall auch beim Gebrauche einer Schutz- brille eingetreten sein würde, nach Vorstehendem als diejenige zu erachten, welche es verschuldet habe, daß durch das Eindringen des Eisenstückes in das rechte Auge des Klägers der Verlust desselben herbeigesührt worden, und sei sie daher verbunden, den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Das Oberlandesgericht erwägt sodann, daß es nach den Umständen angemessen sei, dem Kläger eine Rente von 400 Mk. jährlich zuzusprechen, und legt die sämmtlichen Kosten beider Instanzen der Beklagten zur Last, da durch die abgewiesene Mehrforderung besondere Kosten nicht entstanden seien. Die gegen dieses Urtheil von der Beklagten und Berufungs- beklagten eingelegte Revision hat das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, unter Verurtheilung der Revisionsklägerin in die Kosten zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Die gegen das Urtheil rechtzeitig eingelegte Revision kann einen Erfolg nicht haben. 1) der Z 120 (107) der Gewerbe-Ordnung verpflichtet den Gewerbe-Unternehmer, alle die Einrichtungen herzu- stellen und zu unterhalten, welche mit Rücksicht auf die beson- dere Art des Gewerbebetriebes und der Betriebsstätte zur thun- lichsten Sicherheit gegen Gefahr für Leben und Gesundheit nothwendig sind. Das Gesetz spricht also ganz allgemein; im Sinne desselben sind alle Einrichtungen, welche seinem Zwecke, dem Arbeiter einen umfassenden Schutz zu sichern, dienen, zu- gleich nothwendige. Für eine einschränkende Auslegung bietet daher weder der Wortlaut, noch die ratio legis einen Anhalt.

Die Revisionsklägerin will nun unter den Einrichtungen, zu deren Herstellung und Unterhaltung das Gesetz den Gewerbe- Unternehmer verpflichte, lediglich dauernde Anlagen oder bauliche Vorrichtungen in der Betriebswerkstätte, z. B. Schutz- bretter, Umkleidungen von Maschinen, Abstellungs-Vorrichtungen u. s. w verstehen, keineswegs aber persönliche, nur hin und wieder anwendbare oder erforderliche Schutzbekleidungen der einzelnen Arbeiter, z. B. Hosenleder der Bergleute, Schutzbrillen und dergleichen, läßt es aber an einer ausreichenden Begrün- dung dieser Unterscheidung fehlen. Zunächst ist denn hier auf das Wort „Einrichtung" ein Gewicht nicht zu legen; denn es kann auch, und zwar sprachlich ganz korrekt, als die Einrichtung in einer Fabrik bezeichnet werden, daß die Arbeiter gewisse ge- fährliche Verrichtungen nur, wenn sie mit bestimmten Aus- rüstungsgegenständen versehen sind, vornehmen dürfen. Warum nun aber die Beschaffung und Anwendung solcher Gegenstände, die ganz besonders zum Schutze des Arbeiters dienen und des- halb gewiß in den Kreis des Gesetzes fallen, nicht zu den Pflichten des Gewerbe-Unternehmers gehören soll, das hat die Revisionsklägerin nicht dargethan. Auf den Umstand, daß solche Gegenstände mehr oder weniger dem Körper des Einzelnen angepaßt sein müßten, kann es hier doch, zumal es sich immer nur um Gegenstände von einer gewissen Durchschnittsbeschaffen- heit handelt, nicht entscheidend ankommen. Die Revisionsklägerin stellt nun demgegenüber und zwar als allgemeine Regel den Satz auf, daß der Arbeiter der- artige, zum Schutze seiner Person bestimmte Gegen- stände selbst zu beschaffen habe und, wenn er das unter- lasse, etwaige Unfälle als von ihm verschuldet allein tragen müsse, hat aber diesen Satz rechtlich näher zu begründen nicht vermocht. In der That kann denn auch, was die Frage der Ver- schuldung betrifft, nur die Beurtheilung des einzelnen Falles maßgebend sein. In dieser Richtung hat nun das Oberlandes- gericht ausgeführt, daß, wenn der Revisionsbeklagte unter den vorliegenden Umständen sich mit einer Schutzbrille aus eigenem Antriebe nicht versehen, auch nach einer solchen Umfrage in der Fabrik nicht gehalten habe, darin ein grobes Versehen des- selben, wie es der erste Richter wolle, nicht gefunden werden könne, daß vielmehr angenommen werden müsse, daß von der

Eisenbahn. Falliment. Entschädigungsanspruch des Expropriirten Eisenbahn-Betriebsamt s. Bergisch-Märkisches Eisenbahn-Unternehmen

Revisionsklägerin, die selbst nicht behauptet, daß der Unfall auch beim Gebrauche einer Schutzbrille stattgefunden hätte, dadurch, daß sie ihre Arbeiter gefährliche Verrichtungen ohne Schutzbrillen habe vornehmen und dieselben auf den Gebrauch der letzteren nicht einmal in genügender Art Hinweisen lassen, der Eintritt des Unfalls verschuldet worden sei, sie daher auch den dem Revisionsbeklagten entstandenen Schaden zu ersetzen verbunden erscheine. Diese Ausführung beruht aber auf einer richtigen, mit der Rechtsprechung im Einklänge stehenden Ge- setzesauffassung. Daß auch Schutzbrillen zu den Einrichtungen im Sinne des Z 120 (107) der Gewerbe-Ordnung gehören, ist in den Urtheilen des ehemaligen Reichs-Oberhandelsgerichts vom 20. April 1876 in Sachen Zillhart wider Haag und vom 6. Juni 1878 in Sachen Firnia Decker wider Anton Manz grundsätzlich ausge- sprochen. Vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts Band I, x. 270, Schicker, die Deutsche Gewerbe-Ordnung, § 120 Note 8. 2) Was endlich die angegriffene Endscheidung bezüglich der Kosten angeht, welche von dem Oberlandesgerichte auf Grund des 8 88 der Civilprozeßordnung sämmtlich der Revisionsklägerin zur Last gelegt sind, so rechtfertigt sich diese Entscheidung durch den Schlußsatz des Absatzes 2 der bezogenen Vorschrift, da es sich hier um einen Schadensersatz aus dem Haftpflichtgesetze handelt, der bezüglich seiner Höhe von dem Gerichte nach freiem Ermessen festzusetzen war, 8 7 icK. oit. Es ist daher nicht weiter zu prüfen, ob die angegriffene Entscheidung auch, wie geschehen, auf den ersten Satz des Alin. 2 des 8 88 eit. ge- stützt werden konnte. Nach dem vorstehend Ausgeführten war das eingelegte Rechtsmittel unter Kostenfolge zurückzuweisen. Sitzung vom 30. September 1881.

Eisenbahn. — Falliment. — Entschävigungsanspruch des Expropriirten. Durch die Verwendung eines Grundstückes zum Bahn- körper einer Eisenbahn wird dieses Grundstück eine ro8 extra commercium, und es erlischt damit die Resiliationsklage des früheren Eigenthümers aus dem Kaufverträge.

In dem Umstande, daß nach dem eingetretenen Fal- limente der Eisenbahn-Gesellschaft der Syndik der Anordnung der Aufsichtsbehörde gemäß den Be- trieb der Bahn fortsetzt, liegt weder eine das Recht jenes früheren Eigenthümers verletzende Handlung, noch eine ungerechtfertigte Bereicherung der Fallit- masse zum Nachtheile desselben. Das Kaufpreis-Privileg des früheren Eigenthümers ist im Collocationsverfahren geltend zu machen. Therkatz — Fallitmasse der Kreis Kempener Industrie- Eisenbahn-Gesellschaft. Gegen das in diesem Bande Abtheil. I Seite 27 mit- getheilte Urtheil des Oberlandesgerichts vom 1. Februar 1881 legte die Klägerin und Appellantin Wittwe Therkatz das Rechts- mittel der Cassation ein, und wurde zur Begründung desselben geltend gemacht: Mit Unrecht sei das eventuelle Petitum auf Resiliation, welches richtiger vorangestellt wäre und durch die Weigerung der Kaufpreiszahlung begründet gewesen, von dem Appellations- richter zurückgewiesen worden. Es sei keine berechtigte Ver- theidigung des Käufers, der den Kaufpreis nicht zahle, daß er das Kaufobjekt nicht zurückgewähren könne. Ob letzteres der Fall, das stelle sich als eine in die Executionsinstanz ge- hörende Frage dar. Stehe aber die Unmöglichkeit der Rück- gewähr fest, so sei aus dem Vermögen des Käufers in ana- loger Anwendung des Art. 1630 des Civil-Gesetz-Buchs dem Verkäufer Vergütung zu leisten, und hierbei komme es nicht darauf an, ob jene Unmöglichkeit eine verschuldete sei oder nicht, ob dieselbe hier in einer Handlung des Syndiks oder eines Dritten ihren Grund habe. Der Resiliations-Anspruch hafte auf dem Vermögen der Fallitin, und die Gläubigerschaft könne sich nicht darauf berufen, daß sie keine Rechtsnachfolgerin derselben sei; denn dann dürfe sie das Kaufobjekt nicht be- halten. Mit Unrecht betone daher der Appellationsrichter, daß der Syndik bereits eine vollendete Thatsache vorgefunden habe. Es entscheide die Thatsache, daß das Kaufobjekt sich bei An- stellung der Klage noch in der Masse befunden, und das Ver- halten des Syndik komme nur insoweit in Betracht, als er ablehne, dasselbe herauszugeben. Die Verantwortlichkeit für Archiv 72r Bd. Dritte Abth. 4

— 50

die der Herausgabe entgegenstehenden Hindernisse habe auch nicht die Caffationsklägerin, sondern die Masse zu tragen, welche die dem öffentlichen Zwecke gewidmete Bestimmung der Sache beibehalten habe. Man könne deshalb gar nicht sagen, daß hier das Faktum eines Dritten in Frage stehe, für welches die Cassationsverklagte nicht verantwortlich sei. Die Anordnung der Aufsichtsbehörde könne nur in der einen Beziehung von Gewicht sein, daß, wenn dadurch die Rückgabe der Sache ge- hindert und die Cassationsverklagte so vom Gesichtspunkte der Resiliationsklage entlastet werde, diese Hinderung als eine Ent- eignung des Resiliationsrechtes lediglich im Interesse der Bahn und der Gläubigerschaft sich darstelle, für welche die Cassations- klägerin volle Vergütung verlangen könne. Nach der Entscheidung des Appellationsrichters behalte die Masse ein Werthobjekt, auf dessen Besitz sie an sich kein Recht habe, ohne Vergütung zu leisten, und machten sich die Chiro- graphar-Gläubiger mit dem Eigenthum der Cassationsklägerin bezahlt. Deshalb müsse jedenfalls die Bereicherungsklage ge- geben sein, für welche die Art. 1235, 1376—1380 des Civil- Gesetz-Buchs im Wesentlichen übereinstimmend mit den Grund- sätzen des Gemeinen Rechts gälten. Allerdings setze nun jene Klage voraus, daß eine rechtlose Bereicherung nachgewiesen sei. Der Appellationsrichter irre aber in letzterem Begriffe; denn die Rechtlosigkeit der Bereicherung bestehe hier in der Zurück- behaltung der Sache trotz begründeter Resiliationsklage. Die Rekursschrift bezog sich dann noch auf Windscheid, Pandekten Z 423 Nr. 2 und 3 und 8 422 Nr. 2 a und b, und hob hervor, daß die Verfügungen der Aufsichtsbehörde, auf welche sich der Appellationsrichter berufe, doch nur ein formales Recht, die Sache zu behalten, begründeten und der Bereiche- rungsklage nicht entgegenständen. Was endlich die Frage des Vorzugsrechts angehe, so er- scheine es nicht bedenklich, diese eventuell in dem gegenwärtigen Verfahren zur Entscheidung zu bringen. Daß die Voraus- setzungen zur Einleitung des Collocations-Verfahrens gegeben seien, stehe nicht fest, und würde so der Kaufpreis für die Bahn in die Chirographarmaffe fließen, dem zu widersprechen die Cassationsklägerin schon jetzt berechtigt sei. Der Antrag ging dahin, das angegriffene Urtheil zu ver- nichten und der Cassationsverklagten die Kosten zur Last zu

legen, sodann in der Sache selbst nach dem Berufungsantrage der Cassationsklägerin zu erkennen. Namens der Cassalionsverklagten wurde kostenfällige Ver- werfung des Rekurses beantragt. Es erging hierauf folgendes U r t h e i I: I. E., daß thatsächlich feststeht, daß das fragliche Terrain von dem Vater der Cassationsklägerin im Jahre 1869 behufs Verwendung zum Bahnkörper abgetreten und diese Verwendung lange Zeit vor Ausbruch des Falliments der Industriebahn erfolgt ist; Daß damit aber jenes Terrain eine rss extra oommsroium geworden, und die Resiliations-Klage des früheren Eigenthümers erloschen war, Art. 538 und 1654 des ooäs civil; Daß das Oberlandesgericht ohne Gesetzes-Verletzung ange- nommen hat, daß in dem Umstande, daß der Syndik der castationsverklagten Fallitmasse der Anordnung der Aufsichts- behörde gemäß den Betrieb der Bahn fortgesetzt hat, eine das Recht der Cassationsklägerin verletzende Handlung nicht zu finden sei; Daß auch dasjenige, was die Rekursschrift wiederholt be- züglich einer Expropriation des Resiliationsrechtes der Cassations- klägerin ausführt, von dem Oberlandesgerichte bereits zutreffend widerlegt worden ist; I. E. sodann, was die Begründung der Klage vom Ge- sichtspunkte der Bereicherung betrifft, Daß die Rekursschrift von einer unrichtigen Auffassung ausgeht, wenn dieselbe annimmt, daß die Caffationsverklagte in ungerechtfertigter Weise sich bereichere, wenn dieselbe nicht entweder das fragliche Terrain herausgebe oder die eingeklagte Entschädigungssumme zahle; Daß nämlich jenes Terrain bereits Eigenthum der Industrie- bahn war und von dieser auf die Fallitmaffe übergegangen ist; Daß an den Erwerb desselben sich zwar die Verpflichtung zur Entschädigungsleistung knüpfte,. diese Verpflichtung iudeß eine Schuld der Fallitin, nicht aber eine eigentliche Masseschuld bildet, daher als eine solche nicht geltend gemacht werden kann;

Kaufvertrag. Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Erfüllungsweigerung des Verkäufers. Nachfrist

Daß endlich auch mit dem Umstande, daß die Fallitmasse das fragliche Terrain zum Zwecke des Bahnbetriebes fortgesetzt benutzt, wie das Oberlandesgericht zutreffend erwogen hat, die Annahme einer Bereicherung nicht zu begründen ist; I. E., was endlich die Frage der Zusprechung des Privi- legs angeht, Art. 2103 Nr. 1 leg. eit., Daß es sich unbestritten hier nicht um ein Vorzugsrecht an der Chirographar-Masse, vielmehr um ein Jmmobilar-Pri- vileg handelt, von dem zweiten Richter daher ohne Rechtsirrthum angenommen ist, daß die Entscheidung über das fragliche Pri- vileg nicht in den gegenwärtigen Prozeß, sondern in das Collo- cationsverfahren, dessen Eröffnung von der Cassationsklägerin jederzeit beantragt werden kann, gehört; Daß nach alle diesem der Rekurs als ungerechtfertigt sich darsteüt; Aus diesen Gründen verwirft das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, den gegen das Urtheil des König!. Oberlandesgerichts zu Köln vom 1. Februar 1881 eingelegten Cassationsrekurs u. s. w. Sitzung vom 4. Oktober 1881. Res.: H. R.-G.-Rath Wulfert. Rechtsanwälte: Mecke — Dorn.

Kaufvertrag. — Schavensersatz wegen Nichterfüllung. — Erfüllungsweigernng ves Ber- künfers. - Nachfrist. Hat der Verkäufer dem Käufer erklärt, daß er die verkaufte Maare nicht liefern könne und nicht liefern werde, so kann der Käufer, wenn er Schadensersatz wegen Nichtlieferung verlangt, nichtdurch eine will- kürlich gestellte Nachfrist den für die Schadensbe- rechnung maßgebenden Zeitpunkt nach seinem Be- lieben bestimmen. Klauser — Engels. Im Dezember 1879 erhob der zu München-Gladbach wohnende Fabrikbesitzer Klauser gegen den Kaufmann Engels zu Havre Klage zur Kammer für Handelssachen zu München- Gladbach mit dem Anträge, den Beklagten zum Ersätze des

Schadens, der dem Kläger aus der Nichterfüllung des am 20. November ejusd. zwischen ihnen über 250 Ballen Fully good fair Oomra abgeschlossenen Kaufgeschäftes entstanden sei, im Betrage von 5852 Mark 65 Pfg., Kursberechnung Vorbehalten, nebst 6 Prozent Zinsen seit dem 16. Dezember 1879 zu ver- urteilen. Zur Begündung der Klage wurde im Wesentlichen angeführt: Kläger habe am 10. November 1879 die bezeichnete Quantität Baumwolle von dem Beklagten durch den Vertreter desselben, Ernst Döring zu Gladbach, für den Preis von 65^/e Franken p. 50 Kilo gekauft. Da derselbe aus nichtigen Gründen die Lieferung der verkauften Waare verweigert, so sei ihm vom Kläger durch Schreiben vom 5. Dezember mitgetheilt worden, daß Letzterer an dem Kaufgeschäfte festhalte und ihm noch eine Frist von 5 Tagen zur Nachholung des Versäumten gebe, nach deren fruchtlosem Ablaufe er statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern werde. Auch hierauf sei eine Lieferung nicht erfolgt, vielmehr die frühere Weigerung wieder- holt worden, und habe deßhalb zur Klage geschritten werden müssen. Mit der Klage wurde eine Schadensliquidation mit- getheilt, in welcher die Differenz zwischen dem Kaufpreise der Waare und dem höheren Preise, welchen dieselbe am 15. De- zember ojusd. in Havre hatte, als der vom Beklagten zu er- setzende und eingeklagte Betrag berechnet war. Seitens des Beklagten wurde Abweisung der Klage bean- tragt. Derselbe bestritt zunächst den Abschluß des behaupteten Kaufgeschäftes und machte sodann geltend, daß es immerhin für einen etwaigen Schadensersatzanspruch nur auf den 11. resp. 12. November ankommen könne, weil dem Kläger an diesem Tage schon mitgetheilt worden, daß der Beklagte die fragliche Baumwolle nicht liefern könne und nicht liefern werde. Nachdem nun zunächst auf Beweis erkannt und ein Zeuge vernommen war, verurtheilte die Kammer für Handelssachen am 14. Mai 1880 den Beklagten, dem Kläger die Summe von 2962 Mark 75 Pfg. nebst Zinsen zu 6 Prozent vom 16. Dezember 1879 zu zahlen, wies die klägerische Mehrforderung ab und legte jeder Partei die Hälfte der Kosten zur Last. In den Gründen ist zunächst ausgeführt, daß das frag!. Kaufge- schäft, wie es von dem Kläger behauptet worden, zu Stande gekommen, und Letzterer daher berechtigt gewesen sei, die Lie- ferung der in Rede stehenden 250 Ballen Baumwolle vom 10

November 1879 ab zu verlangen. Weiter wird sodann erwogen: Wie von dem vernommenen Zeugen Döring bekundet, habe dieser dem Prokuristen des Klägers am 20. November im Na- men des Beklagten erklärt, daß Letzterer nicht liefern könne und nicht liefern wolle. Durch diese völlig bestimmt abgegebene Erklärung sei aber, wie wenn die Nachfrist des Art. 356 des H.-G.-B. abgelaufen, der Verzug des Beklagten eingetreten, mit dem genannten Tage daher das Recht des Klägers bezüglich der Folgen des Verzuges fixirt und für denselben die Möglich- keit und die Pflicht gegeben, diese Folgen zu übersehen und soweit möglich zu begrenzen. Hiernach könne die Gewährung einer Nachfrist, sei es vom 20. November, sei es gar vom 5. Dezember ab, für das Vertragsverhältniß der Parteien keine rechtliche Bedeutung haben, und der Beklagte erscheine nur ver- pflichtet, Schadensersatz für die Nichterfüllung des fragt. Ver- trages unter Zugrundelegung des 20. November als des Ver- zugstages 'zu leisten. Dieser Schaden bestehe nun aber in der Differenz zwischen dem Ankaufspreise und demjenigen Preise, welchen der Kläger unmittelbar nach dem 20. November für die fragl. Waare hätte zahlen müssen, und letzterer sei nach den Preisen, welche Baumwolle gleicher Qualität in den Tagen vom 20. bis 25. November 1879 in .Havre gehabt, festzustellen. Gegen dieses Urtheil legte der Kläger Berufung ein, und schloß der Beklagte sich dem Rechtsmittel an. Das Oberlandesgericht zu Köln verwarf durch Urtheil vom 28. Mai 1881 sowohl die Hauptberufung, als auch die An- schlußberufung und legte jeder der Parteien die Hälfte der Kosten zur Last. Bezüglich der Hauptberufung trat das Oberlandes- gericht zunächst den Ausführungen des ersten Richters, wonach für die in Frage stehende Schadensberechnung der 20. November 1879 als Verzugstag zu Grunde zu legen, bei und erwog dann, daß derselbe den bei der Berechnung zum Grunde gelegten Preis offenbar den ihm am Orte seines Sitzes, als einem Haupt- orte der Rheinischen Baumwollen-Jndustrie, zu Gebote gestandenen Kursberichten entnommen habe, es daher in dieser Beziehung eines Beweises nicht weiter bedürfe. Zur Anschlußberufung wurde sodann erwogen: daß der erste Richter auf Grund der beiden Briefe des Beklagten vom 9. und 11. November 1879 in Verbindung mit der eidlichen Erklärung des Zeugen Döring mit Recht an-

— 55

genommen hat, daß der Vertrag, wegen dessen Nichterfüllung die Klage erhoben ist, unter den Parteien zum definitiven Ab- schluß gelangt sei; daß insbesondere auch die der Acceptation der Offerte des Beklagten in der Depesche des Klägers vom 10. November hinzu- gesügte Versandtbedingung auf die Perfektion des Vertrages um so weniger einen hemmenden Einfluß üben konnte, als der Beklagte sich in seiner Offerte eine Lieferzeit nicht Vorbehalten, und daher die Erfüllung des Geschäftes sofort gefordert werden konnte, der gegen die Perfektion desselben in gegenwärtiger Instanz unter Anrufung jener Bedingung vorgebrachte Einwand daher zerfällt; daß auch der eventuell erhobene Einwand, daß jedenfalls als der der Schadensberechnung zu Grunde zu legende Zeitpunkt nicht die Tage vom 20. bis 25. November 1879, sondern schon der 12. November maßgebend erscheine, indem die bestimmte Erklärung des Beklagten, nicht erfüllen zu wollen, schon an diesem Tage zur Kenntniß des Klägers gelangt sei, der Be- gründung ermangelt, da abgesehen davon, daß dieser Behauptung die eidliche Erklärung des Döring entgegensteht, dieselbe, selbst wenn sie wahr wäre, einen alterirenden Einfluß auf die Schadens- berechnung in quanto nur dann mit sich führen könnte, wenn am 12. November der Preis der fragl. Waare in Havre ein niedrigerer, als der im Urtheile ä quo angenommene, gewesen wäre, hierfür aber Beweise vom Berufungsbeklagten weder erbracht, noch auch erboten sind, und somit der subsidiarisch über jene Behauptung dem Berufungskläger deferirte Eid sich als irrelevant darstellt. Die vom Kläger und Berufungskläger gegen dieses Urtheil eingelegte Revision, so wie auch die dagegen erhobene Anschluß- revision hat das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, zurückgewiesen und die Kosten der Revisionsinstanz unter den Parteien auf- gehoben aus folgenden Gründen: Die gegen das Urtheil eingelegte Revision, so wie die An- schlußrevision können einen Erfolg nicht haben. Der Kläger hat Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages gefordert, welcher seiner Behauptung nach am 10. November 1879 mit dem Beklagten durch Vermittelung des Agenten desselben bezüglich einer Lieferung von 250 Ballen Baumwolle abgeschlossen ist. Der erste Richter, dem das Ober-

landesgericht sich anschließt, hat nun aus der vorgelegten Cor- respondenz und der Aussage des Zeugen Agenten Döring ohne Rechtsirrthum festgestellt, daß der Kauf in der näher angegebenen Weise am genannten Tage definitiv zu Stande gekommen sei. Die Angriffe, welche der Beklagte gegen diese Feststellung auch hier wieder erhebt, sind wesentlich thatsächlicher Natur und ent- halten Wiederholungen früherer von den vorigen Richtern zu- treffend widerlegter Anführungen. Was sodann die Berechnung des von dem Beklagten zu leistenden Schadensersatzes betrifft, so ist von den Vorinstanzen der 20. November 1879, weil an diesem Tage die Er- füllungsweigerung des Letzteren dem Kläger erklärt worden, und damit der Verzug desselben, wie wenn eine ihm nach Art. 356 des H.-G.-B. bewilligte Nachfrist abgelaufen, fixirt sei, als der maßgebende Zeitpunkt angenommen. Der Beklagte rügt dem gegenüber, daß von dem Oberlandesgerichte der zum Beweise seiner Behauptung, es habe der Kläger von jener Weigerung schon am 12. November sjusä. Kenntniß gehabt, deferirte Eid ohne genügende Motivirung abgelehnt fei. Wenn man nun auch den ersten Satz der bezüglichen Entscheidungsgründe nicht in dem Sinne auffassen will, daß das Oberlandesgericht durch die Aussage des vernommenen Zeugen das Gegentheil jener Behauptung für erwiesen erachte, womit dann die Un- zulässigkeit der Eideszuschiebung —§411 der Civilprozeßordnung — sich ergeben hätte, so ist doch weiter die Unerheblichkeit der letzteren ohne Rechtsirrthum festgestellt. Der Beklagte erachtet zwar den § 130 der Civilprozeßordnung für verletzt, weil der Vor- sitzende es unterlassen habe, bezüglich des streitigen Punktes von dem ihm zustehenden Fragerechte Gebrauch zu machen; es kann indeß eine gesetzliche Pflicht des Letzteren, das Vorbringen von Parteibehauptungen und Beweiserbieten der in Rede stehenden Art hervorzurufen, nicht anerkannt werden. Die Rüge endlich, daß der Preis der fragl. Waare von dem ersten Richter nicht in genügender Weise festgestellt sei, erledigt sich durch die Hinweisung auf den 8 118 des Deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes, nach welchem bei Gegenständen, für deren Beurtheilung eine kaufmännische Begutachtung genügt, die Kammer für Handelssachen auf Grund der eigenen Sachkunde und Wissenschaft entscheiden kann. Von Seiten des Klägers ist dann der Angriff erhoben,

daß bei der Bestimmung des für die Schadensberechnung maß- gebenden Zeitpunktes die dem Beklagten in dem Schreiben vom 5. Dezember 1879 gegebene Nachfrist zu Unrecht nicht berück- sichtigt fei. Auch dieser Angriff erscheint unbegründet. Nach Art. 355 des H.-G.-B. hat, wenn der Verkäufer mit der Uebergabe der Waare im Verzüge ist, der Käufer ein dreifaches, nach seiner Wahl auszuübendes Recht: er kann Erfüllung nebst Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung verlangen oder statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern oder endlich vom Vertrage, gleich als wenn derselbe nicht geschlossen wäre, abgehen. Will der Käufer aber eine der beiden letzten Alternativen wählen, fo hat derselbe, wie Art. 356 loo. eit. vor- schreibt, dies dem anderen Contrahenten anzuzeigen und Letz- terem, wenn die Natur des Geschäftes es zuläßt, eine ange- messene Frist zur Nachholung des Versäumten zu gewähren. Was nun diese Frist betrifft, so ist in Doktrin und Rechtsprechung anerkannt, daß der Art. 356 eit. dem nicht säumigen Con- trahenten keineswegs die Pflicht auferlegt, dem Säumigen unaufgefordert eine solche zu setzen, daß derselbe vielmehr nur auf Verlangen des Letzteren sie zu bewilligen hat (von Hahn, Band II S. 371, Entscheidungen des Reichsgerichts Band I S. 241). Eine Bestimmung, wie sie der Art. 356 eit. enthält, fehlte in dem Preußischen Entwürfe des Handels- gesetzbuches; dieselbe ist — vergleiche Entwurf I. Lesung Art. 301, II. Lesung Art. 334 — in das Gesetz zu Gunstendes Säumigen ausgenommen, um demselben eine nachträgliche Er- füllung zu ermöglichen und ihn so vor ungerechtfertigten Härten, welche die strikte Anwendung des Vertragsrechtes mit sich bringen möchte, zu schützen. Fällt daher jener Grund weg, z. B. weil die Erfüllung inzwischen unmöglich geworden oder der Säumige dieselbe verweigert hat, so ist kein Anlaß zur Gewährung einer Nachfrist vorhanden. In einem Falle dieser Art hat die etwa gegebene Nachfrist keinerlei rechtliche Bedeutung, und namentlich steht auch dem nicht säumigen Contrahenten keine Befugniß zu, diese Frist, wie hier geschehen, bei Berechnung des Schadens- ersatzes zum Nachtheil des Säumigen geltend zu machen. In diesem Sinne haben sich denn auch sowohl die Doktrin, als die Judikatur vielfach ausgesprochen (vergleiche Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Band III S. 210, VII S. 377, X S. 164, XIII S. 246, XVII S. 259, XVIII S. 225; von

Hahn Band II S. 375, Puchelt zu Art. 356 des H.-G.-B. Nr. 6a Band II S. 374. Anschütz u. Völderndorf Band III S. 330). Verfehlt erscheint es nun, wenn klägerischer Seits dagegen geltend gemacht wird, daß der Beklagte gesetzlich nicht befugt sein könne, den Zeitpunkt seines Verzuges durch eine solche Erfüllungsweigerung einseitig zu seinem Vortheile zu bestimmen. Allerdings steht es dem nicht säumigen Contrahente», da die Ausübung des Wahlrechtes des Art. 356 eit. nicht an eine Frist gebunden ist, der Regel nach zu, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern will, die vorgeschriebene Anzeige zu dem ihm günstigsten Zeitpunkte zu machen, wobei er dann auf Verlangen des Säumigen, sofern die Umstände es ge- statten, eine angemessene Nachfrist gewähren muß. Daraus folgt aber nicht, daß jener Contrahent auch dann, wenn be- reits vor der Ausübung seines Wahlrechtes die Erfüllung ver- weigert worden, beliebig und ohne Veranlassung eine Nach- frist zu setzen berechtigt wäre. Mit einer solchen Annahme würde man, wie erhellt, unmittelbar dazu gelangen, ein Spekuliren desselben auf Kosten des anderen Kontrahenten zu sanctioniren. Im vorliegenden Falle war vielmehr, wie schon vom ersten Richter hervorgehoben ist, der Kläger, nachdem ihm die Erfüllungsweigerung des Beklagten am 20. November 1879 erklärt worden, nicht nur berechtigt, sondern auch, zu- mal es sich um eine, täglichen Preisschwankungen unterworfene, Waare handelte, verpflichtet, die ihm behufs Wahrung seines Interesses gesetzlich zustehenden Maßregeln ohne Verzug zu er- greifen und die Folgen der Nichtausführung des Vertrages thunlichst enge zu begrenzen. Der Kläger hat nun aber mehr als 14 Tage nach dem genannten Tage verstreichen lassen und dann in dem Briefe vom 5. Dezember, ohne daß dazu irgend ein Grund vorlag, eine fünftägige Nachfrist gestellt, endlich bei seiner Schadensberechnung die Preise vom 15. Dezember in Ansatz gebracht. Auf die Behauptung des Klägers, daß er bei seinem Verfahren in gutem Glauben sich befunden, kann es nach Vorstehendem überhaupt nicht ankommen, und wenn derselbe hierbei hervorhebt, daß immerhin nicht festge- standen, daß die Erfüllungsweigerung des Beklagten eine end- gültige gewesen, so widerspricht dies den festgestellten Thatsachen. Jrrthümlich erscheint zuletzt auch das Argument des Klägers,

Enteignung. Anlagen. Competenz

daß, wenn man jener Weigerung des Beklagten, wie es von den vorigen Richtern geschehen sei, Wirksamkeit beilege, damit seinem gesetzlichen Wahlrechte präjudizirt werde. Durch die in Frage stehende Erklärung des Beklagten wurde in der That das dem Kläger aus Art. 355 eit. zustehende Recht in keiner Weise alterirt; derselbe konnte nach wie vor eine der ihm dort gegebenen drei Alternativen wählen, namentlich auch auf Er- füllung und Schadensersatz wegen verzögerter Erfüllung klagen. Hat der Kläger aber, wie geschehen, Schadensersatz wegen Nichterfüllung gefordert, so stand es ihm nach dem Ausge- führten nicht zu, durch eine willkürlich gestellte Nachfrist den für die Schadensberechnung maßgebenden Zeitpunkt nach seinem Belieben zu bestimmen. Hiernach war die eingelegte Revision sowohl, als die An- schlußrevision unter Aufhebung der Kosten zurückzuweisen. Sitzung vom 25. Oktober 1881.

Enteignung. — Anlagen. — Competenz. Die Vorschrift des 8 14 des Gesetzes vom 11. Juni 1874 ist nicht nur für die beim ersten Bau einer Eisen- bahn errichteten Anlagen» sondern auch für spätere von den Verwaltungsbehörden genehmigte Anlagen maßgebend. Es gehören daher auch Streitigkeiten, welche sich be- züglich solcher späteren Anlagen zwischen dem Eisen- bahnunternehmer und einem Grundeigenthümer er- heben, nicht zur Competenz der Gerichte.*) Kuhlen — Königs. Eisenbahn-Direktion llinksrheinische) zu Köln. Der Kaufmann Carl Kuhlen zu Rheydt hat, gestützt auf die Behauptung, daß durch die im Jahre 1877 geschehene Anlage eines neuen Schienenstranges am Bahnhofe der Rheinischen Eisenbahngesellschaft daselbst ein neben seinem Eigenthum befind- licher Graben abgeschnitten und dem'Wasserlaufe eine letzteres schädigende Richtung gegeben sei, Klage erhoben mit dem Peti- tum, die Beklagte unter Vorbehalt seiner Schadensansprüche für verpflichtet zu erklären, derartige Vorkehrungen zu treffen, daß

*) Vgl. Abth. I Seite 39 dieses Bandes.

das Wasser nicht mehr in den Keller seines Fabrikgebäudes ein- dringe, sodann für den Fall der Unterlassung ihn zu ermächtigen, die geeigneten Vorrichtungen auf Kosten der Beklagten unter Verurtheilung derselben zur Vorausbezahlung eines Betrages von 1500 Mark selbst zu treffen. In einem ferneren Anträge verlangte Kläger eventuell Zuerkennung einer Entschädigungs- summe von 1500 Mark, vorbehaltlich seiner durch Sachverstän- dige festzusetzenden Mehr-Ansprüche. Seitens der Beklagten wurde auf Grund der Vorschrift des Z 14 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 dem Haupt- Petitum der Klage die Einrede der Unzulässigkeit des Rechts- weges entgegengesetzt, diese aber durch Erkenntniß des Landge- richts zu Köln vom 9. März 1881 verworfen, und sind die Kosten dieses Punktes der Beklagten zur Last gelegt. Das Landgericht ging davon aus, daß es sich hier nicht um eine von der Beklagten im allgemeinen öffentlichen In- teresse zu machende Anlage handle, vielmehr lediglich ein pri- vatrechtlicher Anspruch wegen Beschädigung durch eine bereits bestehende Anlage vorliege, ein solcher Anspruch aber, wie in dem Commiffionsberichte des Abgeordnetenhauses zu § 14 leg. cit. hervorgehoben worden, dem Rechtswege nicht entzogen sei. Auf die Berufung der Beklagten hat das Königl. Oberlan- desgericht zu Köln am 28. Juni 1881 reformatorisch erkannt, die erhobene Klage, soweit es das Haupt-Petitum derselben be- trifft, wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges abgewiesen und dem Kläger die Kosten beider Instanzen zur Last gelegt. In den Gründen ist ausgeführt: Der 8 14 leg. cit. weise in seiner allgemein gehaltenen Fassung den Verwaltungsbehörden die ausschließliche Entscheidung darüber zu, ob und welche An- lagen der Eisenbahn-Unternehmer zum Schutze des benachbarten Privat-Eigenthums zu machen habe. Der Grund dieser gesetz- lichen Vorschrift sei darin zu finden, daß bei dieser Entscheidung das öffentliche Interesse mitbetheiligt sei, indem die Prüfung der Frage, ob die herzustellenden Einrichtungen mit der Anlage und dem Betriebe der Bahn, sowie mit sonstigen allgemeinen poli- zeilichen Rücksichten verträglich zu erachten, lediglich der Verwal- tungsbehörde zukomme. Das Oberlandesgericht beruft sich dann auf die an den 8 14 des Eisenbahngesetzes vom 3. November 1838, der im Wesentlichen mit dem 8 14 log. cit. gleichlaute, sich knüpfende Rechtsprechung und schließt mit der Erwägung,

— Öl — daß, wenn man selbst in dem Commissionsberichte zu dem neueren Gesetze eine andere Auffassung niedergelegt finden wollte, diese dem klaren Wortlaute des Gesetzes gegenüber für die richterliche Entscheidung als maßgebend nicht angesehen werden könnte. Gegen dieses Urtheil legte der Kläger und Berufungsbeklagte Kuhlen das Rechtsmittel der Revision ein, welches jedoch vom Reichsgerichte, II. Civil-Senat, verworfen wurde aus folgenden Gründen: Die eingelegte Revision erscheint nicht begründet. Daß die Vorschrift des 8 14 des Gesetzes vom 11. Juni 1874 nicht blos für die Anlagen, welche bei dem ersten Bau einer Eisenbahn errichtet werden, maßgebend ist, sondern auch auf spätere Anlagen, welche z. B. die Erweiterung des Bahn- körpers veranlaßt, Anwendung findet, kann nach der vom Ober- landesgerichte zutreffend hervorgehobenen ratio legis nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden, — vgl. die Aeußerung des Regierungs-Commissars in Bähr und Langerhans Enteignungs- gesetz p. 56, — und war dieser Satz auch unter Herrschaft des mit dem 8 14 eit. im Wesentlichen gleichlautenden 8 14 des Gesetzes vom 3. November 1838 anerkannt. Oppenhof Reffort- gesetze p. 327 Note 46. Welche Tragweite es hat, wenn in dem Commiffionsberichte des Abgeordnetenhauses 1873/74, Drucksachen Band 2 p. 972, im Einverständniß mit den Regierungs-Commiffaren konstatirt wird, daß „der privatrechtliche Schutz, welcher nach den be- stehenden Rechten dem Grundbesitzer gegen Beeinträchtigungen durch den Unternehmer als Besitzer des Nachbar-Grundstückes zustehe, durch den 8 14 oit. nicht berührt werde", darüber ist in dem Berichte- keinerlei Aufklärung zu finden. Immerhin kann aber aus dieser Constatirung die Folgerung nicht gezogen werden, daß gegen den Wortlaut des Gesetzes für eine Klage mit dem Petitum, wie es hier in Frage steht, der Rechtsweg als zulässig zu erachten sei. Daß bei der Anlage des neuen Schienenstranges, von dem es sich handelt, überall nach den bestehenden Vorschriften, na- mentlich auch was die Genehmigung derselben betrifft, verfah- ren worden sei, ist nur anzunehnren, ein Zweifel daran auch in den Instanzen nirgends erhoben worden. Mit der Rüge, daß Mangels einer näheren Darlegung in dieser Beziehung der

Erbschafts-Retrakt. Verkauf des Antheils an den Immobilien des Nachlasses

der Klage entgegengesetzte Einwand der Unzulässigkeit des Rechts- weges nicht substantiirt erscheine, kann daher der Revisionsklii- ger nicht gehört werden. Somit war das eingelegte Rechtsmittel, wie geschehen, un- ter Kostenfolge zurückzuweisen. Sitzung vom 23. Dezember 1881.

Erbschasts-Rctrakt. — Verkauf des Authettes an den Immobilien des Nachlasses. Das im Art. 841 des B. G.-B. dem Erben gestattete Retraktrecht ist auch gegenüber einer Cession des Erbantheiles eines Miterben an der Jmmobilar- masse des Nachlasses zulässig.*) Bonnenberg — Brogsitter. Durch Akt unter Privatunterschrift vom 11. Mai 1876 setzte sich die Wittwe des am 24. August 1875 verstorbenen Dr. Praessar zu Ahrweiler mit den aus der Ehe entsprossenen vier Kindern in der Weise auseinander, daß der Wittwe das Mobilarvermögen und zwei Häuser in Ahrweiler zugetheilt, die übrigen Immobilien dagegen den Kindern zugewiesen wurden, wodurch die Erstere dann sich für ihre Ansprüche wegen eingebrachten persönlichen Vermögens sowohl, als wegen der Gütergemeinschaft sowie für die Zuwendungen durch die Testamente ihres verstorbenen Ehemannes gänzlich befriedigt erklärte. Die Kinder, so besagte der Akt weiter, werden sich darüber einigen, in welcher Weise sie das ihnen gemeinschaft- lich verbliebene Eigenthum unter sich zur Auseinandersetzung bringen; sie werden dann zugleich eine Ausgleichung in Betreff der ihnen seitens ihrer Eltern gemachten Aussteuer und sonsti- gen Zuwendungen vornehmen und zwar auf Grund und unter Beachtung der in den Testamenten ihres Vaters getrof- fenen Bestimmungen. Am 15. April 1877 erhob eins der Kinder gegen seine drei Geschwister Klage auf Theilung der väterlichen Erbschaft und beantragte außer den anderen Theilungsoperationen die An- ordnung der Versteigerung von acht Grundstücken zu den bei- gesetzten Taxen, die im Ganzen die Summe von 73200 Mark ergaben. Das Königl. Landgericht verordnete durch Urtheil

*) Vergl. Archiv 63. 1. 130.

vom 16. Juni 1877 die Theilung sowie eine Abschätzung der Grundstücke durch Experten. In dem behufs Bildung der Masse bestimmten Termine vom 16. Juli 1877 erschien ledig- lich Einer der Theilungsgenossen, der als Pfarrer zu East- Saginaw in Nordamerika angestellte Hugo Praessar, und gab dm Bestand des Jmmobilarnachlasses in vollkommener Ueber- einstimmung mit der desfallsigen Angabe in der Klage an. Die gerichtliche Expertise ergab für die genannten acht Grund- stücke eine Taxe von im Ganzen 39237 Mark. Schon vorher, nämlich durch Brief vom 16. April 1877, hatte der genannte Hugo Praessar dem heutigen Cassations- kläger Bonnenberg den Vorschlag gemacht, dieser möge ihm den Antheil, welchen er in Neuenahr habe, ganz auf alle Güter abkaufen, er könne sich in Amerika nicht um seine Sachen kümmern und werde, weil er ihn (den Cassationskläger) als einen braven und strebsamen Mann kenne, die Bedin- gungen möglichst vortheilhaft stellen. Am 13. August 1877 kam dann zwischen Hugo Praessar und dem Cassationskläger ein Kaufakt zu Stande, wodurch Jener dem Letzteren seinen unabgetheilten vierten Antheil an zehn in der Gemeinde Neuen- ahr belesenen näher bezeichneten Immobilien mit allen Dienst- barkeiten ohne Garantie für das Flächenmaß, aber mit Gewähr für völlige Schuldenfreiheit für den Preis von 9000 Mark verkauft. Der Ankäufer übernimmt den verkauften Antheil in dessen gegenwärtigen Zustande und hat insbesondere auch die darauf kommenden, ergangenen oder noch ergehenden Thei- lungsprozedurkosten zu tragen, tritt überhaupt in alle dem Ver- käufer bezüglich der beschriebenen Realitäten aktiv und passiv zustehende Rechte und Verbindlichkeiten ein. Hervorzuheben ist hier, daß die bezeichneten Grundstücke vollständig identisch sind mit den in dem Mastebildungsprotokolle unter acht Nummern aufgeführten Immobilien; die Nr. 3, 4 und 5 des Kaufaktes bilden zusammen die Nr. 3 des Massebildungsprotokolles, welche von den Experten zum Zwecke des Verkaufes in 3 Parzellen (Bauplätze) zerlegt worden war. Bei den inzwischen fortgesetzten Theilungsverhandlungen stellte sich heraus, daß zu der väterlichen Erbschaftsmasse noch eine bis dahin übersehene Parzelle, groß 3 Are 33 Meter gehöre. In einer nachträglichen Expertise wurde dieselbe zu 30 Mark taxirt.

Mittels Gerichtsvollzieheraktes vom 28. Oktober 1878 ließen die Theilungsinteressenten Eheleute Brochsitter dem Ankäufer Bonnenberg die Erklärung zustellen, daß sie auf Grund des Art. 841 des B. G.-B. bereit seien, ihm alles dasjenige, Was er dem Hugo Praessar oder Anderen behufs Erwerbes der Erbrechte des genannten Praessar bezahlt habe, nebst Zinsen vom Tage der Zahlung an zu zahlen, sowie in alle Ver- pflichtungen, die Requisit zu dem gedachten Zwecke übernommen, einzutreten. Sie erhoben demnächst, sich stützend auf die Be- stimmung des vorbezogenen Artikels, gegen den -Ankäufer Bonnenberg Klage auf Abtretung des fraglichen Erbantheiles gegen Erstattung des Erwerbspreises. Durch Urtheil vom 14. Juni 1879 wies das Landgericht die Klage ab, weil in dem gedachten Kaufverträge kein Erb- theil, sondern nur der Antheil an 10 bestimmten Grundstücken verkauft, auch eine Jmmobilarnachlaßquote nicht anzunehmen sei, indem zum Nachlasse noch ein Ackerstück gehöre, welches nicht mitverkauft sei. Die Kläger legten Bemfung ein, behufs deren Verwerfung der Berufungsbeklagte außer den Gründen des ersten Richters noch geltend machte, daß die Kinder Praessar die fraglichen Immobilien nicht lediglich auf Grund des Erbrechtes nach dem Vater besäßen, sondern daß der Auseinandersetzungsakt vom 11. Mai 1876 ihren Titel bilde, da damals die Wittwe Praessar auch ihr persönliches Grundstück mit zur Theilung gegeben, und auch der Erblasser noch andere Grundstücke in Wadenheim, Beul und Ahrweiler besessen habe. Durch reformatorisches Erkenntniß vom 10. Juni 1880 hat das Oberlandesgericht zu Köln die Kläger zur Ausübung des Retraktrechtes für befugt erklärt aus folgenden Gründen: I. E., daß zunächst die Anwendbarkeit des Art. 841 des B. G.-B. nicht dadurch bedingt ist, daß mit ausdrücklichen Worten das gesammte Erbrecht verkauft ist, sondern der Artikel auch dann Platz greift, wenn nur ein aliquoter Theil der Erbschaft oder, was dem gleich zu achten ist — arg. Art 1010 —, das sämmtliche Jmmobilar oder Mobilar oder aliquote Theile davon verkauft sind, und es dabei nicht darauf ankommt, ob die Immobilien im Verkaufakte einzeln aufge- sührt sind oder nicht, wenn sie nur im ersten Falle die ge- summten Immobilien umfassen;

I. E., daß Appellat bestreitet, daß die ihm verkauften Im- mobilien sämmtlich vom Vater ererbt seien, weil auch die per- sönlichen der Mutter darin enthalten, und behauptet, daß nicht vermöge Erbrechtes, sondern auf Grund des Theilungsaktes vom 11. Mai 1876 die Geschwister Praessar im Besitze der Immo- bilien seien, und endlich auch, daß die verkauften Immobilien nicht die sämmtlichen Immobilien der Erbschaft seien; I. E., daß nach dem am 24. August 1875 erfolgten Tode des Dr. Praessar in dem Akte vom 11. Mai 1876 die Wittwe mit den Kindern als Erben ihres Vaters sich auseinander setzte im Wesentlichen dahin, daß ihr das Mobilarvermögen und zwei Häuser in Ahrweiler zugetheilt wurden, die übrigen Immobi- lien den Kindern, wodurch Erstere sich dann für ihre Ansprüche wegen ihres eingebrachten persönlichen Vermögens sowohl, als wegen der Gütergemeinschaft befriedigt erklärt; daß aber der Akt nicht eine Schenkung der Mutter an die Kinder enthält, auch nicht daraus zu entnehmen ist, ob sie damals noch persönliche Immobilien besaß, der Akt vielmehr lediglich als eine Theilung und Auseinandersetzung zwischen der Wittwe und Kindern als Erben ihres Vaters erscheint, wobei nothwen- dig die Ansprüche der Ersteren wegen ihres eingebrachten Ver- mögens zur Sprache und Befriedigung kommen mußten; daß dieser Theilungsakt für die Kinder deshalb nicht als ein Erwerbstitel zu betrachten ist, sondern derselbe nur deklarative Natur hat, und die Kinder das ihnen Zugetheilte als väterliche -Erbschaft besitzen; I. E., daß von Einem der Kinder die Klage auf Theilung der väterlichen Erbschaft erhoben ist, und in der Klage vom 15. April 1877 genau dieselben Grundstücke als den Gesammt- immobilarnachlaß bildend bezeichnet werden, welche Gegenstand des in Frage stehenden Verkaufs vom 13. August 1877 sind, wodurch Hugo Praessar seinen Antheil übertrug, derselbe auch in einem Briefe vom 16. April osusä. seinen Wunsch ausge- sprochen hatte, daß Appellat seinen Antheil an sämmtlichen Im- mobilien in Neuenahr übernehmen möchte; daß dann in dem Termine zur Massebildung vor dem Notar Wüst am 16. Juli 1877 der Hugo Praessar allein erschienen war und hier ausdrücklich den gesammten Jmmobilarbestand des Nachlasses genau ebenso angab, wie er schon in der Klage ent- halten war, und demnächst am 13. August seinen Antheil an Archiv 72 Bd. Dritte Abth. 5

— 136 — diesen nämlichen Grundstücken, die im Akte genau aufgezählt werden, an den Appellaten verkaufte; daß es hiernach nicht zweifelhaft sein kann, daß dieser Verkauf in dem Akte vom 13. August 1877 den Antheil des Hugo Praessar an fämmtlichen erbschaftlichen Immobilien umfassen sollte, entsprechend seinem früher in dem erwähnten Briefe aus- gesprochenen Wunsche; I. E., daß, wenn nun später in einem Anträge der Ap- pellanten vom 5. Dezember 1877 in der Theilungsprozedur zur Sprache kam, daß eine Parzelle Flur 9 Nr. 880, 3 Are 33 Meter, vergessen sei, welche dann von den Experten zu 30 Mark taxirt ist, dies nicht geeignet erscheint, dem Akte vom 13. August 1877 einen andern Charakter zu verleihen, wie er ihm durch die Absicht der Parteien und objektiv durch den Umfang des Verkaufs gege- ben war, für welchen letzteren das vergessene Stück schon wegen seiner Unbedeutendheit nicht in Betracht kommen kann; I. E., daß, wenn Appellat noch anführt, der Erblasser habe nicht blos Grundstücke in Neuenahr, sondern auch in Beul, Waden- heim und Ahrweiler hinterlassen, zunächst das Vorhandensein von Grundstücken in Ahrweiler, die noch zur Theilungsmasse gehörten, dem Inhalte der Klage und der notariellen Verhandlung vom 16. Juli 1877 widerspricht und von anderen Grundstücken da- selbst nichts konstirt, als die in dem Akte vom 11. Mai der Wittwe übertragen waren, im Uebrigen aber, wie aus dem Akte vom 13. August zu entnehmen, die Grundstücke in Wadenheim und Beul in der Gemeinde Neuenahr liegen; I. E-, daß hiernach der Akt vom 13. August 1877 als ein den Antheil des Hugo Praessar am gesammten Jmmobilarnach- lasse zum Gegenstände habender zu beurtheilen ist, der Art. 841 des B. G.-B. demnach darauf Anwendung findet. Der gegen diese Entscheidung vom Appellaten eingelegte Cas- sationsrekurs wurde vom Reichsgerichte verworfen durch folgendes U r t h e i l: I. E., daß die Bestimmung des Art. 841 des B. G.-B. zwar auf den Fall, daß ein Miterbe sein universelles Recht zur Nachfolge an eine dritte Person übertragen hat, eingeschränkt ist; Daß aber unter den Begriff dieses universellen Rechtes auch der Erbantheil des Miterben an der Jmmobilarmasse des Nach- lasies fällt;

Daß hierfür mit dem Berufungsrichter zunächst der Art. 1010 des B. G.-B. geltend gemacht werden muß, indem aus ihm in Verbindung mit den Art. 610—612 daselbst sich ergibt, daß das Gesetz im Erbrechte die Jmmobilar- resp. die Mobilar- masse des Nachlasses als Vermögensinbegriffe anerkennt, die Rechte darauf in durchaus gleicher Weise, wie den Quotenan- theil am ganzen Nachlaße, als universelle Rechte bezeichnet und die so Berechtigten bezüglich der Verpflichtung zur Schuldentil- gung (Art. 871 daselbst) mit den Universallegataren und den Er- ben auch praktisch auf gleiche Linie stellt; Daß hierzu aber noch kommt, daß der Cessionar eines solchen Rechtes in Folge der eben hervorgehobenen Verpflichtung berech- tigt ist, an der Stelle seines Cedenten die Erbtheilung zu provo- ziren und an der damit verbundenen Aufdeckung und Diskus- sion der Familienverhältnisse sich zu betheiligen, dieses Recht aber gerade das Kriterium für das Dasein der Voraussetzung des lediglich zum Zwecke der Verhinderung einer solchen Einmischung gegebenen resp. beibehaltenen Erbretraktrechtes bildet; Daß überdies im vorliegenden Falle den thatsächlichen Fest- stellungen zufolge der ganze Nachlaß eben nur aus den in Frage stehenden Immobilien besteht, somit aber der auf die Behaup- tung, daß bei dem Akte vom 13. August 1877 es sich um den Verkauf eines Antheiles an der Jmmobilarmasse handle, gestützte Angriff ebensowohl thatsächlich, wie rechtlich verfehlt erscheint; I. E., daß nun der Berufungsrichter dem in Frage stehen- den Ceffionsakte nicht schlechthin lediglich deshalb, weil darin der Antheil des Cedenten an allen zum väterlichen Nachlasse gehörigen Immobilien verkauft ist, die rechtliche Natur einer Ces- sion des Erbtheiles beigelegt hat, vielmehr auf Grund thatsächlicher Umstände und in Berücksichtigung des aus dem Schreiben des Cedenten vom 16. April 1877 gefolgerten Zweckes des Aktes zu dem Schluffe gelangt ist, daß der Charakter des Vertrages objektiv durch den Umfang der Cession und durch die Absicht der Parteien als Verkauf des Erbrechtes bestimmt sei; Daß diese Annahme weder gegen eine der in dieser Hinsicht vom Caffationskläger als verletzt bezeichneten Gesetzesstellen ver- stößt, noch überhaupt einen Rechtsirrthum erkennen läßt, da, wenn auch die Frage, ob der Verkauf des Antheiles an allen erbschaftlichen Immobilien eine Cession des Erbantheiles im Sinne

be§ Art. 841 des B. G.-B. enthalte, eine Rechtsfrage bildet, doch für die Entscheidung dieser Frage es wesentlich darauf ankommt, ob nach der thatsächlich festzustellenden Absicht der Parteien und dem Zwecke des Aktes der Cessionar lediglich die dem Cedenten kraft seines Erbrechtes zustehenden Miteigen- thumsrechte an den einzelnen Grundstücken erwerben oder aber an die Stelle des Letzteren als Miterben treten und zur Theil- nahme an der Erbtheilungsklage aktiv wie passiv legitimirt sein solle, in welchem letzteren hier angenommenen Falle die für die Verneinung jener Frage von dem Cassationskläger geltend gemachte Form des Aktes resp. die von den Parteien beliebte Einkleidung des Vertragswillens von keiner Erheblichkeit ist; Daß der Berufungsrichter ebenso, ohne zu irren, auch annehmen konnte, daß durch die Nichtaufnahme der erst im Laufe der Theilungsverhandlungen nachträglich als Massebestandtheil ermittelten, zu nur 30 Mark abgeschätzten Parzelle in das Ver- zeichniß der übertragenen Grundstücke die angenommene Absicht der Parteien nicht widerlegt und der festgestellte Charakter des Aktes nicht alterirt werde; I. E., was endlich die als rechtsirrthümlich angegriffene Beurtheilung des Aktes vom 11. Mai 1876 betrifft, daß nach der thatsächlichen Feststellung des Berufungsrichters dieser zwischen der Wittwe vr. Praessar und ihren Kindern als Erben ihres Vaters zum Zwecke der Vermögens-Auseinandersetzung gethätigte Akt weder eine Schenkung der Mutter an die Kinder enthält, noch auch entnehmen läßt, daß sie damals noch persönliche Im- mobilien besessen habe; Daß auch seitens des Cassationsklägers eine Behauptung dahin, daß zwischen den Eheleuten Dr. Praessar ein anderes Eherecht/ als das der gesetzlichen Gütergemeinschaft bestanden, nicht aufgestellt worden ist, der Gegenstand der Auseinander- setzung also nur das von den Ehegatten in dieser Gemeinschaft besessene Vermögen sein konnte (Art. 1393, 1467 ff. des B. G.-B.); Daß hiernach aber der Berufungsrichter jenem Auseinander- setzungsakte mit Recht die Wirkung beigelegt hat, daß die den Kindern durch jene Auseinandersetzung zugewiesenen Immobilien als väterliches Erbgut derselben deklarirt worden seien; Daß die Richtigkeit dieser den Art. 883 und 1476 des B. G.-B. völlig entsprechenden Beurtheilung insbesondere nicht durch die weiter vom Cassationskläger vermißte Feststellung, daß

Testament, notarielles. Zeugen

in dem den Kindern Zugewiesenen nichts von dem persönlichen Vermögen der Mutter stecke, bedingt erscheinen kann, indem eine solche Annahme durch die schon vorhin hervorgehobenen Fest- stellungen ausgeschlossen ist, übrigens auch keine Vermuthung dafür besteht, daß bei der Auseinandersetzung einer Wittwe mit den Erben ihres verstorbenen Ehemannes die Wittwe auch ihr persönliches Vermögen mit unter die Erben des Ehemannes vertheilt habe; Daß hiernach auch eine Verletzung der in dieser Hinsicht bezogenen Gesetzesstellen nicht vorliegt, der erhobene Rekurs somit nach allen Seiten hin als unbegründet sich darstellt; Aus diesen Gründen verwirft das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, den gegen das Urtheil des König!. Oberlandesgerichts zu Köln vom 10. Juni 1880 erhobenen Cassationsrckurs als nicht begründet u. s. w. Sitzung vom 31. Januar 1882. Res: H. R.-G.-Rath Rottels. Rechtsanwälte: Mecke — Dorn.

Testament, notarielles. — Zenge«. Verschwägerte des Erblassers können bei der Auf- nahme eines notariellen Testamentes als Zeugen zugezogen werden. Hungs — Fourner. Gegen das im Bande 71 Abtheilung I Seite 141 mit- getheilte Urtheil des Oberlandesgerichts vom 18. Oktober 1880 legte der Appellant Hungs das Rechtsmittel der Cassation ein, welches er auf Verletzung der Art. 19 und 22 der Nota- riatsordnung stützte, und zu dessen Begründung im Wesentlichen ausgeführt wurde: Sachlich liege kein Grund vor, die mit den Comparenten oder Interessenten verschwägerten Personen als gültige Jnstrumentszeugen zuzulassen. . Die logische Interpretation spreche daher gegen den Appellationsrichter, und mit ihr sei die grammatische Auslegung in Ueberein- stimmung zu bringen. Der Art. 19 der Notariatsordnung schließe nun die Verschwägerten ausdrücklich in sein Verbot ein, und wenn der Art. 22 letzteres auch auf die „Verwandt- schaft" der Zeugen mit den Comparenten oder Interessenten

anwendbar erkläre, so sei der hervorgehobene Ausdruck nur eine Breviloquenz und umfasse zugleich die Schwägerschaft. Die bei dem König!. Preußischen Justizministerium beruhenden Materialien zur Notariatsordnung würden diese Auffassung bestätigen. Es erging folgendes Urth e il: I. E. zur Sache, daß der Art. 19 der Notariatsordnung bestimmt, daß kein Notar eine Verhandlung aufnehmen dürfe, bei welcher er selbst oder seine oder seiner Frau Verwandte oder Verschwägerte in den näher angegebenen Graden betheiligt sind; Daß sodann der Art. 22 jenes Verbot auf die „Verwandt- schaft" der Zeugen mit den Comparenten oder Interessenten anwendbar erklärt und in dem zweiten Absätze ferner vorschreibt, daß zwei zu einer Verhandlung zugezogene Notarien weder unter sich, noch mit den Zeugen in dem bezeichneten Grade verwandt sein dürfen; Daß der Art. 22 also überall das Verbot auf die „Ver- wandtschaft" beschränkt, und nur anzunehmen ist, daß die Notariatsordnung in dieser Beziehung von ihrer Quelle, dem Art. 10 des Gesetzes vom 24. Ventose des Jahres XI, welcher auch die „Verschwägerten" der Notarien resp. der Contrahen- ten von der Zeugenschaft ausschloß, absichtlich sich entfernt hat; Daß hiernach die Bestimmung des Gesetzes klar ist, und für die vom Cassationskläger versuchte Auslegung kein Raum bleibt, eine solche ausdehuende Interpretation überdies, da es sich um die Anwendung formeller, mit Nichtigkeitsstrafe bedroh- ter Vorschriften handelt, grundsätzlich unzulässig sein würde; Daß endlich auch der Satz, auf welchen der Cassations- kläger seine Auslegung stützt, daß, was die fragliche Zeugen- schaft angeht, die Verschwägerten der Comparenten mit den Verwandten nothwendig gleichzustellen seien, als zutref- fend nicht angesehen werden kann; Daß nach alle dem der Rekurs sich als ungerechtfertigt darstellt; Aus diesen Gründen verwirft das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, u. s. w. Sitzung vom 18. Oktober 1881. Res.: H. R.-G.-Rath Wulfert. Rechtsanwälte: Mecke — Dorn.

Unfall. Gewerbebetrieb. Haftpflicht

Unfall. — Gewerbebetrieb. — Haftpflicht. Der Gewerbeunternehmer genügt der ihm durch § 120 der Reichs-Gewerbeordnung (Novelle vom 22. Juli 1878) auferlegten Pflicht, alle diejenigen Einrich- tungen herz »stellen und zu unterhalten, welche zur thunlichsten Sicherung der Arbeiter gegen die mit dem Betriebe des Unternehmens verbundene Gefahr nothwendig find, nicht schon allein durch Befolgung der im Interesse der öffentlichen und allgemeinen Sicherheit für den Betrieb erlassenen polizeilichen Vorschriften.

Wickinghoff— Meyberg. Der in dem Steinbruche des Meyberg beschäftigt gewesene Steinbrecher Wickinghoff wurde am 9. April 1877 bei seiner Arbeit durch ein aus der überhängenden Felswand sich ablö- sendes Stück der Art zerschmettert, daß er gleich darauf auf dem Transport nach dem Krankenhause starb. Seine Wittwe erhob deshalb gegen den Meyberg und dessen Verwalter Schröder Klage zum König!. Landgerichte mit dem Anträge, dieselben solidarisch zu verurtheilen, der Klägerin als Entschädigung eine vom 9. April 1877 ab und in Zukunft am 1. Januar, 1. April, 1. Juli und 1. Oktober jeden Jahres im Voraus zahl- bare Rente zu zahlen. Die Klage war im Allgemeinen auf obige Thatsache gestützt, die Haftpflicht der Beklagten insbesondere aber darauf, daß Meyberg und der von demselben mit dem Betriebe des Steinbruches betraute Verwalter nicht diejenige Vorsicht und Sorgfalt angewendet hätten, welche erforderlich sei, um die in dem Steinbruche arbeitenden Personen vor Be- schädigung zu schützen. In dieser Hinsicht wurde der Beweis erboten: a, durch Zeugen, daß die über der Vertiefung, in welcher Wickinghoff gearbeitet, aufsteigende Felswand einen Winkel von über 80 Grad hatte und sogar überhing, daß sich an der Spitze derselben ein Felsstück befand, welches lose in der um- gebenden Oberlage steckte, daß der zwischen den losen Fels- spitzen befindliche Abraum nicht entfernt worden war; d, durch Sachverständige, daß 1. der Abraum zwischen den beim Sprengen stehengebliebenen Felsspitzen, namentlich den

am Rande derselben befindlichen, hätte entfernt und der Fels- wand, unter welcher Wickinghoff arbeitete, ein geringerer Nei- gungswinkel hätte gegeben werden müssen, bevor das Arbeiten an dieser Stelle hätte zugelassen werden dürfen, und daß 2. nach den Zeugenaussagen anzunehmen sei, daß das Felsstück, welches den Wickinghoff getroffen, lose in dem Abraum gesteckt und sich in Folge der Lockerung des Zusammenhanges mit dem Abraume losgelöst habe, hiernach aber der ganze Vorgang durch die Fahrlässigkeit der Verklagten verursacht worden sei. Die Beklagten bestritten jedes Verschulden und beantragten Abweisung der Klage. Nach stattgehabter Beweisaufnahme wies das Landgericht durch Urtheil vom 19. Noveniber 1879 die Klage als beweis- fällig ab, und die dem ersten Beklagten gegenüber einge- legte Berufung wurde durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Köln vom 26. März 1881 verworfen. Die Gründe sind: Nach den Er- gebnissen des Beweisverfahrens müsse mit dem ersten Richter angenommen werden, daß der in Frage stehende Unfall von Seiten des Appellaten resp. seines Verwalters Schröder nicht dadurch verschuldet worden, daß sie es an den zum Schutze der Arbeiter erforderlichen Vorsichtsmaßregeln resp. an der nö- thigen Beaufsichtigung hätten fehlen lassen. In dieser Hinsicht habe namentlich das Zeugenverhör den Beweis geliefert, daß der bezüglich des Abräumens der Oberlage bestehenden poli- zeilichen Vorschrift genügt worden, und daß namentlich dem Appellaten eine zum Schadensersatz verpflichtende Unterlassung um deswillen nicht zur Last falle, weil er nicht auch durch Beseitigung der zwischen den blosgelegten Felsen befindlichen losen Erde oder Gerölles habe ermitteln lassen, ob auch eine feste Verbindung der blosgelegten Felsen mit der ganzen Felswand bestanden habe, da in dieser Hinsicht eine polizeiliche Vorschrift überhaupt nicht bestanden, überdies auch der Zeuge Vier- baum bekunde, daß er mehrere Tage vorher bei einer gemeinschaft- lich mit dem Verunglückten vorgenommenen Untersuchung sich über- zeugt habe, daß der Stein noch festgesessen. Wenn die Lockerung dieses Steines allem Anscheine nach in Folge des anhaltenden Regenwetters dennoch später eingetreten sei, so könne hierin nur ein casuelles, jedenfalls von dem Appellaten nicht zu vertretendes Ereigniß erkannt werden. Bei dieser Sachlage sei aber auch

von der subsidiarisch beantragten Expertise ein für die Be- urtheilung der Sache entscheidendes Resultat nicht zu erwarten. Auf den von der Klägerin und Appellantin gegen dieses Urtheil eingelegten Kassationsrekurs erging folgendes U r t h e i l : I. E., daß die Pflichten, welche eine im Interesse der öf- fentlichen und allgemeinen Sicherheit erlassene, den Betrieb von Steinbrüchen betreffende Polizeiverordnung den Betriebsunter- nehmern auferlegt, den Kreis derjenigen Sorgfalt und Vorsicht nicht decken, deren Anwendung denselben mit Rücksicht auf die Natur ihres Verhältnisses und ihrer Stellung zu den ihrer Leitung und Beaufsichtigung unterstellten Arbeitern zur Siche- rung derselben gegen die mit dem Betriebe des Unternehmens verbundenen Gefahren durch das Landesgesetz, hier den Art. 1135 des B. G.-B., sowie durch den § 120 der Reichs-Ge- werbe-Ordnung zur Pflicht gemacht ist; Daß also einerseits zwar die einen Unfall veranlassende Nichtbeobachtung einer polizeilich vorgeschriebenen Sicherungsmaß- regel schon an sich eine zur Entschädigung verpflichtende Fahr- lässigkeit bildet, andererseits aber der Mangel einer desfallsigen Con- travcntion rechtlich nicht ausreicht zur Verneinung des Verschuldens, welches auf Vernachläßigung obiger letzteren Pflicht gestützt wird ; Daß mithin das angegriffene Urtheil, wenn und in wie weit es das in der Klage behauptete Verschulden des Kassations- beklagten lediglich aus dem Grunde, „weil bezüglich der von der Klägerin gerügten Art des Abräumens der Oberlage und des Böschungswinkels der desfalls bestehenden Polizeivorschrift genügt worden, bezüglich des zur Ermittelung der Gefährlichkeit in der Lage des hervorragenden Felsstückes erforderlichen Aus- putzens der entblößten Felsenspitzen aber eine Polizeivorschrift überhaupt nicht bestehe," verneint hat, auf einer rechtsirrthüm- lichen Auffassung beruht und der Aufhebung unterliegt, falls es einen anderen dasselbe tragenden Grund nicht erkennen läßt; Daß nun zwar ein solcher Grund in der an die Spitze ge- stellten und als Ergebniß der Beweisaufnahme bezeichneten Annahme, daß der Unfall von Seiten des Beklagten nicht da- durch verschuldet worden, daß er es an den zum Schutze der Arbeiter erforderlichen Vorsichtsmaßregeln resp. an der nöthigen Beaufsichtigung habe fehlen lassen, formell gegeben zu sein scheint;

Daß aber diese Annahme, die keineswegs eine rein thai- sächliche Feststellung enthält, sondern vielmehr einen Schluß aus nicht näher bezeichneten Beweisergebnissen auf das Nicht- dasein des Rechtsbegriffes „Verschuldete" darstellt, für sich ge- nommen, nicht erkennen läßt, welche Maßnahmen der Vorsicht und Beaufsichtigung der erkennende Richter als gesetzliche Vor- aussetzung des „Verschuldens" unterstellt, beziehungsweise als zum Ausschluß desselben für genügend angenommen hat; Daß dieselbe somit, für sich genommen, der gesetzlich erfor- derlichen Begründung entbehrt, ihre Begründung offenbar aber auch nur in demjenigen, was demnächst bezüglich der Beobach- tung der Polizei-Verordnungen „namentlich" erwogen wird, finden soll, in dieser Substantiirung aber, wie bereits gezeigt, als rechtsirrthümlich sich darstellt; I. E., daß sodann außer dem Mangel einer auf das Aus- putzen der entblößten Felsen bezüglichen Polizeivorschrift weiterhin zwar noch darauf Gewicht gelegt ist, daß „überdies" auch der Zeuge Vierbaum bekundet habe, daß er bei einer mehrere Tage vor dem Unfälle vorgenommenen Untersuchung sich von dem Festsitzen des später herabgestürzten Felsstückes überzeugt habe; Daß aber, abgesehen von der Frage, ob mit dieser Erwä- gung ein selbständiger Entscheidungsgrund gegeben sein soll, die bloße Hervorhebung dieser Zeugenaussage darüber, daß der Beklagte bezüglich der von der Klage behaupteten Nothwendig- keit, durch Ausputzen der Felsenriffe sich von dem Dasein einer festen Verbindung des Felsstückes mit der Felswand zu über- zeugen, das ihm Obliegende gethan, keine Feststellung enthält; Daß jedenfalls aber ein Grund, aus welchem mit der durch den Zeugen bekundeten Thatsache die von der Klägerin geltend gemachte Pflicht des Beklagten als gegenstandslos resp. als er- schöpft zu erachten sei, gar nicht zu ersehen ist, ein Mangel, welcher um so schärfer hervortritt, je mehr die weitere Annahme des Richters, daß der spätere Herabsturz des Felsstückes einer Lockerung des Bodens durch das anhaltende Regenwetter zuzu- schreiben sei, nur von der dabei gemachten Unterstellung aus, daß das von Vierbaum als festsitzend befundene Felsstück nur durch wegspülbares Material festgehalten worden sei, verständ- lich wird, hiermit aber auch das Unzureichende der von dem Arbeiter Vierbaum bekundetermaßen angestellten Untersuchung, sowie die nicht zu umgehende Frage gegeben erscheinen mußte,

ob nicht in Rücksicht des Eintrittes eines für Abraumsböschungen stets sehr verhängnißvollen Regenwetters eine andere und sorg- fältigere Untersuchung durch die Betriebsverwaltung angezeigt und geboten gewesen wäre; Daß mithin auch die Bezugnahme auf die fragliche Zeugen- aussage die Verneinung des Verschuldens wegen unausreichen- der Begründung nicht zu tragen vermag; I. E., daß, wenn schließlich der Berufungsrichter in der allem Anscheine nach in Folge des anhaltenden Regen- wetters eingetretenen Lockerung des Steins nur ein die Ver- schuldung des Beklagten ausschließendes casuelles Ereigniß ge- funden hat, diese Annahme entweder rechtsirrthümlich ist oder aber der erforderlichen Begründung entbehrt, rechtsirrthümlich, in sofern dabei davon ausgegangen sein sollte, daß für den Begriff des Zufalles es nicht darauf ankomme, ob der Unter- nehmer resp. der von ihm nach § 2 der Polizei-Verord- nung zu bestellende verantwortliche Leiter zu einer Untersuchung des durch das anhaltende Regrnwetter alterirten Zustandes der Bruchwand verpflichtet und bei Beobachtung dieser Pflicht in der Lage gewesen, den Folgen der Einwirkung des Regen- wetters vorzubeugen, unmotivirt aber, weil die Annahme einer Feststellung darüber entbehrt, daß der Beklagte obiger Verpflich- tung genügt, gleichwohl aber die Folgen nicht habe vorhersehen oder verhüten gekonnt habe; I. E., daß nach Maßgabe dieser Ausführungen die Art. 1135, 1382—1384 des B. G.-B., die 88 2 und 6 des Haft- pflichtgesetzes, der 8 120 der Reichs-Gewerbe-Ordnung, sowie der Art. 7 des Gesetzes vom 20. April 1810 als verletzt sich darstellen; I. E., daß in der Sache selbst auch noch über die Frage, ob ein Verschulden des Kassationsbeklagten beziehungsweise des von ihm angestellt gewesenen verantwortlichen Leiters vorliege, noch weiter zu verhandeln und zu entscheiden ist; Aus diesen Gründen vernichtet das Reichsgericht, zweiter Civil-Senat, das Urtheil des Königl. Oberlandesgerichts zu Köln vom 26. März 1881, verordnet u. s. w., verweiset sodann die Sache selbst u. s. w. Sitzung vom 25. November 1881. Res.: H. R.-G.-Rath Rottels. Rechtsanwälte: Mecke — Sachs.

Collokationsverfahren. Anmeldung der Forderungen. Zinsen

Collokationsverfahre«. — Anmclvnng ver Forveruugen. — Zinsen. Die Anmeldung einer Forderung im Collokations- verfahren ldemande en eolloeution, Art. 754 6oäo de proced.) ist als eine deniandsjudioiuiro im Sinne des Art. 1153 des B. G.-B. anzusehen und begrün- det daher einen Anspruch auf Zinsen. Bankhaus L. Heß & Söhne — Kölner Gewerbebank. Der Kaufmann Johann Hubert Lohmann hatte der Kölner Gewerbebank zur Sicherheit des seinem Bruder Clemens Loh- mann bewilligten kaufmännischen Kredites bis zur Höhe von 3000 Thlr. die ihm zugehörigen, zu Köln Herzogstraße Nr. 22 und 24 gelegenen Häuser zur Hypothek gestellt und zwar, wie es im Akte heißt, „die hypothekarische Einschreibung bis zur Höhe von 3000 Thlr. bewilligend." Als jene Häuser später auf Anstehen des Bankhauses L. Heß & Söhne subhastirt worden waren, wurde die Kölner Gewerbebank in den beiden verbundenen Collokationsversahren auf ihre Produktionen vom 12. September 1877 und 25. November 1879 hin für die Summe von 9000 Mark und 6 Prozent Zinsen seit dem 1. Januar 1875 in dem provisorischen Vertheilungsplane ange- wiesen. Gegen die Anweisung des Zinsenpostens erhob das Bankhaus L. Heß & Söhne als nachstehender Hypothekargläu- biger Einspruch, weil der Schuldtitel lediglich auf die Summe von 9000 Mark gehe, und die Jnscription auch nur bis zur Höhe dieser Summe bewirkt sei. Dem gegenüber suchte die Kölner Gewerbebank in ihrem Anträge auf Zurückweisung des Einspruches auszuführen, daß nach dem über das Crcdit- verhältniß aufgenommenen notariellen Akte vom 21. November 1873 die creditirte Summe mit sechsprozentigen Zinsen zurück- zuzahlen sei, und die Jnscription entsprechend dahin laute, daß der Saldo, also bis zu 3000 Thlr., nebst ferneren Zinsen zu 6 Prozent einforderbar sei. In zweiter Linie machte sie gel- tend, daß jedenfalls Zinsen von den Tagen der Adjudikationen — 1. August 1875 resp. 21. Juli 1876 — an gerechnet gefordert werden könnten, da mit diesen Tagen das Hypothe- karrecht des Gläubigers sich in ein Recht auf den Kaufpreis verwandle, und die Stellung desselben genau so sei, als wenn

— 77 — sofort und unmittelbar das seiner Natur nach deklarative Collo- kationsverfahren beendet worden wäre. Durch Urtheil des Landgerichts vom 30. Dezember 1880 wurde die Streichung des Zinsenpostens verordnet, auf die Berufung der Gewerbebank aber vom Oberlandesgerichte zu Köln durch Urtheil vom 6. April 1881 theilweise reformato - risch erkannt, indem der Gewerbebank Zinsen von den respectiven Tagen der Anmeldung im Collokationsverfahren — 12. Septem- ber 1877 und 25. November 1879 — zugesprochen und die Kosten beider Instanzen demgemäß vertheilt wurden. In den Gründen ist zunächst ausgeführt, daß die Gewerbe- bank aus dem Schuldtitel über eine Summe von 9000 Mark hinaus Zinsen nicht in Anspruch nehmen könne, und es heißt dann weiter: daß dagegen aber, wenn der erste Richter, wie geschehen, die Zinsenforderung der Appellantin auch, soweit dieselbe auf die im Collokationsverfahren erfolgten Produktionen gegrün- det worden, zurückgewiesen hat, dieser Entscheidung nicht beizu- pflichten ist; daß in dieser Beziehung anzuerkennen, daß die Produktion einer Forderung im Collokationsverfahren einer gerichtlichen Klage gleichzustellen ist, und daß dieselbe daher, wenn der pro- duzirende Gläubiger, wie vorliegend geschehen, auch Zinsen verlangt, bezüglich dieser Zinsen dieselbe Wirkung, wie eine ge- richtliche Klage, zur Folge hat; daß daher, da die Produktionen der Appellantin in den beiden verbundenen Collokationssachen am 12. September 1877 und resp. am 25. November 1879 erfolgt sind, und der Appellantin bereits unter dem 26. März 1881 für die Haupt- summe von 9000 Mark und die Kosten im Betrage von 211 Mark 32 Pfg. eine Anweisung auf beide Massen und zwar auf die Masse II, betreffend das Haus Nr. 22, für 5152 Mark 12 Pfg. und auf die Masse I, betreffend das Haus Nr. 24, für 4059 Mark 20 Pfg. nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1881 ertheilt worden ist, der Appellantin für die Zeit vor dem 21. Februar 1881 Zinsen jener Hauptsumme zu 5 Prozent, jedoch nur von den resp. Tagen der Produk- tionen an gerechnet, auf die betreffenden Massen anzuweisen sind.

Gegen dieses Urtheil legte das genannte Bankhaus wegen der Entscheidung in Betreff der Zinsen Kassation ein, welche es auf Verletzung der Art. 1153, 2114, 2132, 2151 des B. G.-B., der Art. 754, 757 und 767 des Code de proce- dure und des Art. 7 des Gesetzes vom 20. April 1810 stützte. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Nir- gends sage das Gesetz, daß die Anmeldung einer Forderung im Collokationsverfahren der gerichtlichen Klage gleichstehe, was auch um so weniger anzunehmen sei, als die Produktion die Klage gegen den Schuldner nicht ausschließe. Der zweite Richter verletze daher den Art. 1153 oit. und verkenne die Natur der Produktion. Die angegriffene Entscheidung sei aber auch sonst nicht haltbar, da aus der Zulässigkeit eines Zinsen- anspruches an sich' noch nicht die Verhaftung des Grundstücks oder des Kauferlöses folge. Die Zinsen des Art. 1153 seien Verzugszinsen; für diese persönliche Nebenschuld hafte aber das für die Hauptschuld verpfändete Grundstück nicht ohne Weiteres, vielmehr müsse auch in dieser Beziehung eine Ver- pfändung vorliegen. Tatsächlich stehe nun fest, daß die fragliche Forderung, sobald sie die Höhe von 9000 Mark erreiche, eine unverzinsliche geworden, und damit sei jeder Zinsenanspruch ausgeschlossen. Es erging hierauf folgendes Urtheil: I. E., daß die Zinsen, welche der Kassationsverklagten in dem provisorischen Vertheilungsplane angewiesen waren, dop- pelter Natur sind, zunächst solche, welche auf Grund des Schuld- titels gefordert wurden und der Vorschrift des Art. 2151 des Code civil unterlagen, sodann Zinsen, welche während des Eollokationsverfahrens liefen und in den Art. 757, 767 und 770 des Code de procedure ihre gesetzliche Begründung fanden; Daß die elfteren vertragsmäßige Zinsen sind, die letzteren dagegen als compensatorische resp. Verzugszinsen sich charakte- ristren, welche dem Gläubiger dafür gebühren, daß er während des Verfahrens, dessen Dauer von ihm nicht abhängig ist, des Genusses der ihm zukommenden Kapitalsumme entbehrt; Daß aus dem Umstande, daß der Kaffationsverklagten eine Anweisung für vertragsmäßige Zinsen hier abgesprochen ist, unbedenklich nicht folgt, daß derselben nun auch Zinsen der

Stempel. Schenkung

— 79 — letztgenannten Art, welche wesentlich verschiedener Natur sind, nicht zuerkannt werden dürften; Daß auch von dem Erfordernisse einer Jnscription für die genannten Zinsen nicht die Rede sein kann, da mit der Abju- dikation die Lage der hypothekarischen Gläubiger fixirt ist, und das dingliche Recht derselben in einen Anspruch auf den im Collokationsverfahren zu vertheilenden Preis sich verwandelt, als dessen gesetzliches Accessorium jene Zinsen sich darstellen; Daß der Anspruch des Hypothekargläubigers auf Zinsen während des Collokationsverfahrens in Rechtslehre und Praxis ganz allgemein anerkannt, und namentlich auch angenommen ist, daß die Anmeldung der Forderung — la demande en collocation, Art. 754 1. c. —, da es sich hier um ein gericht- liches Vertheilungsverfahren handelt, als eine äoinando zudioi- airo im Sinne des Art. 1153 des Oodo civil anzusehen sei; Daß hiernach dem Oberlandesgerichte eine Verletzung der bezogenen Gesetzesvorschriften ebensowenig, als eine Verken- nung der Bedeutung des Aktes der Produktion zur Last fällt, die Rekursschrift endlich auch übersieht, daß hier Zinsen in Frage stehen, die den Gläubigern gesetzlich aus der zu verthei- lenden Masse anzuweisen sind; Aus diesen Gründen verwirft das Reichsgericht, II. Civilsenat, u. s. w. Sitzung vom 10. Januar 1882. Rechtsanwälte: Mecke — Dorn.

Stempel. — Schenkung. Schriftstücke, welche Schenkungen unter Lebenden zum Gegenstände haben, unterliegen dem tarifmäßigen Stempel nur dann, wenn dieselben den zur Gültig- keit solcher Schenkungen erforderlichen Formen entsprechen. von Oppenheim — Königl. Provinzial-Steuer-Direktion zu Köln. Gegen das in diesem Bande Abtheil. I Seite 10 mitge- theilte Urtheil des Oberlandesgerichts vom 14. Dezember 1880 legte die Klägerin und Appellantin Wittwe von Oppenheim

den Kassationsrekurs ein und stützte denselben auf Verletzung der Art. 931, 932 und 1339 des B. G.-B-, sowie des Ta- rifs zum Stempelgesetze vom 7. März 1822 sub voco „Schen- kungen und Erbschaften." Zur Begründung des Rekurses wurde ausgeführt: Die Unrichtigkeit der dem angegriffenen Urtheile zu Grunde liegenden Ansicht sei bereits in einem Urtheile des Reichsgerichts, zweiten Civilsenats, vom 24. April 1881 dargelegt. Dort sei ausgeführt, daß die Stempelpflich- tigkeit voraussetze, daß die betreffende Willenserklärung eine rechtliche Bedeutung habe und nicht völlig wirkungslos sei. Diese Frage sei aber nach den Vorschriften des maßgebenden Civilgesetzes zu beurtheilen. Nach den Art. 931, 932 und 1339 des B. G.-B. sei die Perfektion einer Schenkung durch Erklärung und Annahme in einem notariellen Vertrage be- dingt; ohne diese Form bestehe die Schenkung rechtlich nicht und könne ebensowenig durch eine ausdrückliche Bestätigung, als durch Vollziehung Kraft erlangen. Im vorliegenden Falle sei vielmehr die Sache so aufzufassen, daß, insoweit die Rente gezahlt werde, ein der Stempelsteuer nicht unterliegendes Hand- geschenk vorliege, und, soweit die Rente für die Zukunft in Frage käme, nur ein rechtlich unverbindliches Schenkungsver- sprechen übrig bleibe. Durch Anwendung der frag!. Tarifpo- sition auf den gegebenen Fall habe sich demnach das Ober- landesgericht mit den als verletzt bezeichnten Gesetzen in Wider- spruch gesetzt. Vom Kassationsverklagten wurde hierauf erwidert: Die Ausführungen in dem von der Kassationsklägerin angerufenen Urtheile des Reichsgerichts seien für die vorliegende Sache nicht durchaus maßgebend. Denn zunächst trete hier der Erklärung in der Urkunde vom 7. März 1869 die in dem Testamente des Abraham von Oppenheim vom 12. Juni 1870 ausgespro- chene ausdrückliche Bestätigung der Rente hinzu. Durch diese formell gültige Bestätigung werde der in der Urkunde vom 7. März 1869 etwa zu findende formelle Mangel beseitigt. Der behauptete Formmangel werde aber ferner auch nach Art. 1340 des B. G.-B. dadurch geheilt, daß die Klägerin, welche Erbin des Geschenkgebers geworden sei, selbst die Schenkung auch nach dem Tode des Erblassers zur Ausführung gebracht habe. Endlich komme der Umstand in Betracht, daß die von dem verstorbenen Abraham von Oppenheim ausgegangene Ur-

künde, da sie von ihm selbst geschrieben und unterschrieben sei, insoweit sie verordne, daß auch nach dem Tode des Ausstellers die Hälfte und eventuell auch die andere Hälfte der Rente aus seinem Nachlasse an die Ehegattin von Kusserow ge- zahlt werden solle, in der That ein Testament sei, so daß demzufolge die Steuerforderung, wenn nicht aus dem Titel einer Schenkung unter Lebenden, so doch als Erbschaftssteuer sich rechtfertige, was die Unbegründetheit der Klage zur Folge habe. Es erging hierauf folgendes U r t h e i l: I. E., daß die Stempelpflichtigkeit eines Schriftstückes vor- aussetzt, daß die darin enthaltene Willenserklärung zur Begrün- dung von Rechten und Verpflichtungen von Bedeutung ist, diese letztere Frage aber nach den Vorschriften des maßgeben- den Civilgesetzes beurtheilt werden muß; Daß die beiden hier in Rede stehenden, von dem verstor- benen Abraham von Oppenheim und der Klägerin zu Köln am 7. März 1869 unter Privatunterschrift ausgestellten Er- klärungen als solche derjenigen Form, von welcher die Art. 931 und 933 des B. G.-B. das rechtliche Dasein einer Schen- kung unter Lebenden abhängig machen, entbehren und zur Be- gründung einer Verpflichtung auf der einen und eines Rechtes auf der anderen Seite völlig wirkungslos sind und auch kein Substrat für eine Bestätigung oder Vollziehung im Sinne der Art. 1338 und 1339 des B. G.-B. bilden; Daß der Kassationsbeklagte zwar auszuführen gesucht hat, diese bereits durch das Urtheil des Reichsgerichts vom 27. April 1881 in Sachen Rhodius gegen Fiskus entschiedenen Sätze seien für den vorliegenden Fall nicht maßgebend, indem zu den fraglichen Schriftstücken hier hinzukäme: einmal die in dem späteren Testamente des von Oppenheim vom 12. Juni 1870 enthaltene Bestätigung der zugesicherten Rente, dann die in der freiwilligen Zahlung der Rente seitens der Klägerin als Erbin des von Oppenheim liegende Heilung des den Schrift- stücken etwa anklebenden Formmangels und endlich der Um- stand, daß die von dem verstorbenen von Oppenheim ausge- gangene Urkunde, da sie in ihrem Schlußsätze auch für den Fall seines Ablebens die Auszahlung der Rente aus seinem Archiv 72 Bd. Dritte Abth. 6

Nachlasse verfüge und von dem Aussteller eigenhändig geschrie- ben, datirt und unterzeichnet sei, selbst ein Testament sei und als testamentarische Verfügung zu demselben Resultate führe; Daß indeß durch keines dieser Momente die angegriffene Entscheidung aufrecht erhalten werden kann; Daß nämlich die in dern späteren Testamente des von Oppenheim vom 12. Juni 1870 enthaltene Bestätigung seiner Erklärung vom 7. März 1869 im Hinblick auf den Art. 1339 des B. G.-B. als bedeutungslos sich darstellt; Daß ebensowenig auch der Vollziehung der betreffenden Verfügungen seitens der Klägerin nach dem Tode ihres Ehe- mannes die ihr von dem Kassationsbeklagten zugeschriebene Wirkung beigelegt werden kann, da Klägerin bei Auszahlung der Rente nur entweder als Schenkgeberin selbst gehandelt hat, für welche Unterstellung von einer Berufung auf den Art. 1340 des B. G.-B. keine Rede sein kann, oder aber die Rente aus dem Nachlasse ihres Ehemannes und Erblassers gezahlt hat, in welchem Falle es nicht mehr um eine Schenkung, sondern um ein eine besondere Behandlung erforderndes Vermächtniß sich handelt; Daß, wenn endlich auch der Schlußpassus der fraglichen Erklärung vom 7. März 1869, wie der Kassationsbeklagte be- hauptet, eine Verfügung auf den Todesfall enthalten und auch den formellen Erfordernissen eines eigenhändigen Testamentes entsprechen mag, seine rechtliche Bedeutung und Wirkung sich doch nicht über die Verfügung des von Oppenheim selbst hin- aus und auf die gleichfalls in Frage stehende Verfügung der Klägerin erstreckt, vielmehr lediglich noch zur Annahme des Vermächtnisses einer Rente von 6000 Thalern vom Tode des von Oppenheim bis zum Tode seiner Wittwe führt, eines Vermächtnisses, dessen Besteuerung mit Rücksicht darauf, daß der Erblasser erst nach Einführung des Gesetzes vom 30. Mai 1873 verstorben ist, nach diesem Gesetze und unter Anwendung insbesondere der §§ 1, 14 und 15 desselben Gesetzes zu beur- theilen und festzusetzen ist; Daß hiernach das angegriffene Urtheil wegen Verletzung der in der Kassationsschrift bezeichneten Gefetzesstellen zu ver- nichten ist, in der Sache selbst aber nicht erkannt werden kann,

Ehevertrag. Minderjähriger. Nichtigkeit

weil nach dem zuletzt Erwogenen es dabei noch auf besondere thatsächliche Feststellungen ankommt; Aus diesen Gründen vernichtet das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, das Urtheil des Königl. Oberlandesgerichts zu Köln vom 14. Dezember 1880, verordnet u. s. w., verweiset sodann die Sache selbst u. s. w. Sitzung vom 24. Februar 1882. Res.: H. R.-G.-Rath Rottels. Rechtsanwälte: Dorn — Bussenius.

Ehevertrag. — Minderjähriger. — Nichtigkeit. Der Ehevertrag, welchen ein Minderjähriger ohne den Beistand derjenigen Personen abgeschlossen hat, deren Einwilligung zur Gültigkeit der Ehe nothwendig war, ist nicht absolut nichtig, sondern nur anfechtbar. Art. 1125 B. G.-B. Wittwe Botz — Hebbinghaus u. Gen. Gegen das in diesem Bande Abth. I S. 59 mitgetheilte Urtheil des Oberlandesgerichts legten die Appellantin Wittwe Voß und deren jetziger Ehemann Grothe Kassationsrekurs ein, indem sie Verletzung der Art. 1087, 1095, 1309 und 1398 des B. G.-B., der 88 2, 3, 4 und 8 des Preußischen Gesetzes über die Handlungsfähigkeit der Minderjährigen vom 12. Juli 1875 und des Art. 7 des Dekrets vom 20. April 1810 rügten. Zur Rechtfertigung des Rekurses wurde ausgeführt: Der Art. 1125 des B. G-B. gebe keine Andeutung dafür, daß bei Ehe- und Erbverträgen eines Minderjährigen der großjährige Gegenkontrahent oder seine Erben sich auf die Un- fähigkeit des Minderjährigen sollen berufen dürfen. Die Be- stimmung über den für den Minderjährigen erforderlichen Bei- stand sei nur in dessen Interesse gegeben. Das Prinzip der Unabänderlichkeit des Ehevertrages habe nur die Unmöglichkeit im Gefolge, einen neuen Vertrag zu schließen, hindere aber nicht, daß der geschlossene Vertrag zum Vortheile des Minder- jährigen bestehe, wenn er von demselben Gebrauch machen wolle. Die vom Berufungsrichter geschilderten Schwierigkeiten

seien nicht erheblicher, wie bei jedem nsAotiuw claudicans. Diese müsse der großjährige Kontrahent, welcher regelmäßig in der Lage sein werde, für Beobachtung der Formen zu sorgen, hinnehmen. Wäre auch der Ehevertrag nichtig, so würde diese Nichtigkeit nicht nothwendig die absolute Ungültigkeit des darin enthaltenen Erbvertrages nach sich ziehen. Ueberdies sei hier das Preußische Gesetz vom 12. Juli 1875, jedenfalls dessen § 4 maßgebend, wonach derjenige, mit welchem der Minderjährige ein wegen fehlender Genehmigung unwirksames Geschäft abgeschlossen hat, an dasselbe gebunden äst. Aus der allgemeinen Fassung dieses § 4 in Verbindung mit § 8 ergebe sich, daß es auch für Eheverträge gelte. Durch den § 2 sei der Art. 1398 abgeändert worden. Daß die Genehmigung der in diesem § 2 gedachten Personen gefehlt habe, stelle der Appellationsrichter nicht fest, und insofern treffe der Vorwurf mangelnder Begründung zu. Von den Kassationsverklagten wurde hierauf erwidert: Der Art. 1398, welcher unverkennbar mit den Bestimmungen des französischen Rechtes über Eheverträge und eheliches Güterrecht zusammenhänge, sei durch das Gesetz vom 12. Juli 1875 weder aufgehoben, noch modifizirt. Die im Kassationsrekurse auf- geführten Gesetze seien nicht verletzt. Eine ausdrückliche Fest- stellung, daß die Genehmigung des Vaters zum Ehevertrage gefehlt habe, sei nicht erforderlich gewesen, da die Parteien hierüber einig gewesen. Es erging folgendes U r t h e i l: I. E., daß das angefochtene Urtheil, indem es, der Juris- prudenz der französischen Gerichte, insbesondere des Kassations- hofes folgend, einen ohne die Mitwirkung der im Art. 1398 des B. G.-B. erwähnten Personen errichteten Ehevertrag, wo- bei ein Theil noch minderjährig war, und das darin enthaltene Vermächtniß für nichtig und nicht blos für anfechtbar erklärt, die Art. 1398 und 1125 des B. G.-B. verletzt; Daß nämlich der auf dem Prinzipe „habilis ad nuptias, habilis ad consequentias“ (1. 73 pr. D. de jur. dot. 23, 3) beruhende Art. 1398 nur die Handlungsfähigkeit des minder- jährigen Theiles betrifft, welche er erweitert, nicht aber eine Förmlichkeit vorschreibt, wie sich nicht nur aus seinen Worten

85 —

(est habile), sondern auch aus dem Zusammenhänge des ganzen Kapitels ergibt, in welchem zunächst (Art. 1387 bis 1394) der Inhalt, dann (Art. 1394) die Form, hierauf (Art. 1395 bis 1397) die Aenderung des Heirathsvertrages und zuletzt (Art. 1398) die Handlungsfähigkeit hierzu geregelt worden; Daß das Gleiche aus Art. 1309 des B. G.-B- und aus dessen Stellung im Gesetzbuche folgt; Daß aber, wenn es sich nur um die Fähigkeit, zu kontra- hiren, handelt, auch die allgemeine Rechtsregel (Art. 1125) anzuwenden ist, wonach wegen Mangels der Fähigkeit nur dem unfähigen, nicht auch dem fähigen Theile oder dessen Rechts- nachfolgern die Anfechtung zusteht; Daß auch Schenkungen, welche außerhalb eines Ehever- trages von einem Minderjährigen gemacht oder angenommen worden, keineswegs nichtig, sondern ebenfalls nur anfechtbar sind (vergl. Entscheidungen des Reichs - Oberhandelsgerichts Band 24 Seite 383), da es sich auch hier, wie die Ueber- schrift über Art. 901 zeigt, ebenfalls nur um die capacite handelt, und nicht anzunehmen ist, daß die günstiger behandel- ten Schenkungen im Ehevertrage (Art. 1095, 1098) wegen Unfähigkeit strenger beurtheilt werden sollen, als gewöhnliche Schenkungen; Daß aus den Vorschriften über Eheverträge, insbesondere dem im Art. 1395 ausgesprochenen Prinzipe der Unabänder- lichkeit, kein Grund für eine Abweichung von den Grundsätzen über die Anfechtung wegen Handlungsunfähigkeit hergeleitet werden kann; Daß nämlich, abgesehen davon, daß Art. 1395 nur eine Abänderung durch eine wenigstens mittelbar auf diesen Zweck gerichtete Vereinbarung der Eheleute verbietet, hier weder im Falle der Ratihabition durch den unfähig gewesenen Ehegatten, noch im Falle der Anfechtung durch denselben von einer-Aen- derung die Rede sein kann, weil ein anfechtbares Geschäft in Folge der Genehmigung nicht erst entsteht, sondern gültig bleibt, und durch dessen Aufhebung in Folge der Anfechtung ausge- sprochen wird, daß es nie gegolten habe — arg. Art. 1312, 1338 i. f. —; Daß sodann auch die Rücksicht auf mögliche Verwickelungen und das Interesse dritter Personen das Abgehen vom richtigen

Prinzips nicht zu rechtfertigen vermag, da, wenn diese Rücksicht auf die Ungewißheit des ehelichen Güterrechts entscheidend wäre, auch die Anfechtung eines Heirathsvertrages wegen Zwanges oder Betruges sowohl dem Theile, welcher gezwungen oder getäuscht worden ist, als auch dem anderen Theile, welcher gezwungen oder betrogen hat, gestattet sein müßte, während doch Art. 1117 dem entgegensteht; Daß endlich auch in Fällen, in welchen die Ehe selbst nur relativ nichtig ist — Art. 180, 181, 183 —, das Schicksal des ehelichen Güterrechts vom Bestände der Ehe selbst abhängt, mithin, bis über diese entschieden ist, über jenes die gleiche Ungewißheit besteht, und auch hier unter Umständen, nament- lich wenn im Falle des Jrrthums keine eoimbitation eontinuee stattgefunden hat. der Bestand der Ehe und des Güterrechts längere Zeit dem Ermessen des einen Ehegatten anheim ge- geben sein kann; Daß alle diese Erwägungen zur Vernichtung des ange- fochtenen Urtheils führen, wogegen das gleichfalls als verletzt bezeichnte Preußische Gesetz vom 12. Juli 1875 über die Hand- lungsfähigkeit der Minderjährigen hier nicht in Betracht kommt, obgleich dasselbe allgemeine Vorschriften über die Handlungs- fähigkeit gibt, und im 8 8 nur die Eingehung einer Ehe oder eines Verlöbnisses und letztwillige Anordnungen als Materien bezeichnet sind, welche von diesem Gesetze nicht berührt werden; Daß nämlich hieraus nicht gefolgert werden kann, das Gesetz beziehe sich auf Eheverträge, so daß zu diesen die Ein- willigung der im Art. 1398 des B. G.-B. bezeichneten Personen nicht genüge, vielmehr die Zustimmung der im 8 2 dieses Gesetzes genannten Personen erforderlich und der 8 4 anwend- bar sei; Daß vielmehr, abgesehen davon, daß der in Frage stehende Ehevertrag materiell auch eine letztwillige Anordnung enthält (Art. 1082, 1083, 1084 des B. G.-B.), der Art. 1398 sich als eine auf einem besonderen mit der Ehe und dem Ehe- vertrage im Zusammenhänge stehenden Prinzipe beruhende Ausnahme von den im Bürgerlichen Gesetzbuche enthaltenen allgemeinen Vorschriften über Handlungsfähigkeit darstellt, und Ausnahmen dieser Art nicht ohne Weiteres durch ein Gesetz aufgehoben werden, welches die frühere Regel ändert;

I. E- zur Sache, daß hiernach die Theilungsklage, welche die Berechtigung der Kläger zur Anfechtung des Ehevertrages und des darin enthaltenen Vermächtnisses voraussetzt, abzu- weisen, und den Kassationsklägern zu beurkunden ist, daß die Kläger, Appellaten, der Behauptung in der Zustellung vom 26. August 1881, Johann Karl Voß sei Alleineigenthümer der in seinem Nachlasse Vorgefundenen Liegenschaften gewesen, nicht widersprochen haben; Aus diesen Gründen kassirt das Reichsgericht, zweiter Civilsenat, das Urtheil des zweiten Civilsenats des Königl. Oberlandesgerichts zu Köln vom 6. Oktober 1881 u. s. w., weiset sodann, in der Sache selbst erkennend, unter Abänderung des Urtheils des Königl. Preuß. Landgerichts zu Elberfeld vom 29. März 1879 die am 3. Dezember 1878 erhobene Theilungsklage ab, gibt den Appellanten Beurkundung, daß nach dem Zugeständnisse der Appellaten Johann Karl Voß Alleineigenthümer der in seinem Nachlasse Vorgefundenen Liegenschaften war u. s. w. Sitzung vom 31. März 1882. Res.: H. R.-G.-Rath Dr. Dreyer. Rechtsanwälte: Mecke — Erythropel.

Juristische Abhandlungen

Vierte Abtheilung. Juristische Abhandlungen.

Archiv 72r Bd. Vierte Abth.

Entspringt aus dem Vollstreckungsbefehl des Mahnverfahrens das Recht auf eine gerichtliche Hypothek und auf dessen Eintragung in die Hypothekenbücher? Beitrag zur Entscheidung dieser Streitfrage von Landgerichtsassessor Diderichs, früherem Hypotheken-Bewahrer zu Köln

Entspringt aus dem Vollstreckungsbesehl des Mahnverfahrens das Recht auf eine gerichtliche Hypothek und auf dessen Eintragung in die Hypothekenbücher? Beitrag zur Entscheidung dieser Streitfrage von Landgerichtsassessor Diderichs, früherem Hypotheken-Bewahrer zu Köln.

Obige Frage, von großer practischer Bedeutung für die zahlreichen Gläubiger von Forderungen von Geld, andern fungibeln Sachen und Werthpapieren gegen Schuldner mit Grundbesitz, Vorwurf für zehn bis zwölf Probearbeiten zum Staatsexamen, vom Vorstand des Vereines rhein. Notare nicht einstimmig, von zwei hochgestellten richterlichen Magi- straten der Reichslande und der Pfalz, von drei Landgerichten und dem Oberlandesgerichte der Rheinpfalz entgegengesetzt beantwortet, in Baden durch das Einführungsgesetz selbst negativ entschieden, berührt und ge- fährdet gleichzeitig in jenen häufigen Fällen die künftige Anwendung des Mahnverfahrens, also dessen Ueberführung ins Leben mit seinen unverkennbaren Vortheilen der Kürze, der geringeren Opfer an Kosten 'und Mühen, der Entlastung der Gerichtsrolle. Erlangt der Gläubiger mit dem Vollstreckungsbefehl keine Hypothek, so beschreitet er den Weg der Klage mit ihren Nachtheilen für den Schuldner, aber mit dem Vortheile für ihn selbst, daß er durch ein ihm günstiges Urtheil, sogar beim Ausbleiben des Verklagten eine Hypothek und damit die größte unter den Umständen mögliche Sicherheit erhält; oder der Gläubiger, über sein Interesse durch keine Hypothek beruhigt und der Gewährung von Ausstand geneigt gemacht, setzt den Vollstreckungsbefehl sofort auch in Vollzug, den Schuldner aber außer Besitz. Die Hoff- nung nun, vielleicht bei Ermittelung einer den bestehenden Gesetzen entsprechenden Antwort auf die Frage, bei Abwendung gedachter Fol- gen Hülfe leisten zu können, hat gegenwärtigen Versuch hervorgerufen. Zu bestimmen, ob und wie eine Hypothek entsteht, ist Sache des materiellen, des bürgerlichen, nicht des formalen, des Proceßrechtes. Die Hypothek ist nämlich ein Recht an Grundstücken Behufs Sicher-

stellung der Erfüllung einer persönlichen Verpflichtung, gehört sonach zum Sachen- und Obligationen-Recht, wie ja auch die Bestimmungen über ein anderes accessorisches Recht, die Bürgschaft, unzweifelhaft einen Bestandtheil des materiellen Rechtes bilden. Nicht minder wie die Festsetzung des Begriffs und damit der Vorbedingungen der Hypo» thek, der von ihr erfaßbaren Objecte, ihres Umfanges, ihrer Wirkungen, ihres Aushörens sind die Bestimmungen über ihre Entstehung, Erwer- bung Theile des Civilrechtes. Läßt nun letzteres etwa wie das Rhein. Bürgerliche Gesetzbuch, das Badische Landrecht und wo der 6oäe Napoleon noch gilt, Reichslande, Rhein-Pfalz und Hessen,-die Hypo- thek außer aus dem Willen des Grundeigenthümers und dem solchen ersetzenden Gesetze auch aus Amtsverrichtungen, Erlassen der richter- lichen Gewalt erwachsen, so ist diese Folge neben der processualischen eine zweite, aber keine processualische, sondern materielle, civilrechtliche Wirkung solcher Amtshandlungen, ihr Eintreten also auch zunächst nicht aus dem Prozesse, sondern aus dem bürgerlichen Rechte zu be- urtheilen; das letztere entscheidet, ob die gerichtliche Amtsverrichtung eine solche ist, mit der es jene materielle Folge verbindet. In diesem Falle entsteht wie bei der vertragsmäßigen Hypothek aus dem Willen, bei der gesetzlichen aus der eigenen Würdigung des Gesetzgebers durch positive Vorschrift des Bürgerlichen Gesetzbuches aus der Bethätigung, Uebung der nicht freiwilligen Gerichtsbarkeit in Urtheil oder sonstiger richterlichen Amtshandlung selbst und unmittelbar, nicht erst durch die Vollstreckbarkeit, Vollstreckung oder Rechtskraft das Recht auf Hypothek. Diese geht neben der Vollstreckbarkeit her, sichert der Vollstreckung selbst, ihr vorauseilend, einen thatsächlichen Erfolg und wird schon aus die bloße Ansicht des die richterliche Handlung bekundenden Actes durch den Hypotheken-Bewahrer veröffentlicht. Demgemäß enthält sich denn auch die Deutsche Civilprozeßordnung der Beilegung der zweiten, civilrechtliche Wirkungen hervorbringenden Eigenschaft, aber auch deren Versagung; dieselbe bleibt eben innerhalb ihrer Ausgabe, das Verfahren zur Erkennung, Feststellung und zwangs- weisen Durchführung eines materiellen Rechtes zu bestimmen, und über- schreitet diese ihre Aufgabe nicht etwa durch Schaffung eines materiellen Rechtes. In Folge dieser Beschränkung auf ihre Aufgabe ist aber auch das Verlangen einer ausdrücklichen Verleihung gedachter Wirkung an den Vollstreckungsbefehl ebenso wie die aus dem Schweigen der Deutschen Civilprozeßordnung gezogene Folgerung der Versagung oder des Nicht- eintritts jener civilrechtlichen Wirkung unbegründet. Die Deutsche Civilprozeßordnung spricht auch den nach ihren Vorschriften gefundenen

Urteilen, einschließlich der zur Vollstreckung schiedsrichterlicher oder ausländischer Erkenntnisse, noch den von ihr in 8 706 zugelassenen sonstigen Schuldtiteln mit Rechtszwang z. B. den Erlassen der Admi- nistrativ -Justiz, den gerichtlichen oder notariellen Verpfändungen die Eigenschaft eines Titels zur Hypothek weder ab noch zu, ohne daß darum deren Fähigkeit, eine Hypothek zu begründen, in Zweifel gezogen wird, noch werden kann. Die Deutsche Civilprozeßordnung thut sogar ein Uebriges und verfügt in 8 757 mit dürren Worten: „Nach den Landesgesetzen bestimmt sich insbesondere auch, in wie fern der Gläubiger berechtigt ist, seine Forderung in das Hypothekenbuch eintragen zu lassen, und wie die Eintragung zu bewirken ist." Daß indeß zu diesen Gläubigern auch der mit einem Vollstreckungsbefehle Versehene unzweifel- haft zu rechnen ist, erhellt aus 8 628, aus der Ueberschrift für 8 757 und aus der Vollstreckbarkeit des Vollstreckungsbefehls sowohl nach seinem Begriffe als nach dessen ausdrücklichen Aufnahme in 8 702 Nr. 4 unter die zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel. Sind nun die durch das Civilrecht zur Begründung, Erwerbung einer Hypothek gestellten Bedingungen und Anforderungen be? dem Vollstreckungsbesehle auch wirklich vorhanden? Da die Hypothek kein selbständiges, sondern wesentlich ein accesso- risches Recht einer Obligation ist, so zerfällt die Frage in zwei Fragen: 1) ist die Hauptsache, eine Obligation, deren Vollführung durch den Voll- streckungsbefehl gesichert werden soll, vorhanden? (Art. 2092, 2093, 2114, 2121 mit., 2129 in., 2123 2. Satz i. f. und 2148 B. G.-B.) und 2) gehört der Vollstreckungsbefehl zu denjenigen gerichtlichen Amts- verrichtungen, denen das Gesetz die Kraft zur Erlangung einer Hypothek, des Accessoriums, zugesprochen hat? (Art. 2094, 2115, 2117, 2123 und 2148 B. G.-B.). Beide Fragen müssen bejaht werden; wäre die eine oder die andere zu verneinen, so eignete sich der Vollstreckungs- befehl nicht zum hypothekarischen Titel. Nach 8 639 der D. C. Pr.-O. ist der Vollstreckungsbefehl ein Erlaß des Amtsgerichtes, wodurch der früher von ihm bereits ausgegangene Zahlbefehl für vollstreckbar erklärt, dessen Vollziehung angeordnet wird. Sonach bildet der Zahlbesehl, aus den selbst zudem der Vollstreckungs- befehl niedergeschrieben ist, einen Theil des letztern. In dem Zahlbefehl aber gibt das Amtsgericht nach 8 632 und 630 eod. einem Schuldner auf, einem Gläubiger eine bestimmte Geldsumme oder ein bestimmtes Quantum anderer fungibler Sachen oder Werthpapiere aus dem oder dem Grunde zu leisten, und wird der Befehl ertheilt auf Erhebung eines derartigen Anspruches aus gedachtem Grunde durch den Gläubiger

gegen den Schuldner vor dem Amtsgerichte. Somit sind die wesent- lichen Momente zu einer Obligation sowohl in der Aufstellung als in deren (vorläufigen) Anerkennung gegeben: Gläubiger, Schuldner, bestimmtes Object und causa, (Art. 1101, 1108, 1126, 1129, 1131 ff., 1370, 1371 B. G.-B.), und ist daher der erste Theil der Hauptfrage, das Dasein einer Obligation, zu bejahen. Die Beantwortung des zweiten Theiles der Frage hängt von dem Wesen, der rechtlichen Natur des Vollstreckungsbefehls ab. Dessen Er- lassung ist die vom Gesetze (8 639 eit.) für bestimmte (§ 628 flg.) Fälle vorgesehene, angeordnete Amtshandlung eines von ihm vorausbestimmten (Z 629) Gerichtes, wodurch selbes die Durchführung seines frühern Be- fehles, die Erzwingung einer Zahlung oder Leistung anordnet. Nun verleiht aber das bürgerliche Gesetzbuch jeder Bethätigung der richter- lichen Gewalt des Staates die Eigenschaft, als Titel zur Hypothek zu dienen, selbstverständlich, wenn deren begriffsmäßige Voraussetzung, die Hauptsache, eine Obligation vorhanden und aus der Handlung des Richteramtes ersichtlich, mit dieser in irgend eine Verbindung gebracht ist (Art. 2123, 2. Satz B. G.-B.). Der Art. 2117 B. G.-B. lautet nämlich im officiellen, allein maßgebenden Urtexte; „L’hypotheque judiciaire est celle qui resuite des (nicht de) jugemens ou actes judiciairesa. Also nicht bloß aus dieser oder jener Gattung von Ur- theilen oder gerichtlichen Handlungen, nicht nur aus Entscheidungen über nicht anerkannte oder bestrittene Rechte, sondern aus jedem Ur- theile, aus jeder Art richterlicher Thätigkeit entspringt das Recht auf hypothekarische Sicherstellung der von dieser Thätigkeit berührten Ob- ligation. Fälle der lehtern Art, der actes judiciaires, hebt der Art. 2123 aus. Die Vollstreckbarkeits - Erklärung des,' schiedsrichterlichen Spruches durch den Landgerichts - Präsidenten, obwohl keine Entschei- dung eines Streites, und nicht als Urtheil, sondern als „ordonnance", Befehl qualificirt, gibt gleichwohl eine gerichtliche Hypothek (Art. 2123 B. G -B., Art. 1020, 1021 B.Pr.-O.). Ebenso hängt Art. 2123 cit. an die Vollstreckbarkeits-Erklärung ausländischer Urtheile durch ein inländisches Gericht die gerichtliche Hypothek. Und wenn auf die Vorladung zur freiwilligen oder gerichtlichen Anerkennung der Privatunterschrift aus einem obligatorischen Acte das Gericht Urkunde über die freiwillige Anerkennung ertheilt (Art. 194 B. Pr.-O.). so ist diese Beurkundung, wenn auch in Form eines Urtheils gegeben, doch materiell keine ge- wöhnliche Entscheidung, kein Urtheil im gewöhnlichen Sinne, sondern eher Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit, und auch aus deren Uebung und der Beurkundung durch das Gericht erwächst eine gerichtliche

Hypothek (Art. 2123 B. G.-B.). Nebenbei scheint dieser Fall auch darzuthun, daß Urtheite nicht bloß in von vornherein streitigen Sachen, sondern schon ergehen können, wenn der Weg der freiwilligen Gerichts- barkeit nicht von vornherein sich gangbar erweiset und nun die den Gerichten innewohnende Jurisdiction eventuel angerufen wird. Daher ist der Mangel eines vorhandenen, unbezweifelbaren Streites beim Be- ginn des Mahnverfahrens noch kein Grund, daß in ihm kein Urthei sollte ergehen und deshalb der dem Urtheile in 8 640 gleichgestellte Vollstreckungsbefehl keine Hypothek wie ein auf wirklichem Streit er- flossenes Urtheil sollte nach sich ziehen können. Was den Begriff von „actes judiciaires“ angeht, so sind darunter je nach der Stelle alle und jede Amtsäußerungen des Richters mit Ein- schluß der Urtheile oder, wie im Art. 2117 eil. solche, die nicht Ur- theile sind, zu verstehen. Daher würde auch der vor dem Sühne-Richter geschlossene Vergleich die gerichtliche Hypothek zur Folge haben, wenn nicht Art. 54 B. Pr.-O. dem ins Protokoll aufgenommenen Vergleiche den, „conventions des parties“, ausdrücklich die Krafteiner „Obligation privee“ beigelegt, jenem Acte selbst die Authenticität nicht vorenthalten hätte; exeeptio firmat regulam. Daß die gerichtliche Hypothek Ausfluß, Anhängsel der richterlichen Gewalt an sich und überhaupt, gleichviel durch welches dazu berufene staatliche Organ, im Haupt- oder Nebenamte, sie ausgeübt wird und welche Bezeichnung die Erlasse tragen; daß der das Princip des Art. 2117 B. G.-B. weiter entwickelnde Art. 2123 eod. nicht etwa eine voll- ständige, andere ausschließende Aufzählung der die Hypothek begründenden Fälle enthält: erhellt aus dem genehmigten Staatsraths-Gutachten vom 25. thermidor XII. (bei Daniels, Handbuch u. s. w. Bd. IV, S. 541.) Da heißt es: „Avis du conseil d’etat qui applique aux actes Emanes de l’autorite administrative les dispositions des lois du 11 brumaire VII sur le regime hypothecaire et de l’article 2123 du code civil, qui accordent l’hypotheque aux condamnations judiciaires. Le conseil d’etat, apres avoir entendu le rapport des sections des legislations et des finances sur le renvoi qui leur a ete fait de celui du ministre du tresor public, presentant la question de savoir si le paragraplie 2 de l’article 3 de la loi du 11 bru- maire VII sur le regime hypothecaire et l’article 2123 du code civil des franpais, qui accordent l’hypotheque aux condam- nations judiciaires, a la Charge d’inscription, s’appli- quent aux actes emanes de l’autorite administrative;

considerant que les administrateurs auxquels les lois ont attribue pour les matieres qui y sont designees, le droit de pro- noncer des condamnations ou de decerner des con - traintes, sont de veritables juges, dont les actes doivent pro- duire les meines effets et obtenir la meme execution que ceux des tribunaux ordinaires; Est d?avis 1., que les condamna- tions et les contraintes emanees des administrateurs, dans les cas et pour les matieres de leur competence, emportent hypotbeque de la meme maniere et aux memes conditions que celles de l’autorite judiciaire.“ Demgemäß spricht das Staats- raths-Gutachten vom 29. Okt. 1811 gewissen Erlassen der Zollverwaltung die gerichtliche Hypothek zu. cf. St. R. G. v. 24. März 1812. Die Gründe endlich, welche die Entstehung der Hypothek aus Ur- theilen erklären und rechtfertigen, greifen nickt minder Platz bei an- dern Aussprüchen der richterlichen Gewalt: Das Interesse und der daraus vermuthete vernünftige Wille von Gläubiger und insbes. Schuldner, sowie die thatsächliche Wirksamkeit und das damit verfloch- tene Ansehen, die Würde des gesetzmäßig nachgesuchten und gewährten Schutzes, der angerufenen Organe des Gesetzes, des Staates, seit der Verfassung von 1850 des Königs Majestät, des Allerh. Gewalt- und Auftrag-Gebers Selbst. Mit einem Urtheil oder Vollstreckungsbefehle — des schiedsrichterlichen oder ausländischen Erkenntnisses, des Zahlbefehls im Mahnverfahren — versehen nöthigt der Gläubiger den Schuldner entweder dock zur Hypothekenbestellung, was mit mehr und weitern Kosten und Zeitverlust verbunden, oder zur sofortigen Befriedigung, sei es auch mit dem wirthschaftlichen Ruin des Schuldners. Des letz- .Lern wohlbegriffenem Interesse entspricht es daher, daß durch unmittel- bare Gewährung von Sicherheit solche Nachtheile von ihm serngehalten, ihm Frist, Ausstand zur Herbeischaffung der Befriedigungsmittel ver- schafft werde. Frist wird der Gläubiger nach erlangter Sicherstellung seiner Interessen in der Regel gern bewilligen, sich vorläufig beruhigen. Ohne diese Sicherung treibt auch den nachsichtigen Gläubiger sein Interesse zur rücksichtslosen Vollstreckung, damit Andere, denen der Schuldner vertraglich Hypothek einräumen oder die Immobilien ver- kaufen könnte, ihm nicht zuvorkommen, ihm das Nachsehen lassen. Vor Erhebung des Anspruches durch Klage oder im neueröffneten Wege des Mahnverfahrens mochte ferner der Schuldner die Begrün- dung jenes nicht kennen, bezweifeln oder Mangels der Mittel oder aus Säumigkeit nicht befriedigen. Der Eintritt der Anerkennung des gläu- bigerischen Anspruches durch den unbetheiligten, beiden Theilen vom

Staate gesetzten Richter erzeugt in dem Schuldner den Willen, als red- licher Mann seine bis dahin nicht erkannte Verpflichtung nunmehr seinerseits entweder sofort zu erfüllen oder doch die Vollziehung wenig- stens sicher zu stellen. Dem Ansehen, der Würde der vom Gläubiger mit Erfolg in An- spruch genommenen richterlichen Thätigkeit des Staates zur Feststellung und Erzwingung eines Rechtes widerspräche es, wenn die zwangs- weise Durchführung ihrer Erlasse in ein negatives Ergebniß ausliefe, pro nihilo, fast zum Gespött durch Offenlegung ihrer factischen Ohn- macht stattfände. Um solchem Ausgange sich und seine Organe zur Er- füllung der ersten Aufgabe des Staates, der theoretischen Rechtfertigung seines Bestehens, zu entziehen, hat das Gesetz sich nicht damit begnügt, mit den eignen Eingangs- und Schlußformeln die Erlasse der Justiz zu bekleiden, sondern läßt für deren Zwangsvollstreckung auch gleich beim Legen des ersten Keims dazu durch einen dem Gläubiger günstigen Erlaß ein Object-Mittel für die Vollstreckung in dem allen- falls vorhandenen, zwar nicht physisch, aber durch Veräußerung, Ver- Pfändung verschlevpbaren Grundvermögen sichern, festhalten durch Ein- räumung eines dinglichen Rechtes an denselben und dessen Bekannt- machung an alle Interessenten mittelst Aufnahme in die Hypotheken- bücher, wenn man will eine protestatio pro conservando loco; fällt demnächst das Urtheil, der Vollstreckungsbefehl weg, dann auch das Accessorium, die Hypothek und deren Eintragung; umfaßte diese mehr Grundstücke als zur Sicherung nöthig, dann tritt Einschränkung ein (Art. 2160-2162 B. G.-B.). Da nun der Vollstreckungsbefehl unbestreitbar ein gerichtlicher Erlaß mit Beziehung auf eine Obligation, jedem Erlasse der richterlichen Gewalt aber die Eigenschaft eines Titels zur Hypothek beigelegt ist, so wird der Vollstreckungsbefehl ebenfalls diese Wirkung haben. Die Untersuchung, welcher Cathegorie der gerichtlichen Erlasse, ob den Urtheilen oder den gerichtlichen Acten des Art. 2117 B. G.-B. der Vollstreckungsbefehl zuzuzählen, ist sonach zwar irrelevant, mag in- deß gleichwohl hier Platz finden und dies um so mehr, als sie Momente zur Bekräftigung des bisher gefundenen Resultates liefert. Die in Rede stehende Anordnung des Amtsgerichtes I. ist an und für sich mut. mut. der vorhin erwähnte in die Deutsche Civilprozeßordnung aufgenommene Zwangsbefehl der Verwaltungs-Justiz, identisch mit deren contrainte und wird II. überdies durch 8 640 eod. einem Urtheil gleichgestellt. Zu I. Eontrainte: O'est un acte d’un receveur ou d’un employe

superieur de Tadministration, contenant le nom du redevable, 1a nature et le montant du droit du et les motifs qui fondent 1a demande.“ S. 185 des Dictre des droits d’enreg., de timbre, de greife et d’hypotheques. Paris 1811. Ein Formular gibt Anhang 1. des Consular-Beschlusses v. 16. therm. VIII. Die nicht aus freien Stücken vom Schuldner berichtigten Geldforderungen des Fiskus gegen Private aus (Grund)-Steuern, Domänen, Enregistrement, Hypotheken- gebühren , Zöllen etc. werden nämlich nach ihrem Betrage und Grunde durch die Veranlagungs-, Hebe-, Aufsichts-Beamten oder Behörden fest- gestellt, in ein Document ausgenommen und dessen Vollziehung mittelst Zwanges verfügt. Eine Zustellung erfolgt an den Schuldner und die Ankündigung des Zwanges, falls nicht binnen einer sehr kurzen Frist Zahlung stattfände d. h. commandement, avertissement. Gegen die- sen Zwangsbefehl steht dem Schuldner der Einspruch offen; bis dahin wird er vollstreckt, ist somit ebenfalls vorläufig vollstreckbar. Art. 14 Tit.II Dekret v. ^%-f^-^1790; Art.4 Dekr. 0.-^1^1791; 5. Nov. 12. L)ept. Art. 5, 8 Gesetz v. 22. brum. VI.; Art. 153 Ges. v. 3. frim. VII. über die Grundsteuer; Art. 64, 65 Ges. v. 22. irim. VII. über das Enregistrement; Art. 24 i. f. Ges. v. 21. vent. VII. über die Hypotheken-Verwaltung; Art. 13, 15, 18, 29, 30, 33, 35, 41, 43, 51 sammt Formularen 1 und 3 des Consular-Bescht. v. 16. therm. VIII; Art. 20 des Eons.-Beschl. v. 4. therm. X.; Art. 6 Dekr. 27. Febr. 1811; Ressortregl. v. 20. Juli 1818 § 19. Dies Verfahren wurde in der Preuß. Rheinprovinz durch die Allerh. Verordnung v. 24. Nov. 1843 auf alle direkten und indi- rekten Steuern, andern öffentlichen Abgaben und Gefälle einschl. der von Rheinischen Gerichten erkannten Geldstrafen und festgesetzten Kosten angewandt und ausgedehnt, auch das Commandement (Zahl- befehl) in § 8 durch einen von dem Erhebungsbeamten zu erlassenden und vom Executor zuzustellenden Mahnzettel beibehalten bez. vor- geschrieben, worin der Schuldner aufgefordert wird, die speciell ver- zeichneten Rückstände binnen acht Tagen einzuzahlen, widrigenfalls zur Pfändung oder zu andern zulässigen Zwangsmitteln werde geschritten werden. Dasselbe kurze, einfache, wenig kostende, die Interessen und Rechte beider Theile wahrende dem gemeinrechtlichen Mandatsprozeß ähnliche Verfahren finden wir mut. mut. durch die Deutsche Civil- vrozeßordnung im Mahnverfahren auf die ebenso einfach liegenden Ansprüche von Privaten gegen Private auf Geld, andere vertretbare Sachen und Werthpapiere — unbewußt oder bewußt — ausgedehnt

und mit einem dem Einsprüche unterliegenden Vollstreckungsbefehle ab- geschlossen. Sind hiernach contrainte und Vollstreckungsbefehl bis auf das die eine und den andern erlassende Amt identisch und zieht jene nach dem Staatsraths'Gutachten v. 25. therm. XII., weil kraft des Ge- setzes in der ihr überwiesenen Materie ergangen und materiel Ausfluß einer richterlichen Funktion, die gerichtliche Hypothek nach sich, wie sie denn auch unbedenklich in die Hypothekenbücher, jedenfalls in Köln von 1855—1874, Zeit meiner persönlichen Verwaltung des dortigen Amtes, ausgenommen wurde: dann auch aus denselben Gründen der Voll- streckungsbefehl des Amtsgerichtes, das zudem nicht ausnahmsweise, sondern als Regel, berufsmäßig Jurisdiction ausübt. Schiedsrichterliche, ausländische Urtheile, also Arbeiten Dritter, erlangen nach Art. 2123 B. G.-B. durch die Präsidial-Ordonnanz bezw. das Urtheil, wodurch sie für vollstreckbar erklärt werden, die Wirkung, als Titel zur gerichtlichen Hypothek zu dienen. Ter Vollstreckungsbefehl des Amtsgerichtes aber erklärt die eigne Arbeit, den Zahlbefehl, für vollstreckbar, hat also mindestens dieselbe Gewähr in sich, denselben Anspruch auf jene Folge. Dazu tritt, daß nunmehr auch jene Ordonnanz, jenes Urtheil unter Umständen durch das Amtsgericht, wenn auch in Form eines Urtheiles, erlassen, schiedsrichterliches und ausländisches Urtheil vom Amtsgerichte mit der Vollstreckbarkeit ausgestattet wird, so daß dessen Befugnisse, sein Ansehen um so viel erhöht sind, (§§ 868, 871 und 660 D. C.-Pr.-O.). Der Vollstreckbarkeits-Erklärung, die das Amts- gericht dem Zahlbefehl ertheilt, wird denn doch dieselbe Kraft wie denen inne wohnen, welche es einem schiedsrichterlichen oder fremden Spruch verliehen hat, andernfalls würde dieselbe Amtshandlung derselben Stelle nicht die nämliche Wirkung äußern. Zu II. DieDeutsche Civilprozeßordnung hat in § 640 den Vollstreckungs- befehl einem Urtheil gleichgestellt, welche Gleichstellung, wenn sie nicht in müßigen, leeren Worten bestehen soll, doch auch ihre Folgen haben muß; die Gleichheit der Folgen von Urtheil und Vollstreckungsbefehl eben sind die Wirkung der Gleichstellung beider. Diese Consequenz ihrer eignen Erklärung hat die Deutsche Civilproceßordnung nirgendwo eingeschränkt, vielmehr auf dem sie beschäftigenden Gebiete des Prozesses gleich im § 640 selbst eine Consequenz durch Zulassung des Einspruches gegen den Vollstreckungsbefehl gezogen. Dieselbe Prozeßordnung hat ferner vor der Gleichstellung doch den innern Gehalt und Werth des Vollstreckungsbesehls erwogen und erst dann die Gleichstellung aus-

drücklich ausgesprochen; sie hat das juristische, man könnte sagen, das specifische Gewicht des Vollstreckungsbefehls im Verhältniß zum Urtheil abgewogen, bestimmt, ihn als von gleichem Gewichte oder Werthe wie ein Urtheil befunden und anerkannt. Der innere, materielle Werth beider Formen der Thätigkeit des Amtsgerichtes ist auch in der That derselbe. Die nämliche Vermuthung, ein redlicher Mann zu sein und folglich mit Wissen keine unbegründete Forderung zu erheben, steht dem Gläubiger zur Seite, mag er seinen Anspruch vor dem Richter im Wege der Klage oder in dem des Mahnverfahrens erheben. Dieselbe Vermuthung, er gestehe das thatsächliche Vorbringen des Gläubigers zu, ruit der Schuldner durch sein Schweigen auf die ihm nach Gläubiger, Betrag und Grund — Hauptbestandtheile auch der Klage gemäß § 230 — bekannt gemachte Forderung hervor. Ihm wurde in beiden Fällen gleichmäßig Gelegenheit geboten zur Anwendung des: „audiatur et altera pars“ oder des: „Eines Mannes Rede ist keine Rede, man höre sie denn beifre" durch Zustellung der Klage bezw. des Zahl- befehles; in letzterm werden ihm sogar die Folgen mitgetheilt, falls er keinen Widerspruch erhebt. In beiden Fällen findet auch eine gewisse Prüfung des Anspruches statt in thatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (88 628, 631, 639 eod.). Die Gewähr dafür, die Wahrscheinlichkeit, daß der Erlaß dem concreten Rechtsverhältniß Ausdruck gebe, ist sonach in beiden Formen die nämliche, ja bei dem Vollstreckungsbefehl in dem Maße vorhanden, was 8 648 zur Beifügung der vorläufigen Vollstreck- barkeit eines Urtheiles verlangt. Erscheint nun aber dem Bürgerlichen Gesetzbuch jedes Urtheil im weitesten Sinne, wie Art. 2123 B. G.-B. ergibt, und ohne selbst zwischen wirklichen und diesen bloß gleichgestellten oder mehr Acte der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellenden zu unterscheiden, gilt dem Bürgerlichen Gesetzbuch das Urtheil als von solchem Gewicht, daß es dessen Verwirklichung durch die conservatorische Maßregel der gericht- lichen Hypothek zu sichern sucht; stellt das Staatsraths-Gutachten v. 25. therm. XII. administrative Entscheidungen einem Urtheile gleich und läßt sie demgemäß auch die gerichtliche Hypothek zur Folge haben: so wird man nicht umhin können, auch dem Vollstreckungsbefehl eines wirklichen Gerichtes als Quasi Urtheil die gerichtliche Hypothek als Folge zuzuerkennen. Hätte übrigens das Gegentheil, die theilweise Entwerthung des Vollstreckungsbefehls durch Entziehung der ihm als Urtheil zukommenden Hypothek in der Absicht der Deutschen Civilprozeßordnung gelegen, so hätte sie das auch ausgesprochen, ja aussprechen müssen, um von

vornherein den Gläubiger wissen zu lassen, daß er bei der ihm frei- stehenden Wahl zwischen der bisherigen Klage und dem neu dargebotenen Mahnverfahren zugleich sich für Erlangung vollen oder halben Schutzes seines Rechtes entscheide: ihm aber Rechtshülfe in dem neuen Verfahren anzubieten, hinterher oder genau besehen in einem wesentlichen Stücke zu verweigern, ihn gewissermaßen zum Aufgeben des üblichen, zu Urtheil und Sicherheit führenden Weges durch Eröffnung eines zwar kürzern und minder kostspieligen, aber nicht oder nur halb zum Ziele führenden Weges zu verleiten, das lag, weil nicht offen, nicht loyal, ja unwürdig, sicher der Deutschen Civilprozeßordnung fern, und würde überdies ihrer Absicht zuwider die von ihr doch für Alle als ersprießlich erachtete Benutzung ihrer eignen neuen Institution auf die Fälle beschränken, in denen der Schuldner Grundeigenthum weder besitzt noch zu erwarten hat. Die Deutsche Civilprozeßordnung hat auch nicht, wie ein Gegner ausstellt, durch Aufnahme des Vollstreckungsbefehls in § 702 Rr. 4 sogar dessen processualische Wirksamkeit gleich einem Urtheil, noch weniger also dessen civilrechtliche Wirkung gleich der eines solchen eingeschränkt. Abgesehen von der Unwahrscheinlichkeit, daß dieselbe ihr eignes Werk, die Gleichstellung des Vollstreckungsbefehls und des Urtheils in 8 640 hinterher zum Theile wieder habe zerstören wollen, wies sie bei Behandlung der Zwangsvollstreckung dem Vollstreckungs- besehl seine gedachte Stelle an, wenn nicht erwa aus redactionellen Gründen, aus dem sachlichen Grunde, daß derselbe forme! allerdings kein in 8 644 gewiesenes eigentliches Urtheil, materiel aber feinen eigenen Charakter, den eines „acte judiciaire“, einer contrainte hat und deshalb seiner Natur nach zu den mit ihm den 8 702 bildenden Urkunden und Amtshandlungen gehört. Wenn endlich Art. 26 des Gesetzes zur Einführung der Deutschen Civilprozeßordnung im Großh. Baden dem Vollstreckungsbefehl die gerichtliche Hypothek versagt, so beweist dies Vorgehen der dortigen Landesgesetzgebung nicht, wie behauptet wird, daß die Reichsgesetz- gebung die Gleichheit der civilrechtlichen Wirkung von Urtheil und Vollstreckungsbefehl nicht gewollt habe, weil sonst die landesgesetz- liche Bestimmung einer Ungleichheit der civilrechtlichen Wirkungen ausgeschlossen gewesen wäre; denn diese Schlußfolgerung wäre dann zwar, aber auch nur dann richtig, wenn die Hypothek eine prozessualische Wirkung oder dem Vollstreckungsbefehl als civile Wirkung von der Deutschen Civilprozeßordnung, wenn auch mit Ueberschreitung ihrer Ausgabe, zugewiesen wäre. Dies vorausgesetzt, läge allerdings in jenem Art. 26 ein Uebergriff in das Gebiet der Deutschen Civilprozeß-

ordnung und eine Abänderung einer ihrer Bestimmungen vor, ein Particular-Widerspruch gegen das Reichsgesetz. Da nun aber die gerichtliche Hypothek eine rein civilrechtliche Wirkung und von der Deutschen Civilprozeßordnung dem Vollstreckungsbefehl nicht ausdrücklich zugesprochen ist, so bleibt die Badische Landesgesetzgebung aus dem civilrechtlichen, ihrem Gebiete und äußert sich zudem in Krast 8 757 D. C.-Pr.-O. Was übrigens die Deutsche Civilprozeßordnung gewollt — eine Entscheidung nach der affirmativen oder negativen Seite ist nicht getroffen —, ist nach dem vorhin Bemerkten das Gegentheil einer Versagung der Hypothek für den Vollstreckungsbefehl. Aus der Anwendung der Gesetzgebung in Baden zum Ausschlüsse gedachter Wirkung folgt a.uch nicht die Richtigkeit der fernern Behaup- tung, selbe habe dabei in richtiger Würdigung der Grundsätze des französischen Rechtes verfahren, vielmehr das Gegentheil. Aus eben diesen auf den Vollstreckungsbefehl anzuwendenden Principien folgt nämlich die Hervorbringung der gerichtlichen Hypothek durch erwähnten Befehl entweder entschieden nicht, oder ohne allen Zweifel doch, oder zweifelhaft; ein Viertes gibt es nicht. Kommt nun nach den Grund- sätzen des fraglichen Rechtes dem Vollstreckungsbefehl die Hypothek wirklich nicht zu, dann ist jener Art. 26 rein überflüssig; Selbstver- ständliches wollte der Badische Gesetzgeber doch nicht wiederholen, wenn man nicht annehmen will, daß die Fortdauer des Particular-Gesetz- gebungsrechtes durch dessen Ausübung bekundet werden sollte, zu welcher Ausübung indeß in wirklich nöthigen Fällen vielfache Gelegenheit geboten war. Beabsichtigte Baden Zweifeln vorzubeugen, Controversen zu verhüten, so liegt in solchem Grunde zu seinem Eingreifen die Anerkennung, daß gerechtfertigter Anlaß zu Zweifeln vorhanden ist. Ernstliche Zweifel aber lassen sich gegenüber obigen Stellen der geltenden Gesetze und deren legislatorischen, authentischen Interpretation durch die Staatsraths-Gutachten, welche letztere auf dem ganzen linken Rheinufer, wahrscheinlich nicht auch in Baden publicirt sind, schwer sesthalten. Rothwendig aber war ein neues Gesetz, sollte dem bestehenden seine Anwendung aus den Vollstreckungsbefehl benommen werden; und so bleibt nur die Annahme übrig, jene Particulargesetzgebung habe sich hier von der Ansicht der behaupteten Schädlichkeit der gerichtlichen Hypothek überhaupt oder von der leiten lassen, daß das Urtheil Rechte, den dem Rechte entsprechenden Willen der Parteien nur zu ermitteln, zu deklariren, nicht erst zu schaffen habe. Dann birgt der Art. 26 eit. geradezu die Anerkennung in sich, daß sich aus den bisher geltenden

15 —

Gesetzen dem Vdllstreckungsbefehl die Hypothek nicht absprechen lasse, daß das Bürgerliche Gesetzbuch die gerichtliche Hypothek weder für schädlich noch für unvereinbar mit der Natur gerichtlicher Erlasse gehalten, sowie daß diese Gesetze also für Baden abzuändern seien. Ob nun die Gründe des Badischen Gesetzgebers richtig, gar besser als die des Französischen, zu untersuchen, ist nicht der Ort; hier und aus dem linken Rheinufer überhaupt handelt es sich um Auffindung der richtigen Auslegung des hier geltenden Bürgerlichen Gesetzbuchs, nicht seiner Aenderungen aus der rechten Seite. Um alles Vorstehende zum Schluffe kurz zusammen zu fassen: Die Entscheidung der Eingangs gestellten Frage ist nach den Grund- sätzen des Civilrechtes zu treffen, § 757 D. C.-Pr.-O. Der Voll- streckungsbesehl ist ein »acte judiciair©“, insbesondere die aus dem Gebiet der Administrativ-Justiz in das der gewöhnlichen Justiz durch die Deutsche Civilprozeßordnung herübergenommene Contrainte, auch dem Urtheil in § 640 D. Pr.-O. gleichgestellt; ersterm verleiht Art. 2117 B. G.-B., der zweiten das Staatsraths-Gutachten v. 25. therm. HI, dem Urtheil Art. 2117 und 2123 B. G.-B. die gerichtliche Hypothek.

Archiv 72r Bd. Vierte Abth.

Berechtigt der Vollstreckungsbefehl im Mahnverfahren zur gerichtlichten Hypothek und zur Hypothekar-Eintragung? Zweiter Beitrag zur Entscheidung dieser Streitfrage Von Landgerichts-Assessor Diderichs, früherem Hypotheken-Bewahrer zu Köln

Berechtigt der Vollstreckungsbefehl im Mahnverfahren zur gerichtlichen Hypothek und zur Hypothekar-Eintragung? Zweiter Beitrag zur Entscheidung dieser Streitfrage von Landgerichts- Assessor Diderichs, früherem Hypotheken-Bewahrer zu Köln.

Das in der ersten Erörterung dieser Streitfrage (Band 72 Abth. IV S. 3 des Archive?) erwähnte Erkenntniß des K. B. Oberlandesgerichts zu Zweibrücken vom 15. November v. Jahres, wodurch das die Hypothek zulassende Urtheil des Landgerichtes zu Frankenthal abgeändert und dem Vollstreckungsbefehl die Urtheilshypothek abgesprochen wird, liegt nunmehr vor und hat laut Nr. 11 S. 245 folg, von 1881 derZeit* schrift für das Rheinische Notariat folgende Begründung: „In Doctrin und Jurisprudenz in Frankreich herrscht kein Streit darüber, daß Art. 2117 Cod. civ., welcher die gerichtliche Hypothek aus jugements und actes judiciaires resultiren läßt, durch Art. 2113 Cod. civ. näher bestimmt wird, so daß nur solche jugements und actes judiciaires als Quellen der gerichtlichen Hypothek zu betrachten sind, welche in Art. 2123 Cod. civ. aufgezählt werden. (1.) Nach der Bestimmung der letztcitirten Gesetzesstelle resultirt die gerichtliche Hypothek aus gerichtlichen Urtheilen, contradictorischen, wie Versäumnißurtheilen. (2.) Die Reichscivilprozeßordnung hat nun in 8 640 den Vollstreckungs- befehl des Mahnverfahrens dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnißurtheil gleichgestellt, weßhalb es sich fragt, ob hierdurch der Vollstreckungsbefehl die Eigenschaft eines jugement im Sinne des Art 2123 Ood. civ. erlangt hat. Die gerichtliche Hypothek ist nämlich eine dem französischen Rechte höchst eigenthümliche Rechtsschöpfung (3.) und kann nur Platz greifen in den Fällen, und nach den Formen, welche das französische Gesetz autorisirt. Art. 2115 Ood. civ. Troplong priv. et hyp. Nro. 23. Rolland de Villargues ve hypoth. sect. 2 Nro. 26.

Es kann deßhalb, wie dies in der französischen Rechtswissenschaft und Rechtssprechung allgemein anerkannt wird, unter Urtheil, jugement, welches eine gerichtliche Hypothek begründen soll, nur eine Verurtheilung des Art. 2123 Cod. civ. und der Quellen desselben, der Ordonnanz von Moulins verstanden werden. (4.) Troplong loc. cit. Nro. 438, 440 und 441 ter. Es ist demnach der Ausdruck „jugement“ des Art. 2123 Cod. civ. keineswegs gleichbedeutend mit dem Ausdruck „Urtheil", wie auch die in neuerer Zeit brennend gewordene Frage, ob eine richterliche Entscheidung dem Gebiete der streitigen oder nicht streitigen Rechtspflege angehört, mit der Frage, was ein jugement im Sinne jener alten Gesetzgebung fei, in keiner näheren Beziehung steht. Wirft man einen Blick auf die französische Rechtswissenschaft und Rechtsprechung, so ergibt sich unzweifelhaft, daß in Beziehung auf gestörte Privatrechtsverhältnisse als jugement im Sinne des Art. 2123 Cod. civ. nur solche richterliche Entscheidungen zu erachten sind, welche in einem eigentlichen Streitverfahren erlassen werden (5.), wobei selbstverständlich ist, daß das Urtheil dem Verurtheilten gegenüber auch eine Obligation als Träger der accessorischen Hypothek feststelle. Zur Begründung der gerichtlichen Hypothek sind demnach Urtheile ersorderlich, welche in einem gerichtlichen Verfahren erlassen wurden, in welchem über einen wirklichen Rechtsstreit der Parteien verhandelt und entschieden wurde, oder wo wenigstens der für einen wirklichen Streit bestehende formelle Prozeßgang — die Form der Contestation — eingehalten wurde (5.) — jugements rendus sur contestations — mag nun die Sache selbst unter den Parteien wirklich streitig gewesen sein oder nicht: contradictorisches und detaut-Verfahren, jugement convenu ou d’expedient. Troplong loc. cit. Dalloz priv. et hyp. Nro. 1118, 1132 ff. 1138. Urtheil der Cour t)on Limoges vom 3. Mai 1854 und Anmerk, hierzu, Dalloz period. 55. 2. 29. Prüft man nun die Natur des Vollstreckungsbefehles, so ergibt sich, daß demselben die Eigenschaft eines jugement sur contestation vollständig abgeht. Die Motive zum Mahnverfahren sagen in dieser Beziehung mehrfach, daß es sich in diesem Verfahren nur um nicht- streitige Rechtsverhältnisse handle, daß das Mahnverfahren nur zur Feststellung unstreitiger Verhältnisse bestimmt sei, daß es sich in demselben nur um eine Rechts hülfe, nicht um einen Streit handle,

daß kein Raum für eine Verhandlung sei und daß die Erlassung des Zahlbefehles vor die Amtsgerichte gehöre, weil kein Streit entschieden werde. Hahn Bd. II, Abth. I, S. 411—415. Es ist demnach klar, daß der Gesetzgeber mit dem Mahnverfahren, welches das Vorhandensein eines Rechtsstreites geradezu ausschließt, kein Streitverfahren schaffen wollte, wie denn auch dem Mahnverfahren formell die Erfordernisse eines Streitversahrens im Sinne des fran- zösischen Rechtes vollständig ab gehen. Als das Bestehen eines Streites voraussetzend, entbehrt es des formellen streiteinleitenden Aktes, des wirklichen oder (im Versäumniß- verfahren) fingirten Gegenüberstehens zweier oder mehrerer Gegner in der Instanz und der richterlichen Würdigung der entweder wirklich oder wie im Versäumnißverfahren gedacht vorgetragenen Rede und Gegenrede. Sobald vielmehr diese Gegenrede in Gestalt des Wider- spruchs gegen den Zahlbefehl erfolgt, erlöscht das ganze Mahnverfahren, in welchem Falle die Wirkungen der Rechtshängigkeit, welche mit Zustellung des Zahlbesehles eintreten, erst Bedeutung für das nach dem Mahnverfahren wirklich beginnende Streitverfahren haben. Es geht deßhalb auch nicht an, das Mahnverfahren als eine besondere Art des Versäumnißverfahrens zu qualiffciren (6.). Es mag mit letzterem in der Verurtheilung des keinen Widerspruch erhebenden Gegners eine Parallele bieten, wie die Motive besagen, allein es kann nur als ein Verfahren eigener Art bezeichnet werden, das der französische Gesetzgeber nicht gekannt hat, welches deßhalb auch nicht implicite eine Hypothek begründen kann, für welche der französische Gesetzgeber eine ausdrück- liche Bestimmung des Gesetzes verlangt (7.), während anderseits dem deutschen Gesetzgeber nicht im Entferntesten die Absicht der Schaffung einer Urtheilshypothek durch das Mahnverfahren beigemessen werden kann. Wohl gibt es auch im französischen Rechte gerichtliche Entschei- dungen im Gebiete der streitigen Rechtspflege, welche, abgesehen von der gerichtlichen Hypothek in ihren materiellen und prozessualen Wirkungen den Urtheilen im Streitverfahren wesentlich gleich stehen, die jugements sur forclusion, unter welche z. B. die ordonnance de clöture im Distributions- und Collocations-Verfahren zu rechnen ist, Durch diese werden Forderungen, welche zum sogenannten provisorischen Status zugelaffen und in der gesetzlichen Frist nicht contestirt wurden, dem Schuldner gegenüber (von dem eigentlich nicht betheiligten Ansteigerer ist ganz abzusehen) rechtskräftig festgestellt. Die ordonnance

de clöture wird deßhalb von den französischen Schriftstellern auch geradezu ein veritable jugement genannt. Bioche, dictionnaire de procedure ye „ordre“ Nro. 497 und 528.' Und dennoch gesteht Niemand diesen Urtheilen die Wirkung der Erzeugung einer gerichtlichen Hypothek zu, sie beruhen eben auf der gesetzlichen Vermuthung des Nichtvorhandenseins eines Streites (sur forclusion) (8.) ganz wie der Vollstreckungsbefehl des Mahnverfahrens, der ebendeßhalb gleichsalls unfähig ist, eine gerichtliche Hypothek zu erzeugen (9.). Dalloz loc. cit. Nro. 1118. Troplong loc. cit. Nro. 442 quatre. Die Gleichstellung des Vollstreckungsbefehles mit dem Urtheile in § 640 R. C.-P.-O. hat nur Bezug auf die prozessualen Wirkungen eines solchen, ändert aber die innere Natur des ersteren nicht, und einer analogen Ausdehnung der Wirksamkeit auf das materielle Gebiet der Hypothek steht die bestimmte Verfügung des Art. 2115 Cod. civ. entgegen. Diesen Anschauungen entsprechend ist denn auch bis zur Publi- kation der R. C.-P.-O. in der Praxis nie der Versuch gemacht worden, durch Jnscription eines jugement Sur forclusion ein Hypothekenrecht zu erwerben, sondern alle Urtheile, welche zur Jnscription gelangten, waren eigentliche jugement8 sur contestationi Jndeß diesen Gründen lassen sich nachstehende Bedenken und Bemerkungen entgegenstellen: Das Erkenntniß von Zweibrücken ignorirt zunächst ganz und gar das früher wörtlich mitgetheilte genehmigte Staatsraths-Gutachten v. 25. therm. XII und doch ist dieses Staatsraths-Gutachten grade hier von entscheidender Wichtigkeit. Dem Staatsrath war laut Ueber- schrist und Eingang die Frage zur Begutachtung vorgelegt, ob die den richterlichen Verurteilungen durch Art. 3 8 2 des Brümär-Gesetzes v. I. VII und Art. 2123 B. G.-B. bewilligte Hypothek auch den Amtshandlungen der Administrativ-Behörden zustände. Der Staats- rath fand, daß Verwaltungsbeamte, welche innerhalb ihrer gesetzlichen Zuständigkeit verurteilen oder Zwangsbefehle erlassen, der Sache nach wahrhafte Richter sind, und bejahte daher die Frage für solche Ver- urtheilungen und Zwangsbefehle. Dieses demnächst bestätigte Staats- raths-Gutachten ist nun 1., eine legale Auslegung des Art. 2123 B. G.-B. und zwar durch die Körperschaft, welche das geltende Hypothekensystem gewählt und berathen hatte; erklärt

2., Zwangsbefehle (contraintes) und Verurteilungen der Ver- waltungs-Justiz für Handlungen, Ausflüsse, Anwendungen des Richter-Amtes; 3., Art. 2123 B. G.-B. und dessen Vorläufer Art. 3 8 2 Brüm.- Ges. VII anwendbar auf jene Zwangsbesehle und 4., da nur von „condamnations judiciaires“ die Rede, die darunter subsumirten Zwangsbefehle implicite für condamnations oder doch diesen gleichstehend; und knüpft 5., daran als Folge die gerichtliche Hypothek, also nicht als eine Ausnahme, sondern als eine Anwendung, Consequenz des Art. 2123 B. G.-B. Der Zwangsbefehl erzeugt somit die gerichtliche Hypothek nicht Kraft des Staatsraths-Gutachtens vom I. XII- sondern frajt Art. 2123 B. G.-B. In der Rheinpfalz aber war das Staatsraths-Gutachten v. I. XII jedenfalls geltendes Recht; denn selbiges, gutgeheißen von dem Ober- Haupte des Staates, dem die Pfalz als Theil des linken Rheinufers im Lüneviller Frieden v. 25. Febr. 1801 abgetreten und als das Departement des Donnersberges, eines der vereinigten vier Depar- tements , durch Gesetz v. 18. vent. IX einverleibt war, findet sich publicirt in dem dort nun unmittelbar maßgebenden IV. B. 429 Nr. 7899. Wäre jedoch das gedachte Staatsraths-Gutachten daselbst jetzt auch aufgehoben, so bliebe dasselbe dennoch eine doctrinelle Quelle zur Erkenntniß des richtigen Sinnes des Art. 2123 B. G.-B., also für dessen Anwendbarkeit auf darin nicht namentlich aufgeführte Aeußerungen der gerichtlichen Gewalt, insbesondere auf Zwangsbefehle, und das als regelrechte, nicht ausnahmsweise Anwendung. Im Einzelnen aber bliebe zu der von dem Zweibrückner Erkenntniß gewählten Beweisführung zu bemerken: Zu 1. Uebersehen und anderer Meinung sind Baudot, Zachariae und Erkenntnisse mehrerer Gerichtshöfe. Baudot, dessen Traite des formalites hypothecaires von Zachariae in seinem Handbuche 4. Aufl. 2. Bd. S. 70 unter den neuesten und vorzüglichsten Schriften über das Hypothekenwesen angeführt wird, sagt in seiner 3. Ausgabe 1. Bd.: a) Nr. 452 S. 230: Le cautionnement fourni au greife en vertu d’un jugement qui l’ordonne est un actejudiciaire qui empörte hypotlieque, comme le jugement lui-meme. (C. Metz, 27. aoüt 1817.) Von der Erklärung auf der Gerichtsschreiberei heißt es im Allgemeinen in Art 519 Rh. Pr.-O.: In caution fera au greife

sa soumission, qui sera executoire sans jugement, meme pour 1a contrainte par corps, s’il y a lieu a contrainte. Daß auch die Hypothek eine Folge dieser Erklärung auf der Gerichtsschreiberei ist, erhellt aus einer davon durch das Gesetz selbst gemachten Anwendung aus die Sicherheitsleistung dafür, daß eine bestimmte Summe gezahlt würde, falls der wegen eines Vergehens verhaftete und vorläufig in Freiheit zu setzende Beschuldigte sich dem- nächst nicht einstellte, Art. 118, 120 Rh. Str.-Pr.-O., ein Fall, den Baudot 1. o. Nr. 504 ebenfalls denen der gerichtlichen Hypothek zuzählt. In dieser bloß das eventuelle obligatorische, persönliche Verhältniß feststellenden Erklärung, die sowohl für den Fall der Bestellung eines Faustpfandes an dem Deposit als für den der Bestellung in Immobilien gegeben wird, ist keine Rede von Verpfändung im Sinne des Art. 2129 B. G.-B. Hätte etwa der Gerichtsschreiber doch, wie das beziehungs- weise die Bestellung des Faustpfandes nach Art. 2073 folg. B. G.-B. der nach Art. 120 Str.-Pr.-O. zulässige Notar wohl thun wird, es ebenfalls gethan, so griff er in die freiwillige Gerichtsbarkeit (Art. 2127 B. G.-B.) über, oder änderte dadurch nicht den eigentlichen Charakter seiner Amtshandlung als eines gerichtlichen Actes, wie die Hypothek des Fiskus, der Gemeinde u. s. w. auf Grund des Art. 2121 B. G.-B. eine gesetzliche bleiben wird, auch wenn einzelne, bestimmte Immobilien in einer Urkunde zum Unterpfand gestellt werden; denn die Generalität gehört zum Begriffe, Wesen weder der gesetzlichen, noch der gerichtlichen Hypothek. Diese in der Erklärung nicht nothwendig vorfindliche Ver- pfändung erläutert, ergänzt Art. 121 Str.-Pr.-O. durch den für das Faustpfand zutreffenden Ausdruck „par privilege“, der rücksichtlich der Immobilien die Hypothek umfaßt, letzterer auch keinen wirksamen Vorzug verleiht, da beide der Jnscription bedürfen, Art. 2106, auch das Privileg des Fiskus früher erworbenen Rechten Dritter nicht schadet, Art. 2098 B. G.-B. Gleichwohl läßt Art. 121 Str.-Pr.-O. eine Hypothekar-Jnscription zu durch die Civilpartei und den Staatsanwalt. Da dazu ein die Hypothek begründender Titel vorzulegen ist (Art. 2148 init. B. G.-B.), so muß dies doch jene der Civilpartei in Ausfertigung behändigte (Art. 120 Str.-Pr.O.) Erklärung auf der Gerichtsschreiberei, die ja auch schon mit der Vollstreckbarkeit und Körperhaft (Art. 120 eit.) ausgestattet, sein. Wollte man selbst die Quelle der Hypothek in dem gemäß Art. 114 Str.-Pr.-O. die bedingte Freilassung gestattenden Beschlüsse der Rathskammer suchen und finden, obwohl der Beschluß keine für Privileg und Hypothek unentbehrliche, vermögensrechtliche

Obligation (cf. Art. 2093, 2094, 2114 B. G.-B.) feststellt, was erst durch die Erklärung auf der Gerichtsschreiberei geschieht, so ist das Ergebniß für unsere Frage dasselbe; der Beschluß ist nämlich kein Urtheil (jugement), sondern eine Ordonnanz, Art. 114,134, 135 Str.-Pr.--O. — Damit aber ist ein durch Art. 2123 B. G.-B. selbst nicht ange- führter oder vorgesehener Fall der gerichtlichen Hypothek nachgewiesen, die eine Folge eines acte judiciaire, des Art. 2117 eod. ist. b) Nr. 469 S. 234: Arrets du conseil d’Etat. Les arrets (im Dekret vom 22. Juli 1806 decisions genannt) donnent une bypotbeque judiciaire et consequemment generale. c) Nr. 470: Arrets de la cour des comptes. Ils ont rela- tivement aux bypotbeques la meme force que ceux des autres cours. d) Nr. 471: Arretes des conseils de prefecture. Ils pronon- cent, sur les matieres de leur competence, des jugements qui ont force executoire et qui donnent hypotlieques sur tous les biens. Leurs arretes ayant la meme force que les jugements des tribunaux, on doit, quand il s’agit dlnscription ou de radi- ation, suivre les regles etablies pour ces jugements. e) Nr. 472: Condamnations prononcees par les maires. Les jugements que ces magistrats rendent dans le cercle de leurs attributions emportent bypotbeque, comme ceux des tribunanx. f) Nr. 473: Les conseils de guerre et ceux de disciplinede la garde nationale prononcent, dans les matieres de leur com- petence, des jugements qui ont force executoire et qui conferent hypotbeque (cf. Ges. v. 17. vent. VIII Art. 10, 11.) g) Nr. 475: La cour de Rouen, par un arret du22mail818, rendu sur la question de savoir si une inscription prise en tertii d'un arrete du conseil general de liquidation de la dette publique etait valable, s’est exprimee ainsi: „Attendu que les actes de l’autorite administrative ont, comme les actes des cours et tribunanx, dans leurs attributions respectives, la force virtuelle de conferer l’bypotbeque judiciaire, dont reffet est de s’etendre sur les biens presents et k venir du debiteur.u b) Nr. 478: Les contraintes decernees par l’administration des douanes emportent hypotbeques generale. Suivant un arret de la cour de Lyon du 7 aoüt 1829, la regie des contributions indirectes est aussi fondee a requerir des inscriptions en vertu des contraintes par eile decernees.

i) Nr. 506: Jugements rendus par les consuis fra^ais resi- dants en pays etrangers. Iis sont juges; leurs decisions ont force de jugement; elles sont executoires en France, et doivent consequemment empörter hypotheque. Zachariae, der anerkannt ausgezeichnete Kenner und Lehrer des franz. bürgerlichen Rechtes, äußert in seinem Handbuch gedachte Aus- gabe 2.. Bd. 8 265 S. 104. „Von den richterlichen Unterpfändern. Dieselben (wie die richterlichen Urtheile) Wirkungen haben die Ent- scheidungen der Verwaltungsbehörden; ingleichen die Sprüche der Schiedsrichter u. s. w. Art. 2123." Derselben Meinung sind die von Zacliariae ebenda in Nr. 8 genannten drei Rechtslehrer Baltus, Henrion de Pansey, Troplong und die drei angeführten Erkenntnisse. Das von ihm ebendort citirte Gesetz vom 28. Okt. ^799 über 5. Nov. den Verkauf und die Verwaltung der Nationalgüter sagt in dem früher allegirten Art. 14 Tit. II: Le ministere des notaires ne sera nullement necessaire pour la passation des dits baux, ni pour tous les autres actes d’administration. Ces actes ainsi que les bau^p seront sujets aucontrole, etils emporteront hypotbeque et execution paree. Das ferner angeführte Gesetz v. 29. flor. X, betreffend contra- ventions en matiere de grande voirie, bestimmt in Art. 4: Fes arretes (du prefet en conseil de prefecture) seront executes sans visa ni mandement des tribunaux — qui seront executoires et emporteront hypotheque. Diese Gesetze sind, weil Specialgesetze, durch die allgemeinen Gesetze über die Hypotheken (9 mess. III., 11 brum. VII u. Tit. 18, Buch III B. G.-B.) auch nach Zachariae?s Ansicht nicht beseitigt, vielmehr durch das nach dem bürgerlichen Gesetzbuche erlassene Staatsraths-Gutachten vom Jahre XII unter den gemeinsamen Gesichtspunkt der Administrativ- Justiz und unter Art. 2123 B. G.-B. gestellt worden. Ebenso verfuhr der Staatsrath in seinen Gutachten vom 12. Nov. 1811 und 24. März 1812 mit den Administrativ-Entscheidungen über Zölle und Festsetzungen von Reliquaten der Beamten von Gemeinden und öffentlichen Anstalten. In der Pr. Rheinprovinz wurde in einer Versteigerungs-Sache der Forstbehörde ein executorisch erklärter Zwangsbesehl als gültiger Titel zur Hypothekar-Einschreibung anerkannt unter Bezugnahme auf vorangeführte Gesetze, Staatsraths-Gutachten und Art. 2123 B. G.-B. und zwar durch Erkenntniß des früheren A.-G.-H. zu Köln vom 6.

Dez. 1824, Rh. Arch. 8. I. 97, und des Rev.-Hoses vom 28. Dez. 1825, Rh. Arch. 8. II. 54. Ist nach den voraufgeführten Autoren, Gerichtshöfen und Gesehen somit die gerichtliche Hypothek die Folge auch von der Urkunde der Gerichtsschreiberei über Bürgschaftsleistung, von Be- schlüssen und Zwangsbefehlen gewisser, richterliche Gewalt ausübender Verwaltungsbehörden, ist ferner keiner dieser Acte im Art. 2123 B. G.-B. auch nur im Vorbeigehen erwähnt: so enthält letztgedachter Artikel keine vollzählige, erschöpfende Aufzählung aller Fälle der gericht- lichen Hypothek, sondern nur der gewöhnlichen, im bürgerlichen Rechts- leben am häufigsten vorkommenden Fälle, eine Wiedergabe, Zusammen- stellung einzelner in der voraufgehenden Gesetzgebung bereits erlassener Bestimmungen (cf. Art. 10,12—19, 22, 26 des Gesetzes v. 9. mess. III; Art. 3 Nr. 2, 3, Art. 4, 17 Nr. 5 des Gesetzes v. 11. brum. VII über das Hypothekenwesen). Art. 2123 eil. spricht nicht selbst das Prinzip aus, stellt nur Anwendungen des allen, auch den nicht aus- geführten Fällen zu Grunde liegenden Prinzips der gerichtlichen Hypothek hin, ist daher keine Beschränkung des anderwärts niedergelegten Grund- gedankens oder Grundsatzes. Letzterer selbst ist mit gewohnter meister- hafter Kürze, Bündigkeit und Klarheit in Art. 2117 eod. aufgestellt: „L’hypotheque judiciaire est celle qui resuite des jugements ou autres actes judiciaires“ d. h. entspringt aus den Urtheilen oder (den) gerichtlichen Acten, nicht bloß aus gewissen „Urtheilen oder Acten." Das Messidor-Gesetz nennt diese Hypothek in Art. 7 und 10 bezeichnend „bypotbeque forcee“, zunächst freilich dem Worte nach als Gegensatz von „volontairc“, aber auch mit Rücksicht auf die Quelle, die force, das imperium. Jener Satz findet sich allerdings in den Hypotheken-Gesetzen der Jahre III und VII nicht ausgesprochen, ist aber wie das St.-R.-G. v. 25. tberm. XII, das auch den Art. 3 8 2 des Brümär-Gesetzes VII allegirt und anwendet, zeigt, doch darin dem Sinne nach enthalten und nun in klarer, unzwei- deutiger Fassung auch formet in das bürgerliche Gesetzbuch als Art. 2117 ausgenommen. Durch seine angebliche Einschränkung in Art. 2123 auf die darin bezeichneten Fälle würde der Gesetzgeber einige Zeilen weiter seinen eben in Art. 2117 hingestellten Grundsatz beschnitten, sich selbst corrigirt haben, dazu ohne sich dessen bei Art. 2117 bewußt geworden zu sein; denn hätte die Einschränkung in seiner Absicht gelegen, würde er den Art. 2117 entweder: „L’bypotbeque judiciaire est celle qui resuite des jugements ou autres actes judiciaires ci-apres determines“ oder „qui resuite de jugements ou actes

judiciaires“ haben lauten lassen. Nach der jetzt in Art. 2117 gewählten Fassung sind alle Urtheile, alle gerichtlichen Acte ohne Ausnahme, sobald sie natürlich die begriffliche Voraussetzung, auch dem Art. 2114 gemäß die Hauptsache, eine Obligation haben, mit der gerichtlichen Hypothek bekleidet. Die vom Zweibrückner-Gericht vertretene Ansicht, Art. 2123 beschränke Art. >2117, ließe für letztern nur mehr die Bedeutung einer Definition von gerichtlicher Hypothek übrig, einer doktrinellen Arbeit ohne materiellen Werth, welcher der wortkarge franz. Gesetzgeber wohl keinen eignen Artikel in seinem Gesetzbuche eingeräumt hätte, und das um so weniger, als Jeder ohne sonderliche Mühe aus dem Inhalte des Art. 2123 wie der Art. 2121, 2124 folg, sich selbst eine Bestimmung des Begriffes von gerichtlicher, gesetzlicher und vertraglicher Hypothek zu bilden im Stande ist, wie denn auch die doch umfangreichern Gesetze v. Mess. III (v. Art. 8, 10) und Brum. VII (Art. 4), die unmittel- baren Quellen des bürgerlichen Gesetzbuches für.Tit. 18 Buch III, sich jeder Begriffsbestimmung von bypotheque volontaire, forcee resp. judiciaire enthalten. Für eine bloße Definition der Ueber- schristen der Sectionen 1 — 3 würde die richtige Stelle auch die unmittelbar vor Art. 2121, nicht aber die Trennung durch drei, andere Dinge behandelnde Artikel gewesen sein. Hätte übrigens der Gesetzgeber seine mit gerichtlicher Hypothek ausgestatteten actes judiciaires in Art. 2123 erschöpfend aufzählen wollen, so mußte er deren dort doch mindestens zwei ausstellen, Art. 2123 aber enthält nur Einen, die Vollstreckbarkeits-Erklärung schieds- richterlicher Entscheidungen. Die in einem Urtheil erfolgte Anerkennung der Unterschrift auf einer Privatobligation, was als acle judiciaire sich auffassen ließe, hat als Urtheil die Hypothek im Gefolge. Aus- ländische Urtheile aber werden im Jnlande vollstreckbar erklärt durch ein förmliches Erkenntniß, also jugement — ein Tribunal, wovon Art. 2123 spricht, erläßt keine bloße Ordonnanz —, und das nach neuer Verhandlung und Prüfung, nicht auf einseitiges Vorbringen, sondern nur nach Anhörung der andern Partei und Würdigung der von ihr gegen das Urtheil vorgebrachten Beschwerden. Art. 121 der hier zur Anwendung kommenden Ordonnanz v. 1629 bestimmt: „Les jugements rendus, les contrats et obligations re<?us es royaumes et souverainetes etrangers, pour quelque cause que ce soit, n’auront aucune hypotbeque ni execution en notre royaume ; et nonobstant ces jugements, nos sujets contre lesquels ils auront ete rendus, pourront de nouveau debattre leurs droits, comme entiers, par-devant nos officiers.“ Demgemäß hat der Pariser

Cassationshof am 27. Aug. 1812 (Baudot 1. c. Nr. 438) und wieder- holt der Rh. A.-G.-H. zu Köln (Arch. 32. I. 96, 12. I. 10, 34. 1.189, 19. I. 271, 39. I. 231, 25. I. 79) erkannt. Nach allem Vorhergehenden, insbesondere nach der legalen Inter- pretation durch das St.-R.-G. XII war der Gedanke des Gesetzgebers bei Aufstellung des Art. 2123 wohl der: 1) Bestimmung des Umfanges der von dieser Hypothek zu erfassenden Immobilien; um dieser Bestimmung willen war der Artikel nothwendig, gleich dem Art. 2122 6od.; 2) Beschränkung des Begriffes und der Wirkung von Urtheil auf die Entscheidungen der vom eigenen Staate bestellten Gerichte; 3) Ergänzung des Mangels an letzterm Momente bei schiedsrichter- lichen Entscheidungen und ausländischen Urtheilen und 4) Anwendung des Begriffes von jugement im weitesten Sinne, .nicht etwa bloß auf das rechtskräftige Endurtheil, sondern auf jedes Urtheil, mochte der Schuldner gar nicht erschienen, nicht gehört, also eine wirkliche Entscheidung zwischen zwei Parteien nicht ergangen, mochte das Urtheil als nicht endgültig oder, wenn in erster Instanz erlassen, nur eine Art Gutachten für die Parteien und die zweite Instanz sein, mochte ferner das Urtheil nicht die Obligation selbst, eineooudam- nation wie Art. 3 8 2 des Brümär-Gesetzes VII verlangte, sondern nur die Aechtheit einer Unterschrift gemäß Art. 3 8 3 eod. festsetzen. In Beziehung auf die Hypothek begründet auch das keinen Unterschied, ob dasjenige, was im gegebenen Falle als Recht gelten soll, von den staatlichen Richtern in Ausübung der ordentlichen oder außerordentlichen Gerichtsbarkeit, in dem gewöhnlichen oder außergewöhnlichen Verfahren ermittelt worden. An dieser Stelle, Art. 2123 B. G.-B. und Art. 3 8 2' Brümär-Gesetz. VII umfaßt der sonst für die Entscheidungen der gewöhnlichen, ordentlichen Gerichte gebräuchliche Ausdruck „jugement“, „condamnation judiciaire“ auch die durch Verwaltungsbehörden als außergewöhnliche Gerichte und in außergewöhnlichem Verfahren erlassenen Verurtheilungen und Zwangsbefehle. Dann wird unter dem so weiten Begriff von „jugement“ auch der Vollstreckungs- oder Zwangsbefehl einzubegreifen sein, den das Amtsgericht, ein ordentliches Gericht (88 12, 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes v. 27. Jan. 1877) im außer- ordentlichen Verfahren (8 629 D. Pr.-O. v. 30. Jan. 1877) erläßt. Zu 2. Außerdem führt schon der Art. 2123 eit. selbst noch auf den richterlichen Erlaß zur Vollstreckung des Schiedsrichterspruches, des ausländischen Urtheils, die Anerkennung oder Verifikation der Unter-

schrift auf einer Privatobligation, und wird derselbe durch das St.-R.-G. v. XII auf Verurtheilungen und Zwangsbefehle der neben den ordentlichen Gerichten Gerichtsbarkeit ausübenden Verwaltungsbehörden angewandt. Zu 3. Zwar nicht die Eigentümlichkeit des franz. Urtheils, unmittelbar, von Rechtswegen eine Hypothek nach sich zu ziehen, wohl aber Vorläufer, Ansätze zu Aehnlichem finden sich im pignus praetorium und sog. pignus Mäieiale des Römischen Rechtes, ferner sehr Aehnliches im Preußischen Rechte A. L.-R. Thl. I, Tit. 20 § 5, Verordnung v. 4. März 1834 § 22, 23; Gesetz über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 § 19 Nr. 3; Grundbuchordnung v. 5. Mai 1872 8 41 cf. „Das Preußische Grundbuchrecht W. Bahlmann, Berlin 1873 S. 76 und 220. Der citirte 8 22 lautet: „Der Gläubiger erwirbt durch solche Erkenntnisse, Vergleiche, Zahlungsverfügungen, aus welchem eine Exekution stattfindet, für Kapital, Zinsen und Kosten und für die Kosten der Eintragung einen Titel zum Pfandrecht auf die dem Schuldner gehörigen Immobilien." Zu 4. Eine Verurtheilung oder Auflage zur Erfüllung irgend einer Verpflichtung Seitens des — ordentlichen oder außerordentlichen — Richters ist freilich unerläßliche Voraussetzung oder Bedingung der Hypothek als einfachen Zubehör eines Hauptrechtes, Art. 2092—2094, 2114, 2148, 2153 B. G.-B. Die Worte „en faveur de celui qui les a obtenus“ des Art. 2123 weisen auf das Unterliegen des andern Theiles hin. Bedarf es einer Verurtheilung, so ist das „aussi“ und der ganze - zweite Satz des Art. 2123 verständlich; denn die Anerkennung rc. einer Unterschrift auf einer Obligation involvirt noch keine Meinungsver- schiedenheit über die Obligation selbst, keine Verurtheilung zur Leistung des in der Obligation Enthaltenen. Die Obligation an sich, ihre Erfüllung ist bei der gesetzlichen und vertraglichen Hypothek nicht in Frage, wohl aber und grade und einzig bei der gerichtlichen, es sei denn, daß die Klage auf Bestellung einer Hypothek gerichtet ist. Wäre ein Einverständniß und dem entsprechendes Verhalten der Parteien in allen Punkten vorhanden und ersichtlich, so bedürfte der Gläubiger nicht der Anrufung des Richters, der Schuldner erschiene mit ihm vor einem Beamten der freiwilligen Gerichts- barkeit, um das Einverständniß, seine Verpflichtung und deren Voll- ziehung beurkunden zu lassen. Die Thätigkeit des staatlichen Richters aber endet mit Abweisung des Gläubigers oder Verurtheilung, Belastung des Schuldners zur Erfüllung, gleichviel ob der Richter der ordentliche oder eine zuständige Verwaltungs-Behörde oder Ver-

waltungs-Gericht, oder ein besonderes Gericht (§§ 13, 14 des Gerichts- Verfassungsgesetzes von 1877), ob der Spruch in einem ordentlichen oder abgekürzten, vom ordentlichen abweichenden Verfahren (§ 3 des Einführungsgesetzes zur C.-Pr. O. von 1877) gefunden wird. Die nächste Quelle unseres heutigen Hypothekenrechtes, das Gesetz vom 11. hrum. VII, in Verbindung mit dem St.-R.-G. XII schließt den Zweifel aus. Art. 3 des Brümär-Gesetzes besagt: L’bypotheque existe: 1. Pour une creance consentie par acte notarie (cf. Art. 4. ibid.); 2. Pour celle resultant d’une condamnation judi- 'ciaire; 8. Pour celle qui resuite d’un acte prive dont la signature aura ete reconnue ou declaree teile par un jugement; 4. Pour cell es auxquelles la loi donne le droit d’hypotheque. Auch der vorhergehende code bypotbecaire vom 9. mess. III verfügte in seinem Art. 10 Tit. I: De l’bypotbeque forcee. II resuite, en faveur du creancier, hypotheque sur les biens presens et ä venir de son debiteur contre lequel il est intervenu, soit unjugement de reconnaissance d’ecrit prive ou de condamnation, soit une sentence arbitrale rendue executoire.“ Das oft angeführte St.-R.-G. XII aber wendet jenen 8 2 Art. 3 des Brümär-Gesetzes VII und Art. 2123 B. G.-B. „qui accordent l’hypotbeque aux con- damnations judiciaires“ ausdrücklich auf die „condamnations et contraintes“ an. Verurtheilung, Auflage oder Befehl zur Leistung des Inhaltes der Obligation ist sonach nöthig zurHervorbringung der gerichtlichen Hypothek. Zu 5. Die „contrainteu wird nicht in einem eigentlichen Streit- verfahren, noch in einem wirklichen Rechtsstreite erlassen, noch wird der für einen wirklichen Streit bestehende formelle Proceßgang inne- gehalten, sondern sie wird nach fruchtloser Mahnung ausgesprochen, dem Schuldner significirt und zieht dennoch die gerichtliche Hypothek nach sich. Zu 6. Nicht für den Zahlbefehl für sich allein, sondern für den dessen Vollzug nach Ablauf der Widerspruchsfrist anordnenden Vollstreckungs- befehl wird die Eigenschaft eines Versäumnißurtheiles und demzufolge die gerichtliche Hypothek in Anspruch genommen; auch findet vorher allerdings eine richterliche Würdigung der wie im Versäumnißverfahren gedacht vorgetragenen Rede und Gegenrede statt, §8 628, 631 und 639 D. C.-Pr.-O. Der Vollstreckungsbefehl aber wird in die Reihe der im ordentlichen Verfahren ergangenen Urtheile ausgenommen, § 640 eod. Zu 7. Ein solches Verfahren eigner Art ist dem französischen Gesetzgeber freilich bekannt, begründet implicite eine Hypothek und

hat hierfür jener Gesetzgeber sogar eine ausdrückliche Bestimmung gegeben, nämlich für die „contrainte“ durch das St.-R.-G. v. XII. Auch ist dies besondere, vereinfachte Verfahren der Verwaltung nicht etwa durch die nur das gewöhnliche Verfahren regelnde C.-Pr.-O. in Art. 1041 aufgehoben (St.-R.-G. v. 12. Mai 1807, mitgetheilt durch Circular v. 4. Juli ej. a., S. 92 Band 2 des Dictionnaire des droits d’enreg. etc.), und jetzt gar anscheinend in dem Mahnverfahren für gewöhnliche Gläubiger und Schuldner von Geld u. s. w. recipirt. Zu 8. Wäre die gesetzliche Vermuthung des Nichtvorhandenseins eines Streites der wahre Grund, so müßte die Ordonnanz im Falle von Contestationen, wo dieser Grund nicht vorhanden, eine Hypothek erzeugen; dieselbe brächte also in dem einen Falle eine Hypothek hervor, in dem andern keine, ja in einem und demselben Vertheilungsversahren hätte die Ordonnanz für nicht bestrittene Forderungen keine, die für die nach Bestreitung zugelassenen Forderungen aber eine Hypothek zur Folge! Jedenfalls keine leichte Unterscheidung für die ausführenden Beamten. In dem einen wie dem andern Falle schließt die Ordonnanz die nicht angemeldeten Forderungen aus (forclusion Art. 660, 664, 756, 759 Rh.-Pr.-O.), eiufach des Rangordnungsverfahren ab nach Maßgabe, sei es des unbestritten gebliebenen vorläufigen Entwurfes, sei es der ergangenen Entscheidung des Gerichtes, befiehlt dieAusant- wortung der Ueberweisungen des Steigpreises u. s. w., ohne aber dem Subhastaten betreffs der nicht oder der doch contestirten Forderungen irgend eine Auflage zu machen. Mag nun auch die ordonnance de clöture des Richter-Commissars, au Stelle des nach Art. 34, 35 des Gesetzes v. 11. drnni. VII vom Gerichte erlassenen Ingement d'liomologation als ein veritable jugement gelten, so bringt sie doch gegen den — übrigens gewöhnlich mittellosen — Subhastaten, sei sie sur forclusion, sei sie sur contes- tation ergangen, keine gerichtliche Hypothek hervor und zwar aus Mangel einer Verurtheilung des Subhastaten zu den (contestirten oder nicht contestirten) Forderungen. Das Erforderniß der Verurthei- lung aber, wenn eine Hypothek aus einem Urtheil erwachsen soll, stellt das K. Oberlandesgericht kurz vorher (4) selbst auf, kann somit hier nicht davon absehen. Eine Verurtheilung des Subhastaten indeß zur Zahlung der angemeldeten Forderungen ist rechtlich nicht möglich, zunächst schon nicht in den Fällen, in denen der Subhastat nicht persönlich, sondern nur als Besitzer einer von einem seiner Rechtsvor- gänger belasteten Sache für die produzirte Fordernng haftet, sodann in allen Productionsfällen, weil der Gegenstand des Collokations*

Verfahrens die Vertheilung des Steigpreises unter die Gläubiger und dessen demnächstige Zahlung durch den An steig er er (Art. 749 Rh. Pr.-O.) und weil die Anträge der producirenden Gläubiger aus An- weisung und Befriedigung aus diesem Steigpreise gerichtet sind (Art. 754 eod.), eine Verurtheilung des S u b h a st a t e n also ultra petita, ginge. Zu 9. Ist es nicht das Nichtvorhandensein eines Streites, was der ordonnance de clöture snr forclusion die Fähigkeit zur Erzeu- gung der Hypothek benimmt oder nicht beilegt, so kann der gleiche Grund auch bei dem Vollstreckungsbefehle nicht die gedachte Wirkung äußern. Zum Schluß möge das, was in dem 1. Beitrage über die Bedeu- tung des 8 26 des Badischen Einführungsgesetzes vom 3. März 1879 für unsere Frage bemerkt und gefolgert worden, durch Einiges aus des Justizministerialrathes Herrn Dr. Bingner „Das Badische Einfüh- rungsgesetz ic. mit Erläuterungen aus den Landtagsverhandlungen Heidelberg 1879 S. 56 folg." vervollständigt und zur Gewißheit erhoben werden. Der beregte 8 26 lautet: „Die im Mahnverfahren ergangenen Vollstreckungsbefehle (8 629, 640 D. C.-Pr.-O) begründen kein richter- liches Unterpfandsrecht. Vorschlag der II. Kammer. Comm.-Ber. II. Kammer. Ohne Einschreiten der Landesgesetz- gebung müßte einem solchen Vollstreckungsbefehl ebenfalls die Kraft eines richterlichen Unterpfandsrechtes beigelegt werden. Die Auf- hebung des Pfandrechtes von Vollstreckungsbesehlen liegt in den Befugnissen der Landesgesetzgebung. Das Landesgesetz ist daher auch befugt zu verbieten, daß der Vollstreckungsbefehl in das Hypotheken- buch eingetragen werde. Die Gründe hierzu sind aber gleichwertig mit den bisherigen Gründen zur Aufhebung des richterlichen Pfandrechtes der Liquiderkenntnisse" (in einem Verfahren ebenfalls mit bedingten Zahlungsbefehlen). — Die zu besorgenden Nachtheile der gerichtlichen Hypothek werden des Weitern vorgetragen. — „Comm.-Ber. I. Kammer. Berichterstatter Herr Hofrath Prof. Dr. Behaghel. Der Inhalt dieser erst durch die Anträge der Justiz- kommission des andern hohen Hauses und die Beschlüsse desselben in den Entwurf gekommenen Vorschrift begründet einen Eingriff in das bestehende Unterpfandsrecht, welchem Ihre Commission nicht zustimmt. Der L. R. S. 2123 verknüpft mit jedem Urtheil ein richterliches

Unterpsandsrecht. Diese Vollstreckungsbefehle enthalten sachlich zugleich den richterlichen Ausspruch über den betriebenen Anspruch. Dieser Vortheil (des vorgeschlagenen § 26) wird vollständig aus- gewogen durch den Nutzen, welchen anderseits die Beibehaltung des Unterpfandsrechtes der Vollstreckungsbefehle an den Schuldner bringen kann. Sollten gleichwohl die Vortheile aus der vorgeschlagenen Vorschrift noch für überwiegend erachtet werden, so rechtfertigt dies noch immer nicht, daß man das bestehende Unterpfandsrecht durch eine so singuläre Bestimmung durchbreche. — Es erscheint geradezu höchst bedenklich, in eine für sich abgeschlossene und so wichtige Materie eine Ausnahmevorschrift einzufügen, deren Folgen für das Rechtsleben nur schwer übersehen werden können. In der Sitzung der I. Kammer vom 31. Jan. 1879 wurde der Antrag auf Beibehaltung des Vorschlages der II. Kammer, obwohl vom Präsidenten des Justizministeriums bekämpft, durch Mehrheits- beschluß angenommen." Hierdurch wird nunmehr jeder Zweifel darüber ausgeschlossen sein, daß jener § 26 des Badischen Gesetzes nicht in und zur Anwendung, sondern zur Abwendung des Art. 2123 B. G.-B. beantragt und beschlossen worden.

Das Großherzogthum Baden mit seinen 2/8 Quadrat-Meilen und IV2 Millionen Einwohnern vermehrt die Rechtsgebiete, in welchen Uriheile und gerichtliche Amtshandlungen, sei es sofort und zwar mit Einschluß der Vollstreckungsbefehle — ganzes linkes und größter Theil des preußischen rechten Rheinufers mit etwa 900 Quadrat-Meilen und 6 Millionen Bewohnern —, sei es in irgend einem Stadium der Voll- streckung — Gebiet des gemeinen Rechtes und der preußischen Grund- buchordnung — zur Hypothek führen, um ein drittes, in welchem der Bollstreckungsbefehl von dieser Folge der Urtheile ausgeschlossen ist. Seine in der Beziehung zu machenden Erfahrungen wie die der anderen Gebiete können für die Entscheidung der Frage, die bei der Abfassung des allgemeinen deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs sich zur Lösung darbietet, ob, von welchem Momente an und in welchem Umfange Urtheile u. s. w. künftig sich als Titel zur Eintragung eignen sollen von Werth sein. Das zur Unterlage zweifelsohne zu nehmende statistische Material bei Feststellung der Schädlichkeit oder Nützlichkeit der Jnsti" tution, doch die praktische und daher wichtigere Seite, welche zugleich Archiv 72r Bd. Vierte Ablh. 3

das Urtheil über die Güte der Principien in sich birgt, läßt sich unschwer beschaffen. In der Preuß. Rheinprovinz z. B. wären in die von den 21 Hypotheken-Bewahrern ohnedieß jährlich einzureichenden Geschäftsüber- sichten die Ziffern für die Zahl und Summen der eingetragenen a) Urtheile b) Vollstreckungsbefehle noch aufzunehmen, an der Kgl. Pro- vinzialsteuer-Direktion zusammenzustellen und behufs Vergleichung mit den vertraglichen und privilegirten (Art. 2108, 2109 B. G.-B.) Hypo- theken um die den nämlichen Uebersichten zu entnehmenden Ziffern für deren Zahl und Gesammtbetrag zu vermehren. Entspricht indeß das gewählte Hypotheken-System auch allen An- forderungen. also der Durchführbarkeit selbst auf dem in sehr viele Millionen von Parzellen getheilten, zwar relativ kleinen, aber um so werthvolleren Raume des Rheinthales, in dem durchschnittlich 6—7000. Menschen von den 7—8 Millionen auf je einer der 1200 Quadrat- Meilen Wohn- und Nährstütten zu erwerben trachten, ferner der Sicher- heit, Schnelligkeit und Billigkeit, und erfolgt auch die Anwendung mit aller Gewissenhaftigkeit: so ist einestheils nur eine um so schneidigere Waffe gegen Grundbesitzer als Schuldner geschaffen, anderentheils ihrer financiellen Bedrängniß doch nicht abgeholsen, so lange dieselben nicht unkündbare, aber zu amortisirende und niedrig verzinste Darlehen erhalten. Diese Wünsche jedoch lassen sich wohl nur durch eigene In- stitute des Staates, der Provinz oder Gemeinde, oder durch solche auf Gegenseitigkeit unter der letzteren Aufsicht und beschränkter Garantie gegründet befriedigen.

Wie sind die Theilungsklagen in den Rheinlanden zu formuliren? (Th.)

Wie sind die Theilimgsklagen in den Rheinlanden zu formuliren?

Die Mehrzahl der Theilungsklagen wird noch heute unter der Herrschaft der D. Civilprozeßordnung mit folgendem Anträge einge- führt — der Fall einer Erbtheilung wird angenommen —: »wolle verfügen die Theilnng und Auseinandersetzung a) der zwischen A und B bestandenen ehelichen Gütergemeinschaft in der Art, daß die Hälfte derselben auf den A, die andere Hälfte auf den Nachlaß der B ent- falle, sodann b) des Nachlasses der B in der Art, daß davon A ein Viertel in Eigenthum und C, D und E je ein Viertel in Eigenthum erhalten, wolle mit allen Theilungsoperationen den Notar N kommit- tiren, schon jetzt den Verkauf folgender Masse-Immobilien zu den Taxen n. s. w. durch den kommittirten Notar anordnen und die Kosten der Masse zur Last legen.« Es erhellt, daß die durch das Theilungsgesetz vom 18. April 1855 an Hand gegebene Fassung beibehalten wird, und dies geschieht auch bezüglich der Kommittirung des Notars, wofür von Cunys Aufsatz im Rh. Archiv Bd. 71 Abth. IV S. 2 den Anhalt bietet. Diese Fassung erscheint bedenklich vom Standpunkte der Gebühren- frage,' denn wenn einerseits für die Werthbestimmung der Klagegegen- stand maßgebend erscheint, so kann andererseits nicht außer Acht gelassen werden, daß obige Fassung nur eine Quotenfestsetzung und eine Verweisung vor Notar will, das so ergehende Urtheil also auch nur solches ausspricht, und zumal das Erkennen über die Kosten nicht eine Norm auch für Kosten enthalten kann, welche etwa die Opera- tionen vor Notar oder gar eine später nachgesuchte Homologation der Auseinandersetzungsverhandlungen verursachen, daß auch bei solcher Fassung das Schreiten zur Theilung vor Notar wohl als eine Voll- ziehung des solches anordnenden Urtheiles erscheinen kann, nicht aber — und eben wenig ein späteres Homologationsversahren, welches vielfach, zumal wo Minderjährige betheiligt sind, noch angefügt

wird — als ein Bestandtheil des ersterwähnten, die Theilung anord- nenden Uriheiles resp. desjenigen Verfahrens, welches mit einem solchen Urtheile doch seinen Abschluß erhält. Und doch ist auch dies schon erkannt worden; wir fürchten indeß, daß bei einer etwaigen Revision solche Auffassung nicht davor schützen werde, daß zu einem Homologationsurtheile erneute, nach dem angegebenen Werthgegenstande bemessene Gerichtsgebühr verlangt werden wird, und dürste diese Aussicht manchem Betheiligten wenig erfreulich sein. Es mag vielleicht Einzelne befremden, noch von einer Homologa- tion jetzt reden zu hören; allein gerade dieser Punkt dürste den Hinweis geben, wie der Aufbau und die Durchführung der Theilungsklagen zu bewirken sein wird. Hierbei können die Fälle nicht maßgebend erschei- nen, in welchen die Parteien nur eines gerichtlichen Druckes bedürfen, um schließlich dennoch unter dem Einflüsse des Notars und ihrer Ver- treter mit einer Auseinandersetzung vor Notar sich zu begnügen, also nicht mehr mit einem Homologationsantrage vor das Gericht hin- zutreten; es wird vielmehr nur der Fall einer von Anbeginn an bis zum Ende streitigen Prozedur in's Auge zu fassen sein, und für diesen Fall erachten wir folgende Momente entscheidend: 1. Der Art. 815 des Oodc civil sagt, Niemand könne gezwungen werden, in ungetheilter Gemeinschaft zu bleiben- Macht Jemand mittelst Theilungsklage von diesem Rechte Gebrauch, so ist es eben nur sein Rechtsanspruch, welchen er dem Richter vorführt; es verschlägt dabei nichts, daß er behufs dessen Vorführung die Mitbetheiligten mit in den Prozeß ziehen muß, und daß die Gesammtmasse dabei berührt werden muß, da er bezweckt, aus dieser Gesammtmasse sein Condo- minium, jus indivisum, jedem hieran Mitbetheiligten gegenüber zu einem einfachen, ausschließlichen Eigenthum zu gestalten. 2. Nach diesem durch den Art. 883 des Ood6 civil bestimmten Zwecke muß sein Antrag gebaut sein. Das französische Verfahren und mit ihm dasjenige des Gesetzes vom 18. April 1855 sagten: a) zuerst ist die Masse flüssig zu machen, b) alsdann sind die Parteien geeigneten Falles — (nicht geeig- neten Falles setzt also auch hier der Richter selbst die Parteien aus- einander, man denke z. B. an den Fall, wo ein Grundstück zu Lhülen ist, und keine Berechnungen zwischen den Parteien dieserhalb erforderlich geworden sind,) — vor einen Notar zur Feststellung ihrer wechsel- seitigen Ansprüche zu verweisen. Sind hier die materiellrechtlichen Ansprüche und Gegenansprüche zur Klarheit gebracht, und ist danach

eine Auseinandersetzung entworfen, so eignet sich c) im Homologations- verfahren der Richter wieder die Thätigkeit des Notars als eine eigene, der leichteren Herstellung halber gewonnene an und setzt durch sein Urtheil über die entsprechenden Parteianträge die Theilung definitiv fest. Das Verfahren behält in dieser Weise seinen Zusammenhang von Beginn bis zum Schlußakte, nicht so ein Verfahren, welches in Eingangs angedeuteter Weise eingeführt wird, um demselben Auseinandersetzungs- verhandlungen vor Notar folgen zu lassen und daran eine Homolo- gation anzuschließen. Wenn von Cuny an der Hand des 8 3 des Einführungsgesetzes zur D. Civilprozeßordnung zu anderen Resultaten kommt, insofern er die notarielle Thätigkeit und nicht nur die Mitwirkung bei einem Verkaufe als ein nothwendig zu verwendendes Moment hinstellt, so übersieht er unseres Erachtens, daß sowohl Art. 1 des Theilungs- gesetzes von 1855, wie Art. 828 des Ooäe civil Me notarielle Thätigkeit an den Ausdruck „geigneten Falles" und „s’il y a lieuu anknüpfeu, und damit schon die Frage der Einreihung der notariellen Thätigkeit in das, wie zugestanden, prinzipiell nach der D. Civilprozeßordnung zu gestaltende Verfahren in ein Objekt einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit hineinführt, mit anderen Worten, der Ausdruck des Art. 1 des Theilungsgesetzes von 1855: „in demselben Urtheile hat das Gericht einen Notar mit den Theilungsoperationen zu beauftragen" hat ohne Zweifel dem Prozeßverfahren Form gegeben (dies um so mehr, da ja die Jurisprudenz die Frage nach fakultativer oder obligatorischer Natur der Thätigkeit des Notars in letzterem Sinne beantwortet hat (Sirey-Gilbert ad Art. 828). Nirgends finden wir aber eine solche Form in der D. Civilprozeßordnung, so zweckmäßig auch das notarielle Verfahren erscheinen mag. Entfällt aber die Anordnung eines solchen durch Gesetz, so setzt seine Verwendung inmitten eines nach der Eingangs dieses erwähnten Form gebauten Verfahrens ein außer- halb des Prozeßverfahrens stehendes Handeln, — wenn es nicht etwa eine Vollstreckung darstellt. Gewiß mag ja das Gericht, wenn Anträge dahin abzielen, den Parteien Zeit gewähren, durch von ihnen selbständig herbeizusührende, keiner gerichtlichen Anordnung bedürfende, also freiwillige, nicht obli- gatorische notarielle Thätigkeit die weiteren Klageanträge vorzubereiten. Die Auffassung der D. Civilprozeßordnung (8313) setzt in gewissen Fällen ein Verfahren anderer Art, welches indeß kaum zur Verwendung bis jetzt gelangt sein dürste. Aber in jenem Falle der Fristgewährung, wie in demjenigen des 8 313 eit. muß das Hauptverfahren doch für den (wenn nicht durch Theil-Urtheile verkürzten) Schlußantrag, der die

Wirkung des Art. 883 des Code civil zur Grundlage nimmt, offen bleiben; im Falle des § 313 bleibt es offen. 3. Die gesetzlichen Bestimmungen des Code civil über die Thei- lungen scheiden sich in solche, welche lediglich das Verfahren, und solche, welche das materielle Recht betreffen; sie sind nicht gesondert worden. Wie nun vor dem Gesetze von 1855 Quotenfestsetzungen in den Urtheilen nicht allemal üblich waren, so würden auch solche, die dem notariellen Verfahren zweckmäßig als Richtschnur gegeben wurden, dem Verfahren nach der D. Civilprozeßordnung, soweit die Antheile unbestritten sind, fern bleiben können; denn hier ist der Antheil eines Jeden an jedem Objekte nach den materiellen Rechtsnormen zu ge- winnen; dieser Antheil muß gehoben werden; ihn zuzuerkennen nach seinen einzelnen Bestandtheilen, das ist des Richters Sache, das ist Form und Inhalt des Urtheiles nach dem Zwecke desselben. Kann dies nicht sofort geschehen, so mag der Richter, wie der Kläger, der- jenigen Mittel sich bedienen, welche zum Nachweise des Rechtes des Klägers an den einzelnen Bestandtheilen erforderlich erscheinen — sei dies nun durch öffentlichen Verkauf, sei es durch Loosebildung und Expertise nebst Looseziehung zu erreichen, — es sind dies Beweis- stadien für jenen Anspruch. Nur wenn nach diesem Gesichtspunkte die Klagen gefaßt werden, erachten wir die oben angedeuteten Bedenken sür beseitigt. Daß eine so gebaute Klage viel mehr Arbeit dem Richter, wie dem Anwälte macht, mag zuzugeben iein; es wird aber Sache der Erfahrung sein, hierfür zweckmäßige Auswege zu suchen, nicht unzweckmäßige. Nur dann auch wird der ganz exorbitante Uebelstand schwinden, daß in Fällen, wo Jemand mit einem ganz geringen Betrage an einer größeren Masse betheiligt ist, derselbe einen nach Maßgabe dieses größeren Betrages bemessenen Kostenvorschuß zu hinterlegen haben soll, der unter Umständen seinen Antheil um das Dreifache rc. über- steigt und sein Klagerecht werthlos macht. Auch in dieser Hinsicht geht die bisherige Auffassung zu weit; denn sie pflegt der Werthbemessung in Eingangs erwähnten Fällen den Werth der ganzen Theilungsmasse zu Grunde zu legen. Dabei wird dieser Werth gerne im Interesse der Parteien herabgedrückt. Beides mit Unrecht; denn obwohl nur das Interesse des einzelnen Klägers dem Objekte nach in Betracht kommt, so können dabei durch Operationen materieller Art die Gesammtmasse und damit auch die Rechte aller Betheiligten berührt werden müssen. Es beruht dies eben auf dem dem Kläger gewährten nicht blos formellen Rechte; aber es

bleibt insoweit immer nur sein Interesse Klagegegenstand, daran ändert die s. g. Duplicität nichts. Sowie auch ein weiterer Mit- betheiligter ebenfalls seinen Antheil zu gewiesen haben will, ist seine Stellung nach den 88 57 und 59 der Civilprozeßordnung zu beurtheilen. Ist dies aber der Fall, so liegt kein Grund vor, ein solches Klageobjekt anders zu behandeln, wie jedes andere, und an Gebührenhinterziehung gewissermaßen sich zu betheiligen, indem man darauf rechnet oder die Sache so einrichtet, daß das, was schließlich in Folge der Klage Jedem zugewiesen wird, dem Gerichte nicht mehr unterbreitet werde, es also bei der vorläufigen Werthbestimmung verbleibe. Noch sei darauf hingewiesen, daß, den Prozeß ruhen zu lassen, auch bei unserer Auf- fassung den Parteien jeder Zeit freisteht, daß dies aber den Richter nicht entbinden kann, aus einer vorläufigen Werthfestsetzung zu einer definitiven zu schreiten. Aachen, im März 1882. Th.